Universidad Particular de Chiclayo

Facultad de Derecho
Escuela Profesional de Derecho

Tema:

El Derecho Indiano

Docente:

Cesar Alfonso Alarcón Días

Alumna:

Montenegro Pardo, Edén Brenis

Asignatura:

Historia del Derecho Peruano

Aula:

3 “B”

Ciclo:

II-2016
 Índice

1. El Derecho Indiano............................................................................ 4
1.1 Generalidades.......................................................................... 4-7
1.2 Características del Derecho Indiano..........................................7-8
1.3 Clasificación y etapas del Derecho Indiano.............................8-10
2. Las Bulas Alejandrinas.................................................................10-14
2.1 Los Legados de las Bulas alejandrinas...................................14-21
3. Las leyes de Burgos. Las “Nuevas Leyes” de 1542......................21-24
3.1 La estructura del Derecho Indiano.............................................24
3.2 Características y Vigencia de la Ley de Indias.......................24-25
3.3 Las fuentes directas del Derecho Indiano..................................25
3.3.4 La Ley............................................................................25-26
3.3.5 La Costumbre................................................................26-27
3.3.6 La Jurisprudencia...........................................................27-28

3.4 Las fuentes indirectas del Derecho Indiano..........................28-29

3.5 Ordenanzas de protección del Derecho de Indias.................29-30

4. Conclusiones......................................................................................31

5. Recomendaciones.............................................................................32
Introducción
 El Derecho Indiano

1. Generalidades
Denominación. - La denominación de Derecho Indiano data desde 1924,
gracias a la obra del conspicuo historiador RICARDO LEVENE, antes de su
aporte, se conocía a este derecho, simple y llanamente, como “leyes o
legislación de indias”. Tomo este nombre como consecuencia de la creencia
original de que CRISTOBAL COLON (1451-1506) había llegado a las indias
Occidentales. No hubo idea alguna de que descubrió un nuevo continente, tal
como se comprobaría más tarde el nombre de América

¿Qué es el Derecho Indiano? - Es el conjunto de normas jurídicas elaboradas

tanto en España como en las Indias teniendo como base el Derecho Castellano
más algunas costumbres económicas y sociales indígenas que no se opusieron
o estuvieron en contradicción con la política del conquistador, de la religión
cristiano- católico, contra las costumbres castellanas y fundamentalmente,
contra el sistema jurídico peninsular, que siempre estuvo como derecho
supletorio.

En consecuencia, esta mixtura o conjunción sui generis, gesto, sin duda alguna,
un nuevo derecho que fue bautizado primigeniamente con el nombre de “leyes
o legislación de Indias” y, muy posteriormente, en 1924, como Derecho
Indiano, a su gestión del ilustre argentino y notable jurista e historiador del
derecho RICARDO LEVENE (1885-1959), como se ha expresado ut supra.

Los primero pasos del Derecho Indiano aparecen configurados,

paradójicamente antes de producirse el descubrimiento de las tierras donde
iba a regir. Están las capitulaciones suscritas en el campamento de Santa Fe,
frente a Granada, por los Reyes Católicos y Colon el 17 de abril de 1492 como
era natural, dichas normas descansaron sobre la legislación vigente en Castilla y
en buena parte sobre los principios del Derecho Común, considerado como la
razón escrita de la Cristiandad. “Así, en primer lugar, de acuerdo con la
concepción política de la cristiandad se reconoció la personalidad en la esfera
internacional a los principados, señoríos ciudades de la India , a los que se
atribuía el deseo de convertirse al Cristianismo , y para ellos dieron los Reyes
Católicos cartas a Colon para que solicitase su amistad y alianza. En cambio se
desconoció la personalidad política de las otras comunidades humanas que
pudieron encontrarse en la navegación a la India y se decidió desde un
principio, como se va haciendo en la costa africana, su sumisión y la
apropiación de sus tierras por el mero hecho de su descubrimiento y toma de
posesión. Dada la falta de personalidad de los nuevos pueblos, la relación de
los Reyes Católicos con los mismos, conforme a los principios, del Derecho
Común, no se estructuro con carácter político como se regulaban las relaciones
de la republica con el rey sino como un derecho de dominio y autoridad plena
sobre los mismos. Autoridad que el rey ejercía allí, según la fórmula de la
delegación, por medio de un virrey. Por lo demás, la organización de los nuevos
territorios debía ser en todo exactamente como la de Castilla”. (A. García Gallo:
El Derecho Común ante el nuevo Mundo). El paso siguiente, muy conforme con
el derecho común, fue la petición de los Reyes Católicos al Papa de la soberanía
de las tierras ya descubiertas por Colon y las por descubrir en adelante.

Materia de reflexión y análisis en esta materia son los cinco puntos básicos de
las capitulaciones de Santa Fe:
1. Colon, sus herederos y sucesores ostentarían el título de Almirante de
todas las tierras por descubrir.
2. Llevaría también el título de Virrey y Gobernador de las tierras
descubiertas, con el privilegio adicional de proponer tres personas para
su gobierno: los reyes elegirían una de las tres.
3. Participación adicional de una décima parte, en el equipamiento de los
barcos expedicionarios, con la contrapartida de una participación igual
en las ganancias que se derivaron de la utilización de esos barcos.
4. Una participación adicional de una décima parte en las riquezas y
mercaderías que se obtuvieron, una vez dedicado e costo necesario para
obtenerlas.
5. Otorgamiento para él su teniente del derecho a actuar como juez en
todos los pleitos que se suscitaran en aquellas tierras.

Se entiende en general, por Derecho Indiano el conjunto de normas jurídicas

vigentes en América durante la dominación española. Cabe distinguir:

a. El derecho indígena, que el colonizador español respeta en su

vigencia,, siempre que no se oponga a la religión católica y a las
nuevas normas imperantes
b. El derecho especial para Indias, que comprende las normas
jurídicas que expresamente se han dictado para América y que se
manifiestan fundamentalmente a través de la ley y de la
costumbre.
c. El derecho de Castilla, que adquiere vigencia en América con
carácter subsidiario. Bajo el reinado de Fernando e Isabel se inicia
el descubrimiento y colonización de América, hecho que hace de
España la primera potencia del orbe.
México en América del Norte y Perú en el Sur, constituirán los dos
grandes núcleos continentales del poderío hispánico en el Nuevo
Mundo.
El contacto de la tradición jurídica española con la realidad
americana producirá un reajuste de las instituciones peninsulares
al nuevo ambiente. Además, la presencia del indio creara
problemas no previstas por la mene europea y dará paso a una
legislación original. Los debates teóricos sobre la legitimidad de la
conquista, abrirán horizontes amplios al Derecho Internacional, y
las polémicas sobre el teatro del indígena, ensancharon en forma
extraordinaria las normas del derecho del trabajo. En fin, el
derecho privado deberá ocuparse de la condición jurídica del indio
 y de los efectos de su matrimonio con personas de raza
española.

Las fuentes para su estudio. El Sistema Jurídico Castellano y el Sistema

Jurídico Indiano. El descubrimiento de América y el encuentro de dos
mundos: su repercusión en la esfera del Derecho. Los legados de las Bulas
Alejandrinas. Las ideas Jurídicas sobre el Justo Titulo a la Conquista.

Francisco de Victoria y sus Re-relaciones. Los títulos legítimos e ilegítimos.

La Universidad y la Política Indiana. Los primeros indigenistas. La
Calificación Jurídica del Indígena. Génesis de las Teorías Indigenistas y
Colonistas. Clasificaciones y etapas del Derecho Indiano, la Organización
Política Administrativa y Judicial Castellano-Indiano. El Derecho Indiano.
La Legislación Indiana. La Recopilación de las Leyes de Indias de 1680.
Análisis comparado. Características del Derecho Indiano, si vigencia. El
casuismo.

Todos los problemas jurídicos de la Conquista están vinculados con la

Filosofía Política y Teológica de la época. Son los teólogos, los juristas y
los moralistas los que afrontan los problemas que se suscitaron,
incluyendo las polémicas a raíz del primer viaje de Colon, dando
comienzo al proceso de la justificación jurídica de la Conquista de
América. Las polémicas sobre los Justos Títulos se prolongaron hasta el
siglo XVII, de las controversias en el ámbito político, la tesis de la
Justificación de la Conquista por la Donación Pontificia fue el título al cual
se acogió la Corona Española.

Con la Conquista llego al Perú en el siglo XVI, el Sistema Jurídico

Imperante en el Reino de Castilla, España, y a través de este llegaron una
serie de instituciones europeas de origen anterior a la formación de la
nacionalidad española y coincidentemente con ella llega el Sistema
Jurídico Occidental.

Características del Derecho Indiano

Es indudable que el proceso de occidentalización de América, iniciado por
España en el siglo XVI, esta demarcado por el Derecho. El problema de la
justificación ante Europa, de una parte, y los problemas que plantea
América en otra, provoca un auge que no deja ningún instante de estar
teñido de color y sabor de América. Los hombres del pensamiento
universitario enfilan sus obras para justificar teológica y jurídicamente la
conquista, aun cuando discrepe sobre la forma o el fondo, en el grave
problema de los infieles.

Desde 1492, el Derecho Indiano empieza a crecer: leyes Reales,

ordenanzas, capitulaciones, Decretos, etc.

Se multiplican en forma desordenada, en la misma forma como se había

legislado en los distintos reinos peninsulares, pero aquí con un casuismo
muy acentuado por las diferencias con Castilla. En general, el Derecho
Indiano regula situaciones de Derecho público, ya que, en el campo del
Derecho Privado, se sigue de cerca la legislación de Castilla. Muchas veces
se trató de poner orden en este laberinto jurídico, pero el más notable
intento fue el de Juan de Ovando entre los años de 1571, casi en los
próximos del descubrimiento, sentándose las bases de una futura
codificación.

Clasificación y etapas del Derecho Indiano

Antes a Juan de Ovando nadie trato de sistematizar las leyes de Indias, ni

hasta la codificación inspirada en la Napoleónica, conoció Hispanoamérica
otro intento de esta naturaleza y de esta forma podemos clasificar el
panorama jurídico colonial:

a) Pre Ovandino
b) Post Ovandino

La etapa pre Ovandina, es la que va desde la capitulaciones de

Santa Fe hasta el nombramiento de Juan de Ovando como visitador del
Consejo de Indias.
 Aparte de las ideologías vistas, se debe recordar a destacados
Juristas pre-ovandinos como Vasco de Puga, Oidor de la audiencia de
México, quien es 1563 imprimió el “Philipus Hispanorum Indianum
Rese”. Es más conocido como El Cedulario de Puga. Luego viene la figura
del virrey de Nueva España, como Luis de Velasco.

Con preminencia a los dos mencionados, la del fiscal de la audiencia

de MEXICO, Licenciado Antonio de Maldonado, que publico un
“Repertorio de Cédulas, Provisiones y Ordenanzas Reales”

En el Perú, el primer intento de recopilación se debe al gobernante

calumniado, don Francisco de Toledo, con quien ingresamos al periodo
de la influencia Ovandina.

Otro escritor, Alonso de Zorita, también contemporáneo de Juan de

Ovando, escribe “Recopilación de leyes y Ordenanzas Reales de las
indias del Mar Océano”, por las que se han de librar previamente todos
los pleitos civiles y criminales de aquellas partes y lo que por ellas no
estuviese dictaminado se ha de librar por las leyes y Ordenanzas de los
Reinos de castilla. Este trabajo de Zorita es manuscrito del año 1574.

Comenzaría la etapa de las recopilaciones post ovandinas,

igualmente dedicados a la tarea de recopilación, sin exposición de
motivos, ni fundamentaciones filosóficas o religiosas de las leyes
propuestas al Rey para sanción, como propugno Ovando, con la figura
de Diego de Encinas, cuya obra por no quererla someter a la censura no
alcanzo aprobación. Luego de Encinas debemos mencionar la figura del
Licenciado Álvaro Gómez de Abaunza oidor de Guatemala, seguido por
Diego de Zorrilla, los licenciados Hernando de Villagómez y Rodrigo de
Aguiar y Acuña, de gran influencia en el siglo XVIII, dos figuras
sanmarquinas aparecen luego: Juan de Solorzano y Pereyra y Antonio de
León Pinelo.
 En esta época se promulga la gran recopilación de leyes de 1680 por
el hechizado monarca” Carlos II, el último de los Asturias.

El siglo XVIII fue un siglo de afrancesamiento en España y el mundo

occidental, las ordenanzas francesas influyen cada vez más en
Hispanoamericana, es la época de los “Comentaristas” y los
“Adicionistas” de la “Recopilación”.

Juan de Crisóstomo Ansetegui, en 1776, en el que oficialmente se

encarga de la confección de un nuevo código, el mismo que es aprobado
por Carlos IV en 1792, es decir en las postrimerías del gran Impe.

Las Bulas Alejandrinas

En el inicio del Derecho hispano-indiano y como primer exponente del

sistema americano junto a las capitulaciones aparecen las Bulas del Papa
español ALEJANDRO VI llamadas Inter. Coetare, Eximie Devotionis y
Dudum Liquidem por las se otorga a los Reyes Católicos y a sus sucesores
en Castilla y León “Las tierras descubiertas que se encontraban en el
occidente de una línea imaginaria que pasaría a cien leguas al oeste de las
islas Azores y del Cabo Verde”.

Según el cosmógrafo del Consejo de Indias, López de Velasco, fueron tres

las Bulas que constituyeron a juicio de la monarquía, el titulo supremo de
la monarquía a las Indias.

La primera fue la del 3 de mayo de 1493 y es conocida como la Bula Inter.

Coetare que concedió a los Reyes Católicos, y a los de Castilla, y a sus
asesores, el dominio cristiano.

El 4 de mayo de 1493, el Papa Alejandro VI extendió otra Bula Inter.

Coetare que otorgo a perpetuidad por el Papado a favor de los Reyes de
CASTILLA Y León y sus sucesores territorios de todas las Indias, las islas y
la tierra firme por descubrirse al occidente, a medio día y septentrión
desde un meridiano que desde un polo al otro pasase cien leguas al
occidente de las islas Azores y Cabo Verde que hasta la navidad del año
1492 no hubieran sido poseídas por otro príncipe cristiano.

EL PAPA ALEJANDRO VI dicto otras Bulas más: la Eximie

Devotionis del 3 de mayo de 1493 que confirió privilegios a los monarcas
de Castilla, iguales a los que gozaban los monarcas portugueses en
Guinea y las Islas Orientales.

La cuarta Bula papal fue del 25 de setiembre de 1493 y es más amplia

que las anteriores, completándolas en su contenido. Es conocida como la
Dudum Liquidem, concediéndose a los Reyes Católicos las tierras que se
descubran por sus capitanes en las Indias del Occidente, y medio día
sobre las que no existan dominio de otros príncipes cristianos, no
excluyendo de su ámbito la Indias asiática.

Sobre la naturaleza jurídica de las Bulas Alejandrinas se han

elaborado diversas teorías:

a) La tesis de que las referidas Bulas de Alejandro VI constituyeron

fallos arbitrales que solucionaron el problema surgido entre las
monarquías de Castilla y Portugal con motivo del descubrimiento
de los territorios en el Nuevo continente.
b) La teoría de que las Bulas alejandrinas fueron una donación del
papado que nacio sin gestión alguna de los Estados beneficiados
por ellas
c) El argumento de que estas bulas constituyeron un acto especial
de soberanía del Papa o la prolongación de una práctica medieval
como habían sido las Bulas dictadas el 8 de enero de 1455 de
Nicolás V a favor de la Corona de Portugal y la del 13 de marzo de
1456 de Calixto III entendiendo los derechos de los portugueses a
terrae et loca ultra illam meridionelem plagani ul que ad Indos
acquisita et acquiremla.
La primera tesis sostiene que las bulas alejandrinas fueron
simples laudos arbitrales difundida por don Pedro Martir de Angleria,
Maximiliano Transilvano en su relación sobre el descubrimiento de
las Islas Malucas y, Serafin de Freitas en un libro celebre que fue
impreso en 1925. Se llegó a afirmar que las bulas alejandrinas
tuvieron el carácter del laudo y que el limite jurisdiccional quedo
modificado con el Tratado de Tordecillas que vario el alcance de la
bula alejandrina del 4 de mayo de 1493 señalada en cien lenguas a
una distancia de trescientas setenta leguas al occidente de las islas de
Cabo Verde. El papado funcionaba a la manera de un Tribunal con
funciones de conformador y no como juez que resolvía cuestiones de
Derecho.

La teoría de la donación de tierras para explicar la naturaleza

jurídica de las bulas alejandrinas ha sido discutida también por el gran
jurista e indianista don Silvio Zavala, y sus juicios al respecto deben
conocerse. La segunda bula alejandrina emanaba la noción del acto
de donación papal como expresión cabal y máxima del pontífice en su
calidad de dominus urbis. Silvio Zavala afirma que la segunda bula
constituyo un acto jurídico de donación. Para elaborar la tesis de la
donación, se sostenía que el papa tenia plena potestad sobre todas
las tierras no descubiertas y que estuvieras ocupadas por infieles,
para convertirlos a la Iglesia Católica. Jesús otorgo según los
seguidores de esta postura, a San Pedro y sus sucesores, los poderes
necesarios para acrecentar el dominio de la iglesia, e inclusive Santo
Tomas de Aquino había sostenido que el papa tenía la facultad de
privarles del dominio de las tierras a los infieles.

Por esta razón, y con anterioridad al primer viaje de Colon, los

pontificios romanos habían otorgado a la menarquía portugués los
territorios descubiertos en África y Asia.
La teoría de la donación, según Manuel Belaunde Guinassi siguiendo
la ruta señera trazada por Silvio Zavala, llevaba incierta dos
consecuencias fundamentales.

Si se admitía el dominio temporal y absoluto del papa sobre todos los

reinos de los infieles, no existía problema jurídico alguno en
considerar a las bulas promulgadas por el papa ALEJANDRO VI como
un acto jurídico de donación. Si el papa tenía el señorío de los infieles
podía cederlos como así lo hizo Alejandro VI y cabía la dominación de
los aborígenes por la fuerza. De otro lado, los que negaban esta
voluntad papal, tenían un problema jurídico más serio de resolver. Si
el papado carecía de esa facultad de transferencia de reinos infieles a
título gratuito, las bulas alejandrinas no constituían un título valido
para ocupar de nuevo continente y sus islas anexas y esta ocupación
era un título precario. La teoría de la donación resulto peligrosa para
los jefes de estado y señalo el nacimiento del Derecho Publico
eclesiástico y el patronato Indiano ya que la monarquía tomo a su
cargo la evangelización de los aborígenes en el continente nuevo a
cambio de la sesión de la renta proveniente de los diezmos. Esta bula
es del año 1501, dictada por Alejandro VI , compulsándose dentro de
las razones para su promulgación el que los reyes de castilla habían
fundado las iglesias en américa si estaban dedicados a la tarea de
conversión de los indios.

También se anotó la existencia de una tesis de que estas bulas

alejandrinas era un acto especial de soberanía del papado o la
prolongación tradicional de una costumbre medieval. Se trataría de
que las citadas bulas importaran el ejercicio de facultades papeles
provenientes de la edad media y que se reiteraban entonces en la
naciente era moderna. Así existieron antecedentes para respaldar
esta postura, como quedo expuesto en la esencia de las bulas de
clemente sexto (1344) sobre el principado de las islas canarias y de
las de Martin V y Eugenio IV con la expedición de Alfonso V de
Portugal contra los infieles de Tánger que justifican las preses de
considerarla una conocida practica aceptada por el derecho de la
edad media.

Dentro del cumulo de estas disposiciones urgió la tesis del derecho

natural esbozado diáfanamente por Francisco de Vitoria desde la
catedra de la Universidad de Salamanca en el siglo XVI. Según este
insigne jurista dominico recordado en muchas cátedras americanos
con motivo del V centenario y , que cubre el pórtico del derecho
hispano-indiano con brillo y prestancia jurídica , los dos títulos
legitimas de la monarquía europea, eran los siguientes: el primero
está sustentada en el principio del derecho natural asado en que
todos los pueblos tienen derecho a establecer relaciones entre ellos ,
ya que la comunidad internacional salen del carácter de la
sociabilidad del hombre , y , el derecho de los cristianos a difundir la
doctrina del evangelio. En un trabajo clásico efectuado por sus
alumnos intitulado relecciones o nuevas lecciones, Vitoria no negó el
derecho de la monarquía castellana al patrocinio de los viajes
oceánicos, pero plantío su sustento jurídico en el derecho natural y
en el dejantes.

La naturaleza jurídica y el alce de las Bulas de Alejandro VI crearon

muchas interpretaciones: algunas como la de los sacerdotes
BARTOLOME DE LAS CASAS y FRANCISCO DE VITORIA sentaron las
bases de una nueva postura. Francisco de Vitoria como el ex
comendero de las Casas, sostuvieron que solo se concedió a la
monarquía el derecho de la predica religiosa, la conversión de los
naturales a la fe católica y de protección tutelar. De otro lado, se
buscó una tesis extrema y opuesta al sostenerse que las bulas
alejandrinas otorgaron a la monarquía un dominio absoluto con
alances generales, como lo pregonaron con mucha convicción y fe
don JUAN LOPEZ DE PALACIOS RUBIO y don GINES DE SUPELVEDA.
La cuestión limítrofe entre los reyes de Portugal y España y la
participación de sus zonas de navegación y descubrimiento se realizó
en el retado de Tordesillas el 7 de junio de 1494 que fijo la línea d
emarcadora a 370 leguas de las islas de cabo verde asía el poniente.
La bula del papa Julio II del 24 de enero de 1506 confirmo este
tratado.

LOS LEGADOS DE LAS BULAS ALEJANDRINAS

El patronato nacional junto con nuestra frontera con Brasil, son

indudablemente los dos legados más antiguos del Perú moderno, por
cuanto ambos nacieron juntos, incluso antes de que nuestro
territorio fuera históricamente descubierto por Francisco Pizarro en
1532. El origen del patronato lo encontramos al retorno de Colon de
su primer viaje del descubrimiento del nuevo mundo en 1492. Como
es de todos conocidos, Cristóbal Colon en este primer viaje no
descubrió “Tierra Firme”, si no las actuales islas “Watiling” del grupo
de las “Bahamas”, las “Lucayas” que el domino “San Salvador”, luego
la “Quisqueella” , que el llamo “La española” hoy, “Republica
dominicana”, y finalmente la isla de cuba que el domino como
“Juana”, en homenaje a la hija de los reyes católicos.

Luego de algunos incidentes y de perder una de sus caberlas, Colon

comprendió el retorno a la península ibérica portando la noticia de
haber llegado al otro extremo de la tierra de la ruta de occidente, y
con la seguridad de estar en las puestas de la india.
Desgraciadamente, dadas las limitaciones de los medios náuticos de
la época y de la urgencia de comunicar su descubrimiento atraco en
el puerto de Lisboa, capital de Portugal, cuyos reyes al enterarse por
Colon del viaje descubridor bajo el patrocinio de sus católicas
majestades, denunciaron este acontecimiento como violatorio de la
bula “Aeterni Regis” dada por el papa Sixto IV , en 1481, a favor de los
reyes de Portugal, otorgándoles las rutas del mar descubiertas por el
esfuerzo dl infante don Enrique, al cual además, el papa Nicolás V ,
por la bula “Romanus Pontifix” , había otorgado en 1454 todas las
rutas hasta la india, con exclusión de cualquier otro Príncipe
Cristiano.

La violación de la Bula podía traer incluso la excomunicacion de los

Reyes católicos, puesto que Fernando V de Aragón, ante el pedido de
su esposa Isabel de Castilla, había otorgado a Colon en virtud de las
capitulaciones de Santa Fe, todas las mercedes que este había
solicitado a cambio de su proyecto descubrimiento. Al parecer,
Fernando el Católico no creyó que Colon descubriera nada y que
incluso no regresaría nunca de su viaje al Occidente del mar
Tenebroso, o tal vez estaba más preocupado en el Campamento de
Santa Fe, frente a la ciudad de Granada, ultimo bastión Árabe en
España, en dar el asalto final y concluir la reconquista de su reino. Lo
cierto es que otorgó a Colon, entre otros títulos y mercedes, como
decíamos, el de Almirante de Castilla y al retornar este
inopinadamente y nada menos que en triunfo con el descubrimiento
en la mano, en vez de celebración, le iba producir el primer gran
conflicto internacional dado su rango Oficial, y en el que como
convidados de piedra América en general y el Perú en particular, iban
a participar aun antes de ser descubiertos.

Fernando El Católico desplego ante el problema, una gran actividad

que lo define históricamente como un eminente Político para su
época, manejando el asunto con dinamismo e in inteligencia.

El jurista Sevillano Manuel Jiménez Fernández, que estudio el

problema de las Bulas Alejandrinas de 1493, considera que Fernando
el Católico es sin duda alguna, y no Cesar Borgia, su contemporáneo,
el prototipo que utilizo Maquiavelo para escribir su obra “El
Príncipe”. Indudablemente Maquiavelo pudo observar toda la
proyección de Fernando de Aragón desde su matrimonio con Isabel
de Castilla, el problema de la unidad Española, la reconquista, el
descubrimiento de América, el manejo de este problema frente a la
Excomunión amenazante, que hubiera traído por tierra todo lo
ganado para formar el gran Imperio que legara a si nieto Carlos I DE
España y V de Alemania. A su lado evidentemente, Cesar Borgia no
pasaba de ser un famoso italiano, célebre por otras antes pero nada
más.

La excomunión para el Príncipe Cristiano significaba

automáticamente la pérdida del trono, por cuanto ello traería
aparejada la desobediencia del pueblo, que quedaría igualmente
excomulgado si le obedecía, significaba así mismo la guerra, porque
obligaba a quienes tuviesen algún interés en dicho trono, a invadir el
reyno para “liberar2 al pueblo del peligro inminente de excomunión
por tener que obedecer de alguna forma a un Rey Excomulgado.

Para los Reyes de Castilla y Aragón, que después de tan largas guerras
contra los Moros, y que por su protección a la Religión Católica frente
a la ira Santa de los Sarracenos en motejados de Católicos no podía
der más complicada la situación creada por el descubrimiento
Colombiano.

Así fue como se produjeron las primeras negociaciones de

repercusión mundial entre los Reyes de Portugal, castilla, Aragón y la
Santa Sede, y que dieron por resultado las llamadas Bulas
Alejandrinas, otorgadas por el Pontífice Alejandro VI en su calidad de
Dominus urbis.

Los tratadistas de Derecho Internacional y de Historia del Derecho,

hasta la actualidad consideran que solo han existido dos Bulas , a las
que citan como “Bulas Alejandrinas”, o con el nombre de dos de ellas,
la bula “Inter Coetare” y la “Eximie devotionis” de 3 y 4 de mayo de
1493. En realidad no fueron ni dos ni tres las Bulas de Alejandro VI,
fueron cinco, y sus fechas reales no pudieron ser el 3 y 4 de mayo,
por cuanto resultaría ilógico pensar que el Papa podía modificar sus
decisiones dos veces el mismo día, y nuevamente al día siguiente. Lo
que sucedió fue que estos documentos Pontificios ante-dataron con
la fecha original en que su Santidad resolvió “InPectore” tomar
decisiones sobre este asunto y para evitar los llamados Derechos
adquiridos durante el lapso que duraron las negociaciones.

La Bula es un documento Pontificio expedido por la Cancillería

Apostólica relativa a materia de fe o de interés general, es una
concesión de gracias y privilegios.

Las Bulas fueron las siguientes:

1° “InterCoetara” (Bula Secretarial) del 3 de Mayo de 1493

2° “Pilis Filedium” (Bula) del 25 e Junio de 1493.

3° “Inter Coetara II” (Bula extraordinaria por via de Curia) datada el 4

e Mayo, pero cuya fecha verdadera esta entre el 27 y 30 de Junio de
1493.

4° “Eximie Devotionis” (Breve extraordinario de Secretaria) datada el

3 de Mayo de 1493, pero cuya verdadera fecha esta entre el 27 y 30
de Junio de 1493.

5° “Dudum Siquiedem” (Bula extraordinaria de Cancilleria) datada el

25 de Setiembre de 1493

La Bula “Inter Coetare II” constituye el titulo básico del

denominado Patronato Indiano, que el licenciado Juan de Ovando
(1514-1575), Presidente de ambos consejos (el de Indias y el de
Hacienda) Fijaraen forma meridiana en su obra sobre la
“Gobernacion Espiritual de las Indias”.

El Perú obtiene mediante esta Bula llamada también de “La

Raya”, su primera frontera, pues en ella se reparte el mundo entre
Portugal y Castilla, por intermedio de una línea que va de Polo a Polo,
yu fue colocada, luego de agrias disputas entre Juan II de Portugal y
Fernando V de Aragón, no en forma horizontal sino en forma vertical
o meridiana, no cera del Continente Africano sino a cien leguas de las
Islas Azores.

Otro misterio interesante es que este debate se produce a fines

del siglo XV, cuando la teoría Tolomeica sobre la formada de la Tierra
se encontraba en boga. Nicolás Copérnico y Galileo Galilei son
hombres del siglo siguiente, el Siglo XVI, así pues, sin tener un
conocimiento científico sobre la redondez de la Tierra, y sin
conocerse la existencia del continente Americano, Fernando el
Católico logra evitar que todo el Hemisferio Sur pasara a manos de
Portugal, y solamente le deja “el meridiano a cien leguas de las
Azores”, que les va a asegurar lo que iba a ser el territorio del Brasil.

Entre las previsiones de Fernando El Católico, estuvo también la

de haber logrado la Redonacion Pontificia y el Patronato para los
Reyes de Castilla y sus sucesores y no para los Reyes de Aragón , pues
esta Corona tenia demasiados intereses en Europa y podían por
herencia, pasar las nuevas tierras a otros Reinos. Su visión
unificadora, y la misión Histórica que entrevió para Castilla, lo
llevaron a lograr estas Bulas. De ellas el Perú Republicano, heredo el
Regio Patronato.

Las ideas Jurídicas sobre el Justo Titulo a la

Conquista

Los Justos Títulos

A raíz del primer viaje de Colon comienza el proceso de la

justificación jurídica de la Conquista de America. Las polémicas entre
los Justos Titulos se prolongaron hasta el siglo XVII y de las largas
controversias termino por salir triunfante en el ámbito político, el
titulo de la justificación de la Conquista por la Donacion Pontificia.
Titulo al cual se acogio la Corona Española.

Historiemos la cuestión: El Pontifice Alejandro VI a petición de

los Reyes Catolicos en la Bula Inter Coetara del 3 de Mayo de 1493,
concede a estos a perpetuidad las islas y tierras firmes descubiertas y
por descubrir, no pertenecientes a otros reyes cristianos. Esta
donación basada en la doctrina del Ostiense (Enrique de Susa,
Cardenal Arzobispo de Ostia), por la cual los Papas tenían toda la
autoridad temporal y espiritual, como herederos de JESUCRISTO. El
teorizante español que aplico esta doctrina a la conquista de América
fue el Jurista Juan López de Palacios Rubio, consejero de los Reyes
Católicos.

¿La Bula concedía dominio político y dominio espiritual? La

opinión oficial consideraba que si y que el poder concedió era doble.
Fernando el Católico ordeno a Palacios Rubio que redactase el
Requerimiento.

En el Requerimiento está expuesto la doctrina de la donación

Papal, pero esta doctrina no fue aceptada en forma unánime. Los
dominicos que esgrimían las ideas de Santo Tomas fueron los más
ardientes contradictores. En 1511 Fray Antonio de Montesinos,
Dominico, lanzo su célebre sermón, en Santo Domingo, condenando
los abusos de los primeros conquistadores amparados en la donación
Papal y la conquista bélica. En tanto, mientras los soldados españoles
iban conquistando, la polémica seguía. Los teóricos se dividieron de
un lado Palacios Rubio, Gregorio López, Sepúlveda, etc, partidarios
del Ostiense, del oro lado, el pare Fray Bartolomé de las Casas,
Francisco de Vitoria, Fray Domingo de Soto, y otros. Entre los
teólogos de esta corriente Tomista el más calificado es Francisco de
Vitoria. Vitoria antes de hablar de los derechos y deberes de España
en las Indias, hace la distinción entre la potestad civil y eclesiástica
separando sus respectivos campos y atribuciones. La potestad civil se
funda en la ley natural. La potestad eclesiástica no da potestad civil y
se basa en el Derecho Divino Positivo. No hay subordinación de
poderes sino en cuanto le exige la subordinación de fines. El poder
temporal por tanto, no depende del Papa como señor temporal , sino
en lo que toca al orden espiritual por que la Republica Civiles perfecta
en su orden.

Por esta época el Padre Fray Bartolome de las Casas arreciaba en

sus ataques negando todo derecho a la conquista armada, atacando
la donación Papal y el Requerimiento. Para el la conquista debe ser
solo misionera para propagar la fe.

El triunfo de la tesis dominica se dio con la dación de las Leyes

Nuevas de 1542. Sabemos la oposición de los conquistadores a estas
Leyes (en el Peru Gonzalo Pizarro, lo mismo en America Central y
Nueva Granada). En el terreno doctrinal aparece Juan Gines de
Sepulveda que vuele a defender las ideas del Ostiense en contra de la
doctrina de Francisco de Vitoria y además justifica la conquista belica,
en contra de Fray Bartolomé de las Casas. Otro jurista que interviene
en la controversia es Gregorio Lopez, quien en una posición,
moderada: acepta la dominación o conquista por auorizacion Papal
pero con el objeto de evangelización y pacificación , recurriendo si es
preciso , a la guerra y la dominación , establecida para evitar
sacrificios humanos o persecusiones a los convertidos, rechaza en
cambio el derecho de combatirlos por no querr convetirse, por
adorar ídolos o por no reconocer la autoridad Pontificia. Estas
doctrinas influyeron en las ordenanzas de cuestiones Historico-
Juridicas han considerado a Ovando como uno de los muchos que
proyectaron o intentaron “Recopilar” las leyes de Indias. Pero si bien
Ovando fue uno entre muchos, fue sobresaliente por lo completo y
amplio de su plan de trabajo. No solo la teoría del Derecho, no solo el
Plan de las leyes, sino algo mas importante investigarel medio
natural, conocer el complejo social de los pueblos indigeas y el del
grupo colonizador, la Republica de los Indios y Republica de los
Españoles. Quería ir desde el dato frio de la estadística al
conocimiento de las instituciones jurídicas, políticas, sociales y
económicas, logrando asi el conocimiento del hecho social para
reunir en un todo armonico doctrinalmente solido y moralmente
justo todos los principios jurídicos que guiaron el armazón estatl. Es
decir , pimero conocer la tierra para acatar sus demandas, averiguar
el dato social autóctono e incorporado, para respetar su contextura
profunda, y luego, dictar “la norma para ordenar la republica”. Todo
esto podríamos llamarlo en el sombrio estilo Ovandino con sus
nombres: descripciónes y Ordenanzas o lo que es lo mismo, Geografia
y Derecho, Cimiento y Estructura de Imperios.

Desgraciadamente fue cruzar bajo los áureos puentes de su

siglo detrás de una falange de brillantes escogidos que llenaron los
aspectos de una falange de brillantes escogidos que llenaron los
aspectos más agradables y frívolos de la vida. Su hora no había
llegado y Ovando no fue comprendido por sus contemporáneos, y
luego fue olvidado por sus compatriotas. La labor que preconizaba y
la obra que inicio no eran para su tiempo y así luego de más de
cuatrocientos años, nosotros podemos descubrirla y maravillarnos
con ella, porque Ovando estaba en el tiempo, más cerca del siglo XVII
que del XVI Ovando merece por esto, una notoriedad que ni su
tiempo ni el nuestro le ha reconocido pues el constituye una síntesis
del pensamiento jurídico de su época, y por su labor puede ser
considerado sin temor de exagerar, como el príncipe de los
Legisladores de Indias. Sin duda alguna, la obra de Ovando es un
punto de partida para una nueva concepción del Derecho Indiano
más acorde con la postura del revisionismo histórico. A través de su
análisis podemos palpar el Derecho y la Administración Castellana del
siglo XVI, y aun cuando sean muy escasos los documentos Ovandinos
y estos se encuentren desperdigados por el mundo, y aunque su
propia obra quedara inconclusa o por lo menos sin sanción Real,
podemos repetir aquella sanción postdata de su fiel secretario Mateo
Vásquez de Lecca. “Gran machina es este de las Indias, pero a
grandes Hércules de Dios grandes columnas, pues Ovando en
realidad cumplió inmensa e interesante tarea en la Historia del
Derecho.

Las Leyes de Burgos. Las “Nuevas Leyes” de 1542

El tercer domingo de adviento del año 1511 (14 de diciembre) en el

templo de la iglesia mayor, entonces recién construido en la ciudad
de Santo Domingo el sacerdote de la orden dominica fray Antonio de
Montesinos, predico el Evangelio recogiendo las palabras de San Juan
bautista sobre penitencia.

Tomo la palabra este sacerdote en el pulpito de la iglesia mayor

atiborrada de fieles para condenar la actitud abusiva y el maltrato
físico y moral de los españoles contra los aborígenes y la explotación
de ellos. Las palabras de “yo soy la voz que clama en el desierto...”
resuena todavía como un clamor inicial a la larga lucha por la justicia
social en América. Agrego el predicador que los españoles estaban en
pecado mortal por explotar a los indios” ya no existe ley divina ni
humana que salvaguarde estos abusos. Montesinos solo fue el
orador que expreso el verbo, la esencia del sermón fue concebido por
la comunidad de predicadores de dominicos en la Isla Española de la
era vicario fray PEDRO DE CORDOBA. Esta ahora dura elocución
origino la protesta de los residentes españoles de la isla. Entre los
asistentes a la iglesia, cuando se realizó el referido sermón, estuvo
Diego Colon quien solicito al vicario de la orden, fray Pedro de
Córdoba, instara a Montesinos a guardar moderación y cordura en
sus sermones y se abstuviera de estas predicas contra los españoles.
Su pedido no fue atendido. Montesinos continuo en la tónica del
sermón inicial con la esencia de la elocución, lo que obligo a que
Diego Colon se dirigiera al rey FERNANDO EL CATOLICO, el 15 de
enero de 1512 para narrar lo sucedido en la iglesia mayor de la
ciudadela de Santo Domingo.

La monarquía no censura ni pretendió silenciar la polémica sobre la

esclavitud o libertad de los aborígenes desde su inicio en un pulpito
eclesiástico en la isla caribeña. Cronológicamente superior entre los
años de 1550 y 1551, la monarquía no impidió el debate público
entre el jurista JUAN GINES DE SEPULVEDA y el ex comendero
BARTOLOME DE LAS CASAS, ni callo sus voces. Es así, que el
furibundo regalista español Ginés de Sepúlveda había sostenido que
los aborígenes eran seres intermedios entre el hombre y las bestias y
debía dominárselas, pues han nacido para ser mandados y se resisten
hay que ir a la guerra contra ellos. Siguió Sepúlveda la huella de la
teoría aristotélica sobre la servidumbre natural de algunas personas.
Comparo al indio con el mono “mejor que con el hombre”, incapaz de
adquirir derechos políticos. De otro lado, De las Casas sostuvo la
capacidad civil plena de los aborígenes, así como su virtud excelsa,
rehabilitando al indio como sujeto capaz y así se recogió en el libro VI
de la Recopilación General de las leyes de los Reinos de Indias de
1680.

Con motivo del acalorado debate, en el año 1512, una junta

efectuada en Burgos expidió un conjunto de 35 Leyes a favor de los
aborígenes, dictadas el 21 de diciembre de ese año. Llego a realizarse
una segunda junta complementaria en Valladolid el 28 de julio de
1513. De estas deliberaciones en más de 20 sesiones con
intervención de teólogos y consejeros reales resultaron varios
presupuestos fundamentales: los aborígenes son seres libres y deben
ser instruidos en la fe cristiana, se les puede compeler a trabajar pero
esta obligación no debe impedir su instrucción m a los aborígenes se
les debe dar buen trato y proveer de casa y de hacienda propi y de
tiempo para que puedan labrar y tener, que los indios deben tener
comunicación con los pobladores para su instrucción y se les debe
dar un salario conveniente por su trabajo.

Estas juntas realizadas en burgos originaron, en consecuencia las

leyes promulgadas el 21 de diciembre de 1512 que fueron
comunicadas a las indias el 23 de enero de 1513. Reciben la
denominación de “Leyes de Burgos”

Estas leyes tuvieron la importancia de constituir las primeras

disposiciones legales integrales dictadas a favor de los aborígenes
haciendo benévolo su trato, no obstante que sanciones el injusto
sistema de los repartimientos, señalándose la cantidad de naturales
en cada encomienda entre un máximo de 150 y un mínimo de 40
Bartolomé de las Casas se convirtió en enemigo acérrimo de las
Leyes de Burgos. La norma complementaria de 1513 estableció que
una vez cumplido el ciclo de su adoctrinamiento e ingreso a la
civilización por su contacto con los españoles vasallos de la
monarquía castellana.

A partir de las leyes de Burgos surgieron una serie de disposiciones

jurídicas relativas a los aborígenes, aunque muchas de ellas no
llegaron a ser aplicados. Así en una real cedula de 1525, se fijó la
cuantía de los pleitos, la del mismo año trato sobre el registro de oro
y plata transportada de indias en los sitios de donde procede. La de
1529 instruyendo a Francisco Pizarro la forma de ejecutar la
conquista del Perú, la de 1530 es la carta autorizando a otorgar
cargos de aguaciles y regidores a los indios en su propia república, la
cedula de 1530 trata sobre la regulación de buen trato a los indígenas
y el discernimiento de cargo de protector de indios , entre otros
dispositivos. En 1555 se declaró que s aplicable el Derecho indígena
prehispánica que no sea contrario a la religió católica
Las nuevas leyes de 1542-1543 (cuarenta en número que
corresponden en 1542 y solo seis a 1453) fueron preparadas por
otras junta y en ella aparece la organización del Consejo de indias y la
erección del Virreinato del Perú, la imparcialidad de los consejos, la
prohibición de recomendaciones, el juicio de residencia a los oidores,
las “Vistas” a las provincias y la protección del indio. Con las “Nuevas
Leyes “se da la partida de nacimiento a la audiencia de Lima
trasladándose la de Panamá a esta ciudad con sus cuatro oidores y el
virrey que le preside.

Se prohibió en el texto de las “nuevas Leyes” la creación de nuevas

encomiendas y las que correspondía a los virreyes, gobernadores,
oficios de justicia, se la real hacienda y del clero secular y regular y de
los culpables de las luchas entre Pizarro y Almagro.

Llego a fijarse el postulado de buen trato a los indios castigándose a

quien mate, hieran injuriarse a algún indio. La aplicación de las
Nuevas Leyes no fue posible por las rebeliones peruanas de los
encomenderos. Esta rebeldía contra las nuevas leyes origino la real
provisión de 20 de octubre de 1545 que revoco las disposiciones de
las nuevas leyes que prohibía la encomienda de los indios a la muerte
del encomendero.

Las encomiendas volvieron a tener carácter hereditario y fue

consolidado este régimen de esclavitud humana.

En 1550 tuvo lugar la célebre polémica entre Bartolomé de las Casas

y Ginés de Sepúlveda a favor y en contra del indio como se ha
referido anteriormente. La victoria correspondió al primero qie
involucro una postura cristiana reconociéndose al indio como
hombre capaz de ser titular del derecho de propiedad y capaz de
ejercer derechos políticos
La estructura del Derecho Indiano

Generación de la Ley para Indias

Teóricamente, y en razón del ligamen directo de las indias con la

corona de Castilla, el rey el único poder legislativo para América. El
monarca en la práctica asociaba a su función legislativa otros
organismos, pero siempre de exclusiva vigencia para las indias y libres
de toda intervención de autoridades propiamente peninsulares.

Como se verá en detalle más adelante, la suprema autoridad

legislativa con radicación en la metrópoli, era el Consejo de Indias, y
las autoridades legisladoras con sede en América eran principalmente
los virreyes, gobernadores, audiencias y caviles, los últimos en
representación de la comunidad.

Aunque la distancia entorpeció la labor legislativa metropolitana. De

un lado ascendían a la corte los informes de los funcionarios de la
corona en indias y del otro las peticiones o quejas de la comunidad o
republica a través de los cabildos de sus procuradores en la corte o
de la simple correspondencia de particulares al rey. Al respecto llama
la atención el enorme empeño de los monarcas, desde los primeros
años de la conquista, por asegurar la libre expresión de sus súbditos
de ultramar y garantizar la seguridad de su correspondencia. De esta
manera el rey y el consejo de Indias contaban con antecedentes
valiosas recibidos de la vía pública o privada para redactar las leyes
que regían en ultramar.

Características y Vigencia de la Ley de Indias

Las leyes de origen metropolitano se dirigió ordinariamente a las

autoridades civiles y religiosas en varias copias. Cuando era de interés
general a veces se las imprimía y otras se pregonaba en plazas y
mercados con concurrencia del escribano.
Cuando la ley se dirigía a un particular este debía presentarla a las
autoridades para su obediencia.

Las autoridades que recibía unja ley metropolitana debían, por un

formalismo, prestarle acatamiento, El funcionario tomaba la ley, la
besaba y la colocaba sobre su cabeza, diciendo que la acataba como
venida de su señor natural.

Aunque las autoridades estaban gravemente obligadas al

cumplimiento de las leyes, tanto la doctrina como la legislación
castellana y la de indias, contemplaban algunas excepciones.

La mayor parte de la legislación indiana se refiere al derecho público.

El derecho privado cuenta con escasas disposiciones, casi todas de
tipo casuístico, es decir, destinadas a resolver casos concretos.

Llama mucho la atención el espíritu altamente religioso y humanitario

que mueve toda legislación de Indias. Cualquiera que fuesen las
dificultades con que ciertas normas tropezaron en algunos sitios de
América, la voluntad de la corona española de proteger a los
indígenas y de incorporarlos a la civilización cristiana se mantiene
inalterable. El profesor Edouard Gaylord Bourne, de la universidad de
Yale, califica a la Recopilación de Indias de 1680 como un código en
el que “a pesar de notables insuficiencias en punto a finanzas y a
pesar de graves desacuerdos con las ideas modernas, por su amplio
espíritu humanitario y de protección a favor de los súbditos
americanos del rey, encierran un valor mucho más grande que todo
lo que se ha hecho en las colonias inglesas o francesas en el mismo
orden
 Las fuentes directas del Derecho Indiano

1. La ley
A. Derecho legislado.- Está formado por:
a) Por los grandes textos de recopilaciones, constituciones y
códigos
b) Por las leyes aisladas incluyendo las que tienen valor
local o casuística
c) Por los decretos, reglamentos, ordenanzas, etc.

El derecho legislado indiano emana, en realidad de diversas

autoridades e instituciones: El rey, el Consejo de Indias, los Virreyes,
los Cabildos, las Audiencias, los gobernadores, presidentes,
corregidores, etc. Los documentos del derecho indiano tomaron
distintos nombres. Cabe destacar diferencias entre ellos.

a. La Real Cedula.- era un despacho expedido por alguno de los

consejos, en que se tomaba alguna determinación o se proveía
alguna petición de parte. En cuanto a su forma, debía ser
rubricada por el Rey y el ministro del consejo correspondiente y
refrendada por el secretario
b. La pragmática sanción.- se llamaba así a aquellas decisiones con
fuerza general de ley general que tenía por objeto reformar
algún daño o abuso.
c. El Real Decreto.- recibía este nombre una orden rubrica por el
rey en que participaba una resolución suya a organismo dentro
de la corte, o algunos de sus ministros.
d. La Real Resolución.- consistía en la determinación que el Rey
tomaba en algún caso que se sometía a consideración
e. La Real Orden.- se conocía con este nombre una disposición de
un ministro del rey expedida a su nombre
f. Las Cedulas, Carta u Orden Circular.- era toda orden que se
expedía para una o varias provincias
g. Los Estatutos, Ordenanzas y Constituciones.- eran aquellas
normas que establecían los consejos, juntas, colegios y otros
organismos para su mejor gobierno. Los virreyes, presidentes y
otras autoridades regionales y locales, también dictaban
Ordenanzas.
2. La Costumbre
Puede ser indígena o criolla:
Por lo que atañe al derecho consuetudinario indígena la Re
publicación de Indias (ley 4, título I libro II) dispone que se
guarden las leyes y las costumbres indígenas que no se opongan
a la religión y a las leyes españolas vigentes. Ya en la Tasa de
Gamboa de 1580 se había contemplado para Chile una
disposición análoga. La ordenanza de Intendentes que se aplica
en Chile desde 1786, respeta así mismo el derecho de los indios
de elegir cada año en los pueblos cabeceras sus propias
autoridades.
Cabe destacar el proceso de recepción en el derecho indiano de
instituciones típicamente indígenas como las cajas de
comunidad, el contrato de yanaconaje, la mita o el trabajo por
turnos y el aprovechamiento de la organización incaica, en
tiempos del virrey del Perú Francisco de Toledo, al servicio de la
administración española.
Se estimó la costumbre criolla frente de derecho,
distinguiéndose:
a. La costumbre fuera de la ley, que era la vigente en los
casos no previsto por esta ultima
b. La costumbre según la ley, que era la que ponía en
ejecución la ley y en algunos casos interpretaba y fijaba
su sentido
c. La costumbre contra ley, que no admitirla ley escrita o
después de admitirla la derogaba insensiblemente por
actos contrarios a ella. Juan de Hervia Bolaños en su
 “Curia Philipica” reconoce el valor a la costumbre contra
la ley, siempre que se probare su uso reiterado e
interrumpido por diez años entre ´presentes y veinte
entre ausentes, y que se trate de una costumbre
afirmativa, es decir, de una cosa. La costumbre contra
Derecho Canónico requiere 40 años.
3. La Jurisprudencia
Podía ser teórica o judicial.
Las obras de los juristas indianos como León Pinelo, Solórzano
Pereira, Hevia Bolaños, fueron invocados con frecuencia en los
estrados. Sobre ellos se hablara nuevamente al tratar la
literatura jurídica.
En cuanto a la jurisprudencia de los tribunales, ella es en las
Indias de tal importancia que alteran con frecuencia a la
legislación vigente, creando asi un nuevo derecho. Este derecho
vivo, en contraposición al teorico de la ley, es aun materia de
estudio y de su pleno conocimiento y no de la simple compulsa
de las leyes escritas dependerá la captación de la realidad
jurídica indiana

Las fuentes indirectas del Derecho Indiano

Las fuentes indirectas de derecho indiano, son de dos clases:

generales y especiales. Al primer grupo pertenece la legislación
propia de Castilla que rige en Indias como derecho supletorio
por disposición expresa de Carlos I Y Felipe II, reiterada en la
recopilación de Indias. En efecto, esta última establece el
siguiente orden de prelación:

a) Las leyes propias de la Recopilación

b) Las cedulas, ordenanzas y provisiones dictadas con
anterioridad a la recopilacion ya derogada por estas.
c) Las leyes de Castilla, de acuerdo con lo dispuesto por las
leyes de Toro.

Constituyen en fin, fuentes indirectas especiales aquellas

leyes de Castilla referentes a determinadas ramas del
derecho que rigieron en América por mandato directo. Esto
ocurre en el derecho comercial donde se ordena aplicar,
fuera del reglamento del comercio Libre y de las cedulas de
erección de los diversos tribunales del Consulado, las
Ordenanzas de Bilbao, redactadas primitivamente para la
villa de ese nombre y cuyo proceso de elaboración iniciado
en 1511, termina en 1737. Así mismo el derecho de minas se
aplica en América como legislación supletoria: las
Ordenanzas de Briviesca de 1387, las ordenanzas de
Valladolid de 1559, la Pragmática de Madrid de 1563 y las
Ordenanzas de San Lorenzo o del nuevo Cuaderno de 1584.
Por último se extiende asimismo la vigencia para las Indias
de las Ordenanzas militares y navales

Ordenanzas de protección del Derecho de Indias

Fundándose en normas de las partidas y las Leyes de estilo,

los tratadistas indianos establecieron las siguientes reglas
básicas de aplicación del derecho en Indias:

a) El derecho natural prima sobre el positivo

b) La costumbre, de acuerdo a ciertos requisitos, prima
sobre la ley
c) La ley posterior corrige a la anterior
d) La ley dictada para un caso, se extiende a los
análogos
e) La ley especial prima sobre el general
A falta de disposiciones especialísimas se aplicaba el
Derecho general dictado para las Indias en la
Recopilación de 1680, en las leyes anteriores no
derogadas y en sus leyes posteriores

En la época emancipadora, el orden de aplicación del

derecho supletorio es el siguiente:

a. Las leyes dictadas con posterioridad a la Novísima

Recopilación, que era la mas reciente.
b. La Novísima Recopilación de 1805.
c. La Nueva Recopilación de 1567
d. Las Leyes de Toro (1505) incluido por otra en la
Nueva Recopilación
e. Las Ordenanzas Reales de Castilla (1484)
f. El ordenamiento de Alcalá (1348)
g. Las Partidas
h. A falta de toda ley, el juez debía recurrir al
monarca y no le estaba permitido fallar por
equidad.
Conclusiones
Recomendaciones
 Bibliografía

(Delgado, 2005)

(Canelo, 2013)

(Grohman, 1997)

Canelo, R. H. (2013). Historia del Derecho Peruano. Lima: Perú: Jurista

Editores E.I.R.L.

Delgado, F. G. (2005). Historia del Derecho Peruano. Lima: Perú: Ediciones

Jurídicas.

Grohman, J. B. (1997). Historia del Derecho Peruano. Lima:Perú: Antena

S.A.