FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA DE DERECHO

DERECHO DE CONTRATOS
II

Contrato de Mutuo

a) Integrantes: Calderón Prado, Katherine

Lazo Benito, Carlos
Rivera Castro, Gianella

b) Docente: Saavedra Guzmán, Ronal Orlando

c) Ciclo: VIII Ciclo- Grupo “B”
d) Año Académico: 2018-II
8. Diferencias entre el mutuo y comodato
Concepto Mutuo: El artículo 1648 del CC define al mutuo como un contrato por
el cual el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad
de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros de la
misma especie, calidad o cantidad.
Concepto Comodato: El artículo 1728 del CC establece al comodato como un
contrato por el cual el comodante se obliga a entregar gratuitamente al
comodatario un bien no consumible, para que lo use por cierto tiempo o para
cierto fin y luego lo devuelva.

Mutuo
Bienes consumibles
Préstamo de consumo, por la
misma naturaleza del bien
consumible no se podría restituir el
mismo bien sino otro de la misma
especie.
Se restituye otro del misma
especie, calidad o cantidad
Puede ser gratuito u oneroso
Comodato
Bienes no consumibles
Préstamo de uso, por la naturaleza
de un bien no consumible, pueden
ser materia de varios usos y no se
consumen
Se restituye la misma cosa.
Siempre es gratuito

9. Sobre el pago de intereses:

Como ya lo hemos mencionado, el contrato de mutuo genera la obligación, a
cargo del mutuatario, de pagar intereses compensatorios a favor del mutuante.
A diferencia de los demás contratos regulados por el Código Civil, esta obligación
de pagar intereses compensatorios no requiere ser pactada en el respectivo
contrato, sino que nace por disposición legal, aunque se puede suprimir dicha
obligación por acuerdo entre las partes. Debido a la importancia que tiene el pago
de intereses en el contrato de mutuo y a que se trata de una figura que genera
muchas dudas, desarrollaremos brevemente el tratamiento de los intereses en
el Código Civil, contenido en los artículos 1242º al 1250º. Según la definición del
artículo 1242º del Código, existen dos clases de interés:
 a) Interés compensatorio: El interés compensatorio es el que se paga
como contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien. De tal
manera que, por su naturaleza, se debe pagar el interés compensatorio por
el período en el que se utilice el dinero o los bienes.

b) Interés moratorio: El interés moratorio debe pagarse cuando se ha

incumplido con la devolución del dinero o de los bienes en el plazo
correspondiente, por lo que este interés constituye una indemnización por
la demora en la devolución. En ese sentido, el interés moratorio se aplicará
por el período comprendido entre la fecha de vencimiento de la obligación
y la fecha en la que efectivamente se realice la devolución del dinero o de
los bienes.

Como vemos, se trata de dos tipos de interés que se generan por causas
distintas, en tanto que el compensatorio constituye una retribución, el moratorio
funciona como una indemnización. Ahora bien, para que el acreedor o mutuante
tenga derecho al cobro del interés moratorio, no es necesario pactarlo en el
contrato, el derecho al interés moratorio nace por disposición del artículo 1246º
del Código Civil.

Sin embargo, para tener derecho al cobro del interés moratorio es necesario que
el mutuatario haya incurrido en mora, es decir, que se haya producido el
incumplimiento de su obligación frente al mutuante y que este lo haya constituido
en mora mediante el requerimiento judicial o extrajudicial. El interés moratorio se
computará desde el momento en que el mutuatario ha quedado constituido en
mora hasta el momento en que se efectúe la devolución del dinero o de los
bienes.

En el caso del interés compensatorio, por regla general, sí es necesario pactarlo

en el respectivo contrato para tener derecho a él, salvo, como ya hemos dicho,
en el caso del contrato mutuo. Por la naturaleza del contrato de mutuo, el interés
compensatorio siempre es aplicable, salvo que las partes acuerden que el
contrato no devengará intereses compensatorios. Para su aplicación, el interés
compensatorio se debe calcular desde el momento en que se entrega el dinero
hasta la devolución del dinero o de los bienes.
10.- Anatocismo:
El artículo 1249 del Código civil establece que: “No se puede pactar la
capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación, salvo que se
trate de cuentas mercantiles, bancarias o similares.”
La capitalización de intereses, denominada anatocismo, no es otra cosa que
la generación de interés sobre interés, es decir, la capitalización de los intereses
compensatorios y moratorios generados, que pasan a formar parte de un nuevo
capital (anatocismo simple).
Sólo se puede capitalizar una vez vencida la obligación y siempre que medie
01 año de haber incurrido en mora.
Solo es utilizado en operaciones financieras, los particulares no podemos
pactar esta figura, de lo contrario configuraría el delito de usura.
La exigencia de documento escrito en el que conste la voluntad del deudor
y del acreedor de haber pactado el anatocismo (ab probationem)
CAPÍTULO II:
MARCO LEGAL
1. Art. 1648° .- Concepto

“Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una

determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de
que se le devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad.”

El mutuo es el principal contrato de préstamo, pero este no solo es

celebrado por los agentes involucrados en el sector bancario y financiero
sino que es un contrato que connota prácticamente todos los aspectos de
la vida diaria, siendo empleado en diversos ámbitos y por diferentes
clases de sujetos, desde una gran empresa hasta un individuo común y
corriente.

De la presente definición, se desprenden algunas características que

resultan esenciales para entender la naturaleza jurídica del mutuo.
En primer lugar, el mutuo es un contrato consensual. En efecto, es un
contrato que se perfecciona con el solo consentimiento, con el mero
acuerdo de voluntades.

Por un lado, el mutuante, quien es el sujeto que da en préstamo de

consumo el bien, está obligado a la entrega, y el otro, el mutuatario, quien
es el sujeto beneficiario del préstamo, está obligado, tanto a la restitución
de un bien de la misma especie, calidad o cantidad, como al pago de los
correspondientes intereses, salvo que se haya estipulado que el mutuo no
sea oneroso.

El mutuo, así mismo es un contrato oneroso, aun cuando por excepción

pueda ser gratuito. Ello quiere decir que a falta de disposición
convencional en contra, el mutuo se presumirá oneroso.

Finalmente, debemos señalar que el mutuo es un contrato que versa

sobre bienes consumibles.
2. Art. 1649° .- Prueba

“La existencia y contenido del mutuo se rigen por lo dispuesto en la

primera parte del artículo 1605”

En cuanto a la prueba de la existencia y formalidad del mutuo, el

art. 1649° del Código Civil indica que estos aspectos se rigen por lo
establecido en la primera parte del numeral 1605° sobre suministro. En
tal sentido, lo que la norma bajo comentario señala es en rigor que
la existencia y el contenido del mutuo pueden probarse por cualesquiera
de los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por
escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalecerá sobre todos
los otros medios probatorios.

La ley actual deja librada a las partes la decisión sobre la formalidad

y seguridades que quieran escoger, asumiendo que los contratantes
serán diligentes al momento de celebrar contratos de mutuo por valores
importantes.

3. Art. 1650° .- Mutuo entre cónyuges

“El mutuo entre cónyuges constará por escritura pública, bajo sanción de
nulidad, cuando su valor exceda el límite previsto por el artículo 1625°”

En cuanto a la formalidad del mutuo, se trata de un contrato informal, esto

en aplicación del principio de libertad de forma establecido en el art. 143°
del Código Civil, el mismo que permite su perfeccionamiento sin recurrir
a ningún tipo de formalidad previa, bastando el solo acuerdo de las partes.
En consecuencia, el contrato puede celebrarse tanto de forma escrita
como verbal, con lo cual se busca facilitar la obtención de crédito al
simplificar la contratación. Por lo tanto, la formalidad constituye en el
contrato de mutuo solo un medio de prueba de su existencia y contenido,
mas no un requisito para su formación y perfeccionamiento, aspecto que
guarda armonía con el art. 144° del Código Civil, referente a la
formalidad ad probationem.
Sin embargo, existe una excepción a esta regla y la encontramos en el Art.
1650° del Código Civil según el cual mutuo celebrado entre cónyuges
requiere para su validez constar por escritura pública cuando su valor
exceda el límite previsto por el art. 1625° del Código en cuestión.
 Ahora bien, como ya explicamos líneas arriba, la contratación entre
cónyuges constituye una novedad de nuestro actual Código Civil, que
a diferencia del derogado Código de 1936, permite que los esposos con
patrimonios separados o con bienes propios puedan celebrar entre sí
todo tipo de contratos, encontrándose entre ellos el mutuo. Sin embargo,
con la finalidad de generar una mayor seguridad de la estabilidad familiar,
del derecho de los herederos legitimarios y de los acreedores, el articulo
bajo comentario exige el otorgamiento de escritura pública cuando se
trate de valores representativos y prefijados por el numeral 1625°. De lo
afirmado se desprende que nos encontramos ante una formalidad ad
solemnitatem en estos casos. Como indicamos, el art. 1650° del Código
Civil nos remite al 1625° del mismo cuerpo legal, a fin de fijar el
monto que hará necesario el cumplimiento de la formalidad prevista en
la ley para el contrato de mutuo entre cónyuges. Sin embargo, este último
artículo (1625) indica textualmente, en su versión actual, que:
"La donación de bienes inmuebles debe hacerse por escritura pública,
con indicación individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor
real y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sanción
de nulidad".

Según Max Arias1, señala : “Como resulta obvio de la lectura de

ambos artículos no existe concordancia entre los mismos y esto en razón
de que, conforme al art. 1 de la Ley N° 26189 (publicada el 22 de mayo
de 1993), se modificó el art. 1625°, suprimiendo el texto original que
establecía como límite para la contratación entre cónyuges el
equivalente a ciento cincuenta veces el sueldo mínimo vital
mensual.
En tal sentido, es necesario que se realice una modificación que
permita la aplicación correcta de la norma civil objetiva contenida en el
numeral 1650°, toda vez que habiéndose establecido que el mutuo entre
cónyuges debe constar en escritura pública a partir de cierto monto y
al no encontrarse fijado dicho monto a consecuencia de la modificación
del artículo al cual se remite, se genera un vacío legal que tiene como
consecuencia la inseguridad jurídica con respecto a este tipo de
contratos. “

1
Arias Schreiber Pezet, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Lima: Gaceta Jurídica, 2000.
4. Art. 1651° .- Mutuo celebrado por representantes de incapaces o
ausentes

“Los representantes de incapaces o ausentes, para celebrar mutuo en

representación de las personas cuyos bienes administran, deben
observar lo dispuesto en el artículo 1307°”

En ese sentido, en el artículo 1307 señala que: “los representantes de

ausentes o incapaces pueden transigir con aprobación del juez, quien
para éste efecto oirá al Ministerio Público y al consejo de familia cuando
lo haya y lo estime conveniente”

El fundamento de la norma es otorgar un tratamiento cauteloso al mutuo

que recae sobre bienes del patrimonio de incapaces o ausentes,
considerando que el mutuo constituye un acto de enajenación o
disposición y, por consiguiente, un acto que importa cierto riesgo
para dicho patrimonio; por lo que es conveniente brindarle
determinadas seguridades, justificándose, por tanto, que los
representantes de aquellos individuos no se conduzcan con absoluta
libertad y sin control alguno.

5. Art. 1652° .- Mutuo de mínimo valor

“En el caso del artículo 1651, no será necesaria la intervención de los

representantes o el cumplimiento de las formalidades de la transacción,
según el caso, cuando el valor del bien mutuado no exceda diez veces
el sueldo mínimo vital mensual”

La presente es una norma derivativa de la anterior, puesto que regula un

régimen de excepción en razón de la cuantía de escaso valor
involucrada en el contrato de mutuo que pretende celebrarse respecto
de los bienes del incapaz o del ausente, en tal sentido, cuando el valor
del bien mutuado no exceda 10 veces el sueldo mínimo vital mensual, no
será necesaria la intervención de los representantes o el cumplimiento de
las formalidades.
6. Art. 1653° .- Plazo de entrega

“El mutuante está obligado a efectuar la entrega en la oportunidad

convenida y, en su defecto, al momento de celebrarse el contrato.”

El presente artículo se refiere a esta obligación de entrega del

mutuante que debe ser ejecutada necesariamente en primer lugar de
acuerdo a lo acordado por ellas mismas y si las partes no han estipulado
en el contrato de mutuo, un plazo para la entrega del bien mutuado,
entonces dicho bien debe ser entregado apenas celebrado el contrato.
 CAPÍTULO III
PROYECTO DE
REFORMA
1.- FUNDAMENTO

La legislación civil peruana regula el Contrato de Mutuo en el Artículo 1646 y

siguientes del Código civil, definiéndolo como aquél por el cual el mutuante se
obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes
consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros de la misma especie,
calidad o cantidad.
Siendo la prueba de su existencia y contenido cualquiera de los medios
prescritos por la ley
Estos contratos de mutuo tienen aparejados el pago de intereses que según el
propio Código Civil hay obligación de pagarlos (Art.1663). Sin embargo los
límites para el pago de los mismos son los que estipula el Banco Central de
Reserva del Perú.
No obstante ello, los llamados prestamistas aprovechando el estado de
necesidad de quienes acuden a ellos, imponen intereses superiores al máximo
legal y además suscriben contratos en los cuales no figura el monto real de lo
prestado sino cantidades superiores.
Pese a que el Código Civil dispone en su artículo 1664 que si en el mutuo se
declara recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, el contrato
se entiende celebrado por esta última, quedando sin efecto en cuanto al exceso,
resulta sumamente dificultosa la prueba de esta situación.
Ante esta situación que afecte a miles de personas que, viviendo momentos
verdaderamente críticos se ven obligadas a acudir a este tipo de préstamos,
resulta de suma urgencia el regular los mecanismos que sean necesarios a
efectos de prevenir, en su caso, y poner fin en otras, la celebración de contratos
que conllevan intrínsecos una usura encubierta.