TEORIA DE LA CULPABILIDAD

¿Cuándo un sujeto debe responder por realizar una conducta

típica y antijurídica, un injusto penal?

Una vez que se establece un injusto penal, todavía no se determina la

existencia de un delito. El autor de un injusto no es responsable aún porque

puede ser que en concreto tal injusto no le sea exigible, como en el caso de un

niño de 10 años que sabe que está disparando contra su vecino, pero todavía

no comprende el sentido de tal lesión y el Derecho no puede exigirle cumplir

totalmente la norma que protege la vida, a pesar de que sí la está infringiendo.

También ocurre cuando un adulto capaz que, por temor a una amenaza

de muerte contra sus hijos, se ve obligado a apropiarse de dinero ajeno.

Determinada la existencia de un injusto, corresponde luego examinar si este

puede asignarse al sujeto que lo realizó, pues “debía actuar jurídicamente”

(conforme a la norma).

Este examen implica un juicio individual que se dirige al agente (sujeto

activo) por su conducta injusta para atribuirle responsabilidad si, en concreto

(en el caso específico), podía y debía cumplir la norma, esto es, comportarse de

acuerdo a la norma y respetarla: motivarse conforme a la norma . Se trata de la

imputación personal del injusto que determina al “autor culpable” como

último nivel o escalón del enjuiciamiento dentro de la teoría general del delito.

Al avanzar hasta este estadio en el estudio de la teoría en comento,

podemos distinguir tres clases de imputación, a saber: imputación objetiva

(atribución al tipo objetivo) / imputación subjetiva (atribución al tipo

subjetivo, esto es, dolo y elementos subjetivos del injusto) / imputación

personal (juicio de culpabilidad).

 La culpabilidad sería la reprochabilidad de la conducta típica y antijurídica

a su autor, fundada en que podía haberse sometido a los mandatos y

prohibiciones del Derecho y no lo hizo (podía actuar de otro modo y no lo hizo).

Como el juicio no se dirige a la conducta, sino que al sujeto, se suele hablar de

imputación “subjetiva”. Con otras palabras, se afirma en doctrina que el

disvalor del acto injusto se extiende también a la persona del agente, siendo

posible afirmar que se trata de una “obra suya”. Para evitar confusión con las

consideraciones subjetivas internas de la conducta analizada en los estudios

sobre tipicidad, es preferible hablar de imputación personal, a modo de

atribución final del injusto penal a su agente por un juicio individual que ha de

verificar los elementos que permiten esta imputación y que integran la

culpabilidad.

No hay pena sin culpabilidad

Al abordar el estudio de este elemento del delito debemos recordar que

entre las garantías materiales de ejercicio del ius puniendi figura el

principio de culpabilidad, el que importa una limitación de la facultad de

castigar del Estado: solamente puede sancionar a quienes son “culpables” de

un delito y la pena debe ser proporcional a esa culpabilidad. No es suficiente la

constatación de que la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico tuvo como

“causa” la actividad de esa persona, pues la simple atribución objetiva de un

hecho no hace merecedor a un sujeto de la reacción penal del Estado ni

tampoco determina la “necesidad” de tal reacción.

No hay duda que es necesario que el hecho lesivo sea atribuible a su

autor, pero además se requiere que ese hecho se le pueda reprochar, y ello es

factible cuando cumple con un mínimo de condiciones que permiten

responsabilizarlo de su acto. El delito es una conducta humana que siempre ha

de vincularse con una persona individual a la que habrá que examinar para

establecer si es o no posible representarle o reprocharle el comportamiento

cuestionado.

Para responsabilizarlo, el sujeto requiere contar con madurez suficiente

para comprender la actividad que realiza y determinarse conforme a esa

comprensión; tener también potencialmente conciencia de lo injusto de su

conducta, y finalmente haber obrado o actuado con un mínimo de libertad, o

sea, no presionado por la circunstancias concomitantes o circundantes

(motivación normal), como sería actuar aterrorizado o impulsado por el instinto

de conservación en circunstancias extremas.

Todas estas exigencias (desarrollo adecuado de la personalidad o

imputabilidad, conciencia de la ilicitud de la conducta y posibilidad de haber

actuado en forma distinta), materializan el principio de igualdad frente a la

ley: para reprochar a una persona su conducta debe encontrarse en situación

análoga a la que supuso la ley al describir el delito. Resulta inútil castigar a un

niño como autor de un delito o a un enfermo mental grave porque carecen de

la capacidad adecuada para comprender la significación jurídica de sus

comportamientos y de la reacción del Estado. No es igual la situación de un

individuo maduro y mentalmente sano, quien sí tiene esa comprensión y

también está en condiciones de adecuar su actuar a los mandamientos

jurídicos. Tampoco sería igualitario apreciar en la misma forma la conducta de

una persona que actúa en circunstancias normales, en comparación con aquella

que actúa enfrentada a situaciones de excepción que le impiden motivarse

adecuadamente frente a la norma, tal como sucede cuando ella esta

aterrorizada o impulsada por pasiones que no puede controlar (p.e. artículo 10

Nº 9 CP).
 La ley, al sancionar un comportamiento, lo hace en el supuesto de que el

sujeto está en condiciones situacionales concretas, semejantes o muy parecidas

a las que la norma penal prevé. Este principio de culpabilidad impide que se

imponga un castigo al autor por el solo hecho de “causar” un resultado injusto:

merecerá el castigo siempre que cumpla con las condiciones requeridas para

ser sujeto de reproche por ese acto, lo que ocurrirá cuando pueda atribuírsele

jurídicamente tal hecho.

Por consiguiente, el Estado tiene restricciones para ejercer la facultad de

imponer penas. Solamente puede hacerlo tratándose de personas culpables,

esto es, que en su calidad de imputados tienen capacidad de comprensión

de la realidad en que actúan y conciencia de la significación jurídica de sus

actos. No obstante, esto no significa que el Estado no pueda adoptar ciertas

medidas de seguridad en contra de los que carecen de los atributos antes

mencionados. Si el autor de un hecho es un demente o un menor de edad,

puede someterlos a medidas de seguridad o protección dirigidas a evitar que

incurran en otros comportamientos injustos. La limitación se refiere a la

aplicación de penas, pero no al empleo de medidas preventivas de la comisión

de hechos ilícitos.

Una de las manifestaciones de este principio es el estado jurídico de

inocencia o también conocido como presunción de inocencia, en virtud del que

se presume que toda persona es inocente y debe recibir el trato como tal en

tanto no se acredite su culpabilidad, no siendo posible presumir de derecho la

responsabilidad penal (artículos 19 Nº 3 inciso 7° y 5° inciso 2° CPR; Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos -PIDCP- artículo 14 Nº 2; Convenio

Americano de Derechos Humanos -CADH- artículo 7°; y a nivel legal, la norma

del artículo 4° CPP. Todos consagran el principio de inocencia).

 Sin perjuicio de lo antes dicho, existen en nuestra legislación penal casos

de responsabilidad objetiva que contrarían el principio “no hay pena sin

culpabilidad”. Así ocurre con los denominados delitos calificados por el

resultado, provenientes desde un punto histórico de la doctrina del versari in re

illicita y cuestionados en su constitucionalidad por la doctrina -pero con
presencia cada vez más extendida en el ordenamiento jurídico- con el

consiguiente efecto agravatorio de la pena a pesar que el autor no estuvo en

situación de prever las consecuencias determinantes del incremento punitivo

(p.e. artículos 313 a. y 317 CP; 196 L. 18.290).

Teorías sobre la culpabilidad

Las tesis referidas a la acción repercuten sobre la idea de culpabilidad o

imputación personal. Los causalistas naturalistas limitaban la acción a un mero

movimiento corporal y reservaban todos los elementos subjetivos a la

culpabilidad (daba lo mismo si era o no un movimiento reflejo). Por su parte,

los finalistas disminuyeron elementos de la culpabilidad, trasladando algunos de

ellos a la conducta típica y antijurídica, en especial a la tipicidad.

1. La teoría psicológica de la culpabilidad: esta teoría se corresponde

con la concepción clásica del delito (causalismo naturalista), que dejaba toda

consideración subjetiva entregada al elemento culpabilidad. Concebía a esta

última como una relación o vínculo psicológico entre el autor y su hecho injusto.

El dolo y la culpa son dos formas de conexión sicológica entre el autor y el

hecho y constituyen la culpabilidad, siendo presupuesto de ambas la

imputabilidad del sujeto. En otros términos, culpabilidad se identifica con los

elementos dolo y culpa (especies del género culpabilidad). Es en la culpabilidad

donde se insertan las circunstancias subjetivas según este pensamiento clásico,

porque la culpabilidad es de naturaleza psicológica: el querer causar el

resultado es voluntad dirigida al delito (dolo), o el haber causado el resultado

injusto y previsible por descuido o imprudencia (culpa). Es decir, aquí la

culpabilidad puede adoptar estas dos formas: dolo o culpa. Ambas

presuponen que el sujeto ha tenido capacidad para comprender la naturaleza

de su comportamiento, lo que constituye la imputabilidad. Solo el imputable

puede incurrir en dolo o culpa. La culpabilidad aquí no es sinónimo de

“reproche”, no es un juicio de valor que vincula el acto a su autor, sino que es

una relación de carácter psíquico entre el hecho y quien lo causa (voluntad

dirigida al delito; o bien, descuido).

Entre las críticas a esta teoría figura el que si la culpabilidad fuera

solamente un vínculo psicológico sería imposible medirla, esto es, solamente

cabría afirmar que existe o no. Por lo tanto, la conducta será dolosa o culposa,

sin que exista para la doctrina posibilidad alguna de graduar la intencionalidad

con que actuó el sujeto: si se ha decidido que el autor obró con dolo directo, ya

no es posible continuar con su análisis, toda vez que dicho dolo no admite

magnitudes. Simplemente existe o no. No obstante, se afirma con razón que la

culpabilidad puede ser medida más allá de la diferencia entre dolo y culpa. Esto

último, debido a que sucesos semejantes desde un punto de vista psicológico

pueden ser enjuiciados con diferente lente o prisma (caso cajero de empresa y

cartero repartidor de valores que defraudan).

2. La teoría normativa compleja: fue el neokantismo (causalismo

valorativo) la fuente principal de críticas hacia la teoría psicológica de la

culpabilidad al incorporar juicios de valor en la teoría del delito. Para esta

corriente doctrinaria el dolo y la culpa también integran la culpabilidad, pero lo

hacen como presupuestos necesarios para reprochar el comportamiento a su

autor, transformándose así la culpabilidad en un juicio de reproche. El

reproche se formula porque estamos ante un hecho contrario a Derecho

pudiendo el agente evitarlo. Es decir, la culpabilidad no es una relación

psicológica entre el acto y el sujeto, como afirman los clásicos (que castigaban

al individuo por haber querido el resultado -dolo- o por haberlo causado por

descuido o culpa), sino que es un juicio de valor: al autor se le reprueba su

acto y se le responsabiliza del mismo porque pudo evitar dicha conducta, es

decir, pudo respetar los mandatos o prohibiciones legales, los infringió y no se

motivó por la norma. No se le inculpa porque quiso el acto, sino porque pudo

haber evitado realizarlo, es decir, hablamos de una exigibilidad de otra

conducta.

Los principales artífices de esta teoría fueron Reinhard von FRANK,

James GOLDSCHMIDT y Berthold FREUDENTHAL. Y su mejor difusor fue

Edmundo MEZGER. En conjunto, los tres primeros autores citados postularon

durante las primeras décadas del siglo XX que para formular reproche a alguien

se requieren varias condiciones: i) capacidad penal suficiente del autor

(imputabilidad); ii) haber actuado con dolo o culpa (conciencia de la ilicitud

tratándose de actos dolosos); y iii) que el autor se haya encontrado en

circunstancias normales -y no de excepción- al actuar. Con otras palabras,

pudiendo motivarse conforme a la norma, no lo hizo (exigibilidad de otra

conducta).

En síntesis, se considera la culpabilidad como el reproche del injusto a su

autor porque pudo prever el resultado y, por lo mismo, haberlo evitado

actuando conforme a Derecho. A partir de aquí se habla hasta el día de hoy de

culpabilidad como “reprochabilidad” o juicio de reproche. La culpabilidad no se

identifica con los elementos dolo o culpa (no son su especies), como sí lo

hacía la tesis psicológica, sino que para esta teoría normativa la culpabilidad se

integra por ellos, son elementos a considerar junto con los otros factores que

la componen. Esto permitió que el finalismo trasladara el dolo y la culpa desde

la culpabilidad hasta el tipo penal e instalarlo en su estructura.

 Finalmente, señalemos que esta teoría resume la noción de culpabilidad

en la idea de un juicio de reproche, circunstancia que si bien ha dado pie para

levantar críticas en contra de una noción de culpabilidad un tanto híbrida -toda

vez que defiende una concepción valorativa manteniendo en ella aspectos

psicológicos como el dolo y la culpa- ha permitido la posibilidad de su

graduación: el reproche puede ser mayor o menor según las circunstancias

del caso, por lo que la pena en concreto podrá ser regulada también según esa

intensidad.

3. Teoría normativa pura o finalista de la culpabilidad: según

señalamos, la teoría normativa compleja permitió abandonar aquella idea que

identificaba el dolo y la culpa con la culpabilidad y dio paso a otra en la que

esta pareja de conceptos formaban, junto a otros elementos, más bien parte de

la misma. Esto hizo posible que el finalismo, fundamentalmente de la mano de

Hans WELZEL, arrastrara ambos conceptos a la faz subjetiva del tipo penal,

apreciándose la culpabilidad sobre la base de tres elementos valorativos:

imputabilidad + conciencia de la antijuridicidad + exigibilidad de otra conducta.

Mientras las teorías psicológica y normativa compleja valoran en la

antijuridicidad el elemento externo (acto) y en la culpabilidad el elemento

interno o psicológico, la teoría normativa pura sigue un camino distinto: a

nivel de antijuridicidad se aprecia el comportamiento humano como un todo

único, esto es, en sus dimensiones externa (acto) e interna (dolo y culpa),

quedando la culpabilidad circunscrita a la valoración de si corresponde

reprochar o no ese acto a su autor. De este modo, descargó a la culpabilidad

de todo elemento psicológico depurando su naturaleza de juicio de valor del

hecho típico y antijurídico fundante del reproche a formular al sujeto activo.

 Fundamento de la culpabilidad

El reproche de un injusto define al “autor culpable” y se basa en la

posibilidad de determinar efectivamente su conducta conforme a Derecho,

reuniendo todos los requisitos o elementos que conforman la culpabilidad. Si el

sujeto en concreto comprendía lo injusto de su actuar y podía determinar su

conducta de acuerdo con tal comprensión (podía decidir si actuaba o no,

cumplir o infringir la norma), le era exigible el cumplimiento de la norma y su

infracción le es imputable personalmente. Detrás de esta exigibilidad está la

posibilidad real de cumplimiento, que remite el fundamento de la culpabilidad a

la noción de libertad y sus dificultades de determinación (qué tan libre somos

nosotros para guiarnos por la vida. Dilema libre albedrío / determinismo).

La culpabilidad no se basa en la posibilidad de actuar de otra forma sin

más (culpabilidad no es igual a posibilidad de actuar de otra forma), sino en si

la norma era exigible al sujeto en concreto. De todas formas, esta

exigibilidad se vincula con las facultades del agente para cumplir la norma, si en

el caso específico comprendió su sentido y pudo determinar su conducta

conforme a él. Tiene que ver, entonces, con su capacidad de

determinación.

No procede sostener que el hombre está determinado y no es libre, a

menos que exista alguna causa especial que lo prive de libertad. Esto no

supone afirmar que la libertad es absoluta. Existen distintos impulsos y

factores que se presentan e influyen, en mayor o en menor medida, en las

decisiones del ser humano, pero se conserva la decisión final. Debemos hablar

de una “libertad relativa”. El ser humano se distingue de los animales

justamente porque pueden dirigir su conducta, tenemos inteligencia y voluntad,

por lo que podemos decidir. La libertad es la facultad de dar un sentido al

comportamiento humano y no abdicar ante los instintos e impulsos pasionales.

 Elementos de la culpabilidad

La culpabilidad requiere verificar ciertos requisitos o elementos

necesarios para afirmar la calidad de “autor culpable”, o sea, la imputación

personal del injusto. Todavía existe cierta discusión sobre los elementos que

integran la culpabilidad, no solo por las teorías de la acción y la concepción de

norma que se tenga, sino también porque sería un juicio subjetivo que

contempla elementos de dicha naturaleza que se confunden con aquellos

presentes en otros niveles de enjuiciamientos de la conducta. De hecho, uno de

los temas más discutibles es precisar cuáles elementos subjetivos integrarían la

culpabilidad y cuáles el injusto, si es que se entiende que este también los

considera.

A partir de la teoría normativa, se entiende que conforman la

culpabilidad: i) la capacidad o imputabilidad, ii) la conciencia de antijuridicidad o

de ilicitud, y iii) la exigibilidad de otra conducta. Veamos cada uno de ellos.

i) Imputabilidad o capacidad penal: el primer elemento de la culpabilidad

es la consideración general de la capacidad del sujeto para someterse a los

mandatos y prohibiciones de la norma penal. La faceta imperativa de la norma

se dirige a los sujetos, quienes deben ser capaces de comprender su sentido,

esto es, el comportamiento injusto, y determinarse (guiarse) conforme dicho

imperativo. La imputabilidad o capacidad penal es la aptitud para comprender

el sentido injusto de su conducta y determinarse conforme tal comprensión o

entendimiento.

Normalmente, esta capacidad o aptitud existe. En general, todos somos

imputables, es decir, a todos se nos puede imputar el injusto realizado. Esta

aptitud se vincula con las facultades para comprender lo injusto de la actuación

y para determinarse conforme ello, las facultades intelectuales y volitivas.

Supone esta capacidad un grado de desarrollo, madurez y normalidad de tales

facultades. Solo por excepción hay sujetos incapaces, a quienes no puede

imputarse el injusto y por eso se les llama “inimputables”. Esta incapacidad o

inimputabilidad se basa en la falta de madurez o de normalidad de las

mencionadas facultades. Son incapaces o inimputables, en general, los locos o

dementes y los menores de edad.

Para que la inimputabilidad excluya la culpabilidad es preciso que

concurra al momento de ejecutarse la acción típica. Al respecto, cabe hacer

referencia a las denominadas actiones liberae in causa, que aluden a casos en

los que al momento de ejecutarse la conducta típica el autor se halla en una

situación de inimputabilidad que él mismo ha provocado, sea en forma

voluntaria, sea en forma culposa o imprudente. Ejemplo habitual es el del

bebedor que ingiere alcohol hasta perder el control de sus actos a fin de darse

ánimos para cometer un ilícito que él sabe ser incapaz de realizar en situación

de sobriedad; o aquel conductor que maneja su vehículo después de haber

ingerido una droga -o no ingerir el medicamento que lo mantiene lúcido- que

previsiblemente le genere un estado de perturbación, ocasionando en tales

condiciones un fatal accidente de tránsito. Si bien hoy en día es sumamente

criticada esta teoría, en especial por las denominadas neurociencias, cabe hacer

presente que en casos como los de los ejemplos el momento de

imputabilidad no se refiere al tiempo de la ejecución material del hecho

típico, sino a aquel en que el sujeto obró, consciente o negligentemente,

provocando la situación de inimputabilidad.

Hipótesis de inimputabilidad

a. Facultades intelectuales o volitivas perturbadas: la primera causa de

inimputabilidad que aquí vemos es la locura o demencia por la perturbación
total de dichas facultades. Si la perturbación es parcial, las facultades

solamente están disminuidas, pero existen, por lo que puede imputarse el

injusto aunque con un reproche menor, es decir, una menor culpabilidad, lo

que se traduciría en una pena atenuada o reducida.

El artículo 10 N° 1 CP contempla como eximente de responsabilidad esta

causa. “Están exentos de responsabilidad el loco o demente y el que por

cualquier causa independiente de su voluntad esté privado totalmente de

razón”. Cuando nuestro Código penal habla de “loco o demente” se entiende

que no se emplea en el sentido técnico preciso, por lo que no procedería el

criterio de interpretación de quienes profesan esa ciencia o arte, sino su sentido

natural y obvio. Ayuda a su determinación considerar la segunda parte de esta

disposición, que señala a quienes están privados totalmente de razón o sentido.

Así, los locos o dementes suponen privaciones de razón totales, que se

distinguen de ese segundo supuesto en lo permanente o no del estado.

Estos términos, entonces, aluden a un estado permanente de trastorno

mental, privación de razón total y permanente (la primera parte del numeral).

Por eso se habla de enajenados mentales: aquellos que pierden la razón

completamente. La segunda hipótesis de privación de razón por cualquier causa

también es total, pero de carácter temporal y requiere que la causa de la

enajenación no dependa de la voluntad del agente. Este supuesto alude a

trastornos mentales transitorios.

En el caso de los trastornos permanentes (el loco o demente), se exige

que no obre en intervalo lúcido, es decir, en períodos en los que el trastorno

parece desaparecer. Al respecto señalemos que la ciencia médica actual niega

la existencia real de esos intervalos, pues siempre se está actuando en un

estado perturbado y estos períodos de supuesta atenuación de las

manifestaciones externas de la enfermedad son propios de la misma. Además,

se señala que no solamente se incluyen enfermedades mentales dentro de este

numeral, sino también otras alteraciones de cualquier origen, siempre que

tenga la gravedad suficiente para implicar una privación total de razón.

Junto con enfermedades mentales como la psicosis -que abarca

trastornos como la esquizofrenia, paranoia, demencia senil, entre otras- se

toman en cuenta anomalías o deficiencias mentales, como las oligofrenias

(disminución neuronal) y también los trastornos psicosomáticos (fenómenos

físicos que repercuten en la psiquis). Debe examinarse el nivel de los

trastornos, pues si son parciales no excluirán la imputabilidad y podrá afirmarse

la responsabilidad penal si se dan los demás elementos de la culpabilidad,

aunque esta culpabilidad podrá disminuirse o atenuarse (p.e. acudiendo al 11

N° 1 CP).

Si se determina su condición de inimputable no se afirma la

responsabilidad penal porque no existe delito. De todas formas, como el

sujeto realiza un injusto puede aplicársele una medida de seguridad si existen

antecedentes sobre su peligrosidad (posibilidad que cometa otros hechos

similares). Recordemos sobre este punto el artículo 455 CPP, que regula la

procedencia de la aplicación de medidas de seguridad: procedencia de la

aplicación de medidas de seguridad. En el proceso penal sólo podrá aplicarse

una medida de seguridad al enajenado mental que hubiere realizado un hecho
típico y antijurídico y siempre que existieren antecedentes calificados que
permitieren presumir que atentará contra sí mismo o contra otras personas.

El artículo 457 CPP regula las clases de medidas de seguridad que

pueden imponerse a un enajenado mental, consistentes en: su internación o, la

custodia y tratamiento. Nunca podrán llevarse a cabo en un recinto carcelario.

b. Facultades intelectuales y volitivas no desarrolladas: los menores de

edad. Todo menor de 18 años es inimputable penalmente según el régimen
general de responsabilidad penal (artículo 10 N° 2). La inimputabilidad se basa

en la falta de madurez suficiente para comprender lo injusto de su actuar y

determinarse conforme tal comprensión como lo hacen los adultos. No obstante

lo dicho, se reconoce cierta imputabilidad a los menores de esa edad y mayores

de 14 años, conforme la LRPA (Ley de Responsabilidad Penal Adolescente,

número 20.084). Debemos acudir al artículo 3° de esta ley, que establece los

límites de edad a la responsabilidad: la presente ley se aplicará a quienes al

momento en que se hubiere dado principio de ejecución del delito sean

mayores de 14 y menores de 18 años, los que, para los efectos de esta ley, se
consideran adolescentes. En el caso que el delito tenga su inicio entre los 14 y
los 18 años del imputado y su consumación se prolongue en el tiempo más allá
de los 18 años de edad, la legislación aplicable será la que rija para los
imputados mayores de edad. La edad del imputado deberá ser determinada por
el juez competente en cualquiera de las formas establecidas en el titulo XVII
del libro I del Código Civil.

A partir de los 14 años todos los adolescentes son imputables de acuerdo

con el sistema que establece la ley N° 20.084, que tiene especialmente en

cuenta sus características personales en orden a su reinserción social. Existe

una particular combinación entre culpabilidad, responsabilidad y prevención

especial. Los menores de 14 años son inimputables. Por último, recordemos

que antes de la vigencia de este sistema los menores de 16 y 17 podían tener

responsabilidad penal si aprobaban un juicio de discernimiento, que los

consideraba capaces y sometía al mismo régimen de adultos.

ii) Conciencia de la antijuridicidad o de la ilicitud: es el elemento interno

que se vincula con las facultades intelectuales o cognoscitivas ya no como

aptitud (capacidad), sino analizando el caso específico. El agente ha de conocer

en concreto lo injusto de su comportamiento. No se ha de confundir con el

conocimiento del hecho típico ni con su previsibilidad (que se estudia a

propósito del error de tipo), toda vez que esta conciencia supone semejante

conocimiento (del tipo objetivo) y va más allá: se refiere a la comprensión del

sentido de la conducta, de su significado antijurídico o injusto. Para imputar un

injusto al agente no es suficiente conocer la situación típica, es necesario

además conocer que ella está prohibida por la norma, es decir, comprender su

antijuridicidad (comprender que lo que está haciendo o dejando de hacer es

contrario a Derecho).

Se debe determinar si el sujeto en ese caso puntual tuvo la posibilidad

de conocer lo injusto de su actuar o si lo conoció efectivamente. Normalmente,

se entiende que no es necesario un conocimiento real del sentido antijurídico o

injusto y basta uno potencial. De ahí que solo el error de prohibición inevitable,

que niega esta posibilidad, excluye la conciencia de la ilicitud.

A pesar del reconocimiento de este elemento, conviene advertir que

todavía se discuten los elementos subjetivos que integran la culpabilidad.

Algunos consideran que la comprensión de lo injusto incluye el conocimiento

del hecho típico y su previsibilidad, esto es, dolo e imprudencia. Se trataría de

aquella noción de “dolo malo” propia de las teorías causales de la acción. Otros,

en cambio, sitúan el dolo tanto en la tipicidad como en la culpabilidad, lo que se

conoce como teoría de la doble posición del dolo.

Dos ideas al respecto

Primera idea: contenido de la conciencia. Esta conciencia (conciencia de

la ilicitud) es distinta del conocimiento de la conducta típica. El conocimiento se

dirige a la autorización o prohibición y no requiere ser actual como el dolo. La

conciencia de la antijuridicidad es potencial, de modo que basta con que el

agente haya podido comprender lo injusto de su actuar. ¿Qué debe haber

podido comprender? Que el comportamiento realizado es contrario a Derecho,

al ordenamiento jurídico en general y no a una determinada norma. Basta con

conocer que en alguna parte del orden jurídico la conducta está prohibida.

Mientras en el error de prohibición el sujeto no sabía que su obrar era contrario

a Derecho, en el error de tipo no sabía realmente lo que estaba haciendo.

Segunda idea: error de prohibición. Este conocimiento de la ilicitud falta

cuando existe un error de prohibición. Es decir, una falsa representación acerca

de la prohibición de la conducta. Se cree que se realiza una conducta lícita o

permitida por el Derecho cuando en realidad no lo está. Si bien los alcances de

esta institución son muy discutidos por la doctrina, aquí afirmaremos que el

error de prohibición puede recaer en la prohibición general de la conducta o en

algunas autorizaciones específicas (causas de justificación). Así, se distinguen

los siguientes supuestos: i) creer que la conducta típica está permitida en

general y en realidad no lo está. Por ejemplo, creer que está permitido tener

relaciones sexuales consentidas con menores de 14 años, lo que configura el

tipo penal denominado violación impropia del artículo 362 del Código penal; ii)

también existe error si se conoce que la conducta es prohibida en general (“sé

que esto es delito”), pero se supone por la persona que en ese caso está

amparada por una causa de justificación que no existe. Por ejemplo, el hijo cree

que no está prohibido acceder al pedido de muerte de su padre enfermo

terminal (eutanasia).

Se opina que la conciencia de la antijuridicidad, como es potencial, solo

se excluye con un error de prohibición inevitable. Si existe un error de

prohibición evitable hay conciencia potencial porque cabe la posibilidad de

comprender lo injusto del actuar, solo que el reproche es menor porque en el

hecho no se conoció la prohibición. El reproche entonces debiera disminuirse o

atenuarse.
iii) La exigibilidad de una conducta conforme a Derecho: para imputar

personalmente un injusto a su autor es necesario que, en el caso concreto, el

sujeto haya podido conformar su conducta, adaptar su conducta a la norma. Es

decir, motivarse o guiarse por ella. Será necesario para decidir ello el examinar

las circunstancias que rodean al hecho concreto, que si son normales, han

permitido al agente determinarse conforme su comprensión o entendimiento.

De suerte que será culpable si actúa conforme a esa comprensión o

entendimiento, porque le era exigible el cumplimiento de la norma y la infringió.

En síntesis, si las circunstancias son normales entonces es posible exigir una

conducta conforme a Derecho.

El Derecho reconoce la existencia de circunstancias anormales que

presionan la voluntad del sujeto para determinarse según la norma. Si la

presión es de tal magnitud que impide al autor su cumplimiento, entonces no le

es exigible hacerlo. El sujeto no pudo determinarse por la fuerza de las

circunstancias (no era suficientemente libre para decidir). La conducta sigue

siendo antijurídica porque la norma se infringe, pero el Derecho comprende su

infracción en esas condiciones anormales, especiales, y no le exige otro

comportamiento. Debe ser una presión que impida al agente cumplir la norma,

pues si se ejerce una presión que mantiene la decisión y solo la dificulta, es

posible exigir el cumplimiento de la norma. En este caso su exigibilidad

disminuye y podría aplicarse una atenuante como eximente incompleta en caso,

por ejemplo, de miedo superable o fuerza resistible (11 N° 1 en relación al

10 N° 9 CP), e incluso, una atenuante pasional como la de actuar por estímulos

poderosos (11 N° 5).