1. EL MUTUO DISENSO 1.1. CONCEPTO El mutuo disenso, tambin denominado resiliacin (ressiliation en Francia), es un modo de extincin de las obligaciones que, por sus caractersticas particulares, resulta uno de los pilares en que se fundamenta la base de nuestro sistema, es decir, el libre ejercicio de la autonoma privada. En efecto, as como el contrato privado celebrado libremente entre dos partes (cuas !nicas restricciones o limitaciones se encuentran en la frontera de los derec"os de los terceros las normas que interesan a la moral, al orden p!blico a las buenas costumbres) constitue la consagracin del postulado de la autonoma de la voluntad privada, la misma que inclue la libertad de contratar la libertad contractual, el mutuo disenso es la coronacin de esta libertad, a que es el acuerdo de los mismos contratantes para dejar sin efecto el contrato que los liga. #lo las propias partes que por medio del contrato crearon una relacin jurdica obligacional pueden decidir llevar a la pr$ctica tal decisin ponerle fin, extinguirla% la misma voluntad que tuvo la facultad de crear el vnculo es la que puede resolverlo. Es, pues, en mrito a la autonoma de la voluntad privada, como eje de nuestro sistema de &erec"o, que el legislador delega en los particulares la potestad de crear, organi'ar des"acer la maor parte de sus relaciones mediante actos jurdicos, particularmente las relaciones de contenido econmico o patrimonial. El mutuo disenso es un medio extintivo obligacional que proviene de un consentimiento prestado de manera opuesta o contraria al primigenio. #e trata, entonces, de un contrato cuo contenido es justamente lo inverso a la constitucin del vnculo obligatorio, con el cual se elimina, en virtud de la voluntad de ambas partes, el acuerdo anterior. &e esta forma las partes, que como requisito deben tener la libre disposicin de sus bienes, 1 .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES convienen en dejar sin efecto un contrato previo. (or esta ra'n (a que lo consideran innecesario), no todos los )digos )iviles lo regulan, pues, bas$ndose en la libre autonoma de la voluntad, la persona, en funcin de la satisfaccin de sus necesidades, o de su inters jurdico, es libre tanto para generar vnculos jurdicos, como para "acer surgir obligaciones contractuales extinguirlas. Este medio extintivo opera !nicamente en los contratos bilaterales, a que en los contratos unilaterales (o de prestacin unilateral) bastara con dejar sin efecto la prestacin del !nico deudor, por acuerdo al que llega con su acreedor, lo cual sera equivalente a una remisin o condonacin de deuda. Es ra'onable, luego de estas consideraciones acerca de la naturale'a contractual del mutuo disenso, formularse la interrogante sobre la ra'n por la que esta figura se encuentra ubicada en el )digo )ivil como un medio de extincin de las obligaciones, junto al pago, la novacin, la compensacin, la condonacin, la consolidacin la transaccin. *a )omisin +eformadora del de )digo )ivil de ,-./, que origin el )digo )ivil de ,-01 "o vigente, ubic al mutuo disenso como uno de los medios para extinguir obligaciones no como un contrato (a pesar de identificar su naturale'a como m$s adecuada a stos), por motivos did$cticos de auda a los operadores del &erec"o, m$s que por sistem$tica. 1.2. ANTECEDENTE LEGISLATIVO El citado artculo ,.,.2 tiene como antecedentes legislativos lo regulado tanto en el )digo )ivil de ,-./, como el de ,034, con ello queremos recordar que esta figura jurdica es tan antigua como el )odex de 2 .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES 5ustiniano , , a que deriva de la propia naturale'a del contrato, el cual es el acuerdo de dos o m$s partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial, tal como re'a el actual artculo ,.3,2 del )digo vigente. Segn OSTERLING Y CASTILLO 2 , El )digo )ivil de ,-./ no defina la figura bajo comentario, sino tan slo se6alaba sus efectos en el artculo ,.,78 9En caso de "aberse perjudicado a un tercero por el mutuo disenso, se tendr$ ste por no "ec"o, se reputar$ insubsistente la obligacin en lo que sea relativo a los derec"os de la persona perjudicada.: ; diferencia del )digo )ivil de ,-./, el )digo )ivil de ,034 contena una definicin del mutuo disenso en su artculo 44748 9#e acaban las obligaciones, de la misma manera que se formaron, cuando la persona a favor de quien existen, la que es responsable de ellas, convienen mutuamente en extinguirlas:. 1.3. REQUISITOS (ara que opere esta figura contractual, se requiere la concurrencia de ciertos requisitos, sin los cuales no podra perfeccionarse, siendo dos de ellos, con la caracterstica de sine qua non (indispensable), seg!n los juristas <sterling )astillo, los siguientes8 a) Es necesario que previamente las partes "aan celebrado un contrato cuas prestaciones a!n no estn cumplidas, al menos en su totalidad, pues no se puede extinguir ni lo que a!n no existe ni lo que a no existe. En ese sentido, no importa el grado o la extensin del cumplimiento de las prestaciones, lo importantes es que a!n no se 1 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Jur!ico. "omo V. #n!$cima E!ici%n. Helia&'a. Bueno& Aire&. 1((). *+,. -... 2 CAS"ILLO, /ario 0 OS"ERLlNG, 1eli*e. "ra'a!o !e la& O2li,acione&, "omo I3, "ercera *ar'e, En4 5ara Leer el C%!i,o Ci6il, 5on'i7cia #ni6er&i!a! Ca'%lica !el 5er8, Lima, 2..1. 5.*.-9:. ) .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES "aan extinguido totalmente, pues, de lo contrario no "abra materia para el objeto del mutuo disenso b) ;un cuando pare'ca una verdad de (erogrullo, slo es materia contractual para el mutuo disenso, los contratos bilaterales, exclundose los unilaterales. El civilista =srael +ojas en su trabajo intitulado 9Estudio doctrinal jurisprudencial de mutuo disenso:, prev los requisitos siguientes8 a. >ue exista libre voluntad recproca de las partes que celebraron el contrato, para darlo por terminado% b.? >ue "aa contrato v$lidamente celebrado% c.? >ue el contrato que se pretende terminar se encuentre vigente d.? >ue la voluntad de las partes para dar por terminado el contrato sea exteriori'ada de alguna manera que permita conocer la finalidad de ambos sujetos, la cual es, des"acer el vnculo que los une. 1.4. LA FORMALIDAD En primer lugar, este contrato llamado tambin liberatorio, es eminentemente consensual, esto es, basta el consentimiento de las partes para que surta efectos, empero, debemos tener presente la regla referida a que este contrato tpico debe guardar la misma formalidad empleada por el contrato originario. Entonces, se presenta aqu una cuestin de lgica de formas, que debe tener presente el contratante diligente, tal como recomendaba el extinto 5urista sanmarquino 5orge Eugenio )asta6eda, seg!n explican los profesores Osterling y Castillo 3 , veamos8 )asta6eda 1 expresa que la le no exige para el perfeccionamiento del mutuo disenso que se cumpla con alguna formalidad, ni aun cuando el contrato que se deja sin efecto se "ubiere perfeccionado por escritura ) 2OS"ERLING 5ARODI, 1eli*e 0 CAS"ILLO 1RE;RE, /ario. El mu'uo !i&en&o. Ver en la *+,ina <e24 =''*4>>???.ca&'illo@re0re.com>ar'iculo&>elAmu'uoA!i&en&o.*!@ 9 .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES p!blica. #in embargo, es evidente que debe llenarse la misma formalidad observada en el contrato que se resilia, a que si con posterioridad al mutuo disenso quien aparece con derec"o en el contrato resiliado otorg cualquier derec"o a un tercero, no podra oponrsele a ste el mutuo disenso si constare en instrumento privado. ;simismo dice )asta6eda, si "abindose resiliado un contrato de compraventa de un inmueble que se inscribi en el +egistro de la (ropiedad, se omiti inscribir dic"a resiliacin el comprador, procediendo de mala fe, transfiri, a ttulo oneroso, dic"o inmueble a un extra6o, quien cumpli con inscribir, no obstante que el mutuo disenso constare en escritura p!blica, el derec"o de propiedad adquirido por el tercero es inimpugnable, por aplicacin del artculo ,@34 del )digo )ivil (el autor se refiere al de ,-./, que se ubica en el artculo 4@,1 del actual )digo), solucin que se producira a pesar de que la transferencia oper despus de que la venta "ubiera sido resiliada, por lo que el comprador "aba dejado de ser propietario. ;grega )asta6eda que, la resiliacin extendida en documento privado es, no obstante lo expresado, v$lida, porque la le no establece ninguna formalidad especial. #in embargo, ella producir$ efectos entre las partes. Ai el )digo vigente, ni el derogado )digo de ,-./, le se6alan a la figura una forma definitiva, o una forma solemne para su perfeccionamiento, ni para su valide', por lo cual no estara, en principio, sujeto a formalidad alguna. Ao obstante lo cual, la opinin que predomina en la doctrina indica que, cuando la le exige solemnidad para el contrato que se quiere extinguir, la misma formalidad debe seguirse para su resolucin, extincin o mutuo disenso. Ejemplo: 9 CAS"ABEDA, Jor,e Eu,enio. El Derec=o !e lo& Con'ra'o&. "omo III. De*ar'amen'o !e 5u2licacione&!e la 1acul'a! !e Derec=o !e la #ni6er&i!a! Nacional /a0or !e San /arco&. Lima. 1(CC. *+,. )D2. - .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES El contrato "ubiera sido inscrito en los +egistros (!blicos, ser$ necesario que su extincin se inscriba a", principalmente a fin de que sea conocida por todos, gracias al principio de publicidad, consagrado en el artculo 4@,4 del )digo )ivil. . (or !ltimo, debemos mencionar que el )digo )ivil en su artculo ,1,. establece que8 *as modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para ese contrato% entonces, esta regla debe em.plearse, con igual ra'n, si pretendemos extinguir el contrato original, resultando aplicable de modo supletorio este dispositivo legal. 1.5. MBITO DE APLICACIN DEL MUTUO DISENSO DENTRO DE LOS ACTOS JURDICOS El artculo ,.,. del )digo )ivil peruano de ,-01 define el mutuo disenso como el acuerdo de las partes para dejar sin efecto el acto jurdico que "an celebrado anteriormente8 Artculo 1313.- Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado. ; pesar de la amplitud de la definicin del )digo, seg!n la cual se permite resolver un acto jurdico preexistente, el mutuo disenso no es un modo genrico de extinguir obligaciones (como es el caso del pago, la condonacin, la consolidacin, etc., mediante los cuales tambin se pueden extinguir obligaciones extracontractuales), a que su $mbito est$ limitado a extinguir obligaciones derivadas de los contratos. En primer lugar, constitue requisito b$sico para un mutuo disenso, que previamente las partes "aan celebrado un contrato cuas prestaciones a!n no estn cumplidas, al menos en su totalidad, pues no se puede extinguir ni lo que a!n no existe ni lo que a no existe. C .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES En relacin al grado de ejecucin de las prestaciones contractuales el mutuo disenso, debe tenerse en cuenta que el !nico requisito ser$ el que ambas partes que "an celebrado el contrato tengan prestaciones cuo cumplimiento se encuentre todava pendiente, no importando el grado de ejecucin que "aa revestido dic"o cumplimiento, siempre cuando el mismo no "aa sido total. Este contrato debe ser de prestaciones recprocas debe encontrarse en estado de perfeccin, es decir, debe tener existencia ser susceptible de producir efectos jurdicos. El mutuo disenso no opera en relaciones obligacionales en las que slo una de las partes se encuentra obligada con la otra, pues aqu la extincin por acuerdo de partes de dic"a obligacin sera una condonacin. #lo es posible que se configure el mutuo disenso cuando se "a perfeccionado un contrato bilateral. ;simismo, este instituto importa un consentimiento en sentido contrario al a formado. B siendo el contrato una especie del gnero (acto jurdico) en que debe existir como elemento sustancial el consentimiento (adem$s de sujeto capa', objeto lcito forma establecida o no pro"ibida por la le), se infiere sin lugar a dudas que el mutuo disenso slo puede convenirse dentro de un contrato no en cualquier acto jurdico. En suma, el mutuo disenso slo resulta de aplicacin a los actos bilaterales o a los plurilaterales (aqullos en cua celebracin intervienen m$s de dos partes). Esto puede deducirse de la propia definicin de mutuo disenso, en la medida en que el numeral ,.,. del )digo )ivil peruano alude a que por l las partes que "an celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Ello significa que si bien el $mbito de aplicacin del mutuo disenso : .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES trasciende el $rea contractual, necesariamente tenemos que estar ante actos jurdicos que "aan sido celebrados por dos o m$s partes. #i se tratara de un acto jurdico celebrado por una parte, como es el caso de la promesa unilateral de recompensa o del testamento, la parte que lo celebr deseara dejarlo sin efecto, podr$ "acerlo recurriendo a la revocacin del mismo, siempre que tal situacin le est permitida por la le no atente contra derec"os de terceros. (or otra parte, se cuestiona que el mutuo disenso resulte aplicable en los actos celebrados por dos o m$s partes, pero en los cuales slo una de ellas asume obligaciones. #i tomamos en sentido estricto el concepto legal peruano de mutuo disenso, no "abra inconveniente en asumir que esta figura tambin resultar$ de aplicacin a los actos bilaterales celebrados a ttulo de liberalidad, tales como el contrato de donacin o cualquier otro acto en el cual una sola de las partes se obligue a ejecutar una prestacin sin esperar retribucin o contraprestacin alguna. (ero, reiteramos, en estos casos sera pr$cticamente imperceptible la lnea divisoria existente entre un mutuo disenso una condonacin, en la medida que la figura podra ser f$cilmente encuadrada tanto en una como en otra institucin. (or regla general principio b$sico, un acto jurdico bilateral o un contrato no puede ser modificado, ni disuelto, ni creado por voluntad de una sola de las partes, salvo que lo "aan acordado en favor de una o de las dos partes o en los casos permitidos por la le (contrato de arrendamiento de duracin indeterminada, artculo ,7@.), comodato (artculo ,7.7), contrato de obra (artculo ,70/), depsito (artculo ,0.@), entre otros. #iendo el contrato el resultado de dos voluntades concordantes, se requiere para su disolucin, de ordinario, el consenso de las partes que lo celebraron. D .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES El mutuo disenso, como sabemos, se sustenta en el ejercicio de la autonoma de la voluntad es el resultado del acuerdo basado en la recproca conveniencia de las partes de la relacin obligacional de no dar curso ulterior al contrato, es decir, de eliminarlo. (or ello es que el mutuo disenso es un contrato por el que se resuelve el contrato existente, cua causal (el mutuo inters de las partes para dejarlo sin efecto) es sobreviniente a su celebracin (artculo ,.7,). &ebemos destacar que el mutuo disenso podr$ ser calificado como una resolucin convencional !nicamente cuando nos encontremos dentro del $mbito de los contratos. Ello ser$ as dentro del &erec"o peruano, por ra'ones de evidente sistem$tica, en la medida en que la resolucin es una figura que est$ contemplada !nicamente para dejar sin efecto los contratos, m$s no los otros actos jurdicos plurilaterales que no tengan car$cter contractual. &entro de tal orden de ideas, solamente se podra decir que el mutuo disenso es equivalente a la resolucin en el $mbito contractual. Empero, como "emos se6alado, en el &erec"o de Familia no podra recibir la denominacin de resolucin. En este $mbito simplemente seguir$ denomin$ndose mutuo disenso o separacin convencional, dentro de la nueva nomenclatura adoptada por el )digo (rocesal )ivil, modificatorio, en esta materia, del )digo )ivil. ;dem$s, al "aber manifestado que el mutuo disenso, en materia contractual, slo es aplicable a los contratos celebrados a ttulo oneroso, por las mismas ra'ones que descartamos a los contratos celebrados a ttulo gratuito de su $mbito de aplicacin, creemos que si en un contrato a ttulo oneroso una de las partes a "ubiera ejecutado la integridad de sus prestaciones, en tanto la otra todava tuviera que ejecutar alguna de ellas o una fraccin de las mismas, la situacin sera mu similar a la de un contrato celebrado a ttulo gratuito si, en ese estado de cosas, las partes ( .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES llegaran a un acuerdo para dejar sin efecto el acto celebrado, nos encontraramos en similar situacin que aqulla que nos "aca ver como casi imperceptible la lnea divisoria existente entre el mutuo disenso la condonacin. El mutuo disenso se celebra por voluntad de las partes como regla no requiere de pronunciamiento judicial para que produ'ca efectos jurdicos, es decir, para que se perfeccione. (or medio del consentimiento se deja sin efecto lo que "i'o el propio consentimiento% esta extincin tiene fuer'a obligatoria. Esto es lo que tambin se conoce en doctrina como consenso contrario o contrarius consensus, no es m$s que un contrato para disolver un contrato anterior. #e podra decir que se trata de un contrato liberatorio, a que no crea sino que extingue obligaciones. )omo "a sido visto, la excepcin est$ constituida por el mutuo disenso como causal de separacin de cuerpos eventual ulterior divorcio, en &erec"o de Familia. Ca autores que describen al mutuo disenso (por sus efectos su origen consensual) como una condonacin recproca correlativa, puesto que cada parte condona la obligacin activa de la que es titular. (ero no lo confunden con un contrato gratuito, pues la condonacin en esta analoga tiene como contrapartida la condonacin que, a su ve', reali'a la otra parte. El mutuo disenso, para su valide', debe reunir los requisitos generales que exige la le peruana. #i el contrato original fuera nulo, no producira efecto alguno , por consiguiente, el mutuo disenso destinado a resolverlo carecera de objeto. #i el mutuo disenso versara sobre bienes inmuebles, sera un acto susceptible de ser inscrito en el +egistro respectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 4@,- del )digo )ivil. 1. .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES 1.6. LA FORMALIDAD DEL MUTUO DISENSO El mutuo disenso es un acto tpico que, en sede de obligaciones contratos, es de car$cter consensual. Ai el )digo vigente, ni el derogado )digo de ,-./, le se6alan a la figura una forma definitiva, o una forma solemne para su perfeccionamiento, ni para su valide', por lo cual no estara, en principio, sujeto a formalidad alguna. Ao obstante lo cual, la opinin que predomina en la doctrina indica que, cuando la le exige solemnidad para el contrato que se quiere extinguir, la misma formalidad debe seguirse para su resolucin, extincin o mutuo disenso. &e esta manera si, por ejemplo, el contrato "ubiera sido inscrito en los +egistros (!blicos, ser$ necesario que su extincin se inscriba a", principalmente a fin de que sea conocida por todos. En nuestra opinin el mutuo disenso, m$s all$ de ser un medio extintivo de la eficacia de los actos jurdicos (condicin con la que est$ regulado en el )digo )ivil peruano), cuando versa sobre materia exclusivamente patrimonial es un contrato, a que se ajusta al artculo ,.3, del propio )digo, al ser un acuerdo de dos o m$s partes destinado a extinguir una relacin jurdica patrimonial. El artculo ,1,. del )digo )ivil, por su parte, dispone que las modificaciones del contrato original deban efectuarse en la forma prescrita para ese contrato. +esulta evidente que este numeral es incompleto, a que los contratos no slo pueden ser modificados por otros contratos posteriores, sino tambin regulados o extinguidos, seg!n la lgica que imponen los artculos ,.3, siguientes del )digo )ivil. ;s, si se tratara de la modificacin de un contrato, es evidente que el tema de la formalidad estara regulado explcitamente. 11 .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES (ero si estuvisemos ante un contrato extintivo (caso del mutuo disenso en materia netamente patrimonial), tendramos que aplicar por analoga el citado artculo ,1,. del )digo )ivil, pues resulta ostensible que si para slo modificar un contrato anterior se exige el cumplimiento de la misma formalidad, con maor ra'n deber$ exigirse tal formalidad para su extincin, entendindose que la extincin es el grado m$ximo de modificacin de una relacin contractual, al extremo de que se decide variarla tan radicalmente que llega a extinguir sus efectos. 1.. CARCTER IRRETROACTIVO DEL MUTUO DISENSO En trminos generales, podemos empe'ar se6alando que, a diferencia del mutuo disenso en &erec"o de Familia, cuo car$cter irretroactivo es absoluto, en &erec"o de <bligaciones la irretroactividad puede ser relativi'ada por las propias partes, quienes en funcin de la autonoma de la voluntad pueden convenir en que sus efectos se produ'can desde el momento de la formacin de la relacin jurdica (es decir, desde la celebracin del acto jurdico que se desea extinguir), pero sin perjudicar los derec"os de terceros. #in embargo, se trata de algo excepcional, a que de no mediar acuerdo de partes en este punto concreto, el mutuo disenso opera "acia el futuro. Esta solucin, a nuestro juicio, es correcta, porque obedeciendo el mutuo disenso a una causa posterior a la celebracin del acto jurdico (el acuerdo de partes), sera errneo "asta peligroso que el legislador determine la retroactividad de sus efectos. #in embargo, nada obsta para que en la pr$ctica las partes convengan en retrotraerlos, sin perjuicio del derec"o de terceros. (or otra parte, como quiera que por el mutuo disenso se extingan las obligaciones creadas por las partes con anterioridad, es consecuencia lgica en los contratos que no son de ejecucin continuada o peridica 12 .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES que stas deban restituirse recprocamente las prestaciones que a se "ubiesen cumplido. (or ejemplo, cuando estamos en presencia de contratos con efectos traslativos, al resolverse el contrato por mutuo disenso en forma autom$tica queda sin efecto el ttulo de adquisicin del adquirente. En suma, concluimos manifestando que, en trminos generales, el mutuo disenso no tiene efectos retroactivos, en la medida en que "ace cesar los efectos del acto celebrado anteriormente desde el instante en que es efica', lo que en materia de &erec"o (atrimonial se producir$ inmediatamente despus de su celebracin en sede de &erec"o de Familia cuando quede finali'ado el procedimiento de separacin convencional o por mutuo disenso. *a excepcin a este criterio, lo reiteramos, es el propio acuerdo de las partes en convenir libremente retrotraer sus efectos para que opere ex tunc no ex nunc, siempre cuando no se perjudique a terceros. &e lo contrario, el mutuo disenso obra slo para el futuro. 1.!. LA INEFICACIA DEL MUTUO DISENSO CUANDO PERJUDICA EL DEREC"O DE TERCERO El artculo ,.,. del )digo )ivil peruano establece en su parte final que el mutuo disenso se tiene por no efectuado cuando perjudique el derec"o de un tercero. Esta especificacin, destinada a proteger al tercero que adquiri derec"os de una de las partes con anterioridad al mutuo disenso, consagra una ve' m$s la doctrina de los derec"os adquiridos, los mismos que no pueden verse afectados por decisiones privadas. #iendo ste un principio b$sico que se encuentra inmerso en nuestro sistema, pudiera parecer una suerte de redundancia plasmarlo en la norma positiva, ciertamente lo es, en trminos de rigor conceptual, pero consideramos que no siempre el exceso constitue un pecado, 1) .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES particularmente cuando se trata de resguardar los derec"os adquiridos, que es una de las formas de proporcionar seguridad jurdica. Entonces, no obstante que las partes que integran una relacin jurdica obligacional son absolutamente libres para optar por el mutuo disenso, ste no es efica' si perjudica a un tercero. Dn ejemplo de este acertado criterio lo constitue el derec"o de retracto que surge como consecuencia de una venta. El mutuo disenso, eventualmente acordado por el vendedor el comprador, no altera ni perjudica la situacin del tercero que adquiere la facultad de retraer, a que su derec"o emana de la le (artculo ,3-4 del )digo )ivil) , por tanto, no requiere que previamente se encuentre inscrito para ser oponible. (odra ocurrir, sin embargo, que a pesar de la existencia de un tercero que "ubiera adquirido derec"os de una de las partes, el mutuo disenso celebrado entre stas no lo perjudicara. En estos casos, el tercero no tendra inters alguno en alegar la ineficacia del mutuo disenso , de "ec"o, si lo "iciera, al no poder probar el da6o, no procedera la accin. El artculo ,.,. es claro al mencionar que debe "aber un perjuicio para el tercero. Es decir, no basta que exista un mutuo disenso un tercero con derec"os adquiridos de una de las partes, sino que debe "aber un da6o para este tercero como consecuencia de la extincin de la relacin jurdica artculo ,.,. in fine8 E#i perjudica el derec"o de tercero se tiene por no efectuado:. En suma, el mutuo disenso !nicamente puede producir efectos para el futuro no "acia el pasado. Ao opera, en principio, retroactivamente. *a ra'n, como "emos explicado, es el eventual perjuicio a terceros. (or ello, si el contrato o la relacin jurdica fue resuelta en virtud del mutuo disenso, los derec"os constituidos sobre el bien materia de dic"o contrato 19 .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES en el lapso que transcurre entre su celebracin el mutuo disenso subsisten, debido a que la voluntad privada de las partes no es soberana si atenta contra los derec"os de terceros. Fsta constitue, como sabemos, la !nica limitacin al ejercicio del libre albedro. *os derec"os adquiridos por terceros son las fronteras que no puede cru'ar la autonoma de la voluntad. Empero, esto no quiere decir que en ning!n caso el mutuo disenso pueda ser retroactivo, a que de no existir esta barrera, de no "aber terceros que pudieran salir afectados, entonces nada impedira a las partes convenir en que los efectos se retrotraigan "acia el pasado. Finalmente, debemos precisar que resulta indiferente que el tercero "aa adquirido su derec"o a ttulo gratuito u oneroso. #ea cual fuere la forma de adquisicin, su derec"o est$ amparado, a que el legislador consider que la seguridad de los actos jurdicos justifica la solucin adoptada. *a accin de ineficacia del mutuo disenso que promueva el tercero opera de manera distinta a la accin de ineficacia regulada por el artculo ,-3 del )digo )ivil, la cual exige, en el caso de los actos a ttulo oneroso, que "aa "abido dolo de las partes, es decir, acuerdo a fin de causar un perjuicio al derec"o del tercero acreedor. En el mutuo disenso resulta irrelevante la mala fe o el dolo, a que "aa "abido o no el consilium fraudis, el mutuo disenso no puede oponerse al tercero. )omo a "emos explicado, slo se requiere que el tercero sea perjudicado para que pueda interponer la respectiva accin de ineficacia. Gemos, pues, que estamos ante una norma de car$cter objetivo, en la que la intencionalidad subjetiva de las partes no entra a tallar. *o !nico que cuenta es la verificacin de los factores de ndole objetivo, como, en primer lugar, si el mutuo disenso resulta perjudicial al tercero, luego constatar si la totalidad de los actos jurdicos se "an reali'ado fuera de la 1- .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES proteccin del +egistro, si el derec"o del tercero proviene de la le, si dic"o tercero "a inscrito su derec"o adquirido en el lapso comprendido entre la celebracin del contrato original la concertacin del mutuo disenso de ste (es decir, medio tempore), si "a "abido tradicin al tratarse de bienes muebles, etc. 2. TRANSACCIN AR. 13!" # $ %Por la transacci&n las partes$ haci'ndose concesiones recprocas$ deciden sobre al()n asunto dudoso o liti(ioso$ e*itando el pleito que podra promo*erse o finali+ando el que est, iniciado. -on las concesiones recprocas$ tambi'n se pueden crear$ re(ular$ modificar o e.tin(uir relaciones di*ersas de aquellas que han constituido objeto de contro*ersia entre las partes. /a transacci&n tiene *alor de cosa ju+(ada0. 2.1. CONCEPTO *a +eal ;cademia Espa6ola define a la transaccin como Haccin efecto d transigirI , por extensin, Htrato, convenio, negocioI. Jransigir, se define como Hconsentir en parte con lo que no se cree justo ra'onable o verdadero, a fin de llegar a un ajuste o concordia, evitar alg!n - CODIGO CIVIL, Juri&'a E!i'ore&, Lima E 5er8, 2..C.*.*. ).C. 1C .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES mal, o por mero espritu de condescendenciaI. Jambin como Hajustar alg!n punto dudoso o litigioso, conviniendo las partes voluntariamente en alg!n medio que componga parta la diferencia de la disputaI. Segn GILLER!O CA"ANELLAS, define a la transaccin, en su primer significado, como Hconcesin que se "ace al adversario, a fin de concluir una disputa, causa o conflicto, aun estando cierto de la ra'n o justicia propia.I En su acepcin cotidiana, la palabra transaccin se emplea para designar toda clase de convenciones. #e transige diariamente, en muc"os $mbitos% por ejemplo, se "abla en este sentido de las transacciones de la Kolsa, de transacciones financieras, de la industria o del comercio, etc. (ero en su sentido jurdico, si bien en cuanto al fondo "a identidad en la definicin, la palabra transaccin tiene un alcance bastante m$s restringido, puesto que lo enfoca a un acto jurdico cua finalidad es resolver mediante concesiones recprocas, un asunto dudoso o litigioso. Auestro )digo )ivil define esta figura en su artculo ,.@4 Artculo 13!".- Por la transacci&n las partes$ haci'ndose concesiones recprocas$ deciden sobre al()n asunto dudoso o liti(ioso$ e*itando el pleito que podra promo*erse o finali+ando el que est, iniciado. -on las concesiones recprocas$ tambi'n se pueden crear$ re(ular$ modificar o e.tin(uir relaciones di*ersas de aquellas que han constituido objeto de contro*ersia entre las partes. /a transacci&n tiene *alor de cosa ju+(ada. )omo se desprende de la lectura de la norma transcrita, nuestro ordenamiento jurdico adopta un concepto restringido de transaccin, pues cuando utili'a este trmino se refiere a un medio extintivo de obligaciones, no lo emplea en su acepcin m$s amplia, esto es, como un negocio o acuerdo entre las partes. 2.2. IMPORTANCIA DE LA TRANSACCIN 1: .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES #u importancia en la vida pr$ctica, adem$s de las doctrinas que la "an delimitado, su tratamiento en el )digo )ivil sus relaciones regulacin en el )digo (rocesal )ivil. Ao dudamos en afirmar que la importancia pr$ctica de la transaccin es enorme, puesto que no slo se trata de un medio extintivo de obligaciones, sino que comprende aspectos particulares que la delimitan como una de las figuras m$s ricas complejas de nuestro ordenamiento jurdico. #u utilidad, por otra parte, "a venido siendo asumida por la sociedad en general, a que las personas suelen recurrir a la transaccin para solucionar sus controversias. Jodos conocemos la antigua siempre vigente frase HL$s vale un mal arreglo que un buen juicio. =gnoramos sus orgenes% es m$s, tal ve' resulte imposible determinarlos. (ero de lo que s estamos seguros es que quien la pronunci por primera ve' debe "aber conocido lo complejo, costoso e incierto de un proceso judicial. B aunque el verdadero &erec"o, el &erec"o vivo, se "alla en el sistema judicial, a que es a" donde se administra justicia, lamentablemente en sociedades tan grandes, din$micas, pluriculturales "eterodoxas, este importantsimo rgano se encuentra singularmente recargado con frecuencia no responde a los requerimientos demandas privadas. Es por ello que cobra utilidad e importancia, cada ve' con maor mpetu, la transaccin. Ao obstante que "asta en este mismo siglo se "a considerado como poseedora de un toque de distincin a aquella persona de clase socio econmica alta (segmento H;, como "o en da se le denomina) que se mantena como litigante (lo cual elevaba su status), en trminos generales todos saben saban que un proceso judicial implica sacrificios econmicos muc"as veces no recuperables, particularmente el gasto m$s oneroso8 el tiempo. (or otro lado, es vocacin de la gran maora de 1D .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES seres "umanos convivir de manera pacfica, lo que se perturba con la proliferacin de litigios. &entro de esta situacin de conflicto disputa, no slo se ve afectado el patrimonio de los litigantes, sino en ocasiones "asta su salud fsica mental. Finalmente, cabe la posibilidad de que una de las partes (o incluso ambas) queden insatisfec"as con los resultados del proceso. *a transaccin en materia procesal no slo auda a las partes a solucionar sus diferencias en un juicio, sino tambin en un arbitraje, al cual "ubieran podido recurrir, justamente en la b!squeda de obtener justicia de un modo m$s expeditivo. #in embargo, los gastos en que incurren las partes no distan muc"o en uno otro caso, a que por lo general tanto los "onorarios profesionales de los $rbitros miembros del tribunal arbitral como los gastos administrativos de la entidad encargada de organi'ar supervisar el arbitraje, son considerables. )omo es evidente, el malestar de las partes se origina cuando stas se encuentran en abierta discrepancia sobre alg!n tema o problema relativo a sus relaciones civiles, comerciales o de cualquier otra ndole. ; ambas les resulta conveniente en muc"os casos solucionar sus diferencias de una manera amistosa responsable, lo que ocurrir$ con maor frecuencia cuando las dos tengan claro que les asiste recprocamente algo de ra'n, que en un proceso judicial o arbitral una de ellas podra resultar victoriosa en un cien por ciento, lo cual implicara una situacin de prdida absoluta para la otra. &e esta forma, muc"as veces puede resultar m$s sensato transigir antes que optar por la va del proceso judicial o arbitral. 1( .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES ;simismo, en trminos generales, la transaccin constitue un componente altamente relevante en la vida diaria de los seres "umanos, entendido en un sentido que excede la acepcin estrictamente jurdica de la palabra. *a cotidianeidad en trminos sociales implica que cada uno de nosotros transija permanentemente, al tolerar conductas o comportamientos de aquellas personas que nos rodean o con quienes tenemos que tratar o convivir. #iendo el "ombre un ser b$sicamente social, no "acerlo lo obligara a recluirse en una especie de voluntario ostracismo. Ao "a transacciones ni &erec"o en la isla de +obinson. Givimos transando porque transamos sobrevivimos. 2.3. CARACTERSTICAS *a transaccin, como acto jurdico que es, debe reunir condiciones legales, algunas de las cuales son comunes a cualquier acto jurdico, pero otras como la relacin jurdica las concesiones mutuas le son especficas. +especto a estas dos caractersticas particulares de la transaccin, debemos destacar que constituen el eje sustancial ( no meramente formal) de la figura. *a esencia de la transaccin reside en una relacin jurdica incierta controvertida, susceptible de derivar en litigio o a latente en el terreno judicial, la misma que las partes deciden llevar a trmino en forma definitiva% de esta manera, encausan su voluntad a esa finalidad a travs de concesiones recprocas. Esta !ltima caracterstica, a saber, la voluntad de prevenir o terminar un litigio judicial, traducida en concesiones recprocas, distingue a la transaccin, no solamente de los dem$s modos de extincin de obligaciones, sino de los otros contratos, aparte de todas las otras formas de conclusin de una controversia, como son, por 2. .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES ejemplo, la sentencia judicial, el allanamiento, el desistimiento de la demanda, el reconocimiento de ttulos "asta el advenimiento o conciliacin. 2.4. FORMA DE LA TRANSACCIN &e acuerdo con su formacin, los contratos pueden ser consensuales, formales o reales / . *a transaccin es un contrato formal, a que la le le impone una forma, bajo sancin de nulidad (ad solemnitatem). &e esta manera, en el artculo ,.@1 del )digo )ivil (eruano se dispone lo siguiente8 Artculo 13!1 2 .- /a transacci&n debe hacerse por escrito$ bajo sanci&n de nulidad$ o por petici&n al jue+ que conoce del liti(io. Es requisito indispensable para su formacin o celebracin el que se "aga por escrito, en el caso de transaccin extrajudicial o por peticin al jue' (evidentemente tambin por escrito) en el caso de la transaccin judicial. Esto no obsta, naturalmente, para que, existiendo juicio, las partes puedan transigir por convenio privado cualquiera de ellas presente un ejemplar del mismo en el litigio, con lo que concluira el proceso. +esulta interesante observar cmo el criterio de formalidad o solemnidad para este acto tiene diverso tratamiento, en funcin al tipo de obligacin que se contraiga por medio de las concesiones recprocas. ;l examinar la solucin adoptada por el )digo )ivil de ,-01, es claro que, "abiendo considerado la existencia previa de un contrato o relacin jurdica obligacional, adem$s de un conflicto respecto de alg!n punto C Al6aro Or'uFar San'a /ara. GNuli!a! !el Con'ra'o !e "ran&acci%n en /a'eria Ci6ilG4En4 EnriHue Barro& Bourie. Con'ra'o&. E!i'orial Jur!ica !e C=ile, San'ia,o !e C=ile,1((1. : CODIGO CIVIL, Juri&'a E!i'ore&, Lima E 5er8, 2..C.*.*. ).:. 21 .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES interno de sta, sumado a los actos de disposicin que implican las concesiones recprocas al car$cter de cosa ju'gada de la transaccin, el legislador de ,-01 lleg a la conclusin de que era indispensable otorgar seguridad plena a las partes, exigiendo una formalidad ad solemnitatem. )onviene subraar que esto se da tanto en la transaccin judicial como en la extrajudicial. Ello quiere decir que, en el caso de la transaccin, la forma es constitutiva del acuerdo% sin la forma no existe transaccin. Es de relevante importancia que las concesiones mutuas consten por escrito, a fin de que ambas partes tengan a su alcance un medio accesible para probar la existencia del acuerdo transaccional. 2.5. CLASES DE TRANSACCIN a# SEG$N SI SE REALI%A &ENTRO O 'ERA &EL LITIGIO# Transa((i)n j*+i(ial #e tratar$ de una transaccin judicial en el caso que se llegue a un acuerdo para poner fin a un litigio (que, como "emos visto, podra ser judicial o arbitral) a existente. Transa((i)n e,traj*+i(ial )ontrario sensu, ser$ cuando se produ'ca respecto de un asunto que no es materia de una controversia judicial o arbitral, evitando que se promueva un litigio sobre el asunto acerca del cual se transige. #. SEG$N SU MAGNITUD T%&'(&))*+' ,-,&. Es mu extendida la nocin de que la transaccin tiene que ser total, entendiendo por esto !ltimo que las partes con la transaccin solucionan ntegramente la controversia que les ata6e. T%&'(&))*+' /&%)*&. 22 .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES &ecamos que la generalidad de autores de ejemplos que se citan en doctrina llevan implcita la existencia de una transaccin total, pues en ning!n momento se menciona la posibilidad de que con posterioridad a "aberse celebrado el acto transaccional subsista alguno de los problemas de origen. #in embargo, el tema de la transaccin parcial no puede ser apreciado de manera expresa en ninguna de las normas que sobre el particular contiene el )digo )ivil peruano (artculos ,.@42 a ,.,42). Ello no significa, empero, que la figura no resulte factible en los planos terico pr$ctico, a que entendemos por transaccin parcial a aquella que pone trmino a alguno o a algunos de los aspectos del problema o controversia existente entre las partes. (or consiguiente, nada impide que las complejas relaciones obligacionales en que se encuentran involucradas las partes, se solucionen, va transaccin, parcialmente, quedando las no resueltas sujetas a decisiones jurisdiccionales o arbitrales o, inclusive, a futuras negociaciones de las partes. B ello obedece, como lo "emos manifestado en forma reiterada, a que al &erec"o a la sociedad en su conjunto les interesa que en su seno exista la menor cantidad de problemas o conflictos entre las partes, propiciando una vida armnica. )laro est$ que lo ideal para el &erec"o sera que las partes solucionaran la integridad de los temas controvertidos, pero igualmente a la sociedad le interesa que las partes pongan fin a sus problemas (aunque sea de manera parcial), frente a la posibilidad de que dic"os problemas subsistan en toda su magnitud. (# # TRANSACCI-N !ERA!ENTE E.TINTI/A &E O"LIGACIONES O CO!O ACTO CO!0LE1O 2) .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES La transa((i)n (omo a(to meramente e,tinti2o +e o3liga(lones *a transaccin podra circunscribirse a ser un acto exclusivamente extintivo de obligaciones, por el que las partes pongan fin a su controversia, sin dar nacimiento a ninguna otra relacin jurdica. En este caso la transaccin sera un tpico medio extintivo de obligaciones 0 . La transa((i)n (omo a(to (omplejo (ero, como tambin "a sido expresado, la transaccin puede implicar la creacin, regulacin, modificacin o extincin de nuevas obligaciones o de obligaciones distintas a la materia de controversia. En la medida que del acto transaccional se dedu'ca la creacin de nuevas obligaciones, estaremos en presencia de una transaccin no solo extintiva, sino que representar$ un acto complejo. +# TRANSACCI-N &ERI/A&A &E CONCESIONES REC40ROCAS5 EN ESTRICTO5 Y TRANSACCI-N 0ARA CYO ACER&O LAS 0ARTES SE SIR/EN &E LA SERTE Transa((i)n +eri2a+a +e (on(esiones re(6pro(as5 en estri(to Este caso se refiere a la transaccin propiamente dic"a. Transa((i)n para (*yo a(*er+o las partes se sir2en +e la s*erte# Con7orme a lo +isp*esto por el art6(*lo 83889 +el C)+igo Ci2il5 (*an+o las partes se sir2en +e la s*erte para +irimir (*estiones5 ello pro+*(e los e7e(tos +e la transa((i)n y le son apli(a3les las reglas +el respe(ti2o T6t*lo +el C)+igo Ci2il# Esto significa que podra darse el caso de una transaccin en la cual las partes no lleguen al acuerdo transaccional como fruto de una negociacin D Iarl LarenF. Derec=o !e O2li,acione&. "omo J, E!i'orial Re6i&'a !e Derec=o 5ri6a!o, /a!ri!, 1(-D. 29 .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES que implica un ceder voluntario recproco en cuanto a las pretensiones de origen. ;qu las concesiones recprocas estaran sometidas a opciones que la suerte o el a'ar dirimir$n. (uede ocurrir, en efecto, que las partes tengan m$s de una alternativa de solucin al conflicto, no lleguen a ponerse de acuerdo en cuanto a la decisin de cu$l es la m$s beneficiosa. En este caso, la suerte puede jugar un papel de cisivo. Este tipo de transaccin implica concesiones recprocas, mas no en su sentido estricto, pero no deja de ser transaccin, en la medida en que existe de por medio la concesin de ambas partes, as como el acuerdo de recurrir al mecanismo de la suerte para solucionar sus conflictos. 2.6. DEREC"OS SOBRE LOS QUE SE PUEDE TRANSIGIR El artculo ,.@3 del )digo )ivil (eruano de ,-01 prescribe que !nicamente los derec"os patrimoniales pueden ser objeto de transaccin8 Artculo 13!# 3 .- S&lo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transacci&n. El sentido de esta disposicin es claro8 los derec"os extrapatrimoniales, esto es, los derec"os in"erentes a la persona, no son susceptibles de renuncia por las partes. En este punto la doctrina no tiene resquicios de discrepancia, admitiendo como materia de transaccin a todos los derec"os dudosos o litigiosos que, siendo de inters privado estando en el comercio, sean susceptibles de disposicin renuncia por los particulares. #abemos que los derec"os extrapatrimoniales no pueden formar parte del contrato, encontr$ndose fuera del comercio de los "ombres, por lo que se ( CODIGO CIVIL, Juri&'a E!i'ore&, Lima E 5er8, 2..C.*.*.).:. 2- .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES infiere claramente que no pueden ser objeto de transaccin. B ello porque la transaccin, siendo un medio para la extincin de las obligaciones, es b$sicamente un mecanismo contractual. *os derec"os extrapatrimoniales son irrenunciables, por lo que no constituen objeto de transaccin. (or ejemplo, todo lo concerniente a la persona "umana (como el derec"o a la vida, a la salud, al trabajo), a la personalidad (como la capacidad, nacionalidad, estado civil), a la organi'acin de la familia, a la filiacin, a las obligaciones o deberes a los derec"os o facultades que la le confiere a los padres, tutores, curadores o a los cnuges, comprometen al orden p!blico. #on obligaciones derec"os intransferibles , por ende, intransigibles. ;l interior del $mbito de los contratos, como se conoce, las personas pueden obligarse de las m$s variadas formas, sin poder, claro est$, contraer obligaciones respecto de los bienes derec"os que se encuentran fuera del comercio de los "ombres. (or ello es que los contratos , por ende, la transaccin, no pueden versar sobre esta clase de bienes derec"os. &e lo expresado podra inferirse que la norma bajo comentario resulta in!til, a que la pro"ibicin de transigir respecto de derec"os extrapatrimoniales es obvia. (ero "asta cierto punto, al &erec"o le interesa sacrificar tecnicismos en aras de proveer de claridad a temas claves (de alguna forma, este precepto nos recuerda la reiterada restriccin contractual en caso de perjuicio a terceros). Ca derec"os que siendo patrimoniales (como en el caso de los alimentos), no son susceptibles de transaccin. Jambin es inv$lida la transaccin respecto de bienes derec"os patrimoniales en caso de ignorancia respecto de tal derec"o. 2C .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES Este sera el caso de quien reali'a una concesin respecto de un derec"o que ignoraba "aber adquirido por sentencia. #i, por ejemplo, dos personas se encuentran disputando judicialmente la propiedad de un inmueble el jue' dicta sentencia en favor de una de ellas sta, sin saber que el fallo "a sido emitido, renuncia a favor de la otra parte (que "a sido vencida en el juicio), esta transaccin sera indudablemente nula en todos los casos, salvo que dic"a sentencia no constituera !ltima instancia, pudiese ser revisada en apelacin o casasin. &e ser ste el caso, la doctrina se inclina por otorgar plena valide' a la transaccin. 2.. TRANSACCIN SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DE DELITO #abemos que no se puede transigir sobre derec"os que se encuentren fuera del comercio de los "ombres, incorpor$ndose dentro de este rubro a las acciones penales, por interesar al orden p!blico escapar, por tanto, del $mbito de los particulares. #in embargo, caso distinto es la responsabilidad civil que proviene del delito, a que trata de intereses puramente econmicos, es decir, susceptibles de disposicin , en consecuencia, transigibles. En la maora de delitos, ocurrir$ que de ellos se derive cierta responsabilidad civil, a sea titular de sta el Estado o alg!n particular. El artculo ,.@/ del )digo )ivil se6ala claramente que sobre esta materia s cabe transigir8 Artculo 13!4.- Se puede transi(ir sobre la responsabilidad ci*il que pro*en(a de delito. 2: .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES El Estado no considera de inters p!blico la responsabilidad civil derivada de actos delictuales. En este aspecto los particulares tienen la m$s amplia libertad para concertar una transaccin. 2.!. TRANSACCIN EFECTUADA POR REPRESENTANTES LEGALES DE AUSENTES O INCAPACES El artculo ,.@7 del )digo )ivil (eruano regula la transaccin celebrada por los representantes de ausentes o incapaces8 Artculo 13!2 1! .- /os representantes de ausentes o incapaces pueden transi(ir con aprobaci&n del jue+$ quien para este efecto oir, al 5inisterio P)blico 6 al consejo de familia cuando lo ha6a 6 lo estime con*eniente 11 . *a norma regula supuestos especiales, a que los ausentes e incapaces requieren la m$xima proteccin por parte del ordenamiento jurdico. (uesto que la transaccin supone concesiones, las cuales pueden consistir en verdaderas renuncias o disminucin de derec"os, resulta indispensable cautelar el inters de los ausentes e incapaces, mediante la exigencia imperativa de que sus representantes legales obtengan la aprobacin del 5ue', quien por su parte debe or previamente al Linisterio (!blico al consejo de familia (si lo "ubiere). #iendo sta la regla general para el caso de todos los incapaces ausentes, es menester armoni'arla con los preceptos especficos que a cada uno de ellos destina el )digo )ivil. ;s, en el caso de los ausentes, son de aplicacin los artculos 34 3/ del )digo )ivil, que establecen que quienes "ubiesen obtenido la posesin temporal de los bienes de los ausentes no pueden gravarlos ni menos a!n 1. 11 Jo&$ Le%n Baran!iar+n. Comen'ario& al C%!i,o Ci6il 5eruano. "omo IJ, #ni6er&i!a! Nacional /a0or !e San /arco&, Lima, 1(C-. 2D .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES enajenarlos, salvo casos de necesidad, en la medida de lo indispensable previa autori'acin judicial. En cuanto a los incapaces, se entiende que dentro del trmino HincapacesI el artculo ,.@7 comprende tanto a los incapaces absolutos como a los relativos, a que no cuentan con capacidad de ejercicio plena ambos, por disposicin del propio )digo, deben tener representantes. *a norma general sobre representantes legales prescribe que requieren autori'acin expresa para disponer de los bienes del representado o gravarlos% celebrar transacciones% celebrar compromiso arbitral celebrar los dem$s actos para los que la le o el acto jurdico exigen autori'acin especial (artculo ,/7 del )digo )ivil). En el caso de menores sujetos a patria potestad, para transigir se exige a los padres obtener autori'acin judicial (inciso . del artculo 110 del )digo )ivil). En concordancia con el artculo 117, los padres no tienen la facultad de enajenar ni gravar los bienes de los "ijos, ni contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan los lmites de la administracin, salvo por causas justificadas de necesidad o utilidad previa autori'acin judicial. Entonces el jue' deber$ verificar evaluar la existencia de necesidad o utilidad. (ara los menores sujetos a tutela, el artculo 3.4, inciso ,, del )digo )ivil establece que los tutores no podr$n obtener la aprobacin judicial si no se da audiencia previa del consejo de familia, en resguardo de los intereses del menor. 2.0. TRANSACCIN SOBRE NULIDAD O ANULABILIDAD. EFECTOS 2( .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES (odra ocurrir que la obligacin sobre la cual se transija fuera nula o anulable. Estos casos se encuentran previstos por el artculo ,.@0 del )digo )ivil8 Artculo 13!7 1" .- Si la obli(aci&n dudosa o liti(iosa fuera nula$ latransacci&n adolecer, de nulidad. Si fuera anulable 6 las partes$ conociendo el *icio$ la celebran$ tiene *alide+ la transacci&n. ;l anali'ar la norma contenida en el artculo ,.@0 resulta necesario distinguir la nulidad de la anulabilidad en las transacciones. *a nulidad, como bien sabemos, tiene lugar de pleno derec"o, independientemente de la voluntad de las partes. En caso de anulabilidad, la nulidad existe potencialmente (el acto tiene una Hvalide' actualI, pero una Hinvalide' pendienteI)% slo se requiere, conforme al artculo 444 del )digo )ivil de ,-01, que el magistrado la compruebe la declare. Dna ve' pronunciada la sentencia que declara la nulidad, a no es posible transigir, porque la transaccin se refiere a la accin que pueden intentar las partes respecto de una obligacin o un asunto que existe, la nulidad lo "a eliminado8 a no existe. Ao se puede transigir sobre lo que a no existe. (or ello la transaccin es tambin nula. Entonces est$n excluidas de la transaccin las obligaciones que adole'can de nulidad absoluta las obligaciones anulables que "an sido judicialmente declaradas nulas. ;"ora bien, la primera parte del artculo ,.@0 es, en realidad, una norma que flue de la lgica jurdica, de modo tal que sin ella tambin podramos llegar a similar conclusin que la planteada en su texto. Dn acto nulo tiene esta calidad la tendr$ siempre. Ao cabe convalidarlo porque no existe (independientemente de la distincin terica entre 12 CODIGO CIVIL, Juri&'a E!i'ore&, Lima E 5er8, 2..C.*.*. ).:. ). .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES inexistencia nulidad, ajena a nuestro &erec"o positivo). B de admitirse principio contrario al establecido en la norma bajo comentario, se estara dejando abierta una va para que lo nulo, bajo la forma de una transaccin posterior, pudiese llegar a tener alg!n valor para el &erec"o , por tanto, surtir efectos, solucin que, adem$s de absurda, sera mu peligrosa. Ao olvidemos que la transaccin se celebra necesariamente (cuando tiene como base actos no "ec"os jurdicos caso de la responsabilidad extracontractual) a partir de actos jurdicos previos que "aan dado origen a las obligaciones o materias a"ora controversiales. En tal sentido, apoar$ todos sus fundamentos en estos actos primigenios. B por lo tanto, su eficacia o posibilidad de eficacia estar$ en relacin directa con la de dic"o acto. ;s, los vicios que afecten al primer acto, afectar$n tambin al segundo. ;qu tenemos dos actos que si bien parecen independientes uno del otro, no lo son en realidad. &e all que, si el acto primitivo fuese nulo, la transaccin que versa sobre dic"o acto tambin lo sera, siendo irrelevante el "ec"o de que las partes "ubiesen conocido acerca de esta nulidad. &istinto es el caso en que el acto primigenio no fuese nulo sino anulable. En este supuesto, el )digo brinda una solucin distinta8 si las partes conocan de la anulabilidad del acto , a sabiendas, celebran una transaccin sobre el mismo, dic"a transaccin s revestir$ valide', debido a que la le supone que a travs de la reali'acin de este segundo acto se est$ produciendo una confirmacin t$cita del primero. &ecimos confirmacin t$cita, a que en virtud del artculo 4., del propio )digo se establece que el acto queda confirmado si la parte a quien corresponda la accin de anulacin, conociendo la causal, lo "ubiese ejecutado en forma total o parcial, o si existen "ec"os que inequvocamente pongan de manifiesto la intencin de renunciar a la accin de anulabilidad% , sin lugar a dudas, la celebracin de la )1 .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES transaccin, sabiendo que el acto originario era anulable, configurar$ un supuesto de confirmacin del acto jurdico. En tal sentido, la transaccin celebrada en estas circunstancias tendra un doble efecto8 por una parte, confirmar un acto jurdico , por otra, constituir$ una transaccin propiamente dic"a, que solucione controversias suscitadas o derivadas del acto originario. 3. LA CONDONACIN AR. 1"3# 13 $ 8e cualquier modo que se pruebe la condonaci&n de la deuda efectuada de com)n acuerdo entre el acreedor 6 el deudor$ se e.tin(ue la obli(aci&n$ sin perjuicio del derecho de tercero. 3.1. ANTECEDENTES /a condonaci&n fue re(ulada en el -&di(o -i*il de 17#" en su artculo ""11$ prescribiendo que 9de cualquier modo que se pruebe la remisi&n o perd&n *oluntario de la deuda$ hecho por el acreedor$ & por su mandatario especialmente facultado$ termina la obli(aci&n9. 8e manera similar$ aunque suprimi'ndose la menci&n al mandatario$ fuere co(ido .en el -&di(o -i*il de 1334$ cuando en su artculo 1"37 dice 9de cualquier modo que se pruebe la remisi&n o perd&n *oluntario de la deuda hecho por el acreedor$ termina la obli(aci&n9. 1) CODIGO CIVIL, Juri&'a E!i'ore&, Lima E 5er8, 2..C. 5.*. ).- )2 .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES Actualmente$ el artculo 1"3# no hace menci&n a remisi&n o perd&n *oluntario$ habi'ndose a:adido la referencia del perjuicio que la condonaci&n pudiera ocasionar en el derecho de tercero. ;n el 8erecho -omparado podemos tener como antecedentes el -&di(o -i*il de ;spa:a$ artculo 1172< el -&di(o de Ar(entina$ artculos 723 6 721< ;l -&di(o -i*il de =ru(ua6$ artculo 1121< el -&di(o -i*il de >ap&n$ artculo ""4< el ?@?$ artculo 332< el -&di(o de Polonia$ artculo "2!< el -&di(o -i*il de 5'.ico$ artculo ""!3< el -&di(o italiano$ artculo 1"34 6 el -&di(o sui+o de las Abli(aciones$ artculo 11#. 3.2. DEFINICIN DE LA CONDONACIN *a condonacin es un acto jurdico de liberalidad. #e dice que es de liberalidad no simplemente gratuito dado que existe una reduccin en el patrimonio de quien otorga la liberalidad en favor del beneficiario, quien proporcionalmente ve aumentado el suo. *a condonacin es sencillamente la renuncia del acreedor (condonante) a solicitar su crdito que, conforme al sistema civil peruano, debe requerir necesariamente de la aceptacin del deudor (condonado), para que se produ'ca la extincin de la obligacin. Es decir, que al ser de esencia bilateral se materiali'a a travs de un contrato de cancelacin o remisin de deuda. Lediante la condonacin el crdito se extingue definitivamente, sin que exista la posibilidad de su revocacin por parte del acreedor, luego de consentida por el deudor, pues equivale al pago. ;unque, a decir verdad, debemos precisar que si la condonacin se produce inter vivos, por su naturale'a jurdica deber$ regirse por las reglas de fondo (mas no de forma) de la donacin, pudiendo se rrevocada por causal es de indignidad (artculo ,/.7). En la similitud fontica de la condonacin la donacin puede advertirse el significado de esta figura jurdica, pues la condonacin es un acto gratuito, deben eficiencia, con animus donandi, en donde el acreedor no recibe nada a cambio. )) .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES Evidentemente esta figura simplifica el tr$fico jurdico, pues de no existir, el deudor tendra que cumplir con el pago al acreedor ste retorn$rselo inmediatamente a ttulo de donacin, siendo que para evitar este engorroso e innecesario mecanismo se reconoce a la institucin de la condonacin. 3.3. GRATUIDAD DE LA CONDONACIN En opinin del maestro 5os *en Karandiar$n, Eno puede "ablarse de una remisin a ttulo oneroso% lo que implica una contradiccin in adjecto. Esto se comprende perfectamente si se repara en que la remisin es un acto abstracto, en el cual no "a por qu investigar si se produce en virtud de una causa donando o no. El car$cter gratuito resulta del efecto propio de la condonacin8 la extincin pura simple del crdito, sin que derive una contraprestacin, en cambio, en favor del condonante. *a condonacin es, pues, un acto sui gneris, que puede consistir sea en un contrato de liberacin del deudor, como en la aceptilatio en el derec"o romano ( en el cual caso va nsita dentro del contrato, la circunstancia del animus donandi, sin que sta empero tipifique al contrato), sea en una mera renuncia por el acreedor a exigir el crdito, como era el pactum de non petendoE.*a gratuidad es un elemento esencial de este acto jurdico extintivo o remisivo, su ausencia determinara que se configure un acto distinto que responda por las normas de las prestaciones onerosas (resolucin por incumplimiento, mora, etc.). En este sentido, el condonante no debera recibir un bien, crdito o servicio a cambio de la condonacin. 3.4. LA UNILATERALIDAD O BILATERALIDAD DE LA CONDONACIN EN EL CDIGO CIVIL En verdad existen )digos que consideran que la condonacin puede efectuarse de manera unilateral (como los )digos )iviles de Espa6a )uba, por ejemplo)% sin embargo nuestro cuerpo civil, tan igual como otros tantos(como el KMK el )digo sui'o de las <bligaciones), considera que )9 .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES la condonacin es necesariamente un acto jurdico bilateral. ;s, pues, el codificador nacional introdujo en la condonacin una perspectiva del pago como un Ederec"o del deudorE. (or ello, el artculo ,4-3 no admite sino que este negocio jurdico tiene que efectuarse Ede com!n acuerdo entre el acreedor el deudorN, pues estima atendible que no se pueda desobligar al deudor sin su consulta aprobacin. Gale decir, que para el &erec"o )ivil peruano la condonacin es necesariamente un acto jurdico bilateral entre el acreedor el deudor. 3.5. SIMILITUD CON EL MUTUO DISENSO Efectos prueba de la condonacin Auestro )digo )ivil no define la condonacin, tan solo se6ala en su artculo ,4-3 que se extingue la deuda si es que la condonacin se puede probar por cualquier medio, sin perjuicio del derec"o del tercero. )omo "emos afirmado, la condonacin bilateral, por sus efectos, es similar al mutuo disenso (en su versin patrimonial), a tal punto que resulta sumamente difcil en determinados casos distinguir una de otro. #in embargo, algunos se6alar$n que a travs de la prueba se puede dirimir tal debate. ;"ora bien, en la pr$ctica esto no funciona plenamente, quedando a facultad del intrprete el calificar el acto extintivo como condonacin o como mutuo disenso. ;l final, la distincin se vuelve puramente terica, pues se podra se6alar que si Epor el mutuo disenso las partes que "an celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto disensoE (artculo ,.,.), entonces, ste requiere de la celebracin previa de un acto jurdico% mientras que en la condonacin se perdona una prestacin o deuda generada por un acto jurdico o de manera distinta a l, como puede ser aquella que surge del da6o aquiliano. Jal discusin desaparecera si el codificador nacional se "ubiera inclinado para coger la unilateralidad de la condonacin en el artculo ,4-3.&e otra parte, los actos de condonacin de una prestacin inter vivos, pueden tener las mismas consecuencias legales que la donacin inoficiosa (artculo,/4-), en tanto que el acreedor va la condonacin puede disponer de bienes derec"os )- .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES m$s all$ de lo permitido por las normas. En estos casos, el exceso dela condonacin puede ser declarado como inoficioso , por lo tanto, inv$lido en cuanto a la parte que excede de lo permitido al acreedor. *a misma regla se aplica a la condonacin mortis causa, bajo las reglas de la colacin (artculo0.,). >ueda claro que ser$n los terceros perjudicados en sus derec"os quienes tienen legitimidad para solicitar la ineficacia total o parcial de la condonacin o remisin de la prestacin./. )asos en que no procede la condonacin. Existen disposiciones no slo de orden civil, sino de distinta naturale'a jurdica que pro"ben al acreedor la condonacin de la deuda, principalmente por temas de inters social% a saber, se pro"be la condonacin en los siguientes casos8 a) )uando versa sobre las obligaciones alimenticias. b) )uando resulte ser por deudas que se deriven de infracciones penales. c) )uando se refiera a las acreencias tributaras dentro de un proceso concursal. d) )uando trate sobre deudas de car$cter laboral, entre otras. 3.6. CONDONACION DE LA PRENDA AR. 1"33$ %/a de*oluci&n *oluntaria de la prenda determina la condonaci&n de la misma$ pero no la de la deuda0. 3.. ANTECEDENTES *a condonacin de la prenda no mereci un tratamiento expreso en el )digo )ivil de ,03,% sin embargo, el artculo 4410 "aca mencin a ella desde un punto de vista probatorio, al se6alar que Ela devolucin de la prenda no es suficiente prueba de la condonacin de la deudaE. +ecin con el )digo )ivil de ,-./ se regula la condonacin de la prenda en el artculo ,.@4, con una redaccin mu similar a la vigente norma, pues )C .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES prescribe que Ela devolucin voluntaria de la prenda, causa la remisin del derec"o de prenda, pero no la condonacin de la deudaE. En el &erec"o )omparado podemos encontrar como antecedentes el )digo )ivil argentino en su artculo 00/% el )digo )ivil espa6ol con el artculo ,,-@ , a su ve', el )digo )ivil de )"ile en su artculo ,/31.
3.!. LA CONDONACIN DE LA PRENDA *o que el artculo ,4-- regula, no es m$s que una renuncia a la prenda que formula el acreedor prendario, pues la devolucin voluntaria del bien prendado es un acto incompatible t$citamente contradictorio con la voluntad de querer procurarse el pago de la obligacin a travs de la referida garanta, ra'n por la cual es natural suponer que existe la intencin de condonar la prenda. #abemos que el codificador civil impuso que la condonacin se produce slo por un acto jurdico bilateral% sin embargo, en la redaccin del artculo ,4--podemos advertir un cierto espritu unilateralista de la remisin, que escap a la intencin del codificador nacional. El mencionado dispositivo se6ala que la devolucin voluntaria de la prenda determina la condonacin de la misma, es decir, que a la letra de su texto, pareciera expresamos que en el "ec"o de la devolucin voluntaria se produce la extincin de la obligacin prendaria, como si finalmente no fuera relevante el acuerdo entre el acreedor el deudor. Es decir, basta la devolucin voluntaria del acreedor para que surta efectos la condonacin de la prenda, pues equipara el acto jurdico unilateral de restitucin a la condonacin (acto bilateral entre el acreedor deudor para extinguir la obligacin). *o dic"o guarda concordancia con el artculo ,@-@ inciso ., cuando se menciona que la prenda acaba con la Erenuncia del acreedorE. )omo es evidente, la renuncia es un acto personal unilateral del acreedor, que se ): .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES efect!a sin la participacin del garante prendario, pudiendo, igualmente, consumarse con su oposicin. 3.0. EL CDIGO CIVIL REGULA EL MISMO SUPUESTO DE E1TINCIN DE LA PRENDA2 DOS VECES PERO CON UN TRATAMIENTO CONTRADICTORIO Es difcil tratar de interpretar co"erentemente ambos artculos (,@-@ inciso . ,4--), que apuntan a lo mismo (la extincin voluntaria de la garanta prendaria por acto atribuible al acreedor), salvo que se admita que la condonacin de la prenda no es m$s que la renuncia de la misma , por lo tanto, es un acto jurdico unilateral. (ara que se produ'ca la condonacin de la prenda, la devolucin del bien tiene que ser voluntaria% si se produjera una devolucin no voluntaria, como puede ser aquella for'ada por mandato o ejecucin judicial, no estaramos "ablando en propiedad de una condonacin, aunque estaramos tratando de una extincin ex lege de la garanta prendaria, pero no de una remisin. ;"ora bien, este artculo se restringe !nicamente a la prenda, de tal forma que no est$ contemplado si la condonacin de otras garantas, como la "ipoteca, anticresis o el derec"o de retencin, involucra necesariamente la condonacin de la deuda principal. Aosotros consideramos que si existen iguales ra'ones se deben aplicar iguales derec"os, en tal sentido no vemos por qu deba darse un tratamiento diferenciado entre la condonacin de la prenda la de los otros derec"os reales de garanta, siendo que en todos los casos en que se condonen garantas (relaciones jurdicas accesorias), no debe significar la condonacin del vnculo obligacional principal, pues, como afirmamos, lo accesorio no decide lo principal. *a condonacin de la prenda procede tanto antes como despus de que la deuda principal se encuentre vencida sea exigible, pues el artculo comentado no dispone restriccin legal alguna. (ara nadie es un secreto )D .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES que en la pr$ctica, a sea por la desconfian'a e inseguridad que existen en nuestro sistema legal de garantas (dentro de las cuales tenemos a la prenda), los agentes al momento de configurar sus operaciones tratan de valerse de otras figuras jurdicas con efectos an$logos, cua ejecucin en caso de incumplimiento sea menos costosa, m$s sencilla m$s pronta. ;s, tenemos que los particulares deciden celebrar un arras o una compraventa con pacto de retroventa, encubriendo en el fondo una prenda con entrega fsica al acreedor del bien mueble que sirve de garanta. En tal sentido, la devolucin voluntaria de la cosa mueble no significar$ la condonacin de obligacin alguna, pues conforme al artculo ,4--, slo se aplica a los supuestos de prenda no a otras figuras jurdica. 3.13. PRESUNCIONES DE LOS ARTCULOS 120! 4 1200 +especto de la prenda "a dos presunciones legales en cadena% primero, la posesin del deudor de la prenda "ace presumir la devolucin voluntaria de la misma (artculo ,4-0)% segundo, la devolucin voluntaria determina la condonacin de la prenda (artculo ,4--).Dn solo artculo, en ve' de dos, pudo "aber dic"o que8 E#e presume la condonacin de la prenda cuando el bien "a sido devuelto al deudor, salvo que se pruebe que no se reali' voluntariamente. *a condonacin de la garanta no determina la de la deudaE. El artculo ,4-- consagra una presuncin legal relativa, juris tantum, m$s no absoluta, pues en el plano procesal, para quebrar tal presuncin, bien vale admitirse pruebas que acrediten que la devolucin de la prenda no fue voluntaria. Auestro )digo )ivil no menciona la naturale'a de la presuncin legal, ante tal controversia procesal mente debemos considerarla como una de car$cter relativo (artculos 470,47- B 40@ del )digo (rocesal )ivil). 3.11. LA CONDONACIN PRESUNTA )( .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES AR. 1"32$ %Ba6 condonaci&n de la deuda cuando el acreedor entre(a al deudor el documento ori(inal en que consta aquella$ sal*o que el deudor pruebe que la ha pa(ado0. 3.12. ANTECEDENTES El artculo ,4-7 del )digo )ivil de ,-01, referido a la condonacin presunta, no tiene antecedentes en el )digo )ivil de ,034.Fue recin en el )digo )ivil de ,-./, cuando en su artculo ,.@, se empie'a a "ablar de la presuncin de la condonacin, al establecer que E"abr$ remisin de la deuda cuando el acreedor entregue al deudor el documento original en que constare, si el deudor no alegase que la "a pagadoE. #in embargo, es en el )digo de Aapolen (artculosN,404, ,40. ,401) , posteriormente, en los )digos )iviles de Espa6a (artculo ,,00) ;rgentina (artculo 07-), en donde podemos encontrar su fuente normativa. 3.13. CONDONACIN PRESUNTA )omo se sabe, el )digo )ivil opera en la maora de los casos como un elemento subsidiario a la regulacin de las relaciones entre privados, para dic"o fin se trabaja en base a una serie de presunciones cuo objetivo es llenar vacos que se presentan en los actos jurdicos de la vida cotidiana, cuando los privados no prevn ciertos contextos, situaciones o controversias que se pueden presentar. *a presuncin juris tantum, que bien viene a consagrar el artculo ,4-7 de nuestro )digo )ivil, "ace referencia al caso de la entrega por parte del acreedor en forma voluntaria del documento original en que consta la obligacin al deudor, "aciendo funcionar el mecanismo de la presuncin a su favor, dejando en la posibilidad al deudor de manifestar lo contrario en caso de ser necesario si el contexto lo amerita. ;"ora bien, el comentado dispositivo civil establece la presuncin a favor del deudor para el cual se dar$ la figura de la condonacin presunta% la norma sigue el precedente establecido por el artculo ,.@, del )digo de ,-./. 9. .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES *a ra'n de dic"a disposicin se puede explicar, como se6alan )olin )apitant, en Eel acto del acreedor que pone en manos del deudor la !nica arma que le permitira obligarle a pagar solo puede explicarse por su voluntad a renunciar ala persecucinE. #i bien es cierto que de acuerdo con lo que se se6ala en el )digo )ivil, significara que el acreedor estara mediante dic"o acto condonando t$citamente su acreencia, "a que tener en cuenta que para que ello se produ'ca tendr$n que darse los supuestos establecidos en la norma para que se surtan efectos. En primer lugar, el documento en el cual se deja constancia de la obligacin deber$ "aber estado en manos del acreedor que luego l le "aa "ec"o entrega voluntaria del documento. En segundo lugar, el documento entregado deber$ ser el original, esto "abr$ que se6alarlo a que a diferencia del )digo francs, se permite la entrega de una copia del ttulo. B por !ltimo, que la entrega del documento "aa sido reali'ada en forma voluntaria, en este !ltimo punto "abr$ que reali'ar una interpretacin de lo se6alado endic"o artculo, a que no se establece en forma expresa como en otros )digos la voluntariedad de la entrega, como s se se6ala en el caso de la entrega de la prenda con relacin a la condonacin (artculos ,4-0 ,4--), por ello, reali'ar una interpretacin literal del artculo ,4-7 sera desnaturali'ar la figura permitir la reali'acin de actos de abuso. #obre si el documento debe mantenerse en posesin del deudor para que se configure la condonacin, ello no importar$, tenindose en cuenta que la norma exige la entrega del documento, m$s que el "ec"o de que el deudor mantenga su posesin% por ello, si bien es cierto que tendr$ un gran valor probatorio que el documento se conserve en manos del deudor, la presuncin a su favor se mantendr$ aun cuando el documento se encuentre da6ado o "aa desaparecido. 91 .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES *a accin relevante para que la norma surta efectos, ser$ la entrega por parte del acreedor del documento, entendindose que dic"a entrega debe ser voluntaria. (or ello, en caso que el acreedor quiera defenderse frente a las consecuencias de sus actos, deber$ afirmar en este caso que no se configur lo se6alado en el artculo que es la entrega voluntaria del documento que acredita la deuda, sino que fue producto de alg!n otro tipo de contexto o que nunca materiali' la entrega voluntariamente. (ero es importante tener en cuenta que si la presuncin opera a favor del deudor, estar$ en manos del acreedor demostrar que la entrega del documento no fue reali'ada por l o, en caso contrario, que aquella no se "i'o de manera voluntaria. 4. LA CONSOLIDACION AR. 13!!$ %/a consolidaci&n puede producirse respecto de toda la obli(aci&n o de parte de ella0. 4.. CONCEPTO Joda relacin jurdico?obligacional, en tanto instrumento de colaboracin, precisa de la existencia de dos sujetos ?un acreedor un deudor, una prestacin objeto de la obligacin. ; modo ilustrativo, podemos citar el caso de un usufructo en el que las calidades de nudo propietario usufructuario se re!nen posteriormente en este !ltimo, por "aber adquirido la propiedad de su anterior titular (acto intervivos).Jambin, el caso de un mutuo en el que ulteriormente el deudor asume la calidad de acreedor de misma deuda, al ser designado "eredero de su acreedor, luego de producido el fallecimiento de ste (acto mortis causa). 92 .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES Entonces, existir$ consolidacin cuando por causa de sucesin jurdica, es decir, acto intervivos o mortis causa, confluan en una misma persona ambas calidades en el propio deudor, el acreedor o en un tercero% siendo notas caractersticas de la consolidacin la existencia de una !nica relacin jurdica obligatoria con sus dos polos opuestos (acreedor deudor) la confusin en una misma persona de ambas calidades antitticas. +especto a la naturale'a jurdica de la confusin o consolidacin, *lambas refiere que existen dos posiciones8 la Eteora del medio extintivoE la Eteora dela parali'acin de la accinE. *a NNteora del medio extintivoE considera que la consolidacin debera asimilarse en va de ficcin al pago, debido a la extincin de la accin. ; su ve', la NNteora de la parali'acin de la accinE reconoce que no se trata propiamente de un mecanismo de extincin de obligaciones, sino de un impedimento material temporal del pago. El artculo ,.@@ del )digo )ivil de ,-01 no define el contenido de la consolidacin de las obligaciones, sino que se limita a indicamos que la misma puede operar de una manera total o parcial (criterio de magnitud).El antecedente legislativo inmediato del artculo materia de comentario, artculo,.@3 del )digo )ivil de ,-./, dispona en trminos similares que Ela consolidacin puede verificarse respecto de toda obligacin, o slo de parte de ellaE. En cuanto al nomen iuris empleado en el )digo )ivil de ,-01, se advierte que se "a optado por la consolidacin ?en ve' de la confusin, como antiguamente se le conoca, al consider$rsele jurdicamente m$s tcnico. ;simismo, su empleo no se limita a los derec"os reales, sino que se extiende a los derec"os obligacionales en general. :#;# E'ECTOS 1R4&ICOS &E LA CONSOLI&ACI-N EN NESTRO OR&ENA!IENTO 1R4&ICO 9) .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES En el ordenamiento jurdico peruano se considera a la consolidacin como un mecanismo extintivo de las obligaciones, seg!n es de verse del artculo ,.@@concordado con el artculo ,.@, del )digo )ivil de ,-01 dem$s normas concordantes. Segn !ario Castillo y 'elipe Osterling 8: , en apoo de la posicin asumida por el )digo )ivil, se6alan que E(.. .), la consolidacin tiene maor afinidad con los modos de extincin de las obligaciones que con otras figuras del )digo )ivil. ;dem$s, si bien podra argumentarse que no se tratara, (...), de un modo de extincin de obligaciones propiamente dic"o o en estricto, (O), tambin se debe considerar que a efectos pr$cticos no es lo usual que la relacin obligacional se vuelva a separar. (ero m$s all$ de esta previsin, a entender nuestro, es un singular modo extintivo de obligaciones, (...)E. En materia sucesoria, el artculo 00@ del )digo )ivil dispone que Eel "eredero o legatario que fuere acreedor del causante, conserva los derec"os derivados de su crdito, sin perjuicio de la consolidacin que pudiera operarE. )omo se recordar$, si a!n no se "a efectuado la particin, la obligacin de pagar las deudas del causante recae sobre la masa "ereditaria en caso contrario, en cada uno de los "erederos en funcin de su cuota "ereditaria% acreencia que es preferente (artculos 07, 074 del )digo )ivil). En ese sentido, pareciera que se "a optado en este tema por no dar car$cter autom$tico a la consolidacin ?en contraposicin al rgimen general imperante "aciendo prevalecer la acreencia, por lo que luego de "aberse satisfec"o sta o garanti'ado su pago, recin se tendr$ en cuenta la calidad de "eredero o legatario del acreedor. 19 CAS"ILLO, /ario 0 OS"ERLlNG, 1eli*e. "ra'a!o !e la& O2li,acione&, "omo I3, "ercera *ar'e, En4 5ara Leer el C%!i,o Ci6il, 5on'i7cia #ni6er&i!a! Ca'%lica !el 5er8, Lima, 2..1. 5.*. ):1 E ):2. 99 .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES ; nivel del &erec"o (rocesal )ivil, el inciso 7) del artculo .4, del )digo (rocesal )ivil establece que Econclue el proceso sin declaracin sobre el onda cuando8 (...). 7. sobreviene consolidacin en los derec"os de los litigantes% (...)E.)onsideramos que la redaccin es imprecisa, pues en la consolidacin, antes que unificarse Ederec"osE lo que se produce es la confusin de las EcalidadesE de acreedor deudor en una misma persona% asimismo, aquella se sustenta en la existencia de una relacin jurdico? obligatoria !nica en la que existe una creedor como contraparte un deudor, por lo que la referencia a consolidacin en los Ederec"os de los litigantesE se asocia m$s a la figura de la compensacin donde las calidades de acreedor deudor son simult$neas en ambas partes (artculo ,400 del )digo )ivil). &entro del $mbito societario, tenemos el artculo .., de la *e Meneral de #ociedades, referente a la adquisicin de obligaciones por la sociedad, cuo primer p$rrafo dispone8 E*a sociedad puede adquirir las obligaciones, sin necesidad de amorti'arlas, cuando la adquisicin "ubiese sido autori'ada (...),debiendo en este caso colocarlas nuevamente dentro del trmino m$s convenienteE. ; su ve', el segundo p$rrafo se6ala que8 ELientras las obligaciones (...) se conserven en poder de la sociedad quedan en suspenso los derec"os que les correspondan los intereses dem$s crditos derivados de ellas que resulten exigibles se extinguen por consolidacinE. En principio, la sociedad puede ErescatarE las obligaciones emitidas antes de su vencimiento a fin de amorti'arlas (por pago anticipado, por oferta dirigida a los obligacionistas, por adquisicin en bolsa, etc.) excepcionalmente, sin necesidad de amorti'arlas, conforme al artculo ..,, suspendindose los derec"os que representan, lo que impide la consolidacin ?pese a devenir la sociedad en acreedora deudora del mismo crdito?, salvo en lo referente a los Eintereses dem$s crditos derivadosE de las obligaciones, que s se extinguen. 9- .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES Finalmente en materia fiscal, el artculo 14 del )digo Jributario, definiendo la consolidacin, se6ala que Ela deuda tributaria se extinguir$ por consolidacin cuando el acreedor de la obligacin tributaria se convierta en deudor de la misma como consecuencia de la transmisin de bienes o derec"os que son objeto del tributoE. <=CTOR /ILLEGAS 8> , precisa que la extincin de la deuda tributaria se produce cuando el acreedor de la obligacin tributaria, como efecto de la transmisin de bienes o derec"os sujetos a tributo a su nombre, deviene en deudor de la misma. 4.0. EFECTOS DEL CESE DE LA CONSOLIDACIN AR.13!1$ %Si la consolidaci&n cesa$ se restablece la separaci&n de las calidades de acreedor 6 deudor reunidas en la misma persona. ;n tal caso$ la obli(aci&n e.tin(uida renace con todos sus accesorios$ sin perjuicio del derecho de terceros0. *a consolidacin tiene lugar cuando confluen en una persona las calidades de acreedor deudor de una misma obligacin% tal como sucede por ejemplo en el caso de un usufructo en el que las calidades de nudo propietario usufructuario se re!nen posteriormente en este !ltimo por "aber adquirido la propiedad. ;simismo, en el ordenamiento jurdico peruano se reconoce a la consolidacin efectos extintivos de las obligaciones. Segn !ario Castillo y 'elipe Osterling 8? , Ela consolidacin resulta un medio extintivo de obligaciones bastante singular, pues es el !nico que en realidad parali'a la relacin jurdica debido a la imposibilidad de cobro de 1- VILLEGAS, H$c'or Beli&ario. Cur&o !e 1inanFa&, Derec=o 1inanciero 0 "ri2u'ario. De *alma, Oc'a6a e!ici%n, Bueno& Aire&, 2..2. 1C OS"ERLlNG, 1eli*e 0 CAS"ILLO, /ario, *.*. 9.1. 9C .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES un acreedor a su deudor, por "aberse consolidado en una misma persona ambas cualidades. (or esta imposibilidad de cobro es que la accin se eliminaE). El artculo ,.@, del )digo )ivil pretende responder a esta inquietud regulando la situacin que se deriva del cese de la consolidacin la subsecuente separacin de las calidades de acreedor deudor% en ese sentido, precisa queE(...), la obligacin extinguida renace con todos sus accesorios, sin perjuicio del derec"o de tercerosE. El antecedente legislativo inmediato, artculo ,.@/ del )digo )ivil de ,-./, slo se limitaba a se6alar que Esi la consolidacin cesare, se restablecer$ la separacin de las calidades de acreedor deudor reunidas en la misma personaE, omitiendo referirse al destino de los accesorios. +especto de las posibles causas del cese de la consolidacin, debe decirse que la misma podra ocurrir por alguna de las causales de invalide' del acto o negocio jurdico que contiene el ttulo, previstas en los artculos 4,- 44, del )digo )ivil, como sucede con la nulidad del contrato de compraventa de lanuda propiedad por parte del usufructuario, por ejemplo. #eg!n el derec"o com!n, la nulidad de un acto o contrato no produce efecto jurdico alguno, quod nullum est, effectum produxit% en ese sentido, genera el efecto natural de arrastre sobre los actos derivados, al estar estos encadenados entre s. #i bien es cierto, la invalide' de un acto opera de pleno derec"o sin necesidad de accin o declaracin judicial de nulidad% sin embargo, mientras no se estable'ca judicialmente su nulidad, el acto inv$lido puede pasar como v$lido en la medida en que el vicio no sea manifiesto tenga el acto todos sus elementos estructurales necesarios de acuerdo a su especie tipo. *a declaracin de nulidad viene a posteriori con retroactividad a destruir las apariencias )onforme al artculo ,.@,, el cese de la consolidacin 9: .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES implica el renacimiento de la obligacin extinguida Econ todos sus accesoriosE. &esde un punto de vista literal, este dispositivo podra inducir a entender que en todos los casos de cese de la consolidacin, las garantas reviven autom$ticamente% sin embargo, existe consenso en la doctrina en el sentido de que las garantas slo deberan revivir en los casos de cese for'oso o legal, no as en los supuestos de cese voluntario. Finalmente, cuando este artculo se6ala que el renacimiento de las obligaciones sus accesorios no perjudicar$ el derec"o de EtercerosE, se refiere a quienes no son EparteE de la relacin jurdico?obligacional en cuestin que "an adquirido alg!n derec"o de las mismas sobre la base de la existencia de la consolidacin. CONCLUSION &efinimos al Lutuo &isenso, como el acto jurdico multilateral mediante el cual las partes dejan sin efecto el contrato celebrado. ;s, mientras un contrato anuda vnculos jurdicos, el mutuo disenso 9D .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES desanuda los mismos. Es el fenmeno jurdico opuesto al contrato, en cuanto a la direccin o finalidad, pero que se sustenta en la autonoma de la voluntad gracias al consentimiento. En la dogm$tica, el )digo )ivil de ,-./ no defina la figura bajo comentario, sino tan slo se6alaba sus efectos en el artculo ,.,7. El )digo )ivil de ,034 s contena una definicin del mutuo disenso en su artculo 4474. El actual )digo )ivil de ,-01 en su artculo ,.,.2 establece que8 9(or el mutuo disenso las partes que "an celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. #i perjudica el derec"o de tercero se tiene por no efectuado.: En sede nacional es escasa la jurisprudencia vinculada al artculo ,.,.2, qui'$ se deba a que extinguir un contrato, conlleve menos conflictos que ejecutarlo, adem$s que tal extincin de obligaciones queda en la privacidad de las partes, luego de cumplida su finalidad de desvincularlas de la relacin obligacional. En sede contractual podramos calificar al mutuo disenso como una resolucin convencional celebrada por mutuo acuerdo, naturalmente de car$cter extrajudicial, cuos efectos naturale'a son asimilables a los efectos de la resolucin rescisin contractual seg!n convengan con las partes, empero, dada su naturales contractual, es preferible definir al mutuo disenso como un contrato extintivo. *os requisitos constitutivos del mutuo disenso son, que8 exista libre voluntad recproca de las partes que celebraron el contrato, para darlo por terminado% "aa contrato v$lidamente celebrado% el contrato que se pretende terminar se encuentre vigente % la voluntad de las partes para dar por terminado el contrato sea exteriori'ada de alguna manera que permita conocer la finalidad de ambos sujetos, la cual es, des"acer el vnculo que los une, siempre 9( .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES que se guarde la misma formalidad del contrato que se desea extinguir. El acuerdo de las partes en la extincin por mutuo disenso del contrato originario, puede convenir libremente retrotraer sus efectos para que opere ex tunco, desde su celebracin ex nunc, siempre cuando no se perjudique a terceros, de lo contrario, el mutuo disenso slo tendr$ eficacia para el futuro. BIBLIOGRAFA ;lvaro <rtu'ar #anta Lara. EAulidad del )ontrato de Jransaccin en Lateria )ivilE8En8 Enrique Karros Kourie. )ontratos. Editorial 5urdica de )"ile, #antiago de )"ile, ,--,. );K;AE**;#, Muillermo. &iccionario 5urdico. Jomo G. Dndcima Edicin. Celiasta. Kuenos ;ires. ,--.. -. .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES );#J;PE&;, 5orge Eugenio. El &erec"o de los )ontratos. Jomo ===. &epartamento de (ublicaciones de la Facultad de &erec"o de la Dniversidad Aacional Laor de #an Larcos. *ima. ,-//. );#J=**<, Lario <#JE+*lAM, Felipe. Jratado de las <bligaciones, Jomo =Q, Jercera parte, En8 (ara *eer el )digo )ivil, (ontificia Dniversidad )atlica del (er!, *ima, 4@@,. )<&=M< )=G=*, 5urista Editores, *ima R (er!, 4@@/. )S&=M< )=G=* )<LEAJ;&<, Jomo =G, &erec"o de <bligaciones, Maceta 5urdica, (er!. (Ao aparece a6o de publicacin). Tarl *aren'. &erec"o de <bligaciones. Jomo =, Editorial +evista de &erec"o (rivado, Ladrid, ,-30 *en Karandiar$n, 5os, )omentarios al )digo )ivil (eruano. Jomo ==, Dniversidad Aacional Laor de #an Larcos, *ima, ,-/3. G=**EM;#, Cctor Kelisario. )urso de Finan'as, &erec"o Financiero Jributario. &e palma, <ctava edicin, Kuenos ;ires, 4@@4. "ttp8UUes.scribd.comUdocU..40-370UJomo?G=?<bligaciones JURISPRUDENCIA CONSOLIDACION E;l reunirse en una misma persona la calidad de propietario del inmueble a su ve', arrendatario del mismo, opera la consolidacin, producindose as la extincin de la obligacinE(+esolucin del Jribunal +egistral de *ima )allao A=V ,/7?-7?@+*)ff+ del ,/de mao de ,--7).EEl derec"o real se extingue cuando en una misma persona se da la cualidad de titular dominial de titular del derec"o real que lo grava, pero no opera en perjuicio de -1 .DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES tercerosE(+esolucin del Jribunal +egistral de *ima )allao A=V 4-.?-/? @+*)ff+ del ,-de agosto de ,--/). TRANSACCION EAo impide considerar que el acuerdo constitue una transaccin el "ec"o de que las concesiones de cada una de las partes no fuesen de un valor igualo equivalente, porque lo !nico que se requiere es que sean recprocas, es decir el sacrificio de cada uno de los interesados "ace de parte de sus derec"os o pretensiones. Lientras exista reciprocidad de sacrificios, no importa la cuanta de ellos ni su equivalencia o desigualdadE ()$mara Aacional )ivil, #ala ), mar'o 41?,-0.. E&, ,@1?3/1, ;rgentina). E*as transacciones deben interpretarse estrictamente, "abida cuenta de que no reglan sino las diferencias respecto de las cuales los contratantes "an tenido en realidad intencin de transigirE ()$mara Aacional )ivil, #ala &, mao 4/?,-0,. .33#5. E&, ,,/?/,3, ;rgentina). E*a transaccin tiene por objeto evitar un pleito o finali'ar el que est$ iniciado, pero no puede dar lugar a un nuevo conflicto judicial por un tercero, derivado de la propia transaccinE (Exp. AW ,@0@?-1 *ima, #ala )ivil de la )orte #uprema, Cinostro'a Llngue', ;lberto, E5urisprudencia )ivilE, tomo =G, p. ...). MUTUO DISENSO EEl mutuo disenso es una forma de extinguir obligacionesE (Exp. AW ,1.?-/? ;requipa, +amre' )ru', Eugenio. 5urisprudencia )ivil )omercial. p. .,-).
E*a revocacin de la donacin por mutuo acuerdo importa la resolucin, debe "acerse en la misma forma empleada para la donacin, bajo sancin de nulidadE ()as. AW -73?-0?*ambaeque, El (eruano, 4U@,U--, p. 4.40). ,01i -2