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I.S.B.N.

950-14-0984-8

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Talcahuano 494 Hecho el deposita que establece la ley 11.723. Derechos reservados. Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.

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A Eduardo A. Roca.

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PRLOGO

Los medios de intercomunicacin cientfica con que cuenta nuestro presente han eliminado toda expresin grandilocuente y han reducido al mnimo las dificultades semnticas surgidas* con el empleo de expresiones ambiguas. Hoy los textos cientficos se caracterizan por su sencillez y claridad expositivas, por su sobriedad en el lenguaje que utilizan y por su circunscripcin temtica, todo ello en aras de la objetividad del conocimiento que trasmiten. stas son, precisamente, las caractersticas ms notables de este libro titulado Derecho internacional privado, que, acorde con el estilo y el ritmo impuestos por los medios contemporneos de difusin del saber, asoma al horizonte universitario argentino como un nuevo fruto de la experiencia docente e investigadora de la profesora Ins M. Weinberg de Roca. No slo en aquellos temas meramente descriptivos como son los relativos al desarrollo histrico del derecho internacional privado o de sus instituciones especficas, sino asimismo en las explicitaciones'de las diversas soluciones que la doctrina jurdica ha dado a temas complejos y controvertidos; y, sobre todo, en la crtica -favorable o desfavorable- de aquellas soluciones, la profesora Weinberg enfoca y expone con simpleza y claridad cada problemtica, para dar su opinin, en un saludable movimiento de sntesis, acerca de la solucin que a su juicio corresponde adoptar en los distintos aspectos del tema o del problema que considera. No pocas veces me he preguntado a qu escuela debe la profesora Weinberg su formacin como docente e investigadora en derecho internacional privado. Y aun cuando he conocido las personalidades con quienes desarroll su tarea acadmica,

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he concluido, frente a la independencia de sus conceptos, en que su propio criterio selectivo y su propia capacidad analtico-sinttica han operado como principios autoerganizadores y autodireccionales de sus conocimientos cientficos. La obra que la profesora Weinberg entrega a nuestros estudiantes universitarios tiene la estructura coniextual de un compendio. Dentro de ese marco, se incardina en la temtica del derecho internacional privado directa y froirtalmente, con entera ductilidad, evitando -por regla r los largos y, en ocasiones, tediosos prolegmenos histricos propios de un tratado magistral que pretende dar razn de todo, o de una investigacin a nivel de academia, pero inconsecuentes para una primera toma de contacto con la asignatura como es la del estudiante. En este esquema, signado por la simplicidad, cada enfoque resulta accesible, y cada dificultad allanada en la perspectiva de un tratamiento parejo y homogneo de los diversos temas y problemas de la asignatura. Es posible que los temas mejor desarrollados en la obra sean los relativos a las relaciones contractuales internacionales, al de los principios criteriolgicos operantes en este mbito y al de la actuacin extralocal de empresas, con los problemas conexos relativos al derecho bancario y cambiario, que en nuestros das se han intensificado en grado' superlativo como consecuencia nada desdeable de aquella actuacin. En este ncleo temtico es, precisamente, donde la experiencia de la autora se perfila y define-con especializacin altamente vcacional. Pero lo ms llamativo de la obra es que, como una constante, el desarrollo de cada tema que con el correr del tiempo ha originado una polmica doctrinaria o una serie de soluciones legales o jurisprudenciales dismiles s halla complementado con congruentes citas de autores, convenciones o fallos nacionales o extranjeros que convergen en la fundamentacion de una determinada lnea de soluciones. En sntesis, este libro con que la profesora Weinberg vierte a nuestro mundo acadmico los resultados de su labor cientfica, satisface ampliamente las expectativas que todo estudiante necesita depositar en su libro de texto: avizorar en sus

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pginas ese "algo" que para l conforrna el ideal de toda ciencia, a saber: objetividad y exactitud. Marzo de 1997.
JUAN CARLOS SMITH.

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PRLOGO DEL DR. JUAN CARLOS SMITH

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CONCEPTO, NOMBRE Y AUTONOMA DE LA DISCIPLINA. ESTRUCTURA DE LA NORMA. FUENTES I. Concepto y nombre. Contenido. mbito. Autonoma . . . II. Estructura de la norma III. Fuentes HISTORIA I. II. III. IV. V. VI. VTT VTII. Introduccin El derecho internacional privado en la antigedad . . . . Aplicacin extraterritorial del derecho Los postglosadores Los estatutarios franceses El Renacimiento y la Escuela Holandesa Savigny La nacionalidad y la Escuela Italiana del siglo XDC . . . LAS CALIFICACIONES Y LA ADAPTACIN I. Introduccin II. Casos III. Soluciones a) Calificacin segn la lex fori b) Calificacin segn la lex causae c) Calificacin autrquica 23 24 26 26 28 29 11 12 14 16 16 18 19 20 1 4 6

XIY IV. La adaptacin V. Conclusin

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29 31 LA CUESTIN PREVIA

I. Introduccin II. Antecedentes III. Conclusiones EL REENVO I. II. III. IV. y. VI. Introduccin Historia Reenvo de retorno y de primer y segundo o ulterior grado Conflicto positivo o negativo Reenvo y autonoma de la voluntad Conveniencia del reenvo

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39 40 41 43 43 45

LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO


I. Introduccin a) El derecho extranjero como hecho b) Aplicacin del derecho extranjero de oficio c) Aplicacin subsidiaria de la lex fori II. Soluciones legislativas III. Medios de prueba IV. Conclusin EL ORDEN PBLICO I. II. III. IV. V. VI. Introduccin Disposiciones legales Soluciones posibles Normas imperativas de aplicacin inmediata Orden pblico internacional extranjero Mutabilidad EL FRAUDE A LA LEY I. Concepto II. Autonoma del concepto 81 85 71 73 74 75 77 78 49 49 53 58 61 63 69

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III. Soluciones legislativas IV. Conclusin PERSONAS FSICAS I. II. III. IV. V. VI. VIL VIII. Estatuto personal El domicilio La nacionalidad Residencia habitual Soluciones legislativas Ley aplicable a las personas fsicas Igualdad de los sexos Jurisprudencia nacional a) Incapaces b) Menores c) Sustraccin y restitucin internacional de menores .. 1. Introduccin al tema 2. Restitucin de menores y falta de defensa en juicio 3. Peligro para el menor 4. Casos de aplicacin del art. 3 de la Convencin de La Haya 5. Casos resueltos por las instancias ordinarias . . . . 6. Conclusiones d) Adopcin de menores 1. Delimitacin de la materia 2. Constitucin de la adopcin 3. Efectos 4. Forma 5. Cambio de estatuto PERSONAS JURDICAS I. II. HI. IV. V. VI. VII. Vin. Creacin Inmunidad de jurisdiccin del Estado extranjero Personas jurdicas privadas Nacionalidad, domicilio o residencia de las personas jurdicas Reconocimiento extraterritorial de la actuacin societaria Alcances del reconocimiento de la extraterritorialidad.. Estatuto de empresas binacionales argentino-brasileas Ley aplicable al control societario

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89 91 95 96 97 99 101 103 103 104 105 105 106 107 110 112 114 114 114 117 119 121 122

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CONCURSOS Unidad o pluralidad Efectos del concurso extranjero Calificaciones Extraterritorialidad de la declaracin de quiebra Jurisprudencia a) Competencia b) Extensin de la quiebra c) Pluralidad de quiebras VI. Proyectos de la Unin Europea VIL Conclusiones CONTRATOS I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. LX. X. XI. Contrato internacional. Concepto 173 Autonoma de la voluntad 176 Eleccin permitida 179 Eleccin real o hipottica 181 La prestacin caracterstica 184 Tratados de Montevideo 186 Derecho argentino 187 Derecho extranjero 188 Orden pblico 189 "Favor negotii" 191 Compraventa internacional 192 a) Competencia internacional y ley aplicable 192 b) Perfeccionamiento del contrato ' 194 c) Modificacin _ 195 d) Obligaciones recprocas 196 e) La prestacin caracterstica 197 Contrato de trasporte 199 a) Calificacin 199 b) Riesgos del trasporte 202 c) Jurisdiccin argentina en un contrato sin contacto argentino r 202 Contrato de intermediacin ' 203 Proteccin del consumidor 206 Contrato .de trabajo .' 208 a) Eleccin de las partes del derecho aplicable 208 b) Ius variandi internacional 210 c) El lmite a la eleccin de la ley aplicable 213 I. II. III. IV. V. 157 160 164 166 167 167 168 169 169 170

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XIII. XTV. XV.

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d) Contrato nulo segn la ley aplicable e) Derechos sindicales f) Conclusiones DERECHO CAMBIARIO Y BANCARIO I. Generalidades II. Letra de cambio, pagar y cheque III. Tratado de Montevideo de 1940. Letras de cambio y dems papeles a la orden IV. Suscripcin de acciones V. Ley modelo sobre trasferencias internacionales de crdito VI. Intercambio electrnico de datos RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTAL I. II. III. IV. Introduccin al tema Responsabilidad por el producto Responsabilidad derivada de accidentes de trnsito . . . . Normas legales FORMA I. La forma en general II. En especial a) Contratos b) Letra de cambio o pagar c) Testamentos d) Exhortes y embargos e) Legalizacin de documentos. Poderes f) Prescripcin DERECHOS REALES I. El estatuto real H. Los arts. 10 y 11 del Cdigo Civil a) Inmuebles b) Muebles III. Condominio IV. Tratados de Montevideo V. Tiempo compartido

217 218 221 226 227 228

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239 241 241 246 246 247 250 251

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XVIII VI. Propiedad industrial VE. Bienes vacantes

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DERECHO SUCESORIO I. II. III. IV. Unidad o fraccionamiento Derecho interno argentino Tratados de Montevideo Diferencias entre la aplicacin del derecho internacional privado de fuente interna y los Tratados de Montevideo V. La retorsin del art. 3470 del Cdigo Civil VI. Legislacin extranjera MATRIMONIO I. Condiciones de validez II. Relaciones personales de los cnyuges III. Relaciones patrimoniales DIVORCIO 289 277 280 283 265 267 270 271 272 274

CONCEPTO, NOMBRE Y AUTONOMA DE LA DISCIPLINA. ESTRUCTURA DE LA NORMA. FUENTES

I. CONCEPTO Y NOMBRE. CONTENIDO. MBITO. AUTONOMA.

El derecho interno regula la sociedad jurdicamente constituida como Estado. El derecho interno pblico y privado rige, pues, las relaciones sociales locales. Pero cuando se establecen relaciones entre individuos de diferentes Estados, o entre estos ltimos, se constituye la sociedad internacional. Esta, a su vez, responde a directivas que integran el orden internacional, que se traduce en las normas del derecho internacional1. Tradicionalmente, la distincin entre derecho internacional pblico y privado se basa en el sujeto de la relacin. Cuando el sujeto del derecho es el Estado en su calidad de soberano, estamos en presencia del derecho internacional pblico. Cuando el sujeto es un particular, o el Estado actuando como tal, estamos en presencia del derecho internacional privado. Las normas del orden internacional, dirigidas a personas fsicas o jurdicas, sin imperium, integran el derecho internacional privado. El derecho internacional privado est formado por las normas que determinan la ley aplicable a relaciones jurdicas vinculadas a ms de un Estado 2 . El vnculo con el Estado extranjero puede obedecer a la participacin de personas domiciliadas en diferentes Estados,
1 Henri Batiffol-Paul Lagarde, Droit International priv, Pars, 1981, t I, p. 1. * M. Ferid, Internationales Privatrecht, Berln 1975, p. 1.

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al lugar del ilcito o del cumplimiento de una obligacin en ej extranjero, al lugar de ubicacin de un inmueble. El derecho internacional privado es derecho local, pues no estamos frente a un derecho supranacional o internacional comn a diferentes Estados. Dentro de cada ordenamiento jurdico encontramos, al lado de las normas que regulan las instituciones del derecho privado, las normas que determinan la ley aplicable a las relaciones jurdicas vinculadas a ms de un ordenamiento jurdico. As, por ejemplo, en nuestro Cdigo Civil, en el libro IV es reglado el derecho sucesorio argentino y tambin encontramos la norma de derecho internacional privado que dice que a la sucesin se aplica la ley del ltimo domicilio del causante (art. 3283). El derecho internacional privado, como su nombre lo indica, es derecho privado. Se estudian los casos de derecho privado (civil, comercial, laboral) con contacto con distintos ordenamientos jurdicos en los que se debe determinar cul es la ley aplicable al caso. La existencia del derecho internacional privado parte de la existencia de ordenamientos jurdicos diferentes, pues si todas las legislaciones fueran iguales o se planteara el interrogante acerca de la preeminencia de una u otra en la aplicacin al caso concreto. Por ello, la unificacin del derecho privado hace desaparecer el derecho internacional privado dentro del rea de uniformidad legislativa. El derecho internacional privado sobrevive para reglar las relaciones entre los diferentes grupos integrados. Dentro de un rea comn no se requiere del derecho internacional privado, pero ste es necesario a los efectos de determinar la ley aplicable cuando el caso privado tiene contactos con pases que no integran la comunidad. El objetivo del derecho internacional privado -que consiste en la determinacin de la ley aplicable a las personas en sus relaciones privadas de la sociedad internacional- se realiza por medio del estudio del conflicto de leyes y del conflicto de jurisdicciones. El conflicto de leyes ha sido tradicionalmente tema del derecho internacional privado de raigambre continental-europea. Interesaba en cada caso determinar la ley aplicable a la relacin jurdica pues se parta de la premisa de que, cual-

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quiera que fuera el juez competente, aplicara la misma ley por ser la que guardaba mayor vnculo con la relacin. En el mbito anglosajn, en cambio, impera el territorialismo: cada tribunal aplica su propio derecho y la determinacin del juez competente es de mxima importancia. Un distinto tribunal decide de manera diferente al aplicar su propia ley, y hace variar el resultado del pleito. El derecho anglosajn, a partir del common law, ha estado buscando principios generales rectores de un derecho internacional privado extraterritorial. Por otra parte, el derecho de raigambre continental-europea ha debido incorporar el conflicto de jurisdicciones a la materia. Desde un punto de vista lgico, la determinacin del juez competente es previa a la determinacin de la ley aplicable. El derecho internacional privado comprende, pues, el conflicto de leyes y el conflicto de jurisdicciones. Ambos estn reglados por normas indirectas. Integran la disciplina, asimismo, algunas normas directas. Son ellas las que tienen relacin con el derecho de extranjera: normas directas del ordenamiento jurdico aplicables a los extranjeros en su condicin de tal 3 , y las que son parte de determinadas materias en las que se ha unificado el derecho entre determinados pases: contrato de compraventa de mercaderas4, contrato de trasporte5, entre otros. El derecho internacional privado goza en la Argentina de autonoma acadmica, pero carece de autonoma legislativa, consagrada por algunas legislaciones como la alemana y la italiana, entre otras. En nuestro pas las normas de derecho internacional privado estn dispersas en la legislacin privada de fondo. La finalidad de esta obra es brindar en materia de conflicto de leyes un panorama actualizado de la doctrina y la jurisprudencia contempornea internacional, indicando en cada captulo las ltimas decisiones jurisprudenciales en la materia
Prohibicin de comprar tierras en zonas de frontera. Convencin de Viena -las Naciones Unidas- sobre Contratos de compraventa internacional de mercaderas de 1980, ratificada por ley 22.765. 5 Como, por ejemplo, la Convencin de Varsovia.
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y las normas vigentes en leyes estaduales o tratados internacionales 8.


II. ESTRUCTURA DE LA NORMA.

Para cumplir con su objetivo, el derecho internacional privado utiliza normas de colisin o indirectas. La diferencia entre una norma directa y una norma indirecta radica en que esta ltima no soluciona el caso sino que nicamente nos remite al ordenamiento jurdico aplicable al caso el que a su vez, en su norma directa, nos indicar la solucin. La norma jurdica directa nos indica que cuando se produce un hecho se da una consecuencia. Si A es, debe ser B en la terminologa kelseniana. La apreciacin de la realizacin de la condicin y la consecuencia pertenecen al mismo ordenamiento jurdico. En la norma indirecta, la condicin alude a un conflicto posible de leyes y la consecuencia, a la ley aplicable. Un ejemplo aclara esto: una norma directa nos dice que una persona con hijos puede disponer libremente de la quinta parte de su patrimonio (art. 3593, C.C.). La norma indirecta nos indica que el contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se juzga segn la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte (art. 3612, C.C.). La utilizacin de la norma indirecta tiene como corolario la extraterritorialidad del derecho. Cuando cada juez aplica su propia ley, utiliza las normas directas que buscan la consecuencia dentro de su propio ordenamiento jurdico (territorialismo). En las normas indirectas, la consecuencia-no alude a la solucin del caso sino a la ley aplicable. Remite, pues, al ordenamiento jurdico en el cual se debe buscar la solucin. Cuando sta se halla en un ordenamiento jurdico distinto al del tribunal, el juez aplica ste. De esta manera el tribunal aplica en su propio territorio derecho de otro (extraterritorialismo)7.
s La materia del conflicto de jurisdicciones ha sido tema de mi obra Competencia internacional y ejecucin de sentencias extranjeras, Buenos Aires, 1994. 7 Requisito imposible de cumplir en materia penal: los tribunales aplican territorialmente su propio derecho. Cuando el procesado no est dentro

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Para realizar su cometido, la norma indirecta utiliza el punto de conexin. El punto de conexin "conecta" el caso con el derecho aplicable. Por ejemplo, cuando decimos que la capacidad se rige por la ley del domicilio, el punto de conexin es ley del domicilio, que nos permite conocer la ley aplicable a la cuestin que se nos presenta. La relacin de derecho privado por medio del punto de conexin es localizada en el ordenamiento jurdico con el que presenta los vnculos ms estrechos. Savigny se refera al asiento de la relacin jurdica, que no es otra cosa que el centro de gravedad de la operacin, o la conexin ms estrecha*. La localizacin vara segn el tipo de relacin. La localizacin puede tener en cuenta el objeto material, mueble o inmueble, de la relacin. Pero cuando las obligaciones son generadas por contratos o delitos y la actividad no est vinculada a un lugar determinado, su localizacin determina su ley aplicable. La localizacin tambin es requerida ms all de los derechos patrimoniales -reales o personales-, en lo que hace al estado y capacidad de las personas. Los puntos de conexin pueden, en consecuencia, clasificarse de la siguiente manera: a personales: cuando contemplan la nacionalidad, domicilio o residencia de la persona; b reales: cuando se refieren a la situacin de los bienes; c conductistas: cuando enfocan sucesos como el lugar de la celebracin o del cumplimiento de un contrato. Los puntos de conexin pueden ser acumulativos o simples. El punto de conexin simple es el que remite para el caso a una sola legislacin aplicable (a los inmuebles se aplica la lex rei sitae, art. 11, C.C.). El punto de conexin acumulativo exige la aplicacin de varias legislaciones para solucionar el caso. Un ejemplo lo constituye el art. 23 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que exige para la validez de la adopcin
del territorio del Estado, es extraditado para que el juez pueda juzgarlo conforme a su propio derecho (territorialismo). 8 Henri Batiflbl-Paul Lagarde, Droit international priv, Pars, 1983, 1.1, n 266.

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que se conforme a la legislacin del domicilio del adoptante y del adoptado.


III. FUENTES.

Son fuentes del derecho internacional: la ley, formada por el derecho estatal, los tratados y la costumbre, los principios generales del derecho, la jurisprudencia y la doctrina9. El derecho internacional privado es derecho estatal, no supranacional. Como tal, lo encontramos legislado en nuestra legislacin de fondo. En el Cdigo Civil el codificador incorpor normas indirectas en relacin con la capacidad de las personas (arts. 6, 7, 948 y 949), contratos (arts. 1209 y ss.), sucesiones (arts. 3283, 3612), etc. En materia comercial encontramos las respectivas normas indirectas en la ley de sociedades, en la ley de quiebras, etc. Pero amn de la existencia de normas indirectas dentro de la legislacin de fondo del pas, encontramos normas indirectas en diversos tratados y convenios suscritos por nuestro pas. La labor codificadora internacional en materia de tratados ha desembocado en la Convencin sobre el derecho de los tratados de Viena, firmada en 1969, que entr en vigencia en la Argentina en 1980in. Debemos mencionar los Tratados de Montevideo de 1889 (de Derecho Civil Internacional, de Derecho Comercial Internacional, de Derecho Procesal Internacional, de Derecho Penal Internacional, sobre Patentes de Invencin, Propiedad Literaria y Artstica, Marcas de Comercio y de Fbrica, sobre Ejerci9 Podest Costa-Ruda, Derecho internacional pblico, Buenos Aires, 1985, t. 1, p. 28. 10 Convencin aprobada por ley 19.865, de 1973. Werner Goldschmidt, en os tratados como fuente del derecho international privado argentino, "E.D.", 110-955 y ss., nos da una clara y minuciosa' clasificacin de los tratados. La interpretacin y aplicacin de un tratado internacional corresponde a los jueces de la Nacin y si la jurisdiccin de la Corte est habilitada, ella no est limitada por la circunstancia de que la controversia puede afectar las relaciones internacionales (C.S., 4/5/95, "Juez de Foz de Iguaz -BrasilsV pedido de extradicin de Jorge A. Arena", "L.L.", "Actualizacin de Jurisprudencia", del 30/8/96).

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ci de Profesiones Liberales, Protocolo Adicional), los Tratados de Montevideo de 1940 (reformas introducidas a los Tratados de Derecho Civil Internacional, de Derecho Comercial Terrestre Internacional, de Derecho Procesal Internacional, de Derecho Penal Internacional, Tratados de Derecho de Navegacin Comercial Internacional, Tratado sobre Asilo y Refugio Polticos, Convencin sobre el Ejercicio de Profesiones Liberales, Tratado sobre Propiedad Intelectual, Protocolo Adicional)11. Estos tratados unifican derecho internacional privado; no unifican derecho privado pues de haberlo hecho el derecho internacional privado se hubiera tornado superfluo entre los pases ratificantes. Entre los mltiples convenios multilaterales que vinculan a nuestro pas fuera del mbito americano merecen especial atencin las convenciones elaboradas por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, de las cuales la Argentina ha ratificado varias 12 . Asimismo, la Argentina ha sido parte en las conferencias especializadas de derecho internacional privado convocadas por la Organizacin de Estados Americanos y conocidas como CIDEP. Hasta el presente" se han celebrado cinco: en Panam (1975), Montevideo (1979), La Paz (1984), Montevideo (1989), Mjico (1994)". Segn el art. 31 de la Constitucin nacional, la Constitucin, las leyes que en su consecuencia se dicten y los tratados
11 El texto y cuadro de ratificaciones en Derecho internacional privado y de la integracin regional, fuentes convencionales, sistematizacin, por Adriana Dreyzin de Klor y Amalia Uriondo de Martinoli, Zavalia, 1996. 12 Convencin sobre procedimiento civil de 1954 (ley 23.302), sobre reconocimiento de la personera jurdica de las sociedades, asociaciones y fundaciones extranjeras de 1956 (ley 24.409), sobre supresin de la exigencia de legalizacin de los actos pblicos extranjeros de 1961 (ley 23.458), sobre obtencin de pruebas en el extranjero en materia civil y comercial de 1970 (ley 23.480), sobre la ley aplicable a los contratos de intermediacin y representacin de 1978 (ley 23.964), sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores de 1980 (ley 23.857), sobre la ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderas de 1985 (ley 23.916). 13 Ver en el apndice el cuadro de ratificaciones. Jrgen Samtleben en Internationales Privatrecht in Lateinamerika, J. C. B. Mohr, Tbingen, 1979, brinda una detallada resea del movimiento codificador en el rea latinoamericana desde 1926 hasta la CIDIP. Dedica especial atencin al Cdigo Bustamante.

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con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin. Este artculo fue interpretado por el procurador general en 1983 M en el sentido de que el Cdigo Aeronutico y la Convencin de Varsovia tienen igual jerarqua, derogando por ello la ley posterior -en el caso, Cdigo Aeronutico- a la anterior -Convencin de Varsovia de 1929- en virtud del principio leges posteriores priores contrarias abrogant. Sigue la posicin de la Corte Suprema en los autos "Martn & Ca. Ltda. S.A. c. Administracin General de Puertos, s./ repeticin de pago"15 cuando establece que leyes y tratados son iguales y no existe fundamento para dar prioridad de rango a ninguno. El art. 31 de la Constitucin no fue modificado en 1994. Sin embargo, en el art. 75, inc. 22, a partir de 1994 establece que los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. Esta enunciacin del Ia- prrafo del inc. 22 deja sin efecto la doctrina de la Corte Suprema reseada. Sin embargo, el mismo inciso establece que las convenciones sobre derechos humanos gozan de jerarqua constitucional. Se establece de esta manera una distincin entre tratados que versen o no sobre derechos humanos, nicamente estos ltimos con jerarqua constitucional. Los dems tratados al ser equiparados a las leyes y no a la Constitucin no tendran, por ende, jerarqua superior a las leyes a pesar de lo enunciado en el 1" prrafo. La Constitucin incorpor as la ltima doctrina de la Corte Suprema que en los autos "Ekmekdjian, Miguel ., c. Sofovich, Gerardo, y otros"18, y "Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande"17, resolvi que la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, aprobada por ley 19.865 en vigor desde el 27 de enero de 1980, confiere primaca al derecho internacional convencional sobre el derecho interno18.
" C.S., 31/5/83, "La Aseguradora Ro de la Plata, Ca. de Seguros S.A., c. Avin vuelo 700/717", "E.D.", 105-260 y ss. 15 "Fallos". 257-99. 16 C.S., 7/7/92, "E.D.", 148-338 y ss. 17 C.S., 7/7/93, F. 433.XXHI. 18 La Corte Suprema, 26/12/95, "Mndez Valles, Fernando, c. A. M. Pescio S.C.A., sJ ejecucin de alquileres", "E.D.", fallo 47.065, con notas de Ral A. Ramayo y Alberto J. Pardo, abandon el distingo formulado precedentemente por ella segn el cual, cuando las normas de un tratado internacional

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La Corte Suprema, en consecuencia, ha resuelto que cuando el pas ratifica un tratado internacional se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple, mxime si stos estn descritos con una concrecin tal que permita su aplicacin inmediata1". La costumbre internacional en nuestra materia en general no ha llegado a tener importancia como tal20, pues para que la costumbre internacional sea aceptada como fuente es necesario que una determinada norma sea aceptada por todos los ordenamientos jurdicos y que su inobservancia sea considerada por la comunidad internacional como una infraccin al derecho internacional pblico, lo que no ocurre21. Sin embargo, el fundamento de la autonoma de la voluntad en materia contractual -las partes pueden elegir libremente su derecho- es una norma consuetudinaria internacional, si bien Goldschmidt22 la encuentra en el derecho natural. Determinadas reglas, como la lex rei sitae para inmuebles y locus regit actum aplicable a las formas, son principios generales aceptados internacionalmente. Los principios han sido consagrados como fuente en la Convencin Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994, que en su art. 9 establece que el tribunal tomar en cuenta los elementos objetivos y subjetivos del contrato para determinar el derecho con el que tiene vacu-en el caso del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940- funcionan como preceptos de derecho comn, no constituye cuestin federal su interpretacin. El pas al ratificar un tratado se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen. Su prescindencia puede generar responsabilidad internacional, que justifica la intervencin de la Corte. 19 "Mndez Valles, Fernando, c. A. M. Pescio S.C.A., sV ejecucin de alquileres", 26/12/95, "E.D.", suplemento del 4/7/96, Sntesis de jurisprudencia, nov.-dic. 1995. Asimismo, Corte Suprema, 13/10/94, "Cafs La Virginia S.A.", "E.D.", 160-252 y ss., con notas de Miguel ngel Ekmekdjian y Juan Carlos Bruzzn. 20 Acerca de la importancia de la costumbre como fuente de nuestra disciplina en la Edad Media, ver el captulo referido a los estatutario franceses. 21 Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1992, p. 35. 22 Ob. cit., p. 195.

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los ms estrechos, as como los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales. La comisin redactora de la norma, que la suscrita integr, tuvo en consideracin especialmente las normas elaboradas por Unidroit. La jurisprudencia y la doctrina como fuente del derecho internacional privado sern consideradas en relacin con cada tema en particular. La Cmara Federal en lo Civil y Comercial consider vlidas las clusulas de reserva sobre el contenido del unitarizador de la carga -en un contrato de trasporte de mercadera en contenedores house to house-, teniendo en cuenta los usos y costumbres internacionales23.

23 C.N.Fed. Civ. y Com., Sala II, 16/6/96, "Aprimex Importadora S.A. c. Capitn y/o Arm. y/o Prop. Buque Pro Asia", "E.D.", fallo 95.177.

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HISTORIA

I. INTRODUCCIN.

La existencia misma del derecho internacional privado se basa en la aplicacin extraterritorial del derecho. Para que el derecho pueda ser aplicado extraterritorialmente, es decir, que un tribunal pueda aplicar derecho de otros Estados, debe tratarse de derecho privado. El derecho pblico es eminentemente territorial y cada juez aplica sus propias normas pblicas. Es por ello que en el derecho penal, en que es necesaria la presencia del imputado, no aplica el juez del lugar del domicilio de ste el derecho penal del lugar de la comisin del delito, sino que el imputado es extraditado. De esta manera, el juez del lugar del hecho puede aplicar su propio derecho penal. La aplicacin extraterritorial del derecho es relativamente reciente pues requiere del convencimiento de los Estados de que es posible aplicar el derecho de otro con total prescindencia de su carcter valioso o disvalioso. El juez debe en determinadas circunstancias aplicar el derecho de otro Estado, siendo sta su obligacin, reverso del derecho de las partes a exigir la aplicacin de un derecho extranjero en un caso determinado. El derecho extranjero puede emanar inclusive de un Estado con el que no mantenga relaciones diplomticas el Estado del tribunal, pero las relaciones de derecho pblico entre los Estados no deben perturbar la aplicacin del derecho extranjero que corresponda a una situacin jurdica determinada. Esta caracterstica de la ciencia del derecho internacional privado, que prescinde de los aspectos polticos y pblicos entre

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los pases, es reciente y su evolucin se comprende por medio del estudio de la historia de la disciplina.
II. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ANTIGEDAD24.

En sus orgenes, el derecho es personal, no territorial. Cada persona es regida por la ley de su tribu o clan. El extranjero es el enemigo, regido por la ley de su tribu. Cuando comienza el intercambio el enemigo se trasforma en husped. Sin embargo, en la antigedad no se discute acerca de la aplicacin del derecho sino el derecho del extranjero a ser parte en un proceso: para acudir a los tribunales de un Estado extranjero, el husped necesita de la asistencia de un amigo del lugar, el proxenos o cnsul25. Ante este tribunal posiblemente se ventilan cuestiones de hecho y no se plantea la aplicacin del derecho extranjero26. En Roma tampoco se suscita la cuestin de la aplicacin extraterritorial del derecho pues los romanos resuelven la cuestin por medio del procedimiento: las cuestiones entre ciudadanos son resueltas por el praetor, las causas en que una parte es extranjera por el recuperator cuando hay tratados; en caso contrario, por el praetor peregrinus. Y como el praetor peregrinus aplica el derecho de gentes, la aplicacin extraterritorial del derecho no es solicitada. De esta manera, si bien se parte de la personalidad del derecho, a los efectos de favorecer el intercambio entre las naciones se aplica una ley diferente de la lex fori y de la ley extranjera, crendose el mbito neutral del ius gentium entendido por los romanos como el derecho comn a todos los pueblos civilizados27.
24 En el desarrollo de la parte histrica sigo a M. Ferid, Internationales Priuatrecht, J. Schweitzer Verlag, Berln, 1975, por su claridad. 25 M. Ferid, ob. cit., p. 13. 28 Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, Depalma, Buenos Aires, 1982, n 67, seala que en el mundo griego las ciudades celebraban convenios de ayuda judicial para establecer la competencia entre pleitos de ciudadanos de Estados diferentes; en raros casos contenan normas acerca del derecho aplicable. Cada tribunal aplicaba su propio derecho. 27 Ferid, ob. ci.t, p. 14.

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Esta situacin perdura hasta el ao 212 d.C, cuando Caracalla otorga la ciudadana romana a todos los habitantes del imperio, abortando la posibilidad de elaboracin de un derecho universal. Con la cada del Imperio Romano de Occidente en el ao 476 los pueblos invasores se rigen por su derecho personal, mientras que los romanos continan rigindose por su derecho romano. Tambin la iglesia es regida por el derecho romano (ecclesa vivit lege Romana). Desapareci el comercio al ser imposible la navegacin en virtud de las guerras entre cristianos y musulmanes. La expansin islmica cerr el Mediterrneo en el siglo VII, desapareciendo los mercaderes y derrumbndose la vida urbana. Las ciudades romanas subsistieron como centros de la administracin diocesana28. Si bien la aplicacin simultnea de los derechos personales tuvo como resultado la poca certeza y claridad, pues era necesario interrogar a cada persona acerca del derecho aplicable (qua lege vivis), el desarrollo se produjo sin fricciones. Esta evolucin concluye al crearse los pases en los cuales los distintos derechos personales se funden en un derecho territorial. A partir del siglo VIII la Europa occidental volvi a ser exclusivamente agrcola. La tierra fue la nica fuente de subsistencia y la nica condicin de riqueza. Toda la existencia social se funda en la propiedad de la tierra, los ejrcitos son reclutados entre los detentadores de los feudos y los funcionarios entre los latifundistas. El poder central desaparece de hecho al desintegrarse el poder pblico entre los latifundios. La aplicacin territorial del derecho no se cuestiona. El propietario de la tierra es el seor. La preponderancia de la Iglesia es econmica y moral pues sus dominios son superiores a los de la nobleza y slo ella posee en una sociedad que ha cado en la ignorancia total de dos instrumentos indispensables a toda cultura: la lectura y la escritura, y los prncipes y reyes deben reclutar forzosamente en el clero a sus cancilleres, secretarios, notarios, quedando del siglo IX al XI toda la alta administracin en sus manos29.
28 Henri Pirenne, Historia econmica y social de la Edad Media, Fondo de Cultura Econmica, Madrid, 1974, p. 11. 29 H. Pirenne, ob. cit., ps. 16/7.

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III. APLICACIN EXTRATERRITORIAL DEL DERECHO.

La irrupcin del Islam en la cuenca del Mediterrneo en el siglo VII cerr el comercio a los cristianos, con excepcin del Adritico y del Egeo, mares donde las flotas bizantinas haban logrado rechazar la invasin rabe. El abastecimiento de Constantinopla, cuya poblacin ascenda a cerca de un milln de habitantes, daba vida al comercio. Seda y especias salan de Constantinopla y eran canjeadas por mercadera proveniente de Venecia. Los venecianos exportaban hacia los harenes de Siria y Egipto jvenes esclavas que iban a raptar o a comprar en la costa dlmata. A ello hay que agregar el trasporte de maderas para construccin y de hierro30. El comercio veneciano continuaba a pesar de amenazas de excomunin del Papa y prohibiciones del emperador de Bizancio. El norte de Italia no fue ajeno a las guerras de cristianos y musulmanes. Los ltimos saquearon Pisa en 935 y 1004, los habitantes de Pisa y Genova atacaron Cerdea, donde a la postre se establecieron (1015) y en 1034 se apoderaron de Bona en frica. El contraataque cristiano hace retroceder al Islam, que pierde el dominio del mar Tirreno. La primera Cruzada iniciada en 1096 marca el cambio de fortuna31 y se abre el Mediterrneo al trfico comercial occidental, dominado por las ciudades italianas. En las ciudades-Estado del norte de Italia -como Genova, Parma, Miln, Bologna, Mdena y Florencia- se crean statuta, es decir, reglas autnomas de derecho. El intenso trfico comercial en la regin provoca primero la aplicacin de la lex fori a subditos y extranjeros pero aparece la necesidad de aplicar el derecho extranjero en determinadas circunstancias. El Sacro Imperio Romano Germnico, que se erigi en el ao 910 como un coloso integrado por ms de cincuenta electores (principados, ducados y corporaciones), tena carcter federal. El emperador era elegido por el Papa a propuesta de los electores. El poder poltico y el poder espiritual eran con30 31

t. Pirenne, ob. cit., p. 20. H. Pirenne, ob. cit., p. 28.

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siderados de origen divino y de carcter representativo32. En el territorio de cada uno de los electores se aplicaba un derecho local, como en las ciudades del norte de Italia mencionadas; no exista un derecho privado centralizado ni unificado. Cada seor cobraba tributos y cupos aduaneros y el emperador careca de poder para juzgar e imponer sanciones. A partir del siglo XII surge la necesidad de un derecho unificado dentro del Imperio, en el cual est latente la ideade una monarqua universal". El Corpus luris, todava entonces vigente, no ofreca la solucin pues existan multiplicidad de interpretaciones de sus normas. Aparecen as los glosadores, que son los juristas que estudian el Corpus luris realizando notas marginales o glosas de las cuales deriva su nombre. Ellos extraen reglas fijas del Corpus luris, que a su vez comprenda el derecho civil, el derecho penal y el derecho administrativo. Uno de ellos, Accursio, glosa el primer ttulo del primer libro del Codex (3 a parte del Corpus luris de Justiniano), el cual contiene una Constitucin de los emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio denominada por sus primeras palabras Cunctos populos** y da el siguiente ejemplo: si un bolognense es demandado en Mdena, se pregunta si el juez debe aplicar el estatuto de Mdena o el de Boogna. La solucin no est en el Corpus luris, pues como se explic ms arriba, los romanos resolvieron la cuestin por medio del procedimiento. La respuesta la busca Accursio en la primera constitutio del Codex lustinianeus que estableca la religin catlica para todos los pueblos del Imperio. Resulta difcil comprender cmo esta constitutio es parte de la evolucin de nuestra disciplina. Accursio, sin embargo, interpreta de la siguiente manera: cuando la norma establece quos regit imperium (donde rige el imperio) el mismo emperador est reconociendo los lmites territoriales de su imperio, para el que legisla. Si el emperador legisla para un mbito determinado, lo mismo rige para las ciudades-Estado. Concluye explicando que el ciuda32 Juan Carlos Smith, El desarrollo de las concepciones iusfilosficas, Buenos Aires, 1995, p. 73. 33 Juan Carlos Smith, El desarrollo de las concepciones iusfilosficas, Buenos Aires, 1995, p. 74. 34 W. Goldschmidt, ob. cit., na 70.

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dao de Bologna no debe ser juzgado por el estatuto de Mdena, al que no est sometido, sino por el de Bologna en Mdena.
I V . LOS POSTGLOSADORES.

Los glosadores son seguidos por los postglosadores, conocedores de los derechos locales, creadores de una primera sistematizacin. Descuellan Bartolus y Baldus. Bartolus (13141357) crea la teora de los estatutos, que domina hasta el siglo pasado y todava en el presente tiene vigencia. Ferid33 da el siguiente ejemplo: Se aplica el derecho ingls del mayorazgo a inmuebles ubicados fuera, de Inglaterra? Bartolus explica que la solucin depende de la redaccin de la norma inglesa, pues si sta dispone primognitas habeat immobilia, ello significa que el primognito debe recibir todos los inmuebles, con prescindencia de su ubicacin, pues la norma es personal. Si, contrariamente, la norma dispone Immobilia ad primogenitum veniant, es real, pues el sujeto de la oracin no es la persona sino la cosa. En este supuesto la vigencia de la norma es territorial y de aplicacin nicamente en territorio ingls. Los postglosadores valoran asimismo la sumisin a un derecho determinado por medio de la vinculacin con su mbito de aplicacin. Del razonamiento anterior se concluye que para las personas rige la ley del lugar del domicilio (statutum persnate). Las cosas muebles son regidas por el mismo derecho (mobilia personan sequuntur). En segundo lugar, en relacin con los inmuebles se presume una libre sujecin a la ley del lugar de su situacin (statutum reale). En tercer lugar, en relacin con los actos, rige la ley del lugar en que son ejecutados (statuta mixta).

V. LOS ESTATUTARIOS FRANCESES.

En Francia en el siglo XVI los jurisconsultos ven la necesidad de ordenar las mltiples normas consuetudinarias teFerid, ob. cit., p. 16.

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rritoriales (.coutumes). El derecho tradicional, con su procedimiento formalista, sus ordalas, sus duelos judiciales, sus jueces reclutados en la poblacin rural y que conocan nicamente el derecho consuetudinario que se haba poco a poco elaborado para reglamentar las relaciones de los hombres con la tierra, no basta para una poblacin cuya existencia depende del comercio y del ejercicio de algn oficioIB. A partir del siglo XI se cre un ius mercatorum, un conjunto de usos surgidos de la prctica, una especie de derecho consuetudinario internacional que los mercaderes aplicaban entre ellos en sus transacciones. Como careca de sancin legal, no era posible invocarlo ante los tribunales sino que era necesario designar arbitros. En el siglo XII las villas de Italia, Francia, Alemania e Inglaterra obtienen autonoma judicial, no obligadas a aplicar el derecho consuetudinario territorial ". El burgus se sustrae, como el clrigo y el noble, al derecho comn, adquiriendo su status o clase de excepcin. Representantes de la escuela estatutaria que se desarrolla en este contexto en el siglo XVI en Francia fueron dos rivales: D'Argentr (1519-1590), un jurista de Bretaa quien en representacin del feudalismo pregonaba que les coutumes son relles, y Charles Dumoulin (1500-1566), abogado de Pars, quien se opona al imperio de la lex rei sitae en favor del emergente poder central38. El conflicto se presentaba en materia de rgimen de bienes del matrimonio. Cuando los cnyuges haban contrado matrimonio en Pars, Dumoulin infera un sometimiento a la ley de Pars que deba regir los bienes del matrimonio cualquiera que fuera el lugar de su ubicacin. Esta interpretacin fue elaborada por Dumoulin a los 23 aos en un dictamen en el caso de los cnyuges de Ganey y era contraria a la pregonada por los partidarios de la aplicacin de la lex rei sitae. Bertrand D'Argentr, noble de Bretaa que combata la absorcin de esta provincia por Francia, proclamaba la territorialidad del derecho y de las costumbres de Bretaa, en cuya reforma haba colaborado.
H. Pirenne, ob. cit., p. 44. H. Pirenne, ob. cit., ps. 44 y ss. 38 Wemer Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1982, n* 76.
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VI. EL RENACIMIENTO Y LA ESCUELA HOLANDESA.

El Renacimiento coincide con la aparicin de pases soberanos con legislaciones diferentes a diferencia de la poca anterior en que la legislacin era uniformemente romana o consuetudinaria. En los Pases Bajos, Ulricus Huber (1636-1694) busca la solucin por medio de la comitas gentium o cortesa internacional siempre que existiera reciprocidad. No se abandonan los estatutos, pero con la aplicacin del derecho extranjero por motivos de cortesa y reciprocidad se transita hacia el derecho internacional privado moderno. Huber reduce los principios de -la escuela a tres axiomas: 1) las leyes de cada Estado reinan en los lmites de ste y rigen sobre sus subditos, careciendo de fuerza fuera de estos lmites; 2) se debe considerar subditos a quienes se hallen dentro de los lmites de su territorio, en forma transitoria o permanente; 3) los jefes de Estado, por cortesa, pueden otorgar validez a la ley de otro Estado39. La influencia de la Escuela Holandesa ha sido importante en el derecho angloamericano, pues juristas escoceses estudiaban en los Pases Bajos. Coincide esta poca con la subida de Guillermo de Holanda en 1688 al trono de Inglaterra. Joseph Story, miembro de la Corte Suprema de los Estados Unidos y una de las fuentes de Vlez SarsfieH en materia de derecho internacional privado en nuestro Cdigo Civil, sigui las enseanzas de Huber. Story, a su vez, influenci a Foelix, quien public su Droit international priv en 1843 utilizando por primera vez la denominacin de la disciplina creada por Story en 1834. Foelix es, a su vez, fuente de Vlez en el Cdigo Civil40. La Escuela Holandesa, adoptada en el derecho angloamericano, careci de influencia en el derecho continental, que continu con la teora de los estatutarios.
W. Goldschmidt, ob. cit., p. 72. Ver, por ejemplo, nota a los arte. 6, 7 y 8.

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VIL

SAVIGNY.

M. F. C. Savigny, en el tomo VIII de su Sistema del derecho romano actual (1849) elabora el mbito de aplicacin territorial del derecho. Dice Savigny41: "El derecho romano actual, ya definido ( I), tiene una gran analoga con el derecho comn alemn. Este derecho se refiere a la constitucin poltica de la Alemania, cuyas diversas partes estaban reunidas bajo la dominacin imperial, y cada Estado obedeca a un poder doble, bajo cuya influencia se desenvolva un doble derecho positivo: el derecho territorial y el derecho comn. Muchos autores han pretendido que despus de la disolucin del Imperio el derecho comn haba desaparecido con la autoridad que le serva de base; pero esta opinin, que es consecuencia de. ideas errneas sobre la naturaleza del derecho positivo, no ha tenido la menor influencia en la prctica. "Dicho derecho comn no es otra cosa que el derecho romano actual considerado en su aplicacin particular en Alemania, es decir, con las modificaciones que se han experimentado, modificaciones que, contenidas todas ellas en las leyes del Imperio, son de poca importancia, pues las grandes desviaciones del antiguo derecho romano, por ejemplo, la autoridad reconocida a todos los contratos independientemente de la stipulatio, los efectos atribuidos a la bona fides, etc., nada tienen de especial en el imperio de Alemania, y han sido generalmente adoptadas a medida que el derecho romano se ha propagado en Europa. As, pues, esta obra, que trata del derecho romano actual, podra, con algunas adiciones, ofrecerse como el derecho comn de Alemania". Savigny parte de la comunidad jurdica de las naciones y no de la soberana independiente. Establece que cada relacin jurdica est gobernada por una ley determinada y la aplicacin de la ley extranjera cuando sta es la que rige la relacin jurdica en cuestin. Crea el concepto del asiento (Sitz)
41 Libro I, Fuentes del derecho romano actual, cap. I, II, Derecho comn de Alemania.

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de la relacin jurdica, que ha de determinar el derecho aplicable. De esta manera determina que la capacidad, el derecho de familia y el derecho sucesorio se rigen por la ley domiciliaria; en materia de derechos reales, por la lex re sitae, y en materia contractual por la ley del lugar del cumplimiento de la obligacin. VIII. LA NACIONALIDAD Y LA ESCUELA ITALIANA DEL SIGLO XIX. El Estado nacional y el principio de la nacionalidad como opuesto al domicilio aparece con la Revolucin Francesa. El art. 3 del Code Ciuil estableci: - las leyes de polica y de seguridad son obligatorias para todos aquellos que sean habitantes del territorio; - los inmuebles son regidos por la ley francesa; - las leyes relativas al estado y capacidad de las personas se aplican a los franceses aun cuando residan en pas extranjero. La incorporacin de la nacionalidad al art. 3, 3a prr., del Cdigo Civil francs de 1804 es impulsada por Mancini, quien en 1851 en un discurso en Turn hace referencia a la nacionalidad como fundamento del derecho de gentes. El fundamento de la incorporacin de la nacionalidad como punto de conexin en el derecho francs y en el derecho italiano se busc en El espritu de las leyes, de Montesquieu: las leyes deben existir en relacin con la geografa del pas, su clima helado, clido o templado; con las caractersticas del terreno, su grandeza, la calidad de vida de su pueblo, trabajadores, cazadores o pastores; deben guardar relacin con el grado de libertad que ofrezca la Constitucin, la religin de sus habitantes, sus inclinaciones, el comercio, las costumbres, etc.42. Intentar extraer de esta cita una justificacin del principio de la nacionalidad es tan complicado como extraer de la glosa de Accursio la aplicacin extraterritorial del derecho. El fundamento se debe buscar en motivos polticos.
Montesquieu, El espritu de las leyes, Editorial Claridad, Buenos Aires, 1971. libros XVII y XVIII. ps. 294 y
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Es en la segunda mitad del siglo XIX que Italia y Alemania se unifican (1870 y 1871). Para lograrlo utilizan el concepto de nacin que permite la centralizacin del poder por sobre los reinos hasta entonces independientes. Los reinos absorbidos por la nueva nacin tenan cada uno su propia legislacin que se basaba en el principio domiciliario. Al incorporar la nacionalidad como punto de conexin el nuevo poder central puede legislar de una manera general para todos los reinos incorporados poniendo su ley -nacional- por encima de la existente. As como Dumoulin fortaleca el poder central por medio de la interpretacin de los estatutos mixtos, la recepcin de la nacionalidad como punto de conexin sirve al mismo propsito. Aparece asimismo la distincin entre derecho pblico y privado, debiendo aplicarse la ley de la nacionalidad aun fuera de los confines de cada nacin a los ciudadanos con prescindencia de la comitas como obligacin de cada Estado. En materias en las que est comprometido el orden pblico se aplica la ley territorial.

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LAS CALIFICACIONES Y LA ADAPTACIN43

I. INTRODUCCIN.

Los distintos ordenamientos jurdicos pueden utilizar los mismos trminos pero asignar a stos un significado diferente. Asimismo, situaciones o relaciones jurdicas pueden ser tratadas en diferentes partes del ordenamiento jurdico como partes de institutos diferentes. El ejemplo clsico de la utilizacin de un mismo trmino con acepciones diferentes es el domicilio. Domicilio, en el derecho argentino, es el lugar donde la persona tiene establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios (art. 89, C.C.). Requiere del corpus y animus (art. 91, C.C.). Ninguna persona puede tener ms de un domicilio y el domicilio anterior subsiste mientras no se constituya uno nuevo. El domicilio se conserva por la sola intencin de no cambiarlo o de no adoptar otro (art. 99, C.C.). Esta definicin de domicilio coincide con la de los Estados Unidos de Amrica44 pero difiere del concepto ingls. Para el derecho ingls el domicilio implica sujecin a un ordenamiento jurdico. Como Gran Bretaa est dividida en diferentes reas legislativas y judiciales, no es igual estar domiciliado en Escocia, en Gales o en Inglaterra, pues cada regin es judicialmente independiente45. Este concepto de domicilio difiere a su vez del continental europeo, que admite la coexistencia de domicilios en forma simultnea, pudiendo una misma persona tener ms de un domicilio.
43 Ver Ins M. Weinberg, Las calificaciones y la adaptacin en el derecho internacional priuado, "L.L.", 1985-A-857. ** Estte of Jones, 192 Iowa 78, 182 N.W. 227, 1921. 45 Raape-Sturm, Internationales Privatrecht, Munich, 1977, p. 169.

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Asimismo, una nica institucin puede ser tratada en diferentes partes de los ordenamientos jurdicos. As, los derechos del cnyuge suprstite a los bienes adquiridos durante el matrimonio pueden ser legislados como integrantes del derecho sucesorio o como parte de la disolucin de la sociedad conyugal. Otro supuesto de diferente encuadre de una institucin se da cuando fallece una persona sin herederos: para el derecho espaol el Estado es heredero legal (art. 956, C.C. espaol); para el derecho ingls el Estado tiene dentro de los derechos reales derecho a los bienes vacantes (Administration of Estates Act, de Gran Bretaa de 1925). Las calificaciones se dan en el derecho internacional privado como consecuencia de la aplicacin simultnea de ms de un ordenamiento jurdico que pueden utilizar los mismos trminos con diferente significado o encuadrar una institucin en diferentes partes del ordenamiento jurdico.
II. CASOS.

El primer caso en el que se vislumbr la cuestin fue el de las letras de cambio de Tennessee46: el 23 de enero de 1882 el Reichsgericht en Berln tuvo que resolver si admita la excepcin de prescripcin opuesta por el deudor a la ejecucin de una letra de cambio que haba sido emitida en el Estado de Tennessee, Estados Unidos de Amrica, donde era pagadera. Vemos, pues, que en sus inicios estamos frente a un caso ntegramente interno y nacional del Estado de Tennessee. El deudor traslada su domicilio a Bremen y cundo el acreedor promueve la ejecucin, interpone excepcin de prescripcin. Es premisa del derecho internacional privado que la aplicacin extraterritorial del derecho, en el caso la aplicacin del derecho cambiario de Tennessee en Alemania, comprende nicamente la legislacin de fondo y excluye la legislacin procesal. En materia procesal, cada tribunal aplica su propio derecho, es decir, la lex fori. Pero mientras que las normas sobre prescripcin estn en el derecho alemn dentro del derecho de fondo, en el derecho de Tennessee forman parte de su derecho
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Ferid, ob. cit., p. 90.

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procesal. El Reichsgericht argument que deba aplicar derecho material pero no procesal de Tennessee, llegando a la conclusin de que las disposiciones sobre prescripcin de Tennessee no eran, por ende, aplicables. Tampoco eran aplicables las normas propias en la materia, pues el derecho de fondo alemn no era aplicable en el caso. El tribunal concluy que la letra era imprescriptible. Vemos, pues, que en este caso para ambas legislaciones existan plazos de prescripcin pero su ubicacin o encuadre en diferentes partes del ordenamiento jurdico provoc una solucin disvaliosa, pues se resolvi en forma contraria a lo que disponan todas las leyes en juego. La solucin, sin embargo, no puede ser considerada disvaliosa desde el punto de vista tico, pues se conden al deudor moroso que en el siglo pasado haba mudado su domicilio, seguramente para sustraerse al pago de sus obligaciones. Otro de los primeros casos es el de la viuda maltesa, "Antn c. Bartholo"47. Una pareja maltesa se cas y vivi en Malta, trasladando su domicilio a Argelia donde fallece el marido en 1889, luego de adquirir inmuebles. Argelia era a la sazn territorio francs. Conforme al Cdigo Rohan, vigente en Malta, la viuda poda solicitar el derecho de usufructo sobre una cuarta parte de los bienes del marido; segn el derecho francs este derecho no exista a la fecha, si bien fue legislado con posterioridad. La Corte de Apelacin de Argelia deba aplicar a la sucesin el derecho del ltimo domicilio del marido; al rgimen de bienes del matrimonio, el. derecho maltes como ley del primer domicilio conyugal. De considerar el tribunal que el derecho de la cnyuge suprstite integraba el derecho sucesorio, su pedido deba ser rechazado y acogido de integrar el rgimen de bienes del matrimonio. La Corte calific el casocomo rgimen de bienes del matrimonio y aplic el derecho maltes. Un caso de laboratorio, que no ocurri, es el del holands que otorga en Francia un testamento olgrafo48, discutindose despus de su muerte su validez en Francia. El derecho ho*7 Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1982, nt 103. 48 Caso creado tienne Bartin, W. Goldschmidt, ob. cit., n* 103.

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lands prohibe a los holandeses otorgar testamentos olgrafos en el pas o en el extranjero; el derecho francs admite esta forma de los testamentos. A ia capacidad se aplica la ley del domicilio o nacionalidad de la persona, en el caso derecho holands; a la forma, la ley del lugar de la celebracin del acto, en el caso derecho francs. De calificarse a la olografa como cuestin de forma se aplica derecho francs; si se la califica como cuestin de fondo, derecho holands, siendo en este ltimo supuesto el testamento nulo.
111. SOLUCIONES.

En doctrina se proponen tres soluciones para el problema de las calificaciones: la calificacin segn la lex fori, segn la lex causae y la calificacin autrquica. o) Calificacin segn la "lex fori". Segn los partidarios de esta corriente, el juez debe calificar conforme a su propia ley. As, por ejemplo, el juez argentino entender por domicilio lo que le indica su Cdigo Civil y encuadrar el derecho del cnyuge suprstite en los bienes dentro de la disolucin de la sociedad conyugal. Esta postura, sostenida por autores como Kahn 49 y Bar50 tin , evita dar un cheque en blanco a una legislacin extranjera, pues cuando la norma de colisin remite a otro derecho a ser aplicado ste ser aplicado nicamente a aquella parte del ordenamiento que determina la ley del tribunal. El legislador, al crear la norma de derecho internacional privado, no ha renunciado a la soberana de determinar el campo de aplicacin de su propia ley; por ello, el sentido de la norma indirecta lo da la ley del juez. En otras palabras, si mi norma de derecho internacional privado remite a un derecho extranjero, debo decidir cul es
49 Kahn, Abhandlungen aus dem internationalen Privatrecht, MnchenLeipzig, 1928. 50 tienne Bartin, tudes de droit international priv, 1889; Principes de droit international priv, 1930/1932/1935.

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el mbito de aplicacin del derecho extranjero conforme a mi ordenamiento jurdico. Si a la sucesin se aplica la ley del ltimo domicilio del causante, el juez argentino debe determinar segn su propia ley lo que se entiende por sucesin y por domicilio. La lex fori determina la extensin de las categoras que utiliza51. La ley de Quebec32 dispone en el art. 3078, C.C., la calificacin segn la lex fori, pero la calificacin de cosas como muebles o inmuebles depender de la lex rei sitae. Los puntos de conexin son inexorablemente calificados segn la lex fori para evitar entrar en un crculo vicioso: si no caiificamos e punto de conexin conforme a a ley del tribunal, no vamos a saber cul es la lex causae. Si "la calificacin es necesaria para determinar la ley aplicable, cmo partir de la calificacin establecida por la ley extranjera si an se ignora cul ser sta?"54. La excepcin a este principio la constituye el punto de conexin "nacionalidad" que es calificado por la ley de derecho pblico del Estado de que se trate: ningn tribunal puede indicar quin ha de ser considerado nacional de un Estado determinado, ya que esto es atributo de su soberana. La Cmara Comercial de la Capital Federal calific segn la lex fori un documento35 y resolvi que deba ser calificado, segn la lex fori, como pagar y no como letra de cambio dada la intervencin de nicamente dos personas: el librador y el beneficiario. La Corte de Casacin francesa tambin recurri a la calificacin segn la lex fori56. Un automotor conducido por Gabriel Merien en la Repbica de Kenya llevaba como pasajero a M. Defontaine cuando volc, ocasionando la muerte del conBatiffol-Lagarde, Droit international priv, Pars, 1981, p. 338. Ley del 18 de diciembre de 1991, que codifica el derecho internacional privado en el libro X del nuevo Cdigo Civil. 53 Kegel, Internationales Privatrecht, Munich, 1977, p. 212. 54 Niboyet, citado por Leonel Pereznieto Castro, Derecho internacional privado, Mjico, 1984, ps. 262 y ss. 55 C.Com. Capital Federal, 11/7/33, Testai v. Papa y otra", "J.A.", XLII1172. 58 Cour de Cassation (lre. Ch. civ.), 2/2/88, "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", 1989, t. 78, p. 55.
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ductor y lesiones graves a Defontaine. ste demand al heredero del conductor por daos y perjuicios basando su pretensin en la ley francesa, mientras que el demandado y la aseguradora invocaron la ley de Kenya como ley del lugar del hecho. La cmara de apelacin haba rechazado la demanda pues deba aplicar el derecho de Kenya, que acoge las demandas en caso de culpa. Ante la falta de calificacin de lo que se entiende por culpa en el derecho de Kenya, la demanda fue rechazada. La Corte de Casacin resolvi que si bien la ley de Kenya era aplicable al caso, la calificacin del trmino culpa se deba realizar segn la ley francesa del tribunal. b) Calificacin segn la "lex causae". Los partidarios de esta doctrina, como Wolff" y Despagnet58, sostienen que debe existir unidad entre la ley que define el concepto y aquella que lo regula para evitar contradicciones59. Al calificar segn la lex causae evitamos que una norma indirecta remita a una ley como aplicable que califique de manera diferente la institucin de que se trate. La calificacin segn la lex causae evita, asimismo, laslagunas en el derecho del juez, cuando una institucin del derecho material extranjero no tiene su equivalente en la lex fori (patria potestad del abuelo junto con el padre en el derecho islmico-chita, arts. 1180/1194, Cdigo Civil iran) o el matrimonio entre mujeres del derecho consuetudinario de Sudn y Tanzania60. Cheshire61 y Goldschmidt"2 sostienen que mientras que el punto de conexin debe ser calificado segn la lex fori, el caso debe ser calificado segn la lex causae.
Martin Wolff, Prvate internaional law, Oxford, 1950. Franz Despagnet, Prcis de droit international priv, Pars, 1886, 5* ed., 1909. 59 W. Goldschmidt, ob. cit., p. 95. 60 Kegel, Intemationales Privatrecht, Miinchen, 1977, ps. 133/4. 61 Citado por L. Pereznieto Castro, Derecho internacional privado, Mjico, 1984, p. 264. 62 Goldschmidt, ob. cit., p. 95.
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c) Calificacin,

autrquica.

Esta solucin, auspiciada por Rabel"3, consiste en emancipar la calificacin de leyes determinadas y ubicarla dentro del derecho comparado. Una calificacin til a nivel internacional debe ser independiente de un derecho material determinado. Por ello, se buscan los elementos comunes de los distintos conceptos en los distintos derechos para aunarlos en una nueva definicin "supranacional". Se hace una sntesis de las diferentes legislaciones con un valor universal.
IV. LA ADAPTACIN.

La otra cara de las calificaciones es la adaptacin. Una calificacin bien hecha evita la necesidad de adaptar 64 . Existe un problema de adaptacin cuando a distintas partes de un caso se aplican derechos diferentes con soluciones contradictorias. Dentro de un ordenamiento jurdico las normas estn adaptadas unas a otras y evitan la superposicin o lagunas legislativas. Pero en los casos con elementos extranjeros, las normas indirectas pueden remitir simultneamente a normas de ordenamientos jurdicos diferentes no adaptadas entre ellas. Como resultado de ello puede existir una contradiccin que se traduce en la mencionada superposicin o laguna legislativa. La adaptacin busca solucionar estas contradicciones. Un ejemplo explicar mejor la necesidad de la adaptacin: algunos derechos establecen una sociedad de gananciales recibiendo el cnyuge suprstite su porcin al momento del fallecimiento del otro, negndosele un derecho hereditario sobre estos bienes (Argentina, Suecia). Otras legislaciones estableErast Rabel, The conflict of latos: o comparative study, Michigan, Ann Arbor, University of Michigan Law School, 1958. 64 Neuhaus, Grundbegriffe des Internationalen Privatrecht, Tbingen, 1976, p. 116; Kegel, ob. cit., p. 147, indica que conforme a su estructura se trata de un problema de calificaciones.
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cen patrimonios separados entre los cnyuges durante el matrimonio, pero otorgan al cnyuge suprstite un derecho hereditario (Inglaterra). Si un ingls fallece domiciliado en la Argentina y deja una sucesin mobiliaria, a sta se aplicar la ley argentina. Pero dado que el domicilio conyugal al tiempo de la celebracin del matrimonio estaba en Inglaterra, la ley inglesa determinar el rgimen matrimonial. Como el derecho ingls establece el rgimen de separacin de bienes, no otorga a la mujer derecho alguno sobre las ganancias obtenidas por el marido durante la vida en comn. Por otro lado, la ley argentina le rehusa a la viuda vocacin sucesoria pues entiende que ha recibido su parte en los gananciales en la disolucin de la sociedad conyugal. Aplicando, pues, la ley inglesa al rgimen de bienes 'del matrimonio y el derecho argentino a la sucesin, la viuda no recibe nada ni en la disolucin de la sociedad conyugal ni en la sucesin. Cabe observar que la solucin es contraria al espritu de ambas legislaciones. La contradiccin entre ambas legislaciones puede ser resuelta mediante la adaptacin. Dado que la cuestin promovida fue la sucesoria, encuadramos dentro del derecho sucesorio argentino a aplicar los derechos del cnyuge suprstite en la disolucin de la sociedad conyugal. La cuestin se resuelve, pues, adaptando -es decir, incluyendo dentro del derecho sucesorio a aplicar- las normas sobre la disolucin de la sociedad conyugal. Un segundo ejemplo es el siguiente: un padre francs con domicilio en Francia y su hija inglesa domiciliada en Inglaterra fallecen en un accidente de aviacin. El padre instituy heredera a la hija y en el caso de premoriencia de sta, a un amigo. La hija instituy heredero al padre y en caso de premoriencia de ste, a una amiga. Los amigos de padre e hija disputan la sucesin. El derecho sucesorio del padre se rige por el derecho francs y la sucesin de la hija, por el derecho ingls. Conforme al derecho ingls sobrevive el padre y segn el derecho francs, la hija. KegelM propone que el juez aplique, su propio derecho interno para solucionar el caso.
65

Kegel, ob. cit., p. 155.

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Neuhaus66 explica el caso de un testamento mancomunado otorgado por marido y mujer, l francs y ella alemana. Por aplicacin del estatuto personal -para ambos pases la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad- el testamento obligara a la mujer por ser vlido conforme al derecho alemn pero no al marido por contrariar al derecho francs.
V. CONCLUSIN.

Se afirma que una calificacin bien hecha hace superflua la adaptacin pues al encuadrar el problema en una parte del ordenamiento jurdico se aplica el derecho extranjero a lo ya calificado, evitando contradicciones. No se puede soslayar, sin embargo, que una calificacin no soluciona el caso de la conmoriencia de padre e hija. Pero en la mayora de los casos, la calificacin resuelve las contradicciones. Al categorizar una institucin segn la lex fori la calificacin debe surgir del derecho internacional privado, y no necesariamente del derecho interno. En la mayora de los casos, la calificacin segn el derecho privado del tribunal y segn el derecho internacional privado de ste han de coincidir. Sin embargo, el juez, dentro del derecho internacional privado, tiene una mayor libertad, pues debe definir el tipo de cuestin con prescindencia de su ubicacin dentro del derecho interno. Cuando se discute el derecho del cnyuge suprstite en los bienes del marido, el tribunal puede calificar o "encuadrar" la cuestin como integrante del derecho sucesorio aun cuando la solucin est dentro de su derecho interno en el rgimen de bienes del matrimonio. As, pues, las categoras de la ley interna del juez y las de su derecho internacional privado son similares pero no idnticas67, pues la calificacin debe realizarse con categoras ms flexibles en el mbito internacional. Es por ello que el art. 9 de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado de
66 P. H. Neuhaus, Grundbegriffe des Internationalen Priuatrecht, Tbingen, 1976, p. 135. 67 Raape-Sturm, ob. cit., p. 282; Neuhaus, ob. cit, p. 131.

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1979 (ley 22.921) establece: "Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relacin jurdica, sern aplicadas- armnicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicacin simultnea se resolvern teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto".

LA CUESTIN PREVIA"

I. INTRODUCCIN.

El derecho internacional privado, a diferencia del ordenamiento jurdico interno, no regula una institucin sino que remite al derecho aplicable. As, el derecho internacional privado no va a legislar sobre el matrimonio sino indicar el derecho que se va a aplicar. Puede ocurrir que una norma de derecho internacional privado no se refiera a todos los aspectos de una relacin jurdica, sino que remita para ello a diferentes derechos: el derecho internacional privado nos puede remitir a un derecho para que resuelva acerca de la forma de un contrato, a otro derecho para que determine la capacidad de las partes y a un tercer derecho para juzgar la validez intrnseca del contrato. Nos encontramos, pues, con distintos derechos internos de diferentes ordenamientos jurdicos que tienen aplicacin simultnea a aspectos o partes de un mismo caso. Doctrinariamente, debemos diferenciar esto de la cuestin previa, incidental o conexa. La cuestin previa es una cuestin prejudicial o incidental que surge con motivo de la solucin de un caso determinado. As, por ejemplo, con motivo de una sucesin en la que tiene vocacin hereditaria el cnyuge, se puede plantear como previa la validez del vnculo. Si bien aceptamos que distintas partes de una relacin jurdica (capacidad, forma, validez intrnseca) sean reguladas
68 Ins M. Weinberg, Ley aplicable a cuestiones previas y conexas en una relacin jurdica internacional, "L.L.", 1983-D-876.

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por diferentes derechos internos, doctrinariamente se discute cul debe ser la ley aplicable a la cuestin previa. La terminologa del instituto puede causar confusin, pues nos referimos a la cuestin -como previa nicamente en un sentido lgico, pues el juzgador debe resolver esta cuestin para decidir el caso sometido a su decisin. En el mismo sentido, la cuestin puede ser denominada incidental o conexa. Pero la cuestin previa, incidental o conexa no es de ninguna manera de entidad subalterna a la cuestin denominada principal, y una misma cuestin puede ser principal o previa segn el motivo que d origen a las actuaciones. La cuestin previa y la cuestin principal no guardan entre s la relacin que une al contrato de fianza con el de prstamo del que es accesorio.
II. ANTECEDENTES.

La cuestin previa recin es incorporada a la parte general del derecho internacional privado por Wengler en 1931 con motivo del caso Tonnoucannamalle c. Nadimoutoupolle"69: el causante, britnico domiciliado en la India, fallece en 1925 dejando inmuebles situados en Ja Cochinchina, entonces territorio francs. Tiene hijos legtimos y uno adoptivo, este ltimo prefallecido. El causante haba desheredado al nieto adoptivo en 1922. El nieto impugna el testamento en virtud de que la ley francesa considera al nieto adoptivo como heredero legtimo. El Tribunal de Saign. en 1928, la Corte de Saign en 1929 y la Corte de Casacin; en 1931 rechazan la demanda del nieto adoptivo en razn de que el derecho francs, que se aplica a la sucesin de bienes inmuebles en territorio francs, prohiba la adopcin cuando el adoptante tiene hijos legtimos. La adopcin era, sin embargo, vlida segn la ley de la India, ley personal de adoptante y adoptado. A partir de este caso comienza la discusin doctrinaria sobre la ley aplicable a la validez de la adopcin -cuestin previa .
69 Wemer Goldschmidt, Derecho internacional priuado, Buenos Aires, 1982, n 20 y 115.

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La doctrina se divide en dos grupos: los partidarios de resolver la cuestin previa segn el derecho internacional privado del juez que entiende en el caso y los partidarios en resolver la cuestin previa segn el derecho internacional privado del ordenamiento que debe resolver la cuestin principal. Los defensores de la solucin de la cuestin previa segn la lex fori sostienen que el derecho internacional privado del juez debe decidir la ley interna aplicable tanto a la cuestin principal como a la cuestin previa. Los partidarios de la solucin segn la lex causae sostienen que el derecho internacional privado del juez remite a un ordenamiento jurdico que debe resolver la cuestin principal y es ste el que debe, a su vez, determinar por medio de su norma de conflicto el derecho aplicable a la cuestin previa. La solucin segn la lex fori favorece la armona interna de soluciones: la validez del matrimonio del causante o la validez de la adopcin debe ser decidida conforme al derecho interno al que remite la norma indirecta del tribunal, con prescindencia de la solucin brindada por el ordenamiento jurdico extranjero. De otra forma, estaramos resolviendo un mismo caso de manera diferente, segn se presente como cuestin previa o principal. As, segn el derecho argentino, la validez del matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebracin (art. 159, C.C.) y sta debe ser la solucin, ya se promueva como cuestin previa o principal. De otra manera, aplicaramos esta norma cuando se discute la validez del vnculo como cuestin principal, pero dejaramos librada a la ley que se aplica a la sucesin la determinacin de la ley aplicable a la validez del vnculo, pudiendo llegar a soluciones contradictorias. La solucin conforme a la lex causae favorecera la armona internacional de soluciones, ya que el juez resuelve como lo hara el juez del pas cuyo derecho es aplicable a la cuestin principal.
III. CONCLUSIONES.

El derecho internacional privado consiste en un conjunto de normas indirectas que no resuelven el caso sino que remiten a los derechos internos aplicables.

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Va de suyo, entonces, que la mera mecnica del derecho internacional privado implica una desmembracin del caso, pues el juez va a aplicar distintos derechos a un mismo caso. Ello tiene relacin con la esencia del derecho internacional privado. En ocasiones, es la misma ley la que evita la desmembracin del caso. Tal el supuesto del matrimonio, en el que la capacidad para contraerlo, la forma del acto y la existencia y validez de ste se rigen por la ley del lugar d.e su celebracin70. La doctrina est conteste en que la validez del matrimonio no debe ser resuelta como cuestin previa sino como cuestin principal, independiente, dada la trascendencia de la solucin 7'. La aplicacin de una norma indirecta diferente a distintas secciones de una relacin jurdica (capacidad, forma, validez) y su consiguiente solucin posible conforme a diferentes leyes no autoriza, sin embargo, a aplicar a una misma relacin jurdica leyes diferentes segn se plantee como cuestin previa o principal. La postura de la doctrina mayoritaria est por la aplicacin de la lexfori1"1. Goldschmidt nos resume la cuestin explicando que "la ptica del problema de la cuestin previa consiste en la presentacin simultnea de problemas concatenados todava no resueltos, pero no en la presentacin del ltimo eslabn de una cadena de problemas oportunamente tratados por autoridades reconocidas como legtimas- por las que intervienen en el problema siguiente". Ferid7* entiende que la cuestin previa se. debe resolver segn la lexfori o la lex causae, dando preeminencia a la armona interna o internacional de soluciones segn el caso, mientras que Vico, Nussbaum y Ehrenzweig consideran que las llamaArt. 159, C.C.; art. 11 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889; art. 13 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940. 71 Neuhaus, ob. cit., p. 347, quien admite esta excepcin a la solucin de la cuestin previa segn la lex causae por l impulsada. 72 Kegel, InUrnationales PrvaCrecht, Munich, 1977, p. 159; B. Kaller de Orchansky, Manual de derecho internacional privado^ Buenos Aires, 1980, p.97. 73 Goldschmidt, ob. cit, p. 107. 74 Ferid, ob. cit., p. 99.
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das cuestiones previas se resuelven con las calificaciones y el reenvo75. La Convencin Interamericana sobre Normas Generales, en su art. 8, establece que "las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestin principal no se deben resolver necesariamente segn la ley que regula esta ltima"76. Este texto ha sido acogido por la ley federal mejicana de reformas al Cdigo Civil77. No existiendo otra norma vigente que el art. 8 citado, soy partidaria de resolver la cuestin previa conforme a las normas de derecho internacional privado del tribunal, que no deberan ser dejadas a un lado.

75 A. A. Ehrenzweig, Prvate International law, Leyden-New York, 1967. p. 173; A. Nussbaum, Principios de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1947, ps. 121 y ss.; Carlos M. Vico, Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1961, p. 166. 76 Ley 22.921. , _ 77 Decreto del 11 de diciembre de 1987, "Diario Oficial, 7/1/Bfl, P- *

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EL REENVO

I. INTRODUCCIN.

La norma de derecho internacional privado no resuelve el caso sino que indica el derecho aplicable. Este puede ser el derecho propio o el extranjero. Cuando es de aplicacin el derecho propio, la norma de derecho internacional privado nos remite al derecho interno. Cuando la norma de derecho internacional privado remite al derecho extranjero, puede remitir al derecho interno extranjero o al derecho internacional privado extranjero, que a su vez remite a otro derecho interno determinado. Segn se adopte una u otra posicin, se aplica una mayor o menor cantidad de derecho extranjero, puesto que si entendemos que nuestro derecho internacional privado remite al derecho interno extranjero (civil, comercial, etc.) aplicamos una porcin menor de derecho extranjero que si entendemos que la remisin es a todo el ordenamiento jurdico extranjero, incluido su derecho internacional privado. En este ltimo caso, el derecho internacional privado extranjero puede efectuar una nueva remisin. Estas remisiones de un derecho a otro se dan como consecuencia de la utilizacin de puntos de conexin diferentes. Un ejemplo ilustra lo presente: Un argentino fallece con ltimo domicilio en Madrid, dejando un patrimonio mobiliario en la Argentina. El juez argentino aplica a la sucesin la ley del ltimo domicilio del causante (art. 3283, C.C.), es decir, el derecho espaol. Si se
Ver Ins M. Weinberg, Reenvo o cantidad de derecho extranjero apli~ cable, "L.L.", 1984-B-974.
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entiende que el derecho internacional privado argentino en el art. 3283, C.C., remite al derecho interno espaol, ste se aplica. Pero se puede, en cambio, entender que el derecho internacional privado argentino en el art. 3283, C.C., remite a todo el ordenamiento jurdico espaol, incluido su derecho internacional privado. Como el derecho internacional privado espaol dispone que a la sucesin se aplica la ley nacional del causante al momento de su fallecimiento, cualquiera que sea la naturaleza de los bienes y el pas donde estn (art. 8, C.C.), el derecho internacional privado espaol considera aplicable la ley de la nacionalidad del causante, que es la ley argentina. De aceptar el derecho sucesorio espaol el mismo punto de conexin -ley del ltimo domicilio del causante- la cuestin no se presentara. Es ste un tpico caso de reenvo.
II. HISTORIA.

La cuestin del reenvo surgi con motivo del caso "Forgo"79. Forgo naci en Baviera en 1801 como hijo extramatrimonial. A los cinco aos su madre lo llev a Francia, donde se cas con una rica francesa a la que sobrevivi. Falleci en 1869 en Francia, viudo y sin hijos y sin haber testado, dejando gran cantidad de bienes muebles que haba heredado de su esposa y que estaban situados en Francia. El litigio se entabl entre el fisco francs y los parientes colaterales de la madre. El primero invocaba la aplicacin del derecho francs segn el cual los parientes colaterales de los padres de hijos extramatrimoniales no heredan; los segundos, el derecho bvaro, favorable a sus pretensiones. La Corte de Casacin aplic a la sucesin el derecho de Baviera por ser sta la ley del domicilio del causante. El derecho internacional privado de Baviera, declarado aplicable por el derecho internacional privado francs, consider en cambio aplicable el derecho francs como ley domiciliaria del causante, pues ste haba trasladado su domicilio a Francia segn la
79

Wemer Goldschmidt, ob. cit., n"*- 20, 137 y 140.

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ley bvara, si bien segn la ley francesa segua domiciliado en Baviera pues la ley francesa exiga la obtencin de un permiso administrativo para constituir domicilio en Francia. La Corte de Casacin acept el reenvo del derecho internacional privado francs al bvaro y de ste al derecho interno francs, para terminar aplicando su propio derecho sucesorio, segn el cual heredaba el fisco excluyendo a los herederos extramatrimoniales del derecho bvaro. El caso "Forgo" fue el punto de partida para la incorporacin del reenvo al derecho internacional privado. Si bien tanto el derecho francs como el derecho bvaro utilizaban el mismo punto de conexin -ltimo domicilio del causante-, ello slo ocurra en apariencia, pues la calificacin de domicilio era totalmente diferente para cada una de las legislaciones en juego, constituyendo, por ende, puntos de conexin diferentes.

III.

REENVO DE RETORNO Y DE PRIMER Y SEGUNDO o ULTERIOR GRADO.

En el caso "Forgo" y en el ejemplo del argentino que fallece con ltimo domicilio en Espaa, el derecho declarado aplicable por el derecho internacional privado del juez enva a otro de recho. Tenemos aqu un caso de reenvo de primer grado. En virtud de que el envo es al derecho de origen, nos encontramos con un caso de reenvo de retorno. La ley italiana de derecho internacional privado 80 en su art. 13 b acepta expresamente el reenvo de retorno cuando el derecho internacional privado italiano remite al derecho internacional privado extranjero y ste a su vez enva al derecho italiano. En el reenvo de retorno el tribunal aplica su propio derecho interno, pues considera que cuando su norma de colisin remite a un derecho internacional privado extranjero que a su vez remite al derecho propio, ha brindado la posibilidad de aplicar otro derecho que no quiere ser aplicado.
80

Ley del 31 de mayo de 1995, "Gazetta fficiale' 3/6/95.

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El art. 4 de la ley de introduccin al Cdigo Civil alemn81 establece que cuando una norma designa una ley extranjera, debe ser aplicado su derecho internacional privado en tanto no atente contra el sentido de la regla de conflicto alemana. Cuando la ley extranjera reenva al derecho alemn, debe ser aplicado el derecho interno alemn. La ley federal suiza de derecho internacional privado82 en su art. 14 dispone que en materia de estado civil el reenvo de la ley extranjera al derecho suizo es aceptado. Un caso de reenvo de retorno fue resuelto por la Corte del Condado de Nueva York en 1950*1. Se trataba en el caso de la sucesin de.un suizo naturalizado ciudadano de los Estados Unidos de Amrica con ltimo domicilio en el condado de Nueva York que haba dispuesto testamentariamente de bienes inmuebles en Suiza en forma contraria al derecho interno suizo, contraviniendo la legtima de los herederos forzosos. El tribunal aplic a la sucesin la lex re sitae, es decir, el derecho suizo, pero entendiendo por tal" af derecho internacional privado suizo que a su vez dispone que a la sucesin se aplica la ley del ltimo domicilio del causante, que estaba en Nueva York. De esta manera aplic el derecho sucesorio de Nueva York, que no conoce la legtima de los herederos forzosos. Puede ocurrir, sin embargo, que el derecho internacional privado del juez declare aplicable un derecho extranjero cuyo derecho internacional privado enve a un tercer derecho. Un ejemplo lo constituye el caso de un alemn que fallece con ltimo domicilio en Madrid, dejando bienes en la Argentina. El derecho argentino remite en su art. 3283, C.C., al derecho espaol como ley del ltimo domicilio y el derecho internacional privado espaol remite a su vez al derecho alemn como ley de la nacionalidad. El derecho .alemn concuerda con el derecho espaol pues ambos tienen el mismo punto de conexin -ltima nacionalidad del causante- y declara aplicable su propia ley interna sucesoria. Estamos, pues, en presencia de un reenvo de segundo grado.
Ley de introduccin al C.C. alemn reformada por la ley del 25 de julio de .1986 (publicada en el "Bundesgesetzblatt" el 30/7/86). 82 Ley del 18 de diciembre de 1987, publicada el 12/1/88. 83 Re "Schneider's Estte", 198 Mise. 1017, 96 NYS2d 652; "S.Ct NYCo.", 1950, 100 NYS2d 371.
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Puede ocurrir que la cadena de derechos que envan unos a otros no se corte por s sola, produciendo un reenvo circular. Queda en este caso a criterio del tribunal decidir cundo corta la cadena. La ley italiana, en el art. 13 mencionado, admite el reenvo de retorno ya mencionado y el de segundo grado. En el inc. b establece que cuando la norma de colisin italiana remite a la ley extranjera se tiene en cuenta el reenvo operado por el derecho internacional privado extranjero a la ley de otro Estado si el derecho de ese Estado acepta el reenvo. La ley alemana de derecho internacional privado en su art. 4, inc. 1, acepta el reenvo en tanto no sea contrario al sentido de la legislacin de derecho internacional privado alemana.

IV.

CONFLICTO POSITIVO o NEGATIVO.

Una consecuencia del reenvo es la posibilidad de que se produzcan conflictos positivos y negativos. a) Conflicto negativo: ste se da cuando ninguno de los derechos internacionales privados quiere aplicar su propio derecho interno. El caso se puede dar cuando un argentino fallece domiciliado en Madrid. Segn el derecho internacional privado espaol se aplica a la sucesin el derecho argentino como ley de la nacionalidad y conforme al derecho argentino es aplicable el derecho espaol como ley del lugar del ltimo domicilio. b) Conflicto positivo: en este supuesto ambos derechos quieren ser aplicados. Si un espaol fallece con ltimo domicilio en la Argentina, el derecho internacional privado espaol quiere aplicar el derecho interno espaol como ley de la nacionalidad, y el derecho internacional privado argentino, el derecho interno argentino como ley del lugar del ltimo domicilio.

V. REENVO Y AUTONOMA DE LA VOLUNTAD.

Pero para que se produzca el reenvo, las partes no deben haber pactado la aplicacin de un derecho determinado. Cuan-

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do las partes contractualmente someten un negocio a una ley determinada, se entiende que hacen referencia al derecho material que debe ser aplicado. El art. 4 de la ley de introduccin al Cdigo Civil alemn en su inc. 2 expresamente aclara que cuando las partes eligen la aplicacin de un derecho extranjero se trata de derecho interno extranjero. La jurisprudencia de los Estados Unidos de Amrica tambin rechaza el reenvo cuando las partes han elegido la aplicacin de un derecho. En "Siegelman v. Cunard White Star Ltd."84 promueve la demanda Siegelman por derecho propio y como administrador de la sucesin de su mujer por lesiones sufridas por sta en el "Queen Elizabeth" viajando de Nueva York a Cherburgo. El pasaje, comprado en Nueva York, dispona que las demandas deban interponerse dentro del ao de la produccin del dao, que ningn agente de la demandada Cunard, propietaria del navio, poda modificar estas condiciones sin conformidad por escrito d representantes de la demandada y que todas las controversias que se suscitaran seran resueltas de conformidad con el derecho ingls. En una conversacin entre el abogado de Siegelman y el agente de Cunard en Nueva York, once meses despus del accidente, este ltimo ofreci u$s 800 a los efectos conciliatorios. El abogado acept informar a su cliente, pero indic que promovera la accin a los efectos de evitar la prescripcin. El agente contest que ello era innecesario pues Cunard mantendra su oferta. El actor no interpuso la demanda y no se lleg a ningn acuerdo dentro del plazo anual. Tres meses despus, la oferta de la demandada fue revocada. Once meses ms tarde, el actor interpuso su demanda, que fue desestimada en primera instancia. La Corte de Distrito de Nueva York confirm la decisin. El tribunal consider que el contrato se rega por el derecho interno ingls pues las partes as lo haban, estipulado. La eleccin del derecho ingls deba ser entendida como derecho sustantivo ingls, y no todo el derecho ingls, incluidas sus normas de conflicto. La demandada haba querido asegurar contractualmente la ley aplicable y el tribunal no vea obstculo en permitirlo.
84

221 F.2d 189 (2d. Cir. 1955).

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VI. CONVENIENCIA DEL REENVO.

Una de las metas del derecho internacional privado es la solucin de un caso de manera igual en cualquier pas. Para ello, el juez que aplica el derecho extranjero debe resolver como resolvera el juez cuyo derecho es aplicado. Goldschmidt cre la teora_del uso jurdico85 explicando que cuando las normas de conflicto declaran aplicable el derecho extranjero, el juez buscar la sentencia probable del juez extranjero aceptando por ello el reenvo. Pero la diferencia de la teora del uso jurdico y del reenvo consiste en que la primera incorpora a la solucin el razonamiento judicial del juez extranjero. Se asemeja la teora del uso jurdico a la foreign court theory adoptada en pases del common law donde la jurisprudencia y no las leyes determina la solucin de los casos. As, en el caso "Ross"8S el tribunal ingls deba entender en la particin de la sucesin de una inglesa con ltimo domicilio en Italia. La norma de colisin inglesa remite al derecho italiano como ley del ltimo domicilio de la causante, pero el tribunal ingls decidi que el juez italiano aplicara la ley de la nacionalidad, es decir, la ley inglesa. Como consecuencia de este razonamiento, el juez ingls aplic el derecho ingls. La solucin aceptando el reenvo de retorno hubiera sido la misma. Mayer87 expresamente critica esta teora, pues entiende que el derecho internacional privado del juez autoriza a ste a aplicar otra norma indirecta pero no a sustituir su propio razonamiento por el del juez extranjero. La Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso de los emprstitos serbios y brasileos88 declar que se debe atribuir a la ley nacional el mismo sentido que le.dan sus tribunales.
Ob. cit., p. 140. Clunet, 1930-1092, citado por Pierre Mayer, Droit international priv, Ed. Montchrestien, 1983, p. 194. 87 Pierre Mayer, Droit international priv, Ed. Montchrestien, 1983, p. 193. 88 12 de julio de 1929, Serie A, n"s- 20/1.
86 85

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La Cmara de Paz de la CapitalRB decidi que dado que deba aplicar una ley espaola, nada mejor para su interpretacin que la jurisprudencia que dichas disposiciones legales ha establecido, y en especial la sentencia del Tribunal Supremo -fallo de casacin del 15 de febrero de 1928 en los autos sucesorios "X. X.", cuya autenticidad y alcance lo da la forma como vienen a los autos por medio de la Embajada de Espaa-. El rechazo del reenvo lleva al frum shopping, que se da cuando las partes promueven la demanda en el pas cuyos tribunales van a resolver el caso de manera ms favorable. Los tribunales de los Estados Unidos muchas veces rechazan el reenvo. En "Haumschild v. Continental Cas. Co."90 una mujer demand a su ex esposo por daos y perjuicios como consecuencia de un accidente de trnsito. El accidente se produjo en California pero las partes se haban casado y estaban domiciliadas en Wisconsin. El derecho de Wisconsin permita acciones entre cnyuges, no as el de California. El tribunal de Wisconsin aplic el derecho de California como ley del lugar del accidente, entendiendo que deba aplicar el derecho sustantivo de California y no su norma de conflicto, que reenviaba al derecho de Wisconsin. Argument el tribunal que la aceptacin del reenvo implica entrar en un crculo vicioso. Rechaz pues la demanda que hubiera sido acogida segn el derecho estadual de Wisconsin. El rechazo del reenvo conduce a aplicar el derecho extranjero interno aun cuando ste no sera aplicado por el juez de ese Estado. La ley de Quebec91 en su art. 3080 dispone que cuando en virtud de las reglas del presente libro corresponde aplicar una ley extranjera, se entiende que se trata de la legislacin interna de ese Estado con exclusin de sus normas de conflicto. El rechazo del reenvo conduce a la aplicacin de una ley interna extranjera cuyo derecho internacional privado puede no querer aplicarla.
^ Cmara de Paz, Sala 3, "Cordo, Mara M. Romay Gmez de, v. Brea, Dolores, y otro", 27/8/58, "J.A.", 1960-11-657 y ss. 90 7~Wis.2d 130, 95 NW 2d 814 1959. 91 Ley del 18 de diciembre de 1991, que codifica el derecho internacional privado en el libro X del nuevo Cdigo Civil.

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El objetivo de la uniformidad internacional de soluciones92 se da cuando nuestra norma de derecho internacional privado remite a un derecho extranjero que quiere ser aplicado. Tambin se consigue cuando el segundo derecho remite a un tercer o ulterior derecho que acepta su propia aplicacin. La uniformidad de soluciones, en cambio, es imposible cuando el derecho extranjero no acepta ser aplicado, produciendo el conflicto negativo. En este caso, slo se puede lograr una decisin uniforme si los jueces de ambos pases aceptan posiciones diferentes en relacin con el reenvo, por ejemplo, aceptando uno de ellos el reenvo y desistiendo el otro de una nueva remisin93- "*.

Neuhaus, ob. cit., p. 270. Kegel, ob. cit., ps. 167 y ss., propone una solucin intermedia en materia de reenvi, aceptndolo con limitaciones que tienen en cuenta los intereses en juego. 94 Goldschmidt, ob. cit., p. 132, aclara en relacin con la calidad del derecho extranjero que la teora dominante afirma que se aplica proprio otgore, es decir, como derecho extranjero y no como derecho nacionalizado.
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LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

I. INTRODUCCIN.

Si bien se ha discutido mucho si el derecho extranjero es un derecho como el nacional o un hecho a ser probado por las partes, no se discute en cambio que el principio iura novit curia no se aplica en relacin con el derecho extranjero, ya que un juez no puede conocer todos los derechos. Las soluciones posibles son varias, a saber: a) el derecho extranjero debe ser probado por quien lo invoca; b) el derecho extranjero debe ser aplicado por el juez de oficio; c) el contenido del derecho extranjero no puede ser probado. Examinaremos, pues, las distintas posibilidades. a) El derecho extranjero como hecho. El Tribunal de Trabajo de Zarate en el caso "Eiras Prez, Leonardo, c. Techint Engineering Co. SA." 9 5 resolvi que el derecho extranjero es un hecho que debe ser probado por quien lo invoca. En ese caso, el actor dedujo demanda contra la sucursal Buenos Aires de la demandada por incumplimiento contractual y gastos de atencin mdica. La demandada haba contratado
9 de diciembre de 1970, "L.L.", 142-176, coa nota de Werner Goldschmidt, El juez y el derecho natural.
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con Sidor (Siderrgica del Orinoco) la instalacin, montaje y produccin de su fbrica de tubos. A fin de cumplir con lo pactado, contrat al actor en Buenos Aires para trabajar a sus rdenes en Venezuela dentro de una red de caeras subterrneas. Antes de salir del pas, el actor fue sometido a exmenes mdicos. Por causa del trabajo insalubre contrajo una afeccin cardaca, y de regreso a la Argentina sufri un infarto al corazn. Al promover la accin el actor invoc la clusula del contrato laboral que estableca una indemnizacin, que reclama, adems de gastos mdicos y diferencias salariales. La demandada contest demanda sosteniendo que como mera sucursal no responde por los actos de la casa matriz, constituida en Panam. Asimismo, rechaz la aplicacin del derecho argentino invocando que las partes contractualmente haban establecido la aplicacin de las leyes venezolanas. El Tribunal de Trabajo acept que las partes pudieran pactar la aplicacin del derecho extranjero en un contrato de trabajo a cumplirse en el exterior. Luego agreg que si las partes, por el contrato, se han sometido a la aplicacin de una ley extranjera que es la ley del lugar en que se cumpli la tarea pero cuya existencia no qued probada, la demanda debe ser rechazada y se debe hacer valer sin retaceos el principio incorporado en el art. 13, C.C. Razonamiento similar fue el de la Corte de Circuito de Nueva York en "Walton v. Arabian American Oil Co."96. El actor, un ciudadano de y domiciliado en Arkansas, sufri lesiones graves en un accidente de trnsito en Saudi Arabia cuando conduca su automotor, que colision con un camin de la demandada. La demandada es una sociedad constituida en el Estado de Delaware, autorizada a realizar actividades en Nueva York y con negocios en Saudi Arabia. El actor y la demandada no invocaron el derecho de Saudi Arabia y durante el juicio no probaron ni ofrecieron probar su contenido. De la prueba se poda inferir la responsabilidad de la demandada conforme al derecho de Nueva York. El juez de primera instancia as resolvi. La Corte de Circuito decidi que en materia de accidentes de trnsito es de aplicacin la ley interna del lugar del hecho. Asimismo, una regla federal establece
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233 F.2d 541 (2d Cir. 1956).

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derecho extranjero es un hecho que debe ser probado. Cuando la averiguacin del contenido del derecho extranjero es difcil97, el tribunal "abusa" su discrecin si toma en consideracin el derecho extranjero no invocado ni probado por la parte. La solucin parece injusta pues ambas partes son ciudadanos de los Estados Unidos de Amrica y la actora estaba transitoriamente en Saudi Arabia. La parte demandada que negociaba all hubiera estado en mejores condiciones de probar el contenido del derecho extranjero. Pero la carga de la prueba incumbe al actor, motivo por el cual la demanda no poda prosperar 98 . Con posterioridad al caso "Walton", la Corte de Nueva York decidi aplicar su derecho propio cuando no era probado el extranjero, partiendo de la premisa de que las partes haban consentido en su aplicacin al aceptar su competencia. En nuestro pas, en cambio, la Cmara Nacional de Trabajo resolvi en marzo de 1996" de manera similar al Tribunal de Zarate. El actor, argentino con residencia habitual en Porto Alegre, Brasil, acord con la demandada Duperial que actuara como agente de ventas exclusivo de sta en algunos Estados del Brasil. Se prevea que el precio de ventas de los productos y las comisiones seran fijados por Duperial. Las partes se sometieron a la competencia de los tribunales de la ciudad de Buenos Aires. El tribunal, confirmando el fallo de primera instancia, resolvi que si bien eran competentes los tribunales argentinos en la demanda por despido promovida por el agente de ventas, corresponda aplicar el derecho del Brasil como ley del lugar de ejecucin del contrato de trabajo. En razn de que el contenido del derecho extranjero no fue probado, la demanda fue rechazada.
97 La misma Corte resolvi "Siegelman v. Cunard White Star" citado en Reenvo y autonoma de la voluntad. Explic que en el caso "Siegelman" resolvi distinto pues deba aplicar el derecho ingls, cuyo contenido era de fcil averiguacin. 98 El 1 de julio de 1966, diez anos despus de esta sentencia, entr en vigencia la Federal Rule of Civil Procedure 44.1, que flexibiza el procedimiento para averiguar el derecho extranjero, pero mantiene la carga de la prueba. 99 C.N.Trab., Sala VI, 25/3/96, "Antoanzas, Eduardo L., c. ICI Duperial S.A. sV despido", "E.D,", 172-169, con nota de Alejandro P. Radzyminski.

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Es de notar que el actor invoc la aplicacin del derecho argentino y que en ningn momento el tribunal -que consider aplicable el derecho extranjero- requiri a la parte que probara el contenido de ste. Resolvi as porque el actor no invoc la aplicacin del derecho extranjero, que el tribunal presumi sera menos beneficioso para la pretensin. Ergo, ante la falta de invocacin del derecho por la parte, el tribunal no lo aplic de oficio. La doctrina que surge de la jurisprudencia que emana del art. 13 de nuestro Cdigo Civil fue acogida por la Corte Suprema cuando resolvi en una antigua causa que el estado civil -en el caso, matrimonio- debe ser acreditado segn la ley extranjera en cuyo pas se celebr, siendo carga de la parte que invoca el vnculo comprobar el contenido de dicha ley100. El caso se origin con motivo de un descarrilamiento durante el perodo de construccin de una va de ferrocarril; murieron once obreros y siete fueron heridos. Demanda la reparacin de los daos y perjuicios la madre de una de las vctimas, acreditando su vnculo por medio de la declaracin de testigos. La Corte confirm la sentencia del juez federal de primera instancia, que rechaz la demanda pues la maternidad se debe probar por medio de las partidas emanadas de los registros creados al efecto, pudiendo admitir otro medio de prueba en caso de inexistencia de los registros. La parte no acredit que la legislacin vigente en Italia difiera de esta doctrina. Tambin ia Suprema Corte de Buenos AiresI01 resolvi que tratndose de un documento expedido en Siria es indudable que e debi exigir la prueba a la parte interesada, no slo de la existencia sino tambin de la vigencia de los textos legales en cuya virtud haya de atribursele valor y eficacia para demostrar la filiacin pretendida. La Suprema Corte de Buenos Aires l02 sentenci en un caso en que la actora alegaba haber contrado matrimonio en Italia con el demandado, solicitando su anulacin por error sobre
100 "Doa Mara Bianchi Speziali y sus hijos, contra el Ferrocarril Entrerriano sJ indemnizacin de daos y perjuicios", causa CLXEX, 24/7/1894, "Fallos*, 56-426. w S.CBJL, 27/8/57, "Fatun", M.A.", 1958-11-13. 102 S.C.B.A., 3/3/59, "Carbonara, Santiaga, v. Lisi, Nicols", "J.A.", 1960-IH-63 y ss., con nota de Werner Goldschmidt.

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la persona de su cnyuge, error facilitado por el hecho de que el matrimonio se haba celebrado por poder. La peticin fue rechazada porque la actora no acredit que conforme al derecho italiano el matrimonio se haba celebrado y porque de conformidad con el derecho argentino la prueba era insuficiente. La sentencia sigue al art. 13, C.C., literalmente. Nuevamente, la Suprema Corte de Buenos Aires aplic literalmente el art. 13 en una demanda por cobro de dinero103. Tratndose de un contrato sujeto a condicin suspensiva, el derecho del acreedor para repetir lo pagado en concepto del mismo por no realizarse la condicin a que el acuerdo se subordin recin existe o se torna exigible desde la fecha de la existencia o exigibilidad del derecho. El tribunal aclar que aplic el derecho argentino en defecto de prueba de la totalidad de los preceptos legales de la Repblica Federal Suiza, aplicables al caso. No se puede desconocer que segn la doctrina que informa el art. 13, C.C. argentino, la ley extranjera constituye un simple hecho y, como tal, no puede ser aplicada de oficio, lo que quiere decir que por muy conocida que ella sea para el juez, ese conocimiento no le permite aplicarla si no media una concreta solicitud de parte interesada y previa acreditacin de su existencia. La Corte de Casacin francesa104 en el caso "Socit Balenciaga" -que rescinde el contrato con su agente comercial en el extranjero invocando el derecho ingls que rige el mandato que los une para eximirse de pagar una indemnizacindispuso que la falta de prueba del contenido del derecho ingls por la empresa hace que esta pretensin deba ser rechazada. b) Aplicacin del derecho extranjero de oficio. En los autos "Deutsches Reisebro, G. M., c. Speter, Armando"105 la actora, una agencia de turismo domiciliada en Alemania Federal, contrat cien habitaciones en el Alvear Pa1M S.C.B.A., 9/6/64, "Loepthien, Gualterio, v. Mhlemann, Juan Gualterio*, "JA", 1964-V-474 y ss. 104 Cour de Cassation (lre. Ch. civ.), 21/6/88, "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", 1989, t. 78, p. 56. 105 CN.Com., Sala E, 27/2/84, "L.L.", 1984-D-559 y ss., con nota de Alicia M. Perugini de Paz y Geuse.

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lace Hotel para alojar espectadores alemanes asistentes al Mundial de Ftbol 1978. Abon al hotel u$s 137.000 por las habitaciones. Al arribo de los turistas las habitaciones no estaban disponibles y la demandada los aloj en el Buenos Aires Sheraton Hotel. Este no acept el pago en cheque de la demandada, por lo que tuvo que pagar la actora. Como consecuencia de ello, Speter libr un cheque de u$s 125.000 como parte de pago y lo entreg al gerente de la actora en el aeropuerto de Francfort como reintegro de lo abonado al Sheraton por sta. Este cheque no pudo ser cobrado y el Alvear Palace Hotel quebr. En la quiebra de ste la actora verifica su crdito de u$s 288.000, pero por avenimiento percibe u$s 82.500, reclamando la diferencia en los presentes autos de la demandada. sta manifiesta ser ajena a la relacin contractual entre la actora y el Alvear Palace Hotel, que no abon el documento atento que el hotel no le gir el dinero necesario y que el acuerdo a que arribara la actora .con el hotel lo libera a l. Afirma que el documento estaba regido por el derecho alemn y que la actora no invoc ni prob el contenido del derecho mismo. El juzgado comercial de primera instancia en la Capital Federal rechaz la demanda. La actora apel y la Cmara Comercial resolvi que la investigacin y aplicacin de oficio del derecho alemn no resultara vedada al juez argentino si ste hubiese juzgado aplicable ese derecho en virtud de las normas de conflicto. La carga de invocacin del derecho extranjero no conduce inexorablemente a impedir que los jueces argentinos apliquen un derecho extranjero cuando la norma indirecta lo imponga. De lo contrario, la aplicacin de las normas de conflicto inderogables quedara a merced del arbitrio de las partes, dueas de invocar o no. el derecho extranjero indicado por las normas de conflicto argentinas. En el presente caso, el tribunal entendi que las partes pactaron la jurisdiccin argentina y la aplicacin del derecho argentino que hubiera igualmente sido aplicable en virtud del lugar del cumplimiento de la prestacin caracterstica. El cumplimiento del contrato de alojamiento entre la actora y el Alvear Palace Hotel fue delegado en el demandado, quien tcitamente acept la delegacin imperfecta mediante el desdoblamiento de la obligacin. Como consecuencia de ello, el

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hotel y el demandado eran deudores concurrentes de la misma obligacin, debiendo la demanda ser acogida. La misma Cmara Comercial10", en el caso de ejecucin de un cheque librado contra el Bank Leumi Trust Company New York, decidi que en el caso de un cheque internacional no se puede someter el ttulo de crdito al derecho del domicilio del banco girado y la accin ejecutiva a la ley nacional pues se produce una desconexin entre el aspecto sustancial y el aspecto procesal. Por ello, corresponde revisar si el ttulo es hbil de conformidad con los recaudos del domicilio de pago. Agrega que la ley extranjera invocada, aunque no probada por las partes, puede ser investigada y aplicada por el juzgador. La Cmara Comercial de la Capital Federal l07 resolvi aplicar de oficio el derecho extranjero, pues las partes haban consentido en someter la cuestin al juzgado como de puro derecho y no haban puesto en duda la correccin formal de los pagars en relacin con la ley del lugar de su otorgamiento. En estas condiciones, nada impide al juez fundar su decisin en sus conocimientos personales. La Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal 108 tuvo que resolver acerca de la prueba del contenido del derecho extranjero. En autos se trataba de una persona con captura recomendada que ingres al pas con un documento de identidad uruguayo expedido a nombre de otra persona. El encausado confes explicando que intent ingresar al pas para tratar de solucionar extrajudicialmente su situacin con el denunciante, adulterando para ello el documento. El juez de primera instancia, como medida para mejor proveer, libr exhorto al juez del crimen de turno de Montevideo, quien inform que la cdula de identidad luego adulterada haba sido expedida por funcionario competente. La segunda instancia confirm la sentencia de primera instancia que conden al encausado por adulteracin de instrumento pblico, pujes la calidad de tal surga del exhorto ordenado por el tribunal.
C.N.Com., Sala E, 11/10/88, "Rhodia Argentina S.A. y otro, c. PolisecM, Jorge B."( "E.D.", 132-114 y ss. 107 C.Com. Capital Federal, 11/7/33, "Testai v. Papa y otra", "J.A.", XLII-1172. 108 Sentencia del 4 de octubre de 1960, "Citro, Alfonso A.", "L.L.", 101371 y ss.
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Sin embargo, uno de los jueces vot en disidencia: aplic el art. 979, C.C., que enuncia en varios incisos las distintas clases de instrumentos pblicos admitidos como tales, comprendiendo en el segundo a "cualquier instrumento que extendiesen los escribanos o funcionarios pblicos en la forma que las leyes hubieran1 determinado". Contina afirmando que las formas y solemnidades [...] de todo instrumento pblico son regidas por las leyes del pas donde se hubieran otorgado (art. 12, C.C.), pero la aplicacin de leyes extranjeras, en los. casos en que el Cdigo la autoriza, nunca tendra lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes. Por ello, el tribunal de oficio no podra determinar que la cdula de identidad uruguaya habra sido extendida en forma, pues le estara vedado averiguar el contenido del derecho'extranjero. Propuso condenar al encausado por adulteracin de instrumento privado reduciendo la pena, pues la calidad de instrumento pblico extranjero no estaba probada. La aplicacin de oficio del derecho extranjero fue admitida en los autos "Reger de Maschio, Wally D., y otro, c. Annan, Guillermo A."109. El 27 de enero de 1978, en Punta del Este, Uruguay, a raz de un accidente de trnsito fallece Sergio O. Maschio. La vctima haba participado en carcter de acompaante de Guillermo Annan en un auto que corra una prueba de regularidad. La madre y hermana demandan por daos y perjuicios al conductor. Ambas partes invocan la aplicacin del derecho argentino, lo que no es aceptado por el tribunal, que aplica el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 (art. 43), su Protocolo Adicional (art. 2) y el Convenio argentino-uruguayo sobre aplicacin e informacin del derecho extranjero de 1980. Aplica, entonces, el derecho uruguayo para resolver el caso, pues aun cuando. las partes no han alegado ni probado el derecho uruguayo, el tribunal est obligado a aplicarlo porque as lo imponen los tratados internacionales, que son tambin leyes de la Nacin. El derecho uruguayo considera que el trasporte benvolo es un supuesto de responsabilidad extracontractual.
1* Inst. Esp. Civ. y Com. Capital Federal, Juzgado, n 50, firme, 11/10/83, "LuL.", 1986-B-387 y ss., con nota de Alicia M. Perugini de Paz y Geuse.
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La Cmara Nacional en lo Civil de la Capital Federal en los autos "Kogan, Sergio, c. Quintana, Trinidad"110 decidi en una demanda de nulidad de matrimonio que para el conocimiento e interpretacin de las leyes extranjeras el juez cuenta con las ms amplias facultades, pudiendo aplicarlas an de oficio aunque las partes no hubieran arrimado su texto. Si bien 1 art. 13, C.C., impone a quien invoque la ley extranjera la carga de probar su existencia, no lo es menos que la citada norma no impide que, invocada por el interesado, el juez pueda aplicarla si la conoce, aunque medien deficiencias de prueba. Subsidiariamente, se aplica la lex fori. La Cmara Nacional en lo Civil de la Capital Federal aplic el derecho paraguayo de oficio por cuanto es hecho notorio, y como tal no puede ser ignorado por los jueces, que en la Repblica del Paraguay rige (rega a la fecha del fallo) el mismo Cdigo Civil que entre nosotros m . En los autos "Luckhaus^.Delia M. Brenta de, y Luckhaus, Federico Guillermo" la Cmara Civil de la Capital Federal 112 resolvi que en su tarda invocacin de la ley extranjera el apelante no indic cul norma del derecho positivo uruguayo prohibe la constitucin de condominio por contrato ni qu disposicin establece que el inmueble adquirido conjuntamente por los cnyuges pertenece exclusivamente a la esposa. Es verdad que no estaba obligado a hacerlo, ya que el tribunal puede aplicar de oficio la ley extranjera (art. 2 del Protocolo Adicional del Tratado' de 1940), pero de todos modos esa colaboracin est sealada por el art. 71, inc. 5, C.Pr., y prevista en el citado artculo del Tratado. Investigada de oficio la vigencia de tales normas, se lleg a la conclusin de que no existen en el derecho positivo uruguayo, por lo que corresponde desestimar el agravio. La Cmara Federal en lo Civil y Comercial de la Capital Federal 113 resolvi que si bien la ley exige que quien pretende hacer valer un documento extendido en pas extranjero en forC.N.Civ., Sala A, 14/3/77, "E.D.", 76-455 y ss. C.N.Civ., Sala B, 8/5/53, "P. L. de G. R. R. F. (suc.)", "L.L.", 70-597. 112 CN.Civ, Sala D, 6/4/60, M.A.", 1960-IV-258 y ss. 113 C.N.Fed. Capital Federal, Sala en lo civ. y com., 3/12/58, "Establissements de Cotistructions Mecaniques de Vendeuvre c. Artimsa S.A. , "L.L.", 97-25.
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ma distinta a la que ordenan las leyes argentinas debe probar la vigencia de las de dicho pas, la prueba resulta innecesaria cuando se trata de un rgimen legal de fcil conocimiento como es el francs, en lo referente al mandato y a sus formas. La sentencia del juzgado de Paz en la Capital Federal del 7 de octubre de 1969, firme114, resolvi que cuando el derecho internacional privado argentino remite al derecho interno de otro pas -en el caso, el derecho chileno- como ms apropiado para resolver el caso, tal eleccin no se debe ver frustrada por la actividad procesal de los interesados. Por ello se ha de aplicar el derecho extranjero de oficio. La Corte Suprema resolvi "'', que la Convencin Interamericana sobre Normas de Derecho Internacional Privado aprobada por ley 22.921 no impone a los jueces de la Nacin el deber de investigar oficiosamente el contenido e interpretacin de las leyes extranjeras dadas en los pases miembros, pues esta carga contina pesando sobre la parte que alega la existencia de preceptos jurdicos que 1 juez o el tribunal no tenga el deber de conocer, sin perjuicio de las medidas que pudieren ser adoptadas en los supuestos de duda sobre puntos suficientemente invocados y controvertidos. En "Siegelman v. Cunard White Star Ltd." n s la Corte de Distrito de Nueva York aplic de oficio el derecho ingls. La Corte de Casacin francesa 117 resolvi en un caso de filiacin que el tribunal debi averiguar de oficio el contenido del derecho tunecino aplicable. c) Aplicacin subsidiaria de la "lex fori". La Cmara Nacional en lo Civil de la Capital Federal en los autos "Kogan, Sergio, c. Quintana, Trinidad" 118 decidi que la lex fori se deba aplicar en forma subsidiaria.
114 1* Instancia y C.N.Paz, Sala III, 9/4/70, "Estudios Espndola c. Bollati, Cristbal J.", "E.D.", 33-27. 115 C.S., 3/11/88, "E.D.", 133-593 y ss., con nota de A. P. Radzynnski. "s 221 F.2dl89 (2d. Cir. 1955), reseado en Reenvo y autonoma de la voluntad. 117 Cour de Cassation, lre. Ch. civ., 25/11/86, "A c. T.\ "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", 1987 (76)-383 y ss. 118 C.N.Civ., Sala A, 14/3/77; "E.D.", 76-455 y ss.

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La Cmara Federal Civil y Comercial de la Capital Federal en los autos "Servicios de Materiales de las Fuerzas Armadas de la Repblica de China c. La Continental, Compaa de Seguros Generales, y otro" n<l decidi que aun admitiendo que la prueba del derecho extranjero resulte insuficiente, es principio reconocido en el derecho internacional privado que la solucin se debe buscar dentro de las normas anlogas de la legislacin extranjera cuya aplicacin corresponde o bien en los principios generales del derecho que ellas exteriorizan, mas no es correcto que, so pretexto de una prueba insuficiente, el juez aplique sin ms su propio derecho. La sentencia de la segunda instancia revoc la de la primera instancia, que hizo lugar a la demanda por daos y perjuicios contra el trasportista y contra la aseguradora con motivo de un contrato de trasporte por mar. La actora haba adquirido carne enlatada que fue trasportada de Buenos Aires a Taipei. El viaje dur ochenta y dos das y al arribo varios bultos fueron observados, lo que culmin en el rechazo total de la carga por parte del consignatario. Seala el fallo de segunda instancia que el art. 3, ap. 6, 4a prr., de la Convencin de Bruselas de 1924 dispone que la prescripcin se opera a no ser que se entable una accin dentro del plazo de un ao a partir de la entrega de las mercaderas o de la fecha en que hubiesen debido ser entregadas. La Convencin guarda silencio respecto de las condiciones o circunstancias que determinan que el plazo de prescripcin se interrumpa o suspenda. Ello se rige por la ley nacional aplicable. El tribunal resolvi que era de aplicacin la ley china como ley del lugar de ejecucin de la obligacin (art. 603 de la ley de navegacin). Corresponda a la actora demostrar que en el derecho de China el telegrama suspende la prescripcin, mxime cuando la actora es un organismo del Estado cuyo derecho debe ser aplicado. Su falta de prueba hace procedente la prescripcin, pues aun admitiendo que la prueba del derecho extranjero resulte insuficiente, es principio reconocido en el derecho internacional privado que la solucin se debe buscar dentro de las normas anlogas de la legislacin extranjera cuya aplicacin corresponde o bien en los principios generales del derecho que ellas
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C.N.Civ. y Com. Fed., Sala I, 13/4/84, "E.D.", 111-485 y ss.

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exteriorizan, mas no es correcto que, so pretexto de una prueba insuficiente, el juez aplique sin ms su propio derecho. La falta de prueba de la actora de la vigencia de normas chinas relativas a la suspensin e interrupcin de la prescripcin hace suponer su inexistencia, pues de lo contrario la actora no las habra silenciado. La Corte de Circuito de Nueva York120 resolvi que ante la ausencia de prueba deba presumir que la legislacin alemana en materia de responsabilidad extracontractual por accidentes de trnsito era igual a la de Nueva York en sus principios generales, pero no en cuanto a los detalles. La misma Corte resolvi, en otro caso, que las partes se haban sometido a la legislacin del tribunal, siendo innecesaria la prueba del contenido del derecho extranjero121. La vocacin subsidiaria de la lex fori fue admitida por la Corte de Casacin francesa en 1993122. La sociedad Bull confi a la actora -^Amerford- el trasporte de mercaderas de Chicago al aeropuerto de Roissy, en Francia. La actora encomend el trasporte a la demandada Air France, continuando el trasporte por va terrestre. La mercadera lleg averiada y los expertos no pudieron determinar el momento en que ello tuvo lugar. Seis aseguradoras, subrogadas en los derechos de Bull, demandaron a Amerford por daos y perjuicios. Siendo Amerford sociedad americana, la Corte de Apelacin no se debera negar a aplicar el derecho de Illinois, competente en virtud de la norma de colisin francesa, simplemente porque el demandado no prob su contenido. La Corte de Casacin resolvi que cuando se trata de materias en las cuales las partes tienen la libre disposicin de sus derechos, incumbe a la parte que pretende que la aplicacin del derecho extranjero conducira a otro resultado que la ley local, demostrar su existencia y contenido. En su defecto, se aplica el derecho local en razn de su vocacin subsidiaria.
"Loebig v. Larucci", 572 F.2d 81 (2d. Cir. 1978). "Watts t. Swiss Bank Corp.", 27 N.Y.2d 270, 276, 317 N.Y.S.2d 315, 320, 265 N.R. 2d 739, 743 (1970). 122 Cour de Cassation (Ch. com.), 16/11/93, "Soc. Amerford et autre c. Ci. Air France et autres", "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", 1994 (83)-332 y ss.
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La Corte de Casacin resolvi en igual sentido en la causa "UAP c. Mme. Mainier et autres"12'1 en un caso de lesiones por defecto de fabricacin ocasionadas a la actora como pasajera en un accidente ocurrido en Abu-Dhabi entre partes de nacionalidad francesa. Fundament su decisin en la imposibilidad de comprobar el contenido exacto de la ley del emirato en materia de responsabilidad extracontractual el da del accidente, siendo aplicable la ley francesa por su vocacin subsidiaria.
II. SOLUCIONES LEGISLATIVAS.

El art. 13, C.C. argentino, establece que "la aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que este Cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba\de la existencia de dichas leyes. Exceptanse las leyes extranjeras que se hicieran obligatorias en la Repblica por convenciones diplomticas, o en virtud de ley especial". El Cdigo Civil paraguayo124 en su art. 22 establece que los tribunales aplican de oficio la ley extranjera en tanto no sean contrarias al orden pblico y sin perjuicio del derecho de las partes de alegar y probar la existencia y contenido de ste. La ley extranjera no se aplica si las reglas de este Cdigo son ms favorables a la validez del acto. La ley mejicana125 establece en el art. 14 que la ley extranjera ser aplicada como lo hara el juez extranjero, pudiendo el tribunal obtener informacin necesaria. La ley italiana126 en su art. 14 establece que el juez averiguar de oficio el contenido de la ley extranjera. Si ello fuere imposible con el concurso de las partes, aplicar la ley que corresponde segn otros puntos de conexin subsidiarios; en su defecto, la ley italiana. El art. 15 dispone que la ley ex123

Cour de Cassation, lre. Ch. civ., 8/1/91, "Eev. Crit. Dr. Int. Priv", Ley 1183, del 23 de diciembre de 1985, en vigor desde el 1 de enero Decreto del 11 de diciembre de 1987. Ley del 31 de mayo de 1995.

80-570.

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de 1987.

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tranjera es aplicada segn sus propios criterios de interpretacin y de aplicacin temporal. La ley suiza de derecho internacional privado127 en su art. 16 dispone que el juez de oficio averigua el contenido del derecho extranjero pudiendo requerir la colaboracin de las partes. En caso de imposibilidad se aplica el derecho suizo. Dos de las convencione interamericanas de derecho internacional privado se refieren al tema. Por un lado, la Convencin sobre Prueba e Informacin acerca del Derecho Extranjero128 establece las normas de cooperacin internacional entre los Estados Parte para la obtencin de elementos de prueba e informacin acerca del derecho de cada uno de ellos. Considera medios idneos la prueba documental, la prueba pericial y los informes del Estado requeridos sobre el tema (art. 3). Por otro lado, la Convencin sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado129 establece en su art. 2 que los jueces y autoridades de los Estados Parte estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes pueden alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera. Asimismo, entre la Argentina y el Uruguay est vigente el Convenio sobre aplicacin e informacin del derecho extranjero l30, que establece que los jueces y autoridades estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces u rganos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento ste pertenece, cuando as lo determinen las normas de conflicto (art. 1). Las partes en el proceso podrn alegar sobre la existencia, contenido, alcance o interpretacin de la ley extranjera aplicable (art. 6).
Ley. federal del 18 de diciembre de 1987. CIDD? II, 1979, ratificada por ley 23.506. La Convencin Europea sobre informacin del derecho extranjero del 7 de junio de 1968 en materia de derecho civil y comercial, prev la creacin en cada Estado Parte de un rgano destinado a recibir los pedidos de informacin provenientes de otros Estados Parte y la centralizacin y trasmisin al extranjero de los pedidos de los propios tribunales. 129 CIDIP II, 1979, ratificada por ley 22.921. 130 Ley 22.411, que ratifica el convenio del 20 de noviembre de 1980.
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El Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940 establece en su art. 2 que la aplicacin de las leyes de los Estados Parte ser hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes pueden alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada. La Cmara Comercial131 expresamente dice que la aplicacin de oficio de la ley uruguaya tiene sustento legal en lo dispuesto por los arts. 13, C.C., y 2, del Protocolo Adicional a los Tratados de Derecho Internacional de Montevideo de 1940. El Convenio sobre informacin en materia jurdica respecto del derecho vigente y su aplicacin de Brasilia de 1972 U2 vigente entre la Argentina, Espaa y Paraguay, establece que cada uno de los Estados contratantes crear o designar un rgano central. Podrn solicitar informacin las autoridades judiciales o jurisdiccionales (art. 3) al correspondiente rgano del pas requerido. La respuesta, que no tendr fuerza vinculante, ser formulada por el rgano de recepcin o trasmitida al que considere competente (art. 5). La peticin ser acompaada de una exposicin que facilite la comprensin de la informacin deseada y la formulacin de una respuesta precisa en el idioma del pas requerido (art. 4).

III.

MEDIOS DE PRUEBA.

Distintos medios se han admitido para acreditar en juicio el contenido del derecho extranjero. La Corte de Casacin francesa rechaz el acuerdo de partes sobre el contenido de la norma extranjera como prueba nica de sta 133 , pero admiti en un caso de reparacin de daos y perjuicios con motivo de un accidente de trnsito ocurrido en el extranjero que las partes solicitaren la aplicacin de la ley francesa por tratarse de derechos dispositivos134 y no se aplicase la Convencin de La Haya de 1971 que remite a la
CN.Com., Sala A, 5/7/68, "Adler, Emilio, c. De Ridder, Luis, Ltda. S-A.", "E.D.", 24-494 y ss., con noto de Wemer Goldschmidt 132 Ratificado por ley 21.447, publicada en el "Boletn Oficial" el 4/11/76. 133 Civ., 30/3/66, "Rev. Crit.", 1967-705. 134 Cour de Cassation, lre. Ch. civ., 19/4/88, "Roho v. Carn et autores", "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", 78 (1) 1989, p. 69.
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ley del lugar del accidente. Batiffol13S comenta sorprendido esta solucin que deja librada a las partes la aplicacin de un tratado con jerarqua constitucional superior a la ley interna. La Cmara Civil de la Capital Federal1,16 decidi que el art. 13, C.C., si bien exige la prueba de la existencia de la ley extranjera, no limita en forma alguna los medios de producirla, debiendo admitirse, por consiguiente, todos los que el derecho admite para la prueba en general de los hechos, siempre que ellos puedan ser eficaces para acreditarla plenamente. Dentro de este orden de ideas, los informes de los jurisconsultos, peritos en derecho, son considerados como elementos suficientes de prueba de la existencia de la ley extranjera, a condicin de que esos informes versen sobre el texto mismo de sta. La jurisprudencia que se invoca para sostener que el texto slo se puede justificar con un testimonio autntico no tiene ese alcance, pues nicamente resolvi que las opiniones personales de los cnsules extranjeros no eran suficientes como prueba de la ley cuando no precisasen en forma alguna el texto de ella. En los autos "Heger, Maren, C. Christensen de, y otra, v. Johansen, Signe Christensen de (suc.)" la Cmara Civil de la Capital Federal137 acept como prueba de la validez de un testamento mancomunado otorgado en Dinamarca- un informe expedido por el cnsul general de Dinamarca pues consta que no se trata en el caso de una simple opinin del agente consular, que no tendra valor, puesto que hace mrito de haberla solicitado al Ministerio de Relaciones Exteriores del Reino de Dinamarca, el que a su vez consult al ministro de Justicia y lo que indica al juez, lo es con la trascripcin completa de lo que contest este ltimo secretario de Estado. Agrega el citado fallo, siguiendo a Romero del Prado138, que en los pases donde la jurisprudencia es la fuente de una , buena parte del derecho, la interpretacin debe ser basada en las decisiones judiciales.
Nota al fallo en "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", 78 (1) 1989, ps. 69 y ss. C.Civ. 2, n* 189, autos "CBrien, Williams, y otros", 13/3/25, "Gaceta del Foro", 55-138, voto de Salvat, Loza y Senillosa. 137 C.Civ. 2a, 3/11/48, "J.A.", 1948-IV-542. 138 Manual de derecho internacional privado, 1944, t. 1, p. 559.
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La Cmara Nacional en lo Civil resolvi que la prueba del contenido del derecho extranjero resulta innecesaria cuando se trata de un rgimen legal de fcil conocimiento, como lo es el brasileo, ms an si se repara que el principio dispositivo contenido en el art. 13, C.C., ha resultado desplazado por la unnime opinin existente respecto de la indagacin de oficio de los hechos notorios entre los cuales se halla, por cierto, el derecho extranjero1'19. En autos se trataba de determinar la capacidad de los menores firmantes de una escritura de permuta, regida por la ley de su domicilio conforme a los arts. 6, 7 y 948, C.C. argentino. La Cmara Civil 2a de la Capital 140 rechaz, en cambio, como prueba del contenido del derecho extranjero la opinin personal del cnsul de una Nacin extranjera sin la trascripcin y legalizacin de las leyes o disposiciones legales pertinentes. Por ello, consider no acreditada la calidad de nieto del peticionante en la sucesin de su abuelo. La Cmara Civil 2 a141 confirm la sentencia de primera instancia que determin que en cuanto a las testificaciones que para coadyuvar la exactitud de su forma producen dos abogados de la matrcula, nuestra ley procesal no legisla sobre testigos de derecho, y en los pases en que se admiten, para que esa prueba sea eficaz se requiere que los testigos ostenten ttulos expedidos por las universidades correspondientes a aquellos cuyas leyes se proponen comprobar, extremos estos que no se han acreditado en el expediente. La Cmara Nacional en lo Civil142 determin que quien solicita la aplicacin de una ley extranjera debe acreditar su texto, sin que baste al efecto un informe diplomtico que, en lugar de ste, contiene una opinin sobre lo que establece. En el caso, la legacin de Turqua haba informado que los notarios de la Repblica de Turqua estn facultados para emiC.N.Civ., Sala D, 29/5/81, "Del Cao, Osvaldo, v. R. C. Vita S.A., y otro", "J.A.", 1982-M25. l < C.Civ. 2, 23/9/42, "Maluff, Mara Domar de (suc)", "JA.", 1942IV-367. 141 C.Civ. 2 Capital Federal, 15/12/26, autos "Obermeyer", "J.A.", XXI-866, voto de los doctores Lago, Loza y Salvat. M * C.N.Civ., Sala B, 7/7/52, "Loria, Rosa Gueron de, y otro (sucs.)", "J.A.", 1953-1-131.
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tir copias de partidas y de documentos que acrediten el estado civil. La Cmara Civil de la Capital Federal 143 , confirmando la sentencia de primera instancia, resolvi en cuanto a la prueba de la validez formal de un matrimonio como a lo relativo a los medios de prueba para demostrar su existencia, que se debe estar a la l'ex loci celebrationis, en el caso, Siria en 1919. Sin embargo, cuando no es posible obtener los medios que prescribe la ley del lugar de celebracin para acreditar el matrimonio, o stos son incompletos o contradictorios, se debe recurrir a la prueba supletoria o extraordinaria, pues interesa al orden pblico la determinacin del estado civil de las personas, sean stas nacionales o extranjeras. Agreg que el rgimen de la prueba supletoria se rige por la ley del lugar de celebracin del acto. La falta de demostracin de la existencia de dicha ley justifica la aplicacin subsidiaria de la lex fori. Negada por uno de los presuntos cnyuges la existencia del matrimonio y no siendo posible la presentacin de la prueba formal, se deben admitir todos los medios de prueba para justificar el vnculo. La Cmara Civil de la Capital Federal 144 decidi que la prueba de la ley extranjera en lo que atae a la validez intrnseca de las partidas acompaadas ha sido lograda por los interesados mediante el informe del Consulado de la Repblica del Lbano en Buenos Aires, obtenido por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, con el que se acredita que en 1894, fecha del matrimonio de tos padres del causante, el Lbano formaba parte del Imperio Otomano y el derecho de familia estaba legislado por decretos imperiales, Irads, etc., que pasaban a engrosar el Meyallah, es decir el Cdigo Civil otomano. Especifica, asimismo, dicho informe que, en virtud de un Irad de 1876, se facult la celebracin de matrimonios entre no musulmanes ante sus respectivos jefes espirituales, y que por medio del decreto 3633 se estableci que la prueba del estado civil de las personas sera solicitada por todos los medios, por lo .cual las partidas cannicas expedidas por mina C.N.Civ., Sala B, 27/8/56, "D. B., K. D. de, v. D. B.( M. M.", "J.A.",
1957-1, ps. 215 y ss., con nota de Vctor N. Romero del Prado. i ** C.Civ. 2 Capital Federal, ^ s a , Boulos, y otra, c. Issa, Jos (suc.)*, 23/8/50, "L.L.", 60-438 y ss.

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nistros del culto tienen valor legal para establecer el vnculo y el estado civil de las personas. Esta respuesta no constituye una mera opinin del Consulado, sino que tiene el carcter de un informe concreto acerca de la validez de las partidas acompaadas y est ratificada por la declaratoria de herederos en el juicio sucesorio del causante tramitada en el Lbano, la cual se dict sobre la base de testigos y del informe del cura del pueblo. Se trata de prueba indirecta pero de indiscutible valor y demuestra que el informe consular se ajusta al derecho vigente. La Cmara Civil de la Capital 145 tuvo que decidir en el juicio de liquidacin de la sociedad conyugal de dos partes domiciliadas en la Argentina que celebraron un contrato de matrimonio en vista del enlace en Francia en 1930 ante notario. El marido persigui, por haberse decretado la disolucin de la sociedad conyugal, la liquidacin de la comunidad universal de bienes pactada en Francia respecto de ttulos pblicos y sumas de dinero existentes en el pas, pues excluye los inmuebles en razn de estar regidos por las leyes de la Nacin. La controversia judicial qued planteada en relacin con el alcance legal del contrato nupcial celebrado en Francia sobre comunidad de bienes a ttulo universal y de diversos artculos del Cdigo Civil francs. El tribunal dijo: "El art. 13, C.C., establece que la aplicacin de las leyes extranjeras exige la prueba de su existencia. Distingue, pues, claramente entre aplicacin y existencia de la ley extranjera. En el primer aspecto, es una cuestin de derecho que consiste en decidir sobre la aplicacin, o sea la interpretacin de la ley al caso concreto, mientras que en el segundo, es una cuestin de hecho: si la ley extranjera que se invoca existe o no, vale decir, indagar si ha sido sancionada y cul es su texto. Sea por imposicin a las partes o por esfuerzo propio de los jueces, se debe realizar la bsqueda de la existencia de la ley extranjera, gestin de hecho que a diario se nos impone respecto de las mltiples y diseminadas ordenanzas municipales, y que no implica, por cierto, una cuestin de derecho. Por otra parte, el art. 13 se refiere a los casos en que el Cdigo autoriza la aplicacin de la ley extranjera, es decir conforme a los principios del derecho
145 C.Civ. I a Capital Federal, "Asquier, Bertha Roggy de, v. Asquier, Flix", 27/6/41, "J.A.", 1942-1-926 y ss.

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internacional privado. Nuestro codificador, teniendo en cuenta las dificultades de la poca para tomar conocimiento de la existencia de la legislacin extranjera, crey prudente imponer su prueba a las partes litigantes. Pero con la evolucin dichas circunstancias han desaparecido y hoy -1941- es permitido y posible estar al da en la trasformacin de las legislaciones de los pases de mayor cultura. Conforme a este principio, el reconocimiento o confesin de las partes litigantes, la declaracin de testigos, etc., acerca de la existencia de la ley extranjera no implica que se prive al juez de la libre interpretacin o aplicacin de dicha legislacin, que debe ser materia propia del fallo y que, como cuestin de derecho, tiene amplia facultad al juzgar. La referencia de obras conocidas sobre el derecho, leyes y fallos del pas respectivo, constituye uno de los medios de prueba sin que sea necesaria la presentacin de un ejemplar autenticado, desde que bastan las referencias precisas hechas por los- letrados. Tratndose en el caso de la ley civil francesa, sera inoficioso que las partes presentaran como prueba un ejemplar de la coleccin de leyes u obras, ya que ella fue una de las principales fuentes de nuestro Cdigo Civil. Adems, los jueces deben utilizar el conocimiento que poseen de la legislacin civil francesa, a la cual diariamente acuden". La doctrina de este fallo es similar a la que emerge de la causa "Siegelman v. Cunard White Star Ltd."146: la Corte de Distrito de Nueva York aplic de oficio el derecho ingls que conoca. La alusin a las fuentes de nuestro Cdigo Civil es, sin embargo, preocupante por cuanto implicara aplicar el derecho francs fuente de Vlez sin sus sucesivas reformas y modificaciones. La Convencin sobre Prueba e Informacin acerca del Derecho Extranjero14? establece las normas de cooperacin interi 221 F.2d 189 (2d. Cir. 1955), reseado en Reenvo y. autonoma de la voluntad. 7 CIDEP II, 1979, ratificada por ley 23.506. La Convencin Europea sobre informacin del derecho extranjero del 7 de junio de 1968 en materia de derecho civil y comercial, prev la creacin en cada Estado Parte de un rgano destinado a recibir los pedidos de informacin provenientes de otros Estados Parte y la centralizacin y trasmisin al extranjero de los pedidos de los propios tribunales.

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nacional entre los Estados Parte para la obtencin de elementos de prueba e informacin acerca del derecho de cada uno de ellos. Considera medios idneos la prueba documental, la prueba pericial y los informes del Estado requeridos sobre el tema (art. 3). El Cdigo Civil del Per de 1984l48, al igual que el anterior, autoriza a la Corte Suprema a contestar las consultas que le dirijan los tribunales extranjeros por va diplomtica sobre puntos del derecho nacional. En la Repblica Federal de Alemania, el Instituto Max Planck de Derecho Internacional Privado y Extranjero as como los institutos de varias universidades evacan dictmenes sobre el contenido del derecho extranjero a pedido de un tribunal local.
IV. CONCLUSIN.

Cualquiera que sea el papel que se le asigne al tribunal en la averiguacin del contenido de la ley extranjera, no se puede soslayar que el juez no est obligado a conocer las normas extranjeras designadas por nuestra norma de conflicto como aplicable al caso. Su funcin y el papel de las partes se equilibran, siendo primordial la carga de la prueba que pesa sobre estas ltimas. Todos los medios de prueba son admisibles y el juez de oficio puede investigar con la condicin de observar el principio contradictorio149. Cuando la parte no prueba el contenido de la ley cuya aplicacin invoca, el rechazo de la demanda es posible. Pero cuando la averiguacin intentada por todos los medios al alcance del tribunal y partes resulta imposible, parecera ms equitativo resolver segn la lex fori que rechazar la demanda. No se puede ignorar que la funcin instructoria del tribunal que averige el contenido del derecho extranjero no puede ser igual en materias dispositivas y en las que son de orden
" Art. 2054. 148 Corte de Casacin de Blgica, 9/10/80, caso "Balcock-Smulders", "J.T.", 1981-70, el tribunal federal alemn resolvi que el juez puede solicitar el auxilio de las partes en la averiguacin del contenido del derecho, BGH, NJW 76-1581.

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pblico. Cuando en las primeras la parte no prueba el contenido del derecho extranjero, el juzgador debe decidir con los elementos que obran en el expediente, pues de lo contrario est supliendo la actividad probatoria de las partes y produciendo una desigualdad en un procedimiento que se entiende es entre iguales. Cuando la materia es de orden pblico -como el derecho de trabajo y el derecho de familia- la actividad desplegada por el tribunal no es sino una consecuencia de la proteccin de la parte dbil en el proceso y que merece ayuda. La Corte Suprema ha expresado150 que la Convencin Interamericana sobre Normas Generales-de Derecho Internacional Privado no impone a los jueces el deber de investigar oficiosamente el contenido e interpretacin del derecho extranjero, pues dicha carga contina pesando sobre la parte que invoca el derecho extranjero, sin perjuicio de las medidas que se pudiera adoptar en los supuestos de duda sobre puntos suficientemente invocados y controvertidos. La interpretacin de la ley extranjera cuyo contenido ha sido establecido, corresponde al tribunal, teniendo en cuenta la interpretacin que le asigna el juez extranjero.-

C.S., causa M-36 XXH R.H., "Zapata Timberlake, M. M. G., c. StehIin, C. J. F.", 3/1V88.

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EL ORDEN PBLICO

I. INTRODUCCIN.

Cuando nuestro derecho internacional privado nos remite a un ordenamiento jurdico extranjero, aplicamos ste en tanto no atente contra nuestro orden pblico. Cuando en el orden interno nuestro ordenamiento jurdico admite la autonoma de la voluntad en materias dispositivas, aplicamos la convencin de las partes en tanto no atente contra nuestro orden pblico. Cuando dejamos de aplicar la norma extranjera que sera aplicable al fondo del asunto segn nuestra propia norma de conflicto, hablamos de orden pblico internacional. Cuando una materia no puede ser reglada por las partes dentro de nuestro ordenamiento, porque se trata de derecho coactivo, nos referimos al orden pblico interno. En el orden pblico internacional dejamos a un lado una norma extranjera mientras que en el orden pblico interno dejamos a un lado lo convenido entre las partes. En materia de derecho internacional privado la regla es la aplicacin del derecho extranjero declarado aplicable por nuestro derecho internacional privado; dejarlo a un lado es la excepcin. Estos supuestos de excepcin deben ser evaluados con cuidado, pues debemos partir de la premisa de que el derecho declarado aplicable por nuestra norma de conflicto es el derecho que mayor contacto guarda con el caso aunque su contenido difiere del nuestro. La diversidad entre el contenido del derecho propio y el extranjero es lo habitual y es parte de la esencia del derecho internacional privado. Si todos los derechos fueran iguales, no se planteara la aplicacin del derecho extranjero al caso.

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Debemos, pues, considerar que toda diferencia entre la legislacin del juez y la extranjera no debe dar lugar a la aplicacin del orden pblico internacional como lmite a la aplicacin del derecho extranjero. El lmite a la aplicacin del derecho extranjero se debe buscar en el respeto de aquellos principios inalienables que tienen relacin con la esencia de la comunidad y que se pueden encontrar plasmados en disposiciones legales o consuetudinarias151. La diferencia entre orden pblico internacional y orden pblico interno se puede clarificar con un ejemplo: Nuestro Cdigo Civil establece la edad de 21 aos para alcanzar la mayora de edad (art. 123); el Cdigo Civil alemn, la edad de 18 aos (art. 2). Se trata de normas coactivas que son parte del orden pblico interno de cada nacin, pero nadie puede seriamente pensar que la norma argentina no sea aplicada por un juez alemn o viceversa por considerar el tribunal que una edad diferente para alcanzar la mayora de edad atenta contra los principios inalienables de su comunidad. Cuando una norma indirecta nos remite a una ley extranjera aplicable al caso, ello obedece a que se trata de una relacin jurdica con ms contactos con el derecho extranjero que con el propio. Por este motivo se aplica derecho extranjero, que excepcionalmente es dejado a un lado cuando viola el orden pblico internacional. El orden pblico internacional acta a posteriori desplazando la norma extranjera declarada aplicable al caso, cuando el tribunal considera afectados principios bsicos de su comunidad. Debemos diferenciar el concepto de orden pblico de la reciprocidad. Esta ltima es una institucin de derecho internacional pblico que en las relaciones entre Estados establece que uno concede si el otro otorga reciprocidad. En materia de derecho internacional privado, a los particulares les asiste el derecho a que se aplique la ley que ms estrechos vnculos tenga con el caso sin importar las relaciones entre
El juez Learaed Hand, citado por A. Nussbaum, Principios de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1947, p. 129, se refiere a aquella ley extranjera que "es muy repugnante . . . como para ser tolerada".
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los Estados, pues el derecho de un particular a que se aplique un derecho extranjero existe aunque entre los Estados no existan relaciones diplomticas. Pensar lo contrario implicara remontarse a la poca de la comitas gentium.

II. DISPOSICIONES LEGALES.

El art. 14, C.C., establece que las leyes extranjeras no sern aplicables cuando su aplicacin se oponga . . . a la moral y buenas costumbres; cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este Cdigo (incs. 1 y 2). El art. 5 de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado152 establece que la "ley declarada aplicable por una convencin de derecho internacional privado podr no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden pblico". El Cdigo Civil de Quebec establece en su art. 3081 153 que la aplicacin de las disposiciones de la ley de un Estado extranjero es excluida cuando ello conduce a un resultado manifiestamente incompatible con el orden pblico, tal como es entendido en las relaciones internacionales. El art. 6 de la ley de introduccin al Cdigo Civil alemn establece que la norma extranjera ser descartada cuando su aplicacin conduce a un resultado manifiestamente incompatible con los principios fundamentales del derecho alemn, especialmente cuando su aplicacin es inconciliable con los derechos fundamentales. La ley italiana 154 establece en el art. 16 que la ley extranjera no ser aplicada si sus efectos son contrarios al orden pblico. El art. 17 de la ley federal suiza de derecho internacional privado establece que la aplicacin de disposiciones de derecho extranjero es excluida si ello conduce a un resultado incompatible con el orden pblico suizo.
" 2 Montevideo, 1979, ley 22.921. Ley del 18 de diciembre de 1991. i Ley del 31 de mayo de 1995.

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El Cdigo Civil mejicano155 en su art. 15 establece que no se aplicar derecho extranjero cuando sus disposiciones o el resultado de su aplicacin sean contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden pblico mejicano. El Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 establece en su art. 4 que las leyes de los dems Estados jams sern aplicadas contra las instituciones polticas, las leyes de orden pblico o las buenas costumbres del lugar del proceso.

III.

SOLUCIONES POSIBLES.

El tribunal de apelacin de Pars " 5 declar contraria a la concepcin francesa del orden pblico internacional la disposicin de una sentencia suiza de divorcio que vedaba al divorciado, por aplicacin del art. 150 del Cdigo Civil suizo, contraer nuevo matrimonio en un plazo inferior a dos aos, al ser contraria a la libertad matrimonial. Reconoci el tribunal la sentencia suiza de divorcio dictada por tribunal competente dejando a salvo de oficio, por tratarse de una materia de orden pblico, la posibilidad de contraer nuevo matrimonio. En aquellos casos en que una norma extranjera es descartada puede ocurrir, como en este caso, que el tribunal no tenga que reemplazar la disposicin dejada a un lado por ninguna otra, pues la solucin extranjera puede ser convalidada en parte. En otros casos, el tribunal puede recurrir a su propio derecho para reemplazar al derecho extranjero descartado. La Cmara Civil y Comercial de La Plata 157 dijo que para enervar la aplicacin de una ley extranjera juzgada pertinente, sta deber infringir el orden pblico internacional argentino, concepto este que debe considerarse separable del orden pblico interno. La valoracin del orden pblico argentino no
iss Cdigo Civil para el distrito federal, 62 ed., Editorial Porra S.A., 1993.
156 Tribunal de Grande Instance de Pars, lre. Cb... Ir. sect. A., 4/3/88, "Mme. S. c L.", "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", 1988 (77), ps. 588 y ss. 157 C.l C.C., La Plata, Sala II, 14/5/57, 'Mndez Campos, Carlos, c. Telles, Mario F. (sucr\ "L.L.", 88-433, con nota de Werner Goldschmidt.

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puede resultar de la existencia de un plazo de prescripcin ms extenso en la ley extranjera que en nuestro derecho. Existira tal violacin si la ley extranjera considerase imprescriptible una accin que aqu no lo es y, con mayor razn, si autorizase pactos sobre renuncia anticipada de la prescripcin. De tratarse, pues, de un supuesto de imprescriptibilidad de la accin segn el derecho extranjero, el juez podra resolver aplicando su propio plazo de prescripcin. Otra solucin es propiciada por la ley italiana, que establece que el juez debe fallar conforme al art. 16 de la ley de derecho internacional privado aplicando otros criterios de conexin eventualmente previstos para la hiptesis normativa. En su defecto, se aplica la ley italiana.

IV.

NORMAS IMPERATIVAS DE APLICACIN INMEDIATA.

Cuando normas del derecho local del tribunal deben ser aplicadas inexorable y automticamente con preeminencia sobre cualquier disposicin extranjera estamos frente a normas imperativas. Las normas imperativas legislan sobre materias de orden pblico internacional. Si el juez aplica una norma imperativa, no llega a averiguar el contenido del derecho extranjero declarado aplicable a la causa por nuestra norma de derecho internacional privado, pues debe aplicar su propia ley. Podra haber resultado que la norma extranjera declarada aplicable solucionara el caso de la misma manera que la norma imperativa propia, pero el legislador no ha querido correr el riesgo de dejar librada a los tribunales la decisin de la compatibilidad del derecho extranjero con lo que considera intereses inalienables de la comunidad. En este caso, el legislador deja a un lado la ley extranjera y nos indica cmo solucionar el caso. Se trata de una norma directa y no de una norma de colisin. Estas normas aparecen con motivo de la intervencin del Estado en materias de diversa ndole, sociales y econmicas. Reciben tambin la denominacin de leyes de polica y de leyes de aplicacin necesaria.

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Goldschmidt hace referencia a las normas rgidas expresas -que define como restos de la concepcin precursiana segn la cual la totalidad del derecho material era rgido, porque no se conceda al derecho material extranjero extraterritorialidad, pues no exista el derecho internacional privadoy a las normas de polica que son derecho pblico extranjero. En ambos casos, el orden pblico internacional funciona aqu sustitutivo del derecho extranjero e interviene a priori. La diferencia entre las normas rgidas y las normas de polica est en su naturaleza pero no en su funcin, pues, en ambos casos, sustituyen al derecho extranjero aplicable al caso en forma imperativa. El art. 18 de la ley federal suiza de derecho internacional privado establece que las disposiciones imperativas del derecho suizo sern aplicables en razn de su fin particular, cualquiera que sea el derecho designado por la presente ley. La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 establece en su art. 17 que tienen primaca sobre las leyes designadas por las normas de colisin las reglas italianas de aplicacin inmediata en funcin de su objeto o fin. La Convencin de La Haya del 14 de marzo de 1978 sobre ley aplicable a los contratos de intermediacin y representacin 159 establece en su art. 16 que al aplicar la presente Convencin se podrn hacer efectivas las disposiciones obligatorias de cualquier Estado con el cual la situacin tenga una vinculacin efectiva, siempre que y en la medida en que sean aplicables esas disposiciones segn el derecho de ese Estado, cualquiera que sea la legislacin designada o sus normas de competencia. La Convencin de La Haya de 1986 sobre ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercadera 160 en su art. 17 simplifica el texto y establece que la Convencin no obstar a la aplicacin de las disposiciones de la ley del foro que se hubieren de aplicar sea cual fuere la ley aplicable al contrato.
158 Wemer Goldschmidt, El orden pblico internacional en el derecho internacional privado, "EJD.", 109-889 y ss. 169 Ratificada por ley 23.964. 160 Ley 23.916.

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Lo habitual en materia de orden pblico internacional es permitir el libre juego de las leyes y aplicar la ley extranjera aplicable al caso en tanto no sea contraria a los principios de la comunidad. Esta evaluacin debe ser realizada por el tribunal que asimismo debe buscar la solucin alternativa al dejar a un lado la ley extranjera aplicable al caso. La Corte Internacional de Justicia reconoci la existencia de las leyes de aplicacin inmediata en el caso "Bol" narrado por Gonzalo Parra Aranguren"". Los tribunales holandeses designaron tutor de Mara Isabel Bol, menor de nacionalidad holandesa, nacida en Estocolmo de padre holands y madre sueca muerta en 1953, al padre. Luego lo reemplazaron por Catherina Postena. Sin embargo, las autoridades suecas ordenaron la educacin protectora de la menor en Suecia por requerirlo su salud mental. Aceptaron que Postena cuidara de la propiedad de la menor pero le negaron la tutela, advirtiendo que las medidas adoptadas en Suecia eran complementarias de las dispuestas por los tribunales holandeses por su naturaleza distinta, de derecho pblico. En 1958 la Corte Internacional de Justicia decidi que la educacin protectora prevista por la ley sueca es de derecho pblico y territorial de aplicacin dentro de las fronteras de Suecia. La Corte distingui entre leyes de proteccin individual -dentro de las cuales est la tutela- y leyes promulgadas con propsito de garanta social, asignndole este carcter a la ley sueca.

V. ORDEN PBLICO INTERNACIONAL EXTRANJERO.

El art. 19 de la ley federal suiza establece que cuando los intereses legtimos y manifiestamente preponderantes en relacin con la concepcin suiza del derecho lo exigen, una disposicin imperativa de un derecho diferente al designado por la norma de conflicto puede ser tomada en cuenta cuando presenta una relacin estrecha con el caso. El art. 3079 del Cdigo Civil de Quebec establece que cuando los intereses legtimos y manifiestamente preponderantes
161 Curso general de derecho internacional privado, Caracas, 1991, ps172 y ss.

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lo exijan, se puede otorgar efecto a una disposicin imperativa de la ley de otro Estado que tenga un vnculo estrecho con la situacin. Se tendr en cuenta el fin de la disposicin y las consecuencias de su aplicacin. En principio, sin embargo, cada tribunal aplica su propio orden pblico internacional, pues es custodio de sus propios principios inalienables y no de los de las dems naciones162. El Tribunal Federal alemn aplic el orden pblico internacional de los Estados Unidos de Amrica y entendi que un contrato de compraventa de materias primas violaba un embargo dispuesto por los Estados Unidos considerando que era contrario al orden pblico internacional del mundo libre comerciar con pases detrs de la Cortina de Hierro 183 . La aplicabilidad del orden pblico internacional extranjero es inevitable, cuando el tribunal aplica la legislacin econmica del derecho propio del contrato "*. Podramos agregar que el juez no aplica el orden pblico internacional extranjero cuando ste no se halla plasmado en normas sino en principios.

VI. MUTABILIDAD.

El concepto de orden pblico elimina la ley extranjera considerada injusta, asegura los principios que constituyen los fundamentos polticos y sociales de la comunidad y protege determinadas polticas legislativas 1 " 5 . Esta triple funcin del orden pblico tiene relacin con su mutabilidad, pues el conLas concepciones bsicas del derecho interno deciden si estamos en presencia de orden pblico internacional. Ver M. Ferid, ob. cit., p. 65. Cada sociedad puede optar por su forma de vida, pero no puede imponerla a las dems naciones. El orden pblico internacional extranjero puede no coincidir con el del tribunal. Ver P. H. Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts, Tbingen, 1976, p. 388. 163 BGHZ 34, 169; BGH NJW 1962, 1436; Raape-Sturm, Internationales Priuatrecht, Munich, 1977, ps. 211/2, indica que la violacin del derecho extranjero no puede ser tolerada cuando es contraria a la conciencia del derecho alemn.
164 Antonio Boggiano, Curso de derecho internacional Aires, 1993, p. 213, citando a Ole Lando. privado, Buenos
1SS Pierre Mayer describe la triple funcin en Droit International priv, Pars, 1983, ps. 17677. 162

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cepto de orden pblico es variable conforme varan las concepciones bsicas de la comunidad. En la Argentina, durante la vigencia de la ley 2393 de matrimonio civil, se consideraba contraria al orden pblico internacional argentino la ley extranjera que autorizara el divorcio vincular. Sancionada la ley 23.515, pas a ser contraria al orden pblico internacional argentino la prohibicin a contraer nuevo matrimonio. El tribunal aplica siempre el orden pblico internacional actual lss 1S7.

Pierre Mayer, Droit international priv, Pars, 1983, p. 1183. El orden pblico en el reconocimiento y ejecucin de sentencia se estudia en el captulo respectivo desde su aspecto procesal. Ver Neuhaus, ob. cit., p. 384.
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EL FRAUDE A LA LEY

I.

CONCEPTO.

La segunda excepcin a la aplicacin del derecho extranjero declarado aplicable al caso por la norma de colisin est en el fraude. Esta doctrina fue concebida para sancionar las manipulaciones de los puntos de conexin. Hace su aparicin en la- ciencia del derecho internacional privado con el caso "Bauffremont" resuelto por la Corte de Casacin francesa en 1878lM. El 1 de agosto de 1874 la corte de Pars pronunci la separacin de cuerpos entre el prncipe de Bauffremont, ciudadano francs, y su esposa, belga de origen y francesa por matrimonio. La ley francesa de la poca no admita el divorcio, lo cual era inconveniente para la princesa. En virtud de la separacin ella adquiri la posibilidad de constituir domicilio por s y traslad su domicilio en forma temporaria al ducado de Saxe-Altenburgo, donde obtuvo la nacionalidad el 3 de mayo de 1875. Su nueva ley nacional consideraba divorciados a los catlicos que estn separados de cuerpo. El 24 de octubre de 1875 contrajo matrimonio en Berln con ei prncipe rumano Bibesco. Bauffremont promovi una accin ante el tribunal del Sena solicitando la anulacin de la naturalizacin alemana de la mujer y la anulacin del segundo matrimonio celebrado subsistiendo el mismo. La sentencia del 10 de marzo de 1876 declar que la princesa no pudo obtener sin consentimiento marital otra nacionalidad y anul el matrimonio contrario a la ley y a las buenas cosCour de Cassation, Ch. civ., 18/3/1878 en Ancel-Lequette, Grands arrts de la jurispruden.ee francaise de droit international priv, Pars,. 1987, p. 24.
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tumbres. Apel la princesa y la corte de Pars se declar incompetente para dirimir la cuestin de la nacionalidad pero juzg los efectos legales en relacin con la ley francesa que dicha naturalizacin poda producir. Por sentencia del 17 de julio de 1876 declar que una o ambas partes no pueden por un cambio de nacionalidad eludir las disposiciones de orden pblico de la ley francesa que los rige. Consider a la naturalizacin no oponible al marido y confirm la sentencia de primera instancia en cuanto a la subsistencia del vnculo. La princesa interpuso recurso ante la Corte de Casacin, que lo rechaz considerando que el cambio de nacionalidad fue al solo efecto de eludir la prohibicin francesa que impeda el segundo matrimonio en fraude a la ley francesa. La Cmara Nacional en lo Civil en el caso de "Fritz Mandel"169 decidi que la nocin de fraude a la ley en el derecho internacional privado es el remedio necesario para que la ley conserve su carcter imperativo, en los casos en que dejara de ser aplicable a una relacin jurdica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley. Agreg considerar preferible que el fraude a la ley tenga un lugar propio, independiente del orden pblico, pues es una nocin destinada a sancionar en las relaciones internacionales el carcter imperativo de las leyes, abstraccin hecha de toda cuestin de orden pblico. En el caso, una persona de origen austraco nacionalizada argentina, domiciliada en la Argentina y con inmuebles en el pas, enfermando de gravedad en un perodo de alrededor de seis meses se traslad a Austria, lugar en el cual tena residencia y cuantiosos bienes, retom su nacionalidad de origen y test en favor de su quinta esposa y determinados descendientes en forma contraria a la legtima, del derecho argentino. La sentencia de primera instancia, con gran concisin, estableci la jurisdiccin y la ley argentina por existir bienes inmuebles en el pas (art. 10, C.C.). Fundament su aplicacin, sin embargo, en el orden pblico y no en la lex rei sitae.
C.N.Civ., Sala C, 3/3/81, "M., F. A. M., sucesin", "E.D.", 95-185, con nota de Alicia M. Perugini de Paz y Geuse.
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La sentencia de segunda instancia consider aplicable a la sucesin el derecho argentino por existir un fraude a la ley y acogi la pretensin de los hijos desheredados. De las constancias del expediente surge que el causante estaba domiciliado en la Argentina hasta 1977, que en marzo de 1977 fue internado en la Argentina por un mieioma mltiple, que desde agosto de 1977 hasta su fallecimiento se domicili en Austria. La intencin del causante de trasladarse temporariamente a Austria fue modificada cambiando de domicilio y nacionalidad. El tribunal entendi que la modificacin voluntara de los puntos de conexin con la intencin de eludir la aplicacin de las normas imperativas argentinas priv de efectos al cambio de nacionalidad y de domicilio. Determin que la sucesin deba tramitar ante juez argentino y con aplicacin del derecho argentino. La Corte Suprema de Justicia confirm la sentencia al desestimar la queja17". No se puede soslayar que la solucin de la segunda instancia introduce el concepto de fraude a la ley para arribar a la misma solucin que la primera instancia, ya que la aplicacin imperativa de la ley argentina slo puede ser ordenada por juez argentino en relacin con los bienes que tienen situacin permanente en el pas; ello porque el orden pblico internacional -en el caso, normas imperativas- slo obliga al propio tribunal, y seguramente la decisin no sera respetada en Austria. En el caso "Munzer"171 la Corte de Casacin francesa decidi que para acordar el exequtur el juez francs debe asegurar el cumplimiento de cinco condiciones, entre las cuales se hallan la competencia del tribunal extranjero, la conformidad con el orden pblico internacional y la ausencia de fraude a la ley. En el caso, el tribunal del Estado de Nueva York haba pronunciado la separacin de cuerpos de los esposos y condenado al marido a pagar una cuota alimentaria a la mujer. El marido cumpli hasta 1930. Tiempo despus, el 10 de abril
C.S., 13/10/81, "L.L.", 1982-C-213, con nota de Ricardo R. Balestra. Cour de Cassation, lre. Ch. civ., 7/1/64, Ancel-Lequette, Granas arrts de Utjurispntden.ee frangaise de droit International priv, Pars, 1987, p. 30L
171 170

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de 1958, su mujer obtuvo en Nueva York una sentencia que conden al marido a abonar u$s 77.000 en concepto de cuotas atrasadas. Munzer, entre tanto, se domiciliaba en Francia, donde la mujer solicit la ejecucin de la sentencia. El Tribunal de Niza neg la ejecucin por cuotas que excedieran el plazo de prescripcin de cinco aos del derecho francs. La Corte de Apelacin de Aix revoc la decisin considerando que el plazo francs que es parte de su orden pblico internacional no se aplica a derechos legtimamente adquiridos en el extranjero. La Corte de Casacin rechaz el recurso del marido. La solucin no requera del concepto de fraude a la ley para su fundamentacin. La descripcin del caso "Bauffremont" y del caso "Mandel" dejan un gusto amargo para los estudiosos del derecho internacional privado, al impedir la libre modificacin del domicilio. En el caso "Mandel" el tribunal de segunda instancia si bien calific domicilio conforme al derecho argentino, rechazando la posibilidad para el causante de haber tenido ms de un domicilio en forma simultnea, se apart del tenor del art. 97 del Cdigo Civil en cuanto establece que el domicilio se puede cambiar de un lugar a otro y que esta facultad no puede ser coartada, verificndose instantneamente por el hecho de la traslacin de la residencia de un lugar a otro, con nimo de permanecer en l y tener all su principal establecimiento. Pero por las mismas concepciones que inspiraron a la Corte de Casacin en el siglo pasado en el caso "Bauffremont'', el tribunal argentino consider contrario al orden pblico internacional argentino que una persona se pudiera casar cinco veces y testar en favor de su ltima mujer, con el agregado de que se desheredaba a descendientes. Hubiera sido suficiente, pues, invocar el orden pblico internacional. Por otra parte, tratndose de bienes inmuebles la aplicacin de la lex rei sitae tiende justamente a proteger el orden pblico internacional. La aplicacin del fraude a la ley presupone probar la intencin fraudulenta y ello implica entrar en la esfera privada de los hombres exenta de la autoridad de los magistrados. En el caso "Mandel" tanto se poda interpretar que el causante intentaba eludir la aplicacin de la ley argentina como que

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al enfermar volva a su lugar de origen para morir con los


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suyos.
II. AUTONOMA DEL CONCEPTO.

El fraude a la ley presupone el cambio voluntario del punto de conexin para eludir la ley que sera aplicable al caso. La demostracin del elemento intencional es necesaria. Para descartar la aplicacin de una ley extranjera el concepto de orden pblico no requiere demostracin del elemento voluntario, pues su sustento radica en la proteccin de los intereses sociales171. Por ello, vedar la aplicacin de una ley en virtud de ser contraria al orden pblico internacional es ms sencillo y no requiere prueba alguna. Parecera desde esta perspectiva que el concepto de fraude a la ley resulta superfluo. Sin embargo, si consideramos que el cambio voluntario del punto de conexin para eludir la ley aplicable no se limita a la evasin de la lex fori, sino que se extiende a cualquier legislacin normalmente aplicable al caso, el concepto del fraude a la ley adquiere nueva importancia. As, por ejemplo, si el causante hubiera mudado su domicilio de la Argentina a Austria para eludir las disposiciones sucesorias argentinas y el caso tramitara en Espaa, el tribunal espaol, aplicando el concepto de fraude a la ley, podra aplicar el derecho sucesorio argentino. De admitir esta postura, obtendramos que un tribunal aplicara el orden pblico internacional de otro pas pues nicamente de normas imperativas se puede tratar, ya que en otras materias de libre disponibilidad el cambio de punto de conexin no es necesario para pactar la aplicacin de un derecho determinado. La autonoma del concepto se remonta en todos los casos a la solucin buscada por los tribunales de pases antidivorcistas cuando las partes se divorciaban en el extranjero. Ma172 Ricardo R. Balestra, La confirmacin, judicial de un criterio errneo: el supuesto del fraude a la ley en el derecho internacional privado, "L.L. , 1982-C-213, critica extensa y fundadamente la sentencia. 173 Conf. Neuhaus, ob. cit., p. 199, y Jan KrophoUer, Internationales Priuatrecht, Tbingen, 1990, p. 140.

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trimonios austracos catlicos hasta. 1938 se divorciaban en Hungra; italianos adquiran la nacionalidad francesa para divorciarse. Un caso notorio fue el de Cario Ponti para casarse con Sofa Loren174. Debemos asimismo diferenciar el fraude a la ley del forum shopping175 en el cual se altera el punto de conexin para modificar la competencia normal y no la ley aplicable. Sin embargo, el forum shopping en los pases del common lavo equivale al fraude a la ley en pases continentales, por cuanto elegido el tribunal competente ste, conforme a su territorialismo, aplica su propio derecho. El fin ltimo del forum shopping no es otro que modificar la ley aplicable al caso.
III. SOLUCIONES LEGISLATIVAS.

El art. 15 del Cdigo Civil mejicano m establece que na es aplicable el derecho extranjero cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del derecho mejicano, debiendo el juez determinar la intencin fraudulenta de tal evasin. La Convencin interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado m establece en su art. 6 que no se aplicar como derecho extranjero el derecho de un Estado Parte cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedar a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intencin fraudulenta de las partes interesadas.
IV. CONCLUSIN.

La viabilidad de la doctrina del fraude a la ley se explica con la posicin uruguaya relativa al art. 6 de la Convencin, sobre normas generales. Gonzalo Parra Aranguren i n recuerda
174 175 176 177 178

Raape-Sturm, Internationales Privatrecht, Munich, 1977, p. 327. Herr Mayer, ob. cit., o 378. Mjico, 1993. Ley 22.921. Curso general de derecho internacional privado, Caracas, 1991, ps.

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que durante los debates Uruguay no se opu.so a la admisin del precepto. Sin embargo, al ratificar la Convencin formul una reserva en relacin con el artculo, por entender: "Primero. Que su admisibilidad significara introducir una nueva excepcin a la normal aplicacin del derecho extranjero regularmente competente segn la regla de conflicto. "Segundo. Que la excepcin slo podra funcionar cuando haya afectado la aplicacin de la ley propia. 'Tercero. Se introduce un elemento de subjetividad difcilmente discernible, dndose seguramente entrada a pronunciamientos de dudosa validez ante el texto claro de la norma de conflicto. "Cuarto. Se ira en muchas circunstancias contra la autonoma de la voluntad de las partes y dado el carcter claramente objetivo de muchos puntos de conexin, como el domicilio, se estara eliminando los textos aprobados en la Conferencia acerca de tal punto de conexin, como el art. 2 de la Conferencia sobre el Domicilio de las Personas Fsicas", argumentos que hago mos.

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PERSONAS FSICAS

I. ESTATUTO PERSONAL.

El concepto estatuto personal designa al ordenamiento jurdico aplicable para determinar las relaciones personales y el estado y capacidad de las personas 179 . Generalmente, se considera que el estatuto personal comprende la ley aplicable a la capacidad, el derecho de familia y el derecho sucesorio, si bien no hay uniformidad de criterio. El derecho de los Estados Unidos no incluye a la capacidad dentro del concepto, pues la somete a la misma ley que rige el contrato; el derecho francs excluye al derecho sucesorio que somete en cuanto a los muebles a la ley del ltimo domicilio del causante y en cuanto a los inmuebles que somete a la ley de su situacin, mientras que el estatuto personal se rige por la ley de la nacionalidad. La terminologa de estatuto personal se remonta a la Edad Media, en que se diferenciaba entre los estatutos personales, los reales y los mixtos. Cuando se trataba de la trasmisin de inmuebles se estaba frente a un estatuto real y se aplicaba la lex rei sitae. A las personas se aplicaba la ley domiciliaria como estatuto personal, al igual que a los muebles que seguan a su propietario. El estatuto personal comprende el nombre, la capacidad, el matrimonio, la filiacin y la sucesin.
179 Jan KrophoIIer, Internationales Priuatrecht, Tbingen, 1990, p. 231, seada la diferencia entre el concepto alemn que comprende a las relaciones personales y el concepto ingls que se refiere al estado y capacidad de las personas, aclarando que el concepto francs -como el nuestro- incluye ambas posiciones.

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La ley elegida para regir estas relaciones es denominada la ley personal, es decir la que presenta un vnculo directo conTa persona180. Cuando en derecho internacional privado estamos frente a materias ntimamente ligadas a las personas, la ley aplicable puede ser la de la nacionalidad, del domicilio o de la residencia habitual. Estamos en presencia de materias en las cuales las partes no son libres de elegir el derecho aplicable, que va a ser determinado conforme a su ley personal, por medio del punto de conexin domicilio, nacionalidad o residencia cuando sta es calificada de habitual. En nuestro pas, el Cdigo de Comercio de 1859 para la provincia de Buenos Aires, de Vlez Sarsfield y Acevedo, utilizaba la nacionalidad como punto de conexin; luego en su Cdigo Civil, Vlez se inclina por el domicilio181. La influencia de Savigny, que propiciaba la aplicacin de la ley domiciliaria, desaparece en este aspecto en el-Cdigo Civil alemn de 1896, que acepta la nacionalidad como estatuto personal. El ms antiguo de los puntos de conexin personales es -como dijimos ms arriba- el "domicilio", apareciendo la "nacionalidad" en el siglo XIX. Vlez y Acevedo incorporaron, pues, al Cdigo de Comercio de 1859 el punto de conexin novedoso, para luego volver Vlez en el Cdigo Civil al tradicional. El domicilio como punto de conexin nunca fue dejado a un lado en los pases del cornmon law y en algunos pases europeos como Dinamarca y parcialmente en Suiza. En Francia, precursora del concepto de nacionalidad incorporado al Cdigo Napolen de 1804 en su art. 3, inc. 3, una parte de la doctrina preconiza la adopcin del criterio del domicilio182 que nunca fue abandonado en materia sucesoria, mientras que las convenciones de La Haya adoptan el criterio de la residencia habitual, que no es otra cosa que el concepto de domicilio sin el elemento intencional.
Pierre Bayer, Droit internacional priv, Pars, 1983, p. 399. En el Cdigo Civil argentino la nacionalidad como punto de conexin rige exclusivamente en materia de forma testamentaria (art. 3638) como punto de conexin alternativo. 182 Mayer, ob. cit, ps. 399/400.
181 180

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II. EL DOMICILIO.

El concepto de domicilio es anterior al de nacionalidad, que nace en el siglo XIX con el concepto mismo de nacin. Competa, pues, el domicilio como punto de conexin con la lex origines -domicilio de los padres al momento del nacimiento-. La ley de origen de la persona, inmutable por naturaleza, se diferenciaba de la ley domiciliaria, mutable a eleccin del interesado. El domicilio es definido por los emperadores Dioclesiano y Maximiliano183. El Allgemeines Landrecht prusiano 184 sentaba fundamentalmente la importancia del domicilio; a falta de ste se tomaba en cuenta el lugar de origen, criterio seguido por el derecho ingls185. El domicilio es una residencia calificada que comprende la residencia de la persona en un lugar determinado con intencin de permanecer all y establecer su domicilio. La residencia es un requisito imprescindible, pero la ausencia temporaria no hace perder el domicilio. El domicilio de origen deja de ser tal al elegirse otro. Es una mxima legal que toda persona debe tener un domicilio en algn lugar y que slo puede tener uno por vez18".
Arthur Nussbaum, Principios de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1947, p. 151. 184 Martin Wolff, Derecho internacional privado, Barcelona, 1936, p. 72, cita al Allgemeines Landrecht de Prusia, Intr. pargrafos 23, 25. La influencia de Savigny impidi que se abandonara el punto de conexin domicilio hasta la sancin del Cdigo Civil en este siglo. 185 Once an englishman, alpuays an Englishman. En el derecho ingls, para favorecer a los nacionales en las colonias, se entiende para constituir domicilio -de eleccin- la intencin de no volver al lugar de origen. De esta manera, un ingls en la India, en virtud de la intencin de volver a Inglaterra, no constituye domicilio en la India y se le aplica el derecho ingls como ley domiciliaria. Ver Kegel, fnernaiontties Privatrecht, Mnchen, 1977, p. 200. 18s Raape-Sturm, ob. cit., p. 117, enumera las ventajas y desventajas del domicilio como punto de conexin frente a la nacionalidad, que estara en retroceso. La persona slo puede tener un domicilio por vez en los Estados que adoptan el domicilio como punto de conexin, pues los Estados que adoptan el punto de conexin nacionalidad, como Alemania Federal, permiten la coexistencia de diversos domicilios.
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En el derecho ingls se asigna una importancia mayor al domicilio de origen que al de eleccin"", pues el domicilio de origen revive mediante el abandono del domicilio de eleccin. Esta interpretacin tena su fundamentacin poltica188 al garantizar a los subditos britnicos la aplicacin de la ley de origen inglesa al abandonar el domicilio de eleccin en las colonias, vigorizando los lazos de lealtad poltica'. En los Estados Unidos de Amrica la gran inmigracin motiv que se considerara inapropiado aceptar la nocin del domicilio de origen, no adoptando los tribunales los precedentes ingleses 189 . Para el derecho ingls, el domicilio implica la sujecin a una ley determinada, no importando la exacta ubicacin fsica dentro del territorio del Estado cuya ley se aplica. As, una persona est domiciliada en forma genrica en Escocia, o en Inglaterra o en Gales, y sujeta a su legislacin. Dentro de nuestra disciplina no hay diferencia entre la nocin inglesa y la de los dems Estados, pues slo nos interesa la sujecin a una ley determinada y no la ubicacin fsica dentro del territorio del Estado. La ley domiciliaria presenta ventajas frente a terceros que pueden conocer con mayor facilidad el domicilio de la persona con la cual contratan, que su nacionalidad. Asimismo, la ley domiciliaria permite la asimilacin de los inmigrantes, pues se aplica la misma ley a nacionales y extranjeros. La ley domiciliaria se aplica, adems, en los pases que aceptan la ley de la nacionalidad cuando se trata de apatridas y en el supuesto de conflicto de la ley de la nacionalidad del marido con la de la mujer, as como en el caso de personas con doble nacionalidad. La ley alemana admite el "doble domicilio", circunstancia permitida en razn de que el punto de conexin es la nacionalidad y resulta inoperante' como consecuencia asignar preponderancia a uno sobre otro-. Dentro de los lmites territoriales de pases en que coexisten legislaciones diferentes a pesar de una nacionalidad coSavigny, citado por Nussbaum, ob. cit., p. 153, explica que en Roma una persona posea acumulativamente domicilium y origo. El ltimo no era, pues, una variacin del primero. Ver note 185. 189 Nussbaum, ob. cit., p. 153.
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mn, como en los Estados Unidos de Amrica, se debe recurrir a la ley domiciliaria para determinar la ley aplicable. La calificacin del concepto de domicilio como punto de conexin se realiza segn la lex fori como en el caso "Jones"190. Evan Jones, nativo de Gales, emigr a los Estados Unidos de Amrica a los 33 aos de edad, en 1883, en virtud de la promocin de una demanda de paternidad en Gales. Efectu la travesa con la esposa e hijos de David P. Jones, domiciliado en Iowa. Luego del deceso de David Jones, Evan Jones contrajo matrimonio con la viuda, quien a su vez falleci en 1914. Evan Jones haba amasado una considerable fortuna y en 1896 se haba nacionalizado. En 1915 decidi regresar a Gales, vendiendo dos granjas y algunos inmuebles en la ciudad. Deposit el resultado en un banco de Iowa hasta su arribo a Gales, indicando que iba a domiciliarse en Gales con su hermana. Parti de Nueva York en el "Lusitania", que fue hundido por un submarino alemn el 7 de mayo de 1915. El "Lusitania" -de pabelln ingls- perteneca a la empresa inglesa Cunard. La disputa sucesoria se origin entre los hermanos del causante y el hijo bastardo. A la sucesin se aplicaba el derecho del ltimo domicilio del causante, coincidiendo en esto la ley inglesa con la del Estado de Iowa. Si el tribunal consideraba que el domicilio del causante se hallaba en Gales al momento de su fallecimiento, la ley britnica negaba derechos sucesorios al hijo ilegtimo; si al contrario el ltimo domicilio estaba en Iowa, el hijo sera declarado nico heredero segn la ley de Iowa. La Corte de Iowa en 1921 determin que Evan Jones haba abandonado Iowa con la intencin de constituir domicilio en Gales, falleciendo in itinere, debiendo el tribunal, por medio de una ficcin, decidir cul era el domicilio al momento del fallecimiento. Todas las partes admiten que el causante no estaba domiciliado en el "Lusitania". Las ficciones posibles son dos: que el causante retuvo su domicilio en Iowa mientras no constituy uno nuevo o que constituy su domicilio en Gales en el momento en que abandon Iowa con la intencin de domiciliarse en Gales.
190

Re Estte of Jones, 192 IOWA 78, 182 N.W.227 (1921).

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El tribunal manifest que de haber abandonado Jones su domicilio en Iowa para adquirir un domicilio en Noruega o Francia nadie hubiera dudado que retena su domicilio en Iowa. La circunstancia de haber abandonado Iowa, donde haba adquirido la ciudadana, para retornar al lugar de su nacimiento, no debera modificar esta solucin. Aplic la regla general de que un domicilio legalmente adquirido es retenido mientras no se adquiera uno nuevo: Las diferentes definiciones de domicilio en los distintos ordenamientos jurdicos llev al Comit de Ministros del Consejo de Europa191 a sugerir seis reglas para unificar el concepto: 1) El concepto de domicilio nace de la circunstancia de que una persona tenga, voluntariamente, en un pas o lugar su residencia nica o principal, con la intencin de convertirla en el centro de sus intereses. La intencin puede surgir de la duracin de la residencia trascurrida o planeada u otras relaciones personales o de trabajo con el pas o lugar. 2) El domicilio se mantiene hasta la adquisicin de otro. 3) El domicilio de una persona casada no depende del cnyuge, pero el domicilio de ste es un elemento a tener en cuenta para determinarlo. 4) Los menores tienen el domicilio derivado de la persona que determina su residencia. Cuando con autorizacin de esta persona o de la autoridad competente reside en otro pas en que tiene su centro de inters, se presume que tiene su domicilio en esa nacin. 5) Los incapaces de adquirir un nuevo domicilio mantienen el anterior. 6) Cuando no se puede determinar el domicilio de una persona se tiene por tal el lugar de su residencia192.
Res. 72 del 18 de enero de 1972; "Rev. Crit.", 847-1973-62. El Restatement de 1934 define el- domicilio en treinta y tres secciones. El Second Restatement de 1971 autoriza a la mujer casada adquirir un domicilio separado en caso de ruptura de las relaciones matrimoniales. El Restatement de 1934 es una recopilacin de jurisprudencia estadounidense inspirada por Joseph H. Beale, de Harvard. El Restatement de 1971 es obra de varios autores y del American Law Institute. Su finalidad es extraer una serie de principios en que se inspira el sistema del common lato.
192 191

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La Cmara Civil m determin que, en ausencia de otra prueba, cabe tener por domicilio la ltima residencia conocida, el lugar de la muerte del causante.

III.

LA NACIONALIDAD.

La nacionalidad surgi como punto de conexin en el art. 3, inc. 3, del Cdigo Civil francs de 1804 y en las enseanzas de Mancini (1817-1877). La nacionalidad permite someter a la misma ley a los ciudadanos domiciliados en el territorio nacional y a los emigrados. Es seguido en la mayora de los pases europeos -con excepcin de Dinamarca, Noruega, Islafldia, Gran Bretaa e Irlanda- mientras que los Estados americanos siguen, salvo excepciones, el principio domiciliario que permite la rpida asimilacin de los extranjeros. En la Argentina rigi el principio de la nacionalidad desde 1859 hasta 1870 en el Cdigo de Comercio. La calificacin de la nacionalidad como punto de conexin necesariamente se realiza segn la lex causae, pues es el pas que otorga la nacionalidad el que determina quines son nacionales segn su legislacin. Los partidarios de la nacionalidad afirman que es ms fcil cambiar de domicilio que de nacionalidad, para provocar el fraude a la ley. Pero en caso de doble nacionalidad, carencia de ella o nacionalidades diferentes de los cnyuges, nuevamente aparecen otros puntos de conexin supletorios. La ley de introduccin al Cdigo Civil alemn de 1986 establece en caso de doble nacionalidad, cuando una de ellas es la alemana, que sta prevalece. En su defecto, la ley nacional que ms contactos tenga con la persona, especialmente mediante su residencia habitual (art. 5)194- Cuando una persona carece de nacionalidad, se aplica la ley de su residencia habitual o residencia (art. 5, 2). Los efectos del matrimonio
C.N.Civ., Sala I, 6/4/95, "Courtenay Luck de Van Domselaar, Norah. sJ sucesin", "E.D.", 162-587. t94 Ver art. 15, ley italiana.
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se rigen por la ley nacional de ambos cnyuges; supletoriamente, por la ley de su residencia habitual (a'rt. 14). La jurisprudencia francesa en el caso "Rivire" determin cul er,a la ley aplicable al divorcio en caso de nacionalidad diferente de los cnyuges. La mujer, francesa, contrajo matrimoni con un ruso, trasladando ambos su domicilio al Ecuador, donde el marido obtuvo la ciudadana. Un tribunal ecuatoriano pronunci sentencia de divorcio de las pastes por mutuo acuerdo y la mujer contrajo nuevo matrimonio en Francia con un francs. Al fracasar el segundo matrimonio, la mujer promovi demanda de divorcio mientras que el marido demand por nulidad del segundo matrimonio en virtud de que el primero haba sido disuelto por una causal -mutuo consentimiento- no prevista por la legislacin francesa. El tribunal de Casablanca declar la nulidad, pero en apelacin la Corte de Rabat 195 decidi que la sola circunstancia de la nacionalida.d francesa de la mujer es insuficiente para aplicar la ley francesa. Cuando ambas partes no tienen la misma nacionalidad se puede aplicar la ley nacional del 'marido, la del domicilio comn o la lex fori, pero la aplicacin distributiva de la ley nacional de cada cnyuge debe ser descartada por arbitraria. /
IV. RESIDENCIA HABITUAL.

La Conferencia de La Haya de 1894 discuti en materia de tutela, y en la sesin de 1900 sustituy el concepto de domicilio por el de residencia habitual (arts. 2 y 3 de la Convencin sobre tutela). A partir de all, el concepto de residencia habitual fue utilizado en las sucesivas convenciones: la Convencin de La Haya sobre ley aplicable a. as ventas internacionales de objetos muebles corporales de 1955 establece en su art. 3 que la venta se rige por la ley" interna dei pas de la residencia habitual del vendedor. La Convencin de La Haya sobre ley aplicable a las obligaciones alimentarias de menores de 1956 establece en su a r t 1 que la ley de la. residencia habitual del menor determina su derecho a ali

30/11/48, "Rev. Crt.", 1949-106; ver igualmente TitoBallarino, Diritto internozionole priuato, Padua, 1982, ps. 554/5.

195

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mentos. La Convencin de La Haya sobre competencia de autoridades y ley aplicable en materia de proteccin de menores de 1961 en su art. 1 se refiere a las autoridades del Estado de la residencia habitual del menor. La Convencin de La Haya sobre ley aplicable a obligaciones alimentarias de 1973 establece en su art. 4 que la ley interna del lugar de la residencia habitual del acreedor por alimentos rige la obligacin alimentaria. La Convencin de La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores196 establece en su art. 4 que la convencin se aplica a los menores con residencia habitual en un Estado contratante. El concepto de residencia habitual no es un concepto legal -como el domicilio- sino fctico. No se pueden soslayar sus ventajas en materia de derechos de incapaces, pues domicilio o nacionalidad son conceptos jurdicos derivados de sus padres o representantes incumplidores de sus respectivas obligaciones. Distinta es la solucin de la Conferencia interamericana sobre domicilio de las personas fsicas en el derecho internacional privado de 1979, que se aparta del concepto de residencia habitual en materia de incapaces.

V.

SOLUCIONES LEGISLATIVAS.

La ley de Quebec de 1991 establece en su art. 3083 que el estado y capacidad de una persona fsica se rigen por la ley de su domicilio. La ley suiza de derecho internacional privado de 1988 establece que salvo disposicin en contrario cuando en materia de derechos de las personas son competentes las autoridades suizas del domicilio, aplican la ley domiciliaria (art. 33). En el supuesto de mltiples domicilios, el Cdigo Civil de Mjico dispone que se considerar domiciliada a la persona en el lugar en el cual simplemente resida, y si viviere en varios, aquel en el cual se encontrare (art. 32). La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 establece que la capacidad jurdica de las personas fsicas se rige por su ley nacional (art. 20). Las condiciones especiales
196

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de capacidad prescritas por la ley aplicable a un acto jurdico s& rigen por dicha ley (art. 20). Cuando se trata de apatridas o refugiados, Ta \ey de \a nacionalidad es sustituida por \a ley del domicilio y en su defecto, la ley del Estado de su residencia (art. 19). Cuando una persona poseyera varias nacionalidades, se aplica la ley nacional del Estado con el vnculo ms estrecho con la persona. Cuando una de las nacionalidades es la italiana, sta prevalece (art. 19). La ley alemana de derecho internacional privado de 1986 establece en su art. 7 que la capacidad de derecho y de hecho se rigen por la ley de la nacionaiidad. La Convencin interamericana sobre domicilio de las personas fsicas en el derecho internacional privado de 1979, no firmada por nuestro pas, establece que "el domicilio de una persona fsica ser determinado en el siguiente orden: "1) el lugar de la residencia habitual; "2) el lugar del centro principal de sus negocios; "3) en ausencia de estas circunstancias, se reputar como domicilio el lugar de la simple residencia; "4) en su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare". La convencin, en realidad ncr establece los requisitos del domicilio sino que indica que cuando se dice domicilio se debe interpretar residencia. Sin embargo, en materia de incapaces acepta el concepto jurdico de domicilio y determina que su domicilio ser el de sus representantes legales, excepto en caso de abandono, en cuyo caso regir el domicilio anterior (art. 3). El Cdigo Bustamante establece en su art. 27 que la capacidad de las personas individuales se rige por su ley personal, salvo las restricciones establecidas para su ejercicio por este Cdigo o el derecho local. No determina cul es la ley personal. La Convencin de La Haya del 15 de junio de 1955 para reglar los conflictos entre la ley nacional y la ley domiciliaria establece en su art. 1 que cuando el Estado del domicilio prescriba la aplicacin de la ley nacional, y el Estado de la nacionalidad prescriba la aplicacin de la ley domiciliaria, todo Estado contratante aplicar las disposiciones de derecho interno de la ley domiciliaria.

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La Convencin de Nueva York del 28 de setiembre de 1954 aplicable a los apatridas y la Convencin de Ginebra del 28 de julio de 1951 sobre refugiados establecen que se aplicar la ley del domicilio y subsidiariamente la ley de la residencia. La ley sueca197 establece en su art. 4 que la accin relativa a la paternidad puede ser entablada ante un tribunal de Suecia cuando el menor tiene su residencia habitual en Suecia y cuando el demandado tiene su residencia habitual en Suecia.

VI.

LEY APLICABLE A LAS PERSONAS FSICAS.

El Cdigo Civil argentino establece en los arts. 6, 7 y 948 que la capacidad e incapacidad se rigen por la ley domiciliaria. A continuacin del art. 948, el tenor del art. 949 introdujo confusin en la materia al determinar que "la capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, sern juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este Cdigo". La capacidad e incapacidad de derecho se rigen segn este artculo por la ley territorial, mientras que los arts. 6, 7 y 948 establecen que la capacidad e incapacidad se rige por la ley del domicilio. La doctrina ha propuesto diversas soluciones para compatibilizar estos artculos. Segn una primera doctrina, denominada chauvinista, los artculos se deben interpretar literalmente y someter la capacidad e incapacidad de hecho a la ley domiciliaria y la capacidad e incapacidad de derecho a la ley territorial. Se entiende por capacidad o incapacidad de derecho "el grado de aptitud de cada clase de personas para adquirir derechos o ejercer por s o por otras personas actos que no le son prohibidos"198. Para la teora cosmopolita de Vico la capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad e incapacidad de derecho se rigen por la ley del domicilio, pero las incapacidades de derecho
197 Ley sobre aspectos internacionales de la filiacin paterna del 30 de mayo de 1985, "Rev. Crit. Dr. Int. Priv*, 76-198 y ss. 198 Freitas, proyecto de Cdigo Civil para el Estado de Brasil, art. 21, citado por Berta Kaller de Orchansky, Manual de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1976, p. 193.

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de la ley territorial prevalecen -por aplicacin del orden pblico internacional- sobre la capacidad de hecho o de derecho consagrada por la ley domiciliaria. As, la incapacidad del tutor de adquirir bienes de su pupilo i m consagrada por nuestro Cdigo Civil en el art. 3736, prevalece sobre lo establecido en la ley domiciliaria. Es requisito para que se d esta posibilidad que sea competente el juez argentino. Para la tesis intermedia de Calandrelli la capacidad de derecho y la capacidad e incapacidad de hecho estn sometidas a la ley domiciliaria, mientras que la incapacidad de derecho se rige por la ley territorial. La capacidad es la regla -pues no existe la esclavitud y la muerte civil-. El art. 9 del Cdigo Civil establece que las incapacidades contra las leyes de la naturaleza, como la esclavitud, o las que revistan el carcter de penales, son meramente territoriales. Las incapacidades son, pues, especficas y taxativas. Las incapacidades .de nuestro derecho son, consiguientemente, prohibiciones para personas determinadas para intervenir en determinados actos. Ni bien se comprende que no existe la incapacidad general de derecho sino incapacidades especficas para intervenir en determinados actos, se entiende que estas incapacidades son parte del orden pblico internacional. Por ello, la regla general que establece que la capacidad e incapacidad de hecho y de derecho se rigen por la ley_del domicilio, en caso de aplicacin de la ley domiciliaria por el juez local, es dejada a un lado cuando la ley domiciliaria es contraria al orden pblico internacional argentino, ya sea porque admite la esclavitud como incapacidad de derecho general, ya sea porque permita a una persona intervenir en actos que nuestro derecho le prohibe. Juan Carlos Smith 200 explica que el mtodo simple y correcto para superar el crculo vicioso consiste en aceptar la idea de que los arts. 6 y 7, como principios generales reguladores del rgimen internacional de la capacidad e incapacidad de las personas fsicas y jurdicas, comprenden en su extensin tanto la capacidad e incapacidad de hecho como la
Ejemplo de Berta Kaller de Orchansky, ob. cit-, p. 193. En Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, comentado anotado y concordado, t. 4, art. 949.
200 199

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de derecho, a la vez que estructuran bsicamente todo un sistema. A partir de esa idea, hay que admitir algunas excepciones, a saber: el supuesto del art. 8 del Cdigo Civil, en cuanto somete la capacidad e incapacidad de las personas para otorgar actos jurdicos y adquirir derechos fuera del lugar de su domicilio a la ley del lugar del otorgamiento, en tanto no se ejecuten en relacin con bienes existentes en el territorio de la Repblica; el supuesto del art. 9, que prohibe el reconocimiento en el pas de incapacidades contrarias a la naturaleza -como la esclavitud- o que revistan el carcter de penal -muerte civil-; el supuesto del art. 10, en cuanto estatuye que los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por nuestras leyes en lo concerniente a la capacidad e incapacidad para adquirirlos, y el supuesto del art. 949, que determina la primaca de las leyes argentinas cuando las leyes extranjeras admiten actos cuyo objeto est prohibido por nuestras leyes (arts. 953, 1206 y 1207, C.C.). Asimismo, cuando la ley domiciliaria extranjera admita el otorgamiento de un acto (art. 7, C.C.), ste no podr ser otorgado en la Repblica si las leyes de esta ltima prohiben el acto. Berta Kaller de Orchansky afirma de lege ferenda la necesidad de que el Cdigo Civil no distinga entre capacidad e incapacidad de hecho y de derecho y las someta a la ley del domicilio, quedando a salvo el orden pblico201. Entiendo que de hecho esto es lo que ocurre, pues la capacidad e incapacidad de derecho siempre tiene relacin con el orden pblico internacional202.

VII.

IGUALDAD DE LOS SEXOS.

La promocin del principio de la igualdad de los sexos implic en pases que utilizan la nacionalidad como punto de conexin, en materia de divorcio apartarse de la nacionalidad del marido y en materia de menores, de la nacionalidad del padre.
Kaller de Orchansky, ob. cit., p. 196. Aun en materia de personas jurdicas en virtud de la proteccin de los intereses de tercero.
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La Constitucin de Italia establece en su art. 3 que todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales ante la ley, sin distincin de sexo, raza, lengua, religin, opinin poltica, condicin personal y social... El art. 29 dice que la Repblica reconoce los derechos de la familia como sociedad natural fundada en el matrimonio. El matrimonio se funda en la igualdad moral y jurdica de los cnyuges con excepcin de los lmites establecidos por la ley para garantizar la unidad de la familia. La ley italiana de derecho internacional privado de 1995, en consecuencia, establece en su art. 30 que las relaciones personales entre los esposos se rigen por la ley nacional comn; en caso de nacionalidades diferentes o mltiples comunes, regir la-ley del Estado en el cual la vida conyugal se localiza de manera preponderante. El Tribunal Constitucional alemn en 1971 decidi que las reglas de conflicto de leyes pueden ser objeto de un control de constitucionalidad203. Para adecuar la ley a la Constitucin de 1949 que establece la igualdad de derechos para hombre y mujer, la ley de introduccin al Cdigo Civil alemn de 1986 reform los arts. 15 y 17 derogando la remisin a la ley nacional del marido en materia de rgimen matrimonial y de divorcio para garantizar la igualdad de sexos. En Espaa, la ley 11 del 15 de octubre de 1990 reforma el Cdigo Civil para aplicar el principio de la no discriminacin en razn del sexo. As, el art. 9 del Cdigo Civil establece que los efectos del matrimonio se regirn por la ley personal comn de los cnyuges ai momento de la celebracin; en su defecto, por la ley personal o por la ley de la residencia habitual de cualquiera de los cnyuges, elegida por ambos mediante documento autntico previo a la celebracin del matrimonio, y supletoriamente por la ley de la residencia habitual comn inmediatamente posterior a su celebracin; en su defecto, por la ley del lugar de celebracin del matrimonio.
Decisin 185 del 4 de mayo de 1971, "Revue Critique", 1974, ps. 57 y ss. En el caso se consider violatoria del art. 6 de la Constitucin la decisin que deneg el matrimonio entre un espaol y una alemana, divorciada por un tribunal alemn en virtud de que la ley de origen del novio espaol no reconoca el divorcio.
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La Argentina ratific la Convencin de Bogot de 1948, en la cual los pases americanos se comprometen a conceder a hombre y mujer iguales derechos civiles2"4, la Convencin sobre nacionalidad de la mujer aprobada por la Sptima Conferencia Interamericana de Montevideo en 1933205, el Convenio de Nueva York de 1957 sobre nacionalidad de la mujer casada206 y la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1979207. VIII. JURISPRUDENCIA NACIONAL. a) Incapaces. El posible cambio de domicilio de un insano fue thema decidendum en los autos "Zuker"2"8. Carlos Octavio Zuker fue declarado insano por el Consejo del distrito de Zurich, siendo designada curadora la pariente que haba sido encomendada por testamento para tal funcin por el padre del insano. El juez civil de primera instancia consider eficaz esta designacin de curadora. La segunda instancia determin que el causante haba trasladado a su hijo al extranjero cuando ste era menor de edad, con el objeto de su asistencia mdica, manteniendo el padre su domicilio en la Repblica Argentina. Para que el presunto insano cambie su anterior domicilio, que era el derivado de su padre en la ciudad de Buenos Aires, se requiere la residencia habitual y el nimo de permanencia. Ante la falta de prueba, el tribunal consider subsistente el domicilio en la Argentina. En 1957 la Cmara Nacional en lo Civil209 revoc un fallo de primera instancia estableciendo la competencia de los triDecreto-ley 9983/57. Decreto-ley 9982/57. 208 Decreto-ley 7672/63. Gonzalo Parra-Aranguren, Anlisis histrico de los efectos automticos del matrimonio sobre la nacionalidad de la mujer casada en Venezuela (1821-1947), Caracas, 1982. 207 Ratificada por ley 23.179. ** C.Civ. 1, "Zuker, Alejandro, sJ suc, "Gaceta del Foro", 7/8/32, t. 99, p. 223. 209 C.N.Civ., Sala B, 1679/57, L. T., J.", "JL.L.", 90-154/5.
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bunales argentinos para entender en el cese de la interdiccin de una persona declarada insana en Espaa. Entendi el tribunal que declarada la insania en Espaa y designado el consejo de familia como su representante, el incapaz tiene el mismo domicilio que dicho consejo segn lo normado en el art. 90, inc. 6, del Cdigo Civil argentino. El incapaz viaj a la Argentina haca veintiocho aos, residiendo desde entonces en ese pas, donde trabaj y actu sin la asistencia de curador. Tena, en consecuencia, derecho a promover su habilitacin ante el juez del lugar del domicilio legal (Espaa). En caso de conflicto entre domicilio y residencia la ley otorga competencia excepcional al juez de la residencia para decretar medidas conservatorias urgentes, inclusive para decretar la interdiccin. A pesar, de ello en el caso de autos, la Justicia argentina levant la interdiccin en razn de las caractersticas excepcionales, pues el consejo de familia durante veintiocho aos no hizo valer su autoridad. b) Menores. En el caso "B., E. G. F.", la menor de 18 aos de edad se present ante el consulado de la Repblica Argentina en Tel Aviv solicitando autorizacin para viajar de regreso a la Repblica Argentina y gestionar all la venia para contraer matrimonio. La peticionante, embarazada, haba hecho abandono de la casa paterna por la intransigencia de sus padres y disparidad de creencias religiosas" con el novio, que motivaban su oposicin al matrimonio. El juez civil argentino hizo lugar a la peticin, pues por aplicacin del art. 90, inc. 6, del Cdigo Civil los incapaces tienen el domicilio de sus representantes. Sin embargo, la menor ya no era tal para la ley vigente en Israel y, en funcin de lo prescrito en los arts. 138 y 139 del Cdigo Civil argentino. Habida cuenta que la menor se traslad a Israel, donde alcanz la mayora de edad, siendo irrevocable la capacidad adquirida, la segunda instancia declar la innecesariedad de la venia judicial IW .
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C.N.Civ., Sala C, 30/12/57, "L.L.", 91-439 y ss.

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La doctrina que emana de este pronunciamiento es similar a la del caso "Del Valle Incln"'". Mara B. del Valle Incln, hija del ilustre escritor, nacida en Espaa en 1919, ingres a la Repblica Argentina en 1939, cuando contaba con 20 aos de edad. Al cumplir los 22 aos se dirigi al asesor de menores solicitando su declaratoria de mayora de edad. El juez civil rechaz la peticin, resolucin revocada por la segunda instancia. El tribunal dispuso que, cuando una persona cambia de domicilio de un pas a otro y la ley de este ltimo fija un lmite de edad distinto al de la anterior para la adquisicin de la capacidad civil, debe prevalecer la ley ms favorable a la capacidad. El art. 138 del Cdigo Civil establece que "el que mude su domicilio de un pas extranjero al territorio de la Repblica, y fuese mayor o menor emancipado, segn las leyes de este Cdigo, ser considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, segn las leyes de su domicilio anterior". Este precepto carecera de aplicacin prctica si el interesado no tuviera capacidad para cambiar por s su domicilio de un pas extranjero al territorio de la Repblica, mientras fuera menor. En principio, los menores tienen el domicilio de sus representantes (art. 90, inc. 6, C.C.), pero cesa esta incapacidad cuando llegan a la mayora de edad segn la ley argentina. c) Sustraccin y restitucin internacional de menores. 1. Introduccin al tema. El tema de la restitucin de menores es cada vez ms frecuente en razn del aumento de las separaciones y la facilidad de desplazamiento del domicilio de las partes con posterioridad a su separacin. Se debe distinguir los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores del trfico internacional de menores, tema este ltimo tratado en la V Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado celebrada en Mjico en 1994 y que dio lugar a la aprobacin de la Convencin InterameC.Civ. 2a Capital Federal, 7/5/42, "Del Valle Incln, Mara B.", "L.L.-, 26-573 y ss.
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ricana sobre Trfico Internacional de Menores con una importante intervencin de la delegacin argentina, de la cual particip, debindose sealar la valiosa contribucin de la doctora Alicia Perugini y del doctor Gustavo De Paoli. Los aspectos civiles fueron materia de la Convencin Interamericana sobre restitucin internacional de menores (CIDIP IV, Montevideo, 1989)212. La diferencia entre la sustraccin y el trfico de menores radica en que el primero se produce, generalmente, entre padres que se disputan la tenencia, ocurriendo el segundo con motivo, entre otros, de prostitucin, explotacin sexual, servidumbre. La Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores, aprobada en la ciudad de Montevideo el 15 de julio de 1989, no est vigente para nuestro pas. S lo estn en la materia la Convencin de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, aprobada por ley 23.857, y el Convenio sobre proteccin internacional de menores entre la Argentina y Uruguay de 1981, aprobado por ley 22.546213. 2. Restitucin de menores y falta de defensa en juicio. En 1984, el Oberlandesgericht Karlsruhe resolvi un caso de tenencia 2 ". Las partes haban contrado matrimonio en Roma en 1973, naciendo de dicha unin dos hijas en Inglaterra en 1974 y 1977. En razn de la nacionalidad britnica de la madre y alemana del padre, las menores tenan doble nacionalidad. El domicilio familiar se constituy primero en Italia y
Su minucioso comentario en Gualberto Lucas Sosa, La Convencin Interamericana sobre restitucin internacional de menores (CIDIP IV, Montevideo, 1989), "JA.", 1990-1-779 y ss. 213 Mara Elsa Uzal, Algunas reflexiones en torno a la Convencin de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores de 1980, "E.D.", 169-1253; Eduardo Tellechea Bergman, Restitucin internacional de menores, anlisis en especial- del Convenio sobre proteccin internacional de menores entre la Repblica Oriental del Uruguay y la Repblica Argentina, Instituto Interamericano del Nio, Montevideo, 1985. 214 Citado por Ins M. Weinberg de Roca, Competencia internacional y ejecucin de sentencias extranjeras, Astrea, Buenos Aires, 1994, ps. 65/6.
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luego en Suiza, donde el padre, abogado, trabajaba ante un organismo internacional. En 1980 se produjo la separacin conyugal, estableciendo la mujer su domicilio en Inglaterra. En 1983, con motivo de la prdida de su empleo en Ginebra, el marido la sigui, para luego -en febrero de 1984- establecer su domicilio en Karlsruhe, Alemania Federal. Entonces nace el conflicto. En mayo de 1984 el marido viaja a Londres sin conocimiento de la mujer e intercepta a la hija menor a la salida del colegio, para luego trasladarla a Alemania. El intento fracasa en relacin con la hija mayor gracias a la vigilancia de un maestro. El 28 de mayo el marido notifica telefnicamente a la mujer que la hija menor est con l. El 29 de mayo la mujer obtiene del juzgado de familia en Londres una sentencia declarando que las menores estn sujetas a la tutela de dicho tribunal mientras no se resuelva lo contrario, ordenando la restitucin de la menor. El 30 de mayo la madre solicita en Karlsruhe que se le otorgue el derecho a elegir la residencia de la menor, pidiendo el padre la tenencia. El tribunal de primera instancia hace lugar a la peticin de la madre, ordenando la detencin del padre, que se niega a indicar el paradero de la menor. La segunda instancia confirma el pronunciamiento. Lo singular de la decisin es que el tribunal de alzada expresamente seala que no est afectado el orden pblico alemn por la falta de notificacin del proceso ingls al padre, quien en consecuencia no fue odo, explicando que el inters de la menor requiere que sea devuelta cuanto antes al entorno que le es familiar. 3. Peligro para el menor. El art. 13 de la Convencin de La Haya del 25 de octubre de 1980 Sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, aprobada por ley 23.857, textualmente dice: "No obstante lo dispuesto en el artculo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no est obligada a ordenar la restitucin del menor si la persona ins-

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titucin u otro organismo que se opone a su restitucin demuestra que: "a) la persona, institucin u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejerca de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o haba consentido o posteriormente aceptado el traslado o retencin; o ") existe un grave riesgo de que la restitucin del menor lo exponga a un peligro fsico o psquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situacin intolerable. "La autoridad judicial o administrativa podr asimismo negarse a ordenar la restitucin del menor si comprueba que este ltimo se opone a la restitucin, cuando haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones. "Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artculo, las autoridades judiciales y administrativas tendrn en cuenta la informacin que sobre la situacin social del menor proporcione la autoridad central u otra autoridad competente del lugar -de residencia habitual del menor". El art. 7 del Convenio sobre proteccin internacional de menores entre la Argentina y Uruguay establece que el tribunal podr retardar la entrega cuando ella implique grave riesgo para la salud. El art. 11 de la Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores dice que la restitucin puede ser denegada si existiere un riesgo grave de que la restitucin del menor pudiere exponerlo a un peligro fsico o psquico o el menor se opusiere a regresar y su madurez justificase tener en cuenta su opinin. La Corte Suprema de la Nacin no hizo lugar al recurso extraordinario con motivo de un pedido de restitucin de una menor, efectuado por el padre domiciliado en el Canad 215 , a pesar de la oposicin de la madre, basada en el art. 13 de la Convencin de La Haya. Confirm as la decisin de las anteriores instancias. La Cmara de Apelacin concretamente dijo que la madre tiene el derecho a comparecer ante el tri218 C.N.Civ., Sala G. 1/3/95, "Wilner, Eduardo Mario, c. Osswald de Wilner, Mara Gabriela, s7 exhorto", "E.D.", 162-558 y ss.

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bunal extranjero a hacer valer sus pretensiones, lugar donde al momento de la crisis matrimonial las partes estaban domiciliadas. La Cmara Civil deneg un pedido de restitucin del menor pedido de conformidad con la Convencin de La Haya 216 , pues el retorno expona al nio a riesgos no solamente de carcter externo o generalizados en el pas requirente -como por ejemplo una guerra civil-, sino tambin a riesgos concretos que se pudieran derivar de su reinstalacin en la situacin anterior al traslado ilcito. Otorg preeminencia a la proteccin del menor contra un grave riesgo de vida. El caso del matrimonio Rendon fue resuelto por la Corte de Casacin francesa217. De la unin de los cnyuges con residencia habitual en Mjico naci, el 21 de noviembre de 1991, Rasiel. En julio de 1992 la madre abandon con el menor el lugar de su residencia habitual en Mjico para establecerse en Francia. Ante el pedido promovido por el padre, el 15 de julio de 1993 el tribunal de Lyon resolvi ordenar su restitucin inmediata al domicilio de su padre en Mjico segn lo dispuesto por la Convencin de La Haya del 25 de octubre de 1980. La Corte de Casacin resolvi que era materia soberana del tribunal de alzada evaluar a la luz del art. 13 de la Convencin si las concepciones filosficas o teosficas del padre que pertenece a una secta constituyen peligro fsico o psquico para el menor. La circunstancia de que el padre adhiriera a la medicina alternativa, practicara yoga y astrologa no fue considerada suficiente para acreditar el factor desestabilizante para el menor. El 12 de julio de 1994 la Corte de Casacin se avoc nuevamente a la cuestin. Se trataba esta vez del matrimonio Shame 218 . De la unin de los cnyuges naci el 23 de abril de 1990 la menor Fareed, abandonando la madre el 23 de octubre de 1991 su residencia habitual en el Esfado de Indiana, Estados Unidos, para trasladarlo a Francia. En esta oportunidad, el 6 de agosto de 1992 el tribunal de alzada de Colmar resolvi que el traslado era ilcito con218 217 218

CN.Civ., Sala I, 14/9/95, "L.L.", fallo 94.852. lre. Ch. civ., 15/6/94, "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", t. 84, p. 97. lre. Ch. civ., "Rev. Crit Dr. Int. Priv", t. 84. p. 98.

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forme lo establecido en la Convencin de La Haya del 25 de octubre de 1980, pero orden una pericia mdica a los efectos de establecer si el retorno de Fareed a los Estados Unidos la expona a un peligro psicolgico, como armaba la madre. Luego de practicada la pericia, el 12 de marzo de 1993 el tribunal resolvi denegar la restitucin en virtud del peligro al que se expona a la menor al separarla de su madre. Contra dichas resoluciones apel el padre, invocando que el art. 13 de la Convencin de La Haya hace referencia al grave riesgo al que se expone al menor por parte del autor de las vas de hecho, y que no corresponde investigar si existe riesgo en la restitucin. La Corte de Casacin resolvi rechazando el recurso en razn de que el tribunal de alzada haba justificado suficientemente su decisin al tener en cuenta el dictamen y que la menor de 3 aos de edad vivira la separacin como un duelo. 4. Casos de aplicacin del art. 3 de la Convencin de La Haya. El art. 3 establece que "el traslado o la retencin de un menor se considerarn ilcitos: "a) cuando se haya producido con infraccin de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institucin, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tena su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retencin; y "&) cuando este derecho se ejerca en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retencin, o se habra ejercido de no haberse producido dicho traslado o retencin. "El derecho de custodia mencionado en a puede resultar, en particular, de una atribucin de pleno derecho, de una decisin judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente segn el derecho de dicho Estado". La Cmara Civil de la Capital Federal, revocando la decisin de primera instancia, aplic el art. 3 en 1995219, pues
CN.Civ., Sala H, 2/3/95, "L.L.", fallo 94.298, con nota de Victoria Basz y Sara Lidia Feldstein de Crdenas.
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la madre sali con la menor del Estado requirente - E s p a a a pesar de que el tribunal extranjero, una vez establecido el rgimen de visitas, exigi el depsito de los pasaportes de ambos padres para que stos no pudieran salir con la nia del territorio nacional. La jurisprudencia francesa es rica en casos regidos por la Convencin de La Haya de 1980. En 1990, la Corte de Casacin tuvo que resolver en relacin con la aplicacin del art. 3 de la Convencin220. En el caso de la unin matrimonial de las partes nacieron dos hijas, Solange y Hirondelle. En 1986 pasaron sus vacaciones en Francia con la familia del padre, quien no las devolvi al domicilio conyugal situado en Inglaterra. La Alta Corte londinense se pronunci el 8 de enero de 1987 confiando la guarda de las menores a la madre, resolviendo el tribunal de alzada de Toulouse el 15 de junio de 1987, por aplicacin de la Convencin sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, la restitucin inmediata al domicilio conyugal de las menores retenidas ilcitamente en Francia. El padre aleg la no aplicacin de la Convencin, pues la sustraccin se produjo das antes, el 5 de enero, cuando la guarda no haba sido atribuida an por el tribunal londinense, que se expidi el 8 de enero. Por ende, no se habra cumplido con el requisito establecido por el art. 3 de la citada Convencin, que se refiere a la infraccin de un derecho de custodia existente. La Corte de Casacin resolvi que la sustraccin es considerada ilcita cuando viola un derecho de custodia atribuido por el Estado en el cual el menor tena su residencia habitual previo a su desplazamiento, y que este derecho de custodia no resulta nicamente de una decisin judicial o administrativa sino tambin de una.atribucin de pleno derecho. Desech, asimismo, la aplicacin al caso de riesgo fsico o psquico para las menores (art. 13 de la Convencin), pues el padre nicamente haba demostrado que en 1986 una de las menores, en contra de su voluntad, pas varios meses en China con la familia materna cuando en la actualidad viven en un clima de equilibrio asistiendo a la escuela en Inglaterra.
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lre. Ch. civ., 23/10/90, "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", t. 80, ps. 408 y ss.

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La Corte de Casacin seal que el tribunal de apelacin no tiene obligacin de analizar cada uno de los argumentos del padre para resolver el caso. En sus pronunciamientos, la Corte de Casacin confirm lo resuelto por los tribunales de apelacin, considerando que las instancias ordinarias deban resolver la situacin. 5. Casos resueltos por las instancias ordinarias.

En relacin con pronunciamientos de los tribunales de apelacin franceses mencionar dos casos. En el primero de ellos, el Tribunal de Grande Instance de Pars 221 orden la restitucin del menor por aplicacin de la Convencin de La Haya de 1980. El padre, de nacionalidad estadounidense, y la mujer, de nacionalidad venezolana, contrajeron matrimonio en Nueva York. El hijo Alejandro naci el 28 de marzo de 1985 en Nueva York, de nacionalidad estadounidense. La familia residi en Nueva York hasta que el 26 de enero de 1993 la madre parti con el menor, instalndose en Pars, conviviendo con otro hombre y trabajando en un banco. El 1 de febrero de 1993 el padre obtiene la orden de restitucin del menor. Ante la manifestacin de la madre de carecer el padre de la guarda efectiva del menor, ste la obtiene el 4 de febrero. El tribunal francs resolvi que la decisin del juez de Nueva York confiando la guarda exclusiva del menor a su padre con posterioridad al proceso de restitucin es irrelevante para determinar el carcter lcito o ilcito del traslado. La ley de Nueva York determina la patria potestad compartida, no habiendo sido en el caso iniciado el procedimiento de separacin legal. La residencia habitual del menor estaba en Nueva York, residiendo el menor con su madre pero circulando libremente por el edificio en que tambin viva su padre. La separacin de hecho de los padres no modific el rgimen de la patria potestad compartida, no habiendo renunciado el padre a ejercer su autoridad. En el caso, el tribunal estim que la madre traslad su domicilio y el del menor a los efectos de no someter la decisin de la guarda al tribunal natural, que
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8/2/93, "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", t. 82, p. 656.

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es el de Nueva York, por lo cual la restitucin deba proceder en el supuesto de no retornar la madre con el menor en forma conjunta. Otro caso es el promovido por el procurador de la Repblica de Prigueux y resuelto por el Tribunal de Grande Instance de Prigueux el 17 de marzo de 1992 a 2 . La madre demandada, britnica, ejerca la custodia en virtud de lo resuelto en la sentencia de divorcio por los tribunales de Gran Bretaa en 1984, debiendo residir en Inglaterra o Gales sus dos hijos. En 1991 la madre establece su domicilio y el de uno de sus hijos en Francia, luego de un acuerdo familiar en virtud del cual el otro menor pas a residir con su padre. Sostiene que son aplicables los arts. 12 y 13 de la Convencin de La Haya de 1980 y las disposiciones de la Convencin Europea de Salvaguarda de los derechos del hombre y las libertades fundamentales en virtud de las cuales toda persona tiene el derecho de abandonar su pas. El tribunal resolvi que la guarda del menor era ejercida por la madre y que su traslado consentido por el padre no implicaba una violacin del derecho de custodia por una de las partes, sino una modalidad de su ejercicio. Resolver de otra manera sera contrario a las disposiciones de la convencin europea citada, que suprime las fronteras en el mbito de la Unin Europea, motivo por el cual el pedido de restitucin deba ser denegado. Llama la atencin la decisin cuando considera el lugarde residencia habitual del menor una modalidad del ejercicio de la tenencia, pues la circunstancia de estar expresamente prohibido sacar al menor del pas parece indicar lo contrario: los padres o el tribunal acordaron el ejercicio de la tenencia por parte de la madre dentro del territorio especificado para permitir el rgimen de visitas.del padre. La circunstancia de integrar Gran Bretaa la Comunidad Europea: no debera haber permitido modificar la residencia habitual del menor, pues el pronunciamiento que otorga la tenencia a la madre ni siquiera hace referencia a Gran Bretaa en forma integral - a l excluir Escocia e Irlanda del Norte- y por ende la Comunidad Europea.
222

"Rev. Crit Dr. Int. Priv", t. 82, p. 653.

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Est en juego, adems del derecho de circular libremente, la proteccin de los derechos igualitarios de la mujer si logra ejercer su profesin en el extranjero. Si la sociedad tradicional aceptaba que la mujer siguiera a su marido, cuando el marido no sigue a la mujer se plantea el conflicto entre la autorizacin o prohibicin de trabajar llevando a sus hijos. 6. Conclusiones. Comn a todas las sentencias de restitucin de menores es la contemplacin del inters del menor. No se trata de la restitucin de un objeto debido o disputado entre copropietarios223. No se puede soslayar, asimismo, que estamos en presencia de decisiones provisorias, pues la finalidad de la Convencin de La Haya es evitar la solucin de la tenencia por medio de las vas de hecho, sustrayendo el caso a sus jueces naturales. Estos van a decidir en definitiva acerca de la residencia habitual del menor. Desde esta perspectiva no podemos dejar de tener presente que las vas de hecho solamente son tiles permitiendo el forum shopping cuando los propios tribunales lo permiten, en aras de un supuesto inters nacional. Entre naciones civilizadas que aceptan los mismos principios bsicos y no olvidan el inters del menor, cualquier decisin sobre su tenencia va a ser similar, siendo nicamente efectivas las vas de hecho en pases que no aceptan las reglas del derecho internacional privado. d) Adopcin de menores. 1. Delimitacin de la materia. La adopcin est organizada de manera diferente en los pases que la reconocen, existiendo, adems de la adopcin de menores, la de mayores224. La adopcin de menores, a su vez,
Bertrand Ancel, "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", t. 82, ps. 658 y ss. Amalia Uriondo de Martinoli, Restitucin internacional de menores. Aplicacin del derecho convencional, "E.D.", 26/6/97. 224 En 1962 Somerset Maugham de 88 aos decide adoptar al secretario privado de 57 aos de edad. Se opone su hija, Lady Hope, que naci en 1915 en Roma. El Tribunal de Grande Instance de Niza (*Rev. Crit.*, 1966223

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puede ser plena -sustituyendo al vnculo de sangre- o simple -coexistiendo con ste-. Tiene caractersticas diferentes en las distintas legislaciones en lo que se refiere a la edad del adoptante y adoptado, diferencia de edad entre ambos, consentimiento de la familia de sangre, forma de constitucin y efectos. En derecho internacional privado, cuando hablamos de la adopcin internacional hacemos referencia a la adopcin de menores plena en la cual adoptantes y adoptados son de nacionalidad o domicilio diferentes. Solamente la adopcin plena puede ser internacional, por cuanto la subsistencia del vnculo con la familia de sangre que es parte de la adopcin simple no se puede dar en el mbito internacional, que implica el traslado del menor del lugar de su residencia al lugar de la residencia de los adoptantes. La Convencin Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de adopcin de menores225, en cuya elaboracin particip, se aplica a "la adopcin de menores bajo las formas de adopcin plena, legitimacin adoptiva y otras instituciones afines, que equiparen al adoptado a la condicin de hijo cuya filiacin est legtimamente establecida, cuando el adoptante o adoptantes tengan su domicilio en un Estado Parte y el adoptado su residencia habitual en otro Estado Parte". La Convencin de La Haya del 29 de mayo de 1993 sobre la proteccin de menores y la cooperacin en materia de adopcin internacional 226 no tiene como mbito de aplicacin todas las formas de adopcin con un contacto extranjero, sino nicamente aquellas que impliquen el desplazamiento del menor de su pas de origen al de la familia adoptante 227 . No debemos confundir la adopcin internacional con la adopcin extranjera. Esta ltima es la adopcin otorgada conforme al derecho interno de un Estado extranjero ajeno al foro. Una
424) deneg el pedido de adopcin por cuanto el derecho ingls desconoce la adopcin de mayores y el derecho francs la admite en caso de carencia de hijos. 225 La Paz, 1984. 226 G. Parra-Aranguren, Rapport explicatif, editado por el Bnreu Permanent de la Confrence, La Haya. 227 Nathalie Meyer-Fabre, La Con.ven.tion de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopration en matire d'adoption Internationale, "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", 1994 (83)-265.

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adopcin otorgada en Francia entre adoptante y adoptado franceses domiciliados en Francia es para nosotros extranjera, pero no internacional. Cuando en esta materia mencionamos la ley del adoptante o adoptado hacemos referencia a su ley personal, que puede ser la ley de su nacionalidad o domicilio, segn el punto de conexin adoptado por su legislacin. La Convencin Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de adopcin califica como ley personal del adoptado la del lugar de su residencia habitual, pues el domicilio y la nacionalidad -donde se la emplea como punto de conexin- son conceptos jurdicos derivados de domicilio o nacionalidad del progenitor, que puede no estar presente cuando de la rotura de ese vnculo se trata. Con la sancin y la promulgacin de la ley 19.134 en 1971, aparecen por primera vez en el derecho internacional privado interno argentino normas sobre esta materia228. La carencia de disposiciones sobre la adopcin internacional comienza por el Cdigo Civil, que sin embargo en el art. 4050 ^ reconoce las adopciones realizadas con anterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo. En 1948 se sanciona la ley 13.252, que trata la adopcin pero omite la adopcin internacional. A partir de la ratificacin del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 por nuestro pas en 1956, pudimos aplicar analgicamente dicha Convencin. La ley 19.134 contiene los arts. 32 y 33 que son similares a los actuales 339 y 340, en materia de adopcin internacional230. La ley 24.779 73\ que se incorpora al Cdigo Civil, contiene normas expresas en relacin con los efectos de la adopcin conferida en el extranjero. No contempla la adopcin internacional acogiendo la arraigada creencia de que es mejor impedir cualquier traslado de menores al exterior, aun cuando
228 Ins M. Weinberg, La adopcin internacional segn la ley 19.134, "E.D.*. 38-1069. 229 Zulema D. Wilde, La adopcin nacional e internacional, Buenos Aires, 1996, p. 25, acerca del alcance del artculo. 230 Ins M. Weinberg, La adopcin internacional segn la ley 19.134, "E.D.", 38-1069. 231 Publicada en el "Boletn Oficial" del 1/4/97.

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el Estado no asume la proteccin social de los nios abandonados en el territorio de la Repblica. El carcter subsidiario de la adopcin fue reclamado en una declaracin que el Vaticano hizo llegar a la Conferencia de La Haya, en estos trminos232: "Los nios no son individuos aislados sino que han nacido en un medio particular y pertenecen a ese medio. Slo si el medio ambiente natal no puede, de una manera o de otra, asegurarles un mnimo de cuidados y de educacin, puede ser contemplada una adopcin. La posibilidad de brindarles un mejor porvenir material no constituye, en s, una razn suficiente de recurrir a la adopcin". Por ello el art. 315 exige al adoptante cinco aos de residencia en el pas. Debemos distinguir entre la constitucin de la adopcin y sus efectos. 2. Constitucin de la adopcin. Aqu, a su vez, debemos'diferenciar entre los requisitos de fondo y los de forma. Las condiciones de fondo de la adopcin pueden ser regidas por la sumatoria de las leyes del adoptante y del adoptado. Es sta la solucin del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que en su art. 2 3 m dispone que "la adopcin se rige, en lo que atae a la capacidad de las personas y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento pblico". De esta manera evitamos adopciones claudicantes, que son aquellas vlidas en el Estado del domicilio de adoptante y nulas segn la ley del Estado del domicilio del adoptado, o viceversa. La solucin no ofrece reparos en cuanto exige que se cumpla con las leyes de ambos pases involucrados, pero adolece del defecto de restringir la posibilidad de adopcin al cumplimiento de la ley ms rigurosa.
Mara Susana Najurieta, La adopcin internacional, "E.D.", 6/3/97. A propuesta de la delegacin argentina establece puntos de conexin acumulativos. Ver informe del delegado argentino, doctor Carlos M. y**0 en Repblica Argentina, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, Divinan de Asuntos Jurdicos, Segundo Congreso Sudamericano de Derecho Interna' cional Privado de Montevideo de 1939/1940, Buenos Aires, 1940, p. 165.
433 232

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I

Esto ltimo se evita si se aplican en forma distributiva la ley personal del adoptante a los requisitos de ste y la ley del adoptado a las condiciones que debe reunir este ltimo. Esta solucin est consagrada en los arts. 22 y 23 de la ley de introduccin al Cdigo Civil alemn234, que establecen que la adopcin se rige por la ley nacional del adoptante. En caso de adoptantes casados se rige por la ley que rige los efectos del matrimonio (art. 22). El consentimiento del menor o de una persona vinculada familiarmente se debe regir por la ley nacional del menor. Cuando lo exija el bien del nio, se puede sustituir la ley extranjera por la ley alemana (art. 23) ^ Las condiciones mixtas como la diferencia de edad que debe existir entre adoptante y adoptado deben ser regidas por la ley personal del adoptado en cuyo inters se realiza la adopcin236, pero cuando la adopcin es desconocida para una de las dos legislaciones, su realizacin es imposible237. Tambin se puede aplicar en forma exclusiva la ley del adoptante238 o la ley del adoptado239, aplicar la lex fori como
234 La solucin distributiva es adoptada en la Convencin Interamercana sobre conflictos de leyes en materia de adopcin de menores de 1984, arts. 3 y 4. 235 Pierre Mayer, Droit international priv, Pars, 1983, p. 491, explica que la solucin distributiva ha sido adoptada por los tribunales franceses. 236 Raymond Vander Elst y Martha Weser, Droit international priv belge et droit conventionnel international, Bruselas, 1983, 1.1, p. 100. 237 Raymond Vander Elst y Martha Weser, Droit international priv belge et droit conventionnel international, Bruselas, 1983,1.1, p. 100, quienes citan jurisprudencia belga anterior a la ley de adopcin. Esta, del 27 de abril de 1987, establece que en la adopcin 3e menores de quince aos la admisibilidad y condiciones de fondo entre extranjeros o entre belgas y extranjeros se rigen por la ley personal del adoptante. Cuando hay varios adoptantes de nacionalidad diversa, y su ley admite la adopcin, se aplica la ley belga (art. 344). En la adopcin plena de mayores de quince aos, rige la ley personal de cada parte (art. 344, parg. 2). 238 La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 establece que la adopcin se rige por la ley nacional del o los adoptantes. El derecho i italiano se aplica cuando el juez italiano debe 'acordar el estado de hijo legitimo por medio de la adopcin (art. 38). Aplica pues la ley del adoptante y la lex fori. La aplicacin de la ley del adoptante se debe a la asimilacin del adoptado al carcter de hijo legtimo al integrar una nueva familia. 239 Art. 339, C.C. Su finalidad es controlar la salida del pas de me- ores que han de ser adoptados.

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lo hace la ley suiza 240 o la ley ms favorable a la validez de la adopcin. Tanto la ley suiza como la Convencin de La Haya, que aplican la lex fori, establecen que no se puede pronunciar una adopcin si sta no ha de ser reconocida por la ley personal del adoptante (art. 77 de la ley suiza y art. 4 de la Convencin de La Haya). Ello es lgico, pues por la ley personal del adoptante se han de regir los efectos de la adopcin, una vez establecido el vnculo. Si dicha ley no reconoce la adopcin, no habr ley aplicable a la relacin entre adoptante y adoptado una vez establecido el vnculo. La revocacin y la nulidad de la adopcin estn sujetas a la ley de su constitucin. Si bien se producen en la etapa de los efectos, integran el estatuto jurdico de la constitucin de la adopcin. 3. Efectos. Entre los efectos de la adopcin contemplamos la nacionalidad, el domicilio, el ejercicio de la patria potestad, el nombre. El derecho alimentario, como derecho autnomo y urgente, se rige por la ley del lugar de la residencia habitual del menor241; los impedimentos para contraer matrimonio se rigen acumulativamente por la ley del adoptante y adoptado. El art. 339 (art. 32 de la anterior ley de adopcin) establece que "la situacin jurdica, los derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre s, se regirn por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopcin, cuando sta hubiera sido conferida en el extranjero"*. La norma no utiliza las palabras "validez" ni "efectos" de la adopcin, pero a ellos se refiere. Del articulado se infiere que las adopciones conferidas en la Argentina se rigen ntegramente por el derecho argentino.
Art. 77 de la ley federal de derecho internacional privado de 1988. Convencin de La Haya sobre competencia de autoridades, ley aplicable y reconocimiento de decisiones en materia de adopcin de 1965, salvo en lo referente al consentimiento, en que se aplica la ley del menor. 241 Convencin de La Haya de 1956 sobre ley aplicable a las obligaciones alimentarias relativas a los menores, art. 1; Convencin de La Haya de 1961 relativa a la competencia de autoridades y ley aplicable en materia de proteccin de menores, art. 1; Convencin de La Haya de 1973 sobre ley aplicable a las obligaciones alimentarias, art. 4.
240

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En el artculo mencionado no se produce el corte objetivo o grande coupure pues la misma ley rige la validez y los efectos de la institucin. Sin embargo, cuando se crean vnculos de larga duracin, como el matrimonio y la adopcin, parece preferible distinguir entre ambos aspectos. As, la ley del domicilio del adoptado, consagrada por nuestra legislacin, no sera criticable si se limitara a la constitucin del vnculo, a crearse segn la ley personal del menor en cuyo inters se celebra. Pero la integracin del menor en la familia del o los adoptantes, asimilndolo al hijo legtimo, que es la finalidad de la adopcin, no se podr efectivizar de no aplicarse a los efectos la ley que gobierna las relaciones de padres e hijos, que es la ley personal de los padres o adoptantes. El derecho sucesorio puede estar comprendido dentro de los efectos de la adopcin o regularse por su propio rgimen, siendo esto ltimo ms apropiado. En nuestra jurisprudencia.encontramos fallos contradictorios. As, la Cmara Civil242 resolvi que la vocacin sucesoria se rige por el derecho italiano en cuanto a los bienes muebles, como ley del ltimo domicilio del causante (art. 3283, C.C.). Aplic al inmueble la lex rei sitae argentina, declarando vacante la sucesin por desconocer el derecho argentino en la poca la sucesin del hijo adoptivo. En el caso, el causante italiano haba fallecido en 1943 con ltimo domicilio en Italia, dejando como nica heredera a su hija adoptiva, que fuera adoptada y estaba domiciliada en Italia. En la Argentina dej un inmueble y un depsito bancario. En 1943 la adopcin era una institucin desconocida en nuestro derecho pero se haba celebrado vlidamente en Italia, lugar de la nacionalidad y domicilio de las partes. En el derecho italiano los hijos adoptivos heredaban como si fueran hijos legtimos. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires fall en un caso similar243. Susana Lagarde haba sido adoptada en 1962 en Pau, Francia, por Marta Bayaud bajo la forma de la adopcin simple. La adoptante falleci en 1971 y su hermano Enrique en Pau en 1975', dejando bienes inmuebles en
242 C.Civ. 2 Capital Federal. 22/12/48, "Grimaldi, Miguel ngel, sJ sucesin", "L.L.", 54-413. 243 S.C.B.A., 25/3/81, "Bayaud. Enrique, sV sucesin*, "E.D.", 94-602, con nota de Werner Goldschmidt.

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la provincia de Buenos Aires. Susana Lagarde solicit ser declarada heredera conforme al derecho francs en relacin con la tercera parte de los inmuebles ubicados en Buenos Aires. El juez de primera instancia desconoci la vocacin sucesoria, pues la ley argentina no otorgaba vocacin sucesoria al adoptado por adopcin simple. La segunda instancia confirm el fallo que fue revocado por la Corte. sta aplic el art. 32 de la ley 19.134, vigente en el momento de la sentencia, sometiendo los efectos de la adopcin a la ley del adoptado al tiempo de la adopcin. Es comn a ambos casos que se trata de adopciones extranjeras, no internacionales, en lo que la sana decisin es respetar el derecho del lugar en que el vnculo se ha desenvuelto y no imponer la ley argentina a situaciones extranjeras, ajenas a nuestro territorio, salvo el hecho accidental de haber adquirido bienes en el pas. La ley 24.779 establece los efectos de la adopcin conferida en el extranjero. Determina que la situacin jurdica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre s, se regirn por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopcin, cuando sta hubiera sido conferida en el extranjero (art. 339). La adopcin concedida en el extranjero de conformidad a la ley del domicilio del adoptado podr trasformarse en el rgimen de la adopcin plena en tanto se renan los requisitos establecidos en este Cdigo, debiendo acreditar dicho vnculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado. Si este ltimo fuese menor de edad, deber intervenir el ministerio pblico de menores (art. 340). 4. Forma. En nuestro pas, la adopcin no es un contrato confirmado judicialmente, sino un acto de autoridad (ley 24.779, arts. 311 y 318). El art. 321 establece que la accin debe interponerse ante el juez o tribunal del domicilio del adoptante, o del lugar donde se otorg la guarda. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 no-exige, la intervencin estatal y se conforma con el instrumento public244.
244

Art. 23.

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La diferencia entre la adopcin convencional y la otorgada mediante acto de autoridad no es grande, segn Kegel245, pues la convencin de partes debe ser homologada judicialmente y el acto de autoridad, a su vez, tiene como requisito previo el acuerdo de partes. No se puede soslayar, sin embargo, que esta afirmacin contempla los supuestos idlicos en que la familia de sangre accede la adopcin, circunstancia muchas veces utpica en caso de menores abandonados. Es por ello que la Convencin de La Haya sobre la materia exige a las autoridades competentes del Estado de origen del menor establecer si el menor es adoptable, condicin de fondo imposible de cumplir en la adopcin convencional24*. 5. Cambio de estatuto. El art. 340 de la ley 24.779 establece que la adopcin concedida en el extranjero de conformidad a la ley del domicilio del adoptado, se podr trasformar en el rgimen de la adopcin plena establecida en la presente ley, acreditndose dicho vnculo y prestando su consentimiento los adoptantes y adoptados o intervenir el ministerio pblico cuando el adoptado fuese menor de edad. La ley no exige el domicilio de una de las partes en el pas. Este requisito debe ser interpretado restrictivamente, pues carecera de sentido trasformar en la Argentina adopciones extranjeras sin contacto argentino. El artculo autoriza la grande coupure pues la validez, en caso de trasformacin de la adopcin, se rige por la ley del domicilio del adoptado, pero los efectos se rigen por la ley argentina con motivo de la trasformacin en adopcin plena. La Convencin de La Haya de 1993 a su vez establece que la adopcin minus plena o simple puede ser convertida en adopcin plena en el Estado receptor si su legislacin lo permite y existen los consentimientos necesarios e informados acerca de la ruptura del vnculo con la familia de origen (art. 27 y , art. 4, c y d).
Internationales Privatrecht, Munich, 1977, p. 433. Nathalie Meyer-Fabre, La Convention de La Haye du 29 mai 1993..., "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", 1994 (83)-269.
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La Convencin establece el carcter subsidiario de la adopcin internacional de forma facultativa*", pues en el inters del menor el Estado debe tomar medidas para permitir que contine viviendo con su familia de origen y, en su defecto, priorizar una adopcin nacional.

247 International Law Association, Report ofthe Sixty-Sixth Conference, Buenos Aires, 1994, p. 633: a pedido de la delegacin de los Estados Unidos de Amrica se elimin el carcter obligatorio de la subsidiaredad.

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PERSONAS JURDICAS

I. CREACIN.

Savigny ha definido la persona jurdica como un sujeto del derecho de los bienes, creado artificialmente. Es un ente ideal que tiene derechos patrimoniales y que debe su existencia a la ley248. Segn esta teora de la ficcin, la creacin artificial del legislador no puede trascender las fronteras del Estado que la ha creado249. Para la teora de la realidad, la persona jurdica preexiste a la decisin del Estado, que verifica su existencia, y que conduce a la posibilidad de actuacin extraterritorial de sta. La persona jurdica no es entonces una ficcin, ni legal ni doctrinaria, sino una realidad innegable, no filosfica, ni orgnica ni psquica, sino simplemente jurdica: un sujeto ideal pero real, dotado natural y socialmente de la necesaria aptitud para la vida civil, a quien el ordenamiento jurdico reconoce capacidad para ser titular de derechos y obligacioneszso. La controversia entre la teora de la ficcin y de la realidad desaparece, a juicio de Colombres251, con la teora de Kelsen. Explica que la teora de la persona fsica naci en razn de la necesidad de que los deberes y derechos tuvieran un titular,
Amando Alcorta, Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1927, t. 2, ps. 17 y ss. 29 Carlos M. Vico, Curso de derecho internacional privado, t. III, p. *'. explica que Savigny reconoce la existencia extraterritorial de la persona jurdica como una derivacin del principio fundamental de la extraterritorialidad que l consagra. . o Gervasio R. Colombres, La teora del rgano en la sociedad annimo.. Buenos Aires, 1963, ps. 20/1. e Ob. cit., p. 21.
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y nada ms natural que el ser humano fuera el titular. Al aparecer como titulares de derechos y deberes sujetos no humanos, surgieron las teoras de la ficcin y de la realidad ya mencionadas. Pero este desarrollo, segn Kelsen, se basa en un error, pues el hombre no pertenece a la comunidad constituida por el ordenamiento jurdico como un todo, sino con acciones u omisiones aisladas. Definir la persona fsica o natural como un ser humano es incorrecto, pues "persona" es un concepto jurdico. El concepto de persona fsica o persona jurdica entraa, pues, un concepto jurdico, un recurso mental artificial para un haz de deberes y facultades jurdicas. La idea de persona jurdica ser entonces "la personificacin de un orden que regula la conducta de varios individuos" o "un punto comn de imputacin de todos aquellos actos humanos determinados por . el mismo orden"252. "El derecho de la persona jurdica es un derecho colectivo de los individuos cuya conducta est regulada por el orden jurdico parcial constitutivo de la comunidad que se presenta como persona jurdica"253. El orden jurdico total constituye el Estado; las sociedades, un orden jurdico parcial o especial. Dentro de este orden jurdico parcial, los individuos obran como rganos y sus actos u omisiones son imputados al rgano especial o sociedad. El rgano es la estructura normativa que determina cundo y de qu manera la voluntad o el hecho de un individuo o de varios sern imputados a un grupo de individuos vinculados por un orden jurdico especial. Son personas jurdicas de existencia necesaria aquellas que se consideran parte del organismo social cuya permanencia no depende de la voluntad del individuo que las crea. Son el Estado nacional, las provincias y los municipios, las entidades autrquicas, la Iglesia Catlica (art. 33, C.C.). Son tam- . bien personas jurdicas los Estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios (art. 34, C.C.). Aun cuando su capacidad poltica no puede ser ejercida fuera de los lmites de su territorio, su capacidad tiene efectos extraterritoriales.
Colombres, ob. cit., ps. 21 y ss. Hans Kelsen, citado por Colombres, ob. cit, ps. 41/2.

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II.

INMUNIDAD DE JURISDICCIN DEL ESTADO EXTRANJERO.

La ley 24.488254 establece que los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdiccin de los tribunales argentinos (art. 1), pero no podrn invocar inmunidad de jurisdiccin en los siguientes casos: a) cuando consientan expresamente por medio de un tratado internacional, de un contrato escrito o de una declaracin en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdiccin sobre ellos; b) cuando fuere objeto de una reconvencin directamente ligada a la demanda principal que el Estado extranjero hubiere iniciado; c) cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado extranjero y la jurisdiccin de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del derecho internacional; d) cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el pas, derivados de contratos celebrados en la Repblica Argentina o en el exterior y que causaren efectos en el territorio nacional; e) cuando fueren demandados por daos y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio 255 ; f) cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en territorio nacional; g) cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o legatario de bienes que estn en el territorio naeional; h) cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transaccin mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdiccin de los tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez
"B.O.", 28/6/95. En el caso "Letelier", la Corte Suprema de la Repblica de Chile, Sala 4, el 30 de mayo de 1995 ("E.D.", 164-572 y ss.) decidi que la inexistencia de la inmunidad de jurisdiccin en materia delictiva no comprende nicamente los supuestos de accidentes de automotores sino tambin el asesinato poltico.
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o la interpretacin del convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referida a la anulacin del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga lo contrario. La ley 24.488 fue precedida por un fallo de la Corte Suprema que produjo un viraje jurisprudencial en la materia 256 . Cuando la Corte fall, el proyecto de la ley 24.488, de autora de la diputada Elsa Kelly, haba sido aprobado por la Cmara de Diputados. En el caso, los actores promovieron una demanda contra la Embajada de la URSS en la Repblica Argentina en la que reclamaron los daos y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones en materia de aportes previsionales, sindicales y asignaciones familiares a cargo de la demandada. Fundaron su pretensin en la relacin de dependencia con la Oficina de Prensa de la embajada. Dirigieron posteriormente su accin contra la Embajada de la Federacin Rusa como continuadora poltica y diplomtica de la anterior URSS. El juez de primera instancia en lo civil y comercial federal requiri la aceptacin de la competencia de ese juzgado y ante la falta de un pronunciamiento expreso por parte de la Embajada de Rusia en relacin con la aceptacin de la competencia, el juzgado no dio curso a la pretensin. La segunda instancia confirm la resolucin y los actores recurrieron ante la Corte Suprema. No discutieron la existencia de la inmunidad de jurisdiccin de los Estados extranjeros, sino su alcance. La Corte resolvi que la llamada teora restringida de la inmunidad de jurisdiccin distingue entre actos iure imperii, de gobierno, y actos iure gestionis, de ndole comercial, manteniendo la inmunidad para los primeros. El art. 24 del deC.S., 22/12/94, "Manauta, Juan Jos, y otros, c. Embajada de la Federacin Rusa s./ danos y perjuicios", "E.D.", 162-83, con nota de Germn J. Bidart Campos, Un notable avance en la jurisprudencia de la Corte sobre inmunidad de los Estados extranjeros, y de Susana Albanese, Inmunidad de jurisdiccin restringida: sentencia y ley. Asimismo, Alberto Luis Zuppi, La inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos conforme a la ley 24.488, "E.D.", 166-866, Adriana S. Dreyzin de Klor, Comparecencia de un Estado extranjero ante los tribunales argentinos (una oportunidad aprovechada), "L.L.", 1995-D-208/218; Ral A. Ramayo, El derecho extranjero como argumento, "E.D.", 162-1182.
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creto-ley 1285/58 -entonces vigente- dispona que para dar curso a una demanda el Estado extranjero deba prestar su conformidad, sin distinguir entre ambas clases de actos. Sin embargo, el decreto-ley 9015/63 contemplaba la posibilidad de someter a juicio a un Estado extranjero ante la falta de reciprocidad declarada por el Poder Ejecutivo. La Corte Suprema siempre aplic el principio de la inmunidad de los Estados soberanos frente a los tribunales de otro Estado, en todos los casos, inclusive laborales, pero a la vista de la prctica actual divergente de los Estados declar que ya no es posible sostener que la inmunidad absoluta de jurisdiccin constituya una norma de derecho internacional general porque no se practica de modo uniforme ni hay conviccin jurdica de su obligatoriedad. La actual prctica jurdica internacional parece excluir de la inmunidad de jurisdiccin a una demanda fundada en el derecho laboral o previsional. JE1 derecho a la jurisdiccin, la posibilidad de poder ocurrir a un rgano jurisdiccional en procura de justicia, tiene raigambre constitucional, y se debe evitar el injusto resultado de obligar al trabajador a una casi quimrica ocurrencia ante la jurisdiccin del Estado extranjero (del voto del doctor Fayt). La solucin legislativa actual marca un cambio fundamental en relacin con el pasado. Cabe recordar, sin embargo, que la Cmara Nacional Civil257 resolvi en 1940 que la jurisdiccin internacional, cuando se trata de un Estado extranjero demandado, procede hacerla efectiva aun sin su previo consentimiento, a diferencia de lo que ocurre en los asuntos concernientes-a los agentes diplomticos. En dichos autos, el gobierno del Reino de Italia promovi accin de repeticin del recargo del impuesto pagado por un legado destinado a la construccin de X a Casa de Italia" en Buenos Aires. El carcter diplomtico de una persona fsica o entidad, para que tenga sus efectos en la Argentina, debe emanar de una declaracin del Poder Ejecutivo. No compete a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin pronunciarse acerca de los
C.Civ. la Capital Federal, 5/6/40, "Gobierno de Italia en Lora, Fx (suc.) c. Consejo Nacional de Educacin", "L.L.", 19-50 y ss.
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alcances de la inmunidad de jurisdiccin, si el Ministerio de Relaciones Exteriores expres categricamente que la demandada no integraba la representacin diplomtica2sa. El art. 3 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889 establece que el Estado, en su carcter de persona jurdica, tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de otro Estado, de conformidad a las leyes de este ltimo. El Tratado de, 1940 en su art. 3 hace referencia al Estado y las dems perso*nas jurdicas de derecho pblico extranjero259. La ley 24.488 establece que las previsiones de esta ley no afectarn ninguna inmunidad o privilegio conferido por las Convenciones de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomticas o de 1963 sobre Relaciones Consulares (art. 6). Vemos, pues, que si bien el art. 2 autoriza a demandar al Estado extranjero por daos y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio, la Convencin de' Viena de 1963 sobre relaciones diplomticas establece en su art. 31 que el agente diplomtico gozar de inmunidad de jurisdiccin penal, civil y administrativa con las excepciones que enumera, a saber: de una accin real sobre inmuebles salvo que el agente diplomtico los posea por cuenta de su Estado para los fines de la misin, de una accin sucesoria a ttulo privado y las acciones referentes a sus actividades profesionales o comerciales fuera de sus funciones oficiales. El agente diplomtico no podra ser sometido/a la jurisdiccin de los tribunales del Estado receptor por la' comisin de delitos o cuasidelitos civiles salvo que el Estado acreditante renuncie a la inmunidad de jurisdiccin. La renuncia a la inmunidad de jurisdiccin no comprende la renuncia a la inmunidad de ejecucin. En lo referente a la seguridad social, el art. 33 dispone que el agente diplomtico est exento de cumplir con las dis-
C.S., 30/4/96, "Reynals, Mercedes' Noem, c. Korea Trade Center BJ despido", "E.D.", 171-302, con nota de Ral Alberto Ramayo. 259 Antecedente en el tema es el caso "Zappa" citado por Carlos M. . Vico, Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1938, t. III, p. 72. En la misma obra, p.71, el caso de los navios chilenos en el cual se discuti la legitimacin de dos gobiernos chilenos simultneos.
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posiciones sobre seguridad social del Estado receptor cuando se trate de criados particulares que no sean nacionales ni residentes del Estado receptor y estn amparados por las normas sobre seguridad social vigentes en el Estado acreditante o en un tercer Estado. La Convencin de Viena sobre relaciones consulares reglamenta la inmunidad de jurisdiccin en el art. 43. En relacin con la inmunidad de las organizaciones internacionales, la sentencia de la Corte de Casacin francesa el 14 de noviembre de 19952B0 la acogi, rechazando la demanda por cobro de indemnizacin por despido entablada por el saliente secretario general adjunto de un organismo internacional en virtud de que ste no haba renunciado a su inmunidad de jurisdiccin. Al comentar este fallo, Horatia Muir Watt 261 indica que habra que distinguir entre acciones promovidas por terceros (por ejemplo, vctimas de accidentes de trnsito ocasionados con automotores del organismo internacional, proveedores impagos, etc.) y acciones entabladas por personal afectado a su servicio, que puede recurrir a mtodos alternativos de solucin del conflicto. Asimismo, una norma consuetudinaria del derecho internacional pblico, recogida en algunas convenciones, establece que la relacin entre un organismo internacional y sus funcionarios es ajena al derecho local y materia del derecho administrativo internacional. Para justificar el carcter diplomtico que puede revestir una de las partes en el juicio, se ha de estar al informe del Ministerio de Relaciones Exteriores 262 . Ello es as, pues el Poder Ejecutivo nacional conduce las relaciones exteriores de la Nacin y no cabe duda acerca de que el manejo de dichas relaciones comprende, la posibilidad de discernir cules son las dependencias u oficinas a las cuales se reconoce el carcter de representacin diplomtica de un pas extranjero.
Cour de Cassation (lre Ch. civ.), "M. E. Hintermann c. Union de lTSurope occidentale", "Rev. Crit Dr. Int. Priv", t. 85, ps. 337 y ss. 261 Ob. cit, p. 341. 262 C.S., 30/4/96, "Reynals, Mercedes N., c. Korea Trade Center", "L.L.", 16/4/97.
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III.

PERSONAS JURDICAS PRIVADAS.

Las personas jurdicas privadas nacen de un contrato - estatuto- o tratado. En el primer supuesto, su constitucin se conecta a un ordenamiento jurdico; en el segundo supuesto, a varios, como en el caso de SAS (Scandinavian Airlines System), creada por Suecia, Dinamarca y Noruega, cuyo estatuto se conecta a los tres derechos y tiene una sede en cada uno de los tres Estados. Una vez constituida una persona jurdica que nace de un contrato, su actuacin en el extranjero puede o no requerir una autorizacin. Para nuestro derecho, son personas jurdicas de carcter privado las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien comn, posean patrimonio propio y sean capaces de adquirir bienes, sin subsistir de asignaciones del Estado y que obtengan autorizacin para funcionar, as como las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir bienes y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar (art. 33, C.C., y ley 19.550). Tambin son personas jurdicas las simples asociaciones civiles o religiosas consideradas sujetos de derecho (art. 46, C.C.), a pesar del texto del artculo que parecera decir lo contrario, pues persona jurdica o sujeto de derecho son conceptos equivalentes 263 . La regla es el reconocimiento y capacidad extraterritorial de las personas jurdicas constituidas en el extranjero cuando cumplan con los requisitos establecidos en el lugar de su constitucin. Tambin la ley de sociedades comerciales establece que stas se rigen en cuanto a su existencia y forma por la ley del lugar de su constitucin (art. 118, ley 19.550). Las asociaciones y fundaciones constituidas en el extranjero donde fueron autorizadas segn el tenor del art. 34 pueden actuar en nuestro pas, sin requerir una nueva autorizacin. De no haber obtenido autorizacin en el lugar de su constiWerner Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1982, ps. 234 y ss.
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tucin, sern asimiladas a las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir bienes y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar o a las simples asociaciones civiles o religiosas del art. 46, C.C.264. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 establece en su art. 4 que la existencia y capacidad de las personas jurdicas de carcter privado se rigen por las leyes del pas de su domicilio. Agrega que el carcter que revistan las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institucin todas las acciones y derechos que les correspondan. Mas para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto esencial de su institucin, se sujetarn a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos. La misma regla se aplicar a las sociedades civiles. El texto modifica el del Tratado de 1889, que estableca que la existencia y capacidad' de las personas jurdicas de carcter privado se rigen por las leyes del pas en el cual han sido reconocidas como tales. En el texto de 1889 rige el sistema de la incorporacin; en el de 1940, el sistema de la sede265. La extraterritorialidad es parcial -para algunos actos- como en la ley de sociedades 19.550 y no amplia como en el art. 34 del Cdigo Civil.
IV. NACIONALIDAD, DOMICILIO O RESIDENCIA DE LAS PERSONAS JURDICAS.

Si las personas jurdicas carecen de nacionalidad 266 o no, es tema ampliamente discutido en la doctrina, y se habla de sociedades nacionales y extranjeras especialmente durante con2W Elias Guastavino, Las personas jurdicas extranjeras despus de la reforma del Cdigo Civil, "L.L.", 140-1216, las considera sujetos de derecho. Carlos Malfussi, Las personas jurdicas extranjeras de derecho privado y el art. 33 del Cdigo Civil, reformado por la ley 17.711, "L.L.", 139-913 y as., sostiene que la persona jurdica extranjera procedente de un pas que desconoce el requisito de la autorizacin previa, deber cumplir con este requisito en la Argentina si pretende actuar en el pas. 265 Elias Guastavino, Los personas jurdicas extranjeras despus de la reforma del Cdigo Civil, "L.L.", 140-1206 y ss. ^ 266 Gerhard Kegel, Internacionales Privatrecht, Munich, 1977, p.

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flictos blicos cuando se aplica la teora del control. La teora del control fue utilizada por la Argentina hacia fines de la Segunda Guerra Mundial para incautar propiedades alemanas. Pero la nacionalidad de una sociedad fue esgrimida en contra de nuestro pas con anterioridad, el 8 de junio de 1876, cuando el representante diplomtico ingls interpuso en nuestro pas una reclamacin motivada por el caso "del Banco de Londres y Ro de la Plata, sucursal de Rosario de un banco ingls. El reclamo se origin en una ley de la provincia de Santa Fe, que ordenaba la conversin en oro de las emisiones de papel moneda autorizadas por el gobierno local. La sucursal de la ciudad de Rosario no hizo la conversin, disponiendo del oro en otras operaciones; el gobierno orden el arresto y acusacin del gerente, un embargo y liquidacin de la sucursal. El gerente solicit proteccin diplomtica y un navio de guerra britnico recibi orden de navegar hacia Rosario para resguardar los capitales del banco. El ministro argentino de Relaciones Exteriores, Bernardo de Irigoyen, manifest que el envo del buque de guerra era un obstculo para un avenimiento y que el Banco de Londres es una sociedad annima, es decir, una persona jurdica que debe su existencia a la ley del pas que la autoriza, no siendo ni nacional ni extranjera. Es una persona distinta de los individuos que la forman y aunque est exclusivamente formada por ciudadanos extranjeros, no tiene derecho a la proteccin diplomtica 267 . La doctrina precedente, sin embargo, no fue tomada en cuenta por nuestro pas cuando incaut propiedades alemanas al finalizar la Segunda Guerra Mundial-268. Se trata der cuestiones polticas, no jurdicas; por tanto, las divergentes posturas en situaciones diferentes no deben sorprender. En lo que tiene relacin con la nacionalidad, la doctrina francesa ha resuelto el conflicto estableciendo que considera nacionalidad la del lugar de la sede social269-270. En nuestro
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Vico, ob. cit., t. II, ps. 90/1. Arthur Nussbaum, Principios de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1947, p. 163, hace referencia a la determinacin del carcter enemigo de las corporaciones en tiempos de guerra. 269 Pierre Mayer, Droit in.ternation.al priv, Pars, 1983, p. 773. 270 Vico, ob. cit., t. II, ps. 74 y ss., manifiesta que no hay obstculo a que la legislacin reconozca nacionalidad a las sociedades si bien deben re268

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derecho, la falta de utilizacin de la nacionalidad como punto de conexin torna el tema en secundario. La Corte Internacional de Justicia en el caso de la Barcelona Traction 271 entre Blgica y Espaa, consider que una sociedad constituida en Canad, en la que el 88 % de las acciones estaban en manos belgas, deba ser considerada como sociedad canadiense a los efectos de la proteccin diplomtica. La Corte dijo: "Cuando se trata de establecer un vnculo entre una sociedad y tal o cual Estado, a los efectos de la proteccin diplomtica, el derecho internacional se basa, pero slo hasta cierto lmite, en una analoga con las reglas que gobiernan la nacionalidad de los individuos. La regla tradicional atribuye el derecho de ejercer la proteccin diplomtica de una sociedad al Estado bajo cuyas leyes fue constituida y en cuyo territorio tiene su sede. Estos dos criterios han sido confirmados por una larga prctica y por numerosos instrumentos internacionales. A pesar de esto, otros o diferentes vnculos han sido a veces considerados necesarios para que pueda existir el derecho a la proteccin diplomtica. As, ha sido prctica de ciertos Estados acordar a una sociedad constituida bajo sus leyes proteccin diplomtica nicamente cuando tiene su sede social o direccin o centro de control en su territorio, o cuando una mayora o una parte sustancial de sus acciones pertenecen a nacionales del Estado en cuestin. Solamente entonces, se ha sostenido, existe entre la sociedad y el Estado en cuestin un vnculo efectivo como aquel que es bien conocido en otras ramas del derecho internacional. Sin embargo, en el campo especfico de la proteccin diplomtica a personas jurdicas, ningn crif erio absoluto de vnculo efectivo ha encontrado aceptacin general. Estos vnculos tal como han sido aplicados son de naturaleza relativa, y algunas veces los lazos con un Estado deben ser valorados contra los lazos existentes con otros . . . La constitucin de la sociedad bajo la ley de Canad fue un acto de libre eleccin. No slo los fundadores de la sociedad
girse por la ley del domicilio. Ver Norberto Rafael Benseor, Actuacin extraterritorial de sociedades constituidas en el extranjero. mbito del art. 118 de la ley 19.550, en "Negocios Internacionales y Mercosur", Buenos Aires, 1996, p. 150. m I.C.J., Reports, 1970, p. 42; Podest Costa-Ruda, Derecho internacional pblico, Buenos Aires. 1985, t. 1, ps. 408 y ss.

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buscaron su constitucin bajo la ley canadiense, sino que permanecieron regidos por esa ley por ms de 50 aos. Ha conservado en Canad su sede, su contabilidad y el registro de sus accionistas. Reuniones de directorio se han celebrado all durante muchos aos; ha estado inscrita en los registros fiscales de las autoridades canadienses. De esta manera, se ha establecido una conexin permanente y estrecha, fortificada durante ms de medio siglo. Esta conexin no ha sido debilitada por el hecho que la compaa realizara desde el comienzo actividades comerciales fuera de Canad, porque ste era su propsito declarado. Los lazos de la Barcelona Traction con Canad son, pues, mltiples". La persona jurdica carece asimismo de residencia, sin embargo su asiento, sede social, lugar de la administracin, principal place ofbusiness, se asimilan al concepto de domicilio. Nuestro Cdigo Civil, en el art. 90, inc. 3, establece que el domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizados por las leyes o por el Gobierno es el lugar donde est situada su direccin o administracin, si en sus estatutos o en la autorizacin que se les dio no tuviesen un domicilio sealado.

V. RECONOCIMIENTO EXTRATERRITORIAL DE LA ACTUACIN SOCIETARIA.

Mientras que la extraterritorialidad de las personas fsicas no se discute, en cambio, la de las personas jurdicas puede ser amplia o restringida. En materia contractual en general la autonoma de la voluntad es soberana, pues las partes interesadas intervienen en la celebracin del contrato. En materia de contratos de sociedad, en particular, este principio debe ceder ante la necesidad de proteger a los terceros que no intervienen en la constitucin del contrato pero que son afectados por ste 272 . Para la teora de la realidad, la extraterritorialidad de la persona jurdica es similar a la de la persona fsica. Para la teora de la incorporacin, la sociedad existe en tanto es creada
Mayer, ob. cit.t ps. 774/5.

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segn la ley del lugar de su registro (posicin adoptada en el common law), lo que no se opone a su aceptacin por otro Estado. Para la teora organicista se requiere un vnculo objetivo entre el pas del registro y la sede. Pero la sede puede ser la estatutaria o la real. La sede estatutaria depende de la voluntad de los fundadores, al igual que la incorporacin. La Sitztheorie (teora del asiento) rige en Alemania Federal y otros pases de Europa occidental, y establece que se aplica la ley del asiento de hecho objetivamente determinado de la administracin central 271 . El art. 10 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 califica el domicilio de las personas jurdicas y establece que tienen su domicilio en donde existe el asiento principal de sus negocios274, enrolndose en la Sitztheorie. En general, una sociedad es constituida segn las normas del Estado en el cual ejerce su actividad principal. Cuando se hace referencia a una persona jurdica internacional o multinacional -Young Men's Christian Association o una empresa automotriz- estamos en presencia de una persona jurdica creada conforme a una sola legislacin, con sucursales, agencias, representaciones o filiales en el resto del mundo275. El
273 Jan Kropholler, Internatwnales Pnvatrecht, Tbingen, 1990, p. 456. Este autor indica asimismo que la Convencin de La Haya sobre reconocimiento de sociedades extranjeras de 1956 se torn obsoleta por falta de ratificaciones, que la Convencin de La Haya sobre trusts de 1985 tampoco ha entrado en vigor, fracasando tambin la Convencin Europea sobre reconocimiento de sociedades y personas jurdicas de 1968. Esta convencin y la de La Haya de 1956 optan por la ley del lugar de constitucin. Lo Estados pueden declarar que aplicarn sus normas coactivas del derecho interno cuando las sociedades constituidas en el extranjero tengan su asiento real en su territorio. Kropholler explica que la debilidad del acuerdo radica en tratar de conformar a los partidarios de la incorporacin y los del asiento, pues es difcil aplicar a una misma sociedad dos legislaciones diferentes. En relacin con la Convencin Europea sobre reconocimiento de sociedades y personas jurdicas, ver U. Drobnig, Die Aktiengesellschaft, 1973, n a 4, p. j * Z S 274 El art. 4, despus de establecer que se aplica a las personas jurdica la ley del domicilio, en el 3 prr. agrega que para el ejercicio habitual a actos comprendidos en el objeto especial de su institucin, se sujetaran a la ley del Estado en el cual realizaren dichos actos. . m Kegel, ob. cit., p. 268; Sergio Le Pera, La estructura jurdica de la empresa multinacional, "R.D.C.O.", 1974-397 y ss.

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conflicto surge cuando la actividad principal no se realiza en el lugar de su constitucin o administracin central. Esta cuestin fue explicada por la Corte de Apelacin de Pars en el caso "Fundacin Solomon R. Guggenheim c. Consorts Helion-Rumney"27". La seora Peggy Guggenheim don en vida a la Fundacin Guggenheim, con sede en Nueva York, un palacio situado en Venecia y la coleccin de obras de arte que ella haba- reunido. Falleci en 1979 despus de haber expresado su voluntad que su coleccin permaneciera intacta en Venecia. El 15 de enero de 1992 sus nietos domiciliados en Pars demandaron ante el tribunal de Pars por daos y perjuicios en razn de no haber sido respetada la voluntad de la donante, con motivo de la reubicacin de las obras de arte. El 19 de mayo de 1993 el tribunal admiti su competencia, cuestionada por la fundacin que estimaba que eran competentes los tribunales de Venecia, lugar del registro de la segunda sede de la fundacin y donde se deba considerar domiciliada. Invoc la aplicacin de la Convencin de Bruselas de 1968 sobre competencia internacional y disposiciones del Cdigo Civil francs. La Corte de Pars rechaz la pretensin de la fundacin y se declar competente. Resolvi que no se trataba de una cuestin sucesoria, pues la donacin haba sido efectuada en vida de la causante, ni de una materia de derechos reales inmobiliarios, pues tena por objeto la ragrupacin de obras de arte y subsidiariamente daos y perjuicios. Si bien la fundacin alegaba poseer una sede secundaria en Venecia en razn de su registro, el tribunal resolvi que dicho registro era una formalidad fiscal que no puede ser asimilada a un establecimiento, pues la sede de la fundacin se encuentra en Nueva York.

VI.

ALCANCES DEL RECONOCIMIENTO DE LA EXTRATERRITORIALIDAD.

En nuestro derecho el reconocimiento genrico de las personas jurdicas constituidas en el extranjero est consagrado
Cour d'appel de Pars (lre. Ch.). 17/11/93, "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", t. 83, ps. 115 y ss.
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en el art. 34 del Cdigo Civil. La ley de sociedades comerciales 19.550 establece reglas especficas que complementan las normas del ordenamiento civil. La ley del lugar de constitucin rige la existencia y forma de la sociedad. La lex societatis o estatuto social, aprobado segn la ley del lugar de constitucin, rige las relaciones de los socios entre s y su representacin. La capacidad de la persona jurdica se rige por la ley de su domicilio277. Para el Cdigo Civil el domicilio de las personas jurdicas est en el lugar en que se hallaren, o donde funcionen sus direcciones o administracin principal (art. 44) si en sus estatutos o en la autorizacin que se les dio no tuviesen un domicilio sealado (art. 90, inc. 3). En el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 el domicilio de las personas jurdicas de carcter civil est en donde existe el asiento principal de los negocios (art. 10), sin perjuicio de las reglas para el domicilio de las sucursales. El Tratado de Montevideo adopta la teora de la sede, mientras que nuestro Cdigo Civil flota entre la teora de la sede y la de la incorporacin. La sociedad comercial constituida en un Estado puede en otro actuar en justicia y realizar actos aislados (art. 118, ley 19.550). Puede tambin establecer sucursal, asiento o representacin en otro Estado. La ley de sociedades en su art. 118 distingue entre actos aislados y habituales que implican el establecimiento de una sucursal. En el primer caso se aplica la ley del lugar de su constitucin; en el segundo, la lex fori. La distincin tiene por finalidad proteger a los acreedores y empleados locales cuando la actividad habitual se desarrolla en el pas. Pero la jurisprudencia no ha sido clara en la determinacin del acto aislado. Vico cita, en relacin con la ley 8867, de 1912278, el acuerdo plenario de las cmaras civiles del 18 de noviembre de 1920, que denegaron la inscripcin en el Registro de la Propiedad de una escritura de adquisicin de un inmueble realizada por una sociedad annima porque se consider insuficiente la sola trascripcin del poder en razn de que con
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E. Guastavino, ob. cit., ps. 1210/1. Ob. cit., t. II, ps. 93 y ss.

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ello la sociedad compradora no justificaba su personera jurdica como lo exige la ley 8867. Pocos aos ms tarde, la Cmara Comercial de la Capital, ante la presentacin de una sociedad annima que solicitaba su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio al solo efecto de regularizar un ttulo de propiedad de un inmueble dado en pago, deneg la inscripcin en razn de que la sociedad no se propona ejercer el comercio en la Argentina. Cita Vico tambin el caso del Ferrocarril Central de Buenos Aires, sociedad que haba emitido debentures colocados en Inglaterra y quera garantizar las obligaciones con una hipoteca en la Argentina sobre bienes del ferrocarril. En este caso, se orden la inscripcin del ttulo hipotecario en el Registro de la Propiedad a pesar de que la compaa mandataria encargada de la gestin -que concurri al otorgamiento de la escritura de hipoteca- no estaba inscrita en el Registro Pblico de Comercio. Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, la sociedad extranjera debe constituir una sucursal, asiento o representacin en el pas, acreditando su existencia con arreglo a la ley del lugar de constitucin, fijar un domicilio en la Repblica, cumplir con la publicacin o inscripcin exigidas por ley para las sociedades locales, justificar la decisin de crear dicha representacin y designar la persona a cuyo cargo estar y asignar capital cuando se trate de una sucursal (art. 118). La calificacin de acto habitual no es unnime. Berta Ka11er de Orchansky 279 distingue primeramente entre la capacidad genrica que comprende los actos que toda persona jurdica puede realizar como tal, una suerte de capacidad de derecho de las personas jurdicas, y la capacidad especfica que es parte del objeto social. En principio, los actos comprendidos en su capacidad genrica son considerados aislados. Los actos que tienen relacin con la capacidad especfica a su vez pueden ser considerados como aislados desde un punto de vista cuantitativo, cuando efectivamente sean literalmente aislados, o desde un punto de vista cualitativo, que considera
Las sociedades comerciales en el derecho internacional privado argentino, "L.L.", 147-1202.
7,0

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que todo acto que contribuya a realizar el objetivo social es habitual 280 . El Anteproyecto de Ley Genera! de Sociedades, redactado por los doctores Carlos C. Malagarriga y Enrique Aztiria, fue fuente de nuestra ley 19.550. Sin embargo, una norma -el art. 151- fue omitida en la ley 19.550. sta deca: "No se reputa ejercicio habitual actividad econmica en el territorio nacional, a los fines de la reglamentacin precedente, la contratacin por medio de correspondencia o telecomunicaciones internacionales, o de comisionistas, agentes u otros intermediarios que acten por cuenta propia y sin relacin de dependencia o apoderamiento con la sociedad constituida en el extranjero"281. Su omisin ha contribuido a complicar la tarea interpretativa acerca de los alcances de la habitualidad. En una interpretacin simplista, en la ley 19.550 habra habitualidad si se repitiesen las operaciones de comercio comprendidas en el objeto social2S. Esta interpretacin conduce a resultados injustos, pues la categora presupone el ejercicio repetido, sucesivo y continuado de negocios ligados entre s por el "giro" de la empresa. La- doctrina moderna define al acto aislado con prescindencia del nmero de repeticiones, pues lo que importa es el contenido econmico y la significacin social del acto reiterado 283 . Por ello, no debemos definir como acto "habitual" a todo acto comprendido en el objeto social, pues todo acto que la sociedad una vez constituida realice tendr por finalidad cumplir con su objeto social284. La significacin social del acto har necesaria la inscripcin.
Horacio P. Fargosi, Sobre el objeto social y su determinacin, "L.L. , 1977-A-658 y ss., define el objeto social en sentido concreto como la concreta y especfica actividad econmica que los socios acuerdan desarrollar por medio del ente societario y como consecuencia del contrato constitutivo o de su eventual modificacin. 281 Eduardo A. Roca, Actuacin local de sociedad extranjera no inscrita, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997. 282 Eduardo A. Roca, ob. cit. 283 Eduardo A. Roca, ob. cit., cita a Hamel y Lagarde, Traite de droit commercial, Pars, 1954, p. 184. 284 La capacidad genrica se agota en la constitucin de la sociedad, la reforma de sus estatutos y, eventualmente, en un aumento de capital. Todo otro acto que realice tiene relacin con su objeto social.
280

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La Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles de 197928S en su art. 4 establece que para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto social, stas quedarn sujetas a la ley del Estado donde los realizaren. Acepta, pues, la asimilacin de acto habitual a acto comprendido en el objeto social. Con esta interpretacin, de hechor-reconocemos las sociedades constituidas en el extranjero, en tanto no realicen actos comprendidos en su objeto social en el territorio nacional. En el supuesto de realizar actos habituales, la sociedad extranjera debe cumplir con los requisitos legales. En caso contrario, las personas fsicas que realizaron actos de comercio en el pas invocando la existencia de la sociedad extranjera incumplidora son responsables en forma solidaria por su actuacin. Entre ellos quedara configurada una sociedad irregular local (art. 23, ley 19.550)288. En suma, los actos comprendidos en la capacidad genrica y los actos que son parte de la capacidad especfica deben ser considerados aislados aun cuando el acto tenga relacin con su objeto social en tanto carezca de trascendencia econmica y social. La divisoria pasa por la presencia o ausencia de un giro local que requiera llevar contabilidad separada. El Cdigo de Comercio de 1889, en los arts. 285 y 286 estableca que las sociedades constituidas legalmente en el extranjero podan practicar actos de comercio en el pas, pero consideraba sociedad local a la sociedad constituida en fraude a la ley argentina (art. 286, que veremos infra). En lo referente a los tipos desconocidos en el pas, la Cmara Nacional en lo Comercial287 resolvi que una sociedad constituida en el extranjero, de un tipo desconocido en el pas (sociedad annima de economa mixta), no tena que conformarse a las formalidades de la ley argentina para sociedades annimas a los efectos de otorgar poder en el extranjero. Rige la ley del lugar de constitucin de la sociedad.
Ratificada por ley 22.921. Ver Benseor, ob. cit., p. 166. 287 CN.Com.. Sala E, 22/2/88, "Lloyd Areo Boliviano S-A. c. Interjets (Empresa de Viajes y Turismo de H. Z.T, "E.D.", 136-171 y ss., con nota de Alejandro P. Radzyminski.
288 288

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El art. 123 de la ley 19.550 establece que para constituir sociedad en la Repblica debern previamente acreditar ante el juez de registro que se han constituido segn las leyes de sus pases respectivos e inscribir su contrato social, reformas y dems documentacin habilitante, as como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Pblico de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso. El 18 de setiembre de 1940 la Cmara Comercial en acuerdo plenario resolvi que las sociedades annimas extranjeras no estn obligadas a protocolizar los estatutos y documentos habilitantes a inscribir en el Registro Pblico de Comercio288. En lo que tiene relacin con el emplazamiento en juicio, la Cmara Comercial28'1 resolvi que no era vlida la notificacin de una demanda interpuesta contra una sociedad extranjera en la persona de un representante que no intervino en el acto o contrato que motiva el litigio (art. 122, ley 19.550), a menos que el representante aceptara la notificacin. En el caso, el acuerdo generador del reclamo fue suscrito en los Estados Unidos de Amrica, sede de la accionada, donde actuaron sus representantes sociales. Los alcances de la inscripcin de la sociedad extranjera en la Inspeccin General de Justicia al solo efecto de participar en una sociedad local conforme al art. 123, fueron definidos por el juez comercial de la Capital Federal en los autos "Velsicol Chemical Corporation c. Gylor S.A."290. El tribunal estableci que la inscripcin para participar en una sociedad no se asimila al establecimiento de sucursal, asiento o representacin para ejercer en forma habitual actos comprendidos en su objeto social. Por ello, sus representantes legales no pueden ser citados a absolver posiciones por su mandante por carecer de facultades para ello. Esta sentencia, de conformidad con lo establecido en el art. 123 de la ley 19.550, considera que la constitucin de una sociedad local por una sociedad constituida en el extranjero no puede ser considerada acto aislado, motivo por el cual la
Vico, ob. cit., t. II, p. 99. CN.Com-, Sala D, 31/8/88, "Brandt, Leopoldo, c. The Gates Rubber Company", "E.D.", 130-529. 290 Juzg. 1* Inst. Com. n 7, Capital Federal, Secretara 14, "E.D.", 130526 y ss., con nota de Alejandro P. Radzyminski.
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sociedad extranjera debe acreditar e inscribir su constitucin en el exterior ante la autoridad local y designar sus representantes.. El trmino "constituir" comprende formar parte en la fundacional y participar en la sociedad ya existente. Acto aislado para el cual, no es necesario cumplir con el art. 123 sera la adquisicin de una participacin que no otorgue el control291. La jurisprudencia no es uniforme y establece -que la sociedad, extranjera se debe inscribir cuando participa en una sociedad local, comprendiendo tanto el caso de fundacin como el de participacin292, que se debe registrar cuando adquiere acciones para participar activamente en la sociedad emisora, con mayor razn cuando la participacin accionaria otorga a la sociedad constituida en el extranjero una posicin de socia de control, de derecho o de hecho293. En el caso "Parker Hannifin Argentina S.A." la Cmara Comercial294 declar que el art. 123 comprende tanto el caso de constitucin de sociedad en el pas como la adquisicin posterior de participacin. El fallo' de primera instancia haba aclarado que el art. 123 no se aplica a la compra de acciones, siempre que no se incurra en situaciones de control295. La sociedad extranjera no inscrita no podr invocar su existencia respecto de la sociedad en la cual participa296. El art. 124 establece que la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la Repblica o su principal objeto est destinado a cumplirse en sta, ser considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y control de funcionamiento.
1 291'Verori, Sociedades comerciales, ley 19.550, comentada, anotada y concordada, t. 2, art. 123. ,2Sa :C;N.Com., Sala D, 20/7/78, "Saab-Scania Argentina S.A.", "E.D.", 79-3901 ,, . 29?- CN.Com., Sala C, 21/3/78, "Huyck Mati, S.A.", "E.D.", 77-475 y ss. ; -S4 C.,Com., Sala B, 2/6/77, "R.D.C.O.", 1977-723 y ss., con nota de Mnic G. C. de Roimiser. 298 Fallo citada, -R.D.C.O.", 1977-727. 296 Ricardo A. Nissen, La actuacin de sociedades extranjeras en la Repblica, con especial referencia a su participacin en sociedades nacionales, en "Negocios Internacionales y Mercosur", Buenos Aires, 1996, p. 176, dice que ello no implica considerar a la sociedad extranjera infractora sociedad irregular, pues se rige por su propia lex societatis.

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Vico297 relata cmo el Cdigo de Comercio italiano -antecedente del art. 286 del Cdigo de Comercio argentino y del art. 124 de la ley 19.550- tena por finalidad impedir que una sociedad destinada a radicarse y operar en Italia pudiera eludir el cumplimiento de las leyes italianas mediante su constitucin en otro pas (Sitztheorie). La ley italiana exiga el requisito de la sede o domicilio juntamente con el principal objeto de la empresa. Por inadvertencia del doctor Wenceslao Escalante, la comisin legislativa de la Cmara de Diputados alter la redaccin. Esta inadvertencia ha sido adoptada por las sucesivas reformas, y como consecuencia de ello, una sociedad constituida en el extranjero, con sede en el extranjero, que se propusiera ejercer actos habituales de comercio en el pas, no logra su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio si previamente no traslada su sede a la Argentina. La finalidad del artculo era evitar el fraude a la ley por medio del establecimiento de un punto de conexin falso. Por ello exiga que todos los vnculos de la sociedad fueran, con el territorio. Al variar la redaccin estamos frente a una sociedad constituida legtimamente en el extranjero a la cual no se aplica, en caso de ejercer actos habituales en el pas, el art. 118 al exigrsele llanamente el traslado de su sede. Similar es la redaccin del art. 5 de la Convencin Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles de 1979. La norma es realmente de imposible aplicacin, pues, cuando la sociedad constituida en el extranjero, con sede en el exterior, realiza actividades en el pas, la determinacin de su' objeto como ms importante o principal frente al objeto a cumplirse en el extranjero, no va a ser posible. El otro casa' previsto por la norma, la sociedad que tenga su sede en la Repblica, automticamente est contemplado en l art. 118 como ejercicio habitual. La norma fue aplicada por la Cmara Comercial de la Capital en 1940298, cuando resolvi que la sociedad annima
w Ob. dt., t. n, p. 104. 298 C.Com. Capital Federal, 21/12/40, "Centro de Consignatarios de Productos del Pas c. F. C. Sud", "L.L.", 21-322.

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constituida y organizada en el extranjero con capitales extranjeros y gobernada por un directorio que tiene su sede en el pas de origen es, como persona jurdica del-art. 34 del Cdigo Civil, de nacionalidad extranjera; en cambio, debe ser considerada entidad nacional en cuanto explota como empresa de trasporte un ferrocarril nacional en virtud de concesin del Estado. Debemos, sin embargo, restar importancia a la decisin, pues se dict aL solo efecto de resolver sobre la procedencia de la competencia federal como consecuencia de la calidad de extranjera de la empresa ferroviaria, peticin que fue denegada pues por ley los ferrocarriles tenan carcter nacional y su domicilio en la Capital Federal. El tribunal considera a la sociedad ferroviaria como nacional, pero no le exige cumplir con los requisitos establecidos en el art. 124 (art. 286 del Cdigo de Comercio). La Convencin Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles de 1979 ^ establece que la existencia, la capacidad, funcionamiento y disolucin de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitucin (art. 2). Debidamente constituidas en un Estado, sern reconocidas en los dems (art. 3). Mas para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto social, stas quedarn sujetas a la ley del Estado donde las realizaren300. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 establece que la existencia y la capacidad de las personas jurdicas de carcter privado se rigen por las leyes del pas en el cual han sido reconocidas como tales. Pero para el ejercicio de los actos comprendidos en el objeto especial de su institucin, se sujetarn a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos (art. 4). El Tratado de Montevideo de 1940 establece que la existencia y la capacidad de las personas jurdicas de carcter
Ley 22.921.. La Convencin Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas Jurdicas en el Derecho Internacional Privado de 1984, no ratificada por la Argentina, dispone en forma similar, y para el ejercicio de los actos comprendidos en el objeto social regir la ley del lugar en el cual se realizaren.
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privado se rigen por las leyes del pas de su domicilio. Pero para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto especial de su institucin, se sujetarn a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos (art. 4). El art. 11 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 dispone que los jueces del Estado en donde la sociedad tiene su domicilio son competentes para conocer de los litigios que surjan entre los socios en su carcter de tales, o que inicien los terceros contra la sociedad. Si se demanda a una sociedad constituida en la Repblica Oriental del Uruguay correspondera que entienda en ese pleito la Justicia uruguaya, si lo que se cuestiona no son las operaciones llevadas a cabo por la firma, sino ciertos actos simulados, vinculados con la trasferencia de las acciones, mxime teniendo en cuenta que el art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 dispone que las acciones personales se deben entablar ante los jueces del lugar a cuya ley est sujeto el acto jurdico materia del juicio (C.N.Civ., Sala F, 4/11/93, causa 119.159). La Convencin de La Haya de 1956 sobre reconocimiento de la personera jurdica de las sociedades, asociaciones y fundaciones extranjeras no est en vigor a pesar de haber sido ratificada por nuestro pas 301 .

VII.

ESTATUTO DE EMPRESAS BINACIONALES

ARGENTINO-BRASILEAS.

Dentro del marco de la integracin, rige el Tratado para el establecimiento del estatuto de empresas binacionales argentino-brasileas, firmado en Buenos Aires el 6 de julio de 1990302. Los Estados Parte establecen el estatuto que regular las empresas de carcter binacional, entendiendo por tal
Ley 24.409. Ley 23.935. Los instrumentos de ratificacin se intercambiaron el 27 de junio de 1992. Ver Amalia Uriondo de Martinoli, Constitucin y actuacin de las sociedades en el Mercosur, "E.D.", 167-1003, y Gabriela S. Cordo, Empresas binacionales argentino-brasileas, "E.D.", 12/5/97.
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aquella que cumpla simultneamente con las siguientes condiciones: a) que por lo menos el 80 % del capital social y de los votos pertenezca a inversores nacionales de la Argentina y Brasil, asegurando el control real y efectivo de la empresa binacional; 6) que la participacin del conjunto de los inversores nacionales de cada uno de los dos pases sea de, por lo menos, el 30 % de capital social de la empresa; y c) que el conjunto de los inversores nacionales de cada uno de los dos pases tenga derecho a elegir por lo menos un miembro de cada uno de los rganos de la administracin y un miembro del rgano de fiscalizacin interna de la empresa (art. I, 2). Considera inversores nacionales a: a) las personas fsicas domiciliadas en cualquiera de los dos pases; fe) a las personas jurdicas de derecho pblico de cualquiera de ellos, y c) a las personas jurdicas de derecho privado de cualquiera de los dos pases, en las cuales la mayora del capital social y de los votos, y el control administrativo y tecnolgico efectivo, sea detentado, directa o indirectamente por los inversores mencionados en a y fe (art. I, 3). La empresa binacional podr tener como objeto cualquier actividad econmica permitida por la.legislacin del pas de su sede (art. II). Revestirn las formas jurdicas admitidas por la legislacin del pas elegido para la sede social. Cuando se .escogiera la sociedad annima, las acciones sern nominativas no endosables (art. III). Las empresas binacionales podrn establecer sucursales, filiales o subsidiarias. Tendrn en el pas de su actuacin el mismo tratamiento establecido para las empresas de capital nacional de ese Estado, en materia de tributacin interna, acceso al crdito interno, a incentivos o ventajas de promocin industrial, acceso a compras y contratos del sector pblico (art. V). E l tratamiento alcanza a las sucursales, filiales y subsidiaras. La trasferencia de utilidades es gratuita (art. VI).

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VIII. LEY APLICABLE AL CONTROL SOCIETARIO. Veremos ahora cul es la ley aplicable a sociedades controladas cuando una de ellas es extranjera 303 . La inquietud por establecer sistemas de control entre las sociedades tuvo su origen en el derecho internacional pblico durante la Primera Guerra Mundial. El derecho interno argentino vigente contiene normas que permiten determinar el origen de los capitales, la procedencia del poder de control, y reglamentar las situaciones de direccin por parte de otras sociedades mediante exposiciones contables e informativas. La ley 19.550, reformada por la ley 22.903304, en el art. 33 establece que se consideran sociedades controladas aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada: 1) posea participacin, por cualquier ttulo, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias; 2) ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas y partes de inters posedas, o por los especiales vnculos existentes entre las sociedades305. El inc. 1 prev el control jurdico; el inc. 2, el control de "influencia dominante1*, tomado especialmente del art. 2359 del Cdigo Civil italiano 306 . La doctrina entiende que se trata de
Ana Mara M. de Aguinis e Ins M. Weinberg, El control societario y las sociedades extranjeras: nuevas y ms amplias consideraciones sobre la ley aplicable, "R.D.C.O.". n 114, ps. 801 y ss. Utilizo la expresin sociedad "nacional" y "extranjera" por una comodidad verbal. Las sociedades se rigen por la ley del Estado al cual se vinculan por el lugar de su constitucin, el domicilio, o su sede. 304 "B.O.", 15/9/83. 305 La calificacin de sociedad controlante se puede extender a persona fisica o jurdica controlante. Conf. Julio Otaegui, Concentracin societaria, Buenos Aires, 1985, p. 459; Rafael M. Manovil, Las simples 'sociedades' y otras cuestiones crticas del proyecto de unificacin civil y comercial en ma~ tea societaria, "Revista Jurdica de Buenos Aires", 1988-m, p. 88. 306 Mariano Gagliardo, Nuevas pautas en los grupos de sociedad**, "L.L.", Suplemento especial del 15/11/95. p. 52, explica que la interpretacin
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un control externo derivado de una situacin de hegemona o predominio, que coloca a la sociedad controlada en relacin de subordinacin econmica. Ello, en virtud de vnculos de naturaleza contractual -v.gr., agencia, 'suministro, concesin- u otros vnculos esenciales, que el legislador no ha precisado307. La legislacin alemana distingue entre dependencia unilateral y dependencia recprocaXM, en cuyo caso ninguna de las sociedades tiene derecho a voto en las asambleas de la otra. Como corolario, se discuten las consecuencias de esta prohibicin, pues esta exclusin dificulta el" entendimiento recproco. La ley 19.550 contiene normas imperativas para las sociedades controladas y controlantes constituidas bajo el tipo de sociedad por acciones o de responsabilidad limitada, cuando el capital alcance el previsto en el art. 299, inc. 2. Tambin contiene obligaciones exigibles a todos los tipos societarios, cuando se verifica una relacin de control. Las sociedades partcipes de una relacin de control segn el art. 33 de la ley 19.550 deben proporcionar la siguiente informacin: Art. 62, 3 a prr.: las sociedades controlantes, segn el art. 33, inc. 1, deben presentar estados contables anuales consolidados.
en relacin con los arts. 2373 y 2391 del Cdigo Civil italiano, relativos a los conflictos de intereses en orden a la responsabilidad de los administradores del grupo, se orienta hacia la legitimidad de las operaciones deliberadas por los rganos colegiados de las sociedades controladas inspiradas en el inters del grupo en contra del propio intersiaarticular. Giorgio Sacerdoti, Questions de responsabilit envers les tiers dans les groupes multinationaux de socits, "Revista della societ", 1985, p. 979, explica que el Cdigo Civil define en el art. 2359 (texto de 1974) las sociedades controladas y las sociedades emparentadas. Las primeras son aquellas en las cuales otra sociedad dispone de la mayora requerida por la asamblea ordinaria de accionistas. Hay tambin control cuando bajo la influencia dominante de otra sociedad . -con las acciones de esta ltima- posee en la primera el control de hecho. Asimismo, existe control cuando con motivo de las vinculaciones contractuales particulares se est en posesin del control externo. Una sociedad est emparentada si posee'el 1/10 del capital (un /20, cuando las acciones se cotizan en bolsa). 307 Ver las exposiciones de Etcheverry, Otaegui y Zaldvar en "Informacin Empresaria", de la Cmara de Sociedades Annimas, n**- 205, 206 y 207. 308 Emmerich-Sonnenschein, Karuernrecht, Mnchen, 1977, ps. 76/7.

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Art. 32: se prohiben las participaciones recprocas de capital entre sociedades. La infraccin a esta prohibicin general genera responsabilidades personales a los fundadores, directores y sndicos de las sociedades involucradas. Tampoco una sociedad controlada puede participar en la controlante por un monto superior, segn balance, al de sus reservas, excluida la legal. Art. 63, 1, inc. 6: el balance general debe indicar en el activo por separado dentro del rubro Crditos los provenientes de sociedades controlantes y controladas. Art. 63, 2, 1, a: el balance general debe indicar en el pasivo dentro del rubro Deudas por separado las existentes con sociedades controladas y controlantes. Art. 64, 1, b, 8: el estado de resultados debe indicar por separado dentro de los intereses pagados o devengados aquellos provenientes de deudas con sociedades controladas y controlantes. Art. 65, 1, g: entre las notas complementarias a la confeccin de los estados contables se debe incluir el resultado de operaciones con sociedades controladas y controlantes, separadamente por sociedad. Art. 66, inc. 6: en la memoria anual de los administradores se debe informar sobre las relaciones con sociedades controlantes y controladas y las variaciones operadas en las respectivas participaciones y en los crditos y deudas. Arts. 280 y 286, inc. 2: no pueden ser sndicos ni miembros del consejo de vigilancia los directores, gerentes y empleados de la misma sociedad o de otra controlada y controlante. Art. 299, inc. 6: estn sometidas a fiscalizacin estatal permanente las sociedades annimas controlantes o controladas por otra sujeta a fiscalizacin segn los dems incisos del art. 299. La informacin va dirigida a los socios y terceros y a los organismos de control fiscal y administrativo. Son exigibles a las sociedades controlantes y controladas, excepto la obligacin de preparar estados consolidados que se aplica a las controlantes (art. 62, 3"- prr.). En el caso "Ampex Corporation" se decidi que la participacin de una sociedad extranjera en el capital de una sociedad argentina no generaba obligacin de llevar contabilidad

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separada en el pas 309 . Con los estados contables de la sociedad local se obtiene la informacin referente al monto de los aportes, utilidades percibidas, etc., estados contables con los cuales se cumple con la exigencia de la contabilidad separada (art. 120).. La inobservancia de las normas no contiene sancin en la ley societaria. El art. 54 responsabiliza al controlante por los daos culposos o dolosos ocasionados a la sociedad controlada y sanciona al controlante (persona fsica o jurdica) que aplicare los fondos de la sociedad controlada a un negocio propio o de un tercero. La norma establece que el uso de la posicin de poder como un recurso para violar la ley, el orden pblico, la buena fe o frustrar derechos de terceros, autoriza a desconocer la personalidad e imputar las responsabilidades a los controlantes que lo hicieron posible. La Cmara Comercial310 fall indicando los alcances del art. 54 de la ley de sociedades. En el caso, la parte actora entreg cincuenta mil dlares estadounidenses mediante acreditacin en una cuenta del Deutsche Bank en Frankfurt abierta a nombre de la sociedad demandada, pero demanda asimismo a dos personas individuales. La razn radicara en que los demandados individuales habran utilizado la sociedad demandada, constituida en la Repblica Oriental del Uruguay, para evadir obligaciones fiscales conforme est previsto en el citado art. 54, utilizando a la sociedad como pantalla. Por otra parte, la sociedad no habra cumplido con los requisitos establecidos en el art. 118 de la ley de sociedades, siendo los demandados responsables segn el art. 121 de la misma ley. La sentencia de segunda instancia resolvi que la actuacin irregular de la sociedad prestataria al comprar pieles en la Repblica Argentina, en infraccin a la ley argentina, a vendedores distintos de la sociedad suiza prestamista del dinero, no puede provocar la responsabilidad concurrente de los mandatarios en el contrato de prstamo por aplicacin del art. 54
"L.L.", 1977-A-471. Mnica Roimisier, Debe llevar contabilidad por separado la sociedad constituida en el extranjero que forma sociedad en la Repblica?, R.D.C.O.", 1977, ps. 97/107. 310 CN.Com-, Sala D, 19/2/96, "Mayer y Ca. c. Ciepsa S.A., y otros", voto del doctor Alberti.
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de la ley de sociedades. En relacin con el art. 118 de la misma ley, el fallo sentenci que el eventual cumplimiento de los requisitos establecidos en la citada norma no incidi causalmente en el contrato de prstamo. El art. 30 de la ley 19.550 establece que las sociedades annimas y en comandita por acciones slo pueden formar parte de sociedades por acciones. El art. 386, inc. k, establece que las sociedades annimas y en comandita por acciones que forman parte de sociedades que no sean por acciones debern enajenar sus cuotas o partes de inters en un plazo que establece. La Cmara Comercial en el caso "Inval S.R.L."1" decidi que la incapacidad del art. 30 no alcanza a las sociedades por acciones regaas por el derecho extranjero, en razn de que la lex societatis extranjera determina la capacidad para participar en otro tipo de sociedades. sLa socie&afl por acciones 5 argentina, segn su lex societatis, es (decir, el<act. 30 de la ley 19-550, no es capaz de participar en ima saciedad ode otro tipo, m en el pas ni en el extranjero312. TU art.-SEL fija lmites a la participacin de una sociedad en otra haata el monto de sus reservas libres y la mitad de sn capital y ireserva legal, excepto que el objeto fuera financiero o de ijmeran. -Cada una de las sociedades se rige por su lex societatis, qne :8fi aplica a su constitucin, organizacin interna y disolucin^ Cuando la sociedad controlante es nacional y la controlada es extranjera o viceversa, podemos decidir aplicar a cada sociedad su propia lex societatis en forma distributiva o aplicar en forma acumulativa ambas leyes a ambas sociedades. En este ltimo supuesto, van a estar sometidas- a mayor rigor, pues se les va a aplicar a ambas sociedades la sumatoria de los requisitos establecidos en ambas legislaciones.
C.N.Com., Sala C, "R.D.C.O.", 1982-586. Alfredo L. Rovira, Los arts. 30, 31, 32 y 33 de la Ley de Sociedad** Comerciales y su aplicacin a las sociedades constituidas en el extranjero, "R.D.C.O.", 1982-587. 313 Alfredo Rovira, Sociedades extranjeras, Buenos Aires, 1985, p. 86.
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Considero que cada sociedad debe estar sometida a su propia lex societatis31*, sin perjuicio de la aplicacin del orden pblico cuando la lex societatis extranjera atente contra el mismo. La aplicacin acumulativa es procedente" en los supuestos de fusin de sociedades. El art. 118 acepta el principio distributivo al establecer que la sociedad constituida en el extranjero se rige por dicha ley. Las normas precedentemente, reseadas referidas a situaciones de control se aplican a sociedades constituidas en la Argentina; no son exportables con la salvedad del art. 32, que prohibe las participaciones recprocas. La aplicacin local de esta prohibicin significar de hecho su exportacin a la sociedad extranjera, porque rige imperativamente para la sociedad argentina 315 . La jurisprudencia del Estado tie Nueva York resolvi en "Delagi v. Volkswagenwerk AG of Wolfsburg Germany"316, que el actor puede obtener jurisdiccin sobre la matriz extranjera cuando la subsidiaria local est totalmente controlada por la matriz, de manera que resulte imposible distinguir entre ambas sociedades. No as en el caso de autos, en el cual el actor padeci un dao atribuido a un defe'cto del automotor fabricado en Alemania. El tribunal declar que Volkswagen no operaba en los Estados Unidos por s ni por una subsidiaria, siendo vendidos sus productos por distribuidores independientes, rechazando la pretensin. En el caso "Frummer v. Hilton Hotels International Inc."317 los tribunales decidieron arrogarse jurisdiccin sobre la matriz extranjera aun cuando la independencia de la subsidiaria haba sido mantenida escrupulosamente, en virtud de
314 Juzg. Civ. y Com. n < * 13, Crdoba, 11/4/95, "Construcciones Argentinas S.R.L. c. I. R. P. C. - constitucin", "E.D.", fallo 95.1J46. decidi que el art. 31 de la ley de sociedades, que restringe el quantum de la participacin de una sociedad en otra con el objeto de tutelar a- los accionistas, no es de aplicacin a las sociedades extranjeras. Los efectos perniciosos se produciran para los socios de la sociedad extranjera, que no es tutelada por la ley nacional. 315 Antonio Boggiano, Sociedades y grupos multinacionales, Buenos Aires, 1985, p. 32. 316 29 N.Y. 2d. 426, 278 N.E. 2d. 895, 328 N.Y.S. 2d. 653 (1972). 317 19 NY 2d. 533, 227 NE 2d. 851 (1967).

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que sus actividades beneficiaban a la matriz. En igual sentido, los tribunales de los Estados Unidos resolvieron que la matriz local puede atribuir jurisdiccin sobre la subsidiaria extranjera, cuando la existencia independiente de las sociedades no fue demostrada suficientemente o cuando la matriz haba actuado como agente de la subsidiaria 318 . El art. 54 est relacionado con estos casos, pues el tribunal argentino puede sancionar a la controlante extranjera con motivo de actos realizados en su beneficio, decisin que se ejecuta sobre los dividendos a percibir en el pas. La finalidad de la legislacin del foro en esta materia es proteger a la sociedad controlada. Por ello, el art. 54 se aplica cuando la sociedad controlada es nacional, no cuando la sociedad argentina controla una sociedad extranjera 319 . La Cmara Civil de la Capital Federal 320 resolvi que cuando una sociedad extranjera adquiere la totalidad de las acciones de una sociedad argentina, que se convirti en su filial (art. 123 de la ley de sociedades) para llevar adelante un proyecto, cabe considerar que se puso en funcionamiento el art. 33 de la ley de sociedades. Por tanto, a los efectos de atribuir responsabilidad en el pago de los honorarios del letrado que actu profesionalmente en el mencionado proyecto, no interesa ahondar si la sociedad controlante dio una manda al abogado en cuestin o si fue la controlada, con o sin expresa instruccin de la primera, pues ambas sociedades integran una misma empresa bajo dos formas jurdicas distintas; tal es el espritu del control de la voluntad "social" del citado art. 33, por lo que controlar a la controlada y no a su controlante sera un total contrasentido, ya que ambas se beneficiaron con la actuacin del profesional. La ley 24.522 en su captulo VT regula el concurso en caso de agrupamiento, estableciendo la competencia del juez al cual
"Frazier v. Alabama Motor Club", 349 F 2d. 456 (5th Cir. 1965); "Freeman v. Gordon & Breach, Science Publishers", 398 F. Supp. 519 (S.D.N.Y. 1975); "Farha v. Signal Companies", 216 Kan. 471, 532 P. 2d 1330 (1975). 319 Emmerich-Sonnenschein, Konzernrecht, Munich, 1977, p. 201. 320 CN.Civ., Sala L, 30/12/93, "Punte, Koberto Antonio, c. Ferniba S.A., y otro, sV regulacin de honorarios", "E.D.", 159-563, con nota de Mariano Gagliardo.
318

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correspondiera entender en el concurso de la persona con activo ms importante (art. 67). La sociedad holding est contemplada en el art. 31 y no tiene restricciones en el quantum de la participacin. La Convencin Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles establece en su art. 4 que la ley del Estado donde se realizaren los actos comprendidos en el objeto social se aplicar al control que lina sociedad mercantil, que ejerza el comercio en un Estado, obtenga sobre una sociedad constituida en otro Estado. El accionista de la sociedad controlada puede tener derecho a reemplazar sus acciones de la sociedad controlada por acciones de la controlante o una compensacin adecuada 521 . Cuando controlante y controlada no prevn una proteccin similar al accionista minoritario de la sociedad controlada, el tribunal que entiende en la causa debe priorizar sus propias normas de carcter territorial. En caso de ausencia de normas del foro puede aplicar la ley extranjera ms favorable al accionista minoritario.

321 Ley alemana, parg. 305, Berthold Goldmann, Schutz der Minderheitsaktionaen in den Tochtergesellschaften, "Colloque sor le Droit International Priv des Groupes de Socites", Ginebra, 9-11/5/73.

CONCURSOS122

I.

UNIDAD O PLURALIDAD.

Si otorgamos preeminencia a la unidad del patrimonio del fallido como prenda comn de todos sus acreedores, cualquiera que sea su origen, aceptamos el principio de la unidad. Si, al contrario, otorgamos preeminencia al territorialismo, cada juez aplica su propio derecho a los bienes del fallido que estn en su jurisdiccin. Su resultado es la pluralidad de concursos. La teora de la universalidad o unidad prev un juicio nico_y universal ante el cual se debern presentar todos los acreedores para hacer "efectivos"sus crditos. De esta manera, en la quiebra se da preeminencia a la persona del fallido sobre el lugar de situacin de sus bienes, ya que quien es fallido en un Estado debe serlo en otros. Se garantiza, asimismo, el trato igualitario de los acreedores y se ajusta al concepto de la unidad del patrimonio 323 . La teora de la pluralidad afirma que cada acreedor conrata con el deudor teniendo en cuenta el patrimonio que se halla en el pas, y que la declaracin de quiebra no tiene'en cuenta la calidad del deudor como fallido sino la distribucin del patrimonio de ste. Enfatiza el elemento real sobre el personal. Constituyendo la quiebra la ejecucin colectiva de un patrimonio en condiciones de igualdad para los acreedores, nicamente se concibe la unidad. La declaracin de quiebra tiene
Ins M. Weinberg de Roca, Concursos internacionales en la ley 24.522, "E.D.", 5/12/96. ^ .._, 323 Mara Elsa Uzal, El art. 4, ley 19.551 (reformado por la *L*~WJ* Algunas reflexiones sobre su filiacin sistemtica, "R.D.C.O.", 1985-o. y De la misma autora, Panorama.... "E.D.", 21/5/97.
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efecto extraterritorial no slo en cuanto al reconocimiento del estado de cesacin de pagos que genera la apertura de concursos en el extranjero, pues la declaracin de la quiebra es universal. El fundamento se asienta en las necesidades del comercio internacional324. El art. 3 de la ley 24.522 establece que corresponde intervenir en los concursos al juez del lugar de la sede de la administracin de los negocios o del domicilio de la persona fsica. En caso de varias administraciones, el juez del lugar de la sede de la administracin del establecimiento principal. En su defecto, el juez que hubiere prevenido. En caso de personas de existencia ideal constituidas regularmente es competente el tribunal del lugar del domicilio. En el caso de sociedades no constituidas regularmente, el juez del lugar de la sede, y en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotacin principal. Tratndose de deudores domiciliados en el exterior, entiende el juez del lugar de la administracin en el pas; en su defecto, el del lugar del establecimiento, explotacin o actividad principal. Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible o ideal domiciliadas en el extranjero, respecto de bienes existentes en el pas (art. 2, inc. 2, de la ley 24.522). La ley 24.522 en su captulo VI regula el concurso en caso de agrupamiento, estableciendo la competencia del juez al que correspondiera entender en el concurso de la persona con activo ms importante (art. 67)-125. La ley argentina establece la competencia del juez argentino cuando se trata de personas de existencia visible o idealrespecto de bienes en el pas. Asimismo, el art. 161 de la ley 24.522 -igual que el art. 165 de la ley 22.917- extiende la quiebra a personas que han ac324 Gualterio Lucas Sosa, El concurso extranjero y el pago con subrogacin, "Revista del Colegio de Abogados de La Plata", n* 37 a 39, ps. 163/4, cita a Alfonsin y a Kaller de Orchansky. 325 Hans-Georg Koppensteiner, La protection des cranciers des socits membres du groupe, en Colloque intemational sur les droit intemational prives des groupes de socits, Ginebra, 1975, ps. 79 y ss., diferencia para proteger al conjunto de acreedores entre las medidas preventivas y las sanciones a posteriori. Agrega que un examen del derecho internacional privado indica que se debe aplicar en principio la ley de la sociedad donde la fortuna social puede ser puesta en peligro por la existencia del grupo.

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tuado en su inters personal en fraude de los acreedores, o a la persona controlante de la fallida que ha desviado indebidamente el inters social de la controlada en inters de la controlante. Como consecuencia de este artculo se puede extender la quiebra a una sociedad domiciliada en el extranjero respecto de sus bienes en el pas (art. 3, inc. 5, de la ley 24.522 y de la ley 22.917), aun cuando sus bienes en el pas consistan en acciones de otra filial. Establecida la competencia del juez argentino, hay que determinar la ley aplicable por ste. La ley 11.719 (art. 7), las leyes 19.551 (art. 4), la ley 22.917 (art. 4) y la ley 24.522 (art. 4) son partidarias del territorialismo y rigen la proteccin concursal de los acreedores por la lex for32B Este mismo territorialismo, que tiene relacin con la pluralidad concursal, permite extender la quiebra segn el art. 161 de la ley 24.522. Para los Tratados de Derecho Comercial de Montevideo ratificados por la Argentina, son jueces competentes para declarar la quiebra los del domicilio del comerciante o sociedad mercantil, aun cuando ejerzan en otro Estado actos de comercio accidentales o tengan en ellos agencia o sucursal por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal (art. 40 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, art. 35 de 1889). Si el fallido tuviere dos o ms casas comerciales independientes en distintos Estados, sern competentes para cada una de ellas los tribunales de su respectivo domicilio (art. 41 de 1940, art. 36 de 1889) en el supuesto de solicitarlo los acreedores locales (art. 39 de 1889, art. 45 de 1940). El Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1889 en su art. 42 establece que "En el caso en que se siga un solo juicio de quiebra, porque as corresponda, segn lo dispuesto en el art. 35, o porque los dueos de los crditos locales no hayan hecho uso del derecho que les concede el art. 39, todos los acreedores del fallido presentarn sus ttulos y harn uso de sus derechos ante el juez o tribunal que ha declarado la quiebra".
A. Boggiano, Sociedades y grupos multinacionales, Buenos Aires, 1985, ps. 186 y ss.
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Cada tribunal aplica su propia ley (arts. 45 de 1940 y 39 de 1889). Las reglas referentes a las quiebras se aplican a las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensin de pagos e instituciones anlogas (art. 53 d 1940). Vemos, pues, que en la legislacin concursal interna de la Repblica Argentina adopta la posicin del pluralismo de concursos y en los Tratados de Montevideo el principio es la unidad si bien los acreedores pueden optar por el pluralismo.
II. EFECTOS DEL CONCURSO EXTRANJERO.

La ley 24.522327 en su art. 4 repite el texto del art. 4 de la ley 22.917: "Concursos declarados en el extranjero. La declaracin de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el pas, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crdito debe hacerse efectivo en la Repblica Argentina. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos crditos deban ser pagados en la Repblica Argentina, para disputarles derechos que stos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado. "Pluralidad de concursos. Declarada tambin la quiebra en el pas, los_acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarn sobre el saldo, una vez satisfechos los dems^Tdrtes^veificados--en- aqulla328
327 B . O . , 9/8/95.

Marcelo A. Sancinetti, El art. 4 de la ley de concursos: historia e histeria de una reforma; "R.D.C.O.", ano 17, ps. 156/7, explica que el texto no resuelve los problemas heredados de las antiguas fuentes, sealando la improvisacin del artculo en-un tema muy discutido. La norma no determina si el juez debe verificar al acreedor extranjero cuando exista concurso en el exterior, postergndolo o no verificarlo, es decir: si los crditos deben ser verificados individualmente postergndolos en el cobro o se admite la representacin colectiva para solicitar el remanente. nicamente el Cdigo de Comercio para la Provincia de Buenos Aires de 1859 de Vlz Sarsfeld y Acevedo contemplaba la respuesta en el 3"- prr. suprimido en las leyes posteriores, que estableca que "se entendern los sndicos del concurso formado en el Estado, con los sndicos del concurso extranjero".

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"Reciprocidad. La verificacin del acreedor cuyo crdito es pagadero en el extranjero, y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, est condicionada a que se demuestre que, recprocamente, un acreedor cuyo crdito es pagadero en la Repblica Argentina puede verificar y cobrar -en iguales condiciones- en un concurso abierto en el pas en el cual aquel crdito es pagadero. "Paridad en los dividendos. Los cobros de crditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, sern imputados al dividendo correspondiente a sus beneficios por causa de crditos comunes329. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de crditos con garanta real". El tenor de la norma es idntico al de la ley 22.917 con excepcin del agregado al final -"quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de crditos con garanta real"-, que debera estar ubicado alTfinal del 3 ^ prrafo referido a la reciprocidad. Los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial de 1889 y 1940 (terrestre) mantienen el privilegio de los acreedores hipotecarios (arts. 43 de 1889 y 50 de 1940). La ley 22.917, a su vez, agreg los dos ltimos prrafos al art. 4 de la ley 19.551 e introdujo modificaciones en el 28, que deca: "Abierto el concurso en el pas, los acreedores cuyos crditos deben cumplirse en l tienen prioridad con respecto a aquellos cuyos crditos deben pagarse exclusivamente en el extranjero; stos ejercern individualmente su derecho slo en el caso de existir remanente, una vez pagados ntegramente los crditos de los primeros". En la exposicin de motivos de la ley 19.551 de 1972 dice que "las reglas del art. 4 se adaptan a nuestros principios tradicionales. Se aclara quin puede, sobre la base de un concurso extranjero, peticionar la formacin de uno para los bienes existentes en la Repblica y se regulan tambin los efectos de ste en relacin con los bienes de acreedores del pas. La
339 Sancinetti, ob. cit, p. 164, propone como solucin alternativa que el acreedor que haya obtenido el pago parcial de su crdito en un procedimiento extranjero con posterioridad a la cesacin de pagos del deudor, ser verificado en el concurso nacional o pagado el dividendo si entrega a la masa lo percibido en el extranjero.

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segunda parte prev el supuesto de crditos pagaderos en el extranjero. Sin embargo, es evidente que el principio se aplica tambin cuando en el extranjero se hubiere formado concurso despus de la formacin de uno en el pas". La legislacin concursal sufri con la ley 19.551 en el aspecto del derecho internacional privado un importante cambio, a pesar de la afirmacin de la exposicin de motivos de seguir "nuestros principios tradicionales". La legislacin argentina estableca que los acreedores del concurso extranjero quedaban postergados frente a los acreedores del concurso local330. El art. 1385 del Cdigo de Comercio de 1889 deca textualmente331: "La declaracin de quiebra pronunciada en pas extranjero no puede invocarse contra los acreedores que el fallido tenga en la Repblica, ni para disputarles derechos que pretendan tener sobre los bienes existentes dentro del territorio, ni para anular los actos que hayan celebrado con el fallido. "Declarada tambin la quiebra por- los tribunales de la Repblica, no se tendr en consideracin- a los acreedores que pertenezcan al concurso formado en el extranjero, sino para el caso de que pagados ntegramente los acreedores de la Repblica, resultare sobrante"332. Esta disposicin reconoca un privilegio en favor de los acreedores domiciliados en la Repblica en relacin con los bienes existentes en el pas frente a los acreedores del concurso extranjero.
Art. 7 de la ley 11.719, Cdigo de Comercio de 1859/62, art. 1531, y de 1889, art. 1385, y la ley 4156 de 1902, art." 5. 331 Carlos R. S. Aleonada Arambur, Cdigo de Comercio y leyes complementarias anotados, Buenos Aires, 1956, t. II, p. 799. 332 El art. 1385 de la ley 2637, que entr en vigencia el 1 de mayo de 1890, reprodujo el art. 1531 del Cdigo de Comercio para el Estado de Buenos Aires de 1859, redactado por Vez Sarsfeld y Acevedo, cuando an no haba influenciado Savigny en el codificador. Por ello, consagr el sistema territorial. El Cdigo de 1889 se limit suprimir el ap. 3 del Cdigo de 1859, que deca: "A ese respecto, se entendern ios sndicos del concurso formado en el Estado, con los sndicos del concurso extranjero''. La ley de quiebras 4156 de 1902 en su art. 5 no innov, sucediendo lo mismo con la ley 11.719 en su art. 7. Ver Gualberto Lucas Sosa, El concurso extranjero y el pago con subrogacin, "Revista del Colegio de Abogados de La Plata", . nt- 37 a 39, p. 166.
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El art. 4 de la ley 24.522 extiende la proteccin concursal a los acreedores cuyos crditos tengan lugar de cumplimiento en el extranjero333, pero la niega a los acreedores extranjeros cuando se presentaron al concurso en el exterior. El art. 4 admite la verificacin del acreedor pagadero en el extranjero en iguales condiciones al acreedor pagadero en el pas, siempre y cuando este acreedor no pertenezca a un concurso abierto en el extranjero. Distinta era la situacin durante la vigencia del art. 4 de la ley 19.551, pues postergaba a todos los acreedores pagaderos en el extranjero y con prescindencia de que formaran parte de otro concurso 3 \ Con motivo de la poltica econmica argentina implementada en 1976, las empresas obtuvieron prstamos en el exterior. Cuando aos ms tarde estas mismas empresas cayeron en estado de insolvencia, se origin una disputa entre los acreedores locales pagaderos en el pas y los acreedores extranjeros, quienes pretendieron tratamiento igualitario en el supuesto de concurso nico335. La jurisprudencia fue vacilante 336 , discutindose si la norma de la ley 19.551 vigente entonces era aplicable a la quiebra y al concurso preventivo o nicamente a la quiebra337.
En contra, fallo revocado por la Corte Suprema, 8/9/83, "Banco Europeo para Amrica Latina c. Cura Hnos., S.A.", "E.D.", 105-593 y ss., con nota de Germn Bidart Campos. 334 H. A. Mairal, El tratamiento de los crditos pagaderos en el extranjero bajo la ley de concursos, "L.L.", 1981-C-1190 y ss. 335 M. A. Sancinetti, El art. 4 de la ley de concursos: historia e histeria de una reforma, "R.D.C.O.", 1984-143 y ss. 33e Ins M. Weinberg, Derecho de acreedores extranjeros, "R.D.C.O.", 107/108-695 y ss., notas 9 y 10. 337 E. M. Alberti, Es aplicable el art. 4 de la ley 19.551 a todos los concursos, o solamente a las quiebras?, "L.L.", 1981-A-768, explicaba que la disposicin no poda tener aplicacin mecnica en los concursos preventivos. Miguel G. J. Costa, Aplicacin del art. 4 de la ley 19.551, "E.D.", 105-898/9, entiende que la norma es aplicable nicamente a la quiebra. As lo resuelve la S.C.B-A. el 19/10/93, autos "Scola, Alfredo A., y Ca. S.CA.", "L.L.", 1994A-267, en razn de que los acreedores pueden pedir la quiebra y no el concurso preventivo y que el trmino remanente y saldo son conceptos propios del procedimiento de quiebra. Conf. C.N.Com., Sala A, 19/4/83, "Kestner, S.A. sV concurso preventivo - incidente en Internacional Petrolum Serv. Inc. y otro", "L.L.", 1983-B-725. En contra CApel. Civ. y Com. Lomas de Zamora, Sala II, 29/3/83, "Banco Ambrosiano c. Cavifre", "L.L.", 1983-B-726.
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La reforma del art. 4 por la ley 22.917, receptada por la ley actual, implic el volver a prctica del art. 7 de la ley 11.719 y anterior. j * P T r a t a d o d e Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 -modificando el texto de 1889- establece en el art. 48 que "En el caso de que se siga un solo j m a o de quiebra, porque as corresponda segn lo dispuesto en el art. 40, o porque los titulares de los crditos locales no hayan hecho uso del derecho que les concede el art. 45 , todos los acreedores del fallido presentarn sus ttulos y harn uso de sus derechos de conformidad con la ley y ante el juez o tribunal del Estado que ha declarado la quiebra. En este caso, los crditos localizados en un Estado tienen preferencia respecto de los de los otros, sobre la masa de bienes correspondientes al Estado de su localizacin"M9.

HL CALIFICACIONES.

Cuando la ley 24.522 y la ley 19.551 se refieren a acreedores nacionales y extranjeros tienen en cuenta el lugar de pago de la obligacin, no el domicilio ni la nacionalidad de las partes. El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 en su art. 46 califica a los acreedores locales como aquellos cuyos crditos se deben satisfacer en el pas. Goldschmidt340 entiende que para qu3 un crdito sea extranjero por no ser pagadero en la Argentina, no es suficiente que las partes hayan indicado al concluir el contrato un pas extranjero como lugar de pago. Es necesario, adems, que el lugar de pago haya sido convenido en el inters del deudor,
Modificacin propiciada por la delegacin del Uruguay. Kurt H. Nadelman, El anteproyecto de convencin del Mercado Comn Europeo respecto de la quiebra: los bienes ubicados en e\ extranjero y problemas que suscitan, "L.L.", 145-707, manifiesta que "aunque parezca increble, todava hoy algunos Estados discriminan a los acreedores extranjeros" y menciona a la Argentina, Uruguay, Paraguay y Per. Tambin del mismo autor, El tratamiento discriminado de los acreedores extranjeros en las leyes de quiebras, "J.A.", "Doctrina", 1974-477 y ss. 340 Werner Goldschmidt, El art. 4 de la ley 19.555, "E.D.", 100-856.
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toda vez que de lo contrario el acreedor podra renunciar a su derecho a exigir el pago en el extranjero y pedir el cumplimiento en el domicilio del deudor. La ley 24.522, al igual que la ley 22.917 en su art. 4 y la ley 11.719 en su art. 7, excluye nicamente de la proteccin concursal al acreedor extranjero que sea parte de un concurso en el exterior. Cuando no hay pluralidad de concursos sino nicamente un concurso nico en la Repblica los acreedores Tcales y extranjeros gozan de la misma proteccin. Podramos agregar que aun en el caso de mltiples concursos,' el acreedor extranjero que no se present en el concurso en el extranjero goza de iguales derechos que el acreedor local en el concurso abierto en el pas. Distinto era el sistema de la ley 19.551, que postergaba a todos los acreedores pagaderos en el extranjero, hubiere o no concurso en el extranjero^ con prescindencia de que el acreedor extranjero formara ~parte de dicho concurso. Estos acreedores slo tenan un derecho sobre el remanente del concurso argentino y nicamente podan accionar individualmente, es decir sin representacin colectiva. La Corte Suprema para paliar esta situacin haba dejado sin efecto341 un pronunciamiento de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, confirmatorio del de primera instancia, que desestim la formacin de un concurso especial solicitado por el Banco Europeo para Amrica Latina. La Cmara Comercial haba resuelto que la circunstancia de haber pactado lugar de pago en el extranjero otorgaba preferencia a los acreedores locales sobre el crdito del banco peticionante, a pesar de tratarse de un crdito garantizado con hipoteca, pues el carcter accesorio de la hipoteca la hace seguir la suerte del principal. La Cmara entendi que nada interesa la no existencia de otro concurso en el extranjero. La Corte resolvi, por aplicacin del art. 4, 2' parte, de la ley concursal 19.551, que de autos surga que el pago de tos mutuos hipotecarios se debi efectuar a una entidad baneana en la sucursal de la ciudad de Buenos Aires, lo cual adquiere trascendencia frente a lo dispuesto por el art. 731, mea. 1 f
341 C.S., 8/9/83, Banco Europeo para Amrica Latina c Cura * * * S.A.", "E.D.". 105-593 y ss., con nota de Germn Bidart Campos.

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7, C.C., y permite interpretar que no se estableci el extranjero como lugar exclusivo de pago de la obligacin, debindose tener en cuenta, adems, que el acreedor hipotecario ha ejercido la opcin contractualmente prevista de someter a la jurisdiccin de los tribunales argentinos la controversia relativa a la ejecucin. De esta manera, la Corte se apart del texto del art. 4, 2 a prr., y evit una solucin injusta pero con carcter particular para el caso y sin sentar doctrina'142. En la ley 11.719 y en el Cdigo de Comercio de 1889 calificaban de acreedor local al domiciliado en el pas. Las reglas referentes a las quiebras se aplican a las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensin de pagos e instituciones anlogas (art. 53 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940).

IV.

EXTRATERRITORIALIDAD DE LA DECLARACIN DE QUIEBRA.

El art. 4 de la ley 24.522, al igual que los arts. 4 de las leyes 19.551 y 22.917 y el art. 7 de la ley 11.719, establece que una quiebra declarada en el extranjero no puede ser invocada contra acreedores del fallido en la Repblica, ni para disputarles derechos que pretendan tener sobre bienes existentes dentro del territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el fallido. Se prohibe la retroaccin de la quiebra extranjera, los contratos celebrados con el deudor son vlidos y los bienes situados en el pas no pasan a formar parte del concurso extranjero343. Las leyes 19.551, 22.917 y 24.522 antepusieron al texto comn una parte primera que consagra la extraterritorialidad de la declaracin de concurso en el extranjero. El concurso en el extranjero constituye un hecho determinante de la declaracin de concurso en el pas a pedido del deudor o de los acreedores cuyo crdito se debe hacer efectivo en la Repblica.
142 Germn J. Bidart Campos, La ley concursal y los crditos pagaderos en el exterior, nota a fallo citado en "E.D.", 105-593 y M . 343 Berta Kaller de Orchansky, Reflexiones sobre el art. 4 de la ley de concursos, antes y despus de su reforma, "R.D.C.O.", 1983, p. 705.

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El efecto extraterritorial del estado de cesacin de pagos no lleva consigo en este caso la universalidad del juicio de quiebra, pues el juez local abre un nuevo concurso en la Repblica.

V.

JURISPRUDENCIA.

a) Competencia. La Cmara Comercial de la Capital344 resolvi que con motivo de la cancelacin de una hipoteca mediante la entrega de un inmueble situado en la Repblica Oriental del Uruguay que perteneci al fallido, domicilindose la adquirente en la ciudad de Buenos Aires, es competente el tribunal argentino para entender en el incidente de declaracin de ineficacia de dicho pago por entrega de bienes (art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940). Calific a la accin como de personal, no real, y declar ineficaz el acto, considerando que el acreedor tena conocimiento de la insolvencia del deudor para recurrir a un modo anormal de cancelacin de sus obligaciones. Ms complejo fue el caso "Federal S.A."345. La fallida posea el 98 % del capital de una sociedad constituida en Brasil. Juntamente con el titular del 2 % restante, acord aumentar el capital de la sociedad brasilea en once veces, suscribiendo el 90 % del aumento de capital un tercero y el 10 % por el titular.jjel primitivo 2 %. De este modo, Federal SA. perda el control de la sociedad extranjera, quedando su participacin reducida al 8,82 % del capital sin contraprestacin alguna. El aumento de capital se produjo el 6 de agosto de 1986, luego del estado de cesacin de pagos de la sociedad argentina cuya quiebra fue decretada el 8 de octubre de 1986. El juez comercial consider ser competente y que deba regir la ley argentina por tratarse de una accin personal por
*** C.N.Com., Sala A, 13/10/86, "Meijide, Femando", "EJ>.*, 122-449, con nota de Antonio Boggiano. 346 Juzg. Nac Com. n 2,14/10/87, "Federal S.A. (Delbene Hnos. y Sabia Ltda.) s i quiebra sV inc. de medidas cautelares", "E.D.", 132-375, con nota de Alejandro P. Radzyminski.

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aplicacin analgica del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, no ratificado por el Brasil. Declar la ineficacia del acto frente al concurso e hizo lugar a las medidas cautelares. Cabe preguntarse por el razonamiento que induce a la aplicacin del derecho argentino en el extranjero cuando la propia ley consagra el principio de la pluralidad concursal. b) Extensin de la quiebra. La Corte Suprema en el caso "Swift"346 resolvi que los efectos de la quiebra decretada a una sociedad argentina se deben tambin imputar a una sociedad extranjera, como deudora real y responsable de las obligaciones de la fallida aparente, cuya propiedad y respectivo control le pertenecen, comprendiendo en fusin patrimonial los bienes en cabeza de otros titulares aparentes que se establezcan en el respectivo procedimiento y que han sido determinados en el informe de la sindicatura. La apariencia de formas jurdicas que asumen distintas fracciones del mismo grupo de sociedades, estructuralmente unificadas con el predominio de una de ellas, no debe producir el efecto de que una parte slo formalmente diferenciada sea la nica afectada por la decisin judicial de declaracin de quiebra. La consideracin del fondo real de la persona jurdica viene impuesta no slo por los abusos a que se presta la complejidad de relaciones y. actividades en ciertas estructuras sociales, sino tambin por la dimensin creciente de numerosos grupos de empresas internacionales y los - graves problemas jurdicos que su expansin plantea, pues el rgimen de la personalidad jurdica no se puede utilizar en contra de los intereses superiores de la sociedad ni de los derechos de terceros. Las formas jurdicas que la ley argentina prev para actividades lcitas y conforme a su derecho objetivo no pueden legitimar polticas econmicas y financieras contrarias a las necesidades de nuestra sociedad.
C.S., 4/9/73, "Compaa Swift de La Pate S.A., quiebra", "E.D.", 51-229, con nota de Manuel Antonio Laquis.
346

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c) Pluralidad de quiebras. En el caso "Panair do Brasil S.A."347 un exhorto fue dirigido por un juez del Brasil a un juez de comercio de la ciudad de Buenos Aires con el fin de que, como consecuencia de la declaracin de quiebra dictada en dicho pas contra Panair do Brasil S.A., se proceda a todas las operaciones y trmites necesarios para la liquidacin de los bienes de la sucursal que dicha firma tena instalada en esta ciudad, a cuyo efecto el magistrado extranjero aprob la designacin efectuada por el sndico de una persona para que actuara en el presente, representando al sndico y a la masa de la quiebra, con facultad de promover publicaciones y convocar a los acreedores. El juez argentino exhortado design, a su vez, otro sndico. La Corte, en apelacin, dej establecido que dentro de nuestra legislacin el sndico de una quiebra inviste el carcter de funcionario y, por ello, de ninguna manera se puede aceptar que un nombramiento emanado de un tribunal extranjero pueda privar a un juez argentino de la atribucin que le confieren las leyes argentinas en dicha materia. El conflicto se resolvi cuando la fallida brasilea por medio del representante convencional de la sindicatura extingui el nico crdito existente en el pas pagando al acreedor. La Cmara de Comercio348 en este mismo caso resolvi que el fallido puede extinguir sus obligaciones mediante el pago directo al nico acreedor, mxime cuando en el pas no existe sentencia de quiebra. -

VI.

PROYECTOS DE LA UNIN EUROPEA.

Dentro del marco de la Unin Europea un proyecto de convencin ha sido preparado para permitir la declaracin de una sola liquidacin cuando el patrimonio est repartido entre diferentes Estados miembros. La competencia exclusiva es atribuida al tribunal del Estado contratante en cuyo territorio se
347

C.S., 5/7/72, -L.L.", 148-68/9. C.N.Com., Sala B, 3/9/76, "E.D.", 70-390/1.

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halla el centro de los negocios del deudor. La legislacin del tribunal ser aplicable, atemperada por excepciones dentro de las que se hallan los privilegios, que sern regidos por la ley de la situacin de los bienes. El inters en garantizar la igualdad entre los acreedores ha conducido a elaborar disposiciones uniformes que han de sustituir las del derecho interno de los Estados miembros en materias como la extensin del procedimiento a los directores, la falta de oponibilidad del perodo de sospecha, el rgimen de compensacin y las clusulas de reserva de propiedad. Las declaraciones emitidas en un Estado tendrn fuerza ejecutoria de pleno derecho en los dems, bajo reserva de. un procedimiento no oponible abierto por terceros contra el sndico'149.

VII.

CONCLUSIONES.

Nuesjtra ley de concursos establece claramente una desigualdad en materia de percepcin de crditos entre los acreedores nacionales y extranjeros limitada al supuesto de apertura de un concurso en el extranjero. Esta discriminacin no es violatoria del art. 20 de nuestra Constitucin350, por cuanto la diferenciacin se basa en el lugar de cumplimiento de la obligacin y no en la nacionalidad o domicilio del acreedor. Todos los habitantes son tratados de manera igual, ya que un acreedor argentino domiciliado en la Argentina es considerado acreedor extranjero segn la ley de concursos si el lugar de pago se pact en el exterior. La preferencia de los acreedores pagaderos en el pas sobre los pagaderos en el exterior era explicable en pocas de malas comunicaciones cuando era fcil crear una falsa apariencia de solvencia. Cmara hace casi veinte aos ya nos deca351 que
Georges Ripert-Ren Roblot, Traite de droit commercial, Pars, 1992, t. 2, p. 823. Ver tambin Kurt H. Nadelman, El anteproyecto de convencin del Mercado Comn Europeo respecto de la quiebra: los bienes ubicados en el extranjero y problemas que suscitan, "L.L.", 145-750 y ss. 350 Berta Kaller de Orchansky, Reflexiones sobre el art 4 de la ley de concursos antes y despus de su reforma, "R.D.C.O.", 1983, p. 707, cita en este sentido a Wemer Goldschmidt. 351 Hctor Cmara, El concurso preventivo y la quiebra, Buenos Aires, 1978, 1.1, p. 338.
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"en 1859 era posible encontrar argumentos para ligar los bienes locales a los acreedores locales. Hoy en da, que ni existe estabilidad respecto de la situacin de los bienes, su distribucin sobre una base ficticia, como es el lugar de pago de la deuda, no puede ser defendida, ni desde el punto de vista jurdico ni desde el econmico. Por otra parte, la tendencia hacia la creacin de entidades jurdicamente separadas ha convertido el problema de 1859 en una cuestin esencialmente acadmica". La distincin es anacrnica en el presente, pues acreedores locales y extranjeros contribuyeron con sus respectivos crditos a permitir el funcionamiento de la empresa hasta el momento de su quiebra. Una vez declarado el concurso en el pas, acreedores locales y extranjeros deberan ser pagados segn su rango quirografario o privilegiado establecido en la legislacin local, con prescindencia del orden de los privilegios extranjeros 352 . La teora de la pluralidad de quiebras se basa, fundamentalmente, en estos principios tradicionales que arrancan en el Cdigo de Comercio para la Provincia de Buenos Aires, de Vlez Sarsfield y Acevedo, cuando el primero todava no haba sido influenciado por Savigny y que permiten proteger al acreedor no informado y que ha contratado con el deudor teniendo en cuenta la garanta implcita del patrimonio localizado en el pas. Si bien durante ms de un siglo esta posicin fue vlida, sta no tiene justificacin en el presente. Mara Elsa Uzal 353 explica con claridad cmo la lex fori, es decir la ley del lugar en el cual se decret la quiebra, rige el orden de prelacin, los privilegios generales y los crditos del concurso. Los privilegios especiales tambin se rigen por esta ley, pero cabe la aplicacin acumulativa de la lex rei sitae y de la lex contractas para regir los privilegios de los derechos reales o creditorios involucrados determinando su extensin y efectos, pero sometidos a las limitaciones de la ley de la quiebra.
H. A. Mairal, El tratamiento de los crditos pagaderos en el extranjero bajo la ley de concursos, "L.L.", 1981-C-1191. 353 M. E. Uzal, Los privilegios en el concurso desde el punto de vista del derecho internacional privado, "Revista de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional", noviembre de 1988, ps. 87 y ss.
352

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Tampoco se puede soslayar que la introduccin de la reciprocidad, instituto del derecho internacional pblico, hace tambalear el sentido mismo del derecho internacional privado35*. La extraterritorialidad del derecho privado no se basa, como en la Escuela Holandesa, en la comitas gentium o cortesa de las naciones,"por motivo de conveniencia poltica, sino en el derecho inalienable del individuo de que se aplique la ley que corresponda a la relacin jurdica de que se trata, con total prescindencia de las relaciones entre los Estados. Corresponde aplicar la ley privada vinculada al caso aun cuando proceda de un pas con el cual el Estado del tribunal no mantenga relaciones diplomticas, pues en la esfera de los particulares corresponde la aplicacin de la ley indicada por la horma de colisin sin otro freno que el del orden pblico internacional. Podemos, pues, afirmar que el sistema de la pluralidad concursal rige en el derecho de fuente interna argentino, mientras que en los Tratados de Montevideo la regla es la unidad y la pluralidad aparece a pedido de los acreedores, luego de declarada la quiebra en uno de los Estados Parte. En el derecho argentino el nico supuesto de unidad parecera existir en el caso de un concurso declarado en el extranjero respecto de un deudor con bienes en el pas y que carezca de acreedores locales. No habra obstculo en este caso a una sola liquidacin, pasando los bienes al concurso extranjero355.

384 Quintana Ferreyra, Concursos. Ley 19.551, Astrea, Buenos Aires, 1985, art. 4, destaca que la reciprocidad no tiene que surgir de la ley extranjera, ya que es suficiente que no est vedada. 355 Mara Elsa Uzal. El art. 4. ley 19.551. ob. t., ps. 539/40.

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CONTRATOS

I.

CONTRATO INTERNACIONAL.

CONCEPTO.

El art. 1 de la Convencin de La Haya de 1955 sobre compraventa internacional determina que no alcanza la declaracin de las partes relativa a la aplicacin de una ley o a la competencia de un juez o de un arbitro para otorgar carcter internacional a un contrato. Un contrato es nacional cuando todos sus elementos tienen contacto con un ordenamiento jurdico determinado. Cuando todos los elementos del contrato estn relacionados a un mismo ordenamiento jurdico extranjero, estamos en presencia de un contrato extranjero -no internacional-. De esta manera, un contrato nacional, de derecho interno, para nosotros, es un contrato extranjero para un juez francs y viceversa. Para nuestro derecho internacional privado de fuente interna, un contrato es internacional cuando el lugar de celebracin y el de cumplimiento estn en Estados diferentes. Irrelevante para nuestro derecho es la nacionalidad, pues si una persona alemana compra en la feria a un verdulero italiano uvas chilenas, estamos en presencia de un contrato estrictamente nacional. Tampoco el domicilio es, en principio, relevante, pues el contrato contina siendo nacional aun cuando ta mujer est domiciliada en Alemania y se halle en trnsito en Buenos Aires. Slo subsidiariamente el domicilio determina el carcter internacional de un contrato, cuando se ignora el lugar del cumplimiento de una prestacin y se entiende por tal el lugar del domicilio -o residencia habitual- del deudor. En el ejemplo anterior, el contrato se internacionalizara si las uvas debieran ser entregadas en Alemania.

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La Convencin de La Haya de 1986 sobre ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderas 356 determina la ley aplicable a los contratos de compraventa de mercaderas entre partes cuyos establecimientos comerciales estn en Estados diferentes. Tambin se aplica en los casos en que exista conflicto entre las leyes de Estados diferentes, a no ser que dicho conflicto emane -exclusivamente de una estipulacin de las partes acerca de la ley aplicable y aun cuando vaya acompaado de la designacin de un tribunal o arbitro (art. 1). Para esta Convencin el domicilio de las partes determina el carcter internacional del contrato, al igual que la Convencin de 1955 ^no permite que la estipulacin de las partes torne internacional un contrato. Aplicando esta Convencin de 1955, la Corte de Casacin francesa357 resolvi que la decisin de la anterior instancia careca de base legal, pues aplicaba la ley francesa siendo aplicable la ley italiana, como ley del lugar de la residencia habitual del vendedor al momento de recibir el encargue. La Convencin de las Naciones Unidas -de Nueva York de 1974 sobre prescripcin en materia de compraventa internacional de mercaderas 358 considera a un contrato internacional cuando, al tiempo de su celebracin, el comprador y el vendedor tuvieran sus establecimientos en Estados diferentes; en su defecto, se tendr en cuenta su residencia habitual (art. 2). La Convencin de Viena de las Naciones Unidas de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas 359 se aplica cuando las partes tienen sus establecimientos en Estados diferentes (art. I) 360 . Como resultado de la ratificacin de la Convencin de Viena de 1980 y de la Convencin de La Haya de 1986, coexisten
Ley 23.916, "B.O.", 22/4/91. Cour de Cassation, lre. Ch. civ., 10/10/95, "Soc. Paglierani c. S.A. Onyx et Marbres Granules et autre", "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", 1996-2-333. 358 Ley 22.488, "B.O.", 2/9/81. 359 Ley 22.765, "B.O.", 30/3/83. 360 Para la aplicacin de la Convencin de las Naciones Unidas es irrelevante que las partes sean comerciantes; conf. Burghard Pilz, UN-Kaufrecht: Anwendungsbereieh und Strukturen, IntemationaUs Steuerrecht, 1993, n* 10, p. 476. Ver Sergio Le Pera, Compraventa a distancia, Buenos Aires, 1973, ps. 15/6.
357 356

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en nuestro derecho dos calificaciones diferentes de contrato internacional. El derecho internacional de fuente interna califica de internacional al contrato cuando lugar de celebracin y lugar de cumplimiento estn en Estados diferentes; el derecho internacional privado de fuente convencional califica de internacional al contrato cuando las partes tienen sus establecimientos en Estados diferentes. La Convencin Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994 considera internacional al contrato cuando la residencia habitual o el establecimiento de las partes est en territorios de Estados Parte diferentes o cuando el contrato tuviere contactos objetivos con ms de un Estado Parte 361 . La Corte de Casacin francesa ha considerado desde el punto de vista econmico un contrato internacional cuando estn enjuego los intereses del comercio internacional 362 o cuando traspasa el cuadro de la economa interna 363 . De la suma de los elementos jurdicos y econmicos se concluye que un contrato es internacional cuando la operacin se halla vinculada a distintos ordenamientos jurdicos relevantes 364 .
Comenta esta convencin Leonel Pereznieto Castro, Introduccin a la Convencin Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, "Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale", Padua, 1994, n 4, ps. 765 y ss. 362 Sentencias del 19/2/30 y 27/1/31. 363 14/2/34. 364 Errnea es la calificacin de un contrato como internacional en la sentencia de la C.N.Civ., Sala G, 9/8/89, causa 46599, que confunde contrato internacional con contrato extranacional: tratndose de contratos celebrados en la Repblica Oriental del Uruguay, que deban ser cumplidos en ese pas y que afectaban inmuebles ubicados en su territorio, se hallan regulados por el art. 1205 del Cdigo Civil, que dispone que los contratos celebrados fuera del territorio nacional sern juzgados segn la ley del lugar en el cual hubieran sido firmados. El codificador adopt el principio de la lex loci celebrationis que, con las limitaciones que le ha impuesto el moderno derecho internacional privado, tiene vigencia por aplicacin del art. 40 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo del ao 1940. A la misma conclusin se llega atendiendo al lugar de ubicacin de los inmuebles, por aplicacin del principio lex rei sitae. Es de aplicacin la ley uruguaya, especialmente despus de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, aprobada por la ley 22.921, en cuyo art. 2 se impone a los magistrados la obligacin de aplicar el derecho ex381

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II. AUTONOMA DE LA VOLUNTAD.

El derecho internacional privado se caracteriza por estar integrado por normas de colisin que indican cul derecho es aplicable al caso. Sin embargo, en materia contractual estas normas se aplican subsidiariamente en el supuesto de no haber pactado las partes el derecho aplicable. La autonoma de la voluntad es la que exterioriza el inters de las partes, pues el lugar de celebracin del contrato puede ser casual y las prestaciones ser recprocas y tener diferentes lugares de cumplimiento. Asimismo, el lugar de cumplimiento de la prestacin no incluye el lugar de los preparativos y la ejecucin puede ser continuada. El domicilio y la nacionalidad de las partes tambin pueden ser diferentes. Las partes pueden, pues, elegir una sola ley aplicable al contrato que mejor se adapta a sus necesidades. Slo cuando las partes no elijan un derecho aplicable entran a funcionar las normas indirectas. La ley aplicable al contrato no incluye ni la capacidad ni la forma, que se rigen por las normas indirectas a ellas aplicables. La mayora de las legislaciones aceptan la autonoma de la voluntad 365 normando en forma subsidiaria para el supuesto de falta de eleccin del derecho aplicable. Se discute en la doctrina si el contrato es integral y fuente de derecho cuando excluye todo ordenamiento jurdico como marco de referencia36". Unos sostienen que ningn contrato
tranjero tal como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de lo que las partes pudieran alegar y probar respecto de la legislacin extranjera, que el magistrado no tuviera obligacin de conocer. El art. 13 del Cdigo Civil deja a cargo de las partes la prueba de la existencia del derecho forneo. 365 Firsching, Internationales Priuatrecht, Berln, 1988, .p. 347; Rubn B. Santos Belandrc, i derecho aplicable a los contratos internacionales, Montevideo, 1996, p. 55. 386 M. Ferid, Internationales Priuatrecht, Berln, 1975, p. 146; Reithmann, Internationales Vertragsrecht, Colonia, 1972, p. 13; Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internationalen Priuatrecht, Tbingen, 1976, p. 261; P. Mayer, Droit international priv, Pars, 1983, p. 558.

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es autosuficiente y no puede ser aceptado como fuente nica de los derechos y obligaciones de las partes. Por ello, debe estar enmarcado dentro de un ordenamiento jurdico determinado para resolver las lagunas no previstas por las partes. Esta discusin doctrinaria dio origen a un fallo de la Corte de Casacin francesa en 1950:Mi7. La Socit de Messageries Maritiraes emiti en 1927 en Canad un emprstito a pagar en Canad en moneda oro o en Holanda en florines. El emprstito colocado en Holanda dio origen a la contienda judicial cuando una ley canadiense prohibi en 1937 las clusulas valor oro y la deudora pretendi liquidar el capital e intereses en dlares billetes, haciendo soportar a los acreedores los efectos inflacionarios. Los acreedores holandeses demandaron el pago alegando que la Gold Clause Act de 1937 no afectaba lo convenido entre las partes. El tribunal del Sena y la Corte de Pars hicieron lugar a la demanda, decidiendo que el contrato internacional no est necesariamente ligado a la legislacin de un pas determinado, siendo aplicable con prescindencia de toda ley, cuando las partes no convinieron la aplicacin supletoria de un derecho estatal. La Corte de Casacin declar que todo contrato necesariamente est conectado a la ley de un Estado, pero no revoc la decisin. Resolvi que la ley canadiense de 1937, de orden pblico interno, poda ser dejada a un lado por la Convencin y que ello no era contrario al orden pblico internacional del foro3"8. Wengler ya en 1941 consideraba que un contrato poda ser autosuficiente y no estar sometido a legislacin alguna 369 . Goldschmidt3 considera la posibilidad de que las partes con367 Cour de Cassation, Ch. civ., sect. civ., 21/6/50, "tat Prancais c. Comit de la Bourse d'Amsterdam et Mouren", Ancel-Lequette, Granas arrits de la jurisprudence franjis de droitjnternationai priv, Pars, 1987, p. 159. 368 En relacin con las clusufas de opcin de cambio, la C.N.Com., Sala E, 20/10/81, "Banco de Ro Negro y Neuqun c. Independencia Trasportes Internacionales S.A.", "E.D.", 97-604, por el voto del doctor Boggiano resolvi que en las operaciones del comercio internacional la clusula de opcin de cambio permite al. acreedor requerir el pago en diversas monedas de modo alternativo. La depreciacin de alguna de ellas da derecho al titular de 1* opcin a requerir el pago en otra. 369 Firsching, Internationales Privatrecht, Internationales Schuldncnt, Berln, 1977, 16, p. 374. 370 Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1992, n* 195.

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traten, sin sujecin a ningn derecho positivo determinado. El fundamento de esta autonoma de la voluntad radica en el derecho natural y reconoce como nico lmite el orden pblico internacional del tribunal. La Convencin Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, aprobada por la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado celebrada en la ciudad de Mjico en 19943T1 y en cuya elaboracin particip como delegada de nuestro pas, en su art. 7 establece: "El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta eleccin debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las clusulas contractuales, consideradas en conjunto. Dicha eleccin podr referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo [...]". "Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su eleccin resultara ineficaz, el contrato se regir por el derecho del Estado con el cual tenga los vnculos ms estrechos"372. "El tribunal tomar en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar, el derecho del Estado con el cual tiene vnculos ms estrechos. Tambin tomar en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales [.. .]" 373 (art. 9). El contrato puede, pues, no estar enmarcado en un ordenamiento jurdico determinado sino en la costumbre comercial internacional. El art. 10 dispone que "[...] se aplicarn, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, as como los usos y prcticas comerciales de general aceptacin con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solucin del caso concreto".
No ratificada por la Argentina. Jos C. Arcagni, La Convencin Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, "L.L.", 28/2/96, explica que la convencin no acepta la existencia de un contrato autosuciente, "sin ley". 371 Durante la sesin se pens especialmente en Unidroit.
572 371

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III.

ELECCIN PERMITIDA,

Las partes son libres de elegir cualquier derecho, aun un derecho neutral374. Se discute en la doctrina y en la jurisprudencia internacional si se requiere que exista alguna conexin con el derecho elegido por las partes175. Algunos autores consideran que debe existir un inters legtimo en la eleccin de un ordenamiento jurdico37" o una relacin econmica con el derecho en cuestin377. La Convencin de Roma del 19 de junio de 1980 establece que el contrato se rige por la ley elegida por las partes (art. 3)378. La ley elegida no tiene que ser necesariamente la de uno de los Estados con los cuales el contrato establece un contacto. La Argentina ratific la Convencin de La Haya de 1986 sobre la ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderas37Vque admite la autonoma de las partes (art. 7). El acuerdo deber ser expreso o quedar de manifiesto en el contrato y la conducta de las partes, contemplada en su conjunto. La eleccin se podr limitar a una parte del contrato (art. 7). La Convencin Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994 tiene en cuenta los vnculos ms estrechos con un ordenamiento jurdico determinado para el supuesto de que las partes no hubieran elegido el derecho aplicable. stas pueden pactar la aplicacin de un ordenamiento jurdico neutro. No se puede soslayar que la determinacin de un inters legtimo es eminentemente subjetiva, pues comprador mejicano y vendedor argentino de mercadera uruguaya pueden pactar la aplicacin del derecho chileno, que objetivamente no est
Kegel, InUrnationaUs PHvatrecht, Mnchen, 1977, p. 290. Ello es dudoso para el tribunal federal suizo citado por Kegel, ob. cit, p. 290, discusin que informa Firsching, ob. cit., p. 375. 376 Ferid, ob. cit., p. 145. 377 Reithmann, ob. cit., p. 9. 378 Mayer, ob. cit, ps. 553 y 556. 379 Ley 23.916, "B.O.", 22/4/91.
375 3M

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vinculado al caso, en virtud de que ambos abogados conocen su contenido y entienden que es el ms adecuado para encuadrar las pretensiones de las partes. No se discute en la doctrina que la eleccin debe ser de un derecho vigente, que ha de ser aplicado con sus modificaciones y reformas380. La eleccin debe ser de un derecho en vigor, y no se puede pactar la aplicacin del derecho romano, como tampoco congelar el derecho de un pas en el momento de la firma del contrato, estableciendo su aplicacin en ese Estado sin sus posibles modificaciones. Se garantiza de esta manera que el contrato est enmarcado en.un sistema jurdico global con soluciones para todo posible conflicto futuro. La Convencin Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994 en sus arts. 9 y 10 admite, a falta de eleccin expresa, que el tribunal aplique "los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales" y "las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, as como los usos y prcticas comerciales de general aceptacin". Esta incorporacin es una reaccin parcial a las crticas a la Convencin de Roma de 1980 que excluye la aplicacin de la lex mercatoria o usos y costumbres381, pero debe ser considerada nicamente parcial en cuanto admite la aplicacin de los usos y costumbres comerciales por decisin del tribunal y no por eleccin de las partes. Sin embargo, si las partes quieren incorporar una norma del derecho romano o de un derecho en su redaccin actual, sin sus futuras modificaciones, pueden hacerlo incorporando su contenido como una clusula del contrato. Todas las clusulas del contrato se aplican primero y el derecho aplicable entra a jugar nicamente en forma subsidiaria en aquellas cuestiones no previstas contractualmente.
380 Vischer, Internationales Vertragsrecht, 1962, p. 80. La discusin tiene su origen en 1917 con motivo de la instalacin de un gobierno ruso en el exilio, que pretenda la aplicacin de la legislacin rusa anterior al rgimen sovitico. 381 Friedrich K. Juenger, The Inter-American Convention on the law applicable to intemational contracta: some highlights and comparisons, T h e American Journal of Comparative Law", vol. XIU, 1992, n 2, p. 383.

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Las partes pueden declarar aplicable distintos derechos a distintas partes del contrato (dpeqage) y pueden de comn acuerdo modificar el derecho aplicable o pactar ste con posterioridad a la celebracin del contrato'182. La Convencin Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994 establece en su art. 8: "En cualquier momento, las partes podrn acordar que el contrato quede sometido en todo o en parte a un derecho distinto de aquel por el que se rega anteriormente, haya sido o no ste elegido por las partes. Sin embargo, dicha modificacin no afectar la validez formal del contrato original ni los derechos de terceros". La Convencin de La Haya de 1986 sobre ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderas establece en el art. 7 que en cualquier momento las partes podrn acordar que el contrato quede sometido en todo o en parte a una ley distinta de aquella por la cual se rega anteriormente, haya sido o no sta elegida por las partes. El cambio de la ley aplicable que acuerden las partes una vez concertado el contrato no obstar a la validez formal de ste ni a los derechos de terceros.

IV.

ELECCIN REAL O HIPOTTICA.

La eleccin del derecho extranjero puede ser real o hipottica. La eleccin real a su vez puede ser expresa o tcita. La eleccin expresa surge de una clusula del contrato. La eleccin tcita se infiere de la redaccin del mismo. Son ejemplos de eleccin real tcita: a) la remisin a los usos y costumbres de un derecho determinado; 6) la utilizacin de formularios o contratos tipo o de adhesin redactados conforme a un determinado derecho; c) el idioma; d) la eleccin de una jurisdiccin determinada (qui eligit iudicem, eligit ius). La Convencin Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994 establece en su art. 7: "El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta eleccin debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en
382

Reithmana, ob. cit., p. 12.

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forma evidente de la conducta de las partes y de las clusulas contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha eleccin podr referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo. "La seleccin de un determinado foro por las partes no entraa necesariamente la eleccin del derecho aplicable". La introduccin del ap. 2a del art. 7 obedeci a una inquietud de la delegacin de Mjico. Dada la proximidad de ese Estado con los Estados Unidos de Amrica y la fluidez de sus negocios, es habitual en la contratacin binacional la insercin de una clusula de eleccin del tribunal competente. Para la delegacin de Mjico era de suma importancia que no se entendiera en la aceptacin de un tribunal de los Estados Unidos de Amrica un sometimiento a la legislacin de ese pas. La Convencin de La Haya de 1986 sobre ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderas383 acepta la autonoma de voluntad, pudiendo el acuerdo ser expreso o tcito.' A falta de eleccin de las partes establece como ley aplicable la del lugar del establecimiento del vendedor al momento de la celebracin. A ttulo excepcional, y cuando a la luz de un conjunto de circunstancias el contrato evidencie estar ms estrechamente conectado con una ley distinta que no es la ley que sera aplicable segn los prrafos anteriores, ser regida por aquella ley (art. 8). La Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica en el caso "The Bremen v. Zapata Off-Shore Co."384 decidi que la clusula de eleccin del tribunal en un acuerdo sobre remolque martimo era vlida aun cuando se elega un tribunal ingls sin. conexin con la transaccin. Diferente de la eleccin real -expresa o tcita- es la eleccin hipottica. En este caso, no estamos en presencia de una voluntad real de las partes sino que interpretamos lo que las partes hubieran elegido en el supuesto de haber acordado. La Convencin de Roma de 1980 en su art. 4 aplica en ausencia de eleccin la ley del pas con el que el contrato presenta la relacin ms estrecha.
Ley 23.916, art. 7 ya citado. 407 U.S. 1-1972; Cramton-Currie-Kay, Conflict oflaws, West Publishing Co., 1981, ps. 648 y ss.
384 383

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El Restatement Second de 197138S establece la autonoma de las partes como norma central. En ausencia de una eleccin efectiva, en el pargrafo 188 remite a la ley del Estado que tenga la ms significativa relacin con las partes y la transaccin. La Convencin Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994 en el art. 9 establece: "Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su eleccin resultara ineficaz, el contrato se regir por el derecho del Estado con el cual tenga los vnculos ms estrechos. "El tribunal tomar en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vnculos ms estrechos. Tambin tomar en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales. "No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexin ms estrecha con otro Estado, podr aplicarse, a ttulo excepcional, la ley de este otro Estado a esta parte del contrato". Se puede entender que la voluntad hipottica es la ley del lugar del cumplimiento del contrato, o el derecho que menos perturbe la relacin entre las partes. No se trata de averiguar las intenciones subjetivas hipotticas de las partes sino de balancear los intereses en juego en forma objetiva386. Cuando no se puede establecer la voluntad real -expresa o tcita- ni la voluntad hipottica, se aplican las normas de la lex fori361, ya que ningn contrato puede estar aislado ni ser autosuficiente. Pero si la voluntad real o hipottica se puede conocer, se aplica el derecho elegido aun en el supuesto de resultar nulo el contrato. Si el acuerdo subsiste, las partes pueden celebrar
Cramton-Currie-Kay,. ob. cit., p. 155. Firsching, ob. cit., p. 387. Priva, por ejemplo, el derecho del Estado sobre el derecho del particular, el derecho del comerciante sobre el del particular, el del deudor de cosas y servicios sobre el derecho del deudor de sumas de dinero. Se interpreta que es dicil que un Estado u organismo pblico se someta a un derecho extranjero y prima la ley de la prestacin tpica o caracterstica del contrato sobre la prestacin de dinero. 387 Art 1205, Cdigo Civil argentino.
386 385

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un nuevo contrato enmarcado en una legislacin que le otorgue validez. Contrariamente a esta solucin, la ley de derecho internacional privado de Quebec de 1991 establece que cuando la ley elegida invalida el acto, se aplicar la ley del Estado que presente los vnculos ms estrechos con el caso (art. 3112). Es importante dejar sentado que cuando se elige un derecho determinado se elige el derecho interno material y no el derecho internacional privado de ese ordenamiento jurdico, motivo por el cual no se puede dar el reenvo388.

V.

LA PRESTACIN CARACTERSTICA.

La Convencin de Roma de 1980 en su art. 4 hace referencia al vnculo ms significativo (the most significative relationship), estableciendo, por ejemplo, la aplicacin de la lex rei sitae cuando se trata de inmuebles. La Convencin de La Haya de 1986 sobre ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercadera adopta, en su art. 8, esta teora. El art. 4 establece, asimismo, una presuncin en virtud de la cual un contrato tiene su vnculo ms significativo con el pas en el cual la parte obligada a cumplir con la prestacin caracterstica tiene su residencia o su administracin central. La teora de la prestacin caracterstica es atribuble al pTofesot suizo Schnitzer. Segn ella, en los contratos sinalagmticos con lugares de cumplimiento sometidos a legislaciones diferentes hay que atenerse al lugar de cumplimiento de la "prestacin caracterstica". As, en un contrato de compraventa de mercadera, la prestacin caracterstica es la entrega de la mercadera, no la del dinero. El lugar del cumplimiento de la entrega de la prestacin caracterstica determina la ley aplicable al contrato en su totalidad. Se establece el centro de gravedad del negocio de manera artificial en el domicilio de la parte obligada a entregar "lo caracterstico". Cuando se prioriza eL lugar de la entrega de la mercadera sobre el lugar de entrega del dinero, se favorece al empresario sobre el consumidor.
388

Reithmann, ob. eit., p. 16.

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La teora de la prestacin caracterstica es de aplicacin imposible en casos de permutas, contratos de distribucin y contratos de edicin, por ejemplo. Su aceptacin cuando ello es posible, permite aplicar, a falta de eleccin del derecho por las partes, la ley del lugar del cumplimiento de la prestacin caracterstica al negocio jurdico. En su defecto, hay que recurrir a la ley del lugar de celebracin. La Cmara de Paz de la Capital Federal aplic en 1970 el concepto de la prestacin caracterstica389. La actora demand por pago de honorarios por la inscripcin de marcas en el organismo competente en la Repblica de Chile. El juez de primera instancia consider que a falta de eleccin del derecho eran aplicables los arts. 1205, 1209 y 1210, C.C., y por ende el derecho chileno, pues en Chile se deba ejecutar la prestacin caracterstica del contrato, es decir la inscripcin de las marcas. La teora de la prestacin caracterstica es diferente de la teora del centro de gravedad del negocio, elaborada por la doctrina y jurisprudencia de los Estados Unidos de Amrica. En "Intercontinental Planning, Limited v. Daystrom, Inc."390, un corredor de Nueva York demand por pago de su comisin a un demandado de Nueva Jersey para quien haba encontrado una compaa para su adquisicin. Las negociaciones haban tenido lugar en Nueva York y Nueva Jersey. El tribunal de Nueva York no intent localizar el centro de gravedad o el lugar de la prestacin del servicio del intermediario y decidi que es de pblico conocimiento que Nueva York es un centro naciopal e internacional de ios negocios, motivo por el cual la legislatura intenta proteger no slo a sus residentes sino a todos aquellos que vienen a Nueva York en virtud de esta circunstancia, mxime cuando existen contactos con Nueva York como anuncios en el "Wall Street Journal". La ley de introduccin al Cdigo Civil alemn de 1986 en su art. 28 establece que, en defecto de eleccin del derecho aplicable, se aplica la ley que presenta el vnculo ms estrecho.
1 Inst. y C.N. Paz, Sala m, 9/4/70, "Estudios Espndola c. Boltati, Cristbal J.*, "E.D.", 33-27. B 390 24 N.Y. 2d 372, 300 N.Y.S. 2d 817, 248 N.E. 2d 576, 47 A.l* 3d 125 (1969), reargument d.nied 25 N.Y. 2d 959, 305 N.Y.S. 2d 10Z7, o N.E. 2d 864 (1969).
389

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Presume que el contrato presenta el vnculo ms estrecho con el pas en el cual la parte que debe cumplir la prestacin caracterstica tiene su residencia habitual.
VI. TRATADOS DE MONTEVIDEO.

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo aplican a los contratos, siguiendo a Savigny, la ley del lugar de su cumplimiento (1889: arts. 32 y 33; 1940: arts. 36 y 37). Los Tratados de 1889 no admiten la autonoma de la voluntad en forma tcita; los de 1940, en forma expresa (Protocolo Adicional, art. 5). Sin embargo, al remitir al derecho del lugar del cumplimiento remiten al derecho internacional privado y se puede dar el reenvo. Es que la eleccin de las partes determina la seleccin de una ley interna aplicable mientras que la norma de colisin, por su propia naturaleza, no indica la ley interna sino que remite a la ley del lugar de cumplimiento, que a su vez puede remitir a un tercer derecho. La ley del lugar de celebracin del contrato se utiliza en los tratados en forma subsidiaria (1889: art. 35; 1940: art. 40). Los Tratados de Derecho Civil contienen preceptos referentes a contratos celebrados por correspondencia o por mandatarios (1889: art. 37; 1940: art. 42),. contratos accesorios (1889: art. 36; 1940: art. 41), contrato de permuta (1889: art. 35) y actos de beneficencia (1940: art. 39). En los Tratados de Derecho Comercial encontramos legislados el contrato de sociedad (1889: arts. 4 a 7; 1940, terr.: arts. 6 a 11), seguros (1889: arts. 8 a 10; 1940, terr.: arts. 12 y 13; 1940, navegacin: arts. 28 a 30), trasporte terrestre y fletamento (1889: arts. 14 y 15; 1940, terr.: arts. 14 a 18, y navegacin: arts. 25 a 27), prenda comercial (1940, terr.: arts. 19 a 22), letras de cambio y dems papeles a la orden (1889: arts. 26 a 34; 1940, terr.: arts. 23 a 35), ttulos y papeles al portador (1940, terr.: arts. 36 a 39), prstamos a la gruesa o a riesgo martimo (1889: arts. 16 a 18; 1940, navegacin: arts. 32 y 33), hipotecas (1940, navegacin: art. 31), contratos de

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ajuste (1889: arts. 19 y 20; 1940, navegacin: arts. 20 a 24), averas (1889: arts. 21 a 25; 1940, navegacin, arts. 15 a 19). La jurisdiccin internacional est contemplada en el art. 56 del Tratado de Derecho Civil de 1889 y de 1940.
VIL DERECHO ARGENTINO.

En el derecho argentino se reconoce la autonoma de la voluntad aun cuando no existe una norma legal especfica, pues el art. 1197 del Cdigo Civil se refiere a la facultad de las partes de contratar libremente dentro del marco del derecho argentino. Goldschmidt391 entiende que la aceptacin de la autonoma interna lleva implcita la aceptacin de la autonoma conflictual en nuestra materia. En ausencia de eleccin del derecho aplicable se aplican las normas indirectas que se hallan en los arts. 1205 y siguientes del Cdigo Civil. ste toma como fuentes a Story y a Savigny, dando preeminencia ya sea al lugar de celebracin o al lugar de cumplimiento del contrato. Cuando el contrato internacional no tiene contacto con la Argentina, pues el lugar de su celebracin y el lugar de su cumplimiento se hallan en terceros pases, se aplica la ley del lugar de su celebracin si ste fuere conocido. Los contratos con contacto argentino en los que se conoce tanto el lugar de celebracin como el de cumplimiento, y uno de ellos esta en el pas, se rigen por la ley del lugar de su cumplimiento (arts. 1209 y 1210). Los contratos celebrados entre presentes y en los que se conoce el lugar de su celebracin y se ignora el de su cumplimiento, se rigen por la ley de lugar de celebracin (axt. 1205), exista o no el contacto con la Argentina. Los contratos celebrados entre ausentes sin lugar de celebracin determinado pero con lugar de cumplimiento conocido, se rigen por la ley del lugar de cumplimiento, tengan o no contacto argentino (art. 1214). Si el contrato no tiene ni lugar de celebracin ni de cumplimiento conocido, las obligaciones de cada parte se rigen por la ley de su domicilio (art. 1214), tengan o no contacto argentino.
391

Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1992, ni 179 a.

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El art. 1215 establece la jurisdiccin de los jueces argentinos cuando el lugar de cumplimiento se halla en la Repblica. El art. 1216 establece que en el supuesto del domicilio o residencia del deudor en la Repblica y cumplimiento del contrato pactado fuera de ella, el acreedor podr demandar ante los jueces del domicilio del deudor o ante el tribunal del lugar del cumplimiento.

VUL

DERECHO EXTRANJERO.

La ley de derecho internacional privado de Quebec del 18 de diciembre de 1991 establece en el art. 3111 que los actos jurdicos son regidos por la ley designada expresa o tcitamente. Se permite expresamente designar la ley aplicable a la totalidad o a una parte del acto jurdico. A falta de eleccin, el tribunal aplicar la ley que presenta el vnculo ms estrecho l art. 3112). Esta ltima norma expresa que se apartar de la ley elegida cuando ella invalide el acto jurdico, en cuyo caso aplicar la ley que presenta el vnculo ms estrecho. Presume que el vnculo ms estrecho se presenta con la ley del Estado en el cual tiene su residencia quien ha de cumplir la prestacin caracterstica o, tratndose de la actividad de una empresa, donde sta tenga su establecimiento (art. 3113). La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 establece que las obligaciones contractuales son, en todos los casos, regidas por la Convencin de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (art. 57). La ley de introduccin al Cdigo Civil alemn de 1986 establece que el contrato se rige por la ley elegida por las partes. La eleccin puede ser expresa o tcita y referida a codo o parte del contrato y puede ser modificada por las partes para el futuro (art. 27). No admite la eleccin cuando el contrato est localizado en un Estado, para derogar las disposiciones imperativas de dicho Estado. A falta de eleccin, rige la ley del pas con el cual el contrato o parte de ste presente los vnculos ms estrechos (art. 28). Presume que el contrato presenta los vnculos ms estrechos con el Estado de la residencia habitual del obligado a la prestacin caracterstica

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al momento de la celebracin del contrato; cuando se trata de una persona jurdica, la de su administracin central. La ley federal suiza de derecho internacional privado de 1987 acepta la autonoma de la voluntad aceptando la eleccin expresa o tcita. Esta puede ser modificada, en cuyo caso tiene efecto retroactivo al momento de la celebracin del contrato, dejando a salvo los derechos de terceros (art. 116). A falta de eleccin se aplica la ley que presenta el vnculo ms estrecho con el contrato, y se entiende por tal la ley del Estado en el cual el obligado a la prestacin caracterstica tenga su residencia habitual o establecimiento (art. 117). La venta mobiliaria se rige por la Convencin de La Haya de 1955 sobre la ley aplicable a la compraventa internacional de objetos muebles corporales (art. 118). El Cdigo Civil de Mjico192 establece en su art. 13 que los efectos jurdicos de los actos y contratos se regirn por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos que las partes hubieran designado vlidamente la aplicabilidad de otro derecho.

IX.

ORDEN PBLICO.

La eleccin de un derecho para su aplicacin al contrato comprende la totalidad del mismo; incluye, pues, las disposiciones dispositivas y las normas coactivas. Estas ltimas integran el orden pblico interno del ordenamiento jurdico elegido que junto con las normas dispositivas le dan un marco jurdico al contrato. Pero cualquiera que sea el derecho aplicable al contrato -ya sea por eleccin de las partes o por remisin de las normas indirectas-, su aplicacin queda supeditada a que no contravenga el orden pblico internacional del tribunal. La Convencin de La Haya de 1986 sobre ley aplicable^ los contratos de compraventa internacional de mercaderas en su art. 18 establece que la aplicacin de una ley designa392 393

Editorial Porra, Mjico, 1993. Ratificada por ley 23.916, "B.O.", 22/4/91.

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da en la Convencin slo podr ser impugnada cuando sea manifiestamente incompatible con el orden pblico394. La Convencin Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994 en su art. 11 establece la aplicacin de las normas imperativas del tribunal y "ser discrecin del foro, cuando lo considere pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vnculos estrechos". La Convencin de Roma en su art. 7 establece que el derecho elegido no debe ser contrario a las leyes de polica. Las disposiciones imperativas o leyes de polica son aplicables en virtud de un vnculo territorial con el lugar de cumplimiento395. La Cmara Comercial de la Capital aplic las leyes de polica extranjeras, asimilndolas a la causal de fuerza mayor sobreviniente, resolviendo que habindose celebrado el contrato de compraventa de hojalata FOB de cumplimiento imposible, por mediar un decreto del Poder Ejecutivo del pas en el cual resida el vendedor prohibiendo la exportacin de aqulla, el hecho de que el comprador, que se haba reservado el derecho de indicar el vapor en el cual deba cargarse, lo hiciera sealando uno que no arrib a aquel puerto, no autoriza al vendedor para demandarlo por cumplimiento de dicho contrato, ya que, aun en el caso de que el vapor hubiese llegado, no hubiera podido embarcar la mercadera por falta de permiso de exportacin398. Las partes pueden, pues, elegir libremente el derecho que regular el contrato, pero el tribunal debe aplicar su propio orden pblico internacional y puede aplicar el orden pblico internacional extranjero.
Vivien Matteo de Oteiza, La compraventa internacional de mercaderas, "Revista de Derecho Comercial y de la Empresa", Montevideo, 1985, n4*- 35-36, p. 37, aclara que la convencin no contempla la incidencia de las normas de polica de la "ley del contrato". Cita a Boggiano, que considera que se aplicarn salvo que estn contractualmente excluidas. 395 Pierre Mayr, Droit international priv, Pars, 1983, p. 552, cita el ejemplo de leyes que fijan el precio de las locaciones urbanas en Francia, aplicables aun cuando las partes hayan pactado la aplicacin de una ley extranjera. 396 C.Com., 9/6/44, "Goja, H., c. Livio C. Coste", "Gaceta del Foro", 170468.
394

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El Restatement Second197 exige que no se viole the fundamental policy ofthe state whose law would otherwise govern. El orden pblico internacional se halla en materia de contrato de trabajo, locacin de inmuebles para vivienda, normas de proteccin al consumidor y de mantenimiento de la competencia. La ejecucin de un contrato puede resultar imposible en virtud de disposiciones aduaneras o de control de cambios. El Estado del lugar de la ejecucin es competente para regular la importacin y la exportacin. El tribunal aplica sin vacilar las normas aduaneras o de control de cambio del foro, pero los tribunales son, en general, ms cautelosos en relacin con las normas de igual ndole extranjeras 398 , salvo que sean obligatorias en virtud de un tratado, como en el caso del Fondo Monetario Internacional.

X. "FAVOR NEGOTII".

Las partes pueden elegir una ley aplicable a su contrato que lo anule. Dos posiciones pueden ser asumidas al respecto: se "puedepresumir que las partes han entendido concluir un contrato vlido y descartar la nulidad o, al contrario, aceptar el derecho elegido por las partes y anular el contrato. Firsching 399 nos explica las distintas posiciones: en el sistema de Savigny se consideraba que las partes haban elegido un derecho con la condicin de que ste no anulara el contrato mismo, pues partes sensatas no querran ese resultado. Raape"100 expres la posicin contraria, sosteniendo que la lez fori no permite la autonoma de la voluntad para que las partes concierten un contrato vlido, sino para permitirles conocer su posicin. "Nullity in this case is a sound and natural consequence of the rule" dice, citando a Rabel. Battifol401 contra1971. Pierre Mayer, Droit international priu, Pars, 1983, p. 583, explica que los tribunales franceses aceptan anular un contrato que tiene por finalidad violar la ley extranjera como en el caso de contrabando, pero se abstiene de declarar aplicables por l las normas extranjeras. 399 Internationales Privatrecht, Internationales Schuldrecht, Berln, 1978, I 6, n 339. 400 Leo Raape, Internationales Privatrecht, Berln-Frankfurt, 1961. 401 Henri Batiffol-Paul Lagarde, Droit international priv, Pars, 1981.
398 397

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dice sosteniendo que es ridculo para un sistema realista o positivista anular en nombre de la voluntad de las partes aquello que stas quieren hacer. Dentro de este contexto, el art. 14, inc. 4, de nuestro Cdigo Civil establece: "Las leyes extranjeras no sern aplicables [...] cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos". En relacin con esta norma, Goldschmidt402 manifiesta que tiene una considerable extensin cuando el negocio de ndole patrimonial tiene un contacto argentino: se aplica tanto a las capacidades de derecho y de hecho de las partes, convalida defectos formales y la validez intrnseca. El art. 14, inc. 4, no se aplica en materia matrimonial, de filiacin ni al derecho sucesorio.
XI. COMPRAVENTA INTERNACIONAL.

La compraventa internacional es una especie dentro del gnero contratos internacionales. Sin embargo, su importancia ha determinado que gran cantidad de fallos en la materia hayan tenido su origen en esta especie de contratos internacionales. Mencionar algunos casos, separndolos por tema. a) Competencia internacional y ley aplicable. Respecto de las clusulas de prrroga de jurisdiccin incorporadas a un contrato internacional se puede sostener, en principio, que el derecho aplicable al contrato rige la validez del acuerdo de prrroga; sin embargo, a veces la determinacin de la lex contractus puede resultar una cuestin opinable; por ello, se debe considerar como insoslayable la aplicacin de la ley del tribunal que habr de conocer en la causa (sea o no el designado) pues de l depende considerarse competente403. En este orden de ideas, debindolos tribunales argentinos deDerecho internacional privado, Buenos Aires, 1992, p. 398. CN.Com., Sala E, 14/10/93, "Inta S.A. c. MCS Officina Meccanica S.P.A. sJ ordinario", que confirma la decisin de la 1 instancia por I03 fundamentos del fiscal de Caara, "E.D.", 157-131.
403 402

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terminar la validez del acuerdo de prrroga en favor de un tribunal italiano, contenido en un contrato de compraventa internacional, resultarn de aplicacin, en lo pertinente, la ley 23.720 aprobatoria de la Convencin sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias suscrita con Italia, que reconoce la posibilidad de un acuerdo de esa ndole, y el art. 1 del Cdigo Procesal (ref. ley 22.434), que establece la posibilidad de la prrroga de jurisdiccin en asuntos exclusivamente patrimoniales (del dictamen del fiscal de Cmara). Las clusulas de prrroga de jurisdiccin, que reconocen su fundamento en la necesidad de favorecer el comercio multinacional y los trminos del intercambio, han de ser admitidas como vlidas cuando se ajustan a los preceptos establecidos por las reglas generales del consentimiento, aplicadas a la naturaleza general de este tipo de pactos. Por ende, la' sola circunstancia de que la clusula que instrumenta el acuerdo de prrroga se halle incorporada a "clusulas predispuestas" o a un "contrato formulario" o "tipo", no basta para desvirtuar la eficacia de la prrroga, sino que se deber determinar si existe una irrazonable disparidad del poder negociador que permita invalidar el consentimiento dado404. Respecto de la validez de la prrroga de jurisdiccin inserta en facturas "pro forma" enviadas por la vendedora a la compradora, se debe considerar que dichos instrumentos podran ser no idneos para contener una clusula de esa ndole si se probase que se trata de una manifestacin unilateral que no obliga a la contraparte. Pero si el contrato se ha concluido sobre la base de las distintas facturas enviadas en las cuales se debatieron las condiciones de las obligaciones asumidas, condiciones que, incluso, fueron modificadas por el adquirente, en la medida en que no le convenan las especificaciones de la oferta realizada; cabe concluir que, al haberse aceptado esa documentacin, dndose por aceptada la conclusin del contrato, se deben entender aceptadas las dems condiciones propuestas. De lo contrario, tal como se hizo en las
** C.N.Com., Sala E, 14/10/93, "Inta S-A. c. MCS Officina Mccanica S.P.A. s7 ordinario", que confirma la decisin de la 1 instancia P<* * " damentos del fiscal de Cmara, "E.D.", 157-131, con nota de Jorge E. MartorelL

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especificaciones mencionadas, se debi manifestar disconformidad405. La prrroga de jurisdiccin en favor de un tribunal arbitral es vlida aun durante la sust'anciacin del concurso de una de las partes. As Lo resolvi-la Corte Suprema de Justicia 406 cuando la actora promovi demanda ante el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, para que laudara la resolucin del convenio de constitucin de un consorcio empresario entre ambas para la construccin de obras pblicas y fijara los daos y perjuicios. Los tribunales comerciales en primera y segunda instancia entendieron que, en virtud del concurso de la demandada, deba privar el fuero de atraccin. La Corte determin que el art. 134 de la ley de concursos tiene carcter especfico y permite el juicio arbitral si se hubiese constituido el tribunal arbitral antes de la declaracin de quiebra. Ello significa que, aun hallndose en trmite un concurso preventivo, puede constituirse l tribunal arbitral antes del auto de quiebra. De otra manera se posibilitara a una parte pedir su concurso preventivo para sustraerse a la jurisdiccin libremente pactada con la contraria. 6) Perfeccionamiento del contrato. La Corte Suprema consider que tratndose de una operacin de exportacin en la que una parte hace una oferta por carta y manifiesta que slo se. considerar aceptada en el momento de recibir la confirmacin, la remisin de un tlex por un tercero -banco- a los fines de financiar la operacin no puede ser considerada como aceptacin en los trminos del art. 1145, C.C.407. La cuestin se suscit con motivo de un contrato de compraventa de ~S5Q toneladas mtricas de carne enfriada de vacuno ofrecida por la actora a una empresa chilena el 20 de julio de 1966. El $ de agosto de ese ao el
Ver nota anterioT. C.S., 11/7/96, "S.A. Energomachexport c. Establecimientos Mirn S.A.I.C.I.F.A. sJ daos y perjuicios", "E.D.", fallo 48.091, con nota de Jos Domingo Ray. 407 C.S., 28/4/71, "A. J. Hollander Argentina S.A. c. Banco Central de la Repblica Argentina", "J.A.", "Serie Contempornea", 1.14, ps. 418 y ss., con nota de Antonio Boggiano.
406 405

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Banco de Crdito e Inversiones de Santiago de Chile curs un tlex a su corresponsal en Buenos Aires solicitando la apertura de un crdito documentario irrevocable en favor de la vendedora. Dos das despus, el 10, se hizo efectiva la cobertura del crdito por el Banco Central, fecha en la cual la compradora remiti a la vendedora carta de aceptacin. Pero el 9 de agosto el Banco Central devalu la moneda argentina en relacin con el dlar estadounidense, liquidando la operacin al cambio del 8 de agosto. La compradora demand peticionando la liquidacin de la divisa al cambio vigente el 10 de agosto. La Corte hizo lugar a la demanda por los fundamentos reseados. En la venta CIF las mercaderas viajan por cuenta del comprador desde el embarque, lo cual no significa que el dominio se trasfiera en ese momento. Es lcito un traspaso de los riesgos anteriores al dominio. En la venta CIF el comprador corre con los siguientes riesgos: prdida total o parcial de la mercadera por acontecimientos martimos de naufragio, incendios, tempestad u otros siniestros de mar; diferencias de peso por mermas propias de la travesa si se hace sobre peso entregado, y a cargo del vendedor cuando no se prueba esta circunstancia408; desvo de ruta o trasbordo dispuesto por el capitn aun en violacin de las clusulas del contrato de trasporte; retardo; contribucin a la avera comn; errores de aduana del puerto de destino; sustitucin fraudulenta de la mercadera; estiba indebida de la carga; gastos de cuarentena; prdidas y averas en el lugar de destino; caso fortuito; requisicin409. c) Modificacin. Cuando un contrato es precedido por largas negociaciones, que le sirven de antecedente y eventualmente de elementos
408 C.N.Fed. Civ. y Com., Sala II, 3/5/95, "Aseguradores Industriales Ca. de Seguros c. Aerolneas Argentinas", "L.L.", fallo 94.642. El tribunal rechaz la demanda de la aseguradora contra la empresa trasporsta por la mala condicin de anteojos de sol trasportados, en razn de que la mercadera al momento de la descarga registr un peso mayor al consignado en la gua area. 409 C.Com. Capital Federal, 2/12/49, "Weil y Ca., Isidoro, c. Del Sel, R. y N. Ltda. S.A.", "L.L.", 60-46 y ss

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para su interpretacin, se puede aceptar que el contrato qued celebrado verbalmente antes de su formalizacin por escrito. Pero evidentemente, toda disposicin anterior-divergente de las clusulas escritas quedaron sin efecto por la voluntad de las partes expresada por escrito41". d) Obligaciones recprocas.

El contrato de compraventa internacional 4 " celebrado bajo la clusula C.F. (costo y flete) conforma una variable de la compraventa CIF (costo, seguro y flete), que restringe la prestacin del vendedor a la entrega de la mercadera con flete pagado hasta el lugar de destino, ms permaneciendo vigentes los principios de la venta CIF. Si el contrato de compraventa internacional ha sido celebrado bajo la modalidad C.F., el vendedor cumple su obligacin entregando la mercadera a bordo, pagando el flete a destino y haciendo entrega de la documentacin respectiva, en tanto el comprador carga con los riesgos del trasporte. El embarque de mercadera bajo la modalidad costo y flete importa su entrega al comprador, trasmitindole la propiedad, de modo que el riesgo por prdida o deterioro es a su cargo desde dicho momento. En la venta costo, seguro y flete se presume que la calidad de la mercadera, al ser embarcada, se ajustaba al contrato. Sentado ello, si luego del pago o aceptacin de la letra el comprador comprueba que la calidad no es la convenida, puede accionar contra el vendedor, pero debe desvirtuar la presuncin establecida en favor de este ltimo, demostrando que el deterioro de las mercaderas obedece a causas anteriores al embarque. El art. 67, inc. 1, de la Convencin de Viena de 1980 * n contempla una operacin
410 C.N.Com., Sala B. 17/7/63, "Steirische Gusstahlwerke A. G. c. Moto Mecnica Argentina S.A.," "E.D.", 9-111 y ss. 411 C.N.Com., Sala C, 31/10/95, "Bedial S.A. c. Paul Muggenburg and Co. GMBH", "L.L.", fallo 94.372, confirmatorio del fallo de 1 instancia. La demanda fue promovida con motivo de los defectos que haba presentado ' la mercadera adquirida por la actora -championes que. deba ser trasladada desde Hong Kong a Buenos Aires. Publicado en "E.D.", 169-405, con nota de Carolina D. Iud, A propsito de la aplicacin de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas por la justicia comercial argentina. 412 Ley 22.765, "B.O.", 30/3/83.

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muy frecuente en las compraventas internacionales, cuando el vendedor se Umita a entregar la mercadera a un trasportista, trasmitiendo el nesgo mediante la entrega al primer porteador. Ello implica que es el comprador quien debe afrontar los riesgos durante el perodo en el cual los efectos son trasportados, pues est en una situacin ms ventajosa que el vendedor para reclamar una indemnizacin del trasportista o de la compaa aseguradora 411 . Tratndose de una venta FOB la obligacin del vendedor de entregar la mercadera a bordo del buque implica que corren por su cuenta todos los gastos necesarios a tal fin. Sin embargo, la visacin consular no es requisito para el embarque sino para la descarga e introduccin de la mercadera en el pas de destino, motivo por el cual el pago de los aranceles consulares est a cargo del comprador414. e) La prestacin caracterstica.

De conformidad con lo dispuesto por los arts. 1215 y 1216, C.C. argentino, cabe declarar incompetentes a los tribunales argentinos para conocer en el litigio referido a un contrato de compraventa' de mercadera con clusula FOB en un puerto italiano, pues la jTrestacin caracterstica se cumple con la entrega" d Ta mercadera a bordo de un buque en Italia 415 . La ley aplicable a un contrato con prestaciones recprocas fue materia de decisin por el Tribunal Federal alemn el 22 de setiembre de 1971 416 . En el caso, un fabricante alemn conC.N.Com., Sala C, 31/10/95, "Bedial S.A. c. Paul Mggenburg and Co. GMBH s./ ordinario", "E.D.", 169-405 y ss., con comentario de Carolina D. Iud. El caso fue resuelto conforme al derecho interno y al axt. 67, inc. 1, de la Convencin de Viena de 1980, si bien el contrato objeto de la litis fue concluido con anterioridad a la vigencia de la convencin. 414 C.Civ. y Com. Fed. Capital Federal, Sala 2. 29/2/70, "Subterrneos de Buenos Aires c. General Electric Argentina S.A.", "JA.", "Serie Contempornea", t. 9, p. 131415 CN.Com., Sala E, 14/10/93, "Inta S.A. c. MCS Officina Meccanica S.P.A. s7 ordinario", que confirma la decisin de la 1 instancia por los fundamentos del fiscal de Cmara; "E.D.", 157-131. 418 Comentado por Bemd von Hofmann, Vertragsannohme J** Schweigen im intemationaUn Schuldreckt, "Rabels Zeitscnrift", 1972, Heft 3, ps. 510 y ss.
413

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vino con un comerciante francs que este ltimo distribuira en forma exclusiva en Francia los productos del primero. Contra cada pedido de mercadera, el fabricante enviaba su conformidad con trascripcin de las condiciones generales de entrega, entre ellas una clusula de competencia de los tribunales del fabricante. Con motivo del incumplimiento del convenio de exclusividad, el comerciante retuvo pagos al fabricante, interponiendo ste demanda ante los.tribunales alemanes de su domicilio. El comerciante francs consider invlida la clusula atributiva de competencia. El Tribunal Federal alemn decidi que la validez de la clusula deba ser resuelta por aplicacin del derecho francs. Fundament su decisin explicando que no era posible determinar la ley elegida por las partes por medio de su voluntad real o hipottica aplicable a todo el contrato. Por ello, tratndose de obligaciones recprocas, la ley del lugar del cumplimiento de la obligacin de cada parte determina sus obligaciones. Este fallo abandona el concepto de la prestacin caracterstica para priorizar el lugar de cumplimiento de cada obligacin. Decidir as implica apartarse de la ley nica aplicable al contrato, que ab initio del negocio se conoce o puede conocer (en este caso, no era otro que el mismo derecho francs). El Uniform Commercial Code de los Estados Unidos de Amrica regula, en el art. 2-205, la oferta en firme -irrevocable-. Conforme a esta disposicin," una oferta en firme debe ser emitida en documento firmado. Si se halla incorporada a un formulario provisto por el destinatario, requiere que el oferente firme esta clusula en forma separada*17. En relacin con el perfeccionamiento del contrato en caso de oferta, el Proyecto de Cdigo Civil elaborado por la Comisin especial de unificacin legislativa en lo civil y comercial de la Cmara de Diputados de la Repblica Argentina en su art. 1147 establece los requisitos para que una propuesta constituya una oferta: que sea dirigida a persona determinada o determinable, que sea lo suficientemente precisa para poder individualiza? las obligaciones de las partes y que se pueda
Alejandro M. Garro, La formacin del contrato en la Convencin de Viena sobre compraventas internacionales y en el proyecto de unificacin, Revista Jurdica de Buenos Aires", 1987-HI-42.
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interpretar razonablemente la intencin del oferente de obligarse. Esta disposicin es ms exigente que la del art. 1148 del Cdigo Civil actual 413 . El artculo del Proyecto es similar a la norma de la Convencin de Viena (art. 14.1), existiendo diferencias en cuanto a la determinacin del destinatario y precisin de los trminos de la propuesta. La Convencin de Viena establece que la oferta surtir efecto cuando llegue al destinatario, si es irrevocable (art. 15), o hasta su aceptacin. . La ley suiza de derecho internacional privado de 1987 establece en su art. 123 que la parte que no responde a una oferta puede solicitar que los efectos del silencio se rijan por la ley de su residencia habitual.

XII.

CONTRATO DE TRASPORTE.

a)

Calificacin.

La Convencin de Varsovia de 1929 4l9 califica como trasporte internacional .el trasporte en el cual el punto de partida y el punto de destino estn situados en territorios de dos partes contratantes, o en territorio de una sola, si hay alguna escala prevista en el territorio de otro Estado, aunque no sea contratante. La misma Convencin define, como categora dentro del trasporte areo, el trasporte sucesivo, que puede ser de personas o de mercaderas. Sobre la base de lo establecido en el art. 30 de la Convencin de Varsovia y el art. 151 del cdigo aeronutico, cabe considerar que, en caso de haberse concertado un contrato de trasporte areo sucesivo de personas, el viajero slo estar habilitado a reclamar el resarcimiento de daos y perjuicios causados en el trasporte areo en relacin con el porteador que hubiere efectuado el trasporte en el cual se produjo el acAlejandro M. Garro, La formacin del contrato en la Convencin de Viena sobre compraventas internacionales y en el proyecto de unificacin, "Revista Jurdica de Buenos Aires", 1987-I-18. 419 Ley 14.111. Adhesin al Protocolo de La Haya de 1955, modificatorio, por ley 17.386.
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cidente, ya que dicha norma no autoriza a formular reclamo contra la compaa emisora del billete 420 . Cuando se trata del trasporte de cosas, stas no pueden individualizar el momento en que se produjo el dao. Por ello el expedidor puede demandar al primer trasportista y el destinatario al ltimo, adems de la responsabilidad del trasportista que efectu el tramo del viaje en cuyo trascurso se produjo el dao421. El Tratado de Derecho de la Navegacin Comercial de Montevideo de 1940 establece en su art. 25 que los contratos de fletamento y de trasporte de mercaderas o de personas que tengan por objeto esos trasportes, entre puertos de un mismo Estado, se rigen por sus leyes, cualquiera que sea la nacionalidad del buque. Cuando los mismos contratos deban tener su ejecucin en alguno de los Estados, se rigen por la ley vigente en dicho Estado (art. 26). Se entiende por lugar de ejecucin el del puerto de descarga de la mercadera o desembarco de las personas (art. 26). Las disposiciones sern aplicables a la navegacin fluvial, lacustre y area (art. 43). A pesar de ello, la Cmara Federal resolvi que cuando se demanda indemnizacin derivada de un contrato de trasporte celebrado en Buenos Aires entre una compaa de aeronavegacin y una persona domiciliada en esta dudad -quien deba ser trasportada en viaje de ida y vuelta hacia Asuncin del Paraguay y desde sta nuevamente a Buenos Aires- na corresponde aplicar la Convencin de Varsovia, invocada por las partes, sino el art. 1209 del Cdigo Civil, habida cuenta de que tanto el lugar de celebracin como el de cumplimiento
420 C.S., 18/4/97, "Landzuri, G. M. S., viuda de, c. Empresa Aerolneas Argentinas S.E.", "E.D.", fallo 48.088 con comentario de Federico Videla Escalada, Calificacin por la Corte Suprema de un contrato de trasporte areo sucesivo. El comentario analiza asimismo el trasporte de hecho y la Convencin de Guadalajara de 1961. 421 Federico Videla Escalada, La responsabilidad del trasporte areo en los casos de trasportes sucesivox, "E.D.", 144-283 y ss., - comentando un fallo de la C.N.Civ. y Com. Fed., Sala 1,18/12/90, "Lder Compaa Argentina de Seguros c. Air France y Aerolneas Argentinas". La sentencia hizo lugar a la demanda en virtud de la responsabilidad solidaria de ambas demandadas, sin perjuicio del derecho de repeticin de Aerolneas Argentinas contra Air France.

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estn en la ciudad de Buenos Aires, lu^ar del domicilio de ambas partes 422 . La sentencia asimila el viaje de ida y vuelta al viaje redondo, sin interrupcin. En el primer caso, estamos en presencia de dos contratos de trasporte qu se regiran, de no aplicarse una convencin, por la ley del lu^ar de cumplimiento de cada uno de ellos. El contrato de trasporte internacional por servicios'acumulativos tambin se diferencia del caso presente, pues se da cuando se emite una carta de porte nic aun cuando intervienen empresas diferentes. En el viaje de ida y vuelta se enteT* as W>feto& \nd?:p%Ti4\%Ti'ieB. La Cmara Federal Civil y Comercial aplic en un caso de sobrevena de pasajes la ley argentina por ser la ley del lugar de cumplimiento del viaje de vuelta 423 . La Convencin Interamericana sobre contrato de trasporte internacional de mercadenVpor carretera de Montevideo de 1989, que no ha sido ratificado por nuestro pas, define al contrato de trasporte de mercaderas por carretera como todo contrato en virtud del cual el portador ge compromete, mediante el pago de un porte o precio, a trasportar mercaderas por tierra de un lugar a otro en vehculos que emplean carreteras como infraestructura vial (art. 1, <*) Define el contrato de trasporte de mercaderas por carretera acumulativo al que, celebrado mediante la expedicin de un conocimiento de embarque nico, se realiza sucesivamente con vehculos de distintos tjasportadores (art. 1, b). En caso de trasporte acumulativo, el trasportador inicial y el final sern solidariamente responsables ante el cargador, el consignatario y el titular del conocimiento de embarque, independientemente del lugar en el cual se produzca el dao, avera o prdida o se hubiere ocasionado la'demora o taita de entrega (art. 14).
* CN.Fed., Sala Civ. y Com., 20/5/65, "KahaH. Roberto, c Aerolneas Argentinas", "E.D.", 25-141 y ss., con nota de Wemer Goldschmidt, Problemas del derecho internacional privado aeronutico. v. 423 CFed. Civ. y Com., Sala 1,7/3/96, "Salsamei^. L. te, y otro c. viasa Venezolana de Aviacin S.A.", "L.L.", fallo 94.442.

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6) Riesgos del trasporte. La clusula feliz arribo de la nave slo contempla los riesgos e inconvenientes propios del trasporte por agua que son parte de la inseguridad de la llegada del barco en relacin con la incertidumbre sobre la posibilidad del trasporte para el arribo en tiempo propio y en estado de entrega y recibo. La expropiacin de mercadera en destino no puede considerarse comprendida en la salvedad de feliz arribo42*. c) Jurisdiccin argentina en un contrato sin contacto argentino. La actora, una sociedad de responsabilidad limitada domiciliada en Hamburgo, import una partida de arroz blanco que fue embarcada en Corea a bordo del buque "Pavio" el 23 de noviembre de 1973. Al momento del desembarco la carga present daos y averas producidos por el agua. Estando el buque "Pavio" en el puerto de Buenos Aires, la actora solicit y obtuvo un embargo preventivo y la interdiccin de salida del navio. Otorgadas las garantas suficientes, la interdiccin fue levantada. Al ordenar el tribunal el traslado de la demanda, la demandada opuso excepcin de incompetencia de la Justicia argentina. La Corte Suprema 425 decidi que la jurisdiccin internacional argentina es concurrente aplicando la ley 20.094, art. 61242s.
C.Com. Capital Federal, 2/12/49, "Weil y Ca, Isidoro, c. Del Sel, R. y N. Ltda. S.A.", "L.L.", 60-46 y ss. 425 C.S., 25/11/75, "Eberth Clemens G.m.b.H. c. Buque Pavio", "L.L.", 1976-B-93 y s s , con comentario de Werner Goldschmidt, Jurisdiccin internacional en derecho martimo. 426 Como bien razona Goldschmidt, la actora debi haber deducido la demanda en Alemania. Ello habra sido lo adecuado. El art. 614 de la ley 20.094 contempla el caso de trasportes con destino argentino o demandados domiciliados en la Argentina. El art. 612 establece que los tribunales nacionales son competentes para entender en todo juicio en que sea parte un propietario o armador de un buque de bandera extranjera, en los caaos que, segn esta ley, puede ser embargado. El art. 614 dispone que los tribunales nacionales son competentes para conocer en los juicios derivados de los con424

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En el mbito del Mercosur, el Grupo Mercado Comn ha encomendado a los subgrupos 5 y 6 el estudio del trasporte terrestre y martimo, como consecuencia de lo cual se ha concluido el Acuerdo de Trasporte Multimodal Internacional entre los Estados Partes del Mercosur, que se basa en el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Trasporte Multimodal Internacional de Mercancas de 1980427. El acuerdo se aplica a los contratos de trasporte multimodal cuando el lugar en el cual el operador tome o entregue la mercadera se halle en un Estado Parte. La responsabilidad del operador comienza cuando recibe bajo custodia la mercadera y hasta su entrega al destinatario y lo obliga a entregar un documento de trasporte multimodal- Y fija el plazo de prescripcin en doce meses 428 . El Restatement Second declara ley aplicable la del lugar del despacho de la mercadera o partida, aplicando en los viajes redondos la ley del lugar de la partida inicial. XIII. CONTRATO DE INTERMEDIACIN. La autonoma de la voluntad en un contrato de intermediacin internacional fue reconocida por nuestra Corte Suprema*29. Se trataba en el caso de una demanda contra la Ditratos de utilizacin de los buques, cuando las obligaciones respectivas se deban cumplir en la Argentina, salvo que el actor opte por los tribunales del domicilio del demandado. En contratos de fletamento, trasporte de carga o de personas y, en general, en todo contrato en que el trasportador asuma la obligacin de entregar los efectos en destilo, es nula toda clusula que establezca otra jurisdiccin que la de los tribunales argentinos. 427 Sara Feldstein de Crdenas, Trasporte en el Mercosur, "Revista del Notariado", enero/marzo 1996, ps. 99 y ss. Acuerdo de Trasporte Multimodal Internacional entre los Estados Parte del Mercorsur, en Adriana Dreyzin de Klor y Amalia Uriondo de Martino, Derecho internacional priuado y de la integracin regional, fuentes convencionales, Buenos Aires, 1996, ps. 1178 y ss. 428 Sara Feldstein de Crdenas, ob. cit., p. 99. 429 C.S., 15/3/94, Tactician Int. Corp., y otros, c. Direccin General de Fabricaciones Militares", "L.L.", 1995-C-128/133, con nota de Eduardo L. Gregorini Clusellas. La C.N.Com., Sala E, 1/3/84, en los autos "Arrebillaga, A. E., y otra, c. Banco de la Provincia de Santa Cruz", "E.D.", 109-711, con comentario de Werner Goldschmidt, estableci que la eleccin -del derecho

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reccin General de Fabricaciones Militares por el cobro de la comisin derivada de la intermediacin realizada en la compraventa de armas a Irn. Luego de varios embarques, se acuerda entre comprador y vendedor dejar sin efecto una parte de la exportacin convenida y dejar en suspenso la otra. Los intermediarios, que haban percibido la comisin por los embarques efectuados, reclamaron la correspondiente a las ventas no concretadas. La Corte decidi que el corretaje internacional se rige por el derecho interno argentino en todo aquello en que las partes no hayan negociado y pactado una configuracin normativa especial, lo que ocurri en el caso, pues de la documentacin surga que las partes hicieron depender el cobro de la comisin de lo que llamaron la "operacin concretada" ya que se pact que la comisin deba ser efectivizada por los bancos pagadores en cada oportunidad en que se liberasen los fondos de las respectivas cartas de crdito. Se admiti as la autonoma real tcita de la voluntad y se rechaz el pago de comisin de operaciones no concretadas. La Cmara Nacional en lo Comercial430 decidi que las partes, en contratos internacionales -en el caso, el actor contrat como agente de turismo el alojamiento en la Argentinapueden elegir el derecho aplicable al contrato, en los lmites pertinentes. La Convencin de La Haya de-1978 aplicable a los contratos de intermediacin y representacin 431 comprende la actividad del intermediario consistente en recibir y comunicar propuestas o efectuar negociaciones en nombre de otras personas. Acepta la autonoma de las partes (art. 5). En su defecto, aplica la ley del establecimiento profesional o de la residencia habitual del intermediario al momento de establecer la relacin. Ser aplicable la legislacin del pas en el cual el intermediario deba ejercer su actividad principal si el representado tiene su establecimiento profesional o residencia
argentino puede ser tcita al sustentar las partes sus pretensiones y defensas en el derecho argentino. Aplic el derecho argentino al contrato de intermediacin entre bancos y al contrato de prstamo. 430 CN.Com., Sala E, 27/2/84, "Deutsches Reisebro, G. M.( c. Speter, A.", "E.D.*, 108-233. 431 Ratificada por ley 23.964, "Boletn Oficial". 10/9/91.

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habitual en ese Estado. Cuando el representado o el intermediario tengan varios establecimientos profesionales, el presente artculo ser interpretado como refirindose al establecimiento con el cual la relacin de representacin est ms estrechamente vinculada (art. 6). Cualquiera que sea la ley aplicable a la relacin de representacin, se deber tener en cuenta respecto de las modalidades referidas a la ejecucin la ley del lugar de ejecucin fart. 9). La Convencin no se aplica a los contratos de trabajo. La. yj.r\srudv.c& de. l<as Estados Uvdis, de amanea aplica a los contratos de intermediacin predominantemente la lex fori, aun cuando en algunos casos hace referencia al centro de gravedad 4 ' 2 . En "Warner v. Kressly''433 el actor era un corredor con licencia en Washington, lugar del tribunal, Oregon e Idaho. El demandado, residente de Idaho, venda tierras en Idaho, en la Columbia Britnica y en Canad, y neg el pago de la comisin en relacin con las tierras en Canad en razn de que el actor no estaba matriculado all, como lo exige la legislacin local. El tribunal de Washington consider a Idaho lugar de la relacin ms significativa y aplicando esta legislacin hizo lugar a la demanda por cobro de comisin. Otra decisin interesante es la del caso "Shasta Livestock Auction Yard, Inc. v. Bill Evans Cattle Management Corp."*34. Un agente de Idaho compr ganado efl California para ser entregado en Arizona. El agente negociaba por s y para un nmero de mandantes, vendindoles a estos ltimos a menor precio que el de adquisicin, ms una comisin, a los efectos de atraer ms compradores, y financiaba las nuevas transacciones con el producido de esas ventas. El juicio se promovi cuando el agente ya no dispuso de fondos suficientes para cubrir el giro entregado al vendedor a pesar de haber ya cobrado y depositado el precio recibido de su mandante. El vendedor demand al mandante. La legislacin de California desobliga al mandante que ha pagado antes de que el vendedor le manifieste que lo har responsable, norma que el tribunal de
432 433 434

Scoles-Hay, Conflicto of latos, St. Paul t&nn., 1992, p. 713. Scoles-Hay, ob. cit.. p. 712. Scoles-Hay, ob. cit., p. 714.

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Idaho aplic435 en virtud del vnculo ms significativo con el negocio.

XIV.

PROTECCIN DEL CONSUMIDOR.

La globalizacin y creciente integracin de los mercados obliga a estudiar el rgimen jurdico de responsabilidad por los productos. El rgimen jurdico de la responsabilidad por el producto se desarrolla en los Estados Unidos de Amrica dejando a un lado el precedente ingls del siglo XIX "Winterbottom vs. Wright"436, segn el cual los vendedores de mercaderas no tenan ninguna responsabilidad -ni contractual ni extracontractual- excepto con el comprador inmediato. "Winterbottom" vers sobre la violacin de un contrato de mantenimiento de una carroza de correos por parte del arrendador. El tribunal sostuvo que el incumplimiento en hacer las reparaciones no haca responsable al arrendador ante el conductor lesionado al desplomarse la carroza. La relacin contractual fue dejada a un lado por la Corte Suprema del Estado de Nueva York en 1916 en el caso "Mac Pherson vs. Buick Motor Co."437, permitiendo demandas de responsabilidad por negligencia del fabricante y del distribuidor. Corresponde al consumidor el deber de demostrar la negligencia del fabricante. El 9 de mayo de 1995438 la Corte Federal alemana tuvo que fallar en el caso en que una menor de 9 aos que busc dos botellas de vidrio con agua mineral del stano de la casa de sus padres, apoy las botellas para cerrar la puerta del stano y al volver a levantarlas, una de ellas explot dandosele un ojo. A pesar de la intervencin quirrgica posterior, su visin qued reducida al 0,6.
435

El Restatement Second en el parg. 208 no lo exime de responsa- <

bilidad. Friedrich K. Juenger, Derecho conflictual americano en materia de responsabilidad por el producto. Universidad Autnoma de Ciudad Jurez, "Jus", 1986-1987, voL 2, p. 190. 437 217 N.Y. 382, 111 N.E. 1055 (1916). 438 (NJW 1995, Heft 33).
436

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En la causa reseada, el Tribunal Federal hizo lugar a la demanda en virtud de la pericia tcnica que dictamin que una explosin espontnea de una botella de vidrio conteniendo agua mineral se puede producir como consecuencia de una mnima rajadura en el vidrio. En el caso de autos, el vidrio haba sido analizado, pudindose comprobar la posible rajadura. A pesar de ello, las instancias inferiores haban rechazado la demanda argumentando que el defecto de la botella, segn el dictamen, no hubiera podido ser comprobado por el fabricante conforme al estado de la ciencia y de la tcnica. La Corte no tom en cuenta el argumento del fabricante, que de haber existido una falla, se hubiera producido durante el perodo de fabricacin, por no haber sido ello acreditado por la demandada. Tampoco consider causal eximente de responsabilidad la imposibilidad de detectar el defecto. El Uniform Commercial Code de los Estados Unidos de Amrica incorpor en la seccin 2-318 el concepto de la "garanta implcita" en virtud de la cual el fabricante garantiza la seguridad de ste a todo comprador439. Esta garanta, sin embargo, es consecuencia de la responsabilidad contractual del fabricante y en tal carcter puede ser limitada mediante clusulas eximentes. En 1963, el juez Traynor de la Corte Suprema del Estado de California, introdujo la responsabilidad objetiva o por el riesgo creado en el caso "Greenman vs. Yuba Power Productos, Inc."440, incorporada al ao siguiente al art. 402 A del Restatement Second of Torts. La ley de Quebec de 1991 establece en su modificacin al art. 3117 del Cdigo Civil que la aplicacin de la ley elegida por las partes en contratos de consumo no puede impedir la aplicacin de las normas imperativas de proteccin al consumidor del Estado de la residencia de ste. La ley de introduccin al Cdigo Civil alemn de 1986 establece en su art. 29 que en el contrato que tenga por objeto proveer cosas mobiliarias corporales o servicios a un consumidor, incluido el financiamiento, la autonoma de las partes no puede privar al consumidor de la proteccin que le aseguran las normas imperativas de la ley del lugar de su residencia
439 440

F. Juenger, ob cit., p. 191. 59 Cal. 2d. 57, 377 P. 2d. 897, 27 Cal. Rptr. 697 (1963).

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I

habitual. La ley suiza de derecho internacional privado de 1987 en su art. 120 excluye la eleccin del derecho en esta materia.

XV.

CONTRATO DE TRABAJO.

a) Eleccin de las partes del derecho aplicable. El derecho internacional privado se caracteriza por estar integrado por normas de colisin que indican cul derecho es aplicable al caso. Sin embargo, en materia contractual, estas normas se aplican subsidiariamente en el supuesto de no haber pactado las partes el derecho aplicable. Podemos, en principio, afirmar que la autonoma de la voluntad rige en materia laboral441. La autonoma de la voluntad es la que en. .materia contractual exterioriza el inters de las partes, pues el lugar de celebracin del contrato puede ser casual y las prestaciones ser recprocas y tener diferentes lugares de cumplimiento. Asimismo, el lugar de cumplimiento de la prestacin no incluye el lugar de los preparativos y la ejecucin puede ser continuada. El domicilio y la nacionalidad de las partes tambin pueden ser diferentes. Este principio debe ser aplicado en materia laboral contemplando su compatibilidad con el carcter tuitivo del derecho del trabajo. La ley de contrato de trabajo 21.297 establece en el art. 3 la aplicacin de la ley argentina del lugar de ejecucin, reproduciendo el contenido del art. 1209 del Cdigo Civil. Suprimi el ltimo apartado del art. 3 de la anterior ley 20.744, que estableca la aplicacin de la ley del lugar del cumplimiento, que poda ser aplicada aun de oficio. Institua, ai441 Convencin de Roma de 1980, art. 3; Arturo S. Bronstein, La aplicacin de la ley nacional y de la ley extranjera en el derecho individual del trabajo: el caso de los empleados de empresas multinacionales, "Legislacin del Trabajo", 1985, XXXHI-663 y ss. C.N.Trab., Sala II, 7/5/69, "Livitsanis, Nicols, c. Allseas Shipping Co.", "E.D.", 38-323, admite la eleccin de la ley aplicable cuando ella es justa.

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mismo, el favor operarii**2. Sin embargo, nada dice en relacin con la facultad de las partes de elegir libremente su derecho en lo que se ha de estar a las normas del derecho comn443. Nada obsta, pues, a que las partes puedan elegir el derecho aplicable. Sin embargo, parecera que el lmite sigue siendo el favor operarii aun despus de la reforma444, que sera una manifestacin del orden pblico internacional argentino en una materia en la cual impera el principio in dubio pro operario. El principio de la autonoma de la voluntad fue aplicado a rajatabla por el Tribunal de Trabajo de Zarate 445 cuando rechaz la demanda del actor contra la sucursal en Buenos Aires de la demandada. El actor, contratado en la Argentina y sometido a un riguroso examen mdico, fue enviado a Venezuela, donde enferm en razn de las condiciones insalubres de trabajo en caeras subterrneas. Repatriado a la Argentina, promovi la accin. La demandada sostuvo que la sucursal no responde por la matriz, constituida en Panam, y que es aplicable la ley del lugar del cumplimiento del contrato, en Venezuela, y no la ley argentina del lugar de su celebracin. En el contrato las partes se sometieron a la ley venezolana. El tribunal resolvi que la eleccin del derecho venezolano por las partes es vlida en tanto no viola regla imperativa alguna, pero que ante la falta de prueba de su contenido por la parte actora, la demanda debi ser rechazada 446 . No consider que la ley elegida por las partes no era otra que la ley del lugar del cumplimiento de la obligacin, a la cual remite nuestra norma indirecta, y que no resolver de conformidad con esa ley era denegar justicia.
**2 Atribuido a W. Goldschmidt, Martn J. Caselli, Derecho internacional privado y el contrato individual de trabajo en el Mercosur. Valor justicia e integracin, "E.D.", 161-844. __ 443 Eduardo L. Ferm. Derecho internacional privado del trabajo, Tratado de derecho del trabajo dirigido por Vzquez Vialard, Buenos Aires, 1982, t. 2, p. 894, considera la norma como superflua e innecesaria. *** Ferm, ob. cit., p. 895. " T.Trab. Zarate, 9/12/70, "Eiras Prez, L., c. Techint Engmeenng Company S.A.", "L.L.", 142-176 y ss. con nota de Weraer Goldschmidt, W juez y el derecho natural. . 446 Este fallo ocasiona un resultado disvalioso adems de P*^* m " fundadamente que los contratos se rigen comnmente por la ley del l u g de su celebracin.

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b) "Ius variandi"

internacional.

La movilidad internacional del, empleado ocasiona conflictos de leyes pues si bien el contrato de trabajo puede estar sometido a un derecho extranjero, se aplican las disposiciones locales de orden pblico y en tal carcter las convenciones colectivas de trabajo. La jurisdiccin de nuestros tribunales en demandas promovidas contra una sociedad constituida en el extranjero que tena registrado su domicilio en la Capital Federal fue admitida por la Cmara Nacional del Trabajo en 1961 **7. La Corte de Apelacin de Pars se expidi al respecto en un caso promovido por un empleado bancario contra la sucursal del banco en Francia*48. El empleado, de nacionalidad portuguesa, entr al servicio del banco en Portugal en 1971 como dependiente. Despus de ocupar cargos diversos en Portugal hasta 1972, en 1979 se reintegr a la sucursal del banco en Francia, donde fue promovido en varias oportunidades. Siendo uno de los directivos de la sucursal francesa en 1990 se le comunic -con preaviso de doce meses- que sera trasladado a Porto, Portugal. Este traslado fue adelantado en seis meses y el empleado solicit en Francia la aplicacin de la convencin colectiva francesa de bancos. Entretanto, el banco dio por rescindido el contrato laboral por abandono de tareas en Portugal. La primera instancia consider que el actor se vincul en 1979 con la sucursal francesa por medio de un contrato sujeto a la convencin colectiva francesa de^ bancos y sus indemnizaciones. La Corte de Apelacin decidi, en cambio, que el contrato de trabajo de derecho portugus, cuando no existe novacin, est sometido al derecho portugus, lugar en que el contrato fue celebrado y tuvo principio de ejecucin, siendo portuguesa la nacionalidad del actor y tratndose -en el caso del banco- de una persona jurdica portuguesa sin autonoma en Francia. La convencin colectiva francesa tampoco haba
CN.Trab., Sala n, 27/4/61, "Pineda, Manuel, c. The Snthfield o Argentina Meat Co. Ltd., "UL", Repertorio. XXH-112. 448 Cour d'Appel de Paris (18 Ch. E.)| "Banco Borges et Irmao c. M. Da Cunha", "Rev. Crit Dr. Int. Priv", 1996-2-320 y ss.
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sido aplicada durante la vigencia del contrato para la determinacin del salario. La novacin como base para determinar la aplicacin de un derecho determinado surge de tres decisiones de la Corte de Casacin del 30 de junio de 1993449. En el primer caso*50 el empleado, de nacionalidad italiana, contratado por Carrefour Francia en 1971, fue enviado en 1977 a Brasil para dirigir una sucursal. Un contrato de trabajo fue celebrado en Brasil con la filial local para cumplir con las normas imperativas del derecho de trabajo brasileo. En 1985 fue despedido, discutiendo las partes la ley aplicable a la ruptura contractual. La Corte de Casacin declar aplicable la ley francesa al considerar que la celebracin de un nuevo contrato en Brasil con la filial fue al solo efecto de cumplir con las disposiciones imperativas de dicho pas. En el segundo caso451, el actor trabajaba para un centro de investigacin en Francia, luego fue asignado a una filial en Gran Bretaa y posteriormente a distintas agencias situadas en Asia. En Gran Bretaa firm un contrato declarando aplicable la ley inglesa. Al finalizar la relacin contractual en 1985 el actor solicit la aplicacin de la ley francesa de la sociedad matriz. El tribunal de apelacin y la Corte de Casacin declararon aplicable la ley inglesa en virtud del nuevo contrato celebrado entre las mismas partes. En el tercer caso, "M. Mjorndal c. Trelleborg, et autre" 452 , el actor, de nacionalidad sueca, haba sido contratado por una sociedad sueca para desempearse en la filial francesa de la sociedad. El contrato fue renovado tres veces. Al expirar el ltimo'perodo se le notific que se podra reintegrar a un cargo en la matriz en Suecia. Por ello promovi demanda por despido ante los tribunales franceses, considerando aplicable la ley francesa que no contempla el contrato de tiempo determinado. La Corte de Apelacin consider que el contrato no haba sido celebrado con la filial sino con la matriz y la Corte de Casacin no abri el recurso pues el actor no demostr
"Rev. Crit. Dr. Int. Priv", 1994-2-323 y ss. "Soc. Carrefour, et autre c M. de Marchi". "M. Robertson c. Centre Experimental de Recherches du Btiment et des Travaux Publics". * Cour de Cassation, Ch. soc, 29/5/91, "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", 81468 y ss.
450 451 443

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que la ley elegida por las partes era menos favorable a su pretensin. La Corte de Casacin francesa no acepta considerar al grupo societario como empleador nico. Sin embargo, la mayora de los conflictos se presentan con motivo de empleados que son trasladados de una filial a otra de la misma matriz. La Unin Europea, por medio de la directiva del 14 de octubre de 1991, establece que el empleado debe recibir un documento escrito con mencin de la duracin del trabajo en el extranjero, la moneda de pago, ventaja de la expatriacin y condiciones de repatriacin45'1. En defecto de legislacin uniforme, la licitud del traslado del empleado por un perodo de tiempo de la sociedad matriz a una filial se rige por la ley del primer empleo. Pero una vez efectivizado el traslado, las normas laborales del domicilio de la filial se aplican acumulativamente a las de la relacin laboral originaria454. En caso de falta de pago del salario, el empleado puede demandar por aplicacin de ambas legislaciones. Cuando el traslado es definitivo, parece ms razonable la aplicacin de la ley del domicilio de la filial como ley del lugar de la ejecucin. Ms difcil resulta determinar la ley aplicable al clculo de antigedad del empleado que ha sido trasferido peridicamente durante la vigencia de la relacin laboral con empresas filiales de una misma matriz. El Code du Travail francs de 1973 establece que el empleado despedido por la filial debe ser reubicado por la matriz, y que en su defecto debe indemnizarlo computando la antigedad en el exterior. La Cmara de Trabajo de la Capital Federal455 rechaz la demanda de un periodista contratado en Buenos Aires y enviado a Espaa, revocando la decisin de la instancia anterior que haba aplicado la ley argentina. El tribunal de alzada declar que indubitablemente el contrato de trabajo que vincul a las partes se deba ejecutar fuera del pas desde el
Marie-Ange Moreau, "Rev. Crit Dr. Int. Priv", 1994-329. Rolf Birk, Die multinationalen Korporationen im internationalen Arbeitsrecht, Berichte der Deutschen Gesellschaft fr Voelkerrecht, Heft 18,1978, ps. 299 y ss. 465 C.N.Trab., Sala V. 27/7/88, "Sarmiento, C. M., c. Editorial Perfil S.A.% sentencia 41.498.
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inicio. Por ello, por aplicacin de la ley de contrato de trabajo 21.297 y del art. 1210 del Cdigo Civil se deba aplicar la ley del lugar de ejecucin, pues las partes nada haban pactado y ello no era compatible con el orden pblico. Sin embargo, rechaz la demanda conforme a que el derecho brasileo aplicable no haba sido probado ni tampoco invocado por la actora. c) El lmite a la eleccin de la ley aplicable. La determinacin de la ley aplicable y la autonoma de la voluntad tienen su lmite en el orden pblico internacional del foro y en las normas de polica. As, pues, la eleccin de un derecho aplicable al contrato de trabajo internacional no debe tener por finalidad evitar la aplicacin de normas de proteccin al empleado. El contenido puede ser muy dispar, pues mientras que en los pases en vas de desarrollo la legislacin laboral garantiza un salario mnimo obligatorio, la preocupacin de los pases industrializados est en el extremo opuesto, para evitar que la suba de los salarios cause inflacin436. La ley de introduccin al Cdigo Civil alemn de 1986 establece en su art. 30 que la eleccin del derecho aplicable no puede tener como consecuencia privar al trabajador de la proteccin que le aseguran las disposiciones imperativas del derecho que sera aplicable en defecto de eleccin. ste sera el derecho del lugar del cumplimiento o del establecimiento que lo ha contratado, cuando el contrato se ejecuta en jurisdicciones diversas, salvo contactos ms estrechos con otra ley. La ley de Quebec de 1991, que modifica el Cdigo Civil en lo referente al derecho internacional privado, en el art. 3118 establece que la eleccin del derecho aplicable al contrato de trabajo no puede privar al trabajador de la proteccin que le acuerdan las disposiciones imperativas de la- ley del Estado en que habitualmente cumple con su trabajo, aun cuando ste se desempee temporariamente en otro. Cuando se desempea en Estados diferentes, la ley del domicilio o establecimiento del empleador.
Pactos sociales y leyes quefrenanlos salarios, como la ley holandwa del 12 de febrero de 1970; Birk, ob. cit., p. 302.
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La ley suiza de derecho internacional privado de 1987 establece en su art. 121 que los contratos de trabajo ejecutados en diversos Estados se rigen por la ley del Estado del lugar del establecimiento, domicilio o residencia habitual del empleador. La autonoma de la voluntad est limitada a la eleccin entre la ley de la residencia habitual del empleado o empleador. d) Contrato nulo segn la ley aplicable. En materia contractual, la doctrina mayoritaria sostiene, como vimos supra, que la eleccin de las partes de un derecho aplicable al contrato que lo declara nulo debe ser respetada; ello sufre modificaciones en materia laboral, pues la existencia de relacin efectiva del trabajo, dada la naturaleza tuitiva del derecho laboral, no puede ser cuestionada 457 . e) Derechos sindicales. No est legislado la materia de la cogestin. Cuando empleados integran los rganos societarios, su traslado a otra filial de la misma empresa madre les hace perder esta posicin, en virtud del carcter territorial de la legislacin societaria y el no reconocimiento del grupo societario como tal 458 . No se puede soslayar que la cogestin integra el derecho societario aun cuando exista en el inters del empleado. La ley alemana de 1976 (Mitbestimmungsgesetz) establece en el caso de empresas multinacionales extranjeras con filiales en Alemania -que a su vez dependen unas de otras- que la cogestin tiene lugar en la sociedad ms estrechamente vinculada a la matriz (5 a prr.). Se aplica la ley alemana aun cuando la sociedad alemana est controlada por la extranjera en virtud de su participacin mayoritaria o convenios de control. Las normas sobre participacin son territoriales 459 .
Ferm, ob. cit., p. 895. Blaise Knapp, La protection des travailleurs dans les groupes internationaux de socits, Universit de Genve, Centre d'tudes Juridiques Europennes, Colloque sur le droit international priv des groupes de socits, Ginebra, 9-11/5/73. 489 Antonio Boggiano, Contrato internacional de trabajo, "L.L.", 1987C-785.
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La Corte de Casacin francesa anul la sentencia de la instancia anterior que estableci la unidad econmica y social del grupo empresario dependiente de una sociedad holding inglesa, para convalidar la designacin de un delegado sindical en todas las sociedades integrantes. Consider que no deba otorgar efecto extraterritorial a las normas francesas de polica referidas a la representacin de los asalariados cuando la sede de la sociedad holding est en el extranjero. f) Conclusiones.

Si bien el contrato de trabajo internacional es una especie del gnero contrato internacional, la posibilidad de las partes de elegir el derecho que regular sus relaciones encuentra su lmite en el orden pblico internacional. No se puede soslayar, sin embargo, que la mayora de los casos jurisprudenciales reseados afectan a empleados en cargos directivos, en los cuales el principio in dubio pro operario tiene alcances diferentes en virtud del poder de contratacin del empleado jerrquico. La creciente globalizacin, sin embargo, va a resultar, en ms frecuentes conflictos a niveles intermedios e inferiores.

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DERECHO CAMBIARIO Y BANCARIO

I. GENERALIDADES.

Debemos diferenciar entre el derecho cambiario y el derecho bancario. Este ltimo es una especie dentro del gnero contratos. Se habla de "operaciones bancadas" como sinnimo de contratos bancarios 4Bl , pues muchas operaciones bancarias son objeto de contratos bancarios que sirven para desarrollar operaciones bancarias. Boggiano462 ubica dentro del contrato bancario,. entre otros, al crdito documentado, el de cuenta corriente., apertura de crdito, descuento, carta de crdito, aceptacin, cauciones bancarias. En las cartas de crdito una parte solicita a otra, un banco, abonar a un tercero. Las relaciones entre el solicitante y el banco deben ser diferenciadas de la relacin entre el banco y el tercero y de las del solicitante y el tercero. Tenemos, pues, tres relaciones jurdicas independientes que pueden ser consideradas como tres negocios jurdicos o uno solo. Para la doctrina alemana se trata de un contrato m . Las directivas para bancos de la Cmara de Comercio Internacional de Pars de 1974 para crditos documentados'"54 establece reglas tambin para conocimientos martimos, trasporte combinado y seguros. La caracterstica contractual hace aplicables las reglas respectivas a las relaciones jurdicas independientes.
461 Carlos Gilberto Villegas, Compendia jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria, Buenos Aires, 1985, ps. 444/5. 462 Citado por Manuel E. Malbrn, Autonoma contractual y ley subsidiaria en el derecho internacional privado argentino, "E.D.", 98-867. 463 Firsching ob. cit., I 6, p. 576. 464 Firsching, ob. cit, p. 577.

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En materia cambiara, estamos en presencia de ttulos circulatorios autnomos a los cuales se aplican reglas propias. Las acciones cambiaras son las que competen al titular de un documento cambiario contra los sujetos obligados en ste465. Las normas de derecho internacional privado del Cdigo de Comercio relativas al derecho cambiario fueron derogadas al entrar en vigencia el decreto-ley 5965/63 (Convencin de Ginebra), que no las sustituye. El decreto-ley 4776/63, que regula la materia de cheques, declara aplicable al cheque internacional la ley del domicilio del banco girado. Nuestro pas ha ratificado el Tratado de Montevideo de 1940 con normas en la materia y la Convencin de Panam de 1975. Como veremos en los captulos respectivos, la Convencin de Panam aplica a los aspectos formales y de fondo la ley del lugar en el cual la obligacin se contrajo. Reconoce la autonoma de las distintas obligaciones asumidas y consagra como consecuencia la aplicacin de una pluralidad de legislaciones.
II. LETRA DE CAMBIO, PAGAR Y CHEQUE.

En materia de letra de cambio, el decreto-ley 5965/63 no contiene normas de conflicto aplicables a la letra de cambio. La doctrina se divide entre los partidarios de la aplicacin de las normas del Cdigo Civil o del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, inclinndose Juan Carlos Smith por la primera posicin y Werner Goldschmidt, Elias Guastavino y Kaller de Orchansky, por la segunda postura468. Werner Goldschmidt467 explica que en maHomenaje al doctor Mauricio L. Yadarola, Universidad Nacional de Crdoba, 1963, t. III, Las acciones cambiaras en el Cdigo de Comercio argentino de 1889, por Hctor Cmara, p. 84. 466 J. C. Smith, El decreto-ley 5965/63 y el rgimen internacional de la letra de cambio, "L.L.", 115-840; W. Goldschmidt, El primer caso de calificaciones en la jurisprudencia argentina, "E.D.", 8-943; E. Guastavino, Aspectos internacionales de las reformas del Cdigo de Comercio argentino, "J.A.", "Seccin Doctrina", 1966-V-17; Kaller de Orchansky, La prescripcin liberatoria del aval: ley que la rige, "L.L.", 132-569. '4S7 En la nota a la C.N.Com., Sala A, 5/7/68, "Adler, Emilio, c. De Ridder, Luis, Ltda. S.A.", "E.D.", 24-494 y ss. 465

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teria de letras de cambio, el art. 2 del decreto-ley 5965 del 19 de julio de 1963 derog el art. 738 del Cdigo de Comercio. Por ello las disposiciones del Tratado de Montevideo se deben aplicar analgicamente aun en los supuestos en que no proceda su aplicacin directa. Antonio Boggiano propone aplicar las normas de la Convencin de Ginebra, ratificada por el decreto-ley 5965, a las letras de cambio vinculadas a pases ratificantes de dicha convencin, y las normas del Tratado de Montevideo en los dems casos468. La Convencin de Ginebra destinada a reglamentar los conflictos de leyes en materia de letras de cambio y pagars a la orden de 1930 no fue ratificada por nuestro pas. Establece que la capacidad de una persona para obligarse por letra de cambio y pagar a la orden se determina por su ley nacional. Si esta ley nacional declara aplicable la ley de otro Estado, se aplica esta ltima. La persona incapaz, sin embargo, queda obligada si firm en territorio de un pas cuya ley lo declara capaz (art. 2). A la forma aplica la ley del lugar de la celebracin (art. 3). Los efectos de las obligaciones del aceptante de una letra de cambio y del suscriptor de un pagar a la orden se determinan por la ley del lugar de pago. Los efectos que producen las firmas de los otros obligados por la letra de cambio o pagar a la orden se determinan por la ley del pas en cuyo territorio se han puesto las firmas (art. 4). Los plazos para el ejercicio de la accin de regreso se determinan por la ley del lugar de la creacin del ttulo (art. 5). La ley del lugar de creacin determina si el portador adquiere el crdito (art. 6). La ley del lugar de pago determina la posibilidad de efectuar un pago parcial (art. 7). Las formas y plazos del protesto se rigen por la ley del pas en cuyo territorio se debe formalizar el protesto (art. 8). La ley del lugar de pago determina las medidas a tomar en caso de prdida o robo (art. 9)"169. La Convencin Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagars y facturas de Panam de 19754T0 establece que la capacidad para obligarse se rige
Boggiano, Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1993, p. 625. 469 Bergel-Paolantonio, Acciones y excepciones cambiaras, Buenos Aires, 1993, ps. 363/5. 470 Ratificada por ley 22.691, publicada en el "B.O.* del 1/11/83.
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por la ley del lugar en el cual se ha contrado la obligacin, pero dicha incapacidad no prevalecer en el territorio de otro Estado cuya ley considere vlida la obligacin (art. 1). La forma del acto y los procedimientos y plazos para la aceptacin, el pago y el protesto se rigen por la ley del lugar de realizacin (arts. 2 y 6) 47 \ Las obligaciones se rigen por la ley del lugar en el cual hubiesen sido contradas (art. 3); en su defecto, por la ley del lugar de pago o su emisin (art. 5). Se establece la jurisdiccin concurrente del tribunal del cumplimiento de la obligacin o del domicilio del demandado (art. 8). La no ratificada Convencin de las Naciones Unidas sobre letras de cambio internacionales y pagars internacionales suscrita en Nueva York en 1988 califica a la letra de cambio internacional como el ttulo escrito que contiene en su texto las palabras "letra de cambio internacional", y es una orden pura y simple del librador, dirigida al librado, de pagar una suma determinada de dinero al tomador o a su orden, pagadera a la vista o en un momento determinado, fechada y firmada por el librador. Seala que dos de los lugares siguientes deben estar ubicados en Estados diferentes: el lugar donde se libra, el lugar indicado al lado de la firma del librador, el indicado al lado del nombre del librado o del tomador y/o el lugar de pago (art. 2. 1). Califica como pagar internacional el que contiene una promesa pura y simple mediante la cual el suscriptor se compromete a pagar una determinada suma de dinero al tomador o a su orden, es pagadero a la vista o en un momento determinado, est fechado y firmado por el suscriptor. Determina que dos, por lo menos, de los lugares siguientes deben estar ubicados en Estados diferentes: el lugar en el cual se suscribe el pagar, el indicado al lado de la firma del suscriptor o al lado del nombre del tomador y/o el lugar de pago (art. 2. 2) La convencin establece normas uniformes materiales. Dispone que en la interpretacin de la convencin se tendr en cuenta su carcter internacional y la necesidad de promover la uniBergel-Paolantonio, ob. cit.,. p. 375, explican que se incluye en el concepto de forma las formas habilitantes, que son los requisitos que debe cumplir quien pretende obligarse en nombre de otro.
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formidad en su aplicacin y asegurar la observancia de la buena fe en las operaciones internacionales (art. 4). El importe pagadero por un ttulo se considerar como una suma determinada, aun cuando el ttulo establezca el pago con intereses, a plazos en fechas sucesivas, a plazos en fechas sucesivas con una estipulacin en el ttulo de que, en caso de no pagarse cualquiera de las cuotas, ser exigible la totalidad del saldo no pagado, con arreglo al tipo de cambio indicado en el ttulo al que se haya de determinar tal como se establezca en el ttulo, o en moneda distinta de aquella en la cual el importe est expresado en el ttulo (art. 7).

III.

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940. Y DEMS PAPELES A LA ORDEN.

LETRAS DE CAMBIO

El Tratado de Montevideo de 1940 de Derecho Comercial Terrestre Internacional regula las letras de cambio y dems papeles a la orden en los arts. 23 a 35. En materia cambiara, la regla locus regit actum es imperativa, pues la forma tiene relacin con la sustancia del acto cambiarlo472. El art. 23 establece que la forma se sujetar a la ley del Estado en cuyo territorio se realice el acto473. La Cmara Comercial474 resolvi que cuando los documentos que sirven de base a la demanda fueron extendidos y protestados en Montevideo, corresponde la aplicacin de la ley uruguaya, pues las relaciones-jurdicas resultantes de la creacin y las obligaciones contradas en el caso por el avalista quedan sujetas a la ley del Estado en el cual ha sido otorgada dicha garanta, a cuyas normas quedan tambin sometidos los actos necesarios para el ejercicio o conservacin de los derechos.emergentes de los precitados documentos (arts. 23 y 32 del Tratado de Dere471 Hctor Cmara, Letra de cambio y vale o pagar, Buenos Aires, 1971, t. ni, p. 554. 473 El derogado art. 738 del Cdigo de Comercio someta la forma de los actos cambanos al principio locus regit actum. 474 C.N.Com., Sala A, 5/7/68, "Adler, E., c. De Ridder, Luis, Ltda. S-A.", "E.D.", 24-495, con nota de Werner Goldschndt, El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 y el avaL

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cho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940). Goldschmidt seala, al comentar este fallo, que la supeditacin del aval a su propia ley, en lugar de someterlo a la ley aplicable al derecho avalado, es una innovacin en el Tratado de 1940, pues el Tratado de 1889 aplica al aval la ley correspondiente a la obligacin garantizada (art. 31) como contrato accesorio que se rige por la ley de la obligacin principal. La Cmara Civil y Comercial de Baha Blanca 473 decidi en el caso de un cheque librado en Montevideo sobre un banco de Nueva York y endosado en la Argentina, que aqul debe ser calificado como una letra de cambio a la vista segn el art. 23 de Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, la ley uruguaya y lo dispuesto por la ley argentina (el derogado art: 738 del Cdigo de Comercio). Por ello, las relaciones jurdicas derivadas del endoso de la letra, realizado en la Repblica Argentina, estn regidas por la ley argentina (art. 27 del Tratado). La forma y eficacia del protesto y notificacin del cheque se deben regir por la ley y usos del pas donde se realizaron esos actos, y los documentos notariales debidamente legalizados que los acrediten gozan de la presuncin de legitimidad y de haberse ajustado a la ley local. En relacin con un pagar suscrito en la ciudad de Montevideo, la Cmara Comercial476 resolvi que el domicilio del suscriptor mencionado en el documento; sin indicacin inequvoca de ser se el lugar de pago, no configura tal. Por ello, considera lugar de pago el lugar de la creacin del ttulo. De esta manera, la sentencia calific al documento como documento nacional, sujeto al derecho interno del Uruguay, Estado en el cual se hallan el lugar de celebraein y el lugar de pago. El art. 24 del Tratado de Montevideo de 1940 consagra el principio de la independencia de las obligaciones cambiaras y establece que cuando las obligaciones contradas en una letra de cambio no son vlidas segn la ley en cuyo territorio se realiz el acto; pero se ajustan a la ley del Estado en que
475 C.lCiv. y Com. Baha Blanca, 4/10/63t "Establecimiento Vitivincola Sulim Melman S.A.", "L.L.", 114-39 y ss., "E.D.*, 7-731. 476 C.N.Com., Sala D, 20/10/95, Compaa Marenda, S.A. c. Snchez Sirvent, Jos s7 ejecutivo", "E.D.", fallo 47.506, con nota de J. E. Paolantonio.

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se ha suscrito una obligacin ulterior, la irregularidad de la forma no afecta la validez de la obligacin ulterior. Esta disposicin consagra la misma solucin que el derogado art. 738 del Cdigo de Comercio. No constituye una aplicacin del principio del favor negotiorum patriae reconocido en el art. 14, inc. 4, del Cdigo Civil, pues se limita a impedir la contaminacin del acto cambiario argentino del contagio extranjero, pero no valida todas las relaciones cambiaras producidas fuera del territorio del Estado 477 . El art. 25 establece que las relaciones entre girador y beneficiario respecto del giro de una letra se rigen por la ley del lugar en el cual ha sido girada; las que resultan entre girador y la persona a cuyo cargo se ha hecho el giro, por la ley del lugar en el cual se debi verificar la aceptacin. Boggiano478 sostiene que, dado que entre librador y girado slo existen relaciones extracambiarias, sera irrazonable que el girado fuese obligado por un derecho extrao al de su domicilio o ajeno al que debe regir la relacin extracartular. Prefiere la solucin del Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1889, que aplica la ley del domicilio del girado (art. 27). Las obligaciones del aceptante respecto del portador se regularn por la ley del lugar donde se ha efectuado la aceptacin (art. 26). Los efectos jurdicos que el endoso produce entre endosante y cesionario dependern de la ley del lugar en donde la letra ha sido negociada o endosada (art. 27). Los efectos de la aceptacin por intervencin se rigen por la ley del lugar en el cual el tercero interviene (art. 28), el plazo para el ejercicio de la accin de recambio -mediante la letra de resaca- 479 se determina, para todos los signatarios de la
Juan Manuel Aparicio, Rgimen internacional de la letra de cambio, "L.L.", 151-1036, considera que se trate de un caso del art. 14, inc. 4, C.C. 478 Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1991, t. II, p. 804. 479 Reglada en el art. 56 del decreto-ley 5965/63. Aparicio, ob. cit, p. 1045. La resaca es una forma de cobro extrajudicial de la letra de cambio consistente en el derecho del titular de la accin de regreso a reembolsarse mediante el libramiento de una letra de cambio girada en contra de uno de los garantes, por la suma debida con ms los intereses y los gastos. Esta letra de recambio, denominada resaca, invierte el curso del primitivo ttulo valor no satisfecho y permite al acreedor percibir lo que le corresponde. Se trata de un instituto obsoleto. R. Roblot, Les effets de commerce, Pars, 1975, n 400.
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letra, por la ley del Estado en cuyo territorio se ha creado la letra (art. 29). El Tratado de 1940 no contiene una norma sobre la prescripcin, de modo que la prescripcin se rige por la ley a la cual cada obligacin est sujeta por aplicacin analgica del art. 51 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940480, que establece que la prescripcin extintiva de las acciones personales se rige por la ley a la cual las obligaciones correlativas estn sujetas, debindose estar en materia cambiara al principio de la autonoma consagrado por el art. 23 arriba enunciado. La calidad de ttulo ejecutivo de un cheque fue materia resuelta por la Cmara Comercial481. El tribunal decidi en el primer caso que "a fin de no frustrar por el fenmeno de fronteras ni los intereses de las partes ni la voluntad del legislador, corresponde revisar si el ttulo es hbil segn el derecho del domicilio de pago y, a fin de no enervar la fuerza ejecutiva que tuviera, considerar que los recaudos del domicilio, bancario son equivalentes a las normas procesales del juez argentino". En este caso, resultaba aplicable el derecho de Nueva York, es decir la Seccin III del Cdigo de Comercio Uniforme de los Estados Unidos de Amrica, que considera suficiente y equivalente al protesto la insercin por parte del banco de un sello o escritura equivalente que indique el rechazo 482 . En el segundo caso se calific al ttulo como cheque segn la ley de Nueva York, pues la intervencin de dos bancos -uno el banco girado y el otro de cobro- no lo impide. En este fallo
480 Berta Kaller de Orchansky, La prescripcin liberatoria del aval: ley que la rige, "L.L.", 132-569 y ss., comentando el fallo de la C.N.Com., Sala A, 577/68, "Adler, E., c. De Ridder, Luis, Ltda. S.A.". 481 C.N.Com., Sala E, 11/10/88, "Rhodia Argentina S.A. c. PoliseckT; Boggiano, ob. cit, t. II, ps. 844 y ss.; C.N.Com., Sala D, 25710/91, "Postigo Mantecn, M., c. Gorostiza, G. J.", "E.D.", 146-411 y ss., con nota de Mara Susana Najurieta y-Mario A. Bonfanti. 482 Hctor Cmara, La letra de cambio en derecho internacional, en Letra de cambio y vale o pagar, Buenos Aires, 1971, t. 3, p. 580, cita a Alegra, quien considera que la fuerza ejecutiva es una norma sustancial mientras que Goldschmidt considera que es procesal; en el primer caso la calidad ejecutiva deriva de la ley del lugar de creacin, en el segundo de la lex fori.

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la Cmara Comercial 4M decidi que conforme a la ley extranjera aplicable lo que se ejecuta es un cheque, pues rene los requisitos establecidos por la legislacin del Estado de Nueva York, lugar de su creacin, que es el domicilio del banco girado. Estableci la equivalencia entre los requisitos procesales del foro y los del banco girado. En materia de ttulos negociables, la ley que rige la forma califica el ttulo como tal. Se aplica, pues, la ley del lugar de la creacin del instrumento dado su carcter rigurosamente formal484. En materia de cheques, el art. 1 del decreto-ley 4776/63 somete al cheque a la ley del domicilio del banco pagador mientras que el Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre de 1940 lo somete a la ley en la cual se realice el acto, pero la ley del Estado en el cual el cheque se debe pagar rige el trmino de la presentacin, si puede ser aceptado, cruzado, certificado o confirmado y sus efectos, los derechos del tenedor sobre la provisin de fondos, los derechos del girador para revocar, la necesidad del"protesto y lo referente a las modalidades de cheque (art. 33). El Tratado de 1889 no contempla disposicin al respecto. La Cmara Comercial485 decidi que tratndose de un cheque librado en Buenos Aires, con lugar de pago en la Repblica Oriental del Uruguay, conforme al art. 29 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 (decreto 7771/56) la prescripcin se rige por la ley del lugar de creacin del ttulo. El art. 1 del decreto-ley 4776/63, derecho internacional privado de fuente interna, declara que el domicilio del banco girado determina la ley aplicable. No aplic el art. 33 que debe ser interpretado restrictivamente 4 * 6 .
3 CN.Com., Sala D, 25/10/91, "Postigo Mantecn, M., c Gorostiza, G. J.", "E.D.", 146-411. 484 Mara Susana Najurieta, Ejecucin de un cheque librado en el extranjero contra un banco extranjero, en el domicilio argentino del ejecutado, "E.D.", 146-416. s CN.Com., Sala E, 20/3/89, "Spirito, Cristina A-, v. Curi, Alfredo, R., y otro", "J.A.", 1989-HI-346 y ss. 486 En materia de jurisdiccin internacional, el art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 establece

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La aplicacin de la ley domiciliaria del banco parece ms til como norma de conflicto, en defecto de autonoma de la voluntad.

IV.

SUSCRIPCIN DE ACCIONES.

La eleccin del derecho que ha de regir el contrato bancario incluye las condiciones generales del banco que se incorporan al contrato. La ley del lugar de constitucin de la futura sociedad rige el contrato internacional de suscripcin por aplicacin del art. 118, Ia- prr., de la ley 19.550487. Boggiano considera que se trata de una designacin implcita del lugar de cumplimiento del contrato por las mismas partes que no han podido tener en cuenta otro derecho que el del pas donde se habr de constituir la sociedad. Cuando la emisin de acciones tiene lugar en el extranjero, se debern respetar las normas de aplicacin inmediata extranjeras. La ley de Quebec de 1991, que modifica el Cdigo Civil en materia de derecho internacional privado, establece en el art. 3115 que a falta de eleccin de las partes se aplica la ley donde se halla la bolsa a las ventas realizadas all. En caso de contrato de fusin de sociedades, la proteccin del accionista minoritario de la filial es contemplada en legislaciones europeas, que en caso de venta de las acciones contemplan el pago en acciones de la matriz 488 .
en el art. 35 que las cuestiones que surjan entre personas que han intervenido en las negociaciones de una letra de cambio,' un cheque u otro papel a la orden o al portador, se ventilarn ante los jueces del domicilio de los demandados en las fechas en que se obligaron, o de aquel que tengan en el momento de la demanda. En materia especfica de cheques, el art. 1 del decreto 4776/63 establece la aplicacin de la ley .del domicilio del banco pagador. Por el principio de la analoga (Ins M. Weinberg de Roca, Competencia internacional y ejecucin de sentencias'extranjeras, Buenos Aires, 1994, parg. 17) es comptente el tribunal cuya ley se aplica. 487 Antonio Boggiano, Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1993, p. 541. 488 Berthold Goldmann, Schutz der Minderheitaaktionaere in den Tochtergesellschaften, Colloque sur le droit international priv de socits, Ginebra, 9-11/5/73.

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V.

LEY MODELO SOBRE TRASFERENCIAS INTERNACIONALES


DE CRDITO.

La Comisin de las Naciones Unidas para la Unificacin del Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) elabor una ley modelo aplicable a las trasferencias de crdito cuando el banco expedidor y su banco receptor estn situados en Estados diferentes (art. 1). Ser aplicable a los bancos y a otras entidades que ejecuten normalmente rdenes de pago y considera las sucursales y oficinas situadas en Estados diferentes como bancos distintos (art. 1). Califica los trminos utilizados, como trasferencia de crdito, orden de pago, beneficiario, expedidor, etc., y admite la autonoma de la voluntad para modificar los derechos y obligaciones derivados de una trasferencia de crdito (art. 4). Por trasferencia de crdito se entiende la serie de operaciones que comienza con la orden de pago de un iniciador hechas con el propsito de poner fondos a disposicin de un beneficiario. Este trmino comprende toda orden de pago emitida por el banco del iniciador o por cualquier banco intermediario destinada a cumplir la orden de pago del iniciador. Se considera que la orden de pago emitida con el propsito de efectuar el pago de esa orden forma parte de una trasferencia de crdito independiente (art. 2). La 4ey-modeIo establece normas uniformes y no resuelve conflictos de leyes. Admite el acuerdo de partes para modificar los derechos y obligaciones derivados de una trasferencia de crdito (art. 4). En sucesivos artculos establece las obligaciones del expedidor (art. 5), del banco receptor (art. 6), la aceptacin o rechazo de una orden de pago por un banco receptor que no sea el banco del beneficiario (art. 7), las obligaciones de un banco receptor que no sea el banco del beneficiario (art. 8), la aceptacin o rechazo de una orden de pago por el banco del beneficiario (art. 9), las obligaciones del banco del beneficiario (art. 10), plazo del que dispondr el banco receptor para ejecutar la orden de pago y dar los avisos que corresponda (art. 11), la revocacin (art. 12), las consecuencias de las tras-

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ferencias de crdito fallidas, errneas o tardas (arts. 13/18) y la conclusin de la trasferencia de crdito (art. 19).

VI.

INTERCAMBIO ELECTRNICO DE DATOS.

La Comisin de las Naciones Unidas para la;jCJnificacin del Derecho Mercantil Internacional trabaj en una convencin sobre el intercambio electrnico de datos, que incluye explcitamente el tlex y la telecopia aun cuando stos utilicen el papel. Como resultado, se aprob la Ley Modelo sobre Comercio Electrnico en 1996. La ley se aplica a cualquier informacin que tenga la forma de mensaje de datos (data message) utilizado en el. contexto de actividades comerciales (art. 1). Considera mensaje de datos a la informacin, generada, enviada, recibida o guardada por medios electrnicos, pticos o similares. Incluye, no en forma taxativa, el intercambio electrnico de datos, el correo electrnico, el telegrama, el tlex y la telecopia (art. 2). Admite la autonoma de la voluntad (art. 4). Establece que no se podr negar efectos legales, validez y ejecutabilidad a la informacin obtenida en la forma de mensaje de datos (art. 5). En los casos,en'que una ley exige la forma escrita, ese requisito se cumple cuando la informacin es accesible en el futuro (art. 6). Determina la manera de identificar al signatario (art. 7). Un mensaje de datos comerciales enviado electrnicamente por cualquier medio se considera original, con el mismo valor probatorio que si hubiera sido redactado sobre pajs.el, siempre que exista certeza acerca de la integridad de la informacin desde su origen hasta su forma definitiva y pueda ser presentada cuando ello es requerido (arts. 8, 9). Una oferta y aceptacin pueden ser expresadas mediante un mensaje de- datos (art. 11). Salvo convencin en contrario, el envo de un mensaje de datos ocurre cuando penetra un sistema de informacin fuera del control del que lo origina (art. 15). Salvo acuerdo en contrario, el mensaje de datos se presume enviado en el lugar

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del establecimiento comercial del que lo origina, y se presume recibido en el lugar en el cual el destinatario tiene su establecimiento comercial. A falta de establecimiento comercial se tendr en cuenta la residencia habitual (art. 15).

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RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

I. INTRODUCCIN AL TEMA.

En los casos internacionales se produce el conflicto entre la aplicacin de la ley del lugar en el cual se produjo el ilcito, el lugar donde se adquiri la cosa y la ley del lugar en el cual se producen sus efectos. Este conflicto se presenta en todo el mbito de la responsabilidad extracontractual, ya sea que se trate de responsabilidad derivada de accidentes de automotores o de responsabilidad por el producto.

II.

RESPONSABILIDAD POR EL PRODUCTO.

En esta materia, un caso ilustra el conflicto entre la aplicacin de la ley del lugar del ilcito, la ley del lugar en el cual se adquiri el producto y la ley del lugar en el cual se producen los efectos: Un residente del Estado de California sufri lesiones en el Estado de Sonora, Mjico, lugar donde explot un cartucho defectuoso fabricado en Mjico por Cartuchos Deportivos de Mjico SA. y comprado en Sonora. La vctima promovi demanda en California contra una corporacin del Estado de Delaware, con sede social en Connecticut, propietaria del 40 % de las acciones de la sociedad mejicana. El tribunal californiano 489 aplic la ley de California pues el inters de California en indemnizar a sus residentes lesionados por productos de489

"Kasel vs. Remington Arms Co.", Id. en 734, 101 Cal. Rptr. 314

(1972).

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fectuosos sobrepasa cualquier inters que Mjico pueda tener en regular a sus fabricantes cuando un ciudadano mejicano no es sujeto de la accin y donde la ley mejicana ni siquiera reconoce la doctrina de la responsabilidad objetiva. La decisin aplica, pues, la ley de California como ley del domicilio de la vctima, que es en definitiva el lugar en el cual se producen los efectos del ilcito49". La Convencin de La Haya de 1973 sobre ley aplicable a la responsabilidad por el producto, no ratificada por nuestro pas, establece en su art. 4 la aplicacin de la ley del lugar donde se produjo el hecho, si ste coincide con: a) el lugar de la residencia habitual de la vctima, o 6) el lugar del establecimiento principal de la persona demandada como responsable, o c) el lugar donde el producto fue adquirido. El art. 5 agrega que se aplicar la ley del lugar de la residencia habitual de la vctima cuando coincida con: a) el lugar del establecimiento principal de la persona demandada como responsable, o b) el lugar donde el producto fue adquirido por la vctima. Cuando no se aplican las leyes designadas en los arts. 4 y 5, se aplicar la ley del lugar del establecimiento principal de la persona demandada como responsable, salvo cuando la vctima demanda por aplicacin de la ley del lugar del hecho (art. 6). Ni la ley del Estado en el cual se produjo el hecho ni la ley del Estado de la residencia habitual de la persona lesionada, previstas en los arts. 4, 5 y 6, sern aplicables si la persona demandada como responsable establece que ella no poda razonablemente prever que el producto sena comercializado en ese Estado (art. 7). La ley aplicable determinar las condiciones y extensin de la responsabilidad, las causales de eximicin, su limitacin y particin, los daos y perjuicios compensables, la trasmisin del derecho a reparacin por actos entre vivos o por causa
Juenger, ob cit., explica que para probar la responsabilidad del fabricante los abogados de los Estados Unidos utilizan el dtscou(ry pero varios pases como Francia y la Gran Bretaa han sancionado leyes de obstruccin para proteger a sus ciudadanos y empresarios de mtodos agresivos por parte de los abogados de los Estados Unidos de Amrica.
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de muerte, la legitimacin, la responsabilidad del principal, la carga de la prueba, la prescripcin. Si bien esta materia fue tratada en el captulo de las obligaciones contractuales, pues est encaballada entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, la ubicacin dentro de la responsabilidad extracontractual ofrece la ventaja de proteger a todas las vctimas por el defecto en el producto, es decir, al comprador, a los miembros de su familia, sus empleados y terceros inocentes. Asimismo, la demanda se puede promover indistintamente contra el fabricante y el distribuidor. Sin embargo, la responsabilidad objetiva y consiguiente inversin de la carga de la prueba no se deben extender a los vendedores y otras personas de la cadena de distribucin. Mencionaremos aqu algunas legislaciones que tratan el tema como integrante de la responsabilidad extracontractual. La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 establece que la responsabilidad por daos derivados del producto se rige a eleccin de la vctima por la ley del Estado en el cual est el domicilio o el establecimiento del fabricante o la ley del Estado en el cual el producto fue adquirido, salvo que el producto haya sido comercializado sin acuerdo del fabricante (art. 63). La ley federal suiza de derecho internacional privado de 1987 dispone que las pretensiones por defecto del producto se rigen por la ley del Estado en el cual el autor tiene su establecimiento o su residencia habitual o por el derecho en el cual el producto ha sido adquirido, salvo comercializacin sin consentimiento del fabricante (art. 135). La ley de Quebec de 1991 que reforma el Cdigo Civil establece que la responsabilidad del fabricante de un bien mueble se rige a eleccin de la vctima por la ley del Estado del establecimiento o residencia del fabricante o por la ley del Estado en el cual la cosa ha sido adquirida (art. 3128).

El.

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE ACCIDENTES DE TRNSITO.

La Corte Suprema resolvi en un caso de accidente de trnsito ocurrido en el Uruguay entre dos vehculos conducidos por personas domiciliadas en la Argentina la jurisdiccin ar-

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gentina*91. Sastre promovi la accin contra Filiberto y Ricardo Bibilon por daos y perjuicios con motivo de una colisin de automviles ocurrida el 26 de enero de 1966 en la localidad de Punta del Este, Repblica Oriental del Uruguay. Los demandadqs opusieron excepcin de incompetencia de la Justicia argentina, que fue rechazada por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. La CoFte Suprema confirm la decisin de la Corte provincial aplicando el art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que admite la jurisdiccin del domicilio de los demandados. Esta sentencia de nuestra Corte Suprema recuerda lo resuelto en el caso "Babcock v. Jackson"492 por la Corte Suprema del Estado de Nueva York. Las partes, amigos domiciliados en Nueva York, viajaron por el fin de semana a Ontario, Canad. Jackson perdi el dominio de su automotor y embisti una pared. Babcock fue seriamente lesionada y al regresar a Nueva York demand a Jackson por daos y perjuicios. El tribunal de Nueva York se declar competente en el caso, pues ambas partes estaban domiciliadas en Nueva York, el trasporte se inici y debi concluir en Nueva York y en Nueva York estaba registrado y asegurado el automotor. La decisin en este caso tiene mayor trascendencia que en los autos "Sastre c. Bibiloni", pues el tribunal argentino competente aplic el derecho uruguayo como ley del lugar en el cual se cometi el ilcito, mientras que el tribunal de Nueva York, en virtud del territorialismo imperante en los Estados Unidos de Amrica, que no siempre acepta la aplicacin extraterritorial del derecho, aplic su propia ley. La ley de Nueva York otorga indemnizacin en caso de trasporte benvolo, no as la ley del lugar del ilcito, en Canad. La aplicacin de la ley y jurisdiccin del domicilio comn de las partes fue adoptada por el Convenio de responsabilidad civil de accidentes de trnsito suscrito entre la Argentina y la Repblica Oriental del Uruguay493. Este convenio establece
l "Sastre, Toms, c. Bibiloni, Filiberto Ni, y otro", 24/9/69, "Fallos", 274-455 y ss. 49,1 12 N.Y. 2d 473, 240 N.Y.S. 2d 743, 191 N.E. 2d 279 (1963), 40 Mise. 2d 757, 243 N.Y.S. 2d 715 (1963). 4M Ley 24.106, "B.O.", 4/8/92, en cuya elaboracin particip la autora como miembro de la comisin mixta argentino-uruguaya.

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que la responsabilidad civil por accidentes de trnsito se regular por el derecho interno del Estado en cuyo territorio se produjo el accidente. Si en el accidente participaren o resultaren afectadas nicamente personas domiciliadas en el otro Estado Parte, regir el derecho interno de este ltimo (art. 2). El convenio califica el domicilio como el lugar de la residencia habitual (art. 3). Sin perjuicio de la ley declarada aplicable, sern tenidas en cuenta las reglas de circulacin y seguridad en vigor en el lugar y en el momento del accidente (art. 5). La convencin establece la competencia de los tribunales del lugar del hecho, del domicilio del demandado o del domicilio del actor (art. 7) y la obligacin del seguro de responsabilidad civil (art. 8). La Convencin de La Haya de 1971 sobre ley aplicable a accidentes de trnsito rige cuando el accidente involucre a uno o ms vehculos que circulan por la va pblica o abierta a la circulacin de determinado nmero de personas. Aplica la ley del Estado en que ocurri el hecho (art. 3). Cuando slo interviene un vehculo registrado en otro Estado, se aplica la ley de este ltimo para determinar la indemnizacin en relacin con el conductor, propietario y al trasporte benvolo (cuando la residencia habitual de la vctima no se halle en el pas en el cual ocurri el hecho) o una vctima no trasportada por el vehculo, cuya residencia habitual est en el lugar tlel registro (art. 4). Cuando intervienen varias vctimas, la ley aplicable se determina en forma separada para cada una de ellas (art. 4). Cuando intervienen dos o ms vehculos, las disposiciones anteriores se aplican cuando estn registrados en el mismo Estado (art. 4). Se aplican aun pudiendo ser responsables terceros cuando la residencia habitual de stos se halle en el Estado del registro (art. 4). La Convencin establece reglas especiales en relacin con daos a los bienes. Se tendrn en cuenta las reglas de control y seguridad del trnsito del lugar del hecho (art. 7).

IV. NORMAS LEGALES.

Goldschmidt aplica el art. 8 del Cdigo Civil, que establece que los actos voluntarios -lcitos o ilcitos son regidos por

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las leyes del lugar en el cual se han verificado4**. Ferm afirma que no existe norma de fuente interna* 95 y considera al art. 8 inaplicable. La jurisprudencia ha evitado su aplicacin. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 establece en su art. 38 que las obligaciones que nacen sin convencin se rigen por la ley del lugar donde se produjo el hecho lcito o ilcito de que proceden. El Tratado de 1940 agreg "y, en su caso, por la ley que regula las relaciones jurdicas a que responden" (art. 43). La ley italiana de derecho internacional privado del 31 de mayo de 1995 establece que la gestin de negocios, el enriquecimiento sin causa, el pago de lo indebido y dems obligaciones legales no regladas son regidas por la ley del Estado donde ocurre el hecho que le da existencia (art. 61). La responsabilidad por el hecho ilcito es regida por la ley": del Estado en el cual se producen sus efectos. La vctima puede demandar la aplicacin de la ley del Estado en el cual se produjo el hecho generador. Cuando el hecho ilcito implica personas todas de la misma nacionalidad del lugar en el cual residen, se aplica la ley de dicho Estado (art. 62). La ley federal suiza de derecho internacional privado de 1987 establece que las pretensiones derivadas del enriquecimiento ilcito se rigen por la ley que se aplica a la relacin jurdica en virtud de la cual se habra producido el enriquecimiento. En su defecto, por la ley del Estado en el cual el enriquecimiento se produjo. Las partes pueden convenir la aplicacin de la ley del tribunal (art. 128). En materia de actos ilcitos, la ley admite la eleccin del derecho del tribunal despus de producido el hecho (art. 132). Cuando el autor y la vctima tienen su residencia habitual en el mismo Estado, se aplica dicha ley, en su defecto, la ley del lugar deMiecho. Se puede aplicar la ley del Estado en el cual el hecho produce sus efectos si el resultado era previsible. Sin embargo, cuando el acto ilcito viola una relacin jurdica existente entre autor y vctima, rige la ley aplicable a la relacin jurdica (art. 133). En materia de accidentes de trnsito aplica la Convencin de
Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1992, p. 425. Eduardo Leopoldo Ferm, La responsabilidad civil por hechos ilcitos en el derecho internacional privado, 4* Congreso Argentino de Derecho Internacional, Buenos Aires, 9-11/11/89.
496 494

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La Haya de 1971. Cuando corresponde ia aplicacin de una ley extranjera, la indemnizacin se determinar segn la ley suiza (art. 135). Las pretensiones derivadas de un apto de concurrencia desleal son regidas por la ley del Estado en cuyo mercado se produce el efecto. Cuando afecta exclusivamente a un establecimiento, se aplica la ley del lugar de la sede del establecimiento (art. 136). Las pretensiones derivadas de una violacin a la personalidad por los medios -prensa, radio, televisin u otro medio pblico de informacin- se rigen, a eleccin de la vctima, por la ley del Estado de la residencia habitual de la vctima, por la ley del Estado del establecimiento o residencia habitual del autor o por la ley del lugar en el cual se producen los efectos (art. 139). El derecho a rplica a los medios de carcter peridico se rige por la ley del lugar en el cual se publica o difunde (art. 139). Cuando mltiples personas participan de un acto ilcito, la ley aplicable se determina para cada una de ellas en forma individual (art. 140). La ley de Quebec del lTde diciembre de 1991 establece que la obligacin de reparar un perjuicio se rige por la ley del lugar del hecho o la del lugar donde se producen sus efectos, cuando fuere previsible. Cuando autor y vctima tienen su domicilio o residencia habitual en el mismo Estado, se aplica su ley (art. 3126, Cdigo Civil). Cuando la obligacin deriva de la inejecucin de una obligacin contractual, se aplica la ley que rige el contrato (art. 3127).

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FORMA

I.

LA FORMA EN GENERAL.

En la terminologa jurdica comn forma se opone a fondo o sustancia. Desde esta perspectiva la forma es fungible, pues una misma relacin sustantiva puede ser celebrada de diversas formas. La forma de un acto jurdico comprende todas las circunstancias que lo revisten de exterioridad496. Debemos distinguir varios tipos de formas. Las formas habilitantes se refieren a la aptitud de las partes para intervenir en un negocio jurdico determinado. Si bien estn ligadas al rgimen de la capacidad, su exteriorizacin est sometida a las reglas que gobiernan las formas extrnsecas. Las formas de ejecucin se refieren al procedimiento de ejecucin de sentencias 497 . Las formas intrnsecas -por ejemplo, la necesidad del consentimiento- se refieren al contenido del acto y se identifican con el fondo de ste. Las formas extrnsecas son las que tienen relacin con la visibilidad del acto498 y que nos ocupan en el derecho internacional privado. Se dividen, a su vez, en formas extrnsecas ad probationem y ad solemnitatem, y estas ltimas en autnticas y no autnticas.
Carlos M. Vico, Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1967, 1.1, p. 413. 497 Berta Kaller de Orchansky, Manual de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1976, p. 356, agrega las formas de publicidad y las formas procesales. 498 Vico, ob. cit., p. 414.
496

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Se denomina negocio jurdico formal solemne al que debe ser instrumentado de una manera especfica pues de lo contrario el acto es nulo y ad jprobationem el negocio para cuya celebracin no est prevista una forma determinada pero cuya observancia sirve para asegurar la prueba en juicio. La forma sirve para demostrar la existencia de la voluntad. La forma ad solemnitatem es autntica cuando prueba la existencia del acto jurdico por s sola -como la escritura pblica-; no autntica cuando requiere la concurrencia de otro requisito -reconocimiento de la firma en un instrumento privado-. El Cdigo Civil establece que las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento pblico son regidas por las leyes del pas donde se hubieren otorgado (art. 12) y respecto de las formas y solemnidades de los actos jurdicos, su validez o nulidad ser juzgada por las leyes y usos del lugar en el cual los.actos.se realizaren (art. 950). El art. 1180, C.C., establece que la forma de los contratos entre presentes ser juzgada por las leyes y usos del lugar en el cual se han concluido y el art. 1181 dispone que la forma de los contratos entre ausentes; si fueren hechos por instrumento particular firmado por una de las partes, ser juzgada por las leyes del lugar indicado en la fecha del instrumento. Si fuesen hechos por instrumentos particulares firmados en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, su forma ser juzgada por las leyes que sean ms favorables a la validez del contrato. El Cdigo Civil adopta, pues, el principio locus regit actum, es decir que la forma del instrumento se rige por la ley de su otorgamiento. Goldschmidt distingue entre la ley que regula la forma y la ley impositiva de la misma*99. Considera que la regulacin de la forma se rige por la ley del lugar en el cual el acto se otorgue o celebre (arts. 12 y 950, C.C.). La necesidad de que un negocio jurdico sea instrumentado de una forma especial se rige, en cambio, por la ley de fondo que impone una forma determinada. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 aplica a la forma la ley que rige el fondo (art. 11, ma499

W. Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1992,

p. 257.

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trimonio; art. 32, actos jurdicos; art. 44, testamentos). Consagra una excepcin en materia de instrumentos pblicos, cuya forma se rige por la ley del lugar de su otorgamiento (art. 39, parte primera). El Tratado de Derecho Comercial Internacional de 1889 establece que la forma del contrato social se rige por la ley del pas en el cual la sociedad tiene su domicilio comercial (art. 4). Los Tratados de 1940 no aplican el principio locus regit actum en el matrimonio y los testamentos, cuya forma se rige por la ley de fondo (arts. 13 y 44 del Tratado de Derecho Civil Internacional). Modifica el art. 39 del Tratado de 1889, estableciendo que las formas y solemnidades de los actos jurdicos pblicos y privados se rigen por la ley del lugar de su celebracin u otorgamiento (art. 36). Unifica la forma en determinadas materias: la adopcin debe constar en instrumento pblico (art. 23), el testamento otorgado por acto solemne en un Estado contratante ser admitido en los dems (art. 44). El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional establece que la ley del domicilio comercial rige la calidad del documento que requiere el contrato social (art. 6). Es con el alcance de la distincin de Goldschmidt que debemos entender tanto en la legislacin interna como en el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 la aceptacin de la regla locus regit actum, referida exclusivamente a la ley que regula la forma extrnseca, pues la ley de fondo o lex causae es la que impone una forma determinada, que es imperativa para las partes. Su reglamentacin est sometida a la ley del lugar de la celebracin u otorgamiento del acto. La autonoma de la voluntad en materia de formas depende de la lex causae, pues las partes son libres de elegir una forma determinada en tanto la ley de fondo no imponga la forma. Cuando la impone, su reglamentacin queda a cargo de la ley del lugar de la celebracin u otorgamiento del acto.
II. EN ESPECIAL.

a) Contratos. La regla locus regit actum parte de la premisa de que, para concertar un contrato vlido, las partes tienen mayor fa-

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ciudad para consultar la ley local. De esta explicacin se deduce que la regla es facultativa para las partes. Sin embargo, en la doctrina y la jurisprudencia se admite con limitaciones la facultad de las partes de elegir la ley aplicable a la forma del contrato, que se restringe a la ley local, la ley que rige el fondo del contrato y la ley personal comn de las partes 500 . La Cmara Nacional en lo Comercial501 resolvi que las formas se rigen por la ley del lugar de celebracin del acto cuando Intercomi S.A. solicit la verificacin en el concurso preventivo de ICA S.A. en su carcter de cesionaria de un crdito de Mercier Frres S.A. emergente del incumplimiento de Compler S.A. -tambin convocataria- del pago de ciertas maquinarias que esta ltima hubo adquirido a la citada Mercier Frres S.A. El sujeto pasivo era ICA S.A-, por haber afianzado las obligaciones de la compradora. La cesin del derecho litigioso, que no se efectiviz por escritura pblica conforme al derecho argentino, se haba otorgado en Pars y siendo que el derecho del lugar regula la forma de los actos documentales, se debi sustentar la supuesta omisin de aspectos formales en la ley francesa segn lo dispuesto en los arts. 1180, 1205, su nota, y 1211, C.C. argentino. Agreg el tribuna] que conforme al criterio que ve en la formalidad preceptuada por el art. 1455, C.C, un recaudo ad probationem, carecera de sustento impetrar la nulidad del acto sin invocacin de perjuicio ni cuestionamiento de la verosimilitud de la cesin. Si bien la cesin de un crdito no debe empeorar la situacin del deudor que ha sido extrao a ella, en autos no se acredit perjuicio. El derecho que impone la forma es, pues, el derecho que rige el fondo del negocio jurdico y el derecho que reglamenta la forma se resuelve con la premisa locus regit actm. Puede ocurrir que la forma realizada no equivalga a la forma exigida502. Ello se debe resolver conforme a la ley que rige el fondo del negocio.
500 Corte de Casacin francesa, Civ. I, 10/12/74, caso "Pierucri", citado por Pierre Mayer, Droit internatonal priv, Pars, 1983, tfi 736. 501 C.N.Com., Sala D, 24/8/82, Tntercomi S.A, c ICA S.A.", "LJL", 1983C-530 y ss., con nota de Werner Goldschmidt. 503 Werner Goldschmidt, El art. 1455, C.C, y el D.I.Pr., "L.L.", 1983C-530 y ss.

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La Corte Suprema en los autos "Mndez Valles, Fernando, c. A. M. Pescio S.C.A. sJ ejecucin de alquileres" 503 no consider vlida una cesin de derechos realizada en Montevideo, Repblica Oriental del Uruguay, mediante instrumento privado protocolizado ante escribano en la citada ciudad por aplicacin del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, art. 36. La ejecutada haba opuesto excepcin de inhabilidad de ttulo puesto que la cesin del derecho litigioso no haba sido hecha por escritura pblica o acta judicial como lo prescribe el art. 1455 del Cdigo Civil argentino. La Corte dijo que existe una aparente contradiccin dentro del art. 36 del tratado respecto de la ley aplicable a la forma de los actos jurdicos. "Por un lado, se remite a la ley que gobierna la cuestin de fondo -La ley que rige los actos jurdicos decide sobre la calidad del documento correspondiente- es decir, a la ley del lugar en donde el contrato debe cumplirse (conf. art. 37 citado). Pero a continuacin se hace referencia a la ley del lugar de celebracin -Las formas y solemnidades de los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan-. No parece razonable que el autor de la norma haya querido fracturar el derecho aplicable a los actos jurdicos, estableciendo una ley para la forma y otra diferente para los dems aspectos de ellos". Cita al profesor Vico, quien "propuso la redaccin [...] distinguiendo entre la calidad del documento correspondiente, que se rige por la ley que gobierna el acto jurdico, y sus formas y solemnidades, que siguen la ley del lugar en que se celebran u otorgan. Tal correccin conciba de manera muy acertada el inters del Estado cuya ley rige el acto jurdico y el de aquel donde ste se celebra, facilitando tambin a las partes la mejor y ms segura realizacin del mismo. "Que en lo atinente al derecho aplicable a la forma de los actos jurdicos multinacionales, cabe distinguir entre el derecho que impone la forma o que exime de ella y el derecho que reglamenta la realizacin de la forma impuesta (conf. Goldschmidt, Derecho internacional privado, derecho de la tolerancia, n8*- 226 a 235). De acuerdo a principios generalmente aceptados de derecho internacional privado, fundados en el
C.S., 26/12/5, "E.D.", 167-19, con notas de Alberto Juan. Pardo y Ral Alberto Ramayo.
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criterio de razonabilidad mencionado [...], el derecho que rige el fondo del negocio es tambin el derecho aplicable a l forma, en lo referente a su necesidad y a los efectos de su ausencia. En cambio, lo referente a los requisitos reglamentarios de la formalidad .exigida por la ley que rige el fondo estn sujetos a la regla locus regit actum, es decir, a la ley de lugar de celebracin del acto. "Que el art. 36 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo (1940) es susceptible de una interpretacin acorde con aquellos principios. En efecto, puede razonablemente entenderse que su primera parte, en consonancia con lo dispuesto en el artculo siguiente del tratado, remite a la ley que rige el fondo para la determinacin de la forma impuesta, si es que alguna hubiera [...]. La ley del lugar del cumplimiento del contrato (arg. art. 37) determina qu calidad debe tener el documento en el que conste el acto [...]. Las formas y solemnidades de los actos jurdicos, que se rigen, en cambio, por la ley del lugar de celebracin, se refieren a los requisitos reglamentarios que debe revestir la forma impuesta por la .ley que rige el acto jurdico, de conformidad con la distincin aceptada [...]". En efecto: la realizacin del acto se vera innecesariamente complicada si la reglamentacin de sus solemnidades tuviera que regirse por una ley extraa a los eventuales funcionarios y otros participantes en su otorgamiento. A la luz de lo anterior, el contrato de cesin de crditos-celebrado en el Uruguay y cuyo objeto se halla localizado en la Argentina se rige por el derecho argentino en lo relativo a la calidad que debe revestir la forma. Tambin la ley argentina rige la oponibilidad de la cesin al deudor cedido. Se trataba de un crdito por alquiler de un inmueble situado en la Argentina cuyo monto se discuta al tiempo de la cesin en un juicio radicado en la Argentina. Rige, por ello, el derecho argentino que determina las condiciones de oponibilidad de la cesin al deudor. Las partes no estn facultadas para elegir un derecho que, por sus menores exigencias, pueda perjudicar al deudor. En lo que tiene relacin con la forma de los contratos internacionales, nuestro pas ratific la Convencin Le La Haya de 1986504 sobre ley aplicable a la compraventa internacio504

Ley 23.916.

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nal de mercaderas con una reserva al art. 21, l tt - prr., letra c. Como consecuencia, la forma del contrato de compraventa internacional de mercaderas se celebra o prueba por escrito cuando la ley argentina lo exija cuando una de las partes tenga su establecimiento comercial en el pas al momento de la celebracin. La convencin establece que el contrato ser formalmente vlido si cumple con los requisitos establecidos por la ley por la cual se rige con arreglo a la convencin, por la ley del Estado en el cual haya sido celebrado, o por la ley en la cual se encuentre una de las partes (art. 11). La convencin no est vigente por falta de ratificaciones. La Convencin de las Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderas de 1980 ha sido ratificada por nuestro pas 505 con la reserva que establece que la celebracin, modificacin o extincin por mutuo acuerdo del contrato de compraventa, o la oferta, la aceptacin o cualquier otra manifestacin de intencin, debe ser hecha por escrito cuando una de las partes tenga su establecimiento en la Argentina. La Convencin Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994 establece en su art. 13 que "Un contrato celebrado entre partes que se. encuentren en el mismo Estado ser vlido, en cuanto a la forma, si cumple con los requisitos establecidos en el derecho que rige dicho contrato segn esta convencin o con los fijados en el derecho del Estado en que se celebre o con el derecho del lugar de su ejecucin. "Si las personas se encuentran en Estados distintos en el momento de la celebracin del contrato, ste ser vlido en cuanto a la forma si cumple con los requisitos establecidos en el derecho que rige segn esta convencin en cuanto al fondo o con los del derecho de uno de los Estados en que se celebra o con el derecho del lugar de su ejecucin". La forma de los medios de prueba y los medios de ejecucin de sentencias constituyen, bsicamente, el dominio de la regla locus regit actum.
sos Ley 22.765, "B.O.", 30/3/83.

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6) Letra de cambio o pagar. La Cmara Comercial de la Capital 506 resolvi que. el documento deba ser calificado segn la lex fori como pagar y no como letra de cambio dada la intervencin de nicamente dos personas: el librador y el beneficiario". Tratndose de una cuestin de forma, la ley aplicable es la del pas en el cual fueron otorgados segn el conocido principio que consagran los arts. 12 y 950, C.C. En ei caso de autos, esta ley es la italiana. No se ha trado a juicio la prueba de que los documentos de referencia renen las condiciones de forma de la ley respectiva, y segn una invariable jurisprudencia el que invoca la ley extranjera en apoyo de su derecho debe probarla del mismo modo que se prueba un hecho. Sin embargo, las partes consintieron en someter la cuestin al juzgado como de puro derecho y no han puesto en duda la correccin formal de los pagars en relacin con la ley del lugar de su otorgamiento. En estas condiciones nada impide al juez fundar su decisin en sus conocimientos personales. c) Testamentos.

La Cmara Civil 2 a de la Capital Federal 507 resolvi que un testamento mancomunado otorgado por dos cnyuges en Copenhague es vlido. En autos las partes estaban domiciliadas en Copenhague al momento de otorgar el testamento. Falleci el marido y la mujer lo ratific. Atacaron la validez del testamento las hermanas de la mujer fundando su pretensin en el art. 3618, C.C. argentino. La Cmara aplic el art. 3612, C.C, que dispone que un testamento es vlido conforme a la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte. Ambos cnyuges eran dinamarqueses de nacimiento y se radicaron luego en ese pas y all fallecieron. Considera al art.'3618, C.C, de orden p506 C.Com. Capital Federal, 11/7/33, Testai v. Papa y otra", UA.", XLEH172. sm Autos "Heger, Maren c. Christensen de, y otra, v. Johansen, Signe Christensen de (suc)*, 3/11/48, V.A.", 1948-IV-542.

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blico nicamente cuando las partes estn domiciliadas en el pas, pues en el caso particular no est lesionado ningn inters social desde que reclaman la herencia dos hermanas que no son herederos forzosos. La Cmara Civil 2 a de la Capital Federal 508 confirm un fallo de primera instancia y resolvi que dado que el causante, subdito norteamericano, casado en Suiza, otorg testamento olgrafo en Alemania a favor de su esposa e hijos, corresponde aceptar la declaratoria de herederos dictada por el tribunal de Heidelberg en relacin con los bienes muebles en la Argentina ya que nadie puede estar mejor habilitado para juzgarlo que los propios magistrados del pas en el cual fue otorgado y ante quienes se hizo valer, en cuanto a su forma. d) Exhortos y embargos. La Convencin Interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias de Panam de 1975509 establece que el exhorto (o carta rogatoria) se cumplir siempre que est legalizado (requisito no exigido en zonas fronterizas) y la documentacin, traducida (art. 5). Se tramitarn conforme a las normas procesales del pas requerido (art. 10). El Protocolo Adicional de Montevideo de 1979510 establece la elaboracin de formularios en cuatro idiomas; elimina requisitos de traduccin salvo en el caso de la demanda. La Convencin Interamericana sobre recepcin de pruebas en el extranjero 511 igualmente establece el cumplimiento segn las leyes y normas procesales del Estado requerido. La Convencin de La Haya de 1970 sobre la obtencin de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial512 ha sido ratificada por nuestro pas pero con importantes reservas,
508 C.Civ. 24 Capital Federal, 15/12/26, autos "Obermeyer", "J.A.", XXI-866, voto de los doctores Lago, Loza y Salvat. 509 Ratificada por ley 23.503, publicada en el "B.O.", 16/10/87. 510 Ley 23.503. 511 Ratificada por ley 23.481, publicada en el "Boletn Oficial", 22/4/87. Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre recepcin de pruebas en el extranjero de La Paz de 1984 ratificado por ley 24.037, publicado en el "B.O.", 7/1/92. 512 Ratificada por ley 23.480, publicada en el "Boletn Oficial", 23/4/87.

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a saber: la Argentina no cumplir los exhortes que tengan por objeto un procedimiento conocido en el commort law como pre trial discovery of documents (exhibicin de documentos antes del juicio). Asimismo, la Argentina excluye la aplicacin de las disposiciones del art. 4, 2 1 prr. -aceptacin de documentos redactados en francs o ingls-, y captulo 2 -obtencin de pruebas por funcionarios diplomticos o consulares y por delegados-. La confeccin y el diligenciamiento de un exhorto se hallan regidos por las leyes del lugar de su ejecucin, en atencin al principio de territorialidad, del que resulta la aplicacin de la lex fori sobre las cuestiones procesales 513 . Parecera que este territorialismo y proteccin de la soberana es el sustrato a las reservas con que se ha aprobado la Convencin de La Haya. La Corte Suprema de los Estados Unidos 514 tuvo ocasin de decidir en relacin con el pre trial discovery of documents. Dos sociedades francesas, fabricantes y vendedoras de aeronaves, son propietarias de un aparato que se accident en Iowa, Estados Unidos de Amrica, produciendo lesiones al piloto y a un pasajero. stos demandaron en los Estados Unidos por daos y perjuicios en virtud de defectos del producto y las demandadas, que en un primer momento aceptaron la competencia del tribunal y la aplicacin de las Federal Rules of Civil Procedure, luego cuestionaron el pre trial proceeding, estimando aplicable la Convencin de La Haya de 1970. Las dos instancias declararon aplicables los procedimientos locales del pre trial proceeding a pesar de ser contrarios a las normas francesas -lugar en el cual la prueba se deba producir. La Corte Suprema resolvi que la Convencin de La Haya de 1970 sobre la obtencin de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial es aplicable a las partes y terceros, permitiendo una va paralela a las reglas procesales del foro. Recomend
513 C.S., 3/12/96, Taris Video Home S.A. c. Societ Per Aoni Commerciale Iniziative Spettacolo (SACIS)", disidencia de Antonio Boggiano, Secretaria de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Sntesis de Jurisprudencia", febrero-marzo 1996, "ED.", separata del 1/8/96. 5M 15/6/87, "Arospatiale c United States District Court for the Southern District of Iowa", "Rev. Crit Dr. Int. Priv", 77-559 y ss., con nota de Adair Dyer.

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a los tribunales proteger a los litigantes extranjeros de la excesiva carga que le imponen las reglas relativas al discovery previsto en las Federal Rules of Civil Procedure de obtencin de prueba en el extranjero 515 . En suma, la decisin permite que las partes opten entre las normas procesales locales y la Convencin de La Haya. La Convencin de La Haya de 1954 sobre procedimiento civil516 regula la forma de las notificaciones y exhortos. Deja sin efecto la excepcin de arraigo 517 y establece la defensa gratuita y obtencin de actas del Registro Civil, en iguales condiciones que los nacionales. Establece igualdad de trato en materia de arresto por falta de pago. No es procedente el embargo sobre la prestacin jubilatoria obtenida segn la ley 18.038 a la que luego, por opcin del beneficiario, se aplic el convenio de seguridad social entre la Argentina e Italia, desde que la total igualdad entre las legislaciones de ambos pases que sienta dicho convenio permite asimilar la inembargabilidad alimentaria que favorece las prestaciones otorgadas segn la ley nacional, a sus similares regidas por la ley italiana, pues la procedencia del embargo se rige por la ley de procedimientos del Estado al cual pertenezca el juez que entiende en la causa 518 . La Convencin Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares de Montevideo de 1979519 establece que la procedencia de la medida cautelar se decretar conforme a las leyes y por los jueces del lugar del proceso (art. 3). Para la ejecucin de la misma y la contracautela resolvern los jueces del lugar del cumplimiento, quienes aplicarn la ley local en relacin con la garanta, la modificacin de la medida (arts. 3 y 4). El cumplimiento de medidas cautelares por el rgano jurisdiccional requerido no implicar el compromiso de
Scoles-Hay, Conflicto oflaws, West Publishing Co., 1992, ps. 410/11Bataneada por ley 23.302, publicada en el "Boletn Oficial", 15/10/87. 517 La C.N.Civ. (Sala E, 8/9/95, "Ruiz Daz, Castro R., c. Agustn Proasi y Bernardo Yanichesky, S.R.L. U accidente de trabajo", "E.D.", 170-341) eximi del arraigo al actor no domiciliado en el pas que litigaba con beneficio de pobreza. , sw CN.Com., Sala E, 28/3/89, "Duda, E. D., c Marinelli, J., y otro , "E.D.", 134-731. 519 Ley 22.921.
S1S 515

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reconocer y ejecutar la sentencia extranjera que se dictase en el mismo proceso (art. 6). e) Legalizacin de documentos. Poderes.

La Corte Suprema se expidi en relacin con la forma de los documentos520 decidiendo que las formalidades que exige el art. 4, ap. 2, de la Convencin de Berna 521 para la proteccin de obras literarias y artsticas son las vinculadas con la proteccin de la obra, como ser la inscripcin en el pas de origen. Las vinculadas con la produccin de la prueba en juicio, como ser la acreditacin de la autenticidad de la documentacin privada acompaada al expediente, son regidas por la lex fori. La falta de apostilla en un poder responde exclusivamente a que la Repblica de Chile no ratific la Convencin de La Haya de 1961 522 que fija esa nica formalidad. Su falta no invalida el documento pues corresponde aplicar la Convencin Interamericana sobre rgimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero523 que establece el requisito de su legalizacin por parte del funcionario que lo autoriza s24 . La Convencin de La Haya de 1961 suprimiendo la exigencia de legalizacin de los documentos pblicos extranjeros 525 establece que la nica formalidad que podr ser exigida para certificar la autenticidad de la firma, el carcter con que ha actuado el signatario del documento y, de corresponder, la identidad del sello o timbre del documento, ser una acotacin que deber ser hecha por la autoridad competente del Estado en el cual se origin el documento (apostilla) (art. 3). En materia de actas notariales, la jurisprudencia argentina presume iuris tantum que las que fueren otorgadas en
C.S., 1/9/92, "Kaufinan, Julio, c. Sociedad General de Autores", "E.D.", 150-445, con nota de R. H. Echage y V. Asenjo. 521 Ley 17.251. 522 Ratificada por ley 23.458. 523 Ratificada por ley 22.250. 524 C.N.Civ., Sala H, 13/3/96, "CotoTa Cuello, M., c. Di Rissio, Julio, s7 desalojo", "E.D.", 168-622. 525 Ratificada por ley 23.458, publicada ea el "Boletn Oficial", 21/4/87.
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el extranjero por escribanos pblicos cumplen con su respectiva legislacin526. La Convencin Interamericana sobre rgimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero527 establece que los poderes debidamente otorgados en uno de los Estados Parte sern vlidos en los dems si las formalidades y solemnidades se sujetan a la ley del Estado en donde se otorguen, o a la ley del lugar en que se hayan de ejercer, a eleccin del otorgante. Regir la ley de este ltimo Estado en lo que es parte de las solemnidades esenciales para la validez del acto (art. 2)528. f) Prescripcin. La prescripcin es considerada cuestin de forma en el derecho anglosajn, como surge del caso de las letras de cambio de Tennessee explicado en el captulo Calificaciones. La Cmara Civil y Comercial de La Plata 529 determin la ley aplicable a la prescripcin liberatoria. El actor, residente en Brasil, demand a la sucesin por restitucin de acciones al portador de una sociedad annima con sede en Ro de Janeiro. Expres que en virtud de la gran amistad que una a las partes, el actor entreg gratuitamente al segundo las acciones celebrando un contrato. El demandado no restituy las acciones en el momento convenido, trasladando su domicilio a la Argentina, donde falleci. Invoc la figura del depsito regular. Opuesta la excepcin de prescripcin por el
526 W. Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1992, n* 234, quien dice que arranca en 1892. Un instrumento celebrado ante escribano pblico, en el extranjero, con las debidas legalizaciones, se presume conforme a las leyes del lugar de su otorgamiento toda vez que la intervencin de dicho funcionario excluye, en principio, toda sospecha de ilegalidad, correspondiendo en ltima instancia a quien lo ataca justificar la violacin de las formas establecidas por las normas legales, cuya prueba le incumbe (C.S., "Fallos", 32-118, 48-95). 527 Ratificada por ley 22.550, publicada en el "Boletn Oficial", 15/3/82. 528 La Convencin de Panam fue aplicada por la C-Apel. Civ. y Com. Rosario, Sala 1, 14/11/95, "M. A. E. s7 recurso registrar, "E.D.", 166-407. 529 C.l* Civ. Com., La Plata, Sala II, 14/5/57, "Mndez Campos, Carlos, c. Telles, Mario F. (suc.)", "L.L.", 88-433, con nota de Werner Goldschmidt.

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demandado, el tribunal resolvi que sta se rige por la ley aplicable al contrato. El tribunal aplic los arts. 747 y 1212 del C.C. No se puede soslayar que el ltimo de los citados artculos no es aplicable al caso porque se trataba de un contrato de derecho interno, pues ambas partes, domiciliadas en Brasil, celebraron all un contrato para cumplir dentro del territorio de ese pas. La conducta de una de las partes trasladando su domicilio al extranjero cuando est en mora, mal puede internacionalizar el contrato y alterar la ley aplicable a ste. El cambio de domicilio es nicamente relevante a los efectos de determinar la competencia del tribunal del nuevo domicilio del deudor, pero ste debe aplicar la ley que gobierna al contrato.

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DERECHOS REALES
I. EL ESTATUTO REAL.

Los derechos reales, como derechos en las cosas, deben ser diferenciados de los derechos a las cosas, es decir el ttulo en virtud del cual se detenta el derecho en la cosa. As, el comprador tiene un derecho a la cosa que nace del contrato, pero no un derecho en la cosa. La distincin surge con claridad del caso "Consorts Reichert c. Dresdner Bank"530 resuelto por la Corte Europea. El matrimonio Reichert, domiciliado en Alemania, don a su hijo un inmueble situado en Francia. El Dresdner Bank, en su calidad de acreedor de los donantes, interpuso la accin pauliana contra la donacin ante el tribunal de Grasse, lugar de situacin del inmueble donado. Los demandados interpusieron excepcin de incompetencia que el tribunal de Grasse rechaz, pues la accin pauliana se ejerce en el lugar de situacin del bien. En apelacin, la Corte de Aix-en-Provence se dirigi a la Corte Europea para una interpretacin. La Corte Europea resolvi que la accin por un acreedor con motivo de un contrato de venta o donacin de un inmueble no debe ser interpuesta en el lugar de situacin del bien. La accin pauliana se funda en el derecho del acreedor, que es un derecho personal frente a su deudor, a efectivizarse sobre el patrimonio del deudor. No se trata, pues, de un derecho real que justificara la competencia de los tribunales del lugar de situacin de la cosa. Las cosas pueden ser consideradas ut singuli o ut unversitas. Aqu nos limitaremos al derecho en las cosas consideradas ut singuli.
Corte Europea, 5 Ch., 10/1/90, 'Rev. Crit. Dr. Int. Priv",. 80 (1), 1991, p. 151.
530

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La escuela estatutaria italiana de los principios del derecho internacional privado somete a los inmuebles a la ley de su situacin mientras que a los muebles aplica la ley personal -del domicilio- de su propietario, regla expresada en el adagio mobilia sequntur personam531. Esta distincin parte de la premisa, de que los bienes inmuebles integran el territorio del Estado y tienen relacin con la vida econmica de ste. Savigny busca una justificacin de la aplicacin de la lex rei sitae en la sumisin voluntaria de la persona que va a ejercer el derecho real, que se traslada al lugar de la situacin de muebles e inmuebles 532 . "As, pues, cuando se dice que los derechos reales se juzgan segn el derecho del lugar donde la cosa se encuentra, lex rei sitae, se parte del mismo principio que cuando se aplica al estado de las personas la lex domicilii. Este principio es la sumisin voluntaria" 533 . Story534 explica que las leyes del lugar donde tal propiedad est situada rigen exclusivamente respecto de los derechos de las partes, los modos de trasferencia, y las solemnidades que los deben acompaar. Por consiguiente, el ttulo o derecho, a propiedad real, se puede adquirir, trasferir y perder solamente con arreglo a la lex rei sitae535. La Corte Europea en el caso "Consorts Reichert c. Dresdner Bank" ya citado, justifica la competencia del tribunal del lugar de situacin del inmueble en materia de derechos reales, pues los usos y costumbres del lugar de su situacin y razones de proximidad lo justifican.
I I . LOS ARTS. 1 0 Y 1 1 DEL CDIGO ClVIL.

a)

Inmuebles.

El art. 10 del Cdigo Civil establece: "Los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por las
Berta Kaller de Orchansky, Manual de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1976, p. 326. 532 Nota al art. .10, C.C., y C. M. Vico, Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1967, 1.1, p. 390. 533 Savigny (t. 8, 366), en la nota al art. 10, C.C. argentino. 534 Jos Story, Comentarios sobre el conflicto de las leyes, Buenos Aires, 1891, t. n , ps. 72 y ss. 535 Story, ob. cit., p. 72.
531

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leyes del pafs respecto de su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de trasferirlos y a las solemnidades que deben acompaar esos actos El ttulo, por tanto, a una propiedad raz slo puede ser adquirido, trasferido o perdido de conformidad con las leyes de la Repblica". Esta norma indirecta unilateral somete a los inmuebles situados en la Argentina a la ley local. Nada dice en relacin con los inmuebles situados en el extranjero, si bien puede ser bilateralizada y aplicada a inmuebles situados en pas extranjero. Segn esta norma, la calificacin de una cosa como mueble o inmueble se har conforme a la ley argentina como lex causae. El art. 10 somete a la ley argentina la capacidad, dejando a un lado las normas especficas que someten la capacidad a la ley domiciliaria. Se han intentado distintas interpretaciones de esta norma536. Segn una doctrina, enunciada por Chvarri, fiel a Story y ai texto de la norma, la capacidad o incapacidad de la ley argentina prevalece sobre la ley domiciliaria. Para una segunda doctrina, explicada por Romero del Prado, el art. 10 no hace referencia a la capacidad de las personas, que se regula por los arts. 6, 7, 948 y 949 del Cdigo, sino a la susceptibilidad de los inmuebles de ser adquiridos. Segn una tercera postura, propiciada por Calandrelli y Alcorta, se produce un reenvo interno, pues el art. 10 reenva a los arts. 6 y 7, que son aplicados. El art. 10 debe ser explicado en forma conjunta con el art. 1211, C.C., que establece: "Los contratos hechos en pas extranjero para trasferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la Repblica, tendrn la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos pblicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se trasfiriese el dominio de bienes races, la tradicin de stos no podr hacerse con efectos jurdicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente".
536 Berta Kaller de Orchansky, Manual de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1976, ps. 334/5.

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A su vez, el art. 3129, C.C., establece: "Puede tambin constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la Repblica, por instrumentos hechos en pases extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el art. 1211. De la hipoteca as constituida debe tomarse razn en el oficio de hipotecas, en el trmino de seis das contados desde que el juez ordene la protocolizacin de la obligacin hipotecaria. Pasado ese trmino, la hipoteca no perjudica a tercero. La hipoteca constituida desde pas extranjero debe tener una causa lcita por las leyes de la Repblica". Si entre la fecha en la cual se constituy la hipoteca en el extranjero y la fecha en la cual el juez argentino orden la protocolizacin se enajenare el bien, la hipoteca no afectara los derechos de terceros. No se puede soslayar que la fuente del art. 10 es Story, quien entenda someter a la lex rei sitae todo lo relacionado con la propiedad real, incluida la capacidad y la forma. Explica Story537 que la regla relativa a la ley del domicilio nunca se ha extendido a la propiedad real y no puede haber traspaso o trasferencia de tierras, sea testamentaria o intervivos, sino conforme a las formalidades prescritas por la ley local538. No cabe duda de que el art. 10 prescribe en materia de inmuebles un territorialismo absoluto, que se ha tornado anacrnico en los tiempos presentes, en que la propiedad inmueble no es ms valiosa que los bienes muebles. Implica un rechazo de la extraterritorialidad del derecho privado, que se puede atemperar entendiendo que no se aplica en materia de capacidad y nicamente en lo que es parte de la imposicin de la forma y no su reglamentacin. 6) Muebles. El art. 11 del Cdigo Civil establece: "Los bienes muebles que tienen situacin permanente y que se conservan sin intencin de trasportarlos son regidos por las leyes del lugar en que estn situados; pero los muebles que el propietario
537 338

Ob. cit., p. 90. Ob. cit., ps. 92/3.

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lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, est o no en su domicilio, como tambin los que se tienen para ser vendidos o trasportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueo". La determinacin de la calidad de muebles con o sin situacin permanente es una cuestin de calificaciones que ha sido tratada por nuestra jurisprudencia. Story, fuente del artculo, explica539 que se deben considerar inmuebles regidos por la lex rei sitae no solamente las tierras y las casas sino las servidumbres y las ventajas, y otros gravmenes sobre las tierras, como las hipotecas y arrendamientos y caudales en depsito. Pero adems participan de la naturaleza de los inmuebles todas las dems cosas, aunque muebles por naturaleza, las cuales por la ley local se consideran inmuebles. sta parece haber sido la interpretacin de nuestros tribunales 540 . Ya en 1909 la Cmara Civil en la "Sucesin Lanata" 541 decidi que las acciones depositadas en el Banco de Italia tenan situacin permanente. En 1914 las Cmaras Civiles en pleno asignaron a las acciones de sociedades annimas depositadas en el Banco de Londres el carcter de muebles sin situacin permanente 542 . Esta solucin no se repite en la jurisprudencia nacional. En 1922543 la Cmara Civil en el caso de acciones de un banco de prstamos hipotecarios aplica derecho argentino. El tribunal asign situacin permanente a las acciones. Colmo explic que "como acciones que son representan un valor, indican una parte del capital social de la entidad respectiva, y ese capital social, invertido en hipotecas y en derechos de dominio, exactamente como pasa con el Banco Hipotecario Nacional, es un capital inmueble. La representacin debe corresponder con la cosa representada". En 1925 se decide que son bienes de situacin permanente los ttulos que emite una provincia y que son depositados en
Ob. cit-, ps. 116 y ss. Ins M. Weinberg, La naturaleza jurdica de las acciones de sociedades annimas, "L.L.", 146-988. 541 9/2/1909, C.Civ., serie 7, 1 1 , p. 272. 541 27/8/14, "Walter Hahns y Johannes Hans Zotfgud Guillarme Hans de Hans", 'J.A.", t. 5, p. 29. 543 20/3/22, "J.A.", t 8, p. 125.
540 539

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un banco de Buenos Aires544. En 1941 la Cmara Civil I a de la Capital Federal resuelve los autos "Sanford Ward"545 asignando a las acciones carcter permanente 546 . Esta calificacin de cosas muebles con situacin permanente prima en materia sucesoria. En lo que tiene relacin con el rgimen de bienes del matrimonio", el art. 163 del Cdigo Civil en la redaccin de la ley 23.515 establece que las relaciones de los esposos respecto de los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carcter real, no est prohibido por la ley del lugar de ubicacin de los bienes. Limita as el mbito de aplicacin de la lex re sitae.
III. CONDOMINIO.

En los autos "Luckhaus, Delia M. Brenta de, y Luckhaus, Federicho Guillermo"547 la Cmara Civil resolvi que tratndose de un reclamo originado en obligaciones derivadas del condominio de un inmueble sito en el Uruguay rige la lex rei sitae. En ello coinciden las normas de colisin contenidas en el Cdigo Civil argentino, art. 10, y en el Tratado de Derecho Internacional de Montevideo de 1940, art. 32. Las partes, decretada la disolucin de la sociedad conyugal, haban celebrado un convenio tendiente a su liquidacin en el que se estipulaba que cualquier otro bien no incluido en aqul se considerara de propiedad del cnyuge en cuyo poder o a cuyo nombre se encontrare, motivo por el cual un inmueble cuya situacin no fue prevista convencionalmente y que estaba escriturado a nombre de ambos, ha dejado de pertenecer a la extinguida sociedad conyugal estando en lo sucesivo en condominio de
Este fallo es citado en los autos "Sanford Ward, S.( c. Sanford, E., suc", "L.L.", 25-374, fallo 12.954, donde no se menciona el nombre de las partes ni la fecha exacta. s*5 30/12/41, "L.L.", 25-374. 546 Igual resuelve la CN.Cv., Sala D, 22/11/57, "Camb sucesin", "LX.", 90-446, fallo 42.066, considerando irrelevante la posibilidad de trasladarlas, pues lo que importa es que tuvieron un asienta estable. Tambin C.N.Civ., Sala B, 14/11/63, "Peer, Monique, y otros, sucesin". 547 C.Civ. Capital Federal, C.N.Civ., Sala D, 6/4/60, "J.A.", 1960-IV-258 y ss.
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los cnyuges por partes iguales. La mujer solicit el reintegro de la mitad de la deuda por ella abonada en relacin con este inmueble ubicado en el Uruguay. La sentencia de primera instancia hizo lugar a lo solicitado y el marido apel invocando la aplicacin de la ley uruguaya. Empero, en su tarda invocacin de la ley extranjera el apelante no indic cul norma del derecho positivo uruguayo prohibe la constitucin de condominio por contrato ni qu disposicin establece que el inmueble adquirido conjuntamente por los cnyuges pertenece exclusivamente a la esposa. Es verdad que no estaba obligado a hacerlo, ya que el tribunal puede aplicar de oficio la ley extranjera (art. 2 del Protocolo Adicional del Tratado de 1940). Investigada de oficio la vigencia de tales normas, se lleg a la conclusin de que no existen en el derecho positivo uruguayo, por lo que corresponda desestimar el agravio.
IV. TRATADOS DE MONTEVIDEO.

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 establecen que los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su posesin, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carcter real de que son susceptibles (art. 26 y art. 32, respectivamente). Los buques en aguas no jurisdiccionales se reputan situados en el lugar de su matrcula (art. 27 de 1889). Los cargamentos de los buques, en aguas no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar del destino definitivo de las mercaderas (art. 28 de 1889). Los derechos creditorios se reputan situados en el lugar en el cual la obligacin de su referencia se debe cumplir (art. 29 de 1889). El Tratado de 1940 agrega que si este lugar no se pudiere determinar al tiempo del nacimiento de tales derechos, se reputarn situados en el domicilio que en aquel momento tena constituido el deudor. Los ttulos representativos de dichos crditos y trasmisibles por simple tradicin, se reputan situados en el lugar en donde se encuentran (art. 33 de 1940). El cambio de situacin de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existan al tiempo de su

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adquisicin. Sin embargo, los interesados estn obligados a llenar los requisitos de fondo o forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situacin para la adquisicin o conservacin de los derechos mencionados (arts. 30 de 1889 y 34 de 1940, que agrega que el cambio de situacin de la cosa mueble litigiosa operado despus de la promocin de la respectiva accin real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables). Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes, de conformidad a la ley del lugar de su nueva situacin, despus del cambio operado y antes de llenarse los requisitos referidos, priman sobre los del primer adquirente (arts. 31 de 1889 y 35 de 1940).
V. TIEMPO COMPARTIDO.

El desarrollo del tiempo compartido con fines vacacionales le otorga un carcter eminentemente internacional, cuando el consumidor adquiere la unidad en el territorio de otro Estado. Se discute en el derecho interno su naturaleza, encaballada entre los derechos reales y las obligaciones, sobre lo que no existe acuerdo. Su divulgacin ha dado origen a la directiva del 16/10/94 del Parlamento y Consejo Europeos, ante la inactividad legislativa de los Estados miembro. Se califica como tiempo compartido (time-sharing) el derecho a usar durante determinado lapso prolongado una cosa, generalmente una casa o departamento, en forma anual. Su alto costo favorece menos al consumidor que al mercado inmobiliario, que encuentra una nueva forma de comercializar objetos costosos para un solo comprador. La directiva de la Comunidad Europea se aplica a contratos con duracin de ms de tres aos, en los cuales, contra pago de una suma de dinero, se otorga un derecho real o de uso en uno o ms inmuebles por un determinado o determinable perodo de tiempo por ao, nunca menor a una semana. El comprador debe ser una persona fsica que lo adquiere para fines privados (consumidor)548.
548

Gerald Maesch, Die Time-Sharing-Richinie,

"EuZW, 1/1995, ps.

8 y ss.

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La directiva establece recaudos mnimos, en especial regula la informacin que debe recibir el consumidor al momento de la celebracin del contrato y el derecho del consumidor al arrepentimiento (retractacin) durante diez das a partir de la firma del contrato, perodo en el cual se prohibe toda sea. El contrato se debe formalizar por escrito en el idioma del lugar del dominio o de la nacionalidad del consumidor, a su eleccin. La forma de la retractacin no est prevista. Los Estados miembros son libres de legislar como mayor rigor para favorecer la proteccin del consumidor. Esta directiva, tendiente a unificar el derecho aplicable en la materia, o a establecer recaudos mnimos, incluye una norma de colisin. Conforme al art. 9 de la directiva, la proteccin al consumidor no puede ser modificada por aplicacin de la lex contractas. El proyecto original prevea la posibilidad del comprador de solicitar la aplicacin del derecho del lugar de su residencia habitual, en los supuestos en que all se hubiera publicitado el tiempo compartido o celebrado el contrato. Lamentablemente, esta redaccin no fue incorporada por "ilusoria"549. La directiva debe ser incorporada a las legislaciones nacionales dentro de los treinta meses de su publicacin, es decir antes del 29 de abril de 1997.
VI. PROPIEDAD INDUSTRIAL.

La ley 24.481 de patentes, modificada por ley 24.572550, dispone que las invenciones en todos los gneros y ramas de la produccin conferirn a sus autores los derechos y obligaciones que se especifican (art. 1). En su art. 13 establece que la patente podr ser solicitada directamente por el inventor o por sus causahabientes o por medio de sus representantes. Cuando se solicite una patente despus de hacerlo en otros pases se reconocer como fecha de prioridad la fecha en que hubiese sido presentada la primera solicitud de patente, siempre y cuando no haya trascurrido ms de un ao d l a presentacin originaria. La solicitud presentada en el pas no tendr mayor alcance que la originaria
549 550

Gerald Maesch, Die Time-Sharing-Richtlinie, "EuZW, 1/1995, p. 14. "B.O.", 22/3/96.

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extranjera para obtener prioridad (art. 14). La ley exige asimismo que exista reciprocidad (art. 14).' El derecho que confiere una patente no producir efecto contra cualquier persona que adquiera, use, importe o de cualquier manera comercialice el producto patentado u obtenido por el proceso patentado, una vez que dicho producto hubiera sido puesto lcitamente en el comercio de cualquier pas. Se entender que la puesta en el comercio es lcita cuando sea de conformidad con el Acuerdo de Derechos de Propiedad Intelectual vinculados con el comercio - Parte III - Seccin IV Acuerdo TRIP's-GATT. Tampoco producir efecto contra el empleo de invenciones patentadas en nuestro pas a bordo de vehculos extranjeros, terrestres, martimos o areos que accidental o temporariamente circulen en jurisdiccin de la Repblica Argentina, si son empleados exclusivamente para las necesidades de los mismos (art. 36). Hay que recordar en esta materia que como resultado de la Ronda Uruguay del GATT se firm el Acta Final en Marrakech en 1994, dando nacimiento'a la Organizacin Mundial del Comercio. En el anexo 1 C del acuerdo se regulan los TRIP's (derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, incluido el comercio de mercancas falsificadas). Establece las obligaciones bsicas de los Estados miembros de la Organizacin Mundial del Comercio, debiendo acordar a los nacionales de los Estados miembros el trato previsto en el acuerdo. Determina las relaciones con los Convenios de Berna -Acta de Pars de 1971- y de Roma. Cada Estado miembro debe conceder a los nacionales de los dems Estados miembros los mismos derechos que otorgue su legislacin interna a sus propios nacionales 551 .
VII. BIENES VACANTES.

La calificacin de los bienes vacantes se ha de hacer segn la lex fori. De la calificacin realizada depende la sucesin del Estado en los bienes sin dueo.
Delia Lipszyc, El derecho de autor y los derechos conexos en el Acuerdo sobre los ADPIC (o TRIPS), "L.L.", 1996-E-1396/1415.
551

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

263

La Corte Suprema determin en los autos "Luis de Ridder Limitada S.A.C. sJ quiebra" 552 que la problemtica relativa a la pretensin de la Corona Britnica sobre la titularidad del dividendo concursal correspondiente a una sociedad inglesa -posteriormente disuelta, que ha verificado su crdito en el concurso de una sociedad argentina- fundada en el derecho ingls que considera vacantes y, por tanto, pertenecientes a la Corona los bienes de una sociedad disuelta, es una cuestin inherente al derecho societario y no atinente a bienes vacantes, ya que sera un absurdo pretender la aplicacin de normas argentinas sobre bienes mostrencos a una situacin que nuestra ley no ha comprendido en tal categora, pues no se configuran los presupuestos fcticos previstos en el art. 221 de la ley 19.551 de concursos, que generaran un derecho a favor del Estado argentino. Por tanto, en virtud de lo dispuesto por el art. 118 de la ley de sociedades, cabe aplicar la ley inglesa, establecindose que, en el caso, la Corona Britnica ha sucedido singularmente en los derechos del acreedor originario, lo cual no violenta el espritu de la legislacin argentina pues en el caso no existe una herencia vacante. El derecho del Estado a los bienes vacantes puede derivar de su calidad de heredero legal (art. 956 del Cdigo Civil espaol) o como consecuencia de la apropiacin de bienes vacantes (Inglaterra, Administration of Estates Act, 1925)553.

C.S., 9/6/94, "E.D.", 163-24, con nota de Alejandro P. Radzymmski. Court of Appeal, in re "Maldonado -deceased-, State of Spain v. Treasury Solicitor (1954)", 2.W.L.R.64; (1953) 2 All E.R.1579, citado por G. Kegel, Internationales Privatrecht, Munich, 1977, p. 130, califica el caso como de derecho sucesorio. La Corte de Apelacin de Alejandra, 17/5/56, citado por Ballarino, Diritto internazionale priuato, Padova, 1982, p. 800, deneg la pretensin del Estado italiano que reclamaba la herencia de una ciudadana italiana fallecida en Egipto y los bienes pasaron iure imperii al Estado egipcio.
553

552

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DERECHO SUCESORIO

I.

UNIDAD O FRACCIONAMIENTO.

La sucesin internacional es una de las materias clsicas del derecho internacional privado que determina la ley aplicable a la sucesin. Pocas materias estn tan imbuidas de contenido filosfico como el derecho sucesorio. Consecuencia de ello es el carcter coactivo e inderogable por voluntad de las partes de sus normas, que integran el orden pblico internacional. Dentro de nuestra concepcin iusfilosfica, el causante no puede disponer libremente de sus bienes, ni inter vivos (art. 152 bis de Cdigo Civil) ni por causa de muerte (rts. 3591 y ss., Cdigo Civil). Consecuencia de ello es que cada hijo tiene derecho a una posicin social semejante a la de sus padres, trabaje o no. Nada ms alejado de la concepcin anglosajona, en la cual cada persona es titular de sus bienes, de los cuales puede disponer en cualquier momento. Los descendientes no tienen ningn derecho a los bienes del causante y su posicin econmica debe ser por ellos adquirida 554 . Esta diferente concepcin iusfilosfica y sociolgica determina la importancia de la eleccin del derecho aplicable, pues las consecuencias para los herederos son muy dispares. Para los partidarios de la teora de la unidad, la sucesin es la manifestacin de la voluntad del causante. El causante
En "Wyatt v. Fulrath" la Corte del Estado de Nueva York,- 16.N.Y. 2d 169,264 N.Y. 2d 233, 211 N.E. 2d 637,1965, declar aplicable ala sucesin. la ley territorial, pues las partes se haban sometido voluntariamente al derecho de Nueva York, que no contempla la legtima del derecho espaol, lugar del ltimo domicilio y nacionalidad de los causantes.
554

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poda testar, pero de no hacerlo, la sucesin legal tena en cuenta la que debi ser su voluntad de haber testado. Como corolario, la sucesin slo puede ser una, pues una persona no puede tener distintas voluntades contrapuestas que den origen a sucesiones distintas. Esta concepcin pura romana no triunf en su forma originaria, salvo en el derecho anglosajn, pues se coloc a la ley por encima de la voluntad de las partes, disponiendo la ley cul debi ser la intencin del causante, modificndola en caso de ser contraria a la ley. As, la nota al art. 3283 del Cdigo Civil establece: "(...] Respecto de las sucesiones ab intestato hay una consideracin especial. Reposan sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto de una persona determinada, sino porque cada ley positiva, cada cdigo, adopta una presuncin general que le parece ms apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia. Se concibe fcilmente que esa presuncin vare segn las diversas legislaciones, pero no que en un caso dado, se presuma que el difunto ha podido tener voluntad diferente para las diversas partes de sus bienes, y que haya querido otro heredero para su casa, que para sus dominios rurales, o para su dinero, cuando no ha hecho una declaracin expresa por testamento [...]". La teora del fraccionamiento, de origen germnico, parte de la premisa de que la sucesin no es otra cosa que un nuevo reparto del patrimonio familiar. Por ello, no hay obstculo a que cada bien se reparta en forma distinta entre distintas personas, sin distinguir entre muebles e inmuebles. La teora de la unidad aplica a la sucesin una sola ley. La teora del fraccionamiento aplica a cada bien la ley del lugar de su situacin (Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, arts. 44 y 45; Tratado de 1940, arts. 44 y 45). La Argentina adopta la teora de la unidad en su Cdigo Civil y aplica a la sucesin la ley del ltimo domicilio del causante (art. 3283, C.C.). Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria aplica los arts. 10- y 11 del Cdigo Civil, que se refieren a la trasmisin de bienes nter vivos, a la trasmisin mortis causa. Por ello, la unidad legislativa sufre tantas excepciones que se torna abstracta. No se puede soslayar que esta aplicacin de los arts. 10 y 11 a la sucesin internacional

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va unida al componente iusflosfico arriba mencionado, pues es difcil para el juzgador formado en una concepcin aceptar y aplicar como buena una legislacin extranjera diferente555.
II. DERECHO INTERNO AKGENTINO.

En nuestro Cdigo Civil tienen especial importancia los arts. 3283 y 3612. Ambas disposiciones aplican a la sucesin la ley del ltimo domicilio del causante. Sin embargo, la jurisprudencia dominante55* ha aplicado en materia sucesoria los arts. 10 y 11, lo cual ha obligado a calificar los bienes en muebles e inmuebles y, en el primer caso, diferenciar entre los que tienen o no situacin permanente. La aplicacin de los arts. 10 y 11 conduce a la aplicacin de la ley del ltimo domicilio del causante a la sucesin (art. 3283, C.C.) con la excepcin de las cosas inmuebles y muebles con situacin permanente (arts. 10 y 11, C.C). Si a esto agregamos una jurisprudencia amplia en la calificacin de bien mueble con situacin permanente, restan pocos muebles sin situacin permanente regidos en cuanto a la trasmisin por causa de muerte por la ley del ltimo domicilio del causante. Un fallo de 1909 de la Cmara Civil calific a acciones depositadas en el banco como muebles con situacin permanente 557 . Luego las cmaras civiles en pleno deciden en 1914558 que las acciones de sociedades annimas depositadas en el Banco
La ley francesa desde la Edad Media aplica a la sucesin la ley del ltimo domicilio del causante, con excepcin de los inmuebles, a los que aplica la ex re sitae. H. Batiffol-P. Lagarde, Droit international priv, Pars, 1983, t II, p. 388. Y. Loussouarn-P. Bourel, Droit international priv, Pars, 1984, ps. 534 y ss., explica que en materia de muebles el antiguo derecho estableca que los stos siguen a la persona. Recin Savigny ensea que la sucesin es una universalidad que no est localizada en ninguna parte, es una extensin de la voluntad del hombre y se conecta con la persona del difunto. 556 CN.Civ., Sala I, 6/4/95, "Courtenay Luck de Van Domselaar, Norah, s7 sucesin", "E.D.", 162-587, establece que los arts. 10 y 11 del Cdigo Civil no son aplicables en materia sucesoria. 567 C.Civ., 9/2/1909, "Lanata sJ sucesin", "C.Civ.", Serie 7,1.1, p. 272. 558 27/8/14, autos "Walter Hahns y otros", "J.A.", 5-29.
555

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de Londres son muebles sin situacin permanente. Por ello Las acciones al portador y dinero son heredados segn la declaratoria dictada en el extranjero (art. 11, parte segunda, C.C.). La Cmara Civil I a resolvi en 1922559 que las acciones de un banco de prstamos hipotecarios son muebles con situacin permanente. Igual decidi el mismo tribunal en 1941 seo , citando un fallo de 1926 y asignando situacin permanente a las acciones561. Las sentencias reseadas establecen una distincin entre cosas que se conservan con o sin intencin de ser trasportadas, pues la circunstancia de que las acciones puedan ser trasladadas fsicamente no impide que tengan una situacin permanente. Todas estas sentencias parten de una presuncin iuris et de ure: que los arts. 10 y 11 del Cdigo Civil se aplican a la trasmisin de bienes por causa de muerte. Aun el fallo plenario de 1914 de las cmaras civiles, que determina, que las acciones depositadas en un banco son muebles sin situacin permanente, no hace ms que confirmar lo anterior, pues no aplica llanamente el art. 3283, C.C. Una adecuada interpretacin de nuestra ley torna irrelevante la distincin entre cosas muebles e inmuebles y cosas muebles con o sin situacin permanente, pues el art. 3283 es claro y establece que todos los bienes del causante se trasmiten conforme a las disposiciones de la ley del ltimo domicilio del causante. La interpretacin y aplicacin de los arts. 10 y 11 cercena el mbito de aplicacin del art. 3283 en aras del territorialismo. De esta manera, el juez argentino pocas veces tendr que aplicar derecho sucesorio extranjero. Una sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires 562 justifica la aplicacin en materia sucesoria del
569 C.Civ. 1* Capital Federal, "Martnez Castillo c. Martnez del Castillo sJ sucesin", 20/3/22, "JJL", 8-125. 560 30/12/41, 'Sanford Ward, Sarita, c. Sanford, Enrique C. aJ sucesin", "L.L.", 25-372. 561 d. la sentencia de la C.N.Civ., Sala D, 22/11/57, "Cambo s7 sucesin", -L.L.", 90-446 562 S.C.B.A.. 10/9/74, "Andersen, Pablo E. K., y otra, sucs.", "E.D.", 58541, con nota de Werner Goldschmidt.

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art. 10 por sobre el art. 3283 del Cdigo Civil, pues "en lo atinente al rgimen sucesorio una construccin jurdica verdaderamente nacional debe, cuanto menos, procurar un estricto control inmobiliario, mediante la integral aplicacin de las leyes del pas". Esta sentencia revoca las sentencias de las instancias anteriores que haban determinado la jurisdiccin de los tribunales de Dinamarca, lugar del ltimo domicilio de los causantes y de los herederos. En la doctrina se dan, pues, tres teoras en relacin con el derecho aplicable a las sucesiones internacionales: una primera teora, la doctrina histrica, aplica el derecho del lugar del ltimo domicilio del causante (arts. 3283 y 3612, C.C.) con la excepcin de los inmuebles, a los que aplica la ley argentina (art. 10, C.C). La segunda teora, que aplican la mayora de los tribunales, considera que rigen los arts. 10 y 11 del Cdigo Civil en materia sucesoria, restringiendo el mbito de la ley del ltimo domicilio del causante a las cosas muebles sin situacin permanente. La tercera teora, que comparto con la doctrina iusprivatista internacional preponderante, aplica a toda la sucesin la ley del ltimo domicilio del causante (arts. 3283 y 3612, C.C), sin perjuicio de las cuestiones de estricto carcter real que se rigen por la lex rei sitaeSSi. La sentencia de primera instancia en los autos "Gmez, Carlos L., sucesin"564 aplica, conforme a las enseanzas de la tercera teora, la ley del ltimo domicilio del causante y establece que el mbito de aplicacin del art. 10 del Cdigo Civil se limita a las trasmisiones ut singuli5*5. Hay que mencionar asimismo en nuestro Cdigo Civil los arts. 90, inc. 7, y 3284, que determinan la jurisdiccin del tribunal del lugar del ltimo domicilio del causante.
Werner Goldschmidt, Guerra de trincheras (Unidad o pluralidad en el derecho sucesorio internacional), "E.D.*, 58-541 y ss. 564 Juzg. n* 29, Capital Federal, firme, 1/4/86, "L.L.", 1987-A-336 y ss., con nota de Gustavo Alberto Pardo. ** La sentencia de la CN.Civ., Sala L, 24/4/96, autos "Cristforo, Alfredo sJ sucesin ab intestato", "E.D.", 170-91, establece la competencia del tribunal argentino del lugar del ltimo domicilio del causante con taanes muebles en el pas e inmuebles en el exterior. Indica que la ubicaan O los inmuebles en Italia tiene relevancia para determinar la ley apbcaM*Lamentablemente parece enrolarse en la teora intermedia.
563

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Las formas del testamento se rigen por la ley del lugar en el cual se halle el testador (arts. 3634 y 3635, C.C.). El testamento del que se hallare fuera de su pas slo tendr efecto en la Repblica si fuese hecho en las formas prescritas por la ley del lugar en el cual reside, o segn las formas que se observan en la nacin a la cual pertenezca, o segn las que este Cdigo designa como formas legales (art. 3638, C.C.). Esta ltima disposicin establece puntos de conexin alternativos para, convalidar la mayor cantidad de testamentos posibles. El testamento verbal o mancomunado es contrario al orden pblico internacional argentino5"6. En relacin con este ltimo, el art. 3618 establece que un testamento no puede ser hecho en el mismo acto por dos o ms personas, sea en favor de un tercero, sea a ttulo de disposicin recproca y mutua. En la nota al artculo el codificador explica que un testamento debe ser esencialmente libre y un acto formado por el concurso de muchas voluntades no puede en general ser cambiado o modificado sino por el concurso de todas sus voluntades. La capacidad para testar se rige por la ley del domicilio del testador al tiempo de hacer su testamento (arts. 36H y 3613, C.C.). La capacidad para heredar se rige por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la rntrerte del causante (art. 3286, C.C.)
III. TRATADOS DE MONTEVIDEO.

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 siguen la teora del fraccionamiento (arts. 44 y 45 de ambos tratados). La ley del lugar de la situacin de los bienes al tiempo de la muerte del causante rige la forma del testamento, la capacidad del heredero o legatario para suceder, la validez y
566 El fallo de 1948 citado en la nota 507 no es contrario a lo manifestado. Se trataba en ese caso de un testamento otorgado en el extranjero por personas extranjeras domiciliadas en el exterior: el caso era extranacional y ajeno a la decisin de nuestros tribunales.

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efectos del testamento, los ttulos hereditarios, las legtimas, es decir todo lo relativo a la sucesin legtima o testamentaria. El Tratado de 1889 rige por la misma ley la capacidad para testar, inciso que suprime el texto de 1940. Las cuatro excepciones al principio del fraccionamiento son: a la forma del testamento otorgado por acto publico en cualquier Estado contratante que ser admitido en los dems (art. 44); b las deudas en la proporcin insatisfecha podrn ser cobradas cuando exista un supervit despus de satisfacer a los acreedores locales proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares (arts. 47 y 48); c los legados de bienes determinados por su gnero y que no tuvieren lugar designado para su pago, se rigen por la ley del domicilio del testador al tiempo de su muerte, se harn efectivos sobre ios bienes que existan en dicho domicilio y, en su defecto o por su saldo, se pagarn proporcionalmente de los dems bienes del causante (art. 49); d la obligacin de colacionar que consista en una suma de dinero se repartir entre todas las sucesiones a las cuales concurra el heredero proporcionalmente a su haber (art. 50). La competencia es atribuida al tribunal del lugar de la situacin del bien hereditario (art. 66 del Tratado de 1889 y art. 63 del Tratado de 1940).

IV.

DIFERENCIAS ENTRE LA APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE FUENTE INTERNA Y LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO.

El derecho argentino de fuente interna, conforme a la interpretacin jurisprudencial reseada, parte del concepto de la unidad sucesoria y admite como excepciones la aplicacin de la ley local en materia de inmuebles y cosas muebles con situacin permanente. Los Tratados de Montevideo parten del fraccionamiento y establecen como excepciones al fraccionamiento los casos enumerados ms arriba. No se puede dejar de sealar que nuestra jurisprudencia con la incorporacin de los arts. 10 v 11 ha establecido en el

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orden interno el fraccionamiento semejante al de los Tratados, de Montevideo. Un caso ilustra lo que antecede: Dos mujeres, domiciliadas en Montevideo, hacen una excursin a Buenos Aires a bordo del vapor "Ciudad de Asuncin". El vapor se hunde y las mujeres fallecen. En las playas argentinas se encuentran sus joyas. El juez del proceso sucesorio de Montevideo solicit la entrega de stas. Segn los arts. 44, 45 y 66 de Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, vigente entre la Argentina y el Uruguay, es aplicable la ley del lugar de la situacin del bien hereditario y competente ese tribunal. El juez federal y la Cmara Federal de La Plata 567 accedieron al pedido del juez uruguayo por tratarse de bienes de uso personal, que se reputan situados en el domicilio de su propietario. En suma, los Tratados de Montevideo aplican la ley del lugar de su situacin a los bienes inmuebles y a los muebles con situacin permanente. Los que carecen de dicha situacin se localizan en el ltimo domicilio del causante. Nuestro derecho internacional privado de fuente interna como ha sido preceptuado jurisprudencialmente, partiendo de la unidad consagrada por el art. 3283, C.C, excepta de la aplicacin de dicho artculo a los inmuebles y muebles con situacin permanente (arts. 10 y 11, C.C), limitando el mbito de aplicacin del art. 3282 a los bienes muebles sin situacin permanente 568 . La solucin entre el derecho internacional privado de fuente interna y el que consagran los Tratados de Montevideo es, pues, idntica. V. LA RETORSIN DEL ART. 3470 DEL CDIGO CIVIL. El art. 3470 del Cdigo Civil argentino establece el droit de prlvement.
"J-A,", 12/6/65, citado por G. Kegel, Internationale* Privatrecht, Munich, 1977, p. 452. 568 La C.Civ. 1 Capital Federal, 1/10/41, "Biancardi de Biasutti, Ana, c Biancardi, Juan, sucesin", "L.L.", 25-llfi, declar la nulidad de una clusula testamentaria que afectaba la legitima en relacin con la trasmisin mortis causa de dos inmuebles en la Repblica.
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La norma citada dispone que cuando se disminuye la cuota de un argentino o de una persona domiciliada en la Argentina en una sucesin extranjera, dicha disminucin ser compensada en la Repblica con los bienes situados en el pas. Esta disposicin nada tiene que ver con la teora de la unidad o del fraccionamiento y tiene su origen en el art. 2 de la ley francesa del 14 de julio de 1819569. Su finalidad es proteger al nacional cuando ste es excluido en el extranjero y no es ms que un arcasmo o resabio de la aplicacin extraterritorial del derecho en virtud de la comitas gentium. Parte de la premisa de que un Estado aplica extraterritorialmente el derecho cuando polticamente es conveniente y por iguales motivos admite la comparecencia de extranjeros ante sus tribunales. Se trata, por ende, de una institucin del derecho internacional pblico570, que al igual que la reciprocidad, es ajena al mecanismo del derecho internacional privado que aplica el derecho que tiene mayor relacin con el caso con prescidencia de las relaciones polticas o diplomticas de los Estados. La Cmara Civil de la Capital Federal 571 aplic este artculo en relacin con el heredero argentino domiciliado en el extranjero cuya legtima estaba afectada. El juez de primera instancia, el fiscal y el representante escolar consideraron, en cambio, inaplicable el artculo, pues el heredero nacional o extranjero se debe domiciliar en el pas para invocar su aplicacin. En un pronunciamiento posterior, la Cmara Civil572 decidi que el art. 3470 del Cdigo Civil slo se aplica para amparar la legtima de los herederos radicados en el pas 573 . Encontramos una disposicin semejante en el art. 3100 del Cdigo Civil de Quebec. La ley del 14 de julio de 1819, fuente de nuestro art. 3470, fue aplicada por el Tribunal de Grande Instance de Bayonne
H. Batibl-P. Lagarde, Droit international priv, Pars, 1983, t. II, ps. 410 y ss. 570 Se trata de una emanacin del principio de retorsin, W. Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1992, p. 380. 5n C.Civ. 1, 5/10/37, "Frost, James Dudley*, "L.L.", 8-285. sn C.Civ. 2, 29/10/43, "Costa, Jaime J., sucesin", "L.L.*. 32-614. 573 Berta Kailer de Orchansky, Manual de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1976, p. 318.
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en 1977 57,\ quien la calific como una ley de orden pblico aplicable de oficio por el juez en caso de existir coherederos todos franceses, pues permite, en presencia de una sucesin inmobiliaria regida por la lex rei site -en el caso, la ley del Uruguay- compensar los actos autorizados por la ley extranjera pero condenados por la ley del foro.
VI. LEGISLACIN EXTRANJERA.

La ley de introduccin ai Cdigo Civil alemn de 1986 establece en su art. 25 que la sucesin se rige por la ley del Estado de la ltima nacionalidad del causante. Para los inmuebles situados en Alemania Federal, el causante puede elegir la ley alemana en una de sus formas de disposicin por causa de muerte. El art. 26 establece la ley aplicable a la forma de una disposicin testamentaria, que es vlida cuando responde a la ley del Estado de la nacionalidad del causante, a la ley del lugar del otorgamiento del acto, a la ley del lugar del domicilio o residencia habitual del causante, la ley del lugar de su situacin en relacin con inmuebles o la ley que gobierna la sucesin. La ley federal suiza de derecho internacional privado de 1988 dispone que la sucesin de una persona con ltimo domicilio en Suiza se rige por la ley suiza. Un extranjero puede someter su sucesin por testamento o pacto sucesorio a la ley de una de sus nacionalidades. Esta eleccin queda sin efecto si al momento del fallecimiento hubiere perdido dicha nacionalidad o adquirido la nacionalidad suiza (art. 90). El art. 91 dispone que la sucesin de una persona domiciliada en el extranjero es regida por la ley que determine el derecho internacional privado del lugar de su domicilio575. Cuando las autoridades suizas son competentes, la sucesin de un causante suizo domiciliado en el extranjero se rige por la ley suiza a
su 15/2/77, "Ccmsorts Chabagno c. dame Eyherabide", "Rev. Crit Dr. Int. Priv", 1978-3-489 y ss. 57S Es ste un caso de reenvo.

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menos que por testamento o pacto sucesorio elija expresamente la ley domiciliariaLa ley italiana de derecho internacional privado de 1995 aplica a la sucesin la ley de la ltima nacionalidad del causante. ste puede someter testamentariamente la sucesin a la ley del lugar" de su residencia. La eleccin queda sin efecto si al momento del deceso no reside en dicho Estado. En el caso de la sucesin de ciudadanos italianos, la eleccin no puede perjudicar los derechos atribuidos a legitimarios residentes en Italia al momento del deceso. Hasta aqu el principio de la unidad. La ley de Quebec de introduccin de reformas al Cdigo Civil de 1991 establece que la sucesin de muebles se rige por la ley del ltimo domicilio del causante; en materia de inmuebles rige la lex re sitae (art. 3098, C.C.). Admite la eleccin, por testamento, de la ley aplicable a la sucesin a condicin de que sea la ley de la nacionalidad o domicilio al momento de su eleccin o del fallecimiento. La eleccin de la lex rei sitae se admite en relacin con inmuebles (art. 3098, C.C.). La eleccin no puede privar al cnyuge o hijo del causante de una porcin importante, de un derecho de naturaleza sucesoria (art. 3099, C.C.). La no ratificada Convencin de La Haya sobre ley aplicable a las sucesiones establece como ley aplicable la del Estado de la residencia habitual del causante al momento del fallecimiento, cuando coincida con la ley de su nacionalidad, o la residencia se hubiere prolongado por cinco aos y no estuviere ms~ estrechamente vinculado al Estado de su nacionalidad. En otros casos se aplica la ley de la ltima nacionalidad, salvo vnculos ms estrechos con otro Estado (art. 3). La Convencin no acepta el reenvo en relacin con Estados contratantes y entiende remitir a la ley interna. Admite el reenvo en relacin con terceros Estados (art. 4). Admite la eleccin de una ley o varias leyes sucesorias si coinciden con la nacionalidad o lugar de la residencia habitual del causante (arts. 5/6). La Convencin de La Haya de 1961 sobre conflictos de leyes en materia de forma de disposiciones testamentarias establece que ua disposicin testamentaria ser vlida en cuanto a su forma cuando se celebra conforme a la ley' interna

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del lugar de celebracin, de la nacionalidad, domicilio o residencia habitual del testador al momento del otorgamiento o fallecimiento o de la lex rei sitae en materia de inmuebles (art. 1).

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MATRIMONIO

En esta materia nos referiremos a la competencia y ley aplicable distinguiendo el momento de la celebracin del matrimonio de sus efectos.

I. CONDICIONES DE VALIDEZ.

En el derecho internacional privado de fuente interna, las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen (art. 159 del Cdigo Civil)578 No se reconocer ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si mediaren los impedimentos de consanguinidad entre ascendientes, descendientes, hermanos y medio hermanos, los derivados del vnculo de la adopcin, de afinidad en lnea recta en todos los grados, el ligamen y haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges (arte. 160 y 166, C.C.). La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por eL derecho del lugar de celebracin (art. 161, C . O Para la existencia del matrimonio es indispensable el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo (art. 172). Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente an576

Texto ordenado por la ley 23.515.

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te la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se halla (art. 173). El matrimonio a distancia se reputar celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto (art. 174). En lo que hace a las normas indirectas de origen convencional, la Argentina ratific la Convencin de Nueva York -de las Naciones Unidas de 1962 s " que establece normas sbre consentimiento y edad mnima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios. Su objeto es reglamentar la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, garantizando el libre y pleno consentimiento para contraer matrimonio. A su vez, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 que vincula a la Argentina con Bolivia, Colombia y Per establece que la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y su existencia y validez, se rigen por la ley del lugar en el cual se celebra (art. 11). Sin embargo, los Estados signatarios podrn desconocer el matrimonio celebrado en uno de ellos cuando se afecten determinados impedimentos que enuncia (art. 11). El Tratado de 1940, que vincula a la Argentina con Paraguay y Uruguay, repite que la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y su existencia y validez se rigen por la ley del lugar de su celebracin (art. 13). Al igual que el Tratado de 1889, faculta a los Estados signatarios a no reconocer el matrimonio cuando se halle viciado de impedimentos, que enumera (art. 13). La Convencin de La Haya de 1978 sobre reconocimiento de la validez de matrimonios 578 dispone que los requisitos formales sern regidos por la ley del lugar de la celebracin del matrimonio (art. 2). Las partes deben cumplimentar los requisitos sustanciales del lugar de la celebracin que coincida con la nacionalidad o residencia habitual de uno de los contrayentes o cumplimentar los requisitos sustanciales del derecho interno designado por la norma indirecta del lugar de celebracin (art. 3).
Ley 18.444, "B.O.", 24/11769. Un comentario por Silvia B. Blumkin, en Enciclopedia de derecho de familia, Buenos Aires, 1991,1.1, ps. 646 y ss. 578 No ratificada por la Argentina.
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La ley de introduccin al Cdigo Civil alemn de 1986 dispone que las condiciones de la celebracin del matrimonio se rigen, para cada contrayente, por la ley de su nacionalidad (art. 13). Cuando no se cumple con una condicin se puede aplicar la ley alemana cuando uno de los contrayentes sea alemn o resida habitualmente en el pas, que los contrayentes hayan intentado cumplir razonablemente la condicin faltante y que la falta de celebracin del matrimonio sea incompatible con la libertad de contraerlo. El vnculo anterior no es un obstculo a la celebracin cuando es disuelto por sentencia alemana o reconocida en Alemania o en caso de declaracin judicial de fallecimiento (art. 13). La forma se rige por la ley del lugar de celebracin en Alemania, pero cuando ninguno de los contrayentes es alemn puede ser celebrado ante persona autorizada por la ley nacional de uno de ellos (art. 13). La ley federal suiza de derecho internacional privado de 1987 establece la competencia de la autoridad suiza para celebrar el matrimonio si uno de los contrayentes est domiciliado en Suiza o es suizo/ Los extranjeros no domiciliados en Suiza pueden contraer matrimonio en Suiza si ello es aceptado por la ley de su domicilio o nacionalidad (art. 43). Dispone que las condiciones de fondo y la forma se rigen por la ley suiza. Sin embargo, se puede celebrar el matrimonio entre extranjeros si se renen las condiciones de fondo exigidas por la ley nacional de uno de los contrayentes (art. 44). La forma, de celebracin en Suiza se rige por la ley suiza (art. 44). El matrimonio celebrado en el extranjero por parte de contrayentes suizos o domiciliados en Suiza es reconocido en tanto no haya tenido por finalidad eludir las causales de nulidad del derecho suizo (art. 45). La ley de Quebec de 1991 somete ai matrimomo en cuanto a i fondo a la ley aplicable al estado de los futuros cnyuges; la forma se rige por la ley de la celebracin, o por la ley del domicilio o nacionalidad de uno de los cnyuges (art. 3088, C.C.). La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 dispone que la promesa de matrimonio y sus consecuencias se rigen por la ley nacional comn y, en su defecto, por la ley italiana (art. 26). La capacidad y dems condiciones para contraer matrimonio se rigen por la ley nacional de cada con-

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trayente (art.27). La forma se rige por la ley del lugar de la celebracin, por la ley nacional de uno de los contrayentes o por la ley del Estado de la residencia comn al momento de la celebracin (art. 28)Vemos, pues, que no hay soluciones uniformes! la aplicacin de la ley del lugar de la celebracin a la forma y fondo del matrimonio garantiza matrimonios vlidos pero favorece el forum shopping pues las partes se trasladarn al lugar que permita la conclusin del vnculo. El forum shopping debe ser diferenciado del fraude a la ley por cuanto las partes no fingen cambiar un punto de conexin -nacionalidad o domicilio-. Simplemente concurren al foro que admite la celebracin del matrimonio. Para evitar el forum shopping ambos Tratados de Montevideo facultan a los pases signatarios a desconocer el matrimonio celebrado en otro Estado Parte. La ley suiza permite que los extranjeros no domiciliados en Suiza pueden contraer matrimonio en Suiza si ello es aceptado por la ley de su domicilio o nacionalidad (art- 43), solucin similar a la de los Tratados de Montevideo en tanto exigen conformidad del pas con el vnculo con los contrayentes. La solucin distributiva, que admite que las condiciones de validez se rijan- para cada uno de los contrayentes de acuerdo con su ley personal, evita estos conflictos, consagrando una solucin ms previsible y equitativa.

II. RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES.

Nuestro derecho internacional privado de fuente interna dispone que las relaciones personales de los cnyuges sern regidas por la ley del domicilio efectivo, entendindose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de ste, se aplicar la ley de la ltima residencia (art. 162, C.C.). El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirn por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regular por el derecho del domicilio del deman-

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dado s fuera ms favorable a la pretensin del acreedor alimentario (art. 162, C.C.). Las medidas urgentes se rigen por el derecho del pas del juez que entiende en la causa (art. 162). En cuanto a la competencia, nuestro Cdigo Civil establece que las acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad, as como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, se debern intentar ante el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio del cnyuge demandado (art. 227). Son competentes para entender en los juicios de alimentos el juez que hubiere entendido en el juicio de separacin personal, divorcio vincular o nulidad y, a opcin del actor, el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligacin o el del lugar de celebracin del convenio alimentario,, si lo hubiere y-coincidiere con la residencia del demandado, si se plantearecomo cuestin principal (art. 228, C.C.). El acreedor alimentario se constituye como la parte dbil de la relacin jurdica y el inters del legislador es remediar las carencias, lo que se logra estableciendo puntos de conexin alternativos para promover la accin. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, que vincula a nuestro pas con Bolivia, Colombia y Per, establece la jurisdiccin de los jueces del domicilio conyugal en las acciones sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolucin y, en general, cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos (art. 62). El mismo tratado establece que los derechos y deberes de los cnyuges en todo cuanto afecta sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio;matrimonial. Si mudaren su domicilio, se aplicar la ley def lugar del nuevo domicilio (art. 12). El Tratado de 1940, que vincula a la Argentina, Paraguay y Uruguay, establece que los derechos y deberes de los cnyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal (art. 14). En relacin con las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cnyuges, establece que se rigen por la ley

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de donde residen los cnyuges (art. 30). Dentro de las relaciones personales debe ubicarse el deber alimentario579. La ley de introduccin al Cdigo Civil alemn de 1986 dispone que los efectos generales del matrimonio se rigen por la ley de la nacionalidad comn cuando uno de ellos la conserva, o por la ley de la residencia habitual comn si uno de ellos la conserva. Subsidiariamente rige la ley que guarde el vnculo ms estrecho con los cnyuges. En caso de nacionalidad mltiple de uno de ellos, podrn elegir la ley de la nacionalidad comn a ambos. Excepcionalmente podrn elegir la ley de la nacionalidad de uno de ellos. Los efectos de la eleccin cesan con la adquisicin de una nacionalidad comn. La eleccin de la ley aplicable debe ser efectuada por acta notarial. Cuando es efectuada en el extranjero, debe satisfacer las condiciones de forma previstas para la celebracin de un contrato matrimonial (art. 14). Si las partes han elegido la ley aplicable de conformidad con el artculo anterior, ella se aplica tambin al rgimen de bienes, siempre que se haya efectivizado con anterioridad a la celebracin del matrimonio. La inmutabilidad del rgimen de bienes es garantizada y no se aplica la parte del art. 14 que establece que los efectos de la eleccin cesan con la adquisicin de una nacionalidad comn580. La ley federal suiza de derecho internacional privado de 1987 somete a los efectos generales del matrimonio a la ley domiciliaria comn; en su defecto, por la ley domiciliaria ms estrechamente vinculada a la causa (art. 48). Las obligaciones alimentarias entre cnyuges son regidas por la Convencin de La Haya de 1973 (art. 49). La ley de Quebec de 1991 dispone que los efectos del matrimonio se rigen por la ley domiciliaria comn; en su defecto, la residencia habitual comn o ltima; en su defecto, la ley del lugar de celebracin del matrimonio (art. 3089, C.C.). La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 establece que las relaciones personales entre cnyuges se rigen
s C.N.Civ., Sala A, 8/4/85, "E.D.", 114-97 y ss. con nota de Horacio C. Ferrer, Extensin de la jurisdiccin internacional en materia alimentaria. Una solucin acertada. 580 Dieter Heinrch, Internationales Familienrecht, Frankfurt a.M., 1989, p. 65.

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por la ley nacional comn y en su defecto, por la ley del Estado en el cual se localiza la vida conyugal de manera preponderante (art. 29). La Convencin de La Haya de 1973 sobre ley aplicable a las obligaciones alimentarias, no ratificada por la Argentina, dispone que la ley interna del lugar de residencia habitual del acreedor alimentario regir las obligaciones alimentarias derivadas de las relaciones de familia (art. 4). Si segn esta ley fuere imposible obtener alimentos, se aplicar la ley de la nacionalidad comn o la ley del foro (arts. 5 y 6). En caso de divorcio, separacin o nulidad del raatrimonio, las obligaciones alimentarias entre cnyuges se regirn por la ley aplicable a la disolucin (art. 8). La Convencin Interamericana sobre obligaciones alimentarias de Montevideo de 1989 Ml se aplica a las obligaciones alimentarias respecto de menores de 18 aos y las que deriven de las relaciones matrimoniales entre cnyuges (art. 1). Se aplicar la ley del domicilio o residencia habitual del acreedor o del deudor segn cul resulte ms favorable al acreedor (art. 6). Establece la competencia de los tribunales de dichos Estados o del Estado con el cual tenga vnculo el deudor, a saber: posesin de bienes, percepcin de ingresos, etc.

III.

RELACIONES PATRIMONIALES.

Nuestro derecho internacional privado de fuente interna dispone que las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos respecto de los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carcter real, no est prohibido por la ley del lugar de ubicacin de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o despus del cambio (art. 163).
No ratificada por la Argentina. Sobre el tema, Rubn B. Santos Belandro, Convencin Interamericana sobre obligaciones alimentarias, Montevideo, 1991. Tambin Eduardo Vaz Ferreira, Obligacin alimentaria familiar en Argentina, Brasil y Uruguay. Esquema comparativo, Montevideo, 1985.
581

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La sociedad conyugal est regulada en los arts. 1217 y siguientes del Cdigo Civil. El art. 1219 ratifica la inmutabilidad de las relaciones patrimoniales al establecer que ningn contrato de matrimonio se podr hacer, so pena de nulidad, despus de la celebracin del matrimonio, ni el que se hubiere hecho antes podr ser revocado, alterado o modificado. En relacin con la validez de las convenciones matrimoniales hechas fuera de la Repblica, la norma del Cdigo que dispona la aplicacin de las disposiciones respecto de los actos jurdicos celebrados en el extranjero ha sido derogada (art. 1220, derogado por la ley 23.515). Es por ello inaplicable la doctrina que emana de la sentencia de la Cmara Civil de la Capital582 cuando decidi en el juicio de liquidacin de la sociedad conyugal de dos contrayentes domiciliados en la Argentina que celebraron un contrato de matrimonio en vista del enlace en Francia en 1930 ante notario583.
582 C.Civ. 1 Capital Federal, "Asqwier, Bertha Roggy de, v. Asquier, Flix", 27/6/41, "J.A.", 1942-1-926 y ss. 583 El marido persegua, por haberse decretado la disolucin de la sociedad conyugal, la liquidacin de la comunidad universal de bienes pactada en. Francia respecto de ttulos pblicos y sumas de dinero existentes en el pas. Exclua de la pretensin los inmuebles en razn de estar regidos por las leyes de la Nacin. La controversia judicial qued planteada en relacin con el alcance legal del contrato nupcial,celebrado en Francia sobre comunidad de bienes a ttulo universal y de diversos artculos del C.C. francs. De las constancias de la causa surge que la mujer haba aportado a la comunidad de bienes constituida por el contrato los suyos propios, mientras que el marido, al momento de la celebracin del matrimonio, nada posea. La mujer solicit la restitucin total de los aportes por ella realizados porque el marido no puede invocar el contrato matrimonial celebrado en Francia para quedarse con la mitad de sus muebles propios de ella por prohibrselo las diposiciones argentinas de orden pblico riguroso. Conforme al art. 1205, C.C., la validez de la esencia u objeto del contrato nupcial se rige por la ley del lugar en el cual fue hecho, concordando con el art. 4 de la ley 2393 siempre que su ejecucin se demanda en la Repblica por cambio de domicilio matrimonial o por cualquier otra circunstancia accidental. La aplicacin de la regla del art 1220 da gran amplitud a la celebracin de convenciones matrimoniales, pues admite todos los regmenes posibles, siempre que estn de acuerdo con la ley del lugar donde se hubieren celebrado (conf. Carlos M. Vico, Derecho internacional privado, t. 2, p. 166). Nuestra legislacin conoce el rgimen de comunidad de bienes slo en relacin con los adquiridos durante el matrimonio, que no lo sean por donacin o herencia. El contrato

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La derogacin del art. 1220 del Cdigo Civil, que someta las convenciones matrimoniales a la ley del lugar de su celebracin -norma aplicable a los actos jurdicos- obedece a la introduccin del art. 163, que dispone la aplicacin de la ley del primer domicilio conyugal. La ley del primer domicilio conyugal debe determinar la validez de las convenciones matrimoniales. El art. 163 reproduce lo dispuesto en el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. La ley del primer domicilio conyugal debe regular el rgimen de bienes del matrimonio. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 regula las capitulaciones matrimoniales en los arts. 40 a 43. Establece que las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones patrimoniales en todo lo que no est prohibido por la lex rei sitae. Admite la autonoma de la voluntad pues "la libertad que es de la esencia de las convenciones humanas no deba ser desconocida en materia de estipulaciones matrimoniales'' 584 . Obliga a los pases parte a aceptar la licitud de las convenciones matrimoniales. En su defecto, las relaciones patrimoniales se rigen por la ley del lugar del domicilio conyugal fijado de comn acuerdo. Si las partes no hubieran fijado el domicilio conyugal, rige la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebracin del matrimonio. El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o despus del cambio.
nupcial se caracteriza por su especialidad, pues no es posible determinar de antemano el lugar de ejecucin porque despus de celebrado dura, por regla general, tanto como el matrimonio mismo, a tener realizacin en lugares indeterminados pudiendo estar los bienes en pases diferentes. De ah que el contrato de comunidad de bienes pactado en el extranjero, no teniendo lugar preciso de ejecucin, sea vlido en la Repblica y decretado en sta el divorcio rige aqul la liquidacin social, sin perjuicio de los efectos patrimoniales que, derivados de dicha sentencia, se impongan como castigo al cnyuge culpable. La sentencia considera inaplicable el art 1209, C.C., por cuanto el contrato nupcial carece de un lugar preciso de ejecucin. 584 Palabras- del doctor Quintana, miembro informante en el Congreso Internacional de Montevideo de 1889, Actas de las sesiones del Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, Buenos Aires, 1889, ps. 415 y ss., citado por Beatriz A. M. Pallares, Convenciones matrimoniales en el derecho internacional privado, en Enciclopedia de derecho de familia, Lagomarsino-Salerno, Buenos Aire, 1991, 1.1, ps. 662 y ss.

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El Tratado de 1889 pretendi -dotar de estabilidad ai rgimen de bienes sometindolo a un derecho elegido y conocido por las partes antes de casarse. La inmutabilidad, adoptada en el Tratado de 1940 y en la ley 23.515, tiene por finalidad proteger a la mujer de eventuales cambios de domicilio propiciados pbr el marido en previsin de una disolucin de la sociedad conyugal. No se logr, sin- embargo, la unidad del rgimen de bienes, pues el mbito de las capitulaciones matrimoniales cesa en caso de ser contraria a la ley del lugar de la situacin de los bienes (art. 40). Sern competentes para resolver las cuestiones que surjan entre esposos sobre enajenacin u otros actos que afecten los bienes matrimoniales los jueces del lugar en que estn situados los bienes (art. 63). El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 que vincula a la Argentina, Paraguay y Uruguay establece que las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos respecto de los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carcter real, no est prohibido por la ley del lugar de la situacin de los bienes (art. 16). El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o despus del cambio (art. 17). Del texto de 1940 surge que la licitud de las convenciones matrimoniales ya no se impone a los Estados Parte sino que es determinada por la ley del primer domicilio conyugal. Coincidente con. el art. 5 del Protocolo Adicional en el marco del Tratado de 1940, la autonoma de la voluntad no es, en principio, admitida. El texto de 1940 consagra la unidad y la inmutabilidad de manera ms efectiva, pues restringe el mbito de aplicacin de la lex re sitae a materia de estricto carcter real. La Cmara Nacional en lo Civil acept en 1995 ^ la jurisdiccin internacional argentina para entender en la sucesin de un causante-aplicando el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 y su fraccionamiento, en re585 C.N.Civ., Sala I, 20/4/95, "M., S., sJ sucesin ab intestato", "E.D.", 162-594 y ss.

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lacin con un bien situado en la Repblica. Someti la validez de las convenciones matrimoniales y el rgimen de bienes, a la ley del primer domicilio conyugal, en el caso, derecho uruguayo. Dej establecido que cuando la norma deja a salvo lo que pudiera estar prohibido en materia de estricto carcter real, por la ley del lugar de situacin de los bienes, hace referencia con absoluta estrictez a las cuestiones que se relacionan con el estatuto real. Por ende, para juzgar sobre la validez de las capitulaciones en la sucesin que se discute en relacin con un bien situado en la Argentina, adquirido e inscrito a nombre del causante, se debe aplicar de oficio por parte del tribunal interviniente el derecho de la Repblica Oriental del Uruguay. La Convencin de La Haya de 1978 sobre ley aplicable al rgimen patrimonial del matrimonio588 admite la autonoma de la voluntad siempre y cuando los cnyuges elijan la ley de la nacionalidad o residencia habitual de cualesquiera de ellos o la ley de la residencia habitual primera de uno de ellos luego de la celebracin del matrimonio (art. 3). Permite, asimismo, la eleccin de la lex rei sitae (art. 3). En defecto de eleccin, rige, salvo excepciones, la ley de la primera residencia habitual (art. 4). Permite mutar la ley aplicable durante el matrimonio para el futuro en relacin con bienes que se adquirirn (arts. 6 a 8). La ley de introduccin al Cdigo Civil alemn de 1986 dispone que el rgimen, matrimonial se rige por la ley que gobierna los efectos generales del matrimonio despus de su celebracin pero admite la eleccin de los cnyuges de la ley del Estado de la nacionalidad o residencia habitual de uno de ellos, o la lex rei sitae para los inmuebles (art. 15). Mientras el art. 14, que rige los efectos generales del matrimonio, admite la eleccin previa al matrimonio de la ley que ha de regir el rgimen de bienes con carcter inmutable, este art. 15 admite la variacin de la ley aplicable a los bienes durante el matrimonio 587 .
No ratificada por la Argentina. Dieter Heinrich, InternationaUs 1989, p. 65.
587 586

Familienrecht,

Frankfurt a.M,

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La ley federal suiza de derecho internacional privado de 1987 establece que el rgimen matrimonial es regido por la ley elegida por los esposos entre la ley del domicilio actual o posterior a la celebracin del matrimonio y la ley nacional de uno de ellos (art. 52). La eleccin puede ser modificada (art. 53). La ley .italiana de derecho internacional privado de 1995 dispone que las relaciones patrimoniales entre cnyuges se rigen por la ley aplicable a sus relaciones personales (la ley nacional comn y, en su defecto, por la ley del'Estado en el cual se localiza la vida conyugal de manera preponderante 588 ), pero pueden convenir por escrito la aplicacin de la ley del lugar de la nacionalidad o residencia de uno de ellos (art. 30). La autonoma de la voluntad, es decir la facultad de los contrayentes de elegir la ley aplicable a sus relaciones patrimoniales, es limitada en las normas que la admiten, pues ninguna permite la libre eleccin de derechos no vinculados a las partes.

588 La Corte de Casacin francesa -lre Ch. civ., 24/1/84, "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", 1984, na 4, p. 631-justific la aplicacin del rgimen legal italiano de separacin de bienes al comprobar la intencin de las partes ie localizar sus intereses econmicos en Italia y someterse a la ley italiana.

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DIVORCIO

La disolucin del matrimonio puede ser consecuencia de la. muerte de uno de los cnyuges, ausencia con presuncin,de fallecimiento, divorcio, separacin legal o prisin perpetua? 89 . La separacin y la disolucin del matrimonio en nuestro derecho se rigen por la ley del ltimo domicilio de los cnyuges (art. 164, C.C.). Sin embargo, un matrimonio celebrado en la Repblica cuya separacin personal haya sido decretada en el extranjero podr ser disuelto en el pas aun cuando ello fuera contrario a la^legislacin del lugar de la separacin (art. 161, C.C.). Muchas veces los tribunales competentes aplican su propio derecho. As, los tribunales argentinos competentes han aplicado las causales de disolucin del derecho argentino 590 . Nuestro Cdigo Civil establece que las acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad, as como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, se debern intentar ante el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio del cnyuge demandado (art. 2 2 7 ) m . Pero han reconocido la sentencia extranjera y la inscrip-cin de la sentencia de divorcio dictada en los Estados Unidos, con los efectos vinculares de conformidad con las leyes norteamericanas .
Como en el Estado de California, ejemplo brindado por Keget,&ternationales Privatrecht, Munich, 1977, p. 378. 590 CN.Civ., Sala C, 5/4/60, "LX.", 99-279. 591 CN.Civ., Sala B, 31/10/94, "E.D.", 164-245. 592 La norma derogada, ley 2393, como la vigente, ley 23.515, consagra a la ex domicii como la llamada a regular la disolucin del vnculo m*-trimonial contrada en. la Repblica (conf. arts, 7, 81 y 82 de la ley 2393 yart. 164 de la ley 23.515), por lo cual es a la luz de la legislacin nortea589

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El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, que vincula a nuestro pas con Bolivia, Colombia y Per, establece la jurisdiccin de los jueces del domicilio conyugal en las acciones sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolucin y, en general, cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos (art. 62) yVque la ley del domicilio matrimonial rige la separacin conyugal y la disolubilidad del matrimonio, siempre que la causa alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebr (art. 13). El Tratado de Derecho Internacional de Montevideo de 1940 que vincula a la Argentina con Uruguay y Paraguay, contiene una norma especfica en materia de jurisdiccin internacional y dispone que los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolucin y, en general, sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos, se iniciarn ante los jueces del domicilio conyugal. En el supuesto de separacin, ser competente el juez del ultimo domicilio conyugal (art. 59). La delegacin de la Repblica Oriental del Uruguay hizo una reserva respecto de la ltima parte de esta norma, por entender que su contenido significar abandonar el principio general del domicilio, motivo por el cual el artculo no tiene vigencia en las relaciones entre la Repblica Oriental del Uruguay y la Argentina y Paraguay. Sin embargo, el texto similar de 1889 contina vigente entre la Repblica Oriental del Uruguay y Bolivia, Colombia y Eer 593 .
mexicana, ltimo domicilio conyugal, que se debe analizar la validez y alcances de la sentencia. Pero dicho anlisis resulta innecesario habida cuenta la presuncin de conformidad que, con el citado ordenamiento, posee toda sentencia dictada por un juez de su pas respectivo. Son aplicables las normas contenidas en los arts. 517 y ss. del Cdigo Procesal, ya que ningn tratado vincula a la Repblica Argentina con los Estados Unidos, por lo cual se debe enmarcar el caso al anlisis del supuesto 'contemplado en el inc. 4 del art. 517 citado, ya que la cuestin no se refiere a la irretroactividad de la ley 23.515, sino a la inaplicabilidad del derecho norteamericano en lo atinente a la disolucin del vnculo, por la presunta violacin al orden pblico internacional argentino (C.N.Ciy., Sala B, 4/8/89, causa 041362). 593 No se puede considerar derecho vigente entre la Argentina y Uruguay a las disposiciones del art. 59 del Tratado de Montevideo de 1940, relativas a la jurisdiccin internacional en materia de divorcio, en virtud de la oposicin formulada por el Uruguay en ocasin de procederse a la Crma de dicho tratado. Esta carencia de norma convencional habr de ser resuelta mediante la aplicacin lisa y llana de las normas de derecho internacional

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En relacin con la ley aplicable, el Tratado de 1940 dispone que la ley del domicilio conyugal rige la separacin conyugal, la disolubilidad del matrimonio (pero su reconocimiento no ser obligatorio para el Estado del lugar de la celebracin) y los efectos de la nulidad del matrimonio (art. 15). La reserva de la delegacin del Per en este punto carece de trascendencia por falta de ratificacin del Tratado. La Convencin de La Haya de 1970 sobre reconocimiento de divorcios y separaciones legales594 requiere contactos mnimos con el pas de origen -que decrete el divorcio- relativos a la nacionalidad o residencia habitual de los contrayentes. Un caso ilustra lo que antecede: un judo hngaro se traslad antes de la Segunda Guerra Mundial a Palestina. Dos aos ms tarde, durante la guerra, volvi a Hungra, donde le prohibieron regresar a Palestina y fue recluido. A su liberacin en 1945 se cas en Budapest con una juda hngara de 19 aos. Ambos abandonaron Hungra con destino a Palestina y llegaron, en ruta, a Trani (Italia). All el marido repudi a la mujer en 1948 ante el rabino y en presencia de testigos. Luego llegaron a Israel. En un viaje a Nueva York y Toronto en 1956 la mujer conoci a un canadiense con quien contrajo matrimonio en Toronto en 1957. Ante la ruptura del segundo matrimonio el segundo marido demand por nulidad del matrimonio en virtud de existir el impedimento de bigamia. La Corte Suprema de Canad rechaz la demanda 595 a pesar de que el derecho de Ontario slo reconoce una sentencia de divorcio cuando ella sera reconocida en el lugar del domicilio del marido. Si bien el divorcio no era vlido ni segn la ley del domicilio hngaro ni segn el derecho local italiano,
privado de fuente interna cuyo contenido se aproxima, luego, de la sancin de la ley 23.515, a las soluciones de la obra de Montevideo. De conformidad con el art. 227 del Cdigo Civil las acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad, asi como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, se debern intentar ante el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cnyuge demandado. Resulta, entonces, que la norma conduce a la existencia de jurisdicciones alternativas, a opcin del actor (CN.Civ., Sala I, 10/10/91, causa 080797). 594 No ratificada por la Argentina. 596 "Schwebel v. Ungar", 48, 1965, "Rev. Crit.". 1965-325, caso citado por G-erhard Kegel, Internationales Priuatrecht, Munich, 1977, p. 198.

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el tribunal acept la validez del segundo matrimonio en virtud de las circunstancias especiales del caso596. La ley de introduccin al Cdigo Civil alemn de 1986 establece que el divorcio se rige por la ley aplicable a los efectos generales del matrimonio al momento de la interposicin de la demanda. Si dicha ley no permite el divorcio, se aplica la ley alemana si el actor es alemn al momento de la celebracin del matrimonio o de la interposicin de la demanda (art. 17). Agrega que en el territorio de la Repblica Federal de Alemania slo un tribunal puede decretar el divorcio (art. 17). Regula, asimismo, la compensacin de expectativas de pensiones y de rentas segn la ley nacional o la ley alemana, pues cuando uno de los cnyuges realiza aportes durante e matrimonio, la futura pensin o renta debe ser repartida teniendo en cuenta la equidad y la situacin econmica de las partes (art. 17). La ley de Quebec de 1991 dispone que la separacin de cuerpos se rige por la ley del domicilio conyugal o residencia habitual comn; en su defecto, el lugar de la ltima residencia habitual comn o la lex fori. Los efectos de la separacin se rigen por la ley aplicable a la misma (art. 3090, C.C.). La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 establece que la separacin personal y la disolucin del matrimonio se rigen por la ley nacional comn de los cnyuges al momento de la interposicin de la demanda; en su defecto se aplica la ley del Estado en el cual la vida conyugal aparece localizada de manera preponderante. Se aplica la ley italiana cuando la ley extranjera aplicable no prev la separacin personal y la disolucin del matrimonio (art. 31). Vemos que la legislacin alemana y la italiana consideran contrario al orden pblico la indisolubilidad del vnculo, y autorizan el divorcio por aplicacin de su derecho cuando ste no es permitido por la ley aplicable. La ley alemana, sin em5 En relacin con el repudio de la mujer por el marido la jurispru n f ^ ^ T " " ? n " u n i f o r m e - E 1 Tribunal de Grande Instance de la Seine w IM>U, Jur. 714) reconoci el repudio en el Cairo de una francesa por su mando egipcio pero el Tribunal de Grande Instance de Pars ("Rev.Crif 1979, 111) rechaz el exequtur de un repudio efectuado en el consulado' general de Marruecos en Pars en virtud de que en Francia la forma J judicial es obligatoria.

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bargo, exige un contacto con el foro, que consiste en que el actor debe ser alemn al momento de la celebracin del matrimonio o de la interposicin de la demanda (art. 17). Tambin la ley federal suiza de 1987 dispone que la autorizacin para contraer matrimonio no puede ser negada por el solo motivo de que un divorcio pronunciado o reconocido en Suiza no sea reconocido en el extranjero (art. 43)597.

597 La C.N.Civ., Sala K, 15/12/95, "L.L.", fallo 94.155, coa nota de Jorge A. Mazzinghi, considera inexistente al matrimonio extranjero celebrado en fraude a la ley argentina por impedimento de ligamen. El fallo aplica el orden pblico internacional vigente al momento de la celebracin del matrimonio, en 1962, que desconoca efectos en el pas de todo divorcio decretado en el extranjero, pues as impeda el divorcio vincular contrario a I* ^P** lacin argentina. Con posterioridad a la sancin de la ley 23.515 la doctrina ha considerado contraria al orden pblico la prohibicin de divorciarse vmcularmente, posicin no compartida por esta sentencia.

Se termin de imprimir en noviembre de 1997, en Talleres Grficos EDIRAK S.A., Delgado n- 834, Buenos Aires.

Tirada: 1.500 ejemplares