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2015 lv10 Parte General PDF
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2015
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
PARTE GENERAL
DEL DERECHO PENAL
Parte General del Derecho Penal es una síntesis de
las lecciones dictadas en la cátedra de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos por el profesor Ángel
Gustavo Cornejo, jurista peruano, ministro de Justicia
en 1918 y Decano del Colegio de Abogados en 1934.
Esta obra fue publicada por la Librería e Imprenta de
Domingo Miranda en Lima el año de 1936. Se ha he-
cho una transcripción fiel del original.
ÍNDICE
PRIMERA PARTE
INTRODUCCIÓN
SECCIÓN PRIMERA
NOCIONES GENERALES
PÁRRAFO I.......................................................................................................................................... 16
PÁRRAFO II
EL DERECHO PENAL EN EL SISTEMA DE LAS CIENCIAS............................................................. 17
PÁRRAFO III
POSICIÓN DEL DERECHO PENAL EN EL SISTEMA DE LAS CIENCIAS JURÍDICAS.................... 19
PÁRRAFO IV........................................................................................................................................ 23
PÁRRAFO V
LA MORAL Y EL DERECHO............................................................................................................... 28
PÁRRAFO VI
EL DERECHO Y LA CULTURA........................................................................................................... 30
SECCIÓN SEGUNDA
CIENCIAS AUXILIARES
CAPÍTULO I
CONCEPTO, OBJETO Y CONTENIDO DE LA POLÍTICA PENAL Y DE LA
ESTADÍSTICA CRIMINAL.................................................................................................................... 33
PÁRRAFO I
NOCIONES GENERALES................................................................................................................... 33
PÁRRAFO II
ESTADÍSTICA Y ETIOLOGÍA CRIMINALES....................................................................................... 35
PÁRRAFO III
ETIOLOGÍA CRIMINAL EN RELACIÓN A LA ESTADÍSTICA CRIMINAL........................................... 37
CAPÍTULO II
CONCEPCIÓN ANTROPOLÓGICA Y SOCIOLOGÍA DE LA DELINCUENCIA.................................. 47
CAPÍTULO III
LA TENDENCIA A LA CRIMINALIDAD................................................................................................ 54
CAPÍTULO IV
CLASIFICACIÓN DE LOS DELINCUENTES....................................................................................... 62
CAPÍTULO V
TIPOLOGÍA SOCIAL CRIMINAL.......................................................................................................... 69
CAPÍTULO VI
SICOLOGÍA JUDICIAL......................................................................................................................... 74
CAPÍTULO VII
SÍNTESIS DE SICOLOGÍA APLICADA............................................................................................... 86
CAPÍTULO VIII
NOCIONES DE SICODINÁMICA Y SICOPATOLOGÍA....................................................................... 102
CAPÍTULO IX
PSICOLOGÍA CRIMINAL..................................................................................................................... 116
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
CAPÍTULO X
SOCIOLOGÍA CRIMINAL.....................................................................................................................126
PÁRRAFO I
GÉNESIS SOCIAL DE LA CRIMINALIDAD......................................................................................... 126
PÁRRAFO III
LOS FACTORES EXTERNOS DEL DELITO: MEDIO TELÚRICO Y MEDIO SOCIAL........................ 134
SEGUNDA PARTE
DERECHO PENAL CIENTÍFICO
SECCIÓN PRIMERA
LA FUNCIÓN REPRESIVA DEL ESTADO.......................................................................................... 139
SECCIÓN SEGUNDA
EL DELITO...........................................................................................................................................145
CAPÍTULO I
CONCEPTO, DEFINICIÓN, ELEMENTOS, PRESUPUESTOS ..........................................................145
CAPÍTULO II
DESARROLLO DEL ESTUDIO DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO................................................160
CAPÍTULO III
EL EVENTO LOS EFECTOS NATURALES DE LA ACCIÓN.............................................................. 173
CAPÍTULO IV
CONCEPTO DEL PELIGRO................................................................................................................ 187
CAPÍTULO V
LA IMPUTABILIDAD............................................................................................................................ 194
INSTITUTO PACÍFICO 9
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
PÁRRAFO II
LOS INIMPUTABLES........................................................................................................................... 199
PÁRRAFO III
CASOS ESPECIALES DE INIMPUTABILIDAD................................................................................... 204
CAPÍTULO VI
LA CULPABILIDAD.............................................................................................................................. 208
PÁRRAFO I
CONDICIONES DE CULPABILIDAD................................................................................................... 208
PÁRRAFO II
CAUSALIDAD Y CULPABILIDAD........................................................................................................ 211
CAPÍTULO VII
PÁRRAFO I
CALIFICACIÓN JURIDICA DEL ELEMENTO SÍQUICO...................................................................... 215
PÁRRAFO II
DIVERSAS ESPECIES DE DOLO....................................................................................................... 218
CAPÍTULO VIII
LA CULPA O NEGLIGENCIA............................................................................................................... 225
CAPÍTULO IX
CAUSAS MODIFICATIVAS DE LA CULPABILIDAD........................................................................... 233
PÁRRAFO II
CAUSAS JUSTIFICATIVAS................................................................................................................. 235
PÁRRAFO III
AUSENCIA DE CULPABILIDAD: CAUSAS DE INCULPABILIDAD..................................................... 241
CAPÍTULO X
CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO........................................................................................................ 251
CAPÍTULO XI
LA PREMEDITACIÓN.......................................................................................................................... 273
CAPÍTULO XII
DELITO CONSUMADO TENTATIVA................................................................................................... 283
10 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
CAPÍTULO XIII
PÁRRAFO II
PARTICIPACIÓN CRIMINAL SEGÚN LA ESCUELA POSITIVA......................................................... 300
PÁRRAFO III
NOCIONES COMPLEMENTARIAS..................................................................................................... 305
CAPÍTULO XIV
CONCURSO DE DELITOS.................................................................................................................. 307
CAPÍTULO XV
REINCIDENCIA Y HÁBITO DE DELITO.............................................................................................. 318
CAPÍTULO XVI
LA EXTINCIÓN DEL DELITO.............................................................................................................. 326
INSTITUTO PACÍFICO 11
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
ADVERTENCIA ACERCA DE LA
ÍNDOLE, CONTENIDO Y OBJETO
DE ESTA PUBLICACIÓN
No se trata, y conviene advertirlo, para no defraudar las expectativas del lector que
no fuere un estudiante, de una obra original, ni menos de un libro definitivo. No. Ni
el propósito a que obedece esta publicación, ni la urgencia con que ha sido pre-
parada, eran compatibles con aquellas cualidades que sólo ostentan las obras de
lenta, concienzuda y eficiente elaboración, al través de la dilatada experimentación
INSTITUTO PACÍFICO 13
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
Si de mi esfuerzo resulta que mis alumnos adquieren un criterio que los guíe en el
estudio del Derecho Penal, y si logro además, despertar su inquietud intelectual
para ahondar en el estudio de sus problemas, y si de ello deriva la formación de
profesionales especializados y aptos por lo mismo, para las nobilísimas y muy útiles
funciones de la magistratura y de la defensa penales –desempeñada aquella por
lo general hasta hoy con menguado empirismo, y menospreciada esta por incom-
prensión de su significación humana y social,–consideraré compensado más allá de
mis aspiraciones, el interés con que siempre he procurado servir a la juventud que
en el aula universitaria busca satisfacción a sus ansias espirituales de la Verdad y
Justicia.
Lima, 1936.
A. G. CORNEJO.
14 Actualidad Penal
PRIMERA PARTE
INTRODUCCIÓN
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
SECCIÓN PRIMERA
NOCIONES GENERALES
PÁRRAFO I
No existe una opinión uniforme acerca de cuáles sean las fronteras, las bases, los
medios de realización y los fines del Derecho Penal. Esto, unido a la diversa ter-
minología que se usa por los tratadistas y aún en las legislaciones positivas, hace
difícil establecer una noción con validez objetiva universal.
1°. Como Derecho Subjetivo del Estado (en virtud del que determina los delitos,
señala las penas, instituye las formas y fines de su aplicación organiza la juris-
dicción penal y el sistema penitenciario).
Dado este amplio contenido del Derecho Penal, no es posible dar una definición de
carácter meramente conceptual al estilo clásico.
16 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
PÁRRAFO II
EL DERECHO PENAL EN EL SISTEMA DE LAS CIENCIAS
El delito es sin duda, antes que un ente jurídico1, un hecho humano2. El estudio del
delincuente, de sus caracteres físicos y síquicos, de sus ilusiones, sentimientos, de
su carácter, en suma, es objeto de la Antropología y sicología criminales. Son esas
ciencias las que pretenden descubrir la anormalidad sicofísica de gran número de
delincuentes, agrupándolos en grupos caracterizados por la causa y formas de esa
anormalidad.
4. La Sociología.
1 Carraza
2 Ferri.
INSTITUTO PACÍFICO 17
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
Esta acción no se limita al campo de lo penal. Debe, más bien extender su radio
a los factores generales de la criminalidad, descubiertos por la antropología y la
sociología.
La lucha contra el crimen abarca tanto el delito por producirse como el delito ya
consumado. En el primer caso, trata de conjurar la consumación; en el segundo, de
adecuar la pena a las condiciones de delincuente. El Estado maniobra de preven-
ción directa, atajando la delincuencia y realiza verdadera represión cuando impone
y ejecuta la sanción.
2°. Determinar los hechos punibles (formas y elementos constitutivos delito) (cons-
truir las figuras típicas) objeto de incriminización, a base la sociología criminal.
3 Florian
18 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
La tutela jurídica comprende, pues, la del derecho ya violado, la del en peligro de ser
violado; la lesión y el peligro de la lesión; la tutela directa y la indirecta. Las sancio-
nes que el Estado instituye en caso de violación consumada o de amenaza de esta
violación, están dentro de la órbita del Derecho Penal.
PÁRRAFO III
POSICIÓN DEL DERECHO PENAL EN EL SISTEMA DE LAS
CIENCIAS JURÍDICAS
6. Advertencia.
Al estudiar las relaciones del Derecho Penal con las otras ciencias, conviene no
olvidar el carácter propio, y en cierto modo autónomo, que le viene del contenido
humano y social, que en él es prevalente. No todos los principios de las ciencias
jurídicas tienen aplicación en el Derecho Penal, por sólo su carácter científico, en
particular los conceptos del Derecho Privado no pueden transportarse a nuestra
indisciplina sin esmerada cautela.
En cuanto las sanciones penales se imponen no en interés del ofendido, sino en ser-
vicio de los intereses públicos y tutela los bienes jurídicos de cada uno y de todos.
La Constitución es la ley fundamental del orden jurídico; como tal es la Ley de las
leyes. Toda ley especial, en cuanto reguladora de una parte o de una fase del orden
jurídico, tiene que atemperarse a los principios fundamentales de la Constitución. El
Derecho Penal en su esfera propia, desarrolla los principios constitucionales, impri-
miéndoles dinamismo. Los mueve hacia sus aplicaciones prácticas, y los sanciona,
señalando la pena que sigue con su desconocimiento o violación.
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
La Constitución es, pues, una de las fuentes y uno de los límites del Derecho Penal,
en sus momentos constitutivo y de aplicación.
En este orden del Derecho Público, el Penal se conecta más estrictamente con el
Derecho Procesal Penal que le da el modo de su actuación práctica, sirviendo de
instrumento para realizarse en cada caso particular.
El Derecho Penal sustantivo o material enseña qué hechos constituyen los delitos y
cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de su comisión.
El derecho objetivo o formal nos da las normas a observar en la aplicación del de-
recho material, a fin de comprobar los delitos y sus autores y poder aplicar a estos
las sanciones respectivas.
20 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
Las normas administrativas están en cierto modo, incluidas en las del Derecho Penal,
en cuanto sancionan los deberes de función, tanto en lo que atañe al Estado cuanto
en lo que a los particulares interesa. Fuera de esto, las normas administrativas abar-
can toda la actividad del Estado y de sus órganos, sin conexión con el Derecho Penal.
INSTITUTO PACÍFICO 21
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
Son de grande importancia las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Inter-
nacional como ha de verse al tratar de la aplicación de las leyes penales en relación
al territorio.
22 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
PÁRRAFO IV
1°. La diferencia fundamental entre el derecho penal y el derecho civil está en que
las figuras jurídicas, en que cada una de estas ramas de la ciencia del derecho
condensa el concepto y el contenido de los hechos y actos que le son propios,
se estructuran de muy diversa manera, y producen efectos sustancialmente
distintos.
El contrato –destacada figura de derecho civil –se estructura mediante una serie de
actos expontáneos de naturaleza específica del sujeto capaz, que obra, en ejercicio
de su libertad jurídica. Se dice por esto el Derecho Civil no impone la norma del
contrato. SHAPP, siguiendo con criterio personal a REINECK, ha hecho el análisis
de la infraestructura de la compra venta y de otros contratos, marcando los actos
que, desde la valoración del objeto, y de su precio, hasta la manifestación recíproca
del consentimiento constituyen el proceso constructivo en el que la fusión de las dos
promesas, unificadas en el consenso, da vida al contrato, (lo figura) Constituido el
contrato, sus consecuencias jurídicas funcionan, según sus propias normas, hasta
que las prestaciones quedan cumplidas.
Nada de esto ocurre en el campo del derecho penal. LA FIGURA DELITO, aparece
en la realidad sensible como el resultado de una acción del delincuente, y no por el
consenso de dos voluntades que se acoplan. La única consecuencia jurídica deriva-
da del delito, es la imposición de la pena.
No es dable decir, sino impropiamente, que el delito crea una relación jurídica entre
el agente y el Estado, en su rol de sujeto del derecho de la re presión penal. El delito
no determina, sino da ocasión simplemente a que se ejercite la función represora,
que es obligatoria para el Estado.
INSTITUTO PACÍFICO 23
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
2°. El acto civil y la acción penal se dirigen a objetos distintos, por su naturaleza y
por su significación.
Son objeto de los contratos o negocios jurídicos las cosas del mundo orgánico y las
cosas jurídicas (prestaciones, acciones, derechos, cuyos con tenidos son aquellas
mismas cosas que así son objetos mediatos de los contratos) en cuanto suscepti-
bles de ser adquiridos o trasmitidos (enajenabilidad) “El suministro de valores, el
enriquecimiento del mundo de los valores de otro por acción mía, es una esfera fun-
damental de la jurisprudencia, para lo cual esta posibilidad es algo que está dado de
antemano. Los romanos designaron con las expresiones jus comercii, jus connubii
dos grandes esferas del mundo de los valores en que es posible éste enriqueci-
miento,” (SCHAPP) El significado valorativo de estos objetos entra como elemento
de la infraestructura del contrato y tiene efecto dirimente en el negocio jurídico ya
constituido, si han de apreciarse las prestaciones con criterio conmutivo.
El delito aunque incida en cosas que son o están en el patrimonio, no tiene por obje-
to sino el derecho subjetivo de propiedad en su consideración de bien jurídico, bajo
el cual interesa al Estado.
3°. Pero la cuestión cobra mayor interés si comparamos los valores y contravalo-
res propios de lo jurídico.
El valor jurídico propio no está en las cosas materiales objeto del con trato; está
fuera de ellas. Está dentro del acto o negocio jurídico, afectando o calificando, dan-
do sentido a sus elementos constitutivos. Consiste precisamente en las cualidades
requeridas en esos elementos, para que él acto o contrato sea jurídicamente válido,
para que constituya una situación adecua da a la satisfacción del fin a que el acto o
contrato está dirigido en suma para que sirva al incremento del mundo de nuestros
valores, al goce de ellos. Por esto constituye un valor.
24 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
jurídica creada por la ley) Es así una calidad formal y da título jurídico al acto o
contrato.
d) Celebrados con dolo o por error esencial, con manifiesto abuso del derecho, o
explotando una situación de apremio.
e) Los que causan lesión, no tienen cosa cierta, o carecen de causa justa.
Los valores jurídicos que el derecho penal tiene en consideración, no son propios de
su esfera. Los toma de la total realidad de la vida y de la esfera de todas las ciencias
INSTITUTO PACÍFICO 25
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
Mientras el derecho civil sólo tiene en mira garantizar la validez de los actos que
están en su esfera, y emplea a este fin la indemnización, que conmuta valores eco-
nómicos; el derecho penal protege y tutela bienes espirituales, sociales, e incluso
patrimoniales, que están en todas las esferas de la naturaleza y de la vida, con una
dimensión que se ensancha a medida que el hombre siente la necesidad de supe-
rarse y perfeccionarse, y de conformar su obra, su conducta, al ritmo de orden de la
sociedad y al ideal de la justicia.
c) El honor.
f) La libertad individual.
g) El patrimonio.
j) La voluntad popular.
k) El principio de autoridad.
m) La fé pública.
26 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
La figura del acto civil es dúctil, y sólo adquiere contorno definitivo en acto concreto.
El Derecho la pone como tipo, como molde mutable, por un más o por un menos, a
voluntad de las partes de aquí que en el Derecho Civil sea legítima la interpretación
intensiva y la caracterización por analogía.
3°. El Derecho Civil considera al hombre en actitud social porque todo contrato con-
tiene en sí la capacidad y la voluntad de subordinación; por lo tanto, una disposición
a ligarse y reconocer al otro como límite y a la vez la confianza en el cumplimiento
de las promesas contraídas en el convenio. El Derecho Penal ve al malhechor en
actitud antisocial. El primero no presume el dolo ni la culpa. Las construcciones del
segundo están basadas (aunque a veces no parezca) en esa presunción, porque la
mala fé es inseparable de la actitud de rebeldía contra el derecho.
4°. El acto civil está dentro de la norma moral. Representa, por su naturaleza, una
comunidad moral, que si bien, en el fondo de la conciencia, es en su esencia
el espíritu contractual. La acción delictuosa está debajo de la Moral, porque si
bien el delito es relación humana –homo ad humonis– es una relación extra-
social puramente material (en oposición a la comunidad moral del contrato) en
que el hombre es para el hombre nada más que una pieza de caza, un objeto
que explotar.
Por eso el Derecho Civil presume una causa justa en el acto contractual mientras la
acción delictuosa trae imbíbita la injusticia de su causa. La legitimidad de esta es la
excepción y ha de probarse.
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
PÁRRAFO V
LA MORAL Y EL DERECHO
El sujeto de la Moral es el obligado, o sea aquel cuya conducta está regulada por
la norma. El sujeto final del derecho, en cambio, es, no la persona obligada, sino la
pretensora o autorizada, la que tiene la facultad de exigir de la primera el compor-
tamiento que la norma estatuye. En la Moral no existe propiamente un sujeto titular
de una pretensión frente a la conducta del obligado.
La Moral y el Derecho son dos diversos modos de aplicación del principio ético, que
viene dando a priori: la distinción entre las acciones buenas y las acciones malas,
entre lo justo y lo injusto, es una realidad humana y social que se justifica por sí mis-
ma. El deber moral es un orden de necesidad y consiste en la antítesis entre lo que
se debe hacerse y lo que no debe hacerse. El derecho no considera una dualidad
semejante, sino una incompatibilidad entre el acto del sujeto y el acto del otro sujeto.
Es por esto una ordenación objetiva del obrar, en el que la acción no se opone a
28 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
La distinción entre la Moral y el Derecho según las notas antes estudiadas, se refie-
re principalmente al derecho privado. Con respecto al Derecho Penal se advierten
las mismas diferencias pero, en cambio, hay también muchos puntos de contacto.
El Derecho Penal valora las acciones, humanas en dos momentos: al instituir la nor-
ma y al apreciar la culpabilidad. En aquel refiere la conducta hipotética del agente y
su proyección exterior a la de los valores sociales, inspirándose principalmente en
los principios de la Moral: el Derecho Penal, sanciona necesariamente las acciones
malas y las acciones injustas y en esto obra en perfecta armonía con la ley ética.
Pero no sanciona todas las acciones inmorales, sino aquellas que, a más del orden
interno de la conciencias afectan el orden exterior de la vida social, y crea así la
esfera de las acciones ilícitas, a que queda limitada la aplicación del deber jurídico.
La licitud o ilicitud es calidad de las acciones jurídicas en referencia a las normas
concretas del Derecho Positivo, que a su vez puede ser confrontado, en la crítica
cultural, con el valor supremo de la justicia.
Las normas creadas por el legislador sirven a modo de molde y de criterio para la
valuación por la magistratura penal de las acciones humanas dentro de la sociedad,
o mejor dentro de un determinado orden jurídico.
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
PÁRRAFO VI
EL DERECHO Y LA CULTURA.
El hombre, que participa de la vida cultural o del mundo espiritual; da sentido a los
hechos o a las acciones, al referirlos a los valores. El valor no es pues algo que
exista por sí mismo en la naturaleza, o fuera de ella: es simplemente una relación
de sentido, en cuanto el hombre refiere o valoriza los objetos de su conocimiento, a
los Valores que ha aprendido idealmente.
30 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
Sin descuidar la indagación realista, el examen del delincuente y del delito bajo los
puntos de vista biológico y económico, trata más bien de ampliado con los conoci-
mientos filosóficos-culturales, que consideran al delincuente, no ya como un mero
producto de las condiciones fisio-psíquicas y ambientales, sino como ser esencial-
mente ético y cultural, capaz de crear valores para su pueblo y que apartándose de
éste su fin ha generado contra valores, con gran daño de Derecho. Esta actitud de
inhibición a la atracción, sugestión e impulso de los valores que sienten todos los
hombres presenta al criminal como un ser refractario a la Cultura, y justifica y da la
necesidad de una represión más fuerte.
La nueva tendencia persigue una mayor eticidad en el Derecho Penal, y cree con-
seguir este objeto mediante una nueva clasificación de los delitos, atendiendo no
ya al objeto de la lesión u ofensa, sino agrupándolos con criterio ético-social y con-
siderando así como típicamente criminales los vicios que están en la raíz, de todo
delito, de los que se sigue la graduación de la pena en relación, a la gravedad del
vicio puesto de manifiesto por la acción delictuosa. Se pretende de este modo abrir
un nuevo campo de indagaciones penales: “una doctrina criminal de la virtud”. Bajo
este nuevo punto de vista de carácter pragmático, los delincuentes más peligrosos
no son los violentos ni los que cometen crímenes por inclinación o tendencia, los
asesinos y ladrones que obran bajo el influjo prepotente de un impulso momentá-
neo. La más grave CRIMINALIDAD es la de aquellos que se sustraen a toda norma
moral y se encuentran en perpetuo estado de “INFECCIÓN ÉTICA”; que los predis-
pone a la estafa, a la apropiación ilícita, a todos los delitos que requieren una acción
ponderada, una hipócrita y tenaz elaboración del delito. Estos criminales represen-
tan el auténtico contra-tipo del mundo de los valores. Las virtudes que mediante
una penal de larga duración hay que inculcar a los malhechores es la veracidad la
atención, el sentido social.
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
32 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
SECCIÓN SEGUNDA
CIENCIAS AUXILIARES
CAPÍTULO I
CONCEPTO, OBJETO Y CONTENIDO DE LA
POLÍTICA PENAL Y DE LA ESTADÍSTICA
CRIMINAL
PÁRRAFO I
NOCIONES GENERALES
La política penal tiene así un fin teórico, la investigación científica de todas las cau-
sas del delito y el estudio del delincuente.
INSTITUTO PACÍFICO 33
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
Este deber lo cumplirá la pena frente al criminal sano de espíritu como lo hará
respecto al delincuente atacado de enajenación mental.
h) La lucha contra el crimen supone, por fin, una formación profesional en todas
las personas que participan en la administración del Derecho penal, sobre todo
en el sentido de que se familiaricen completamente con el conjunto de vida y
actividad del mundo criminal en todas sus relaciones.
34 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
producentes sobre la sociedad, que requiere seguridad contra el crimen, pero que
también la reclama contra la arbitrariedad.
Desarrollando los principios sobre los que von Liszt asentó la política penal, se han
organizado en todos los países, las medidas de seguridad, como sustitutos penales
y como medios de prevención general de la criminalidad extendiendo el radio de la
acción defensiva de la sociedad a la zona en que germina la delincuencia, en las
actitudes y estados modos de vivir, de los futuros criminales.
Pero para no chocar con la conciencia pública, las medidas preventivas se imponen
no a título de retribución, sino como medidas de protección como medios de profi-
laxis y terapéutica social; y se interna o asila a los enajenados, vagos, alcoholistas
menores en estado de peligro, para sí mismos o para los demás, en desamparo ma-
terial o moral, con el mismo título que se da asistencia a los enfermos y se recluye
a los pestosos en los hospitales y lazaretos.
A los fines de la política penal, que no es, en suma, sino el programa que se da al
Estado para la lucha contra el crimen, corroboran las ciencias auxiliares: ESTADÍS-
TICA, ANTROPOLOGÍA, SICOLOGÍA Y SOCIOLOGÍA CRIMINALES.
PÁRRAFO II
ESTADÍSTICA Y ETIOLOGÍA CRIMINALES
La criminalidad como hecho de la vida social, puede ser estudiada desde el punto
de vista estadístico.
INSTITUTO PACÍFICO 35
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
La política criminal debe partir de datos positivos, a fin de cumplir sus propios fines.
Como ciencia de contenido realista y de carácter práctico, se aprovecha de los
resultados de hecho y de la experiencia de otras ciencias, y particularmente de la
estadística y de la etiología criminales.
La etiología criminal hace propios los datos estadísticos y los elabora sistemática-
mente, fijando científicamente las causas de los delitos. Los resultados de la etio-
logía criminal son después apreciados por la política criminal, a fin de utilizarlos
prácticamente.
36 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
Las tres ciencias armonizan así sus relaciones. La sociología y la etiología crimina-
les que se preocupan de las causas de la delincuencia se diferencian principalmen-
te, en que el objeto y el campo de estudio de la sociología son mucho más vastos
que los de la etiología: mientras las sociología estudia el delito y al delincuente en
sus relaciones con los diversos fenómenos de la vida social; la etiología se limita
al estudio de las causas de los delitos, a base de los datos estadísticos y sólo para
fines de política criminal.
PÁRRAFO III
ETIOLOGÍA CRIMINAL EN RELACIÓN A LA
ESTADÍSTICA CRIMINAL
La etiología, criminal, al estudiar las causas de los delitos, hace suyos los datos de
la estadística criminal.
En el estudio de las causas del delito, es menester ante todo, subdividir dichas cau-
sas en dos grupos, según tengan carácter personal o carácter real.
Entre las causas personales se cuentan: la edad, el sexo, las profesiones, la cultura,
etc. Entre las causas reales se numera las condiciones económicas, el ambiente, el
alcoholismo, las reincidencias, la vagancia, etc.
CRIMINALIDAD EN GENERAL
De otro lado, —junto al aumento del índice total de la criminalidad— se constata una
disminución de la delincuencia de mayor grado como el homicidio por impulso de
ingénita perversidad, lo que se cree obedece a la mejora de las condiciones mate-
riales y al progreso de la cultura.
INSTITUTO PACÍFICO 37
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
Chausinard, observa que hay una proporción inversa entre la verdadera criminali-
dad y el suicidio y la prostitución, y que, en consecuencia al aumento de los prime-
ros corresponde una disminución de los dos fenómenos referidos y viceversa; y que
estos últimos, que son la válvula de la criminalidad en la sociedad moderna, son los
que se han aumentado; y concluye que es exacto el aumento de la criminalidad.
Esta observación, hay que tener en cuenta, se refiere a la estadística anterior a
1881 (Etude de la Statuqu Criminale en France. París, 1881)
Se observa, además, que las formas más graves de la criminalidad —delitos contra
la propiedad y delitos contra la vida— guardan cierta interdependencia, en el senti-
do de que al aumento de los primeros corresponde una disminución de los segun-
dos, lo que sin duda está vinculado a los fenómenos económicos.
Los delitos contra la propiedad han revestido formas más violenta, la apropiación
ilícita y el peculado se han hecho endémicos en la burocracia; y en general, la cri-
minalidad ha subido de nivel, y se ha extendido a las clases medias y aún a las más
altas.
LA EDAD
38 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
No es rara entre los menores la asociación para el hurto y la ratería, de la que últi-
mamente se han presentado casos muy característicos en nuestro medio.
INSTITUTO PACÍFICO 39
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
Konrad observa que el aumento de los delitos juveniles contra la persona y la moral
y el aumento general de la delincuencia, a la par que el incremento de la intensidad
de la vida y la multiplicación de las relaciones y el mejoramiento de las condiciones
económicas, son fenómenos cuyas causas son evidentes. Mientras en los estados
sociales más elevados los jóvenes, están, hasta los 18 o 25 años bajo la disciplina y
vigilancia domésticas, y sólo después de haber recibido una educación sistemática
y completa que ha plasmado y reforzado el carácter y creado un ambiente, se inde-
pendiza de la autoridad paterna y siguen la vía que la familia y las relaciones socia-
les le han señalado; pero en las clases inferiores acaece de manera muy diversa.
Los jóvenes de esta clase, van del campo a las ciudades a trabajar en las fábricas,
o en los oficios, a la edad de 14 o 15 años, es decir cuando aún no tienen formado
el carácter y se encuentran en estado de recibir la influencia deletérea de los am-
bientes malsanos, que han de atraerlos en la ciudad. Estos jóvenes incapaces de
resistir, concluyen por caer en un estado de embotamiento progresivo que facilita
su rodar por la pendiente de la delincuencia. De aquí nace la criminalidad habitual
y la reincidente.
40 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
LAS PROFESIONES
Los estadísticos han estudiado las relaciones entre las profesiones y la delincuen-
cia, llegando a conclusiones diversas. Londinau distingue:
I. Las profesiones que dan ocasión objetiva al delito; ejemplo: el des falco come-
tido por un cajero, o por el comisionista viajero, el hurto de la prostituta a sus
clientes;
II. Las profesiones que aplicadas fuera de su función normal, consuman hechos
sociales dañosos; ejemplo: el aborto procurado por una obstetriz, por un médi-
co o boticario; la falsificación de billetes llevada a cabo por un tipógrafo;
INSTITUTO PACÍFICO 41
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
PROFESIONES:
Militares 3-05
Estudiantes 0-76
Marineros 0-30
Profesiones liberales 0-30
Comerciantes 4-64
Artistas 0-224
Artesanos 31-55
Empleados 1-201
Labriegos 28-22
Obrero 28
Domésticos 1-85
Entre los campesinos, los delitos más frecuentes son el incendio y otros daños por
venganza, el perjurio y las lesiones corporales.
Las actividades del comercio son propicias a las estafas, la quiebra fraudulenta, que
corresponde a la precariedad de la retribución comercial.
Las profesiones liberales dan muy escasa contribución a la criminalidad. Entre los
médicos, el delito más frecuente pero que queda general mente impune, es el de fal-
sedad de los certificados profesionales, para am parar pretensiones no justificadas,
comúnmente en daño de los intereses del Estado.
42 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
LA INSTRUCCIÓN Y LA EDUCACIÓN
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
LA REINCIDENCIA
44 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
EL ALCOHOLISMO
Los delitos característicos de los alcoholistas, son: las lesiones corporales los deli-
tos contra las buenas costumbres, el incendio, el robo.
LA VAGANCIA Y LA PROSTITUCIÓN.
La vagancia, mendicidad y prostitución son los tres planos que llevan inevitable-
mente a la criminalidad, y, luego, a la reincidencia.
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
46 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
CAPÍTULO II
CONCEPCIÓN ANTROPOLÓGICA Y
SOCIOLOGÍA DE LA DELINCUENCIA
En el otro campo se admite, que existe un gran número de casos en que el delito es
manifestación de una individualidad anormal.
Los fenómenos sociales están determinados por elementos físicos, biológicos, sí-
quicos, económicas, políticas, etc., y esto basta para afirmar que el fenómeno de
la delincuencia es complejo, y que a él contribuyen, no sólo elementos exógenos y
endógenos, sino., y sobre todo, el atavismo social cristalizado en instintos, usos y
INSTITUTO PACÍFICO 47
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
De otro lado, —aun admitiendo que tales anomalías fueran específicas, — se inte-
rroga ¿Cuál es el origen de tales anomalías?
48 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
Ahora bien ¿la constitución patológica criminal propia del delincuente nato, que se-
gún Bubaun caracteriza al anormal sicopático, es hereditaria?
2. Herencia degenerativa
INSTITUTO PACÍFICO 49
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
biológico, como un hecho de reversión atávica, como signo de las variaciones del
tipo humano, más próximas al dominio de la antropología que al de la patología.
Contra estas hipótesis que hacer de la delincuencia un fenómeno del todo natural
y antropológico, se levanta la afirmación, científica según la que las aberraciones
degenerativas del tipo normal de la especie sólo excepcionalmente se hacen here-
ditarias. Los caracteres patológicos degenerativos son caracteres adquiridos, y los
estudios sobre la herencia fisiológica han demostrado que la transformación de los
caracteres adquiridos que se tuvo por evidente en los tiempos de Lamark, es en
extremo difícil de comprobar.
Genéricamente es lícito afirmar que sólo ciertas formas, sicopáticas son suscepti-
bles de perpetuarse por herencia y que tales formas hereditarias son justamente las
debidas a causas degenerativas internas.
Es, pues, necesario ahondar el estudio del origen de la delincuencia y el de las en-
fermedades mentales, que a ella contribuyen.
La delincuencia endógena (no la llamada nata, ya que los signos tipológicos y an-
tropológicos niegan la existencia del delincuente nato, en el sentido Lombrosiano)
no es una forma de manifestación atávica o epiléptica; sino una degeneración sico-
pática.
50 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
Pero si se indaga sobre las causas morfológicas, se constata que ellas derivan
de lesiones embrionarias, producidas por venenos como el alcohol, el plomo, el
mercurio o por infecciones como la luética, por enfermedades genéricas graves,
exhaustivas, como el cáncer, el artritismo, la gota, la diabetes, leucosemia, clorosis,
etc.; por factores morbogénicos sufridos durarle la, vida, como las heridas y las
enfermedades del cerebro de toda especie; los tóxicos ingeridos de lo externo o
producidos por el organismo, y, sobre todo, el surmenage o agotamiento causado
por trabajo excesivo y los disturbios endocrínicos, especialmente después que las
investigaciones acerca de las secreciones internas han abierto un nuevo campo de
estudio, lleno de promesas.
Puede decirse, pues, que, a base de una predisposición mínima determinada por
una degeneración morbosa, el ambiente y el género de vida, combinándose, provo-
can sicosis y enfermedades mentales que se transforman en tendencias al delito.
De este modo, los disturbios del pensamiento y del sentimiento, de que dependen
en gran parte los males mentales que con frecuencia conducen al delito, si no pue-
den derivarse de la herencia, tienen que depender del ambiente y del género de
vida.
Ahora bien, si es cierto que no se niega por nadie la influencia del factor antropoló-
gico, lo es también que se admite dentro una visión realística de la delincuencia, sin
destacarlo del conjunto de los fenómenos sociales del cual forma parte, como factor
y como producto con interdependencia mutua; lo que excluye los puntos de vista
INSTITUTO PACÍFICO 51
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
Los códigos inspirados en la ciencia clásica sólo admitían des clases de delincuen-
tes: los normales, imputables; y los enfermos mentales, inimputables.
La codificación más reciente, si bien de lejos y con prudencia, aunque sin plena
comprensión, tiene en cuenta las nociones científicas biológicas.
La delincuencia, por tendencia, admitida por el Código Rocco, no es sino una simple
manifestación caracterológica, comprendida en los límites de la normalidad síquica.
La predisposición delictiva, que trae su origen de la índole particularmente perversa
del sujeto y no obstante no constituye anormalidad, crea la figura de una constitu-
ción síquica divergente originaria y hereditaria, a la que según el sistema del Código
son aplicables las sanciones penales. Y no cambia este punto de vista aun en los
casos en que la perversidad constitucional se acentúe tanto que constituya una
verdadera anormalidad hereditaria.
52 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
Aun cuando el legislador dice que: “los delincuentes por tendencia no son enfermos
mentales ni otros predestinados al delito, porque no se admite fatalidad orgánica
criminosa fuera del verdadero y propio campo patológico, se previene a los que
buscan la patogénesis de los estados divergentes de la norma, que implícitamente
se reconoce, con sobrada coherencia científica, que la fatalidad orgánica patológica
no está excluida del campo de la patología. De aquí que la delincuencia por maldad
caracteriológica (primitiva o hereditaria) es punible; y en cambio no lo es la que sólo
tiene origen en la morbosidad, que implica cierta fatalidad orgánica. En la práctica
surgen graves dificultades en la aplicación de este principio, dificultades menores si
se trata de males post-natales, de mayor monta en el caso de morbosidad fetal, y
casi insuperables en la eventualidad de la blastotosia.
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
CAPÍTULO III
LA TENDENCIA A LA CRIMINALIDAD
1. Antecedentes. Concepto
54 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
Estas fantasías, aun siendo frecuentes, no nos hacen hombres instintivos. El cali-
ficativo se aplica sólo al sujeto en quien los instintos o tendencias surgidas en su
fantasía tienden a realizarse, y determinan sus acciones, en una palabra a quien
vive realmente sus instintos primarios, traduciéndolos en su comportamiento.
2°. Los instintos que aseguren la perpetuidad de la raza, y que parecen responden
al imperativo del placer.
3°. Está formado por los instintos que aseguran la cohesión del grupo social, y que
se han denominado gregarios. A estos instintos pueden referirse biológicamen-
te los delitos contra la propiedad.
Tanto, los instintos sexuales como los gregarios se manifiestan en sus formas pri-
mitivas, o en la evolutiva o elaborada. Freud describe magistralmente las diversas
fases del desarrollo del instinto sexual.
56 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
Cabe, pues, decir, con Santis Des Santis, que la actividad instintiva que se realiza
en la acción de un hombre adulto, consiste en un intrincado y complejísimo proceso
biosíquico.
De aquí que el juicio valorativo del delincuente por tendencia no puede hacerse
sino por exclusión. Dada una grave tara hereditaria en un delincuente es menester
excluir, ante todo, la heredo-sicosis, —que lo incluiría entre los delincuentes locos,
— como causa genética del delito. Excluida la posibilidad de una epilepsia, larvada,
de impulsividad epiléptica; y eliminadas las causas morbogenésicas. (tuberculosis;
sífilis, intoxicaciones exógenas, así como los procesos encefálicos durante la edad
evolutiva, y sí el delito no se explica por algún déficit transitorio, orgánico o adquiri-
do de naturaleza general, no quedaría sino, la tendencia, como causa de la acción
criminal.
El delincuente por pura tendencia no es, por lo demás, una cosa rara antropológi-
camente considerado, y menos una simple ficción jurídica. Se trata de una variedad
caracteriológica individual predestinada al delito por un factor que hay que precisar
en cada caso.
INSTITUTO PACÍFICO 57
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
58 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
Los delincuentes por tendencia orgánica son comunes, pero es necesario distinguir
entre la delincuencia potencial y la efectiva. La mayor parte de los delitos de los ha-
bituales, de los ocasionales y de los locos, son manifestaciones de la tendencia en
cuanto instinto elaborado. De otro lado, son más numerosos los sujetos de carácter
orgánicamente crueles, violentos, y, en consecuencia, específicamente peligrosas;
pero que aún no han delinquido.
Pero parece difícil encontrar delincuente de pura tendencia nativa, exentos de in-
toxicaciones y de cualquier factor morboso. El delincuente por pura tendencia, sería
un sujeto de latencia muy dinámica, de reacciones súbitas, de resistencia nula,
orientado hacia los instintos peligrosos a la agresividad; pero en todo caso, sería un
sujeto enmendable, merced a medidas de seguridad educativas, que reforzaran sus
resistencias inhibitorias.
Nada más difícil que el reconocimiento y evaluación del delincuente por tendencia,
dado que fuera una figura criminal sicológicamente verdadera.
INSTITUTO PACÍFICO 59
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
Los motivos de delinquir resumen las notas características del delincuente de delitos
de sangre por pura tendencia. La liberación pura y simple; de las formas instintivas
primarias, no se produce sino por graves condiciones morbosas, que pueden ser
permanentes, (anomalías graves del desarrollo fisiológico, o fisio-síquico) o transi-
torias, dependientes de los centros simpático-endocrínico.
El delito de sangre de los no alienados que aparece dentro su propia lógica, es una
acción adaptada, no es un delito por simple liberación total o por pura regresión. Se
trata de sujetos de vivaces instintos elaborados y de tendencia agresiva que son im-
pelidos al acto criminoso no ya por imprevisto y automático alarde, por dinámica ru-
tina, de la tendencia, sino por la insistencia eficaz de estímulos (relajamiento de las
resistencias) como ocurre en los delincuentes ocasionales y en los criminaloides.
60 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
2°. Qué la influencia del sistema nervioso cortical (sugestión, persuasión, sico-
terapia) pueda disciplinarse como enseña la experiencia, el desarrollo de las
correlaciones ormónicas, o de la base fisiológica.
Es, pues, necesario que el Código penal contenga la clasificación de los delincuen-
tes sobre bases caracteriológicas. Que a los tipos de delincuentes menores, si-
copáticos, habituales, reincidentes), se añade la de los criminales por tendencia,
de manera que la caracterización legal sea integral y se armonice con la cultura
sicológica moderna.
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
CAPÍTULO IV
CLASIFICACIÓN DE LOS DELINCUENTES
1. Precedentes y desarrollo de la doctrina lombrosiana
Hacia la primera mitad del siglo XIX, Thomson y Pritcher en Inglaterra, Morel y Des-
pine en Francia, y Heinrich en Alemania, observando a los delincuentes, creyeron
podrían concluir que en ellos se encontraba con frecuencia individuos de un género
especial, medio enfermos, medio degenerados, a quienes debía vigilarse y cuidar-
se, pero no penarse.
Bajo la influencia del determinismo, creóse un tipo particular que se llamó tipo cri-
minal, en cuya determinación diferían grandemente sus defensores, pues mientras
Despine la hacía consistir en una debilidad intelectual, Pritcher lo consideraba como
un loco moral; Thompson verá en él un tipo original por su organización física y men-
tal con particulares formas del cráneo, y Morel, basándose en la ley de la herencia,
lo presentaba como un producto de la degeneración social.
Estas doctrinas no llegaron a constituir una verdadera teoría hasta los trabajos de
Benedikt y de Lombroso, principalmente de este último.
62 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
Tipología Criminal
La tipología es una técnica: y nada más esto no obstante esta técnica pretende eri-
girse en una doctrina, en la escuela lombrosiana.
Doctrinas Tipológicas
El delincuente ocasional no aparece sino hacia el año 600 con el jurisconsulto espa-
ñol Silverio Bernardo con su denominación ocasionarias.
Primer tipo de criminal definitivo es el tipo de criminal nato de Cubi: está constituido
por individuos de intelecto y sentimientos poco desarrollados, y cuyas propensio-
nes animales son tan fuertes que presentan una irresistible tendencia hacia el mal,
siendo la defectuosa conformación de la cabeza o la excesiva irritabilidad natural de
determinadas formas cerebrales, una de las principales causas de la criminalidad
de estos sujetos.
Treinta años después Lombroso integra el tipo delincuente señalando sus cuatro
categorías: nato, loco, ocasional y pasional; a las cuales Ferri añade la del delin-
cuente habitual.
INSTITUTO PACÍFICO 63
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
1. Delincuentes caracterizados
a. delitos endémicos
2. Delincuentes violentos
b. delitos pasionales
4. Delincuentes lascivos
a) Homicidio simple
b) Hurto o robo simple
c) La simple perversidad moral
d) La sexualidad anormal
2. Otras tipologías
Entre las muchas clasificaciones de los delincuentes algunas no son sino varian-
tes de la clasificación clásica (Cubi-Lombroso-Ferri) y otras se basan en módulos
propios. A las primeras corresponde la de Aschaffenburg, que no obedece a ningún
criterio: ni el psiquiátrico, ni el somático, ni el biológico ni el humoral.
He aquí la clasificación:
Delincuentes pasionales
„ ocasionales
„ premeditativos
„ reincidentes
„ habituales
„ profesionales
64 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
3. Tipología de Kauffmann
Este autor alemán basa su obra sistemática y descriptiva de los tipos criminales la
sobre distinción fundamental, entre forma típica y forma atípica de criminales. Par-
tiendo de un punto de vista general y común a toda distinción típica de los hombres,
señala como elemento diferencial las clases profesionales, siendo elemento clasifi-
cador; el trabajo, según su tipo —trabajo manual, profesiones libres, comercio, etc.
— lo que vale decir que no es la diferencia de posición económica la que diferencia
las condiciones de la persona, sino su manera de vivir y de sentir, independiente-
mente de la riqueza. Esta medida del sujeto que toma por base lo que hace, según
Kauffmann puede ser aplicada a los delincuentes que de este modo quedan clasifi-
cados en dos tipos principales: los débiles o inferiores, y los enérgicos o superiores.
Luego distingue los tipos secundarios en dos categorías:
a) el ocioso
b) el vagabundo
a”) por deficiencia psíquica
INSTITUTO PACÍFICO 65
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
c) la prostituta
a”) criminalidad típica: el hurto con ocasión de acto sexual o el hurto coital
d) el líbido delincuente
e) el delincuente alcoholista
f) el delincuente pasional
g) el delincuente ocasional
Este es el mal dotado orgánica y psíquicamente para la lucha por la vida: limita-
ciones espirituales y defectos corporales dan motivo a su conducta ciertamente
inculpable. Son inválidos sociales, que si no se les interna en un establecimiento
de custodia, cometen todo género de faltas y aún de delitos sin vocación especial
sólo por incapacidad de conducir socialmente su propia vida, desprovista de fuer-
za y capacidad. Revelan que las antinomias sociales —riqueza y, miseria, poder y
abandono, etc. — se contraponen en ellos, y son incapaces de superarlas a merced
de su esfuerzo individual, en la corporación y el trabajo. Son pasivos porque no son
ellos-,-sino la injusticia social-, la que delinque por su mano.
b) el ladrón
c) el estafador
d) el caballero de industria
e) el aventurero
f) el alcahuete
66 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
4. Tipología Pura
V. a) Delincuentes evolutivos
b) políticos
Se ve, desde luego, que esta es una tipología pura, exenta de ectipos, como la de
Aschaffenburg.
INSTITUTO PACÍFICO 67
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
5. Los sub-tipos
A base del supuesto de los tipos criminales obra del artificio técnico —advierte Fe-
rri — que en la tipología criminal como en la naturaleza, no existen tipos exclusi-
vamente puros o completos, sino tipos incompletos, o mixtos o más propiamente
intermedios; de aquí las variedades o sub-tipos que aparecen del siguiente cuadro:
a) Delincuente nato
tipo primitivo
tipo bestial
tipo genialoide
b) Delincuente loco
alienados
psiconeurasténicos
c) Delincuente habitual
por tendencia congénita
por hábito adquirido
por oficio (profesionales)
d) Delincuente ocasional
criminaloides
pseudo-criminaloides.
El profesor Masaren sugiere que podría “atribuirse a la teoría jurídica (Beling-la ty-
pentheorie) — un contenido fisio-psicológico capaz de integrar con esta doctrina gene-
ral jurídica o biológica del delincuente”. — agrega “si la ciencia penal llegase a estable-
cer, a fijar una correlación entre el tipo del delincuente y el tipo del delito, se estaría en
camino de integrar la visón naturalista y la metafísica en una concepción cultural doble,
necesaria para la verdadera transformación del Derecho Penal”. El profesor Beling ha
recogido la insinuación, y responde que “los estudios sobre los tipos de delitos y los
referentes a los tipos de delincuentes corren paralelos, pero sin puntos de interferencia.
Reconoce la correlación observada por Masaren, pero la considera puramente formal.
68 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
CAPÍTULO V
TIPOLOGÍA SOCIAL CRIMINAL
1. El tipo social.
“Esto es lo que se llama un fenotipo o genotipo, que reacciona al contacto del mun-
do externo y sufre sus modificaciones y deformaciones”.
Si el tipo individual está modelado por el medio, el tipo social es este mismo ente
actualizado según las directrices de su figura colectiva puesta en movimiento. Si el
grupo social vive en un determinado tono moral enfermo, en un estado determinado
de pobreza desordenada o de miseria, en una cierta reducción general de igno-
rancia e incultura, pronto aparecen delitos y crímenes, pero crímenes de especial
categoría, en armonía con su tono, estado o situación — y en una proporción de-
terminada o porcentual de criminalidad, según el número de habitantes, la riqueza,
la instrucción el estado civil, la edad, etc. Tales son los presupuestos científicos del
tipo social criminal todavía genérico.
3. El tipo local
La influencia característica del ambiente social sobre la unidad local productora ma-
nifiesta de criminalidad, ha servido de base a la opinión que afirma la inmoralidad y
la delincuencia como propias de las grandes ciudades. Se trata de la mala vida de
una parte y de la criminalidad típica local, de la otra, incubación y nacimiento de un
fenómeno de continuidad ética y jurídica que es objeto de dos especies de leyes:
INSTITUTO PACÍFICO 69
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
las unas preventivas y las otras represivas — bajo el régimen diferencial de dos
especies de sanciones — la una de seguridad y las otras de represión.
El análisis del ambiente social como factor criminógeno se extiende ahora, hasta
los límites de la nación como expresión política de un pueblo, a veces con unidad
de razas.
Otro tanto puede decirse del “loco criminal” creado por Lombroso. “Mal podemos
aceptar — dice Fernández Director de la Penitenciaría Central de Buenos Aires — el
error del genial antropólogo (Lombroso) después de haber establecido que el loco
delincuente puede presentarse en todas las formas de la locura. En las cárceles en-
loquecen con mayor frecuencia los delincuentes pasionales y accidentales que los
natos y habituales. Lombroso, olvidó, al formular la afirmación que criticamos, los
límites del problema. En los manicomios no son los alienados, sino los epilépticos
los más temibles por su espíritu de insubordinación y de complot”.
70 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
6. Biotipología Criminal
En la actualidad la Biotipología es una técnica que haya acogida entre los clínicos;
pero no entre los antropólogos.
El Derecho, según Petzold, es uno de los medios de que el Estado dispone para al-
canzar sus fines: y particularmente el Derecho Penal. Es este un sistema de reglas
jurídicas y de modos de operar cuya aplicación perfeccionada ha tenido como con-
secuencia la afirmación del Estado y con ella la subsistencia de la moral y civilidad
del pueblo contra los ataques del crimen. El desarrollo del Derecho Penal desde los
tiempos primitivos al presente fue siempre un desarrollo biológico. “El sistema ner-
vioso — dice — influye principalmente no sólo en los procesos psíquicos fundamen-
tales, en los dominios de la anatomía y en los de la fisiología en sentido extricto, sino
incluso en la física y en la química de sus intercambios materiales; y aún en el de
la Biología, en la conducta, en aquello en que nuestra vida consiste principalmente.
INSTITUTO PACÍFICO 71
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
El camino para alcanzar una construcción con todas las particularidades criminóge-
nas de los individuos se dirige “hacia una clasificación aproximativa de los individuos
aislados en tipos múltiples”. El delito para Lenz es una manifestación vital individual.
a) la tendencia típica.
7. Crítica
“El criminal resulta biológicamente atípico, o sea de un polimorfismo que frustra toda
tentativa de sólida sistematización” (Correa Portugal) “No se tendrá ya de antropolo-
gía criminal como ciencia concreta; porque si los criminales son atípicos, cada uno
será siempre diverso de los otros no podrá hablarse del hombre criminal como un
género. (Mendorisca).
Los tipos criminales se basan sobre simple morfología; los biotipos criminales sobre
la constitución, realidad plural y concepto complejo. Este progreso de integración
debido a la tipología en el examen de los delincuentes como objeto de estudio, se
72 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
Tipo
c) Delincuente instintivo (Garófalo, Petzold).
d) Delincuente por tendencia (Rocco).
e) Delincuente orgánico (Altivilla).
a) Precedentes
Delincuentes por constitución congénita (Ferendo).
Biotipo
Gosiene a la par que Ruiz Funes formulan objeciones apreciables. “En el polimorfis-
mo delincuencial— dice el segundo — es menester de ahora en adelante practicar
una investigación más: aquella referente a la normalidad o a la defunción de la
fórmula endocrínica del culpable. Sería aun extremadamente ingenuo hablar de la
criminalidad tiroidea, hipofisaria supra o subrenal, o genital.
INSTITUTO PACÍFICO 73
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
CAPÍTULO VI
SICOLOGÍA JUDICIAL
1. Nociones generales
Así, la sicología judicial se ocupa del imputado, de los testigos, del acusador público
y del juez, que al intervenir en el proceso penal, se encuentran en determinados
estados de ánimo, en determinadas condiciones sicológicas.
Estas cuatro ramas de estudios científicos de sicología tienen por sujeto y objeto al
delincuente, estudiándolo bajo puntos de vista diversos y propios.
La sicología criminal estudia al delincuente como autor del delito. La judiciaria estu-
dia al imputado como parte del proceso penal, y, en consecuencia, no se ocupa de
su modo de comportarse al preparar y consumar el delito, sino del modo de defen-
derse de la acusación.
74 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
2. Sicología judiciaria
a) El Juez
Los estudios científicos de sicología forense se han referido, hasta hace poco, prin-
cipalmente al imputado. Los demás sujetos del proceso el juez, agraviado, acusa-
dor, defensor y testigos, no han sido objeto sino de consideraciones generales, más
bien que de investigaciones científicas.
El Juez es intérprete de la ley penal y quien la aplica a los casos concretos que es
llamado a juzgar; pero aparte de esta función técnico-jurídica es un hombre que
observa a otro hombre, el imputado, y a las demás personas que en el proceso
intervienen.
Las acciones humanas son ante todo, determinadas por elementos sicológicos,
sometidos a leyes lógicas. Bergson atribuye eficacia preponderante a la intuición,
que alcanzó éxito rotundo en especial porque favorecía las actitudes y tendencias
conservadoras. En la sicología del Juez es innegable la poderosa influencia de la
intuición.
Al contrario no son escasos los sujetos que dotados de excelente sentido lógico
abstracto, capaces por lo mismo de formular juicios acabados y aún profundos, y
INSTITUTO PACÍFICO 75
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
que, sin embargo, fracasan en la vida práctica. A este tipo corresponden los mate-
máticos puros.
Así es como ciertos jueces son severos por tendencia, otros de índole sentimental,
éstos de ánimo ponderado y frío, aquellos susceptibles a la su gestión, otros del todo
impenetrables) Así, pues, la lógica jurídica sirve al Juez para justificar su tendencia y
no viene a ser sino un reflejo de su personalidad mental, moral y sentimental.
El conjunto o síntesis de los conocimientos técnicos que posea el, Juez, son un
tercer elemento determinante de sus decisiones. Los conocimientos técnicos — no
sólo de orden jurídico — son indispensables al juez penal. El juez civil aprecia rela-
ciones jurídicas objetivas a base de documentos. No le son del todo indispensables
conocimientos técnicos de sicología, ya del sujeto activo del proceso, ya de los que
en él intervienen en roles distintos. Yo pienso, dice Ferri, que es mucho más difícil
y complicado el juicio de hecho que el de derecho. Este es un juicio esencialmente
lógico, que si bien requiere conocimientos técnicos, es, en suma, una forma esque-
mática del pensamiento humano. E1 juicio de hecho, al contrario, es más complejo,
y requiere la observación del poliedro irradiante y complicado de la realidad y el juez
de hecho debe saber sorprender en las actividades y aún en los menores gastos del
imputado o de los testigos el grado de verdad de que son capaces. Esta es la razón
por la cual la elección de la magistratura penal constituye uno de los problemas
esenciales para el éxito de la represión, las leyes son lo que son los que las aplican.
El instructor es, por así decirlo, un agente de la policía judicial. El Juez de Fallo tiene
ante sí una instrucción concluida y las alegaciones contrapuestas de las partes. El
instructor actúa en un terreno incierto y se afana por descubrir la verdad sin la coo-
peración de las partes.
76 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
El juez instructor debe formular su hipótesis del hecho y atenerse a ella, como si
fuese el hilo de Arianda que ha de guiarlo en el laboratorio de las circunstancias, La
habilidad del instructor está, ante todo, en mantener su propia libertad de acción y
la independencia de su criterio ante su previa hipótesis para no unilateralizar sus
puntos de vista y sus investigaciones.
El juez de fallo hace de árbitro entre las actitudes opuestas y las tesis contradic-
torias de las partes. Para tener éxito bástanle los conocimientos técnicos que le
permitan evaluar las tentaciones del inculpado y de los testigos, o las conclusiones
de los peritos. Su posición es superior y su tarea menos ardua que la del instructor
por lo mismo que acusación y defensa, se esfuerzan por poner ante él los hechos y
las circunstancias vistas y apreciadas desde ángulos opuestos.
La escuela clásica cumplió humana y altísima misión histórica ocupándose del acu-
sado bajo el punto de vista jurídico social. Contra los excesos del proceso inquisi-
torio se reconocieron los derechos del hombre y entre ellos los del acusado en un
proceso penal, a saber, el de demostrar su inocencia con la más amplia libertad. A
parte de las garantías que para el inculpado significa el procedimiento acusatorio,
público, oral, contradictorio, la aplicación de la sicología judicial, tiende a dar al pro-
ceso un carácter científico a base del estudio de la figura del encausado. Para esto
la sicología judicial utiliza los datos de la sicología criminal. En realidad la sicología
del encausado es distinta de la del mismo sujeto como autor, del delito y si el juez
instructor puede hacerse cargo del tipo de delincuencia a base de la enseñanza
de la sicología criminal, el juez del fallo, a su vez podrá utilizar sus conocimientos
técnicos de sicología para formarse un criterio directivo y valuar según él la actitud
procesal del encausado. Si se tratase de un delincuente pasional sus actividades
como parte en el proceso han de apreciarse desde distintos puntos de vista que,
si se tratase de un delincuente habitual o de un loco. La práctica forense enseña
que los argumentos que mayor éxito alcanzan son los que se basan en la sicología
INSTITUTO PACÍFICO 77
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
que ponen de manifiesto la personalidad del acusado y no los que se basan en las
circunstancias objetivas del hecho.
La actitud del acusado es de suma importancia, pudiendo decirse que da ella de-
pende el éxito del proceso. El abogado experto da a su defendido certeros conse-
jos, incluso acerca del modo de vestirse para asistir a los debates del juicio oral.
Un acusado de homicidio, observa Ferri, que se presentase ante el jurado elegan-
temente vestido, portando una corbata de colores vivos, producirá, seguramente,
una impresión desfavorable. Deberá, pues presentarse vestido discretamente, de
preferencia de color obscuro y sin ningún detalle que signifique aire provocativo o
despreocupación de su situación.
Igual o más grande importancia, si cabe, tiene el modo como el acusado responde a
los interrogatorios, pues de su actitud depende la impresión favorable o desfavora-
ble que cause en sus jueces que lo valoran intuitivamente. Si el acusado confiesa su
culpa con cinismo, con desenvoltura y despreocupación, dejará sin duda, una mala
impresión. Si responde negativamente, el tono, el gesto, el sentimiento que adopte
al contestar, influirá “en la persuasión que produzca.
78 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
frecuencia a las preguntas del juez no sabe qué responder o responde en forma
confusa, dando a los profanos la impresión de que no dice la verdad.
El culpable, al contrario, hace gala de una habilidad que desconcierta a sus acu-
sadores, pero si se conoce técnicamente las características del imputado inocente
y del culpable, no resulta difícil discernir en la actitud que asumen en el proceso lo
sincero de lo artificial y tendencioso.
La sicología judicial enseña a valuar estas circunstancias. Es, además, útil tener en
cuenta la instructiva que rinde el acusado — ya porque constituye el núcleo de su
actitud procesal, ya porque en ella radica principalmente el concepto que el Juez se
forma acerca de su veracidad o de su simulación.
INSTITUTO PACÍFICO 79
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
Los clásicos estudiaron el testimonio desde el punto de vista lógico. Pero el estudio
del delincuente ha demostrado que su sicología no es del todo idéntica al de hombre
no delincuente, o al menos que el proceso sicológico de la delincuencia tiene parti-
cularidades que reclaman un tratamiento especial.
80 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
dice la verdad siguiendo la ley del mínimo esfuerzo. Pero el problema toma otro
sentido si se quiere distinguir el testimonio de buena fé del de mala fé.
Carrara resume así el valor de los testimonios: “La credibilidad de un testigo de-
pende del número de los testigos, de la uniformidad de sus disposiciones, de sus
buenas cualidades personales y de la verosimilitud de sus atestaciones, y es sobre
estos elementos que debe proceder la crítica en los casos de contradicción entre
los testigos”.
Esta norma trata de regular el testimonio según la lógica común, pero no correspon-
de a la realidad.
Examinemos por separado cada uno de los elementos indicados por Carrara como
índices de la fé que merece el testimonio.
a) El número. Este elemento corresponde a la vieja máxima istis unus testis nu-
llus que no puede tenerse por absolutamente exacta. No son escasos los ca-
sos en que existe un sólo testigo del drama criminal; y nada autoriza a afirmar
que la credulidad del testimonio aumenta con el número de los testigos, pues,
antes bien, no es extraño que los testimonios colectivos puedan ser influencia-
dos por la sugestión que actúa fácilmente sobre las multitudes.
c) Las buenas cualidades personales. Carrara se refiere sin duda a las cualida-
des morales del testigo: los de comportamiento honesto merecen más crédito
que los que tienen precedentes penales. Pero este elemento tiene importancia
negativa en cuanto afirma que el sujeto de antecedentes deshonestos no es
digno de crédito; pero, no tiene el mismo valor positivo en el sentido de que el
testigo de buenos precedentes represente el máximo de la credibilidad, porque
con ello se desconocería, la buena o mala fé de los testigos. Los buenos pre-
cedentes del que depone no pueden tener valor si se sospecha de su buena fé
del deponente Cuando hacemos la sicología del testigo de buena fé, y afirma-
INSTITUTO PACÍFICO 81
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
c) La mayor seguridad con que el testigo afirma los hechos que testimonia no es
una garantía de su veracidad.
d) Los testimonios menos seguros son los referentes a algunos detalles especia-
les acerca de la persona del delincuente.
82 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
Las interpretaciones de los órganos de los sentidos, deforman a veces las sensa-
ciones. La justeza, claridad o nitidez de ellas está condicionada por el estado fisio-
síquico en que se encuentra el sujeto.
Las condiciones del lugar y tiempo, influyen, sin lugar, a duda, en el valor del tes-
timonio, pues no es igual observar un hecho de día que de noche. El Juez, debe
además, observar gran cuidado acerca de las condiciones personales del testigo.
Las condiciones pueden ser normales o anormales.
INSTITUTO PACÍFICO 83
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
El estado emocional
El hecho objeto del testimonio puede ser indiferente; pero alguna vez puede ser
capaz de conmover o emocionar a quien lo presencia, y esta circunstancia influye
en la exactitud del testimonio.
El tipo mental del que depone puede ser el del observador, del realista, del positivo
o del fantasista, del estético, etc. y según el tipo de que se trate variará el tono de
la atestación.
La condición social del deponente, es, sin duda, un factor de gran significación. El
ambiente moral, intelectual y material en que se vive (§1 campo o la ciudad, etc.)
imprime una personalidad diversa.
84 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
2°. Porque las condiciones excepcionales en que se hallan los convierte en parte
cuando el proceso tiene su origen en una denuncia policial que; si el Juez no es
experto, fija el rumbo de las investigaciones y, en definitiva, el de los debates.
Siempre que un agente de policía vése obligado a dar explicaciones acerca del
atestado en que ha intervenido, está en la situación del que defiende su propia obra,
y habrá de tener mucho valor moral para reconocer que ha sido engañado por falsos
indicios (recuérdese la novela Grangueville de Anatole France).
INSTITUTO PACÍFICO 85
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
CAPÍTULO VII
SÍNTESIS DE SICOLOGÍA APLICADA
PÁRRAFO I
NOCIONES DE SICOESTÁTICA
1. Personalidad y conducta
La sicología clásica, por otra parte, no reparó, al parecer, en los dos muy distintos
aspectos que revisten los hechos síquicos. Uno se refiere a la forma exterior que
toman para el observador; el otro, al mecanismo íntimo y profundo que los determi-
na. Estos dos aspectos no están unidos entre sí de modo único: dos hechos pueden
muy bien presentarse de la misma manera objetiva y provenir, sin embargo, de dos
mecanismos originales muy diferentes.
86 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
Es capital, ante todo análisis sicológico, distinguir lo que hacemos y lo que nos
determina a hacerlo; nuestros actos y sus verdaderos antecedentes, sin confundir
éstos con los móviles aparentes que cada uno de nosotros imagina inoportuna-
mente para explicarlos. Esta distinción fundamenta la división de la sicología de la
personalidad en Psicodinámica y Psicoestática.
La Psicoestática es el estudio de lo que a la vez es primitivo y permanente en noso-
tros; de lo que preside la elaboración de nuestros actos, de lo que caracteriza a los
individuos; de la que diferencia las personalidades.
INSTITUTO PACÍFICO 87
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
Ahora bien, desde las formas más sencillas de la vida al aspecto fisiológico de las
propiedades primordiales se sobrepone un aspecto síquico.
Así se explica que la nutrición vaya siempre acompañada de una elección que exige
una representación más o menos vaga de esta función (apetencia) Igualmente, la
generación, en cuanto es un poco consciente, si en sus efectos lejanos, en su fun-
cionamiento, forma el instinto genésico (sexualidad).
La movilidad se manifiesta, al parecer, muy pronto bajo formas muy diferentes, que
van luego destacándose cada vez más. La suma de sensaciones internas, designa-
da generalmente con el nombre de cenestesia, representa en los seres unicelulares
una especie de estado de equilibrio interno, de naturaleza bescco-química. Para
expresar la propiedad correspondiente conservamos el término expontaneidad. Los
movimientos expontáneos son directamente determinados por la cenestesia, como
los tropismos los son por la reactividad. Pero la expontaneidad no se agota en las
formas más avanzadas de la movilidad; las excitaciones del medio exterior provo-
can, en efecto; una movilidad reaccionaria, principalmente de defensa, de ataque o
de espera, y para expresarla empleamos el término reactividad.
Este primer tramo de elaboración permite precisar lo que hay que en tender por INS-
TINTO. Es a saber: “el estímulo interior que impele al ser vivo a realizar una acción
expontánea”. El término ‘instintoʼ no se aplica con exactitud más que a tres de las
cinco funciones que hemos identificado pues la reactividad y la perceptibilidad dejan
poco margen a la acción propia del ser vivo y dependen demasiado del medio, ex-
terior. Por el contrario, el apetito, la sexualidad, y la expontaneidad se avienen bien
88 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
con la noción, un tanto vaga que se tiene del instinto. El instinto, pues, se presenta
en los aspectos más simples de la vida síquica, en cuanto el ejercicio de la vida va
acompañado de una consciencia más o menos rudimentaria del funcionamiento del
órgano.
Merced a una larga evolución a través de muchos miles de años, fueron desen-
volviéndose poco a poco la cinco funciones fundamentales, y por una adaptación
progresiva dieron, al parecer, origen, a las disposiciones y a las aptitudes que carac-
terizan al hombre actual, el único cuya personalidad podemos conocer.
La Bondad deriva de la sexualidad, pasando por los siguientes estadios amor se-
xual, amor maternal amor filial amor fraternal, afecto, amistad, prosiguiendo esta
evolución por influjo de la vida intelectual, hasta las formas en que hoy se nos pre-
senta: altruismo, etismo, solidaridad y humanitarismo. Aunque tengamos por exage-
rado el papel que Freud asigna a la sexualidad, parece evidente que se relaciona,
no sólo con la Bondad-, sino también con la Sociabilidad.
Establecido que las cuatro funciones de la vida síquica: apetito, sexualidad espon-
taneidad y reactividad dan, mediante su elaboración, las cinco disposiciones de la
vida efectiva-activa; Avidez, Bondad, Actividad y Emotividad o Impresionabilidad, es
oportuno entrar al estudio de estas disposiciones.
3. Disposiciones Afectivas-Activas
La avidez
INSTITUTO PACÍFICO 89
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
Todo estado normal puede definirse como el término medio de dos desviaciones
divergentes, entre la hipertrofia y la atrofia de una disposición síquica.
Bondad
Sociabilidad
90 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
dad, como lo prueba el sentido peyorativo que damos al cinismo o exceso de fran-
queza, parejo a la incorrección, de la descortesía y hasta, de la insolencia.
La actividad
Impresionabilidad
INSTITUTO PACÍFICO 91
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
4. Aptitudes intelectuales
La receptividad es, como hemos visto, la propiedad que posee todo ser vivo de
tener sensaciones; la receptividad le permite formarse una representación rudimen-
taria de los objetos exteriores y de sí mismo. La sensación propiamente dicha ape-
nas existe en el hombre, y sólo por esfuerzo de abstracción llegamos a concebirla.
Siempre se manifiesta en nosotros en forma de percepción, la cuarta propiedad
primordial de la vida, y esa percepción consiste en la yuxtaposición de diversas
sensaciones y resulta de una elaboración de los sentidos a consecuencia del des-
envolvimiento del sistema nervioso. En otros términos, la perceptividad constituye
el primer estadio de complicación del desenvolvimiento de la receptividad hacia las
aptitudes intelectuales del hombre actual.
Los sicólogos admiten, en general, que con estos elementos de la vida intelectual,
las percepciones, el espíritu humano se entrega a tres clases de operaciones; puede
conservar estas percepciones: puede yuxtaponerlas; y puede en fin, distinguirlas.
En fin, desde los albores de la vida síquica, por un conjunto de fenómenos englo-
bados en la expresión sensibilidad diferencial, nuestras percepciones se distinguen
unas de otras; tenemos el poder de distinguir en el flujo continuo de los estados de
conciencia ciertos momentos que en cierto modo fijamos aisladamente. En su forma
expontánea llamamos a esta función de diseminación, apercepción; el perfecciona-
miento progresivo de esta aptitud ha dado origen a los conceptos o ideas generales
(formados por abstracgeneralización y sistematización) al mismo tiempo que apare-
ce el razonamiento deductivo operación esencial de la emotividad racional.
92 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
Esta tercera dirección, en que termina la perceptibilidad por una elaboración quizá
más directa que las dos precedentes, forma el juicio, término que empleamos en
el mismo sentido que la sicología clásica; el cual en la inmensa mayoría de los
hombres, subsiste en el estadio del buen sentido y de la comprensión-, pero cuyo
desenvolvimiento más perfecto corresponde al poder de analizar de abstraer, de de-
ducir; el juicio aplicado a la vida práctica y al arte, es la aptitud maestra que permite
al sabio, al maestro hallar la verdad.
Las tres funciones intelectuales son como último brote en organismos completos de
humildes balbuceos de la vida, que es ya hábito y memoria, organización y síntesis,-
adaptación selectiva…; las tres se mezclan intensamente y mutuamente se ayudan;
sólo son tres funciones distintas cuando se les considera en abstracto, como nos
vemos obligado a hacerlo para estudiarlas. Añadamos que por influjo de estas tres
aptitudes, las disposiciones afectivas-activas tienden a intelectualizarse y a permitir
una comprensión cada vez más objetiva de las cosas.
5. La personalidad innata
Es fundamental y esencial, porque de ella, ante todo, y sobre todo, depende lo que
vendremos a ser en el curso de nuestra vida. No podemos guiar nuestra conducta
ni influir en la de nuestros semejantes sin tener muy en cuenta estos caracteres de
la personalidad innata.
INSTITUTO PACÍFICO 93
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
Las cinco disposiciones son determinantes o adyuvantes; las tres aptitudes inte-
lectuales son siempre nada más que adyuvantes. Estos calificativos significan, res-
pectivamente, que en las tres manifestaciones síquicas, disposiciones y aptitudes,
pueden tener un influjo ya preponderante, ya secundario.
El hombre no puede vivir sin sociabilidad, esta disposición interviene como adyu-
vante principalmente, y su efecto es facilitar las relaciones con nuestros semejan-
tes; pero pueden obrar también como determinante en los individuos en los cuales
alcanza acentuada intensidad.
94 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
agradar (sociabilidad); desde este punto de vista nuestra conducta depende más
de nuestra emotividad que de nuestra actividad, lo que equivale, a decir que reali-
zamos más actos útiles e interesantes que actos propiamente expontáneos. Pero
la emotividad puede ser también determinante, como ocurre en los casos en que
buscamos directamente el placer, ya en sus formas más elaboradas (placer inte-
lectual y artístico), ya en sus formas exclusivamente fisiológicas, como los placeres
báquicos. Los mitómanos y toxicómanos son igualmente emotivos.
Sin duda gracias a la memoria se ha formado desde las más lejanas épocas hasta
nosotros (por la herencia) la personalidad innata de cada uno; así también por la
memoria principalmente se constituye nuestra personalidad adquirida, desde que
dispone más independientemente de nuestra existencia.
Pero sólo desde este aspecto la memoria tiene una importancia preponderante:
subsiste como factor decisivo en gran número de casos, en que otras disposiciones
y aptitudes predominan.
6. La personalidad adquirida
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
Los hechos que sobre nosotros influyen podemos clasificarlos, aparte de otros mu-
chos respectos, en hechos físicos, biológicos y sociales. Pero de todos los factores
externos, los más influyentes, sin duda; en la formación de la personalidad adqui-
rida, son los hechos sociales, todos los hechos catalogados por Georges Dumas y
que constituye lo que Tarde llamó interpsicologia.
96 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
Desde el punto de vista intelectual la personalidad adquirida está formada por nues-
tros recuerdos; todo recuerdo empieza por una impresión y se alimenta de revivis-
cencias sucesivas. Hay recuerdos que se sistematizan bajo el influjo del juicio; la
aceptación y organización de ciertas ideas más o menos contrastadas constituyen
modos habituales y duraderos de pensar; estos modos han recibido el nombre de
creencias.
Lo que caracteriza a la pasión es, ante todo, el grado muy subido o exagerado que
alcanza el gusto o inclinación. Pero este grado no aparece siempre netamente.
INSTITUTO PACÍFICO 97
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
mente los que tienen bastante emotividad, avidez, esto es, los más propensos a de-
fenderse y atacar, los luchadores adquieren fácilmente pasiones. Los apasionados
son siempre ávidos emotivos.
Las pasiones una vez adquiridas, presentan, como las inclinaciones cierta vida que,
aunque continua y latente, se manifiesta de modo intermitente al conjuro de las cir-
cunstancias a que se mezclan. Estas manifestaciones intermitentes se producen en
forma de sentimientos particulares notables por su intensidad, que constituyen los
estados pasionales, y que muchas veces se resuelven en actos impulsivos más o
menos voluntarios. En una palabra; la pasión es un estado afectivo de ciertas perso-
nas, de las cuales ciertos gustos e inclinaciones, especialmente intensos, tropiezan
con obstáculos para su cabal satisfacción.
98 Actualidad Penal
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
El carácter
El carácter depende ante todo y sobre todo; de las cinco disposiciones afectivas
activas que; en esencia, lo constituyen.
Para demostrar como las disposiciones intervienen como factores del carácter, con-
viene describir con relación a cada uno de los tipos extremos correspondientes sin
entrar en la esfera de lo patológico.
El tipo extremo, por exceso de avidez, lo tenemos en el individuo sin cesar preocu-
pado de obtener siempre en todo y doquiera la mejor parte, el sitio mejor; estima
siempre más ser que parecer. La asociación de otras disposiciones, y más aún
de circunstancias de orden social, como medio, educación, posición, orienta a los
ávidos, ya a la conquista de los goces materiales, ya hacia las ventajas morales o
intelectuales; en el primer caso el acicate es la codicia o la concupiscencia; en el
segundo; el orgullo.
El hombre bueno no se revela de golpe como el emotivo o el excitado, son los actos,
la conducta lo que lo descubren como descubren al ávido. En general, es bastante
emotivo para ser compasivo, bastante excitable para ser servicial; en estos dos ca-
racteres se reconoce al bueno.
INSTITUTO PACÍFICO 99
ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO
El cínico es el que dice espontáneamente todo lo que piensa y obra y habla sin
afectación y hasta sin discreción.
Desde el punto de vista de la actividad todos los hombres se clasifican entre los dos
extremos representados por el excitado y el deprimido.
CAPÍTULO VIII
NOCIONES DE SICODINÁMICA Y
SICOPATOLOGÍA
EL CICLO SÍQUICO
Todo proceso síquico empieza por una percepción o por una reviviscencia. La per-
cepción primaria sólo es posible por la perceptividad de que está dotado el sujeto:
la reviviscencia va unidad, además a la existencia y a la memoria, ya que en su
dinamismo anterior el individuo ha acumulado en forma potencial una multitud de
recuerdos que tienden a actualizarse. Conviene insistir en que el recuerdo se incor-
pora a la personalidad y es una propiedad estática; mientras que la reviviscencia,
hecho dinámico, consiste en la actualización del recuerdo.
Advirtamos que este ciclo es en cierto modo una oscilación un vaivén entre las vidas
intelectual y afectiva, un cruzamiento de representaciones (percepciones,. evoca-
ciones, evaluaciones), de resonancias (emoción, sentimiento) y de exteriorizacio-
nes (reflejos, humor, apto); y que la percepción del acto realizado viene a resultar,
y resulta frecuentemente, el punto de partida de; un nuevo ciclo, a no ser que en
éste una percepción extraña venga a injertar un ciclo sin relación alguna con el que
acaba de vivirse.
El juicio interviene en toda manifestación intelectual, por rudimentaria que sea; pero
interviene con mayor preponderancia a medida que se eleva y complica la mani-
Prestamos a las cosas más o menos fácilmente atención, según el interés afectivo
o el hábito, de aquí que hayan diversos grados de atención.
Desde otro punto de vista, y bajo el influjo del paralelismo sicofísico, se han estu-
diado prolija y cuidadosamente las condiciones fisiológicas, más exactamente, los
acompañamientos motores de la atención.
Todo lo dicho demuestra que la cualidad de la atención depende, sobre todo, del
coeficiente de la aptitud juicio, de la cual es sólo aplicación; su cantidad es una re-
sultante de la personalidad, más especialmente de disposiciones innatas y también
de hábitos adquiridos.
La conciencia
Los hechos conscientes forman, por tanto, dos órdenes, y comprenden por una
parte, la mayoría de las manifestaciones actuales, percepciones y reviviscencias, y
por otra, el conjunto de recuerdos que ha ido progresivamente incorporándose a la
personalidad, inmensa reserva, cuya riqueza creciente y utilización, cada vez más
compleja, facilita y perfecciona nuestra vida representativa. La conciencia aparece,
pues en definitiva, como la suma de los resultados adquiridos hasta él instante
presente, merced a la atención, y fijados en forma de recuerdos: el contenido de la
conciencia coincide con el espíritu, esto es, con: el aspecto intelectual de la perso-
nalidad adquirida
La conciencia no se cierne por encima de nuestra vida síquica sino que va en ella
implícita; ser consciente es conocer progresivamente, gracias al juicio y a la memo-
ria, todo lo que integra nuestra personalidad, todo lo que a ella se integra y, espe-
cialmente conocer que conocemos.
1° La cenestesia
2° La personalidad innata.
3° Los aspectos de la personalidad adquirida que, a la larga, acaban por tomar los
caracteres de disposiciones y aptitudes (hábitos, inclinaciones, creencias)
Los dos primeros tipos son innatos y no han sido nunca concientes; el último dejó
de serlo.
Así como los actos automáticos pueden revestir carácter más o menos destaca-
do de inconsciencia, del mismo modo nuestra personalidad adquirida, formada de
nuestros hábitos, inclinaciones y creencias, puede, en parte, llegar a ser más o me-
nos inconsciente — dejando al margen el fenómeno del olvido, el cual se distingue
esencialmente de lo inconsciente, porque el olvido si subsiste como tal, no ejerce
influjo alguno en el comportamiento ulterior. Hábitos, gustos, inclinaciones y creen-
cias pueden en ciertos casos constituir tipo de inconsciente.
En resumen:
Los conocimientos precisos que hoy se tienen de las emociones son debido a los
trabajos de Dupré acerca de la sicología patológica de la emotividad, y más exac-
tamente a sus descripciones de lo que se llama constitución hiperemotiva. Esta
constitución es la hipertrofia morbosa de una disposición normalmente existente en
todos: la emotividad.
Existe estrecho y constante enlace entre la emoción, resonancia afectiva y los refle-
jos y su exteriorización motriz, ya que no se produce uno sin el otro. Toda emoción
El sentimiento es, pues, un eco afectivo más o menos pasajero, que re presenta una
prolongación modificada, esto es, una forma evolutiva de la emoción. La emoción-
reflejo sólo tiene como base representativa la apercepción; el sentimiento-humor
depende, además, de la emoción-reflejo ante cedente y de un elemento representa-
tivo nuevo: la evocación. El sentimiento como prolongación afectiva de la emoción
se manifiesta en las correspondientes formas qué son el contento, el deseo, el des-
aliento y el temor, las cuales, respectivamente, responden a la alegría, a la cólera,
a la pena y al pavor.
En resumen el reflejo emotivo es una brusca ruptura del tono normal, las más de las
veces de sentido hipertónico, y el humor es un estado del tono normal.
Del mismo modo que las inclinaciones se ligan todas a la bondad, mientras que
los gustos dependen de las demás disposiciones, así las inclinaciones representan
la organización e integración de los sentimientos ligados a la disposición bondad;
mientras que los gustos corresponden a la organización de los demás sentimientos.
Ya sabemos que las pasiones son grados exagerados de gustos e inclinaciones; los
estados pasionales son formas paroxísticas de los sentimientos humores, sean de
eclosión actual con ocasión de un ciclo reciente, o sean por el contrario, la explo-
sión, actual de una pasión más o menos antigua.
Todos los sentimientos-humores y todas las pasiones pueden así pasar por paroxis-
mos: las exaltaciones entusiastas y los estados de éxtasis en el contento-alegría; el
disgusto de la vida y las crisis de desesperación en el desaliento-tristeza; la agita-
ción ansiosa y los desórdenes tumultuosos de la angustia en el temor-inquietud, son
estados pasionales. Pero en su acepción más corriente, la frase estado pasional
se aplica; sobre todo, a los paroxismos del deseo-enervamiento; estos en efecto
son extraordinariamente frecuentes, y además tienen especial importancia por la
gravedad de sus manifestaciones; tales los crímenes pasionales cometidos por odio
o por celos. Todo sentimiento intenso producido por la cólera y toda pasión fuerte
ante la contrariedad de un obstáculo, se trueca, en efecto, en estados pasionales
netamente caracterizados, estados pasionales propiamente dichos, conocidos por
todo el mundo y cuyo tipo es el furor.
Entre las condiciones precisas para tener mucha voluntad figura en primer término
la disposición activa, e igualmente la de avidez y de juicio y un poco la de emotivi-
dad- La avidez provee de fin al acto; la excitación favorece la ejecución; la carencia
de emotividad nos ahorra dudas, fluctuaciones y temeridades; en fin, el juicio per-
mite distinguir la posibilidad del acto en concordancia con los aportes intelectuales.
Inversamente la depresión, la carencia de avidez, la hiperemotividad, y la debilidad
contribuyen a forjar los caracteres sin voluntad; los pusilánimes, los sugestionables,
los indecisos, los perezosos, los impulsivos. Esta concepción sicológica de la volun-
tad tiene relación con el concepto de la responsabilidad: un acto será considerado
como libre en el sentido social del término, cuando el juicio haya inter venido sin tra-
bas; en otros términos, cuando sea el resultado de una evaluación, de una decisión.
En este sentido los impulsos y, sobre todo, los reflejos, no llevan consigo voluntad
desde el punto de vista síquico, ni libertad desdé el punto de vista social.
Desde otro punto de vista, los actos antisociales se refieren en general a dos dispo-
siciones: la emotividad y la bondad, o más exactamente, a dos constituciones pa-
tológicas; la constitución hiperemotiva origina impulsos irresistibles; la constitución
perversa causa delitos en que se reincida Así el robo de un cleptómano y el robo de
un perverso tienen caracteres sicológicos muy diferentes. El cleptómano es un en-
fermo que hay que curar, el perverso, por el contrario, busca toda ocasión que juzga
conveniente para eludir las leyes y violarlas; se pone así al margen de la sociedad.
En resumen: el determinismo sicológico ha hecho perder toda significación a la no-
ción de responsabilidad en el sentido de la imputabilidad moral, por el contrario, ha
definido con precisión la punibilidad considerada como medida de defensa social.
NOCIONES DE SICOPATOLOGIA
Las sicosis por lesión se subdividen en dos subgrupos: las orgánicas, en que la
lesión, en principio, es duradera, sino es definitiva; y las sicosis toxinfecciosas en
que la lesión es generalmente transitoria y curable. Unas y otras son enfermeda-
des mentales biológicas, en cuanto siempre van acompañadas de una modificación
evidente del estado anatómico. En las sicosis precosces, como la idiotez, el origen
En todos los casos de sicosis con lesión, en efecto, no tenemos ante nosotros un
cerebro sano. No sólo existe desemejanza en funcionamiento entre el cerebro afec-
tado de sicosis y el normal, sino que media entre ambos una diferencia muy honda
de estructura. Así las manifestaciones síquicas de un sicópata por lesión son, muy
distintas de la actividad síquica normal. En general suelen ser variables, contra-
dictorias, tumultuosas, caóticas, no re presentando una mera disminución o una
exageración del trabajo habitual, sino desviaciones, deformaciones de ese trabajo.
De los trabajos de los siquiatras se extraen, como tipos de la sicosis, las variedades
siguientes:
2. La constitución sicopática.
1. Constitución paranoica.
2. Constitución perversa.
3. Constitución ciclotímica.
2. Constitución mitomaniaca.
5. Constitución hiperemotiva.
4. Paranoica
5. Los perversos
6. Los mitomaniacos
La constitución mitomaniaca ha sido descrita por Dupré en esta forma “Es una varie-
dad de desequilibrio síquico caracterizado por la tendencia a alterar la verdad, por
propensión a la mentira, al fingimiento, al disimulo. Tendencia nativa, casi impulsiva,
a disfrazar los hechos y a formar mentiras novelerías y mitos, por medio de pala-
bras, de actitudes, de gestos”.
7. Los ciclotímicos
8. Los hiperemotivos
CAPÍTULO IX
PSICOLOGÍA CRIMINAL
1. Carácter unitario del hecho delictuoso
Los hechos delictuosos son, como todos los hechos sociales, relativos y mudables.
Unas escuelas han dado valor absoluto al dato orgánico; otras han supraestimado
el dato síquico; pero no han tenido en cuenta que la realidad no es meramente or-
gánica, ni exclusivamente síquica; sino un con junto unitario de lo uno y de lo otro;
el hombre es cuerpo y a la par espíritu. La Ciencia Penal debe satisfacer estas dos
exigencias.
a) No caer en lo metafísico.
b) Dar una síntesis de los hechos humanos.
La única disciplina que satisface esas exigencias es la Sicología, porque sólo ella
no pretende conocer lo absoluto, pues sólo los hechos de conciencia presentan un
doble fas: un origen somático y un epílogo espiritual (Ribot).
La Ciencia Penal debe, pues, afirmarle sobre la sicología humana, para tener base
segura, más esto no es tan fácil, porque aún no están definidos el concepto y el
contenido de la sicología. Los hechos de conciencia, y la conciencia misma, son,
con frecuencia, desnaturalizados. La sicología se ha constituido como ciencia de los
hechos sico-físicos, introduciéndose en ella conceptos y distinciones que niegan el
concepto propio de la conciencia. Las distinciones de lo inconsciente, lo subcons-
ciente, lo consciente, lo sublimado de la Paleopsiquis, de la Neopsiquis, han con-
cluido por traer del campo científico una serie de hechos, que traspasan y van más
allá de la existencia humana perdiéndose en lo biológico y prehumano.
3. Deformación de la Sicología
Ahora bien, el estudio directo del compartimiento de los animales, (Prajet) de los
alienados (Janit-Bindel) de los no civilizados (Freud) de muestra que no se puedes
pasar arbitrariamente de un grupo de organismo a otro; y que si todo grupo está su-
jeto a leyes cósmicas comunes, también cada grupo tiene leyes íntimas propias. La
SICOLOGÍA que quiere estudiar el comportamiento del hombre actual, que supera
los grupos mentados antes, que tiene leyes propias y motivos de existencia y de
conducta igualmente suyos, cerca, en realidad, una sicología deformada, mediante
la unificación del fenómeno síquico a que conduce la sicología comparada.
5. El dinamismo de la atención
La concepción penal somática considera al reo como producto fatal de sus elemen-
tos antropológicos y vé en la acción delictuosa el equivalente síquico de aquellos.
La verdadera diferencia entre las dos grandes escuelas penales está en el concepto
de la criminalidad, que corresponde al método de cada una de ellas y la conduce a
una posición filosófica o metafísica. Si se quiere huir de la metafísica es necesario
suprimir el concepto de causa y sustituirlo por el de Condiciones de la criminalidad,
condiciones que son variadísimas en el tiempo, en el espacio, y en las razas.
Por ejemplo. El idealismo Hegeliano explica el mundo con la idea absoluta, en con-
secuencia: todo debe ser emanación de esta idea, debe tener sus caracteres, y si
no la teoría se destruye.
Pero la realidad no es análisis, sino síntesis, y por lo mismo se hace necesario elimi-
nar tanto el concepto de libertad, como el de necesidad. Así como todo hecho es una
unidad cósmica, toda acción es una síntesis síquica. El problema de la libertad o de
la necesidad se sustituye por el de si se ha o no producido la síntesis síquica y sí esta
es o no completa. La acción que trae su origen de una síntesis síquica completa es
acción regular; la que lo tiene en una síntesis incompleta es acción irregular.
La culpa está en no haber evitado aquel estado moral evitable que fa talmente podía
generar el delito.
Esto no debe, empero, verse como que da un significado excesivo al principio de las
acciones liberae in causa, porque, como se ha dicho antes, el concepto de causa
queda excluido de la realidad humana.
razones externas o internas hacen la idea viva, la idea criminosa deja de ser percep-
ción y se convierte en atención, se coloca en el centro de la conciencia.
Si la vivacidad de esta idea hace que ella invada toda la conciencia, entonces la
domina, elimina la actividad regular de conciencia, la critica síquica, se hace suges-
tión, y empuja al hombre hacia el delito. La predisposición orgánica del agente no
es condición decisiva de criminalidad, obra solamente ascelerando más o menos el
iter síquico por el cual la idea criminal, por percepción se hace percepción prepon-
derante y luego sugestión.
Vista así la génesis síquica del delito, es obvio que ella puede producirse no sólo en
los que están predispuestos a la delincuencia, sino también en el que es de tempe-
ramento equilibrado y tiene una mente sana; porque la sugestión criminal no afecta
la mente. Se somete a los hechos que caen bajo los sentidos (hechos reales) a los
hechos que caen en el intelecto, incluso por el recuerdo (hechos irreales) Mediante
la actividad de la conciencia les hechos irreales se insertan en los reales y a la inver-
sa; y en definitiva la realidad queda transformada. En el hombre regular la función
síquica, su propia conducta, no sólo se conforma a la realidad actual, sino también
a la realidad pasada y futura (que están en el intelecto) que vienen a proyectarse
en el presente. Sin este transporte ni el pasado ni el futuro podrían contarse jamás,
entre las condiciones actuales determinantes de la conducta de un sujeto. Se quita-
ría todo valor práctico a la experiencia; el hombre estaría vinculado y circunscrito a
los hechos del presente. La liberación de este vínculo débese a la función síquica.
La desvinculación consiste en reconocer la eficacia leal a los elementos irreales. La
conducta humana como toda determinación, ha menester de una prestación síquica
(ayuda) que enriquece la realidad y la comprende entera. Mediante esta ayuda sí-
quica, el hombre dispone en el presente de toda la irrealidad del pasado y del futuro
proyectada en el presente. El hombre no uniforma su conducta a las solas realida-
des actuales, sino también a fas irrealidades que a aquella se insertan. Es esta la
razón porque dadas las mismas realidades actuales, hombres distintos, obren diver-
samente y porque caracteres y naturalezas iguales, puedan tener manifestaciones
morales diversas. Y por lo .mismo al realizarse un delito no basta circunscribirse al
examen de las condiciones de hecho que en el presente han influido en el agente;
se les daría así un vínculo síquico inexistente. Hay que ir más lejos y examinar qué
elementos irreales han obrado en su conciencia como reales y como el delincuente
ha transformado en realidad la irrealidad de su pensamiento.
Todo esto demuestra como el hombre forja siempre su conducta con elementos
irreales, sin dejar de ser un hombre más o menos normal.
Una sexta aplicación de la sicología a la ciencia penal, está en transportar a esta los
conceptos sobre el dinamismo interno de la actividad síquica. El concepto central
de este dinamismo, es el que toda idea invade la conciencia y mueve al hombre
según la emoción que suscita y el sentimiento que la acompaña. Cuánto más vivas
es el sentamiento concomitante a una idea más pronto se apodera del hombre, y
las ideas se propagan entre los hombres más que por la lógica, por el sentimiento.
Las crisis de llanto que frecuentemente siguen a un delito grave, no son sino epi-
sodios de una descarga epiléptica del reo (Lombroso); pero la expresión de la des-
orientaron de la conciencia, cuando, desaparece el proceso emotivo que ha desvia-
do el proceso lógico se desvanece por sí misma.
Educación y delincuencia son dos fases opuestas del mismo hecho de la sugestión:
la educación se debe a sugestiones moralizadoras: la delincuencia se debe a su-
gestiones degradantes.
termina con la menor edad. Las condiciones de vida, de ambiente y sociales de los
adolescentes y de los adultos son diversas. Los adolescentes tienen la ayuda de
la sociedad, el adulto debe bastarse a sí mismo, y, con frecuencia, luchar contra
elementos sociales adversos. Adolescentes y criminales son por esto términos in-
compatibles; y de aquí estas consecuencias:
a) Los criminales deben ser tratados con medios que susciten sugestiones contra
el delito.
Sostienen los positivistas que la sugestión sólo actúa en los sujetos anormales,
siempre que coincida con un interés subconsciente del, sugestionado. Este carácter
de anormalidad del paciente de la sugestión le es atribuido porque en general no se
ha examinado bien los diversos grados de la su gestión.
1°. Hipnosis.
2°. Imitación.
3°. Sugestión.
Una vida criminal o una Vida al margen del delito acaban por imprimar en el in-
dividuo los estigmas de la degeneración, incluso en aquellos que los han tenido
originariamente.
Este sentimiento está en el fondo de todo hombre, y jamás será sordo si el altruismo
lo requiere en nombre de la libertad y de la solidaridad: hasta hoy he sido, de ordi-
nario, indiferentes e porque las leyes han guardado ante él un silencio desalentador,
y los carceleros han tenido una actitud despectiva e inhumana.
Y no está fuera de propósito decir que el sentimiento del honor tiene un significado
más basto que la intimidación y la defensa social; porque comprende en sí el premio
de la bondad, la recompensa de la virtud.
CAPÍTULO X
SOCIOLOGÍA CRIMINAL
(SÍNTESIS)
PÁRRAFO I
GÉNESIS SOCIAL DE LA CRIMINALIDAD
2. Lucha
Claro es que la venganza no constituye, por sí misma, un hecho jurídico. Es más bien
efecto del primer instinto activo que tiende hacia la seguridad. La base síquica de la
acción está constituida por la transformación de ése instinto en un estado emocional.
La reacción colectiva obedece a los mismos sentimientos de temor y odio que esti-
mulan a cualquier ser animado contra la causa que le produce dolor. El fin es tam-
bién idéntico: hacer cesar el estado emocional o sentimental doloroso, suprimiendo
la causa que lo ha generado. Las primeras reacciones contra los actos que causan
dolor, obedecen al instinto de conservación; pero ulteriormente se asocia a una
finalidad consciente: el prepósito de intimidar al que pudiere abrigar el deseo de
repetir la acción dañosa, incluso al propio culpable. La venganza se transforma así,
en virtud del fin racional a que obedece, en un acto jurídico.
Al inhibir determinadas acciones contra el goce de ciertos bienes (mujeres, casa, te-
rritorio, árboles, integridad corporal, etc.) o contra el ejercicio de ciertas actividades,
se garantizan estos bienes y actividades. En el que I09 posee y ejercita se engendra
un sentimiento de seguridad, porque presume que si alguien quisiera perturbarle en
este goce, desistiría por te mor a la pena. Y en caso de que sobrevenga la violación
efectiva, podrá invocar la intervención de los compañeros y pedir que, conforme a la
costumbre ya consagrada, se castigue al ofensor; el fenómeno jurídico, aparece así
en su embrión, en su doble aspecto objetivo: la inhibición y la seguridad
“Una norma jurídica afirma Jelleneck, sólo forma parte del ordenamiento jurídico
cuando tiene valor. Un derecho que no tiene ya valor no es derecho-, en el verda-
dero sentido de la palabra”. Ahora bien, una norma jurídica tiene valor y es efectiva-
mente aplicada cuando es capaz de determinar la voluntad. El acto que está por ser
realizado y que es prohibido por la norma jurídica, es inhibido por la representación
mental de la consecuencia de dicho acto, concebida como inevitable.
En resumen:
1°. El delito aparece en la vida social desde sus primeras manifestaciones, como
un hecho expontáneo. No hay en los pueblos primitivos huella alguna de he-
chos jurídicos.
Luego para que esta inhibición se verifique realmente, y, por consiguiente, para qué
la regla que prohíbe aquel acto tenga valor efectivo, es preciso que para formar la
convicción de la inevitabilidad de la pena se haya hecho la experiencia de su real
aplicación por parte del grupo. La validez de la norma jurídica se basa en un ele-
mento puramente subjetivo: la convicción de la inevitabilidad de su aplicación.
Consecuencias:
6°. Hasta en las reglas jurídicas más sencillas se encuentra como elemento esen-
cial la sanción externa acompañada de su efecto síquico, la inhibición.
7°. La actuación efectiva de la sanción no puede ser hecha sino por una fuerza
superior a la de los individuos y familias contra quien se dirige.
8°. Todos los bienes y actividades garantidos por la regla jurídica, son bienes y
actividades cuyo ejercicio y goce son útiles a todo el grupo y a cualquiera de
los que la componen.
11° El contendió humano del delito es variable, en el tiempo, como son variables
los contenidos de las normas éticas y. jurídicas que lo sancionan. Sólo es per-
manente su concepto como relación formal entre el hecho y la norma.
La justicia penal fue instituida como una necesidad del pueblo, y no debe subsistir
como un privilegio del estamento que usurpa el poder.
PÁRRAFO II
Dichas leyes sociológicas particulares, según él mismo SAUER, son las siguientes:
Según esta “ley del fuerte” o viceversa “ley del débil” se impone el que mejor sabe
dirigir a los demás. Pero a diferencia del fatalismo de la naturaleza, en la vida social
no es el poder brutal lo que a la larga prevalece. Sólo los valores tienen tendencia
social, vale decir, tendencia a construir y a instruir comunidades y sociedades. Los
desvalores, o valores negativos, son, en definitiva, eliminados.
Esta ley tiene importancia en el campo de la sociología criminal. Vimos antes como
la competencia determinó las, primeras agresiones y suscitó las primeras luchas,
que a su vez, determinaron las primeras normas penales. La misma ley, en cuanto
expresa la relación de predominio y subordinación, opera en el mundo de la crimi-
nalidad.
El más astuto, el más audaz, el más fuerte entre los criminales que se asocian, su-
gestiona, domina, y arrastra a los demás. Existen paradigmas del crimen, como los
hubo en otra época de la sociabilidad y de todos los ideales por los que ha luchado
el hombre. La imitación y el sectarismo propagan y arraigan las tendencias crimina-
les en forma igual a la en que se difunden y se condensan las acciones altruistas y
las convicciones científicas, políticas, etc., y las creencias religiosas.
En cada una de las partes tiene que existir una tensión: ella es la garantía de la vida
social. “La diferenciación intrínseca, la multiplicidad de los intereses particulares y
de los medios aplicados para alcanzar los fines comunes, anima y estimula. Pero
la intensidad de la tensión admisible depende de la magnitud de la comunidad. En
las comunidades pequeñas e íntimas en las que coinciden muchos intereses como
el matrimonio y la familia, esta tensión sólo puede ser muy pequeña pues la diver-
sidad de intereses sería causa de conflicto. Una tensión mayor sería causa de rup-
tura. En comunidades mayores y más relajadas, la tensión puede y debe ser más
grande. De éste modo la vida social se entumece. Pero siempre es necesaria una
cierta diversidad, ya que si los diversos caminos coinciden en el punto de partida,
no habría sino un camino y una sola tendencia y una comunidad es una pluralidad
de tendencias.
Por el contrario, debe haber unidad de fin, pues sólo por ella se mantiene la co-
munidad. La unidad de fin es el verdadero fundamento de las múltiples exigencias
restantes: Sujeción, relación, acción recíproca, voluntad de comunidad.
1. Toda acción que ataqué o contraríe a uno de los fines del individuo o del todo
social, debe prohibirse o sancionarse: el delincuente que obra según sus ten-
dencias es un ser contrario a la comunidad, y su sola coexistencia no le autori-
za a interferirse en el destino de los demás, y debe apartársele del seno de la
comunidad para que no estorbe.
La Sociología Criminal aplica esta ley, señalando como medios eficaces, que ha de
emplear la política penal en la lucha contra la criminalidad;
PÁRRAFO III
LOS FACTORES EXTERNOS DEL DELITO:
MEDIO TELÚRICO Y MEDIO SOCIAL
11. El medio.
Buckle divide los agentes, físicos — medio ambiente — en cuatro clases: el clima,
los alimentos, el suelo, el aspecto de la naturaleza. Para COMTE en biología debe
entenderse por medio, no sólo el fluido donde el organismo se encuentra sumergi-
do, sino también en general, el conjunto total de las circunstancias exteriores de una
clase cualquiera, necesarias a la existencia de cada organismo determinado.
De los autores modernos el que ha determinado quizás con una mayor precisión la
naturaleza y los límites de la doctrina sobre la influencia del medio físico en el desa-
rrollo del espíritu, aplicando al propio tiempo a un tema dado, los principios capitales
del sistema, ha sido el historiador y filósofo francés TAINE. Para comprender los
hechos históricos TAINE añadió a la idea de medio introducida por COMTE, otros
dos factores: la raza y el momento (época) La raza, él medio y el momento son las
tres causas de la constitución moral y social de un pueblo.
Pero, como observa CURTÍUS, .no debe considerarse la historia de un pueblo como
la resultante fatal de las condiciones físicas en que éste se halle colocado, aunque
éstas puedan realmente imprimirle una dirección especial muy marcada.7. 1
PÁRRAFO IV
El carácter está determinado, de una parte, por la herencia, y por otra, por el me-
dio: el clima, el género de vida, la clase de alimentación y de recursos. Herencia y
medios son los elementos determinantes de la constitución individual que, a su vez,
condiciona el carácter.
“Más hondo en el influjo del medio social sobre el destino individual y colectivo, y por
lo mismo sobre la conducta. A la verdad — dice GUMPIO- WITZ — en las sicología
s y en las sociologías se han tratado siempre, hasta el presente, de las influencias
del medio sobre la formación intelectual del hombre; no obstante esas influencias
no han sido nunca consideradas más qué1 como factores secundarios. Pues bien,
ellas son, al contrario, preponderantes. El medio social en que el individuo viene al
mundo, en el que respira vive y obra, he aquí lo es esencial e inmutable; con rela-
ción a ese elemento que le rodea el individuo, hasta en su edad madura, es más
o menos receptivo. Son muy pocas las inteligencias que llegan en edad madura a
poder desembarazarse de ese medio social, hasta el punto de poder desde enton-
ces pensar por sí mismas; pero desembarazarse completamente nadie puede pues
para cada uno todas las formas de pensamiento, todos los órganos del pensar todos
los medios de formación exterior de pensamiento están formados por ese medio y
penetrados de él de parte a parte” el hombre no se crea intelectualmente más que
se crea físicamente. Sus pensamientos, su espíritu son el producto de su estado
social del elemento social en que nace y en que vive y obra.
SECCIÓN PRIMERA
LA FUNCIÓN REPRESIVA DEL ESTADO
1. Planteamiento de la cuestión
Los criterios con que, se ha abordado estos problemas, son múltiples. Las teorías
utilitarias u objetivas, ven en la represión una acción defensiva de la sociedad. Las
Dado el hecho de la convivencia humana, la represión de todo acto que ataque las
condiciones de su subsistencias, que lesione los intereses de los asociados, — pro-
duce una reacción expontánea, qué instintivamente lleva a la represalia del ofen-
dido. La acción antisocial, repercute sobre el interés colectivo, en distintas formas;
y esto explica cómo y por qué, la reacción instintiva del ofendido, viene seguida de
la reacción colectiva; y es recogida por la autoridad de grupo, que asume el rol de
vindicador de la ofensa individual; y de la alarma social, efectos del acto reprobado.
Pero el Estado, en estos distintos roles y en las diversas formas como se presenta
en la historia ha ejercido la función represora, ni con el mismo título ni con idéntico
fin. Y las diversas teorías que antes hemos mencionado no son sino los intentos
de explicación y fundamentación de las actitudes, que el Estado ha tenido ante la
criminalidad.
3. Condiciones de la represión
Pero el Estado, como Estado de derecho, está a su vez sometido a su norma propia;
y al ejercitar el poder coercitivo, lo hace, o debe hacerlo, dentro de su norma propia.
Por esto la función punitiva del Estado, se concibe como una relación jurídica entre
él y los individuos. En esta relación el Estado es sujeto del deber jurídico de reprimir
los hechos anti-sociales, declara dos delitos por la ley, y debe hacerlo como ésta lo
proviene y lo quiere. El derecho correlativo al deber jurídico del Estado, es de to-
dos los individuos a quienes el Estado debe protección, cuyos derechos esenciales
están bajo la tutela jurídica. Frente al delincuente, el Estado está en el deber de
reprimirlo y de corregirlo sólo en los casos y en la forma que la ley ha de terminado.
En ningún caso aparece el deber de reprimir, como un mero derecho subjetivo del
Estado, frente a la obligación del delincuente de sufrir la pena que corresponde a su
delito. Y esto se confirma si consideramos que la ley fundamental del Estado, no es
propiamente normativa, sino constitutiva no señala los modos de obrar del Estado y
de sus órganos; sino les da vida, constituye su ser, y con esto se agota.
Las leyes orgánicas secundarias y los Códigos son las verdaderas normas de la
vida social; y es así como el Estado, como ser constituido por la ley fundamental,
y los individuos, se conectan en relaciones jurídicas sujetas a normas específicas,
según la naturaleza de las actividades que el Estado despliega en cada caso (actos
civiles, actos administrativos, actos de represión, etc.) Y es, en la Ley Procesal, en
la que se destaca el derecho subjetivo del Estado, como titular de la acción penal,
mediante la que realiza fe, compulsión o fuerza coercitiva de la ley sustantiva cri-
minal.
La acción penal, adquiere carácter impersonal, porque el delito sobre pasa los de-
rechos personales, y hace, por esto necesaria, una voluntad superior impersonal,
que se oponga a las individuales que atentan contra el orden jurídico; porque siendo
éste necesario reclama como su correlato, un orden imperativo de relaciones, en el
cual el Derecho como facultad tiende constantemente a adecuarse al derecho como
norma, y a realizarse como acción.
6. Derecho subjetivo
El poder subjetivo del Estado, como sujeto eminente de la represión penal: — sería
la facultad de promover el castigo de los delincuentes, mediante la institución del
magisterio penal y ,la persecución y presión efectivas del malhechor en cada caso
concreto, Y así aparece en efecto en el derecho positivo que inviste al Estado de la
facultad de constituir el magisterio penal, y de requerir la pronta y eficaz administra-
ción de la justicia. Y le reconoce además el poder de perseguir y de detener a los
delincuentes, y de vigiar y administrar la ejecución de las penas.
Como facultad de uno de los Poderes del Estado, frente al poder encargado de la
aplicación de la ley penal, es explicable el derecho subjetivo. Pero éste no radica
sólo en el Poder Ejecutiva, sino que corresponde al mismo Poder Judicial, que a su
vez puede requerir de aquel el auxilio necesario de los recursos y medios de que
dispone, para la eficaz administración de la justicia penal.
7. Resumen
sus formas de ser y actuar racionalmente; sin que, en ningún momento, requie-
ra justificación teórica. Como realidad de la vida social se justifica por sí misma
3°. Esta consideración nos presenta la, represión como una actividad del Estado;
susceptible de un encauzamiento teleológico, mediante normas. Esto expresa
la posibilidad de que la actividad represiva, como actividad consciente del Es-
tado, pueda orientarse o ser orientada hacia los valores supremos que atraen
o arrastran todo obrar racional.
4°. Es con este fin de orientación racional que la acción represiva se hace objeto
del Derecho Penal, como ciencia jurídica; — y es por esto que investiga su
naturaleza, trata de explicar su manera de producirse, y, por fin, le normaliza,
vale decir, le fija los límites y le precisa los fines dentro de los que y hacia los
cuales ha de ceñirse y tender para colaborar a la realización de la idea de la
justicia.
SECCIÓN SEGUNDA
EL DELITO
CAPÍTULO I
CONCEPTO, DEFINICIÓN, ELEMENTOS,
PRESUPUESTOS
Esta variedad de significados, que incluyen la figura delictiva, el concepto del delito,
el hecho, la delincuencia, lo ilícito; la reacción sicomotriz anormal y perjudicial, —
corresponde a los diversos puntos de vista desde los cuales consideran el fenóme-
no de la criminalidad, las diversas ciencias sociales y jurídicas, dando cada cual pre-
valencia al factor o factores que tiene más afinidad con su objeto o material propio.
Por ahora sólo nos interesa el delito como concepto jurídico genérico (b) y estu-
diándolo como tal, trataremos de determinar sus elementos y presupuestos, es-
tructurando su concepto y precisando el contenido de éste” Pero antes conviene
rememorar las principales definiciones en que se ha tratado de perfilar su poción.
ROMAGNOSI: ES “un acto libre, ejecutado con conciencia y además injusto y noci-
vo; es la violación de un deber social, y el único medio eficaz, y por lo tanto, nece-
sario, para impedirlo es la pena”.
CORRE: “Es el atentado contra el derecho ageno que se resume, para los indivi-
duos y la colectividad, en la libertad de existir y de obrar según ciertas modalidades
convencionales.
HAMOM: “ES todo acto consciente, que lesiona la libertad de acción de un individuo
de la misma especie a que pertenece el agente.
GARCÍA LOPEZ: “ES todo acto humano que viola sin derecho, el derecho ageno o
el de la Sociedad con el móvil o el fin de causarle un mal.
TARDE: “Delitos naturales son todos los actos que los impulsos orgánicos de la
naturaleza humana, en lo que hay en ella de idéntico siempre y dondequiera, — han
hecho cometer en todo tiempo y lugar y cuya oposición a las condiciones fundamen-
tales de la vida social han hecho que en todo tiempo y lugar sean desaprobados y
castigados.
. Entendemos por presupuestos, los elementos o datos de hecho que existen antes
que el delito, fuera de él, pero que están en relación con la acción delictuosa y con-
tribuyen a darle significación y relieve.
Para comprender con justeza la diferencia hay que partir de la noción racional del
delito.
El delito
b) El delito es siempre una acción del hombre, único ser capaz de actividad jurídi-
ca delictuosa, vale decir susceptible de efectos jurídicos penales. La ley prevé
expresamente determinadas condiciones genéricas de capacidad del sujeto y
sería más propio sustituir la expresión: acción humana, por esta otra: acción de
un sujeto capaz.
Precisa aún una determinación ulterior, porque las acciones pueden dividir-
se en múltiples categorías, ya según sus propias calidades, ya atendiendo al
modo de ser de tales acciones, en relación a determinados valores espiritua-
les. Entre estos valores está la justicia, valor inmanente, absoluto, entendién-
dose esta última calidad, en el sentido de que en toda sociedad civil la idea de
la justicia sirve de criterio para los juicios valorativos de las acciones.
Bajo el primer aspecto, el delito debe ser referible a la facultad volitiva e inte-
lectiva del sujeto. Con una expresión más genérica, comprendiendo los varios
aspectos y grados que puede revestir el elemento volitivo y cognoscitivo, dire-
mos que el delito es una acción culpable.
Bajo el segundo aspecto, el delito es una acción que debe producir pérdida o
menoscabo de aquellos bienes propios del ser humano amparados por la tute-
la del derecho: debe ser causante de daño, incluso del llamado daño virtual o
potencial.
El delito es, pues, una acción dañosa. Podemos suprimir el término in justo,
no porque la injusticia no sea un requisito del delito, sino, porque el criterio
abstracto, puede, útilmente sustituirse con el criterio concreto derivado del con-
tenido del delito. Diremos pues:
En conclusión:
Los requisitos cualitativos comprenden las cualidades esenciales del delito, el modo
de ser, el modo de aparecer. La cualidad comprende; las cualidades intrínsecas y
los atributos.
Las cualidades atributivas, son las que dependen no tanto del contenido intrínseco,
como del juicio de valor y de retribución, que se formula sobre el contenido intrínse-
co; y son la ilicitud y la punibilidad.
5. La ilicitud
6. Elementos constitutivos
Los elementos constitutivos son los que forman el contenido del delito. En conse-
cuencia; si por definición la acción delictiva es culpable y dañosa la culpabilidad y
la dañosidad vienen a ser los elementos constitutivos de todo delito. La culpabilidad
se refiere a la acción (elemento psíquico); la dañosidad se relaciona con el resultado
de 1& acción (evento).
7. Requisitos accesorios
8. Circunstancias
Las circunstancias del delito no deben confundirse con los que dirimen el delito o la
responsabilidad, porque no puede ser circunstancia del delito aquella que lo abole;
y que, por lo mismo, no es circunstancia de un hecho punible, sino de un acto lícito.
Tampoco son circunstancias del delito aquellos datos de hechos que cambian el
tipo de él, porque en tal caso las circunstancias vienen a ser elemento constitutivo o
presupuesto de un delito de di verso tipo.
9. Presupuestos
Los presupuestos son aquellos elementos o datos de hecho cuya pre existencia), es
indispensable para que el delito surja. Dada nuestra definición, salta a la vista que
la existencia de la norma penal de que depende la cualificación de la punibilidad es
un presupuesto, y que otro lo es, la existencia de un sujeto capaz.
Puede, de otra parte, suceder que la acción o .el evento estén condicionados al
concurso de determinados modos de consumación y a determinada cualidad, mo-
dalidad o particularidad del hecho, que por lo mismo deben hallarse entre los ele-
mentos constitutivos. Así en algunos delitos se requiere el empleo de la amenaza.,
de la violencia, de la acción; en otros, como el delito de falsificación, la posibilidad
de perjuicio derivada de la falsificación.
El análisis estructural del delito integrado con el estudio de los requisitos cualifi-
cativos del hecho, dan una idea del delito como ente jurídico, en cuanto actividad
y producto de actividad del sujeto subordinada a la disciplina del derecho. Pero el
delito no se estudia tan sólo como ente, sino también como fenómeno de la vida
social, y en consecuencia como relación entre individuos. Y bajo este punto de vista,
el delito, como todo fenómeno, sólo puede producirse dentro de determinadas con-
diciones subjetivas y objetivas, a cuya realización está subordinada su existencia,
1°. El delito, como hecho humano, no puede existir sino preexiste un sujeto capaz.
2°. El delito, como hecho penalmente ilícito, no puede existir sino pre existe una
norma penal que lo haya previsto expresamente
3°. El delito, como hecho dañoso, no puede existir sino preexiste un bien suscep-
tible de ser lesionado.
La existencia de un sujeto capaz, de una norma penal y de un bien susceptible de
sufrir una lesión, son los presupuestos de todo delito.
Pero no son los mentados todos los presupuestos. Faltan otros: los que aparecerán
agrupando los presupuestos en torno a dos conceptos fundamentales: el autor de la
lesión y el objeto de la misma.
a) Actividad.
b) Tipicidad
c) Antijuricidad
d) Imputabilidad
e) Culpabilidad
f) Condicionalidad objetiva; y
g) Punibilidad.
14. Tipicidad
El concepto de la tipicidad, sería, según Jiménez de Asua, lo que hasta hoy se deno-
mina figura del delito lo que quiere decir que para que un acto sea incriminable, es
absolutamente necesario que el legislador lo haya descrito de manera objetiva en
la parte especial del C. P. como tal infracción”; Ahora bien; ese concepto provisional
necesita ser estudiado minuciosamente, y partimos para ello de la diferencia entre
el hecho concreto y el tipo Ilegal. Pero antes advertimos que se rechaza de plano la
distinción que algunos escritores alemanes han querido hacer entre el tipo legal y
el tipo de hecho. No existe tipo de hecho; el supuesto tipo de hecho no es más que
un fenómeno de la vida concreta y el tipo legales la abstracción que ha trazado el
legislador descartando los detalles que no son precisos” en la definición del delito”.
“El tipo es, pues, la definición del hecho que se ha considerado delito en cada caso.
—A veces el tipo ha sido definido de una manera estricta y simplificada, y otras, en
cambio ha sido contemplado con más prolijidad; pero mientras no se penetra en el
carácter antijurídico del acto o en la in-, tención del agente, llamamos a ese concep-
to “descripción objetiva.”.
“Ante un tipo exclusivamente descriptivo, el juez que procesa no tiene más que
contemplar el hecho objetivamente, no tiene para qué investigar la culpabilidad del
agente. E1 caso cambia cuando se contienen en el tipo elementos de culpabilidad,
pues entonces el juez que instruye el sumario deberá comprobar la culpa o la inten-
ción antes de dictar el procesamiento.
Para poner un poco de luz en las nebulosidades que origina la intromisión de ele-
mentos normativos y subjetivos en la tipicidad, Jiménez de Asúa, separa los tipos
en normales y anormales.
“El tipo normal es el que contiene tan solo la descripción objetiva, es decir, cuando
el legislador al definir la figura del delito sólo ha tomado en cuenta lo objetivo y des-
criptivo, sin entrar paja nada en los elementos normativos ni subjetivos.
“La tipicidad tiene superlativo valor forense. La mayor parte de las-leyes procesales
con palabras más o menos análogas, establecen que debe existir un supuesto delic-
tivo e indicios de culpabilidad para procesar a un hombre. Por tanto debe darse aco-
plamiento, en el cotejo del hecho de la vida real y del supuesto definido como tipo
por la Ley. No puede haber procesamiento mientras el hecho real no realice el tipo
definido por el legislador. El asunto es llano cuando se trata de tipos normales y más
complicados en caso de tipicidad anormal. Si el tipo incluye junto a la descripción
objetiva, elementos subjetivos, como en la injuria, el juez, para procesar, ha de reco-
ger prueba y tener convicción de que existe ánimo de menospreciar y no de crítica o
de juego”. En la ausencia o presencia de la tipicidad radican numerosos problemas
forenses que el abogado puede utilizar para sus fines de defensa o acusación”. -
“Es antijuricidad — dice M. E. Mayer — aquella conducta que contradice las normas
de cultura reconocidas por el Estado”, — se debe repetir una vez más — agrega —
que para fundamentar el orden jurídico y no para suplantarlo, es preciso retrotraer
la teoría hasta aquel complejo de normas perjurídicas de las que se obtiene el De-
recho Penal. Para interpretar las líneas de la ley, para poder leer entre esas líneas;
para preservarnos de la confusión y, últimamente, para prestar a las resoluciones
de la práctica una medida objetiva fija, se tiene que saber lo que es una conducta
antijurídica.
ejemplo: un partido de Football, donde se han cumplido las reglas del juego, uno
de los jugadores queda muerto. No hay en la ley ninguna justificación que aluda a
los deportes: y porque no está previsto e1 caso ¿Vamos a condenar al que en -tal
situación ha producido la muerte de otro? Evidentemente, no, No nos ha resuelto
la ley el grave conflicto, pero sí la norma de cultura; porque cuando esa norma ha
establecido que esos son juegos higiénicos y beneficiosos para la salud del pueblo],
cuyo fin el Estado reconoce y hasta trata de lograr, es indudable que los actos que
se verifiquen al amparo de tal norma de cultura, para la consecución de dicho fin, no
pueden ser incriminados, aunque produzcan episodios luctuosos en excepcionales
ocasiones”.
El objeto del delito, desde un punto de vista formal, es la norma vio lada por el delito.
Sustancialmente es objeto del delito el bien lesionado por el mismo. Tanto la norma
como el bien que ella protege constituye presupuestos objetivos del delito. Más
debe tenerse en cuenta que un mismo hecho puede violar, simultáneamente, varias
normas o lesionar varios bienes.
El sujeto pasivo del delito y el objeto del mismo, se consideran, como conceptos
diversos, pero inseparables.
Todo bien protegido por la norma pertenece siempre a un sujeto. El Derecho Penal
protege a la persona jurídica, y, en consecuencia, no puede considerarse bienes
penalmente protegidos per la ley, que no tengan por titular al sujeto del Derecho
Penal, esto es un hombre o una persona jurídica.
Existiendo delitos que lesionan diversos bienes con el mismo hecho, debemos ad-
mitir que existen delitos eh que también son varios los sujetos pasivos.
El bien, objeto de la legión; es variable de uno a otro delito, y es, por esto un presu-
puesto que cambia de uno a otro delato, o de un grupo a otro de delito: — la vida y
la integridad personal; el honor, la libertad personal, el patrimonios dentro de cuyos
conceptos genéricos se agrupan todos los múltiples hechos penados por la ley.
Otro presupuesto es el derecho subjetivo del sujeto pasivo del delito; la existencia
de éste derecho esi, empero objeto de reñidas controversias; y son muchos los
que propugnan, la sustitución de este concepto, con el de interés legítimo o interés
jurídicamente protegido.
Pero en el fondo, no hay aquí sino una querella verbal. Interés protegido por la ley,
interés jurídico, no expresan cosa distinta de lo que se entiende por derecho subjeti-
vo, que es la expresión técnica consagrada por el uso general, y no vale la pena de
sustituir esta expresión por otras menos comprensivas y menos precisas En efecto,
si es exacto que el interés es uno de los elementos nucleares del derecho subjetivo
(en el sentido de situación favorable a la satisfacción de una necesidad) como no
todo interés, sino el interés jurídico, puede entrar como elemento del derecho, se
tiene que admitir necesariamente que no es el simple interés, sino el derecho sub-
jetivo., el presupuesto del delito.
Sujeto activo es el autor del delito. Ya hemos visto que el Derecho Penal sólo toma
en cuenta al sujeto capaz (imputable); y en consecuencia, la personalidad y la capa-
cidad son dos presupuestos inherentes al concepto de sujeto activo.
No cabe la confusión del concepto de sujeto activo con el de los elementos físicos y
psíquicos porque sería como identificar al autor con su obra.
Los bienes y derechos, presupuestos del delito, varían de uno a otro delito, la capa-
cidad en cambio, es ei presupuesto constante, la condición sitie qua-non de cual-
quier delito.
Quien dice norma dice derecho objetivo porque el derecho objetivo no es sino el
conjunto de las normas. Así como el concepto de bien es inseparable del concepto
de derecho subjetivo, los de norma y derecho objetivo están siempre unidos. El de-
recho subjetivo no es sino el reverso del derecho objetivo, ambos no son sino fases
del derecho. Y Por esto el delito que presupone el derecho objetivo no puede dejar
de presuponer el derecho subjetivo.
Pero toda norma penal se subjetiva en varios titulares]: los titulares de los bienes
objeto de la lesión y el titular del bien que es sujeto del derecho de punir.
Según Meerger sólo son verdaderos elementos los llamados subjetivos, y usando
de esos elementos clasifica los tipos, en la siguiente forma:
a) Delitos de impresión, constituidos por aquellos tipos en que se exige una im-
presión determinada en la persona contra quién el acto se dirige. Según las
facultades anímicas sobre las que recaiga la impresión, se subdividen en:
a”) Delitos de inteligencia, que son los que se apoyan en el engaño, como la esta-
fa.
b”) Delitos de sentimiento que son los que afectan a la facultad emocional, pro-
duciendo, por ejemplo: enojo, como la injuria, c”) Delitos de voluntad, como la
coacción y la amenaza. b”); Delitos de sentado objetivo, en los que la impre-
sión se dirige a terceros y por lo mismo, el sentido no lo da ni al actor ni a la
víctima, sino a la acción. A este grupo pertenecen los delitos de manifestación,
a los que Beling llama de valoración.
CAPÍTULO II
DESARROLLO DEL ESTUDIO DE LOS
ELEMENTOS DEL DELITO
1. El elemento objetivo
El delito se, manifiesta siempre como un acontecimiento, un hecho del mundo ex-
terior. Un simple fenómeno interno, un pensamiento, un deseo, una volición, no
puede constituir delito. Esa modificación del mundo exterior causada por la acción
humana, constituye el elemento físico u objetivo del delito.
3. Teoría de la acción
La acción es uno de los elementos estructurales del delito, uno de los requisitos
generales de su concepto; y esto significa que si es elemento necesario no es factor
suficiente: sin acción no puede existir delito; pero la existencia de la acción no basta
por sí sola para que el delito surja. Entre las in numerables acciones que puede
practicar cada individuo solo son delictuosas las que reúnen las demás cualidades
y están aparejadas con los demás requisitos que integran la noción de la acción
delictuosa.
Para Del Vechio acción es “todo modo de ser del sujeto, su actitud en cuanto tiene
origen en el sujeto mismo”. Según esta noción hasta los hechos internos, incluso el
pensamiento, para Del Vechio, como hechos sicológico, — tiene un aspecto exter-
no, un momento corporal; constituye una actual exteriorización del ser del sujeto,
tina manifestación efectiva de su vida. Pero es que la acción a más de este signifi-
cado amplio, tiene el significado restringido y específico que abarca únicamente los
actos que se proyectan exteriormente, que representan el lado físico de la conducta
humana. Esta distinción es esencial en el derecho penal porque sólo le interesan los
actos externos, no se ocupa de los internos porque no son punibles y corresponde
a la esfera de lo moral, no a la de lo jurídico.
que expresa la personalidad del sujeto. No sólo jurídica sino social y sicológicamen-
te, la omisión es un comportamiento del hombre, como tal, una acción. Haciendo o
dejando de hacer algo, obrando u omitiendo la actitud que era propia de las circuns-
tancias, el sujeto manifiesta su personalidad.
La esencia del concepto de la acción está constituida por la íntima y pro funda
conexión entre los dos elementos, o si se quiere, por la relación causa) entre el
hecho físico y el sujeto qué lo origina, de tal modo que pueda decirse que el hecho
es propio del sujeto, que refleja o. expresa la personalidad de éste. Esta relación es
precisamente la que define la acción, lo que la distingue de los hechos meramente
objetivos no susceptibles de la valuación jurídica
Queda establecido que para la existencia de una acción en el sentido del derecho
penal es indispensable una manifestación externa de la personalidad, un hecho un
acontecimiento de naturaleza física, atribuidle, cerno el efecto a su causa la energía
síquica de un hombre.
sino la suma o síntesis de las actitudes que, a virtud de la forma peculiar de sus
reacciones, asume ante el mundo que la circunda y la configura. Al derecho penal
le basta esta constatación, según la que las acciones positivas, se manifiestan ex-
teriormente, por movimientos del cuerpo, sin I preocuparse por el cómo y por el qué
de este proceso, que corresponden a la biología y la ecología.
La acción se presenta con frecuencia como un proceso complejo integrado por una
serie de aétos o movimientos corporales. Cada uno de estos movimientos se deno-
mina acto. El conjunto de actos constituye la acción.
Derecho Penal tiene en cuenta estas inhibiciones, cuando derivan un daño y com-
portan una culpa.
Al factor interno del delito están vinculados los más graves problemas del Derecho
Penal.; y esto da interés a su estudio.
Para unos, no existe acción en sentido propio, si no hay una exacta y completa
correspondencia entre la voluntad del agente y el hecho exterior. Si el sujeto no ha
querido simultáneamente el movimiento corpóreo y el hecho exterior causado por
aquel sólo los hechos que significan la realización exterior de una voluntad cons-
ciente, pueden imputarse como acciones punibles.
Hasta mediados del siglo anterior, bajo la inspiración de la filosofía hegeliana, esta
fue la doctrina más generalizada.
Los juristas alemanes refuerzan este punto de vista; advirtiendo que el movimiento
muscular puede resultar distinto del que el autor quiso ejecutar, ya por insuficiencia
del impulso, ya por falta de ejercicio, por desviación nerviosa o por otras causas,
y producir así resultados diversos de los que él quiso ocasionar, como ocurre fre-
cuentemente en los delitos culposos y en la tentativa. Si se exige, pues, precisa
correspondencia entre la representación que antecede y determina el movimiento
corporal que se sigue al acto síquico, no podría existir acción incriminable en los
delitos culposos. Y como esta conclusión es inadmisible, hay que admitir que basta
la voluntariedad del molimiento corporal causante del evento), para que haya acción
criminal verdadera.
a) Actos reflejos;
b) Actos instintivos;
c) Actos habituales.
Los actos reflejos consisten en reacciones del sistema nervioso ante estímulos y
excitaciones externas.
Los actos instintivos, por su parte consisten en reacciones del sistema nervioso ante
impulsos o estímulos internos.
Los actos reflejos al igual que los instintivos tampoco están bajo el control de la
facultad censora: Se admite que los dirige la memoria orgánica y representan la
dirección que automáticamente toma la energía vital para mantener el equilibrio
estático y funcional del organismo.
De lo expuesto anteriormente resulta claro que existe una serie de actos que vienen
precedidos de una clara noción del fin, como que son el resultado del esfuerzo de
voluntad desplegado conscientemente por el sujeto, tales son los actos electivos,
fruto; en la deliberación entre motivos contra puestos, y los actos de mero impulso
originados por un sólo motivo, que obra a manera de ideo-motriz o idea-fuerza.
Los actos involuntarios, no carecen de fin, en rigor de concepto. Pero sus-fines tra-
zados por designio cósmico, son ágenos a la voluntad individual, están sobre ella,
porque se refieren a intereses vitales-: la conservación defensa o propagación del
individuo y de la especie. El derecho no se ocupa de todos estos actos porque en sí
mismos nada tiene que hacer con la teoría de la acción punible.
Lo que debe preocuparnos es sí entre los actos instintivos y los habituales, fruto de
la energía síquica desplegada fuera del campo de la con ciencia inmediata, existen
algunos que entran en el concepto de la acción, vale decir, si pueden ser materia de
15. Como debe concebirse la acción: el acto que revela la personalidad del
autor
Las consideraciones que anteceden nos permiten determinar con precisión los lí-
mites del concepto de acción, estableciendo en qué consiste el coeficiente síquico
de la misma.
Para que haya verdadera acción es necesario que el hecho manifieste la persona-
lidad de su autor. Que pueda serle a éste atribuido como SUYO. En esta estrecha
relación está la característica esencial del concepto de
De esta premisa síguese que debemos considerar como acciones y que son tales,
todos los actos voluntarios, indistintamente. Viniendo determinados y guiados, por
fines conscientes, revelan siempre la personalidad del sujeto, bien entendido que
nos referimos tanto a los actos electivos como a los impulsivos. A este respecto
en la acción corresponde la noción que Jimenes de Asúa da del acto, definiéndola
como la conducta expontánea y motivada. Y como quede demostrado que no sólo
los actos voluntarios sino también los involuntarios, en número crecido, tienen valor
sintomático, es obvio que incluso eta estos se presenta lo que constituye la esencia
del concepto de la acción, esto es, aquella íntima conexión entre los hechos exte-
riores y la personalidad del sujetó. Los actos involuntarios de esta especie deben,
pues, considerarse como ACCIONES.
En conclusión: Llámase acción todo acto que expresa o revela la personalidad del
sujeto, o de otro modo; todo acto con valor sintomático respecto a la constitución
síquica de su autor.
La acción no requiere sino actos PROPIOS del sujeto que pueden atribuírsele.
para que muchos actos involuntarios puedan ser inhibidos. Sólo los actos reflejos
son verdaderamente independientes del querer. Los actos instintivos no pueden al
contrario considerarse del todo ágenos a la voluntad; esta permanece simplemente
inerte, es indiferente; y esta indiferencia volitiva no impide que dichos actos deban
estimarse como una actividad volitiva y atribuirse al sujeto como actos propios.
El principio según el que la norma tiende a dar motivos al querer no conduce, desde
el punto de vista del voluntarismo, a la conclusión de que sólo el acto voluntario
puede constituir delito. Lógicamente es lícita la punibilidad del acto involuntario si
esto se debe a falta o indiferencia de la voluntad. Sólo los actos que rehúyen todo
control del querer están fuera del radio de la voluntad, y, en consecuencia, no pue-
den constituir delito.
Si los juristas que propugnan la teoría voluntarista tuvieran en cuenta los aciertos de
la sicología acerca del poder de la voluntad sobre los llamados actos involuntarios y
con ella la imposibilidad lógica de considerarlos independientes del querer, habrían-
se ahorrado la tarea ímproba de descubrir una manifestación de voluntad en todo
delito y más aún en toda acción humana. Su propósito tiene que estrellarse contra
las exigencias de la realidad.
El concepto de acción comprende: todos los actos propios del autor, todos los que
expresan o significan su personalidad. Y como la personalidad humana comprende
no sólo los actos que están en la zona lúcida de la conciencia sino también muchos
que quedan en el vasto campo de las subconciencia o de la inconsciencia; pocos
son los actos humanos no incluidos en el concepto de acción. No es fácil deter-
minar con exactitud qué actos son los incluidos porque la Sicología no ha llegado
aún a conclusiones seguras sobre esta materia; Muchas de las explicaciones de
la Sicoanálisis son aún meras hipótesis que adolecen de unilateralidad y exage-
ración. Es evidente, empero, que no deben considerarse verdaderas acciones los
actos no expontáneos, o sea los que viene determinados por una fuerza exterior
La violencia física externa, no la violencia moral, quita al acto humano el valor de
acción. Este principio es obvio; pero se presta a algunas dudas en sus aplicaciones
prácticas, porque evidentemente ciertas emociones pueden tener origen en inter-
venciones externas que las privan de todo significado respecto a la personalidad, tal
el caso del guarda-vía que deja de ejecutar una maniobra por haberlo secuestrado
un malhechor La incertidumbre surge respecto a ciertos actos positivas porque aún
se propugna el principio “nemo potest precise cogiae factum” Para nosotros éste
enunciado no debe tomarse al pié de la letra ya que no es difícil concebir algunas
hipótesis en que el movimiento del, hombre sea determinado por una fuerza mayor.
Así por ej.: el operario que trabaja en un andamio adosado a los muros de un edificio
y que es derribado por una fuerte corriente de viento, causando al caer la muerte de
un transeúnte, no puede ser imputado por este hecho. Si la violencia exterior fuese
superior a los poderes inhibitorios del hombre si éste hubiere sido un instrumento de
la fuerza externa, el acto no le es propio, no se tratará de una acción en el sentido
del derecho,. Junto a los actos no expontáneo bebemos considerar los actos sico-
lógicamente insignificantes, movimientos fisiológicos de orden inferior que se pro-
ducen en los músculos y en las que no puede manifestarse un esfuerzo consciente.
Estos actos no tienen influencia en la práctica del derecho, porque normalmente no
han causado consecuencias externas de importancia. La verdadera dificultad en
la aplicación del concepto de acción surge §1 aplicarlo a los actos que el hombre
realiza en estados morbosos, patológicos o de automatismo, sonambulismo natu-
ral o provocado, por sugestión hipnótica o de delirio. Es hoy insostenible la vieja
opinión que considera insignificante respecto a la personalidad del sujeto los actos
producidos en los estados o circunstancias antedichas. La Sicología y la Siquiatría
desautorizan esa opinión mediante abundantes pruebas que ponen en claro que en
dichos estados se manifiestan frecuentemente las tendencias que se agitan en las
zonas más íntimas de la personalidad humana. Padece también indudable que los
actos ejecutados en un estado de automatismo corporal o en condiciones morbosas
están- privadas de todo valor sintomático. Nos referimos a los movimientos que eje-
cuta un enfermo bajo la acción de una elevada fiebre a las omisiones debidas a tina
parálisis o producidas durante un delirio o en otras hipótesis semejantes. En otras
casos se presenta un problema cuya solución no corresponde al derecho sino a la
Sicología o Siquiatría, etc. Si estas ciencias, experimentales, afirman que el acto
revela la personalidad del autor el jurista tiene que considerar el acto como acción. .
El problema relativo a si los actos del menor y del loco son o no acciones lo resuel-
ven en sentido afirmativo casi todos los juristas. VANNINNI dice, que a los actos
ejecutados en estado de enfermedad y de incompleto desarrollo síquico precede
un proceso volitivo ineludible que reafirma la indiciosabilidad entre la acción y la
volición. Los actos del loco, y del menor de edad derivan también de un dinamismo
volitivo que les da valor subjetivo y cualidad de actos propios caracterizándolos y
diferenciándolos de las meras explosiones de la fuerza bruta. Son por eso conducta,
comportamiento), actitud; en suma, acción.
Mazzari, afirma este concepto que también es de Del Vechio observan do que el
desarrollo incompleto o los desórdenes funcionales de los poderes de iniciativa e
inhibición en el loco: y los menores no son tales que lleguen a reducir a simple au-
tomatismo los movimientos activos de este sujeto.
Consideramos definitivas estas conclusiones. Si los aceptan los que han perma-
necido dentro del campo de la sicología clásica y del voluntarismo no pueden dejar
de propugnarlas los que tienen en cuenta los resultados recientes de la ciencia
psicológica. Para estos; no es dudoso, que el acto del menor y del loco tiene valor
sintomático. Débese éste; seguramente a las tendencias existentes y actuantes en
los diversos estratos de la personalidad, en la zona lúcida como en las demás (sub-
consciente e inconsciente); su actuación demuestra la potencia, la emotividad de
los agrupamientos psíquicos (complejos) que constituye la tendencia, a la par que la
insuficiencia el irregular funcionamiento de los frenos inhibitorios. Porque lo mismo
que el acto refleja la personalidad del sujeto es una acción. Pero es entendido que
al afirmar que el acto del loco y del menor es una acción en el sentido él derecho; no
se afirma, que pueda constituir un delito. Esto es problema de más amplio contenido
que: excede al que ahora tratamos.
19. Síntesis
Demostrado por el examen objetivo de la realidad jurídica que no pocos actos invo-
luntarios con relevantes para el Derecho Penal y dan vida a delitos, se les incluye
en el concepto de acción en cuanto representan un valor sintomático de la perso-
nalidad del autor revelando su carácter, sus tendencias y la mayor o menor eficacia
de sus frenos inhibitorios.
CAPÍTULO III
EL EVENTO LOS EFECTOS NATURALES DE LA
ACCIÓN
1. La acción como causa de modificaciones del mundo exterior efectos físi-
cos, fisiologicos y síquicos
La acción humana es una fuerza física o mecánica, y como tal determina necesa-
riamente modificaciones del mundo exterior, que, por el postulado de la indestructi-
bilidad de la materia, no son otra cosa que transformaciones de la materia misma.
Estas transformaciones constituyen los resaltados, los efectos naturales de la ac-
ción. Los resultados y efectos de la acción son múltiples, porque ellos mismos son,
a su vez, fuerzas o energías (materia subordinada a las leyes del movimiento), y
acarrean nuevas modificaciones, causan otros efectos. Sólo una parte de los efec-
tos de las acciones, como en todo fenómeno, es accesible a la conciencia humana.
El último resultado queda tan remoto que se escapa a nuestro poder cognoscitivo y
se pierde en lo infinito.
Todo efecto es como el punto de partida de un grupo de efectos que irradian en va-
rias direcciones, determinando otras series causales siempre más extensas. Todos
estos resultados difusos son y débeselos considerar efectos de la acción que les da
origen. Los múltiples efectos de la acción humana), son, en general, de naturaleza
diversa dada la variedad infinita del mundo exterior. Desde el punto de vista del de-
recho los efectos de la acción pueden ser:
Como toda modificación del mundo exterior determina otras modificaciones el he-
cho que constituye un efecto, se tomará a su vez como causa de otros efectos.
De aquí que sea lícito clasificar los efectos de la acción en inmediatos y mediatos;
directos e indirectos, próximos y remotos.
Pero el Derecho Penal prescinde en general de esta distinción por serle indiferente
que los efectos sean directos o indirectos: CAUSA CAUSAE EST CAUSA CAUSATI.
La verdad de esta afirmación resulta de considerar que, dada la infinita variedad del
modo de producirse los fenómenos, el primer resultado cambia Con la modalidad de
la acción y con el género de los medios empleados.
Pero debe quedar bien entendido que en este caso dase un significado especial a la
expresión EFECTOS INDIRECTOS O MEDIATOS, des de que, incluso los efectos
que en contraposición llamaríanse directos, en realidad son las más de las veces
consecuencias indirectas de la acción,.
amplio) de un interés jurídico, vale decir, un daño pero este efecto del delito no se
confunde en modo alguno con los efecto naturales de la acción, de que estamos
tratando. Es este un punto fundamental que es menester establecer para determi-
nar exactamente la noción del evento. Se trata de precisar las relaciones entre los
efectos naturales de la acción y el daño.
a) un sujeto que puede ser una persona física o una colectividad (jurídicamente
organizada):
b) un objeto (en el más amplio sentido) apto para satisfacer una necesidad del
sujeto.
c) una relación entre el sujeto y el objeto, por la cual el primero tenga; la disponi-
bilidad del segundo.
El daño puede incidir no sólo sobre la relación de disponibilidad del bien; esto es
sobre el interés, sino que puede recaer directamente sobre el objeto, o sea sobre el
bien. Si poseo un automóvil y si me lo roban se altera — de más a menos — la rela-
ción existente entre yo y el bien, vale decir, se afecta mi interés. Pero si el automóvil
fuera destruido, no hay duda que la alteración, el daño, recaería directamente sobre
el bien. Es el objeto el que sufre una modificación.
Es indispensable fijar la atención en las diversas formas que puede re vestir la alte-
ración de los intereses, porque esta cuestión se conecta con la determinación de las
relaciones entre el concepto del daño y el concepto de peligro de daño
Ahora bien): las alteraciones pueden consistir en perjurio verdadero y propio de los
intereses. El interés pide resultar anulado o menoscabado, si se causa, por ejemplo,
la pérdida de la disponibilidad de un objeto ole venga disminuida, restricta o limitada
en grado apreciable. Esta es la forma típica del daño. También hay alteración en la
relación de disponibilidad del; bien, aún en los casos en que no se produce un efec-
tivo perjuicio, si sobre viene una alteración que hace probable, el perjuicio mismo, o
sea cuando el interés queda sólo amenazado
Un hecho que pone en peligro el goce de un bien por parte del sujeto, constituye,
sin duda, una perturbación, una alteración, un menoscabo de los intereses. La al-
teración es menor, pero siempre es una alteración; porque la situación del pacífico
disfrute del- bien en que se encontraba el sujeto, ha sufrido una modificación desfa-
vorable Hay aquí un daño. Se produce daño siempre que un perjuicio o una pertur-
bación recaigan sobre un interés.
El daño puede, pues, revestir dos formas, según qué interés sea perjudicado o que
sea puesto en peligro. En el primer caso se da el daño en sentido estricto (daño
efectivo) En el segundo, el peligro de daño (daño potencial) En consecuencia, el
peligro de daño no puede y no bebe contraponerse al daño, sino considerársele
como una sub-especie del daño mismo. El daño es un género, y especie suya el
peligro de daño.
Hemos hablado hasta aquí del daño en general. En sentido jurídico el daño presu-
pone algo más. No debe lesionarse ni amenguarse ningún interés, y mucho menos
un interés protegido, en una u otra forma, por el derecho. Cuando se produce el
perjuicio o la perturbación de un interés garantizado por una norma jurídica se da el
daño jurídico que también se designa con las palabras intuerto y maleficio.
Por debajo de la lesión existe siempre un hecho físico, fisiológico o síquico, sin el
cual la lesión misma no sería concebible.
Empero sería un grave error considerar el daño como un efecto natural de la acción
en el mismo plano que otros efectos que ella como movimiento corpóreo, determina
en el mundo exterior.
Consideremos, por ejemplo, el caso de un homicidio. El efecto que “la acción del
culpable ha producido realmente en el mundo externo es, sin duda, la muerte de
un hombre. Ha producido además otros efectos naturales (la disminución del pa-
trimonio, etc.) pero estos no interesan al Derecho Penal sino al derecho privado.
¿El daño es un efecto ulterior natural de la obra del reo? No ciertamente; el efecto
natural de la acción que el Derecho Penal toma en consideración es uno solo: la
muerte del hombre, la que viene estimada como daño, vale decir, como lesión de un
interés garantizado por el derecho: El interés que el sujeto pasivo del delito tenía a
la vida. Este efecto se llama muerte de un hombre desde el punto de vista natural y
daño desde el punto de vista del derecho. En otros términos, la acción delictiva no
pro duce efectos naturales. La muerte de un hombre y el daño son un sólo efecto
natural.; la muerte que constituye el daño (muerte=daño) Resulta así evidente que
el daño no es ni puede considerarse como un efecto natural de la acción delictuosa
y. en general del acto ilícito; el daño no es una modificación de por sí; existente en el
mundo exterior. Presupone siempre un acontecimiento natural el cual puede consis-
tir, tanto en un resultado exterior de la acción humana (la muerte de un hombre en
un homicidio) cuanto en el simple comportamiento del reo (omisión de acto de oficio
o función artículo 3,38 Código Penal) El hecho, que es uno solo, viene tomado en
consideración bajo dos puntos de vista: mirado en si es un acontecimiento natural;
mira do en relación del ordenamiento jurídico puede ser un daño.
Lo que ante todo interesa a nuestro fin es poner en evidencia la profunda diversidad
entre el efecto natural de la acción y el daño.
Los efectos naturales de la acción, tienen importancia piara nuestro estudio porque
la ley vincula su realización con algunas consecuencias de carácter penal. Frecuen-
temente la consecuencia del delito depende de la realización de un hecho, y no
pocas veces se deriva una agravación de la pena.
El valor, que la ley atribuye al efecto natural de la acción puede pues, ser absoluto
o Relativo. Es absoluto cuando el efecto es tomado en consideración independien-
temente de toda relación que tenga con sus consecuencias; y es relativo cuando
la importancia del efecto deriva de las relaciones que tenga con las consecuencias
que puedan sobrevenir.
No se trata del peligro a que antes nos refiriéramos, como forma atenuada del daño
(peligro del daño) sino, del peligro como acontecimiento exterior, como hecho na-
tural, que el derecho considera, en no pocos casos, como elemento constitutivo o
circunstancia agravante del delito.
La noción del evento es importante en el Derecho Penal, pues, muchos de sus pro-
blemas fundamentales presuponen el concepto del evento y están a él vinculados.
Tal ocurre en la noción del dolo, del delito culposo, de la relación causal. El evento
tiene función relevante en la teoría de la tentativa a él se vinculan diversas figuras
de actos, como ser, él delito preterintencional, el culposo, él delito progresivo, el
colectivo, etc.
Cuando se dice que EVENTO es ei efecto que forma parte del contenido del delito,
surge la idea que sea evento únicamente el efecto de la acción que es elemento
constitutivo el delito. Esto en nuestra opinión es inadmisible, porque de ello se se-
guiría un concepto incompleto, inexacto.
El efecto natural de la acción, que es requisito esencial del delito, el efecto requerido
para la perfección jurídica del delito, se distingue, sin duda, de los otros muchos que
la acción determina), y tiene un valor especial para la ley. Empero esto solo no es
Jo que al derecho interesa. Hay efectos que constituyen circunstancias agravantes
del delito y por Jo mismo tienen también importancia, porque a su realización la ley
Algunos escritores no se han satisfecho con afirmar que el evento es siempre una
modificación del mundo exterior; y agregan que es una modificación SENSIBILE.
Liepmann confunde así el evento del acto de injuria con el motivo por el cual el
legislador pena la injuria. Es indudable que la injuria es penada porque lesiona o
amenaza el interés del honor, porque moralmente produce en el ánimo del ofendido
un sentimiento penoso, doloroso. Pero este sentimiento no es un requisito del delito,
y tan es así que la injuria existe y él delito es perfecto aún en el caso de que aquél
sentimiento no se produzca, como cuando la injuria se profiere contra una persona
que no comprende su significado, o que de cualquier modo), o en tales circunstan-
cia, no se considere su dignidad menoscabada. Los argumentos de Liepmann no
son definitivos contra la “sensibilidad, que al evento atribuyen algunos penalistas.
Hemos dicho que existe evento incluso en el peligro. Ahora bien, el peligro no pue-
de considerarse como una simple representación de la mente no existe sólo en la
imaginación: es algo concreto, porque la probabilidad es revelada aquí por la expe-
riencia y tiene sólida base en las leyes de la naturaleza. Empero, no parece posible
llevar la conciencia objetiva del peligro hasta el punto de considerarla como hecho
exterior perceptible con los sentidos. A esta conclusión, en verdad, no han llegado
tampoco los escritores que más han acentuado el valor objetivo de la probabilidad,
y, en consecuencia, del peligro.
La “sensibilidad” del evento debe pues rechazarse. Al definir el evento no debe de-
cirse: modificación sensible del mundo exterior, sino simple mente: modificación del
mundo exterior.
Pero si es indudable que la acción tiene este significado amplio, y con forme a él se
dice que el homicidio, el robo etc. etc., son acciones delictuosas es indudable que
el Derecho no toma la acción en tal sentido —-al que pro piamente corresponde el
término HECHO. De otro lado no es discutible que entre el movimiento corpóreo—al
que denominamos acción, — y el resultado exterior causado por aquel, existe di-
ferencia sustancial. Ambos términos están unidos por un nexo causal que les da el
rol de antecedente y consecuente; y esto no basta para admitir equivalencia entré
el acto humano y el evento Ambos conceptos deben mantenerse separados y dis-
tintos.
En sentido lato medio no es sino la obra criminal en su aspecto inicial pon respecto a
la realización del evento. Toda actividad desplegada por el sujeto para determinar el
resultado se considera como medio, comprendiendo incluso el movimiento corpóreo
constitutivo de la acción
En sentido extricto se entiende por medios los objetos o las fuerzas existentes fuera
del hombre, que éste pone en movimiento para producir el delito, (strumenta sce-
leris).
Que las cosas animadas pueden servir de medio en la comisión del delito, es algo
obvio Tratándose del hombre surjen, al contrario, algunas dificultades. El hombre
puede hacer de mero instrumento, en ciertos casos, si obra sin discernimiento o
bajo la impulsión de fuerza física irresistible.
En el primer caso el sujeto que sirve de medio no responde de sus actos, que ni
siquiera se consideran como acciones. En el segundo tam poco procede la incrimi-
nación, porque los actos carecen de uno de los requisitos de delito (la culpabilidad,
dolo o culpa)
El movimiento del cuerpo unido a la actividad del medio constituye el proceso pro-
ductivo del evento que presenta dos fases distintas: la preparatoria y la ejecutiva.
El EVENTO que, como hemos visto, no se confunde ni con la acción ni con el medio,
se distingue también del éxito, propósito o fin.
Este fin u objeto es distinto tanto del evento como del resultado, que hemos estu-
diado hasta aquí.
La realización del propósito del agente es tenida en cuenta, en algunos casos Gomo
circunstancia agravante de ciertos delitos.
Para muchos todo delito exige un evento. Sin duda — dice Von Liszt— el evento
puede depender de la exteriorización de la voluntad, en más o menos grado, subor-
dinándose a esta dependencia el concepto de varios delitos; bajo el punto de vista
cuantitativo. Pero esta distinción cuantitativa no puede elevarse a una distinción
cualitativa y contraponer los delitos con resultado que conceptualmente presuponen
mi evento, a los delitos sin resultado o de pura actividad.
Según Mayer así como toda causa tiene un efecto, todo delito tiene un evento.
Ahora bien, ya hemos visto, que no todo efecto es un evento; Lo es sólo aquel efec-
to que la ley toma en consideración, porque su realización produce consecuencias
de carácter penal.
La distinción a que nos referimos debe desvincularse del criterio del propósito o in-
tento al que hasta ahora la ha conectado la doctrina y la jurisprudencia, porque sien-
do el intento un elemento en extremo variable no puede servir de base a una dis-
tinción general de los delitos. Para que la distinción entre delitos formales y delitos
materiales tenga una base sólida es necesario mantenerla en los términos en que
la planteara Carrara. Los delitos se dividen — dice él gran Maestro — en formales
y materiales. Aquellos se consuman con una simple acción, la que basta sin más a
violar la ley y estos requieren para su consumación de un evento en que se recono-
ce upa infracción de la ley”. En estos términos la distinción halla plena justificación.
La acción, las más de las veces, está constituida por varios actos distintos ningu-
no de los cuales puede producir un efecto singular. En consecuencia, el resultado
complejo de la acción puede presentarse en la realidad objetiva como una serie de
efectos (ejemplo: si se infiere a la víctima varias heridas) La unidad de acción, en
éstos casos, se refleja en los resultados que la ley considera como un sólo hecho.
Así, en el ejemplo anterior) se trata de una lesión personal constituida por varias
heridas; no hay pluralidad de eventos., sino un evento único como una es la acción
que lo ha causado.
Al entraño, en los delitos complejos, hay, sin duda, multiplicidad de eventos. En ésos
casos la acción es única pero los eventos y resultados re levantes son múltiples.
Basta tener presente que hay delito complejo siempre que para Consumar u ocultar
un delito, se cometen otros hechos que por sí mismos constituyen también delitos,
siempre que tales hechos estén considerados como elementos constituidos o como
circunstancias agravantes del delito fin.
CAPÍTULO IV
CONCEPTO DEL PELIGRO
1. Importancia del concepto del peligro
El peligro es un evento, porque como éste, consiste en una modificación del mundo
exterior, causada por la acción. Se distingue, empero, de los efectos ordinarios en
que implica una relación entre dos efectos: el que se ha realizado y él que se ha
hecho posible. El peligro, es, pues, un evento sui generis y presenta caracteres
especiales.
Más la necesidad de tratar separadamente del concepto del peligro, deriva, sobre
todo, de la importancia que tiene para el Derecho Penal, El peligro, en efecto, es, sin
duda, uno de los conceptos a que se recurren con frecuencia tanto la teoría como
la práctica.
Además, el concepto del peligro tiene múltiples aplicaciones en la parte general del
Derecho Penal, a saber:
Los penalistas de otra hora tuvieron un concepto azas materialista del peligro.
Arrancando de la noción vulgar de la relación de causalidad, según la cual de un
conjunto de condiciones puede o no puede derivarse un efecto, hallaban el peligro
en esta potencialidad que concebían como inherente a la naturaleza de las cosas.
El peligro era visto como un estado objetivo incierto, oscilante; entre el producirse o
no producirse de un evento dañoso.
3. La concepción moderna
De la ley de causalidad se sigue que si la ciencia humana compren diese todas las
leyes de la naturaleza y todas las condiciones de hecho, una vez en posesión del
concepto de un fenómeno o de una serie de fenómenos, estaríamos capacitados
para prever con certeza sus efectos; formularíamos siempre juicios de necesidad.
Nuestro saber; empero, no abraca ni todas las leyes de la naturaleza, ni todos los
elementos de hecho; y, en consecuencia, cuando llega el caso de expresar juicio
sobre los efectos que han de derivarse de una cierta situación, no podemos hacer
verdaderas previsiones, contentándonos con conjeturas. No podemos decir: “tal
efecto se producirá”, sino: “es probable que este efecto se realice”.
Conviene tener en cuenta, además, que el peligro no comprende cual quiera proba-
bilidad sino únicamente la probabilidad de determinados resultados. Corrientemen-
te hablamos de peligro sólo en relación a hechos que contrarían nuestros deseos y
nuestra voluntad, mientras la probabilidad puede referirse a cualquier acontecimien-
to, sea favorable o desfavorable. En el concepto del peligro viene por esto incorpo-
rada la idea de un hecho no deseable.
“No existe naturalmente una línea neta de demarcación entre lo probable y lo sim-
plemente posible, y, por lo mismo, entre el peligro y el no peligro; pero esto no es un
motivo suficiente para rechazar la noción del primero.
Situación análoga se presenta en muchos conceptos jurídicos como ser los de dolo
y culpa; los de culpa y caso fortuito, de actos preparatorios y actos ejecutivos etc.
Opinamos que para establecer la base del juico de probabilidad es Bienestar consi-
derar principalmente que este juicio no puede formularse con certeza si no se tienen
en cuenta todos — sin excepción — los conocimientos del agente. El propósito cri-
minal va siempre ligado a estos conocimientos. El individuo para alcanzar un resul-
tado, realiza una acción determinada, porque conoce algunas leyes de la naturaleza
y algunas circunstancias del hecho ¿Cómo será posible juzgar de la aptitud o capa-
cidad de la acción de producir un evento, o en otros términos, de la probabilidad de
esto si no se tiene en cuenta todos, indistintamente, los conocimientos del agente?
Creemos por esto que para formular el juicio de probabilidad, deba el Juez traspor-
tarse al momento de la acción, tener en cuenta, todos los cono cimientos del agente,
ya fueran comunes, especiales, o particularísimos.
Consideramos ociosas las múltiples distinciones que suelen hacerse respecto a las
diversas formas que puede revestir el peligro. Establecida la noción del peligro con
justeza y rigor lógicos, sus aplicaciones prácticas no suscitan dificultades.
9. El peligro de peligro
CAPÍTULO V
LA IMPUTABILIDAD
PÁRRAFO I
1. Planteamiento de la cuestión
Dadas las condiciones de que depende la imputabilidad, el autor del delito se con-
vierte en el sujeto capaz del Derecho Penal, y con ello se hace susceptible de ser
penado.
Tales condiciones son subjetivas y han de estar en el sujeto activo, para que sea su-
jeto de la imputación o cargo que se le haga en el juicio de responsabilidad, porque,
si el juicio valorativo que precede a la institución de la norma penal, ha destacado ya
entre todas las acciones posibles, la que son punibles; — la imputabilidad concreta
— (Carrara la llama imputación civil) — supone necesariamente que la acción de
que se trata es un delito
El Derecho Penal no tiene motivos para formular una teoría de la imputabilidad: para
hacerlo tendría que entrar en el terreno propio de la antropología y de la sicología;
y seguir, con el criterio de estas ciencias mera mente descriptivas, los procesos
complicados y aún no bien comprendidos, de la estructuración de la personalidad, y
abordar los intrincados problemas de las anormalidades psíquicas.
Nuestro punto de vista parte de esta afirmación: todo hombre por el hecho de ser
tal, es moralmente imputable; porque es un hecho histórico, experimental, se cabe
decirlo, que existiendo una extricta correspondencia entre la evolución de la con-
ciencia individual y la conciencia colectiva, este ha considerado siempre, que todo
individuo debe responder de sus acciones
Este juicio valorativo se basa en la consideración empírica de que todo hombre está
dotado de un conjunto de actividades interiores que le dan el modo y los medios
de determinar y realizar sus fines propios, en congruencia con los de los demás
hombres y con los de la sociedad en que viven. Estas actividades, se totalizan en la
Si una conciencia pública, no está constituida sino por experiencias de actos instin-
tivos, de necesidades biológicas, genésicas y otras de orden meramente sensitivo,
claro es que sólo puede orientarse a los valores secundarios y apreciar la conducta
de los individuos en relación a esos valores, que es, el estrecho y obscuro reino
cultural de una sociedad embrionaria. En este estado de conciencia social, no cabe
diferenciar las acciones humanas, con criterio ético o jurídico. El hombre es aquí
un sujeto, en cuanto fuerza mecánica, en en cuanto unidad orgánica de un todo
orgánico. No actuando sino como fuerza física, su imputabilidad ha de establecerse
físicamente
Podemos indagar desde el punto de vista psíquico — y esto por la mera intros-
pección — cómo se produce normalmente el proceso psíquico, que precede a las
determinaciones de que arranca el acto humano; y establecer a manera de leyes
psicológicas — que no son absolutamente apodícticas, ni inmutables — cómo y
porqué se producen los estados de conciencia, y como las acciones vienen siempre
teleológicamente conectadas a los motivos ya los fines cuya atracción sobre la vo-
luntad constituyen la característica personal, representando el nivel vital y el grado
de aptitud valorativa de cada sujeto. Pero con esto no se altera la relación causal
entre sujeto, acto resultado. No hay razón para establecer diferencias entre la rela-
ción causal referida a un delito y las referidas a un otro hecho lícito. Las acciones
buenas, nobles, bellas y generosas tanto como las innobles, viles o malévolas, son
obra de la actividad del sujeto. La vida humana no puede interpretarse en sentido
pesimista (necesaria gravitación hacia el mal) ni en sentido optimista (imperativo
ineludible de las fuerzas vitales polarizadas hacia la realización del bien)
No existe pues razón para que si — dado un sujeto normal y maduro — un sujeto
social — a quién natural e ingenuamente se le imputan sus acciones buenas — no
puede imputársele también sus malas acciones.
El que obra ilógicamente dejándose influir o arrastrar por móviles, o el que le inclina
espontáneamente hacia fines, que no son los que mueven a la generalidad de los
hombres, demuestra una incapacidad evidente para la vida de relación, y no puede
ser sujeto del derecho. Está al margen de la vida jurídica o no se ha incorporado
aún a ella. Están en esta situación, los locos y los menores. El loco, en sentido lato,
vive en un mundo aparte, en su mundo, y por lo mismo, carece de los requisitos
esenciales de la personalidad; y si bien tiene siempre vida subjetiva, es incapaz de
relacionarse socialmente con sus semejantes. Es, por su forma, y por la identidad
de su vida vegetativa, sensible y psíquica, un hombre; pero no es sujeto humano,
persona jurídica y no puede ser un sujeto moral ni jurídicamente imputable.
Mi criterio social que intuye la inimputabilidad de los enfermos mentales, de los idio-
tas, de los que padecen grave alteración de la conciencia, en suma, se unifica con
el criterio jurídico, al considerar éste técnicamente, la misma inimputabilidad, o sea
la incapacidad penal de tales individuos.
Al fijar, por otro lado las condiciones de culpabilidad, se regula la voluntad efectiva,
concretada en el hecho, lo que es necesario para que el individuo, genéricamente
capaz, y en consecuencia imputable, pueda ser llama do a responder penalmente
de un hecho determinado”. (Ralazione Libro I) En un caso el elemento subjetivo
común a todos los delitos está clara y suficientemente indicado en los dos requisitos
de la conciencia y voluntariedad de la acción; (elementos de la culpabilidad) pero
era además necesario precisar los elementos a base de los que el individuo puede
ser considerado imputable, o sea capaz de dolo y de culpa, y para este efecto no
se puede prescindir de la inteligencia o sea de la capacidad de percibir y de prever
el evento, de representárselo como posible consecuencia de la propia acción u
omisión(idem).
Nuestro punto de vista sólo difiere de la doctrina que informa el nuevo Código Italia-
no, en qué nosotros consideramos, más práctico, establecer las causas de la inim-
putabilidad que son objetivas: la locura, la minoridad. Las causas positivas de la no
imputabilidad vienen “necesariamente implicadas al decir que es imputable el qué
tiene la capacidad de entender y de querer. Se da a entender lo mismo si se dice; no
Son imputables los que no, tienen la capacidad de entender o querer.
En el primer caso surge esta interrogación ¿quiénes son los delincuentes que ca-
recen de la facultad de entender y de querer? La respuesta es obvia: Los locos,
por el desorden psíquico en que viven; y los menores, porque carecen de voluntad
jurídica. Hay, pues, que establecer en cada caso, si el agente tiene o no, y en qué
grado, la facultad de entender y de querer.
PÁRRAFO II
LOS INIMPUTABLES
LOS MENORES
1. Inducción preliminar
La vida del hombre fue, desde el derecho romano, dividida para los efectos judi-
ciales, en diversos períodos delimitantes de los momentos decisivos del desarrollo
físico-psíquico: — el de la infancia, el período crítico de la pubertad; el de la mayor
edad y el de la edad senil. Naturalmente esta división se apoya en razones diversas,
según que se le aprecie en relación al Derecho Penal o a los derechos privado y
público. En estos, para reglar la capacidad para ciertas relaciones sociales, — se
atiende a la edad, porque se trata de una actividad normal (social) y la edad del indi-
viduo influye de modo distinto. De aquí, por ejemplo, que no sea racional hacer coin-
cidir —por pura simetría jurídica — la mayor edad en Derecho Civil y en Derecho
Penal La capacidad de administrar, de celebrar contratos, de elegir representantes,
de desempeñar funciones públicas, etc., es distinta de la conciencia de la ilicitud o
delictuosidad de los actos que se practican; — y por efecto, la capacidad penal debe
preceder a la civil, así como por razones diversas, pero análogas, el Código Civil,
— establece una capacidad especial para ciertos actos, (matrimonio, testamento.)
distinta de la capacidad común.
3. Sordo mudos
La sordomudez es, sin duda, una enfermedad, originaria o adquirida; causada por
perturbaciones funcionales, en el organismo humano; no aún bien definidas, y no
siempre iguales, en intensidad y duración. Los medios que la educación moderna
emplea, para procurar dar al sordo-mudo una personalidad psíquica e intelectual
completa, no permiten considerar este estado como absolutamente excluyente de
la imputabilidad.
noias, parálisis progresiva etc.) son — aún como causa de delito, — mucho menos
frecuentes que las formas más o menos engañosas de neuropatías o psico-neuro-
patías (por epilepsia histerismo, neurastenia intoxicación, etc. etc.) y, como quiera
que, partiendo de la debilidad psíquica que no sale de la forma ordinaria en los
hombres normales — (por ej.: las rusticitis de los romanos en los pastores monta-
ñeses, etc. etc.) — para arriba — hasta la manía y el delirio, hay una graduación
ininterrumpida, que sólo el psiquiatra puede precisar relativamente grado por grado,
la sordomudez, es, evidentemente, un estado de enfermedad mental más .o menos
atenuada por los admirables métodos de cura educativa.
4. Locura
La locura, por sí sola, no vuelve delincuente. Tan es así que en los manicomios co-
munes son rarísimos los locos que delinquen. Para que el loco se haga delincuente
es menester (por razones histológicas, o fisiológicas o endocrínicas o psíquicas, no
bien precisadas aún) — que su sentido moral — vale decir la aversión a los actos
ilícitos ó delictuosos — esté degenerado o sofocado, como lo están su inteligencia
o su voluntad.
Pero ni las representaciones ni los razonamientos son los que interfieren sobre la
esfera de la voluntad: éste error está ya rectificado por la psicología. Lo que in-
terfiere sobre la voluntad, determinando sus aspectos, rompiendo las resistencias
pasivas, es el juicio. El proceso ideativo, en relación a la culpabilidad penal, tiene
su iter señalado por algunas etapas científica mente individualizadas; si se salta
una de ellas, el proceso se quiebra. De aquí que sólo la integridad del juicio pueda
suministrar un índice seguro y positivo del proceso de aquella facultad, que es el
presupuesto de un acto de voluntad claro, determinado y eficiente.
En el loco la esfera del raciocinio está afectada juntamente con la de los sentimien-
tos: no presenta una supresión sino un desequilibrio de la inteligencia.
Nadie ha trazado aún una carta gráfica del corazón humano; ni existe tampoco una
nomenclatura exhaustiva del ciclo de los desequilibrios intelectuales.
Hay que recordar y reflexionar que no es lo mismo querer que comprender y que no
se puede querer sin comprender. Todas las potencias psíquicas se requieren con
alternativas de reciprocidad, conectándose con estrecho vínculo: en cada una están
todas: todas intervienen, presiden y actúan en todo acto mental. El espíritu no se
fracciona ni se fragmenta: a lo más se trata de aptitudes necesarias, corroborantes,
indivisibles, coexistentes en un centro ideativo único, constituido en la mentalidad.
PÁRRAFO III
CASOS ESPECIALES DE INIMPUTABILIDAD
b) una actividad delictuosa, que la sustrae al dominio y control del agente por el
estado de incapacidad en que se colocó voluntariamente.
La embriaguez, bajo el punto de vista que interesa al Derecho Penal, puede pre-
sentarse:
La lucha contra el alcoholismo la lleva a cabo el Derecho Penal bajo dos formas:
La embriaguez debe ser mirada como una causa de criminalidad, y bajo este as-
pecto cae bajo el radio de las medidas preventivas, que operan , con una finalidad
que vá más allá del campo de aplicación de la represión penal, actuando antes de
la consumación del delito y después de la extinción de la pena.
CAPÍTULO VI
LA CULPABILIDAD
PÁRRAFO I
CONDICIONES DE CULPABILIDAD
1. Planteamiento de la cuestión
Queda establecido que, salvo los enfermos de la mente y los menores, todos los
demás hombres son imputables, en el sentido de que puede considerárseles como
sujetos capaces de responder de sus actos.
Trátase ahora de determinar qué condiciones deben concurrir para que el sujeto
capaz sufra la pena, vele decir, para que sea punible. La punibilidad de un hecho se
afirma apriori, al producirse aquel. Este es el motivo determinante del juicio de res-
ponsabilidad. Pero, no todo hecho deriva necesariamente la consecuencia jurídica
de la pena. Pueden incitar causas justificatorias que dirimen la presunta culpabilidad
del agente.
Los que pretenden que la culpabilidad se afirme positivamente como condición para
la imposición de una pena, señalan que tal condición se realiza si el agente obró
conociendo y queriendo las consecuencias del hecho o si se determinó a obrar
consciente y voluntariamente, o sí lo hizo libremente o si procedió con intención.
No hay que perder de vista que la actividad síquica es idéntica en todo ser humano,
cualesquiera que sean sus condiciones de salud, de edad o de sexo, incluso en
locos y menores.
4. Imputabilidad y culpabilidad
Esta es propia, viene invívita en la acción delictuosa del sujeto capaz, y constituye
un presupuesto para la imposición de la pena. La espontaneidad de los fenómenos
síquicos hacen irrelevantes para el Derecho Penal, el grado e intensidad con qué sé
proyectan eh la conciencia.
Sólo dentro de la consideración de que el querer humano se señala así sus fines,
puede imputársele lo que en ello hubiere de contrario, orden jurídico. El derecho no
puede reconocer como válido el acto contrario a sus preceptos, que1 instituye un
orden objetivo; y para esto le basta apoyar la imputación en la actividad síquica del
agente, que aparece como causa inmediata.
PÁRRAFO II
CAUSALIDAD Y CULPABILIDAD
b) El evento derivado de una acción punible puede consistir en, daño efectivo o
en un peligro.
2. Las concausas
Es, pues, indispensable fijar el valor causal de cada uno de los antecedentes, para,
determinar los que sean relevantes y los que sean indiferentes en la producción del
evento.
“Condición es todo acontecimiento o estado del cual no se puede prescindir sin qué,
como consecuencia, desaparezca el resultado. El problema en las teorías del nexo
causal consiste en descubrir si existe o no entre todas las condiciones alguna que
tenga mayor importancia que todas las otras y que, por eso, se pueda llamar “la
causa”.
4. Definiciones de causa
d) Causa es la condición que hace probable el resultado porque, entre las demás,
es la típica, genérica, calculable, que tiende a producir el resultado. Esta con-
dición se denomina la condición adecuada al resultado, y por eso se habla de
la teoría de la causalidad adecuada. Ejemplo: Fulano dá un golpe en la nariz
a Zutano; si con ello le produce hemorragia, la condición es adecuada (típica);
pero si Zutano muere por el golpe, porque estaba enfermo, la condición (el
golpe) no fue adecuada. Esta corriente está encabezada por Von Kries.
2°. Objetivamente (con anterioridad), es decir, según que una persona razonable
hubiese podido o no prever el resultado;
5. Causa adecuada
Con éste criterio resulta reconocido el valor causal de la omisión, que no sé incluye
en la teoría de la causa eficiente, porque la omisión no tiene sino eficacia indirecta
en la producción del evento.
Las causas que cooperan a la producción del evento pueden ser muy diversas:
humanas, naturales, conscientes, no inteligentes, lícitas, ilícitas, dolosas, culposas.
Pero como se trata sólo de la causalidad física todas estas distinciones carecen de
importancia.
En uno y otro caso el hecho de otro solo puede crear el nexo causal cuando insurgen
causas adecuadas al evento. Fuera de esta hipótesis, dicho concurso sólo puede
infligir en la determinación de la pena, que es cuestión distinta de la que tratamos.
Adviértase que se trata sólo de una interdependencia física objetiva, de las concau-
sas., porque si se añade el elemento espiritual, conciencia de cooperar a la acción,
se entra en el problema del concurso de varias personas en él mismo delito, code-
lincuencia, participación o cooperación criminal que es cosa distinta.
En resumen:
b) Las concausas excluyen el nexo-causal sólo cuando por sí solas fueran sufi-
cientes para determinar el evento. En tal caso, la pena incide sobre la acción
precedente.
CAPÍTULO VII
PÁRRAFO I
CALIFICACIÓN JURIDICA DEL ELEMENTO SÍQUICO
DOLO
1. La intención delictuosa
Los romanos tuvieron ya una intuición perspicaz del dolo, distinguiendo el DOLUS
MALUS (delictuosamente maligno) del DOLUS BONUS (ilícito civil o ilícito penal, no
malicioso) Entre los criminalistas clásicos, Carmignani dió una lúcida definición lla-
mándolo ACTO DE INTENCION MÁS O MENOS PERFECTA DIRIGIDO A VIOLAR
LA LEY, MANIFES TADO POR SIGNOS EXTERIORES. De estos elementos sólo
el segundo ha menester de mayor precisión, desde que en el delincuente doloso
puede existir, indirectamente, el propósito de violar la ley, pero, ante todo, y siempre,
de realizar un acto, que, con frecuencia, causará la lesión del derecho ajeno y que
se sabe es ilícito. De aquí que Carrara prescindiendo del elemento de los signos
exteriores que es objetivo e implícito — (in jure idem est nom esse et non appere)
— definió el dolo: — LA INTENCIÓN MAS O MENOS PERFECTA DE HACER UN
ACTO QUE SE SABE ES CONTRARIO A LA LEY. Veremos después como Carrara
mismo acepta la presunción juris et de juris según la qué la ignorancia de la ley
no excusa, la cual evidentemente está en contradicción con él elemento del doto,
consistente en no ignorar qué él acto es legalmente ilícito. Pero no admitiendo esta
presunción como absoluta, puede estimarse la definición de Carrara como verda-
deramente precisa, incluso en no considerar como elemento necesario dela dolo el
ANIMUS NOCENDI, que en las más de las veces, pro no siempre, acompaña a la
intención delictuosa — dolus malus — por ejemplo, en la muerte consentida por la
víctima, o en la instigación al suicidio por motivos de piedad, etc.
separable — así también los criminalistas romanos vieron en el dolo, sobre todo.,
el elemento volitivo y lo llamaron prácticamente voluntas sceleris. Siguiéronlos en
esto los prácticos de la Edad Media y el Derecho Canónico que aún en el Código
de 1919 define el dolo delibertia voluntas violandi legem. Y así, siguiendo también
el lenguaje común que habla de delitos voluntarios e involuntarios, Pessina, entre
los clásicos, hace consistir el dolo en el querer, añadiéndole, acertadamente, la
conciencia o previsión de las consecuencias del acto propio. Y entre los con tem-
poráneos conciben el dolo como voluntad Alimena (el dolo es la voluntad dirigida
a un evento, o la voluntad dañosa) y Manzini (dolo es la voluntad consciente y no
coactada de realizar un hecho, acción u omisión, lesivo o peligroso para un interés
legítimo de otro, con conocimiento de no poder disponer de él y conociendo o no
que tal hecho está reprimido por la ley penal) Pero como la conciencia es un estado
precedente a la voluntad, no puede ser un elemento característico del dolo, que
radica en la intención.
Dos son las teorías que tratan de establecer el concepto técnico del dolo; la de la
consideración; propugnada por Von Liszt, Frank y otros; y la de la voluntad, soste-
nida por Von Calker.
Von Liszt define el dolo como “la consideración que acompaña a la manifestación de
voluntad en relación con el resultado”.
El dolo, en este sentido, se refiere sólo al hecho eh su aspecto natural presinde del
valor de la acción, o sea de la licitud o ilicitud, y, “por tanto es jurídicamente incoloro”.
Jiménez de Asúa estima preciso conservar los dos conceptos, construyendo el dolo
sobre la voluntad y la representación. En realidad, dice el penalista Ortiz Muñoz„
hay que referir la consideración — (representación a las circunstancias actuales—
(existente que rodean el hecho) — y la voluntad a las circunstancias posteriores o
sea el resultado.
En el sector ético — escribe Jiménez de Asúa — lo primero que hay que explorar
es si el dolo supone en el delincuente la conciencia del tipo, la con ciencia de la
antijuridicidad o la conciencia de otro concepto menos técnico y más eficaz para la
conducta de los hombres”. Cuando se dice que el homicidio, es matar a un hombre
¿es preciso que el sujeto para que obre con dolo, taiga conciencia de que hay un
artículo del Código Penal que define como deliro, ese acto, tipificando el hecho? No;
no puede requerirse la conciencia del tipo, porque ello nos llevaría a la exigencia
del conocimiento del derecho por todos los individuo lo que es realmente imposible”.
PÁRRAFO II
DIVERSAS ESPECIES DE DOLO
Con él primer criterio se ha distinguido, desde los romanos, el dolus malus y el dolus
bonus. Admitimos esta distinción en relación a los móviles, que son inherentes al
dolo, lo determinan y gradúan, como elemento de di versa peligrosidad del delin-
cuente.
Puede, por fin, dentro del mismo criterio, distinguirse el dolo precedente o inicial del
dolo subsecuente.
Pero las diversas especies del dolo, entendido como intención, deben distinguirse
según el contenido del dolo mismo. Dentro de este criterio se tiene las distinciones
siguientes: dolo genérico y específico — dolo determinado e indeterminado-, — dolo
positivo o cierto y eventual.
La distinción romana entre dolo de propósito y dolo de ímpetu tiene escaso valor
en la técnica jurídica, pero tiene gran valor sicológico y suscita, por lo mismo, fre-
cuentes discusiones y decisiones forenses. Ferri la consigna en su célebre proyecto
entre las circunstancias de mayor peligrosidad, al señalar como está la preparación
ponderada del delito;— y entre las de menor peligrosidad: el haber obrado en esta-
do de pasión excusable o de emoción; y el haber cedido a una especial y transitoria
ocasión o a excepcionales y excusables condiciones personales o familiares.
La distinción entre estas tres formas de dolo es fácil: el dolo de ímpetu resulta
siempre evidenciado por las circunstancias reales y personales del hecho: el dolo
deliberado resulta de no existir en el caso que se apresa, ni dolo de1 ímpetu ni dolo
premeditado. La mayor dificultad se presenta al tratar de precisar dolo preímédita-
do5 distinguiéndolo del simplemente de liberado.
La distinción entre dolo abierto y dolo disimulado (Baldo) atañe a la distinción en-
tre dolo de ímpetu y premeditado refiriéndose, en especial, al modus operandi del
delincuente. El dolo abierto es característico del delincuente pasional y aún más
del emotivo; mientras que el disimulado es propio de los delincuentes natos y habi-
tuales, En los delincuentes ocasionales se encuentran tanto una como otra forma;
según que se aproximen más al delincuente nato o al pasional.
Si un individuo ejecuta el iter criminé teniendo del principio al fin la intención de; con-
sumar el delito procede con dolo precedente o inicial. El dolo inicial basta; entonces,
para radicar la responsabilidad penal, sea que el sujeto llega a la consumación en
igual estado de ánimo, sea que la consumación se lleve a cabo en otro estado de
ánimo, o en otras condiciones de hecho. Así, si uno expide o envía una máquina
infernal que debe causar la muerte del destinatario al abrir el embalaje que la con-
tiene, el delito es jurídicamente perfecto, aun cuando, al producirse la muerte, el cri-
minal se hubiese arrepentido: el arrepentimiento serviría para valuar la peligrosidad.
Más importante que la anterior es la distinción entre dolo genérico y dolo específico,
el primero está dirigido a realizar simplemente una acción prohibida por la ley: —
éste consiste en perseguir un objeto especial.
Y también sirve para distinguir diversas figuras jurídicas causadas, por una idéntica
acción física. Por ejemplo: el rapto, 228; del secuestro, 223, inciso 1° y de la extor-
sión, 249.
Pero según el análisis sicológico del dolo hecho anteriormente, el dolo específico
(consistente en el fin o propósito del delincuente) es, en todo delito, inseparable del
dolo genérico (consistente en la intención y en la voluntad) porque nadie, — excepto
el caso de acción inconsciente, — obra sin un objeto que se propone alcanzar, esto
es, sin un motivo determinante.
En todo delito debe, pues, Establecerse, además del dolo genérico, el dolo espe-
cífico, calificándolo conforme a las circunstancias reales y personales del hecho,
porque el dolo específico sirve para precisar el grado de peligrosidad en cada caso,
a más de la mayor o menor gravedad objetiva del delito.
Los escritores italianos — Alimena entre otros — han confundido el dolo indetermi-
nado con el dolo eventual, y no creen que exista sin un previo arranque ilícito dolo-
so. Hay dolo indeterminado cuando el sujeto se representa—teoría de la represen-
tación — y quiere — teoría de la voluntad — la producción de un resultado; de ese
querer doloso del resultado, y sólo de él; surje otro mayor. Resulta así el dolo inde-
terminado unas veces dolo eventual en maridaje con el dolo determinado (cuando
queridas las lesiones se ratifica la muerte representada) y otras concurso de dolo y
culpa (cuando la muerte que el autor se representa se espera que no sobrevenga).
En el dolo eventual el arranque del hecho no es doloso ni ilícito (correr con un au-
tomóvil, o fumar en un pajar) y el resultado culpable se lo representa el autor o lo
ratifica.
La última distinción del dolo prácticamente útil, es entre el dolo positivo y dolo even-
tual. El primero es la intención firma y decidida, acompañada de la voluntad de eje-
cutar un acto delictuoso y producir sus efectos. El otro es la simple representación
ideal, o previsión de que del acto propio puedan derivarse efectos delictuosos, pero
sin que acompañe la voluntad de producir tales efectos. La previsión de éstos no es
suficiente para detener o modificar la actividad del individúo, pero no los requiere,
y antes bien espera que no se produzcan. El dolo eventual no es igual a la culpa
(por imprudencia) — cuando en esta el efecto dañoso tampoco fuere previsto ni
pensado.
Frank sólo reconoce dolo eventual en el caso de representación del resultado como
posible, si la convicción de la producción necesaria del resultado no hubiere impe-
dido al autor, la comisión del delito.
El automovilista que se lanza a gran velocidad piensa en los daños que puede pro-
ducir, pero no los quiere y espera evitarlos. En esto consiste el dolo eventual que
representa casi siempre un grado menor de peligrosidad, en comparación con el
dolo positivo, en especial cuando los efectos dañosos derivan de una acción regular
(por velocidad reglamentaria) o de motivos excusables (velocidad excesiva para
auxiliar a un enfermo),
En realidad el dolo eventual está en una zona intermedia entre el dolo positivo y la
culpa con previsión (del que prevé el daño posible, pero no lo quiere o espera evitar-
lo. El evento dañoso puede; por ésto, ser considerado como doloso o como culposo,
según las circunstancias reales y personales.
Las distinciones entre dolo directo e indirecto, y entre dolo de daño y dolo de peligro,
no son exactas ni tampoco útiles; si por dolo directo se en tiende el dolo determina-
do, la distinción es superflua: si, al contrario, se entiende que la intención se dirige
al último efecto, directa o indirectamente, la distinción carece de valor, porqué la
intención se dirige, bien sea indirectamente, a un efecto dado, y entonces se tiene
el dolo indirecto; o la intención no se dirige a obtener el efecto indirecto y entonces,
se tendrá el caso de dolo eventual y también de dolo preterintencional.
CAPÍTULO VIII
LA CULPA O NEGLIGENCIA
1. Conceptos
“Es la producción de un resultado típico y antijurídico por falta de, previsión del de-
ber de conocer, no sólo cuando ha faltado al autoría representación del rebultado
que sobrevendrá, sino cuando la esperanza de que no sobrevenga ha sido funda-
mento decisivo de su actitud, que se produce sin querer el evento ni ratificarlo”.
Pero como el error constituye negligencia secamente cuando hubiese debido o po-
dido evitársele; sé diferencia, por esa modalidad, del caso o hecho fortuito, que ocu-
rre cuando el error fuere inevitable, incluso si la situación o capacidad del agenté le
impide apreciar la consideración de la importancia de su manifestación de voluntad
en el momento de la ejecución del hecho.
Aparte de las diferencias que separan las diversas teorías subjetivas de la culpa,
el elemento común a todas ellas es la PREVISIBILIDAD. El agente de un evento
punible, no ha deseado, no ha querido producirlo, pero pudo preverlo como electo
de su acción; y en tal supuesto, la culpa radica en la falta, de previsión de aquello
que pudo preverse, que era susceptible de ser previsto.
Para la imputabilidad de la culpa, se requiere, pues, según esta doctrina, tres requi-
sitos:
La previsibilidad dice Stoppatto “es, pues, el límite necesario, porque sin ella se
entra en lo imprevisible, esto es, en lo fortuito; y es el límite suficiente, porque más
allá de ella se está en lo previsto, o sea en lo voluntario”. De aquí que Carrara defi-
niera la culpa como “LA VOLUNTARIA OMISION DE DILIGENCIA EN EL CALQULO
DE LAS CONSECUEN CIAS DEL HECHO POSIBLES Y SUCEPTIBLES DE SER
PREVISTAS”
El que vive en sociedad debe no sólo no querer la violación del derecho ageno, sino
que, aun obrando con un fin lícito, está en el deber de usar medios normales y con-
formes a la idea del derecho. En el delito por culpa, se persigue un fin no ilícito, pero
son ilícitos los medios empleados para alcanzarlo; y sólo por esto — y sin necesidad
de indagación alguna de orden subjetivo, — son punibles los actos culposos.
Ahora, cabe interrogar ¿Cómo se reconoce los medios no conformes con el dere-
cho? La estimación de los medios debe hacerse a POSTERIORI; apreciamos su
justicia o su injusticia, como apreciamos lo bueno y lo malo por nuestras sensa-
ciones inmediatas; y, en consecuencia, la antijuridicidad de los medios deriva del
evento. Nada importa que el autor considere no contrarios los medios empleados
para alcanzar un fin lícito, si ellos resultan contrarios al derecho. Los medios mismos
revelan positivamente su ilicitud con la aparición del evento contrario al derecho; y
así resulta inútil o superflua toda investigación o estimación de la previsibilidad. En
conclusión, el evento dañoso y contrario al derecho es punible, siempre que fuere
el producto inmediato de un acto voluntario del hombre, cuyo acto, si bien no en-
caminado a un fin antijurídico, se ha realizado por medios contrarios a la idea del
derecho. La culpa consiste, pues, eh una conducta voluntaria ilícita causante de un
evento involuntario, previsto en la ley como delito.
Con respecto a la represión de la culpa, Carrara advierte que en los hechos culpo-
sos se encuentra, evidente é incontrastablemente, un daño social, qué es inmedia-
to, y un daño mediato, consistente en el mal ejemplo de los negligentes, y la alarma
de los honestos, que causan una disminución palpable de la opinión de la seguridad
personal.
Según Ferri, no es posible sostener que el delito culposo sea el1 resultado de una
“conducta voluntaria”: aun en los casos en qué el acto incidí es voluntario, el efecto
dañoso no es previsto, ni mucho menos querido; y lo que se reprime es precisamen-
te el efecto dañoso. Tan es así, que si el efecto no se produzca, él acto inicial queda
La razón de esta forma represiva, está en que cada momento histórico, cada so-
ciedad — y por ella el Estado — considera necesaria la defensa social contra de-
terminadas acciones que, intencionalmente o sin intención, conscientemente o no,
quedan por debajo de mínimum de disciplina social señalado en la ley, y son por lo
mismo expresiones sintomáticas de una personalidad más o menos inadaptada a la
vida social y, en consecuencia, más o menos peligrosa, para la cual no son bastan-
tes las sanciones de derecho civil administrativo, disciplinario, etc. etc.
Y de éste modo de obrar, esta conducta social del individuo, es la expresión segura
de su personalidad, que con el delito— (doloso o culposo) —se revela peligrosa,
sea por falta de madurez síquica, sea por Enfermedad mental o por inconciencia,
o sea también por tendencia o no repugnancia al de lito doloso, o por imprevisión
involuntaria, .que la hace proclive a producir eventos dañosos o peligrosos, sancio-
nados por la ley penal.
Por otra parte, el principio de casualidad así como no excluye la intención dolosa,
tampoco excluye la desatención y la imprevisión, porque la acción o inacción del
hombre puede ocasionar el mismo efecto punible con o sin la intención de pro-
ducirlo. Los clásicos tuvieron, pues, razón al considerar la previsibilidad como un
elemento de la culpa. Pero, mirando sólo la objetividad del delito, olvidaron la posi-
bilidad de prever el evento; mientras los positivistas tienen en cuenta la atención y
la previsión, según la experiencia común y el común modo de obrar en relación a la
condición social del agente (art°. 12 Proyecto Ferri) en las cuales fuere ocasionado
el evento. Pondría con Roux, distinguirse en los delincuentes culposos el defecto
de previsión (del resultado) y el defecto de precauciones o atención (respecto a los
medios empleados).
Por esto no tienen consistencia las diversas teorías elegidas para definir la culpa
fuera de éste su natural fundamento sicológico o sea del defecto de previsión y de
atención.
La teoría de Von Liszt pretende ser orgánica más que1 electiva, puniendo la previ-
sibilidad y el vicio de la voluntad con la falta de atención y la falta de sentido social.
El concepto de culpa requiere, según este autor:
2°. Pero a la falta de precaución debe añadir la falta de previsión; es decir que
debe haber sido posible al agenté prever el resultado como efecto del movi-
miento corporal (aunque no sea más que en sus rasgos generales), y recono-
cer la existencia de los elementos esenciales del hecho. En la apreciación de
este problema debe tomarse por base las -facultades mentales del agenté en
general, en el momento del acto y su mayor o menor perspicacia.
Reconoce Binding que todo delito culposo es obra de la voluntad y que en número
considerable de estos delitos por negligencia, la voluntad se dirige a un acto clara-
mente previsto en su efecto causal, tan exactamente como el delito doloso, con la
única diferencia de que en la culpa la antijuricidad del acto es desconocida,. Este
delito culposo causalmente previsto, en el cual puede darse incluso la tentativa, ha
sido, según Binding completamente ignorado por la dogmática de hoy
Binding confunde las teorías del error y de la culpa, una cosa es la culpa estricta,
advierte Asúa, en que no hay voluntad del resultado — aunque sí del acto — ni cabe
tentativa; y otra el error, en que es posible lograr por voluntad un evento punible, sin
conocer que se quebranta el deber de respetar la norma y en que por existir dicha
voluntad, es posible la tentativa.
5. Teoria sicoanalítica
CAPÍTULO IX
CAUSAS MODIFICATIVAS DE LA
CULPABILIDAD
PÁRRAFO I
1. Estado de la cuestión
Otro tanto ocurre en el Derecho Medioeval. En las fuentes de los últimos períodos
de la Edad Media, al lado de una reglamentación minuciosa de la defensa legítima
y de una individualización de ciertos casos del estado de necesidad, el que tiene
una situación preponderante es el derecho de dar muerte, reconocido ampliamente
a fines del siglo XVIII; la legítima defensa, solamente finé desligada del vínculo con
el homicidio, definida y colocada en la parte general de los sistemas científicos y
de las leyes. A la legítima defensa siguió en esta evolución el estado de necesidad,
pero sin llegar a una solución definitiva.
Para hacer el deslindé entre los actos justos y los contrarios al derecho es preciso
considerar el dominio total del orden jurídico y la extensión de la norma de cultura.
A) Puede ocurrir que el pensamiento del legislador sea deducido del conjunto de
las disposiciones legales. De esta interpretación analógica puede resultar que
la persecución de un determinado fin haya de considerarse como justificada.
3. Reglas generales
Pueden pues tenerse como realas generales relativas a los hechos justificativos:
1°. La ilicitud del delito, puesto que se sobre-entiende, no necesita mención expre-
sa en la disposición legal; sin embargo, el legislador ha incluido expresamente
el carácter de ilicitud en la definición particular de ciertos delitos. El motivo de
este proceder excepcional, está, en primer lugar, en que eh tales casos la dis-
tinción entre los hechos lícitos y los ilícitos presenta dificultades; en segundo
lugar, en la facultad qué el poder legislativo puede conceder a otros poderes
públicos, o a una institución o persona de derecho público.
3°. Tan luego como el hecho excede de la esfera de ilicitud, queda sometido a las
reglas generales en lo relacionado con este exceso. El homicidio o la lesión en
exceso de derecho de corrección deben ser sancionados conforme a las dispo-
siciones generales en cuanto al derecho de corrección hubiere sido traspasado
en las condiciones de su ejercicio, en su contenido o en su extensión. (F. von
Liszt).
4°. Con excepción de los casos enumerados en el párrafo primero, la ilicitud del
hecho debe ser examinada y establecida de un modo enteramente objetivo sin
tener en cuenta un error eventual del agente. (Jiménez de Asúa)
PÁRRAFO II
CAUSAS JUSTIFICATIVAS
4. Concepto
Son causas justificativas las que excluyen la antijuridicidad o ilicitud de una conduc-
ta que puede insumirle en un tipo legal de delito (Jiménez de Asúa).
5. Especies
Son causas justificativas que discriminan la acción y hacen impune a su autor: la autori-
zación legal, el ejercicio del derecho, la ejecución de la ley, la orden de autoridad; la legí-
tima defensa, el estado de necesidad, la autorización de un fin reconocido por el Estado.
6. b) Ejecución de la ley
7. c) Legítima defensa
Cicerón la llama NON SCRIPTA SED NATA LEX, QUAM EX NATURA IPSA ARRI-
PRUNIUS” Y esto no porque la ofensa hecha a otro en defensa legítima sea un
acto inmoral como alguien dijera, y sólo jurídicamente excusable; ni porque sea un
acto “idealmente antijurídico y punible, pero autorizado en cierto caso” (Manzini II n.
421); ni porque el que se defiende suprimiendo el derecho ageno, esté sojuzgado
por una coacción que suprime su responsabilidad.; sino más bien porque obra por
motivos legítimos de propia y agena conservación frente a quien, contra el derecho
ha producido una colisión, en la que sería inmoral, al contrario, o ilegítimo y nocivo a
la conveniencia social, que el injusto agresor resultare ofendido. La legítima defensa
haciendo prevalecer el buen derecho, está en perfecto acuerdo con la potestad re-
presiva que el Estado ejercita en defensa del derecho, sustituyéndola y coadyuvan-
do a ella momentáneamente y por necesidad. Justicia penal por parte del Estado,
y legítima defensa, por del in dividuo, son dos formas concordes de lucha contra el
delito.
Para excluir, pues, en los actos de defensa todo carácter delictuoso ha de concurrir
inseparablemente la condición objetiva (jurídica) y la condición subjetiva (sicológi-
ca).
La agresión no debe ser injusta (ilegítima, dice el inc. 2 del art°,. 85), esto es que
el agresor obre sin derecho, y que el agredido no haya por su par te provocado la
violencia (falta de provocación suficiente de parte del que hace la defensa) ; am-
bos extremos integran la calidad de injusticia o ilegitimidad, constituyendo un solo
requisito El que con un acto antijurídico provoca el ataque del ofendido, no podría
invocar, contra éste, el derecho de legítima defensa: tal sería el caso del adúltero
que sorprendido en flagrante delito, por el marido matare a éste, invocando en su
excusa la legítima defensa, en caso de que la agresión del ofendido por el adulterio,
pusiera en peligro la vida de aquel: el estado de necesidad no puede invocarse por
el que voluntariamente causa el peligro.
La defensa, por razones de solidaridad humana que la ley debe estimular (como lo
hace reprimiendo la omisión de socorros, art°………. C. P) es tan legítima como la
de sí mismo: la persona y los derechos de los demás, están por esto, incluido, entre
el objeto de esta causa justificada (ins. 2 art”. 85).
El individuo honesto debe tener no sólo la conciencia de sus derechos, sino tam-
bién la enérgica voluntad para defenderlos contra toda injusta agresión: lucha por el
derecho, dice Ihering, es una conquista, pero es también un deber en la civilización
moderna.”
El otro requisito consiste en la “necesidad racional del medio empleado para impedir
o repeler la agresión”.
Todos admiten hoy que esta necesidad debe entenderse en sentido relativo y sub-
jetivo, repitiendo con Carrara, que en la legítima defensa “lo putativo equivale a lo
real”, y en este sentido debe valuarse la obligación del “MODERAMEN INCOLPA-
TAE TUTELAE”, vale decir, la proporción entre la agresión y la defensa en sí misma
y en los medios empleados.
Precisamos la regla.
Para que fé “necesidad subjetiva” sea admitida es menester que represente, ante
todo, una condición tal que constituya al menos indicio de una agresión), y, por tanto,
una racional opinión conforme a la experiencia común, a menos que no resulte pro-
bado un acceso de terror loco1, en aquel que de la supuesta agresión se defiende.
Fundado en ésto obtuvo Ferri, por vez primera, en un grave proceso, que se admi-
tiese la “legítima defensa recíproca” que desde entonces adquirió carta de ciuda-
danía en la doctrina y en la jurisprudencia. Dos comitivas de jóvenes adversarios
políticos, se encontraron una tarde en la plaza o explanada de la Hostería. Al poco
tiempo se acometieron y la refriega calmada por la intervención de dos carabine-
ros que no fueron tocados, dejó en el terreno cinco muertos y siete heridos. En la
Corte de Assise sostuvo Ferri que el conflicto estalló porque hallándose todos en
un estado de ánimo de tensión y aprehensión, cada cual creía que debía iniciarse
el ataque por los del grupo opuesto y provocó así la reacción defensiva de parte de
sus compañeros, mientras, los otros, viéndose atacado se defendieron a su vez.
Puso el ejemplo del ciudadano pacífico que al entrar de noche en su casa vé un indi-
viduo oculto en el fondo de su corredor semi-oscuro y, pensando en un ladrón, saca
su revólver: el otro, a esto — que esperaba a la doncella con quien tenía amores
— viéndose en peligro se pone a la defensiva; y si el equívoco no se elimina pronto
el uno y el otro pueden disparar, y el uno y el otro encontrarse en estado subjetivo
de defensa legítima.
Nótese, sin embargo, que en este como en casos semejantes, lo putativo equivale
a lo real, porque las condiciones objetivas son tales que determinan una racional y
sincera opinión acerca de la necesidad de la defensa.
8. Estado de necesidad
E1 estado de necesidad por esto exige para su justificación una valuación más riguro-
sa que la legítima defensa; porque si la condición subjetiva (motivo determinante) es
igual en el uno y en el otro, la condición objetiva es diversa, no debiendo el que queda
sacrificado en el accidente peligroso imputar a sí mismo el daño sugerido, como lo
debe, al contrario, el injusto agresor. Y aún porque el peligro, del que uno es constre-
ñido a salvarse, no debe haber sido causado por el voluntaria o involuntariamente.
A lo que debe agregarse que el peligro debe ser tal que el encausado no tuviese
obligación profesional de afrontarlo, por ejemplo: los bomberos, los marinos en el
incendio o en el naufragio, frente al pasajero o al agente de la fuerza pública. Ver
art°. 19 N°. 5 Proyecto Ferri; art°. 56 Proyecto Rocco; Inc. 3a. art°. 85 G: Peruano)
Naturalmente, cómo los actos positivamente justificados no son delitos, sino accio-
nes conforme al derecho, no dan lugar a reparación, siempre que Si acto ejecutivo
de la ley de obediencia jerárquica, de legítima defensa o en estado de necesidad,
se haya cumplido en las condiciones objetivas y subjetivas de plena justificación.
La opinión de algunos civilistas es, sin embargo contraria; pero no es exacta. Aun
admitiendo — como hoy es general — una responsabilidad civil sin culpa —; por
ejemplo: la del delincuente absuelto por incapacidad mental —siempre es necesario
que el, acto del que deriva el daño ajeno sea contra jus o por lo menos sine jus. Pero
en la legítima defensa como en el estado de necesidad, en la ejecución de la ley,
el, acto es legítimo y legal: el daño que sufre el tercero es una desventura merecida
e inmerecida, cuya responsabilidad, incluso de orden civil, no puede afectar al que
obró dentro, de los límites de su derecho y por motivos legítimos.
PÁRRAFO III
AUSENCIA DE CULPABILIDAD:
CAUSAS DE INCULPABILIDAD
1. Concepto
Son causas de inculpabilidad las que hacen aparecer ante el autor como junto un
acto en sí antijurídico, que por serlo, reputan los demás ilícito y contra el cual el
perjudicado puede defenderse legítimamente (Jiménez de Asúa) Pertenecen a esta
categoría el error y la obediencia jerárquica; el consenso del ofendido, el caso for-
tuito y la compulsión física.
En el último caso resultan dos delitos: el delito medio, del que es sujeto pasivo del
que sufre la coacción, y el delito fin, de que es sujeto pasivo la persona ofendida por
la acción del individuo coactado. El autor de la constricción responde del primero
como causa inmediata y del segundo como causa mediata.
Se hace (distinción entre el error esencial y el accidental, según recaiga sobre los
elementos constitutivos del delito o sobre sus circunstancias accesorias: —-entre el
error vencible, y el invencible (absoluto o relativo), según se deba a la negligencia
del agente, o según se hubiera podido o no evitarlo, con el mero empleo de la dili-
gencia qué ordinariamente pone en juego el Común de los hombres.
En los delitos dolosos el error de hecho excluye la representación del evento, y por
esto
3°. Cuando el hecho esté previsto por la ley como delito (doloso o culposo) si el
error por sí mismo importa una negligencia, imprudencia o impericia o la inob-
servancia de reglamentos, órdenes o disciplinas, el hecho es imputable por
culpa. En cualquier otra hipótesis se equipara al caso fortuito.
Hay delito putativo por error de derecho si el agente, ignorando que una ley penal
ha sido derogada, practica un hecho que esta ley incriminaba como delito; es obvio
que no obstante su voluntad de violar la ley no ha co metido ningún acto punible:
falta la antijuridicidad de la acción.
Hay delito putativo por error de hecho si la acción es en sí misma inidónea para
constituir un delito, como el caso de suponer adulterio la unión carnal con la mujer
propia, considerada erróneamente la mujer de otro:
En el primer caso falta uno de los presupuestos del delito: la existencia de la norma
que no puede sustituirse por la opinión personal. En el segundo caso falta la objeti-
vidad jurídica del delito, la lesión de un buen jurídico.
Hay delito imposible si la acción es inidónea para causar el evento o cuando se diri-
ge a un objeto inexistente: si se prebende matar a otro de un soplo, presumiéndose
poseedor de un poder sobre natural; o si se apuñala un cadáver, creyendo que es
una persona viva a quien se quiere matar.
Así como el juez aplica la ley tal como es, el subordinado debe ejecutar la orden
legalmente impartida; y aun cuando esta fuere manifiestamente lesiva a los intere-
ses o derechos, agenos, si el ejecutor ha obrado sólo por motivos de obediencias,
y aún si por error cree obligatoria una orden que no, lo fuere; en cambio, puede ser
delictuosa la ejecución de esa misma orden; si, conociendo su ilegitimidad, se la
aprovecha por motivos propios ilegítimos (retacar, odio, venganza), Si la orden, a
más de irregular, fuere manifiestamente inmoral y criminosa, la responsabilidad del
ejecutor podría atenuarse hasta el perdón judicial, en atención a su estado de ánimo
(temor, reverencial, emoción insuperable, etc..), aun en el caso de que la orden no
procediera de autoridad jerárquica, sino de quien la tuviera de otro género sobre el
ejecutor, como del padre o jefe de familia, el patrón, etc.
Ayunos penalistas hablan del delito condicional. Esta figura delictuosa se basa en fé
distinción entre condiciones del delito y condiciones de la punibilidad. Las primeras
son siempre condiciones esenciales del delito, pero se diferencian de éstas, en que
no atañen a la actividad criminal y sólo por acaso aparecen como una derivación
suya.
“Son ciertas circunstancias exigidas por la ley penal para la imposición de la pena,
que no pertenecen al tipo del delito, que no condicionan la antijuricidad y que no
tienen carácter de culpabilidad.
Este autor parte del supuesto de que el grado (cantidad de pena) depende siempre
o de la gravedad de la injusticia objetiva del hecho o de la culpabilidad subjetiva
del autor, pero algunas veces puede depender de otros momentos penales como
razones de prevención general; y ocasionalmente de TCLZOUCS CXTJFÓL pena-
les (como motivos políticos; por ejemplo: la reciprocidad en orden a una legislación
extranjera) Estos elementos tienen que constituir las columnas fundamentales del
sistema de mensuración penal, y las condiciones de punibilidad tienen que referirse
necesariamente a estos elementos, existiendo tantas especies de aquellas como
diversos son aquellos caracteres básicos
Conforme a este criterio Zimmerl las reparte en tres grupos subdivididos en clases:
a´´. Condiciones en que además del resultado de la acción que tiene que ser abar-
cado por el dolo del autor se necesita la producción de un segundo resultado
que rebalse el anterior; ejemplo: lesiones que originan imbecilidad, impotencia,
ceguera perdida de un miembro principal o deformidad.
b´´. Casaos en que el resultado no tiene que ser producido por la acción del autor,
como en la traición — que comete el nacional que indujere a una potencia
extranjera a declarar la guerra al país del delincuente, en que figura como con-
dición objetiva de punibilidad agravad, el que la guerra se llegue a declarar.
b). Condiciones que sólo indican el especial tipo de injusticia En estos casos la ley
no hace más que establecer una presunción JURIS ET DE JURE en orden a
la gravedad de la injusticia. Por tanto pertenecen en cierto modo a la tipicidad,
pero sólo indirectamente, no sólo por lo que son, sino por lo que indican Zimmer
denomina a este grupo: “elementos indirectos pertenecientes a la tipicidad.
Son aquellos elementos objetivos que sólo pueden concebirse como ver daderos sínto-
mas de culpabilidad o peligrosidad; por su naturaleza objetiva no necesitan ser abarca-
dos por la culpabilidad y sólo se proponen indicar cierta agravación de la misma.
¿Qué eficacia puede tener el consentimiento del ofendido sobre la culpabilidad del
agente?
1°. Si el disenso del ofendido no.es un elemento constitutivo del de lito. La viola-
ción de domicilio, por ejemplo, supone una actividad del agente opuesta a la
voluntad del titular del bien jurídico.
2°. Cuando él que presta el consenso puede disponer del derecho lesionado o
puesto en peligro, con la acción del agente.
Se incluyen en estas especie las “causas que dejan subsistente carácter delictivo
del acto” y que no hacen más qué excluir la pena”, o como dice Kholer, las circuns-
tancias en que; a pesar de subsistir la culpabilidad y la antijuricidad, queda excluida
desde el primer momento, la posibilidad de imponer pena a su autor,
Jiménez de Asúa las define así: Son causas de impunidad o excusas absolutorias
las que hacen que un acto típico, antijurídico, imputare a su autor y culpable, no
se asocie pena alguna por razones de utilidad pública; es decir, que son motivo de
impunidad utilitates canosa.
23. Clasificación
1. Impunidad de las lesiones menos graves y leves causadas por el marido a los
adúlteros (art°. 438 inc. 2 Código Español).
2. Impunidad de ésa misma clase de lesiones causadas por el padre a sus hijos
menores impúdicos y a sus corruptores (párrafo 3 del mismo artículo).
Cuando no concurren en un hecho concreto todos los elementos del tipo descrito en
el Código Penal y en las leyes penales especiales, nos encontramos ante un caso
no constitutivo de delito por falta de tipicidad; pero como son varias las modalidades
y RELACIONES TÍPICAS; distintas son también las hipótesis de atipicidad.
Hay verdaderos hechos antijurídicos y culpables que, por mala, técnica dal legisla-
dor o por creer éste que no deben recibir los intereses violados la enérgica protec-
ción del Derecho Penal, los descuida o no los fija y define en fórmulas legales.
Algunos tipos de delitos requieran que el sujeto activo o el sujeto pasivo ofrezcan
ciertas características. Así si no es una mujer la raptada o una doncella la estuprada
no existen las figuras delictivas descritas en los artículos 228, 200 y 201 del C. P.
por existir atipicidad en razón de la falta de sujeto típico.
CAPÍTULO X
CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO
1. Concepto
Circunstancias del delito son los hechos accesorios, que afectando los elementos
constitutivos, modifican la valuación política del delito, en relación al daño efectivo
y a las cualidades del agente; determinando un aumento, una disminución o la exo-
neración de la sanción.
2. Especies
2°. En agravantes o atenuantes, según la eficacia que la ley les atribuya, aumen-
tando o disminuyendo la cantidad del delito, y, en consecuencia, la de la pena.
Las subjetivas se refieren a la intensidad del dolo o al grado de la culpa a las condi-
ciones y cualidades personales del reo o inherentes a su persona o a las relaciones
entre el inculpado y el ofendido.
Los Códigos que siguen el criterio objetivo, enumeran las circunstancias agravan-
tes y atenuantes, y disciplinan la aplicación de las penas, dentro de ciertos límites,
según él número de las circunstancias de una y otra especie que concurran en el
caso concreto, autorizando generalmente, la compensación entré circunstancias de
efecto contrario.
Entre las circunstancias se destacan las relativas a los móviles y a los fines o propó-
sitos que el agente se propusiera alcanzar con el delito, y ala premeditación.
En ambas hipótesis, se debe tener en cuenta, a favor del inculpado, las circunstan-
cias eximentes.
En la primera hipótesis, si el agente obra, bien sea erróneamente, con racional con-
vencimiento de la existencia de una circunstancia eximente, no comete en realidad
un delito, porque no existe el dolo. En la segunda hipótesis, la existencia efectiva
de la eximente — aunque el inculpado la ignore — hace que el delito no exista ob-
jetivamente.
Si Ticio roba un cofre cerrado, donde cree, que están guardados ciertos documen-
tos, y encuentra en él una gruesa suma de dinero responderá de la agravante, (el
grave daño patrimonial causado a la víctima) aunque hubiese ignorado que en el
cofre existía el dinero.
4. Caso de participación
Cuando son varios los responsables de un mismo delito, las circunstancias agra-
vantes subjetivas, deben establecerse respecto a cada uno de los acusados a los
que les fueren imputadas. Para esto se formula la cuestión de hecho respectiva,
se individualiza con el nombre de cada imputado. Al contrario las circunstancias
agravantes que se refieren al hecho en sí mismo y que no pueden ser separadas
de él, serán objeto de una cuestión única que absolverá el Tribunal contra todos los
delincuentes, y no especialmente en persona contra cada uno.
5. Circunstancias especiales
Entre los atenuantes especial., cabe distinguir las que tienen el carácter de excusa,
vale decir, que sustraen al inculpado de toda pena; por ejemplo: la de al art. 163 que
declara no punible el aborto provocado para salvar la vida de la madre; que es una
aplicación particular del estado de necesidad: 16, que exime de toda pena, la injuria
o difamación contra un funcionario público o la vertida en interés de la causa pública
o en defensa propia (art°. 190, Inc. final; arts. 260, 334).
Nuestra ley positiva establece las excusas en dos formas: a) declarando que el
hecho “no es reprimible” (arts. 163 y 260) o que el autor está exento de pena, si se
prueban ciertas condiciones (art°. 334).
Entre las excusas generaos de efecto atenuante la Legislación patria reconoce dos:
la menor edad, entre 18 a 21 años (art°. 148. y la provocación (178 Inc. 1°. y 2°.-
153- 154).
6. Criterio subjetivo.
El derecho moderno y los Códigos que como el nuestro acogen, si bien con atenua-
ciones, el criterio de, la escuela positiva), las circunstancia que modifican la pena se
considera no como hechos accesorios incidentes en el evento; sino como índices
de la peligrosidad del agente, determinándola modificación de la pena, con un doble
criterio: a) atemperando la duración de la sanción, a la gravedad de la culpa. Con
este fin las penas vienen señaladas con un máximo y un mínimum, entre cuyos ex-
tremos fija el Juez la duración de la que impone al inculpado.
b) Eligiendo entre las dos penas paralelamente determinadas en la ley, la que por
su finalidad corresponde a las cualidades personales del agente. Con este fin las
penas deben estar caracterizadas en correspondencia a los tipos de la criminalidad:
penas segregantes o eliminatoria, de duración indefinida, o de un máximum bastan-
te estenso (como la segregación de nuestro Código) para los reos de temibilidad
caracterizada; los incorregibles, reincidente, los que delinquen por tendencia, los
depravados insensibles a la coacción sicológica del castigo, los inadaptados sin
esperanza de redención: penas reformadoras, para los delincuentes susceptibles
de reforma, por medio de la disciplina, del trabajo, de la reeducación; penas de
simple seguridad para los delincuentes primarios y que eventualmente caen en la
pendiente de la delincuencia.
La medida de la pena viene influida por las circunstancias objetivas que atañen a
las modalidades, externas del débito: la naturaleza de la acción; el tiempo de la
perpetración; el que transcurriere entre la época de la ejecución del delito y el de su
juzgamiento; los instrumentos y medios de qué se hubiere hecho uso; la prepara-
ción tranquila o la perpetración ocasional; el modo de ejecución y las circunstancias
en que se hubiere efectuado; la unidad o pluralidad de los agentes; el número y la
importancia o especialidad de los deberes infringidos; la dificultad que hubiere para
prevenirse contra el hecho punible, la extensión del daño y del peligro causado.
La edad
La educación
3. Las causas o móviles generadores del delito, como acto deliberado o repenti-
no.
Son; pues, la peligrosidad y la culpabilidad los dos polos sobre que gira la actividad
judicial, al aplicar las penas.
b) Examen antropológico-clínico
Las circunstancias así morales como materiales deben investigarse con criterio y
métodos científicos, siguiendo las enseñanzas de la antropología criminal.
Constituido el marco dentro del que se destaca la personalidad entera del delin-
cuente, queda, el criterio judicial capacitado para precisar los móviles o motivos del
delito, y reconstituir, por decirlo así el carácter “del sujeto, con lo que puede decidir
acertadamente acerca de su responsabilidad.
c. Motivos
Por esto dice Rabiers, los motivos son conceptos o ideas de la inteligencia. Esta por
su naturaleza representativa y contemplativa; guía a la voluntad le indica su fin pero
es la voluntad quien llega a él mediante su poder automotor. El motivo convierte el
acto de la voluntad en posible, pero no lo produce: es la condición previa, pero no
suficiente; la causa ocasional, no la eficiente, por esto el motivo no constituye la idea
central del derecho penal.
d) El carácter
Hartman, que según la frase de Goethe se forma en medio del torrente del mundo.
Con él se significa la manera especial de obrar, la cualidad peculiar, con que cada
individuo produce su vida; rasgo distintivo y propio; el estilo en la conducta; la onda
vital que fluye de cada ser y lo estiliza en el mundo, y en virtud de la cual nuestros
actos llevan un sello personal que es como el timbre que diferencia dos notas de
intensidad y tono idénticos, por la distinta naturaleza de los cuerpos que las emiten.
Nada más complejo (Gonzáles Serrano) porque nada es a la vez más simple, que
el carácter, cuya gestación es sumamente laboriosa, pues a él concurren por igual
todas las fuerzas de nuestra personalidad, en él se sintetizan todas las influencias y
energías de nuestra vida y hacia él convergen los resultados más fecundos que re-
cojemos en nuestra experiencia y educación. De aquí que, decifrar el carácter de un
individuo sea como descorrer el velo de Isis, como leer en la conciencia y encontrar
la respuesta, a la más inquietante interrogación que el proceso abre al espíritu del
juez, que debe decidir de la suerte del inculpado ¿Por qué ha delinquido? ¿Fué que
la vorágine de la vida se abrió un instante, pavorosa y fortuita, y hundió su alma en
el abismo del crimen como la del mar hunde el navío en sus entrañas?, ¿Fué más
bien, que la voluntad, débil y mediocre, dejóse arrastrar por el soplo violento de la
pasión y rodó, como hoja inerme, hacia el pantano?........ ¿Fué su caída, como la de
Ícaro, fruto de la audacia impaciente, que quiso arrancar a la sociedad y a la vida los
éxitos que sólo dan el esfuerzo perseverante, la energía ponderada, o la voluntad
rectilínea o constante?
El porqué del delito, nos lo presenta como el fruto de las cualidades funcionales del
agente, o sea de su carácter, y nos permite una más concienzuda apreciación de
su culpabilidad.
Interesa por esto tener algún punto de referencia, alguna base de criterio para la
calificación atinada de esta calidad; y el juez debe inspirarse en esta función en los
principios de la antropología criminal, la que al clasificar a los delincuentes, puntua-
liza los caracteres de la peligrosidad.
e) La naturaleza de la acción
porque tuvo en cuenta que así se acrecentaba la alarma que de suyo ocasiona
toda acción punible. Esta suposición casuística, no tiene ya valor, aunque se le
incluyera, sutilizando el concepto, en la dificultad de prevenirse del delito, que
la nueva legislación considera como otro elemento objetivo.
de aplicar la pena. En el primer caso, el tiempo reviste, sin duda, gran importancia.
Por lo general se estima que la ofensa ha de ser relativamente próxima, para servir
de excusa; porque de haber transcurrido cierto tiempo parecería encontrarse, más
bien, un impulso vengativo y premeditado, que un movimiento irreflexivo. Rivarola,
penalista argentino, examina un caso de perturbación progresiva, y Alimena opina
que no puede sostenerse a priori que el transcurso del tiempo impide apreciar la
atenuante, que no nace de la causa, provocadora, sino del estado de ánimo que de
ella se induce; y que puede ser más o menos duradero. Y va más lejos al sostened
que la atenuante procede aun cuando se busque la ocasión y el motivo de reaccio-
nar, siempre que la reacción se produzca durante el ímpetu.
Para obviar estos inconvenientes se formuló una modificación de su con tenido que
sé conoce con el nombre de teoría del resultado intermedio, según la cual es decisi-
Los delitos de omisión deben reputarse cometidos en el lugar donde hubiera debido
ejecutarse la acción punible elegida u omitida, donde se produjo el resultado cuya
aparición debiera haberse evitado mediante la ejecución de aquella acción.
Estas cuestiones tienen no sólo interés científico sino también práctico, particular-
mente para la aplicación de algunas eximentes, para la prescripción etc.
G) El lugar
menos grave que la que se consumase en lugar solitario, donde el criminal asaltase
alevosamente a su víctima.
Toda circunstancia de hecho no debe mirarse como cantidad fija que se sume o se
reste a la pena, sino como elemento de efectos variables que en función con las
demás modalidades del evento, define la responsabilidad y peligro del inculpado El
proyecto italiano considera esta circunstancia Como índice de mayor peligrosidad,
en cuanto hubiera hecho más difícil la defensa del ofendido o perjudicado, o demos-
trase una mayor insensibilidad moral del delincuente. :
Los medios de que se vale el agente para la realización de un delito entran por
mucho en su calificación, como queda demostrado al tratar de la individualización
legislativa de las penas; y cuando tales medios no forman parte de los elementos
constitutivos de la infracción deben ser contemplados por el juez, en cuanto puedan
contribuir, a la apreciación del dolo, de la culpa, del motivo y de los demás circuns-
tancias que caracterizan al de delincuente bajo los dos aspectos que interesan a los
fines de la justicia, así como el modo de ejecución del delito, y el tiempo los toma en
cuenta el proyecto italiano, para apreciar la mayor peligrosidad en el mismo sentido
que el lugar, esto es, en cuanto layan hecho más difícil la defensa del ofendido, o
demuestren una mayor insensibilidad moral del infractor.
al peligro social, constituyen verdaderos agravantes y otro tanto con viene decir de
la perpetración tranquila que así puede ser fruto de la pre meditación como de una
idiosincrasia peculiar que no interesan al problema de la aplicación de la pena.
El proyecto de Ferri incluye entre las circunstancias de mayor peligrosidad “La per-
petración ponderada de delito”; y califica como reveladora de menor peligro: “El
haber cedido a una ocasión especial y transitoria, o a condiciones personales, o
familiares excepcionales y excusables, y debe incluirse también en esta categoría”
“la sugestión tumultaria” que el mismo proyecto califica como atenuante.
El modo de ejecución del delito indica mayor peligrosidad, cuando haya hecho más
difícil la defensa del ofendido o perjudicado, en cuanto de muestre mayor insensibi-
lidad moral; en cuanto revele las insidias o arterias de que se haya valido el delin-
cuente, la crueldad o zaña que haya puesto en su ejecución agravando las ofensas
con la ignominia; en cuanto acusen- mayor premeditación y sangre fría, ya porque
se consuma mediante otro delitos, ya abusando de la cooperación de menores, de
deficiente, de enfermos mentales, de alcoholizados o de otros delincuentes, o ya
durante una calamidad pública o privada, o de un peligro común, o abusando de la
confianza pública o privada, o de las condiciones de inferioridad personal del ofen-
dido o de circunstancias desfavorables para él. El modo, eh tina palabra obra para
definir la responsabilidad y peligro de manera semejante a los medios, instrumentos
y demás circunstancias materiales que acompañan, al hecho criminal
Esta circunstancia dice relación a los dos aspectos del problema penal aporta una
atenuación necesaria respecto del cómplice (art°. 102. y determina una calificación
particular del encubridor (art°. 243. en ambos caso, influye en la graduación de la
responsabilidad.
La justicia social se realiza mediante el equilibrio del derecho y del deber, que cons-
truyen su doble expresión. La obediencia voluntaria a la ley, constituye el deber
jurídico, que, como dice Kant, es la necesidad de realizar una acción por respeto a
la ley. Y dentro del orden jurídico tenemos deberes para cada hombre considerado
individualmente; y tenemos deberes especiales para con las diversas categorías en
que se divide la especie humana con respecto a nosotros mismos, la sociedad, los
amigos, los bienhechores, la autoridad, la familia, etc.; y dentro de estas categorías,
cabe distinguir aún los deberes para cada categoría toda entera y para las personas
que la componen. Los debeles se diversifican en múltiples relaciones, que abrazan
lo fugaz de nuestra existencia y bajo la unidad del del deber, existen tantos deberes
cuantas son estas relaciones. El hombre normal y honesto, cumple con su deber;
por imperativo de su naturaleza, por la lógica del bien y es obvio que la infracción
de los deberes jurídicos acusa, en razón directa de su número e importancia, falta
de sensibilidad, menosprecio de los vínculos de la vida social, carencia de sentido
moral, y con esto, mayor o menor peligrosidad.
Código el considerar la extensión del daño y del peligro causado como un elemento
ordinario o jenérico que debe tenerse en consideración al aplicarse las penas.
O) Edad
P) La educación
Bajo esta expresión se comprende los hábitos y costumbres del sujeto. Y es evi-
dente que, una vida deshonesta, una conducta desarreglada e inmoral, el frecuente
contacto con gentes maleantes o disolutas, el ambiente de los garitos y los prostíbu-
los, la dilapidación, la incontinencia, que llevan con sigo, el desarreglo, la desaten-
ción de los deberes familiares y sociales, que son diagnóstico seguro de la falta de
sentido moral, de perversión, anormalidades orgánicas y síquicas, para las que no
tiene efecto la intimidación de las penas comunes que hacen del sujeto un candida-
to perfecto a la delincuencia, son datos de la mayor significación para apreciar la pe-
ligrosidad y provocar en consecuencia, una enérgica reacción de la defensa social.
R) La situación económica
Debe entenderse por precedentes judiciales, las condenas anteriores que haya su-
frido el reo y que tienen valor calificativo en la reincidencia y de las que dependen
también la gracia de la condena condicional. Los antecedentes penales no pueden
ser otros que los relativos a la conducta del reo, durante la ejecución de una conde-
na anterior, es decir, que se refieren a su vida personal en un establecimiento penal
como condenado
T) Emociones
Una sensación intensamente afectiva, por el contrario, suscita una reacción inme-
diata, instintiva, involuntaria.
Algunos estados afectivos provocan por vía refleja reacciones viscerales con fe-
nómenos circulatorios respiratorios, intestinales, genito-urinarios, y aún fenómenos
locomotores, secretorios y musculares. El estado síquico determinado por tales re-
acciones Involuntarias e imprevistas constituye la emoción, en cuanto esas varia-
ciones orgánicas se hacen conscientes (Jiménez). Remond y Suovage, suponen
que las emociones obedeced a un verdadero proceso de autointoxicación, debido a
brusca ruptura del equilibrio endocrínico. Monakow supone que las culpas morales,
los conflictos de todo orden, los instintos reprimidos o mal dominados perturban,
siguiendo la vía del gran simpático, las glándulas endocrínicas y determinan emo-
ciones patológicas así como desequilibrios nerviosos, tales como la neurastenia, la
histeria, las fobias, la hipocondría.
La experiencia que cada cual tiene de sus propias emociones le permite represen-
tarse los estados de ánimo y las emociones de los demás
El humor, unido a las funciones vegetativas, es uno de los elementos más importan-
tes del carácter, que es, a su vez, la disposición a resistir más o menos vivamente la
emoción” Influyen en el carácter, además la constitución hereditaria, la instrucción y
la educación, y, sin sobrepasar los límites de la Sicología, presenta toda suerte de
irregularidades. El cambio de carácter es el primer fenómeno de cierta psicopatía
por lo general en forma de una acentuación del rasgo saliente del carácter habitual
En todo caso, hay que hacer la valuación jurídica de las emociones y de las pasio-
nes con un criterio derivado, no de su intensidad o cantidad psicológico, sino con el
de su calidad o contenido jurídico, o sea, en relación con los fines social efe según
que sea o no concordante con ellos.
U) Pasión
Conforme a esta doctrina el inciso 2° del Proyecto de Ferri consideró como índice de
menor peligrosidad el haber obrado el delincuente en estado de pasión excusable
o de emoción proveniente de intenso dolor o temor o por ímpetu de ira, provocados
injustamente por otro; y el proyecto Suizo calificó como atenuante el haber sido
arrastrado al delito bajo la impresión de una amenaza, o por la cólera, o por dolor
violento causados por una pro vocación injusta o una ofensa inmerecida.
En el homicidio y las lesiones la emoción opera como atenuante específica, bajó las
dos taxativas contenidas en la ley: el ser violenta y el estar justificada por las cir-
cunstancias: estas circunstancias que excusan o dan valor jurídico a la emoción vio-
lenta, no son otras que las enunciadas en los proyectos antes referidos, y además
cualquier otro sentimiento concorde con los fines sociales y de cultura reconocidos
por el Estado.
Para explicar el valor jurídico del arrepentimiento se han propuesto diversas teorías:
La de la razón política;
La llamada jurídica, o de la idoneidad moral;
La de la retroactividad;
La de la nulidad;
la de la condición resolutoria o suspensiva.
Consumado el delito, el agente puede anular el daño ocasionado. ¿Qué valor jurídi-
co puede reconocerse a esta reparación espontánea?
Un hecho posterior al delito no altera su constitución. Hay pues que referir el arre-
pentimiento a una acción antijurídica anterior.
Cometido el delito puede ocurrir que el reo persista en sus efectos y que de algún
modo retroceda en su propósito. Si acaece esto último deberá penársele menos, no
por la disminución del daño, sino más bien porque su voluntad que se rebela contra
la norma que prohíbe cometer cielitos, no se manifiesta rebelde a la que prohíbe
persistir en la conducta antijurídica. Si se presenta el primer supuesto, resultarán
des violaciones de la norma.
CAPÍTULO XI
LA PREMEDITACIÓN
1. Concepto y contenido
El hecho objetivo debe examinarse, no en sí solo, sino como síntoma, como ac-
tividad síquica de un sujeto determinado, que es síntesis de elementos múltiples
actuantes en el espacio y en el tiempo.
Puede decirse que hay una premeditación natural y una premeditación jurídica.
bemos ocuparnos. Lo que ahora nos interesa son los hechos humanos integrales, la
actividad orgánica que es concomitante a la actividad síquica.
1. Reflexión.
2. Un intervalo de tiempo entre la determinación y la acción; y,
3. Una cierta precaución y frialdad de ánimo.
3. Análisis
La fibra nerviosa sensitiva, centrípeta, o aferente, recoge los estímulos del mundo
externo conduciéndolos a los centros cerebrales Superiores, los que a su vez comu-
nican el movimiento a la fibra nerviosa llamada centrífuga, eferente o motriz, la cual
determina los movimientos musculares.
Lo que interesa analizar la incidencia central. ¿Cuándo diremos que una acción es
refleja y cuando es voluntaria?
Esto es importante, porque las tres formas del dolo imprevisto, deliberado y preme-
ditado corresponden “a distintas modalidades y a diferentes tiempos de la acción
voluntaria.
Pero analizando el hecho humano tal como es no como debiera ser, ni como nos lo
imaginamos, surgen enormes dificultades, que la corriente doctrina sobre la preme-
ditación no tiene en cuenta.
Generalmente se admite que el primer elemento de la reflexión y del dolo mediato
exige la conciencia y capacidad representativa.
4. Morfología de la acción
La percepción puede asumir un tal desarrollo que la ponga dentro del elemento
intelectual de la acción. La inteligencia, sintéticamente, es la capacidad de avaluar,
es un agente ponderativo. ¿De avaluar qué? La percepción La forma más elemen-
tal es el concepto, viene después la formación del juicio y en fin el razonamiento.
Todos estos elementos tienen como característica la capacidad de generalización,
la abstracción.
5. El intervalo de la premeditación
Los hábitos mentales están constituidos por la vida histórica encerrada en cada
pensamiento individual. El hombre no improvisa, sino que obedece a la regulariza-
ción evolutiva de las ideas.
El medio “ambiente” que está formado por influencia determinante de la acción sí-
quica, no ya del elemento dinámico y temporal, sino del está tico especial en que el
hombre actúa.
La influencia del ambiente está profundamente estudiada. Sábese, como no sólo las
características individuales, están influidas por los factores económicos político, reli-
giosos, y cuán distinta es la fuerza reactiva según el clima, los cambios meteóricos,
sino también que afectando todos estos factores a la sensibilidad constituyen un
fundamento esencial eh la génesis de la raza. Así se constata el temperamento me-
tódico y sistemático de la raza nórdica, e1 intuitivo o creador del meridional (Binet).
Por esto las intuiciones, las resoluciones y las acciones, no se producen de igual
modo en todos los hombres.: su proceso revestirá diversas formas, los factores se
alternarán respecto al orden de su aparición y de su desenvolvimiento. En unos
sujetos nacerá primero la resolución que degenera hasta quedar como simple y
Pero puede ocurrir que la falta de medios y otras circunstancias impidan llevar a
término el delito resuelto: y que el tiempo pasa, y mil nuevas circunstancias y mo-
tivos de diversos órdenes, nacidos de la cultura, de los hábitos, de la religión, el
sentimiento moral, etc. vayan debilitando la resolución, y la conviertan al cabo en
una simple intención, hasta que se desvanezca sin que el delito se haya producido.
Esta sería la resolución desintegra da eh el tiempo.
Supongamos que un delincuente premedita un robo; pero al hacer sus cálculos con-
sidera probable que alguien pueda obstaculizar su propósito y se prepara a matar, si
es necesario al que se oponga a su designio. Llega el momento del robo, se realiza
lo previsto por el ladrón, y éste, mata, al que custodiaba el arca donde está el dinero
Y esto nos lleva, al tercer grupo de los intencionales con integración resolutiva en
el tiempo, categoría bien conocida. Estos criminales no son pasionales puros o
pasionales integrales; son pasionales porque el motivo determinante (defensa del
honor) es un sentimiento social. Pero la ofensa que ha provocado la intención puede
encontrar un campo propicio en determinadas condiciones sicológicas. Se trata de
individuos de gran capacidad imaginativa (repetición interna por medio de imágenes
del mundo externo, tanto presentes como pasados y futuros: iconografía mental,
que cuan do asume grandes proporciones llega hasta la mitomanía.)
Este individuo que por causas externas, habría llegado a la intención criminal, es
llevado, por su capacidad imaginativa, a la resolución.
Así como la premeditación es el grado máximo del dolo o sea la mayor perversidad
del delincuente, esta perversidad es evidente sólo cuando aquel puede valuar las
consecuencias de sus actos y analizar su contenido moral.
Se replica que no es exacto que las pasiones anulen la reflexión. Los individuos su-
jetos a una pasión, no sólo pueden reflexionar, sino que reflexionan evidentemente.
La observación lo confirma (Broussais en De lirritation et de la firte) En la pasión se
observa una necesidad instintiva de apelar al intelecto, y un trabajo continuo de este
para buscar los medios de satisfacerla.
Hay que convenir, pues, en que no se requiere un ánimo frío y ponderado, desde
que las pasiones no excluyen el razonamiento.
Juzgamos que por error o por defecto, estas afirmaciones son inexactas.
Hay exceso eh afirmar que, a pesar de las pasiones, queda incólume la lucidez del
razonamiento. En los tres primeros tipos de los pasionales, en efecto, permanece
inalterada la lucidez mental; pero no ocurre cosa igual en el cuarto tipo. Aquí la
pasión es como se ha dicho, al sentimiento, lo que la idea fija efe a la mente. Todo
sentimiento no afín al que domina la personalidad es rechazado, el individuo se
unilateraliza, y por lo mismo la comparación que sirve de punto de referencia al
razonamiento, desaparece.
De otro lado, así como existen pasiones altruistas, como el amor, el honor, el pa-
triotismo, etc., las hay también antisociales; como el sensualismo, el juego, la con-
cupiscencia, la venganza, el odio. En la vida afectiva existe una condición estática
o constante que es el tono ó emoción afectiva, y una condición dinámica o emo-
cionabilidad. La emoción es la reacción tumultuaria y transitoria de la afectividad.
Esta origina el delincuente impulsivo qué no debe confundirse con el pasional. La
emoción que se organiza y se perpetúa constituye la pasión
Ferri teniendo en cuenta los motivos, sustituye el viejo criterio de la cantidad por el
de la cualidad de la pasión.
De todo esto se deduce que la premeditación no puede existir como regla general
abstracta de agravación, y que antes deberá apreciarse la cualidad específica an-
tropológica del delincuente y atender, para distinguirlo de las otras especies, a los
motivos determinantes.
Además, es necesario no olvidar que los hombres reflexivos por naturaleza pueden,
en circunstancias especiales, comportarse momentáneamente, como irreflexivos,
y, al contrario, por él fenómeno que Morelli llama las “oscilaciones de la personali-
dad”...
Según esta doctrina, la premeditación que permite apreciar todas las parti-
cularidades del delito, prepara los medios que permitan alcanzar el resultado
Esta doctrina presenta como siempre una impecable construcción lógica, pero
está en contradicción” con los hechos.
De lo expuesto se deduce:
CAPÍTULO XII
DELITO CONSUMADO
TENTATIVA
I. Distintas formas del conato delictuoso
La distinción de las formas del conato delictuoso, actos preparatorios, tentativa sim-
ple, delito frustrado ha sido fuente de discusiones teóricas entre loa penalistas de
todos los tiempos.
Se entiende por actos preparatorios los que realiza el agente — antes de iniciar la
ejecución — disponiendo los medios, instrumentos y demás elementos, de que se
sirve en la realización del propósito criminal.
La tentativa simple aparece al iniciarse la ejecución del delito con actos idóneos
para su consumación.
Y el delito se considera frustrado cuando hecho todo lo que era necesario para su
consumación, no se ha obtenido el evento deseado.
2. Doctrina
“La tipicidad nos trae — dice el célebre profesor matritense — grandes claridades,
en otros problemas de subida importancia en nuestro Derecho; el de actos prepara-
torios y tentativa. Cuando los profesores de Derecho Penal explicamos en nuestras
cátedras este arduo problema, elaboramos fórmulas teóricas para zanjar las dificul-
tades v distinguir un acto preparatorio de un comienzo de ejecución.
“Para que haya acto ejecutivo, es preciso que se realice lo que llamamos el núcleo
del tipo o mejor dicho, se necesita que el agente desarrolle su conducía en la activi-
dad expresada por el verbo activo principal de la definición; es decir, cuando se ha-
bla del homicidio, que es matar a un hombre; que haya empezado a matar; cuando
se habla del robo, que haya empezado a robar. Todo lo. que no sea dar comienzo
a la muerte, aunque se compre arma y se plantee: el hecho, no es acto ejecutivo,
sino acto preparatorio
Por ello cuando un individuo coloca la bomba para producir el derrumbe del edificio,
aunque posteriormente se apague por sí sola o porque alguno eche agua, o ponga,
el pie sobre el cable conductor del fuego. En suma no se trata de un simple acto
preparatorio, sino de un acto de ejecución y ese hecho debe considerarse como
tentativa”.
La cuestión se complica cuando se trata del acto en que interviene otra persona
que ya no es inocente. Supongamos el caso de un hombre que quiere envenenar
a un magnate, y tío pudiendo llegar hasta el, se pone de acuerdo con el cocinero y
éste va a recibir de manos, del anarquista el producto venenoso para colocarlo en
la comida que el prócer después ingerirá: o imaginemos el supuesto del que quiere
colocar una bomba en el dormitorio de su compañero de hospedaje y la guarda el
agente en su propio cuarto hasta la noche. Si por cualquier circunstancia fortuita la
bomba estalla antes de que el autor las transporte al sitio dónde el enemigo duerme,
o si el cocine ro se arrepiente y no pone el veneno en la comida del magnate, enton-
ces el hecho de haber entregado el veneno que no se usó o de preparar la bomba
que estalla en lugar distinto por caso fortuito, son simplemente actos preparatorios,
por falta de complemento de la acción.
4. Doctrina de Carrara
Surge así la dificultad del problema: distinguir los actos preparatorios que no son
punibles — de los actos ejecutivos, que hacen punible el conato. Después de re-
pudiada por el mismo Carrara la teoría del acto unívoco, y de refutada su ulterior
distinción entre sujeto activo primario, sujeto activo secundario y sujeto pasivo del
atentado, se ha llegado a la conclusión que todo intento de distinguir entre actos
ejecutivos y preparatorios no da sino resultados negativos, y que por lo mismo, la
distinción es necesariamente empírica y racionalmente imposible. (Massari, Magri)
Los actos ejecutivos que constituyen la tentativa deben ser idóneos. La idoneidad
se refiere a tres casos:
II. La escuela subjetiva considera que la tentativa es punible siempre que los
medios o él objetivo sean absolutamente inidóneo cuando esté dirigidos a un
sujeto pasivo inexistente.
6. Delito frustrado
Al lado de la tentativa surge la figura del delito frustrado. Ambas figuras se distin-
guen por el elemento objetivo. En el delito tentado, la obra del agente es incompleta,
y por lo mismo, no se ha consumado la acción criminal. En el delito frustrado, la obra
está completa y no ha alcanzado el resultado apetecido sólo por accidente.
8. Conclusiones
Unívocos, según la teoría de Carrara que es siempre la. más exacta, los actos
preparatorios unívocos constituyen la tentativa. Es además necesario que los actos
sean idóneos, porque, sin la idoneidad de los medios, falta el elemento objetivo y
material del delito.
La tentativa puede frustrase de dos modos: por la no realización del evento, o por la
no realización de la acción. Si esta interrupción se debe a arrepentimiento del pre-
sunto criminal, que voluntariamente suspende su obra o impide el evento, la sanción
debe Ser adecuada al grado de la culpa exteriorizada por la conducta del agente.
El culpable debe sufrir la pena que corresponda a los actos ejecutados, si estos
constituyen por sí mismos, un delito.
al hecho y a sus causas, y la interrupción debe ser querida, como fin, no como me-
did, para alcanzar otro, objeto. (Abandono de la cosa robada, para facilitar la fuga).
CAPÍTULO XIII
PARTICIPACIÓN EN LOS HECHOS PUNIBLES
1. Noción general de la participación criminal
Del concepto de causa se deduce que todo el que contribuye a que una condición
del evento se realice, es participante en la producción del delito, pues todas las
condiciones de que el resultado depende son equivalentes. No hay, pues, diferencia
conceptual, entre los cooperantes a la realización de un resultado punible.
Todos quedan dentro del marco de la imputación del hecho, eh el mismo rol de su
causa física y moral; y se lo podrá discriminarse su penabilidad, según la eficacia, el
grado, la calidad y el tiempo, con respecto al resultado de la cooperación.
2. Formas de la codelincuencia
El que ha contribuido cotí una condición para que se produzca, el resultado. respon-
de de éste. Pero la opinión que prevalece quiere distinguir entre causación y postura
de una mera condición, precisamente en los casos en que varios toman parte en un
mismo delito. Es autor el que causa; y si causa conjuntamente con otro, es coautor.
El que pone una mera condición, es cómplice. De esta manera, también la complici-
dad se transforma en una participación, dependiente del hecho de otro.
3. Autoría
2. El que se sirve de otro hombre como instrumento para cometer por medio de
éste los hechos ejecutores. Aquel es el autor mediato, dándose el calificativo
de inmediato al que sirve de instrumento del designio criminal del primero.
b) Cuando la persona utilizada como medio no ha sido libre, ha obra do bajo vio-
lencia
4. Coautores
La coautoría supone, por lo tanto, que más de una persona intervenga en el acto
ejecutor. Con ésto tenemos la diferencia objetiva con la complicidad.
5. Participación
Inducción es el hecho de mover dolosamente a otro que ejecuta con dolo un hecho
punible.
6. Normas de la participación
3°. Sólo la inducción dolosa eh el hecho punible de otro, puede considerarse como
participación.
En consecuencia no lo es:
7. Formas de la inducción
Hay mandato si el delito se ejecuta por cuenta y provecho exclusivos del que da el
encargo.
9. Exceso en la ejecución
2°. Rige el mismo principio cuando de parte del ejecutor inmediato existe error di
el objeto o error la dirección, vale decir, que debe coincidir fundamentalmente
la obra con la inducción.
3°. Si la ley exige un determinado propósito (el del lucro por ejemplo) como requi-
sito para la punibilidad del hecho, el participante debe saber que el autor es
determinado por ese motivo, peto no es necesario que el mismo motivo deter-
mine al ejecutar para llevar a cabo la inducción o la ayuda prestada.
De lo dicho se desprende:
La inducción intentada, sea que fracase o que quede en estado de mera participa-
ción, nunca puede ser inducción en el sentido legal, porque faltaría el hecho come-
dido por el autor; sin embargo, en algunos casos el legislador pena como delito sui
generis la inducción fracasada (como ocurre en los delitos .de traición a la Patria).
Así como no puede habet tentativa de inducción, tampoco existe inducción para
tentativa. Tanto el dolo del inductor como el del autor deben estar dirigidos hacia 1-a
consumación.
Tanto el inductor como él cómplice debe quedar impune si ellos mismos, sea por
medios físicos o síquicos, han impedido el principio de la ejecución.
La inducción reiterada para un mismo hecho principal, será siempre un sólo delito;
lo que no impide que puedan existir coactores de la inducción.
12. Complicidad
La ayuda puede ser síquica, por ejemplo: estimular la resolución ya tomada, indi-
cando el modo y los medios para ejecutar el hecho; o física, por ejemplo: proporcio-
nando los medios para la ejecución.
Nunca podrá hablarse de ayuda si el sujeto no ha intervenido ejecutando, aunque
sea una parte, del acto ejecutor del delito.
La ayuda puede presentarse por omisión eh los casos en que haya obligación de
actuar impidiendo la ejecución del hecho.
No puede existir complicidad si el participante prevé que con la ayuda que él presta
de ninguna manera le será pasible al autor llegar a la realización, del resultado. Por
ejemplo; el que proporciona a la mujer grávida la droga abortiva, de cuyo uso espera
la expulsión del feto a sabiendas de que la sustancia es absolutamente inapropiada.
14. La calidad
15. El grado
16. El tiempo
17. La eficacia
3. Las circunstancias que justifican el hecho o que eximen de pena al autor (de-
sistimiento) y la falta de requisitos meramente procesales; por su propia natu-
raleza tienen influencia limitada a la persona en quien con curren.
PÁRRAFO II
PARTICIPACIÓN CRIMINAL SEGÚN LA ESCUELA POSITIVA
Cuando el delito no fuere pensado, querido y ejecutado por una sola persona, sino
el resultado de las acciones psíquicas y físicas de dos o más personas, es menester
disciplinar jurídicamente la responsabilidad individual de cada uno de los partícipes.
Dos criterios metódicos ofrece la doctrina criminal para la doctrina jurídica de la co-
participación criminosa: el objetivo, de la escuela clásica por la cual se examina la
diversa coparticipación, únicamente como contribución o coeficiente causal de la en-
tidad jurídica del delito; y el criterio subjetivo, de la escuela positiva, por la cual se
examina el delito en los delincuente que han concurrido a realizarlo. Hay también un
tercer criterio, según el cual se considera la acción ejecutada por cada uno de los
copartícipes efe el delito; como un delito distinto y autónomo. Esta doctrina iniciada
por Getz, seguida después por Foinizke, Nocaladoni, Thibiergen; y, recientemente por
Massari,- no he tenido éxito en la ciencia ni en la legislación; porque es una desviación
demasiado evidente y artificiosa de la realidad, para la cual el concurso de diversas
acciones individuales dirigidas todas a una meta única, es un complejo inseparable de
contribuciones, teniendo por resultado el delito final (consumado o tentado).
De aquí que el positivismo ponga, ante todo de relieve los datos de antropología
criminal, a saber:
Primero: Que con los delincuentes más peligrosos (por tendencia instintiva por há-
bito o por oficio) los que con más frecuencia, recurren a la coparticipación criminal.
El delincuente pasional obra por sí sólo sin cómplices, hecha excepción de los delin-
cuentes políticos — conspiración, insurrección, etc. etc. — y también los delincuen-
tes ocasionales; por lo general, no se asocian a otros con excepción también de los
delitos cometidos por una multitud en tumulto, en la cual se encuentran delincuentes
locos psicopáticos que ordinariamente están solos al cometer delitos, porque la lo-
cura es un elemento aislador, mientras los epilépticos se complotan frecuentemen-
te, incluso en la vida interna de los manicomios.
Sichele dedujo de éste examen una primera conclusión, a saber:- que la copartici-
pación en un mismo delito debe constituir siempre una circunstancia agravante- en
la forma más peligrosa de la asociación criminal; y una circunstancia atenuante, en
el caso de la muchedumbre delincuente o sugestión tumultuaria,
Pero Florian, Angiolini y otros, observaron, con justicia, que no es posible admitir
una regla indistinta y absoluta, propugnando más bien el criterio según el cual la
sanción ha de adaptarse eh cada caso al grado individual de peligrosidad. Así por
ejemplo, en la asociación para delinquir, el cabecilla o director, es por lo común
más peligroso qué los ejecutores, lo que no obsta a que a estos puedan superarlo,
presentándose como casos excepcionales de perversidad o ferocidad. En la pareja
criminal, el íncubo que sugestiona y domina la voluntad de súcubo, es más peligro-
so que éste; eh la muchedumbre criminal son más peligrosos los organizadores que
lanzan a las masas a excesos criminales.
Sin entrar eh distinciones superfluas, basta, como lo hace Ferri, establecer la dife-
rencia entre agentes principales y secundarios y entre concurso material y concurso
moral (psíquico).
Autor principal — dice Carrara, — es el que ejecuta por sí sólo el acto físico eh que
consiste la comisión del delito. Si varios lo ejecutan, varios son los agentes princi-
pales. Todos los otros son delincuentes secundarios, (cómplices). Desde el punto
objetivo como del subjetivo, quien materialmente consuma el delito, esto es, agrede
inmediatamente el bien jurídico protegido por la norma penal, ataca directamente
objeto material del delito, ejecuta el acto, es moralmente más repugnante y mate-
rialmente, más dañoso y jurídicamente más responsable, no sólo eh comparación
al que se limita a los actos menos decisivos, menos directos y más remotos del
momento consumativo, sino también en comparación al mismo mandante que, de-
termina a otro a ejecutar el delito, pero que no da ejecución material al propósito de-
lictuoso. El mandante es moralmente más despreciable que el mandatario y puede,
incluso, ser socialmente más peligroso que éste; pero en realidad, no consuma el
delito, y, por lo mismo, representa en cuanto al elemento físico de acción, una con-
tribución menos completa, como la representa también el agente secundario o cóm-
plice, con la sola diferencia que el cómplice, por lo general, es individuo de menor
peligrosidad. Esto no impide que el autor material, el autor moral y los cómplices,
que juntos concurren a realizar el mismo delito, deban responder de él en conjunto;
graduándose la responsabilidad de cada uno, según su propia peligrosidad.
final; y sí éste se realiza, queda intacta la responsabilidad de todos los copartícipes fren-
te al delito tentado o no consumado. Objetivamente, la condición de los cómplices es
diversa, según que el delito se consuma o no, y de aquí nace aquella regla tradicional:
pero, subjetivamente el grado de peligrosidad criminal, manifestado eh el propio modo
de obrar, queda inalterado frente al diverso éxito final. La misma norma debe afirmarse
a proposito del, concuaso material y moral en la realización del delito.
Los autores presentan su actividad criminosa en la forma material de los actos con-
sumativos, o en forma moral o psíquica — (decidiendo intencionalmente a otro a
cometer el delito) — o en la forma mixta (coadyuvando intencionalmente con auxilio
o cooperación sin los cuales no sé habría podido perpetrar,) — Los cómplices, pue-
den, a su vez, concurrir en cualquiera de estas tres formas, prestando intencional-
mente, de cualquier otro modo, asistencia para la comisión de hecho punible. Pero
estas diversas formas de actividad secundaria en la ejecución del cielito, no tienen
valor sino para la graduación individual de la peligrosidad criminal, porque objetiva-
mente, todas concurren a producir el resultado final; y, en todo caso concreto todas
son necesarias, porque si faltare una, el resultado habría sido diverso.
Con respecto a las circunstancias agravantes o atenuantes del delito cometido eh cor-
poración, la doctrina tradicional hace una distinción: las circunstancias objetivas — del
hecho :— valen para todos los copartícipes qué de ellos tuvieron conocimiento ; las
circunstancias subjetivas o personales (de no imputabilidad o de imputabilidad parcial,
de no procedibilidad) — tiene valor para aquel de los delincuentes que en ellas se en-
contraré, excepto las circunstancias y cualidades inherentes a la persoga — ya sean
permanentes o accidentales, — por las cuales se agrava la pena de alguno de entre los
que han concurrido al delito, o bien han servido para facilitar su ejecución (Por ejemplo,
la calidad del empleado público, eh el peculado; el abuso de confianza, en el hurto, etc.)
cunstancias objetivas o subjetivas deben apreciarse sólo para los copartícipes que
las conocieron. Tampoco acepta la disminución de la pena en partes alícuotas—ni
aún en forma facultativa, —para los copartícipes que se encontraron en esas cir-
cunstancias o que carecieren de determinadas cualidades personales. La misma
regla se aplica tratándose de delito putativo o de tentativa imposible.
PÁRRAFO III
NOCIONES COMPLEMENTARIAS
El delito continuado está constituido por la reiteración del mismo acto delictuoso
más de un acto de naturaleza igual — que se ejecuta con un dolo uniforme. Ejem-
plos: robo del mobiliario de una casa en varias noches; el adulterio.
2. Delito compuesto en sentido restringido; que es aquel que la ley señala con
más de un verbo activo o con un verbo activo y una modalidad.
CAPÍTULO XIV
CONCURSO DE DELITOS
1. Unidad y pluralidad de delitos
La unidad del hecho punible, unidad del delito, importa unidad de, resultado que co-
rresponde a los hechos constitutivos del delito; es decir cuándo no se ha producido
más que Un sólo resultado propio de un delito, no hay más que un sólo hecho pu-
nible, aunque este resultado se haya causado por varias manifestaciones de volun-
tad. Ejemplo: el homicidio causa do con varias puñaladas o con varios garrotazos,
es un sólo hecho punible, a pesar de que hay pluralidad de hechos naturales.
A la inversa, si se han causado varios resultados propios del delito, hay varios he-
chos punibles, aunque todos los resultados se hubieran causado por una sola ma-
nifestación de voluntad, y a pesar de que por definición no sería un hecho en el
sentido natural. Ejemplo: si Ticio mata con un sólo disparo a Cayo y a Zenón. Hay
una manifestación de voluntad y dos resultados propios del delito de homicidio.
Una Una
Una Varias
Varios
Varias Una
Varias Varias
Ejemplo del primer caso sería el hurto de un objeto perteneciente a varias personas.
Del segundo, en cierto modo, el delito continuo. Del tercero, el del anarquista que
arroja una bomba en un teatro, la que al explotar mata, hiere y destruye. Y del cuar-
to, el del que comete varios delitos contra la misma persona en lugares o épocas
diversas, o contra distintas personas o cosas.
El hecho puede ser único o múltiple y, de igual modo, la lesión jurídica puede ser
única o múltiple. Las diversas hipótesis pueden reducirse a cuatro:
b) Pluralidad de hechos y unidad de lesión jurídica. Aparecen en tal caso las fi-
guras del delito permanente y del delito colectivo. Se da también una hipótesis
de, varios hechos distintos, cada uno de los cuales agota por sí sólo el mismo
delito, vinculados por la unidad de la intención criminal. Surge entonces el de-
lito continuado.
c) Unidad de hecho y pluralidad de lesión jurídica, o sea, que con el mismo hecho
se consuman varias lesiones jurídicas. En tal caso se da el concurso formal de
delitos.
1. Si los varios delitos se han cometido antes de que se haya pronunciado conde-
na respecto de ninguno de ellos, se realiza el concurso material de delitos.
2. Los varios delitos pueden haberse producido de modo que cuando el autor
consumó el delito, había sufrido ya condena por uno o por algunos de los deli-
tos precedentes. En este caso se trata de reincidencia.
a) El concurso ideal, al que Ferri denomina formal, y que Kalke y Frank dividen en
concurrencia ideal homogénea, si los resultados corresponden a delitos igua-
les (doble homicidio, con una sola acción) y concurrencia ideal heterogénea, si
los resultados corresponden a delitos diferentes (ejemplo la violación, de una
hermana casada, en que concurren violación, incesto y adulterio).
Requisitos. Dos son los requisitos del concurso formal de delitos: unidad de hecho
y pluralidad de las lesiones jurídicas.
a) El hecho cometido por el agente debe ser único, sea objetiva o subjetivamente.
Bajo el primer aspecto, empero es obvio, que el hecho, puede consistir en una o
varias acciones y que la acción puede constar de varios actos Si los actos múltiples
han sido determinados e inspirados en su totalidad por un fin único, el hecho es
jurídicamente uno, aunque el resulta do material fuere múltiple. En tal caso se tiene
un delito complejo. Si el fin criminoso fue único, a pesar de la complexidad o multi-
plicidad del hecho, el delito es único desde el punto de vista jurídico.
también, y sobre todo, desde el punto de vista intencional y del fin. Cuando existiere
pluralidad de finés criminosos, aunque el hecho subjetivamente considerado fuere
único, los diversos delitos deben valuarse con las normas del concurro material. Por
ejemplo; si Ticio mata a Cayo y a Sempronio con dos disparos, uno después de otro,
o si los mata simultáneamente con un solo disparo habiendo tenido la intención de
matar a los dos. Lo que prevalece en este caso para apreciar si el, hecho es único,
es la valuación de la intención con respecto al fin del agente o con más propiedad,
la calidad del elemento subjetivo propio de todo de lito singular.
4. Efecto jurídico
El tratamiento jurídico del concurso ideal, consiste en aplicar aquella ley o disposi-
ción legal de las violadas — que conmine la pena más .grave — por lo mismo que el
delito es único. En este caso prevalece; pues, la disposición más severa.
Tratándose de los efectos jurídicos del concurso formal, surge duda en el caso en
el cual del hecho único ge deriven un delito perseguible de oficio y un delito Reser-
vado, estando éste sancionado con pena más grave y median do, a más, la circuns-
tancia de que no se proponga la querella respectiva. Impallomeni opina que en este
caso debe precederse de oficio, aunque falte la querella y aplicarse la pena del deli-
to más grave. Massucci, Crivillari y Florián, sostienen que no puede procederse sino
por el delito perseguible de oficio; si éste es el único delito punible, mientras no se
formule la querella, no puede hablarse de concurso. Impallomeni mismo rectificó su
opinión enseñando que si— por cualquier razón — la acción penal por el delito más
grave se ha extinguido, esto no impide que Se proceda, por el delito menos grave.
5. Naturaleza jurídica
Unos establecen el concepto del concurso ideal atendiendo sólo a la acción, mien-
tras que otros, prescindiendo de este elemento material; sólo prestan atención a los
propósitos criminales del agente.
Von Buri, sostiene que: la pluralidad de lesionas jurídicas origina siempre un con-
curso real de; delitos, porqué la unidad del hecho criminal no puede sustraer al
delincuente a las acciones correspondiente a las varias infracciones que le fueren
imputables.
Según Buri, para que haya pluralidad de lesiones jurídicas es menester que haya
pluralidad de causalidades, las cuales se aprecian por las modificaciones que la
acción ha producido en el mundo exterior, -en otros términos, por los efectos que
produce. Si uno es él efecto, una es la determinación criminal; si varios son los efec-
tos, varias son las determinaciones criminales.
“Impallomeni concuerda con el criminalista alemán, en que la unidad del hecho pue-
de acarrear la comisión de varios delitos y, en consecuencia, quedan gobernados
estos por las normas del concurso real. Pero para discernirla unidad de la plurali-
dad de delitos, no repara en los efectos, producidos sino en el fin perseguido por
el agente: La base angular de su teoría, es evidentemente subjetiva y no objetiva
como la de Buri. De aquí que:
1. No. obstante la unidad del hecho hay pluralidad de delitos, y, por consiguiente;
pluralidad de lesiones jurídicas, cuando varios han sido los finéis inmediatos
perseguidos por el delincuente.
Como con una pluralidad de acciones puede obtenerse un sólo delito, como ocurre
en el delito continuado, porque existe unidad en la intención criminal; así también en
una sola acción pueden cometerse varios delitos por la variedad de las intenciones
criminales.
En resumen, hay verdadero concurso ideal da delitos, cuando siendo una la acción
y diversos sus efectos, y en consecuencia, varias las lesiones jurídicas ocasiona-
das, cada una es imputable corno un acto intencional querido o previsto por el agen-
té; y hay simple concurso de leyes penales; cuando al múltiple, efecto de la acción
única1, corresponde una sola determinación o propósito del agente.
6. Concurso real
Existe concurrencia real en los casos en que con varios, hechos se han cometido
varios delitos con anterioridad a su juzgamiento. Ejemplo: Fulano comete lesiones
graves, el 1° de julio, un hurto el 3 y otro el 10 del mismo mes y la sentencia se dicta
el 30 de agosto. En este caso la lesión grave y los dos hurtos están en concurrencia
real.
7. Requisitos
Puede cometerse varios delitos, bien mediante un sólo hecho, bien mediante he-
chos múltiples: lo esencial es que acompañe a cada delito el elemento moral; que
le es propio.
Puede ocurrir que los delitos no tengan entre sí otra relación que la de haber sido
cometidos por la misma persona. Pueden ser simultáneos lo que supone que a
más de la unidad del sujeto activo, los vincula, la unidad de lugar y tiempo, esta
conexión, se denomina cronológica o accidental. Un hecho que de por sí constituye
delito, puede perder su autonomía y convertirse en un elemento esencial o en una
circunstancia agravante de otro delito; en este caso se dice que existe conexión
jurídica. Cuando se comete un delito para producir otro, vale decir, cuando entre
dos delitos existe el nexo de medio y fin, la conexión se denomina real o ideológica.
La conexión es ontológica, o según otro material, cuando un delito sirve de medio
para perpetrar otro, o lo facilita, sin que entre ambos sea necesario el vínculo de
medio y fin. Conexión consecuencial sería la que se produjera si un segundo delito
se consumase para ocultar los vestigios o huellas del primero, o para procurarse la
impunidad del mismo.
Es, en cambio, manifiesto que en los casos de; conexión accidental, material, on-
tológica o consecuencial, se produce, sin que quepa duda, una forma de concurso
material.
En los casos de conexión ideológica o real, esto es, en la hipótesis de delitos ligados
por la relación de medio y fin; no hay la misma opinión uniforme. Antes de ahora
prevaleció el concepto de que dicha conexión importaba una de las formas del con-
curso ideal; el delito medio considerábase absorbido en el delito fin, del que era sólo
un delito accesorio. Carrara, propugnador de esta teoría, adoptó el criterio de pre-
valencia; observando que el delito, en este caso, es único y que debe considerarse
sólo el hecho más grave. Posteriormente, Impallomeni combatió enérgicamente la
teoría del delito único, observando que sí puede existir unidad de determinación ge-
nérica, existe pluralidad de determinaciones específicas. De otro lado, es principio
indiscutido que la pena se inflinge no teniendo en cuenta el objeto que el delincuen-
Cuatro son los métodos aplicados para establecer los efectos jurídicos del concurso
material de delitos:
a) El cúmulo material: Según éste método se aplican tantas penas cuantos son
los delitos, y de este- modo se suman las diversas penas: quot delicti, tot
poenae.
De esta especie de concurso se trata cuando no se presenta más que un delito (por
no existir más que un resultado) y los hechos constitutivos de éste delito excluyen
los hechos constitutivos de otro delito que exterior- mente apreciado, aparece reali-
zado también. Esto ocurre cuando las disposiciones de la ley penal están:
La misma regla se aplica en todos los casos de tentativa en relación con el de-
lito consumado correspondiente. Ejemplo: Fulano dispara contra Zutano, y al
ver que le falla él arma (tentativa de homicidio) toma el fusil por el cañón y mata
de un culatazo (homicidio consumado) Deberá penar se a Fulano únicamente
por el homicidio consumado y no por la tentativa.
En suma, tiene lugar el concurso de que tratamos, cuando siendo uno el acto punible
considerado en su aspectos moral y material, hay variedad en el elemento jurídico,
ora porque está sancionado por distintas disposiciones de la ley penal, o más pro-
piamente por leyes penales diversas, unas de carácter general y: otras de carácter
especial; ora porqué habiendo causado varias lesiones jurídicas le fuesen aplicables
distintas disposiciones de la ley penal, caso en él qué sólo se atiende a la diversidad
de las leyes penales que corresponden a los distintos efectos producidos, suponiendo
que existe un sólo delito, un sólo hecho, una sola intención, vale decir, que; haya uni-
dad moral y material, aunque sean varios los efectos o daños ocasionados.
Desde el punto de vista de una defensa social eficaz, tiene importancia, secundaria
la circunstancia de que el autor de varios delitos hubiese cometido el último cuando
ya está condenado por otro delito.
Lo único esencial es que teísta pluralidad de delitos y que de ello pueda inducirse
que su autor es un delincuente habitual: La diferencia entre el concurso y la rein-
cidencia resulta así de una importancia meramente for mal. Ante el criterio de la
peligrosidad, el concurso y la reincidencia no tienen otro significado que el de dos
índices dos síntomas, dos indicios, de la delincuencia habitual y, por tanto, de ma-
yor temibilidad del agente. Los reos de varios delitos y los reincidentes convergen
a formar una sola clase de delincuentes, la de los tenaces o recalcitrantes en la
delincuencia, a los que debe someterse a un mismo tratamiento.
No se trata, pues, de calcular la medida de la pena en cada uno de los casos de con-
curso de delitos sino de instituir procedimientos especiales contra los delincuentes habi-
tuales. Al cálculo aritmético, soto objetivo, debe sustituir el estudio complejo, subjetivo y
objetivo a la par, de la personalidad del feo y de la naturaleza y gravedad de los delitos.
CAPÍTULO XV
REINCIDENCIA Y HÁBITO DE DELITO
“La pena, dice Quintiliano Saldaña, unida al delito por el vínculo moral de una ne-
cesaria consecuencia legal, proyecta, como intención sobre el acto, por inversión
psíquica de las motivaciones, su sombra sobre el delito, como criterio para juzgarle”.
A través de él, todo delito, con relación a un delito anterior, aparece clasificado cri-
minalmente en uno de estos cuatro casos generales.
tienen un mismo origen y que esta unidad en la causa establece, cierta analogía de
clase o de especie entre los hechos que constituyen la reincidencia.
El vagabundo, discurre Stoss, mendigo, pero roba cuando tiene ocasión y cuando
ha bebido, su violencia estalla, maltrata, saquea y viola.
Los que con Carrara abogan por la reincidencia real, sostienen que para ser
reincidente no basta haber sido condenado en otra ocasión, sino, que es nece-
sario haber expiado enteramente la pena, porque no puede decirse que es de
naturaleza insensible a un sufrimiento el que no lo ha experimentado.
Carrara desde el punto de vista abstracto de los problemas penales considera injus-
tificada la agravación de la pena al reincidente; no se trata, dice, de la maldad del
hombre sino de la maldad de la acción, y no .debe con fundirse la tarea del legisla-
dor penal con la del moralista. La maldad de la acción a la par que él daño causado
con ella misma no cambia porque el autor sea Ticio y no Cayo. Nadie suscribiría hoy
esta opinión.
Toda controversia doctrinaria acerca de este tema es superflua. El delito efe un he-
cho; la reincidencia es una plaga social, una calamidad pública, y no va a esperarse
que termine la discusión de los sabios para poner remedio al mal.
4. Causas
Individuales. Físicas: edad y sexo. Morales: mala, educación, ocio, lecturas y es-
pectáculos pornográficos.
Políticas. Leyes injustas, policía indolente o venal, penas cortas que hacen perder
el temor a la condena y a la cárcel, que desmoralizan y no inti midan, la excesiva
indulgencia de Jueces y Tribunales, el abuso de los indultos.
5. Leyes
Las objeciones y reparos aducidos .contra la agravación de las penas; por razón
de la reincidencia, eran explicables apreciándola con los criterios que se aplicaban
antes a la represión. Ahora están fuera de lugar.
9. Delincuencia habitual
10. Identificación
b) Clasificación de las filiaciones, que se hace por medio de las fichas alfabéticas
y antropométricas
a) Perennidad. Los dibujos formados per las líneas palmares son inmutables des-
de el sexto mes de vida intrauterina hasta la putrefacción del cadáver.5
5 Recientes experiencias demuestran la destrucción o alteración de las señas digitales por el radio y
por ciertas enfermedades.
1. Las condenas por delitos o por faltas, aun cuando se hubieran pronunciado
condicionalmente.
El Registro Judicial se lleva a los Juzgados de Primera Instancia para los condena-
dos de sus respectivas jurisdicciones; en las Cortes Superiores para los condena-
dos en sus respectivos distritos; y en la Oficina Central de la Corte Suprema, para
los condenados en el territorio de 3a República y para las condenas extranjeras.
El Registro Judicial están instrumento de orden público, nadie excepción hecha del
condenado, puede obtened datos ni Copias de sus inscripciones. Las autoridades,
judiciales y de policía pueden usar los datos y copias provenientes del Registro, sólo
para fines relacionadas con la justicia penal.
CAPÍTULO XVI
LA EXTINCIÓN DEL DELITO
1. Indagación preliminar sobre el epígrafe
La ley penal (Título XV del Código Penal) habla de la extinción de la acción penal
Reemplazamos esta alocución por la que sirve de epígrafe a este párrafo, no arbi-
trariamente. La reciente doctrina del derecho procesal, da a la acción un significado
distinto del tradicional, considerándola como una entidad del todo diversa de la pre-
tensión que se hace valer mediante ella. Esta concepción pareja a la del Derecho
Civil (en el que se discute si la prescripción extingue el derecho o la acción) se
formula de diversas mane ras pero unánimemente se admite la imposibilidad de
identificar la acción con la pretensión jurídica que constituye su objeto.
2. Reglas generales
Antes de examinar las causas de extinción del delito, conviene enunciar algunas,
reglas generales de esta materia; a saber
3. La extinción de uno de los delitos conexos, no excluye para los otros, la agra-
vación de la pena derivada de la conexión; tazón de que el conexo refleja una
mayor gravedad, objetiva y subjetiva, sobre él otro delito y entra, por lo mismo,
en la valuación de éste.
5. Las causas extintivas tienen por lo general, carácter subjetivo, salvo las excep-
ciones concernientes a la amnistía o a la remisión.
3. Causas extintivas
La cosa juzgada no debiera figurar entre las causas extintivas del delito, y menos de
la acción penal, porque con la condena o la absolución, se alcanza y se cumple el fin
de la relación jurídica, y si se quiere, dígase de la acción. Igualmente el descuento
de la peina, no la extingue; sino la agota por razones intrínsecas.
La muerte del imputado o condenado es un modo natural del extinguir los efectos
del delito. Da consideración de éste modo de extinción, obedece a una razón histó-
rica, más que a. una razón jurídica. En el régimen de la venganza privada, la muerte
del ofensor no privaba a los ofendidos del derecho de exigir las composiciones y
aún en la edad media, se incoaban y proseguían procesos contó el muerto infaman-
do su memoria y confiscándose sus bienes, y no era raro, que se ejecutara la pena
sobre el cadáver.
5. Amnistía
La gracia, en cualquiera de sus formas, era propia de las monarquías, en las cuales
el soberano, ejercía el poder púbico como representante de Dios; pero no tiene
razón de ser en las modernas organizaciones jurídicas, ni, aún en las formas tran-
sitorias del caudillaje de clase, (Rusia) o de raza (Alemania e Italia) que invocando
ideales de bienestar canónico, de hegemonía histórico nacionalista asumen la dic-
tadura, — puede perdurar el casuismo y la arbitrariedad qué significa el llamado
derecho de gracia. Porque o en su ejercicio priman las pasiones, las recomendacio-
nes, los transitorios intereses de un grupo político, o sólo se le emplea con estricto
criterio de justicia. En el primer caso, se hace abominable y pernicioso un poder
semejante; y en el segundo caso, debe aplicarse Según normas preestablecidas,
seguías, iguales para todos, por tribunales idóneos; no a título de gracia, sino como
un derecho, como lo es en verdad el no sufrir represión, si la conducta o los hechos
imputados no infieren daño a la sociedad o vienen justificados por circunstancias
excepcionales.
La amnistía como recurro político para liquidar una situación o reparar las injusticias
cometidas en un periodo de trastornos políticos, o de choque de intereses, es el
único instituto que debiera subsistir, y esto bajo una reglamentación adecuada y
dentro de la que pueda manifestarle la opinión predominante siendo obligatorio el
decretarla con la simple constatación, que es el sentir público quien la reclama.
La prescripción
Fundamento
Los que propugnan la prescripción — pues hay quien la repudia — alegan, que es
contrario al interés social mantener indefinidamente a un ciudadano bajo el peso de
una imputación delictuosa; que de: otro lado, el transcurso de un tiempo, variable
según la gravedad del delito, se amengua el interés social para la represión porque
desvanecida la alma que causa una infracción, desaparece la razón política de su
sanción. El olvido, que todo lo cubre, sube también al delito.
Además de tiene en cuenta que una acción penal tardíamente ejercitada, está casi
seguramente destinada al fracaso, porque no es fácil ya reconstituir la escena y
demás Circunstancias del hecho, ni utilizar los indicios y pruebas que, en su oportu-
nidad, habrían dado la convicción del hecho y la seguridad de su autor.
c) Los casos en que se interrumpe (arts. 120, 121, 122) particularidad a estas que
estudiamos en la segunda parte respectiva de este libro.