Resumen Crítico

Texto: El concepto de Derecho.

Autor: Herbert Hart; Traducción de Genaro Carrió.

Nombre: Richard Alexander Arias Granda.

Paralelo: 7-8

Docente: Ángel Torres

Tema: El Derecho como unión de reglas primarias y secundarias.

En el texto de Herbert Hart, específicamente el capítulo 5, denominado " El Derecho

como unión de reglas primarias y secundarias", podemos observar cómo el autor
intentar explicarnos de forma metodológica y ejemplificada el derecho como unión de
reglas primarias y secundarias; para explicar esto tomamos tres puntos secuenciales e
importantes, el primero será, “Un nuevo punto de partida”, aquí nuestro relator nos
explica como la teoría en la que estaba constituido el derecho fracasa. En primer lugar,
está claro que las leyes penales, prohíben o prescriben ciertas acciones bajo un
castigo determinado, es decir órdenes respaldadas por amenazas dadas por una
persona a otras, no obstante, tales leyes difieren de dichas órdenes en que estas
también se aplica a quienes la sancionan, y no simplemente a otros. En segundo
lugar, hay una gran diversidad de normas, se destacan las potestades de carácter
publica que tienen como objetivo conferir potestades jurídicas para decidir litigios o
legislar y tenemos también las de potestades privadas que tienen como objetivo el
crear o modificar relaciones jurídicas, hay que recalcar que este tipo de normas no
pueden ser interpretadas como ordenes respaldas por amenazas y es ahí donde yace
un gran problema con el antiguo concepto del derecho. En tercer y último lugar,
tratamos la distinción en su modo de origen entre reglas jurídicas y ordenes, ya que
ellas no son creadas por nada análogo a una prescripción explícita. (Falta algo) La
crítica sobre el derecho como órdenes coercitivas del soberano continúa mencionando
tres artificios auxiliares que tenían la intención, por cierto fallida, de alterar la
simplicidad primitiva de la teoría para de esa manera superar sus dificultades. El
primero de ellos, la noción de orden tacita, en donde el peso de sus órdenes no tuvo
mucha efectividad en sistemas jurídicos modernos, sino en situaciones mucho más
simples. Por otro lado tenemos a las que buscan tratar a las reglas que confieren
potestades como simples fragmentos de reglas que imponen deberes o tratar a las
mismas como dirigidas exclusivamente a los funcionarios. Por último tratamos el
artificio para reconciliar el carácter auto-obligatorio de la legislación con la teoría que
una ley es una orden dada a otros, esta a su vez es considerada como una regla que
define lo que hay que hacer para legislar porque solo apegándose a esta regla los
legisladores tienen una capacidad y una personalidad separada, y es esto lo que los
diferencia de los individuos particulares para poder aplicar leyes. En vista de esto
debemos mencionar que existe un fracaso evidente en donde se ve la necesidad de
una mejor explicación del derecho, por lo tanto hay que recomenzar y para esto
tomamos este mismo fracaso como una lección. La raíz del fracaso es que los
elementos con que se ha construido la teoría no incluyen ni producen mediante su
combinación, una idea clara de regla y sin esto es bastante complejo poder llegar a
una explicación por lo menos elemental de derecho. Es en esta parte del texto donde
me parece que redundan mucho el concepto básico de derecho, diversos enfoques y
normas o deberes que cumplen diversas funciones pero ninguna especifica el derecho
en sí, esto presta al debate y en ciertas ocasiones a la confusión. Ya en este parte del
documento nos adentramos en la complejidad de un sistema jurídico, donde es
imperativo distinguir dos tipos diferentes, aunque relacionados, de reglas. Estas son
primarias y secundarias:

Primarias o de tipo básico, prescriben que los seres humanos hagan u omitan ciertas
acciones, lo quieran o no, es decir imponen deberes y a las acciones específicas a las
que se refieren son las que implican movimiento o cambios físicos.

Secundarias o de segundo tipo, estas de cierta manera dependen de las de primer

tipo, ya que estas establecen que los seres humanos tienen la capacidad de introducir
nuevas reglas del tipo primario, extinguirlas o modificarlas, determinar su efecto y
hasta controlar su actuación, es decir, que confieren potestades públicas o privadas, y
estas a diferencia de las primarias prevén actos que conducen no a movimientos o
cambios físicos, sino a la creación o modificación de deberes y obligaciones. En fin,
para encontrar una clara y más específica definición sobre lo que es el derecho,
descartamos las características desconcertantes que han fracaso vez tras vez y nos
concentraremos en el entendimiento de los dos tipos de reglas, las cuales no están
unidas entre sí por una uniformidad simple sino por relaciones menos directas, para
estructurar el pensamiento jurídico.
Después de habernos planteado él porque de un nuevo comienzo, de una nueva
definición del derecho pasamos al siguiente punto proporcionado por nuestro autor
que es el de “La idea de Obligación”. Para este nuevo punto tomamos en cuenta a la
teoría de derecho como punto de partida, en donde menciona que si hay normas
jurídicas, la conducta humana se hace en algún sentido no optativa, u obligatoria. Y lo
relacionamos de la misma manera con la interacción de reglas primarias y secundarias
pero evitando los errores de la primera teoría y es aquí donde interviene el sentido de
la obligación. De manera muy clara nuestro autor nos describe un ejemplo muy
dinámico en cuál nos hace ver la obligación desde dos puntos de vista diferentes: El
primero es la aserción en donde alguien "se vio obligado" a hacer algo y la segunda
es la aserción en donde alguien "tenía la obligación" de hacerlo.

En el caso del primero, se infiere que es una afirmación acerca de las creencias y
motivos que acompañan a una acción, en este caso la perspectiva se entiende de esta
manera, si un agente desobedece determinada orden y realiza algo que hubiera
preferido hacer, esta acción resultará deletéreo para este. Además existen dos
elementos que complican ligeramente la idea de "verse obligado": El daño o la
amenaza que A propina debe ser un daño trivial o significativo para que B se sienta en
la obligación sino este perdería la seriedad de obligación.

Ahora en el siguiente caso den donde se presenta el “tenía la obligación” de hacer

algo, se presentan diversas diferencias y se asume que es de un tipo completamente
diferente al primero. Las creencias y motivos que acompañan al agente B, no son
suficientes para sustentar la idea de obligación de hacerlo, dicho de otra manera, el
enunciado de que alguien se vio obligado a hacer algo implica lo que realmente hizo.
Diversos teóricos han advertido y denominado que tratemos estos enunciados de
obligación no como enunciados psicológicos en donde el miedo de un castigo o daño
influya, sino como predicciones o cálculos del riesgo de recibir un castigo o “mal” por la
desobediencia de estos.

Esto ha sido una revelación total en el campo de la metafísica pero por esto que
existen muchas razones para rechazar esta interpretación en particular, su objeción
fundamental se basa en que la interpretación predictiva opaca el hecho que, cuando
existen reglas, las desviaciones de parte de ellas no son simples fundamentos para la
predicción sino que son también una razón o justificación para dichas reacciones y
sanciones. Y existe una segunda objeción, no menos importante pero más simple, a
la interpretación predictiva de la obligación, en la que existen modos en los que el
hecho de no cumplir esa obligación no pueda ser castigada debido a factores externos
en donde se pueda librar de ese castigo y es por esto que hay que recalcar que es
crucial para la comprensión de la idea de obligación, advertir que en casos individuales
el enunciado de que una persona tiene una obligación según cierta regla, y la
predicción de que probablemente habrá de sufrir un castigo a casusa de la
desobediencia de la misma, pueden no coincidir.

Ahora bien para comprender la idea general de obligación como un conocimiento

mínimo para comprenderla en su forma jurídica tomamos una situación social
determinada en donde las reglas sociales están presentes y de esta manera
encontramos dos formas diferentes de ver el significado del enunciado que tiene una
persona como obligación. El primero, la existencia de tales reglas hacen que ciertos
tipos de comportamiento marquen una pauta o modelo. En segundo lugar, la función
que este tiene es la de aplicar su regla general a una persona particular. Después de
esto el autor nos menciona situaciones topadas en capítulos anteriores en donde
menciona que en la existencia de reglas sociales está de por medio una combinación
de ambas, es decir una actitud distintiva en cuanto a una pauta o modelo
predeterminado de comportamiento.

Después de esto hacemos una distinción entre una determinada clases de términos
que nos ayudaran a entender la noción de obligación, en la cual debemos tener claro
que “él debía” y “él tenía la obligación” no siempre son lo mismo y mucho menos
intercambiables. Después el autor nos ofrece una comparación entre las reglas de
etiqueta en donde el termino obligación seria engañoso o equivoco, describiría de una
forma inadecuada esa situación social a la que corresponden las reglas de etiqueta.

La presión social y como está influye en la obligación de las personas, es un tema en

el que el autor hace énfasis en los sentimientos que la sociedad causa en el individuo
cuando este desobedece esta supuesta obligación, menciona algunos pero en el que
hacemos énfasis es en el de la culpa y le damos una connotación moral del grupo
social. Por otra parte, Hart mantiene (como todos los positivistas) la separación entre
moral y derecho. Las normas jurídicas pueden –y deben- ser enjuiciadas desde el
punto de vista de la moral, pero el juicio negativo no quita juridicidad a la norma
considerada moralmente reprobable. No obstante, en algunos casos sí admite cierta
interrelación entre derecho y moral. Y en esta parte del texto me permito destacar una
de las características de estas reglas en relación al sentido de obligación, es cuando
se reconoce generalmente qué clase de conducta es exigida por esta estas reglas, y
que esta conducta aunque sea beneficiosa para otras para mí no la es, y la vea como
un sacrificio o renuncia, esto da paso a un conflicto y debate bastante grande en cual
el jurista y el moralista se ven enfrentados.

Legando a la parte final de nuestro segundo punto en donde la obligación es tomada

de diversos enfoques y explicaciones nos topamos con un tema complejo; en mi
opinión; el aspecto interno y externo de ver las reglas jurídicas, este nos puede servir
para destacar lo que da a esta distinción su enorme importancia para comprender no
solo el derecho, sino la estructura de cualquier sociedad. Pues bien el punto externo
de la regla, se refiere cuando la persona se ocupa de las reglas como un mero
observador pero este a su vez, puede ser de diferentes tipos ya que el observador
aunque no acepte las reglas puede afirmar, desde afuera, que el grupo desde un
punto vista interno aceptó estas. Después de esto el autor comienza a enumerar
ciertas complicaciones con el puesto de observador externo que a mi forma de ver
prestan a la confusión y retundan mucho en diversas definiciones de funciones. Por
otro lado tenemos el punto de vista interno de las reglas, el cual se refiere cuando la
persona, miembro del grupo las acepta y usa como guías de conducta. De esta forma,
y esta es mi opinión particular, entiendo que Hart reconoce –aunque quizás de forma
inconsciente- un fundamento moral y/o racional detrás del contenido de una regla
primaria, donde diferencia un punto de vista externo como un forma del destinatario de
la regla decir: “me vi obligado a hacerlo”; “si no lo hago, me pasará X cosa”; mientras
que en el punto de vista interno manifiesta: “tengo la obligación de hacerlo”. Y en
muchos de los casos esta presenta una de las dificultades para cualquier teoría
jurídica ansiosa de hacer justicia con una complejidad de los hechos, esta es tener en
cuenta la presencia de ambos puntos de vista y no decretar, por vía de definición, que
uno de ellos no existe.

Por último y para entrar en el epilogo de este documento entramos a “Los elementos
del Derecho”, se hace una mediana reseña de cómo era el sistema jurídico antiguo, si
podemos llamarlo así, en este panorama la sociedad se regia sin legislatura, tribunales
o funcionarios de ningún tipo tal y como funcionaban algunas comunidades primitivas.
Esta estructura social funcionaba como una estructura de reglas primarias de
obligación y estas a su vez eran costumbres antiguas aceptadas por toda la
comunidad, y siendo sincero ni eran consideradas reglas como tales, sino
convencionalismo forjados de generación en generación, a este se le denominaba
mundo pre-jurídico.
En este mundo pre-jurídico es conocido que la mayoría de sus comunidades primitivas
vivía de acuerdo con las reglas desde un punto de vista interno, sin embargo, es obvio
que sólo una pequeña comunidad estrechamente unida por lazos de parentesco,
sentimiento común, creencias, y ubicada en un ambiente o circunstancia estable,
puede vivir con buen resultado según este régimen de reglas no oficiales. Y es en este
sistema pre-jurídico donde encontramos tres problemas vitales que luego darán base
al nuevo y moderno sistema jurídico, esto tres problemas o defectos son:

1) Falta de certeza, la inexistencia de un criterio unitario dentro de los estratos

que conforman la sociedad con respecto de la conformación de las reglas o
criterios de conducta por separados, es decir, que en diferentes grupos de la
comunidad se practicaban diferentes formas de reglas y soluciones de
conflicto y carecían de una autoridad que indicara que unificara todo esto.

2) El carácter estático de las reglas, en donde el único modo de cambio de

éstas, en nuestra sociedad primitiva antes descrita, era el de generación en
generación, era una cuestión de tiempo y costumbres bien formadas, todo
dependía del jefe del grupo familiar en como quería que la regla se presente
en el futuro para sus descendientes, era un proceso lento y a veces impreciso.

3) El nombre es incierto para este defecto pero a mi manera de ver lo

llamaremos el “monopolio oficial de las sanciones”, en donde la ineficiencia de
la difusa presión social ejercida para hacer cumplir las reglas era por mano
propia y está asentada en las personas con más poder e influencia de la
comunidad.

Ahora bien la solución para estos defectos y el implementar un nuevo sistema jurídico
fue la complementación de las reglas primarias de obligación con las reglas
secundarias; remedio éste que, aplicado a cada defecto particular, podría ser
considerado el paso necesario del mundo pre-jurídico al mundo jurídico. En efecto,
mientras las reglas primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no
hacer, las reglas secundarias especifican la manera en que las reglas primarias
pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas y
su violación determinada de manera controvertible.

Este tipo de combinación como solución dio lugar a tres reglas específicas que
combatirían específicamente a la incerteza del régimen y a la cualidad estática de las
primarias, y al final la insuficiencia de presión social difusa, estas son:

 Las reglas de reconocimiento, en el caso de la incerteza del régimen, en

donde esta especifica alguna característica o características cuya posesión
por una regla sugerida es considerada como una indicación afirmativa
indiscutible de que se trata de una regla del grupo.
 Y Las reglas de cambio para combatir la estática de las reglas primas en
donde estas permiten a un individuo o grupo de personas a introducir nuevas
 reglas principales para el desarrollo de la vida del grupo, o de alguna clase en
su seno, o para eliminar las viejas reglas.
 Las reglas de adjudicación, ante la insuficiencia de presión social difusa, en
este caso este tercer complemento consiste en el grupo de reglas secundarias
que facultan a determinar, en forma revestida de autoridad, si en ocasión
particular se ha transgredido una regla primaria, un ejemplo de este sucede
cuando las que definen un grupo importante de conceptos jurídicos, como
“juez”, “tribunal”, “jurisdicción”, “sentencia”.

Y es así de esta manera como la relación bastante estrecha y vital entre las reglas
primarias y secundarias forman el derecho, forman un sistema jurídico moderno y
bastante sustentado como una estructura compuesta por reglas primarias de
obligación en combinación con las reglas secundarias de reconocimiento, cambio y
adjudicación; constituyen, más allá de la médula del sistema jurídico, una poderosa
herramienta de análisis para el jurista y politólogo, por esto y muchas razones más me
parece que Herbert Hart, ejemplifica de manera adecuada cada concepto y definición
del documento resumido aqui, es verdad que en ciertas ocasiones retundo bastante en
ciertos definiciones a la hora de complementarlas con otras pero en sí me parece un
trabajo bastante claro que me ayudo a comprender con claridad el derecho como
unión de reglas primarias y secundarias.

Referencia
Hart, H., & Carrió, t. d. (1963). El concepto de Derecho. Buenos Aires: Abeledo Perrot.