HURTO CALIFICADO

Jose Enrique Valencia M.

ART. 350.—Hurto calicado. La pena será prisión de dos a ocho años, si el

hurto se cometiere:

1. Con violencia sobre las personas o las cosas.

2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad

o aprovechándose de tales condiciones.

3. Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clan-

destina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no
se encuentren sus moradores.

4. Con escalamiento, o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier

otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u
otras semejantes.
La misma pena se aplicará cuando la violencia tenga lugar inmedia-
tamente después del apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el
autor o partícipe con el n de asegurar su producto o la impunidad.

1. Con violencia sobre las personas o las cosas

La violencia como forma de ejecución que aumenta el desvalor penal

de la conducta tiene que ver tanto con el uso de la vis corpore illata (fuerza
sobre el cuerpo de la víctima) como con el empleo de la vis animo illata (ame-
naza tendente a crear en el espíritu de la persona el recelo de un grave mal)
pues tanto en aquélla como en ésta se coarta su esfera de voluntad y de auto-
determinación, o si se prefiere, su libertad de acción. Las dos han de configu-
rarse objetivamente.
 JOSÉ ENRIQUE VALENCIA

A) La violencia

Violencia física o material es toda vía de hecho o manifestación de

fuerza que por sus connotaciones especiales alcancen a vencer la resistencia
efectiva de la víctima por afectar su libertad de determinación. Los actos de
amordazar, atar, maltratar, flagelar, o utilizar cualquier medio físico contra
el querer de otro, son acciones propias de este tipo de conducta. El empleo
de medios eficaces para lograr el apoderamiento que no comporten actos de
violencia física, como la utilización de drogas o narcóticos, es noción que
no responde a formas típicas violentas. Violencia moral o intimidación es la
influencia psíquica que se ejerce sobre la voluntad del sujeto pasivo de la
acción depredadora quien ante el temor de una presión psicológica que oprime
su voluntad, o el anuncio de un mal que considera grave, real y efectivo, se
somete al despojo de acuerdo al efecto coactivo proyectado. Poner un puñal
en el cuerpo de la víctima con ademanes concluyentes de llevar adelante la
amenaza de muerte es claro ejemplo de un acto intimidatorio que será bastante
para el logro del fin criminal. Huelga advertir que cada una de estas modali-
dades poseen autonomía e independencia para analizarse separadamente, en
orden a satisfacer plenamente el ámbito de actuación del tipo.
El autor debe emplear sobre el titular de la cosa un sentido dinámico
de energía capaz de vencer físicamente su capacidad de comportamiento o
una actividad intimidante de tal naturaleza que por su eficacia o intensidad
permita el desapoderamiento, siendo suficientes un acometimiento material
agresivo, la amenaza armada, o la mera concurrencia de varios delincuentes
que refuerzan la capacidad agresiva sobre el ánimo del conminado. La violen-
cia en cualquiera de sus dos manifestaciones tiende a anular la voluntad del
sujeto pasivo, quien vencido por la exasperación del hecho ejecutado o por
la presión moral del acto que la infiere, entrega, constreñido, el poder fáctico
efectivo que ejerce sobre el objeto corporal.
La violencia física al igual que la intimidación –como medios prece-
dentes al apoderamiento– deben tener poder calificante y eficaz con relación
a la persona contra la cual se ejercita, no bastando la violencia presunta o la
mera conjetura de su producción. Hácese menester emplear, al menos objeti-
vamente, la amenaza o la violencia física sobre la persona agraviada, que las
vivencia como tales, y como anota correctamente Nuñez “la acción del ladrón
debe ser objetivamente violenta, no siendo suciente el solo temor de la víc-
tima de que se vuelva tal”1. La víctima ante la agresión material o el peligro
inminente del ataque personal deberá entender, con la capacidad necesaria y el

1
Ricardo C. NUÑEZ, Delitos contra la propiedad, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1951,
págs. 198-199.

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 Hurto Calificado

grado suficiente para captar en lo esencial la acción que se realiza, la experien-

cia por la que está atravesando, conocimiento que opera sobre hechos reales
y ciertos y no sobre espacios imaginarios o meras ilusiones.Y no es necesa-
rio, claro está, que una y otra sean irresistibles o poco menos que invencibles
o capaces de reducir al afectado a una absoluta postración. Es bastante que
disminuya la normal reacción del amenazado para resguardar y defender sus
bienes.
Según nuestro ordenamiento, la violencia puede recaer directamente en
las personas (vis in personam) o en las cosas (vis in re). No es necesario que
la violencia se dirija contra el sujeto pasivo del delito ya que puede materiali-
zarse sobre un tercero que ofrece resistencia al despojo. Esto así, la dirección
subjetiva del autor del hecho debe dirigirse sobre la persona de la víctima o
un tercero que se oponen físicamente al despojo aunque no se afecten ni su
integridad personal, ni las defensas dispuestas por el dueño para proteger el
objetivo concreto del apoderamiento, ni tampoco los resguardos naturales de
que está dotado.

B) Concepto normativo de la fuerza

Al presente, no existe dificultad en admitir que la noción de fuerza en

las cosas o en las personas responde a un criterio normativo o a una compren-
sión según valoraciones jurídico-penales derivadas de su regulación positiva
y en manera alguna puede prohijarse un sentido vulgar o gramatical del con-
cepto. Conforme a esos parámetros y en conexión con el mundo de las normas
(Engisch) dicha expresión ha de comprenderse en el entendimiento técnico
que el tipo contiene: sólo es fuerza la prevista por el legislador como necesaria
para remover los obstáculos que la cosa opone o que la obra del hombre ha
puesto para su custodia y protección y todo ataque con el sentido de energía
física, más fuerte o intensa que la normal contra el sujeto pasivo.
No toda fuerza –en el sentido usual de la palabra– que se utilice para
mover o trasladar la cosa de un lado a otro o aquella que se emplea para sepa-
rarla de modo normal o natural del conjunto del que forma parte, configura
esta modalidad del hurto. La dinámica en cuestión se califica cuando la fuerza
está dada por el empleo de una mayor energía dirigida a superar una voluntad
de resistencia del titular de la cosa y con la cual el apoderamiento tiene ocu-
rrencia, no bastando que se realice sobre el objeto mismo. Y así, será hurto
simple la mera sustracción de la llanta de repuesto de un vehículo si el agente
corta las correas que la sujetan aun cuando deba emplear cierta fuerza para
ello. Y habrá hurto calificado en aquellos casos donde el autor –utilizando
medios de fuerza suplementarios– contraría la voluntad declarada de la víc-
tima, opuesta al apoderamiento de los bienes por parte de terceros no autori-

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 JOSÉ ENRIQUE VALENCIA

zados legalmente al acceso de los mismos. Ahora se propugna porque el con-

cepto de fuerza atienda más que a la violencia ejercida, a la superación de
los obstáculos, valladares y medios de seguridad que contrarresten el apode-
ramiento.

C) Concurso de delitos

Naturalmente que los actos de violencia no deben rebasar la ofensa

al patrimonio, si es que se quiere satisfacer el contenido desvalorativo del
supuesto concreto. Si tal cosa ocurre, esto es, si se lesionan o vulneran otros
intereses vitales (atentados contra el bien jurídico de la vida humana o la inte-
gridad física o contra la autonomía personal del individuo), quebrándose la
solución de continuidad de la acción punible, se estará en presencia de tipi-
cidades excluyentes que dan nacimiento a una cuestión concursal según las
diferentes hipótesis, fenómeno que se asienta en la distinción entre las dos
fundamentales categorías del mismo: unidad de acción (concurso ideal) y plu-
ralidad de acciones (concurso real).

Fundamento
Con carácter general –dotado de una estimable carga histórica y larga
tradición– puede adverarse que la razón de ser de este género calificado de
delincuencia radica en la mayor alarma social que despiertan hechos de vio-
lencia personal o fuerza en las cosas con perturbaciones y efectos especial-
mente graves, sin descartar que con cierta frecuencia el autor exhibe una teme-
ridad sin límites cuando al lado de lo patrimonial no vacila en utilizar estos
medios vedados para alcanzar los fines proclives. Desde luego que las más de
las veces –conforme al grado de intensidad y forma de agresión– exterioriza
su decisión de atentar contra otros bienes jurídicos de igual o superior valor,
poniéndolos en peligro (la vida o la integridad personal pueden verse, en par-
ticular, comprometidos) en el supuesto de que el sujeto pasivo se oponga a la
ejecución de la conducta agresiva. Lo que merece una especial y más enérgica
protección con los medios del derecho penal.

2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o

aprovechandose de tales condiciones

No parece que haya dificultad para entender el sentido de esta circunstan-

cia calificante que supone la presencia de dos modalidades fácticas como bien lo
explica Ramos: la objetiva de la ocasión y la objetiva-subjetiva del aprovecha-
miento de las facilidades para delinquir. Con tal alcance, el profesor argentino

– 730 –
 Hurto Calificado

escribió que en esta especie de hurto la única dificultad que se ofrece es la de

establecer la vinculación entre el hecho de la sustracción ilegítima y el aconteci-
miento del infortunio particular del damnificado, porque si no hubiera esa rela-
ción de causa a efecto no habría entonces hurto calamitoso, sino hurto simple2.

A) La indefensión, inferioridad y aprovechamiento

La indefensión supone una actividad preordenada o procurada por el

agente de emplear medios, modos o formas cautelosas que tiendan directa o
especialmente a situar a la persona ofendida y sus haberes en condiciones de
total desventaja frente a las intenciones del hurtador. La inferioridad repre-
senta un estado donde de propósito se coloca al sujeto pasivo en imposibili-
dad de defenderse por sus propios medios, privándolo de toda oportunidad
de protección o amparo. En ambos supuestos el autor obra confiado o actúa
sobreseguro, afianzando una ejecución sin considerables riesgos ni mayores
peligros, lo que aporta un plus de culpabilidad. Se aprovecha el agente de
las circunstancias examinadas cuando con plena captación y conocimiento de
estos supuestos –factores que se proyectan en su conciencia y voluntad delic-
tivas– se beneficia o saca tajada de las facilidades de la desgracia o infortunio
personal del agraviado.
Abarca, pues, la calificante los estados de indefensión o inferioridad en
que el sujeto pone deliberadamente a la víctima para desposeerla de sus bienes
pero también el aprovechamiento de las desgracias particulares que le afligen,
extrayendo ventaja, con suficiente espíritu de cálculo, de las facilidades que le
ofrece la situación de adversidad en que se encuentra colocado. Cuanto a su
aplicación, es necesario que el culpable con procedimientos o formas idóneas
de ejecución, realice, por sí y ante sí, los supuestos calamitosos prevenidos
por la ley.

B) Asimismo, el hurto debe cometerse mientras se mantengan latentes

las situaciones críticas que describe el inciso, esto es, el tiempo y lugar en que
se desenvuelven los hechos constitutivos de la indefensión o desvalimiento,
de los cuales abusa o se aprovecha el autor antes de restablecerse la protección
privada. Por supuesto que si el desdichado ante la adversidad o la calamidad,
conserva la calma y el reposo, y no obstante el acontecimiento del infortu-
nio, ejerce la vigilancia acostumbrada sobre sus bienes, no concurrirá la cali-
ficante, si acaso se produce una agresión patrimonial. El hecho será juzgado
como hurto simple, lo que parece natural.

2
Juan P. RAMOS, Curso de Derecho Penal Argentino, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1944,
Tomo VI, pág. 32.

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 JOSÉ ENRIQUE VALENCIA

Fundamento
Un hurto perpetrado en estas circunstancias evidencia, sin discusión,
una particular perversión y un peligroso estragamiento moral en el agente
que insensible a las proporciones de la desgracia o la aflicción particular que
afecta al infortunado, y haciendo gala de un momento especial de ánimo,
aprovecha tales tribulaciones para entregarse al saqueo, contribuyendo a hacer
más penoso su estado. Actitud espiritual que alcanza idénticos efectos cuando
el autor, de su propio motivo, coloca a la víctima en situación calamitosa para
cometer el hecho, la que sometida a tan considerable disminución, no está
ni puede estar en capacidad de defender adecuadamente sus bienes. Por todo
esto, y por el mayor grado de culpabilidad que con su comportamiento denota
el sujeto actuante, existe la figura calificada, explicándose el mayor rigor y el
criterio más enérgico en su represión.

3. Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandes-

tina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no
se encuentren sus moradores

En esta hipótesis se califica el hurto doblemente: tomando en cuenta la

introducción espuria del sujeto a lugar habitado o sus dependencias inmediatas
o aprovechando el ingreso legítimo a dichos espacios físicos. Tanto da, enton-
ces, que el autor allane para la comisión del hecho, domicilio ajeno, como
que habiendo penetrado con la anuencia del morador, prolongue su estadía por
medios vedados con la mira finalística del despojo. En la dinámica del primer
supuesto, el agente se entromete indebidamente en la esfera de privacidad del
titular de la morada, contra su voluntad. En el último, la entrada es consentida
aunque después el ladrón permanezca allí de manera oculta y subrepticia. Es
indiferente el medio de que se vale para introducirse al interior del lugar habi-
tado. Puede entrar de manera furtiva, aprovechando el descuido del morador,
o por la puerta, o por un lugar no destinado al acceso de la vivienda o de
un modo ostensible y aún violento. Así, es arbitraria la conducta cuando el
ingreso se realiza de manera ilegal o contraria a derecho; engañosa, cuando se
lleva a cabo valiéndose de palabras o actitudes aparentes, simuladas o fingi-
das; y clandestina cuando se ejecuta secretamente, de manera oculta o encu-
bierta para soslayar una prohibición.

A) Lugar habitado y dependencias inmediatas

Una interpretación auténtica y realista de este concepto, con su equi-

valencia legal a domicilio, tiene que ver con el espacio o recinto ocupado
–como esfera de privacidad personal, separada o aislada del mundo circun-

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 Hurto Calificado

dante– donde de manera regular y continuada se asienta, establece o desarro-

lla la vida doméstica o privada de las personas o las actividades propias de la
vida profesional, comercial o científica. Conforme al carácter personalísimo
del ámbito espacial de la privacidad personal, el morador –y es éste un dere-
cho disponible del titular– puede voluntariamente aceptar en su presencia a
cualquier individuo pero también excluir y vetar a terceros indeseables. Tutela
también la ley penal, las dependencias inmediatas, que son cosas accesorias
de la principal. Éstos son lugares anexos a la morada que sin ser parte inte-
grante de la misma pero unidos naturalmente a ella por su relación funcional,
están destinados al servicio interno y exclusivo de la vida diaria de sus resi-
dentes, a su esparcimiento y necesidades como los patios, jardines, garajes,
corrales y demás espacios cerrados y contiguos al lugar habitado, físicamente
accesorios y dependientes del ámbito de intimidad y cobijo del hogar. No inte-
resan la materia de que están construidos ni sus especificaciones particulares.
Se descarta la aplicación de la circunstancia si el hurto se perpetra en recintos
que aún siendo contiguos o muy próximos a las dependencias habitadas, no
tienen punto de ligazón o conexidad con las mismas. Acerca de sus límites –y
en congruencia con los postulados dogmáticos– debe subrayarse la conculca-
ción del principio de legalidad, si con una interpretación extensiva, se distor-
sionan la noción y contenido del concepto.
Con la técnica de la ley penal es de convenir que el hecho determinante
de la calificante lo constituye el allanamiento de un lugar habitado, es decir,
de un recinto o espacio destinado actualmente a la habitación o vivienda o
desarrollo de actividades personales o profesionales de una o más personas
aunque sus ocupantes no estén presentes al momento del hecho. Este lugar
puede ser una casa, una pieza o cualquier otro perímetro, incluso un vagón,
una caseta, un coche-remolque o una tienda de campaña mientras el habitante
tenga la voluntad de hacerlos servir de albergue o morada. No es necesario,
ni ello suficiente, que el lugar de asentamiento tenga carácter inmueble. La
vivienda expoliada puede estar adherida o no al suelo.
Todavía hay que mencionar que no basta que el lugar esté destinado a la
habitación. Se requiere, en toda evidencia, la efectiva morada del usuario. La
ocupación es presupuesto esencial de la calificante sin que la ausencia acci-
dental o momentánea del residente a los efectos legales, aparezca trascendente
dado que el ataque al bien–interés penalmente protegido no se dirige contra él,
como persona individualmente considerada, sino contra un lugar que por sus
especiales características es digno del mayor respeto y consideración, natural-
mente mientras viva y resida allí. Es que el ladrón pretende agredir, al menos
en principio, el patrimonio ajeno y ningún otro bien.
Se elimina la calificante cuando el hecho acontece en lugares desha-
bitados o no destinados a la habitación, o no afectos a una utilidad de uso.

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 JOSÉ ENRIQUE VALENCIA

Este criterio se extiende a los hurtos cometidos fuera del tiempo de temporada
de vacaciones en residencias veraniegas o refugios en que las casas no están
propiamente habitadas, ni existe una situación de permanencia en el uso del
inmueble al tiempo de realización de la conducta. El abandono o cierre parcial
del lugar excluye la habitación. Cualificar un hurto en un espacio vacío de
personas se nos antoja un contrasentido. Con similares razones, no podría con-
siderarse habitada una finca –y por eso no es de apreciar la circunstancia– si
sus ocupantes pernoctan en ella de manera esporádica o eventual, y si además,
el velador o custodio cumple sus deberes de vigilancia y guarda sin vivir ni
hacer noche allí. A no ser que coetáneamente la ocupe como vivienda.
Como la circunstancia en comento no se refiere a casa habitada sino
a lugar habitado –que no es lo mismo– puede acaecer que un local que fun-
cionalmente esté reservado al desarrollo de actividades recreativas, cultura-
les o deportivas, esporádicamente se transforme por coyunturas imprevistas
o extraordinarias en vivienda humana. Y aunque no se trata, stricto senso, de
un lugar destinado para vivir, poco o nada importa la naturaleza del sitio pués
lo que prevalece en la materia es la función de hogar o morada como espacio
protegido del mundo exterior y donde el ocupante haciendo notorio su animus
de excluir a terceras personas –voluntad que no ha sido revocada– fija allí su
residencia en busca de descanso, resguardo y seguridad para sus haberes y
satisfacción de sus elementales o básicas necesidades domésticas.

B) Morada compartida y hurto en hoteles

En otro aspecto del asunto vale la pena examinar, en volandas, los

problemas suscitados cuando el delito se realiza dentro del mismo domicilio
común por habitar allí los protagonistas del hecho y el que atañe al hurto que
tiene lugar en las habitaciones o departamentos de los comercios destinados
al alojamiento de huéspedes. Cuanto a lo primero por virtud del fundamento
de la calificante que exige la ilegítima penetración en la morada ajena, la cir-
cunstancia no sería aplicable a los que por compartir conjuntamente el mismo
techo o una misma habitación, se apoderen de los haberes ajenos. Cuanto a lo
segundo es exacto que el hotel, casa de huéspedes o casa de viajero, tienen
la condición de morada. La doctrina foránea más común3 distingue en tales
establecimientos, los locales de uso común (recepción, comedores, vestíbu-
los y corredores) de aquellos que sirven precisamente de morada (habitación
propiamente dicha). Si esto es así, el condicionamiento que reclama la ley
excluye la presencia de la circunstancia en la suposición inicial como que
dichos lugares son públicos y de libre acceso por cualquiera. No ocurre lo

3
Vid., por todos, QUINTANO RIPOLLÉS, opus cit., Tomo II, pág. 355.

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 Hurto Calificado

propio con la restante hipótesis por tratarse de una habitación privada que
sirve de morada a una persona, ámbito personal propio y excluyente, no sus-
ceptible de intromisión. Conforme lo expuesto, cualquiera entiende entonces
que es en esta unidad de vivienda, en la habitación del huésped y no en los
espacios comunes, donde se concreta la ofensa cualificada. Y de allí su mayor
signo de gravamen.

Fundamento
La ratio essendi de la calificante en examen y su mayor tutela se vin-
culan, pues, a una plural explicación y a un conjunto de situaciones comple-
mentarias: protección del hogar y la intimidad en un espacio merecedor de
especial respeto, al que acompaña adicionalmente un hipotético peligro de que
se ejecuten actos delictivos más allá de la intención original, lesivos de otros
bienes jurídicos como la vida o la integridad personal de los ocupantes. En
todo caso, alternativamente se amenazan dos intereses jurídicos dignos de la
mayor estima: de un lado, la inviolabilidad de la morada o del hogar domés-
tico del ofendido y su familia por irrumpir el delincuente en un lugar privi-
legiado donde se desarrolla la vida íntima de las personas, con menosprecio
y profanación de esa intimidad; y del otro, el derecho a la integridad física
de los habitantes del lugar ante el riesgo posible de su propia seguridad, que
puede ser fatal. Es que el ladrón, en su actividad criminal, no se detiene ante
el domicilio extraño que escarnece, ni ante la posibilidad de que se propase su
intención e infiera daño a los residentes, con un mayor desvalor de resultado.
Este doble fundamento justifica el agravamiento.

4. Con escalamiento, o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro

instrumento similar, o superando seguridades electrónicas u otras simila-
res

Esta parte del ordinal se ocupa de otra de las modalidades esenciales

de la hipótesis de hurto calificado: aquellas que se caracterizan por el escala-
miento o el empleo de llaves sustraídas o falsas, ganzúas y medios a estas asi-
milados y la superación de seguridades electrónicas u otras semejantes, con-
ductas que suponen cierta habilidad o técnica de refinamiento en contraste con
los comportamientos que constituyen fractura o fuerza en las cosas.

A) Escalamiento

a. Noción de escalamiento
Este término, muy exacto en otras épocas, constituye a la fecha, un anti-
quísimo vocablo que en manera alguna guarda relación con su entendimiento

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 JOSÉ ENRIQUE VALENCIA

jurídico actual. Antaño, hurto con escalamiento era aquel que se verificaba,
ascendiendo o descendiendo muros, puertas, techos o ventanas, mediante apo-
sición de escalera o cualquier otro medio, valiéndose el ladrón de recursos
artificiales o de su propia agilidad personal casi que acrobática para alcanzar
el resultado propuesto. La conducta comisiva coincidía, si bien se ve, con la
acepción gramatical y semántica de la dinámica ascensional, todo dentro de
su sentido natural. Bajo la influencia de esta noción algunos legisladores lle-
gaban incluso a exigir la altura mínima que debían tener los muros y paredes4.
Hogaño, se entiende por tal, la penetración del ladrón por acceso desusado o
no natural, o por vía desacostumbrada o insólita5 al ámbito espacial donde se
quiere llevar a cabo el apoderamiento, con el despliegue de una actividad de
destreza y agilidad, sin violencia ni fuerza, superando la distancia de seguri-
dad que para el resguardo y defensa de las cosas se han dispuesto en orden a
delimitar la extensión del dominio y señorío que se ejercen sobre las mismas.

b. Concepto normativo de escalamiento

Sin mayores pruritos jurídicos ni literarios, la actividad de entrada o
penetración para llegar al espacio elegido, venciendo la defensa preconsti-
tuida, natural o artificial que garantiza la custodia de la cosa, es la que cuenta
para conformar el elemento objetivo del tipo calificado en cuestión, resultando
del todo indiferentes los recursos utilizados para salir o evacuar el lugar, una
vez efectuada la apropiación. Es el ingreso y no la salida lo que quebranta la
protección tendida al objeto material. Los actos posteriores –así se emplee la
listeza o la intrepidez de un esfuerzo corporal como en la acción del descenso-
son medios que tienden a asegurar la comisión del hecho o el perfecciona-
miento del delito por lo cual dicha operación debe desecharse como supuesto
calificatorio. A la hora de caracterizar el concepto y con vocación restrictiva
de interpretación, es de advertir que los únicos actos que de verdad importan
son los que tienen que ver con las formas comisivas del escalamiento propia-
mente dicho; el escalamiento de salida, si vale la expresión, para ausentarse
del lugar del hecho o para ponerse a salvo o para asegurar lo hurtado, una vez
tomado el objeto, no es relevante en este ámbito, bien que puede existir esca-
lamiento interior si el culpable se encuentra legítimamente dentro del inmue-
ble o edificio, y desde allí lleva a cabo la resolución de escalamiento, actuando
sobre los elementos destinados a la protección del objeto.
La dinámica comisiva de esta conducta pone en relieve una cierta des-
treza o habilidad, y la ejecución de un mayor esfuerzo de energía que permiten
al agente, en el caso concreto, sobrepasar el circuito de custodia y seguridad

4
Códigos Toscano ( art. 383 ) y Sardo ( art. 619 ).
5
Criterio doctrinal en revisión por los autores españoles del momento.

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 Hurto Calificado

adoptados por el derecho habiente para ingresar de tal forma al perímetro donde
se halla el objeto. Lo importante en esta materia es la penetración o acceso al
lugar de la sustracción para lo cuál deben superarse o vencerse, las defensas
predipuestas a dificultar el cumplimiento de las acciones depredadoras, con total
independencia de la perfección del acto de apoderamiento propiamente dicho.
Es necesario, además, dentro de esta modalidad ejecutiva del hurto, que
la superación del espacio que por su especial naturaleza asegura la cosa, cons-
tituya un verdadero acto de escalamiento. Tal acción supone el vencimiento
de una pared, tapia, muro o cerco o de cualquier otro escollo cuya presencia
exteriorice la voluntad del dueño por reforzar la defensa privada puesto que
de otra forma no se explicaría el título de la calificante. No es escalar en el
sentido de la ley penal, y por tanto, no califica el hurto, la superación de un
resguardo defensivo –casi simbólico de la intención protectora– que salva el
autor con solo saltar o tomar carrerrilla, sin esfuerzo físico o muscular alguno,
o el tener acceso a una ventana cuya altura se levanta al nivel de la estatura
media de la generalidad de los hombres o a escasos centímetros del nivel del
suelo. Ni tampoco constituye escalamiento la simple transposición de un cerco
o la introducción del autor entre los hilos de un alambre cuyo vencimiento o
franqueo no requiere de ninguna habilidad o esfuerzo.

c. Sustracción de cosas desde fuera

Con arreglo a su construcción sistemática, no es de recibo la circunstan-
cia modificativa cuando quien logra acceder a los bienes muebles, sin pene-
tración personal y desde afuera del recinto, lo hace con artificios o subido a
una pared o introduciendo el brazo o utilizando cuerdas o lazos, o valiéndose
de instrumentos o aparatos para enganchar y extraer la cosa, pues que tales
hipótesis no pueden asimilarse a un escalo efectivo toda vez que el autor no
entra en el lugar donde se halla el objeto, materia de la sustracción, ni tales
acciones se consideran en puridad, de penetración. Este modus operandi de
“larga mano” por el modo de realización del hecho no encaja en la previsión
examinada. Certeramente apunta el autor español Ricardo Mata y Marín en
un valioso estudio sobre esta temática “que en estos casos el sujeto activo
no sobrepasa personalmente tales obstáculos, buscando deliberadamente no
atravesarlos y eludir el riesgo que supone entrar en un lugar cerrado”6.

d. Vertiente subjetiva
Sin entrar aquí en mayores consideraciones es puntual anotar que en
el examen de la noción de escalamiento, no puede prescindirse de averiguar
la dirección subjetiva del ánimo de apoderamiento. El sujeto que salta un

6
El delito de robo con fuerza en las cosas, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995, pág. 262.

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 JOSÉ ENRIQUE VALENCIA

muro con el fin de evacuar una necesidad fisiológica o para recoger un objeto
que ha caído en el interior de un espacio cerrado, o para otro fin cualquiera,
presentándose súbitamente la determinación criminal en orden a la apropia-
ción ilícita, es claro que responderá de un delito simple de hurto y no califi-
cado por escalamiento, al no existir una relación causal o ideológica necesa-
ria entre el acto ejecutado y la sustracción. Y claro es, la intención de hacer
suyo lo ajeno surge con posterioridad al virtual escalamiento. Esto es así no
sólo desde el ángulo del autor sino frente a la realidad de los hechos cumpli-
dos7.

B) Llaves sustraídas

Llave sustraída, como no podía ser por menos, es la llave verdadera o

genuina mal habida y aún la tenida como duplicado o llave de repuesto por
su propietario, en caso de extravío de la auténtica, que el ladrón ha tomado
furtivamente, invito domine, por quien tiene derecho para usarla legítima-
mente o de la persona encargada de su guardia o custodia de quien la con-
serva a su nombre.
El apoderamiento de la llave como origen de su adquisición ilegítima,
exige un acto previo de desposesión, con un sentido de actividad, cualquiera
que sea el método desplegado para apartar la cosa de su destino ordinario:
violencia, engaño, retención indebida, etc. Por tanto, no es llave sustraída
–dentro de los términos estrictos de la calificante– la entregada al ladrón por
el dominus con base a una relación de confianza y puesta a su disposición de
manera expresa o tácita con un fin preordenado y distinto del apoderamiento
y que el sujeto retiene indebidamente para un uso no permitido, habiendo
cesado la autorización o excediendo sus límites. Y menos lo es la que negli-
gentemente se deja en lugar visible a la vista y alcance de todos o recogida
en su propia cerradura, sin defensa alguna, ausente la voluntad de protección
y prácticamente a merced del primero que quiera tomarla. De igual modo,
tampoco tiene el carácter de sustraída la llave olvidada circunstancialmente o
la llave auténtica que salida de manera involuntaria de la posesión del dueño
o de su esfera patrimonial, y encontrándose perdida, es hallada casualmente
por un tercero quien conociendo su origen la emplea en el latrocinio, y en el
mismo sentido, la entregada por equivocación o despropósito de la víctima.
Quién aprovechara la circunstancia del error de la entrega de la llave para
acceder a los bienes ajenos cometería un supuesto de hurto ordinario y no
calificado.

7
Así, Ricardo M. MATA y MARTÍN, opus cit., pág. 259.

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 Hurto Calificado

C) LLaves falsas

El concepto de llave falsa -cuya noción es objetiva- es relativamente

pacífico en el plano de la ciencia y la jurisprudencia. Los romanos la llama-
ron fures incinariis. Es la llave no verdadera y en todo caso la llave que
desde su fabricación no corresponde a una cerradura y que intencionalmente
se elabora por extraños o por el propio interesado sobre el molde de una
llave auténtica, destinada a abrir cerraduras sin el consentimiento ni autori-
zación del titular o usuario legítimo de la misma. Será entonces el artificio
que copiado de la llave verdadera o construido con vista de la original resulte
apto y suficiente para la abertura de la cerradura ajena. Y así, la circunstancia
suplementaria se aplica cuando el delito se ejecuta mediante una maniobra
mecánica no violenta, o dicho más simplemente, por el uso de llave distinta
de la genuina.
Por supuesto que las llaves sustraídas o falsas pueden utilizarse tanto
en las puertas como en los muebles u objetos cerrados donde se guardan las
cosas personales de la víctima, esto es, emplearse para acceder a los lugares
donde se recogen los bienes y para abrir lo que esté previamente clausurado
con cerradura. Si las llaves se utilizan con posterioridad sólo cabría apreciar
la conjetura de un hurto simple.

D. Carácter funcional del concepto.

El concepto de llave falsa no es rigorosamente literal o semántico sino

por esencia funcional, en tanto se habilite para abrir o franquear algo cerrado
o para acceder al lugar donde se guardan las cosas de valor. Debe tratarse de
un objeto sólido bien que no interesan sus rasgos morfológicos, ni sus dimen-
siones físicas cuanto su destino, que no es otro que el de abrir cerraduras por
quién carece de legitimidad para ello. Basta entonces que funcionalmente sea
útil para hacer girar los mecanismos internos de cierre o seguridad, sin rom-
perlos ni fracturarlos. Es actividad de sutileza o destreza, jamás de fuerza.
Sobre la realidad dogmática que queda apuntada, es preciso iterar que
la cerradura debe vencerse sin violencia –que es lo típico de la calificante
que ahora nos ocupa– pues de sobrevenir presiones sobre la pared de madera
o metal que protege externamente la cerradura o el rompimiento o desce-
rrejamiento del mecanismo de cierre, claramente nos hallaríamos ante otro
supuesto punitivo. Que destruir o romper no es abrir o falsear cerraduras.
No es necesario insistir y sólo recordar –dado lo comprensible de la
noción– que los objetos codiciados deben estar encerrados y que la llave
como medio ejecutivo para alcanzar el apoderamiento ha de funcionar bur-
lando el mecanismo de seguridad. Si la cerradura por estar inservible o dete-

– 739 –
 JOSÉ ENRIQUE VALENCIA

riorada cede, sin más, o se abre sin mayor esfuerzo por el mal estado en que
se halla, resulta jurídicamente inadmisible la calificante.

E) El caso de la tarjeta de cajero automático

La denominada tarjeta de cajero automático es un documento típica-

mente bancario que da acceso a la cuenta corriente del cliente, la cual permite
a su titular, entre otras operaciones de este signo, retirar dinero en efectivo de
una ventanilla automática, operación que se hace tras comprobar la entidad
crediticia la existencia de depósitos de numerario suficiente para llevar a cabo
la operación solicitada. Este tipo de tarjeta está dotado de su correspondiente
código de identificación personal –lo que entre otras cosas sustituye su firma-
clave secreta que permite poner en funcionamiento los dispositivos informá-
ticos para extraer dinero o para cumplir, en su campo de acción, otro tipo de
operaciones. Y es averiguado que el titular contratante como persona autori-
zada para usarla se adhiere a la reglamentación de las tarjetas y a las condicio-
nes generales que a manera de lex contractus han sido fijadas unilateralmente
por el emisor, sin discusión precontractual alguna, obligándose a mantener en
su cuenta vinculada fondos suficientes para atender el pago de lo requerido y
a la utilización correcta del documento, entre otras obligaciones o cargas de
claro contenido contractual. La tenencia de la tarjeta supone que el usuario
la utilice correctamente dentro de las condiciones y modalidades generales
del marco contractual y con las limitaciones cuantitativas acordadas, respon-
diendo del importe de las disposiciones efectuadas con la misma.
Cuanto a su utilización abusiva –estando la tarjeta en poder de su titular
o de un tercero– no conozco mayores precedentes doctrinales8 en la ciencia
penal colombiana acerca de su tratamiento específico en el terreno mismo de
la tipicidad y, asimismo, en el campo jurisprudencial, ignoro la presencia de
algún antecedente de este tenor. Pues bien: sobre estos asuntos, y con carácter
general, pienso que en los supuestos de acceso al cajero automático, sin legi-
timación documental –pues se suplanta, en cierta medida la personalidad del
titular, único legitimado para manejar la tarjeta– por parte de un tercero que
previamente la sustrae, y quién conoce además la referencia o clave secreta
para la apertura del espacio cerrado, como forma de obtención ilícita de nume-

8
De lo poco que ha llegado a mis manos, con buen provecho puede consultarse el artículo interesante y bien
concebido que sobre “El delito informático” escribiera Angela María BUITRAGO RUÍZ en Derecho Penal
y Criminología, Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, Universidad Externado de
Colombia, N° 59, 1996, pág. 61 y ss. Asímismo, el excelente artículo –como todo lo suyo– de Antonio José
CANCINO, “Es necesario crear en el Código Penal un capítulo para los denominados delitos informáticos
?” publicado en la Revista del Colegio de Abogados Penalistas del Valle del Cauca, N° 19, marzo de 1985,
págs. 111 – 129.

– 740 –
 Hurto Calificado

rario, se posibilita la concreción de un delito de hurto, calificado además por el

empleo de la tarjeta asimilada funcionalmente al concepto de llave sustraída.
Con todo y a fin de operar con la mayor claridad posible, en las líneas que
siguen se abordará concisamente el examen particular de parte de esta proble-
mática.

Y bien:

a.- En el caso del titular de la tarjeta que sobrepase o extralimite de

buena fe el monto autorizado preestablecido convencionalmente, es harto difí-
cil concretar un juicio penal de reproche o desaprobación por la conducta
realizada, no obstante tratarse de un comportamiento que rebasa el límite de
sus fondos o de su previsión y que afecta el ejercicio diligente del contenido
contractual. Pero sea como fuere, todo se reduciría al avance de una suma
que excede lo pactado y cuyo reintegro sólo puede intentarse por la vía civil.
No obstante lo dicho y de establecerse probatoriamente que el agente tenía el
propósito de adueñarse de unos fondos, aplicando incorrectamente la tarjeta
por encima del límite crediticio de utilización y de su propia solvencia, con
conciencia y voluntad de la operación cumplida, sin discusión, perpetraría un
acto doloso de apoderamiento de dinero ajeno. En este punto procedería el
reconocimiento de un hurto cualificado o quizás la aplicación de una defrau-
dación en la hipótesis de existir aprovechamiento de error ajeno o caso for-
tuito, (art. 361 del proyecto), sin que quepa pensar en la contingencia de la
estafa por faltar una voluntad humana a quien engañar e inducir, por virtud
del error, a un acto de afectación del patrimonio. Resultaría forzado reconocer
aquí un criterio de conducta estafatoria.

b.- Cabe examinar otro supuesto próximo cuando la cuenta corriente ha

caducado o se encuentra cancelada o clausurada y el ex-titular de la tarjeta
por falla o error del sistema que omitió la introducción oportuna de los datos
pertinentes –despropósito en todo caso imputable al banco– logra utilizarla ilí-
citamente para extraer dinero contante. Aceptando, en general, que no pueden
existir artificios o embustes a una máquina ordenadora o a un computador
por cuanto esos desplazamientos antijurídicos deben dirigirse a engañar a un
sujeto como receptor de la conducta fraudulenta que supone verdadera, sin
dificultad se colige el descarte del tipo de la estafa. Lo falaz siempre debe
examinarse con relación al error producido en la psicología, mentalidad y con-
diciones personales del individuo a quien el engaño se dirige, como persona
física. Sin el concurso del error humano y el conocimiento del estado de la
mente de la víctima para examinar la adecuada entidad del consentimiento
viciado y la ecuación causal error –acto de disposición, no es posible hablar

– 741 –
 JOSÉ ENRIQUE VALENCIA

del delito de estafa. La persona engañada y su mente errada más no la máquina

ordenadora que es apenas un instrumento de la acción y en donde no puede
crearse ningún estado psicológico de error, siguen siendo un extremo consubs-
tancial de la conducta fraudulenta. En esta particular hipótesis en donde no
hay embuste en el sentido del delito, ni una voluntad humana operante a quien
engañar con provocación directa al error, fuerza es hablar del hurto calificado
de una determinada cantidad de dinero al punto que el banco sería el sujeto
perjudicado.

c.- Otra consideración merece la utilización ilegítima de las tarjetas

magnéticas, sustraídas a su propietario, y que se usan antijuridicamente para
extraer fondos. Plurales asuntos del mayor interés y de particular dificultad
suscita el planteamiento del problema: por un lado, si en las circunstancias
predichas nos encontramos frente a una sola conducta de hurto (la sustracción
del documento) o de dos, atendiendo la autonomía del último segmento del
hecho (el apoderamiento del dinero), y por el otro, si tales tarjetas codificadas
se asimilan al concepto penal de llave falsa.

En esto tenemos:

a.a.- La sola sustracción del documento dice poco si el autor no conoce

el código secreto de la tarjeta, siendo obvio que al no tener acceso a un cajero
automático no le es posible materializar un comportamiento activo dirigido
a realizar un acto de apoderamiento de dinero. De este modo entiendo que
puede hablarse del hurto de la tarjeta y nada más, cuyo valor material, por
poco que sea, es el del documento.

b.b.- Cuanto a la restante suposición no es de apreciar la presencia de un

solo acto, que entre otras condiciones, reclama el mantenimiento de la misma
situación fáctica y por añadidura de un contexto espacial y temporal único,
como lo propugna la llamada unidad natural de acción. Bajo esta estimativa
doctrinal no es posible predicar la identidad de un solo hecho punible que
subsuma la tipicidad de la segunda conducta y evidentemente sí de una doble
valoración como acciones dañosas de un mismo interés jurídico. Ello significa
–como bien apunta Bacigalupo– que el hecho posterior no aumenta el desva-
lor del primero, razón por la cual no queda absorbido por éste9. Pues en rigor
hay dos comportamientos autónomos que se verifican por separado, agotando
circunstancias temporo-espaciales y modales diferentes y que afectan a suje-

9
Enrique Bacigalupo, “Utilización abusiva de cajeros automáticos por terceros no autorizados”, en Revista
del Colegio de Abogados Penalistas del Valle del Cauca, Nros., 23 y 24, 1985, pags. 147.

– 742 –
 Hurto Calificado

tos pasivos distintos. Un primer ataque al patrimonio ajeno, como bien valioso
protegido, ha lugar cuando al titular de la tarjeta le es sustraída ésta y una muy
distinta lesión se personifica con la extracción del dinero al cajero automático.
Allá se afecta al titular de la tarjeta plastificada y acá a otro sujeto pasivo:
el banco. Dos son entonces las acciones penalmente disvaliosas con los efec-
tos consiguientes en el campo de la dogmática penal, y como lo examina el
connotado autor, no existe la posibilidad de configurar como un solo delito,
el apoderamiento de la tarjeta y la posterior sustracción del cajero automá-
tico10. Al fin y al cabo, nadie dirá que el hurto del arma para perpetrar un
homicidio puede considerarse en unidad natural de acción con el hecho de
sangre mismo.

c.c.- Clarísimo que las tarjetas modernas en el caso de los cajeros auto-
máticos no son llaves propiamente dichas, ni en sentido estrictamente literal,
textual o propio, ni tampoco en la exterioridad material o morfológica de
la expresión aunque sí lo son en el aspecto funcional actuando propiamente
como tales. Si la tarjeta –previo acto de desposesión– se usa para tener entrada
directa al cajero automático, o sea, para abrir los accesos inmediatos al objeto
de la sustracción, accionando el mecanismo de cierre (receptáculos o venta-
nillas de seguridad) es patente que por afinidad funcional actúa propiamente
como llave. Agotado este primer segmento de la acción, un segundo momento
tiene que ver con la apertura del sistema de seguridad al comunicar al equipo,
mediante la pulsación de la numeración confidencial asignada a cada titular,
la pretensión de disponer y hacerse pagar una suma cierta de dinero en virtud
de los fondos allí depositados, perfeccionándose de esta suerte la acción de
apoderamiento. En fin, que tanto la ejecución de la conducta inicial como el
último tramo del hecho se expanden contra o sin la voluntad del dueño, titular
del derecho de crédito. En condiciones tales, al superar la tarjeta plastificada
desde fuera la efectiva función de seguridad de un espacio cerrado y ser utili-
zada luego como instrumento legítimo para extraer dinero, consumando así
la apropiación, aquélla opera –con base a su carácter normativo– cual si fuera
llave, desarrollando por igual la misma actividad.

d.d.- Frente a la interpretación de lo escrito no es válido suponer la

aplicación de una regla jurídica latente contra reo o un agravio al principio
de legalidad sino una extensión analógica (analogía legis) que ciertamente
corresponde a las exigencias del tipo y al ámbito demarcado por el precepto
jurídico. No obstante, y de subsistir escrúpulo y renitencias –por supuesto res-
petables en un Estado de Derecho– pensarán algunos que una tal conducta

10
Enrique BACIGALUPO, opus cit., pág. 148.

– 743 –
 JOSÉ ENRIQUE VALENCIA

podría quedar embebida dentro del tipo patrimonial calificado prevenido en el

ordinal 4 del artículo 350 de nuestro ordenamiento que alude a la violación o
superación de seguridades electrónicas u otras semejantes. A unos les parecerá
deber hacerse así y a otros no. Ya habrá ocasión bastante para mejorar o recti-
ficar estas reflexiones en cosa de tanta monta, bien que en nuestro medio todo
está por hacerse.

e.e.- Con relación al examen del sujeto pasivo, como atrás se asentó,
el engaño inductor de la disposición patrimonial lesiva debe recaer en una per-
sona humana en función de sus condiciones personales pues no encaja admitir
–dentro de la naturaleza de las defraudaciones– un engaño sobre los aparatos
automáticos o electrónicos que integran el sistema informático. Estos reciben y
registran las manipulaciones de los datos pero no son engañados en los térmi-
nos previstos en nuestro derecho penal, ni sobre ellos puede operar un estado
psicológico de error. El funcionamiento de la máquina o del sistema infor-
mático carece de voluntad y lo que “entrega” como producto de la manipula-
ción del sujeto actuante lo hace de manera automática, sin consentimiento ni
voluntad del emisor. El requisito del error humano, nervio del delito de estafa,
debe recaer sobre la mente errada de un hombre que percibida de un comporta-
miento que juzga verdadero, realiza un acto de disposición al través de un con-
tacto directo con otro individuo. De este modo, la relación se cumple entre dos
sujetos: el que falsea la realidad (engañador) y el que ejecuta el desplazamiento
patrimonial como consecuencia del fraude (engañado). Para que este elemento
específico de la estafa adquiera concreción, la maniobra debe practicarse per-
sonalmente ya por el agente o por quienes intervienen de manera colectiva y
a cualquier especie de participación en la comisión del hecho, proyectando la
dinámica criminal sobre la voluntad del sujeto pasivo y en todo caso de otra
persona, portadora o titular del interés penalmente agredido.

f.f.- Desde luego que el complejo asunto no ha dejado de plantear

agudos problemas de interpretación, y las cosas se complican, no poco,
frente a otras hipótesis criminales. Como se calificaría, en el estadio de la
tipicidad, la conducta de algunos empleados del banco que teniendo el con-
trol de las distintas fases del procedimiento informático, astutamente espe-
ran a que el cliente active la máquina, inserte su tarjeta y aporte su código de
identificación personal, para intervenir seguidamente comunicándole que el
sistema no está funcionando en forma correcta, sugiriendo su regreso unas
horas después. Sobre tal realidad, una vez retirado el cliente y ya en pose-
sión de tales datos, fácil resulta a los complotados acudir a los términos
del computador y extraer el dinero en efectivo, consumando el hecho de la
apropiación. Como es fácilmente detectable el modus operandi desplegado

– 744 –
 Hurto Calificado

por los delincuentes consistió en no intervenir personalmente frente al titular

autorizado, ejecutando el comportamiento punible frente a una “máquina”,
sin llegar materialmente a la persona humana. La dinámica comisiva de la
maniobra de manipulación no se manejó directamente ante la víctima del
engaño, como debe ser, –única capaz de captar espiritualmente los procesos
y estados del mundo exterior– sino ante aparatos (máquinas u ordenadores)
que nunca jamás podrán absorber mentalmente las apariencias falsas o ver-
daderas de la realidad. Otro tanto cabe decir cuando se medita que la entidad
del engaño y su eficacia deben tasarse con relación a su idoneidad operativa
sobre la voluntad ajena.

g.g.- En esta ejemplificación de delincuencia patrimonial, excusamos

el título penal de la estafa por cuanto con esta infracción, suma y sigue, la ley
protege los bienes ajenos contra conductas antijuridicas que directamente
engañen y hagan incurrir en error a una persona, cuya voluntad se vicia y
burla, descartándose el uso defraudatorio o intervenciones no autorizadas en
el procesamiento a cosas o dispositivos informáticos. Que en estos supues-
tos no cabría hablar de un engaño a un hombre. Por cierto que ni antes,
ni durante, ni después de realizados los manipuleos del ejemplo, existen ni
existieron relaciones personales o individuales entre el destinatario concreto
de la acción punible y los autores del hecho. Esto es exacto cuanto a la estafa
y naturalmente que otra será la solución del caso –como lo quiere algún
sector de la doctrina– si se entiende que el engaño típico de la defraudación
no comporta fatalmente una relación directa y personal entre dos individuos
del género humano pues que la actuación punible puede ejecutarse con el
auxilio del ordenador que actúa engañado al introducirse datos incorrectos o
incompletos que van a determinar una transferencia patrimonial indebida11.
De donde resulta, como no podía menos de resultar, que la fórmula del hurto
adquiere así un carácter subsidiario o residual, con lo cual se desborda el
sentido tradicional de esta figura y se mixtifica uno de los elementos copu-
lativos del tipo (sujeto pasivo). Al menos en nuestra legislación positiva no
hay pretexto para abroquelar tal postura, dicho sea con todos los respetos
para quienes así piensan, pero sí para insistir y reiterar en la concepción
ontológica del hurto. Mas sea su principio el que fuere, y sin estorbarnos los
unos a los otros, es de abogar –ante las dificultades y escollos del asunto–
por una intervención legislativa que cree un modelo penal específico con
sus propios elementos constitutivos para ésta y otras situaciones de parecido
tenor.

11
Por todos, Miguel BAJO FERNÁNDEZ, Manual de Derecho Penal ( Parte Especial ), Volúmen II, Deli-
tos Patrimoniales y Económicos, Madrid, 1987, Volúmen II, pág. 185.

– 745 –
 JOSÉ ENRIQUE VALENCIA

h.h.- En otra perspectiva del asunto, es dable aceptar un comienzo de

ejecución del hurto, si se alcanza la zona de lo típico con una actividad que
contenga un ataque inmediato al interés penalmente protegido por lo que
resulta correcto hablar aquí de la presencia de un tipo dependiente. Si el autor
a pesar de la posesión del documento y del conocimiento del número de iden-
tificación personal del titular de la tarjeta, no logra alcanzar su cometido por
una falla del sistema o por ser sorprendido al momento de poner en funciona-
miento el ordenador, ese comienzo de ejecución del hecho proyectado más la
voluntad de consumación permite tomar en cuenta el tipo de la tentativa.

i.i.- Por remate, y razonando de lege ferenda, conviene pensar, como ya

se anotó, en tipificar en modelos penales especiales o propios todas las formas
y modalidades defraudatorias cometidas por computación, medios informáti-
cos y tarjetas electromagnéticas, que en rigor y por su amplio espectro en los
nuevos ámbitos de criminalidad, y el desarrollo de la técnica, han superado
muy mucho los delitos patrimoniales clásicos y las tipologías tradicionales.
Estamos así por fundamentales cambios de cara a la realidad presente y la
existencia de nuevos valores e intereses sociales muy distintos de las figuras
penales consagradas. Cuando no hay otros recursos, el principio de la segu-
ridad jurídica, tan respetuoso del significado esencial de la legalidad penal,
impone la criminalización autónoma de estas conductas altamente hostiles y
nocivas para cualquier colectividad organizada y su estado socioeconómico.

F) Ganzúa

Etimológicamente ganzúa procede de gancho, y este sustantivo mascu-

lino, recordamos, proviene del latín, uncus (garfio). Por este objeto se entiende
todo alambre fuerte y doblado que se utiliza para colgar, sujetar o apresar
cosas a modo de garfio, y que a falta de llave –pero haciendo sus veces– actúa
sobre los dispositivos de un cerrojo indeterminado poniendo a funcionar los
pestillos de una cerradura. Por tanto, no tendrá tal condición, el instrumento
que actuando con destrucción o fuerza en las cosas rompe la abertura de tal
o cual especie de cerradura o dispositivos semejantes. Naturalmente que la
utilización de la ganzúa puede traer consigo un mínimo margen de violencia,
incluso puede llegar a descomponerla, sin caer por ello en la comprensión del
ordinal 4 del artículo 350 del estatuto penal. Vése, pues, que el forzamiento
por presión violenta o destrucción del cerrojo para quebrantar la seguridad del
objeto no encaja dentro del sentido penal propio de este utensilio típico.
Por lo demás, carece de importancia la perfección o imperfección téc-
nica de este instrumento ya que lo principal es la función o destino a que se
aplica. Dígase adicionalmente, que el Decreto 1135 de l970 impone en su artí-

– 746 –
 Hurto Calificado

culo 213, el decomiso de las ganzúas, competencia atribuida a los Alcaldes o a

quien hagan sus veces. En igual sentido, el artículo 55 del Decreto 522 de l971
castiga con arresto al sujeto que teniéndola en su poder no da “explicación
satisfactoria sobre su tenencia o destino legítimos”. Por su parte, la Ley 228
de 1995 eleva a la categoría de contravención especial de policía la posesión
injusticada de instrumentos –llaves maestras y ganzúas– siempre que la con-
ducta no constituya hecho punible sancionado con pena mayor.

G) O cualquier instrumento semejante

Resulta de la preceptiva legal que los instrumentos aquí aludidos no

han de ser las llaves falsas, ni las que siendo legítimas han sido sustraídas al
propietario, ni tampoco las ganzúas. En puridad que siendo distintas a todas
éstas, unas y otras han de estar destinadas por el culpable para la utilización
delictiva que se conoce. Son objetos con función de llave que en la práctica
sirven para accionar cualquier mecanismo de apertura. O artificios con efec-
tos análogos a los de la llave o ganzúa (punzones, ganchos, alambres dobla-
dos, cordeles, cortaplumas, monedas, etc.,) que sin poseer la forma y función
característica de aquellos objetos se convierten en artefactos susceptibles del
mismo menester.
Los instrumentos que suplantan las llaves deben actuar como tales, esto
es, como elementos que ejercen una acción análoga sobre los pestillos inter-
nos de una cerradura cual si se tratara de la llave destinada por su dueño para
la apertura. En otras palabras, el ladrón ha de hacer funcionar lo sucedáneo
para abrir lo que está clausurado, corriendo sus defensas, sin fractura de la
cerradura, con la mira de acceder a los objetos custodiados.
Otras piezas que sirven para cortar el cerrojo de que se trata –como los
sopletes– son los instrumentos similares a que apunta la ley. Aquí es palmar
que no hay apertura sino forzamiento.
La afinidad que menciona la norma antes que morfológica ha de ser
funcional. Funcional en el sentido de utilizar o emplear un medio instrumental
materialmente falso para alcanzar sin ningún trauma la apertura ilegítima de
la cerradura. Ha de abrir y no romper. Ahora bien: el asunto de la distinción
entre llave falsa o sustraída u otro instrumento similar carece en la práxis de
mayor ascendiente por cuanto el legislador coloca a todos estos elementos en
un mismo plano punitivo de igualdad.
Es necesario reparar, por último, que el concepto de instrumento simi-
lar representa una cláusula común en los tipos abiertos o necesitados de com-
plementación cuyo reconocimiento –y ésta es una interpretación extensiva de
la ley penal– presupone la formulación de pautas o referencias semejantes a
las enumeradas en el texto que individualiza el tipo, en orden a determinar el

– 747 –
 JOSÉ ENRIQUE VALENCIA

ámbito de lo prohibido y cuya valoración, ex lege, queda librada a la estima

que realice el juzgador. Se critica, con razón, la extensión del concepto porque
esos medios u objetos análogos pueden resultar conflictivos frente al princi-
pio de legalidad. Pues es claro que al permitirse su aplicación a supuestos
no contemplados en el precepto o no contenidos en ninguno de los sentidos
posibles de su tenor, se incurre en analogía prohibida. Suficiente cuidado y
precaución, tendrá, pues, el intérprete de no sobrepasar o lesionar la exactitud
del susomentado principio.

H) Superación de seguridades electrónicas u otras semejantes

Violar o superar seguridades electrónicas u otras semejantes es con-

ducta que implica franquear, traspasar o vencer las barreras o resguardos elec-
trónicos u otros medios privados de defensa de igual condición, puestos allí
por el propietario o tenedor de los bienes para neutralizar u obstaculizar las
agresiones patrimoniales de cualquier índole.
Las seguridades electrónica y sus similares son todos aquellos meca-
nismos de alta tecnológica que funcionan de manera automática frente a cual-
quier estímulo externo, dirigidos a un acceso ilícito de los bienes ajenos. Pre-
ocupa la violación de la función de garantía de la ley penal bajo la vestidura de
especies equivalentes o semejantes, jurídicamente indeterminadas, que supo-
nen conceder un amplio margen de arbitrio judicial. El principio de legalidad
puede verse conculcado.
Los viola quien inutiliza, quebranta o manipula la dinámica electrónica
impidiendo su funcionamiento normal y los supera quien sin causar su des-
trucción, total o parcial, ni ponerlos fuera del servicio, a través de la técnica
o el ingenio o la utilización de sofisticados procedimientos, burla o anula los
controles de identificación o los mecanismos tecnológicos de defensa para
cuya naturaleza están específicamente destinados.
Es natural que debe existir una relación causal de acondicionamiento
entre las conductas alternativas descritas en el tipo calificado y la acción del
autor por cuanto si el apoderamiento se ejecuta desconociendo éste la exis-
tencia de tales seguridades y el despojo se produce de manera accidental o
fortuita, no se dará la circunstancia en mención. Por cierto que es del todo
indiferente que las seguridades electrónicas se instalen en cosas muebles o en
bienes inmuebles.

Fundamento
Es obvia de suyo: las características definidoras de las circunstancias
precedentes con la necesidad de especialización y preparación en estas mate-
rias y la utilización de medios e instrumentos sofisticados, sin importar la

– 748 –
 Hurto Calificado

autoprotección de quienes se ven afectados por este delito, demuestran la alta

capacidad ofensiva del delincuente, amén de una preocupante peligrosidad
social, lo que hace que esta clase de conductas se sancionen con una tutela
especial jurídico–penal, traduciendo un aumento del rigor de la sanción.

5. Violencia subsiguiente al apoderamiento

Las situaciones hasta aquí examinadas se caracterizan porque la violen-

cia tiene lugar antes de comenzar la ejecución del apoderamiento o mientras
se realiza el despojo. Empero, se prevé otro momento de comisión de la vio-
lencia con posterioridad a la desposesión del objeto por estar vinculada estric-
tamente a uno cualquiera de los propósitos señalados en el texto de la ley.
La violencia sucesiva que califica este delito patrimonial debe reunir
dos notas de valor singular: una de naturaleza objetiva y otra subjetiva. Para
lo primero es menester que dentro de un mismo contexto de acción y sin solu-
ción de continuidad, el agente ejerza los actos de violencia o intimidación
inmediatamente después de ocurrido el hecho. Es el caso del ladrón que una
vez realizado el apoderamiento de la cosa, a seguida, y sin que medie un tracto
apreciable, ejercita acciones violentas contra quienes lo persiguen, hiriendo
levemente a quién le intercepta el paso, con la mira de conseguir la impunidad
o de asegurar la tenencia del objeto sustraído. Cuanto a lo segundo, la violen-
cia o la intimidación deben ejecutarse, según el texto legal, con la doble direc-
ción anímica, ya señalada. Naturalmente que si el impulso del accionar del
agente responde a motivaciones distintas o diferentes a las previstas por la ley,
la circunstancia no concurre. Sería el caso del que por vindicta o espíritu de
retaliación –y no por los propósitos perseguidos en la norma– agrede e hiere a
la víctima. Aquí, las lesiones concurren materialmente con el hurto.
La extensión a posteriori de la influencia calificadora, dotada del poder
de transformar un hurto simple en un hurto calificado tiene sus conceptos–
límites exactos y su propia estrictez. Ha de estar estrechamente vinculada a
los momentos consecutivos y subsiguientes del hecho o emparentada con un
tiempo inmediato al del despojo. Dada su inmediatez –que fluye de la propia
exigencia del legislador– el comportamiento del agente debe adecuarse a un
concreto intervalo de tiempo donde entren en juego las violencias o amenazas
apenas se opere el desapoderamiento.
Como es evidentísimo, la expresión adverbial no se refiere a cualquier
tiempo posterior o discontinuo sino a un comportamiento temporal que pro-
longa el momento de la sustracción, concatenado a un necesario nexo causal
que asegure la posesión de la cosa o procure la impunidad. Por consecuen-
cia, si aquellos medios no son inmediatos, ex post facto, al desaparecer su
conexión cronológica con el hurto por su discontinuidad y no formar parte

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 JOSÉ ENRIQUE VALENCIA

de la unidad del hecho, las conductas violentas o intimidatorias posteriores

integran una actividad ulterior independiente.

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