INTRODUCCION

En el presente trabajo vamos al encuentro del derecho como ciencia, para

poder definir nuestra posición como estudiantes Universitarios.
Consideramos importante la realización de éste por su trascendencia en el
campo de la vida en sociedad. De acuerdo con la investigación hecha
aprenderemos que es ciencia y que es el derecho como tal, cuales son los
Juristas que consideran al derecho como un a simple disciplina, así también
muchos autores la definen como una ciencia, después de haber realizado la
investigación nosotros mimos escogeremos donde ubicarnos.

La primera de estas corrientes científicas se originaría en el corazón de

la tradición Para que haya ciencia hace falta una esfera científica delimitada, y
un método científico. Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían
referencia exclusiva a la ley. Tal atribución procede de la concepción
racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos
siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían dentro de las
fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurídica.
Especificación material
Existe unanimidad a la hora de precisar con claridad el ámbito material del que
se ocupa la historia del derecho. A priori se dice que la norma moral queda
excluida. En lo referido a los usos sociales, existe mayor desacuerdo, pese a
que la mayor parte de la historiografía jurídica toma su base en la distinción
realizada por Ortega y Gasset entre usos sociales "fuertes" y "débiles".

Por otro lado, también se ha intentado establecer la frontera de la norma

jurídica basándose en su coactividad. No obstante, es un planteamiento que no
acaba de resolver el problema, pues excluiría de la Historia del derecho a
campos jurídicos tan evidentes como el derecho internacional por no existir una
fuerza coactiva válida para restablecer la juridicidad. Por otro lado, existen
multitud de casos en los que una norma coactiva tiene de ninguna manera
carácter jurídico, como por ejemplo la norma que obliga a mantenerse dentro
de un canon de belleza, seguramente.

La postura mayoritaria trata de distinguir el campo de actuación de la historia

del derecho dentro de las normas cuya violación es perseguida por el grupo
social organizado mediante coacción. Otros autores van más allá, y aportan
una serie de rasgos que consideran indiciarios para la existencia de materia
jurídica. Así, puede considerarse que las consecuencias derivadas de la
infracción de la norma que incluyan una "conducta distinta y clara del infractor,
modificaciones en el rango jurídico-social o la satisfacción de una pena" son, en
principio, norma jurídica.

Especificación espacial
Tradicionalmente, se ha hecho la distinción entre historia del derecho interna y
externa. De esta manera, el objeto habitual de la historia del derecho de cada
país suele ser el mundo jurídico de ámbito nacional. No obstante, también se
ha pretendido realizar una Historia Universal del Derecho. En este sentido, el
primer intento sólido de elaborar una historia supranacional del derecho fue
realizado por Heinrich Mitteis en 1891, con su Derecho imperial y popular en
las provincias orientales del Imperio romano. Aquí se intentó realizar una
historia global del derecho utilizando fuentes romanas, griegas, egipcias, así
 como en menor cantidad, usando fuentes de pueblos orientales. Pese a ello,
cabe señalar que la obra de Mitteis no tendría un carácter plenamente
universal, sino que adoptaría una posición intermedia, en la que ampliaba el
ámbito geográfico a un nivel supranacional, pero no llegaba a abarcar una
Historia global.

Hay que señalar que pese a que en la actualidad la historia del derecho
universal y el derecho comparado se hallan diferenciados con claridad, debido
a que este último se centra en el análisis de sistemas jurídicos vigentes, hubo
un tiempo en que ambas disciplinas se confundían. Así, hemos heredado de la
escuela comparativa francesa el término "analogías chocantes" (analogies
frappantes), que hacía referencia a situaciones jurídicas similares entre culturas
y ordenamientos extremadamente distantes entre sí, tanto cronológica como
espacialmente.

Hay que destacar que en la actualidad, el deseo de elaborar una historia

universal del derecho plantea los mismos problemas que los proyectos de
elaborar una Historia Universal general. Pese a ello, los intentos por elaborar
una Historia del Derecho con un carácter cada vez más supranacional se han
intensificado en los últimos tiempos. En Europa, por ejemplo, se está
avanzando rápidamente gracias, entre otras cosas, a la creación de cátedras
de Historia del Derecho europeo comparado, o al esfuerzo realizado por
instituciones de gran prestigio, como el "Instituto Max Planck de Historia del
Derecho Europeo" de Fráncfort, o el Centro di Studi per la Storia del Pensiero
Giuridico Moderno de la Universidad de Florencia.

Especificación cronológica
La periodificación, o agrupación de los diversos hechos históricos por etapas,
realizada por los historiadores no puede extrapolarse tal cual al mundo jurídico,
debido en parte a las peculiares características que imponen la distinta
evolución de los sistemas iusnormativos. De esta manera, dentro de la Historia
del derecho, se han delimitado tres métodos de análisis histórico:

 Método histórico o cronológico: Su análisis comienza realizando una

separación de los hechos históricos en distintos periodos, y con base en tal
división, investiga los diferentes ordenamientos jurídicos.
 Método sistemático: Establece que ha de comenzarse el análisis partiendo de
una división de sistemas jurídicos, para posteriormente situar el hecho histórico
en la etapa correspondiente.
Método mixto: Similar al método cronológico, aunque su estudio parte de situar
distintas etapas para cada rama del saber jurídico, de manera que no se sitúa
plenamente dentro de ninguno de los métodos anteriores, siendo así fruto de
un planteamiento sincrético. FUENTES DIRECTAS DE LA HISTORIA.

Las fuentes directas de la historia son aquellas que tienen la finalidad de

proporcionar información sobre la época que se analiza, son originales,
manuscritos y se clasifican en lo siguiente:

documentos

inscripciones

crónicas

periódicos

revistas

FUENTES INDIRECTAS:
Son las que no provienen de intención de proporcionar información. Es todo
producto de la actividad humana que nos dice algo acerca de la existencia y de
las particularidades de ésta y sus autores.

Ejemplo:

utensilios, vestimentas, habitaciones, sepulcros. Las ciudades o sus restos, las

obras de arte, los caminos, las carreteras, acueductos, instalaciones portuarias
u otros.

Todas ellas proporcionan información . Dentro de estas fuentes pueden

señalarse: las cartas particulares, registros de propiedad, leyes, actas
gubernamentales,informes de policía, de diplomáticos, mapas, exposición y
 discusión de ideas religiosas, filosóficas u otras que facilitan la comprensión
sobre el período estudiado

Fuentes
El mundo jurídico tiene manifestaciones que trascienden los meros textos
legales, de manera que las fuentes de las que se nutre la Historia del derecho
abarcan cualquier testimonio que aporte datos sobre la realidad jurídica del
momento. De esta manera, las fuentes se han dividido en directas e indirectas.

Clasificación

 Directas:
 Ley.
 Costumbre (requiere efectos jurídicos conocidos).
 Sentencias judiciales.
 Doctrina jurídica.
 Derecho Laboral

 Indirectas naturales y gubernamentales

Evolución de las fuentes
Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia exclusiva a
la ley. Tal atribución procede de la concepción racionalista asentada en el siglo
XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de
corrientes científicas europeas incluirían jurídica anglosajona del siglo XVIII,
con doctores tan importantes como Edmund Burke, quien incluiría conceptos
tales como la "costumbre inmemorial" (inmemorial custom). Junto con la
inclusión de la costumbre, es también mérito de la escuela anglosajona el
haber incluido dentro de las fuentes primarias a la sentencia judicial, ya no sólo
en el sistema del common law, sino en menor intensidad, en la totalidad de las
tradiciones jurídicas occidentales.

LA HISTORIOGRAFÍA JURÍDICA El nacimiento de la Historia del Derecho

como disciplina científica es relativamente reciente y tuvo lugar a lo largo del
s.XIX ligado, principalmente, a los movimientos codificadores y nacionalistas.
No es imaginable el cultivo de la Historia del Derecho sin una previa
sensibilidad histórica, sin la convicción de que el Derecho es cambiante a
través del tiempo y sin el dominio de ciertas técnicas instrumentales necesarias
para la interpretación de los documentos que nos transmiten el pasado. Estas
circunstancias confluirán en la etapa decimonónica, donde la ilustración
reconocerá el carácter histórico del derecho, es decir, se tomó conciencia de
que el Derecho depende de las circunstancias del lugar y tiempos propias de
cada pueblo y época. Asimismo será en estas fechas cuando se obtengan
importantes adelantes en las ciencias auxiliares y en los instrumentos básicos
para la investigación de la Historia. Entre otros, la Paleografía o la
Numismática. No obstante, esto no significa que antes de la etapa
decimonónica no hubieran trabajos y estudiosos que pudiéramos encuadrar
dentro de la Historia del Derecho. Hay que tener en cuenta que el humanismo
renacentista de los siglos XV y XVI despertará el interés por la Historia, la
denominada sensibilidad histórica, esto es “el interés por conocer cómo fueron
sociedades ya desaparecidas. Esta circunstancia nos obliga a estudiar los
precedentes de nuestra asignatura. a). Los primeros estudios histórico
jurídicos. Los antecedentes más remotos del actual Historia del Derecho los
ubicamos en el s.XVI en las obras de Lorenzo de Padilla y Francisco de
Espinosa. El primero, cronista de Carlos V, escribió una obra titulada Leyes y
fueros de España y anotaciones sobre ellos que es un trabajo de investigación
basado en el estudio de la legislación castellana de la época, añadiéndole
pequeñas notas, esta obra carece de valor científico debido a que es una mera
enumeración de leyes, pero es la primera manifestación de un trabajo de
carácter técnico-jurídico. s. En este tiempo, Francisco de Espinosa, un abogado
de la Chancillería de Valladolid escribía sus Observaciones sobre las leyes de
España. obra elaborada con un sólido carácter científico que se basa en el
estudio de las leyes castellanas y se considera la obra más antigua de la
historia del Derecho español. Habrá que esperar al s. XVIII, a la llegada de la
Ilustración, para encontrar trabajos en los que se observe una preocupación
crítica sobre el estudio de las normas jurídicas. En este ámbito destacan los
trabajos de Jovellanos, Campomanes y Rafael de Macaná. Jovellanos, Ministro
de Justicia por aquel entonces, es autor de “Informe de la Ley agraria” donde
se justifica la necesidad de reformas en el régimen jurídico de explotación del
campo en base a un análisis histórico-jurídico.

HISTORIA DEL DERECHO En el s. XIX la historia del Derecho se ve

impulsada como consecuencia del proceso codificador. Durante el primer tercio
del s. XIX, a la par que se elaboran los primeros textos constitucionales
asistimos a un resurgimiento de la ciencia histórico-jurídica. En esta época
encontramos los trabajos de Juan Sempere y Guarinos y Francisco Martínez
Marina. El primero, pública dos trabajos de carácter histórico: “Historia de las
Cortes de España”, redactado en Francia en 1815 durante su exilio e “Historia
del Derecho español” elaborada en la época del trienio liberal, 1820-1823, en la
que se aprecia por primera vez un interés por el estudio de las fuentes jurídicas
realizando un estudio comparado de las instituciones vigentes en ese momento
y sus antecesoras. En cuanto a Martínez Marina, fue un sacerdote, director de
la Real Academia de la Historia, al que se ha considerado el padre de la
historia del Derecho. En su producción científica destacan dos trabajos:
“Ensayo histórico-crítico sobre la legislación y principales cuerpos legales de
los reinos de Castilla y León, especialmente sobre el código de las Siete
Partidas de don Alfonso X el Sabio” y “Teoría de las Cortes”. El primero no es
más que un estudio del derecho público y privado castellano de la Edad
Moderna, mientras que el segundo es un análisis comparado de las Cortes
castellanas desde su creación en el s. XVII hasta el s. XIX para justificar las
Cortes de Cádiz como una evaluación necesaria de estas. En el año 1804
Napoleón publica el Código Civil francés comenzando una nueva técnica
legislativa llamada codificación. A finales del s. XIX, con la llegada del
constitucionalismo y el liberalismo, se vive a nivel jurídico una importante
polémica jurídico-doctrinal en Europa entre aquellos autores que consideran
que debe generalizarse la codificación creando códigos ex-novo y aquellos
otros que están en contra de esta técnica y consideran que debe tenerse en
cuenta el Derecho histórico. Esta polémica se inicia en Alemania donde la
postura a favor de la codificación se enfrenta a la postura histórica defendida
por Federico Carlos de Savigny que entiende que el Derecho no es más que el
fruto de los usos y costumbres de un país y, por tanto, rechaza el proceso
codificador. Para él lo importante es conocer los orígenes de nuestro Derecho
para entender el Derecho actual. Estos postulados se trasladan a España a
través de Eduardo Hinojosa quien crea un centro de estudios históricos donde
se van a formar los principales autores de la historia del Derecho español del s.
XX c) El nacimiento de la Historia del derecho como saber universitario. La
Escuela de Hinojosa. La existencia de unos estudios universitarios de Historia
del Derecho que sirvieran de soporte administrativo a unas tareas docentes e
investigadoras en esta HISTORIA DEL DERECHO Tema 1-1 Antecedentes
Universidad Miguel Hernández. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas.
Grado en Derecho 3 especialidad, tienen su origen en el año 1883 con ocasión
de la reforma educativa conocida como Plan Gamazo. La fecha no es casual,
tan sólo un lustro después, se produce la primera codificación del Derecho civil
español, culmina el proceso codificador en España. Hasta el mismo momento
de la codificación no se establece una frontera precisa y terminante entre el
Derecho del pasado y el del presente1 . En este ámbito de consolidación de la
Historia del Derecho como saber universitario cabe hablar de Eduardo de
Hinojosa y su escuela historiográfica. Nació en Alhama de Granada en 1852. A
los diecinueve años era doctor en derecho y licenciado en filosofía y letras. En
1875 ingresará en el cuerpo de archiveros. Realizará estudios en Alemania
donde se formó en la denominada escuela histórica. A partir de 1884 ingresará
en la Universidad, desde donde elaborará su manual de Historia del Derecho
español, siendo sus principales obras: El régimen señorial y la cuestión agraria
en Cataluña durante la Edad Media (1905), La jurisdicción eclesiástica entre los
visigodos (1881), El Derecho en el Poema del Mio Cid (1899), La privación de
sepultura a los deudores (1892); El elemento germánico en el derecho español
1908, (comunicación presentada al Congreso Internacional de Historia
celebrado en 1908 en Berlín y «partida de nacimiento» de la interpretación.
germanista predominante en España hasta mediados del siglo XX y
caracterizada por una exagerada valoración de la influencia del derecho
consuetudinario visigodo en la formación del derecho español de la Edad
Media) Contemporáneos suyos fueron Rafael Ureña y el alicantino, el Rafael
Altamira. •Rafael Altamira y Crevea (Alicante, 1866 - México 1951), humanista,
historiador y americanista; pedagogo, jurista, crítico literario y escritor español.
Fue un prolífico autor en numerosas disciplinas. Exiliado del franquismo en
México en 1944.Se licenció en derecho en Valencia y se vinculó al círculo
krausista formado por Francisco Giner de los Ríos, Manuel Bartolomé Cossío,
Gumersindo de Azcárate y Nicolás Salmerón con docencia en la Institución
Libre de Enseñanza .Escribe “La enseñanza en la historia”, que se publica en
1891. Dirige el periódico republicano La Justicia, y la Revista Crítica de Historia
y Literatura Españolas, Portuguesas e Hispanoamericanas. Obtuvo la cátedra
de Historia de Derecho Español en la Universidad de Oviedo. Gran éxito
popular tuvo su Psicología del pueblo español Director general de Enseñanza
Primaria.En 1914 gana la cátedra de Historia de las Instituciones Políticas y
Civiles de Aérica en la Universidad de Madrid. En la Primera Guerra Mundial se
declaró aliadófilo en su libro La guerra actual y la opinión española. En 1920
fue elegido miembro de la Comisión de Juristas encargado por el Consejo de la
Sociedad de Naciones de redactar el anteproyecto del Tribunal Internacional de
La Haya; en 1921 es nombrado uno de los nueve jueces primeros titulares del
mismo, desde 1921 hasta 1940, en que deja funcionar el Tribunal; en 1922 se
le nombra académico de la Real Academia de la Historia. Fue propuesto para
el premio Nobel de la paz en 1933 a raíz de sus 1 PÉREZ COLLADOS, J.M,
Proyecto docente, pág. 14. HISTORIA DEL DERECHO Tema 1-1 Antecedentes
Universidad Miguel Hernández. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas.
Grado en Derecho 4 esfuerzos por evitar el belicismo. Se exilia en México en
noviembre de 1944, donde dictó cursos en El Colegio de México y en la
Universidad Nacional Autónoma de México y participó en actividades del exilio
republicano. En México completó trabajos ya iniciados años antes, como su
Análisis de la recopilación de las Leyes de Indias de 1680 Su labor como
Historiador jurídico quedó relegada y eclipsada por su actividad juridico-política.
No creó escuela. Su obra fue ignorada en el franquismo. •El logro más
importante de Hinojosa fue la creación de una escuela con discípulos como:
Galo Sánchez 1892-1970 y Jose María Ramos Loscertales 1890- 1956,
precursores de las principales cátedras de Historia del Derecho de la
universidad española. Discípulos directos de Hinojosa que mantendrán sus
postulados y serán a su vez maestros de Francisco Tomás y Valiente y de José
Antonio Escudero López.Cabe señalar la labor de D. Claudio Sánchez Albornoz
(1893- 1984). Este último sería en 1924 el fundador del Anuario de Historia del
Derecho Español, revista anual que, a través de las colaboraciones de auto-
res españoles y extranjeros, fue y sigue siendo el principal órgano de difusión y
 de renovación de los estudios histórico-jurídicos en nuestro país. Exiliado
continuó en Argentina su obra investigadora de nuestro pasado y polemizó “in
extenso” con Américo Castro

Historia y Derecho

En efecto, uno de los pilares del método científico, la verificación, no puede ser
aplicado a la investigación histórica, ante la imposibilidad de la observación
directa de acontecimientos del pasado.

Sin embargo, estos conceptos tampoco resultan plenamente aplicables a

numerosas áreas de la moderna investigación científica. Como ejemplo, el
núcleo atómico o un agujero negro no son directamente observables.

En definitiva, la supuesta contradicción entre la Historia como ciencia de lo

irrepetible o lo singular y las ciencias naturales, no es tal. La paleontología, la
geología y la astronomía estarían en este sentido en análoga situación a la

Historia y Derecho

La historia y el hecho histórico

La palabra historia encierra tres significados esenciales:

 Los “hechos pasados”

 Las “operaciones de investigación realizadas por un investigador”

 El “resultado de dichas operaciones de investigación”, o historiografía.

De esta manera, se puede distinguir entre:

 Pasado

 Teoría de la Historia => “Historiología” (término acuñado por Ortega y Gasset,

de escasa aceptación)

 Investigación histórica => “Historiografía”

La Historia como ciencia

¿Es posible un conocimiento científico de la realidad socio-temporal?

Si consideramos la ciencia como “el conocimiento que nos permite hacer

predicciones acertadas y en consecuencia controlar el curso futuro de los
acontecimientos”, la Historia no encaja en este esquema. El historiador no
puede repetir el pasado para analizarlo, ha de considerarlo a través de las
referencias mas o menos directas.

En efecto, uno de los pilares del método científico, la verificación, no puede ser
aplicado a la investigación histórica, ante la imposibilidad de la observación
directa de acontecimientos del pasado.

Sin embargo, estos conceptos tampoco resultan plenamente aplicables a

numerosas áreas de la moderna investigación científica. Como ejemplo, el
núcleo atómico o un agujero negro no son directamente observables.

En definitiva, la supuesta contradicción entre la Historia como ciencia de lo

irrepetible o lo singular y las ciencias naturales, no es tal. La paleontología, la
geología y la astronomía estarían en este sentido en análoga situación a la
investigación histórica.

Por tanto, ¿son suficientes las leyes causales de la ciencia natural para dar
cuenta y razón de las acciones humanas? O bien, así como la evolución es una
forma específica del dinamismo universal, ¿será la Historia una forma
específica de la evolución humana?

Es indudable que el hombre interviene en su propia evolución al transformar su

habitat fabricando cosas, y además, lo cual le distingue de cualquier otro ser,
herramientas para fabricar otras herramientas.

Por otro lado, que el curso de la historia sea único no quiere decir que los tipos
de fenómenos históricos sean irrepetibles. El comportamiento temporal de las
sociedades muestra indudablemente regularidad en algunos de sus niveles. El
estudio de las instituciones políticas o administrativas presenta categorías mas
o menos atemporales (feudalismo, primitivismo, ...) junto a hechos sociales
básicos (nacimiento, muerte, matrimonio, ...) o instituciones (monarquía,
asambleas, ejército, ...) a las que en todo tiempo y lugar se ha tratado de dar
una regulación. La captación de tales realidades iushistóricas solo puede
llevarse a cabo con rigor mediante un método adecuado.

El juicio del historiador

El historiador no se limita a la mera trascripción de documentos, sino que ha de

transformar tales documentos en conceptos. Esta labor se ve dificultada por
aparecer los hechos históricos previamente “valorados” por la mentalidad de la
época o de quienes los originaron.

Se podría afirmar que no existe la historia sino a través de la historiografía.

¿Que papel tiene entonces el juicio del historiador?

El historiador no es un mero cronista que se limita a estudiar y comprender un

acontecimiento o proceso histórico. Ha de asumir asimismo un papel de
valoración moral, al margen de cualquier posible utilización con intención
política o ideológica de la Historia.

La Historia es la memoria colectiva de la Humanidad, y contribuye de forma

esencial a la toma de conciencia de la experiencia humana profundizando en
los recuerdos. Contribuye a la generación de una “macroconciencia” a través
de su “macrorrecuerdo”. Si puede considerarse que la Humanidad ha dejado su
etapa de niñez es precisamente gracias a la Historia, es decir, a los
historiadores.

El Derecho en el tiempo

El Derecho es un elemento básico y necesario en toda sociedad. Todas las

situaciones por las que puede pasar una persona constituyen hechos sociales
básicos a los que necesariamente hay que asignar consecuencias jurídicas.

Una posible definición de Derecho es la de convención ejemplar coactiva.

Según Ortega y Gasset, los usos, costumbres y normas sociales fueron en su
origen opiniones personales o actos individuales que, por su utilidad, fueron
imitados por el resto de la comunidad hasta convertirse en usos fuertes. Las
mismas leyes pueden considerarse la institucionalización de una conducta u
opinión personal ejemplar.

La coactividad del Derecho, por otro lado, no es un elemento constitutivo, sino

a lo mas, una propiedad concomitante, ya que antes de toda coacción hay ya
un deber de obedecer la norma, que solo es exigible por la fuerza si no se
cumple.

Del Vecchio distingue entre “coacción” o fuerza que impone el cumplimiento de

la ley y “coercibilidad” o posibilidad de ser aplicado por la fuerza. Además de la
normativa jurídica, existen normas sociales derivadas de la moral y de los usos
sociales.

Hay que considerar asimismo el concepto de “coacción inmanente” y de “pena

inmanente”, que aparece en ciertas sociedades que educan a sus miembros de
forma que el conflicto interior desencadenado por el complejo de culpa al
infringir una norma les disuade de transgredirla en el futuro

El objeto de la historia del Derecho

La complejidad de las relaciones humanas constituye el problema esencial del

objeto de la Historia. El historiador pretende establecer cómo y por qué se
comportan en el tiempo los grupos humanos tratando de averiguar las causas
de tales procesos. Para ello, la Historia del Derecho, como cualquier ciencia
histórica, ha de acotar o delimitar su objeto de conocimiento.

Delimitación material

El último intento de relacionar integradamente todos los posible móviles o

factores históricos (económicos, jurídicos, religiosos, políticos, ..), la llamada
Historia Total, solo consiguió superponer las diversas disciplinas históricas sin
mostrar sus conexiones, sin llegar a crear una ciencia total o integral de la
Historia.
Por ello es imprescindible la delimitación material del estudio histórico, aunque
sea una manera incompleta de estudiar el pasado.

El objeto material de la Historia del Derecho es el factor o elemento de

relevancia jurídica (es decir, el Derecho). Este se encuentra no solo en las
leyes, costumbres y usos sociales, jurisprudencia y principios generales del
Derecho, sino en fuentes indirectas, como el arte, la novela, la poesía, etc.

Hay quien sostiene que el objeto de la Historia del Derecho es el estudio del
Derecho no vigente.

Pero es que el historiador puede investigar y reflexionar sobre la legislación

actual e incluso sobre leyes futuras, ya que su actividad no se limita al estudio
de los hechos del pasado, sino que se caracteriza por la manera en que se
acerca a su objeto de conocimiento. El iushistoriador ve los fenómenos como
consecuencia, producto o resultado de un proceso histórico, analizando sus
causas inmediatas y, en lo posible, extrayendo conclusiones de ello.

La Historia del Derecho, en definitiva, no se agota como ciencia en el objeto del

Derecho.

Delimitación espacial

La Historia del Derecho ha de delimitar su objeto territorial de estudio. A tal

efecto, se entiende como “Derecho español” el creado o aplicado en lo que, a
lo largo del tiempo, ha sido territorio español. Se incluye por tal motivo el
Derecho Indiano, vigente en la América española desde finales del s. XV hasta
el s. XIX.

En los últimos años ha surgido un creciente interés en el estudio de la Historia

del Derecho Europeo.

Delimitación cronológica

A pesar de las limitaciones y la artificiosidad inherente a establecer una

periodificación histórica, esta resulta necesaria, y requiere adoptar un criterio lo
mas objetivo posible.
 Hay acontecimientos que despuntan claramente constituyendo verdaderos
goznes históricos que se imponen al historiador del Derecho español. En base
a ello, se definen los siguientes periodos:

1. La España prerromana (Iberia), desde las primeras manifestaciones jurídicas

hasta la romanización.
2. La romanización de la península (Hispania), iniciada por los romanos en el 218
a.c.
3. El establecimiento de los visigodos en Hispania, constituyendo un reino
independiente tras la caída de Roma el año 476.
4. La caída de la monarquía visigoda tras la invasión musulmana, originando la
coexistencia de la cultura de los reinos cristianos en el norte con la España
musulmana.
5. El descubrimiento de América marca el inicio de la Edad Moderna. Coincide
con la aparición de la monarquía centralizada y autoritaria de los Reyes
Católicos y el Estado Moderno.
6. La recepción en España del programa político y jurídico de la Revolución
francesa, originando la Constitución gaditana de 1812 y el arranque del
liberalismo español.

La historia del Derecho como ciencia

La Historia del Derecho, en cuanto saber fundamentado desde el método

científico, se apoya esencialmente en dos prácticas metodológicas: la histórica
y la jurídica.

La historia del Derecho como ciencia histórica

La Historia del Derecho fue considerada inicialmente como una especialización

de la Historia general. Así, en los diferentes planes de estudio del siglo XIX,
algunas disciplinas van precedidas de su correspondiente parte histórica. El
RD 2-9-1883 y el RD 14-8-1884, contemplan ya una Historia General del
Derecho Español.

En este periodo se gesta la actual disciplina de la Historia del Derecho bajo la

influencia de Eduardo de Hinojosa y las corrientes historicistas alemanas.
Parece así que, según los orígenes de esta disciplina, la voluntad del legislador
y las corrientes dominantes finiseculares, La Historia del Derecho debería
seguir siendo una especialidad de la Historia.

La historia del Derecho como ciencia jurídica

Desde 1950, con García Gallo, la concepción juridicista dominante trasladó la

balanza al otro extremo: la Historia del Derecho debía ser una ciencia jurídica
en razón a su objeto de conocimiento (derecho del pasado) y a su método de
investigación (técnica jurídica) y exposición (evolución de las instituciones o
categorías jurídicas).

Además, siendo sus destinatarios alumnos de una Facultad de Derecho, la

dogmática jurídica había de ser predominante. Los defensores del enfoque
historicista, sin embargo, hacen hincapié por la misma razón en el
fundamentación del estudio dentro de un contexto histórico.

En rigor, si el objeto y método de la Historia de Derecho vienen definidos

fundamentalmente por factores jurídicos, esta disciplina debe ser una ciencia
jurídica y no histórica.

La polémica subsiguiente

La Historia del Derecho, en cuanto ciencia, posee un objeto y método propios,

que pueden determinar la naturaleza histórica, jurídica, social, etc. de la
disciplina.

La Historia jurídica como historia de textos

Según D’Ors, Otero y Gilbert (con pocos seguidores), la Historia del Derecho
es una historia de textos jurídicos.

Esta tesis se centra en la interpretación del origen, contenido y finalidad de los

textos jurídicos, rechazando el estudio de factores extrajurídicos (económicos,
sociales, ideológicos, etc). Consciente de las limitaciones de este enfoque,
Gilbert amplió el espectro de textos a considerar incluyendo todo aquel que
transmitiera información de relevancia jurídica.
La interpretación sincrética y conceptualista

J. Lalinde propuso una tesis sincrética que defiende la naturaleza bifronte de la

Historia del Derecho como ciencia histórica ya a la vez como ciencia jurídica.

Propone asimismo una Historia del Derecho considerada como Historia del
pensamiento jurídico.

La Historia del Derecho como especialidad de la Historia

Tomás y Valiente propone el retorno a los planteamientos de Hinojosa, y

plantea la Historia del Derecho como una especialidad de la Historia.

Realmente, desde un punto de vista historiográfico, no existe la Historia, sino

las Historias. Así, la Historia del Derecho podría considerarse una especialidad
de la Historia en la medida en que determina un objeto y método específicos
respecto a otras disciplinas. Pero en tal caso, mas que considerar tales
disciplinas como “especialidades de la Historia”, parece mas apropiado
caracterizarlas como disciplinas autónomas.

Historia del Derecho e Historia total

La Historia Total, como combinación de disciplinas de investigación que

abarquen el mayor número posible de aspectos de pasado, no pasa de ser una
utopía o mera aspiración.

Mas realista es la integración de una determinada parcela histórica en un

contexto que le dé sentido y pueda reconocerse a sí misma en sus efectos. Por
ello algunos historiadores prefieren hablar de “Historia Integral”

Nuestro conocimiento de la realidad del pasado solo puede ser limitado, ya que
solo tenemos acceso a aquellas zonas o estratos del pasado que nos han
transmitido diversas fuentes y que han pasado por el prisma del historiador. Por
ello se hace necesario afrontar el estudio del pasado por partes.

En consecuencia no existe una “historia General” o “Historia Total”, sino una

reconstrucción o aproximación a ella basada en la yuxtaposición cabal de
 puntos de vista parciales, resultado de las diferentes investigaciones de los
historiadores, fragmentadas en sectores o disciplinas varias

La historia del Derecho como ciencia dual

H. Mitteis, Bader y Conrad concebían la Historia del Derecho como una ciencia
dual, que participaba de la ciencia histórica y de la ciencia jurídica. Dicho
concepto fue adoptado y matizado en España por Font Rius y Escudero.

Para la Historia del Derecho todo Derecho es histórico, y por tanto inteligible
solo si se estudia en su contexto social, económico, ideológico, etc. Por tanto,
el objeto de la Historia del Derecho trasciende lo puramente jurídico para
considerar las conexiones con el entorno extrajurídico.

Con respecto a la dualidad del método, hay que considerar primeramente el

método mixto histórico-jurídico.

Por otro lado, hay que tener en cuenta el criterio de oportunidad o adecuación
que determina en cada caso el método mas idóneo para la investigación
(dogmática jurídica o método histórico según el objeto concreto de estudio).

No se pueden excluir, sin embargo, otros métodos complementarios como el

económico y el sociológico, que complementan los dos anteriores, ampliando el
concepto de método de la Historia del Derecho hasta un método mixto, con
predominio, eso si, del jurídico y el histórico.

En definitiva lo que distingue al iushistoriador es la consideración del Derecho

en su perspectiva histórica.

Ante la pluralidad de métodos a los que el iushistoriador ha de recurrir en su

estudio, será necesaria una priorización de los métodos a utilizar en función de
la materia objeto de la investigación.

Recapitulando, si se considera ciencia a todo aquel conocimiento que:

 Ha definido su objeto de conocimiento;

 Ha establecido un método científico para tal fin;
 Ha sido aceptada por una parte de la comunidad científica;

EL DERECHO COMO CIENCIA

Antes de comenzar el análisis que nos llevará a muchas interrogantes y

contradicciones departe de muchos juristas que por un lado opinan que el
derecho no es una ciencia por que se encuentran en constantes
cambios, como así también existen otros juristas que definen al derecho como
una ciencia, como ya dije antes de comenzar analizar al derecho como ciencia,
debemos hacer las siguientes preguntas: "En este capítulo se presentan una
frase el Derecho como Ciencia", de esto tenemos dos palabras que deben ser
definidas claramente primero preguntarnos ¿Que es Derecho? y después
¿Qué es ciencia?.
Comencemos ha recorrer un largo camino que nos conducirán hacia las la
verdadera definición de Derecho.

¿QUÉ ES DERECHO?
Existen diversos puntos de vista para definir al Derecho las cuales son en
sentido objetivo, subjetivo, doctrinario los tres puntos de vista antes
mencionados son las que yo particularmente conozco, pues en sentido
Objetivo, el derecho es un conjunto de normas que van regular la conducta de
una persona dentro de una sociedad, estableciendo obligaciones, deberes que
van asegurar el orden social. En sentido Subjetivo, el Derecho es la facultad
que tiene las personas o el pueblo para que hagan reconocer sus Derechos.
En sentido Doctrinario, en este sentido se tratará en todo este trabajo ya que
de este punto de vista al derecho se le reconoce como ciencia, he aquí el
problema que ha traído controversias durante muchos años.

En un sentido sociológico los seres humanos deben vivir en sociedad para

poder desarrollar al máximo sus capacidades físicas, intelectuales y
espirituales y poder entrar a formar parte de la cultura histórica universal. Sin
embargo, el innegable egoísmo humano, nacido de la tendencia
animal a sobrevivir, da origen a una inclinación a 'manejar' a los demás para la
consecución del bienestar personal, originando entonces un conflicto dentro de
la comunidad. El conflicto debe quedar sujeto a una normatividad, a un orden
social, cuya enseñanza comienza desde la infancia a través del proceso de
socialización, que orienta y condiciona a la persona hacia el desempeño de un
rol o función social. Este proceso conduce a una interiorización de la norma
social, por la cual el ordenamiento externo se convierte en propio y las
regulaciones se transforman en necesidades
íntimas.
Quien se aparta de la norma lo hace en uno de dos sentidos: por variación del
comportamiento, con lo cual la persona habrá introducido en su conducta
diferencias más o menos fuertes, pero aún aceptables e incluso plausibles a los
ojos de la sociedad (por ejemplo la moda); o por desviación del
comportamiento establecido hacia campos francamente antisociales, lo cual no
es aceptado por la comunidad pues lesiona en alguna forma el ordenamiento.
El control social, que presiona al individuo a aceptar la norma, se ejerce, entre
otras formas, a través de métodos coercitivos que convierten a quien se desvía,
en sujeto de desaprobación y castigo al hacerlo responsable de las
consecuencias de sus propios actos que afectan el normal curso de una
sociedad.
"En conclusión el derecho es un conjunto de principios que van ha regular la
conducta humana, pero que también las mismas reglas serán modificados por
la misma sociedad, de acuerdo a las necesidades que se presentan". Luego
de haber definido al derecho desde diferentes puntos de vista, ahora nos
hacemos la siguiente pregunta:

¿QUÉ ES LA CIENCIA?

Surge en la medida que el hombre se acerca a los fenómenos que le rodean.

Es creación exclusiva del hombre.
Es la estructura ordenada y sistemática de conocimientos.
Es un método de acercamiento al mundo susceptible de ser sometido a
experiencias por el hombre.
Mario Bunge dice: ''La ciencia puede caracterizarse como un conocimiento
racional, sistemático, exacto, verificable y por consiguiente falible''. Mario
Bunge en su metodología de la investigación divide a la ciencia en dos ramas:
las primeras en las formales dentro de ellas se encuentran las
matemáticas, álgebra, etc., y las ciencias Fácticas que son las ciencias
empíricas como son las química, psicología, la sociología y dentro de la
sociología podemos ubicar a las ciencias jurídicas.

La Ciencia.

RACIONAL: Porque esta constituida -Conceptos.

-Juicios.
-Raciocinio-

SISTEMATICO: Sistema de ideas conectados lógicamente entre sí, a lo cual se

conoce también con el nombre de teoría.
EXACTO: Porque es clara y precisa. Procura ser fiel reflejo de los objetos a los
que esta referido.
VERIFICABLE: Porque puede ser comprobado por medio de la experiencia.
FALIBLE: Porque sus proposiciones son parciales o definitivas,
consiguientemente no conducen a verdades finales o últimas.

PARA LLEGAR A UN PUNTO CIENTIFICO.

Y son:

OBJETO: Son entes ideales, o sea sólo existente en la mente humana

METODO: Deducción o proceso que permite establecer la verdad particular, o

lo menos general, a partir de una verdad más general o universal ya conocida.

GOODE Y HATT: Nos presentan dos grupos:

CIENCIAS PURAS: Buscan incrementar nuestros conocimientos: Psicológica,

Física, geografía.

CIENCIAS APLICADAS: Utilzan los conocimientos y métodos de la ciencia con

propósitos esencialmente Prácticas y de control de la realidad.

OBJETIVOS DE LA CIENCIA

Analizar, El primer objetivo de la ciencia es saber cómo es la realidad, que

elementos la forman y cuáles son sus características. Explicar, llegar a
establecer cómo se relacionan sus distintas partes o elementos.
Preveer o Predecir, los acontecimientos que tendrán lugar en dicho sector de la
realidad. Actuar da poder para transformar.

CIENCIA: Porque es un conjunto de conocimientos ordenados, sistematizados

y de carácter racional.
Tiene su capo de estudio propio.
Cumple con todas las características de una ciencia.
Se rige por principios.

ARTE: Limpieza, orden, claridad, estética, creatividad

LA CIENTIFICIDAD DEL DERECHO

La ciencia del Derecho constituyen un conjunto orgánico de disciplinas que

estudian en forma ordenada y sistemática esa disciplina que se llama
"Derecho".Antes de comenzar con el método y el contenido de las ciencias del
derecho, surge un pregunta: ¿Es posible el estudio científico del derecho? En
otros términos el Derecho es objeto de Ciencia. La posición escéptica, que a
mediados del siglo XIX, en 1847, en su discurso titulado "Die
Werthiosgkeitder jurisprudenz ais wissencgatf" donde el fiscal derlinés J. V.
Kirchman, niega la cientificidad de la jurisprudencia.
Krichman proclamo con mucho énfasis que el saber jurídico no tiene carácter
de ciencia, por que no es saber racional sino de orden efectivo que reside en
las obscuras y del tacto natural.
De esto se basó para aclarar que el derecho no es materia de cientificidad,
según este criterio si se considera que el derecho pertenece a un saber de este
tipo, nacido de las potencias irracionales del hombre, irreductible a la razón, no
puede atribuírsele cientificidad alguna. Pero no son cultivadores quienes
determinan el carácter del saber jurídico, sino el objeto mismo de éste, según la
tesis comentada.
Las ciencias de la naturaleza se refiere a lo que es necesario y permanente en
las cosas. La hierba más humilde, dijo el mismo Kirchman, lleva este sello; toda
criatura es verdadera, concuerda con sigo misma, sin que pueda ser su arbitrio
falsearla la ciencia. No sucede lo mismo con el derecho, sometido a cambios
incesantes y mutaciones arbitrarias, a merced de posiciones subjetivas.
Esta misma tesis marca contraste entre las leyes científicas naturales y
aquellas que se pretende construir la ciencia jurídica. Mientras las primeras,
con seguro fundamento objetivo, expresan relaciones permanentes entre las
cosas, las otras se transforman incesantemente a medida que
evolucionan las instituciones sociales. La tierra sigue girando alrededor del sol,
como hace mil años, los árboles crecen y los animales viven como en el tiempo
del Plinio. Pro consiguiente aunque descubrieron de las leyes de la naturaleza
y su poder haya requerido varios esfuerzos, para los tiempos pasados, y
seguirán siéndolo para siempre, muy otra cosa es el de la ciencia jurídica.
Cuando ésta, tras largos años de esfuerzo ha logrado el esfuerzo verdadero,
o ha ley de una institución, hace ya tiempo que el objeto sea transformado. La
ciencia llega ya tarde con relación progresiva; no puede nunca alcanzar la
actualidad, se parece al viajero del desierto: divisa
lejos opulentos jardines, ondulantes lagos, camina todo el día y a la noche está
todavía tan lejos como en la mañana.
La generalidad de las leyes científicas, se argumenta, no admite excepciones ni
casos anormales. Otra cosa con el derecho, se ocupa o no precisamente de la
generalidad, sino de todos aquellos hechos que significan la violación o
trasgresión de normas que cuya existencia, además está sujeta a la voluntad
humana.
Pero esta posición cuyo nacimiento origen tiene en Kirchman, no fue
aceptadas por muchos tratadistas como son: Tarde, Durkhein, Espinas, Levy-
Bruhl, Ardivó, Ferri) pues estos tenían una concepción científica del Derecho, y
otros como: Lundstedf, Olivecrona, Ross y la escuela de Upsala) no
sólo estaban en contra de esta teoría, sino también que trataron de impugnar
el carácter científico del derecho. Larenz, discrepa la posición escéptica de
Kirchman, y dice que el
derecho es una ciencia, no una simple tecnología, por que ha desarrollado
métodos que apuntan a un conocimiento racional comprobable, aunque no
puede alcanzar la exactitud de las matemáticas y de las ciencias naturales y
que muchos aquellos sean sólo de validez condicionada temporalmente. La
posición que niega la cientificidad del derecho comete estos errores: toma
como modelo de ciencia a las matemáticas y a las ciencias naturales, y
considera que todo saber científico es saber de lo general y saber por causas.
A parte de esta posición debemos reconocer que en el derecho conjuntamente
con factores particulares y cambiantes, existen otras esencias y permanentes
que constituyen como su verdadero fundamento, el objeto de ciencia en el
sentido clásico de éste concepto.
En el campo de la moderna investigación, además de las disciplinas
científicas antes mencionadas, se dan las llamadas ciencias culturales que
estudian el cambio propiamente humanote la realidad, el hombre en su
peculiaridad y como creador y habitante del mundo de la cultura, y la cultura
misma. El dominio de estas ciencias excluye en principio de lo que
él hombre hay de común con los demás seres vivos, lo que en él es
naturaleza, comprende dos grandes apartados: la indagación del hombre en
cuanto ente psíquico (psicología) espiritual y el de las estructuras que crean y
convierte en su ambiente específico, como el derecho, la sociedad,
el lenguaje, la ciencia, la técnica, etc. Cabe hacer aclaraciones entre las
disciplinas jurídicas, las ciencias de la cultura y las ciencias naturales.
Mientras las ciencias naturales pretenden la formulación conceptos
universales, que excluyen lo individual por es inesencial, y su método es
generalizador, las ciencias de la cultura, según la acertada denominación de
Rickert, se ocupan de la totalidad de objetos reales que residen en los
valores universales reconocidos y por que esos mismos valores son cultivados.
Las disciplinas jurídicas se integran dentro del conjunto de las ciencias del
espíritu y de la cultura.
MÉTODO
Con toda exactitud afirma Hernández Gil en su metodología del derecho que la
naturaleza del método a de venir determinada por la naturaleza del objeto a
considerar. En cuanto el derecho acota una zona específica de la realidad y
cumple función propia, reclama un método propio. De aquí que métodos
válidos para otras disciplinan que no sean las nuestras.
Cabe distinguir los métodos de conocimiento del Derecho, de los métodos de
aplicación, que pertenecen a la Técnica Jurídica, y de los métodos de
enseñanza que corresponden a la pedagogía jurídica. Cabe mencionar que
mientras las ciencias de la naturaleza se valen de la explicación de los hechos
y los fenómenos, las disciplinas culturales, a cuyo ámbito pertenece
el Derecho, buscan el sentido que se expresa a través de determinados
objetos. "La naturaleza se explica; la vida del espíritu se comprende"¸
escribió Dithey, Marcando así las diferencias metodológicas entre las dos
formas del saber.
El método al modo de ser de los objetos culturales se denomina comprensión
es el camino que debe seguir para llegar desde el sustracto material de
aquellos objetos hacia su sentido, con el fin de aclara que entre ellos se traban
para formar complejos valiosos o estructura.
Para distinguir los métodos de las ciencias naturales de los que pertenecen a
las culturas, observemos que un mismo hecho o una misma realidad, pueden
ser aprehendidos con criterio naturalista o des un ángulo de la cultura. Para el
filósofo, para el psicólogo o para el sociólogo un delito puede explicarse desde
por causas físicas, psíquicas o sociales. El jurista comprenderá como conducta
humana a través de determinadas normas que expresan ciertos valores. El
error que consiste en el empleo de métodos que corresponden a otras
disciplinas, ha impedido el avance de de las ciencias jurídicas y ha
desnaturalizado muchas de sus investigaciones.
Recordando al eminente jurista Peruano Mario Alzamora Valdez, en su libro
introducción a la s ciencias jurídicas, en donde hace un reconocimiento a las
disciplinas jurídicas fundamentales, que lo considera como la triple
consideración para la convivencia humana las cuales son: La sociología del
Derecho, la ciencia del derecho propiamente dicha y la filosofía del Derecho, se
ocupan de esos tres aspectos del fenómenos jurídico.
LA DOGMÁTICA JURÍDICA
La denominación Ciencia del Derecho se emplea en tres sentidos: para
designar a todas las disciplinas jurídicas; para referirse solo a estudios
científicos sobre el derecho, excluyendo aquellos que tiene carácter
filosófico, o únicamente dogmática jurídica. El nombre de dogmática jurídica
apareció en 1857 en la revista fundada por el alemán "Ihering Fur Dogmatik
des huetigen romidchen", asignados normas de valor infalible de los dogmas
del cristianismo.
En su primera acepción ciencia del derecho abarca todo el saber jurídico;
en su segundo sentido, todas las ciencias jurídicas propiamente tales, en el
tercero el estudio del derecho vigente.
La ciencia del derecho propiamente dicha o Dogmática jurídica recibe varias
denominaciones: Ciencia Dogmática, sistémica jurídica, jurisprudencia
técnica, jurisprudencia dogmática o simplemente jurisprudencia.

De acuerdo con García Maníes el derecho tiene una doble función el primero
tiene por objeto la exposición ordenada y coherentes de los precedentes
jurídicos que se hallan en vigor en un época y en un lugar determinado, y
el segundo el estudio de los problemas relativos a su interpretación y
aplicación.
Es clara la diferencia entre la ciencia del derecho concebida de ese modo y
la filosofía del derecho. Mientras la primera tiene como campo el derecho
positivo, la filosofía indaga los fundamentos y las primeras causas del
orden jurídico.
De ese doble propósito de la ciencia del derecho, se desprende su visión en
dos ramas: Teórica y Práctica, denominadas "sistémica jurídica" y "técnica
jurídica".
L a Sistémica Jurídica tiene por objeto el estudio de las reglas de derecho
para precisar su sentido y su alcance, ordenarlas e integrarlas dentro de
conceptos más generales.
L técnica Jurídica se ocupa de todos lo problemas concernientes a la
formulación y a la aplicación de las normas de derecho. En el primar caso
se denomina técnica de elaboración y el segundo técnica de aplicación.
La filosofía del derecho.- No solo es objeto de estudio para la ciencia,
sino tema de meditación y ahondamiento para la filosofías, la labor de esta
ciencia es buscar las respuestas, así problematizar sobre ellas mismas,
como dije mientras que la ciencia del derecho busca la respuesta a las
preguntas, la filosofía va más allá pregunta el ¿Por qué?.
La sociología del derecho.- Las Sociología del derecho investiga las
relaciones del derecho y la sociedad. El derecho se da en la vida social de
hombre y para ser tal, para existir como derecho, exige la organización
real de la sociedad.

LA CIENCIAS DEL DERECHO COMPARADO

Las ciencias del derecho comprado no perteneces al cuadro de las
disciplinas fundamentales como antes hemos mencionado. Tal denominación
que,
ha sido considerada desafortunada no designa otra cosa que la comparación
de
derechos diferentes, el método comparativo a las disciplinas jurídicas.
Cuando se compara sistemas jurídicos de un mismo pueblo o de diversos
pueblos correspondientes a épocas diferentes, se hace historia del derecho.
Si la referencia de un orden jurídico vigente a otro, se trata se trata de
simple procedimiento o método de estudio.
Varias son las finalidades de este método; el mejor conocimiento del derecho
natural, su perfeccionamiento; el estudio de los sistemas jurídicos
extranjeros; la armonización; una visión más clara de los problemas de la
historia y de la filosofía del Derecho.
Sobre el contenido de este método de estudio que es el derecho comparado
existe una gran variedad de orientaciones. Para algunos puede emplearse el
mismo método en todas las ramas del derecho, para otros deben seguirse
procedimientos diversos en las diferentes materias. Algunas tendencias
limitan la comparación de la legislación similarmente, algunas escuelas
inciden a las relaciones jurídicas internas y otras en éstas y las
externas.
En París de 1900, tuvo como precursores a Leibritz, Vico y Mostesquieu.
Por último tenemos el modelo jurídico:
· El modelo de Ciencia jurídica pura de Kelsen(44).
La concepción normativista kelseniana del Derecho es resultado de
circunstancias histórico concretas, con el objetivo de hacer prevalecer el
Derecho respecto al decisionismo político y la consecuente inseguridad
jurídica y el iusnaturalismo, manifestados a la sazón en la Europa
continental.
Kelsen, a partir de su concepción acerca de la inexistencia del Derecho en
forma de normas aisladas, lo concibió como un sistema cerrado racional, en
el cual unas normas se fundamentan y reciben validez de la existencia y
validez de otras anteriores, todo lo cual otorgaba unidad, plenitud y
coherencia al conjunto. Se creaba así, un sistema armónico, a partir del
cual el aplicador del Derecho debía valerse sólo de las normas, de
interpretaciones dentro del propio sistema, subsumiendo el hecho en la
norma.
Como resultado de tales aseveraciones, las lagunas o vacíos normativos o no
existen o son un sin sentido y el operador jurídico o el juez han de ser
capaces de encontrar entre las normas la solución del caso que tienen ante
sí, han de precisar dentro del conjunto armónico, del "sistema" y adoptar la
única respuesta posible al caso, como forma de conservar lo más intacta
posible la voluntad expresada en la norma.

IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN CIENTIFICA PARA EL ABOGADO

Una vez haber definido al derecho como una ciencia cabe preguntarnos ¿que
estudia?.
¿QUE INVESTIGA?
Los hechos de la realidad y los elementos aportados al caso por el sistema
jurídico, aparecen los problemas que deben ser solucionados desde el
derecho.
-Realidad normativa.
-Ordenamientos Jurídico.
-Práctica judicial.
-La política jurisdiccional de estado.
-Realidad Jurídico social.
-Las leyes de desarrollo social.
Una vez definido el derecho como ciencia, hacemos la pregunta que ¿Qué
estudia la ciencia del derecho?
INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA EN EL CAMPO DEL DERECHO
-Fuerzas y procesos sociales generadores de la normatividad jurídica.
-Impacto de la aplicación de las leyes en al vida social.
-Coherencia lógico-jurídico de los sistemas y normas legales en su
aplicación.
-Solución de los conflictos de interés.

LA CIENCIA DEL DERECHO

Las ciencias del derecho son materia de otro grupo de disciplinas diferentes
a las naturaleza, estas son las ciencias del espíritu y de la cultura,
consecuentemente las ciencias jurídicas estudian el ámbito humano
propiamente dicho. El hombre en su peculariedad, como creador, como
habitante de un mundo cultural y de la cultura viva. Mientras que las
ciencias naturales excluyen la individualidad porque es inescenciable y su
conocimiento es generador, la ciencia de la cultura se ocupan de la
totalidad de los objetos reales en que reside valores universalmente
reconocidos y que por lo mismo y que por lo mismo son valores cultivados.

EL DERECHO COMO CIENCIA.

El derecho se define como ciencia, porque constituye un conjunto de
conocimientos ordenados, sistematizados, de carácter racional de los hechos
o fenómenos sociales que tienen implicancias jurídicas o de las operaciones
generales por esos mismos hechos los cuales constituyen sus objetos o
campos
de estudio, a demás se rigen por principios.
Entonces estamos en condiciones de afirmar, que el derecho es una ciencia de
carácter factical, cultural, y constituye un conjunto de conocimientos
ordenados y sistematizados.

¿Por qué el derecho es ciencia y arte?

Para esta pregunta existe una respuesta muy clara, con respecto a la
pregunta si el Derecho es ciencia lo trataremos más adelante, pero la
pregunta acerca si el Derecho es arte, eso lo responderé ahora, las leyes
que crean al Derecho provienen de diversas fuentes, como son: el derecho
natural, la costumbre, etc., cuando estas leyes son positivisadas o
plasmadas en un texto, es cuando el derecho viene hacer arte, por que al
plasmar estas leyes en un código se hace Arte, el arte de la forma como debe
ser escrito estas leyes. Por eso se dice que el derecho es Arte.

CONCLUSIÓN

Se concluye, sosteniendo la teoría del "derecho como ciencia", por que

encontramos en ella un objeto definido cual es: la búsqueda y encuentro de
la justicia, y un método que viene a ser el camino hacia su objetivo.

BIBLIOGRAFÍA

Metodología de la investigación "Mario Bunge".

Introducción a la Ciencia del Derecho "Mario Alzadora Valvez".
Teoría Pura del Derecho "Kelsen"
La Lucha por el derecho "Ihering".
Internet, Tesis de las Ciencias de Derecho.
Introducción a la Ciencias del Derecho "Anibal Torres"

EPISTEMOLOGIA DE LA HISTORIA DEL DERECHO 1. HISTORIA Y

DERECHO. Desde que, a principios de la presente centuria, en Alemania, se
hace patente la diferencia entre las ciencias del espíritu y las ciencias de la
naturaleza, negando el carácter científico a la Historia, numerosos autores se
han planteado qué es la Historia. Hoy día ya nadie discute el carácter científico
de la Historia, como realidad (hechos sucedidos) y conocimiento (ciencia) del
pasado. Precisamente el conocimiento científico, apoyado en una metodología
racional, de la realidad histórica es lo que distingue a la Historia del cuento. No
obstante, aquella discusión ontológica ha aportado una mayor claridad al
concepto de Historia. Una de las contribuciones principales procede del paso
de una forma de hacer Historia sobre los acontecimientos (histoire
événementielle) o simplemente narrativa -donde destacan los hechos
irrepetibles que influyen decisivamente en el futuro desarrollo de la sociedad-1 ,
a otro modo de concebir la Historia como seriada (sérielle), sobre la base de la
previa constatación de una "serie" de problemas. Esta última corriente
historiográfica resulta ser un fruto claro de la 1BAUER, Introducción al Estudio
de la Historia (1928); BERNHEIM, Tratado del método histórico y de la filosofía
de la historia (1908). 2 kulturgeschichte, en oposición a la anterior forma de
hacer Historia y que se concentra en la definición de HUIZINGA: Forma
espiritual en que una cultura se rinde cuentas de su pasado2 . En la actualidad,
se tiene por superada (dadas su inoportunidad e imposibilidad) la distinción
entre hechos "históricos" y hechos meramente pasados o irrelevantes, al estilo
de lo que hacía SELDEN, que prescindía de una "parte estéril de la
Antigüedad". Y ello pese a que, entre nosotros, autores como BENEYTO3 o
GARCIA-GALLO4 , mantuvieran el carácter de hechos históricamente
significativos sobre aquéllos irrepetibles, irrevocables, individuales o sucesivos,
que debían ser objeto del quehacer histórico. En definitiva, pueden hoy darse
varias definiciones, pero lo que está claro es que la Historia es una ciencia,
bien distinta, como ha quedado dicho, del "mundo imaginario" de los cuentos y
leyendas5 . Por tanto, a partir de esta nota fundamental y fundamentadora del
carácter científico de la Historia, sólo caben diversas concepciones, nunca
distintos conceptos. Y esas concepciones dependerán incluso del carácter
multidisciplinar que va adquiriendo a diario la Historia, incluso dividiéndose ésta
en diversas ciencias históricas particulares, que 2HUIZINGA, "En torno a la
definición del concepto de Historia", en El concepto de la Historia y otros
ensayos (1946), 88-95. 3BENEYTO, "Una sociología de la historia jurídica", en
Revista General de Legislación y Jurisprudencia, XXXIV (1957), I, 304-305.
4GARCIA-GALLOManual de Historia del Derecho Español. I. El origen y la
evolución del Derecho (1984), 8. 5ESCUDERO, Curso de Historia del Derecho.
Fuentes e Instituciones político-administrativas (1995), 17. 3 pudieran devenir
en una integradora historia social o total, como apunta GARCIA MARIN6 . La
problemática actual, tal y como se plantea certeramente ESCUDERO, en torno
a la Historia, no es otra que el juicio del historiador7 . Parece una realidad
consensuada entre los historiadores que la interacción pasado-presente
imposibilita la que sería deseable objetividad histórica. De este modo, la
finalidad del quehacer histórico, según PEREZPRENDES, parafraseando a
MARC BLOCH, queda circunscrita a la educación en "una sensibilidad histórica
que ha de producir el doble efecto (o mejor, un efecto de doble dirección) de
comprender el presente por el pasado y el pasado por el presente"8 . Lo ideal
sería, como sostiene RANKE9 , relatar las cosas del pasado como
simplemente acontecieron; pero no puede conocerse todo y ello nos obliga a
elegir e interpretar, el razonamiento deductivo conlleva cierta dosis de
subjetividad y compromiso, no se puede simplemente coleccionar datos y éstos
casi siempre los conocemos de manera refleja. La propia finalidad del
conocimiento histórico, como se ha expresado, imposibilita la deseable
objetividad, aunque sin perder el carácter 6GARCIA MARIN, "Actitud
metodológica e Historia de las Instituciones en Francia: una valoración de
conjunto", en Historia. Instituciones. Documentos, 4 (1977), 32-33.
7ESCUDERO (1995), 19-20. 8PEREZ-PRENDES, El Derecho en su Historia
(palabras a estudiantes). Prelección del curso 1969- 70 (1969a), 9. 9RANKE,
Historia de los pueblos románicos y germánicos (1824), prólogo. 4 científico de
la Historia, que viene dado por el uso de un método racional apropiado a la
realidad social objeto de conocimiento. Para GIBERT10, lo que hace el
historiador del Derecho es aplicar a los acontecimientos del pasado un criterio
de selección: un concepto universal y filosófico del Derecho. De ahí surge la
necesidad de definir, junto a la Historia, lo que es el Derecho. Según qué
entendamos por Derecho, variará el contenido de su Historia. El autor citado
considera que el carácter normativo del Derecho y su organización sistemática
son manifestaciones históricas del Derecho, nunca notas esenciales de su
concepto, ya que, según él, hay un Derecho no normativo y asistemático. Por
este razonamiento se debe entender que la costumbre queda fuera del
concepto del Derecho. Por ello numerosos historiadores del Derecho se han
mostrado contrarios a la idea del Derecho de GIBERT. Entre estos
opositores11 podemos citar a GACTO/ALEJANDRE/GARCIA MARIN12, que
distinguen en el seno del Derecho las normas consuetudinarias, emanadas de
la misma legitimidad en la actuación de los individuos, de las normas legales,
originadas por el ejercicio de la función normativa correspondiente al poder
público. 10GIBERT, "Concepto de la Historia del Derecho español (1947)", en
Anuario de la Facultad de Derecho de Cáceres, 4-6 (1986-88), 305-344, 351-
388 y 337-409. 11BENEYTO (1957), 361; FERNANDEZ ESPINAR, Manual de
Historia del Derecho español. I. Las fuentes (1989), 23; GARCIA-GALLO
(1984), 1 y 8. 12GACTO/ALEJANDRE/GARCIA MARIN, El Derecho histórico
de los pueblos de España. Temas para un curso de Historia del Derecho
(1994), 14-16. 5 También encontramos una oposición frontal al normativismo
en PEREZ-PRENDES13. Este autor, criticando la postura de SANTI ROMANO,
propone una concepción del Derecho a partir de los sistemas jurídicos, que
tienen como elementos las "instituciones jurídicas", los "valores" comunitarios
coyunturales, los "hechos sociales" y las "normas jurídicas. Explica así el
nacimiento del Derecho: En cada instante histórico, la comunidad humana
manifiesta su voluntad de orden para regular los hechos sociales, de acuerdo
con sus valores, en unas normas que dicta con carácter coactivo para lograr
esa regulación. El hecho social así configurado (valorado y regulado) se
convierte en institución jurídica. Incidiendo en el mismo carácter ordenador del
Derecho y su, a la vez, íntima conexión con la realidad social, TOMAS Y
VALIENTE zanja la cuestión: "Admitamos, pues, que el Derecho consiste en
normas que tratan de organizar una determinada sociedad, coexistiendo con
otras reglas de conducta diferenciables de las normas jurídicas en virtud de los
criterios apuntados. Ahora bien, por ser, como decíamos, el Derecho una
realidad histórica, ningún problema concerniente a sus características o a sus
fronteras es ahistórico. …Por ello, el Derecho no consiste sólo en las normas
estáticamente consideradas, sino que extiende su realidad a la eficacia de tales
normas, a su aplicación e interpretación en el seno de la misma sociedad en
que las normas aparecieron"14 . 13PEREZ-PRENDES, Apuntes de Historia del
Derecho español (1964), 5. 14TOMAS Y VALIENTE, Manual de Historia del
Derecho español (1994), 24-25. 6 Desde aquí resulta fácil llegar a comprender
cómo el Derecho es una mera manifestación humana y, por tanto, variable en
el tiempo, evolutiva. La historicidad es un rasgo inherente al Derecho15. Pero
¿cómo evoluciona el Derecho? VILAR16 pone el acento, más allá del rasgo
evolutivo o historicidad del Derecho, en su causalidad; ya que lo considera
como un "producto de la Historia": El Derecho es signo de los modelos de
funcionamiento de las sociedades y también de las etapas de civilización.
Conecta, en definitiva, el progreso cultural con la evolución jurídica. Sin
embargo, para acercarnos al modo evolutivo del Derecho conviene tener en
cuenta las advertencias expresadas por THIEME17: La evolución del Derecho
no siempre es progresiva; dicha evolución es un problema a resolver en el
presente, porque existen en la Historia fracasos y falsas soluciones, y, además,
se detecta una "marca del tiempo" que se proyecta en las instituciones
jurídicas, aunque también perduran ciertas instituciones pese a estar
impactadas por el "aire del tiempo". Lo que hace THIEME, aparte de modular la
idea causalista de VILAR a través de sus dos primeras advertencias, es
introducir una aparente antinomia en el concepto de Derecho: evolución-
estabilidad. Es decir, el Derecho es necesariamente histórico, pero al mismo
tiempo 15GARCIA-GALLO (1984), 7. 16VILAR, "Histoire du Droit, Histoire
totale", en Revista de Historia del Derecho, I (1976), 15-49. 17THIEME,
"L'histoire du Droit et la science juridique", en História do Direito e Ciência
Juridica. Homenagem póstuma a Guilherme Braga da Cruz (1977), 55-80. 7
debe aportar seguridad. Tal y como lo expresó POUND, "law must be stable
and yet it cannot stand still"18 . Retomando la línea estructuralista, esa
aparente antinomia queda resuelta por ESCUDERO19: Una cosa es "apreciar
la condición cambiante de lo jurídico externo, y otra inquirir la razón del cambio
o el análisis de su estructura" Si el Derecho no puede evitar, como todo lo
humano, el sometimiento a la constante mutación, también es preciso que cada
uno pueda prever las consecuencias de sus actos. El Derecho, como todo
orden social informado por lo jurídico, exige estabilidad y "de ella dimana la
seguridad del mismo orden social". De este modo, concluyendo el
razonamiento de ESCUDERO, el Derecho "acentúa su propia calidad estática
de Derecho en la medida en que descansa en lo más permanente, al tiempo
que la consideración histórica aporta e integra el segundo factor de la antítesis:
su inherente dependencia al cambio". Con otras palabras,
GACTO/ALEJANDRE/GARCIA MARIN20 , apoyan la misma idea: "El Derecho
es, pues, un fenómeno histórico, en el sentido de que en él se dan
conjuntamente los factores de continuidad y evolución". En definitiva, "lo que
cambian son las modalidades externas, lo más aparente, sin que en su seno el
tronco sustancial de la vida presente cada vez aspectos inéditos". 18POUND,
Interpretations of legal History (1923). 19ESCUDERO, Historia del Derecho:
Historiografía y problemas (1973), 16-21. 20GACTO/ALEJANDRE/GARCIA
MARIN (1994), 23-25. 8 La libertad humana preside las actuaciones de los
individuos, cambiando Sociedad y Derecho, por este orden; pero "el Derecho
es algo estable en tanto que incide sobre situaciones constantes de los
hombres (matrimonio, contratos, relaciones paterno-filiales, formas políticas,
etc.). Por todo ello, opino, siguiendo a GARCIA-GALLO y ESCUDERO21, que
puede explicarse la doble condición del Derecho como cambiante (flexibilidad)
y permanente (seguridad), acudiendo al ritmo histórico e incluso haciendo un
paralelismo con el ritmo idiomático. La evolución jurídica no es homogénea,
existen ritmos históricos, muy parecidos a los musicales; sin embargo, el ritmo
jurídico es por regla general más lento que otros ritmos sociales. Al binomio
Sociedad-Derecho le sucede algo así como a la lengua y el habla en el ámbito
idiomático. Siempre debe prevalecer la seguridad, frente a la coyunturalización
del Derecho, que incluso puede convertirlo en instrumento de cambio social,
alejándolo de la realidad social de la que nace y a la que debe ser aplicado. Lo
cual no quiere decir que el aspecto innovador del Derecho deba ser
completamente desechado, sólo ponderado en su justa medida, y ésta conlleva
siempre el respeto a la seguridad jurídica. 21GARCIA-GALLO (1984), 7-8;
ESCUDERO (1995), 22-23. 9 2. DELIMITACION OBJETIVA DE LA HISTORIA
DEL DERECHO. Partiendo de que todos los autores coinciden en señalar que
el objeto de la Historia del Derecho es el Derecho, la experiencia jurídica,
interesa delimitar más precisamente cuál es ese objeto. Al abordar dicha
delimitación, ESCUDERO lo hace en tres planos: material, espacial y
temporal22. Correspondiendo a cada uno de los planos señalados una
pregunta fundamental referente al Derecho como objeto de la Historia del
Derecho: ¿qué?, ¿dónde? y ¿cuándo?. La primera delimitación material pasa
por distinguir lo jurídico de lo extrajurídico. La única forma de adquirir certeza
de que nos encontramos ante algo jurídico sólo puede ser el acudir a los
modos de formulación del Derecho, es decir, a las fuentes. Sin embargo, dentro
de esos modos de formulación del Derecho tenemos fuentes directas o
propiamente jurídicas y fuentes indirectas o no jurídicas. Las fuentes jurídicas
son las leyes y las costumbres reconocidas con valor de ley, las sentencias
judiciales y la doctrina reconocida con valor jurídico. En Europa se han dado
tres corrientes historiográficas bien distintas entre sí, en cuanto hacen
prevalecer unas normas jurídicas sobre otras. Así el racionalismo continental
exalta la ley como razón del Derecho y la tradición jurídica anglosajona confía
más en las sentencias y en las costumbres como principales fuentes del
Derecho. No obstante, 22ESCUDERO (1995), 24-32. 10 en ellas es común el
comprender como objeto material del Derecho de modo único y exclusivo sus
modos de formulación directa. Pero las normas jurídicas son insuficientes, ya
que hay "manifestaciones jurídicas en el arte y la poesía, en los refranes y aun
en los juegos y cuentos infantiles, donde el historiador -sin recelos de hipotecar
su gravedad- puede y debe asomarse"23. Esta concepción es fruto en gran
parte de una tercera corriente que propugna de modo absoluto al espíritu
popular (volksgeist) como origen y fundamento del Derecho. Las fuentes
indirectas son múltiples y nos dan noticia del Derecho, no son normas jurídicas;
pero es imprescindible acudir a ellas para conocer el Derecho. Lo contrario,
sólo estudiar el Derecho a través de sus modos de formulación propiamente
jurídicos, sería caer en un normativismo ajeno a la idea que hemos visto es
inherente al Derecho: su historicidad. En cuanto concierne a la delimitación
espacial del objeto histórico-jurídico, desde que LEIBNITZ distinguiera entre
una historia interna (universal) y otra externa ("nacional" o particular),
numerosos autores han querido dotar de contenido a sendas categorías. Así, la
interpretación clásica24 de esta división ha entendido, con matizaciones
individuales, por historia interna la de las instituciones, mientras que a la
historia externa pertenecería el estudio de las fuentes. Pese a ello, autores
como TORRES LOPEZ, siguiendo a BRUNNER, 23ESCUDERO (1973), 22-23.
24Expuesta por: GIBERT (1987), 351-388. 11 adoptan un sistema en que una
historia general del Derecho se ocupa del contenido extrajurídico-político,
económico y social, formación del Derecho y fuentes, dejando para la historia
especial el estudio y exposición de las instituciones según el desarrollo de las
ramas jurídicas. Según GIBERT, la mayoría de los historiadores
contemporáneos utiliza este sistema, obviando la división leibnitziana aceptada
por todos. Con independencia de las distinciones entre historia interna y
externa o historia de las fuentes y de las instituciones, todos los autores
consideran la Historia del Derecho unitariamente. Las diferencias responden a
necesidades de investigación y exposición, que deben apartarse de toda
consideración ideal o abstracta. De todos modos, PEREZ-PRENDES las
rechaza de plano, al considerarlas opuestas al criterio estructuralista25 . La
verdad es que, aunque haya autores que intenten una concepción espacial de
la Historia del Derecho como universal, siguiendo fundamentos filosóficos y
etnológicos (derivados de toda una corriente del pensamiento jurídico que parte
de LEIBNITZ, y continúa con MONTESQUIEU, PASTORET, HEGEL o
BACHOFEN), lo ordinario es que se acepte una delimitación espacial
"nacional", con todos los problemas que plantea el cambiante término
"nacional" e impuesta en gran medida por los condicionamientos
políticouniversitarios de los planes de estudios, sin ser necesariamente querida.
También hay intentos intermedios, entre los que podemos citar al de 25PEREZ-
PRENDES, Curso de Historia del Derecho español. I. Parte General (1983),
181-182. 12 ELLUL26, que fraccionan el objeto espacial-temporal
circunscribiéndolo a una determinada época de caracteres homogéneos, de la
misma manera que otros autores se ocupan de elaborar una Historia del
Derecho comparado, estudiando sistemas jurídicos vigentes y realizando
analogías supranacionales en lo jurídico. A esta última corriente conviene
aclarar que existen analogías ordinarias (mismos problemas: parecidas
respuestas), pero también analogías "frappantes" o chocantes, que deben
separarse de las anteriores y pueden perfilar sistemas jurídicos
supranacionales. Por último, en cuanto a la delimitación cronológica del objeto
de conocimiento histórico-jurídico, como el propiamente histórico, tal vez sea
donde más se abuse, cosa que todos reconocen, de criterios convencionales.
En parte es lógico: la excusa ineludible de seguir un patrón expositivo lo
suficientemente comprensible, hace que se intente enjaular al espíritu del
Derecho, olvidando por un momento, momento expositivo, la inmanente
relatividad del objeto jurídico, sometido a la historicidad. Por tanto, la única
exigencia que se puede poner a una periodificación de la Historia del Derecho
es que se tenga en cuenta "tanto lo que hay de nuevo en el Derecho de cada
momento histórico, como lo que del mismo permanece traspasando una o
varias fronteras temporales"27 . Tres fórmulas, pues, cabe aplicar, con sus
ventajas e inconvenientes: histórico-cronológica (acotación temporal y estudio
de los ordenamientos en cada período), sistemática (sistemas jurídicos en
26ELLUL, Historia de las instituciones de la Antigüedad (1970).
27GACTO/ALEJANDRE/GARCIA MARIN (1994), 29-31. 13 perspectiva
histórica) y mixta (planteamiento sincrónico, pero con ciertos períodos
evolutivos por ramas del Derecho). El problema radica en conciliar la Historia
con la Dogmática, lo dinámico con lo sistémico, la diacronía con la sincronía.
No obstante, como moral de conveniencia, numerosos autores (PEREZ-
PRENDES, LALINDE) simplemente han optado por un sistema intermedio,
combinando el método cronológico (para la exposición de la historia general del
Derecho e instituciones sociales, políticas y económicas, evolución general o
estructuras básicas del Derecho) con el método sistemático (para la exposición
de la historia interna, de las instituciones jurídicas o del desarrollo de las ramas
del Derecho). El ideal de combinar lo aislado con lo continuo todavía se
muestra irresoluble técnicamente, como sinceramente reconoce GARCIA
MARIN28 . 28GARCIA MARIN (1977), 94-95. 14 3. CARACTER CIENTIFICO
DE LA HISTORIA DEL DERECHO. La tradicional orientación historicista ha
sido retomada en sus planteamientos formales por autores como TOMAS Y
VALIENTE29 , considerando como método científico propio de la Historia del
Derecho el histórico, aunque también es necesario que el historiador del
Derecho tenga una formación jurídica, cuidando de no caer en el error
dogmático. De este modo, la Historia del Derecho se considera como una
especialidad de la Historia general, añadiéndose una componente social y
aceptando la dogmática jurídica, pero sólo la de "cada momento histórico". El
principal valedor de la orientación dogmática en España ha sido BENEYTO30,
quien se suscribe a la corriente juridicista, exaltando el casuismo como método
útil tanto para la investigación como para la docencia. Pero frente a ambas
consideraciones metodológicas, GARCIAGALLO31 vino a destacar el papel
central que un método jurídicoevolutivo debía ocupar en la Historia del
Derecho. Para este autor, el recurso al método histórico sólo resulta necesario
para la realización de la crítica externa de las fuentes jurídicas. Mientras que el
dogmatismo jurídico aleja a nuestra disciplina de la realidad jurídica, que es la
de las instituciones sociales reguladas por el Derecho. Nació de este modo la
29TOMAS Y VALIENTE (1994), 28. 30BENEYTO (1957), I, 309. 31GARCIA-
GALLO, "Historia, Derecho e Historia del Derecho", en AHDE, XXIII (1953), 33-
34. 15 orientación jurídico-institucional, destacando como metodología propia
de la Historia del Derecho la jurídica. A partir de que GARCIA-GALLO abriera
una nueva vía de orientación acerca del objeto y método de la Historia del
Derecho, numerosos autores comenzaron a cuestionarse qué metodología
debería ser apropiada, según la concepción del objeto, para investigar e
intentar explicar el Derecho histórico. Así, a caballo entre dogmáticos e
institucionalistas destacan FONT RIUS y LALINDE. El primero, piensa que la
clave reside en la "combinación del método histórico con el dogmático, de la
que surge un verdadero método histórico-jurídico peculiar de la Historia del
Derecho como disciplina científica"32 . Mientras que LALINDE, desde una
concepción sincrética y conceptualista, resalta la naturaleza bifronte de la
Historia del Derecho, propugnando la realización de una Historia paralógica33,
donde será necesario aplicar previamente el método histórico-crítico al estudio
de las fuentes34 . Precisamente, desde la concepción de la Historia del
Derecho como una Historia de textos, donde la "abstracción jurídica y
casuística deben ser expuestas tal y como las exponen las fuentes"35, a las
que debe quedar adscrito el historiador del Derecho, GIBERT (citando a
WIEACKER) plantea la radical antinomia entre Historia y Derecho. Por 32FONT
RIUS, "Derecho histórico", en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, I (1950), 491-
492 33LALINDE, "Hacia una historia paralógica del Derecho", en Historia.
Instituciones. Documentos, 4 (1977), 317-353. 34LALINDE, Iniciación histórica
al Derecho español (1970), 5. 35GIBERT, "Método de la Historia del Derecho
Español III-VI", en Anuario de la Facultad de Derecho de Cáceres, 8 (1990),
254. 16 ello, reconoce que la tarea del historiador del Derecho en la recogida
de datos no difiere de la Historia general, pero es muy distinta en la
interpretación que realiza de ese material36 . También podría clasificarse entre
las posturas intermedias la mantenida por PEREZ-PRENDES, sin perjuicio de
que se le pueda encuadrar en una propia orientación bien distinta a las
anteriores en virtud de su mayor inclinación al método histórico por objeto, fin y
método. Pero destaca la utilidad de la dogmática pasada, aunque siempre la
considera tarea histórica37 . No obstante, el más amplio consenso entre los
historiadores del Derecho se ha producido al coincidir en que la Historia del
Derecho es una disciplina científica en parte histórica y en parte jurídica, que su
método es el histórico-jurídico y que el historiador del Derecho debe ser tanto
historiador como jurista. Este podemos decir que pueda ser, salvando
diferencias, el paradigma metodológico de la Historia del Derecho. Ese
consenso doctrinal parte del intento por armonizar las tres orientaciones
tradicionales sobre la naturaleza de la Historia del Derecho (histórica,
dogmática y jurídico-institucional). Es por ello que las tendencias más actuales
caminan, prescindiendo del aspecto interno, buscando la integración de la
Historia del Derecho en una "Historia total", "social" o "estructural". Aunque,
hemos de reconocer también, la intención de llegar a construir una especie de
Historia universal en todos 36GIBERT (1990), 249-250. 37PEREZ-PRENDES,
"Sobre el conocimiento histórico del Derecho", en Estudios de Deusto, 17
(1969b), 356-376. 17 los ámbitos plantea numerosas dificultades, avivándose
nuevamente la discusión. De todos modos, PEREZ-PRENDES38, desde la
perspectiva de una Historia del Derecho "estructural" (de la mutación de las
estructuras jurídicas) englobable en la "Historia total" (no episódica), opina que
la polémica sobre el carácter científico de la Historia del Derecho es una
"discusión vieja carente de virtualidad e interés". En una línea parecida,
AGUILERA elude tratar en su Introducción jurídica a la Historia del Derecho las
grandes interrogantes del concepto y método de nuestra ciencia; volcándose,
como destaca VILLAPALOS en el prólogo a su obra, en intentar explicar "el
sentido jurídico y el interés que para la formación de los juristas tiene nuestra
disciplina; lo que Mitteis llamó el valor vital de la Historia del Derecho"39 . Tal
vez suceda, como en otras ciencias sociales, que el único paradigma posible
en la ciencia ius-histórica, en razón de la propia naturaleza humana o social de
su objeto: el Derecho, sea precisamente ninguno o todos. Es decir y así se
entenderían las palabras de PEREZPRENDES, que el abuso en la discusión
epistemológica puede llevar a un callejón sin salida o, lo que puede ser peor, a
un laberinto interminable, que acaben por detraer los esfuerzos que se deben
dedicar a la investigación. Recuérdese la afirmación de ARON acerca de los
38PEREZ-PRENDES (1983), 177. 39AGUILERA BARCHET, Introducción
jurídica a la Historia del Derecho (1996), 13. 18 sociólogos, de los que dice que
en lo único en que muestran acuerdo es en la dificultad de dar una definición
de la Sociología40 . Por todo ello, considero que, desde la certidumbre de que
la Historia del Derecho es una forma de conocimiento científico de la realidad
jurídica pretérita, no se debe abundar en disgresiones filosóficas que
fundamenten lo que ya existe y opera. Con la plasmación de las principales
corrientes que históricamente y en la actualidad tratan acerca de la
epistemología histórico-jurídica, puede tenerse una visión amplia y facilitarse un
posicionamiento concreto a la hora de investigar y enseñar Historia del
Derecho. Pero cualquier aliento más a la interminable discusión pienso que
debe reprimirse. Como refleja VILLAPALOS, "nadie se ocupa ya sobre la
tautológica cuestión de si la Historia del Derecho es historia o derecho, por
ejemplo; o al menos nadie debería ocuparse"41 . 40ARON, Dieciocho lecciones
sobre la sociedad industrial (1965), 15. 41En el prólogo a la obra de:
AGUILERA BARCHET (1996), 16. 19 4. ORIENTACIONES ACTUALES EN LA
HISTORIA DEL DERECHO. A continuación, en la exposición de las diferentes
concepciones que los autores tienen de la Historia del Derecho, se parte de la
ya tradicional clasificación recogida por GARCIA-GALLO42, para con
posterioridad recoger una orientación mixta y otras opiniones no encuadrables
en aquella distinción clásica por los novedosos planteamientos fruto de las
tendencias más actuales. A. Orientación histórica. Dentro de la denominada
orientación histórica, cuyos seguidores consideran la Historia del Derecho
como una ciencia histórica, aunque con un contenido y método especiales
(debido a su objeto jurídico), podemos incluir a varios autores. En la
manualística más al uso se hace referencia común a la figura de HINOJOSA y
a sus primeros discípulos que, desde el punto de vista metodológico,
concebían la Historia del Derecho como una rama o especialidad de la Historia
general, ante la imposibilidad de abarcarla los historiadores en su totalidad. De
este modo, HINOJOSA exponía la descripción siguiente de esta nueva rama:
"las leyes que sirven de norma a las relaciones jurídicas, en cada pueblo, no
son, ni pueden ser en manera alguna, invención arbitraria de uno o varios
individuos, ni siquiera de una sola generación o de una sola 42GARCIA-GALLO
(1984), 15-23. 20 época. Fruto de las necesidades y de los esfuerzos de
muchas generaciones, no se les puede considerar desligadas de sus orígenes
históricos. Investigar estos orígenes y mostrar el vínculo que une las
instituciones actuales con las que florecieron en otras épocas, exponiendo las
vicisitudes del Derecho en España desde sus orígenes más remotos hasta la
época presente, tal es el asunto propio de la Historia General del Derecho
español"43 . Otro de los autores que se incluye en esta corriente, inaugurada
en España por el maestro anteriormente citado, es MITTEIS, para quien la
Historia del Derecho es "el devenir de la idea del Derecho a través de la
Historia". De él asegura ESCUDERO que identifica la materia de la Historia con
la de la Historia del Derecho, difiriendo sólo en el modo de consideración. La
Historia del Derecho tiene como punto central de referencia lo jurídico y se
vierte sobre cualquier realidad histórica donde aparecen categorías y
ordenaciones propias del Derecho44 . Ahora bien, el que el objeto o materia de
esta investigación histórica sea el Derecho, caracteriza fundamentalmente a la
ciencia histórico-jurídica respecto a las demás ciencias históricas, y destaca,
asimismo, el papel del factor jurídico en la comprensión total de su concepto.
FONT RIUS, remitiéndose en ésto a BESTA, nos dice: "Abundando en tal
orientación creemos que el objeto de la Historia del Derecho ha de ser la
reconstrucción del orden jurídico, del sistema jurídico integral de cada época o
periodo, entendiendo por tal, como 43Citado por: FERNANDEZ ESPINAR
(1989), 22-24. 44ESCUDERO, "Derecho y tiempo", en AHDE, XL (1970), 273-
286. 21 hace el profesor portugués CABRAL DE MONCADA, el sistema
constituido, no sólo por las normas jurídicas en su expresión abstracta, sino por
el conjunto explícito o implícito de sus cuadros lógico-formales de
representación jurídica, de sus categorías, de su técnica…, en fin, de su
mentalidad… Se trata, como dice SCHÖNFELD, de hacer revivir en el campo
del Derecho el pasado a través del presente, de mostrar el sentido de la vida
en cuestiones de Derecho". Al ser el Derecho "un producto cultural,
eminentemente social", el estudio de los sistemas jurídicos debe acompañarse
del de los factores que influyen en la vida del Derecho, si bien la Historia del
Derecho no debe entrar en la causa de los fenómenos jurídicos45 . Aunque
este autor afirma que el Derecho debe estudiarse en conexión con otros
factores, parece seguir a BESTA en su consideración de la Historia del
Derecho como ciencia histórica, especial por razón de su objeto. Este modo de
entender la disciplina es, como ya se ha señalado, el propio de esta orientación
histórica. En una misma línea, GARCIA GONZALEZ dice que "la Historia del
Derecho es una rama de la Historia" y que "es precisamente aquella rama que
tiene por objeto el conocimiento, con arreglo a un método propio, del Derecho
de los distintos grupos sociales del pasado, o sea, de la realidad histórico-
jurídica"46 . 45FONT RIUS (1950), 488-489. 46GARCIA GONZALEZ, Historia
del Derecho español. I. Introducción. Exposición cronológica (1979), 5. 22
También GARCIA MARIN47 concibe la Historia del Derecho como "parte
integrante de la Historia general", que permite conocer el desarrollo histórico de
las instituciones actuales, ayudando a comprender su significado. Aunque los
historiadores acusan al historiador del Derecho de enfrascarse en el estudio de
las instituciones, ignorando lo que existía a su alrededor, se reconoce de modo
general que hay que reconstruir la sociedad, la mentalidad y las corrientes
espirituales que dirigen el comportamiento humano, al tiempo que se
reconstruye el Derecho. Es preciso atender a la realidad práctica del Derecho
más que a la técnica normativa. Así, para GARCIA MARIN, el Derecho es una
emanación de la sociedad y constituye el resultado de operar una serie de
factores de los que no se puede prescindir al estudiarlo en cualquier sociedad
histórica. Aparece en todas las sociedades históricas como reflejo del todo, si
bien no siempre define fielmente la realidad, por lo que "al historiador del
Derecho corresponde detectar esa antinomia existente entre la letra de la ley y
la práctica. Ello es factible considerando al Derecho como un factor más de la
civilización". Por tanto, entre los autores adscritos a esta orientación histórica,
no hay discusión en cuanto a que la Historia del Derecho es una ciencia
histórica con un objeto especial: el Derecho. Cuando se plantea la discrepancia
es a la hora de adjudicarle una metodología. Entonces hay autores que
proclaman su autonomía metodológica (GARCIA GONZALEZ), omiten referirse
al tema o dicen que su método no difiere del típico en la historiografía actual.
47GARCIA MARIN (1977), 49-62. 23 Partidario de este último enfoque
metodológico es TOMAS Y VALIENTE. En su Manual, tras afirmar que la
Historia del Derecho es una especialidad de la Historia, porque las realidades
pretéritas que estudia son jurídicas, concluye que el método, sin embargo, es el
propio de la Historia48 . Otros muchos autores pueden encuadrarse
básicamente en esta orientación, pero sólo en un nivel, repito, básico. Es decir,
autores como PEREZ-PRENDES, DE DIOS o el mismo GARCIA DE
VALDEAVELLANO, pueden adscribirse a esta orientación sólo en el sentido de
que parten de ella, pero desarrollan concepciones muy diferentes y apartadas
de la simple consideración de la Historia del Derecho como una especialidad
de la Historia general. La verdad es que estos seguidores de la corriente
historicista han recurrido a la principal aportación de la misma, es decir, a la
contribución a acentuar la historicidad del Derecho y corrección del
conceptualismo con que se caracterizaban las instituciones jurídicas,
precisando la relatividad del Derecho y su interdependencia con la cultura o los
intereses materiales de cada época. Contribuyendo también a resaltar el
significado de instituciones que, por haber perdido su razón de ser, pasaron
inadvertidas49 . El método histórico aporta nuevas fuentes de conocimiento y
materiales para reconstruir el Derecho pasado. Incluso GARCIAGALLO
concluye "que si hoy la Historia del Derecho posee rango 48TOMAS Y
VALIENTE (1994), 27. 49Contribuciones de la orientación histórica,
reconocidas por: GARCIA-GALLO (1984), 15-16. 24 científico y ofrece una
visión del desarrollo jurídico, ello se debe a su concepción y elaboración como
ciencia histórica"50 . Sin embargo, este mismo autor señala más adelante que
"la naturaleza de las cosas, y no el que éstas sean viejas o nuevas, es lo que
ha de determinar su estudio por una u otra ciencia. …El conocer histórico es
tan sólo uno de los modos del conocimiento, que puede y debe emplear toda
ciencia, sin convertirse por ello en mera Historia. En consecuencia, el estudio
histórico del Derecho debe ser enfocado desde la ciencia del Derecho; sólo en
ella puede alcanzar pleno desarrollo". La crítica de GARCIA-GALLO a la
orientación histórica continúa siendo hoy en sus argumentos el principal
obstáculo a la aceptación generalizada de esta orientación, ya sea en su
primigenia concepción como en la evolución mental seguida por sus
continuadores. Al ser la finalidad y el método de la Historia del Derecho
distintos de los de la Historia general, debe independizarse de ella e integrarse
plenamente entre las ciencias jurídicas. Al jurista le interesa que la Historia
jurídica le de a conocer el desarrollo del Derecho, y no el estudio de éste como
mero fenómeno cultural, sino como el ordenamiento de la vida social. La
persistencia del Derecho, según GARCIA-GALLO, es algo que afecta a su
esencia y no supone negar su historicidad o evolución. Partiendo de una
concepción tradicional de la Historia, como ciencia de lo irrepetible, la Historia
del Derecho, por identificarse con ella, centró su interés en las diferencias que
en el transcurso del tiempo mostraba el ordenamiento jurídico, olvidando esa
persistencia, lo que se repite. El Derecho aspira a regir indefinidamente y a ser
aplicado de la misma 50GARCIA-GALLO (1953), 16-17. 25 manera en todos
los casos. Es esencial en todo ordenamiento jurídico que sea indudable la
vigencia de sus preceptos, y la obligatoriedad, publicidad, conocimiento y
estabilidad de los mismos. El Derecho evoluciona, pero su evolución es distinta
del suceder histórico que se da en otras manifestaciones de la actividad
humana. Así, la Historia del Derecho debe atender tanto a la persistencia como
a la variabilidad del ordenamiento jurídico, ya que al jurista le interesa en su
integridad51 . También FERNANDEZ ESPINAR hace crítica de la concepción
historicista en general, pues "el fenómeno jurídico tiene una vida propia, unas
líneas continuas y oscilantes a través de la Historia, una aportación de normas
ante problemas concretos. Muchas cuestiones se suelen escapar a una
dirección o concepción puramente histórica del pasado jurídico"52 . B.
Orientación jurídica. En oposición a la orientación histórica, surge de este modo
una concepción antitética, que reclamará para la Historia del Derecho una
coincidencia en el método y en el objeto, ambos jurídicos. No obstante, dentro
de esta orientación se han distinguido tradicionalmente dos tendencias: la
concepción dogmática y la teoría institucional. a) Concepción dogmática.
51GARCIA-GALLO (1953), 22-33. 52FERNANDEZ ESPINAR (1989), 25. 26
Esta corriente ve al Derecho "como un sistema cerrado, con conceptos
definidos y de valor absoluto, y un conjunto de normas rigurosamente
coordinadas con una lógica matemática". De este modo, opera proyectando el
sistema jurídico actual hacia el pasado y expone el Derecho de éste conforme
a los esquemas del presente53 . Se consideran seguidores de esta tendencia
algunos investigadores de la Escuela Histórica alemana, influenciados por el
positivismo jurídico, que "partiendo del Derecho positivo y mediante un proceso
de abstracción intentan conseguir unos conceptos jurídicos que, en realidad, se
encuentran al margen de cualquier perspectiva histórica". Todos los conceptos
quedan perfectamente engarzados en un sistema coherente y armónico. Se ha
venido considerando a BRUNNER como el principal representante de esta
postura, quien llegaría a afirmar que "lo que no puede concebirse
dogmáticamente es materia muerta para la Historia del Derecho"54 . Por sólo
ésto no puede calificarse su postura como dogmática. La verdad es que
BRUNNER dijo que "la Historia del Derecho encuentra su contenido en el
devenir del Derecho, y nos enseña cómo ha evolucionado éste desde sus
orígenes cognoscibles hasta el presente"55 . Razón por la que ESCUDERO
afirma que se le ha clasificado en una postura dogmática sin base realmente
sólida56. VILLAPALOS abunda en 53GARCIA-GALLO (1984), 16-17.
54SANCHEZ-ARCILLA/MONTANOS, Introdución a la Historia del Derecho
(1988), 26-27. 55FERNANDEZ ESPINAR (1989), 22. 56ESCUDERO (1970),
269-286. 27 ello al afirmar que "el gran Heinrich Brunner nunca practicó a lo
largo de su gigantesca obra" dogmática alguna57 . Esta discrepancia en la
adscripción a la escuela dogmática no es sino una muestra. Dado que no hay
autores, en realidad, que sigan rígidamente los esquemas dogmáticos, sí hay
una coincidencia más o menos generalizada que consiste en considerar la
dogmática jurídica como "la construcción de un sistema formal de tipos o
dogmas, obtenido al abstraer, mediante un conjunto de operaciones lógicas, el
contenido de las diversas normas del derecho positivo"58 . Entre los autores
que realizan afirmaciones de carácter dogmático, destacando y poniendo en su
lugar el papel de la dogmática, está COING59. Parte del positivismo jurídico al
afirmar que el objeto de la ciencia jurídica es el derecho positivo válido en una
determinada comunidad y en un determinado momento, si bien se trata de una
ciencia práctica al ser su objetivo la práctica jurídica, en la medida que se pone
al servicio de fines prácticos. Contempla la Historia del Derecho como una
disciplina auxiliar, en cuanto ayuda a la comprensión del derecho positivo; ya
que "como todo derecho positivo es de origen histórico, no puede ser
plenamente comprendido más que en el estudio de su origen y desarrollo. Ese
valor auxiliar se cifra en tres momentos: Como "historia de las ideas y de la
dogmática" es el fundamento de la comprensión histórica del derecho vigente;
como "historia de los problemas" estudia las diversas 57En el prólogo a la obra
de: AGUILERA BARCHET (1996), 16. 58ESCUDERO (1995), 30. 59COING,
Fundamentos de Filosofía del Derecho (1961), 266-286. 28 soluciones dadas
por el Derecho a éstos y también ayuda a comprender el Derecho vigente, al
presentar su solución como una entre varias posibles; como "historia del
desarrollo del Derecho" estudia el devenir del Derecho en relación con la
evolución general social y cultural, suministrando el material preciso para la
sociología del Derecho. Así, como dogmático, COING también destaca la
importancia de la conceptuación, ya que describe el derecho positivo como un
conglomerado de reglas particulares, instituciones, formas de organización,
posibilidades de acción, etc., surgido de ocasiones concretas y sin conexión
interna, que necesita una ordenación según conceptos para poder abarcarlo en
su conjunto. Hacen falta definiciones, concluye, para distinguir las diversas
instituciones jurídicas y los fenómenos emparentados, y luego saber
relacionarlos en base a sus rasgos comunes. Sin embargo, frente a los
tradicionales dogmáticos, opina que para conseguir la comprensión conceptual
de los factores normativos hay que "rebasar necesariamente el derecho
positivo, recurriendo a los fenómenos históricos y éticos". Además, "la tarea de
la decisión del caso particular determina el alcance y el sentido de toda
dogmática jurídica, y tampoco la formación de conceptos esenciales puede
eliminar el tratamiento del caso, sino sólo prepararlo". Como es natural, para
este autor, dicha limitación no excluye la clasificación dogmática de los
conceptos de orden y conceptos generales que se presentan en el Derecho.
También esta tarea es imprescindible para la ciencia jurídica; pero sus límites
se encuentran en el hecho de que esos conceptos no pueden ser convertidos
en elementos normativos, 29 fundamentadores de la decisión jurídica. La
decisión tiene que apoyarse siempre en los fines y valores propiamente
dichos". En España siguen planteamientos dogmáticos, con las debidas
matizaciones, BENEYTO y TORRES LOPEZ. El primero afirma que la
dogmática es necesaria y que "para aprehender la ordenación jurídica pasada
hay que servirse de conceptos, de categorías, de instituciones que ahora tienen
una designación, gracias a la cual las distinguimos y consideramos …pero que
en otro tiempo pudieron ofrecer instituciones distintas o haber cambiado por la
fuerza de su propio avatar". Es decir, la dogmática es necesaria pero no es la
panacea. De este modo, no puede considerársele como puramente dogmático,
sólo en cuanto a un nivel básico, como ya se ha advertido, propugnando el
conceptualismo y desechando el apriorismo. Para BENEYTO, la dogmática que
necesitamos es una dogmática amplia, de líneas generales que nos ayuden
"para entendernos", nunca "para clasificar, situar o calificar definitiva, actual y
concretamente". Considerando, además, que el Derecho debe apoyarse en la
vida y, por tanto y en relación a la famosa frase de BRUNNER de que el
Derecho no cognoscible dogmáticamente es materia muerta para la Historia del
Derecho, no cabe una exorbitación del dogmatismo. Sigue siendo válida la
afirmación de BRUNNER mientras no la saquemos de su contexto60 . Con
TORRES LOPEZ sucede otro tanto. Se advierte su planteamiento inicial
dogmático al considerar su concepto de la Historia del Derecho como la
"ciencia que investiga y trata de conocer y exponer, a través de una concepción
dogmática inductivamente 60BENEYTO (1957), I, 314-315. 30 adquirida, la
vida peculiar de los sistemas jurídicos que pasaron, tanto en su desarrollo
como organismo total, cuanto en el parcial de las instituciones que los
integraron y condicionaron, siempre que, mediante una valoración causal-
teleológica hayan sido significativos para la vida jurídica posterior"61 . Para
HERNANDEZ GIL, lo característico de las posturas dogmáticas de los autores
no es sino el fruto de la aportación de la Escuela Histórica: "poner la
investigación histórica al servicio de la dogmática jurídica; dotar a ésta de un
contenido histórico"62. Lo cual, en definitiva, ha trascendido más al ámbito de
la investigación de las disciplinas jurídico-positivas que al de la propia Historia
del Derecho. Los planteamientos dogmáticos han logrado que los juristas que
estudian el Derecho positivo recurran en primer lugar a los antecedentes
históricos de su objeto positivo. Pero no ha contribuido -en mayor medida lo
han hecho los planteamientos historicistas- a consolidar la disciplina científica
de la Historia del Derecho. Por ello, el interés por algunos hacia la Historia del
Derecho ha pasado desde formar al jurista a sólo proporcionarle un anclaje con
la realidad o simplemente unos conocimientos eruditos63 . GIBERT acepta el
planteamiento inicial dogmático, concibiéndolo como un camino que sólo es
posible andar en un sentido: no puede irse desde las condiciones históricas
generales a la Historia del Derecho, sino desde las formas jurídicas al proceso
histórico de su 61BENEYTO (1957), I, 315. 62HERNANDEZ GIL, Metodología
de la ciencia del Derecho (1971), I, 105. 63GARCIA-GALLO (1984), 17. 31
formación. Pese a ello, refuerza expresamente el hecho de que resulta
imprescindible incluir en la Historia del Derecho materias extrajurídicas, por
existir procesos histórico-jurídicos que se producen en los límites de la técnica
jurídica, la transgresión del Derecho también es Derecho, e incluso el paso de
una forma jurídica a otra puede obedecer a modificaciones en el medio
histórico general. En este campo extrajurídico es donde puede hacerse el
camino desde lo histórico hacia lo jurídico y no al revés. De este modo,
GIBERT se distancia de la dogmática concluyendo que a la Historia del
Derecho corresponde estudiar de manera primordial la forma jurídica, pero que
las convicciones morales, usos sociales y poderes arbitrarios han adoptado en
el curso de la Historia la condición formal de lo jurídico y, al contrario, la forma
jurídica ha podido abandonar a esas convicciones, usos y poderes: La Historia
del Derecho observa el producirse del Derecho y no solamente lo producido64 .
Intenta conciliar dogmática e historicidad FERNANDEZ ESPINAR, quien insiste
en que "los historiadores del Derecho no podemos perder de vista la dogmática
jurídica", pero que de igual modo "debe mantenerse que los juristas dogmáticos
no pueden desconocer que el Derecho tiene una dimensión histórica. La vía
para hallar la solución está en reivindicar la dimensión histórica del Derecho. Si
el Derecho en su positividad lleva consigo un profundo lastre histórico, la
Historia del Derecho es algo inherente a la idea del mismo"65 . 64GIBERT
(1987), 5, 351-388. 65FERNANDEZ ESPINAR (1989), 22-23. 32
Acertadamente FONT RIUS observa que la esfera propicia para el tratamiento
dogmático del objeto histórico-jurídico se encuentra en las cuestiones de
Derecho privado, penal y procesal; mientras que las materias de Derecho
público y relaciones económicas y sociales se mueven en un campo indeciso
entre la Historia y el Derecho, y ofrecen mayor resistencia a ser aprehendidos
bajo conceptos, y menos conceptos de una dogmática específica como la del
Derecho. "Ello explica, en buena parte, la diferente especialización observada
en los actuales cultivadores de los estudios de Derecho histórico". Aunque se
muestra conciliador al reconocer que "la meta ideal sería la unificación de estas
tendencias en una orientación única que asociase ambos puntos de vista"66 .
Queda claro, pues, que todos los autores, hasta los considerados clásicamente
como dogmáticos, rechazan atender única y exclusivamente al elemento
técnico-normativo del Derecho, a la vez que se pone de manifiesto la utilidad
para los estudios histórico-jurídicos de asociarse ambos puntos de vista:
histórico y dogmático. El intento por excelencia de llevar a la práctica la
comunión antedicha lo constituye el Diccionario Geschichtliche Grundbegriffe,
donde se aspira, a través de la Begriffsgeschichte como crítica de fuentes, a
evitar el traslado irreflexivo de conceptos actuales al análisis del pasado,
centrando su atención en las conceptualizaciónes que acompañaron los
cambios históricos y se plantea si las conceptualizaciones actuales son válidas
para interpretar situaciones pasadas o constituyen un prejuicio apriorístico.
66FONT RIUS (1950), 489-490. 33 De este modo, en el Diccionario se analiza
cada concepto a la luz de un amplio conocimiento del período histórico, con
una interpretación histórica y crítica en su contexto literal basada en varias
fuentes de investigación. Lo que interesa es mostrar cómo la historia de los
conceptos puede abrirse y contribuir decisivamente a la historia social. Así,
KOSELLECK define la Begriffsgeschichte como una parte de la investigación
histórico-social con un método propio de análisis Los conceptos que investiga
plantean cuestiones a la historia social, y ésta, en cuanto que investiga
estructuras de larga duración, no puede dejar de atender a las premisas
teóricas de la historia de los conceptos67 . 67ABELLAN, "Historia de los
conceptos (Begriffsgeschichte) e historia social. A propósito del Diccionario
Geschichtliche Grundbegriffe", en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, XIV
(1991), 277-289. 34 b) Teoría institucional. En contraposición a la orientación
historicista y frente a la tendencia conceptualista nacida de la dogmática,
surgen nuevos planteamientos que destacan cómo fundamento de la Historia
del Derecho las instituciones jurídicas. Expresada con vigor y extensamente en
Italia esta orientación institucional (SANTI ROMANO, NICOLINI)68, en España
fue anticipada por GARCIA-GALLO, a través de su conferencia en homenaje a
Hinojosa, pronunciada el 25 de noviembre de 1952 y plasmada en un artículo
publicado en el Anuario de Historia del Derecho del año 1953. Para MARTINEZ
GIJON, el novedoso planteamiento crítico de GARCIA-GALLO fue como una
convulsión que determinaría la posterior discusión epistemológica de la Historia
del Derecho, "al reaccionar contra una Historia del Derecho concebida como
ciencia que se ocupa de estudiar los diferentes sistemas jurídicos que se han
sucedido a lo largo del tiempo o como historia de conceptos, contra una
concepción del Derecho que lo identificase con la norma, contra la
periodificación de la Historia jurídica a semejanza de la general, contra el
medievalismo de los historiadores del Derecho y contra la consiguiente ruptura
del vínculo de unión que debe existir entre el Derecho histórico y el actual"69 .
68SANCHEZ-ARCILLA/MONTANOS, Historia del Derecho. I. Instituciones
políticoadministrativas (1996), 16. 69MARTINEZ GIJON, "Ante una nueva
exposición de conjunto de la Historia del Derecho Español", enAHDE, XXXII
(1962), 583-584. 35 Concebir la Historia del Derecho como ciencia jurídica,
para GARCIA-GALLO, es compatible con la consideración del Derecho como
fenómeno cultural, pero hay que estudiarlo jurídicamente para no deformarlo.
Considerar la Historia del Derecho como ciencia histórica supone contemplar el
Derecho desde el punto de vista del desarrollo de la sociedad, y, como ciencia
jurídica, desde el punto de vista del Derecho. Desde esta concepción,
atendiendo a los problemas e instituciones que constituyen las situaciones o
relaciones básicas de la vida social, para estudiar la ordenación jurídica que
reciben, el Derecho cobra realismo y dimensión social. Las instituciones son el
producto, según GARCIA-GALLO, más genuino de la incidencia en el mundo
social del Derecho. Así, el proceso institucional es el siguiente: se parte de una
situación de hecho, la cual es valorada y después regulada jurídicamente,
resultando la institución. "Yo preconizo una Historia institucional, que califico
así porque centra la atención primaria en las instituciones de la sociedad; en
esas relaciones o situaciones básicas en la vida de ésta y que, por serlo, gozan
de arraigo y larga vida; en el conocimiento de la estructura de las mismas y de
su función". Las instituciones vienen a ser como prismas que descomponen la
luz que emite el entorno social. Pero GARCIAGALLO advierte que de las
situaciones reguladas en determinada forma y plasmadas en instituciones
jurídicas, una vez surgido de todo ello el Derecho, hay que dedicarle toda
nuestra atención, no proyectando el jurista sus ideas al pasado, sino
procurando comprender cómo aquella realidad se ordenó con arreglo a las
ideas y medios de su tiempo. 36 Apartado también, pues,de la corriente
dogmática, el historiador del Derecho no puede tener la preocupación del
sistema. No hay en el Derecho un sistema único, sino que en un mismo tiempo
rige más de un sistema. Por esto hay que huir de la dogmática: no sólo las
palabras cambian de significado, sino también los conceptos. Así queda
descartada la presentación sucesiva de sistemas y la historia de conceptos de
contenido fluctuante. Existen realidades y situaciones por encima del Derecho
que éste regula y que, en lo fundamental, son siempre las mismas aunque
varíe su desarrollo, en función del que variará el Derecho, como también en
función de la diversidad de soluciones que pretende dar. Al tratar de cada
institución cabe caracterizar los distintos sistemas con que ha sido regulada a
través del tiempo, situando el factor evolutivo, donde reside la historicidad del
Derecho, en la propia ordenación y en las normas jurídicas, no en los actos que
con arreglo a ellas se realicen: "la Historia del Derecho es una ciencia que
estudia, no los actos jurídicos, sino los ordenamientos jurídicos que se suceden
en el tiempo"70 . Precisamente esa distinción implícita en el ordenamiento
entre dos elementos que ni se identifican ni tienen porqué fundirse:
organización y norma, fue aprovechada por CALASSO para adscribirse a la
orientación institucional, puntualizando que existe entre ellos un proceso
circular, presuponiendo uno al otro, "lo que permite entender por Derecho no
sólo la norma sino también la organización que la establece"71 . 70GARCIA-
GALLO (1984), 8. 71MARTINEZ GIJON (1962), 586. 37 WIEACKER en
Alemania, se sitúa en una misma línea, pero incidiendo más en la Historia del
Derecho como una historia de problemas y circunstancias, en función de los
cuales se estudiarán las instituciones, que se deben relacionar en una
ordenación jurídica total por razón de su contenido y no por su dogmatismo72 .
En Francia tuvo eco la corriente institucional, plasmándose en la reforma de los
planes de estudios de Derecho (decreto de 27 de marzo de 1954), donde la
materia correspondiente a la Historia del Derecho pasaba a denominarse
"Historia de las instituciones y de los hechos sociales". Ante la crítica que
algunos autores, sobre todo adscritos a corrientes historicistas o sociológicas,
han vertido tradicionalmente sobre la teoría institucional, censurando a
GARCIA-GALLO por adolecer en sus trabajos de una visión profundamente
descriptiva de los fenómenos marco que engloban y sostienen las instituciones
jurídicas, VILLAPALOS ha sentenciado recientemente la cuestión con cierta
vehemencia no exenta de tintes realistas: "Con absoluta injusticia y equitativa
ignorancia se ha acusado de ello a mi maestro el profesor Alfonso García-
Gallo. Nada menos cierto. Sobre que resulta de un voluntarismo heroico -
impropio de quien convierte a las fuerzas sociales en motores de la historia-
atribuir a una sola persona o Escuela el origen de todos los males, García-
Gallo era más, al menos en la misma medida, historiador que jurista. Si se leen
atentamente sus trabajos metodológicos, comenzando por Historia, Derecho e
Historia del Derecho: algunas consideraciones sobre Hinojosa y su Escuela,
pronto 72MARTINEZ GIJON (1962), 586; GARCIA-GALLO (1984), 18. 38 se
verá que en sus obras de síntesis y en la producción monográfica - inmensa-
García-Gallo reveló una intensa preocupación por los elementos extrajurídicos
de la evolución. Otra cosa es que tomara el derecho como centro de su
reflexión para que no se diluyera lo que era el objeto de nuestra historia. De
hecho, en la producción científica de García-Gallo se da por sentado que la
Historia del Derecho es Historia por definición, y derecho -histórico- por su
objeto" 73 . El propio GARCIA-GALLO -frente al posicionamiento historicista y
anticipándose a la crítica que le realizaría Salustiano de DIOS74 en el sentido
de ser la historia institucional un mero estudio de la superestructura legal o,
para el caso de GARCIA DE VALDEAVELLANO, una ciencia independiente y,
por tanto, alejada de la realidad social-, mantendrá en 1974 que su no negación
de la Historia social o total, pero que si el jurista como tal desea conocer el
Derecho, deberá mostrar preferencia por el estudio de su historia desde el
campo jurídico. Siendo que, además, "concebir la Historia del Derecho como
ciencia jurídica es plenamente compatible con la consideración del Derecho
como fenómeno de cultura en función de ésta, pues hacerlo de ese modo no
supone necesariamente que haya que contemplarlo como algo puro y
aséptico"75 . C. Orientación histórico-jurídica. 73FERNANDEZ ESPINAR
(1989), 22-24. 74DE DIOS, "El Derecho y la realidad social", en Historia.
Instituciones. Documentos, 3 (1976), 189- 196. 75GARCIA-GALLO,
"Cuestiones de historiografía jurídica", en AHDE, XLIV (1974), 749-750. 39
Tras la reacción dogmática que propone un método jurídico frente a la
orientación histórica que promueve el carácter de ciencia histórica de la Historia
del Derecho, y después de la exposición de ambas corrientes y la escisión
antidogmática provocada por GARCIA-GALLO en el seno de los historiadores
del Derecho que concebían la disciplina con un método de acuerdo con su
objeto, era de esperar que pronto naciera una nueva orientación que sumase
en un último intento de unir Historia y Derecho en la tarea de hacer Historia del
Derecho. Efectivamente, corresponderá a LALINDE el pasar de un común
consenso en que el historiador del Derecho debe tener una doble formación, a
considerar la Historia del Derecho como ciencia de "naturaleza bifronte", es
decir, como las dos caras de una moneda: ciencia histórica + ciencia jurídica =
Historia del Derecho. Parafraseando a FONT RIUS, la Historia del Derecho es
Historia por su enfoque, ya que estudia el Derecho bajo una perspectiva
histórica, y que es tributaria de la ciencia histórica en orden a sus métodos de
investigación y estudio (una rama de la Historia general); pero también es
Derecho si atendemos a su objetivo o contenido: el Derecho y sólo él (ciencia
jurídica). En este sentido, LALINDE sigue a su maestro (FONT RIUS), pero
también se acerca a GARCIA-GALLO (Historia por definición y Derecho por su
objeto), yendo más allá: La calificación de la Historia del Derecho como una u
otra ciencia "ha de ser hecha con arreglo a un criterio integralista, que atienda a
todos los ángulos de visión, lo que conduce a destacar la naturaleza bifronte de
la Historia del Derecho que, 40 dentro de la Enciclopedia de la Ciencia,
participa a la vez de la condición de ciencia histórica y de ciencia jurídica"76 .
Es precisamente en su primer Manual, del que se han extraído las anteriores
palabras, donde LALINDE llega a exponer una evidencia en cuya cuenta nadie
había caído hasta entonces: la Historia del Derecho llega a ser Derecho en
algunos sistemas jurídicos, como sucede en los forales, cuya justificación
ideológica reside en que son históricos. La verdad es que esa historicidad de
los ordenamientos forales responde a una desaparición de los órganos
productores de ese Derecho foral y no a un pretendido realce de la Historia del
Derecho en esos territorios. En este caso la explicación de CALASSO y su
teoría de los círculos explicaría el fenómeno. No obstante, para LALINDE, en
esa situación de vigencia del Derecho histórico es donde cobra realmente
sentido la comunión entre Derecho e Historia. No obstante, buscando una
explicación más genérica, este autor llega a reformular el conceptualismo,
superador del estudio del Derecho como un conjunto de instituciones jurídicas
que responden a problemas jurídicos, aprovechando los adelantos de las
diversas ramas de la Historia. Para LALINDE, no basta con plantearse las
instituciones como cuerpos simples, sino como conjuntos institucionales que
varían al alterarse sus elementos. El estudio de esos elementos debe
realizarse en función de las variaciones que experimentan dentro de los
conjuntos institucionales, por lo que se hace necesaria su conceptualización. A
la 76LALINDE (1970), 2. 41 vez, la naturaleza de estos conjuntos está en
función de los sistemas jurídicos a que pertenecen o que constituyen. De este
modo, todo se conecta y, aunque las necesidades de análisis y exposición
obliguen a efectuar cotas, estas secciones deben superarse a través de
conceptualizaciones o síntesis, que impidan que las partes puedan presentarse
sin su pertenencia a un todo. Pese a que las instituciones mudan tanto o más
que los sistemas, el grado de aproximación a la realidad es mayor en los
últimos. El sistema representa el elemento estático del Derecho, en cuanto que
es la máxima aspiración del logos jurídico. Su persistencia se explica porque, si
está bien construido, puede soportar variaciones en las instituciones que lo
integran. Pero su estatismo es de carácter dinámico, ya que el sistema jurídico
se mantiene en equilibrio como conjunto, aunque en su interior la ebullición sea
constante. Por esa razón, LALINDE cifra el elemento evolutivo, el factor de
historicidad del Derecho, en las normas que llama primarias o fundamentales,
puesto que los cambios de normas secundarias hacen inapreciable la evolución
del sistema. Al historiador le interesa la evolución, al jurista el análisis de los
sistemas. Al iushistoriador apasiona tanto el análisis de los sistemas como su
evolución: doble naturaleza77 . Sentada la naturaleza bifronte de la Historia del
Derecho, LALINDE vuelve a dar un paso más, al considerar nuestra disciplina,
cercano en ésto a WIEACKER, como un saber, no como una ciencia. Para él,
sólo puede concebirse como una historia del pensamiento 77LALINDE (1977),
334-342. 42 jurídico, que ha de ser estudiado en su génesis, determinada por
la "realidad jurídica", fruto de la realidad general, y en su incidencia sobre esa
realidad. Dejando clara siempre la separación entre Historia del Derecho y
Rechtphilosophie78 . Esta idea también fue recogida por BENEYTO en 1957,
tomándola no de WIEACKER, sino de IHERING: "La Historia del Derecho es la
historia del pensamiento humano dirigido conscientemente a la realización
práctica de las condiciones de la vida social"79. En este sentido se comprueba
como la concepción de LALINDE se acerca más a lo dogmático, no
oponiéndose como hacía GARCIA-GALLO, sino dejándose influir en su nuevo
conceptualismo. Se trataría en primer lugar de situar en coordenadas
espaciotemporales las corrientes doctrinales con rango de "ideologías", que se
deberán valorar según la distancia que haya separado la "idea" de la "realidad".
Lo cual supone que ante esta tarea deben separarse los historiadores de sus
prejuicios ideológicos80 . La virtualidad de ese estudio de las "ideologías", al no
agotar el estudio histórico, consiste en que ayuda a "desvelar por qué los
juristas construyeron sus sistemas y cómo las instituciones nacieron al amparo
de esos sistemas"81 . 78LALINDE, "Historia del Derecho frente a Filosofía del
Derecho (Contrarréplica extemporánea a Hans Kelsen)", en AHDE, LXV (1995),
1023-1036. 79BENEYTO (1957), I, 320-321. 80LALINDE, "Apuntes sobre las
ideologías en el Derecho histórico español", en AHDE, XLV (1975), 123-157.
81LALINDE (1977), 343-348. 43 Los cambios, conforme al análisis de
LALINDE, se producen en virtud de los intereses de los grupos humanos que, a
través del desarrollo de las "ideologías", obtienen el consenso de las masas,
mediante el cual se operan roturas paralógicas en los sistemas jurídicos que
tienden a reajustarse, produciéndose un movimiento en las instituciones
afectadas. La sucesión de cambios y reajustes hace palpable el "paralogismo
histórico" o "iushistórico", pero resulta más difícil de descifrar. Desde este punto
de vista, "el porvenir de la Historia del Derecho puede residir en un estudio
paralógico de la misma, que supone el análisis de los sistemas jurídicos en
cuanto máxima aspiración a la lógica, con detección de los paralogismos
jurídicos que se producen en ellos y, finalmente, el de su evolución a través de
las ideologías que preparan y justifican los cambios y de los paralogismos
iushistóricos que se derivan de la actuación de las fuerzas vitales sobre la
lógica de los sistemas"82 . Esto no supone aceptar el azar, ni coincide lo
paralógico con lo ilógico o alógico, simplemente la actuación del hombre es
teóricamente previsible, aunque muy difícil de determinar en la práctica por las
muchas posibilidades que ofrece. Por ello la historiografía jurídica, significa
LALINDE, debe reducir la disciplina a conceptos. Detectando en primer lugar
los fenómenos a lo largo de la Historia, para agruparlos en categorías que
resulten de su observación. De esa última categorización se abstraerán los
conceptos. La Historia del Derecho se desenvolverá en la tensión entre lo
lógico y lo paralógico; pero no puede asignarse al Derecho el papel de lo
82LALINDE (1977), 345-349. 44 lógico y a la Historia el de lo paralógico, pues
no todas las acciones históricas son paralógicas, ni el proceso del Derecho
siempre lógico. Hay que distinguir, pues, un "paralogismo histórico" (acciones
humanas emocionales), un "paralogismo jurídico" (razonamientos jurídicos
incorrectos o no lógicos, donde cabe el error, por ejemplo) y un "paralogismo
iushistórico" (rotura de la lógica del Derecho por parte de la Historia, algo así
como un paralogismo jurídico provocado por otro histórico). Al referirse
MARTINEZ GIJON al método que LALINDE sigue en sus Manuales, destaca
que "dado su enfoque fundamentalmente institucional" el método más
adecuado de exposición de la materia sea el sistemático, "que naturalmente
actúa cronológicamente una vez dividida aquélla sectorialmente". Este autor
interpreta la versión un tanto críptica de LALINDE de modo que el sistema es lo
ideal, mientras que lo real es la existencia de las instituciones. Con este criterio,
el método resulta integrador de aspectos de la diversidad institucional, que es
expuesta sistemáticamente, pero con absoluto respeto a sus variaciones
espaciotemporales83 . Sin embargo, la concepción bifrontal de LALINDE va a
encontrar una modulación importante de la mano de ESCUDERO84; ya que
éste, partiendo de que la disciplina es Historia por pura definición y que no
puede ser Derecho al faltarle el carácter vinculante de la doctrina,
científicamente posee una naturaleza "intrínsecamente dual". No se trata
83MARTINEZ GIJON, "Iniciación histórica al Derecho español y Derecho
histórico español: Dos exposiciones de conjunto del profesor Jesús Lalinde", en
AHDE, XLV (1975), 627-630. 84ESCUDERO (1970), 272; ESCUDERO (1973),
69-74; ESCUDERO (1985 y 1995), 41-43. 45 de un saber, sino de una
auténtica ciencia al mismo tiempo histórica y jurídica, inseparablemente.
ESCUDERO podría adscribirse a la orientación histórica sin más, pero su
consideración de naturaleza dual para la Historia del Derecho le separa de
aquélla, en cuanto que ningún historicista pone en duda la naturaleza histórica
de la disciplina iushistórica. Su encuadramiento en la orientación mixta me
parece, por tanto, más acertado; en cuanto que expone una concepción
cercana a LALINDE y tal vez más que en éste sea una concepción integradora
y no sumadora, más que propiamente mixta: dual. Para él no pueden separarse
los elementos inmanentes del Derecho, la historicidad y la persistencia, por lo
que tampoco cabe separar sus métodos de estudio. De todos modos, para
ESCUDERO lo diferencial en la Historia del Derecho es su objeto jurídico, que
lejos de cualquier objeto histórico posee una característica única: la estabilidad
siempre presente, aun se constate en diversos grados su presencia. D. Historia
"de textos". Peculiar es la postura que mantiene D'ORS. Aunque también parte
de la consideración de que "los estudios históricos especiales convierten
siempre en histórica la materia especial que es objeto de su atención: que la
Historia de la Economía, de la Química, del Arte, etc., son, ante todo, Historia, y
que lo mismo puede decirse de la Historia del 46 Derecho"85; sin embargo,
destaca, como hacen los defensores de la orientación jurídica, la sustantividad
de lo jurídico. De todos modos, D'ORS se separa de todas las orientaciones, en
cuanto que su concepto de Historia es peculiar y no considera como objeto de
la Historia del Derecho al Derecho en sí, sino a su expresión textual: "tiene por
objeto las reflexiones de la conciencia humana sobre su propio acontecer
expresadas normalmente en textos, y, consecuentemente, la Historia del
Derecho tiene por objeto esos textos en cuanto se refieren al Derecho. En este
sentido digo que también la historia jurídica es historia de textos (no
estrictamente libros): no en el sentido de pura enumeración o descripción de
códices o códigos, sino como esfuerzo por alcanzar una interpretación
profunda de aquellos textos, pues la Historia, como la misma Filosofía es una
ciencia hermenéutica. No es la materialidad de los libros y documentos lo que
interesa al historiador, sino las reflexiones humanas expresadas en aquellos
textos"86 . Para este autor, los textos seleccionables como jurídicos son
aquellos relacionados con lo "judiciable". El Derecho vigente, como todas las
ciencias humanísticas, se estudia en textos, y para conocer la realidad jurídica
son útiles las sentencias judiciales, pruebas escritas, documentos, leyes y
escritos jurídicos en general. Hace hincapié en que el Derecho propiamente no
se centra en la organización social, sino en el Derecho Privado, considerándolo
como el Derecho en stricto sensu. 85D'ORS, Nuevos papeles del oficio
universitario (1980), 415-416. 86D'ORS (1980), 416-417. 47 En suma, la
Historia del Derecho, como toda historia, tiene por objeto los textos. La
objetividad del historiador consiste en atenerse a los textos, debidamente
contrastados por la crítica. Porque esos textos son lo único tangible que puede
manejar el historiador y, "como tales, son estáticos, no son objeto de evolución,
sino que simplemente presentan en su comparación modificaciones y
divergencias (debidas, muchas veces, a errores o corrupciones de transmisión)
por las que se detecta una mutación en la reflexión de la conciencia humana
sobre una realidad por sí misma inaccesible"87 . Pero D´ORS reconoce que,
aunque el objeto de la historia sean los textos convenientemente criticados, el
historiador suele escribir sus historias como si fuera un cronista, cosa que no
puede hacer con absoluta seguridad, ya que no ha vivido los hechos, sino que
"se los han contado" los textos. Este problema se agrava con las instituciones,
ya que las considera abstracciones mentales, sin entidad real. Para salvar este
obstáculo acaba por proponer una "metahistoria jurídica"88: Comenzando el
historiador del Derecho por esa abstracción que consiste en configurar
instituciones partiendo de los textos, del cuadro resultante puede extraer los
principios a los que las instituciones se someten, y esa es la metahistoria. Esa
metahistoria no debe ser confundida con la Filosofía del Derecho, ya que opera
por inducción, partiendo de los datos suministrados por los textos abstrae las
instituciones y trata de descubrir 87D'ORS (1980), 418-421. 88D'ORS, "Para
una metahistoria jurídica", en Verbo, XXVI, 253-254 (1987), 295-308. 48 los
principios necesarios. La Filosofía parte de unos principios y procede, al
contrario, por deducción. El único autor que ha defendido los planteamientos
expuestos ha sido GIBERT, quien ha denunciado la tentación que sufren los
historiadores del Derecho que, al afrontar la época histórica, atienden a los
grandes acontecimientos de esa época. Por ello, deben vencer la tentación
comenzando por aislar las fuentes jurídicas y, desde ellas, llegar a los grandes
acontecimientos. GIBERT no considera las fuentes como textos, sino como "el
acto de producirse o manifestarse la norma o las normas jurídicas". Puede
suceder incluso que un solo texto contenga diversos momentos de la formación
de una fuente, o diversas fuentes, y, al contrario, que una misma fuente se
halle contenida en diversos actos. Así, "partimos para conocer las fuentes del
Derecho de la descripción de los textos. La historia de las fuentes excede de la
historia de los textos, pero comienza por ésta"89 . Es decir, GIBERT va más
allá de lo propuesto por D'ORS, en cuanto que critica la orientación social o
total no propugnando una historia de textos, sino de fuentes: "el estudio de los
llamados presupuestos de formación del Derecho no corresponde a la Historia
del Derecho, sino a la Historia política, social, económica o cultural. Estas
disciplinas proporcionan el esclarecimiento de los factores que externamente
han podido actuar en la formación del Derecho"; pero, para él, esos factores se
revelan en las fuentes90 . 89GIBERT (1990), 264-265. 90GIBERT (1990), 269.
49 De este modo, la historia de los modos de formulación del Derecho muestra
el desarrollo histórico de éste y la referencia a las fuentes impide que la
institución aparezca como algo confuso y contradictorio. Sólo es necesario
introducir la idea de sistema, es decir, un esquema de categorías para captar y
dar sentido a la evolución, cuando nos proponemos, según GIBERT, estudiar
cómo las fuentes regulan las relaciones humanas; aunque el sistema no existe
ontológicamente. La descripción de variantes en las fuentes es hacer historia
del sistema, no se reconstruye un sistema jurídico, sino uno histórico. Lo que
llega a proponer es un estudio de las instituciones históricas como un sistema,
acercándose a la posición dogmática, en cuanto "la historia del Derecho será
una especie de ciencia del Derecho pretérito, cuya dogmática se deriva de las
normas tal como éstas se encuentran en las fuentes"91 . Aunque GIBERT ha
llegado a recibir la censura del propio D'ORS92, quien más duramente ha
realizado una crítica de esta común línea de pensamiento ha sido LALINDE,
quien considera que al calificar la Historia del Derecho como una "historia de
los libros de Derecho", no consideran éstos como instrumentos ideológicos,
sino como el Derecho mismo; concluyendo que, "afortunadamente, no son
consecuentes, pues, en realidad, no hacen una historia de libros de
Derecho"93 . E. Orientación marxista. 91GIBERT (1990), 270-276. 92D'ORS
(1987), 306-308. 93LALINDE (1975), 125-126. 50 En España ha correspondido
a DE DIOS realizar una exposición de conjunto acerca de los planteamientos
marxistas en relación con nuestra disciplina94 . Por todos es sabido como
MARX reducía las relaciones de propiedad a un vínculo económico-productivo.
El Derecho no es otra cosa que una superestructura, creada en beneficio de la
clase dominante, cuyo fundamento, según STUCKA, es el contenido (las
relaciones sociales en que predominan los intereses del capital) y su forma las
normas jurídicas. Autores como LAPELLA y POULANTZAS han criticado esta
visión de las cosas, ya que la consideran voluntarista (VYSINSKY considera al
Derecho como expresión de clase dominante) y confusa, en cuanto las
relaciones jurídicas no se distinguen, en STUCKA, de las económicas. En
realidad, la única variante que introduce POULANTZAS, respecto a objeto y
método en la Historia del Derecho, es la estructuralista, que consiste en seguir
los modos de producción conforme a coordenadas espacio-funcionales, de
donde se extraen diversos tipos de Derecho, correspondientes a los distintos
modos de producción, aunque siempre habrá algún tipo predominante según el
modo de producción que prevalezca en una determinada formación social
histórica. En todo los autores que siguen, con mayor o menor fidelidad, esta
orientación destaca la consideración común de que la vida económica 94DE
DIOS (1976), 203-213. 51 determina los demás fenómenos históricos.
Precisamente de esta concepción de la Economía como motor de la Historia
(materialismo histórico), surgen las principales críticas. Según FONT RIUS, los
cambios en el sistema económico han afectado con frecuencia al Derecho,
pero en muchas esferas de éste es difícil encontrar una dependencia tan íntima
y directa. Al contrario, "no es raro que sea el Derecho el que actúe sobre la
Economía, predisponiendo o frenando el desarrollo económico"95 . Pese a ello,
hemos de reconocer que la aportación de la orientación marxista a la Historia
del Derecho ha sido importante, pues ha resaltado la importancia de la relación
Derecho-Economía-Sociedad. Por ello, autores como CLAVERO o TOMAS Y
VALIENTE aceptan el postulado marxista de hacer "una ciencia jurídica
realista, históricosocial, que hace suya la investigación del Derecho como un
fenómeno social y político"; aunque ambos autores tomen caminos muy
diversos a la hora de hacer y plantearse la Historia del Derecho96 . Es por ello
que la mayoría de historiadores del Derecho que se encuadran en cualquiera
de las orientaciones histórica o, la que denomino, socio-antropológica, parten
de postulados marxistas; pese a que, repito, elaboran una disciplina alejada de
la pureza marxista, que incluso en algunos casos llega a enfrentar en su
pensamiento epistemológico a quienes nacieron de una idea común. No
obstante, los herederos más cercanos del materialismo histórico, hoy en día,
son los 95FONT RIUS (1950), 481. 96SANCHEZ-ARCILLA/MONTANOS
(1996), 25-27. 52 que se deciden por defender una novedosa historia
estructural, social o total, según autores. 53 F. Orientación socio-antropológica.
PEREZ-PRENDES destaca que tras POULANTZAS "puede afirmarse que,
para el Derecho, su razón de ser y de organizarse constituye una estructura,
esto es, un conjunto de partes interrelacionadas, una entidad que está
presidida por leyes propias (autónoma) y constituida por elementos que se
ensamblan y justifican recíprocamente (dependencias internas)". Esa estructura
se forma a partir de la institución jurídica; de modo que el conjunto de
instituciones jurídicas que coexisten y encauzan las relaciones jurídicas
necesarias en una sociedad y en un momento determinados, se denomina
"estructura jurídica97 . Pero, realmente y como reconoce el propio PEREZ-
PRENDES, su planteamiento estructuralista es diferente al desarrollado por
POULANTZAS. Dicho planteamiento fue ensayado ya en 1969, en su estudio
"Sobre el conocimiento histórico del Derecho"98. Parte de la consideración
compartida de que el Derecho es una estructura, del modo en que la concebía
POULANTZAS; mas distinguiendo dos realidades estructurales: la estructura
jurídica real, que es la realidad del Derecho en una formación social concreta, y
el sistema jurídico, que es un tipo ideal de estructura jurídica. Esta estructura
jurídica ideal o sistema jurídico nunca aparece pura; sin embargo, es necesaria
para comprender la estructura jurídica real, ya que "ninguna interpretación
97PEREZ-PRENDES (1983), 141-144. 98PEREZ-PRENDES (1969b), 337-403.
54 científicamente válida de una estructura jurídica puede emprenderse fuera
de la categoría sistema jurídico, lo cual permite e impone al tiempo que la
Historia del Derecho tenga que ser pensada como Historia de los sistemas
jurídicos"99 . De esta manera, PEREZ-PRENDES, en un nuevo intento de
integrar o relacionar Historia y Dogmática, propone que la Historia del Derecho
exponga "sistemáticamente el Derecho de cada momento histórico y para ello
es preciso contar con la Dogmática, una vez que esa Historia, al serlo del
Derecho, es una iuris prudentia o ciencia jurídica (aunque no por ello deje de
ser Historia) y necesita ser tratada de modo jurídico puesto que el Derecho se
construye sobre conceptos precisos y requiere una urdimbre sistemática en
que apoyarse para poder ser comprendido; esa urdimbre sólo la puede dar la
Dogmática"100 . Por tanto, se comprueba cómo la clasificación de la postura
estructuralista de PEREZ-PRENDES de historicista o dogmática no tiene
cabida. Para él, actualmente sólo puede entenderse con fecundidad la Historia
del Derecho dentro de la "Historia total", patrocinada por BLOCH, FEBVRE,
BRAUDEL, VILAR, etc. Pero nuestro autor no comprende a la Historia del
Derecho como la Historia total, sino que la Historia del Derecho es parte de la
Historia total. Es decir, partiendo de la distinción de tres niveles históricos
básicos, regidos por el parámetro temporal (lo episódico, lo coyuntural y lo
estructural), la Historia del Derecho coincide con la Historia estructural, "que se
manifiesta en larga duración, con valores y 99PEREZ-PRENDES (1983), 149.
100PEREZ-PRENDES (1964), 6-7. 55 elementos prolongados y semifijos. Los
dos primeros niveles gravitan en torno al tercero"101 . Además, resulta
necesaria una teleología que conecte la Historia del Derecho con el Derecho
vigente, para lo que es fundamental ofrecer un esquema epistemológico que dé
sentido actual a la investigación histórica. Y ésto porque en la estructura
jurídica existen una superestructura (valores) y una infraestructura (leyes de
mutación), con lo que al tenerlas en cuenta y considerando a la Historia del
Derecho como una Historia estructura, no se está sino aplicando una categoría
de la Historia total a la Historia del Derecho102 . Otro autor español que,
partiendo de planteamientos básicos de la "ideología marxista" (por aplicar una
categoría de LALINDE), ha desarrollado una orientación evolucionada y
personal también hacia esa búsqueda de una historia total o social, no es otro
que CLAVERO. El parte del planteamiento de GROSSI, en cuanto a destacar la
especificidad de lo jurídico y el compromiso social en la tarea del historiador del
Derecho: "Queremos solamente reivindicar una inabdicable identidad para el
historiador del Derecho, para su oficio y para su conocimiento científico; una
identidad sobre la que se funda su ciudadanía intelectual y su utilidad social. El
tiene el deber de no olvidar que lo jurídico está inmerso en lo social, pero tiene
también el deber -de igual intensidad- de reconstruir lo jurídico en su
especificidad"103 . 101PEREZ-PRENDES (1983), 175-176. 102PEREZ-
PRENDES, "Notas para una epistemología histórico-jurídica", en Revista de
Historia del Derecho, I (1976), 269-288. 103GROSSI, La propiedad y las
propiedades. Un análisis histórico (1992), 50. 56 El pensamiento de GROSSI
no es sino una vuelta al intento de conciliar Historia y Derecho realizado por
WIEACKER (historia del pensamiento jurídico, del que parte LALINDE) e
IHERING (historia del pensamiento humano dirigido a la realización práctica de
las condiciones de la vida social, del que parte BENEYTO). El autor italiano
propone concebir el Derecho y el instituto jurídico (en su estudio de la
propiedad) como expresiones de una mentalidad. Del mismo modo que
LALINDE propugnaba la valoración de las "ideologías", GROSSI invita al
historiador-jurista para que ajuste cuentas con las mentalidades, porque el
Derecho es "fisiológicamente una mentalidad cimentada en la conciencia
social". Aunque la mentalidad jurídica es de tantas, por lo que el historiador del
Derecho debe examinar los hechos económicos, reflexiones teológicas y
análisis politológicos en una etapa preparatoria de su investigación, abordando
con posterioridad las fuentes jurídicas como "momento de verificación y de
identificación del propio objeto cognoscitivo y del propio mecanismo de
conocimiento". Es decir, el Derecho, en cuanto mentalidad profunda, está
ligado a una antropología, a una visión del hombre en el mondo, y a los
intereses vitales de particulares y de clases104 . CLAVERO, alejándose del
término "historia total", hace referencia a una "historia social", señalando que
su problemática (como especialidad o como integración de especialidades)
tiene origen en el distanciamiento entre historia económica e historia
institucional, que ha relegado una serie de cuestiones y de materias históricas.
La confluencia, a menudo espontánea, de las distintas especialidades es un
hecho que no ha supuesto la demarcación de un terreno común, como
104GROSSI (1992), 57-63. 57 pudiera ser el definido por una "historia social",
ni, en opinión de CLAVERO, parece que tienda a ello. La "historia social"
pasaría a ser una representación de conjunto, abordando la articulación en las
sociedades históricas de las diferentes relaciones sociales analizadas por las
diversas especialidades. Pero, para resolver los problemas de la integración de
especialidades históricas, debe estar por encima de ellas, en el sentido de
comprender la problemática de cada una, no de dominar sus técnicas de
investigación. En cuanto al Derecho, no se trata de considerar la incidencia
social de las normas, sino de investigar la función que las relaciones jurídicas
cumplen en el conjunto de las que articulan a las clases y grupos sociales de
cada período histórico105 . Pese a que la consideración de CLAVERO al
calificar la Historia del Derecho como especialidad histórica que, integrada con
las demás, tenderá a una reconstrucción conjunta de las sociedades históricas,
pudiera hacernos pensar en un posicionamiento historicista del autor, ha sido
ESCUDERO quien ha hecho notar que defiende, desde aquel planteamiento
inicial de GROSSI de la especificidad de lo jurídico, "una Historia del Derecho
como ciencia jurídica integral", desde el punto de vista estrictamente
científico106 . Por lo que, en cuanto a especialidad histórica, está más clara la
adhesión de CLAVERO a la orientación historicista que en el caso del
estructuralismo de PEREZ-PRENDES; sin embargo, en lo que hace al
105CLAVERO, "La historia del Derecho ante la historia social", en Historia.
Instituciones. Documentos, 1 (1974), 239-261. 106ESCUDERO (1995), 35. 58
método, al oficio del historiador del Derecho, no puede dudarse de que, en el
pensamiento de CLAVERO, la Historia del Derecho es una ciencia jurídica. De
todos modos, en valoración que realiza DE DIOS, "representa un serio esfuerzo
para revalorizar la Historia del Derecho, principalmente por la apreciación de la
función que cumple el Derecho en la formación, consolidación y disolución de
las distintas sociedades históricas"107 . GARCIA MARIN, quien suscribe el
término de "historia social", también alude a los planteamientos de la escuela
francesa de una historia que tenga en cuenta que su interés principal no lo
constituyen hechos irrepetibles, sino, por contra, aquellos acontecimientos que
se repiten a lo largo de un período amplio. Se trata, también, de afrontar el
estudio de las fuentes con una idea preconcebida de lo que debe exigirles y a
la que se deben subordinar los datos obtenidos. "La Historia social logra
emerger del sino de la familia histórica, como una especialidad dotada de
mayor pujanza, mayor agilidad que sus vecinas, apegadas aún al método
histórico tradicional. Poco a poco, la historia social ha ido ampliando su
objetivo, y de ser considerada en un principio no ya como una especialidad,
sino sólo como un modo de estudiar los grupos humanos en su vida
comunitaria, según la conocida tesis de Brunner, ha pasado a convertirse no
sólo en una especialidad que reclama un puesto entre las especialidades
históricas, sino incluso 107DE DIOS, (1976), 214. 59 en la única de las
disciplinas con vocación de abarcar en su objeto lo social en su totalidad"108 .
Esta nueva forma de hacer Historia del Derecho, donde se incluyen los
instrumentos económicos y sociales en la investigación histórico-jurídica, atrae
a GARCIA MARIN, quien no suscribe incondicionalmente una "historia social",
pero que sí la apoya frente a la "historia tradicional". Para él, se trata de "una
posición equidistante y complementaria entre la estrictamente jurídica y la
social, beneficiada además del doble aporte metodológico que de la síntesis de
ambas posiciones resulta"109 . No es sino una forma más de acercamiento de
la realidad histórico-jurídica a la realidad histórico-social. Incluso advierte
GARCIA MARIN el pujante papel que va adquiriendo la sociología en la
investigación histórico-jurídica, donde sus principios y métodos se van
infiltrando, pese al rechazo inicial de los historiadores del Derecho. Se trata del
primer autor que en España se atreve a intentar delimitar la frontera entre
Sociología e Historia del Derecho, centrando la cuestión en la posición
metodológica: "En tanto el sociólogo instala su campo de observación en el
medio social que intenta analizar, y como un instrumento que le ayuda a
conocer la realidad social, se siente interesado por el Derecho que de aquél
emana, el historiador del Derecho, por su parte, se sitúa normalmente ante las
normas jurídicas y, directamente a través de ellas, o indirectamente a través de
los documentos que le permiten conocer la aplicación práctica que tales
108GARCIA MARIN (1977), 73-81. 109GARCIA MARIN (1977), 102-107. 60
normas hayan logrado alcanzar, intenta comprender su realidad. El sociólogo
llega al sistema jurídico mediatamente…; el historiador del Derecho, en cambio,
buscando prioritariamente aprehender la realidad jurídica, desemboca con
frecuencia en el análisis del medio social"110 . Esta conexión y diferenciación
entre Sociología e Historia del Derecho nada tiene que ver con las críticas que,
por ejemplo, FONT RIUS dirigía a las orientaciones sociológicas novecentistas,
que iban desde la reducción de la Historia a la Sociología, pasando por una
Historia universal del Derecho, hasta el comparativismo sociológicojurídico111 .
SCHOLZ, que valora positivamente los planteamientos historicistas, aunque,
como CLAVERO, afirma contundentemente la naturaleza "esencialmente
jurídica" de la Historia del Derecho, considera que el Derecho, del mismo modo
que se estructura socialmente, estructura la misma sociedad, lo jurídico se
debe considerar como un "microcosmos del campo social general". Desde este
planteamiento y reconociendo que se trata de soslayar los problemas que
implica la realización de ese nuevo proyecto histórico, propugna una formación
para el historiador-jurista no sólo jurídica, sino pluridimensional. Se trata, en
definitiva para él, de reorientar la Historia del Derecho hacia la dimensión socio-
política de los procesos culturales, un "cambio de mirada", ver lo jurídico desde
fuera del Derecho112 . 110GARCIA MARIN (1977), 62-64. 111FONT RIUS
(1950), 476-477. 112SCHOLZ, "La Historia del Derecho como sociología
histórica de la cultura", en AHDE, LVIII (1988), 499-507. 61 Incluso LALINDE, al
plantear el papel de las "ideologías", ha llegado a aceptar la conexión entre
Sociología y Derecho. El historiador del Derecho debe aprovechar los avances
sociológicos de carácter científico-interpretativo, sin aferrarse a un positivismo y
formalismo insatisfactorios para los contemporáneos113 . Volviendo a los
planteamientos marxistas que inauguraron estas concepciones socio-
antropológicas de la Historia del Derecho, algún autor ha querido ir
expresamente hasta las últimas consecuencias de una militancia antipositivista
histórica y jurídica. Así, HESPANHA, propugna una "historia materialista del
derecho", en contraposición a cualquier positivismo dominante en la Historia del
Derecho114 . Para él, la tipificación y la clasificación no constituyen
procedimientos metodológicos (por lo que renuncia a describir un perfil
metodológico de la investigación), sino que son el propio objeto de la
investigación. Se debe intentar reconstruir -desde planteamientos cercanos a
SCHOLZ en cuanto a una reflexión de conjunto sobre los fenómenos
normativos, sin compartimentos estancos115- una "antropología cultural de la
Europa Moderna". No caben dogmatismos de ningún tipo, ni históricos ni
jurídicos. El relativismo con que debe afrontar el historiador del Derecho las
culturas jurídicas pretéritas deberá ser un relativismo absoluto, cuyo objeto
concierne precisamente