ANTIJURICIDAD E INJUSTO

WELZEL, ha sealado que antijuridicidad e injusto, generalmente, se utilizan

como sinnimos pero realmente son cosas diferentes, la antijuridicidad es una
mera relacin de contradiccin entre una norma y un hecho o acontecimiento
cualquiera.

El injusto, por el contrario, es el objeto valorado, algo sustantivo, el hecho

antijurdico en s mismo considerado. No existe una especfica antijuridicidad
penal. La relacin entre un hecho y el ordenamiento jurdico ha de apreciarse
considerando a ste en su conjunto.

Sin embargo s cabe la existencia de un injusto penal especfico. No todos los

acontecimientos desaprobados por el derecho tienen relevancia penal si no
nicamente aquellos a los que las leyes penales conecta sus especficas
sanciones.

El tipo penal delimita el mbito del injusto penalmente relevante. No todos los
hechos que el ordenamiento jurdico considera injustos interesan al derecho
penal, solamente aquellos que se hayan expresamente tipificados. Los tipos
penales expresan la desvalorizacin objetiva que el ordenamiento penal atribuye
a ciertos hechos, pero la antijuridicidad no es una relacin establecida entre el
tipo y el ordenamiento jurdico si no entre una determinada realizacin del tipo y
el derecho.

Que una conducta verifique un tipo penal, significa que realiza la clase de
desvalor que la ley penal asigna al tipo correspondiente, pero esta lesin o
puesta en peligro de bienes jurdicos no implica que la conducta deba ser
considerada como antijurdica.

La antijuridicidad es la contrariedad del hecho con el ordenamiento jurdico en

su conjunto y en determinados casos, el ordenamiento jurdico puede contemplar
como adecuadas y conformes a derecho ciertas lesiones de bienes jurdicos
protegidos que en ese caso no seran antijurdicas.

En consecuencia, en el juicio de antijuridicidad hay que examinar primero la

formulacin y realizacin del tipo y posteriormente la presencia o ausencia de
causas de justificacin.

DEL INJUSTO PENAL A LAS PENAS INJUSTAS Jos Fernando Ortega Corts
Si bien estas reflexiones se exponen para la comunidad en general no por ello
debo hacer ajenidad a unos conceptos tcnico jurdicos que antes de ser
definidos, debieron recorrer un largo y tortuoso camino en lo que ha dado en
llamarse la ciencia del Derecho penal, a la que se le asigna adems una triple
tarea: pedaggica, cientfica y poltica.

Por injusto penal ha de entenderse la accin antijurdica (que contraviene el

ordenamiento legal) que es obra de un autor determinado, como escribe un
jurista del Derecho penal "la lesin del bien jurdico tiene relevancia en el
Derecho penal solo dentro de una accin personalmente antijurdica".
Ahora bien, la pena es la sancin que se impone al que realice el hecho descrito
en la ley como delito; es decir, al que ejecute la conducta prohibida y amenazada
con pena criminal, por ejemplo "El que matare a otro incurrir en prisin de 13 a
25 aos", ah est la conducta prohibida y sancionada con pena.
En las ltimas dos dcadas se ha producido en Colombia un fenmeno de
adaptacin legislativa e incorporacin de nuevos instrumentos de poltica
criminal, con especial nfasis en el procedimiento penal, dirigido a lograr un
ordenamiento jurdico penal que sea escenario apropiado para asegurar el
respeto por las garantas fundamentales de los intervinientes y, a la vez,
incorpore un modelo eficiente de administracin de justicia penal.
Complementariamente han de incluirse en la estimacin eficiente del sistema
penal, los principios que rigen la imposicin de la pena en la ley penal
colombiana, a saber: necesidad, proporcionalidad, razonabilidad y utilidad social.
Ello porque a nuestro modo de ver, las penas innecesarias e intiles no sirven
para nada, y las desproporcionadas e irracionales conducen a los ms crueles
excesos.
Por eso con acertado tino jurdico y suma sensatez afirma un maestro del
Derecho penal patrio: "Es hoy ineludible la necesidad de una ciencia del Derecho
penal reconocidamente valorativa y esencialmente critica, que no rehya su
innegable responsabilidad poltica".
En el Estado social y democrtico de derecho, la eficacia o eficiencia de la justicia
penal no puede medirse por el nmero de condenas que se impongan, sino por
el grado de contribucin a la conservacin, promocin y realizacin de un "orden
justo".
Necesidad, justicia, utilidad y proporcionalidad, son criterios inseparables en el
Derecho penal de nuestros das, ese es el mandato del programa penal de la
Constitucin, aunque otra cosa piensen los jueces que izan la bandera de "lucha
eficaz contra la impunidad", quienes a instancia de fiscales y procuradores,
aplican severas condenas en una supuesta "defensa de los derechos de los
nios", desconociendo el nico derecho fundamental absoluto de todas las
personas: El debido proceso!
Un sistema de justicia penal que no se funde en el respeto de la dignidad humana
y en la tutela de sus derechos fundamentales puede ser el instrumento del
autoritarismo judicial, pero no merece el nombre de Derecho penal: "si algo es
penal pero no es Derecho entonces tampoco es Derecho penal". Si el derecho
penal no se aplica por medio del proceso debido, considerando a los acusados
como personas reales, no es "Derecho justo"; adems que tampoco todo lo que
dispongan los jueces es Derecho por el hecho de que lo digan.
Vivimos pocas de politiquera criminal, que no de poltica criminal seria y como
si lo anterior fuera poco, la Corte Suprema de Justicia tiene una verdadera lnea
reaccionaria de pensamiento retrgrado en su Jurisprudencia, sobre todo en los
procesos penales por delitos sexuales contra menores y a esa lnea se apegan
jueces y Magistrados en forma irrestricta perdiendo de un todo su autonoma,
independencia e imparcialidad frente a esos temas.
A menudo tengo la sensacin de que la aplicacin de la pena en estos delitos
hace parte de lo que se denomina "La Escuela del Mundo al Revs", pues no
consulta para nada el principio de proporcionalidad, segn el cual la pena ha de
ser proporcionada a la culpabilidad por el hecho. En Colombia por razn de la
ley de justicia y paz los paramilitares pagan por los delitos cometidos penas de
ocho aos, por el delito de porte ilegal de arma nueve aos, por un homicidio en
estado de ira e intenso dolor cinco aos, por la desaparicin de un nio noventa
aos, por una violacin diez y ocho aos y por un tocamiento nueve aos, esos
guarismos me llevan a exclamar una pena desproporcionada no es una
proteccin sino un agravio!
Es cierto que los delitos sexuales contra menores ameritan una respuesta
especial y eficaz del Estado, sin embargo muchos de los procesos que se siguen
por esos delitos son patente expresin del "abuso de la denuncia por abuso", y
"navegacin en mar abierto a la merced de las olas del resentimiento publico".
En ese contexto la justicia penal se pone al servicio de campaas destinadas
nicamente a satisfacer la alarma social provocada por algunos de esos delitos,
olvidando el concepto de "pena justa" que responde al criterio proporcional de
una correlacin entre la gravedad del delito y la pena, adentrndose en la
doctrina de "La nueva penalidad", en donde predominan ideologas de seguridad,
que contribuyen al renacimiento de las viejas nociones de peligrosidad social,
superadas hace ya ms de ciento cincuenta aos.
Dejo aqu plasmada mi preocupacin por la arbitrariedad o autoritarismo judicial
y por la necesidad legislativa de uniformar las penas con criterios de
proporcionalidad, pues ello permitira liberar las decisiones de los jueces de toda
irracionalidad en la imposicin y ejecucin de las penas, mientras tanto que
vivan las penas injustas y la sobre poblacin carcelaria!