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Magistrado de la AP Madrid
Normativa comentada
Resumen
La valoración de una prueba significa otorgarle la credibilidad que merece de conformidad con
el sistema de reglas de valoración establecido por la ley. Por ello, si la prueba electrónica se ha
obtenido con los requisitos de obtención e incorporación al proceso, puede desplegar eficacia
probatoria de acuerdo con las reglas de la sana crítica, tal como expone este artículo extraído
del libro «Investigación tecnológica y prueba pericial en todas las jurisdicciones», del mismo
autor.
I. INTRODUCCIÓN
En cualquier orden jurisdiccional, la prueba electrónica o digital atraviesa por las siguientes
fases:
Analizadas en una entrega anterior las dos primeras, en esta vamos a analizar la fase de
valoración de la información o datos por el Juez o Tribunal de enjuiciamiento.
Recordemos que la valoración de una prueba significa otorgarle la credibilidad que merece de
conformidad con el sistema de valoración (tasado o libre) establecido por el legislador (2) . Si
se cumplen los requisitos de obtención e incorporación de la prueba digital al proceso, ésta
puede desplegar eficacia probatoria, siendo objeto de valoración por parte del Juez o Tribunal
de conformidad con las reglas de la sana crítica (sistema de libre valoración de la prueba).
Nuestras leyes procesales han optado por la libre valoración de la prueba por el Juez, frente al
sistema de prueba legal o tasada, aunque todavía se recogen algunos supuestos de prueba
legal (como ocurre con los documentos con intervención de fedatario público): — Las pruebas
legales son aquéllas en las cuales la ley señala por anticipado al juez el grado de eficacia que
debe atribuir a determinado medio probatorio (3) ; es decir, la propia Ley establece una
determinada conclusión fáctica a un determinado medio probatorio, de tal forma que un
hecho debe o no debe ser declarado probado por el Juez.
— En el sistema de prueba libre, el Juez realiza esa valoración según las reglas de criterio
racional; lo que no significa pura discrecionalidad o arbitrariedad (4) , sino que los criterios
aplicados por el Juez a esa valoración han de recogerse en la motivación de la sentencia.
1. Regla general: libre valoración de la prueba electrónica
Y esta regla general resulta plenamente compatible con las normas generales de valoración de
la prueba en cada jurisdicción, que también recogen el sistema de prueba libre: el art. 741
LECRIM (LA LEY 1/1882) se refiere a que «el Tribunal, apreciando según su conciencia las
pruebas practicadas en juicio... dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley»; y el
art. 97.2 Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), reguladora de la jurisdicción
social (LRJS) afirma que «la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho,
resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y
apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime
probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han
llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de
hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción
legal de certeza».
En primer lugar, quiere decir que la Ley no obliga al Juez a tener por probados los hechos que
surjan de una prueba digital; salvo los supuestos de documento público electrónico.
En segundo lugar, significa que la Ley no determina que la prueba electrónica solamente
puede tener eficacia probatoria si se cumplen ciertos presupuestos legales; sino que cualquier
prueba digital puede, en principio, desplegar efectos para acreditar un hecho relevante para el
proceso. Otra cosa es la verosimilitud o eficacia probatoria que el Juez otorgue a una concreta
prueba digital de conformidad con las reglas de la sana crítica.
En tercer lugar, también quiere decir que el Juez valorará la prueba electrónica conforme a las
reglas de sana crítica según la naturaleza del soporte en que se hayan aportado los datos; en
definitiva, una valoración conforme a las reglas de criterio racional, es decir, de forma ajustada
a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
En quinto lugar, en la valoración conforme a la sana crítica el Juez habrá de tener en cuenta la
postura procesal de cada una de las partes en relación con la concreta prueba electrónica:
especialmente, si ha existido impugnación por la parte no proponente y el fundamento de
dicha impugnación. Esta cuestión se examina en un apartado posterior.
• — Documentos oficiales: tendrán la fuerza probatoria que establezcan las leyes que
les reconozca tal carácter. En defecto de disposición expresa en tales leyes, los hechos,
actos o estados de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por
ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba
desvirtúen la certeza de lo documentado (art. 319.2 LEC (LA LEY 58/2000)).
A estos conceptos se refiere el art. 382.2 LEC (LA LEY 58/2000) cuando se refiere a «la
autenticidad y exactitud de lo reproducido» (aplicable por expresa remisión del art. 384.2 LEC
(LA LEY 58/2000)); el art. 588 sexies c.1 LECrim (LA LEY 1/1882) cuando dispone que la
autorización judicial «fijará también las condiciones necesarias para asegurar la integridad de
los datos y las garantías de su preservación para hacer posible, en su caso, la práctica de un
dictamen pericial»; así como la propia Ley Orgánica del Poder Judicial, cuyo art. 230.2 (LA LEY
1694/1985) establece que «los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera
que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que
quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por
las leyes procesales».
1. Autenticidad
2. Integridad
En caso de que, tras la práctica de los medios probatorios, surgieran elementos que
determinaran que ha existido una manipulación de la prueba electrónica, la sana crítica (reglas
de la razón) también determinará probablemente que el Juez niegue eficacia probatoria.
Se trata de un algoritmo matemático que se realiza sobre el conjunto de los datos contenidos
en un concreto dispositivo o soporte digital: el resultado genera un valor de 32 o más dígitos
de tal forma que, si se modifica un solo bit del conjunto de datos sobre el que se ha realizado,
el valor del hash es diferente.
1. Impugnación
1. Si ninguna parte formula impugnación de la autenticidad e integridad de la prueba
electrónica, el Juez tenderá a considerarla como auténtica y exacta, de tal forma que la misma
deberá ser valorada en relación con el resto de las pruebas válidamente practicadas en el
proceso: a. En el proceso civil, la falta de impugnación por aquel a quien perjudique determina
un supuesto de prueba tasada (12) : el documento hará prueba plena en el proceso en los
mismos términos que los documentos públicos (art. 326.1 LEC (LA LEY 58/2000)).
b. Este carácter de prueba tasada resulta difícilmente admisible en el proceso penal, de tal
manera que la misma habrá de ser valorada por el Juez en relación con otros elementos de
conformidad con la sana crítica ex art. 741 LECrim. Otra cosa es que dicha falta de
impugnación pueda facilitar la eficacia probatoria del documento.
b. Los medios de prueba y dictámenes periciales instrumentales (art. 382.2 (LA LEY 58/2000)
por remisión del art. 384.2 LEC (LA LEY 58/2000)) propuestos por las partes (tanto la que
quiere hacer valer la fuerza probatoria de la prueba electrónica como la que la impugna), es
decir, aquellos medios que están destinados a acreditar las condiciones de autenticidad e
integridad de la prueba electrónica.
Estimamos que la valoración judicial de la prueba digital o electrónica conforme a las normas
de la sana crítica (art. 384.3 LEC (LA LEY 58/2000) tal y como se ha examinado anteriormente)
excluye la existencia de regla alguna de distribución formal de la carga de la prueba en caso de
impugnación (13) , de tal manera que será el Juez o Tribunal quien valore todas las
circunstancias concurrentes (medios probatorios utilizados, apreciación conjunta de la prueba,
postura procesal de las partes) para atribuir o no eficacia probatoria a aquella prueba.
Sin embargo, en caso de alegaciones impugnatorias con suficiente seriedad, se puede producir
en la práctica un efecto similar a un desplazamiento de la carga de la prueba, que recaerá
sobre la parte que pretenda la validez probatoria del medio impugnado, quien deberá aportar
medios probatorios para acreditar la integridad y/o autenticidad del documento impugnado,
frecuentemente mediante pericial (14) . Este «desplazamiento» será más probable en los
supuestos en los que el medio probatorio utilizado por la parte sea únicamente la aportación
de la transcripción o reproducción en soporte papel del contenido de los datos (especialmente
en casos de conversaciones por mensajería instantánea o por redes sociales) (15) , porque en
estos casos existe un mayor riesgo de manipulación (16) .
Para apreciar si existe una impugnación con suficiente seriedad, podrán tenerse en cuenta
varios elementos:
• — En primer lugar, la existencia de razones en las que se fundamente la concreta
impugnación, porque en la práctica hay ocasiones en que concurre una mera
manifestación impugnatoria sin respaldo alegatorio; así como el propio contenido de
las mencionadas razones.
Ficha sobre la STS (penal) 300/2015, de 19 de mayo (LA LEY 57273/2015) Antecedentes:
• — En dicha sentencia se declara probado que la víctima mantuvo con un amigo una
conversación por Tuenti en el que le narraba varios incidentes de abuso sexual; y la
misma es utilizada como prueba de cargo, siendo valorada en relación con los
restantes medios probatorios.
En el supuesto de autos, la STS afirma que existen dos razones que excluyen cualquier duda
sobre la autenticidad del dialogo mantenido a través de Tuenti:
• — En primer lugar, «el hecho de que fuera la propia víctima la que pusiera a
disposición del Juez de instrucción su contraseña de Tuenti con el fin de que, si esa
conversación llegara a ser cuestionada, pudiera asegurarse su autenticidad mediante
el correspondiente informe pericial»; y la STS recoge posteriormente la alusión de la
sentencia de la Audiencia Provincial en el sentido de que la defensa no hizo ninguna
petición al respecto.
• — En segundo lugar, «el hecho de que el interlocutor con el que se relacionaba Lucía
fuera propuesto como testigo y acudiera al plenario. Allí pudo ser interrogado por las
acusaciones y defensas acerca del contexto y los términos en que la víctima —Lucía—
y el testigo —Iván— mantuvieron aquel diálogo». Y la STS alude ulteriormente a la
sentencia de la Audiencia, que recoge que ambos manifestaron en el plenario que
mantuvieron dicha conversación en esos términos.
1. Concepto
o a. Pertinencia y necesidad.
o b. Licitud.
• 2. Delimitación del acervo probatorio. Hay que hacer constar con claridad las
diferentes pruebas que han de ser valoradas por el tribunal. En el proceso penal,
resulta útil separar las pruebas de cargo de las pruebas de descargo.
• 3. Ponderación individualizada de cada prueba. Se trata de atribuir mayor o menor
eficacia probatoria a cada concreta prueba practicada, de conformidad con la sana
crítica (libre valoración).
• 4. Decisión. Me refiero a la toma de decisión sobre los hechos que la sentencia declara
probados, o no probados
Todas las anteriores cuestiones han de ser llevadas a la motivación de la sentencia. Motivar
significa expresar en la resolución judicial las razones que han conducido al Tribunal a
entender acreditados unos hechos y otros no, exponiendo las pruebas practicadas y las
razones por las se otorga eficacia probatoria a las que fundamentan la sentencia. Permite el
control de la prueba en segunda instancia; e incluso permite el control casacional.
Como recuerda ABEL LLUCH (20) , la firma electrónica es un mero instrumento tecnológico que
permite garantizar la autenticidad e integridad de los documentos electrónicos; de esta
manera, el documento electrónico constituye el medio de prueba.
1. Concepto
De esta manera, la firma electrónica puede definirse como aquel conjunto de datos en forma
electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que son utilizados como medio de
identificación de la persona firmante de un documento electrónico (21) : estos datos
permanecen en un ordenador o dispositivo electrónico, o son grabados en soportes
magnéticos, o son transmitidos desde un dispositivo electrónico a otro a través de redes
telemáticas. Presenta tres características (22) :
• b) Dichos datos se emplean para identificar a quien los consigna, emite, trata o
custodia.
• c) Y se basa en utilización de clave: solamente quien tiene acceso a ella puede firmar
electrónicamente con la misma Dentro de esta categoría general caben heterogéneas
posibilidades. Por un lado, encontramos las más simples, como la grabación de su voz
en el documento en cuestión; la reproducción electrónica de la firma manuscrita
[consistente en la inserción de una imagen leída con un escáner de una firma
manuscrita en un documento creado con un tratamiento de textos); la utilización de
un número de identificación personal, o el uso de usuario y contraseña; la selección de
un signo afirmativo en la pantalla electrónica mediante el ratón o con el dedo en una
pantalla táctil; la firma con un lápiz electrónico al usar una tarjeta de crédito o débito
en una tienda. Y, por otra parte, las más complejas como las realizadas mediante un
dispositivo biométrico; sin perjuicio de las que puedan nacer en un futuro como
consecuencia de la evolución de la tecnología.
o • Se utiliza una pareja de claves, de tal manera que lo que se cifra con una
solamente puede ser descifrado con la otra: una es la clave privada
(mecanismo de creación de firma), que solamente posee el firmante; y otra es
la clave pública (mecanismo de reconocimiento de firma), que se da a conocer
de forma pública.
• — Para comprobar la firma, se descifra ésta con la clave pública del emisor, de tal
forma que se obtiene un resumen, que deberá corresponderse con el del documento.
Los efectos probatorios del documento con firma electrónica se contienen en la Ley 59/2003
(LA LEY 1935/2003) de Firma Electrónica. Este tipo de documento tiene unos efectos similares
al documento privado, sin que la introducción de esta modalidad de firma aporte las
consecuencias probatorias del documento público electrónico (27) . Por tanto, su valor
probatorio dependerá de la postura procesal de las partes (impugnación y/o presentación de
pruebas complementarias sobre su autenticidad e integridad).
• — Si de esas pruebas se deduce su autenticidad, harán prueba plena (art. 320.1 LEC
(LA LEY 58/2000)). Y las costas, gastos y derechos que origine el cotejo o comprobación
serán exclusivamente de cargo de quien hubiese formulado la impugnación; asimismo
si, a juicio del Tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle,
además, una multa de 120 a 600 euros (art. 320.3 LEC (LA LEY 58/2000)).
• — Si no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna,
el Tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica (art. 326.2, 2.º in fine LEC
(LA LEY 58/2000)).
Con fundamento en la figura anglosajona del «Trusted Third Party» (TTP), se han desarrollado
los llamados Terceros de Confianza o Prestadores de Servicios de Confianza Digital.
Atendiendo a dicho precepto, el tercero de confianza es aquel a quien las partes de una
transacción electrónica confían el archivo en soporte informático con las declaraciones de
voluntad que conforman su oferta y su demanda; por tanto, es una persona (física o jurídica)
que, previo acuerdo de las partes, recibe una oferta electrónica y su correspondiente demanda
electrónica, y tiene obligación de archivarla en ese mismo soporte (30) ; y que consigna la
fecha y hora en que se producen las comunicaciones electrónicas necesarias para tal
contratación electrónica. La actuación de estos terceros de confianza tiene como finalidad
garantizar la integridad de los documentos enviados mediante recursos técnicos como firma
electrónica, custodia electrónica y sellado de tiempo.
Es una figura a la que las partes acuden de mutuo acuerdo y en el seno de una contratación
electrónica. Sin embargo, han surgido en el mercado empresas que ofrecen servicios de
«tercero de confianza» en relación con la acreditación de la realización y momento de una
notificación o comunicación en formato electrónico [correo electrónico certificado, SMS
certificado,… (31) ], aunque no tenga lugar en el seno de un proceso de contratación
electrónica.
A partir del día 1 de julio de 2016, resulta de aplicación con carácter general el Reglamento UE
910/2014, de 23 de julio (LA LEY 13356/2014), relativo a la identificación electrónica y los
servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior [llamado
«Reglamento eIDAS» (32) ]; que va a suponer un importante cambio en la actuación de los
terceros de confianza.
El art. 3.19 del Reglamento UE (LA LEY 13356/2014) define «prestador de servicios de
confianza», como «una persona física o jurídica que presta uno o más servicios de confianza,
bien como prestador cualificado o como prestador no cualificado de servicios de confianza»; y
en su apartado 16 (LA LEY 13356/2014) se define «servicio de confianza» como «el servicio
electrónico prestado habitualmente a cambio de una remuneración, consistente en: a) la
creación, verificación y validación de firmas electrónicas, sellos electrónicos o sellos de tiempo
electrónicos, servicios de entrega electrónica certificada y certificados relativos a estos
servicios, o b) la creación, verificación y validación de certificados para la autenticación de
sitios web, o c) la preservación de firmas, sellos o certificados electrónicos relativos a estos
servicios». Como puede observarse, existe un concepto legal de prestador de servicio de
confianza, que va más allá del vínculo con un proceso de contratación electrónica.
(1)
Extracto del libro Investigación tecnológica y prueba digital en todas las jurisdicciones, de
Joaquín Delgado Martín, Wolters Kluwer, 2016.
Ver Texto
(2)
Xavier ABEL LLUCH, «Valoración de los medios de prueba en el proceso civil», http://
itemsweb.esade.edu/research/ipdp/valoracion-de-los-medios.pdf.
Ver Texto
(3)
Véase Eduardo COUTURE, quien señala como ejemplos históricos de pruebas legales en el
Espéculo que los ancianos debían ser más creídos que los ancianos, o los hidalgos más que los
villanos, entre otras; Fundamentos del Derecho Procesal Civil, ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1973, pág. 268.
Ver Texto
(4)
Cándido CONDE-PUMPIDO TOURÓN, dentro de la obra colectiva Los procesos penales, Tomo
5, editorial Bosch, Barcelona, 2000, pág. 683.
Ver Texto
(5)
Sobre los tipos de documentos, véase Emilio GÓMEZ ORBANEJA, Derecho Procesal. Volumen I
Derecho Procesal Civil, 4.ª edición, Madrid, 1955, págs. 321 y 322.
Ver Texto
(6)
Antonio Alberto PÉREZ UREÑA entiende que «si lo que se pretende probar es que el contenido
de un web site vulnera derechos de propiedad intelectual o industrial, dado lo efímero que
tienen dichos contenidos, la mejor solución es el levantamiento de un acta notarial de
presencia. La gran ventaja que presenta es que el Notario, con el ordenador de su despacho,
personalmente accede al contenido de la página web en cuestión y comprueba los contenidos
que el requirente le solicite, dando fe de la fecha en que tuvo lugar tal diligencia de
comprobación. En este caso se estará ante un documento público, autorizado por fedatario
público, y por lo tanto su aportación al proceso vendrá de la mano de lo dispuesto en el art.
267 LEC (LA LEY 58/2000), pudiéndose presentar mediante copia simple, en relación con el art.
265.1.1.º, (LA LEY 58/2000) junto a la demanda, y/o con la contestación a la demanda en el
ordinario y por el demandado en la vista del verbal», en «¿Cómo se aporta la prueba digital al
proceso civil? Foro Abierto», Revista de Jurisprudencia El Derecho, n.o 2, Jurisdicción Civil, 1 de
junio de 2015.
Ver Texto
(7)
Antonio Alberto PÉREZ UREÑA, en «¿Cómo se aporta la prueba digital al proceso civil?...», obra
citada.
Ver Texto
(8)
Estos conceptos son utilizados por los arts. 8 (LA LEY 20111/2012) y 10 del Real Decreto
1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las
obligaciones de facturación (LA LEY 20111/2012).
Ver Texto
(9)
Emilio GÓMEZ ORBANEJA, Derecho Procesal. Volumen I Derecho Procesal Civil, obra citada,
pág. 323.
Ver Texto
(10)
En el Anexo de la Ley 18/2011, de 5 de julio (LA LEY 14138/2011), reguladora del uso de las
tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia se define
autenticidad como «propiedad o característica consistente en que una entidad es quien dice
ser o bien que garantiza la fuente de la que proceden los datos».
Ver Texto
(11)
Ver Texto
(12)
Xavier ABEL LLUCH defiende su carácter de prueba tasada con cinco argumentos; y a la pág.
437 afirma expresamente que «no puede ser de peor condición el documento electrónico que
el recogido en soporte papel por el solo hecho de su soporte electrónico», en «El documento
electrónico no impugnado, ¿puede tener una valoración conforme a las reglas de prueba
tasada?», dentro del libro colectivo La prueba electrónica, JM Bosch Editor, 2011, págs. 432 y
ss.
Ver Texto
(13)
José Luis RODRÍGUEZ LAINZ estima que «la LEC huye deliberadamente de la imposición de
reglas de carga probatoria específicas y menos anudadas a las resultas de una simple
impugnación formal», en «Sobre el valor probatorio de conversaciones mantenidas a través de
programas de mensajería instantánea (A propósito de la STS, Sala 2.ª, 300/2015, de 19 de
mayo)», Diario LA LEY, n.o 8569, Sección Doctrina, 25 de junio de 2015.
Ver Texto
(14)
José María ANGUIANO entiende que, «teniendo en consideración que se trata de verificar la
autenticidad de una comunicación electrónica sin que exista original indubitado para el cotejo
(existen dos originales; en las bandejas de entrada y salida de los intervinientes en esa
comunicación, pero ninguna es indubitada) nos vemos abocados a una pericial técnica de
resultado incierto donde es habitual que la perito no pueda concluir ni en la autenticidad ni en
la inautenticidad de lo aportado», en «Sobre la impugnación de la autenticidad de las
conversaciones electrónicas. La STS (sala 2.ª) 300/2015, de 19 de mayo (LA LEY 57273/2015)»,
disponible en web
http://tecnologia.elderecho.com/tecnologia/internet_y_tecnologia/impugnacionautenticidad-
conversaciones-electronicas-STS_11_829930004.html.
Ver Texto
(15)
Ver Texto
(16)
José Luis RODRÍGUEZ LAINZ, comentando la STS 300/2015 (LA LEY 57273/2015) considera que
«estas situaciones son las que más riesgo de manipulación generan, toda vez que no resulta
precisamente complejo crear o editar un documento que imite la estructura lógica y
presentación de mensajes», en «Sobre el valor probatorio de conversaciones…», obra citada.
Ver Texto
(17)
Sobre la concurrencia de pruebas y su valoración, véase Rocío MORA DÍAZ, «La valoración de la
prueba en soportes informáticos», Noticias Jurídicas, junio 2004, disponible en web:
http://noticias.juridicas.com/articulos/20-Derecho-Informatico/200406-
6666121902288180.html.
Ver Texto
(18)
Marina GASCÓN ABELLÁN, «La prueba judicial: valoración racional y motivación», disponible
en web: http://www.uclm.es/postgrado.derecho/_02/web/materiales/filosofia/Prueba.pdf.
Ver Texto
(19)
Ver Texto
(20)
Xavier ABEL LLUCH, «Prueba electrónica», dentro de la obra colectiva La prueba electrónica,
JM Bosch Editor, 2011, pág. 177.
Ver Texto
(21)
(22)
Ver Texto
(23)
Ver Texto
(24)
En este punto seguimos la exposición de José Félix MUÑOZ SORO, La gestión y valoración de
los documentos judiciales en el nuevo contexto tecnológico, Zaragoza: Cátedra Logisman de
Gestión Tecnológica Documental, Universidad de Zaragoza, 2013, págs. 28 y 29.
Ver Texto
(25)
Ver Texto
(26)
En este punto seguimos la exposición de José Félix MUÑOZ SORO, «La gestión…», obra citada,
págs. 30 y ss.
Ver Texto
(27)
Ver Texto
(28)
José Félix MUÑOZ SORO, «La gestión…», obra citada, pág. 39.
Ver Texto
(29)
Xavier ABEL LLUCH, «Prueba electrónica», obra citada, pág. 179.
Ver Texto
(30)
Ver Texto
(31)
Ver Texto
(32)
Ver Texto
(33)
Véanse las Guidelines for Trust Service Providers, disponible en la página web de la Agencia
Europea ENISA: https://www.enisa.europa.eu/topics/trust-services/technical-guidelines.