LA REPRESENTACIN DEL ENEMIGO EN EL

DERECHO PENAL DEL PRIMER FRANQUISMO

(1938-1944)

Ignacio Jaime Tbar Rubio-Manzanares

 TESIS DOCTORAL

LA REPRESENTACIN DEL ENEMIGO EN EL

DERECHO PENAL DEL PRIMER FRANQUISMO
(1938-1944)

Ignacio Jaime Tbar Rubio-Manzanares

Alicante, mayo de 2015

Departamento de Humanidades Contemporneas

Facultad de Filosofa y Letras

UNIVERSIDAD DE ALICANTE
 Departamento de Humanidades Contemporneas

Facultad de Filosofa y Letras

LA REPRESENTACIN DEL ENEMIGO EN EL DERECHO

PENAL DEL PRIMER FRANQUISMO (1938-1944)
Ignacio Jaime Tbar Rubio-Manzanares

MEMORIA PRESENTADA PARA OPTAR AL TTULO DE DOCTOR

POR LA UNIVERSIDAD DE ALICANTE

Doctorado en Sociedad y Estado en Espaa (Siglos XIV-XX)

Dirigida por:
FRANCISCO SEVILLANO CALERO
NDICE

AGRADECIMIENTOS .................................................................................................... 6
INTRODUCCIN ............................................................................................................ 8
PRIMERA PARTE. UN DERECHO PENAL QUE COMBATE ENEMIGOS ........ 36

CAPTULO I. Una decisin suprema y viril. Legislacin penal del primer

franquismo. La creacin de un Derecho penal del enemigo de excepcin................. 37
1. Hacia la persecucin del enemigo, la Ley de Responsabilidades Polticas ............ 53

2. Derecho penal de autor. La Ley para la Represin de la Masonera y el

Comunismo ................................................................................................................. 72
3. La desaparicin de las garantas procesales, la Ley de 12 de julio de 1940 ........... 81
4. La gestin y clasificacin de la poblacin desafecta. Un anlisis de la Orden de 25
de enero de 1940 ......................................................................................................... 87

5. Lecciones para despus de una guerra. Leyes de 2 de marzo de 1943 referentes al

delito de rebelin ........................................................................................................ 98

CAPTULO II. Continuar la guerra por otros medios. Principios totalitarios en la

doctrina jurdica penal de posguerra espaola .............................................................. 104
1. La militarizacin del discurso del Derecho y la recepcin del pensamiento de Carl
Schmitt ...................................................................................................................... 108
2. Algunas nociones totalitarias en el Derecho penal espaol .................................. 128
2.1. Comunidad, destino e individuo. Nuevas relaciones entre el sujeto y el Estado 130
2.2. Autor, delito y pena ........................................................................................... 134
CAPTULO III. La creacin de un Derecho penal del enemigo ordinario .............. 151
1. La Ley de Vagos y Maleantes de 1933 en el nuevo Estado ............................. 151
2. El aumento en los castigos, la Ley de 5 de julio de 1938 ..................................... 170
3. La moral nacional-catlica en el Derecho penal del enemigo .............................. 173

4. Ms mbitos para la justicia militar: Las leyes contra el estraperlo de 1939-1941 y

la de 1941 sobre accidentes ferroviarios ................................................................... 183
SEGUNDA PARTE: LA PRCTICA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
FRANQUISTA ............................................................................................................. 199
CAPTULO IV. La prctica del Derecho penal del enemigo. Procedimiento,
consideraciones penales y sentencias ........................................................................... 200
1. El procedimiento sumarsimo urgente. El caso de Miguel Hernndez ................. 200
2. La Revolucin encarnada en un moderado. El caso de Julin Besteiro............ 219
3. Los antecedentes socialistas de un periodista. El caso de Julin Zugazagoitia 234
4. La verdadera anti-Espaa. El caso de Llus Companys .................................... 252
CAPTULO V. El castigo de los vencidos en Alicante ................................................ 267
1. Exterminables. La prctica del Derecho penal del enemigo en Alicante ......... 268

1.1. Justicia vindicativa y limpieza poltica. Funcionarios, cargos polticos y

militares sentenciados a muerte por el delito de rebelin militar en Alicante ...... 272
1.2. Juicio de los supuestos criminales durante la Guerra Civil ............................ 305
1.3. Atracos y represin de grupos anarquistas en la posguerra ........................... 317

1.4. Un caso de pena de muerte en cumplimiento de la Ley de Seguridad del Estado

............................................................................................................................... 324

CAPTULO VI. Redimibles. La prctica punitiva en la justicia militar y la justicia

penal ordinaria de posguerra en Alicante. .................................................................... 329
1. Rebelin Militar................................................................................................. 330
1.1. Adhesin a la rebelin .................................................................................... 330
1.2. Auxilio a la rebelin ....................................................................................... 337
1.3. Excitacin a la rebelin .................................................................................. 352

1.4. Aplicacin de las leyes de 2 de marzo de 1943 referentes al delito de rebelin

............................................................................................................................... 362
2. Enemigos en la prctica de la Justicia penal ordinaria ..................................... 364

TERCERA PARTE: EL IUS POST BELLUM EUROPEO Y LA JUSTICIA

TRANSICIONAL....................................................................................................... 377

CAPTULO VII. El Gobierno del enemigo en la Alemania derrotada y la Francia

post-Vichy. Un estudio comparativo ............................................................................ 378
1.1 El totalitarismo nazi ........................................................................................ 379
1.2. Ltat Franais .............................................................................................. 385
 2. La desnazificacin de Alemania y la depuracin de la Francia de Vichy ......... 391
2.1. La creacin del Tribunal Militar Internacional de Nremberg ...................... 391
2.2. Clasificacin y gestin de la poblacin nazi y de los colaboracionistas .... 417
2.3. Lpuration francesa ...................................................................................... 429
3. Justicia Transicional en Alemania .................................................................... 439
4. Justicia Transicional en Francia ........................................................................ 459
CAPTULO VIII. Transicin espaola e impunidad.................................................... 473
1. Memoria y transicin espaola .......................................................................... 475
2. Reparacin (material) sin verdad ni justicia ...................................................... 480

2. 1. Derechos econmicos e indemnizaciones derivadas de la Guerra Civil y la

dictadura ................................................................................................................ 483
3. Consideraciones sobre el Derecho internacional .................................................. 489
4. El Derecho Transicional en Espaa ............................................................... 494
5. La Ley 52/2007, de la memoria histrica ...................................................... 507
6. La declaracin de nulidad de las sentencias ......................................................... 511
7. El caso Garzn ...................................................................................................... 515
CONCLUSIONES ........................................................................................................ 532
FUENTES DOCUMENTALES ................................................................................... 552
RECURSOS ELECTRNICOS .................................................................................. 552
FUENTES HEMEROGRFICAS ............................................................................... 556
SENTENCIAS Y RESOLUCIONES JUDICIALES ................................................... 556

ACUERDOS, INFORMES Y CONVENCIONES DEL DERECHO

INTERNACIONAL ..................................................................................................... 557
BIBLIOGRAFA .......................................................................................................... 558
AGRADECIMIENTOS

Quiero agradecer brevemente a todas las instituciones y personas que me han

acompaado en estos aos y que de alguna manera han contribuido a la realizacin de
este proyecto de tesis. La presente investigacin no habra sido posible sin la beca FPU
concedida por el Vicerrectorado de Investigacin, Desarrollo e Innovacin de la
Universidad de Alicante, ni sin el apoyo y la disposicin de todas las personas que
forman parte del Departamento de Humanidades Contemporneas de su Facultad de
Filosofa y Letras. Agradezco a mi director, Francisco Sevillano Calero, la confianza en
el proyecto, su inspiracin, ayuda y el nimo durante estos aos, sin los cuales este
trabajo no se habra materializado. Si la Universidad de Alicante es mi alma mater, l se
ha convertido en el pater putativus.

De la misma manera, deseo hacer constar mi gratitud hacia los profesores Adrian
Shubert y Antonio Cazorla Snchez, por acogerme y permitirme realizar la estancia de
tres meses en la Universidad de York, Toronto. Tambin agradezco a los dos
magnficos tutores que tuve en mis estancias en Madrid, Sandra Souto Kustrn, en el
CSIC, y Eduardo Gonzlez Calleja, de la Carlos III. Me gustara acordarme de todo el
personal que trabaja en los archivos y bibliotecas por las que me ha llevado este largo
periplo, cuya profesionalidad ha sido fundamental. Tampoco s qu haramos las nuevas
generaciones sin las bases de datos digitales como Dialnet.

En cuanto a mi familia y seres queridos, quiero agradecerles a todos ellos el

apoyo y los nimos. Obviamente, por encima de todo a mis padres Gregorio e Isabel y a
mis hermanos Isa, Nu, Mara y Grego, la tribu a la que debo todo lo que soy, y que me
admira y respeta tanto como yo a ella. Tengo un recuerdo especial para mis tos y
primos madrileos y colmenareos que me han acogido y los he tenido ah cuando han
hecho falta. A mi pandilla de amigos, mi segunda tribu, por estar siempre ah. Todos
estos aos me han llevado a conocer a personas excepcionales, como a mis compaeros
de beca en Alicante, hoy ya amigos para toda la vida; Adriana, la mejor amiga que se
puede tener; la doctora Ortuo, un ejemplo de trabajo y constancia; Ferran y nuestros
interminables debates sobre poltica; o Guillermo, la mayor inteligencia en la mejor

6
persona. Sin olvidar tampoco a los compaeros de otras universidades, como Pili, Javi,
Jorge, David y un largo etctera.

Dedico especialmente este trabajo a Laura, mi compaera y mi mayor apoyo en

la vida. A mi abuelo Cipriano Rubio-Manzanares, un demcrata que vio truncada su
juventud por una guerra que no quiso, y cuyas historias sobre la revolucin acabaron
dejando en m ese inters por el pasado. No sabes cuntas veces al da me acuerdo de ti,
cuntas cosas ms te habra preguntado en estos aos.

A toda personas como Mara Ruiz, que de vez en cuando iba al cajn de los
calcetines a mirar la foto su novio de cuando la guerra y hablar con l, todava joven,
congelado en la memoria. Aquellos (y sobre todo aquellas) jvenes que se atrevieron a
luchar por una vida decente, pero que de buenas a primeras se encontraron a su ta tirada
en un camino, todava con el mandil puesto. A todos los que malvendieron sus
propiedades, o simplemente las encontraron ocupadas y callaron. A todos los inocentes
que sufrieron esa maldita persecucin, los insultos en la calle, las denuncias, las
detenciones y las torturas por convertirse en enemigos. Unos criminales quisieron dar
una leccin que una reconciliacin en falso no borr. A aquellos y aquellas que hoy
mueren en las residencias de ancianos de toda Espaa todava con miedo a hablar claro
de quines fueron, quines son y por qu lucharon.

7
 INTRODUCCIN

El objeto de estudio de esta investigacin es el Derecho penal del enemigo

elaborado por el nuevo Estado franquista entre 1938, ao de formacin del primer
Gobierno de Francisco Franco, y 1944, ao en que se aprob el nuevo Cdigo Penal
refundido con todas las modificaciones incorporadas hasta la fecha. Se ha marcado esta
etapa porque en ella se configur el aparato represivo con que la coalicin
reaccionaria que protagoniz el golpe de Estado se defendi de sus enemigos
internos hasta el final del rgimen franquista. Como seala adems Ignacio Berdugo,
desde el punto de vista jurdico se trata del perodo ms claramente delimitado de la
dictadura1 -al que habra que aadir el lapso final, a partir de la creacin del TOP-.

El Estado franquista extrajo de la guerra civil su potestad para gobernar Espaa

durante casi cuarenta aos, y bas su la legitimidad en el mantenimiento de la paz.
Para protegerse, la dictadura no dud en institucionalizar la excepcionalidad
permanente contra un enemigo elaborada a partir de las mltiples representaciones de
la guerra2. La dialctica entre amigo-enemigo, principio bsico de la confrontacin
poltica presente en la conocida teorizacin de Carl Schmitt, era ya una parte importante
de las distintas culturas polticas3 antes de que el fracaso del golpe militar provocara
el estallido de la guerra. La instauracin paulatina de la dictadura franquista se produjo
paralela a la infiltracin de las representaciones del enemigo en la doctrina oficial y
en las instituciones del nuevo Estado, como resultado de los distintos juegos de
lenguaje4 que tuvieron lugar en el interior de la cultura de guerra 5 de los golpistas.

1
Ignacio BERDUGO GMEZ DE LA TORRE: Derecho represivo en Espaa durante los perodos de
guerra y posguerra (1936-1945), Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense,
Madrid (1980), p. 98.
2
La distincin entre el amigo y el enemigo fundamenta y establece los lmites de la llamada cultura
de guerra, segn Francisco SEVILLANO CALERO: Rojos. La representacin del enemigo en la
guerra civil, Madrid, Alianza, 2007, p. 19 y ss.
3
Entendida como Gabriel A. ALMOND y Sidney VEBRA: La cultura cvica: estudio sobre la
participacin poltica democrtica en cinco naciones, Madrid, Euramrica, 1970 propusieron hace
dcadas: conocimientos, creencias, sentimientos, actitudes, smbolos y valores acerca del sistema
poltico. Al hablar de cultura (sea emic o etic), conviene sealar que se est haciendo referencia a un
trmino funcional para resaltar la diferenciacin particular, no slo a la hora de representar y
comprender el mundo sino en el sentido flexible de ser capaz de formar y movilizar identidades de
grupo.
4
La expresin juego de lenguaje est tomada de Ludwig WITTGENSTEIN: Investigaciones
filosficas, Barcelona, UNAM/Crtica, 2002, vase 7, en que llama juego de lenguaje al todo
formado por el lenguaje y las acciones con las que est entretejido, y en el que las oraciones forman
mltiples tipos, conformando nuevos tipos de lenguaje, nuevos juegos de lenguaje, como podemos
8
El conflicto blico consagr, pues, la imagen estereotipada del otro en el ya elevado
grado de militarizacin en que se encontraban las relaciones polticas durante la II
Repblica. Con la deriva totalizadora de la guerra, se produjo la organizacin efectiva
y la movilizacin de toda la sociedad como combatiente. La soberana poltica
desarroll su propia visin estratgica en la cual la poblacin civil era equiparada a los
objetivos militares o incluso se convirtieron en objetivos privilegiados para la
consecucin de la victoria6.

Partiendo de estos presupuestos, el primer objetivo de este trabajo ha sido

analizar la penetracin de la representacin del enemigo absoluto en la codificacin
legal, la doctrina y la prctica jurdica, tanto en la jurisdiccin militar como en la
ordinaria. Hasta ahora, la investigacin de la construccin simblica y discursiva del
enemigo no se ha realizado en el interior del mbito jurdico 7. Resulta evidente que
las caracterizaciones y estereotipos de los adversarios de la comunidad nacional
conformaron una parte importante de la cultura poltica hegemnica del nuevo
Estado8, y toda una serie de representaciones del conflicto (Cruzada, Liberacin,
etc.) del discurso oficial surgi en la misma cultura de guerra legitimadora y
conformadora de la Espaa Nacional, en cuyo interior, la representacin, la distincin

decir, nacen y otros envejecen y se olvidan, ya que hablar el lenguaje forma parte de una actividad o
de una forma de vida (23) con el que se realizan operaciones heterogneas.
5
Definida como el campo de todas las representaciones de la guerra forjadas por los contemporneos
() antes de su estallido y despus, en Stphane AUDOIN-ROUZEAU y Annette BECKER:
Violence et consentement: la culture de guerre du premier conflit mundial, en Jean-Pierre RIOUX
y Jean-Franois SIRINELLI (dirs.): Pour une historie culturelle, Pars, Seuil, 1997, p. 252. En otras
publicaciones se precisa ms el trmino, vase 14-18, retrouver la Guerre, Pars, Gallimard, 2000.
Como balance de la importancia historiogrfica de este concepto, Leonard V. SMITH, The Culture
de guerre and French Historiography of the Great War of 1914-1918, History Compass, Vol. 5, n6
(Noviembre 2007), pp. 1967-1979 y Antoine PROST: La guerre de 1914 nest pas perdue, Le
Mouvement Social, n 199 (2002), pp. 95-102.
6
Gabriele RANZATO: The Spanish Civil War in the Context of Total War en Marti BAUMEISTER y
Stefanie SCHLER-SPRINGORUM (eds.): If you tolerate this... The Spanish Civil War in the Age
of Total War, Frankfurt/Nueva York, Campus, 2008, p. 237.
7
Ver sobre todo Francisco SEVILLANO CALERO: Rojos; Xos M. NEZ SEIXAS y Francisco
SEVILLANO CALERO (eds.): Los enemigos de Espaa. Imagen del otro, conflictos blicos y
disputas nacionales (siglos XVI-XX). Actas del IV Coloquio Internacional de Historia Poltica 5-6 de
junio de 2008, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2010; y Javier DOMNGUEZ
ARRIBAS: El enemigo judeo-masnico en la propaganda franquista (1936-1945), Madrid, Marcial
Pons, 2009.
8
Xos M. NEZ SEIXAS y Francisco SEVILLANO CALERO (eds.): Los enemigos de Espaa, p.
16.
9
y el extraamiento entre el amigo y el enemigo no acab tras la Victoria, ni se
redujo a expresiones de carcter simblico y propagandstico 9.

Derivado de lo anterior, el segundo objetivo ha sido aportar una herramienta

analtica y conceptual que no se ha empleado con anterioridad para la poca, como es el
llamado Derecho penal del enemigo. Los debates surgidos en los ltimos aos acerca
de los orgenes, las manifestaciones y las consecuencias de la violencia poltica
franquista de guerra y posguerra, han puesto de relieve que no es un tema agotado y
sobre el que no existe consenso, por lo menos en lo que se refiere a su
conceptualizacin, por encima de la (relativamente clara) sucesin de hechos. Una vez
que se ha logrado alcanzar un conocimiento ms exhaustivo de lo sucedido en el nivel
local10 y se cuenta con una numerosa bibliografa al respecto11, se est asistiendo a un

9
En el sentido propagandstico y sacralizador del acto fundacional del nuevo Estado ver Francisco
SEVILLANO CALERO: Cultura de guerra y polticas conmemorativas en Espaa del franquismo a
la Transicin, Historia Social, n 61 (2008), pp. 127-145.
10
Por encima de los estudios ms estrictamente localistas, hay muchas investigaciones relevantes desde
el mbito regional como podran ser las de Francisco ESPINOSA MAESTRE: La justicia de Queipo.
Violencia Selectiva y Terror Fascista en la II Divisin en 1936: Sevilla, Huelva, Cdiz, Crdoba,
Mlaga y Badajoz, Barcelona, Crtica, 2006; Mirta NEZ DAZ-BALART, y Antonio ROJAS
FRIEND: Consejo de guerra. Los fusilamientos en el Madrid de la posguerra, 1939-1945, Madrid,
Compaa Literaria, 1997; Francisco MORENO GMEZ: 1936. El genocidio franquista en Crdoba.
Madrid, Crtica, 2008; Santiago VEGA SOMBRA: De la esperanza a la represin. La represin en la
provincia de Segovia, Barcelona, Crtica, 2005; Pelai PAGS (dir.): Franquisme i repressi. La
repressi franquista als Pasos Catalans (1939-1975), Valencia, PUV., 2004; Fernando ROMERO
ROMERO: Guerra Civil y represin en Villamartn, Cdiz, Diputacin de Cdiz, 1999; Manuel
ORTIZ HERAS: Violencia, conflictividad y justicia en la provincia de Albacete (1936-1950).
Albacete, Universidad de Castilla-la Mancha, 1995; Vicente GABARDA: Els afusellaments al Pas
Valenci (1938-1956). Valencia, Edicions Alfons el Magnnim, 1993; Julin CASANOVA (et alii): El
pasado oculto. Fascismo y violencia en Aragn. Madrid, Siglo XXI, 1992.
11
Como dice Jos Luis Ledesma, el primer decenio del siglo XXI ha visto su definitiva madurez, en un
estado de la cuestin sobre las prcticas y mecanismos represivos durante la guerra civil y la
posguerra titulado Del pasado oculto a un pasado omnipresente: Las violencias en la Guerra Civil y
la historiografa reciente, en, Javier RODRIGO y Miguel ngel RUIZ CARNICER (coords.):
Dossier: Guerra Civil: las representaciones de la violencia, Revista de Historia Jernimo Zurita, n
84 (2009) pp. 163-188. Algunas obras reseables sobre el fenmeno represivo a nivel Estatal con otras
regionales que se han considerado de inters: Santos JULI (coord.): Vctimas de la Guerra Civil,
Madrid, Temas de Hoy, 1999; sirva como sntesis el monogrfico de Conxita MIR CURC (ed.), La
represin bajo el Franquismo, Ayer, n 43 (2001); Francisco ESPINOSA MAESTRE: Contra el
olvido, Barcelona, Crtica, 2006; del mismo autor junto con Pablo GIL VICO (coords.): Violencia
Roja y Azul, Barcelona, Crtica, 2010; de este ltimo: La noche de los generales. Militares y represin
en el rgimen de Franco, Barcelona, Ediciones B, 2004; Julio PRADA RODRGUEZ: La Espaa
masacrada, Madrid, Alianza Editorial, 2010; Mirta NEZ DAZ-BALART (coord.): La gran
represin. Los aos de plomo de la posguerra (1939-1948), Barcelona, Flor del Viento, 2009;
Gutmaro GMEZ BRAVO y Jorge MARCO CARRETERO, La obra del miedo. Violencia y sociedad
en la Espaa franquista (1936-1950), Ediciones Pennsula, Barcelona, 2011, Julius RUIZ: Francos
Justice: Repression in Madrid after the Spanish Civil War, Oxford, Clarendon Press, 2005 (edicin en
espaol La Justicia de Franco. La represin en Madrid tras la Guerra Civil, Madrid, RBA, 2012);
Peter ANDERSON: The Francoist Military Trials. Terror and Complicity, 1939-1945, London,
Routledge, 2010; Javier RODRIGO SNCHEZ: Hasta la raz. Violencia durante la Guerra Civil y la
10
punto de mayor refinamiento terminolgico en la categorizacin de los instrumentos
represivos del nuevo Estado y sus continuidades. Ello hace previsibles los problemas
derivados de la defensa de ciertos trminos, habitualmente relacionados con su carga
simblica. Cuestiones como la naturaleza del rgimen no han dejado de sobrevolar
las consideraciones acerca de la naturaleza de su represin12, y viceversa. Se ha
generado una encendida discusin acerca de la caracterizacin de la persecucin poltica
operada desde julio del 1936 en la retaguardia golpista y su continuidad durante
dictadura, cuya ensima traslacin ha versado sobre la pertinencia de aplicar los
trminos exterminio, genocidio u holocausto13.

dictadura franquista, Madrid, Alianza, 2008; Julin CASANOVA (coord.): Morir, matar, sobrevivir.
La violencia en la dictadura de Franco, Barcelona, Crtica, 2004; Francisco SEVILLANO CALERO:
Exterminio. El terror de Franco, Madrid, Obern, 2004; Paul PRESTON: El Holocausto espaol.
Odio y exterminio en la guerra civil y despus, Barcelona, Debate, 2011; Michael RICHARDS: Un
tiempo de silencio: la guerra civil y la cultura de la represin en la Espaa de Franco, 1936-1945,
Barcelona, Crtica, 1999. Tambin resultan de inters las obras sobre el universo concentracionario,
como las de Jaume SOBREQUS, Carme MOLINERO, Margarida SALA (coords.): Una inmensa
prisin. Los campos de concentracin y las prisiones durante la Guerra Civil y el franquismo,
Barcelona, Crtica, 2003; Gutmaro GMEZ BRAVO: La Redencin de Penas. La formacin del
sistema penitenciario franquista, 1936-1950, Madrid, Los libros de la Catarata, 2007; o su obra El
exilio interior. Crcel y represin en la Espaa franquista, 1939-1950, Madrid, Taurus, 2009.
12
La mayor parte de trabajos que han tratado aspectos similares a este tema han empleado el trmino
represin, si bien prcticamente ningn trabajo ha mostrado mucho inters en la definicin
conceptual, llegando algunos a proponer el de limpieza poltica: Rafael CRUZ: En el nombre del
pueblo: repblica, rebelin y guerra en la Espaa de 1936, Madrid, Siglo XXI Editores, 2006, pp.
320 y ss. El concepto es problemtico, existen enfoques que consideran enteramente represivo al
Estado franquista ya que se entiende que la represin es un fenmeno caracterstico de un poder
poltico que carece de suficiente legitimidad weberiana para garantizar el control social sin un uso
frecuente de la fuerza fsica o la amenaza, as, Julio ARSTEGUI: El Rgimen: Derecho, doctrina
y lenguaje, en Julio ARSTEGUI (coord.): Franco: La represin como sistema, Barcelona, Flor del
Viento Ediciones, 2012, pp. 30-59. En las antpodas, otro enfoque habla de represin legal, siempre
que sea ejercida por un rgimen legal y legtimo, pero sobre todo por la existencia de una
estructura de normas procesales y sustantivas obligatorias para gobierno y gobernados, de un solo
patrn para el acusador pblico y para aquellos a quienes se arrastra al tribunal, algo que negara a
los gobiernos dictatoriales o totalitarios, en Otto KIRCHHEIMER: Justicia Poltica. Empleo del
procedimiento legal para fines polticos. Granada, Comares, 2001, p. 151. Esto es lo que
ARSTEGUI llamara, para diferenciar de la represin, coercin, aunque pueda ser a efectos
prcticos la misma que en un rgimen plenamente legtimo liberal-democrtico. Un tercer anlisis
habla de Derecho represivo como aquella parte del ordenamiento jurdico que, imponiendo
consecuencias jurdicas negativas para los ciudadanos, no satisface las exigencias mnimas del Estado
de Derecho. Esas exigencias mnimas se concretan en la admisin del principio de legalidad y
respeto de la dignidad de la persona humana; esto es, el respeto al principio nullum crimen nulla
poena sine lege y por otro lado en qu conductas son objeto de sancin, en la garanta del ejercicio de
las libertades formales y en la exclusin de las penas de extremada gravedad y una proporcionalidad
entre el hecho prohibido y la sancin prevista. Vid. Ignacio BERDUGO GMEZ DE LA TORRE:
Derecho represivo en Espaa, pp. 97-126. Es, como se puede ver, un trmino algo problemtico.
Estos enfoques colocan al trmino en una posicin inevitablemente valorativa sobre la naturaleza del
rgimen que la ejerce, imposibilitando la concrecin cientfica.
13
Vid. el dossier coordinado por Julio ARSTEGUI, Jorge MARCO y Gutmaro GMEZ BRAVO
(coords.): De Genocidios, Holocaustos, Exterminios Sobre los procesos represivos en Espaa
durante la Guerra Civil y la Dictadura. Hispania Nova, Revista de Historia Contempornea, n 10
11
 En el interior de toda la discusin conceptual acerca de la violencia poltica
franquista, se siguen mezclando versiones distintas sobre la violencia durante el perodo
republicano, la guerra civil y la dictadura, pero tambin formas diferentes de explicar la
II Repblica, la guerra y el franquismo in toto. Es una obviedad destacar que el inters
cientfico, y ms centrado en un perodo fundacional de nuestra historia reciente,
siempre ha estado atravesado por concepciones polticas distintas en el interior de la
academia, cuya influencia se proyecta sobre los debates y usos pblicos de la memoria.
Al positivismo historiogrfico le gusta pensar que lo que diferencia estos debates de las
posturas sostenidas por neofranquistas o las asociaciones cvicas de la memoria
histrica es que se les supone un cdigo deontolgico y la elaboracin de relatos
carentes de inters partidista, elaborados con un mtodo basado en evidencias
contrastadas y unas hiptesis ms rigurosas, aunque en ocasiones el debate
historiogrfico en revistas especializadas o en prensa degenere hasta grados ciertamente
desagradables.

En contra de ese criterio, hay que reconocer que las ciencias sociales nunca
evitan una toma de partido tica, social o poltica -lo cual no quiere decir que toda
Historia sea Historia militante-. De hecho, no escapa a ningn observador que en la
actualidad son distinguibles dos corrientes en la historiografa sobre el perodo al hablar
de la violencia en la Repblica y ms all. En un artculo reciente, Gonzlez Calleja
caracterizaba estas dos formas de entender los acontecimientos como la versin
hegemnica progresista y otra revisionista, de tono ms conservador 14. En lneas
muy generales, siguiendo con su descripcin, el revisionismo acadmico no realiza una
descalificacin absoluta de la II Repblica ni justifica la guerra civil como s hace el
revisionismo neofranquista, pero suele aplicar una metodologa sincrnica cercana a la
politologa o la sociologa, que le lleva a comparar la democracia republicana con un
tipo ideal ahistrico, tomado de la democracia actual, para concluir que aquella fue de
baja calidad, o que tuvo que enfrentarse a los totalitarismos de izquierdas y
derechas. Estos autores rechazan o rebajan la importancia de los factores
socioeconmicos (estructurales) para explicar la violencia durante la etapa

(2012).
14
El autor diferencia el revisionismo neofranquista del revisionismo acadmico considerando aqul
como negacionismo a la espaola. Vase Eduardo GONZLEZ CALLEJA: La historiografa
sobre la violencia poltica en la Segunda Repblica espaola: una reconsideracin, Hispania Nova,
Revista de Historia Contempornea, n 11 (2013).
12
republicana, y acaban volviendo a la historia poltica clsica frente a los muchos
factores sociales y culturales que la explican. Adems, y aunque se afirme retricamente
lo contrario, bajo estas premisas se termina considerando la guerra como resultado de un
fracaso de la repblica a partir de la hiptesis del desorden, ms que como
resultado de un golpe militar (vase la bibliografa en el artculo citado).

En medio del debate, la violencia poltica durante la guerra ha servido de nuevo

para equiparar ambos bandos. Algunos de estos revisionistas homologan los mtodos de
violencia exterminadora de las retaguardias, no en nmero -pues es imposible- pero s
en actitudes, planificacin u organizacin. El resultado es seguir repartiendo y
sealando responsabilidades, en parte quiz como respuesta fcil a cierta relajacin
terminolgica de algunos representantes del paradigma progresista (que, aunque
argumentado en cada caso, quiz exageran cuando hablan de genocidio u
holocausto). La tesis genricamente progresista sostiene que el bando rebelde y
despus el nuevo Estado franquista desarroll una violencia coordinada, prevista y
centralizada, y:

() si logramos trascender el impacto de las ms voluminosas matanzas de primera

hora, no deja de ser sugerente la propuesta de interpretar la actuacin de la justicia
militar de posguerra como la fase final selectiva del continuo represivo iniciado en julio
de 193615.

Es decir, que hubo un continuo entre la accin en extremo violenta para reducir
lo antes posible al enemigo16, y la utilizacin de la Justicia Militar para realizar una
represin ms selectiva, que permitiese desarrollar una labor legitimadora y
propagandstica, ya que se confundieron interesadamente los asesinatos de la fase
caliente con actos cometidos por milicias partidistas, a la vez que se mezclaron las
ejecuciones polticas de posguerra con actos de retribucin.

En ese sentido, el tercer objetivo de este trabajo ser determinar el alcance real
de esa politizacin schmittiana de la Justicia, y esclarecer si se puede hablar
simplemente de venganza o hay que seguir hablando de exterminio en el interior de

15
Pablo GIL VICO: Violencia en la guerra civil y equidistancia: argumentos para no sucumbir al
embrujo irresistible del punto medio, en Hispania Nova, Revista de Historia Contempornea, n 10
(2012).
16
Se hace referencia aqu a las conocidas directrices previas al golpe, en este caso a una del mes de abril
de 1936, Instruccin reservada nmero uno, firmada por Mola, el Director, en Joaqun PREZ
MADRIGAL: Augurios, estallido y episodios de la Guerra Civil. (Cincuenta das con el Ejrcito del
Norte), vila, Imprenta Catlica y enc. Sigirano Daz, 1937, p. 145.
13
un Derecho penal que combate enemigos. Algn autor, como Julius Ruiz, considera
estas interpretaciones como parte de las metanarraciones del exterminio, que hunden
sus orgenes en las disputas sobre la violencia entre franquistas y antifranquistas en el
exilio. Responde con un razonamiento cuantitativista: si tal voluntad de exterminio
hubiera sido cierta, las matanzas tendran que haber ido en aumento como ocurri en
Alemania y no en retroceso como sucedi conforme el Estado campamental se fue
institucionalizando. No haba, pues, una voluntad de eliminacin fsica del enemigo
diferente de la que pudo haber en el bando republicano 17. A pesar de reconocerse el
enorme desequilibrio cuantitativo y la escalofriante intensidad de la represin franquista
en todas sus etapas, se alude de pasada al retroceso constante del bando republicano
como factor del desequilibrio numrico y se niega que las muertes de posguerra formen
parte de una voluntad de supresin cultural ni de conversin forzosa18, sino
bsicamente de una dura venganza a los que se consideraba responsables de los
desmanes republicanos. Este mismo autor estima que el cambio en la intensidad de la
represin franquista no se dio una vez acabada la II Guerra Mundial o sobre el ao 1943
por las necesidades polticas del momento, sino que comenz en 1937 pero sobre todo a
principios del 1940, cuando la dictadura pudo comenzar a revisar a travs de sus
auditores las penas para dar un sentido ms unitario a las sentencias.

En el prlogo a la edicin espaola, Jorge M. Reverte complica un poco el

argumento cuando sostiene que:

() no buscaba el exterminio de quienes haban plantado cara a su sanguinario golpe,

sino la liquidacin fsica de todos aquellos que, desde la percepcin de los vencedores,
haban tenido que ver con la represin republicana, aunque slo fuera porque haban
ocupado cargos polticos mientras los crmenes se cometieron, y por ms que su
implicacin en los mismos en muchos casos no se correspondiera con la realidad19.

Sin negar las numerosas ejecuciones vindicativas de supuestos responsables de

delitos de sangre durante la guerra, en este trabajo se parte de la hiptesis de que sin
voluntad de exterminio o de limpieza poltica no hay forma de explicar los asesinatos
en aquellos pueblos que no conocieron la guerra en el 1936, ni de otras tantas personas
que, como Llus Companys, fueron fusiladas en la posguerra despus de pasar por

17
Julius RUIZ: Las metanarraciones del exterminio, Revista de Libros, n 172 (2011), pp. 8-12. No
hace falta sealar las consecuencias que una postura u otra tienen sobre la discusin poltica actual
sobre la Transicin espaola.
18
Conducentes a un exterminio poltico y cultural, como sealan Gutmaro GMEZ BRAVO y Jorge
MARCO CARRETERO: La obra del miedo, p. 65 y ss.
19
Julius RUIZ: La Justicia de Franco, p. 11.
14
juicios farsa, ejecutadas por su relevancia poltica y no por acusaciones emic acerca de
su responsabilidad en los crmenes o en la inestabilidad poltica, que efectivamente no
se correspondan con la realidad 20.

Para ello, se propone como aportacin a la discusin conceptual el trmino

jurdico de Derecho penal del enemigo, para explicar cmo el tipo de justicia sumaria
de guerra y posguerra a nivel procesal era en realidad una herramienta represiva ms,
incapaz de hacer Justicia. La hiptesis principal de este trabajo, que ya se ha ido
adelantando, sugiere que la dictadura franquista fue construyendo un Derecho penal
del enemigo con el que abri espacios para el combate contra el hostis, un no-Derecho
que permiti plena discrecionalidad a las autoridades militares para aniquilar o
mantener controladas a aquellos que por su especial militancia resultaban peligrosos
para los vencedores.

El trmino ms frecuente con que se defina la poltica criminal en los regmenes

fascistas era el de Derecho penal de combate. No fue hasta finales del siglo XX
cuando ha aparecido una teorizacin que hablara expresamente de un Derecho penal
del enemigo. El primero en emplearla fue el profesor de Bonn Gunther Jakobs, quien
la acu como advertencia referida a la deriva del Derecho penal vigente. Algo ms
tarde se posicion a favor de la existencia de un Derecho penal de ciudadanos y otro
Derecho penal para los enemigos21, ofreciendo toda una justificacin doctrinal a la
nueva legislacin defensista, con la que gener un debate entre los juristas que dura
hasta nuestros das22.

20
Otros problemas de esta tesis son que desvincula los crmenes extrajurdicos de la represin mediada
por tribunales, se centra exclusivamente en Madrid, desprecia el anlisis cualitativo que han hecho
otros autores de expedientes militares y emplea despus la falacia del hombre de paja cuando se
considera que el uso del trmino exterminio ha de llevar necesariamente a la comparacin con
Auschwitz.
21
Manuel CANCIO MELI y Gunther JAKOBS: Derecho penal del enemigo, Madrid, Civitas, 2003.
22
Algunas obras en castellano introductorias al concepto y algunas crticas: Manuel CANCIO MELI y
Gnther JAKOBS: Derecho penal del enemigo, Madrid, Civitas, 2003; Miguel POLAINO-ORTS: Lo
verdadero y lo falso en el Derecho penal del enemigo. Prlogo de Gnther Jakobs, Universidad de
Hunuco, Editorial Grijley, Azngaro, Per, 2009 y Derecho penal del enemigo. Fundamento,
potencial de sentido y lmites de vigencia, Barcelona, Bosch, 2009; Manuel CANCIO MELI y
Carlos GMEZ-JARA DEZ (coords.): El Derecho penal del Enemigo. El discurso penal de la
exclusin, Edisofer, Madrid, 2006 (2 vols.); Eugenio RAL ZAFFARONI: El enemigo en el Derecho
penal, Madrid, Dykinson, 2006; Fernando MIR LLINARES: Democracias en crisis y Derecho
penal del enemigo. Poltica criminal frente al terrorismo en los Estados democrticos antes y despus
del 11 de septiembre de 2001, Cuadernos de Poltica Criminal, n87 (2005), pp. 185-228; Luigi
CORNACCHIA: La moderna hostis iudicatio. Entre norma y Estado de excepcin, Cuadernos de
Poltica Criminal, n 94 (2008), pp. 71-110.
15
 Las formas similares al viejo hostis romano han seguido existiendo a lo largo de
la historia del Derecho occidental. En el Derecho penal moderno, la principal influencia
en ese sentido fueron los planteamientos doctrinales de von Liszt, con los que se
continu justificando y legitimando el trato a ciertas personas como enemigos -o ms
bien inimicus- por su supuesta peligrosidad. Aquella doctrina influy sobre las
legislaciones y prcticas penales del siglo XX, en las que se planteaba la inocuizacin
de los incorregibles, como por ejemplo en el caso espaol con la famosa Ley de
Vagos y Maleantes de 1933. Pero fue sobre todo cuando esa poltica criminal se
encontr con una determinada forma de gobernabilidad totalitaria, cuando ese tipo de
legislacin se exacerb con unos determinados fines polticos.

De manera muy resumida, el Derecho penal del enemigo posee tres elementos
definitorios: en primer lugar, se concreta por un amplio adelantamiento de la
punibilidad (que alcanza a los actos preparatorios a la lesin del bien jurdico; el hecho
futuro, en lugar del habitual punto de referencia en el hecho cometido). En segundo
lugar, las penas previstas son desproporcionadamente elevadas (penas como medida
de contencin sin proporcin con la lesin realmente inferida, segn sus crticos). Y en
tercer lugar, determinadas garantas procesales son relativizadas o incluso suprimidas. A
estas tres caractersticas, sus crticos le aaden una cuarta, a partir de dos precisiones.
La primera es que no se dirigen operaciones de combate contra un enemigo reconocible,
sino que se desarrolla una cruzada contra malhechores archimalvados, bajo el influjo
de las imgenes de los enemigos de la sociedad. El objetivo sera lograr el
reconocimiento (o legitimacin) del agente represor mediante la atribucin de
perversidad al enemigo, mediante su demonizacin. Es decir, junto con el punitivismo,
es tambin un Derecho penal simblico 23. La segunda, en relacin a esta caracterstica
simblica, es que no es ya el hecho lo que est en la base de la tipificacin penal, sino
que se sustenta en otros elementos que sirvan para la caracterizacin del autor como
perteneciente a la categora de los enemigos: es por lo tanto un Derecho penal de

23
Es evidente que todo Derecho penal -y todo Derecho- es en parte simblico. El autor hace referencia en
un sentido crtico a los excesos del agente poltico por lanzar con sus medidas mensajes a la
poblacin; para aparentar ser un diligente guardin, un legislador decidido, etc. No obstante, no
contiene nicamente consecuencias tranquilizadoras mediante normas hechas para no ser aplicadas, no
se queda en mercadotecnia, sino que efectivamente existen procesos de criminalizacin a travs de la
aprobacin de nuevas normas que s se aplican materialmente o por medio del endurecimiento de
penas en normas ya existentes: un incremento cuantitativo y cualitativo de la criminalizacin como
criterio poltico-criminal. Vid. Manuel CANCIO MELI y Gunther JAKOBS: Derecho penal del
enemigo, p. 65 y ss. y p. 69 y ss.
16
autor24. En definitiva, a las tres primeras caractersticas se le suma una cuarta: la
funcin de identificacin de una categora de sujetos como enemigos, y la consecuente
orientacin de la regulacin al Derecho penal de autor25.

La militarizacin del Derecho contra los enemigos del Movimiento Nacional

se constata en cualquiera de las normativas aplicadas por el bando rebelde desde 1936.
A partir del primer Gobierno de Burgos, en enero de 1938, los instrumentos jurdicos de
la represin desplegados por el Estado franquista se establecieron en una avalancha
normativa que iba ms all del abuso de instrumentos defensistas constitucionales. El
nuevo Estado estaba construyendo una nueva forma de gobierno para la que teji una
red institucional destinada a la captura y sancin de todo individuo que despidiera
aroma de oposicin al poder establecido26. A travs de la militarizacin de la justicia y
con la creacin de mltiples jurisdicciones especiales (como las ms conocidas del
Tribunal de Responsabilidades Polticas 27 o el Tribunal Especial para la Represin de la

24
El concepto jurdico de autor es muy polmico y discutido por la doctrina y la jurisprudencia, aunque
existe consenso en el Derecho penal liberal acerca de la preeminencia del hecho sobre el autor,
esto es, se debe determinar claramente la intervencin de la persona en un delito tipificado. Un
Derecho penal de autor es aquel que valora no el hecho sino la condicin del autor, y por tanto la
tipicidad pierde valor frente al concepto ntico del delito, como destaca para el franquismo Guillermo
PORTILLA CONTRERAS: La consagracin del Derecho Penal de autor durante el franquismo. En
el caso actual, se ha denominado normativista, al concepto de autor que defienden Jakobs y su
discpulo Heiko Lesch. Ambos amplan el concepto de autora y socaban el principio del hecho, segn
sostiene Elena Mara GORRIZ ROYO: El concepto de autor en el Derecho penal, Valencia, Tirant Lo
Blanch, 2008, p. 360 y ss, algo que por supuesto discuten Jakobs y Lesch.
25
Ver la descripcin que de los enunciados de Jakobs hace Manuel CANCIO MELI en La expulsin de
ciudadanos extranjeros sin residencia legal (Art. 89 CP) en Agustn GMEZ BARREIRO (coord.):
Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Madrid, Civitas, 2005, p. 206 y ss. Sobre las
diferencias entre el Derecho penal del enemigo actual y el totalitario, ver un artculo propio: El
derecho penal del enemigo: de la teora actual a la prctica represiva del Nuevo Estado
franquista, Pasado y Memoria. Revista de Historia Contempornea, n 13 (2014), pp. 227-250.
26
Pablo GIL VICO: La Red. La coaccin legal como estructura y garanta en la posguerra espaola,
Cuadernos Republicanos, n 57 (2005), pp. 69-90.
27
El estudio de la Jurisdiccin Especial de Responsabilidades Polticas ha contado con bastante atencin
por parte de los historiadores. Gracias sobre todo a Manuel LVARO DUEAS: Por ministerio de la
ley y voluntad del Caudillo. La Jurisdiccin Especial de Responsabilidades Polticas (1939-1945).
Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2006; o Los militares en la represin
poltica de posguerra: la Ley de Responsabilidades Polticas hasta la reforma de 1942, Revista de
Estudios Polticos (Nueva poca) n 69 (Julio-Septiembre 1990), pp. 141-162, se sabe algo ms sobre
la lgica represiva del franquismo. Pionera en su momento fue la obra de Glicerio SNCHEZ
RECIO: Las responsabilidades polticas en la posguerra espaola. El partido judicial de Monvar,
Alicante, Universidad de Alicante, 1984. Con posterioridad, se estudi para otros mbitos regionales
en monografas como la obra de Antonio BARRAGN MORIANA: Control social y
responsabilidades polticas. Crdoba (1936-1945), Crdoba, El Pramo, 2009, o la obra coordinada
por Conxita MIR (et al.): Repressi econmica i Franquisme. Lactuaci del Tribunal de
Responsabilitats Poltiques a la provncia de Lleida, Barcelona, Publicaciones de la Abadia de
Montserrat, 1997, de gran inters por analizar los efectos sociales de la actuacin del tribunal y los
casos particulares sobre los que fueron procesados, desde la ptica de la historia social.
17
Masonera y el Comunismo 28), el Derecho penal de combate se dedic a castigar la
militancia izquierdista o la pertenencia a la masonera, as como a perseguir cualquier
atisbo de resistencia organizada contra el nuevo Estado. Aunque le dieran una
apariencia legal, los jueces no tuvieron problemas en aceptar testimonios extrados
mediante tortura o sustituir el principio del hecho por el de autor en todas sus
manifestaciones jurdicas, cuando no se emple un Derecho penal retroactivo, lo cual
ofreca una gran flexibilidad a los tribunales a la hora de establecer las sentencias y
convirti la Justicia en una farsa legal.

Cuando se realiza la comparacin entre legislaciones coetneas al franquismo o

de la actualidad, en ltima instancia se est interrogando a un Estado cul es su
racionalidad gubernamental, cul es su forma de relacionarse con la poblacin, cmo
pretende conducir, guiar, moldear conductas a nivel individual pero tambin
colectivo. A este respecto, el enfoque foucaultiano resulta interesante ya que permite
desarrollar teoras sobre la posible racionalidad de la represin que van mucho ms all
de la cuestin del exterminismo y que pueden servir para analizar desde el sujeto a la
reaccin de la poblacin en general. En Espaa, son pocos los estudios sobre
gubernamentalidad29, un campo que en el mundo anglosajn llega a considerar una
nueva subdisciplina30. Desde estos presupuestos, Francisco Vzquez Garca estableci
una periodizacin histrica de larga duracin sobre la biopoltica en Espaa 31, que
Salvador Cayuela ha completado para el franquismo 32.

28
Por lo que respecta a la Jurisdiccin de Masonera y Comunismo, son pocos los trabajos realizados
sobre su funcionamiento general si se comparan con la jurisdiccin comentada anteriormente. El
jurista Guillermo PORTILLA CONTRERAS ha realizado un completo anlisis en materia jurdica,
especialmente relevante para el objeto de esta investigacin la parte procesal. A travs de las
sentencias demuestra que dicha jurisdiccin fue el paradigma del Derecho penal de autor en el
franquismo: La consagracin del Derecho Penal de autor durante el franquismo. El Tribunal Especial
para la Represin de la Masonera y el Comunismo, Granada, Comares, 2010, y en su artculo
Orgenes de la Ley de 1 de marzo de 1940 y criterios penales y procesales adoptados por el Tribunal
Especial para la Represin de la Masonera y el Comunismo, en Federico FERNNDEZ-CREHUET
LPEZ y Daniel J. GARCA LPEZ (coords.): Derecho, memoria histrica y dictaduras, Granada,
Comares, 2009, pp. 327-366.
29
Michel FOUCAULT: La gubernamentalidad, en Michel FOUCAULT, et alii: Espacios de poder,
Madrid, La Piqueta, 1991, pp. 9-26, y Francisco VZQUEZ GARCA: La invencin del racismo,
Madrid, Akal, 2009, pp. 11 y 12.
30
Francisco VZQUEZ GARCA: Empresarios de nosotros mismos. Biopoltica, mercado y soberana
en la gubernamentalidad neoliberal, en Javier UGARTE PREZ (coord.): La administracin de la
vida: estudios biopolticos, Barcelona, Anthropos, 2005, p. 74.
31
Francisco VZQUEZ GARCA: La invencin del racismo..., p. 16 y ss.
32
Salvador CAYUELA SNCHEZ: Por la grandeza de la patria. La biopoltica en la Espaa de Franco,
Madrid, Fondo de Cultura Econmica, 2014; y sus artculos: El nacimiento de la biopoltica
18
 A travs de su particular esquema metodolgico 33, Foucault fue esbozando y
matizando distintas metforas sobre los mecanismos en que este se ejerce. Entre Vigilar
y castigar (1975) y Hay que defender la sociedad (1976)34, el filsofo fue
evolucionando desde el modelo blico en la representacin del poder (de relacin de
fuerzas), al modelo gubernamental (como conduccin de conductas). La metfora
clsica del poder, compartida por marxistas y liberales, se expresa mediante el Derecho
y obedece a una lgica negativa y deductiva. Divide entre permitido y prohibido, resta
fuerzas a aquellos sobre los que se ejerce, etc. Segn Foucault esta visin corresponde
con el ejercicio de soberana (monrquica o ms tarde democratizada), es un tipo
jurdico de poder, propio de la idea clsica de que el poder verdaderamente se
detenta. Sin embargo, el filsofo francs concibi tambin un poder productivo, de
tipo disciplinario, que se expresa mediante la norma y que acta con una lgica
positiva, de aumento de las capacidades del sujeto; su objetivo es controlar, dirigir y
someter a lo normal a cada uno de los individuos, de ah que se considere acorde con
el modelo blico 35. El ejemplo clsico con que estudi la transicin entre un estilo y
otro de poder fue la aparicin del penalismo moderno. Cuando se sustituyeron los
tormentos y la horca -expresin mxima del poder soberano de hacer morir- por la
prisin y el encierro en el reformatorio, se estaba plasmando la victoria del poder
disciplinario sobre el jurdico (o ms bien su solapamiento). El castigo fsico se
consider obsoleto y el objetivo fue vencer la resistencia individual para transformar a
cada sujeto, a travs de la vigilancia constante -de ah la importancia que atribuy al
panptico- y el encierro disciplinario (la prisin como el modelo conventual que se
extendi a la fbrica, la escuela, el hospital).

No obstante, Foucault localiz otro tipo de poder que no encajaba ni en la

metfora jurdica ni en la blica. A partir del dispositivo de sexualidad, y ms tarde

franquista. La invencin del homo patiens, Isegora, n 40 (enero-junio, 2009), pp. 273-288;
Biopoltica o Tanatopoltica? Una defensa de la discontinuidad histrica, . Revista de
Filosofa, n 43 (2008), pp. 33-49; Biopoltica, Nazismo, Franquismo. Una aproximacin
comparativa, ndoxa: Series Filosficas, n 28 (2011), Madrid, UNED, pp. 257-286; y De
Auschwitz al estado de bienestar. Una aproximacin biopoltica a la creacin de la identidad europea.
Revista de Investigaciones Polticas y Sociolgicas, vol. 7, n 2 (2008): pp. 107-118.
33
Que podra resumirse en una concepcin productiva del ejercicio del poder, capilar, microfsica, y en
practicar siempre un anlisis ascendente. Ver, por ejemplo Michel FOUCAULT: Historia de la
sexualidad. Vol. 1. La voluntad de saber, Madrid, Siglo Veintiuno, 2006, pp. 97 y ss.
34
Michel FOUCAULT: Vigilar y castigar, el nacimiento de la prisin, Madrid, Siglo Veintiuno, 1984;
Michel FOUCAULT: Hay que defender la sociedad. Curso del Collge de France (1975-1976),
Madrid, Akal, 2003.
35
Michel FOUCAULT: La verdad y las formas jurdicas, Barcelona, Gedisa, 1980, p. 100.
19
con el gobierno liberal de la poblacin, Foucault subray la aparicin de toda una serie
de mecanismos y de tcnicas de gobierno que no buscaban someter a cada uno de los
cuerpos individuales o normalizarlos, sino que buscaban regular los grandes procesos
biolgicos, adaptndose a su regularidad natural mediante los llamados mecanismos
de seguridad o tecnologas polticas de regulacin 36 -tambin llamados
indistintamente biopoltica o biopoder-. En la Europa de las Luces se estaba dando
forma a un poder que pretenda administrar la vida, que la aumentaba, la multiplicaba y
la invada37: la biopoltica. En este momento, el Estado se puso como objetivo la vida
de la poblacin, entendida como la de una especie animal sujeta a una serie de procesos
naturales de natalidad, mortalidad, nivel de vida, longevidad, etc.

Siguiendo con el ejemplo del penalismo, los mecanismos de seguridad,

tecnologas de poder que acompaan la gestin de la vida de la poblacin, no pretenden
en ltima instancia doblegar la voluntad individual para ajustarla a la norma, por
ejemplo, acabar con toda la delincuencia a partir de la disciplina, sino gestionar, sugerir,
provocar, comportamientos individuales a un nivel de poblacin: el mecanismo de
seguridad se preocupara de llevar una tasa de criminalidad dentro de unos mrgenes
aceptables a nivel de masas. Este modelo biopoltico, llev a Foucault la idea de
gobierno y de gubernamentalidad a partir de los cursos de 1977 en adelante38. El
gobierno, como conduccin de conductas, se diferenciaba ligeramente de la
relacin dinmica dominante-dominado del modelo blico: ambos sostienen las
capacidades de los agentes, pero el modelo gubernamental resalta que estos actan a
travs de una serie abierta de posibilidades ticas y prcticas 39, sobre las que trata de
influir.

Los individuos, los grupos de individuos, pasan a ser instrumento, no objeto, el

Estado se apoya en los sujetos para obtener algo en el plano de la poblacin.

36
Sobre los mecanismos reguladores o de seguridad y las diferencias con respecto a los dems
mecanismos: Michel Foucault: Seguridad, territorio, poblacin. Curso del Collge de France (1977-
1978), Madrid, Akal, 2008, pp. 34-36, 57 y ss. y 66-75.
37
Michel FOUCAULT: Historia de la sexualidad, pp. 143-169.
38
El ya citado Michel FOUCAULT: Seguridad, territorio, poblacin y Nacimiento de la biopoltica.
Curso del Collge de France (1978-1979), Madrid, Akal, 2004.
39
Colin GORDON, Governmental rationality: An Introduction, en Graham BURCHELL, Colin
GORDON y Peter MILLER (eds.): The Foucault Effect. Studies in Governmentality, Chicago,
University of Chicago Press, 1991, p. 5.
20
Gobernar, dice Foucault, es estructurar el posible campo de accin de los otros40, es la
actividad que busca dar forma, guiar o influir sobre la conducta de otras personas, sea el
gobierno de la casa, de las almas, de las familias, o como ejercicio de la soberana
poltica41. La forma en que estas tecnologas de poder se ejercen no son nicamente
para normalizar al individuo concreto, venciendo sus fuerzas y siguiendo una norma
previamente trazada, sino que presuponen su libertad, regulando y calculando riesgos
generales42. El estudio de la gubernamentalidad, de la racionalidad o arte de gobierno,
se define as como un modo o sistema de pensamiento acerca de la naturaleza y prctica
del gobierno, de la conduccin de conductas (quin puede gobernar, qu se entiende por
gobernar y qu o quines son los gobernados), que reordena las tcnicas de poder
(jurdicas, disciplinarias y de seguridad) dentro de cada contexto histrico 43.

Desde estos presupuestos, Salvador Cayuela ha analizado la biopoltica

franquista y acertadamente sita el primer franquismo en la rbita de los totalitarismos,
caracterizados por una gestin de la vida de la comunidad poltica nacionalizada,
protegida y disciplinada en todos los mbitos por estar en guerra contra el enemigo
interno. En Espaa, al revs que en los otros ejemplos fascistas, fue la guerra total
contra los rojos, representacin del enemigo de la comunidad nacionalcatlica, la que
precedi a la movilizacin de la considerada parte sana de la nacin. Despus de una
desmesurada inversin en terror44, el nuevo Estado aprovech para sostener todo
un aparato policial y judicial encaminado al disciplinamiento, vigilancia, depuracin, y
en ltimo trmino de exterminio de aquella parte enferma de la sociedad. Ahondado
en aquello que comentaba Foucault en el curso del 1976, la biopoltica franquista
parecera confirmar como su reverso extremo el racismo o el exterminio de los

40
Michel FOUCAULT: Post-Scriptum: El sujeto y el poder, en Hubert L. DREYFUS, Paul RABINOW
y Michel FOUCAULT: Michel Foucault: ms all del estructuralismo y la hermenutica, Buenos
Aires, Nueva Visin, 2001, p. 253.
41
Michel FOUCAULT: Nacimiento de la biopoltica, p. 17.
42
Un ejemplo podra ser el modo en que las democracias modernas pretenden aumentar la natalidad:
medidas fiscales, facilidades laborales, etc. Francisco VZQUEZ GARCA: La invencin del
racismo, p. 10 y ss.
43
Michel FOUCAULT: La gubernamentalidad, pp. 9-26. Sin embargo, hay que aadir que en esa
serie de preguntas se dio ms relevancia al cmo, de clara inspiracin nietzscheana, por encima del
quin, el problema de la soberana y del enfoque jurdico tradicional. Estas precauciones
metodolgicas partan de una serie de principios que no se abandonan y que se resumen en la
capilaridad (el cmo de las instituciones frente al dnde y al cmo fundador de la soberana), en el
anlisis ascendente del poder (mecanismos infinitesimales que son utilizados por los mecanismos
generales) y en los dispositivos de saber. Colin GORDON, Governmental rationality, p. 3;
Francisco VZQUEZ GARCA: La invencin del racismo, p. 12.
44
Expresin de Paul PRESTON: El Holocausto espaol, p. 615.
21
elementos defectuosos en nombre de la salud y el fortalecimiento biolgico de la
comunidad nacional: la tanatopoltica, cuyo grado paroxstico fue el de la biopoltica
nacionalsocialista.

En ese sentido, el estudio de la gubernamentalidad disciplinaria del franquismo

debe llevar obligatoriamente al anlisis del aparato represor franquista. Pero ms all de
la bibliografa de la poca, se hace necesario indagar en los documentos producidos por
el Gobierno y la justicia franquistas para tratar de esbozar su proyecto de clasificacin,
vigilancia, encarcelamiento o eliminacin del hostis de la comunidad nacional, de modo
que se puedan extraer algunas conclusiones sobre el funcionamiento del racismo de
Estado. Aqu debemos advertir que la hiptesis de partida en este trabajo matizara la
de Salvador Cayuela o la del propio Foucault. Quiz sea cierto que el racismo es
consustancial a la eliminacin en un poder que pretende proteger y defender la vida,
pero hay que advertir que el racismo de Estado foucaultiano resulta poco concreto y
deja de ser til para las ciencias sociales, ya que vendra a definir cualquier
enfrentamiento colectivo en la era de la biopoltica, sobre todo los de tipo poltico.
Segn Foucault:

() estamos muy lejos de un racismo que sea, simple y tradicionalmente, desprecio u

odio recprocos de las razas. Tambin estamos muy lejos de un racismo que sea una
especie de operacin ideolgica mediante la cual los Estados o una clase tratan de
desviar hacia un adversario mtico unas hostilidades que, de lo contrario, se volveran
contra [ellos] o socavaran el cuerpo social. Creo que es algo mucho ms profundo que
una vieja tradicin o una nueva ideologa; es otra cosa () el racismo est ligado al
funcionamiento de un Estado obligado a servirse de la raza, de la eliminacin de las
razas y de la purificacin de la raza, para ejercer su poder soberano45.

El nazismo se convierte en el paradigma perfecto del racismo de Estado, con

un biopoder disciplinario que por un lado protege la vida mediante polticas sociales y
por otro selecciona y separa del continuum biolgico a los extraos a la comunidad
racial alemana, el ejemplo ms mortfero de una biologa aplicada. Pero, al mismo
tiempo, para Foucault cualquier movimiento poltico que pretendi en algn momento
eliminar a su enemigo fsicamente, como el socialismo, acab recurriendo al racismo
de Estado, por lo que el trmino acaba siendo demasiado amplio. En cualquier caso, es
cierto que en Espaa se pueden rastrear mltiples lazos con la biologa y cierto
supremacismo racial en la Cruzada espaola46, pero cualquier explicacin que parta

45
Michel FOUCAULT: Hay que defender la sociedad..., p. 234.
46
Y no slo se encuentran en los conocidos estudios pseudocientficos de Vallejo Njera y otros
22
del racismo de Estado tiene que recurrir a una matizacin constante de lo
biolgico, incluso para hablar de algo tan bsico como fue la idea de raza hispana.
Por poner un ejemplo, Enrique Suer Ordez, mdico pediatra y primer presidente del
TRP, supervisor de la purga de Educacin, tambin comparta la idea de que haba una
revolucin judaico marxista, y en 1937 afirmaba que el objetivo de la guerra era:

() la fortaleza de la raza. Para ello hay que huir de toda clase de intolerancias y de
sectarismos, inspirndose solamente en la equidad y en el beneficio de todos los
ciudadanos (). Para que este programa ideal pueda cumplirse, hace falta practicar
una extirpacin a fondo de nuestros enemigos, de esos intelectuales, en primera lnea,
productores de la catstrofe47.

Al parecer, a la vez que se hablaba en los trminos raciales de la poca y se

aluda a al exterminio para el mejoramiento biolgico, se recomendaba actuar con un
sentido puramente policial contra los autores intelectuales. Por ello, se ha
considerado que lo propio en este caso sera reconocer los lmites de un concepto que
tiene inevitablemente connotaciones biolgicas y observar directamente, en la prctica
penal, qu elementos concretos utilizaron las autoridades franquistas para trazar una
lnea entre los sujetos redimibles y aquellos que no merecan seguir con vida, ms
all de sealar algunas similitudes con los discursos que patologizaban o animalizaban
al enemigo.

De este modo, el anlisis que se va a desarrollar aqu acerca de la legislacin, la

doctrina y la prctica de la justicia contra el enemigo tratar de comprobar si el
nuevo Estado desarroll realmente una poltica encaminada a favorecer la
supervivencia de los ms fuertes, de la lite de la raza, y excluyera a los ms dbiles
(los izquierdistas) mediante los fusilamientos, los asesinatos indiscriminados, los
trabajos forzados en condiciones infrahumanas, o el hambre y el fro en los campos de
concentracin48, o si se deben privilegiar otras lgicas de gobierno.

En estrecha relacin con la retrica y la teora poltica totalitaria de sus

principales pensadores y juristas, la Poltica Criminal franquista anticip las barreras de
la punicin, aument desproporcionadamente las consecuencias jurdicas, debilit las

psiquiatras, tambin Jos Antonio Primo de Rivera hablaba de una lucha eterna entre godos y
bereberes. Hay una buena coleccin de referencias racistas hacia la izquierda de los tericos del
exterminio en Paul PRESTON: El Holocausto espaol, pp. 71-92.
47
Enrique SUER ORDEZ: Los intelectuales y la tragedia espaola, San Sebastan, Editorial
Espaola, 1938, pp. 134 y 171 (la cursiva es nuestra).
48
Segn expone Salvador CAYUELA SNCHEZ: Biopoltica, Nazismo, Franquismo..., pp. 276 y 280.
23
garantas procesales e identific a sus destinatarios mediante la consagracin fulminante
del derecho penal de autor de la poca. Por ello, se ha puesto especial atencin en los
cambios discursivos y prcticos que introduce el nuevo rgimen en la definicin del
delito, las penas, las garantas procesales, la concepcin que se tena del autor, del
delincuente o la jurisprudencia. Toda una serie de leyes preexistentes se vieron
modificadas, fundamentalmente del Cdigo de Justicia Militar; otras fueron creadas ex
novo para combatir contra el enemigo a travs de jurisdicciones especiales; pero
tambin se apoyaron en mecanismos jurdicos presentes en los Cdigos liberales.

Por lo que respecta al propio trmino de Derecho penal, se ha evitado una

definicin esencialista, cerrada alrededor de una serie de atributos (seguridad,
justicia, bien comn), por estar sujetos a un criterio de verdad. Este enfoque, si
no se relativiza o se explicita, puede llevar al seudoproblema, como negar el estatus de
Derecho penal a toda legislacin positiva que no se atenga a los principios generales
de un determinado Derecho penal liberal-democrtico (de legalidad, culpabilidad,
peligrosidad, intervencin mnima, etc.) y calificarla de no-derecho, represin o
nuda fuerza, por lo que cualquier uso que se le diera en este texto sera errneo. Es
por ello que se ha optado por una definicin operativa, ms laxa, tomada en parte de la
sociologa. De momento, se puede afirmar con von Liszt que se va a estudiar el
conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen, como
hecho, a la pena, como legtima consecuencia49. A estas reglas, se ha aadido el
Derecho penal militar y, siguiendo el criterio moderno, las medidas de seguridad y los
estados de peligrosidad, adems de la Ciencia del Derecho penal, la Poltica criminal y
la jurisprudencia. Con la intencin de realizar una mejor contextualizacin jurdico-
penal, se han incluido adems aspectos que son ajenos a la definicin estricta del
Derecho penal, pero que guardan especial relacin, como son la justificacin filosfica
del Derecho y la teora del Estado de los juristas de la poca.

En cuanto al enfoque de la mayora de juristas hacen de la legislacin, que se

podra considerar formalista50, resulta clave a la hora de analizar un determinado

49
Franz von LISZT: Tratado de Derecho penal, Tomo I, Barcelona, Ed. Bosch, 1940, p. 7.
50
Algn autor denuncia que el Derecho en las facultades pierde historicidad. Bajo la preeminencia del
normativismo actual, del actual sistema de fuentes, el Derecho positivo no requiere de verificaciones o
indagaciones histricas. Salvo algunas excepciones, el Derecho positivo est sujeto a la sancin de la
autoridad poltica, pero ms all de la crtica sobre la constitucionalidad, no parece haber mayores
discusiones que su utilidad u oportunidad, a la hora de servir a un determinado fin poltico o de
24
Derecho penal, pero se ha partido de un concepto ms amplio para dar entrada a otros
discursos, prcticas o instituciones que interrelacionan con l. As, un enfoque histrico
podra quiz ofrecer un anlisis distinto al que realiza la ciencia jurdica. Se ha tratado
de analizar las instituciones desde fuera, estudiar el penalismo como parte de un
campo jurdico51, un universo social relativamente independiente en cuyo interior se
reproduce y se ejerce la autoridad jurdica, forma de violencia simblica legtima cuyo
monopolio pertenece al Estado, en cuyo anlisis no poda faltar la jurisprudencia de
algunos tribunales militares y civiles, para tratar de conocer la realidad de una prctica
de gobierno.

Al observar los discursos y teoras de los juristas que explican qu es Derecho

(de las estructuras simblicas), o que justifican e interpretan la legislacin
propiamente dicha (la sintaxis del derecho), se delimita el universo de soluciones
propiamente jurdicas (la pragmtica). Ms que como aspectos separados se ha
querido analizar como una cadena de legitimidad que procura diferenciar los actos
cometidos por el Estado del estatuto de violencia arbitraria52, esto es, como unas
tcnicas o tecnologas concretas que esbozan un modo de gobernar, que parten de
unos discursos y que se plasman en una serie de actos ritualizados a travs de los
tribunales. Se trata pues, de introducir en el estudio toda una serie de categoras anejas a
la maquinaria coercitiva con el objetivo final de caracterizar ese lugar caliente de
todo gobierno. Como dijera James Goldschmidt:

() los principios de la poltica procesal de una nacin no son otra cosa que segmentos de
su poltica estatal en general. Se puede decir que la estructura del proceso penal de una

gobierno; no hay temporalidad. El reproche tambin puede dirigirse a las facultades en que se ensea
Historia, donde se llega en ocasiones a infravalorar el poder normativo del derecho y su cualidad
descriptiva de un determinado rgimen de gobierno. Vase al respecto Pio CARONI: La soledad del
historiador del derecho. Apuntes sobre la conveniencia de una disciplina diferente, Madrid,
Universidad Carlos III, 2010.
51
Un campo jurdico que el socilogo francs Pierre Bourdieu concibe como solucin a las discusiones
sobre la independencia absoluta o la dependencia del Derecho con respecto a las demandas externas, y
que entiende como lugar de concurrencia por el monopolio del derecho de decir el derecho, esto es,
() el buen orden, en el que se enfrentan agentes investidos de una competencia inseparablemente
social y tcnica, que consiste especialmente en la capacidad socialmente reconocida de interpretar (de
manera ms o menos libre o autorizada) un corpus de textos que consagran la visin legtima, recta,
del mundo social.., Pierre BOURDIEU: La Fuerza del Derecho, en Poder, Derecho y Clases
Sociales, Bilbao, Descle de Brouwer, 2000, p. 169 (en cursiva en el original). Las posibles luchas en
el interior de ese campo entre los distintos grupos conservadores autorizados del franquismo no es
lo que se estudiar en este caso. Lo que se toma es el concepto amplio del Derecho y su divisin del
trabajo jurdico (normativa, cientfica y prctica) como los discursos y prcticas simblicas por
excelencia adoptadas por las instituciones de gobierno contemporneo para legitimarse.
52
Pierre BOURDIEU: La Fuerza del Derecho, pp. 167-169.
25
 nacin no es sino el termmetro de los elementos corporativos o autoritarios de su
Constitucin53.

En definitiva, lo que se ha tratado de bosquejar es a quines juzga el poder

poltico franquista como enemigos, o como tambin dijera Marc Bloch, cmo eran
juzgados los hombres, ya que para un sistema social no hay mejor piedra de toque
que sta54.

Otro concepto que resulta de ayuda para comprender el nuevo Estado, y que
tambin se origina a partir del anlisis de la Alemania nazi es el de Estado dual55, de
Ernst Fraenkel. Segn sus tipos ideales, la dictadura nazi parti en dos el Estado, por
un lado, el Estado prerrogativo elimin cualquier lmite legal de un rgimen
constitucional, y por el otro sigui conservando esferas de aparente normalidad,
previsibilidad y orden a travs del Estado normativo. En su obra, Fraenkel describa una
serie de caractersticas del Estado prerrogativo, como la dictadura del lder, la abolicin
del Estado de derecho y de las limitaciones constitucionales, la declaracin de la Ley
marcial, la eliminacin de los lmites legales a la polica, las crticas a la formalidad
legal, o la confusin entre Partido y Estado. El politlogo comprob cmo adems de
fabricar una comunidad racial, el Estado prerrogativo se ocupaba de combatir al
enemigo poltico, dejando las esferas normativas al servicio no ya de la raza alemana
en general, sino en particular del capitalismo alemn. A pesar de ser una obra clsica,
sigue resultando muy sugerente ya que permite marcar como objeto de estudio los
lmites entre el Estado normativo y el prerrogativo, entre el Derecho penal del
enemigo de excepcin y el ordinario, que aqu tambin se intentarn explorar.

Esos lmites entroncan con el anlisis del continuo existente en todo sistema
poltico moderno entre la violencia poltica extrajurdica y la legitimada por el Derecho.
Existen numerosos estudios dedicados al Derecho ordinario y sus vinculaciones con la
coercin poltica para la poca, entre los que se deben resaltar las aportaciones desde la
Historia social56, que han vinculado la represin poltica con el surgimiento de formas

53
James GOLDSCHMIDT: Problemas jurdicos y polticos del proceso penal, Barcelona, Bosch, 1935, p.
67.
54
Marc BLOCH: La sociedad feudal. Tomo II. Las clases y el gobierno de los hombres, Mxico, Unin
Tipogrfica Editorial Hispano Americana, 1958, p. 94.
55
Ernst FRAENKEL: The Dual State. A contribution to the theory of dictatorship, Nueva York, Octagon
Books, 1969, (1 ed. 1941).
56
Conxita MIR CURC: Vivir es sobrevivir. Justicia, orden y marginacin en la Catalua rural de
posguerra, Lleida, Milenio, 2000; su edicin conjunta con Carme AGUS, Josep Gelonch (eds.),
26
de delincuencia y marginalidad social en la Catalua rural de posguerra. El estudio de la
la marginalidad ha sido abordado por ms autores57, as como el de las formas de
delacin58, que vienen adems a demostrar cmo el esquema clsico de poder,
excesivamente rgido y piramidal, es insuficiente incluso para las dictaduras. La
represin estaba hasta cierto punto repartida, el derecho de muerte de la soberana
poda recaer en todo el cuerpo social cuando se trataba de decidir sobre la vida o la
muerte del enemigo, algo que reflejan otras obras de influencias foucaultianas o en
algunos casos de la antropologa59.

Por otra parte, los estudios propiamente legales, mucho menos numerosos que
los dedicados a la represin y las vctimas del franquismo, resultan en este trabajo de
gran importancia. El jurista Jos Antn Oneca ya comentaba a principios de los setenta
las principales caractersticas del derecho penal de posguerra60; aspecto que tambin
estudi Luis Rib Durn61. Ignacio Berdugo de la Torre62 hizo un recorrido bastante
completo por lo amplio de materias jurdicas que se cita, aunque resulta obviamente
sinttico. A su vez, lleg a apuntar rasgos de la aplicacin del Derecho y destac la
importancia del estudio de la poltica judicial. En el estudio jurdico del derecho
represivo, separ entre una legislacin represiva para castigar a los que se mantuvieron
fieles al Gobierno de la Repblica y otra que adecuaba la legislacin para el nuevo
Estado, mediante la restriccin de libertades y la incorporacin de los valores del nuevo
rgimen. La finalidad era resaltar los elementos negativos del Estado franquista y
evidenciar as su lejana con respecto de un Estado de Derecho. Este planteamiento es

Pobreza, marginacin, delincuencia y polticas sociales bajo el franquismo, Lleida, Universitat de

Lleida, 2005; o el captulo El sino de los vencidos: la represin franquista en la Catalua rural de
posguerra, en Julin CASANOVA (coord.) Morir, matar, sobrevivir., pp. 123-193.
57
Carme AGUST: La delincuencia de baja intensidad en el primer franquismo. Una aproximacin
desde el mundo rural, o el antecedente en la investigacin de Manuel ORTIZ HERAS: Violencia
poltica en la II repblica y el primer franquismo: Albacete, 1936-1950, Madrid, Siglo XXI, 1996;
Juan Francisco GMEZ WESTERMEYER: Historia de la delincuencia en la sociedad espaola:
Murcia, 1939-1949. Similitudes y diferencias en otros espacios europeos, Murcia, Tesis doctoral,
2006.
58
ngela CENARRO: Matar, vigilar y delatar: la quiebra de la sociedad civil durante la guerra y la
posguerra en Espaa (1936-1948), Historia Social, 44, 3, 2002; Peter ANDERSON: The Francoist
Military Trials. Terror and Complicity, 1939-1945, London, Routledge, 2010.
59
Como el citado ensayo de Gutmaro GMEZ BRAVO y Jorge MARCO: La obra del miedo
60
Jos ANTN ONECA: El Derecho penal de posguerra, en VV.AA.: Problemas actuales de Derecho
penal y procesal, Salamanca, Universidad de Salamanca, 1971, pp. 161-174.
61
Luis RIB DURN: Ordeno y mando. Las leyes en la zona nacional, Barcelona, Bruguera, 1971.
62
Ignacio BERDUGO GMEZ DE LA TORRE: Derecho represivo en Espaa...
27
comprensible en un contexto histrico en que se quiere dar el paso de su superacin
definitiva63.

Tras esas premisas, las sucesivas obras vinieron destacando una serie de
caractersticas. Bastida Freijedo 64, por ejemplo, estudi la ideologa de los jueces del
Tribunal Supremo a travs de sus sentencias con el fin de demostrar la importancia de
los valores extrajurdicos que sustentaban la aplicacin de la justicia penal de la poca.
Contestaba as, de paso, a los jueces franquistas, sorprendentemente positivistas y
normativistas a la hora de negar sus responsabilidades en la represin de la oposicin
democrtica, amparndose tras una suerte de aplicacin mecnica de la ley. Poco
despus apareci la investigacin de Cano Bueso65, que trat de abordar de una forma
general la poltica judicial entendida como el programa operativo, planificacin de
objetivos, medios y fines para que el aparato judicial alcanzara los resultados apetecidos
por el rgimen durante el primer franquismo. Algunos aos ms tarde, en unas Jornadas
organizadas por el Archivo Histrico Nacional 66, distintos autores analizaron el marco
jurdico franquista, entre los que se encontraba Mnica Lanero67, autora de la obra quiz
ms citada sobre la Justicia franquista y en la que se alcanzaron conclusiones similares a
las de Cano Bueso, acerca de la inexistente independencia de la jurisdiccin ordinaria.
Lanero se preocup tambin por el aspecto comparativo, tanto con los regmenes
anteriores a la guerra civil, para destacar las continuidades y cambios que implic la
implantacin de la dictadura que no se haban tenido en cuenta hasta el momento; as
como con las otras dictaduras coetneas (Italia, Alemania y la Francia de Vichy).

Ms recientemente, el tambin jurista Marc Carrillo ha investigado el aparato

represivo del que se dot la legalidad franquista para acometer la represin de la
oposicin poltica, un trabajo que pretende abarcar la totalidad de la dictadura y no
nicamente el primer tramo histrico. Por el momento ha realizado una aproximacin

63
Ibidem, p. 97.
64
Francisco Jos BASTIDA FREIJEDO: Anlisis de la ideologa poltica del Tribunal Supremo espaol a
travs de su jurisprudencia (1964-1974), Madrid, Tecnos, 1977.
65
Juan CANO BUESO: La poltica judicial del rgimen de Franco (1936-1945), Madrid, Ministerio de
Justicia, 1985.
66
VV. AA.: Justicia en guerra. Jornadas sobre la administracin de Justicia durante la Guerra Civil
espaola: instituciones y fuentes documentales. Organizadas por el Archivo Histrico Nacional,
Seccin Guerra Civil. Salamanca, del 26 al 28 de noviembre 1987, Madrid, Ministerio de Cultura,
1990.
67
Mnica LANERO TABOAS: Una milicia de la justicia: la poltica judicial del franquismo (1936-
1945), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1996.
28
interesante que sintetiza los aspectos ms importantes de la legislacin represiva.
Destaca el uso que ha hecho de las memorias de algunos de los represaliados como
fuentes para describir las condiciones de la detencin, los procesos judiciales y su marco
legal -con los que desarrolla una buena descripcin procesal-, y cierra el crculo con el
anlisis de las condiciones de vida en la crcel68. Se observa en este trabajo, una vez
ms, la conocida ausencia de garantas procesales y los puntos jurdicos, ideolgicos o
morales en los que se justificaron tales acciones.

Por ltimo, tambin existen algunos trabajos de Historia de Filosofa del

Derecho, un campo que se va a analizar a partir de la dogmtica penal. A pesar de lo
que pueda parecer, resulta de gran inters para conocer las motivaciones de la Poltica
Criminal a partir de la teora del Derecho y del Estado. Muchos de los tericos del
nuevo Estado, por no hablar de los cargos polticos y universitarios, dejaron su
impronta en un tiempo en que las revistas penales se dedicaban a tratar los grandes
temas de la Filosofa jurdica 69. A ello habra que aadir los trabajos dedicados al
estudio del pensamiento de algunos de los iusfilsofos ms relevantes del momento,
como Luz Legaz o Francisco Javier Conde 70.

Con el objeto de dar respuesta a todas estas cuestiones, en la primera parte, que
ocupa los captulos I, II y III se analizan las leyes ms caractersticas del Derecho penal
del enemigo del primer franquismo y la dogmtica que las acompaa. Se ha considerado
que, adems de la legislacin, las mejores fuentes para estudiar una posible
racionalidad gubernamental -ya que no median las precauciones propagandsticas o

68
Marc CARILLO: El marco legal de la represin en la dictadura franquista durante el periodo 1939-
1959, en Fernando GMEZ ISA (dir.): El derecho a la memoria, Bilbao, Universidad de Deusto,
2006, pp. 501-527.
69
Ver un resumen general de Benjamn RIVAYA: Una historia de la filosofa del derecho espaola del
siglo XX, Madrid, Iustel, 2010, pp. 133-159, o del mismo autor Filosofa del derecho y primer
franquismo (1937-1945), Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998.
70
Jess Primitivo RODRGUEZ GONZLEZ: El pensamiento poltico del profesor Legaz Lacambra,
Madrid, Marcial Pons, 1997; sobre Legaz Lacambra y Francisco Javier Conde vase Jos Antonio
LPEZ GARCA: Estado y Derecho en el franquismo: el nacional-sindicalismo. Francisco Javier
Conde y Lus Legaz Lacambra, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1996. De especial
inters resulta para este trabajo el artculo del mismo autor La presencia de Carl Schmitt en Espaa,
Revista de Estudios Polticos, n 91 (enero-marzo de 1996) pp. 139-168. Versa sobre el mismo tema la
obra de Carlos JIMNEZ SEGADO: Contrarrevolucin o resistencia. La teora poltica de Carl
Schmitt (1888-1985), Madrid, Tecnos, 2009; el libro de Gabriel GUILLN KALLE: Carl Schmitt en
Espaa. La frontera entre lo poltico y lo jurdico, Madrid, G. Guilln, 1996; y como historia de las
ideas, por citar alguna ms, Pedro Carlos GONZLEZ CUEVAS (coord.): La tradicin bloqueada.
Tres ideas polticas en Espaa, el primer Ramiro de Maeztu, Charles Maurras y Carl Schmitt.
Madrid, Biblioteca Nueva, 2002.
29
de imagen internacional- eran los borradores ministeriales de esas mismas leyes y
decretos. Esto se ha conseguido en algunos casos, como en el de la Ley de
Responsabilidades Polticas de 9 de febrero de 1939, en el Archivo General de la
Administracin, o en la redaccin de la Orden de 25 de enero de 1940, del Archivo del
Ministerio de la Presidencia. En otros casos, el trabajo de otros autores ha servido para
completar las normas y leyes seleccionadas.

En el captulo I, concretamente se ha estudiado lo que se ha venido a llamar el

Derecho penal del enemigo de excepcin, que consisti en el tratamiento penal del
hostis de la nueva comunidad poltica a travs de las esferas de mayor arbitrariedad;
cmo se elabor una jurisdiccin extraordinaria cuando la victoria era inminente para
establecer las responsabilidades polticas de los culpables de rebelin militar (la
Ley de Responsabilidades Polticas de 9 de febrero de 1939); la otra gran jurisdiccin
extraordinaria para encajar una tipologa de enemigo que era difcil de ajustar en el
delito de rebelin militar (fundamentalmente los masones, con la Ley para la Represin
de la Masonera y el Comunismo de 1 de marzo de 1940); la relajacin de las garantas
procesales con las que se enjuiciara en adelante el delito de rebelin militar con la Ley
de 12 de julio de 1940; as como las discusiones que gener la Orden de 25 de enero de
1940, dirigida a la conmutacin de penas, no como ejemplo del Derecho penal del
enemigo sino como muestra de la racionalidad que se oculta tras la represin.

Junto con estas normas, se pretende analizar tanto la teora general del Estado
como las discusiones de la dogmtica en trabajos monogrficos y revistas jurdicas de la
poca, con la intencin de completar una contextualizacin terico-poltica. A ello est
consagrado el captulo II, que trata de bosquejar el Derecho penal del enemigo a travs
de la doctrina penal y la teora del Estado, y de mostrar cmo el discurso del Derecho
vino a justificar el golpe de Estado y la guerra desde las facultades o en los tribunales.
En la militarizacin de la Justicia, que lleva a la idea totalitaria del Derecho, result
de gran importancia el trfico cultural71 con las potencias fascistas desde antes de la
guerra, como demuestra la gran recepcin que tuvo en nuestro pas la divisin
schmittiana de amigo-enemigo entre los juristas y universitarios espaoles.

71
Alison SINCLAIR: Trafficking Knowledge in Early Twentieth-Century Spain: Centres of Exchange and
Cultural Imaginaries, Woodbridge, Tamesis, 2009.
30
 En el captulo III se ha realizado el mismo anlisis de la legislacin que en el
primero, en este caso enfocado al Derecho penal del enemigo ordinario, con el
objetivo de rastrear la totalizacin de la poltica, que contamin la jurisdiccin
ordinaria. Para ello, se han analizado una serie de normas penales que ms all de un
sentido moral nacionalcatlico muestran una concepcin punitivista propia de un
Derecho penal del enemigo ordinario.

El anlisis legal o el doctrinal por s solos no permiten constatar la realidad

del ejercicio del gobierno. Ms all de lo que puedan afirmar decretos, leyes,
comentarios o artculos, se ha considerado esencial analizar, en la segunda parte, la
jurisprudencia que se deriva de todos ellos. En lo que respecta a la prctica del Derecho
penal del enemigo extraordinario, hay que hacer constar la imposibilidad de estudiar los
sumarios de Alicante del Tribunal de Responsabilidades Polticas y del Tribunal
Especial para la Masonera y el Comunismo, por no haberse conservado ms all de las
sentencias, las cuales aportan muy poca informacin. Por ello, el trabajo se ha tenido
que centrar en la justicia militar. En el captulo IV se han seleccionado una serie de
Consejos de Guerra, inusuales por su elaboracin y el peso histrico de sus
protagonistas, pero paradigmticos de un tipo de administracin del enemigo. Con
ellos se ha pretendido mostrar, con un estilo conscientemente descriptivo, cules fueron
los procedimientos, las consideraciones del delito y las sentencias. El captulo V
contina analizando este tipo de Derecho, pero a partir de todas las sentencias de muerte
dictadas por los Consejos de Guerra de la ciudad de Alicante contra sus vecinos, con el
objetivo de encontrar, si es que es posible, la lnea imaginaria que divide al hostis
exterminable del enemigo redimible. El mtodo en este caso no ha sido seleccionar
una serie de sumarios interesantes o caractersticos; simplemente se han tomado a
aquellas vctimas de la Justicia franquista que aparecan avecindados en Alicante, con la
intencin de extraer una fotografa fija de la represin de posguerra, en una capital de
gran tradicin social-republicana y que adems permaneci hasta ltima hora leal al
Gobierno.

En el captulo VI, se ha seguido descubriendo la realidad de los Consejos de

Guerra en Alicante, en este caso siguiendo la suerte de la inmensa mayora de presos
republicanos, que se consider apta para volver a la comunidad nacional -si bien
nunca integrados, libres de sospecha o sin vigilancia-. Se han analizado de manera
31
descendente, desde las penas ms elevadas hasta las ms leves, con la intencin de
rastrear las regularidades y tratar de extraer, por una parte, cul fue la representacin del
enemigo que manej la Justicia franquista, y por otra la lgica de gobierno que hubo
detrs de las decisiones de las autoridades militares. Por ltimo, en este mismo captulo
se ha dejado un apartado a la administracin de Justicia penal ordinaria en la misma
poca, con el objetivo de comprobar la hiptesis sobre los lmites del Estado dual,
hubo tambin una clara exclusin del enemigo en la prctica de la Justicia penal
ordinaria? Se produjo una penetracin del Derecho penal de combate franquista en la
administracin cotidiana de Justicia?

La tercera y ltima parte se ha dedicado a la comparativa del Derecho penal del

enemigo franquista con el jus post bello europeo y la evolucin del Derecho
Transicional posterior en Europa y Espaa. Despus de una guerra total parece lgico
que existan que existen elementos comunes con el Derecho penal del enemigo de
excepcin. Para ello, en el captulo VI se han tomado los casos de la Francia post-Vichy
y la Alemania ocupada. Se ha partido del cuestionamiento de hasta qu punto la Justicia
represiva franquista resulta comparable a los tribunales puestos en marcha por las
nuevas democracias. No se trata en ningn caso de equiparar moralmente ambos tipos
de justicia retroactiva (la franquista y la de los aliados), sino ms bien de observar cmo
el Derecho penal del enemigo oper sobre distintas formas de gobierno contemporneas
al franquismo. Nremberg fue un gran acto de decisionismo contra el enemigo
nazi, un acto de excepcionalidad jurdica que acab alumbrando el actual sistema de
Justicia Penal Internacional, un nuevo Derecho penal del enemigo mundial. Los
principios bsicos del Derecho penal liberal se vieron seriamente cuestionados ante la
magnitud de los acontecimientos, pero a pesar de la brutalidad de la guerra, en los
nuevos pases liberal-democrticos la represin fue muchsimo ms limitada en
extensin e intensidad que en Espaa, y se produjo una paulatina superacin de la
divisin poltica, algo que no llegara a nuestro pas hasta finales de los setenta.

Este captulo analiza tambin a la cuestin de la Justicia transicional 72 en

ambos pases. Se ha credo pertinente desarrollar la cuestin de la Justicia de posguerra
hasta su evolucin posterior, en lo que se ha llamado Justicia de transicin,
explorando as los cambios que se pudieron producir desde el punto de vista penal a la

72
Ruti G. TEITEL, Transitional Justice, Nueva York, Oxford University Press, 2000.
32
hora de tratar con los crmenes de guerra. Este planteamiento se ha enlazado con el
captulo VIII, que cierra esta investigacin, y en que se han analizado las polticas de
Justicia transicional en la Espaa democrtica. En el caso de la dictadura franquista el
Estado mantuvo los discursos y las prcticas de represin poltica hasta el final de sus
das, pero aun as sus agentes e instituciones retuvieron la fuerza necesaria para que, al
acabarse la dictadura con el fin biolgico del dictador, nunca se produjera un proceso
similar al de Europa. Por ello, despus de ver cules fueron las polticas en materia
transicional en Francia y Alemania, se ha indagado sobre los argumentos polticos y
jurdicos que se sostienen en Espaa para negar el derecho a la verdad, a la justicia y a
la reparacin a las vctimas republicanas del franquismo.

En definitiva, durante la guerra, se practic la inocuizacin de la llamada anti-

Espaa en trminos de conquista poltica del territorio, se elimin a los elementos
juzgados como peligrosos, pero a la vez se entendi la conquista como medio para la
redencin de los habitantes73. En las pginas que siguen se intentar mostrar cmo el
nuevo Estado levant un limes supra o paralegal que atraves a toda la
poblacin, basado en la distincin dialctica amigo-enemigo, codificada en norma
y cuyo objetivo era defender una idea esencialista de comunidad de sus enemigos
internos. A travs de tcnicas de gobierno disciplinarias, apoyndose en instrumentos
jurdicos y estableciendo ciertos mecanismos de seguridad contra los riesgos
futuros, el franquismo trat de someter y mantener bajo vigilancia a cada sujeto
considerado como peligroso74; juzgarlo por varias jurisdicciones o condenarlo varias
veces si era necesario.

La redencin o ejecucin de cada enemigo concreto deba producir un

impacto sobre el total de la poblacin, asegurar su adhesin o por lo menos inocuizar
73
As lo expresaba Franco segn un Despacho de Cantalupo a Mussolini, 29 de marzo de 1937 (Archivo
Storico del Ministero degli Affari Esteri, Spagna Fondo di Guerra, b. 38, T. 709/345); y en Roberto
CANTALUPO: Fu la Spagna Ambasciata presso Franco, Miln, Mondadori, 1948, pp. 230-233, cit.
en Paul PRESTON, Franco y la represin: la venganza del justiciero en Carlos NAVAJAS
ZUBELDA y Diego ITURRIAGA BARCO (coords.): Novsima. II Congreso Internacional de
Historia de Nuestro Tiempo, Logroo, Universidad de La Rioja, 2010, p. 60. En esa documentacin se
afirmaba que la toma de Madrid se atrasara hasta tener la certeza de poder fundar un nuevo
rgimen, lo cual provoc cierto malestar entre los italianos.
74
Hubo una red de intercambio permanente de informacin entre numerosas instituciones, como por
ejemplo los Consejos de Guerra y la informacin militar, la Delegacin del Estado para la
Recuperacin de Documentos, la Causa General, los Tribunales de las Jurisdicciones Especiales, las
Comisiones de Depuracin, la Inspeccin de prisioneros de Guerra y dems instituciones
penitenciarias, a las que hay que sumar las Alcaldas, Falange, Guardia Civil y cuerpos policiales, la
Iglesia, distintas instituciones sin carcter oficial, particulares, etc.
33
al Estado del peligro democrtico, socialista, comunista o masn. Por supuesto, las
estrategias desplegadas muestran variaciones en los tiempos y modos a lo largo del
tiempo, desde la fase en caliente a la posguerra. Mediante el anlisis de las sentencias
de posguerra en una capital como Alicante, se ha tratado de responder a qu lgica
respondan las condenas y cul era la imagen del enemigo, del sujeto peligroso y
anormal al que se persegua.

Con respecto a las fuentes archivsticas, han resultado de gran importancia

algunos de los fondos conservados en el Archivo Histrico Nacional (AHN), del Fondo
de Justicia, pertenecientes a la Fiscala del Tribunal Supremo, como son los de la Causa
General, tanto de Alicante como para el resto del Estado, en su inmensa mayora ya
digitalizados. En el Archivo General de la Administracin (AGA), de Alcal de
Henares, se han trabajado sobre todo los fondos de Presidencia del Gobierno y Justicia.
Para estudiar las jurisdicciones especiales y los expedientes policiales de los acusados
adems se ha visitado el Centro Documental de la memoria Histrica (CDMH) de
Salamanca, fundamentalmente el fondo de Administracin de Justicia, sobre el
TERMC, as como los fondos del Servicio de Informacin de la Auditora del Ejrcito
de Ocupacin, del Cuartel General del Generalsimo y de la Delegacin Nacional de
Servicios Documentales de la Presidencia del Gobierno. En lo que respecta a la
legislacin, se han consultado el Boletn Oficial del Estado (BOE) tanto en su versin
digital (Gazeta Histrica) como en su edicin en papel de la coleccin de legislacin de
Aranzadi. Para conocer algunas de las discusiones polticas acerca de dichas leyes y
normas, el Archivo del Ministerio de Presidencia (AMP) del Palacio de la Moncloa en
Madrid ha resultado esencial, as como el Boletn Oficial de las Cortes Generales
(BOCG). En cuanto a las memorias del Tribunal Supremo, as como parte de la
bibliografa, se ha visitado el propio Tribunal Supremo. Otros fondos importantes para
esta investigacin han sido los de Justicia Militar, conservados en el Archivo General
Histrico Militar de Madrid, concretamente los del Tribunal Militar Territorial 1, que
contiene un total de 12.788 expedientes judiciales de la Provincia Alicante. De estos, se
han manejado unos 150 sumarios que se han podido encontrar de personas avecindadas
en Alicante capital. Su bsqueda viene dificultada porque los expedientes estn
ordenados por nombre y apellidos y no por origen, de modo que se han tenido que
emplear las bases de datos que se encuentran volcadas en el proyecto La Memoria

34
Recuperada, en el que participan la Universidad de Alicante, la Comisin Cvica para la
Recuperacin de la Memoria de Alicante y el Ministerio de la Presidencia. Para las
sentencias actuales de la Audiencia Nacional, del Tribunal Supremo o del
Constitucional se ha acudido a las bases de datos de Jurisprudencia del Consejo General
del Poder Judicial.

Para localizar o completar la informacin sobre los expedientes y Consejos de

Guerra de alicantinos, se han utilizado los fondos de Alcalda y hemerogrficos del
Archivo Histrico Municipal de Alicante (AHMA) as como los expedientes de
prisiones del Archivo Histrico Provincial de Alicante (AHPA). Para hacer
estimaciones sobre poblacin, se ha recurrido a la pgina web del Instituto Nacional de
Estadstica (INE) y se han consultado las Series Histricas de poblacin. En cuanto a las
fuentes hemerogrficas, para los aos 1939-1944 se ha utilizado la prensa local,
concretamente la Gaceta de Alicante, en la que se ha analizado la publicidad que se le
dio a las sentencias y ejecuciones en la capital. En general, la hemeroteca digital del
diario ABC, de Sevilla o de Madrid, han servido de ayuda para consultar numerosas
dudas, y en cuanto a la prensa desde la transicin a la actualidad, tambin ha sido de
gran ayuda la hemeroteca digital de El Pas. En cuanto a la bibliografa, a lo largo de
todos estos aos se ha tenido oportunidad de consultar las ms diversas bibliotecas,
desde las municipales a las grandes bibliotecas especializadas como la del Centro de
Ciencias Sociales del CSIC, o por supuesto la Biblioteca Nacional de Espaa (BNE), as
como algunas bibliotecas universitarias nacionales (Universidades de Alicante, Valencia
o la Complutense de Madrid), gracias tambin a dos estancias en Madrid. Adems, ha
sido esencial una estancia en Toronto, donde se ha tenido acceso a bibliografa
internacional en ingls y en francs que han servido para la elaboracin del captulo VII,
concretamente a travs de las bibliotecas de la Universidad de York (Canad) y de la
Universidad de Toronto, una de las mayores colecciones de Norteamrica.

35
PRIMERA PARTE. UN DERECHO PENAL QUE
COMBATE ENEMIGOS

36
CAPTULO I. Una decisin suprema y viril. Legislacin penal del primer
franquismo. La creacin de un Derecho penal del enemigo de excepcin

La conspiracin para acabar con la II Repblica mediante un golpe militar, a la

que se adhiri la mayora de fuerzas polticas derechistas, no estableca el tipo de
rgimen que deba sustituir al Gobierno constitucional, ms all de algunas referencias
al modelo de la dictadura de Primo de Rivera. La incapacidad de las derechas extremas
de articular un proyecto contrarrevolucionario que tomara el poder por sus propias
fuerzas determin su subordinacin a los militares, con el acuerdo alcanzado a la altura
de 1936 de que deba ser el Ejrcito quien acabara con la Repblica. Como se desprende
del programa de mnimos sobre la instauracin de un Directorio Militar General, en
la Instruccin Reservada n 5 del General Mola de 15 de junio de 1936 75, lo que una a
los responsables del golpe era la voluntad de derrotar al Frente Popular por las armas.
Fue ms bien una sublevacin en negativo76, cuyas prioridades eran suspender la
Constitucin de 1931, disolver el Gobierno en pleno, declarar fuera de la Ley todas las
sectas y organizaciones polticas o sociales que reciben inspiracin del extranjero,
disolver las Cortes, exigir responsabilidades a los dirigentes del Frente Popular y
atribuirse todos los poderes del Estado. No obstante, en aquellos preparativos militares
que se dieron a conocer a las fuerzas polticas derechistas, s estaba clara la idea de que
iban a encontrar una fuerte resistencia, a la que sera preciso anular mediante el uso de
la extrema violencia poltica. En la introduccin a la Instruccin Reservada n1:

Las circunstancias gravsimas porque atraviesa la Nacin debido a un pacto

electoral, que ha tenido como consecuencia inmediata que el Gobierno sea hecho
prisionero de las organizaciones revolucionarias, lleva () a una situacin catica, que
no existe otro medio de evitar que mediante la accin violenta77.

El tono de las instrucciones de Mola est ms all de la funcin instrumental de

la violencia poltica para la conquista inmediata del Estado y entra en la previsin de la
eliminacin fsica de los enemigos: es necesario propagar una imagen de terror ()

75
Citada en Joaqun ARRARS IRIBARREN: Historia de la Segunda Repblica espaola, Tomo cuarto,
Madrid, Editora Nacional, 1968, p. 308, nota 2.
76
Javier TUSELL, Las fuerzas polticas nacionales, en Edward MALEFAKIS (Dir.): La Guerra Civil
espaola, Madrid, Taurus, 2006, p. 170.
77
Firmada por Mola, el Director, citada en Joaqun PREZ MADRIGAL: Augurios, estallido y
episodios de la Guerra Civil. (Cincuenta das con el Ejrcito del Norte), vila, Imprenta Catlica y
enc. Sigirano Daz, 1937, p. 138.
37
Cualquiera que sea, abierta o secretamente, defensor del Frente Popular debe ser
fusilado78. Las referencias a este tipo de instrucciones son muchas y variadas:

Primero: Sern pasados por las armas, en trmite de juicio sumarsimo, como
miserables asesinos de nuestra Patria sagrada, cuantos se opongan al triunfo del
expresado Movimiento salvador de Espaa, fueren los que fueren los medios empleados
a tan perverso fin.

Segundo: Los militares que se opongan al Movimiento de salvacin sern

pasados por las armas por los delitos de lesa Patria y alta traicin a Espaa.

Tercero: Se establece la obligatoriedad de los cargos y quienes nombrados no

los acepten caern en la sancin de los artculos anteriores79.

En la base quinta de la Instruccin antes citada:

Producido el movimiento y declarado el Estado de Guerra () se tendr en

cuenta que la accin ha de ser en extremo violenta para reducir lo antes posible al
enemigo, que es fuerte y bien organizado. Desde luego sern encarcelados todos los
directivos de los Partidos Polticos, Sociedades o Sindicatos no afectos al Movimiento,
aplicndose castigos ejemplares a dichos individuos para estrangular los movimientos de
rebelda o huelgas80.

Los castigos ejemplares a los directivos polticos y sindicales pertenecientes a la

anti-Espaa y la consideracin de enemigos que recibiran los vacilantes se
llevaron a la prctica all donde el golpe tuvo xito entre la noche del 17 y el 18 de julio
de 1936. A efectos legales esas ejecuciones fueron cubiertas bajo la escueta frmula de
aplicacin de bando de guerra. Los militares, junto con las milicias de falangistas y
requets, comenzaron labores de exterminio del enemigo interior: principalmente de
militares leales a su deber con el Gobierno de la Repblica, cargos civiles del Estado,
dirigentes y algunos militantes de las organizaciones polticas y sindicales frente-
populistas y obreras. Slo en el Marruecos espaol, durante las primeras horas de la
sublevacin y sin que se considerara seguro el triunfo del golpe, los militares rebeldes

78
Citado en Emilio SILVA y Santiago MACAS: Las fosas de Franco, los republicanos que el dictador
dej en las cunetas, Madrid, Temas de Hoy, 2003, p. 131.
79
Ramn GARRIGA: Los validos de Franco, Barcelona, Planeta, 1981, p. 34. La cita no contiene
referencia a la fuente ni fecha, nicamente su autor, el general de brigada y responsable del golpe en el
norte Emilio Mola Vidal.
80
De abril de 1936, Instruccin reservada nmero uno, firmada por Mola, el Director, en Joaqun
PREZ MADRIGAL: Augurios, estallido y episodios de la Guerra Civil. (Cincuenta das con el
Ejrcito del Norte), vila, Imprenta Catlica y enc. Sigirano Daz, 1937, p. 145. La importancia de
esta base quinta se comprueba por ejemplo con la referencia que se puede encontrar en una Directiva
para la 7 Divisin, en su 2 punto: Inmediatamente declarado el estado de guerra () se proceder
con arreglo a la INSTRUCCIN RESERVADA NMERO UNO (1) y muy especialmente a la BASE
5. En el siguiente punto tambin se recomiendan castigos ejemplares para acabar con cualquier
huelga, puede asegurarse que con este enrgico sistema ninguna huelga durar ms de 24 horas.
Ibid., p. 304.
38
ejecutaron a 225 personas81. La conocida como columna de la muerte del general
Yage en su avance por Andaluca occidental y Extremadura dej un resultado de
6.71882 muertos que no pueden de ningn modo ser achacables a la retroalimentacin
de la violencia de los primeros meses en ambos bandos.

El marco de la violencia poltica se ampli e incluso se alent -al contrario que

en los territorios controlados por el Gobierno legtimo- desde el poder militar en el
bando Nacional. Tal como la primera Base de las instrucciones de Mola haba
previsto, grupos polticos, sociedades e individuos aislados podan colaborar con el
ejrcito, a excepcin lgicamente del enemigo perteneciente a partidos, sectas y
sindicatos que reciben inspiraciones del extranjero Socialistas, Masones, Anarquistas,
Comunistas, etc.83. Lejos de la imagen de unas milicias falangistas incontroladas, el
fenmeno represivo en su conjunto forma parte de un escenario previsto y controlado
por los responsables militares del golpe. El mando castrense nunca fue discutido, y hay
constancia de que por ejemplo Mola pidi al Estado Mayor que se prohibiese a los
grupos paramilitares realizar detenciones y actos de violencia sin permiso, es decir, que
pudieran actuar de manera verdaderamente autnoma84.

Durante el terror caliente, que se suele circunscribir desde los primeros meses
de la contienda hasta febrero de 1937, militares y milicianos compartieron labores
preventivas de reclusin o eliminacin de los grupos izquierdistas y de masones que
pudieran oponrseles, en ocasiones apoyndose o canalizando la violencia prexistente
en el plano local. No obstante, conviene destacar que las milicias civiles nunca
adquirieron un estatus jerrquico superior o siquiera autnomo al ejrcito, como s
ocurri en las potencias fascistas aliadas, de modo que la violencia poltica se mantuvo
siempre bajo control del ejrcito rebelde. Las actuaciones de limpieza poltica de
primersima hora fueron por lo tanto responsabilidad de los generales al mando de cada
regin, que trabajaron de manera, estos s, relativamente autnoma, para posteriormente
dotarse de una mayor coordinacin segn el Estado campamental fue tomando forma.

81
Paul PRESTON: El Holocausto espaol. Odio y exterminio en la Guerra Civil y despus. Barcelona,
Debate, 2011, p. 196.
82
Francisco ESPINOSA MAESTRE: Informe sobre la represin franquista. Estado de la cuestin,
informe hecho a peticin de la direccin jurdica dentro de las Diligencias Previas 399/2006-E del
Juzgado Central de Instruccin n 5. [http://www.todoslosnombres.org/php/generica.php?enlace=
muestradocumento& iddocumento=254], consultado el da 10/03/2013.
83
Joaqun PREZ MADRIGAL: Augurios, p. 139.
84
Gutmaro GMEZ BRAVO y Jorge MARCO: La obra del miedo, p. 49.
39
 En aquellos primeros momentos, los Bandos de declaracin de guerra en cada
regin otorgaban plenos poderes a las actuaciones militares. Tanto la Ley de Orden
Pblico de 1933, como la Ley Constitutiva del Ejrcito de 1878, cuyo artculo 2 deca
que la primera y ms importante misin del Ejrcito es sostener la independencia de la
patria y defenderla de enemigos exteriores e interiores, abran la posibilidad de
intervencin militar en la poltica estatal, interpretacin en la que coincidan no slo los
propios militares85. Al decretarse el estado de guerra, se anularon ipso iure los derechos
de la Constitucin de 1931 en el territorio que estos controlaran, as como las garantas,
plazos y las obligaciones de todo el orden jurdico existente. A partir de entonces, las
autoridades castrenses podan reprimir las revueltas interiores y castigar a los desafectos
apelando al Cdigo de Justicia Militar. El articulado de los Bandos, que podan variar
ligeramente de provincia en provincia, declaraba el estado de guerra y se arrogaba total
autoridad, estableca la jurisdiccin de guerra y el juicio por el procedimiento
sumarsimo de los actos que se opusieran a la nueva autoridad militar por la fuerza o el
sabotaje, as como los delitos de rebelin, sedicin y conexos: los de atentado y
resistencia a los agentes de la AUTORIDAD; los de desacato, injuria o calumnia,
amenaza y menosprecio a los anteriores o personal militar o militarizado, la tenencia
de armas, la propaganda contraria a esas disposiciones, las huelgas (pasan a
considerarse sedicin), pero tambin se anularon los derechos de reunin, manifestacin
y de expresin, e incluso el uso de emisoras de radio particulares 86.

En Navarra, el Bando de guerra de Mola haba afirmado que el Ejrcito, unido

a las dems fuerzas de la Nacin se haba visto obligado una vez ms a recoger el
anhelo de la gran mayora de los espaoles ante el peligro de desaparicin de Espaa.
El objetivo, segua, era restablecer el imperio del ORDEN, esto es, el
restablecimiento de la justicia y del principio de autoridad, lo cual exiga al parecer que
los castigos fueran ejemplares por la seriedad con que se impondr y la rapidez con
que se llevarn a cabo sin titubeos ni vacilaciones 87. Los militares golpistas se
otorgaban la representacin de la nacin en armas a travs del uso de metforas sobre el
abandono, y la entrega del poder, ya que eran conscientes de la ilegalidad e
ilegitimidad de su decisin: No somos rebeldes, porque ahora y siempre obedecemos

85
Vase Pablo GIL VICO: La noche de los generales, p. 24 y ss.
86
Joaqun PREZ MADRIGAL: Augurios, p. 119 y ss. Maysculas en el original.
87
Ibid., p. 120.
40
al supremo deber del patriotismo. No usurpamos la autoridad, sino que recogemos el
poder abandonado entre el fango y entre sangre, en medio del arroyo 88.

Ante el desamparo en que haba dejado el Estado a la nacin, debilitado por la

intervencin de poderes extranjeros pblicos unos y otros secretos, vulnerada la
Constitucin, o contra la dictadura criminal y anti-patritica se vean prcticamente
empujados a imponer el principio de autoridad mediante una violencia poltica extrema.
En un principio los rebeldes afirmaban que detentaran el poder slo el tiempo necesario
para:

() fortificar los resortes del poder, garantizar la vida y seguridad de los ciudadanos,
vigorizar el patriotismo (). Y todo ello, como trmite previo a la devolucin al pueblo
espaol de los resortes del poder que la violencia, el fraude y el crimen le han
arrebatado89.

El nivel de indefinicin de las fuerzas militares, lgica durante la situacin de

emergencia en estos primeros momentos, pero tambin debida a la citada ausencia de
proyecto poltico concreto, hace difcil rastrear una racionalidad de gobierno ms all
del discurso conservador y cuartelario, o del recurso al disciplinamiento social ms
violento. El propsito que manifiestan los documentos de los conspiradores est ms
cercano de la dictadura comisarial que de la dictadura soberana 90 en que finalmente
se transform el nuevo Estado durante la guerra. Se presentaban, pues, como
partidarios de una dictadura militar que restablecera el orden y convertira la
situacin de hecho en derecho, aunque a nivel oficial ni siquiera quedaba claro si se
pretenda eliminar al Gobierno sin romper con la forma constitucional establecida. Hay
que sealar que por entonces tampoco estaba presente el componente catlico y de
Cruzada que ms tarde se le aadira, aparte de la espordica mencin a la quema de
templos. S se encuentran referencias constantes e invocaciones a la justicia social y al
bienestar obrero91, adems de la repetida necesidad de destruir la anti-Espaa.

Con el semi-fracaso de la toma de Madrid, el consecuente estallido de la

guerra y el cambio de planes imprevisto por la muerte de Sanjurjo, los rebeldes tuvieron

88
Ibid., p. 127.
89
Manifiesto firmado por la Junta Suprema Militar, repartido por la capital de Navarra y los pueblos
segn Joaqun PREZ MADRIGAL: Augurios, p. 125 y ss. Cursiva en el original.
90
Segn las definiciones de un coetneo, Carl SCHMITT: La dictadura. Desde los comienzos del
pensamiento moderno de la soberana hasta la lucha de clases proletaria, Madrid, Alianza, 1985 (ed.
or. 1931).
91
Manifiesto antes citado de Joaqun PREZ MADRIGAL: Augurios, pp. 125-135.
41
que apresurarse en formar algn tipo de coordinacin del mando. La Junta de Defensa
Nacional, constituida en Burgos el 24 de julio de 1936 y presidida por antigedad por el
General de Divisin Miguel Cabanellas, asumi todos los Poderes del Estado as
como su representacin legtima ante las Potencias extranjeras 92. Era el primer
Gobierno provisional, un primer paso en la formalizacin de un Gobierno centralizado
para el bando rebelde. Las primeras decisiones giraron en torno a las cuestiones fiscales
y econmicas para la supervivencia de la organizacin burocrtica, pero tambin se
interesaron por la cuestin judicial: el Decreto n 6 de la Junta de Defensa Nacional
anul los plazos y trminos judiciales con retroactividad hasta el 18 del julio, a
excepcin de los plazos que regulaban la detencin y prisin de los presuntos
encartados. El desprecio por tales plazos y derechos en lo penal fue por supuesto
absoluto93.

A los pocos das se public el Bando de guerra de 28 de julio de 193694, que

ratificaba, unificaba y extenda a todo el territorio la declaracin de estado de guerra
(art. 1), ampliaba de forma patente los delitos concretos que entraron a la jurisdiccin
militar (art. 5) y desnaturalizaba por completo el delito de rebelin militar y sus anejos
(art. 6). Por ejemplo, los insultos y agresiones a todo militar, funcionario o individuo
perteneciente a las milicias del bando rebelde se consideraran insultos a la fuerza
armada y seran juzgados por el procedimiento sumarsimo (art. 2). Las autoridades y
funcionarios que no colaborasen con el orden de los rebeldes seran suspendidos y se les
exigira responsabilidad criminal, cmo no, en la jurisdiccin de guerra (art. 3). El
artculo 5 incluy en el delito de rebelin, sedicin y sus conexos de atentado,
resistencia y desobediencia a la Autoridad los delitos del Cdigo Penal ordinario
relativos al orden pblico (apartado a); as como los de atentado contra vas de
comunicacin, servicios, etc. (b); los cometidos contra las personas o la propiedad por
mviles polticos o sociales (c); o los realizados por medio de la imprenta u otro medio
cualquiera de publicidad (d).

92
Decreto de 24 de julio de 1936, Boletn Oficial de la Junta de Defensa Nacional de Espaa (BOJDN),
25 junio de 1936.
93
Decreto n 6 de 24 de julio de 1936 del BOJDN, 25 de julio de 1936. Las autoridades rebeldes tuvieron
que redactar con posterioridad otra orden para aclarar que los tribunales de Justicia no deban paralizar
sus actuaciones, ya que el sentido del Decreto era en favor de los litigantes. Orden de 4 de septiembre
de 1936, BOJDN de 8 de septiembre de 1936.
94
BOJDN de 30 de julio de 1936.
42
 El artculo 6 ampliaba el concepto de rebeldes a:

a) Los que propalen noticias falsas o tendenciosas con el fin de quebrantar el

prestigio de las fuerzas militares y de los elementos que prestan servicios de cooperacin
al Ejrcito.

b) Los poseedores de armas de fuego o sustancias inflamables o explosivas (las

licencias de armas que no fueran entregadas por la Junta de Defensa Nacional se
consideraban ilegales y los que poseyeran armas deban entregarlas en 12 horas sin
excusa alguna).

c) Los que celebren cualquier reunin, conferencia o manifestacin pblica, sin

previo permiso de la Autoridad, solicitando en la forma reglamentaria, y los que asistan a
ellas.

d) Los que cometan delitos de los comprendidos en los apartados b), c) y d) del
artculo anterior.

e) Los que tiendan a impedir o dificultar el abastecimiento de productos de

primera necesidad, eleven injustificadamente los precios de los mismos, o de algn
modo contribuyan a su encarecimiento.

f) Los que coarten la libertad de contratacin o de trabajo o abandonen ste, ya

se trate de desempleados, patronos u obreros.

Por ltimo, se sometan a censura previa todos los impresos y documentos

publicados (art. 7) y se prohiba el uso de las radio-emisoras, considerando a los
infractores como rebeldes (art. 9). En definitiva, se suspendieron todos los derechos
polticos y de huelga, as como los de expresin y de reunin, consecuencias lgicas de
cualquier estado de excepcin, pero de momento no se apelaba en los documentos a un
enemigo concreto. Ello no impeda que la depuracin de las instituciones del pas
siguiera su curso: todos aquellos que se mantuvieran en funcin de sus cargos sin haber
sido nombrados o ratificados por los rebeldes seran considerados autores del delito de
rebelin. Se ordenaba el juicio militar de todos los delitos cometidos a partir del 18 de
julio ltimo, esto es de toda conducta susceptible de defender al Frente Popular bajo el
delito de rebelin militar, incluidas algunas carentes de implicacin poltica 95. Era la
justicia al revs de la que habl aos despus Serrano Suer:

Sobre la base de la justicia al revs -sistema inslito de las convulsiones

poltico-sociales- comenzaron a funcionar los consejos de guerra para juzgar y condenar
-a muerte en muchos casos, y a penas de privacin de libertad en otras ms con el
carcter de rebeldes en armas- a quienes se oponan al Alzamiento Militar y defendan al
gobierno del Frente Popular96.

95
Nicols GARCA RIVAS: La rebelin militar en derecho penal, Albacete, Universidad Castilla-La
Mancha, 1990, p. 104.
96
Ramn SERRANO SUER, Memorias: entre el silencio y la propaganda, la historia como fu.
Barcelona, Planeta, 1977, 245-246.
43
 Es decir, los protagonistas del golpe de Estado acusaron a los que defendan el
orden constitucional de rebelin. De este modo, Militares, Gobernadores Civiles o
Alcaldes que se mantuvieron leales a la Repblica fueron fusilados como traidores
despus de ser condenados por Consejos de Guerra sumarsimos, aunque durante los
primeros meses despus del golpe la mayora de los izquierdistas o leales al Gobierno
fueron asesinados sin trmite legal alguno. El uso del trmino rebeldes no slo fue un
mero acto de cinismo o de mala conciencia, sino que pas a formar parte del
vocabulario cotidiano de jueces, juristas y en general de todos los apoyos del nuevo
Estado de un modo acrtico o sincero.

A nivel jurdico, el Bando invoca una situacin de facto, carente de la

legitimidad legal de la soberana democrtica, y da paso a un Estado puramente
autoritario y decisionista, el que apoya su legitimacin en calidad de la accin de
poder que realiza, un hecho que Mola defini como la expresin de una decisin
suprema y viril97. Posteriormente se intent dar la vuelta a esa situacin de ilegalidad a
travs de argumentos de distinto tipo, tanto desde la doctrina jurdica como desde la
teora del Estado o incluso apoyndose en el Derecho eclesistico, fundamentalmente
mediante la identificacin de la anarqua y la rebelin con el Frente Popular.

Siguiendo con la legislacin, la necesidad de reconstruir las instituciones

estatales o de crearlas ex novo obligaba en medio de la exasperacin de la dialctica
amigo-enemigo a dotarse de un cuerpo de funcionarios fiel a la nueva autoridad. Por
ello, se comenz con la reestructuracin coordinada de la administracin de justicia,
con la Comisin para la reorganizacin de los servicios de justicia, en la Orden de 27 de
agosto de 193698, o con otros decretos, como el que permita que Salas de Gobierno de
las Audiencias Territoriales y las Juntas de Gobierno de las Audiencias provinciales
sustituyesen jueces y fiscales desafectos sin atender a las normas vigentes 99. El objetivo
obviamente era reforzar a nivel local la estructura piramidal del Gobierno de Burgos y
confirmar el control de las audiencias provinciales territoriales para iniciar la
depuracin de justicia. Determinar quin juzga es tan importante como quines deban
ser juzgados, ms teniendo en cuenta la vulneracin absoluta de la legalidad que
mostraban las autoridades a la hora de imponer sus fines. En ese sentido, el Tribunal del

97
Joaqun PREZ MADRIGAL: Augurios, p. 129.
98
BOJDN de 27 de agosto de 1936.
99
Decreto 91. BOJDN, de 5 de septiembre de 1936.
44
Jurado les resultaba obviamente un obstculo y totalmente ajeno a su concepcin de
poltica judicial, por lo que se suprimi formalmente (Decreto n 102 de 8 de septiembre
de 1936100).

En lo procesal, el Decreto n 79 de 31 de agosto de 1936101 confirm que se

ejerciera el procedimiento sumarsimo para todas las causas que se juzgaran por
jurisdiccin castrense. El juicio sumarsimo era un procedimiento especial previsto en el
Cdigo de Justicia Militar que eliminaba algunas de las garantas y simplificaba los
trmites del ordinario. Era aplicable a los reos de flagrante delito militar, que tengan
sealada pena de muerte o perpetua, o bien a los que por afectar a la moral y
disciplina de las tropas a la seguridad de las plazas y de cosas y personas lo declaren
as las Autoridades respectivas en los bandos que publiquen 102. La declaracin de los
bandos se acoga a este ltimo artculo, aunque de todos modos el Decreto n 79 vino a
eliminar la exigencia de que el reo fuera sorprendido in fraganti o que la pena a imponer
fuera a muerte o perpetua, desnaturalizando ambos artculos del Cdigo Militar,
seguramente con la intencin de evitar malentendidos en los futuros procesos. En
cualquier caso, para el jurdico militar Eugenio Fernndez de Asian, no hubiera hecho
falta ese decreto, ya que segn la lectura extensiva que hace del art. 650 del CJM sobre
el delito fragante, el delito de rebelin militar siempre lo es, hasta la total cesacin del
estado antijurdico; o sea, hasta que el alzamiento haya cesado103. La predileccin por
el sumarsimo se debe a la mayor eficiencia y su rapidez 104, lo que lo converta en el
que contaba con menores garantas de todo el ordenamiento jurdico espaol,
caracterizado por su brevedad, la ausencia de derechos y el predominio de la fiscala
sobre la defensa105.

Para que la administracin de Justicia funcionara con mayor rapidez, tambin se

apresuraron a nombrar jueces, secretarios o abogados de entre los oficiales del ejrcito,

100
BOJDN de 10 de septiembre de 1936. En su prembulo eran considerados parciales, beneficiosos para
bastardos intereses, ajenos al imperio de la Justicia.
101
BOJDN de 4 de septiembre de 1936.
102
Artculos 649 y 651 del Cdigo de Justicia Militar de 1890, respectivamente.
103
Eugenio FERNNDEZ ASIAN: El delito de Rebelin Militar. Estudio sistemtico del delito;
comentado, concordado y anotado con la Jurisprudencia correspondiente; con la nueva Ley
modificativa y las ltimas disposiciones dictadas sobre el mismo. Madrid, Instituto Editorial Reus,
1943, p. 30.
104
Como explicaba el prembulo del Decreto n 79 de 31 de agosto de 1936.
105
Jorge MARCO: Debemos condenar y condenamos Justicia militar y represin en Espaa (1936-
1948), en Julio ARSTEGUI (coord.): Franco: La represin por sistema, Barcelona, Flor del Viento,
2012, p. 200.
45
aunque se hallaran en situacin de retirados. Asimismo, en el Decreto n 91 de 2 de
septiembre de 1936, se decret la depuracin de la judicatura por actuaciones que
trataron de dificultar el patritico movimiento nacional. El Decreto n 107 de 13 de
septiembre de 1936106 ilegaliz los partidos, agrupaciones polticas o sociales integradas
en el Frente Popular, por lo que puede considerarse una de las primeras apariciones del
enemigo en el Derecho positivo, ya que los Bandos no citaban expresamente quines
conformaban la anti-Espaa, aparte de los que no apoyaran a los rebeldes. Unos das
ms tarde, el Decreto n 131 prohibi en general actuaciones polticas y sindicales 107. Si
el n 107 formalizaba la poltica de combate contra el enemigo, el Decreto n 131
buscaba ms bien la disciplina y el encuadramiento bajo mando militar de las fuerzas
polticas rebeldes. Con el argumento del carcter netamente nacional y la unin al
Ejrcito de la poblacin, smbolo efectivo de la unidad nacional, pretenda evitar el
equvoco de que en la Espaa Nacional exista alguna preferencia poltica por parte
de la Junta de Defensa Nacional:

El inters supremo de Espaa () exige () mantener la unin fervorosa de

todos los ciudadanos mientras el Ejrcito asuma los Poderes del Estado, aniquilando, si
preciso fuera, todo brote de actividades o de parcialidades polticas o sindicales de
partido, aun descontando los ms elevados mviles en las referidas actuaciones.

Y anticipa tambin el partido nico:

Da llegar en que el Gobierno que rija los destinos de Espaa sabr

desarrollar la nica poltica y la nica sindicacin posible en toda la Nacin bien
organizada: la poltica y la sindicacin que rijan y controlen los directores de la cosa
pblica, como depositarios de la confianza del pueblo.

El art. 2 resulta bien claro, los cargos designados por la autoridad de la Junta de
Defensa Nacional se abstendrn de toda actuacin, propaganda y actividad polticas o
sindicales. Ese discurso nacionalista y militar de pretendido apoliticismo fue
frecuente entre los rebeldes. En realidad, la prohibicin:

() anunciaba lo que iban a ser las grandes lneas de fuerza de la evolucin de la zona
nacionalista: un gobierno sin poltica, con los militares como elemento decisivo, y una
poltica, de masas o no, protagonizada por las fuerzas polticas mejor situadas ante la
nueva coyuntura: falangistas, tradicionalistas y los hombres de Accin Espaola108.

Unas lneas que a posteriori se puede seguir como una constante en el discurso y
la forma de gobierno personal de Francisco Franco. Por aquellos momentos, el general

106
En el BOJDN de 14 de septiembre.
107
Decreto n 131 de 25 de septiembre de 1936, BOJDN del 28 de septiembre de 1936.
108
Ismael SAZ: Poltica en zona nacionalista: la configuracin de un rgimen, Ayer, n 50 (2003), p. 67.
46
Franco logr un meterico ascenso a travs del prestigio militar, segn algunos autores
a costa de postergar la toma de Madrid y por ende el fin del conflicto 109. El 29 de
septiembre fue nombrado generalsimo de las fuerzas militares sublevadas, en el
prembulo,

() razones de todo linaje sealan la alta conveniencia de concentrar en un solo poder

todos aquellos que han de conducir a la victoria final y al establecimiento, consolidacin
y desarrollo del nuevo Estado, con la asistencia fervorosa de la Nacin.

Se le nombr Generalsimo de las fuerzas armadas y General Jefe de los

Ejrcitos de Operaciones110. En un principio la jefatura de Estado era una cuestin ms
discutida que la militar, pero finalmente consigui ser nombrado adems jefe del
Gobierno del Estado Espaol y se le concedieron todos los poderes del nuevo
Estado. Por aquellos momentos, los militares rebeldes seguan pensando en trminos
de una enorme provisionalidad y no estaba clara la constitucin de una dictadura
soberana alrededor de la persona de Franco. La entrada de elementos civiles tambin
hizo creer que se comenzara a ver una reorientacin poltica: con la concentracin de
poderes, la Junta de Defensa Nacional careca de sentido, por lo que el 1 de octubre111
se aprob la Ley de Estructuracin del Estado que cre la Junta Tcnica del Estado,
subdividida en sus respectivas Comisiones que haran las veces de ministerios. Fue
concebida como rgano asesor del mando nico y de la Jefatura del Estado Mayor. A
pesar de estar siempre presidida por militares, la Junta Tcnica cont con alfonsinos y
catlicos que haban colaborado con la rebelin para puestos clave, como los del mbito
econmico, las relativas a cultura y educacin, o la Comisin de Justicia112. No
obstante, no fue ms que un paso ms en la evolucin en ese equilibrio de fuerzas que
gir alrededor del arbitraje de Franco.

109
Madrid habra cado en unos das clave, pero Franco decidi priorizar la simblica liberacin del
Alczar de Toledo. Adems de las operaciones militares o el mando del sur, tambin las simpatas de
Hitler y Mussolini al tomarlo como interlocutor pesaron positivamente en la eleccin. El alargamiento
de las operaciones militares se debi, aparte de ese cambio de rumbo hacia Toledo, a la anticuada
experiencia de guerra colonial de los militares espaoles, la competencia entre los militares, la
injerencia extranjera, y a la posible oportunidad de limpieza en el frente y la retaguardia de los
enemigos. Ver Daniel CARDONA: Historia militar de una guerra civil: estrategias y tcticas de la
guerra de Espaa, Barcelona, Flor del Viento, 2006.
110
Decreto n 138 de 29 de septiembre de 1936, BOJDN de 30 de septiembre de 1936.
111
BOE del 2 de octubre de 1936.
112
Ismael SAZ: Poltica en zona nacionalista, p. 68. La Comisin de Justica qued presidida por el
magistrado Jos Corts Lpez. Las atribuciones que da la Ley a dicha comisin resultan poco claras,
aunque comienza a funcionar como un sustitutivo del antiguo Ministerio en las materias no absorbidas
por otras jurisdicciones y como instrumento de centralizacin de la administracin de justicia.
47
 El predominio militar se refleja tambin en el Poder Judicial. El Decreto de 24
de octubre de 1936 cre el Alto Tribunal de Justicia Militar113, que sustituy a la Junta
de Defensa Nacional como rgano rector de las auditoras de guerra, pero mantena su
estructura piramidal. Tena potestad para decidir las competencias de jurisdiccin (art.
1. a), conocer de las causas falladas por los Consejos de Guerra en los casos en que
hubiese disentimiento sobre las autoridades militares y auditores (1. b), informar sobre
conmutaciones de pena (1. c), resolver recursos de queja (1. d) o declarar la nulidad de
todo o parte de lo actuado (1. e). Esta situacin no ser modificada hasta bien entrada la
posguerra. Asimismo, resultaron muy influyentes algunos miembros del Cuerpo
Jurdico Militar, como el comandante Lorenzo Martnez Fuset, nombrado Jefe Asesora
Jurdica del Cuartel General en los primeros aos, y quien estuvo en el entorno ms
cercano a Franco desde que coincidieron l Canarias; o el tambin amigo de Fuset, Blas
Prez Gonzlez, jurista y catedrtico de origen canario, que al estallar la guerra era
comandante auditor y lleg a ser Ministro de Gobernacin, tras haberse convertido en
hombre de confianza de Franco en materia jurdica durante los primeros de su mando 114.

La idea de Justicia penal para el Madrid ocupado era la de poco menos que una
farsa jurdica de apariencia legalista. En el Decreto n 55 de 1 de noviembre de 1936 115,
creando en la plaza de Madrid ocho consejos de guerra y dictando normas de
procedimiento, se crearon ocho tribunales previendo la entrada en la capital. Los
tribunales estaban facultados para aplicar las normas de los llamados juicios
sumarsimos de urgencia, similares a los sumarsimos pero todava con menos
garantas, esquema que se traslad a los territorios ocupados y que lo sean en lo
sucesivo con el Decreto n 191 de 26 de enero de 1937116. Los miembros del tribunal
podan carecer de formacin jurdica, incluido el cargo de defensor, que siempre por
motivos de rapidez y ejemplaridad, quedaba desempeado en todo caso por un
militar.

En el procedimiento previsto por el Decreto n 55, llamado sumarsimo de

urgencia, resuma a la mitad de pasos el procedimiento sumarsimo (de unos 10 u 11, a
5) para agilizar el proceso y acortar los trmites. Se eliminaban as las garantas y los ya
113
BOE de 1 de noviembre de 1936.
114
La obra citada ms arriba de Ramn GARRIGA: Los validos de Franco trata de ambos personajes y
de Lus Carrero Blanco.
115
BOE de 5 de noviembre de 1936.
116
BOE de 27 de enero de 1937.
48
escasos derechos del encausado, sobre todo en la fase sumarial. Ahora se reduca a la
recepcin de una denuncia o un atestado oficial sobre un supuesto delito, la
identificacin de los testigos, toma de declaracin, y elevacin de un Auto-Resumen al
Tribunal, que designaba hora y da. En el intervalo en que se acordaba la hora de la vista
y la vista en s, se exponan los autos al Fiscal y al Defensor (normalmente un militar
joven sin gran formacin jurdica), que solan contar con apenas 24 horas para conocer
el caso. Pasaba entonces a la fase del plenario, se celebraba el Consejo, en que podan
comparecen los testigos. Despus de intervenir el Fiscal y el Defensor se preguntaba al
acusado si tena algo que aadir. Segn los testimonios esta ltima parte era una
formalidad bastante cnica porque si decidan hacer uso de la palabra se les mandaba
callar o se recoga en el acta con un simple el acusado no aporta nada de nuevo al
sumario. El juez decida si se aceptaba o no el descargo y finalmente llegaba la
sentencia. Por ltimo, aprobado el fallo, se interesaba a la Autoridad Militar la ejecucin
de la parte dispositiva y la Auditora responda con un oficio acreditando su
cumplimiento y se archivaba la causa. El recurso era tambin imposible mediante este
procedimiento.

El triunfo del tribunal castrense frente al paseo, alrededor de febrero de 1937,

puede enmarcarse dentro del proceso de centralizacin y construccin del nuevo
Estado y con las primeras decisiones de la Junta Tcnica, pero tambin se ha destacado
que la extensin del proceso sumarsimo vino precipitada en gran medida por el curso
de los acontecimientos, como el impacto negativo sobre la opinin pblica internacional
de matanzas como la de Badajoz, a mediados de agosto del 1936 117. La violencia de
guerra condicion as la configuracin de la justicia expeditiva de los primeros aos del
rgimen de Franco, y estabiliz las tcnicas jurdicas y disciplinarias de control social.
Si bien es cierto que la fuerza bruta en forma de paseos o de abusos en prisiones y
campos de concentracin no desapareci con la instauracin del procedimiento
sumarsimo.

La justicia expeditiva no era nueva para los militares, ni tampoco el enemigo

al que sealaban como la anti-Espaa, pero en aquel momento pudieron aplicarla en

117
Y que hubo de ocultarse bajo la cobertura de un supuesto derecho -adems de con la posterior
elaboracin de la Causa General-. Ver Francisco ESPINOSA MAESTRE: Contra el olvido. Historia y
Memoria de la Guerra Civil, Barcelona, Crtica, 2006, pp. 96 y ss. y Francisco SEVILLANO
CALERO: Rojos. La representacin del enemigo en la guerra civil, Madrid, Alianza, 2007, pp. 43-61
49
todo el Estado y sin las cortapisas de ningn poder civil. A finales de marzo, el
embajador italiano comunicaba a Mussolini las intenciones de Franco de llevar a cabo
una guerra de conquista lenta, ya que al contrario de una guerra contra una potencia
extranjera, en el caso de un enemigo interno era lo mejor para lograr la pacificacin y
redencin absoluta del pas, ciudad a ciudad, pueblo a pueblo, ferrocarril a ferrocarril.
Franco demostraba una clara voluntad de gobierno de la poblacin manu militari, por
encima del razonamiento jurdico de conquista del territorio: no tengo inters en el
territorio, sino en los habitantes. La conquista del territorio es el medio, la redencin de
los habitantes, el fin. La toma de Madrid se atrasara hasta tener la certeza de poder
fundar un nuevo rgimen118.

En el interior del nuevo rgimen en ciernes, despus de la batalla de Guadalajara

(marzo de 1937) tambin pareca claro que deban prepararse para una guerra larga, lo
que supuso reajustes polticos, en medio del hervidero de propuestas antiliberales y de
tendencias dentro de cada partido y movimiento. El 20 de diciembre de 1936 ya se haba
decretado la militarizacin y subordinacin de las milicias (fuerzas auxiliares) de
requets y Falange bajo las autoridades militares, pero todava faltaban muchas
asperezas que limar. La unificacin falangista y carlista (las dos fuerzas que ms
reforzadas salieron de su colaboracin con el golpe a travs de sus milicias) pareca
inminente, y la resistencia contra la unificacin estall en los sucesos de Salamanca (16-
17 de abril) 119. Finalmente, las alternativas fueron reprimidas y con la creciente
influencia de las potencias fascistas de fondo, se lleg al Decreto de unificacin del 19
de abril de 1937120, por el que la Falange Espaola y de las JONS se uni a los carlistas,
surgiendo Falange Espaola Tradicionalista y de las JONS, partido nico del que
Franco era el lder indiscutible.

La unidad y grandeza de la Patria exiga supeditar al destino comn la accin

individual y colectiva, por lo que era incompatible con la lucha de partidos y

118
Despacho de Cantalupo a Mussolini, 29 de marzo de 1937 (Archivo Storico del Ministero degli Affari
Esteri, Spagna Fondo di Guerra, b. 38, T. 709/345); y en Roberto CANTALUPO: Fu la Spagna
Ambasciata presso Franco, Miln, Mondadori, 1948, pp. 230-233, citado por Paul PRESTON:
Franco y la represin: la venganza del justiciero en Carlos NAVAJAS ZUBELDA y Diego
ITURRIAGA BARCO (coords.): Novsima. II Congreso Internacional de Historia de Nuestro Tiempo,
Logroo, Universidad de La Rioja, 2010, p. 60.
119
Una descripcin de los hechos en Joan Mara THOMAS: Lo que fue la Falange, Barcelona,
Plaza&Jans, 1999. p. 140 y ss.
120
Decreto n 255 de 19 de abril de 1937, BOE de 20 de abril de 1937.
50
organizaciones polticas, que gastan sus mejores energas en el predominio de sus
estilos peculiares, o lo que es peor, en cuestiones de tipo personalista que dan lugar a
discordias. Considerada cercana la hora a la victoria, se crey necesario comenzar a
disear el nuevo Estado, en el pensamiento y estilo de la Revolucin Nacional.
Segn el prembulo, como en otros pases de rgimen totalitario la fuerza tradicional
viene ahora () a integrarse a la fuerza nueva. Falange aportaba masas juveniles,
propagandas con un estilo nuevo, una forma poltica y herica [sic], mientras los
Requets, junto a su mpetu guerrero, el sagrado depsito de la tradicin espaola (),
con su espiritualidad catlica.

El elemento ideolgico fascista era en apariencia hegemnico por el hecho de

que su norma programtica fueran los 26 puntos de Falange. Sin embargo, el Decreto
fue lo suficientemente indefinido para contentar al resto de fuerzas. De hecho, en el
Consejo Nacional, a imagen del Gran Consejo Fascista de Mussolini, ms de la mitad
de los consejeros eran monrquicos convertidos, y los falangistas viejos eran leales,
quedando como un instrumento poltico inocuo para los intereses de Franco 121. El
partido naca como instrumento subordinado al Estado, para canalizar la movilizacin
de guerra o para la promocin y captacin de cuadros, no como un autntico partido de
masas fascista controlado por ellos mismos, como habra deseado el sector menos
posibilista. A cambio de quedar supeditados al nuevo dictador, los falangistas
obtendran amplias parcelas de poder. Incluso en el Decreto de unificacin se puede ver
un tono de provisionalidad, no se descarta el trabajo de revisin y mejora que la
realidad aconseje, ni la posibilidad de instaurar en la Nacin el rgimen secular que
forj su unidad y su grandeza histrica, y ni siquiera el nombre de la entidad poltica
es definitivo. Se trataba de

() un gobierno ms tcnico que poltico concebido como el eje de la vida

poltica nacional, con un partido que poda remitirse a la doctrina de Falange pero de
perfiles claramente diluidos, que apareca, adems, como base de apoyo, complemento y
transmisor de cuanto el gobierno pudiera decidir en todo momento. Incluso el
aplazamiento de la cuestin monrquica pareca acorde con el posibilismo franquista del
que por entonces haca gala este sector monrquico122.

121
Paul PRESTON: Franco, Caudillo de Espaa, Barcelona, Grijalbo, 1994, p. 363.
122
Ismael SAZ: Poltica en zona nacionalista, p. 75.
51
 Mientras tanto, seguan desarrollndose lentamente los trabajos encaminados a
la organizacin definitiva del Nuevo Estado totalitario 123. En la descripcin que hacen
de aquellos momentos los principales actores, contina la imagen de un Estado
militarizado y campamental, como lo llam Serrano Suer, fruto de la improvisacin,
y se haca preciso convertir el Alzamiento en una empresa poltica124. Las
aportaciones del propio Suer fueron de inspiracin fascista, siguiendo el modelo de
mando nico y de partido nico, con instituciones similares a las de los regmenes
modernos125. A finales enero de 1938, Franco acab aceptando las presiones de
Jordana y de Suer para formar un verdadero Gobierno que superara esa imagen de
provisionalidad, por lo que form el considerado primer Gobierno de la dictadura.
Puede hablarse ya del nuevo Estado franquista, y tratar de identificarse una
racionalidad gubernamental ms claramente.

A pesar de la oposicin de buena parte de los carlistas, entre ellos la de Fal

Conde, la relacin del Conde de Rodezno con el general Franco le llev a ocupar el
primer Ministerio de Justicia del franquismo 126 entre enero del 38 y agosto de 1939.
Toms Domnguez Arvalo, Conde de Rodezno, desempe la tardea de revisar en
sentido tradicionalista toda la legislacin de la segunda Repblica y de establecer las
bases del aparato coercitivo del nuevo Estado. La influencia de Domnguez Arvalo
tampoco se debe exagerar, a pesar de ocupar el Ministerio de Justicia en la poca en que
ms penas de muerte se han aplicado en la historia de Espaa. Leyes que se van a
analizar aqu, como la reintroduccin en el Derecho penal ordinario de la pena capital o
la Ley de Responsabilidades Polticas fueron al parecen dictadas por el propio
Caudillo y su asesora jurdica, por lo que en ese caso el Ministro de Justicia actuaba
en un segundo lugar, colaborando con el resto de ministerios en la construccin del
nuevo Estado. Su trabajo se centr en anular los cambios legislativos producidos en
el periodo republicano en favor de la igualdad de derechos entre hombres y mujeres o
en la labor de depuracin. Otra de sus principales contribuciones en materia penal fue el
Patronato de Redencin de Penas por el Trabajo.

123
Decreto n 255 de 19 de abril de 1937, artculo 2.
124
Ramn SERRANO SUER: Entre Hendaya y Gibraltar, Barcelona, Nauta, 1973, p. 54. Sus memorias
e impresiones sobre aquellos momentos, pp. 44-124.
125
Ibid., p. 59.
126
Segn Anthony BEEVOR, el denominador comn de los hombres elegidos para ser Ministros fue su
lealtad a Franco: La guerra civil espaola, Barcelona, Crtica, 2005, p. 745.
52
1. Hacia la persecucin del enemigo, la Ley de Responsabilidades Polticas

El viejo mito de que las ideas no delinquen, sin advertir el trnsito mecnico
de aqullas a vas de hecho, ha topado con nuestra insuperable realidad trgica para su
ments rotundo. El Gobierno al iniciarse la postguerra se ha visto obligado a usar de un
instrumento apto para facilitar la recuperacin de una paz justa (...).
Blas PREZ GONZLEZ 127

La Ley de Responsabilidades Polticas y su aplicacin han contado con la

atencin de algunos investigadores128. Su carcter especial, que ejemplifica la
excepcionalidad de la juridicidad franquista, y su trascendencia y alcance como aparato
represivo, han resultado interesantes para la realizacin de numerosos trabajos en que se
describe su aplicacin local o se la analiza entroncada con el resto de la maquinaria
punitiva.
Aunque pretenda ser una Ley para juzgar las responsabilidades civiles derivadas
de los supuestos actos criminales cometidos por los defensores del Frente Popular y de
la Repblica (la omnipresente justicia al revs), fue un claro ejemplo de justicia
poltica129 al entrar a valorar no ya la responsabilidad individual en esos actos
concretos sino la responsabilidad poltica. Por otro lado, la dureza de las medidas de
seguridad y de los castigos impuestos la convierten en otro instrumento de penal, otro
ejemplo de Derecho penal del enemigo, ms que civil. Los Tribunales de
Responsabilidades Polticas juzgaban todo el perodo republicano y todos los daos
achacados al Frente Popular, a travs de un Derecho penal de autor que demonizaba y
castigaba enemigos incluso despus de muertos o exiliados, y que vulneraba garantas
como la irretroactividad de la Ley penal o el non bis in idem. La responsabilidad
poltica, la political accountability de los anglosajones, que en la tradicin liberal tiene
ms que ver con los mecanismos de control que la sociedad civil puede ejercer sobre sus
representantes polticos ante posibles abusos de poder, aqu se ejecut de manera

127
Prlogo en Lus BENTEZ DE LUGO Y REYMUDO: Responsabilidades civiles y polticas.
Indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados por el Frente Popular y sus afines en Espaa y
su exigibilidad jurdica por el Estado Nacional, Barcelona, Bosch, 1940, p. XIV.
128
Entre ellos resultan clave los estudios de Manuel LVARO DUEAS: Por ministerio de la ley, op. cit.
y el de Conxita MIR, Fabia CORRETG, Judit FARR y Joan SAGUS: Repressi econmica i
franquisme: Lactuaci del Tribunal de Responsabilitats Poltiques a la provncia de Lleida,
Barcelona, Publicacions de lAbadia de Montserrat, 1997.
129
Otto KIRCHHEIMER: Justicia Poltica. Empleo del procedimiento legal para fines polticos,
Granada, Comares, 2001, p. 545.
53
inversa, desde un Estado omnipotente que aplic su justicia partidista 130 contra los
enemigos vencidos.
Resulta importante resaltar el momento de su aprobacin, el prembulo no
oculta las intenciones vindicativas de los vencedores: prxima la total liberacin de
Espaa, el Gobierno, consciente de los deberes que le incumben respecto a la
reconstruccin espiritual y material de nuestra Patria, considera llegado el momento de
dictar una Ley de Responsabilidades Polticas. En noviembre del 1938, Franco declar
al presidente de United Press, No habr mediacin. No habra mediacin porque los
delincuentes y sus vctimas no pueden vivir juntos. Y aadi, amenazador: Tenemos
en nuestro archivo ms de dos millones de nombres catalogados con las pruebas de sus
crmenes131. En los ltimos das de enero de 1939 las tropas franquistas ya estaban
instaladas en Barcelona y la derrota total de la Repblica era slo cuestin de tiempo, la
Ley de Responsabilidades Polticas se aprob el 9 de febrero, y a finales de marzo
entraran en Madrid.
La Ley comenz a gestarse en fechas cercanas a la constitucin del primer
Gobierno de Franco en enero del ao 1938. Tambin en este caso, los responsables del
nuevo Estado fueron improvisando conforme march la guerra. En los primeros
momentos se dio la incautacin desordenada de los bienes de algunos individuos y de
los partidos y sindicatos del Frente Popular por parte de las tropas rebeldes. Poco
despus, se intent regular a quin se le podan incautar bienes, en agosto de 1936. A
partir del Decreto nmero 108 de 13 de septiembre de 1936 de la Junta de Defensa
Nacional, se estableci el procedimiento a travs de las Comisiones de Incautacin; y
desde enero de 1937 otro Decreto autorizaba a juzgados de primera instancia el
embargo cautelar de bienes. La Ley de 9 de febrero deba solucionar todos los
problemas jurdicos que generaron las incautaciones efectuadas, aplicarse sobre el resto
del territorio a conquistar y sobre aquellos a quienes no alcanz la justicia castrense. Es

130
Aqu se hace referencia al matiz que establece Ron CHRISTENSON: Political Trials: Gordian Knots
in the Law, Londres, Transaction Publishers, 1999, acerca de los juicios partidistas (partisan trials),
cuyo procedimiento legal es espurio, pero es un acto poltico autntico. Su agenda es poltica y su
propsito es expeditivo: culpabilidad o inocencia son irrelevantes. Sera un tipo de juicio dentro del
concepto de Justicia Poltica, aunque en este caso desarrolla una nocin un tanto vaga, en la que
todos aquellos juicios que sean empleados polticamente por acusado o acusacin seran polticos.
131
Francisco FRANCO BAHAMONDE, Palabras del Caudillo, 19 abril 1937-7 diciembre 1942, Madrid,
Ediciones de la Vicesecretara de Educacin Popular, 1943, p. 476. Se refera al archivo del Servicio
de Recuperacin de Documentos y que por la poca de las declaraciones ya haba reunido un fichero
personal donde se recogan los nombres, apellidos, filiacin poltica y otras referencias de cientos de
miles de personas, que alcanzaran la escalofriante cifra de tres millones en el ao 1944. Gutmaro
GMEZ BRAVO y Jorge MARCO CARRETERO: La obra del miedo, p 38.
54
interesante detenerse brevemente en el prembulo del Decreto 108, porque se
anticipaban desde muy pronto los puntos clave de la legislacin que vendra ms
adelante en materia de responsabilidades polticas e incautacin de bienes. Alude a las
ambiciones personales que movan a las fuerzas polticas del Frente Popular:

(...) nunca, como en los momentos anteriores al presente, ha culminado el

antipatriotismo en la formacin de entidades que envenenaron al pueblo con el
ofrecimiento de supuestas reivindicaciones sociales, espejuelo para que las masas
obreras siguieran a sus dirigentes, quienes las aprovecharon para medrar a su costa,
lanzarlas a la perpetracin de toda clase de desmanes y cristalizar, en la formacin del
funesto llamado Frente Popular (...)132.

Era un relato comn entre los medios derechistas que se traslada al prembulo,
el mito de que las masas obreras haban sido gobernadas por una minora en beneficio
de sus intereses, para medrar, para cometer desmanes y formar finalmente el Frente
Popular. Tambin haca referencia a la responsabilidad criminal de los dirigentes
polticos, pero la ampliaba a quienes hubieran sido autores materiales, o por induccin
de los daos y perjuicios sufridos por el Estado y por los particulares, con motivo de la
absurda resistencia sostenida contra el movimiento nacional, por lo que crean
procedente adoptar medidas encaminadas a garantizar la responsabilidad en un futuro
para la indemnizacin procedente. Este razonamiento volvera a aparecer en las
discusiones acerca de la Ley de Responsabilidades Polticas, como se ver en seguida.
El prembulo continuaba afirmando que era una medida elemental bsica [sic]
declarar fuera de la ley a a las agrupaciones de actividades ilcitas que siempre
estuvieron al margen de ella. En el art. 1 se ilegalizaron las formaciones del Frente
Popular y todas aquellas que se opusieran al golpe de Estado, el art. 2 decreta la
incautacin de los bienes de esas agrupaciones, el 3 posibilitaba la depuracin del
funcionariado y de los trabajadores en empresas pblicas, el art. 5 encarg a los
militares que en las plazas ocupadas se encargasen de que los bienes de los responsables
no sean ocultados o desaparecidos, y en el 6 se derivan esas investigaciones a los
Juzgados de primera instancia.
Como en el resto de delitos contra el Movimiento Nacional, entre los motivos
para contraer alguna responsabilidad se encontraba la consideracin de que la verdadera

132 Decreto 108 de la Junta de Defensa Nacional de 13 de septiembre de 1936, BOJDN del 16 de
septiembre del mismo ao. Para conocer su funcionamiento y las sucesivas normativas para ponerlo
en prctica, as como los resultados, ver Manuel LVARO DUEAS: Por ministerio de la ley, p. 65
y ss.
55
rebelin contra Espaa era la que representaban los Partidos y dirigentes del Frente
Popular. En este primero decreto y con la Ley de Responsabilidades Polticas se
contribua a dar forma legal al enemigo; la enemistad poltica y metajurdica se
converta en norma racional positivada. De esta forma, quedaba en manos de la
autoridad judicial militar determinar quines deban ser depurados de sus respectivos
cargos y empleos segn grados de implicacin y de enemistad, as como la iniciativa
para incautar sus bienes de manera precautoria -si bien eran los Jueces de Primera
Instancia los que dictaban los embargos cautelares-.
En cuanto al proyecto de Ley de Responsabilidades Polticas dejaba en manos de
los militares el futuro tribunal, mientras que los jueces civiles se encargaran de la
administracin de los bienes de los inculpados o de resolver reclamaciones. Se prevea
una Seccin especial del Consejo Supremo de Justicia Militar para que se ocupara de
juzgar estos delitos contra la Patria al margen de los Consejos de Guerra133. En la
Ponencia para los Ministros se encuentran los argumentos que justifican esta Ley,
enriquecidos con los documentos de rplicas a las observaciones formuladas por
distintos Ministerios, con que se puede seguir el rastro a una racionalidad
gubernamental134.
En ocasiones, los ministros manifestaron opiniones contrarias sobre un mismo
asunto, un hecho que destaca lo problemtico que result justificar un Derecho ad hoc
incluso a nivel interno. Los ponentes achacaron esas discusiones a su novedad y
carcter particularsimo, y aadan que la Ponencia puede jactarse de que
absolutamente todos los reparos que se le han opuesto se los formul ella misma cuando
la estaba elaborando. Pero una serie de lneas deban quedar claras: se discutiera lo que
se discutiera acerca de la severidad de la Ley o si haba de haber ms o menos causas de
responsabilidad, en lo relativo a jurisdiccin, organizacin y procedimientos, su actitud
deba de ser de rechazar todas las enmiendas que la modifiquen sustancialmente135.
Los ponentes se remitan a la Ley Constitutiva del Ejrcito y a su
cumplimiento por parte de los militares para justificar el control militar sobre estos
tribunales. En todo un monumento al decisionismo soberano, estaban marcando las
jerarquas en el nuevo Estado en un documento dirigido a sus propios ministros. El
133
Archivo General de la Administracin, PG/4022.
134
AGA, PG/4022. Sobre la Ponencia que redact la Ley y los conflictos alrededor del reparto de la
jurisdiccin entre el Ejrcito o Falange, ver tambin Manuel LVARO DUEAS: Por ministerio de
la ley, p. 84 y ss.
135
AGA, PG/4022, Rplica a las observaciones formuladas por distintos Ministerios, p. 2.
56
texto argumentaba que los verdaderos salvadores de la Patria eran los militares por
alzarse contra los enemigos interiores que, desde las alturas del Poder usurpado,
queran entregar Espaa al marxismo y a la Masonera internacional:

() Al movimiento iniciado y llevado a cabo por el Ejrcito, se sumaron los

tradicionalistas, falangistas y afiliados a Renovacin Espaola y otros partidos que, por
encima de todo, sentan la Patria. No puede, por tanto, decirse que el Glorioso
Movimiento sea obra de un partido poltico, sino que lo fu [sic] del Ejrcito secundado
por todos los espaoles dignos de tal nombre136.

Los ponentes no encontraban razn alguna por la que deba de sustraerse al

Ejrcito la capacidad de juzgar delitos menos graves de los que ya vena juzgando con
toda legitimidad. Si estaban juzgando delitos ms graves, por qu sustrarsele la
jurisdiccin sobre delitos ms pequeos? Otra razn, en sentido procesal: porque es
ms rpida, rgida y expeditiva que la ordinaria. Tercera razn clave, afirmaban
atender a insinuaciones de S.E. el Generalsimo; y por ltimo, tras decir que no se
prescinda de FET y de las JONS porque ningn expediente se puede fallar sin su
informe, como entidad llamada a controlar las actividades polticas de todos los
ciudadanos, la sorprendente aseveracin de que su intervencin no debe pasar de all
[sic] puesto que la potestad de imponer sanciones y hacerlas cumplir con fuerza
coactiva pertenece al Estado y a sus funcionarios (militares o civiles), por lo que
traspasarla sera abdicar de su prerrogativa ms esencial. Remataban con el tambin
sorprendente argumento de que la actuacin judicial de FET y de las JONS se mirara
por muchos con enorme recelo y podra haber quien dijera que sus fallos se
inspiraban en la pasin y que utilizaban la funcin pblica que se les encomendaba
como formidable arma poltica para fines de captacin o de represalia
exclusivamente137.
La labor de represin de los vencidos por parte de los tribunales militares
sigui funcionando hasta mediados de los cuarenta de forma efectiva. Por qu cambiar
el tipo de jurisdiccin? lvaro Dueas seala como posibles motivos una mala
interpretacin de las insinuaciones de Franco por parte de los ponentes, que les hizo
adoptar ese primer criterio, y a una salida intermedia en medio de la discusin del
Consejo. Adems, al implicar a magistrados en la represin poltica se daba la sensacin

136
AGA, PG/4022, Rplica a las objeciones formuladas por los distintos ministerios, pp. 13-14.
137
La cursiva es nuestra.
57
de que realmente existan garantas procesales para los inculpados138. Con jurados
mixtos se estaba adems normalizando el Derecho penal del enemigo, ms elaborado
que la mera aplicacin de la jurisdiccin militar y con un mayor alcance sancionador, ya
que poda conocer hechos no calificados como delictivos por la Jurisdiccin Militar.
En definitiva, tras pasar por las crticas de los distintos ministerios el proyecto
fue enviado al Consejo de Ministros y la Ley adquiri un mayor carcter poltico,
sustituyndose dicha Seccin especial por un Tribunal Nacional de composicin mixta:
habra un general o asimilado de la armada, un Consejero de FET y de las JONS y un
Magistrado de carrera como vocales, designados libremente por el Gobierno -
dependiente de Vicepresidencia-. La Presidencia del Tribunal, designada del mismo
modo139, recay sobre dos personas de fidelidad probada que no tenan ninguna de esas
tres carreras o cargos. Como seala tambin Dueas, esta composicin de naturaleza
poltica recuerda a los Tribunales del Pueblo nazi y de Defensa del Estado de Italia, si
bien estos restaron bajo dominio del partido nico 140. Mnica Lanero ya resalt que en
ninguno de los dos pases hubo un aumento de competencias en jurisdiccin militar,
sino ms bien al contrario: los tribunales especiales total o parcialmente compuestos por
miembros del Partido se encargaron de los delitos de carcter poltico, incluso
detrayendo de la jurisdiccin militar delitos concretos141. La composicin y el origen de
los nombramientos del Tribunal Nacional y de los regionales tampoco dejan lugar a
dudas sobre el deseo de impartir un Derecho sin las garantas procesales
correspondientes.

Las responsabilidades

La Ley codificaba una clara divisin entre la poblacin, como un gobierno

pastoral que separara el rebao segn concepciones morales y polticas, no penales.
Segn el prembulo, servira para liquidar las culpas contradas por quienes
contribuyeron con actos u omisiones graves a forjar la subversin roja, a mantenerla
viva durante ms de dos aos y a entorpecer el triunfo providencial e histricamente
ineludible, del Movimiento Nacional, con el fin de que estos pudieran convivir con
138
Manuel LVARO DUEAS: Los militares en la represin poltica de posguerra. La jurisdiccin
especial de Responsabilidades Polticas hasta la reforma de 1942, REP, n 69 (1999), p. 149.
139
Ver art. 19, sobre el Tribunal Nacional de Responsabilidades Polticas y sus funciones.
140
Manuel LVARO DUEAS: Por ministerio de la ley, p. 95.
141
Mnica LANERO TABOAS: Una milicia de la justicia, p. 336.
58
aquellos espaoles que en haz apretado han salvado nuestro pas y nuestra
civilizacin. Para salvar la comunidad nacional de la muerte primero hubo que alzarse
militarmente y eliminar a los ms peligrosos. Finalizada la guerra, todo individuo o
grupo enemigo deba pagar para poder reintegrarse, borrar sus yerros pasados, y
pasar a servir todos sus esfuerzos y todos sus sacrificios a una Espaa grande. Se
proclamaba la Unidad entre los hombres de Espaa, que se haba de conseguir
redimiendo al vencido, dentro del lenguaje religioso sobre el pecado y la redencin,
obligado a no volver a extraviarse, aunque en la prctica, lejos de unir significara
estigmatizar y dividir 142. La vctima que se pretende reparar es Espaa, dentro de una
racionalidad poltica y jurdica que considera a la trascendente nacin o la comunidad
por encima del sujeto. Con esos ingredientes claros, la cuestin clave estaba en
determinar hasta dnde se extenda la responsabilidad y qu lmites se marcaran, segn
qu clculos de gobernabilidad, y dentro de qu razonamiento jurdico, sustantivo y
procesal. La novedad de los hechos a enjuiciar, ajenos a toda legislacin liberal, e
insuficientes para la legislacin castrense, motiv que la Ley y su jurisdiccin fueran
creadas ad hoc.
De esta Ley se suele resaltar su retroactividad penal. Como venimos diciendo, el
legislador no tuvo problemas a la hora de situarse ms all de la tradicin de tipo liberal
garantista, por el carcter que supera los conceptos estrictos de una disposicin penal
encajada dentro de moldes que ya han caducado. La magnitud intencional y las
consecuencias materiales de los agravios inferidos a Espaa son tales que impiden que
el castigo y la reparacin alcancen unas dimensiones proporcionadas 143. De ah que se
redacte una ley penal retroactiva, que quebranta el principio de nullum crimen, nulla
poena sine lege. El art. 1 declaraba la responsabilidad poltica de las personas que a
partir del 1 de octubre de 1934 y antes del golpe militar del 18 de julio de 1936
contribuyeron a crear o a agravar la subversin de todo orden. Evidentemente, es un
delito poltico inexistente en el momento de realizarse. La fecha mxima de
responsabilidad no qued fijada en un principio por la Ponencia, y la responsabilidad
estrictamente poltica qued establecida a sugerencia de los ministerios en octubre de
1934, ya que en la revolucin que tuvo lugar en Asturias, se manifest la barbarie
marxista con los mismos caracteres que en la de 1936 (...) no caban equvocos, pues

142
Francisco SEVILLANO: Rojos, ver cap. 8, La estigmatizacin de los vencidos.
143
Prembulo de la LRP, BOE de 13 de febrero de 1939.
59
quedaron, desde aquella poca, perfectamente definidos quienes representaban a Espaa
y quienes a la anti-Patria144. Se poda por tanto juzgar como hechos delictivos actos
que en aquella poca eran derechos constitucionales.
Sin embargo, en el apartado h) del art. 4, el Ministerio de Industria quiso reducir
la responsabilidad a los masones de los diez ltimos aos, a lo que la Ponencia
respondi, ahondando en el desprecio del principio del hecho, que no haba razn para
ello, toda vez que la labor lenta de la masonera que ha producido los resultados que
ahora se tocan es obra de muchsimos aos. Mientras se dictaba o no una Ley especial
para los masones, se deban incluir en la de Responsabilidades Polticas para evitar la
impunidad. Tanto para la Ponencia de la Ley, como para sus partidarios, el hecho de
la retroactividad no resultaba algo discutible, si acaso la fecha exacta, sin cuestionarse
su carcter ajeno a los principios bsicos del Derecho penal. Por ejemplo, a Mximo
Cajal, del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, la retroactividad le pareca de gran
precisin y concrecin, con rigor cientfico145.
En los artculos 2 y 3 se sancionaba el anteriormente comentado Decreto 108 de
septiembre de 1936 acerca de los partidos y organizaciones integrantes del Frente
Popular, las organizaciones separatistas, as como todas las Logias masnicas,
dejando la puerta abierta a cualesquiera otras entidades () de anloga significacin
de los expresados, previa declaracin oficial de hallarse (...) fuera de la ley. En el art. 4
encontramos un punto en el que resulta interesante detenerse a la hora de perfilar este
Derecho penal del enemigo a nivel individual; los tipos de responsables. Quedaron
incursos en responsabilidad poltica aquellos que se encontraran en los casos siguientes:

a) Haber sido condenado por jurisdiccin militar.

b) Haber desempeado cargos directivos en los partidos, agrupaciones y asociaciones.
c) Haber figurado como afiliado de los partidos, agrupaciones.
d) Haber desempeado cargos o misiones de carcter poltico y administrativo de ndole
civil del Gobierno del Frente Popular.
e) Haberse significado pblicamente por la intensidad o por la eficacia de su actuacin
en favor del Frente Popular.
f) Haber convocado elecciones; formado parte del Gobierno o desempeado altos cargos
o haber sido candidato del Gobierno, o candidato, apoderado, o interventor de cualquiera
de los partidos del Frente Popular; o haber sido compromisario.

144
AGA, PG/4022, Rplica a las objeciones formuladas por los distintos ministerios, p. 4.
145
Mximo CAJAL: La Ley de Responsabilidades Polticas. Comentada y seguida de un apndice de
disposiciones legales y formularios ms en uso, Madrid, 1939, pp. 11-12.
60
 g) Los Diputados que traicionando a sus electores, hayan contribuido a la
implantacin de los ideales del Frente Popular y de sus programas.
h) Pertenecer o haber pertenecido a la Masonera.
i) Haber intervenido en Tribunales encargados de juzgar a personas adictas al
Movimiento Nacional, o el haber sido los denunciantes o intervenido en la incautacin
de sus bienes.
j) Haber excitado o inducido a la realizacin de los hechos comprendidos en alguno de
los apartados anteriores, bien sea de palabra, bien en escritos.
k) Haber realizado cualesquiera otros actos encaminados a fomentar la situacin
anrquica en que se encontraba Espaa y que ha hecho indispensable el Movimiento
Nacional.
l) Haberse opuesto de manera activa al Movimiento Nacional.
m) Haber permanecido en el extranjero desde el dieciocho de julio de mil novecientos
treinta y seis sin reintegrarse al territorio nacional en dos meses.
n) Haber salido de la zona roja despus del Movimiento y permanecido ms de dos
meses.
) Haber cambiado la nacionalidad espaola por la extranjera.
o) Haber aceptado de alguna de las Autoridades rojas, o rojo-separatistas, misiones para
el extranjero.
p) Haber adoptado acuerdos de ayuda econmica al Frente Popular o a partidos, o haber
hecho propaganda, poseer empresas periodsticas, para los Gobiernos rojos, o rojo-
separatistas.

Es un catlogo descriptivo con los distintos tipos de culpabilidad, de

responsabilidad, descritos con gran amplitud; pero tambin una prueba demostrativa
de un Derecho penal hecho contra unos enemigos, en general, cualquier izquierdista,
que estaba codificando una gradacin racional de la enemistad poltica. Dentro de esa
divisin poltica, varios documentos destacan la categora social del inculpado como
elemento que grada la responsabilidad a la hora del juicio. Por ejemplo, en un proyecto
falangista se establecen estas tres categoras a valorar del autor:

1 Las personas que por su condicin social, religiosa, cultural administrativa o

poltica, puedan considerarse como elementos directores o prestigiosos en la vida
nacional dentro de sus respectivas sociedades.
2. Las personas que sin estar incluidas en el primer grupo, puedan estimarse
por su relieve social, econmico, cultural, administrativo o poltico, como de una
condicin superior a la normal, en las localidades en que ejercen su actividad.
3. Todas las dems146.

146
En un documento sin fecha ni firma titulado Proyecto de Falange Espaola y Tradicionalista, AGA,
PG/4022.
61
 La lgica de esta gradacin hay que buscarla en dos aspectos. Por un lado, al
perseguirse una determinada postura poltica, una determinada posicin, o su
propaganda, se va a castigar a los que supuestamente la hacen pblica y la extienden,
como responsables de los actos criminales que se emplean machaconamente para
justificar el Alzamiento. Por otro lado, tras este razonamiento hay toda una economa
de los castigos que busca la mayor adhesin posible con el menor coste poltico, y que
se encuentra en prcticamente todas las transiciones de un rgimen poltico a otro. En
los textos de la Ponencia se desprende que la previsin es lograr ms efectos benficos
para el Estado que inestabilidad, al no generar daos irreparables con los castigos.
Ello entraba de lleno como se ha dicho en la justicia poltica, opuesta a la
justicia legal. Se entiende por tal el recurso a los tribunales para que ejerzan una
influencia sobre la distribucin del poder poltico. Sus objetivos pueden ser desquiciar o
robustecer los apoyos al Gobierno, mediante la intervencin directa de la justicia en la
pugna por el poder poltico, por encima del efecto poltico que puedan contener per
se los conflictos de base socioeconmica en el mbito judicial. Segn Kirchheimer, la
justicia poltica tiene el objetivo de:

() incrementar la esfera de accin poltica, reclutando para tal fin los servicios de los
tribunales en apoyo de las metas polticas; y se caracteriza por la sumisin al escrutinio
de la corte de todo acto individual o colectivo. Quienes son instrumentos de tal sumisin,
lo que buscan es robustecer su propia situacin y debilitar la de sus adversarios
polticos147.

Durante la guerra se practic la inocuizacin de la anti-Espaa en trminos de

conquista poltica del territorio y se elimin a los elementos juzgados como peligrosos,
pero se entenda la conquista como medio para una poltica pastoral de redencin de
los habitantes. Cuando el punto central de la lucha poltica es lograr la adhesin de las
masas, la meta lgica sera la obediencia formal por encima de la retribucin. La
economa de los castigos que transmiten los documentos oficiales como en este caso,
sugiere una mayor severidad en el castigo sobre los lderes que sobre los seguidores
como amplificador para que el partidario medio se mantuviera al margen de cualquier
intento de movilizacin o respuesta, mediante una poltica de descalificacin gradual y
de recompensas, con actos estratgicos individuales de sumisin. Al transferir los
problemas de lealtad al rgimen a las filas de la oposicin se buscaba una conformidad
aparente y visible, sin aumentar el martirio. Rescatar las almas perdidas quedara

147
Otto KIRCHHEIMER, Justicia Poltica, p. 545.
62
como penltima esperanza y objetivo 148.
Los responsables de estas normas estaban tratando de practicar un gobierno
inteligente, haciendo una diferenciacin entre seguidores y lderes de la oposicin. No
obstante, tambin en el interior de esas distinciones, las autoridades militares
conservaron la opcin de aplicar mayor o menor castigo. Todava mantenan la opcin
de aplicar el omnicomprensivo apartado e). La propia Ponencia admite que:

() esta flexibilidad era necesaria para que en todo caso el Gobierno, a la vista de las
circunstancia [sic] del momento, pueda regular la mayor o menor rigidez en su
aplicacin, llevndolo a cabo por medio de las instrucciones, que siguiendo las
orientaciones que establezca, transmitir la Delegacin General de Responsabilidades
polticas149.

El resultado es que sobre el papel no quedaba ninguno de los vencidos

susceptible de librarse de la red judicial por leve que fuera su culpabilidad, lo que
permite una amplitud suficiente para que el Gobierno decidiera mayor o menor dureza
en los castigos, sin convertir la represin en una prctica contraproducente con un grado
indiscriminado.
De vuelta a los tipos, el apartado a) constituye una violacin del precepto
non bis in idem ya conocida, algo que cualquier jurista liberal calificara de aberracin
jurdica de principio a fin. Es interesante observar cmo esta evidente falta de respeto
por los principios bsicos del Derecho penal es inexistente a los ojos de los juristas del
rgimen. La Ley se publicita 150 como una legtima y legal reclamacin de
responsabilidades civiles y polticas, sujeta al principio de responsabilidad civil con
objeto de separarlas de la responsabilidad penal, regidas aqullas por las leyes civiles, a
consecuencia de los daos producidos, y sta por las leyes penales para los actos u
omisiones tpicamente delictivas151. Por ello, se pretende que el hecho de juzgar un
delito dos veces forme parte de la responsabilidad civil de un responsable criminal
como se recoga en el art 19 del Cdigo penal vigente. Se intentaba justificar que el
Gobierno no haba necesitado:

148
Cfr. Ibid., p. 9 y ss.
149
AGA, PG/4022, Rplica a las objeciones formuladas por los distintos ministerios, p. 1.
150
Mediante obras hechas para profesionales, como gua dirigida a los encargados de aplicarla, pero
tambin para profanos. En todas hay una breve justificacin que viene a repetir los argumentos.
Vanse los ya citados Lus BENTEZ DE LUGO Y REYMUDO: Responsabilidades civiles y
polticas; Mximo CAJAL: La Ley de Responsabilidades Polticas; y la de Rafael DAZ-
LLANOS: Responsabilidades Polticas. Ley de febrero de 1939, comentarios, notas, disposiciones
complementarias y formularios, La Corua, Imprenta Roel, 1939.
151
Lus BENTEZ DE LUGO Y REYMUDO: Responsabilidades civiles y polticas, p. 3.
63
 () crear delitos polticos de naturaleza artificial con efectos retroactivos, sino que se
la bastado con recoger principios de justicia, conformados en preceptos positivos, con
vigencia anterior al 18 de julio de 1936, limitando su tarea a la construccin de un
sistema de procedimiento, sencillo y rpido, sin perjuicio de ofrecer un conjunto de
garantas, quiz excesivas152.

Para explicar tal postura, el jurdico militar Bentez de Lugo, con el apoyo de
Blas Prez como prologuista, acuda en su obra a la doctrina y la jurisprudencia con
gran empeo. El suyo fue sin duda el mayor esfuerzo, con lenguaje jurdico, de
justificar la Ley y de silenciar las crticas en el interior y en el exterior del pas.
Disertaba primero sobre la legitimidad del Alzamiento contra el despotismo
frentepopulista, anarcomarxista y dems mitos -detecta hasta veintiuna actuaciones
del gobierno republicano que considera ilegales-, para a continuacin exponer de forma
cientfica los actos ilcitos y sus grados. Argumentaba que la culpa extracontractual era
la frmula jurdica que fundamentaba la responsabilidad civil en los artculos 103 del
Cdigo Penal (comprende 1.- la restitucin. 2.- La reparacin del dao causado. 3.-
La indemnizacin de perjuicios) y el 1.902 del Cdigo Civil (El que por accin u
omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el
dao causado). Discurra tambin sobre la prevencin de los daos que aquellas ideas
significaban, o la imputabilidad y la culpabilidad, elementos que deban establecer un
nexo causal entre culpa y perjuicio sufrido.
En conclusin, la reclamacin de daos que la sociedad espaola hace a
los miembros de su seno por sus conductas antinacionales o antisociales, est
perfectamente ajustada al Derecho153. El dao realizado, la imputabilidad, y la
culpabilidad tenan en como consecuencia la obligacin de una reparacin como en
cualquier Ley de Responsabilidad Civil del mundo occidental. El problema es que sta
era sobre todo de Responsabilidad Poltica. Bentez de Lugo solucion la confusin
afirmando que eran responsabilidades tpicamente civiles, como originadas por lesin
de daos y perjuicios, todas excepto las categoras f) -haber convocado elecciones-, m) -
haber permanecido en el extranjero-, n) -haber salido de la zona roja despus del
Movimiento- y ) -haber cambiado la nacionalidad espaola por la extranjera-, que
entraban en responsabilidades polticas y ciudadanas derivadas de errores polticos o
falta de patriotismo (y que podran entrar en pasividad grave, tipificada dentro del art.

152
Blas PREZ GONZLEZ: Prlogo, p. XV.
153
Lus BENTEZ DE LUGO Y REYMUDO: Responsabilidades civiles y polticas, p. 18.
64
1)154.
Este aspecto, central en el aspecto jurdico de la Ley, no gener mayor
problema en la obra precipitada y de menor empaque de Mximo Cajal, que consider
responsabilidades polticas las que han de ser esclarecidas; y, por ello, los rganos
encargados de hacerlas efectivas tienen tambin tal matiz, para aprehender bien en cada
caso que se presente tal responsabilidad155. Sin embargo, s haba generado discusin
por parte de algn Ministerio. El Conde de Rodezno, de Justicia, censur el ttulo de la
Ley, porque se castigaba el criterio poltico, lo subjetivo del ideario, cuando slo
se deba buscar la manera de reparar lo objetivo, el dao producido. Pero, responda
la Ponencia, si todo criterio poltico subjetivo se considera lcito y respetable no
conceba cmo de lo lcito puede generarse un dao que obligue a su reparacin. Y es
que:

() que el pensamiento no delinque podr ser verdad en el aspecto poltico mientras

aqul no se exterioriza; pero sostener que cuando se siembran entre las masas sus
idearios perniciosos mediante la propaganda o la actuacin, slo se ha de reparar el dao,
cosecha inevitable de tal siembra, sin castigar sta de ningn modo, equivale a afirmar
que se debe sancionar el efecto y dejar impune la causa, lo que constituye una enorme
inconsecuencia del ms puro sabor liberal156.

Si lo poltico es exclusivamente lo que el Movimiento, su Caudillo y el Estado

Nacional fundan orgnicamente en la sociedad, todo ello justificado con mayor
sofisticacin por los tericos de forma teolgica y iusnaturalista, entonces el pluralismo
poltico es una teora errnea, y la vida privada -de la que surge la discrepancia poltica-
no puede convertirse en poltica. Cuando se exteriorizaban esas ideas delictivas, que no
eran lcitas per se, pasaban a ser delito, ya que eran las causantes directas de los
crmenes contra las personas y las cosas que haban generado el estado de cosas en que
se encontraba el pas. Es en definitiva, un argumentario de fuerte impronta totalitaria.
Segn la Ponencia, esas objeciones hechas por el Ministro de Justicia eran
adems incongruentes, ya que el propio ministerio alejaba de sus cargos a multitud de
funcionarios, por sus idearios polticos subjetivos. Y lo haca, lgicamente, porque

154
Ibid., p. 97.
155
Mximo CAJAL: La Ley de Responsabilidades Polticas, p. 10.
156
AGA, PG/4022, Rplica a las objeciones formuladas por los distintos ministerios, p. 3. El subrayado
es del original. Mnica LANERO TABOAS: Una milicia de la justicia, op. cit., habla de este tipo de
enfrentamientos como reflejo de una tensin entre un derecho tradicionalista y conservador con el
nuevo derecho totalitario.
65
la salud pblica exige que en los puestos oficiales no haya enemigos de la Patria157. La
depuracin y el disciplinamiento de funcionarios se considera equiparable al
disciplinamiento de toda la sociedad. Es el mismo motivo el que llev a los Tribunales
de Responsabilidades Polticas a inhabilitar para ciertos cargos y a extraar, confinar o
desterrar a quienes por sus ideas, su actuacin o sus antecedentes polticos pueden
constituir un grave peligro para la nueva Espaa. Estos peligros deban evitarse sin
caer en escrpulos jurdicos, escrpulos que saturndose de juridicidad, tambin
asaltaran al tratar de determinar cuantitativamente la parte proporcional justa que a
cada responsable cabra atribuirle, por lo que ni an aproximadamente, cabra sostener
la tesis de que deba renunciarse a exigir la reparacin derivada del artculo 1.902 del
Cdigo Civil158.
La estigmatizacin de la que se viene hablando tambin la destaca el Ministro
de Educacin en una nota sobre el proyecto. Apelando a la inoportunidad de promulgar
la Ley mientras que continuase la guerra, esto es, no a la propia Ley sino a los tiempos,
destac que se convertiria [sic] automticamente en enemigos del triunfo total y
decidido de nuestra causa a demasiada gente, argumento al que responde la Ponencia
diciendo que ya lo eran, de modo que no haba por qu preocuparse159. A pesar de la
seguridad con que responda la Ponencia, otros ministros mostraron serias dudas acerca
de la eficacia o utilidad de sancionar a todos los afiliados izquierdistas del apartado c).
El de Justicia tambin se opuso ya que la mera adhesin, sin actuaciones u omisiones
culpables, y ms sin fijar fecha de aqulla, no causa dao ni es posible cifrarlo.
Adems, ya estaba sancionado en la letra d) en caso de tener culpa y mayor
responsabilidad. El Ministerio de Industria y Comercio estimaba impoltico sancionar
a todos los afiliados, sera castigar a millones de personas con otros tantos
procedimientos a seguir; entre otros perjuicios. El Ministerio de Agricultura tambin se
posicion en contra, exiga que se siguiera:

() la tesis reiteradamente expuesta en sus discursos por nuestro Caudillo consistente

en buscar la responsabilidad all donde realmente existe, es decir, en los dirigentes, en
los propagandistas, en los sostenedores de la lucha de clases, para perdonar a los
engaados, irresponsables en su ignorancia o justificados muchas veces por un estado de
necesidad que les impulsaba a la asociacin condicionadora y distribuidora de los

157
AGA, PG/4022, Rplica a las objeciones formuladas por los distintos ministerios, p. 3. La cursiva es
nuestra.
158
Ibid., p. 4.
159
AGA, PG/4022, Nota del Sr. Ministro de Educacin sobre el proyecto de Ley de Responsabilidades
Polticas.
66
 jornales.

El Ministerio de Organizacin y Accin Sindical tambin puso reparos, sobre

todo por su casustica. La respuesta de la Ponencia es simple:

Precisamente por el gran nmero de afiliados a esos partidos, pudieron los

mismos adquirir la preponderancia a que llegaron en 1936, y adems la consideracin de
que tal filiacin, supona siempre una ayuda econmica mediante la cotizacin; y estim
poltico diferenciar a aquellos que cedieron a las coacciones en muchas ocasiones,
afilindose a tales partidos, de aquellos que resistieron valientemente y no realizaron tal
filiacin.

A ello aadan que el castigo en esos casos no debera de suponer un perjuicio

excesivo como para generar tanto malestar, y se considerara en todo caso el principio
de juzgar mayor o menor responsabilidad segn la posicin social del encausado. A
pesar de estos argumentos en contra y de los inconvenientes administrativos que
implicaba, tanto la Ponencia como el Consejo de Ministros sostuvieron este punto,
confirmando la lgica vindicativa y represiva de esta Ley.
Otro de los aspectos importantes es la consideracin de la pertenencia a la
masonera como causa de responsabilidad, cuestin sobre la que se volver a hablar con
motivo de la Ley de Represin de la Masonera y el Comunismo. El resto de apartados
en los que se incurra en responsabilidad se pueden resumir entre aquellos que formaron
parte del Gobierno de Portela Valladares; aquellos que ostentaron algn tipo de
responsabilidad durante el Gobierno del Frente Popular o la guerra civil (poltico,
diplomtico o judicial preferentemente); aquellos que no se reintegraron al territorio
controlado por el bando golpista de forma inmediata; o aquellos se significaron por su
apoyo pblico a la II Repblica o los partidos del Frente Popular mediante misiones o
cualquier acto susceptible de ser considerado propaganda.
En los artculos 5, 6 y 7 se especifican los casos de exencin, circunstancias
atenuantes y las agravantes, respectivamente. Adems de las exenciones y atenuantes
por responsabilidad (esta ley adelanta la edad penal en dos aos, a 14), actuaciones
posteriores en pro de la causa nacional poda atenuar (art. 6) o incluso eximir (art. 5)
de las sanciones establecidas. En el art. 7 figuran como agravantes la posicin social,
cultural, administrativa o poltica.
Las sanciones previstas por el art. 8 se agrupan en tres apartados:
Restrictivas de la actividad: Inhabilitacin absoluta. Inhabilitacin especial.
Limitativas de la libertad de residencia: Extraamiento. Relegacin a las
posesiones africanas. Confinamiento. Destierro.
67
 Econmicas: Prdida total de bienes. Pago de cantidad fija. Prdida de bienes
determinados.
Las sanciones podan ir desde un mximo de quince aos en el caso de ser
calificados de graves, a una mnima de seis meses y un da, en los casos leves (art. 13).
El art. 9 aada a todas ellas para casos excepcionales en que los hechos realizados
por el inculpado revistan carcter de gravedad extraordinaria, la prdida de la
nacionalidad espaola. Se explicita que en toda condena se impondr una sancin
econmica compatible con cualquiera de las dos primeras (art. 10), siempre bajo el
arbitrio del juez, a excepcin de los casos comprendidos en el apartado a) del art. 4, en
que slo podr ser econmica. A pesar de no establecer penas privativas de libertad,
deben considerarse sanciones graves 160, tanto las que combinan sancin econmica con
alguna de las incluidas en el primer o segundo grupo, como la multa econmica o
prdida de bienes de aquel que ha sido condenado por uno de los distintos tipos de
delito de rebelin por la jurisdiccin militar. De nuevo, el Ministro de Justicia
demostraba exceso de celo liberal en este aspecto, al sealar la duplicidad de penas en el
caso de los que hayan pasado por un Consejo de Guerra (apartado a del art. 4). La
Ponencia respondi que no exista tal duplicidad, ya que en este caso slo se impona
sancin econmica, de reparacin, la cual no se impuso en la sentencia dictada en la
causa criminal161.
En cuanto a la sancin de prdida total de bienes, reservado para los principales
responsables, tampoco quedaba descartada para los de menor nivel, ya que no se dej
ningn patrimonio familiar inembargable, ni se dej una cantidad fija. Por dos
motivos: por no tratarlos mejor que a cualquier otro deudor al Estado o de crditos a
particulares, ya que el ejecutar a unos y a otros no se les deja ningn patrimonio
inembargable mas que la cama, ropas y tiles del oficio y el mnimo de sueldos que la
Ley de enjuiciamiento civil determina, y segundo, porque era injusto establecer un
mismo patrimonio inembargable:

Si este se fija en 600 pesetas mensuales, por ejemplo, para un separatista

millonario el vivir con esa cantidad, dada su posicin anterior, constituir un sufrimiento
grande; mientras para un modesto empleado marxista que nunca haya dispuesto de ms
de 70 u 80 duros al mes, significar vivir lo mismo que antes de serle impuesta la

160
Ignacio BERDUGO GMEZ DE LA TORRE: Derecho represivo en Espaa, p. 100.
161
AGA, PG/4022, Rplica a las objeciones formuladas por los distintos ministerios, p. 7
68
 sancin162.

El celo recaudador tampoco lo detiene la defuncin del inculpado, por el art. 15,
las sanciones econmicas podan recaer sobre sus herederos en caso de que el
responsable falleciera, con lo que la sancin dejaba de ser personal163. Este hecho
aceptaba la salvedad de que si alguno de los herederos hubiera prestado eminentes
servicios al Movimiento Nacional o mostrase pblica adhesin a los postulados del
mismo, podr solicitar exencin en cuanto a la parte de aqulla que le correspondiera.
Para explicar el margen dejado al arbitrio judicial, los ponentes acudieron a la
casustica, argumentando que la complejidad de cada caso haca obligatorio confiar en
el criterio de los jueces. Hay un fragmento que merece la pena transcribir por lo grfico
y til que puede resultar su descripcin a la hora de comprobar el paso de los
estereotipos de enemigos de la propaganda al Derecho, as como la previsin racional
que denota esa gubernamentalidad represiva. A la acusacin del Ministerio de Justicia
de que se dejaba poco al arbitrio judicial, la Ponencia responda que no se poda
convertir los Tribunales en organismos mecnicos, y acuda a la casustica:

(). La actuacin de un propagandista del Frente Popular ser leve si la hizo un

hombre de escasa cultura, en pocas ocasiones y ante un reducido nmero de personas de
una aldea, y ser, en cambio, gravsima si un ilustre escritor la realiza por medio de un
peridico de gran difusin y de manera persistente () de igual modo, la libre
permanencia de esos propagandistas en la nacin, puede presentar un peligro para el
nuevo Estado y, por ello, preciso ser inhabilitarles para todos o alguno de los cargos que
indica el artculo 11, e incluso relegarles o extraarles de Espaa, sin perjuicio de que
paguen la gravedad del dao; en tanto que, tratndose de un separatista Vasco, acaso sea
bastante sancin la reparacin econmica y el destierro a una provincia meridional.
Habr individuos nada peligrosos por su ideologa que, llevados por su egoismo [sic],
hayan permanecido cmodamente en el extranjero mientras su Patria se desangraba (art
4, casos m) y n)) para los cuales ser suficiente castigo el pago de una cantidad mayor o
menor segn sus circunstancias personales164.

En caso de enajenacin mental, si se le hubiera impuesto una pena limitativa de

la libertad de residencia, los Tribunales podan acordar sustituir tal sancin por el
internamiento en un establecimiento mdico adecuado (art. 17). Al parecer el
Ministerio de Justicia puso alguna objecin al respecto, pero la balanza, de nuevo, cay
del lado del punitivismo, aun siendo verdadera la demencia, no se debe dejar suelto al

162
Ibid., p. 11.
163
El Ministerio de Organizacin y Accin Sindical an quiso ampliar la responsabilidad a los bienes del
cnyuge. La Ponencia respondi negativamente alegando que es indudable que una gran parte de las
mujeres espaolas careca de ideario poltico y si alguna vez denotaban alguno, era por proyeccin del
de su marido. Ello podra confirmar la sospecha de que si se ampliaba al heredero directo haba algo
ms que un motivo recaudatorio o un seguimiento estricto de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
164
AGA, PG/4022, Rplica a las objeciones formuladas por los distintos ministerios, pp. 7-8.
69
inculpado para que, al socaire de su locura, labore contra la nueva Espaa. Adems, se
justificaban los ponentes, la reclusin en un manicomio no se establece como sancin
sino como medida de seguridad165.

Sobre la composicin y procedimiento

La composicin tripartita Ejrcito-Partido-Magistratura se repeta en los

tribunales regionales, tambin dependientes de Vicepresidencia, a propuesta del
Ministerio de Defensa, del Secretario de FET y del de Justicia (art. 24). Desde el plano
de la independencia judicial obviamente esta composicin resulta nefasta, pero hay que
sumar a la desaparicin de garantas la parte procesal de la Ley. En primer lugar, porque
la iniciativa del procedimiento poda ser:
En virtud de testimonios de sentencias dictadas por la Jurisdiccin Militar
(apartado a) del art. 4, ya comentado, con el que desaparece el non bis in idem, supona
la inmensa mayora de expedientes166).
Por denuncia escrita y firmada de cualquier persona natural o jurdica (con lo
que se sigui favoreciendo la delacin y se abra la posibilidad -mayor en este caso por
la cuestin del embargo de los bienes- del uso de la administracin de justicia para fines
vindicativos o lucrativos).
Por propia iniciativa del Tribunal Regional de Responsabilidades Polticas, o a
propuesta de las Autoridades Militares o Civiles, Agentes de Polica y Comandantes de
Puesto de la Guardia Civil.
En segundo lugar, por lo que respecta a la instruccin del expediente, el Tribunal
Nacional poda mantener en todo momento su seguimiento. Tan pronto como un
Tribunal Regional reciba una denuncia de su competencia -por la va que fuera-, deba
dar parte al Nacional, y remitirla entonces al Juez Instructor Provincial que se encargara
del instruir el expediente. Una vez hecho, el Tribunal Regional entenda si los hechos
eran constitutivos de delito y remita el caso a la Audiencia Judicial competente para
instruir la causa criminal (art. 44). El juez instructor entonces citaba al inculpado para
comparecer y a su vez solicitaba una urgente remisin de informes al Alcalde, Jefe
local de Falange Espaola Tradicionalista y de las JONS, Cura Prroco y Comandante

165
Ibid., p. 13.
166
Algunos ejemplos en Antonio BARRAGN MORIANA: Control social y responsabilidades polticas,
Crdoba (1936-1945), Crdoba, El Pramo, 2009.
70
de la Guardia Civil del pueblo, acerca de los antecedentes polticos y sociales
anteriores y posteriores del golpe militar, as como de sus bienes (art. 48).
La red de informadores an se ampliaba ms en caso de no encontrar suficiente
informacin sobre el sujeto y los hechos concretos: la Jefatura Provincial de Polica, el
Servicio de Informacin y Polica Militar, y la Delegacin Nacional de Informacin e
Investigacin de FET y de las JONS deban enviar sus informes (art. 48). En definitiva,
todo un sistema de informantes amigos que prejuzgara a los enemigos167. En caso
de estimar que no eran hechos constitutivos de delito, el Tribunal Nacional poda
revocar el archivo de la denuncia que hubiera decidido el Regional. Si era la autoridad
judicial competente la que decretase sobreseimiento o recayera sentencia absolutoria, el
Tribunal Regional era el encargado de su supervisin (art. 44). En caso de ver indicios
racionales de responsabilidad se publicara inmediatamente en el BOE y el de la
provincia un anuncio de la incoacin del expediente (art. 45), a lo que se acompaara
la declaracin de cuantas personas tengan conocimiento de la conducta poltica y
social de los inculpados, antes o despus del golpe de Estado (art. 46).
La Ley contena garantas aparentes alrededor del fallo del expediente, ya que se
poda anular por algn vicio en la tramitacin, si no existan suficientes pruebas (art.
55), o se poda solicitar recurso de alzada (en pocos casos y en plazos extremadamente
breves y severos), por causas de vicio de nulidad del procedimiento o denegacin de
alguna diligencia de prueba que produjera indefensin o injusticia, hasta que el Tribunal
Nacional dictara sentencia definitiva en veinte das, pudiendo entonces, en caso de
estimarse temerario el recurso, imponer una multa de hasta el diez por ciento del
importe de la sancin econmica (art. 56). Las garantas eran lo ltimo que preocupaba
a unos legisladores que haban rebasado toda prevencin jurdica para juzgar a unos
archienemigos, merecedores de todo castigo por sus crmenes. As pareca pensar una
Ponencia capaz de contestar, ante una objecin, que:

() parece bondad rayana en candidez preocuparse de que Negrn, Prieto,

Ossorio y Gallardo y otros monstruos de su catadura, conserven un patrimonio
inenbargable [sic] para que no queden en la miseria, cuando ellos han producido la ruina
de toda la Nacin.

Se ha considerado que la aplicacin de la Ley fue un fracaso, no tanto en el

167
El Ministro de Industria lleg a proponer la creacin de un fichero relativo a periodistas, masones,
etc. para estos Tribunales, a lo que la Ponencia respondi que eso corresponda a otras oficinas del
Estado.
71
aseguramiento del control social y la anulacin civil de los represaliados, sino en la
saturacin administrativa y los problemas econmicos que gener, adems de que las
incautaciones tampoco aportaron grandes bienes al Estado 168.

2. Derecho penal de autor. La Ley para la Represin de la Masonera y el

Comunismo

Inmensos son los poderes que para [acabar con la masonera] ha puesto la Ley
en manos del Tribunal, cuya actuacin eficaz ha de producir una inmediata euforia en
Espaa. Las experiencias de Hitler y Mussolini, y slo en parte las de Oliveira Salazar y
el Mariscal Ptain, robustecen el optimismo en este respecto.
Antonio LUNA GARCA169.

No haba demasiados problemas en juzgar a los comunistas por el mero hecho

de serlo a travs de los Consejos de Guerra, todos ms o menos podan ser considerados
rebeldes por la justicia al revs si haban colaborado en la defensa del Frente Popular.
Transcurrido unos meses desde el inicio de la guerra, no ocurra lo mismo con los
masones, salvo que se demostrara su compromiso con la Repblica. Esta fue la razn
que llev a elaborar una Ley que facilitara la represin de los aquellos 170, uno de los
mayores ejemplos del Derecho penal de autor171 del franquismo, otro ejemplo esencial
del Derecho penal del enemigo.
Como se ha visto, los delitos comunes o el apoyo al Frente Popular podan ser
depurados administrativamente o juzgados por la jurisdiccin castrense y/o por los
Tribunales de Responsabilidades Polticas. Sin embargo, la masonera, a pesar de que
tambin era condenada por los tribunales militares como delito de rebelin, y de que ya
exista un tipo de responsabilidad poltica especfica, no siempre reciba el castigo que
mereca para las autoridades del nuevo Estado. La ficcin legal en que se asentaba el
delito de rebelin militar tampoco debi de satisfacer a los vencedores para juzgar a los

168
Manuel VARO DUEAS: Por ministerio de la ley y voluntad del Caudillo Problemas que
motivarn las sucesivas leyes (Ley del 19 de febrero de 1942) moderando los supuestos de
responsabilidad hasta la definitiva supresin (Decreto de 13 de abril de 1945).
169
Justicia, (2 ed. corr. y aum. Con un estudio sobre la Ley de Masonera de 1 de marzo de 1940),
Aguilar, Madrid, 1940, p. 45.
170
Guillermo PORTILLA CONTRERAS: La consagracin del Derecho Penal de autor, p. 11, y
Antonio GONZLEZ QUINTANA: Fuentes para el estudio de la represin franquista en el Archivo
Histrico Nacional, seccin Guerra Civil, en Espacio, Tiempo y Forma, Serie V, H
Contempornea, N. 7 (1994), pp. 498-499.
171
Ver Vctor GMEZ MARTN: El Derecho penal de autor, Valencia, Tirant, 2007
72
masones por el mero hecho de serlo, una cuestin que tambin surgi en el debate sobre
la Ley Responsabilidades Polticas. Numerosos afiliados a las logias masnicas tambin
fueron vctimas de los fusilamientos extrajudiciales. En Mlaga un Consejo militar
conden a muerte a 21 masones tras un procedimiento sumarsimo que trat de
demostrar la vinculacin entre la masonera, la defensa de la II Repblica y el Frente
Popular.
Finalizada la primera fase de terror caliente, la represin exiga mayor
sofisticacin y ofrecer una imagen ms legalista. Adems, el recurso a la eliminacin
fsica se pudo hacer ms selectivo a medida que el nuevo Estado estaba ms asentado.
El principal esfuerzo se centr entonces en diferenciar y clasificar a los desafectos, lo
que requera un gran esfuerzo en informacin, en conocer a la poblacin que se haba de
gobernar. Para ello, los servicios policiales de informacin ya estaban bien entrenados
desde la guerra. En 1937 la Direccin General de Seguridad y la polica nazi firmaron
un acuerdo de colaboracin en la instruccin de la polica en los mtodos de lucha
anticomunista. Heinz Jost, jefe de la Sicherheitsdienst (SD, Servicio de Seguridad, el
Servicio de Informacin de las SS), asesor entre enero y febrero de 1938 al primer
Ministerio de Orden Pblico, de Martnez Anido, y dej un grupo de 3 hombres en la
reestructuracin de la Administracin Policial, la Polica Poltica y el Cuerpo de Polica
Criminal franquistas, a los que se atribuye parte de responsabilidad en la creacin del
centro documental de Salamanca, del Departamento Nacional para la Recuperacin de
Documentos172.
En esta labor hay que aadir la insistencia de agentes del nuevo Estado, como
el padre Tusquets, quin trabaj desde antes de la guerra en la elaboracin de la
representacin simblica de la anti-Espaa y en la elaboracin de listas de posibles
judos y masones. Juan Tusquets form parte junto con el comandante Antonio Palau de
la Seccin Judeomasnica del Servicio de Informacin Militar, que el 20 de abril de
1937 pas a ser la Oficina de Investigacin y Propaganda Antimarxista (OIPA,
dependiente de la Secretara General del Jefe de Estado), y cuyo objetivo en un primer
momento era el de elaborar contrapropaganda antimarxista a partir de la propaganda
incautada. Paralelamente, Marcelino Ulibarri Egulaz, militar navarro de tendencia

172
Rafael GARCA PREZ: Franquismo y Tercer Reich. Las relaciones econmicas hispano-alemanas
durante la segunda guerra mundial, Madrid, CEC, 1994, p. 81; Manuel ROS AGUDO: La guerra
secreta de Franco, Barcelona, Crtica, 2002, pp. 180-181; Paul PRESTON: El Holocausto espaol,
p. 632 y ss.
73
carlista, haba sido encargado del embrin del Servicio de Recuperacin de
Documentos, por orden del ministro del Interior Serrano Ser en mayo de 1937.
Despus de julio, bajo su mando se organizaron equipos que entraban a las poblaciones
con el objetivo de recopilar todo tipo de materiales que se remitan a Salamanca, en
cuya tarea participaba tambin el personal de la OIPA. Las indicaciones personales de
Franco a Ulibarri eran que se procurara toda la documentacin de centros oficiales
polticos y sociales, para el inmediato desarrollo de las operaciones (militares),
descubrir las responsabilidades por el movimiento disolvente y siempre como
material precioso para facilitar el juicio de la Historia 173.
El 29 de mayo de ese mismo ao se cre la Delegacin de Asuntos Especiales,
tambin del Cuartel General del Generalsimo y bajo mando de Ulibarri, centrada en la
recuperacin concreta de todo lo relacionado con las sectas. Las rdenes verbales de
Franco eran las de:

() recuperar cuanta documentacin relacionada con las sectas y sus actividades en

Espaa, estuviese en poder de particulares, autoridades y organismos oficiales, guardndola
cuidadosamente en lugar alejado de todo peligro, y en el que pudiera ordenarse y clasificarse
para llegar a constituir un Archivo que nos permitiera conocer, desenmascarar y sancionar a los
enemigos de la Patria174.

Un poco ms adelante, por Decreto del Ministro del Interior Serrano Suer de 26
de abril de 1938, se cre la Delegacin del Estado para la Recuperacin de Documentos
(DERD), bajo mando del mismo Ulibarri, y que absorbi a la OIPA 175. La DERD naca
por la necesidad de centralizar los servicios especializados en recuperar, custodiar y
clasificar la informacin de partidos, organizaciones o personas susceptibles de
suministrar al Estado informacin referente a la actuacin de sus enemigos. Agentes
especiales de la DERD acompaaban a las tropas en sus avances y se encargaban de
reunir los archivos de las organizaciones izquierdistas y masnicas en las ciudades
conquistadas para evitar que fueran extraviados y poder comenzar con la administracin
de la represin176.

173
Cit. en Gutmaro GMEZ BRAVO y Jorge MARCO: La obra del miedo, p. 160.
174
Centro Documental de la Memoria Histrica (CDMH). Francisco Franco Bajamonde. DNSD. Exp. 97.
Leg. 5 Citada en Guillermo PORTILLA CONTRERAS: La consagracin del Derecho Penal de
autor, p. 27.
175
Antonio GONZLEZ QUINTANA: Fuentes para el estudio de la represin franquista en el Archivo
Histrico Nacional, seccin Guerra Civil, en Espacio, Tiempo y Forma, Serie V, H
Contempornea, N. 7 (1994), p. 484.
176
El 1944 se unificaran finalmente los diferentes servicios bajo la denominacin de Delegacin
Nacional de Servicios Documentales, con sede en Salamanca, y cuya Seccin Especial era la
especializada en los grupos masnicos, y que servira igualmente para proporcionar antecedentes
74
 Con esta gran base datos preparada para la persecucin, depuracin, redencin
o exterminio de la anti-Espaa, se proporcion la informacin necesaria a los
distintos tribunales castrenses, Comisiones de Depuracin, o los Tribunales de
Responsabilidades Polticas para que pudieran juzgar los antecedentes de miles de
personas. Los responsables de todo ese fichero, fervientemente anti-masones, tambin
eran conscientes del potencial que podra tener en su lucha contra las logias. En 1938, el
propio Ulibarri, despus de comprobar que la aplicacin de la legislacin castrense
generaba dificultades procesales contra la masonera a todos los niveles 177, alent a
Serrano Ser para que se aprobara una Ley similar a la portuguesa de 1935 contra las
Sectas Secretas. En esa labor cont adems con el asesoramiento jurdico del catedrtico
de Derecho penal de la Universiad de Salamanca Isaas Snchez Tejerina, quin a su vez
estaba a mediados de agosto encargado de juzgar la logia salmantina Helmntica 178, y
que ms tarde sera nombrado vocal del Tribunal Especial. Su asesoramiento sirvi de
base para que finalmente se promulgara el 1 de marzo de 1940 la Ley para la Represin
de la Masonera y el Comunismo. Se aada as otra jurisdiccin especial a todo el
aparato represivo ya existente con el objetivo especfico de perseguir y condenar a
aquellos que las doctrinas de la anti-Espaa y del enemigo interior consideraban los
causantes de todos los males del pas; los masones 179 y los comunistas180.
Si se merecan una Ley prcticamente exclusiva, los masones deban ser
percibidos como la mayor amenaza al Nuevo Estado. Segn Antonio Luna, uno de los
primeros vocales del Tribunal Especial como letrado, primer titular de la Delegacin de
Justicia y Derecho del de FET-JONS en el Gobierno de Salamanca, y redactor del
Anteproyecto del Cdigo Penal falangista de 1938, la masonera era un enemigo
secreto al que desalojar del gran taller que era Espaa. El Estado era la maquinaria

poltico-sociales ms all de la posguerra.

177
As lo seala Guillermo PORTILLA CONTRERAS: La consagracin del Derecho Penal de autor. p.
28.
178
Se trata de un informe en que el catedrtico responda a las dudas de Ulibarri, y en el que se mostraba
favorable a tratar la condicin de afiliacin a la masonera como un estado delincuente debido a que
la actividad meramente masnica va contra lo substancial de nuestra Patria, por s misma pero
tambin por su supuesta actuacin con la Repblica. CDMH, Francisco Franco Bahamonde. Exp. 97.
Leg. 5, Carta de 25 de agosto de 1938, p. 13.
179
Grupo sobre el cual recay la represin ms intensiva. Destaca la especial virulencia de la
persecucin con respecto a su escaso nmero e influencia real. Para conocer la representacin del
enemigo masnico a travs de la propaganda, ver el libro de Javier DOMNGUEZ ARRIBAS: El
enemigo judeo-masnico en la propaganda franquista, 1936-1945. Madrid, Marcial Pons, 2009.
180
Sobre la representacin del enemigo como rojo, Francisco Sevillano, Rojos, op. cit.
75
de ese taller, cuya fuerza motriz provena de la Justicia 181. La Ley contra la masonera
y el comunismo era vista como el principal instrumento de defensa jurdica del Estado,
un instrumento que vena a penalizar la pertenencia a un grupo en s misma, debido a
que en el aparato jurdico la Masonera es una actividad que la Ley castiga por la
monstruosidad intencional, pero sobre todo, por el dao que ha causado y puede causar
a la Patria182. En otras palabras, lo esencial no era la gravedad del hecho o el grado de
culpabilidad del autor sino la personalidad especfica del sujeto, que lo hace culpable de
los males de la patria y un individuo peligroso, careciendo de valor la tipicidad. De otra
manera, habra cabido la posibilidad de separar -segn delitos por hechos conexos con
la masonera- entre masones delincuentes y masones no delincuentes; a los primeros se
les instruira sumario y se les condenara conforme a sus actividades criminales a penas
propiamente dichas, y a los segundos se les declarara individuos peligrosos sujetos a
vigilancia, imponindoles sanciones de tipo gubernativo183. Si la Masonera es la
gangrena venenosa que ha rodo la mdula y ha aniquilado todo el cuerpo de nuestro
primer Imperio184, deba ser delito, un estado delincuente, si bien no un delito
universal, lo era en Espaa por ser anti-Espaola en s misma.
El prembulo de la Ley recoge los viejos mitos sobre la vinculacin de la
masonera con los desastres de Espaa y otros tantos mitos anticomunistas:

En la prdida del imperio colonial espaol, en la cruenta guerra de la

Independencia, en las guerras civiles que asolaron a Espaa durante el pasado siglo, y en
las perturbaciones que aceleraron la cada de la Monarqua constitucional y minaron la
etapa de la Dictadura, as como en los numerosos crmenes de Estado, se descubre
siempre la accin conjunta de la masonera y de las fuerzas anarquizantes movidas a su
vez por oscuros resortes internacionales.

Daos a la Patria agudizados durante los ltimos diez aos y que culminaron
en la terrible campaa atea, materialista, antimilitarista y antiespaola que se propuso
hacer de nuestra Espaa satlite y esclava de la criminal tirana sovitica. Destaca la
fijacin con lo oculto y lo secreto propia de la literatura propagandstica antimasnica
(sociedades secretas, fuerzas internacionales de ndole clandestina, ocultos
resortes internacionales, fuerzas secretas extranjeras). Fuerzas ocultas, que, sin
constituir una sociedad secreta propiamente se relacionan con la Masonera y adoptan

181
Antonio LUNA GARCA: Justicia, p. 31.
182
Ibid., p. 35. La cursiva es nuestra.
183
Delegacin Nacional de Servicios Documentales. Secretara General. Secretara-Correspondencia.
Secretara General, Exp. 97, p. 13. Citado por PORTILLA CONTRERAS en La consagracin..., p.
29.
184
Antonio LUNA GARCA: Justicia, p. 35.
76
sus mtodos al margen de la vida social, es decir, las organizaciones subversivas, en
su mayor parte asimiladas y unificadas por el comunismo. Enemigos que si no fuera
por la fecha de aprobacin de la Ley parecera que siguen en conflicto armado contra la
verdadera Espaa:

Proporcionan armas, simpatas y medios econmicos a los opresores de la

Patria, difunden, so capa de falso humanitarismo, las ms atroces calumnias contra la
verdadera Espaa, callan y escuchan los crmenes perpetrados por los rojos, cuando no
son cmplices de su ejecucin y valindose de toda suerte de ardiles y propagandas,
demoraron nuestra victoria final y prolongaron el cautiverio de nuestros compatriotas.

En el artculo se 1 constitua como figura delictiva la masonera, el comunismo

y dems sociedades clandestinas, dejando abierto el objeto de criminalizacin, al no
definir exactamente las organizaciones ilegalizadas: el Gobierno podr aadir a dichas
organizaciones las ramas o ncleos auxiliares que juzgue necesario. El artculo 2
dejaba fuera de la ley de forma redundante estas organizaciones y sus bienes quedaban
adscritos a la jurisdiccin de Responsabilidades Polticas. La propaganda de la
masonera o el comunismo o que siembre ideas disolventes contra la Religin, la Patria
y sus instituciones fundamentales y contra la armona social conllevaban la supresin
de los peridicos o entidades que la patrocinasen, la incautacin de los bienes y la pena
de reclusin mayor para los culpables o de reclusin menor para los cooperadores (art.
3), un artculo que se aplic de forma extensiva. El art. 4 define qu entiende por
masones y comunistas, entre los que agrupa indistintamente inductores, dirigentes
y activos colaboradores de la tarea o propaganda sovitica, trotskistas, anarquistas o
similares. A stos dos grupos se les castiga con la pena de reclusin menor (art. 5), o si
concurre alguna de las circunstancias agravantes, con reclusin mayor (art. 6) segn el
grado masnico alcanzado o segn el cargo dentro de alguna organizacin comunista.
Como se puede deducir, y como caracterstica tpica del Derecho penal del
enemigo, se estaba equiparando delito consumado con acto preparatorio al castigar la
propaganda. Por el art. 7185 esta Ley volva a caer, como en la LRP, en la violacin del
principio de irretroactividad, al castigarse la pertenencia a la masonera anterior a su
entrada en vigor. Los defensores de la norma se escudaron en el argumento de que dicho

185
Las normas de aplicacin del artculo 7 establecan que todo espaol o extranjero residente en
Espaa que antes del 2 de marzo de 1940 hubiera ingresado en la masonera estaba obligado a
formular ante el Gobierno una declaracin-retractacin, que tena una serie de pautas que buscaban de
manera paralela conocer ms datos sobre el culpable y sus actividades. Incluan tambin un artculo
para los inductores, dirigentes o activos colaboradores de la tarea o propaganda sovitica, trostkista
[sic], anarquista o similares, Archivo Central del Ministerio de la Presidencia (ACMP), Junta Tcnica
del Estado, Leg. 13/1.
77
artculo permita una declaracin retractacin en un plazo de dos meses, de modo que
segn ellos no se sancionaba la condicin de masn anterior a la norma, sino la omisin
de la declaracin (art. 9). El art. 8 les inhabilita a perpetuidad para todo tipo de cargo
Estatal, o en empresas pblicas, subvencionadas o particulares, pudindose llegar al
confinamiento (alejamiento de su residencia dentro del territorio espaol, en libertad
vigilada) o la expulsin, ahondando en la de-personalizacin. Asimismo quedan
sometidos a la LRP. En este mismo artculo se incluye el atenuante por suministrar
informacin o datos interesantes sobre actividades de la secta, u otros extremos que
pudieran servir al propsito de la Ley.
Se consideran excusas absolutorias el haber luchado como voluntario a favor del
Movimiento Nacional desde los primeros momentos, haber observando conducta
ejemplar, haberse sumado a la preparacin o realizacin del Movimiento Nacional, o
haber prestado servicios a la Patria fuera de lo normal (art. 10). Para decretar las
medidas absolutorias cuando se tratara de oficiales del ejrcito, eran competentes los
Tribunales de Honor en el artculo 11, mientras que a los dems se les juzgara en un
Tribunal tripartito repitiendo la frmula de la LRP (aunque controlado por el Ejrcito),
presidido por alguien libremente designado por Franco, y formado adems por un
General del Ejrcito, un jerarca [sic] de FET y de las JONS y dos letrados,
nombrados tambin por el Jefe de Estado. El Consejo de Ministros debe actuar cuando
concurran las dos ltimas circunstancias del art. 10. El Tribunal especial encargado de
dictar sentencia poda comisionar la instruccin de expedientes y sumarios a los jueces
de la jurisdiccin ordinaria y a los del Ejrcito que se adscriban a dicho efecto. El
primero en presidirlo fue el propio Ulibarri, por un Decreto de Presidencia de 4 de junio
de 1940, aunque muy pronto lo sustituy el general Andrs Saliquet Zumeta, general de
divisin que estuvo encargado de la represin en Valladolid.
El 17 de diciembre de 1940 Marcelino de Ulibarri escriba como presidente del
TERMC un interesante escrito con las observaciones de la Ley del 1 de marzo que
puede servir para conocer un poco ms las preocupaciones de sus responsables 186. La
lentitud con la que se puso el Tribunal a trabajar y su celo antimasnico le llevaron a
tratar de mejorar los puntos que vea criticables de la Ley, empezando por el carcter
provisional que le otorgaba el prembulo, que deca que sin que por ahora se pretenda
establecer la norma definitiva y total sobre esta materia, se hace indispensable. El

186
ACMP, Junta Tcnica del Estado, Leg. 20/3.
78
presidente del Tribunal estimaba adems que deban separarse la masonera y el
comunismo puesto que el volumen de personas a enjuiciar llevara a establecer
tribunales especiales por todo el territorio, el comunismo poda ser juzgado por la Ley
de Responsabilidades Polticas y la masonera tena caractersticas especiales que
justificaban las disposiciones especiales.
Tampoco pasaba por alto la posible confusin que acarreara que coincidieran
dos tribunales especiales al enjuiciar unos mismos hechos, como efectivamente ocurri
en la prctica. En primer lugar, con la jurisdiccin de Responsabilidades Polticas.
Ulibarri consideraba que la Ley de 1 de marzo debera de derogar absolutamente la de 9
de febrero de 1939 en lo que respectara a estos dos delitos de masonera y comunismo,
ya que el artculo 8 dejaba a la LRP la imposicin de sanciones econmicas a masones.
Sin resaltar en ningn momento la vulneracin del principio non bis in dem,
consideraba que podran surgir diferentes criterios y discrepancias entre los dos
tribunales respecto de un mismo individuo. En segundo lugar, podan surgir problemas
con las jurisdicciones ordinaria y militar, ya que el artculo 3 sobre la propaganda
disolvente era una forma de induccin, excitacin o provocacin a alguno de los
delitos contra la seguridad del Estado o contra el rden pblico [sic]187. En ese caso, al
ser delitos previstos por el Cdigo penal comn y el castrense, podan generar
problemas de competencia con los Tribunales ordinarios o militares.
Seguramente movido por el punitivismo, Ulibarri tambin reclamaba para el
Tribunal la capacidad de poder fijar las penas en relacin con las circunstancias
modificativas mediante el arbitrio judicial absoluto, frente al arbitrio relativo que segn
l estableca la Ley. Tampoco consideraba suficiente el grado 18 para estimar
circunstancia agravante, ya que a partir del 3 ya se obtena la categora de Maestro, o
por lo menos el 4 que constitua la categora de Maestro Perfecto con plenitud de
derechos en la secta, y que conferan en ocasiones ms importancia real que a los
Consegiles o Filosficos [sic].
Asimismo, consideraba algo vaga la referencia a las penas de confinamiento o
de expulsin. En primer lugar, no se estableca tiempo, y en segundo lugar la figura
de la expulsin no exista en el Cdigo Penal Comn, sino en todo la de
extraamiento (art. 89), por la cual el sentenciado era expulsado del territorio
nacional por el tiempo de la condena. La palabra Expulsin sin decir de donde, da

187
Ibid., p. 6.
79
una idea muy relativa e indeterminada. Ulibarri consideraba adems lgico que la
pena de extraamiento fuera absoluta y sin lmite de tiempo segn los antecedentes,
actuacin y vicisitudes masnicas de aquellos sujetos que pudieran ser calificados de
sujetos peligrosos para el porvenir poltico del Nuevo Estado.
El aspecto procesal estaba tambin por determinar. Si la instruccin se poda
comisionar a otras jurisdicciones, las normas procesales cambiaran por fuerza, por lo
que sugera que el procedimiento fuera especial, como especial es la Ley y
especialisimo [sic] es el enemigo contra el cual esta se dirige y con el que habr de
luchar certeramente para que ella se cumpla. En un tono algo paranoide afirmaba que
no deba olvidarse que el enemigo estaba adiestrado en la ms fina y astuta habilidad
para conseguir sus fines, y ya que:

() contra la Masonera no se haya optado por emplear ahora gubernativamente un

procedimiento directo, eficaz y general del tipo de los que en siglos gloriosos del
Imperio aplicaron los Reyes Catlicos para librar a Espaa de Judos o Felipe III cuando
alej del porvenir de la Patria el peligro que para ella entraaban los moriscos, adptese
un procedimiento judicial si se quiere, pero adecuado por su simplificacin y eficiencia
para el caso [sic]188.

Aparentemente, la vulneracin de las garantas no eran algo que mereciera la

ms mnima atencin para el propio hombre destinado a presidir el Tribunal, que
entenda la Inquisicin como un posible modelo. Al ms puro estilo totalitario, habr
que huir de la excesiva preocupacin legalista que llenar el procedimiento de requisitos
formales, plazos, trmites, excritos [sic], vistas y recursos. La naturaleza inquisitiva de
los tribunales se exageraba con un Derecho de autor que no requera de una tipicidad
estricta. Con or a los enjuiciados de la manera extricta [sic] suficiente para llenar la
exigencia natural de no condenar a nadie sin ser odo y a fin de poder utilizar las
manifestaciones de los interesados como elemento de juicio y admitrseles la prueba
documental si con ello no se entorpeca el proceso, era suficiente para prevenirse de la
natural suspicacia de los enjuiciados.
La argumentacin era completamente lgica: no se trata de averiguar si alguien
ha cometido o no cierto hecho objeto que necesita comprobarse, sino que se parte de la
base de existir prueba documental inequvoca que acredita la condicin de masn en el
residenciado y a veces las actividades y vicisitudes que en la Secta tuviera. El Archivo
Especial para tal objeto ya contena todos los cargos, por lo que las pruebas

188
Ibid., p. 11.
80
documentales quedaban para la demostracin de las excusas absolutorias que se
aleguen. El otro argumento esgrimido por el militar tradicionalista es que los propios
masones dan la pauta de como [sic] se les debe juzgar189. Los acuerdos que
supuestamente tomaban las logias masnicas para deshacerse de, por ejemplo, algn
profano que molestara, eran completamente secretos para el condenado, y cuando el
llamado Poder Judicial masnico trataba de sancionar a masones no poda haber
tampoco testigos, mediante un procedimiento rpido y expeditivo.
Todas estas modificaciones no fueron llevadas a la prctica. Por mucho que su
presidente considerara la Ley de 1 de marzo de 1940 insuficiente tal como estaba
redactada y creyera que exista el peligro de que los masones esquivaran las condenas
por cuestiones procesales, la realidad es que los juicios eran en realidad una
pantomima que duraba unos minutos, en los que las garantas jurdicas eran
inexistentes, a lo que debe agregarse el secretismo del Tribunal, secretismo que lleg a
generar malestar incluso entre algunos cuadros del rgimen que acabaron siendo
investigados, como algunos monrquicos, Blas Prez190 o Dionisio Ridruejo 191.

3. La desaparicin de las garantas procesales, la Ley de 12 de julio de 1940

El jurista militar Lorenzo Martnez Fuset y la propaganda de los vencedores

defendan que slo fueron fusilados los que haban cometidos crmenes que en la
justica ordinaria hubieran sido castigados tambin con la pena muerte192. Lo cierto es
que el delito de rebelin militar se aplic a la inversa contra los defensores del Gobierno
y se desnaturaliz hasta tal grado que los antecedentes polticos izquierdistas de los
acusados servan como agravantes de los supuestos delitos, llegando incluso a justificar
la ejecucin de muchas personas, como se ver ms adelante con el anlisis de la
prctica de esta jurisdiccin.
En el proceso de burocratizacin e institucionalizacin de la represin de los
enemigos, el Cdigo de Justicia Militar estuvo siempre acompaado de discursos
legitimadores y de referencias a los desmanes cometidos por los rojos. Esta norma

189
Ibid., p. 12.
190
Ramn GARRIGA: Los validos de Franco, p. 154.
191
Guillermo PORTILLA CONTRERAS: La consagracin del Derecho Penal de autor. p. 51 y ss.
192
Citado por Peter ANDERSON: Francisco Franco, criminal de guerra?, en Hispania Nova. Revista
de Historia Contempornea, n10 (2012) [http://hispanianova.rediris.es]
81
vena a dar validez legal a la tendencia del Estado franquista de emplear el fuero
castrense para las tareas penales. Se reforz el ejercicio de la soberana militar sobre el
territorio y la poblacin que ya se aplicaba desde el golpe militar del 1936. No hay que
olvidar el aspecto poltico de la configuracin del Estado y del reparto de poderes: el
ejrcito golpista tambin tena tensiones polticas en su seno 193 a pesar de actuar como
una fraccin poltica, la primera y ms importante, por su arraigado esprit de corps
llegando a considerarse a s mismos y al Movimiento el cuerpo armado del Estado,
como si se tratara del Ejrcito institucin194.
La mistificacin de la Nacin en armas justificaba as que cualquier hecho de
disidencia con el Movimiento Nacional pudiera ser encajado en cualquiera de los
tipos delictivos de rebelin militar previstos y juzgados por los artculos 237 y 238 del
Cdigo Penal castrense, en aplicacin de los Bandos de declaracin de guerra que
ampliaron la categora de rebelin militar a numerosas actividades e incluso derechos
polticos constitucionales. Al utilizar de manera omnicomprensiva el Cdigo castrense,
el nuevo Estado no tuvo necesidad de derogar el Cdigo Penal republicano de 1932,
todava operativo mientras no entrara en contradiccin con las distintas normativas
promulgadas durante la guerra.
El prembulo de la Ley de 12 de julio de 1940 consideraba que desaparecidas
en gran parte las circunstancias que determinan los Decretos 55 y 191 (es decir, la
aplicacin del procedimiento sumarsimo de urgencia), restablecidos el Consejo
Supremo de Justicia Militar y el antiguo Cdigo Castrense, y libre el Mando de las
preocupaciones ms perentorias que impona la guerra, era ya el momento de volver a
la frmula tradicional en nuestro Ejrcito de que el ejercicio de la jurisdiccin est
unido al mando militar como lo estaba con anterioridad al advenimiento de la
Repblica. Consideraban una vuelta a la frmula tradicional el ejercicio de la
jurisdiccin unido al mando militar, una reivindicacin de la soberana militar para
entender sobre cualquier causa en todo el territorio del Estado y sobre cualquier
persona, por encima de la Jurisdiccin Ordinaria.
Lo idea de que volvan a la normalidad no se refera a la excepcionalidad de la
guerra, sino sobre todo a la anormalidad histricoa que para los golpistas supuso la II

193
Segn Santos JULI: Antecedentes polticos, la primavera de 1936 en Edward MALEFAKIS
(coord.): La guerra de Espaa, Madrid, Taurus, 1996, p. 67.
194
Julio ARSTEGUI: Conspiracin contra la Repblica, en Manuel TUN DE LARA (coord.): La
Guerra Civil. (vol. 3), Madrid, 1996 pp. 8-9 y 14-15.
82
Repblica, cuya hostilidad a todo sentimiento autnticamente nacional y de jerarqua
impuso la desintegracin de los principios tradicionales de la Justicia Castrense. Se
volva a la situacin previa a las reformas republicanas contra la intervencin secular
del Ejrcito en el orden pblico 195, como el Decreto de 11 de mayo de 1931, que
limitaba la competencia de la justicia del Ejrcito para entender de delitos que no fueran
estrictamente militares: la jurisdiccin de Guerra queda reducida a los hechos o delitos
esencialmente militares de que aqulla conoce por razn de la materia desapareciendo la
competencia basada en la calidad de la persona o el lugar de ejecucin y rest
competencia jurdica a los Capitanes Generales, a lo que habra que sumar la propia
Constitucin republicana: la jurisdiccin Penal Militar quedar limitada a los delitos
militares, a los servicios de armas y a la disciplina de todos los institutos armados (art.
95).
Segn el art. 1 de la Ley de 12 de julio de 1940 se restableca en todo su
vigor el Cdigo de Justicia Militar con la redaccin que tena el 14 de abril de 1931,
sin ms modificaciones que la Ley de 26 de julio de 1935 (represin de espionaje) y las
proclamadas por el Nuevo Estado desde el golpe militar. Por vigor se puede extraer
de su articulado la posibilidad de aplicar el procedimiento sumarsimo a delitos
derivados del Movimiento Nacional como aquellos que se produjeran en adelante sin
las limitaciones de la jurisdiccin ordinaria. Es evidente que detrs de ese discurso que
apela a la restauracin de una tradicin militarista haba en realidad importantes
novedades en las normas de enjuiciamiento. Segn el artculo 649 y siguientes del
Cdigo castrense que regulan el proceso sumarsimo, los reos de flagrante delito
militar que tengan sealada pena de muerte o perpetua sern juzgados en juicio
sumarsimo por el Consejo de Guerra que en cada caso corresponda. Pero en el art. 2
de la Ley de 12 de julio de 1940 se abre la posibilidad de aplicar esas normas aunque
los reos no fueran de delito militar flagrante ni les corresponda pena de muerte o
perpetua. Seguramente debido a estas modificaciones, el legislador evit referirse
expresamente al delito de rebelin y prefiri hablar de delito militar para hacerlo
extensible a otros tipos jurdicos del Cdigo de Justicia Militar que no fueran castigados
con las penas de reclusin perpetua a muerte o no lo fueran de delito militar flagrante.
As, se pretenda legalizar en tiempos de paz la capacidad de intervencin de la

195
Ver la ya clsica obra de Manuel BALLB: Orden Pblico y militarismo en la Espaa constitucional
(1812-1983), Madrid, Alianza Editorial, 1983.
83
justicia militar, a travs de sus frmulas de enjuiciamiento pensadas para contextos de
excepcin que reducan las garantas y plazos para el procesado, aumentaban las
capacidades inquisitivas del juez y fiscala, a la vez que permitan una mayor severidad
de penas. Otro tanto ocurre con las reformas durante la guerra y la Ley del 5 de
septiembre de 1940, que sanciona un Consejo Supremo de Justicia Militar libre de toda
vinculacin con la justicia ordinaria de sus rganos rectores196.
La explicacin que se daba desde la doctrina a la utilizacin de estos
mecanismos procesales contra la rebelin del Gobierno republicano es que la rebelin
militar o comn es un delito permanente y no instantneo, por lo que se refiere a su
consumacin, lo que quiere decir que existe hasta que los autores se entregan a la
autoridad o son aprehendidos contra su voluntad, y que no cesa mientras no ha
desaparecido en absoluto y por completo todo peligro para el inters jurdico a cuya
tutela tiende la definicin del delito de rebelin. En realidad el art. 650 no deca nada
de esto: se considerar flagrante delito el que se estuviere cometiendo o se acabare de
cometer cuando el delincuente sea sorprendido. As, se abra la posibilidad de aplicarlo
hasta que la autoridad estatal as lo decidiera, prorrogndose hasta que cesara el estado
previsto por el Cdigo, con lo cual la flagrancia existe mientras dura la permanencia.
Por otro lado, se consideran autores o cmplices a los que participan en el delito
despus del inicio de la consumacin. Rizando el rizo para la defensa del Estado, no es
indispensable que se verifique con concurrencia de intencin maliciosa 197.
En cuanto a los tipos de delito de rebelin especficos, se desgranan en los de
seduccin (art. 241.1), excitacin (art. 240.2), provocacin (art. 240.2) o induccin (art.
238.1 o el art. 240.2)198 si tuvieron lugar antes de que produjera el alzamiento. De una
manera general y abstracta, se los Jefes de la Rebelin (art. 238.1) son los inductores,
promotores o bien los de mayor empleo militar o quienes encabezan algn tipo de
fuerza rebelde. Fue aplicada a lderes polticos a pesar de que la expresa referencia a
mandos militares del artculo. Los considerados adheridos, los que ponen su
voluntad y medios de accin al servicio del Movimiento cuyo triunfo propugnan para
favorecerlo, impulsarlo, sostenerlo, propagarlo o ayudarlo, y se encuentren identificados

196
Ignacio BERDUGO GMEZ DE LA TORRE: Derecho represivo, p. 118.
197
Rafael DAZ-LLANOS LECUONA: Leyes penales militares. Tercera edicin totalmente reformada
con arreglo a las leyes de 12 de julio y de 27 de septiembre de 1940, La Corua, 1941, p. 110.
198
En relacin con el artculo 174 del Cdigo de Justicia Militar, que a su vez se refiere a los arts. 3 y 12
y ss. del Cdigo penal ordinario y los arts. 8 a 10 de la Ley del 22 de abril de 1938 referentes a la
responsabilidad contrada por medio de la Prensa; y el prrafo 2 del artculo 14 del Penal.
84
con los mviles que persigue el alzamiento (art. 238.2). Se les diferencia de los
auxiliares, aquellos que no estn ligados a la rebelin ms que de un modo
accidental y transitorio, sin vnculo de permanencia, y a veces con un acto que no se
relaciona con la misma de un modo inmediato (art. 240.1)199.
Volviendo al articulado de la Ley de 12 de julio de 1940, el artculo 3, daba
autoridad a los Capitanes General de Regin para constituir los Consejos de guerra que
deban fallar los procedimientos en tramitacin por delitos cometidos contra el
Movimiento Nacional si la escasez de medios as lo aconsejaba, mediante un Tribunal
presidido por un Jefe del Ejrcito, tres oficiales como vocales y un asesor jurdico con
voz y voto, del cuerpo jurdico militar. En cuanto al cargo de defensor, este lo ocupara
en todo caso un militar de categora de oficial como mnimo, sin necesidad de ser
licenciado en Derecho. No pareca que la cuestin jurdica preocupara demasiado a los
militares cuando se trataba de una tarea expeditiva. El art. 4 derogaba los Decretos
nmeros 55 y 191, que establecieron el procedimiento del sumarsimo urgente. La
doctrina tambin argumentaba que dichos decretos haban establecido normas que sin
negarle al acusado la posibilidad de defenderse, permitieron sustanciar todo el proceso
con la rapidez imprescindible para que la pena rindiese su mxima eficacia
defensiva200. Pero pareca el momento de volver a la frmula tradicional, una vez
haban desaparecido las circunstancias que motivaron su aprobacin. Un artculo
transitorio se encargaba de prorrogar la existencia de las autoridades judiciales y
Auditorias del Decreto de 8 de noviembre de 1939 mientras las necesidades de la
justicia militar lo exijan.
En definitiva, se trataba de blindar todava ms a un Estado en extremo
defensista y defina a una justicia que juzga a enemigos. La finalidad en lo procesal
era conservar -bajo la apariencia de normalidad y de restauracin- la intervencin de la
severa jurisdiccin castrense y el procedimiento sumario para los delitos polticos
entendidos como delitos de rebelin, y poder seguir as aplicando una penalidad
extremadamente dura, que poda llegar a la ejecucin.
En cuanto a su descripcin formal, el procedimiento sumarsimo se iniciaba con
motivo de notitia criminis, esto es, con los procedimientos habituales de denuncia,
atestado o contra los reos aprehendidos in fraganti, a los que haba que aadir los

199
Rafael DAZ-LLANOS LECUONA: Leyes penales militares, p. 110.
200
Loc. cit.
85
procedimientos de depuracin de las instituciones o de clasificacin de detenidos. stos
se enviaban al Capitn General de la regin, que designaba un juez instructor para que
se encargara de llevar adelante la causa. El procedimiento sumarsimo estaba compuesto
de dos fases, la de instruccin sumarial y la plenaria.
En la primera, en caso de que el denunciado no se hallase preso, el juez
instructor ordenaba la detencin. Ya detenidos, los procesados permanecan en todo
momento presos, a diferencia del ordinario, lo cual dificultaba obviamente la defensa
(art. 653, prrafo 1). Los instructores reciban los interrogatorios efectuados por las
fuerzas del orden y el juez ordenaba tomar nueva declaracin por separado de cada uno
de los detenidos (en caso de que se tratara de un sumario colectivo), y sin intervalo
alguno de tiempo (art. 653.2). Acto seguido, el instructor reciba actas de ratificacin del
testimonio de los testigos o sus declaraciones y si es necesario se proceda a la
identificacin del procesado. En caso de que existieran varios testigos presenciales,
solo se consignarn las declaraciones de los ms importantes (art. 653.3). Al tratarse de
un Cdigo pensado para aplicarse a militares, el instructor deba recibir las hojas de
servicio o filiaciones, y prevea que en caso de no poderse traer a los autos, se
supliran con declaraciones e informes de los Jefes inmediatos (art. 653.4), Jefes
que en la prctica de la justicia al revs, fueron sustituidos por los informes
solicitados a los servicios de informacin de la Direccin General de Seguridad,
Guardia Civil, FET y de las JONS, ayuntamientos e Iglesia, a travs de sus
representantes en cada localidad. En caso de lesiones, que podan ser frecuentes por
casos de tortura o de las malas condiciones del presidio, la causa continuaba sin
aguardar a la recuperacin (art. 653.5).
A continuacin, terminadas las diligencias sumarias el juez instructor
entregaba un breve auto-resumen de las actuaciones a la Autoridad Judicial (art. 654),
quien las pasaba a su auditor y resolva sin prdida de tiempo lo que proceda. Si se
estimaba que no era delito propio del sumarsimo o que no existan suficientes medios
para esclarecer los hechos se derivaban al procedimiento ordinario (art. 655). En caso
contrario, auditor y Autoridad Judicial aprobaban la elevacin a plenario y se pasaba la
causa al fiscal por un lapso menor a tres horas, se asigna un abogado defensor al
procesado o procesados no haber incompatibilidad para ello, y se designan los
miembros que conformaran del Consejo de Guerra (art. 656).

86
4. La gestin y clasificacin de la poblacin desafecta. Un anlisis de la Orden de
25 de enero de 1940

En agosto de 1939, Toms Domnguez Arvalo fue sustituido como Ministro de

Justicia por Esteban Bilbao Egua. El dictador decidi seguir con otro tradicionalista
para esta cartera, que fuera proclive a aceptar sin discrepancias las decisiones del Jefe
del Estado, y cuyos ideales de Justicia aseguraban cierto continuismo en la poltica
penal, lo que inclua una alineacin sin matices con la unin del Trono y el Altar
catlico, junto con el militarismo antiliberal. Su labor sigui con la revocacin de la
legislacin laica republicana y con el apoyo a las diversas asociaciones catlicas.
Adems, promocion a varios propagandistas a importantes cargos, como el Director
General de Prisiones Mximo Cuervo 201. Segn su discurso, las crceles deban seguir
de tutela civil temporal, hasta el cumplimiento de penas de los enemigos de Espaa 202.
En un informe de Cuervo destinado al Caudillo, sobre los avances en materia
penitenciaria, el Director General de Prisiones elevaba en 242.778 el nmero internos en
septiembre de 1939203. Algunos investigadores contemporneos estiman que la
poblacin reclusa en la Espaa nacional super con creces tal nmero, pudindose
sobrepasar la cifra de medio milln de personas, de las cuales 367.000 habran sido
prisioneros durante el periodo julio de 1936 al mes de marzo de 1939, y ms de 140.000
fueron internados con la ofensiva final en los 108 campos de concentracin y los
diferentes establecimientos penitenciarios que se han podido catalogar 204.
Con tal nmero de poblacin encarcelada, era obvio que las autoridades
franquistas tuvieron que darse prisa en solucionar el problema que haba generado la
retribucin de los supuestos delitos relacionados con la II Repblica y la guerra. Ya en
1937 el Decreto 281 de 28 de mayo 205 estableca el sistema de trabajo de los presos de
guerra y presos por delitos no comunes disfrazndolo de humanitarismo, y en 1938 se
cre el Patronato de penas por el trabajo, donde por cada dos das trabajados redima
uno de pena, adems de recibir un pequeo sueldo. Bajo el influjo del ideal de Cruzada,
comenz a definirse la doble vertiente que las penas tendrn en la postguerra, ya fijado a

201
Mnica LANERO TBOAS: Una milicia de la justicia, p. 157 (nota 17).
202
Gutmaro GMEZ BRAVO: La Redencin de Penas. La formacin del sistema penitenciario
franquista, 1936-1950, Madrid, Los libros de la Catarata, 2007.
203
Cit. en Julius RUIZ, La justicia de Franco, p. 129.
204
Javier RODRIGO: Los campos de concentracin franquista, Entre la Historia y la Memoria, Madrid,
Editorial Siete Mares, 2003, p. 221.
205
BOE del mismo da.
87
comienzos del 1939: la expiatoria del castigo y la redentorista, que restituye el dao
causado a la sociedad por medio del trabajo. La idea de redencin es presentada como
una sntesis de ambas, una intuicin genial de nuestro Caudillo 206.
Sin embargo, durante los primeros momentos la poltica penitenciaria franquista
estuvo sujeta a debates y sigui diferentes rumbos, lleg a haber incluso algn proyecto
de estudio psiquitrico sobre la poblacin reclusa roja207, pero se encauz
definitivamente con la tendencia redentorista. Segn Julius Ruiz, el verdadero descenso
de poblacin reclusa se debi a la recuperacin del control del Gobierno central sobre la
justicia militar desde 1940. Mientras que en 1939 se haban mantenido al margen, la
actitud de la administracin un ao despus trat de reducir el ingreso de nuevos sujetos
(limitando la posibilidad de realizar denuncias a investigar e imponiendo sentencias
menos severas) y facilitando la salida de presos (mediante la revisin de sentencias y del
uso del rgimen de libertad condicional), medidas a las que habra que sumar el goteo
de las ejecuciones o de la alta mortalidad en los campos de concentracin y prisiones.
Efectivamente, a partir de este momento se fueron sucediendo las excarcelaciones
masivas de presos hasta la orden de prescripcin de los delitos de la Guerra Civil en
octubre de 1945208, que daba por finalizada la problemtica carcelaria de posguerra.
Qu quisieron hacer las autoridades franquistas con la masa de presos fue
cambiando y evolucionando paralelamente a toda la legislacin represiva. En los
primeros momentos de la guerra, por ejemplo, la urgencia en los campos de
concentracin improvisados fue la de separar mediante comisiones de clasificacin a los

206
Sobre las bases ideolgicas, funciones y resultados del Patronato para la Redencin de Penas por el
Trabajo, ver la obra citada ms arriba de Gutmaro GMEZ BRAVO: La Redencin de Penas
207
Desde una concepcin netamente biopoltica, como las del el coronel Antonio Vallejo-Ngera, jefe
de los servicios psiquitricos militares de Franco, que aplic un criterio racial a la distincin amigo-
enemigo y la existencia de taras genticos en el marxismo asimilables a las propuestas
nacionalsocialistas. Ello incida en una mayor deshumanizacin del vencido, pero el catolicismo
tampoco se poda aprobar las prcticas de exterminio nazis en la regeneracin en el cuerpo espaol,
como se puede ver en Antonio VALLEJO NGERA: Poltica Racial del Nuevo Estado, San
Sebastin, Editorial Espaola, 1938. Ver Ricard VINYES: Irredentas. Las presas polticas y sus hijos
en las crceles de Franco, Madrid, Temas de Hoy, 2002, pp 49-70, y su artculo Construyendo a
Can. Diagnosis y terapia del disidente: las investigaciones psiquitricas militares de Antonio Vallejo
Ngera con presas y presos polticos, en Revista Ayer, n 44 (2001), pp. 227-250.
208
BOE, 20 octubre de 1945. Un breve repaso a las polticas de excarcelacin y control postcarcelario
se puede encontrar en Domingo RODRGUEZ TEIJEIRO: Excarcelacin, libertad condicional e
instrumentos de control postcarcelario en la inmediata posguerra (1939-1945), en ngeles BARRIO
ALONSO, Jorge DE HOYOS PUENTE, Rebeca SAAVEDRA ARIAS (coord.): Nuevos horizontes del
pasado: culturas polticas, identidades y formas de representacin, Santander, Universidad de
Cantabria, 2011, p. 120 y ss.
88
sujetos aprovechables para las lneas sublevadas 209, juzgar a los desafectos y
condenar a trabajar en Batallones de Trabajo a aquellos que por falta de pruebas no
podan ser objeto de condena, y sin embargo por sus antecedentes pudieran constituir un
peligro en libertad210. Las clasificaciones ms bsicas dividan a la poblacin carcelaria
en tres grupos: adictos, indiferentes o desafectos 211, de acuerdo con el grado de
enemistad que se registrara en los expedientes individuales, que a menudo mezclaban
poltica con criminalidad comn. Entre los desafectos, el mayor grado de desconfianza
lo ofrecan los que eran clasificados como peligrosos, pero esta nocin de
peligrosidad modificaba la nocin criminalstica de leyes como la de Vagos y
Maleantes del 1933 y se aplicaba como medida de seguridad junto con la de
perversidad a los enemigos polticos segn su responsabilidad en el Gobierno
republicano y su significacin poltica.
La Orden Circular de 25 de enero de 1940 constituy un antecedente de las
normas reguladoras en materia penal del franquismo. Su principal objetivo fue
descongestionar el sistema penitenciario sin perder el control sobre la represin ejercida
sobre el bando perdedor. Dictada por el Ministerio de Presidencia, constitua en cada
capital de provincia una comisin de Examen de Penas, encargada de examinar de
oficio los fallos dictados por los Tribunales militares para ajustarlos a las normas del
anexo que pudieran favorecer a los reos (art. 1). Deban determinar las razones del
encarcelamiento y decretar en caso de que as fuera procedente la liberacin. Segn el
prembulo:

Es propsito fundamental del nuevo Estado liquidar las responsabilidades

contradas con ocasin de la criminal traicin que contra la Patria realiz el marxismo al
oponerse al Alzamiento del Ejrcito y la Causa nacional, con el fin de alejar, en lo
humanamente posible desigualdades que pudieran producirse y que de hecho se han
dado en numerosos casos, en que por diversas causas ha faltado la uniformidad de
criterio para enjuiciar y sancionar con penas iguales delitos de la misma gravedad212.

La norma prevea una serie de modalidades del delito de rebelin para los
Tribunales, pero adems:

() como sera injusto que en cuanto pueda favorecer a los reos ya condenados, esta
unificacin de criterio no les beneficiara, se ha credo inexcusable extender a stos, por

209
Javier RODRIGO: Internamiento y trabajo forzoso: los campos de concentracin de Franco,
Hispania Nova. Revista de Historia Contempornea. N 6 (2006) [http://hispanianova.rediris.es]
210
Informe de la Auditora de Guerra de la 6 Regin Militar de 18 de octubre de 1937
211
ACMP, Junta Tcnica del Estado, Leg. 13/1736, Detenidos gubernativos. Comisin de Clasificacin de
Detenidos, Normas para clasificacin. 15 de enero de 1940 fol. 8 y ss.
212
BOE de 26 de enero de 1940.
89
 un procedimiento rpido y sencillo, la conmutacin de las penas y dictadas, sin
necesidad de que los interesados lo soliciten, y con relacin a todas las sentencias de
privacin de libertad ya impuestas.

Y regulaba las normas para el examen de las causas falladas. El artculo 1

estableca que las comisiones dependeran de las Autoridades judiciales militares,
formadas por un Jefe del Ejrcito, un funcionario militar no inferior a capitn y un
funcionario judicial. En los Departamentos martimos y en Madrid se organizaran
Comisiones para Tribunales de Marina e igualmente para la jurisdiccin area.
El artculo 2 estableca que el examen de penas sera exclusivamente para
hechos probados en los resultandos de las sentencias, sin entrar en el anlisis de prueba
de cada proceso. Es fcil comprender que era esencial que no se dudase de la actuacin
de la autoridad militar, por lo que tampoco podan declararse nulas las actuaciones que
fueran claramente errneas, lo que evitara al mismo tiempo aumentar el colapso
administrativo y judicial. En el artculo 3 se dejaba bien claro que en forma alguna
podrn hacerse propuestas de conmutacin que implique agravacin de la pena
impuesta, previendo que algunos militares querran incluso aplicar mayores castigos al
enemigo. No en vano, los propios autores de la Orden parecan reacios a esta poltica
pro reo.
En uno de los borradores, el artculo 3 deca que se acompaarn, si a ello
hubiere lugar, nuevas liquidaciones de condena () a fin de que, si se acordase la
conmutacin, se expidan a la crcel las oportunas rdenes sobre el cumplimiento de lo
que resultare, y en el artculo 10 se afirmaba expresamente que si se apreciaba
insuficiencia o benignidad de la pena se aplicara la sancin que correspondiera con
arreglo a la legislacin, proponindose la modificacin o agravacin 213. A pesar de estos
reparos, pocos das despus, la Ley de 3 de febrero de 1940 se presentaba con
argumentos humanitarios y estableca la prescripcin de los delitos relacionados con la
guerra que estuvieran sancionados con menos de doce aos y un da a partir del
simblico 1 de abril de 1941214.
Resulta importante tambin el artculo 6, que extenda las instrucciones a los
procesos en tramitacin o los que se incoasen en un futuro, y en consecuencia, una vez
dictada la sentencia con arreglo a las Leyes penales, los propios Tribunales propondrn,
seguidamente, la conmutacin de pena correspondiente, es decir, se establecan nuevos

213
ACMP, Junta Tcnica del Estado, Leg. 13 /2, p. 19.
214
BOE del 6 de febrero de 1940.
90
lmites procesales en los juicios sumarsimos de urgencia, y se sealaban los plazos de
prisin o puesta en libertad. El Derecho penal de autor propio del Derecho penal que
combate enemigos est claramente presente en el artculo 9, en que establece
legalmente lo que se vena practicando dese el inicio de los Consejos de Guerra
sumarsimos, para la apreciacin de las circunstancias modificativas de la
responsabilidad:

() los Tribunales militares tendrn en cuenta lo dispuesto en los artculos 172 y 173
del Cdigo de Justicia Militar, ampliando a antecedentes poltico-sociales y morales o de
conducta personal de los enjuiciados, antes del Movimiento, y a la eficacia de su
actuacin en pro o en contra de la Causa Nacional, as como a la posible compensacin
de los daos producidos o evitados o con los servicios positivos prestados a aqulla.

A las que aade las circunstancias atenuantes las recogidas en el artculo 5 y 6

de la Ley de Responsabilidades Polticas. Este Derecho penal del enemigo tambin est
por supuesto en la tipologa del delito de rebelin que describe, ya que lejos de
desdecirse de lo hecho hasta el momento, la cuestin era afinar ligeramente la represin
y establecer criterios unificadores. En el Grupo I215, que inclua a los sujetos
condenados a la pena de muerte y que no deban a recibir propuesta de conmutacin,
estaban por supuesto los delitos de sangre: jefes y miembros de checas que aplicaron
penas de muerte y tormentos (1), ejecutores materiales de asesinatos (6), los que
detuvieron personas que hicieron desaparecer o entregaron para ser inmediatamente
asesinadas (9), o los que tomaron parte en asaltos de crceles o prisiones con asesinatos
de presos (17). Pero considerar que trece de los diecisiete tipos de delito punibles
automticamente con la pena capital que figuraban en el grupo I eran por participacin
en los asesinatos216 es una exageracin peligrosa, sobre todo si estamos hablando de
una justicia inquisitorial sin demasiados remilgos procesales y se estudia cmo se
aplic.
Por ejemplo, eran pura Justicia al revs dirigida al personal administrativo y
ejecutivo los puntos 10, los presidentes y vocales de Tribunales que condenaron a
penas capitales y de los Fiscales que los solicitaron; 11, los que voluntariamente han
formado parte de pelotones de ejecucin, aunque lo hayan hecho en cumplimiento de

215
La aprobacin de las sentencias de penas de muerte corresponda a los Capitanes Generales de las
Regiones, Comandantes Generales de los Departamentos de Marina y Jefe de la Jurisdiccin Area
siempre que pertenecieran a este grupo I, por lo que no era necesario comunicarlo al Gobierno. En
caso contrario, hubiera dudas o perteneciera a la oficiala militar. Documento enviado de Presidencia a
los Ministros del Ejrcito, Marina y Aire, con fecha de 25 de mayo de 1940, ACMP, Junta Tcnica del
Estado, Leg. 21 /4.
216
Julius RUIZ, La justicia de Franco, p. 132. La cursiva es nuestra.
91
sentencia de los llamados Tribunales de Justicia marxista; y 12, de los jefes,
comisarios y componentes de Comit de unidades armadas o buques, cuando por su
intervencin o denuncia se hubiese producido muerte de adictos a la Causa Nacional.
Son mucho ms vagas y ambiguas las frmulas como las de los puntos 5, las
autoridades y jefes de Comit que ordenaron ejecutar asesinatos (con una interpretacin
amplia de asesinato podan estar cumpliendo la legalidad vigente); 7, instigadores al
crimen por la prensa o radio; 8, instigadores a asesinar, aunque no ejercieran
autoridad!; 14, los jefes u oficiales de prisiones que entregaron de buen grado presos
sometidos a custodia para ser asesinados; y una categora aparte mereceran los puntos
15, los cabecillas de los asaltantes de cuarteles de tropa del Ejrcito o fuerza pblica,
antes de ser organizado el ejrcito rojo; y 16, los cabecillas o inductores de incendios
y destrucciones de iglesias, conventos, puentes y vas de comunicaciones.
Por si no es ya suficientemente discutible establecer relaciones entre los
asesinatos y los delitos anteriores, hay que sumar la clara eliminacin del enemigo
poltico y religioso: 2, los miembros de los Gobiernos, diputados, altas autoridades y
Gobernadores civiles rojos sentenciados por rebelin; 3 masones calificados que hayan
intervenido activamente en la revolucin roja; 4, los jefes ms destacados de la
revolucin roja, aunque no hayan sido diputados ni miembros del Gobierno o
autoridades oficiales; 13 militares profesionales notablemente destacados por su odio o
actividad contra el Movimiento Nacional. Analizados uno por uno, y aadiendo la falta
de garantas y amplitud de las categoras, cuesta entender cmo trece de estas diecisiete
categoras pueden considerarse relacionadas con la participacin en los asesinatos.
Tampoco convendra quitar importancia al resto de apartados, apelando a la
rpida excarcelacin de los presos que vino de manera escalonada despus, ya que en el
momento de la redaccin de la Ley este hecho no era tan previsible. As, en el Grupo II,
que inclua los delitos castigados con pena capital y que habran de conmutarse por la de
reclusin perpetua, se inclua por ejemplo a jefes y autoridades que ejerciendo mando,
pudieron evitar asesinatos, ejecuciones o daos graves y no lo evitaron o se
congratularon de ellos (2) -lo que supone el reconocimiento de que se estaba
ejecutando a lderes polticos por omisin-; los que con malos antecedentes,
intervinieron en el traslado, despojo o enterramiento de asesinados sin ser forzados a
ello ni ser sepultureros (4); los que con malos antecedentes y sin prueba material
hubieran sido vistos con los asesinos materiales en el momento de realizarse el acto, lo
92
que significaba el reconocimiento de que se estaba ejecutando a gente por una mera
relacin circunstancial (5); los generales, jefes y oficiales profesionales que por sus
antecedentes y actividades anteriores y en favor de la revolucin roja, fueron alma
del movimiento marxista, as como de aquellos que de anloga ideologa favorecieron
el triunfo de los rojos en sus guarniciones o centros donde servan o se destacaron en los
servicios prestados a la revolucin roja (8); los que con malos antecedentes y sin
ser cabecillas participaron en los incendios y destrucciones de iglesias, puentes y vas de
comunicacin (14); o los comisarios, presidentes de comits o miembros de los mismos
con malos antecedentes, cuando no conste que por su intervencin o denuncia se
hubieran producido muertes a adictos a la Causa Nacional o daos a la misma (16).
Los siguientes grupos desplegaban una larga casustica que combinaba estos
factores con los malos o buenos antecedentes, sus cargos polticos (por ejemplo, los
alcaldes eran ms o menos castigados dependiendo de si eran cabeza de partido judicial
o de municipios de mayor o menor importancia), miembros de comits, desertores,
funcionarios, y un largo etctera. El anexo era importante no slo por dejar esta
panormica gradual de enemistad y de atribucin de responsabilidad y determinacin de
delitos inexistentes, sino tambin por la interpretacin que hara el rgimen de l.
Para ahondar en la racionalidad de gobierno que pudo haber detrs de la Orden
de enero de 1940 se cuenta con otro documento interesante: un informe con reparos de
gran trascendencia al borrador oficial, que contiene posibles reglas sobre la revisin de
sentencias de los delitos de rebelin. Contiene algunas afirmaciones que tuvieron su
impacto sobre el resultado final, como la elevacin de penas propuesta en el artculo 10
del borrador. En la 1 observacin, sorprendentemente se sealaba que autorizar el
agravamiento de penas que se propona era contradecir el principio de Derecho,
tradicional en todos los pases, pocas y jurisdicciones, de que a nadie se le debe
imponer una pena que no estuviese prevista por las leyes al tiempo de cometerse el
delito. Permitirlo poda causar desprestigio jurdico y poltico sobre el rgimen
poltico, adems de dar cauce a la arbitrariedad y espritu de vindicacin de algunos
jueces. No era lgico tratar de solucionar el problema carcelario con medidas como sta.
En la observacin 3, se estima que con las reglas del borrador se producira una
agravacin de los actuales usos de los Tribunales en la materia, y de hecho puede
asegurarse que la poblacin de condenados, al menos, se decuplicar. En segundo
lugar, la falta de publicidad de este tipo de medidas anulaba su eficacia: se impide a los
93
interesados que las utilicen, e impiden el gran efecto poltico que su publicacin
produce al dar a la opinin pblica la sensacin de recibir por parte de los supremos
poderes del Estado una medida de proteccin frente a los errores. En una anotacin
manuscrita se afirma que el indulto concedido en octubre en tal forma se ha convertido
en motivo de queja y murmuracin contra el rgimen.
La complejidad que presenta lograr un equilibrio entre las reglas y el arbitrio
judicial tambin es un problema: los comentarios vienen a decir que las reglas no deben
ser un freno a la benignidad, pero adems no unifican el criterio por s mismas, el
nico medio de unificar se encuentra en la existencia de un Tribunal que () decida en
ltimo extremo sobre las sentencias. El punto 5 es una descripcin muy crtica del
personal que trabaja en la justicia militar del momento:

La actual organizacin () descansa defectuosamente en jueces militares que

no son turnables, (), es decir, formado por no profesionales, como lo es el militar, sin
que tengan la tcnica profesional, sino la formacin defectuosa del aficionado [sic]; no
son, pues, ni jueces peritos, ni jurados que lleguen al desempeo momentneo de su
misin (). Se dictan sentencias universales; esto es: en una vista se conocen varios y
distintos casos que se confunden al hacer las calificaciones o sentencias. No intervienen
abogados, sino Oficiales defensores nombrados de oficio, que son jvenes Licenciados
en Derecho sin experiencia, a quienes se recarga con numerosos asuntos, de los que, a
veces, ni tienen tiempo de enterarse ()217.

Se estaba aceptando que hubo cierta precipitacin y que las penas eran
desproporcionadas? A medias. Parece que la preocupacin de los responsables de
elaborar la orden no era tal, ya que en el punto 6 por ejemplo se afirmaba que las
penas que se proponen para hechos que se cometen en adelante parecen demasiado
suaves, aunque a continuacin criticaba que las penas que se proponan en el borrador
para sujetos de escasa importancia durante la poca roja eran demasiado graves. Las
nuevas autoridades no iban a abandonar sus proyectos de ingeniera social,
despreocupndose de los liberados. El problema clave, adems de la baja cualificacin
del personal judicial, era que:

Todo el sistema penal aplicado actualmente () adolece de la defectuosa

condicin de pretender considerar delito de rebelin a toda la diversa modalidad de actos
delictivos realizados en la poca roja. El delincuente comn () ha pasado a ganar la
categora de delincuente poltico y actos caracterizados por la pasividad ha habido que
retorcerlos para encontrar forma de que quepan dentro de los delitos que, como el de
rebelin, se caracterizan por la iniciativa o la adhesin al que la tiene. Todo ello es
consecuencia de querer castigar por rebeldes a quienes no se han rebelado218.

217
ACMP, Junta Tcnica del Estado, Leg. 13 /2, p. 25.
218
Ibid., loc. cit.
94
 De ah la gran dureza y la diversidad de criterios de los tribunales, que seguiran
si no se modificaban las reglas que deban modelar los casos delictivos, obsrvese que
los delitos de rebelin tienen por objeto castigar a los jefes de ellas, y que con esta
legislacin hay que castigar a toda la masa delincuente de la poca roja. La solucin
haba de pasar por una nueva clasificacin de tipos de delincuencia. En consecuencia,
para el autor de estas observaciones, el rgimen de sanciones viable deba basarse en:
a) Delincuentes comunes (asesinos, ladrones, etc.) derivados a la justicia
comn.
b) Dirigentes (cabecillas y puestos destacados) y los agitadores y periodistas
rojos, como tpicos culpables de un delito poltico de extrema gravedad
acreedores de penas de reclusin perpetua a muerte.
c) Los colaboradores rojos que desempearon puestos de importancia
secundaria o funciones pblicas o cargos militares, judiciales o de polica y
mostraron una conducta de celo o entusiasmo al rgimen rojo o de inters o
de persecucin, habra de sancionarse con penas de seis a veinte aos,
siempre y cuando no les sean aplicables las leyes comunes por haber
realizado o incitado a la comisin de delitos comunes.
d) Los militares profesionales se dividen en tres supuestos: no se debera
calificar como culpables de rebelin a aquellos que no hicieron armas contra
el Gobierno rojo el 18 de julio, porque es retorcer los conceptos legales
marcando sobre la conciencia de los militares una honda huella, que pudiera
ponerse de relieve en la memoria de todo militar, si en el porvenir se quisiese
mover por alguien los nimos de los descontentos constrindoles al olvido
de sus deberes de disciplina. La falta de cumplimiento de un compromiso
de honor o el deber natural de alzarse por la Patria, deba penarse por un
Tribunal de Honor; pero un Gobierno, pensando en el porvenir, no puede
castigar el hecho de que un militar no se haya rebelado contra un Gobierno
que lo era de hecho, cualquiera que hubiera sido su prestigio moral y su
condicin en derecho219. El segundo supuesto, aquellos que hicieron armas
y que s podran ser castigados como traidores con las normas de la rebelin;
y el tercero, los dems militares, deben recibir el castigo apropiado a su
condicin de funcionarios, con el especial rigor para el militar, pero desde lo

219
Ibid., p. 27, la cursiva es ma.
95
 administrativo, no penal. En todo caso se atenderan sus delitos comunes o si
entran en alguna de las categoras anteriores como dirigentes o entusiastas.
e) Funcionarios judiciales, si no dictaron sentencias de muerte o formularon
voto particular en contra, debern derivarse a las reglas de depuracin de
funcionarios, acordndose en que por el slo hecho de permanecer al frente
de funciones judiciales en aquella poca deben ser cesados en la carrera
judicial, sin inhabilitacin, para que desarrollen su vida en cualquier otro
empleo o funcin pblica o privada.
f) La actuacin de funcionarios civiles, siempre que no haya delitos comunes ni
por ser destacados dirigentes se derivan a las normas de depuracin
administrativa.
g) Quienes colaboraron con el rgimen rojo en el desempeo de funciones
pblicas, incluso las judiciales, militares o cargos en Comits que no han
cometido delitos comunes, se someteran a la Ley de Responsabilidades
Polticas. Tendrn atenuante si demuestran haberse visto obligados a
desempear aquella misin por su seguridad o subsistencia.
h) Los autores de delitos contra la propiedad, que no hubieran realizado actos ni
delitos contra las personas ni fuesen dirigentes o colaboradores, sern
sancionados conforme a la legislacin comn, pero incluye una sorprendente
estimacin sobre dos posibles atenuantes, uno por el influjo que pudo ejercer
la doctrina marxista que negaba la condicin delictiva de estos actos,
dndoles carcter de hechos revolucionarios, sobre el nimo de las ideas
tradicionales sobre el respeto a la propiedad y tenindose en cuenta la
ignorancia, la falta de posicin o de bienes del acusado; y otro por la propia
necesidad generada por la guerra para sobrevivir.
En resumen, segua el comentario, en presencia de una conmocin tan
monstruosa como la que acaba de sufrir Espaa, no podan pretender una justicia pura
o absoluta, retribuyendo cada caso con el castigo correspondiente en una justicia
ordinaria, ya que ello obligara a encarcelar a ms de la mitad de la poblacin
espaola, como por ejemplo a los que han propalado noticias desfavorables a la Causa
Nacional, sancin lgica en un perodo ordinario, pero aplicarlo a este contexto sera
encarcelar a todos los que vivieron en la zona roja.
Las motivaciones ideolgicas haban de subordinarse en cierta medida a las
96
necesidades estratgico-polticas. No podan pretender una justicia absoluta, pero segn
su concepcin, tampoco tena valor de ejemplaridad, ya que aparte las medidas de
seguridad del Estado, pesan suficientemente en el nimo de la colectividad las
desgracias sufridas para que mantenga un estado de defensa de la sociedad, duradero, al
menos, mientras vivan todos los que sufrieron la tirana roja 220. Esto es, en el gobierno
de la poblacin, el rgimen no slo contaba con las medidas disciplinarias y de control
social como desmovilizadores polticos, formas impuestas de control de los
individuos, sino adems con la experiencia traumtica de la guerra a nivel interno.
Por otro lado, la misericordia como estrategia poltica en la mitigacin de los
castigos buscaba solucionar el problema penitenciario creado por la ampliacin del
concepto de delito, pero la finalidad en ningn momento fue reparar las injusticias sobre
una poblacin enemiga en general. El elemento vindicativo estaba claro, pero
tambin estaba detrs de todas las medidas de excarcelacin la defensa del nuevo
Estado. El comentarista era explcito cuando deca que:

() la justicia que se haga no puede tener por finalidad, por razones polticas y
jurdicas, ni la retribucin cabal del delito cometido, ni el logro de un principio de
ejemplaridad; todo cuanto se haga tendr () naturaleza estrictamente vindicativa.
De ello se infiere que no pueden enfocarse las reglas sancionadoras de todo
cuanto haya ocurrido durante la poca roja ms que en vista de los principios de justicia
misericordiosa muy aprovechable polticamente- y, sobre todo, de defensa del Estado,
eliminando, encarcelando, desterrando o vigilando a los peligrosos, ms en perspectiva
de su peligrosidad que por estricto espritu de aplicarles la justicia que merecen sus
actos pasados.
() El resultado () sera sustituir la actual situacin de grandes masas
penales y extraordinario aparato judicial, por otra, en la que, continuando en las crceles
el nmero de personas estrictamente peligrosas, quedase en libertad la masa enorme de
pequeos enemigos o no colaboradores de nuestro rgimen221.

Por supuesto, esa gran masa de pequeos enemigos o no colaboradores

quedaba dominada por una organizacin ms extensa y perfeccionada para las
funciones de seguridad, vigilancia y captacin polticas, dotada de nuevas leyes de
Defensa del Estado y de regulacin de la vida, vigilancia y proteccin de los que fueron
enemigos. La fase progresiva de limpieza poltica poda relajar la gravedad de los
castigos sobre la gran masa de pequeos enemigos para aliviar el gasto penitenciario
y reintegrar a toda esa poblacin como fuerza de trabajo, pero no poda rebajarse por
ello la vigilancia y la defensa del Estado, como demuestra el Derecho penal del enemigo
que se gest en los siguientes aos. Se confirma, as, en la propia documentacin

220
La frase en cursiva est manuscrita sobre el original mecanografiado. Ibid., p. 29.
221
Ibid., pp. 28-29. Subrayado a mano en el original, cursiva nuestra.
97
reservada algo que se observa en la jurisprudencia franquista, y es que no parece que
hubiera intencin alguna, ni en los comentarios ni en la Orden definitiva, de dejar libres
o con vida a los que fueran considerados peligrosos, incluidos algunos lderes y
polticos republicanos de cierto prestigio.
Todo ello coexiste con un inters explcito por acomodar estas polticas a la
opinin pblica. Parece claro que para el comentarista de la Orden era necesario lograr
el mayor grado de asentimiento por parte de los gobernados, algo que se aprecia cuando
incide en la necesidad de presentarla como justicia cristiana. La mala imagen que
percibieron con la anterior medida de octubre haca preferible ofrecer con un carcter
de Reglas generales de conmutacin, indulto, amnista u otra denominacin cualquiera
la imagen de una justicia misericordiosa, aprovechando las solemnidades
tradicionales de Ao Nuevo o de la fiesta de Reyes. Medidas que por un lado trataban
de dar la imagen de que no se actuaba a travs de la improvisacin, sino mediante reglas
previsibles y universales, que no generaran la idea de una correccin de posibles
excesos judiciales, y que adems se insertan en la propaganda general que culpabilizaba
de la guerra a los represaliados, que podan alcanzar la redencin gracias a la Justicia de
Franco.

5. Lecciones para despus de una guerra. Leyes de 2 de marzo de 1943 referentes al

delito de rebelin

La importancia de estas reformas radica en que el principal instrumento

represivo del rgimen, el Cdigo castrense -su ms firme garanta segn el
prembulo-, inauguraba una nueva etapa en que ya no era necesaria la apelacin al
estado de guerra. La nueva redaccin del Tt. VI Cap. I del CJM y reforzaba su
aplicacin contra delitos polticos posteriores a la Guerra Civil, empleados como
Derecho penal del enemigo contra cualquier organizacin clandestina. La primera de
las dos leyes sobre rebelin militar daba mayor solidez formal a los artculos 237 a
242 de acuerdo con el delito mixtificado de rebelin militar y las necesidades represivas
del nuevo rgimen. Segua as la tnica general de la legalizacin a posteriori de la
excepcionalidad, consecuencia lgica de la hiperutilizacin de la Justicia castrense.
En su prembulo, explicitaba que despus de juzgar los hechos derivados del
Alzamiento Nacional, era el momento de adaptar los textos punitivos a los tiempos
98
actuales con la debida flexibilidad, que permita su mejor aplicacin a aquellos hechos
que en lo sucesivo pudieran tender a perturbar gravemente el Orden Pblico o a daar el
prestigio del Estado222.

Jos Mara Rodrguez Devesa, jurdico militar, en su comentario a la Ley de 2 de

marzo, explicaba que si en tiempos de paz la jurisprudencia penal tena el papel de
interpretar las leyes, en trance de la Revolucin como significa el Alzamiento
Nacional, el valor de las decisiones que emanan de los Tribunales crece, hasta el punto
que, en muchos casos, es el verdadero hilo conductor que sirve para encontrar el espritu
y la forma del nuevo Derecho223. La excepcionalidad se justificaba sin tapujos como
fuente e inspiracin vlida de Derecho, que deba adaptarse a posteriori. Pona el
ejemplo del delito de pasarse a las filas rebeldes, que era castigado con pena de muerte
y degradacin en el artculo 222 o el 280. El sentido comn rebelde no poda ver en
ese delito ningn atenuante por mostrar lealtad al Gobierno legtimo, pero s se valor la
motivacin del desertor. El Consejo Supremo acudi a una interpretacin forzada de la
Ley y juzg la desercin por el delito de rebelin, con lo que se poda emplear el
arbitrio del artculo 173, valorando la perversidad y compenetracin ideolgica con los
rebeldes para no tener que aplicar la pena de muerte mecnicamente.

No obstante, tranquilizaba Rodrguez Devesa en su texto que aunque poda

parecer una ley mucho ms benigna que en la anterior, los tribunales tenan la
posibilidad de imponer la pena de muerte en los 3 primeros prrafos del 238 siempre
que lo estimasen justo. El arbitrio judicial permita adems que los Consejos de Guerra
valorasen la peligrosidad del responsable, tomando en cuenta el grado de perversidad
del delincuente, del artculo 172 del CJM. Para mayor tranquilidad de sus posibles
lectores, la gravedad del delito adems haca que fuera habitual la pena de treinta aos o
muerte224. Sin duda, los comentarios acertaban en interpretar que se trataba del fruto de
la experiencia de la Guerra Civil. Con los avances tcnicos y el aumento del poder del
Estado:

222
BOE de 16 de marzo de 1943.
223
Jos Mara RODRGUEZ DEVESA: La Ley de 2 de marzo de 1943 y el delito de rebelin en el
Cdigo de Justicia Militar, Revista de Estudios Penales, n1, Facultad de Derecho de la Universidad
de Valladolid (1942-1943), p. 60. Exdivisionario, este autor sigui dando clases hasta bien entrados
los ochenta como catedrtico universitario. Ver tambin, sobre esta Ley, Eugenio FERNNDEZ
ASIAN: El Delito de rebelin militar, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1943.
224
Ibid., p. 56.
99
 () siendo difcilmente pensable una rebelin que desde su inicio no cuente con gran
nmero de comprometidos y medios de accin () era preciso tratar de conciliar la
dureza de la represin, exigida por la entidad del delito, con la previsin de un excesivo
nmero de culpables, acompaado inevitablemente de una floracin divergente de
mviles. La prevencin general habra de acompasarse con una retribucin
proporcionada a la criminosa participacin de cada uno, en la que se impona considerar
especialmente el elemento llamado moral del delito. Por ello en la nueva redaccin,
salvo el caso excepcionalmente grave de los inductores que promuevan o sostengan la
rebelin y sus jefes, no se impone la pena de muerte como indivisible en ningn otro
supuesto225.

La nueva Ley vena, pues, a reafirmar la voluntad de castigar principalmente a

los inductores de la rebelin y sus jefes, dando un tratamiento penal adecuado a la
personalidad del delincuente, incluso para la conspiracin o la proposicin, o para
castigar la induccin no determinante, esto es, no conseguida 226. Sin embargo, la
ciencia penal militar, tras la pasada subversin, aceptaba la realidad de que el peso
total e inexorable de las leyes marciales no poda caer sobre toda la masa rebelde. Las
normas de 1890 no podan cumplirse ya que de extenderse su aplicacin a hechos
criminosos de la desmesurada proporcin que tuvieron lugar entonces, porque
supondra el peligro de un debilitamiento extraordinario de las fuerzas de la Nacin,
que habra de soportar una poblacin penitenciaria superior a todo clculo y pona
como ejemplo un proyecto de cdigo militar de 1850 que propona ejecutar, si el
nmero de rebeldes era excesivo, dos de cada cinco Oficiales 227.

La norma segua siendo enormemente punitiva y por supuesto mantena el

concepto adulterado del delito de rebelin. nicamente ampliaba la casustica despus
de la experiencia blica. Las penas en general aumentaban y los tipos de participacin
quedaban en trminos indefinidos, amplindose as el arbitrio judicial. Del jefe de la
rebelin, del art. 238 prrafo primero, se pas a los que induciendo a los rebeldes
promuevan la rebelin o la sostengan, en claro sentido subjetivo y autoritario del
Derecho, castigado con pena de muerte. El prrafo 2 define la adhesin de tal manera
que podra comprender tambin el antiguo delito de auxilio a la rebelin. A su vez se
castigaba la identificacin con la rebelin y se inclua en un mismo artculo a los que
por consejos, ddivas, promesas, prevalindose de su autoridad o por otros medios,
instiguen o persuadan directamente a otros a ejecutar el hecho. Todo ello era castigado

225
Ibid., pp. 57-58.
226
Ibid., p. 58.
227
Ibid., p. 59.
100
con penas de doce aos a muerte. Si no consiguen su propsito, la pena se reduca de
seis a veinte aos de reclusin.

El art. 239 sancionaba lo que anteriormente se juzgaban como delitos de auxilio

y de excitacin a la rebelin y les reservaba penas de seis aos de prisin a veinte de
reclusin. Se inclua a los que no estando ligados con vnculos de permanencia a la
rebelin y sin identificacin con ella ayuden con actos anteriores, coetneos o
posteriores al alzamiento mismo, idntico al razonamiento de muchas sentencias
militares. Tambin castigaba al que ayudase al alzamiento rebelde mediante la
incitacin o estimulacin de un tercero con palabras o por escrito u otro medio de
expresin, con la pena de seis meses y un da de prisin a 20 aos de reclusin,
mismas penas que las que se dieron en los tribunales de posguerra, igual que si se haca
apologa de los anteriores delitos o de sus autores. En el ltimo prrafo del 239 se
castigaba con seis meses a doce aos la conspiracin y proposicin, que reciba penas
menores en el Cdigo hasta entonces vigente.

El art. 240, que antes castigaba la seduccin, auxilio, provocacin, induccin o

excitacin a la rebelin, con la reforma pas a tratar los delitos comunes. Diferenciaba
entre los delitos cometidos sin conexin directa con la rebelin, que deban ser
juzgados por el Cdigo Penal ordinario, de aquellos como instrumento o medio de que
se vale la rebelin. Reparaba tal vez la mala conciencia del legislador, que hasta
entonces haba juzgado mediante un delito militar vaco de contenido todo tipo de
conductas que pertenecan al crimen ordinario. Asimismo, sentaba las bases para una
mejor discriminacin entre el hostis, el enemigo pblico, principal objetivo de estas
reformas, y el inimicus, enemigo circunstancial. Segn Rodrguez Devesa, era un
acierto indudable que discriminase ambos tipos de delito, y pona un ejemplo: un
delito pasional frente una detencin ilegal acordada por el jefe rebelde. En la nueva
redaccin se exige tan slo una conexin de ndole subjetiva 228. De nuevo, la
excepcionalidad y la improvisacin pasaban a ser racionalizadas, en beneficio de un
Derecho penal de autor.

El art. 241 condenaba a las autoridades civiles que no resistiesen por todos los
medios que estuviesen a su alcance a la rebelin con la pena de prisin de seis meses y

228
Ibid., p. 56.
101
un da a doce aos o la de inhabilitacin. Los funcionarios que siguieran en sus cargos,
o los que aceptasen nombramientos de los rebeldes, seran castigados con inhabilitacin.
Los funcionarios subalternos y los agentes de la autoridad que abandonasen cuando
haya peligro de rebelin, recibiran la pena de seis a doce aos de inhabilitacin. Segn
explicaba Rodrguez Devesa, aunque faltase el nimo de cooperar con los rebeldes, se
castigaba por razn de un vnculo preexistente de fidelidad al Estado y que puede ser
lesionado incluso por una actitud simplemente pasiva o por haber pospuesto los
deberes de patriotismo al admitir empleo o nombramiento de los rebeldes 229, es decir,
que las obligaciones del fuero militar parecan extenderse a los funcionarios y
autoridades civiles.

En cuanto a la segunda Ley de 2 de marzo de 1943, por la que se equiparan al

delito de rebelin militar las transgresiones de orden jurdico que tengan una manifiesta
repercusin en la vida pblica, estaba unida a la anterior porque cualquier actuacin
conducente a ayudar a la rebelin vena a ser castigado con gran dureza si se trataba
de cualquier grupo enemigo del rgimen. A partir de entonces una serie de nuevas
conductas entraban a juzgarse como rebelin militar. No era slo que el delito ordinario
pasara a juzgarse por la jurisdiccin castrense, sino que actos de tipo poltico, algunos
de los cuales eran considerados derechos por el rgimen republicano, pasaron a la Ley
positiva como actos de rebelin. No en vano, para Rodrguez Devesa el Tribunal
Supremo de antes de la guerra haba sentenciado hechos de rebelin comn que en
buena doctrina se hubiera impuesto tratar como delitos militares comprendidos en el
Cap. 1 del Tt. VI del CJM230.

Segn el prembulo, el nuevo Estado haba procedido a atenuar el rigor de las

Leyes que sancionaban los delitos derivados del pasado movimiento rebelde, por lo
que haba publicado numerosas disposiciones para que los que delinquieron influidos
por propagandas y doctrinas errneas puedan incorporarse a la vida normal, pero deba
exigir al mismo tiempo que en lo sucesivo nadie ose desviarse de una rgida
disciplina. Los derechos de reunin, expresin y manifestacin, el derecho a huelga, la
interrupcin de los servicios pblicos, de comunicacin o transporte, as como la
posesin de armas sin licencia y los actos de terrorismo, se convirtieron en delitos

229
Ibid., p. 56.
230
Ibid., p. 50.
102
militares. El art. 1 prrafo 1 inclua a los que propalen noticias falsas o tendenciosas
con el fin de causar trastornos de orden pblico interior, conflictos internacionales o
desprestigio del Estado, Ejrcitos o Autoridades. El prrafo 2 castigaba a los que con
los mismos fines conspiren por cualquier medio o tomen parte en reuniones,
conferencias o manifestaciones. Los prrafos 3 y 4 a los que poseyesen armas sin
licencia o cortasen los servicios antes comentados, as como los plantes, huelgas,
sabotajes, uniones de productores y dems actos anlogos cuando persigan un fin
poltico y causen graves trastornos al Orden Pblico. El ltimo, el prrafo 5, inclua a
los que atenten contra las personas o causen daos a la propiedad por mviles
polticos, sociales o terroristas.

103
CAPTULO II. Continuar la guerra por otros medios. Principios totalitarios en la
doctrina jurdica penal de posguerra espaola

La penetracin de la divisin amicus/hostis en el Derecho penal va ms all de la

aplicacin de los instrumentos constitucionales de defensa en un contexto de
excepcin. En el interior de los prembulos o en los borradores de las leyes y normas,
hubo una nueva justificacin terica y dogmtica que hiciera posible legitimar el
recurso a la coercin (regulada o no) por parte del Gobierno rebelde, y que constituyen
las prcticas y los discursos autorizados del campo -relativamente- independiente del
Derecho en el nuevo Estado. Se trataba de sustituir una gubernamentalidad liberal-
democrtica por un determinado arte de gobierno que, entre otras caractersticas, parta
de una divisin poltica total y permanente de la poblacin, que determin la Poltica
Criminal del rgimen hasta su desintegracin.

Segn se fue acercando el final de la guerra, la retrica del Ao Cero se hizo

notar entre los propagandistas del franquismo, una esttica que conjugaba la
recuperacin de la tradicin con la imagen de la tabula rasa sobre la que empezar de
nuevo bajo sus propios impulsos, frecuentemente de influencia fascista. El perodo
anterior no serva como referente, era necesario discutir las grandes cuestiones del
momento: positivismo o iusnaturalismo, catolicismo o fascismo. No son raras las obras
como la de Los valores morales del Nacionalsindicalismo, en la que Pedro Lan
Entralgo se planteaba la posibilidad de unir la revolucin nacional a los valores
eternos, la eterna metafsica de Espaa, esto es, encontrar la unin entre la
ciudadana catlica y el Estado totalitario1. En el campo jurdico, adems de
justificar el caudillaje2 y en consonancia con este, los autores afectos a la causa se
esforzaron principalmente en dotar de una nueva legitimidad al Estado y de revisar en
sentido nacional-catlico o falangista la legislacin. Las campaas propagandsticas

1
Pedro LAN ENTRALGO: Los valores morales del Nacionalsindicalismo, Madrid, Editora Nacional,
1941.
2
Por ejemplo, Francisco ELAS DE TEJADA: La figura del Caudillo: contribucin al Derecho poltico
nacionalsindicalista, Sevilla, 1939, y Monarqua y caudillaje, Revista de la Facultad de Derecho de
Madrid, nms. 6-7 (julio-diciembre 1941), pp. 69-88, Francisco Javier CONDE: Contribucin a la
teora del caudillaje, Madrid, Eds. Vicesecretara de Educacin Popular, Madrid, 1942 y El rgimen
de caudillaje, en El rostro de Espaa, Editora Nacional, Madrid, 1945, Sucesivos decretos y leyes
reafirmaron y precisaron los poderes absolutos que concentr Franco, ver por ejemplo Juan CANO
BUESO: La poltica judicial del rgimen de Franco, pp. 73 y ss.
104
desde los comienzos del alzamiento militar tuvieron el objetivo de convertir el uso de
la fuerza de un poder excepcional en un rgimen legtimo y estable, que contara con
apoyos externos e internos. Haba que ganar la batalla por el Derecho ante la opinin
pblica internacional e interior, para lo que se intent desacreditar al Gobierno legtimo
a travs de un lenguaje compartido con el resto de potencias mundiales y con la mayor
cantidad posible de poblacin.

Los rebeldes defendan la ilegitimidad de origen de la II Repblica, vieja

cantinela entre los crculos antirrepublicanos de la extrema derecha desde el inicio del
rgimen democrtico 3. De especial relevancia por el carcter de sus autores tuvieron las
obras propagandsticas El Movimiento Nacional ante el Derecho y la Justicia, de la
Real Academia de las Ciencias Morales y Polticas, publicada en Santander el 1938, y el
dictamen final de la Comisin sobre la ilegitimidad de los poderes actuantes en la
Repblica Espaola de 18 de Julio de 1936. En ambas obras se resuman los
argumentos que se han seguido repitiendo hasta nuestros das por parte de los
franquistas: las elecciones de febrero del 1936 y el posterior Gobierno de Azaa fueron
ilegales, se amnisti del mismo modo a los responsables de la revolucin de octubre, e
incluso se argumentaba que los tribunales populares eran un atentado al Poder Judicial
por no garantizar al procesado un procedimiento legal4. En definitiva:

Los rganos y las personas que en 18 de julio de 1936 detentaban el Poder

adolecan de tales vicios de ilegitimidad en sus ttulos y en el ejercicio del mismo, que, al
alzarse contra ellos el Ejrcito y el pueblo, no realizaron ningn acto de rebelin contra
la Autoridad ni contra la Ley 5.

En el interior de esta justificacin jurdico-poltica conservadora se mezclaban

sin embargo dos corrientes contradictorias del pensamiento jurdico. Por un lado, estaba
el cuestionamiento de la legalidad del Gobierno republicano de acuerdo con las reglas
de la propia Constitucin republicana y del Derecho positivo, pero por otro, se
despreciaba desde un pensamiento corporativista la misma esencia de la soberana
popular parlamentaria en esa misma Constitucin, en consonancia con los regmenes
fascistas:

3
Ver la obra citada de Javier UGARTE TELLERA: La nueva Covadonga insurgente o la de Eduardo
GONZLEZ CALLEJA: Contrarrevolucionarios. Radicalizacin violenta de las derechas durante la
Segunda Repblica, 1931-1936, Madrid, Alianza, 2011.
4
El Movimiento Nacional ante el Derecho y la Justicia, Santander, Real Academia de las Ciencias
Morales y Polticas, 1938, p. 18.
5
Dictamen de la Comisin sobre ilegitimidad de poderes actuantes el 18 de Julio de 1936, Barcelona, Ed.
Nacional, 1939, p. 9.
105
 Cuando del concepto genrico de legalidad se pasa al especfico de legalidad
constitucional, se advierte que la predominante a lo largo de todo el siglo XIX -y la
espaola del siglo XX lo es por su fecha pero no por su espritu-, se reduce a proclamar
en lo orgnico la supremaca de una democracia individualista: un hombre, un voto; y
en lo funcional, a abdicar de todo criterio doctrinal y justiciero, y a abandonar el curso de
la vida al juego espontneo de la libertad. () Pero frente a semejante legalidad,
encontramos esta vez la realidad: la realidad social que se nos muestra jerarquizada en lo
orgnico, y en lo funcional saturada por tradicin nacional6.

Partiendo de estas concepciones sobre lo legal y lo legtimo, el debate formalista

acerca de las acciones de los gobiernos republicanos a la luz del Derecho resultaba
algo contradictorio, pero tena un papel de primer orden en las labores de propaganda,
como por ejemplo la citada publicacin del dictamen de la Comisin expresamente
establecida por Orden del Ministro de Gobernacin, Serrano Ser, en diciembre de
1938 -tambin conocida como la Comisin Belln, por su presidente Ildefonso
Belln Gmez-. Dicha comisin estuvo compuesta por 22 juristas conservadores,
personalidades, ex ministros monrquicos, primorriveristas y representantes del mundo
acadmico, conjurados para refutar la imputacin de facciosa, rebelde y antijurdica,
con que sin tregua ni reposo moteja [la Espaa marxista] a la Espaa Nacional. Al
demostrar que se usurp el poder legtimo amaando las elecciones de febrero del
1936, ninguna potencia internacional poda acusar a los rebeldes de serlo, conclusiones
que ya estaban determinadas en el ttulo de la propia Comisin. Los objetivos eran
apartar al Gobierno del Frente Popular de todo comercio moral pero sobre todo
cancelar su inscripcin en el consorcio del mundo civilizado e interdictarle
internacionalmente como persona de derecho pblico7.

Era necesaria una nueva forma de gobierno, fruto de una reaccin conservadora
que modificara las relaciones ciudadano-Estado, de modo que sus bases doctrinales, la
idea de Justicia con maysculas, de jerarqua y de tradicin nacional, superasen
el individualismo liberal y su legitimidad legal; o como deca Pedro Sinz Rodrguez,
monrquico, Ministro encargado de Instruccin Pblica -que en aquellos aos se
cambi por Educacin Nacional-, responsable de las primeras purgas de docentes, si
nuestra decisin de restituir a Espaa la integridad de sus esencias nacionales tropieza
con la fra ritualidad de una ley... peor para esa ley 8.

6
El Movimiento Nacional ante el Derecho y la Justicia, p. 19.
7
Dictamen de la Comisin, p. 104.
8
Pedro SINZ RODRGUEZ: Prlogo, en Aniceto De CASTRO ALBARRN: El derecho a la
rebelda, Madrid, s.l., 1934, p. X. Un pragmatismo compartido por los miembros de la coalicin
106
 El caso espaol se inserta en un contexto europeo repleto de movimientos
contrarrevolucionarios que compartan el ideal de extender la disciplina militar al
conjunto de la poblacin. En Espaa, dichos movimientos carecan de un partido
poltico de masas capaz de imponerse electoralmente, lo que se salv con la apelacin a
los valores militares tpicamente espaoles. El programa de Gobierno que planteaban
algunos ultraconservadores era sencillo, la nacin a reconstruir deba ser cuartelera,
partiendo de la idea de transformar toda Espaa en un cuartel social, de fe y disciplina
militar9. Fermn Yzurdiaga, consejero y delegado nacional de prensa y propaganda de
FET y de las JONS afirmaba hacia 1937 que la poltica es el arte de regir a los pueblos
bajo el imperio de la ley, y la Falange, que es conductora de pueblos, tena una
poltica de milicia, que, lejos de la dictadura comisarial, consiguiera injertar en
todos los organismos de la Patria y del Estado las grandes virtudes militares, como una
manera de ser, como una norma de vida: el honor, el deber, la jerarqua, la austeridad y
la vigilancia10. Cada espaol deba ser un soldado de la patria, sobre todo si
trabajaba en un punto clave del Estado como es la Justicia. La formacin y la seleccin
de formacin del nuevo personal de Justicia deba () forjar una milicia del Derecho,
una milicia de Justicia, unida a los ideales firmes del Estado nacional que est forjando
el Caudillo, y siempre dispuesta a seguir con unsona voz las consignas del Caudillo y
de la Espaa nueva ()11.

reaccionaria, aunque repleto de matices doctrinales dependiendo del partido o la cultura poltica.
Algunas de esas, adems de la de Aniceto DE CASTRO ALBARRN arriba citada, reeditada en
1941; Ignacio G. MENNDEZ-REIGADA: La guerra nacional espaola ante la Moral y el Derecho,
Salamanca, Imprenta Comercial Salmantina, 1937; Venancio DIEGO CARRO: La verdad sobre la
guerra espaola, Zamora, Tipografa Comercial, 1937; Cirilo MARTN-RETORTILLO: Razones
jurdicas de esta Guerra, Huesca, Editorial Campo, 1937 y Nuestra guerra segn el P. Vitoria,
Huesca, Camilo Aubert, 1939. La defensa jurdicas del golpe es recurrente, mezclada con la
legitimacin tradicional e incluso carismtica, algunos ejemplos ms en: Isaas SNCHEZ
TEJERINA: El Alzamiento Nacional Espaol, un caso de legtima defensa colectiva. Oracin
inaugural del curso de 1940 a 1941 en la Universidad de Salamanca, Salamanca, Imp. y Lib. Hijos de
Francisco Nez, 1940, p. 17; Blas PREZ GONZLEZ: Memoria elevada al Gobierno Nacional en
la solemne apertura de los Tribunales el da 16 de septiembre de 1940 por el Fiscal del Tribunal
Supremo Blas Prez Gonzlez, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1940, pp. 7 y 8; Rafael DAZ-
LLANOS LECUONA: Leyes penales militares. Tercera edicin totalmente reformada con arreglo a
las leyes de 12 de julio y de 27 de septiembre de 1940, La Corua, 1941, p. XII; Stampa IRUESTE: El
delito de rebelin, Madrid, Ediciones Estudiantes Espaoles, 1945, p. 9-10.
9
Xos Manuel NEZ SEIXAS: Fuera el invasor! Nacionalismos y movilizacin blica durante la
guerra civil espaola (1936-1939), Madrid, Marcial Pons, 2006, p. 212.
10
Fermn YZURDIAGA LORCA: Discurso al silencio y voz de la Falange, s.l., Editorial Jerarqua, 1937,
p. 44.
11
As se expresaba el Procurador sobre la Ley de 26 de mayo de 1944 sobre el nuevo sistema de
formacin y seleccin de jueces y fiscales en el Pleno de las Cortes, Boletn de las Cortes Espaolas,
n 52, p. 1010, cit. por Mnica LANERO TABOAS: Proyectos falangistas y poltica judicial (1937-
107
1. La militarizacin del discurso del Derecho y la recepcin del pensamiento de
Carl Schmitt

La militarizacin efectiva del Estado, de los ministerios, gobiernos civiles, la

hipertrofia de la jurisdiccin castrense, la intervencin de personal militar (no
siempre con formacin jurdica) en los tribunales especiales, las formacin de milicias
universitarias, etc. dejaron su impronta en los discursos de juristas importantes del
rgimen. Las referencias explcitas al ideal de hacer de Espaa un gran cuartel, se
entremezclan en lo jurdico con la Ley Constitutiva del Ejrcito, por la cual los militares
se reservaban el derecho de velar y tutelar al resto de ciudadanos, siendo la
justificacin moral de su papel dirigente en el Estado12. Bien como declaracin de
autoridad militar frente a los posibles competidores en el control poltico, bien como
ideal fascista de encuadramiento en el partido, el lenguaje del derecho se vio
impregnado de la misma retrica militarista, lo cual tuvo efectos reales sobre el tipo de
legislacin y la prctica de la justicia en la Espaa franquista. Una militarizacin
simblica del Derecho que se detecta en todos los mbitos. El propio Felipe Clemente
de Diego, Presidente del Tribunal Supremo en 1939, afirmaba que:

Nosotros constitumos [sic] la milicia togada en tensin permanente para

promover y procurar la Justicia donde y cuando sea menester. El Derecho va
virtualmente acompaado de la coaccin para, en caso de duda, resistencia o rebelda a
sus mandatos, imponerse por la fuerza13.

La cultura de guerra forjada durante el conflicto, fundamentalmente la

divisin simblica del pas entre la verdadera Espaa y la anti-Espaa, se perpetu en
tiempos de paz y fue empleada como movilizador del ideal de gobierno disciplinario de
tipo militar por parte de los representantes del Estado y del Partido. En 1941, Serrano
Ser, por aquellos momentos Ministro de Gobernacin, en un discurso ante el
Congreso de la Seccin Femenina de Falange en Toledo deca que:

1952): dos modelos de organizacin judicial del Nuevo Estado, en Investigaciones histricas. poca
moderna y contempornea, n 15 (1995), p. 370.
12
Juan Carlos LOSADA MALVAREZ: La ideologa del Ejrcito franquista. 1939-1959, Istmo, Madrid,
1990, p. 101.
13
Felipe CLEMENTE DE DIEGO: Discurso ledo por Don Felipe Clemente de Diego presidente del
Tribunal Supremo en la solemne apertura de los tribunales celebrada el 15 de septiembre de 1939,
Instituto Editorial Reus, Madrid, 1939, p. 8.
108
 () La guerra se afront como un hecho terrible pero necesario -obligado-
ante la Historia de Espaa en el trance de muerte en que estaba la Patria. Pero la guerra
no hubiera sido en s misma un fin, ni por s misma una justificacin. La guerra no fu
[sic] ms que el grande y heroico instrumento de iniciacin de una poltica nacional de
unidad y de poder; la iniciacin de este nuevo y glorioso proceso histrico -slo una fase
de l- en que hoy seguimos -en otra fase- luchando tambin, aunque con distintas armas.
En este proceso que la guerra inici seguimos, y en esta lucha estamos. Ya sern pocos
los, espritus cmodos que piensen que la guerra fu [sic] un mero parntesis que, una
vez cerrado, permite el restablecimiento de las posiciones y de los errores anteriores al
Alzamiento. La guerra contina14.

Sin embargo, la construccin de una nueva soberana y la labor de impugnacin

de la justicia liberal requeran de una teorizacin ms elaborada que la apelacin a la
Ley constitutiva de Ejrcito o al militarismo tradicional. Numerosos autores recurrieron
a los avances que en esa materia hicieron las dictaduras coetneas, y uno de los
pensadores ms elogiados y que ms escuela cre entre el conservadurismo espaol fue
el alemn Carl Schmitt (1888-1985), quien a la postre lleg incluso a tener familia en
Espaa y una larga relacin con la academia y el Estado franquista. Junto con Del
Vecchio 15, fue el iusfilsofo fascista ms influyente sobre las discusiones mantenidas
por los juristas y tericos del nuevo Estado. El autor alemn, cuya obra ya se traduca
desde principios de los treinta16, se convirti en el jurista de mayor renombre entre los
que se pusieron a las rdenes del nacionalsocialismo. En Espaa, fue un referente
esencial para la mayora de autores que legitimaron el rgimen franquista, como los
Legaz, Conde (quien adems fue traductor de sus obras), Corts Grau, lvaro dOrs,
Agesta, Truyol Serra, Fraga Iribarne, etc.; algunos de los cuales llegaron a conocerlo
personalmente durante su exilio personal en Espaa, tras la II Guerra Mundial17.
Pocos autores fueron motivo exclusivo de tantos artculos acadmicos entre los autores
franquistas. Resulta imprescindible por tanto para la comprensin de los principios de
los grandes juristas del rgimen. Sin ir ms lejos, su anlisis sobre lo poltico ya
formaba parte de las preguntas del primer concurso de oposiciones convocadas para dos
ctedras en Derecho poltico en 1940 18.

14
Ramn SERRANO SER: De la Victoria y la Posgerra (Discursos), Madrid, Ediciones FE, 1941,
pp. 96-97.
15
Benjamn RIVAYA: Filosofa del derecho y primer franquismo, pp. 204 y ss.
16
Jos Antonio LPEZ GARCA: La presencia de Carl Schmitt en Espaa... pp. 140-141. Fueron sus
primeros traductores Manuel Snchez Sarto y Francisco Ayala.
17
Jos Antonio LPEZ GARCA: La filosofa poltica del franquismo: decisionismo y tradicin, en
Federico FERNANDEZ-CREHUET LPEZ, Antonio Manuel HESPANHA: Franquismus und
Salazarismus: Legitimation durch Diktatur?, Frncfort, Vittorio Klostermann, 2008, p. 406.
18
Sebastin MARTN: Funciones del jurista y transformaciones del pensamiento jurdico-poltico
espaol (1870-1945), Historia Constitucional, n 12 (2011), p. 179 y ss.
109
 El inters por la obra de Schmitt entre los comentaristas del Derecho del nuevo
Estado se centr en los mismos problemas que tuvo el rgimen nazi en su momento: la
cuestin de la decisin soberana en momentos de excepcin (que en Espaa como es
evidente transcurri por caminos distintos a la crisis de la Constitucin de Weimar); y el
ejercicio de un tipo de justicia decisionista en s misma 19. Pero sobre todo en la
clsica definicin de la poltica schmittiana, ya que Estado y Constitucin no pueden
comprenderse sino en su raz misma: la Poltica20. Poltica, entendida segn su
teorizacin dialctica, como la diferenciacin entre el amigo (amicus) y el enemigo
(hostis)21.

Schmitt explicaba que las ms de las veces se emplea la palabra poltica de

manera peyorativa, oponindola a la relativa neutralidad de la economa, la ciencia, el
derecho, etc. Tambin es frecuente la ecuacin estatal=poltico, por la cual todo lo
referente al Estado es asunto poltico. Para el iusfilsofo, esta ecuacin era incorrecta
y poda inducir al error cuando en realidad Estado y sociedad se interconectan, en la
medida en que las instancias consideradas sociales se vuelven estatales y viceversa,
se disuelven el uno en el otro. Durante el siglo XX, fruto de estas relaciones surgi un
Estado total, al menos potencialmente, al no quedar ningn dominio de lo real fuera de
lo estatal. Quiz durante la despolitizacin del Estado durante el siglo XIX, que separ y
enfrent ambos mbitos, la distincin Estado-poltica y sociedad fuera til, pero la
democracia haba cancelado esas distinciones del liberalismo. Lo poltico desde esta
va resultaba por lo tanto problemtico, y el criterio para definir qu es lo poltico deba
de estar en otro lugar: haba que constatar cules eran las categoras especficamente
polticas. Schmitt encontr que, efectivamente, la poltica posea criterios propios: la
diferenciacin amigo y enemigo, tal como sirven los opuestos bello-feo, bueno-malo,
til-daoso para lo esttico, moral o econmico respectivamente 22.

Este es un enfrentamiento existencial -vivir o no vivir-, en que slo cada uno de

las partes puede decidir por s misma quin es el enemigo que hace peligrar el propio

19
Debates ambos a los que Schmitt dio toda una batera de categoras que todava hoy resultan atractivas.
20
Luis SNCHEZ AGESTA: Las posiciones del pensamiento poltico y jurdico de Carlos Schmitt,
Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, n 5 (noviembre 1942), pp. 456.
21
Para una mejor comprensin de este criterio, acudir a Carl SCHMITT: El concepto de lo poltico: texto
de 1932 con un prlogo y tres corolarios, Madrid, Alianza 1991, ver sobre todo Corolario II, p. 131
y ss.
22
Ibid., p. 53 y ss.
110
modo de existencia. El amigo poltico no es por necesidad moralmente bueno,
estticamente bello, econmicamente til, etc., ni el enemigo debe resultar malo, feo o
pernicioso, si bien en el plano psicolgico parece normal que sea ms fcil adornar al
amigo con cualidades positivas y al enemigo se le aaden otras distinciones del tipo
feo o malo. Asimismo, son categoras de amistad y enemistad pblicas, denotan el
grado mximo de intensidad de una unin o separacin, de una asociacin o
disociacin, entre las que subyace una posibilidad real de eliminacin fsica, de una
guerra. Enemigo es un grupo de hombres que lucha por su propia existencia frente a
otro grupo semejante cuya existencia amenaza. La guerra, deca Schmitt, no es una
necesidad cotidiana ni real, ni siquiera deseable. Pero es una posibilidad efectiva, es el
presupuesto que determina una conducta especficamente poltica. Para ejemplificar la
diferencia entre la enemistad pblica de la rivalidad privada, recurra a la conocida cita
de los evangelios; cuando se dice amad a vuestros enemigos se refiere al inimicus, al
enemigo privado, no al hostis, el enemigo poltico, para el que no es necesaria el odio y
la animadversin personal23. La cita bblica tena que ver menos con la distincin
amigo-enemigo que con un intento de acabar con la oposicin bueno-malo, hermoso-
feo.

Todo antagonismo se transforma por tanto en oposicin poltica en cuanto gana

la fuerza suficiente como para agrupar a los hombres en amigos y enemigos. Es decir, lo
poltico puede extraer su fuerza de otros mbitos de la vida humana, de antagonismos
religiosos, econmicos, morales, etc., surgir y originarse de cada una de estas esferas,
hasta lograr un nivel de hostilidad que presuponga la posibilidad de enfrentamiento
fsico. Slo entonces alcanza el estatus de poltico. La unidad poltica es la que marca la
pauta de cul es el enemigo, y la guerra se entiende como un acto existencial, como
tendencia al aniquilamiento y a la destruccin fsica, sean cuales sean las fuerzas de las
que extrae sus motivos, y es el Estado como unidad esencialmente poltica quien suele
tener la palabra, a pesar de las teoras pluralistas. No es algo que pueda ser justificado
tica o jurdicamente, en virtud de ideales o haciendo referencia a la humanidad.

Que no haya guerras, o que se declare solemnemente la condena de la guerra

en foros internacionales no cancela esta distincin, sino que le aade nuevas formas que
la sustituyan. La guerra no es la poltica por otros medios, como inexactamente se

23
Ibid., p. 59 y ss.
111
atribuye a Clausewitz, sino que tiene sus propias reglas. Por otra parte, tambin puede
existir el enfrentamiento no slo entre dos pueblos organizados, sino en el interior de
una misma sociedad, la guerra civil. En su necesidad de imponer la paz interna,
cualquier Estado es capaz de determinar por s mismo al enemigo interior, de
declararlo hostis segn el derecho romano, que penalmente se traduce en formas de
proscripcin, destierro, ostracismo, de poner fuera de la ley, en una palabra, de declarar
a alguien enemigo dentro del Estado; formas automticas o de eficacia regulada
judicialmente por leyes especiales formas abiertas u ocultas en circunloquios
oficiales24, signo de disolucin de la guerra civil.

nicamente en la guerra, ese agrupamiento poltico en funcin de amigo o

enemigo alcanza sus ltimas consecuencias. En la intensificacin de las hostilidades,
aquellos aspectos no polticos, no militares, pueden acabar tambin entrando en la
confrontacin poltica cuando ganan suficientemente fuerza para agrupar en amigos y
enemigos, ya que la destruccin fsica de la vida humana slo puede tener lugar como
afirmacin de la propia forma de existencia, no se origina como resultado de un
pensamiento puramente racional, un razonamiento econmico, jurdico, esttico o
tico. La llamada guerra total cancela la distincin entre combatientes y no
combatientes, y su carcter total consiste en que mbitos de la realidad de suyo no
militares (economa, propaganda, energas psquicas y morales) se ven involucrados en
la confrontacin hostil, no es slo una expansin cuantitativa en lo militar, sino
tambin cualitativa. Se tratara de una clase de guerras especialmente inhumanas, que
degradan al enemigo, ya que el enfrentamiento brota de lo existencial.

Aunque la contribucin del filsofo de Plettenberg supere el marco cronolgico

y poltico en que fue realizada, su obra puede ser considerada como una de las mayores
aportaciones intelectuales en la construccin de una cultura poltica totalitaria25, lo
que a la postre entroncara con una cultura de guerra inserta en la brutalizacin 26 de

24
Ibid., p. 75.
25
Por evitar entrar en la polmica acerca del uso del trmino, aqu se entender sobre todo referida al
Derecho penal, como un tipo de ejercicio de la Justicia que anula o reduce al mnimo la ciudadana del
individuo, que antepone la defensa de la Comunidad y del Estado a la proteccin del sujeto privado, y
que reduce por ello las normas procesales que las relaciones polticas liberales haban instaurado en
defensa del sujeto frente los poderes Estatales. Habitualmente recurre a jurisdicciones especiales y en
la Justicia ordinaria otorga plenos poderes procesales a los representantes del Estado, jueces y fiscales.
26
Sobre la idea de brutalizacin, George L. MOSSE: Fallen Soldiers. Reshaping the Memory of the
World Wars, Nueva York, Oxford University Press, 1990, ver cap. 8 The Brutalitation of German
112
la poltica descrita por Mosse. Las ideas de Schmitt comenzaron a gestarse durante la I
Guerra Mundial y se vieron afectadas por los desrdenes de la joven repblica de
Weimar. A mediados de los veinte empez a articular estas teoras en una filosofa
poltica coherente. De su militancia catlica de juventud pas a una aproximacin
secular a la poltica27, y tanto l como muchos de los conservadores alemanes acabaron
tomando posicin a favor de la poltica concebida como enfrentamiento contra los
enemigos de la comunidad poltica de orden. No hace falta decir que la versin
radical de la politizacin de la sociedad en sentido schmittiano conduce a la
totalizacin, a la posibilidad de intervencin sobre cualquier aspecto de la vida de los
individuos y a un determinado arte de gobierno que establece divisiones binarias sobre
la poblacin a un nivel macro.

Desde su punto de vista, la I Guerra Mundial haba dejado al desnudo al Estado

liberal. El normativismo degenerado que representaba Kelsen y los
constitucionalistas y la burguesa, clase que discute (Donoso Corts), eran incapaces
de encarnar la soberana, de decidir sobre el estado de excepcin y la guerra. El Estado
total que se haba ya manifestado en la guerra deba restaurar el orden poltico,
basndose en la distincin entre el amigo (Freund) y el enemigo (Freind). De la guerra
total haba emergido el Estado total, capaz de movilizar todas las energas de la
sociedad, capaz de restablecer su funcin autntica, la encarnacin de la soberana sin
lmites. Este Estado total era para Schmitt un concepto teolgico secularizado, en el cual
la potencia tcnica y poltica Estatal sustitua a la omnipotencia divina28. Lo que defina
al Estado era el monopolio del jus belli, la posibilidad de disponer de la vida de los

Politics. Es sabido que Carl Schmitt cay en desgracia entre los propios nazis, acusado de arribismo,
pero aquel oportunismo de los primeros aos de la dictadura de Hitler le convirti en uno de los
principales Kronjurist.
27
Joseph B. BENDERSKY: Carl Schmitt Theorist for the Reich, Princeton, Princeton University Press,
1983, p. 83.
28
En su ensayo Teologa Poltica, Madrid, Trotta, 2009, p. 37, Carl SCHMITT sostiene que todos los
conceptos centrales de la moderna teora del Estado son conceptos teolgicos secularizados,
transferidos de la teologa, como por ejemplo el Dios omnipotente en el legislador todopoderoso, o
el milagro en el estado de excepcin. As, la excepcin desempea en relacin con el Estado el
mismo papel que los milagros de Jess desempean en la confirmacin del Evangelio, Paul HIRST:
El decisionismo de Carl Schmitt, en Chantal MOUFFE (comp.): El desafo de Carl Schmitt, Buenos
Aires, Prometeo Libros, 2011, p. 27.
113
hombres para hacer la guerra. El Estado totalitario es, en definitiva, inseparable de la
poca de la guerra total29.

Aunque el propio Schmitt era ajeno y hasta hostil al NSDAP, y en trminos

absolutos la defensa de la comunidad racial se antepona a la idea Estado total de
Schmitt, sus teoras proponan una salida fascistizante a la crisis de la Repblica de
Weimar, a travs de una dictadura, mediante el artculo 48 de la Constitucin, que
permita imponer una dictadura de tipo comisarial, capaz de acabar con el desorden y
la parlisis institucional. Schmitt fue consejero de Schleicher y von Papen, que
estuvieron al frente de los ltimos gobiernos conservadores de Weimar, y su idea
decisionista en realidad buscaba combatir tanto al partido nazi como al comunismo, por
estimarlos plebeyos y demaggicos. Sin embargo, desde sus presupuestos
antidemocrticos y autoritarios no tuvo problemas en hacer la transicin hasta su
ingreso en el NSDAP en 1933. Fue entonces cuando se puso al servicio de la
justificacin doctrinal del nacionalsocialismo, ms evidente en sus discpulos Forsthoff,
Huber o Maunz, que llenaron de contenido racial sus concepciones. Por ejemplo, la
declaracin de ciertos colectivos e individuos ajenos a esa comunidad biolgica como
hostis, quedaba justificada perfectamente mediante el proceso descrito por Schmitt. La
persecucin del enemigo a travs de mecanismos de control disciplinarios cont con un
Derecho penal del enemigo de tipo decisionista y cuya nica limitacin era que
contara con el beneplcito del Partido y del Fhrer.

Su contribucin al Gobierno de Hitler fue incluso ms all. Despus de recibir

de manos de Gring el nombramiento como Consejero del Estado de Prusia (Staatsrat),
entr en la Academia de Derecho Alemn, presidida por Hans Frank, fue director del
Grupo de Profesores Universitarios de la Liga Nacional Socialista de Juristas Alemanes,
y editor de la principal revista jurdica del momento, la Deutsche Juristen-Zeitung.
Como muestra de su compromiso con el rgimen, no slo prest sustento terico a la
concepcin blica de la poltica y del Estado, sino que justific tambin algunas de las
acciones y leyes concretas ms reprobables del rgimen nazi, como los asesinatos de
junio y julio de 1934 (entre los que, para mayor escarnio, se encontraba un antiguo
mentor y amigo suyo, Kurt von Shleicher, y su esposa), en su ensayo El Fhrer como

29
Enzo TRAVERSO: El totalitarisme. Histria dun debat, Valencia, Universidad de Valencia, 2002, p.
61.
114
el guardin de la Justicia, o las leyes raciales de Nremberg30. No obstante, nunca se
libr de la sombra del oportunismo y cuando empez su cada dentro de la dictadura
Nacional Socialista, se dedic como tantos otros tericos a temas menos peligrosos
como los relativos al Derecho internacional. Incluso ah se complic con el concepto del
Grossraum, sobre los espacios de influencia internacionales, que le llev a estar cerca
de ser juzgado en Nremberg por considerarlo el origen o justificacin de la doctrina
Monroe hitleriana del Lebensraum31.

Su teora sobre la soberana, fundamento ltimo del ejercicio del Derecho, no

tuvo tanta influencia pero contribua al clima general de racionalizacin de la deriva
antinormativista del Behemot nacionalsocialista32. Simplific el dilema sobre la
decisin jurdica en tres corrientes de pensamiento, el normativismo, el
decisionismo y el orden concreto. Influenciado por las teoras decimonnicas
acerca del espritu de los pueblos, Schmitt consideraba que estas tres formas de
pensamiento podan seguirse en tradiciones populares diferenciadas. El normativismo,
apegado a la norma abstracta que funda el derecho, exageradamente formalista y sujeto
a la exgesis, era el querido por ejemplo por el pueblo judo. La tradicin decisionista,
por el contrario se basa en la idea hobbesiana de que:

() todo derecho, todas las normas y leyes, todas las interpretaciones de leyes, todas
las rdenes son () esencialmente decisiones del soberano, y el soberano no es un
monarca legtimo, una instancia competente, sino que soberano es precisamente aquel
que decide soberanamente33.

Auctoritas, non veritas facit legem34, que deca el autor de El Leviatn, el

Alejandro Magno que corta el nudo gordiano. El ejercicio del Derecho liberal, el
llamado positivista, que aspiraba a un Derecho vaco de las cuestiones metajurdicas,

30
Aunque ya haba escrito textos de claro contenido antisemita en 1933. Charles Yves ZARKA: Un
detalle nazi en el pensamiento de Carl Schmitt, Barcelona, Anthropos, 2007 impugna toda su obra
acusndola de nazi. Sobre su carrera en el rgimen nazi, Ingo MLLER: Hitler's Justice. The Courts
of the Third Reich, Cambridge, Harvard University Press, 1991, pp. 41-45, y Michael STOLLEIS: The
Law Under the Swastika. Studies on Legal History in Nazi Germany, Chicago, University of Chicago
Press, 1998, p. 96 y ss.
31
Jouin CLINE: Carl Schmitt Nuremberg. Une thorie en accusation, Genses n 74 (2009), pp. 46-
73.
32
Nos referimos al monstruo de la mitologa hebraica que se contrapona al Leviatn, usado por el
exiliado Franz NEUMANN para hablar del Estado nazi: Behemoth: pensamiento y accin en el
nacional-socialismo, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1983 (ed. or. ingls de 1942).
33
Carl SCHMITT: Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurdica, Madrid, Tecnos, 1996 (ed. or. en
alemn de 1934), p. 29.
34
Clebre cita de la traduccin latina del Leviatn de Thomas HOBBES: Leviatn, la materia, la forma y
poder de un Estado eclesistico y civil, Madrid, Alianza, 1989.
115
combinaba el normativismo -la norma como fundamento de la autoridad y a la que se
someten todos los poderes (se separan norma y mandato)- con el decisionismo de la
autoridad judicial. Se basaba en una decisin fundamentada en la fuerza jurdica y la
regla, desde un Estado que se declara agnstico y cede espacio a la iniciativa individual.
Pero era un tipo de Derecho que los movimientos revolucionarios consideraban sujeto
a las discusiones tcnicas separadas de la realidad social, al ser excesivamente
individualista e incapaz de lidiar con las situaciones de excepcin. Tambin era
rechazado por estar vinculado con el Diktat de Versalles. Asimismo se lo consideraba
un punto de vista cercano al judasmo, por el nfasis talmdico de la literalidad de la
Ley (simplificaciones decimonnicas que olvidan por ejemplo la tradicin de
pensadores judos y no judos que siguieron a Spinoza en el rechazo de ese tipo de
legalismo literal tres siglos antes)35.

La prctica jurdica defendida por Schmitt y que justificaba el Gobierno

nacionalsocialista no era el decisionismo nacido de un caos o de la nada segn los
trminos hobbesianos; ni tampoco la norma que crea el orden, sino lo contrario, un tipo
especial de mentalidad que llam orden concreto, de la que manaba la norma. Schmitt
construy as una legitimacin para un tipo de Derecho que se amoldaba al discurso
oficial y las necesidades del gobierno totalitario de la poblacin, considerada como ms
propia del pueblo germnico y su derecho medieval, que una la norma y el mandato
con una idea abstracta de orden similar a la del Volk. Obedeca a un pensamiento
jurdico institucional, como superador de los corss y reglas garantistas del
positivismo constitucional, por lo que la norma se relativiza y se vuelve a trminos
amplios e institucionales como buenas costumbres, buena fe, etc., que el
pensamiento positivista y normativista haban despreciado. Schmitt aplauda as la
deriva antipositivista de las Generalklauseln o clusulas generales con que juzgaban
los magistrados nazis. Con afirmaciones que hoy escandalizaran a cualquier penalista,
Schmitt defendi la desaparicin de los principios bsicos del Derecho penal:

Tanto el mtodo de la formacin de conceptos descriptivos de tipos fcticos

aparentemente firmes, como el ideal de la objetividad estn desapareciendo. Pienso,
por ejemplo, en () delitos indeterminados, como la deslealtad, la traicin a la nacin
o la traicin econmica y en la incorporacin de los llamados elementos normativos del

35
Vivian GROSSWALD CURRAN: Fear of Formalism: Indications from the Fascist Period in France
and Germany of Judicial Methodology's Impact on Substantive Law, Cornell International Law
Journal, n 35 (2001-2002), p. 159.
116
 delito -por oposicin a descriptivos-. De aun mayor importancia sistemtica es el cambio
en las relaciones entre la parte general y especial del cdigo de derecho penal (). En
este cdigo comienza la normativa penal, no con una parte general, sino con los distintos
hechos punibles. El aislamiento de conceptos generales -como culpa, cooperacin,
tentativa- del delito concreto -como alta traicin, robo o incendio-, ya no aparecen hoy
como una clarificacin conceptual o como una garanta de mayor seguridad jurdica y
precisin, sino, antes bien, como una abstraccin artificial y absurda, desconectada de las
relaciones vitales natural y realmente dadas36.

Para los responsables del Derecho nazi, no slo para Schmitt, la seguridad
jurdica era un valor burgus, que haca elegir entre la Justicia con maysculas o el
respeto al formalismo. El orden jurdico planteado por el iusfilsofo posibilita la
decisin, que nace de una unidad de mando y norma. Un orden y una defensa de la
seguridad de la comunidad poltica que no requeran de contrapesos ni de complejos
problemas formales: el control del hostis o del inimicus poda realizarse con un sentido
de institucin, qu es positivo o negativo para la comunidad no depende de criterios
jurdicos complejos, ni necesita del ideal de objetividad, sino que depende en ltima
instancia de la voluntad nacional, encarnada por el Fhrer, abrindose la puerta al
Fhrerprinzip y la decisin soberana.

Adems, el problema de la norma era que tenda a ser empleada contra el

soberano, por lo que se la relativiz y en materia penal se generaliz el principio de
analoga. Los tericos alemanes llegaban a criticar incluso al concepto parlamentario de
la Ley, por reaccin al positivismo. En una monografa en la Deutsche Juristen-Zeitung
de julio de 193537 sobre el tema, Carl Schmitt sealaba tres defectos a la Ley: responde
al principio de separacin y divisin de poderes que escinden las funciones entre
legislativo y ejecutivo; est orientada hacia el pasado y acta como freno: el legislador
omnipotente no puede comunicarse con los sbditos, carece de un plan de acomodacin
y envejece rpidamente, defectos que supera el rgimen de caudillaje al amoldarla a las
circunstancias y gobernar mediante decretos.

Los autores franquistas aceptaron en parte esta militarizacin del sentido de la

poltica que supone la divisin schmittiana. As, por ejemplo a la hora de analizar el
concepto de Estado totalitario, los autores franquistas recurran a las concepciones
schmittianas. En Legaz, puede leerse que la misin de los pueblos segua siendo la

36
Carl SCHMITT: Sobre los tres modos..., p. 68.
37
Citado en Nicols PREZ SERRANO: La reforma del Derecho privado en Alemania, Revista de la
Facultad de Derecho de Madrid, nms. 4-5 (enero-junio 1941), p.15.
117
lucha contra sus enemigos38, al mismo tiempo que se lanzaban afiladas crticas contra el
liberalismo y sus concepciones del Derecho. La diferenciacin blica y el aplauso al
decisionismo se encuentran en otras muchas obras con un lenguaje distinto, como por
ejemplo en este fragmento de Antonio Luna en el que haca referencia a una Justicia
ajena a las crticas de la sociedad:

La inquisicin persigui a los herejes y persigui tambin a los conversos;

pero asimismo tuvo que perseguir a Santa Teresa de Jess, a San Juan de la Cruz, a Fray
Lus de Len, a Fray Lus de Granada, a San Francisco de Borja y a San Ignacio de
Loyola. -A pesar de todo ello, contina- los Reyes Catlicos supieron comprender el
verdadero sentido de esa injusta impopularidad, y sin asustarse por ella sostuvieron con
firmeza al calumniado fraile [a Torquemada] -y finaliza- as se pudo conseguir la unidad
poltica, sin la cual no hubiera sido posible el primer Imperio Espaol39.

En el discurso antes citado de Serrano Ser, en pleno alarde schmittiano el

Ministro afirmaba que:

() La guerra seguir en su fase poltica. Esta es la lucha que no acaba nunca,

este es el problema grave, la batalla sutil y difcil de todos los pueblos, que slo
genialmente dirigida conduce a la Victoria. La guerra poltica! Esto, es lo importante
para que no se malogre, para que no se pierda esta grande y tremenda ocasin de Espaa;
este esfuerzo tan caro -slo Dios sabe para quin ms caro-, bien caro para todos los
espaoles. Nuestra tarea () estar en servir esta gran batalla de la Poltica estar en
agrupar en terno nuestro, en torno de la Falange, al pueblo espaol para as dar
encarnacin real y cierta a nuestro rgimen. As la Falange ser la garanta ms segura de
su permanencia40.

Galn, por su parte, consideraba que la concepcin de Schmitt es de un

realismo y de una agudeza magnficas: ste es su gran mrito, aun cuando lamentemos
el impudor de su desnudez filosfica (que no la franqueza y sinceridad de la teora
misma)41. Afirmaba su pesimismo antropolgico como condicin sine qua non para
toda teora poltica; se llegaba a preguntar si caba una concepcin poltica,
autnticamente poltica, que no sea pesimista, y lo que es ms, puede decirse () que
toda doctrina autnticamente poltica es totalitaria, esto es, afirmadora del valor y de la
autoridad del Estado, y de la penetracin de su accin poltica en la vida social, de
modo que el Estado totalitario de aquel momento no era ms que la exacerbacin del
carcter normal e inherente a todo Status poltico como reaccin al Estado liberal

38
Lus LEGAZ LACAMBRA: Introduccin a la teora del Estado nacionalsindicalista, Barcelona,
Bosch, 1940, p. 122.
39
Antonio LUNA GARCA: Justicia (2 ed. corr. y aum. con un estudio sobre la Ley de Masonera de 1
de marzo de 1940), Madrid, Aguilar, 1940, p. 19.
40
Ramn SERRANO SER: De la Victoria, p. 98.
41
Eustaquio GALN: El criterio de lo poltico, Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, Tomo
1, n 169 (abril 1941), p. 306.
118
burgus despolitizado y despolitizante [sic]. Por contra, las concepciones que
presuponen en su base la bondad del hombre se rechazan como liberales, y atacan la
intervencin del Estado en la vida social, con mayor virulencia segn su radicalismo, si
bien el liberalismo no fu [sic] radical en su crtica al Estado, sino slo
despolitizante42. Snchez Agesta resaltaba con razn adems que Schmitt vino a
recordar a los conservadores espaoles a Juan Donoso Corts43.

En algunas de las ms importantes obras justificadoras del Estado nacional-

sindicalista44, las principales plumas al servicio del rgimen unan como Schmitt
liberalismo a normativismo y a positivismo, representado en Kelsen. Un conflicto
entre ambos pensadores que no era ajeno a Espaa, puesto que Kelsen haba venido aqu
con todos los honores de una traduccin lujosamente presentada 45. Francisco Javier
Conde, uno de los Kronjurist del franquismo, repeta los argumentos del orden
concreto al valorar el positivismo como pura fantasmagora, por pretender levantar el
orbe jurdico como sistema de normas puras asentado en una norma hipottica: No se
hace la imputacin con el auxilio de una norma, sino viceversa: slo desde un centro de
imputacin se puede determinar qu es una norma y en qu consiste la regularidad
normativa46. La cspide del orden jurdico no es una norma hipottica, sino una
instancia decisoria suprema, soberana. Todo lo dems es una mscara que trat de
ocultar el liberalismo, tras lo stato neutrale ed agnostico se ocultaban las fuerzas que
buscaban despolitizar al Leviathan, al Estado47, fuerzas polticas al fin y al cabo, aunque
rehuan el riesgo del mando poltico a travs del pluralismo.

La soberana popular del liberalismo democrtico estaba en la base de todo ello,

por lo que tambin era necesario reivindicar y buscar sus propias fuentes. Ah aparece el
espritu de Cruzada que se otorga el bando rebelde durante la guerra, que concordaba
con la recuperacin de las tesis iusnaturalistas del derecho: iusnaturalismo como
defensa contra el positivismo-liberalismo fundado en el sufragio universal directo, y
reivindicacin de Santo Toms, Vitoria o Balmes como sus fuentes. Este tipo de

42
Ibid., pp. 306 y 307.
43
Luis SNCHEZ AGESTA: Las posiciones del pensamiento
44
Por ejemplo en la obra de Lus LEGAZ LACAMBRA: Introduccin a la teora del Estado, op. cit.
45
Lus SNCHEZ AGESTA: Las posiciones del pensamiento poltico..., p. 458.
46
Francisco Javier CONDE: Introduccin al derecho poltico actual, Madrid, Eds. Escorial, 1942, p. 196.
47
Ibid., p. 198.
119
discursos tambin tienen reflejos en el pensamiento del Fiscal del Tribunal Supremo.
Blas Prez opinaba que:

() el jurista no puede ser slo jurista, ni es posible librar al Derecho del ntimo
contacto que mantiene con otros problemas culturales. Contra la actitud nihilista de la
Jurisprudencia ante los supremos fines humanos, afirmamos la realidad de su misin
moral. Con el Estado que se ha derrumbado por el peso de sus falsedades y por la
victoria de las armas se ha derrumbado tambin la dogmtica jurdica48.

Pero, para la tradicin conservadora espaola, la tabula rasa del decisionismo

deba tener lmites, en un sentido catlico. Si Kelsen lo normativiza y juridifica todo
y en su obra lo poltico es algo pecaminoso, en Schmitt se politiza todo y constituye
una epifana de lo poltico, la obra de un totalitario 49. Hasta el mayor discpulo del
alemn, Francisco Javier Conde, le achac su peor error, en el que coinciden todos los
dems: a pesar de atacar el positivismo de Kelsen se transforma l mismo en positivista
al vaciar de contenido trascendente sus categoras. Segn Conde: la distincin del
amigo y del enemigo se convierte en pura caracterstica formal de una esfera pblica a
diferencia de una esfera privada, en la cual no hay enemigo propiamente dicho, sino
inimicus, por lo que se pregunta qu diferencia entonces la guerra de civil y la guerra
exterior; la lucha de clases y la lucha entre Estados. De hecho, Schmitt haba dicho que
una guerra no necesita ser piadosa, moralmente buena o rentable 50. Para Conde, en
Schmitt y en toda la teora del Estado que nace en Hobbes o Maquiavelo, el centro del
acontecer poltico dej de ser orden de coexistencia vinculado al orden universal del
cosmos, metafsicamente fundado por virtud del acto divino de la creacin, sino que
haban pasado a ser la organizacin de la convivencia poltica desde la pura razn,
tcnica para la lucha. La lucha se convierte as en la esencia de la poltica 51. No
podan aceptar tal secularizacin de lo poltico, y achacan a Schmitt, l mismo
catlico, ese yerro, confundiendo positivismo con secularizacin.

Positivista eran su teora decisionista; su teora de la constitucin, cuya validez

dependa del decisionismo soberano; la justificacin del Estado per se, sin principios,
valores o normas; positivista era incluso la teora del orden concreto, en cuyo fondo
Galn no ve otra cosa que la suplantacin sociolgica y positivista de la venerable idea
48
Blas PREZ GONZLEZ: Memoria elevada al Gobierno Nacional en la solemne apertura de los
Tribunales el da 16 de septiembre de 1941 por el fiscal del Tribunal Supremo Blas Prez Gonzlez,
Madrid, Instituto Editorial Reus, 1941, p. 87.
49
Eustaquio GALN: El criterio de lo poltico, p. 309.
50
Carl SCHMITT: El concepto de lo poltico, p. 65.
51
Francisco Javier CONDE: Introduccin al derecho poltico actual, p. 332.
120
del derecho natural, algo as como un nuevo derecho libre de cuo sociolgico; y
positivista era finalmente su teora poltica, pues:

() una contraposicin tal slo tiene sentido para una autntica teora del Estado, si se
la concibe como nacida de la referencia a valores o sistemas de valores jurdicos
diferentes, informadores de las respectivas existencias de las comunidades polticas que,
por eso, se enfrentan antagnicamente52.

No podan aceptar una categora abstracta de la poltica como enfrentamiento

existencial entre amigos y enemigos que fuera universal y carente de contenido
material, esto es, religioso. Poco importaba que estuvieran mezclando positivismo
jurdico con positivismo filosfico, entendido como empirismo o materialismo
indistintamente. Un positivismo que como se ha dicho vena siendo objeto de las
crticas de muchos tericos nacionalsocialistas, fascistas y por supuesto franquistas. En
el caso espaol, el iusnaturalismo no tena prcticamente contestacin. Clemente de
Diego, presidente del Tribunal Supremo en la ceremonia de apertura de tribunales en
septiembre de 1940, manifest:

() el reconocimiento del Derecho natural que nos da el criterio superior de

valoracin de las leyes y de discernir lo justo de lo injusto. Al embate de la escuela
histrica y del positivismo jurdico destituido de toda idealidad, por ser contrario a ella,
se derrumb la creencia de la existencia de ese derecho ideal, justo, eterno universal; y
destronado [...] ha desconcertado a los juriconsultos []
Exageraron y encauzaron mal, desbordndolas, las fuerzas de la razn humana.
El positivismo abri ms profunda brecha en el Derecho natural: primero, porque l
representa tericamente miopa mental y angosta visin de las cosas despreciando
todo lo que trasciende de la experiencia sensible y del hecho concreto, en contra de la
tendencia del entendimiento humano que por impulso natural va de lo contingente a lo
absoluto53.

Resalta por ello la crtica al supuesto positivismo de Schmitt, un distanciamiento

entre sus teoras que se haca ms patente conforme los fascismos europeos iban siendo
derrotados en la Guerra Mundial54. Sus seguidores espaoles admiraban su realismo
poltico hasta el instante en que poda entrar a poner en discusin al propio Estado
franquista, sustentado en el derecho de rebelin y la tradicin. Su decisionismo
resultaba, dentro de este marco, excesivamente formalista, sociolgico, o

52
Eustaquio GALN: El criterio de lo poltico, pp. 310 y 311.
53
Felipe CLEMENTE DE DIEGO: Discurso ledo por Don Francisco Clemente de Diego presidente del
Tribunal Supremo en la solemne apertura de los tribunales celebrada el 16 de septiembre de 1940,
Madrid, Instituto Editorial Reus, 1940, p. 20 y ss.
54
As lo valora Carmelo JIMNEZ SEGADO: Contrarrevolucin o resistencia. La teora poltica de Carl
Schmitt (1888-1985), Madrid, Tecnos, 2009, p. 247 y ss.
121
positivista. Cualquier intento de desmantelamiento de la religin en el campo del
Derecho era considerado positivista, y por tanto marginado:

()qu diferencia hay entre el Estado nacional espaol y el Estado rojo, entre el
Estado sovitico y el Estado fascista? El criterio de Schmitt es, pues, un criterio formal y
genuinamente neutral, tan neutral frente a las substancias y los valores como pueda
serlo el normativismo kelseniano55.

Si bien coinciden en su crtica al formalismo normativista y las decisiones

surgidas de un desorden, as como en su concepto de comunidad poltica salida del
enfrentamiento, no pueden aceptar la peligrosa arena de la fuerza ciega y desnuda56
en que parece que basa Schmitt su Constitucin. En su propio relato justificativo, el
liberalismo tambin posee decisin hasta cierto punto, pero se mueve en el desorden, y
en el compromiso y la transaccin burgueses. Tal forma antidemocrtica de
fundamentar un Estado bebe de las ideas de Schmitt, pero le dan un sentido
declaradamente religioso para hacerla ms consecuente con la doctrina oficial, ms
conservador que la revolucin nacionalsocialista. En todo este encaje, el derecho
natural se adapta mejor a la decisin poltica que el derecho positivo a la hora de salvar
los destinos nacionales con una justificacin religiosa.

Era necesario realizar algunas modificaciones acordes con la retrica de la

formacin de un Estado autnticamente espaol, de la unidad de destino en lo
universal57 y del nacionalcatolicismo. Conde y sus discpulos buscaron restablecer el
enlace perdido por la teora poltica con lo transcendente [sic], y asentar as el
concepto de lo poltico en la idea de destino, un concepto teleolgico, mstico. La idea
de destino da sentido a la distincin del amigo y del enemigo de una forma diversa a
como -segn Conde- la entenda Schmitt. Para aqul, ste cometa el error de sostener
como presupuesto ontolgico la distincin entre dos regiones de la existencia humana:
una puramente natural, lo que l mismo llama Dasein, y otra espiritual, a la que cita
Existenz58. Sobre la natural se asentaba el mbito de lo privado, mientras que en la
superior, espiritual, lo poltico. Basta que la regin natural alcance suficiente tensin
para que se convierta en espiritual. El jurista espaol no poda aceptar ninguna
continuidad entre el obrar privado y material con el obrar poltico y superior. Entre lo

55
Francisco Javier CONDE: Introduccin al derecho poltico actual, p. 201.
56
Lus SNCHEZ AGESTA: Las posiciones del pensamiento poltico, p. 471.
57
Jos Antonio LPEZ GARCA: Estado y Derecho en el franquismo, p. 69.
58
Francisco Javier CONDE: Teora y sistema de las formas polticas, Madrid, Instituto de Estudios
Polticos, 1944, p. 74.
122
que el hombre hay de naturaleza y lo que en l hay de espritu, no cabe, desde el
punto de vista ontolgico, continuidad alguna. Ambas dimensiones son irreductibles.
Extrajo entonces ambos trminos del plano existencial, entendido en su acepcin
puramente biolgica, fsica, engarzndolos en una unidad de sentido, si bien acepta que
el enemigo existencial es un estmulo que aprieta las filas de los enlazados en el
comn destino, pero en todo caso la unidad viene formada desde dentro.

La presencia de este debate entre el destino y existencia se puede leer en el

sentido que da a las comunidades polticas el catedrtico de Filosofa del Derecho y
terico tradicionalista Francisco Elas de Tejada y Spnola. A la hora de cuestionarse
sobre la formacin de las comunidades polticas, de lo poltico en suma, consideraba
que las teoras basadas en la raza rebajaban la ciencia a los niveles de la Zoologa, las
basadas en la lengua eran insuficientes, y ni siquiera las teoras que pretenden la
adhesin a una faena universal aclaraban ese enigma de la Poltica. Son teoras que
considera positivistas, vinculadas a un pensamiento protestante, que escinden
naturaleza y gracia y que pretenden buscar fundamento a sus teoras en anlisis de la
realidad. l, por el contrario, pretende encontrar las claves en la Historia, y no por la
Historia59, es decir, mediante criterios metafsicos que determinen el anlisis que se
hace de los hechos histricos y no mediante la mera deduccin. Ello le lleva a la
conclusin de que uno de los fines clave de toda comunidad poltica es el de la
seguridad, en virtud de su manera vital, de su forma de ser existencial, ya que de no
hacerlo, renunciara a seguir subsistiendo. Pero esa razn de tipo nica y
exclusivamente poltico no representa un criterio autnticamente diferenciador, ya
que son comunes a todo y simplemente son y existen. De no haber fines de mayor
envergadura y de miras ms altas las comunidades polticas pasaran a constituir
meros sectores del total de una humanidad sin distinciones 60. Por este motivo, los fines
polticos son la nacin y la tradicin, punto primero del apartado 2 del programa de
Falange, que constituyen la comunidad poltica concreta, convertida en unidad de
destino cuando se trata de dirigir la mirada hacia el futuro como empresa nacional 61.

59
Francisco ELAS DE TEJADA SPNOLA: La causa diferenciadora de las comunidades polticas
(tradicin, nacin e imperio), Madrid, Instituto Editorial Reus, 1943, pp. 2-4.
60
Ibid., pp. 10-11.
61
Ibid., p. 33.
123
 Otro ejemplo claro se ve en un artculo de Snchez Agesta 62, que sigue esta
misma lnea. Despus de loar los aciertos tericos de Schmitt, quien haba regido un
tiempo de vida poltica, cuyas obras eran elementos expresivos y activos de los
ltimos veinte aos de la historia alemana, o parte de la historia viva de las luchas de
su pueblo63 vuelve a las mismas crticas. Se centra en lo que considera su punto
flaco: el trmino existencial, bsico en la concepcin decisionista de Schmitt.
Agesta considera que en primer lugar existencial en Schmitt se opone a la norma,
voluntad de lo espontneo contra regulacin, etc. Normativamente considerada, esa
decisin nace de la nada. Su raz, contina, est en la necessit de Maquiavelo:
presin de vida en su significacin radical: existir o no existir. As, poltico es el
grupo decidido a luchar hasta la muerte por su existencia. Ese punto es, para Agesta, la
desvirtuacin del pensamiento de Donoso Corts y de los pensadores
contrarrevolucionarios, puesto que en Donoso la decisin no surge de la nada, sino de
la Verdad; indeciso es quien discute, porque no posee la verdad. La Palabra, como
verdad, se opone a las opiniones como afirmaciones problemticas del escptico;
estas se discuten, aqulla se sirve decidiendo64. Y afirma: la mera existencia carece
de un valor si no est al servicio de verdades que la trascienden. Enemigo no es quien
niega nuestra existencia, sino nuestra verdad que est implcita en ella 65, aadiendo:
As, cuando digo que es enemigo el que amenaza mi existencia, quiero decir ya mucho
ms: enemigo es el que amenaza mi destino comn histricamente concreto. En
ningn caso se abra la posibilidad de un pluralismo poltico, ya que el individuo deba
responder a la unidad de destino marcada y los actos privados no podan tener carcter
poltico66. En el orden de la poltica interna, debe llevar a la unidad, no ser un acto de
una esfera parcial del individuo. No haba dudas por tanto en que una doctrina
pluralista del Estado es algo equivocado, incluso patolgico. Para Galn, que
apoyaba estas conclusiones, una teora de esta ndole slo era la imagen de un Estado
llegado a la unidad a travs del compromiso de agrupaciones menores, como Weimar,

62
Lus SNCHEZ AGESTA, Las posiciones del pensamiento pp. 457-467.
63
Ibid., p. 459.
64
Ibid., p. 464.
65
Ibid., p. 465.
66
Como observa Jos Antonio LPEZ GARCA: La presencia de Carl Schmitt en Espaa, p. 145,
quiz esto anula la posibilidad ntica de un enemigo poltico interior finalizada la guerra, lo que
convierte a los desviados polticos en delincuentes comunes.
124
o un instrumento de negacin o disolucin consciente del Estado67. No es necesario
comentar la consecuencia poltica de tales concepciones.

Como tambin deca su discpulo Galn, Conde afirmaba que si se llegara

hipotticamente a la desaparicin del enemigo, no por eso se habra acabado lo
poltico, slo se habra acabado un modo de poltica, no la poltica misma, aunque esa
hiptesis tampoco era deseable: acaso en la existencia de amigos y enemigos estribe el
dolor y la servidumbre, pero tambin la gloria y la grandeza del destino humano 68:

Con esta luz -contina ms adelante- se ilumina asimismo un concepto de lo

poltico que, sin incurrir en peligroso optimismo antropolgico, pero sin caer en
pesimismo de signo maniqueo, autoriza a oponer al homo homini lupus de Hobbes al
ms humano y consolador homo homini amicus del doctor Anglico69.

Galn, despus de confirmar lo certero de la concepcin poltica de Schmitt,

sugera que tal vez por motivos pedaggicos habra que prevenir sobre las
perniciosas consecuencias de malas interpretaciones e inteligencias que quieran ver en
ella una legitimacin para la continuar en la siembra de cizaas. Amor y no ms odio
necesita el mundo. En aquella:

() hora atribulada y tremenda, el hombre ha de ser diestro en saber elevar su espritu

hacia aquella altura cima donde brilla () la paz suprema, superadora de todos los
contrastes () hasta el nico reino sin poltica, el de la religin, y sobre todo, de aquella
religin ms eminente que ninguna () que le prescribe ver en todo hombre no otro, no
un extrao, no un enemigo, sino un prximo, un prjimo70.

Y era tambin una exigencia ineludible irradiar cuanto sea posible este nmen
[sic] religioso y cristiano sobre los duros contrastes de la vida poltica, envolviendo, no
en odio, sino en misericordia y caridad, al enemigo poltico cuando deja de serlo,
cuando la paz suprime la distancia inmensa que haba abierto la guerra. Estas
concepciones pueden leerse como un distanciamiento del enemigo absoluto por otro de
tipo trascendente, inspirado en los clsicos del catolicismo, y que supone una
posibilidad abierta para la reconversin que no contiene el enemigo biolgico. Eran
discursos tomistas que aunque en su mayora no venan a desterrar las teorizaciones de
Schmitt, permitan articular una cultura de guerra con representaciones de caridad y
perdn cristianos con los que el rgimen se quiso adornar, concepciones que

67
Eustaquio GALN: El criterio de lo poltico, pp. 300-301.
68
Francisco Javier CONDE: Introduccin al derecho poltico, p., p. 345.
69
Ibid., p. 353.
70
Eustaquio GALN: El criterio de lo poltico, p. 303.
125
justificaban la obra del Patronato de Redencin de Penas, el dogma de la redencin
universal y de la gracia, que restablece el orden universal perturbado por el hombre 71.

Que Don Carlos72 estaba presente en el ambiente intelectual de los

conservadores se demuestra tambin por su presencia en textos en que ni siquiera se le
cita. Hacia 1942, Fernando Garca Valdecasas, quin lleg a presidir el Instituto de
Estudios Polticos, desarrollaba una disertacin similar a sus trminos sin mentarlo una
sola vez. Estado y guerra se presentan inseparables, habla de la correlacin permanente
entre la forma de guerra y la constitucin poltica y jurdica de la sociedad, esto es,
considera que el Estado se hizo total en paralelo a la guerra total73. En la evolucin
histrica del Estado occidental que esboza, de enormes paralelismos con la teora del
Estado de Schmitt, el Estado espaol es presentado como rara avis en la Europa
continental por ser el nico que no busca en su propio ser su razn de ser. La
monarqua espaola, segn Valdecasas, se haba mantenido siempre sujeta a las normas
morales y al Derecho tradicional, y este acento moral que mantiene la concepcin
poltica espaola frente al racionalismo maquiavlico, sigue estando vivo en el
pensamiento espaol y sigue siendo un imperativo para nuestro Estado74. No obstante,
como se ha dicho, el autor comparte con Schmitt gran parte del relato histrico que
acaba justificando la dictadura soberana: el desarrollo del poder del Estado y el
dualismo Estado-sociedad, la evolucin de la idea de soberana desde el soberano
absoluto al pueblo en las Cortes, y las consecuencias que ello tiene sobre el aumento
potencial de las capacidades de actuacin del Estado sobre la sociedad es prcticamente
calcado de Schmitt: el Estado, a pesar suyo, se ha convertido en un Estado total en el
sentido de que nada de cuanto tenga que ver con la sociedad le es indiferente. Tambin
es la guerra total la que provoc la cristalizacin del Estado total:

La guerra de 1914 tuvo una diferencia esencial mismo tiempo () era una
guerra de carcter total, e incluso, por el apretamiento que ya se haba producido en la
vida econmica y social de los pueblos, una guerra ms total que las que hasta entonces
haba habido. Una guerra es total en dos sentidos: en el de que se emplean a fondo todos
sus recursos () y se utilizan todas las armas, () y en el de que se busca, no una

71
La obra de redencin de penas. Doctrina, prctica, legislacin, Madrid, Patronato Central para la
Redencin de las Penas por el Trabajo, 1941, p. XI.
72
Como les gustaba llamarlo a sus admiradores espaoles, vase al propio Antonio TRUYOL SERRA:
Mis recuerdos de Carl Schmitt, en Dalmacio NEGRO PAVN (coord.): Estudios sobre Carl
Schmitt, Madrid, Fundacin Cnovas del Castillo, 1996, pp. 411-424.
73
Alfonso GARCA VALDECASAS: Los Estados totalitarios y el Estado espaol, Revista de Estudios
Polticos, n 5 (1942), p. 7.
74
Ibid., p. 9.
126
 victoria que decida una cuestin ms o menos parcial, sino el exterminio del enemigo.
Cuando la guerra es total, lo es normalmente en este doble sentido75.

La amenaza sovitica, tambin total en su concepcin del Estado, a su vez

coadyuv en la aparicin de Estados totalitarios en Europa, encumbrando
organizaciones polticas coherentes y resolutivas, frente a la incoherencia
parlamentaria. De nuevo, Schmitt y la decisin. Sin embargo, si la discusin de las
partes, de los partidos, fue sustituida por el partido nico en todos los pases
totalitarios (de ah la preferencia por la palabra Movimiento, por enlazar la sociedad
con el Estado y no contra), existan diferencias fundamentales entre las tradiciones
polticas: el totalitarismo fascista, que dio nombre al movimiento, era estatista, mientras
que el nacionalsocialista daba al Estado una funcin instrumental en defensa del Volk y
la raza.

Lo interesante de este anlisis estaba, de nuevo, en la presencia de las teoras

sobre la dictadura de Schmitt, para despus aportar un enfoque espaol. Se reiteraba
el rechazo a la decisin en su versin positivista: ninguna voluntad poltica se
justifica por s misma, sino por sus obras de bien y de verdad76. A ello haba que sumar
el rechazo a la voluntad entendida como voluntad general democrtica, que tambin
identificaba con el gusto de los Estados totalitarismos por las pruebas de adhesin
plebiscitaria. Valdecasas, que no explicitaba ninguna fuente de legitimidad clara, volva
a recurrir a la superioridad moral de las doctrinas catlicas, ya que el pensamiento
genuino espaol se niega a reconocer en el Estado el supremo valor, y en todo caso el
supremo valor poltico no se encontraba en la nacin o en el pueblo, o en una clase
social (), o en una determinada institucin, fuerza o persona 77. Para el pensamiento
espaol nada de eso, ni en definitiva nada que sea enteramente de este mundo, puede
erigirse en supremo valor. El supremo valor poltico de los falangistas era Espaa y
la proyeccin futura de su destino, la plenitud ideal de su misin histrica 78,
vinculada a la doctrina teolgica clsica.

75
Ibid., p. 16.
76
Ibid., p. 32.
77
Ibid., p. 30.
78
Ibid., p. 31.
127
2. Algunas nociones totalitarias en el Derecho penal espaol

Ante la polisemia y la politizacin del trmino totalitarismo, que durante la

guerra fra sirvi para mezclar de manera interesada elementos comunes de regmenes
tan dispares como el estalinista o el nazi, conviene precisar que en este caso se utiliza en
un sentido amplio, sin nimo de entrar en las discusiones bizantinas que suelen producir
las categoras inmutables y esencialistas de la teora politolgica 79. Aparte de de las
dificultades que entraa el trmino, hay que aadir que la mayora de autores lo
consideran inadecuado para el caso franquista, sobre todo por la ausencia de un
verdadero partido de masas y por la desfascistizacin del rgimen conforme fue
avanzando la contienda mundial. Sin embargo, se ha considerado til para hablar del
proceso totalizador, del proyecto de ingeniera social, de la vocacin nunca llevada
a trmino en ningn ejemplo histrico, que comparten los primeros aos del franquismo
con los movimientos fascistas coetneos. Se le ha dado el sentido que le dieron los
primeros en acuarlo durante el ascenso de Mussolini, como la vocacin de un
movimiento o partido armado con una explcita disposicin dictatorial, que trata de
conquistar el poder poltico e imponer su ideologa a todos los estratos de la sociedad, y
que niega el derecho a la existencia de cualquier otro partido o ideologa incompatible
con su concepcin general de la poltica 80.

Adems de ser empleado por el propio Franco o varios jerarcas en algn que
otro discurso para definir al nuevo Estado, se entiende que el trmino es til para
definir a la biopoltica del primer franquismo, un gobierno de la poblacin
extremadamente disciplinario y regulador, en un Estado movilizado contra el

79
Resulta esencial el ensayo ya citado que le dedic Enzo TRAVERSO: El totalitarisme, en que se
sigue la evolucin histrica del trmino. Hannah ARENDT, en su clsica obra Los orgenes del
totalitarismo, Madrid, Taurus, 1998, que contina inspirando numerosos trabajos, contribuy a una
perspectiva deshistorizante en el momento en que excluy al fascismo italiano de los totalitarismos
puros (la Rusia de Stalin y la Alemania nazi), a partir de un conocimiento que hoy se considera
superficial del fascismo y mediante criterios que ms tarde se han matizado incluso para sus propios
tipos ideales, como por ejemplo en Edward N. PETERSON: The limits of Hitler Power, Princeton,
Princeton University Press, 1969, o Sheila FRITZPATRICK: Everyday Stalinism, Nueva York, Oxford
University Press, 1999, cits. en Robert O. PAXTON: Anatoma del fascismo, Barcelona, Pennsula,
2004, p. 249. As, los lmites entre el totalitarismo y el autoritarismo se vuelven borrosos. Paxton,
a su vez, niega el carcter fascista del rgimen de Franco para a continuacin definir el fascismo de
forma tal que podra ser perfectamente aplicable al franquismo.
80
Le dieron forma primero y lo acuaron respectivamente Luigi Salvatorelli y Giovanni Amendola
(asesinado en 1926). Emilio GENTILE: Fascismo. Storia e interpretazione, Roma-Bari, Laterza,
2005, p. 63 y ss.
128
enemigo existencial de una comunidad poltica encarnada en un Caudillo. El Derecho
penal y la doctrina que se derivan de ese gobierno generaron necesariamente un
Derecho penal del enemigo que podra por tanto calificarse de totalitario, ya que
extendi la excepcionalidad all donde el poder soberano lo crey necesario para
proteger a la comunidad poltica, sin ms lmites que la decisin -y, hay que aadir, la
realidad-. Con ese fin, la violencia legal o extralegal se convirti en norma durante
buena parte de la posguerra, para poco a poco entrar en cauces ms regulares y
previsibles, diferencia esencial del totalitarismo con lo que se vino a llamar
autoritarismo. La administracin de justicia se convirti en una emanacin orgnica
ms del Ejecutivo, su poltica judicial se vio instrumentalizada en el enfrentamiento
contra el hostis o a favor de un determinado tipo ideal de ciudadano, que adems fue
animado a colaborar en las tareas de estigmatizacin, clasificacin y eliminacin del
otro, siempre subordinado y al servicio de la comunidad poltica.

La influencia de los regmenes totalitarios no slo se percibe en torno al sentido

de lo poltico sino que tambin es evidente en toda una serie de principios de Poltica
Criminal y de criminalstica, muy cercanos a los de los pases fascistas. Se observa
cmo la lnea editorial de las revistas de Derecho de la poca se dedicaba, como es
previsible, al anlisis y a habitualmente a la exaltacin de las novedades jurdicas del
rgimen, y se siguen con atencin las nuevas leyes y teoras de las potencias totalitarias,
frente al caduco modelo liberal. La imagen de tabula rasa sobre la que construir el
penalismo del nuevo Estado a partir de la discusin de los cimientos dogmticos es
una constante. Es caracterstica en las revistas jurdicas de posguerra la preponderancia
de la Filosofa del Derecho y la poltica en gran cantidad de artculos, as como las
discusiones acerca de los fundamentos y las fuentes del Derecho, no ya como discurso
retrico, sino justificando las nuevas prcticas y modos de actuar jurdicamente 81.
Tambin son frecuentes los estudios de Historia del Derecho en clave
ultraconservadora, y en cada nmero poda haber algn que otro artculo de contenido
religioso o directamente de Derecho cannico. Por ejemplo, en este contexto el estudio
que dedicaba lvaro DOrs al postliminium in pace, derecho romano de los prisioneros

81
Federico FERNNDEZ-CREHUET: Revista General de Legislacin y Jurisprudencia (1941-1955)
Una revista para Castn, por favor!, en Federico FERNNDEZ-CREHUET (coord.) Franquismo y
revistas jurdicas. Una aproximacin desde la Filosofa del Derecho, Granada, Comares, 2008, p. 10.
129
de guerra, no se trataba de una fra recensin acerca de un tema puramente acadmico,
sino de una demostracin de que la normalidad no estaba en la paz, sino en la guerra 82.

2.1. Comunidad, destino e individuo. Nuevas relaciones entre el sujeto y el Estado

Si bien la mayora los tericos del rgimen se distanciaba retricamente de los

Estados totalitarios, siguiendo a Jos Antonio y la mixtura terica nacionalcatlica,
tampoco fueron muy originales a la hora de fabricar una argumentacin contraria a los
Derechos individuales, frente los cuales se antepona la unidad de destino como
principio generador de la unidad orgnica del Estado. Entre los tericos fascistas y los
argumentos que Conde emplea contra el individualismo constitucional no hay
prcticamente diferencias. Se antepona la idea de persona a la de individuo y,
frente a la instrumentalizacin positivista del Estado totalitario, se insista en la idea
de destino y en la doctrina tomista para conseguir algn rasgo de originalidad. El
objetivo evidente era fundamentar una organizacin poltica que, como sus regmenes
coetneos, redujera a unidad toda la pluralidad de actos sociales antagnicos 83. La
doctrina oficial consideraba a los individuos como clulas vivas y orgnicas que
conducen una doble vida: la propia y la de la comunidad. El individuo slo es
comprensible en el marco del servicio a un destino colectivo84:

Comunidad e individuo se complementan y superan en una unidad que campea

sobre sus parciales contenidos y construcciones. No se excluyen, sino que se necesitan,
hasta el punto de que si es imposible la existencia de comunidades sin un substractum
[sic] humano, tampoco cabe hablar de individuos en un sentido social, sino como
miembros o elementos de una comunidad. Una y otra estn entre s en relacin de
coordinacin en cuanto se necesitan y en relacin de subordinacin respecto del fin a que
se destinan. El hombre alcanza la plenitud de su ser encuadrado en una comunidad
robusta y homognea: la comunidad ser tanto ms fuerte y duradera cuanto mayor sea
el vigor de las personalidades que la integran85.

La idea de gobierno que se manejaba nacionalizaba al sujeto y aumentaba los

mbitos en los cuales las instituciones estatales podan y deban conducir su conducta.

82
lvaro DORS PREZ-PEIX: Postliminum in pace, Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Madrid, nms. 8-11 (1942), p. 209.
83
Francisco Javier CONDE: Teora y sistema, p. 81.
84
Jos Antonio LPEZ GARCA: Estado y Derecho en el franquismo, p. 73.
85
Blas PREZ GONZLEZ: Memoria elevada al Gobierno Nacional en la solemne apertura de los
Tribunales el da 16 de septiembre de 1941 por el fiscal del Tribunal Supremo Blas Prez Gonzlez,
Madrid, Instituto Editorial Reus, 1941, p. 24.
130
En esa nueva relacin individuo-Estado cobraba importancia la idea de persona de
tipo cristiano, que podra considerarse el sujeto de derecho para el
nacionalsindicalismo 86. Legaz y Conde teorizaron acerca de sus caractersticas,
prcticamente calcadas a las dibujadas por los nazis, como superacin del concepto de
individuo, creador del Derecho y sujeto omnipotente en la democracia liberal,
que podra hacer cuanto se le antojase, salvo en los casos en que, de modo excepcional
y expreso, se oponga una prohibicin del Poder pblico 87. Segn las tesis totalitarias,
slo un individuo inserto en la comunidad del pueblo (y en el caso alemn, que rime
con la sangre y con el suelo de este pueblo) puede reclamar una personalidad. Legaz y
Conde plantean en cierto modo algo equiparable al sealar su centralidad dentro de la
relacin del sujeto con la comunidad, pero aqu tambin es perceptible una ligera
evolucin entre la primera etapa, de tintes ms falangistas y anti-individualistas y una
posterior, cuando se pretende justificar un Estado catlico que protege a la persona. Si el
liberalismo y su concepto de sujeto haban dividido al hombre entre sujeto jurdico y
sujeto econmico, haba que superar esas dos esferas con un hombre ntegro.
Tomando ciertas ideas de Zubiri, ambos autores llegaron a conclusiones similares
acerca de la superacin del concepto de hombre de las Declaraciones de derechos
liberales:

Persona e individuo no son conceptos idnticos. El problema del individuo

enlzase con la cuestin del yo, cosa distinta de la persona..., la esencia de un yo est
necesariamente unida a la esencia de otro yo, de un t y, en general, con la de una
comunidad, mientras que la persona se basta en cierto modo a s misma y presenta, por
as decirlo, en s una totalidad88.

El hombre se concibe como portador de valores eternos, sujeto con libre

albedro, pero al mismo tiempo es miembro de una comunidad nacional. Frente a la
secularizacin liberal, que divide al sujeto-hombre en distintas parcelas, el concepto de
persona da unidad de sentido, que debe ser obligatoriamente cristiana. Para el
liberalismo, libertad era liberacin de la tradicin, bajo la consigna de la autonoma del
hombre. Filosficamente, afirmaba sobre todas las cosas la razn, pero una razn

86
Ver el estudio de Jos Antonio LPEZ GARCA: Estado y Derecho en el franquismo, p. 141 y ss.
87
Nicols PREZ SERRANO: La reforma del Derecho privado en Alemania, p. 22.
88
Lus LEGAZ LACAMBRA: La primaca de lo espiritual en la construccin jurdica internacional.
(Las bases sociolgico-axiolgicas del nacionalismo y del internacionalismo), Anuario de Derechos
Humanos. Vol. 5. (2004), p. 406. Pub. or. del autor en Horizontes del pensamiento jurdico, Barcelona,
Bosch, 1946.
131
segregada del mundo y de Dios. En el plano tico, el hombre se afirmaba como
individuo soberano sobre todas las cosas.

Cuando este ente de razn, no sujeto a valores religiosos ni histricos, se

pregunta qu significa yo debo, slo sabe dar una respuesta: la tica se justifica desde
la razn. El derecho y sus instituciones se justifican entonces desde la libertad y desde
la razn. Slo es derecho lo que se funda en mi naturaleza de ser humano libre.
[] Basta poner los ojos en la Constitucin republicana de 1931..., presenta
simultneamente una serie de sistemas de valores perfectamente contradictorios entre s -
y concluye- no existe armona ni nexo esencial89.

Para Conde, una Declaracin de derechos de esa ndole significaba el

aniquilamiento de la persona. Articular la libertad no debe significar un arbitrio
indeterminado, sino un atributo ontolgico de la persona cristianamente entendida. A
travs de Zubiri, Vitoria, Surez, Alfonso de Castro y el tomismo establecen la relacin
de libertad del hombre y sus lmites en el orden cristiano del mundo, del iusnaturalismo.
En ese mismo sentido, Legaz denunciaba que en la concepcin individualista se niega
todo valor especfico a lo social, a toda realidad colectiva, considerada artificial y sujeta
al utilitarismo, en esta concepcin lo social queda excludo [sic] del reino de lo tico, y
se niega que la vida moral sea susceptible de realizarse como vida social 90. Garca
Valdecasas, en el artculo antes citado, esbozaba una propuesta del ideal espaol y
modelo de ciudadana que guarda ciertas concomitancias con este nuevo sujeto
llamado persona. En su caso, con tintes ms castizos, propona el ideal del hidalgo 91,
como sujeto consciente de su pertenencia a una comunidad de destino, que trasciende
al individuo liberal, al proletario o al burgus, y que aporta su ejemplo y su
virtud a Espaa, en contra de la burocratizacin y muerte de la iniciativa civil en el
Estado centralizado.

Estas teoras estaban ensanchando la intervencin del Estado hasta extremos

ilimitados, por lo menos all donde le permita el nuevo ciudadano nacionalcatlico,
la persona, el hidalgo, sujeto de derecho. El Estado neutral y agnstico se
considera caduco, el nuevo Estado posee un punto moral nacional-catlico
irreductible. El Estado, deca Del Rosal, que no es para la Filosofa poltica espaola
ms que una entidad moral (), crea un conjunto de leyes, sustanciados por la Moral,

89
Francisco Javier CONDE: Representacin poltica y rgimen espaol. Ensayo Poltico, Madrid, Eds. de
la Subsecretara de Educacin Popular, 1945, p. 137 y ss.
90
Lus LEGAZ LACAMBRA: Contrato y Persona, Revista de Derecho Privado, n. 280 (1940), p. 90.
91
Alfonso GARCA VALDECASAS: Los Estados totalitarios..., p. 32.
132
con las cuales los hombres son impulsados al bien y apartados del mal 92.
Parafraseando a Alfonso de Castro (telogo y jurista del siglo XVI), no bastaba con la
aceptacin neutra de la Ley, deba ser aceptada en el fuero ntimo de la conciencia, para
evitar que roto ya el dique, irrumpieran todos los vicios y los males en los pueblos,
siendo la Ley penal como los muros en las ciudades, en los que se cifra la seguridad de
la vida interior y con los que se separan los honrados de los delincuentes, un
descubrimiento espaol anterior en varios siglos a las doctrina de la defensa social 93.

El iusnaturalismo serva para exigir al individuo cumplir con la Ley del nuevo
Estado, que se identifica con la Ley natural y moral. Del Rosal llegaba a decir que la
obra de Alfonso de Castro iluminaba los sistemas jurdicopenales de su poca, su
concepcin imperialista de la ley y la consideracin de la voluntad libre como el solo
fundamento psquico de la ley moral ofrecan la base para un Derecho penal de
voluntad (esto es, de autor), por oposicin al del resultado o lesin94. Negado el
pluralismo poltico y las Declaraciones del hombre que no estuvieran en consonancia
con los valores del nuevo rgimen, quedaba un espacio indeterminado pero claramente
reducido para el nuevo sujeto de derecho, si lo individual y lo social y estatal se
conciben a un mismo nivel.

Blas Prez coincida de nuevo en relacionar al sujeto con una entidad superior
trascendente: el individuum, adems de lo que es en s, como portador de un alma, es,
como realidad de la comunidad del pueblo, el portador del espritu general de su
comunidad nacional, por ello: pensar y querer del individuo slo es imaginable como
pensar sentir y querer de la comunidad nacional en que se integra. Se reconoca una
personalidad individual que, al ejercitar sus derechos, no hace ms imponer la voluntad
individualidad de la comunidad a quien la estorba o niega, con el auxilio coactivo de la
misma comunidad y viceversa, si el individuo desconoce su mbito y
acondicionamiento, se opera la decadencia y la muerte de su personalidad95. No
quedaba lejos de lo que se deca en la Alemania del momento, sujeto de Derecho ()

92
Juan DEL ROSAL: Acerca del pensamiento penal espaol y otros problemas penales, Madrid, Editorial
Aldecoa, 1942, p. 20.
93
Ibid. pp. 20 y 21.
94
Ibid., p. 23.
95
Blas PREZ GONZLEZ: Memoria 1941, p. 25.
133
es el que convive con lealtad y fidelidad, que sirven de base a la adicin de tal
individuos al Pueblo96.

El resultado de estas teorizaciones acerca de la comunidad, el individuo y el

Estado es un sujeto de derecho nacionalcatlico que debe conducirse en consonancia
con su comunidad poltico-religiosa. Fuera de ello, queda la coercin o el sometimiento
al arbitrio del Estado y la autoridad poltica, o como recogera el Fuero de los Espaoles
de 1945 en su artculo 33, el ejercicio de los derechos que se reconocen (...) no podr
atentar a la unidad espiritual, nacional y social de Espaa. La tarea principal del
nuevo Estado era articular la nueva relacin con el hombre ntegro, encuadrado de
un modo orgnico en la comunidad nacional-catlica. La naturaleza especial de las
instituciones nacionalsindicalistas est en que unen a los hombres mediante lazos no
jurdicos, como el sujeto en el Estado liberal, sino a travs de vnculos de comunidad,
por tanto tambin de personas. De la persona individual hay una continuidad a la
persona social que recoge la totalidad: Estado nacional, sindicato vertical y familia,
nicos espacios en que desarrollar la vida pblica y poltica 97. En definitiva, fuera de
esta comunidad nacional, trascendente al individuo que la forma, se acepta la distincin
blica de lo poltico como forma real e inevitable para lograr la supervivencia del
Estado, la existencia de la Nacin y por ende del sujeto nacionalcatlico.

2.2. Autor, delito y pena

La idea de comunidad organicista tena su reflejo en las relaciones entre el

nuevo Estado y los sujetos. Por ejemplo, la conocida Ley de 23 de septiembre de
193998, entenda como no delictivos hechos criminales -delitos contra la constitucin,
contra el orden pblico, infraccin de Leyes de tenencia de armas y explosivos,
homicidios, lesiones, daos, amenazas y coacciones- que fueron cometidos desde el
advenimiento de la II Repblica hasta el 18 de julio de 1936 por personas afines al
Movimiento Nacional y siempre de aquellos hechos que por su motivacin poltico-
social pudieran estimarse como protesta contra el sentido antipatritico de las

96
Nicols PREZ SERRANO: La reforma del Derecho privado en Alemania, p. 23.
97
Ver Jos Antonio Lpez Garca: Estado y Derecho en el franquismo, p. 145 y ss.
98
BOE del 30 de septiembre de 1939.
134
organizaciones y gobierno que con su conducta justificaron el Alzamiento. Un caso
extremo de juridicidad excepcional, el Derecho penal de autor llevado a sus extremos,
que valora hechos delictivos graves de manera distinta si su autor formaba parte de la
comunidad nacional o no, por encima de otras consideraciones doctrinales.

El acento sobre la comunidad y el Derecho penal de autor tambin se percibe

en concepcin del delito que maneja la doctrina. Si para los autores clsicos el delito era
una aparicin individual, para los seguidores de las modernas corrientes totalitarias era
un hecho social, eso s, sin veleidades socialistas, ya que, toda teora sociolgica del
delito era profundamente subversiva99. Como resultado:

El delito es un ataque o puesta en peligro de la norma penal que ordena

moralmente a esa comunidad y realizado por una persona que existe y pertenece, por
tanto, a esa comunidad, enlazada por la unidad y el destino de su Historia. De este modo,
la accin delictiva nos ofrece un doble carcter: conducta de una persona, pero dentro de
una determinada comunidad histrica100.

Un discurso que compartan otros personajes influyentes del falangismo,

como Antonio Luna, quien consideraba que lo justo es todo lo que conviene a la
Nacin, aunque perjudique a los individuos, a los grupos o a las clases, y lo injusto,
recprocamente, es todo lo que perjudique a la Nacin, aunque convenga a este
individuo, a aquel grupo o a esotra clase101, en una clara trasposicin de las teoras
nacionalsocialistas. Como es relativamente conocido, la mayora de las teoras nazis
sobre la Justicia hacan referencia a la preeminencia de la comunidad (como la
Volksgemeinschaft o la Volkgenosse), fuente trascendental y biolgica de todo derecho,
una representacin que tena consecuencias en la personalidad jurdica del Estado102.

99
Juan DEL ROSAL: Poltica y criminalidad, Revista de Estudios Polticos, n 4 (1941), p. 762.
100
Ibid., p. 757.
101
Antonio LUNA GARCA: La revolucin judicial, discursos pronunciados el da 19 de abril de 1938
en el Convento de San Esteban de Salamanca para conmemorar el aniversario del Partido nico por
Fray Ignacio Menndez-Reigada, O.P., profesor de Sagrada Teologa y Antonio Luna Garca,
Delegado Nacional de Justicia y Derecho de F.E.T. y de las J.O.N.S., Salamanca, Imprenta Nez,
1938, p. 22.
102
Una deriva que se percibe en todos los campos del Derecho. Por ejemplo, en el contencioso
administrativo, Carlos GARCA OVIEDO, Catedrtico de la Universidad de Sevilla, en su artculo
Consideraciones acerca del recurso contencioso administrativo en el Estado totalitario, Revista de la
Facultad de Derecho de Madrid, nms. 8, 9, 10 y 11, (1942), pp. 72-83. sala en defensa de un sistema
de proteccin judicial de los derechos administrativos de los ciudadanos, frente al sentido contrario de
la legislacin nazi. Prudentemente, consideraba que el individuo, si no eclipsado y subsumido () s
es una figura que palidece ante la ms fulgurante del Estado, pero difera de Kelsen, quien haba
exagerado extraordinariamente al considerar que las formas del Estado totalitario se traducen por
la plena supresin de la libertad personal y poltica, y que todas las instituciones caractersticas del
135
 Tambin es a travs del discurso cientfico que aportan las teoras biolgico-
criminales de los autores nazis (de Edmund Mezger y de Franz Exner,
principalmente103) como algunos autores trataron de buscar los orgenes del delito en el
seno de la comunidad. En prcticamente todos los pases occidentales, desde mucho
antes de la guerra, exista un ambiente permeable a las teoras organicistas y biolgicas
del delito y del criminal, y eran relativamente frecuentes los artculos sobre temtica
eugensica y de criminalstica mdica en las revistas especializadas 104. Aunque las
convicciones catlicas impedan a los psiquiatras y mdicos franquistas propugnar las
polticas eugensicas y de higiene racial tan en boga en EEUU o Alemania, s hubo
quienes recomendaban investigar e implantar lo necesario para que se incremente la
cantidad y calidad biolgica de los espaoles, de acuerdo con una poltica de
exaltacin nacional que deba conocer los valores biolgicos del material humano con
que se opera como deca el psiquiatra Juan Jos Lpez Ibor 105, o como las
investigaciones que el jefe de los Servicios Psicolgicos Militares, Antonio Vallejo
Njera hizo al respecto sobre la raza hispana106. Tales extremos sobre polticas
racistas no fueron apoyados en Espaa -salvo en contadas excepciones- y no llegaron a
ser puestos en prctica, pero sirvieron para sustentar con mayores dosis de cientificidad
algunos puntos de vista criminolgicos.

El principal representante del penalismo falangista, Juan Del Rosal, consideraba

que Franz Exner daba en el juste milieu al situarse entre las teoras sociolgicas o

Estado de Derecho que servan para proteger al individuo contra las agresiones estatales quedan
radicalmente eliminadas, o pierden toda eficacia real.
103
Sobre Mezger y la biologa criminal de su poca hay varios trabajos en castellano del profesor
Francisco MUOZ CONDE: Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo: estudios sobre el
derecho penal en el nacionalsocialismo, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2002; y La esterilizacin de los
asociales en el nacionalsocialismo Un paso para la "solucin final de la cuestin social?, Revista
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, nos. 4-5 (2002) [http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-
05.html] Consultado el 3/05/2013. De Exner no hay prcticamente bibliografa actual. De ambos
autores se tradujeron obras en aquel periodo: Juan Del Rosal tradujo la de Franz EXNER: Biologa
Criminal en sus rasgos fundamentales, Barcelona, Editorial Bosch, 1946 (ed. or. en alemn de 1939) y
Jos Antonio Rodrguez Muoz se encarg de la de Edmund MEZGER: Criminologa, Madrid,
Editorial Revista de Derecho Privado (2 ed.) 1950 (ed. or. en alemn de 1933).
104
Ver el artculo de Raquel LVAREZ PELEZ: Determinismo biolgico, eugenesia y alteracin
mental, Revista de la Asociacin Espaola de Neuropsiquiatra, vol. XVII, n 63 (1993), pp. 425-
443.
105
Juan Jos LPEZ IBOR: Notas para una poltica biolgica, Revista de Estudios Polticos, n 4
(1941), p. 750.
106
Ver Salvador CAYUELA SNCHEZ: La biopoltica en la Espaa franquista La patologizacin del
disidente refleja el ambiente cultural de una poca, pero tampoco puede considerarse una realidad que
afectara a todos los aspectos de la poltica penal franquista.
136
ambientales y las biologicistas. Del Rosal criticaba que el positivismo haba convertido
el delito en una materia de las ciencias naturales, por hacer de l un un hecho individual,
pero tambin existan algunas exageraciones peligrosas, que -parafraseando a Mezger
en un mal francs- desbordaban al ente humano para decirnos que tout le monde est
coupable except le criminal [sic]. En ambos casos, deca:

() la comunidad poltica quedaba aprisionada de antemano, y sus recursos de

prevencin y de represin eran poco menos que ineficaces e inadecuados, cuando menos,
porque otras veces la exaltada conciencia humanitarista de baja estofa tildaba a estos
procedimientos de inhumanos y crueles [sic]107.

El individuo no dio tregua ni descanso al Estado hasta desposeer a esos

procedimientos de todo su sentido defensista y por ello los estudios de los ltimos
tiempos, sobre todo hasta el ao 33, no pasaban de ser repertorios de teoras, de citas
de textos o copiosas informaciones bibliogrfica que no tenan en cuenta la:

() realidad humana y concreta de la persona del autor o la necesidad con que el

Estado ha de defenderse de aquellas personas que son sus enemigos o la urgencia con
que ha de remediar a las propias necesidades de la humana naturaleza o a aquellas cosas
que brotan de la miseria humana, de la que nos habla nuestro F. de Vitoria108.

Del Rosal apreciaba la contribucin de Exner como el punto justo que permita
estimar a la persona humana en su peculiar orden espiritual, sin incidir en un
humanitarismo vuelto de espaldas a la esencia de la naturaleza humana. No se inclina,
dice, por la preponderancia de la disposicin del hombre hacia la realizacin de ciertos
actos, considerados como delitos, pero tampoco por una coaccin avasalladora que
determine fatalmente a la persona a la comisin de tales o cuales actos. Las
conclusiones alcanzadas a travs de estas novedosas teoras consideraban el carcter
racial como el papel ms importante y decisivo, aunque naturalmente no el nico 109,
como por ejemplo en la relacin entre raza nrdica y escasa criminalidad 110, o la
caracterstica de la criminalidad juda: pequeo nmero de delitos de violencia,
predominio de delitos de codicia, ya que tanto en lo social como en lo antisocial, el
judo est dominado por el impulso de ganancia 111. Mezger, por su parte, conclua que
el objetivo de la justicia penal totalitaria era la regeneracin del pueblo mediante la
sntesis de la pena retributiva y las medidas de seguridad: restableciendo la

107
Juan DEL ROSAL, Poltica y criminalidad, p. 758.
108
Ibid., p. 759.
109
Franz EXNER: Biologa Criminal, p. 102.
110
Ibid., p. 102.
111
Ibid., pp. 103-108.
137
responsabilidad del individuo frente a la comunidad y eliminando en esta ltima las
partes integrantes nocivas al pueblo y a la raza, siendo la primera perteneciente al
dogma del acto y la segunda al dogma del autor, propias del Derecho penal en un
Estado total112.

Resultan tambin interesantes las teoras acerca de la biologa criminal totalitaria

del que sera uno de los representantes de la escuela iusnaturalista catlica, el profesor
Manuel Serrano. En un breve ensayo que present ante el primer Congreso de Medicina
Legal en noviembre de 1941 113, despus de hacer un repaso por las obras de su poca,
trat de desentraar el problema de la culpabilidad a travs fundamentalmente de las
obras de Santo Toms, poniendo en relacin las teoras humorales de aqul con las
modernas tendencias biolgico-criminales, como ejemplo de la armonizacin posible
entre ciencia y religin. Sus doctrinas sobre la pena estaban cerca del correccionalismo
tradicionalista que terminara hegemonizando la poltica penitenciaria de la Espaa
franquista114, pero las completaba con un sentido biolgico.

Segn Serrano, las teoras modernas, desde Lombroso a Mezger, hablaban de

una predisposicin a delinquir del hombre, pero l situaba la culpa en la imperfeccin
humana desde la creacin, que rega la conducta por dos Leyes: la que me incita a
amar a Dios, que es la ley del espritu, y otra, la del cuerpo, que me incita al pecado115.
Haciendo uso de la autorizada opinin de Santo Toms, el pecado original es
voluntario por serlo en el progenitor, y despus es consustancial a la naturaleza
humana116. Esto es, el santo ya haba mostrado cmo el pecado original se transmita
por las leyes de la herencia. La culpa no slo dependa de la voluntad, la inteligencia o
la vida afectiva, sino tambin de la parte fsica, en cuanto las diferencias
constitucionales hacen a los hombres reaccionar psquicamente de modo distinto, por
lo que afirmaba defender una concepcin totalitaria de la culpa 117. No es que no diera
importancia a lo ambiental, pero estimaba que en todo caso la culpabilidad en personas
normales estara siempre en la parte subjetiva, aun cuando se concediese que la

112
Edmund MEZGER: Criminologa, p. 282.
113
Manuel SERRANO RODRGUEZ: Culpabilidad en Derecho penal: Especial referencia a la culpa,
Madrid, CSIC, Instituto Francisco de Vitoria, Imprenta Samarn, 1942.
114
Y que se pueden seguir en el excelente resumen de su evolucin doctrinal y poltica en la obra citada
de Gutmaro GMEZ BRAVO: La Redencin de Penas...
115
Ibid., p. 16.
116
Ibid., p. 18.
117
Ibid., p. 21.
138
inteligencia del hombre negro, del hombre blanco, del rstico, del hombre de ciudad,
son circunstancias que es preciso tener en cuenta118.

La diversidad qumica de los cuerpos era una cuestin de primer orden, tal
como discutieron los filsofos medievales acerca de la desigualdad de las almas
humanas, sobre si sus diferencias eran accidentales o afectaban a su misma sustancia.
Para Manuel Serrano, la solucin a estos debates (tambin a los cientficos) la seal
Santo Toms, cuando afirm que adems de diferencias en la sustancia del alma,
existan diferencias en la funcin intelectiva provenientes de otras potencias
cognoscitivas de origen orgnico, por tanto dependientes de su perfeccin fsica 119.
Ello quedaba en perfecta correlacin con las teoras del dominicano y catedrtico de
psicologa Manuel Barbado, quien volva a demostrar segn Serrano que lo religioso
poda unirse a la ciencia. Adems, si la teora humoral haba sido una gran influencia en
la psicologa escolstica, tambin lo era para la moderna Escuela humoralista o
neohipocrtica, que dio origen a numerosos estudios todava en los aos veinte.

Estas corrientes llevaban a afirmar que la bondad de entendimiento se

determinaba por la complexin del cuerpo, por lo que se estaba dando una identidad
entre las doctrinas racistas y eugensicas y las de Santo Toms, si bien para Serrano, el
Santo ahondaba ms, buscando la raz ltima de las diferencias individuales en el
subsuelo de la Bioqumica y poniendo los cimientos de la Psicologa diferencial sobre
los slidos principios de la Cosmologa y de la Metafsica [sic]120. Si Santo Toms
deduca que las disposiciones del cuerpo influyen en las del alma racional porque el
alma racional recibe algo del cuerpo, la psicologa moderna por su parte confirmaba la
transmisin gentica de las cualidades psquicas, con lo que se demostraba que nuestra
Religin no se aparta de las afirmaciones cientficas, sino que, al contrario, adelant,
algo resuelto ya en la parbola de los talentos121. A nivel prctico:

() en orden a un sistema defensista, corresponde la pena y la medida de seguridad, en

referencia a una adaptacin y aseguramiento, o, en orden a una corregibilidad o
internamiento asegurativo, pero en un sentido de medicina en orden a lo fsico, y aqul, o
sea al primero, es ms medicina del alma [sic]122.

118
Ibid., p. 23.
119
Ibid., p. 32.
120
Ibid., p. 34.
121
Ibid., p. 40.
122
Ibid., p. 42.
139
 En conclusin, la pena haba de actuar sobre la voluntad, en un sentido de
expiacin, o citando al doctor Piga, no el loco, sino el psicpata, por la pena es
cuerdo123. Deba tener la doble funcin de correccin perfecta o de una adaptacin del
hombre al medio en que vive, a travs del temor a sufrirla. Si el delito tena su origen en
algn tipo de debilidad orgnica, entonces la pena deba actuar de manera teraputica
sobre el organismo y no nicamente sobre el alma. Por tanto, desde la fundamentacin
totalitaria de la pena y la culpa, el penalismo deba tender a educar una mente sana,
formada en principios religiosos y morales, pero tambin un cuerpo sano, educado en
tal direccin, que haga del mismo, a base de esfuerzo muscular, una envoltura perfecta
del alma, para que de ese modo se compenetren y, () tiendan a un mximo relativo de
perfeccin124.

Sin apelar a la comunidad ni otras nociones organicistas, desde la Justicia

Militar, la defensa del Estado y del Derecho, el jurista Fernndez Asian llegaba a unas
conclusiones similares acerca de la necesidad de reformular los derechos individuales
en el nuevo Estado. El Derecho penal, tutela de los bienes particulares y jurdicos, no
poda dejar indefenso al Estado, un bien jurdico colectivo, de inters superior a los
individuales y privados. Aunque no hubiera ms fundamento que el egosmo y el
natural instinto de su propia conservacin125, afirmaba:

En nombre de una pretendida y exagerada libertad, de un absurdo

individualismo, no pueden quedar abandonados a los continuos ataques de cualquier
ciudadano los organismos pblicos, las Instituciones orgnicas de carcter poltico, los
rganos representativos de la Autoridad, ni, en resumen, todo lo comprendido en el
amplio concepto de Orden Pblico126.

A su juicio, el individualismo, surgido de la revolucin francesa, sigui

sancionando ese tipo de actividades, pero no las consider de extraordinaria gravedad,
otorgndolas un trato de favor en el sentido jurdico, y, socialmente, una pblica
consideracin y respeto. No poda negar que el Estado liberal contaba con

123
Ibid., p. 43. El citado catedrtico de Medicina Legal de la Universidad de Madrid Antonio PIGA era
tambin favorable a las teoras raciales y a otorgarles un lugar en el Derecho, como defenda en su
artculo El Derecho racial desde el punto de vista biolgico, Revista de estudios penales. Facultad
de Derecho de la Universidad de Valladolid, n2, 1944-1945, pp. 29-48.
124
Ibid., p. 45.
125
Eugenio FERNNDEZ ASIAN: El delito de Rebelin Militar. Estudio sistemtico del delito;
comentado, concordado y anotado con la Jurisprudencia correspondiente; con la nueva Ley
modificativa y las ltimas disposiciones dictadas sobre el mismo. Instituto Editorial Reus, Madrid,
1943, p. 11.
126
Loc. cit.
140
instrumentos de autodefensa contra el delito poltico, pero pareca menospreciar la
regulacin de esferas de libertad para la ciudadana, propias de un rgimen pluralista.

En la actualidad, las corrientes filosfico-jurdicas de carcter totalitario y de

defensa social, sealan un tratamiento completamente opuesto, considerando tales
hechos de suma gravedad, en nombre de un inters colectivo fuertemente protegido por
medio de amplias facultades concedidas a las Autoridades polticas y judiciales 127.

Cuando habla en concreto del delito de rebelin militar, va an ms lejos y lo

eleva a la categora de delito natural. Si las ideas democrticas y liberales
imperantes lo consideraron un delito artificial, generando por ello su aparicin en la
vida pblica, por el tratamiento penal benevolente y el impunismo ms absoluto:

() En la actualidad es rechazada esa consideracin artificial del delito de

rebelin por injusta e impoltica. Pues si los intereses particulares y privados deben ser
protegidos mediante penas adecuadas, tambin los intereses pblicos en la organizacin
poltica del Estado deben protegerse, y con mayor rigor128.

No parece, pues, que en estas teoras del delito y sobre la funcin de la pena
tuvieran cabida los principios del Derecho penal liberal. Con su derecho general de
prevencin, ligado al formalismo estrecho de la Ley, este resultaba en la prctica
inhbil para los fines de control disciplinario de la sociedad 129. Despus de todo, el
racionalismo europeo haba reducido la juricidad [sic] a la artesana de manejar el
aparato jurdico de las normas al margen de la realidad vital de cada situacin 130, como
tantas veces haba sealado tambin Schmitt.

El problema, segn Del Rosal, lo resolveran con tiempo en el Estado totalitario,

porque ste no significa, ni mucho menos, disminucin de los derechos de la persona
humana, en su sentido humano, sino otra cosa bien distinta. Otra cuestin sera saber
hasta dnde debe llevar su potestad el Estado, pero slo saber, ya que no cabe duda de
que el Estado lleva su podero hasta donde necesite131. En cuanto a las nuevas formas
delictivas tambin justificaban nuevos espacios de excepcionalidad, mayores
capacidades para el Estado, segn sus palabras nuevas formas de lucha y de
prevencin contra el delito que no tenan acomodo en un Derecho penal o en una
Criminologa cuarteados por ese Palladium de derechos del individuo132. La nueva

127
Ibid., p. 12.
128
Ibid., p. 33.
129
Juan DEL ROSAL, Poltica y criminalidad, p. 761.
130
Antonio LUNA GARCA: Justicia, p. 23.
131
Juan DEL ROSAL: Poltica y criminalidad, p. 761.
132
Ibid., p. 762.
141
criminologa resalta en su estructura la concreta esencia biolgica de esa comunidad,
pero requiere del examen de la persona del autor, con su innumerable corte de
elementos, tales como herencia, enfermedad, inteligencia, alcoholismo, etc., y va ms
lejos, la consideracin sobre su mundo ntimo y personal 133.

Para explicar mejor el sentido de estas palabras, el penalista expona su nueva

interpretacin de sentido del Derecho penal:

Durante nuestra guerra y en algn que otro rato de sosiego del frente, fuimos
apuntando pensamientos para unas notas sobre una nueva concepcin ontolgica del
delito. En ellas deducimos una parte de las enseanzas recibidas en Alemania y cremos
entender que el delito es la expresin total y completa del acto de la persona. A saber:
que no cabe ya un estudio del acto desconectado de la persona que realiza este acto,
sino que acto y persona son constitutivamente un solo concepto. Con ello rompimos los
elementos de separacin que haba insertado el movimiento tcnico-jurdico y nos
disponamos a dar alcance a una consideracin totalitaria del fenmeno 134.

La actualizacin del Derecho penal iba acompaada de la consagracin del

Derecho penal de autor, pieza indispensable para construir un aparato defensivo del
Estado y la Comunidad frente a sus mltiples enemigos. La actuacin del Estado no
tena por qu atenerse al momento de la accin criminal (al hecho) si se interesa por el
mundo ntimo y personal, por lo que se adelanta la punibilidad al autor, a todo aqul
que contuviera en su personalidad ciertos elementos que le situaran en la delincuencia o
la peligrosidad. Aunque slo la Ley divina poda recaer en el fuero interno, el
Estado totalitario daba un paso ms all en el gobierno pastoral: pueden recaer tambin
sobre hechos externos como sntomas del carcter. Para el catedrtico de Derecho
procesal y penal Miguel Fenech:

He aqu el punto crucial entre el liberalismo y el Estado totalitario. El carcter,

revelado exteriormente, no desempea ningn papel en el Estado liberal. El Estado
totalitario otorga, en cambio, al carcter carta de naturaleza en la legislacin.
Entendemos aqu por carcter cualquier disposicin del fuero interno de cierta
duracin135.

En otro artculo en que se comentaba la nueva legislacin nacionalsocialista

alemana, Valentn Silva sealaba en esta direccin afirmando que en el Estado
totalitario:

133
Ibid., p. 763.
134
Juan DEL ROSAL: Nuevo sentido del Derecho penal (problemas de concepto, mtodo y fuentes),
Valladolid, 1942, p. 60. La cursiva es nuestra.
135
Miguel FENECH: La posicin del Juez en el Nuevo Estado. Ensayo de sistematizacin de las
directrices actuales, Madrid, Espasa-Calpe, 1941, p. 165.
142
 () no es punible el hecho que la norma declara delito, sino tambin aquel previsto en
el pensamiento fundamental de una Ley Penal o en el sano sentimiento popular. La
esencia del delito es la violacin de bienes jurdicos o deberes, entendiendo por stos
(bienes jurdicos), aquellos que el Derecho objetivo atribuye a la comunidad popular y
no a los derechos subjetivos de los singulares miembros de la misma. No solamente es
esencia del delito la violacin de bienes, sino tambin la infraccin de deberes. Por
ejemplo, en el supuesto de traicin el fundamento del acto punible no est en la violacin
del bien jurdico, sino solamente en la consideracin de la infraccin del deber de
fidelidad136.

Ello supone la afirmacin de ciertos principios que se venan aplicando en

Alemania o Italia, que en nombre de la defensa de la comunidad, se centraban no tanto
en el hecho como en la capacidad del autor de formar parte de la comunidad; menos en
el resultado que en la proclividad a delinquir, lo cual da lugar a un Derecho penal de
la peligrosidad137. Como si se tratara de un reglamento militar o del funcionariado, se
le llegaba a exigir al ciudadano un deber de fidelidad hacia el rgimen. Un tipo de
Derecho que en Italia generaba nuevas ramas jurdicas, como el Derecho de polica,
propio de un Estado que no se va a limitar ya a una simple funcin de orden y tutela,
sino que va a disciplinar a toda la persona138, segn reseaba un autor espaol en la
Revista de Estudios Polticos.

No obstante, de nuevo hay que destacar que muchos de los esfuerzos de los
tericos en el nuevo Estado se centraron, dentro del rechazo general del Derecho
liberal, en marcar sus diferencias con respecto a los otros fascismos y en extraer lo
genuinamente espaol. Algunos mostraron sus reservas a la introduccin sin ms de
los cambios que venan de fuera. Por ejemplo, Nicols Prez Serrano recelaba de la
analoga penal al analizar el Derecho en Alemania, y aunque le pareciera que el
positivismo quiz sacrificara la realidad en aras de un tecnicismo exagerado,
degenerando la jurisprudencia en una estril esgrima de florete, el radicalismo
anticonceptualista poda contener serios peligros, por lo que acababa afirmando
retricamente: Inteligencia sola, no; pero corazn sin raciocinio, tampoco 139. La
discusin tena sus orgenes en la reforma del Cdigo Penal nazi a travs de la Ley de
28 de junio de 1935, que introdujo el principio de analoga:

136
Valentn SILVA MELERO: Cdigo penal alemn. Comentarios del Doctor Adolfo Schnke, Revista
de Estudios Penales. Facultad de Derecho de la Universidad de Valladolid, n1, (1942-1943), pp.
180-182.
137
Juan DEL ROSAL: Nuevo sentido del Derecho penal, p. 156.
138
ARRANZ, M.: Resea de libros. TAMBURRO (Dr. GIUSEPPE) : II Diritto di Polizia (2 ed. Roma,
1940) Un volumen de 495 pgs, Revista de Estudios Polticos, n 7 (1942), pp. 154-155.
139
Nicols PREZ SERRANO: La reforma del Derecho privado en Alemania...
143
 Ser castigado el que cometiere un hecho declarado punible por la Ley o que
merezca ser penado conforme al principio fundamental de una Ley penal, o segn el
sano sentimiento popular. Si no hubiere Ley que fuere directamente aplicable al hecho,
ste ser penado conforme a la Ley en cuyo principio fundamental encaje mejor 140.

Ese sano sentimiento popular apareca a su vez en el nuevo Cdigo Civil nazi
(Volksgesetsbuch, Cdigo del Pueblo), tambin seguido por las revistas espaolas, y
cuya primera norma era que la ley suprema es el bienestar del pueblo alemn. En
defensa de ese bienestar, el legislador no dudaba en saltarse las frmulas clsicas de
interpretacin y admita que para cubrir las lagunas jurdicas se atendiera al sentir del
pueblo alemn, esto es, la expresin del Fhrer. En caso de cualquier duda:

La interpretacin de la ley se ceir a su texto, pero sin perder de vista el fin

para el que fue hecha y que la justifica. Todos los conceptos y preceptos jurdicos
debern ser utilizados e interpretados de forma que de dicha interpretacin y utilizacin
pueda resultar siempre un mayor beneficio en los intereses de la comunidad141.

Garca del Moral consideraba que el Cdigo alemn estaba demasiado alejado de
las tradiciones jurdicas espaolas como para tener arraigo en nuestro suelo, si bien le
merecan aplauso y admiracin su redaccin cuando se encuentran en una lucha
cuyos caracteres sobrepasan a los de todas las guerras de la Historia (el artculo se
public en 1943), y tambin le eran dignos de admirar el lenguaje, sencillo y claro y
la incorporacin de valores morales honor, buena fe, confianza, que debern
cristalizar en los futuros Cdigos de Europa142.

El mismo Juan Del Rosal, uno de los ms favorables a las novedades fascistas,
abogaba por el sostenimiento del legalismo frente a la introduccin radical de la
analoga y que algunos crticos del Derecho iluminista defendan. Aunque ello
tampoco quiere decir que fueran puramente normativistas: la mayora de autores
aceptaba la interpretacin extensiva. Ello concuerda con la realidad poltica espaola,
que conjugaba el mantenimiento de la mayor parte del Derecho penal ordinario vigente
el 1936 con una serie de reformas y la depuracin poltica del personal. Se situaba en
una aparente posicin intermedia, en la que tampoco se dejaba mucho espacio al sistema
de garantas ni al principio de legalidad:

140
Jos ORTEGO COSTALES: El principio nullum crimen, p. 60.
141
Eliso GARCA DEL MORAL: Normas fundamentales del proyectado Cdigo del Pueblo alemn,
Revista de Estudios Polticos, n 11 (1943), p. 141
142
Ibid., p. 146.
144
 Hay casos en los cuales el sentimiento de la comunidad jurdica exige un
castigo de ellos, y, sin embargo, tcnicamente no quedan ajustados con exactitud a un
tipo legal determinado. En este caso, hemos de tener en cuenta la consciencia jurdica de
la Comunidad, que realmente no desdice, sino que colma a los preceptos jurdico-penales
con un sentido proveniente de la realidad existencial en que se vive143.

Los falangistas, en su anteproyecto de Cdigo penal de 1938 aadieron a la

definicin de delitos y faltas la frase del art 1 del Cdigo de 1930 y actos
enteramente asimilables a ellos144. La retroactividad, por tanto, no quedaba fuera del
horizonte jurdico. Miguel Fenech se preguntaba, desde el punto de vista del Estado
totalitario, el por qu deba quedar impune, por ejemplo:

() una conducta ya deshonesta en el momento de su realizacin por un mero olvido

del legislador; o por qu no se puede aumentar con efectos retroactivos una pena si en el
momento de su imposicin hubiera para ello una necesidad especial por motivos del
nmero extraordinario de estos crmenes145.

Y aunque aada que slo la Ley divina poda caer en el fuero interno, se abra la
posibilidad a la intervencin de la Ley del Estado sobre hechos externos como
sntomas de un carcter.

Se posicionaran o no explcitamente a favor de un Derecho penal totalitario, el

principio de legalidad y sus cuatro consecuencias fueron vulneradas en la prctica. El
principio nullum crimen nulla poena sine lege qued parcialmente derogado, en
estrecha relacin con el relativo abandono del Derecho penal del hecho por uno de
autor. Aunque se mantuviera intacto el artculo 23, que lo recoga en el Cdigo Penal,
basta con revisar la legislacin y la jurisprudencia para ver que era continuamente
obviado. En un interesante artculo que sintetizaba la nueva legislacin y la analizaba en
clave poltica, el penalista Eugenio Cuello Caln consideraba que los cambios polticos
no haban producido una mutacin equivalente a la que realizaron en Alemania, Italia,
Francia o Rumana. En ellos la ciencia y el Derecho penal haban generado nuevos
preceptos penales de acuerdo con las necesidades de sus regmenes polticos, algo que
no haba tenido lugar en Espaa, rgimen que Cuello Caln consideraba de tipo
autoritario146, ni tampoco hubo una labor revisora general en materia penal de todo

143
Ibid., p. 215.
144
Anteproyecto de Cdigo Penal formulado por la Delegacin Nacional de Justicia y Derecho de
Falange Espaola y Tradicionalista y de las J.O.N.S., Salamanca, 1938, p. 8.
145
Miguel FENECH: La posicin del Juez, p. 165.
146
Como dcadas despus lo llamara tambin Linz. Eugenio CUELLO CALN: Reformas introducidas
en el Cdigo Penal y en las Leyes penales especiales por la Legislacin del nuevo Estado, Revista de
la Facultad de Derecho de Madrid, nms. 6-7 (julio-diciembre 1941), pp. 38 y 39.
145
aquello que se estimara contrario a los altos intereses nacionales. Sin embargo, como
luego afirmaba el penalista, la legislacin del nuevo Estado haba modificado si no
de derecho, al menos de hecho importantes artculos del Cdigo penal republicano.
Estas reformas no slo haban cambiado las leyes penales, sino que tambin derogaron
los preceptos anteriores o crearon nuevos por la contradiccin existente entre
considerable nmero de sus artculos y el sentido, rgimen y organizacin polticos hoy
imperantes en Espaa147.

Estas reformas implicaban el abandono de ciertos principios penales del Derecho

liberal y su sustitucin por un Derecho penal del enemigo de corte totalitario. En
ese sentido, unas de las ms trascendentales fueron las modificaciones introducidas por
la Ley para la Seguridad del Estado de 29 de marzo de 1941148, cuyo articulado produjo
importantes cambios sobre el Cdigo penal. Por ejemplo, se agravaron las penas de los
delitos polticos y los actos contra el Estado de manera grave 149, la tentativa,
conspiracin o proposicin se equiparaba prcticamente al hecho 150, algunos delitos se
redefinieron151, y permita la aplicacin de la pena de muerte a los cmplices, que se
equiparaban a los autores, y a los menores de ms de 16 aos 152, modificaciones
inspiradas en un criterio subjetivo de estimacin preponderante de la personalidad del
culpable153. En cuanto al principio nullum crimen nulla poena sine lege, se

147
Ibid., p. 39.
148
BOE 11 abril de 1941.
149
E incluso se crearon nuevas penas ajenas al Cdigo, como la de prdida de nacionalidad, con la que
podan ser castigadas las actividades separatistas (art. 40).
150
Por ejemplo, el art. 5 suba a un rango de entre 6 aos y un da a 20 aos de reclusin la pena por el
delito de conspiracin para realizar acciones contra el Estado, delito que segn el Cdigo penal se
castigaba con reclusin menor de 2 a 6 aos. Un agravamiento de penas que siguieron otros artculos,
como los delitos de rebelin (art. 6), de los artculos 238 y 239 del cdigo penal y creaba otros
nuevos. El artculo 17 no haca diferencias entre el homicidio del Jefe del Estado y la tentativa o
delito frustrado que s inclua el Cdigo penal (arts. 144 y 145), que se castigaran indistintamente con
la pena de muerte gracias a la nueva Ley. Este mismo castigo reciba el atentado contra la libertad
personal del Jefe del Estado (art. 18), penado en el Cdigo con reclusin mayor en su grado mximo.
Las amenazas al Jefe del Estado se penaran con reclusin de 12 aos a 30 y las injurias subiran con 8
aos a 20, cuando en el Cdigo las penas iban de 8 a 12 aos. Aumento similar tuvieron las amenazas
a la Autoridad o funcionario. En fin, los ejemplos de adelantamiento de la punicin y de agravamiento
de penas son numerosos.
151
Por ejemplo, el artculo 50 de la Ley modificaba la definicin de atentado del art. 258 del Cdigo
penal, de un modo harto indeterminado y, como no, aumentaba las penas. El artculo 53 modificaba el
agravante de cuadrilla (arts. 10 y 12 del Cdigo penal), que exiga la concurrencia de ms de tres
malhechores armados, al fijar su nmero en 3 o ms para apreciar la asociacin como agravante,
que en caso de intento de robo determina la aplicacin de la pena de muerte.
152
De aquellos que por su manifiesta habitualidad criminal o por su especial depravacin fueren
peligrosos, artculo 57.
153
Eugenio CUELLO CALN: Reformas introducidas en el Cdigo, p. 42.
146
condenaban delitos que no tenan por qu existir en el Derecho sustantivo: Cuello Caln
destacaba que gracias al artculo 59 de la Ley para la Seguridad del Estado, la
conspiracin o proposicin de una serie de delitos podan ser castigadas a juicio del
Tribunal () cuando en ellas resultare dao o peligro atendible para la seguridad del
Estado o del orden pblico -con confinamiento de uno a doce aos o extraamiento de
seis a veinte aos-. Tal adelantamiento de la punicin y aplicacin del principio de
analoga se apartaba del criterio estricto de punicin y ensanchaba en modo
considerable la posibilidad de castigo154, ya que el artculo 4 del Cdigo penal
estableca que la conspiracin y la proposicin para cometer un delito slo son
punibles en los casos en que la ley las pena especialmente.

Resulta paradjico que al mismo tiempo Cuello Caln defendiera que al menos,
por ahora no era prudente vaticinar el abandono del principio legalista, teniendo en
cuenta que el principio de analoga estaba prohibido por aqul. Dndole la vuelta al
razonamiento liberal, la defensa del principio legalista en un rgimen autoritario es
tambin un instrumento del poder del Estado, ya que es defendible:

() no slo desde el punto de vista de los que lo propugnan como garanta jurdica del
individuo, sino aun dentro de la concepcin totalitaria, conforme a cuyo credo
pertenecen al Estado todas las funciones y prerrogativas, y, por lo tanto, la de hacer las
leyes ()155.

Al tanto de la vulneracin del principio de legalidad a nivel europeo, y quiz

contra las voces germanfilas a favor de su completa abolicin, que se empezaban a
notar con fuerza en Italia, el catedrtico Jos Ortega Costales consider necesario
apuntalar las razones polticas que aconsejaban su mantenimiento, a la vez que
recordaba que era una exigencia jurdica. Los iluministas, deca, haban reaccionado
contra la anarqua a que haba llegado la administracin de justicia en Europa, durante
el siglo XVIII, con su apasionada defensa de los derechos del hombre 156. El
principio legalista se impuso entonces como trinchera para evitar las arbitrariedades
del poder pblico, y esto segua vigente para Espaa e incluso en Italia, despus de
reformar su Cdigo en plena era fascista. Lo interesante de este artculo es que la
defensa del principio de legalidad no es obra de ningn nostlgico del anterior Derecho

154
Ibid., p. 41.
155
Eugenio CUELLO CALN: Derecho penal. Parte general, Barcelona, Bosch, 1945, p. 163.
156
Jos ORTEGA COSTALES: El principio nullum crimen, nulla poena sine lege, exigencia jurdica y
no garanta poltica, Revista de la Facultad de Derecho de Madrid, nms. 6-7 (julio-diciembre 1941),
p. 55.
147
liberal, sino todo lo contrario. El autor valoraba los orgenes iluministas y la garanta
para la libertad individual como posibles razones para abandonarlo, pero consideraba
que hacan falta razones ms poderosas para prescindir de l. No bastaba, deca con
que naciera por influjo de una ideologa hoy proscrita, si en su esencia no se opone al
pensamiento poltico dominante en la actualidad157. Una revolucin deba romper
nicamente con aquello que est en pugna con su mdula, con sus directrices
esenciales, y este no era, a su juicio, el caso, ya que los pases anglosajones haban
prescindido siempre del principio estricto de legalidad, Dinamarca aceptaba la analoga
en un rgimen democrtico, y por otro lado Italia lo segua suscribiendo.

Respecto al hecho de que fuera una garanta para la libertad individual, conclua
en que tampoco era razn suficiente: al Estado autoritario le interesa someter y mermar
la libertad individual en cuanto pueda enfrentarse con el inters colectivo, en cuanto
puede suponer un peligro para la seguridad del propio Estado, nunca en cuanto es
compatible con aqul y con sta158. Para sustentar esta postura, acuda a la literatura
fascista, que apoyaba la idea de que la supresin en lugar de reforzar la suprema
direzione poltica dello Stato, aumentaba los poderes de la autoridad judicial. Los
autores italianos citados tambin consideraban que el principio legalista, en lugar de ser
una supervivencia liberal e iluminista, representaba una delle basi pi solide del
regime autoritario159.

Las razones que se sealan son claras, la certeza del Derecho es la mayor
manifestacin de la potencia del Estado. La seguridad y la claridad en el mando se
deben garantizar a travs del conocimiento ntido por parte del que obedece del
mandato. El principio legalista no se entenda ya como una limitacin de la potestad
punitiva del Estado, ya que ste puede, en todo momento, dictar las normas necesarias
para reprimir los actos que estime merecedores de sancin. Lo que no permita era que
cada juez impusiera su criterio personal, exteriorizando una falta de pensamiento y
poder nicos, esenciales en todo Estado fuerte160. A estos motivos todava haba que
aadir la exigencia jurdica: a nivel formal, no puede considerarse un hecho como
materia de Derecho penal si no hay antijuridicidad. En caso de que hubiera lagunas, el

157
Ibid., p. 61.
158
Ibid., p. 62.
159
Loc. cit.
160
Ibid. p. 63.
148
catedrtico considera que se podran inferir otras normas fuentes jurdicas como las
costumbres, pero siempre dentro de una norma jurdica. Finalmente, argumentaba
adems que en los regmenes totalitarios, en que prevaleca la prevencin general como
fin de la pena, se impuso la doctrina legalista, ya que el acto comunicativo del legislador
se vera roto si no se dejan claros los lmites a la libertad de los ciudadanos.
Parafraseando a Carnelutti:

() es preciso determinar claramente al ciudadano los actos que debe abstenerse de

ejecutar, no tanto para tutelar la libertad del ciudadano, que nunca puede considerarse
como un prius de frente a los intereses estatales, sino porque, sin esta determinacin, la
amenaza de la pena puede ser excesiva o vana; el ciudadano puede tener miedo de hacer
aquello que no le est prohibido y viceversa161.

Aunque no comparta las crticas a la mxima legalista por mecanizar la labor

judicial, se admita la necesidad de aflojar los lazos con que los preceptos estrictos y
categricos de las leyes esclavizan a los jueces162, y de nuevo son autores fascistas los
que se citaban para concluir que sin recurrir a normas integradas no escritas, la justicia
no podra funcionar, mediante un uso muy limitado del principio de analoga en la
interpretacin y aplicacin de la norma, cuando su redaccin es confusa o cuando
emplea frmulas de gran elasticidad. Teniendo en cuenta las particulares condiciones
temperamentales de cada pueblo, para acabar, consideraba que la mxima legalista no
deba desaparecer en Espaa.

Lo que venan a justificar estas doctrinas era que la administracin de justicia

dejara de obedecer a un Estado de derecho, entendido como el Estado neutro y
normativista del liberalismo y su divisin de poderes. En el nuevo Estado, fuera ste
autoritario o totalitario, la justicia deba interpretarse como la aplicacin de la
voluntad suprema del soberano, como un ejercicio de decisionismo, orden y
jerarqua. El juez se distingue del resto de funcionarios por su posicin clave, pero
frente al Prncipe, se encuentra en una situacin de sumisin y obediencia. El
Caudillo, Fhrer, Duce designa los Jueces, los traslada, los asciende... segn las
conveniencias del Estado y de la idea misionera de ste163. Miguel Fenech sealaba
abiertamente que, en un sentido totalitario, el Estado franquista se haba procurado la
depuracin administrativa de cada Ministerio, incluido el de Justicia, acompaada

161
Ibid., p. 64.
162
Eugenio CUELLO CALN: Derecho penal, p. 164.
163
Ibid., p. 103.
149
adems de la posibilidad que brindaba la Ley de Responsabilidades Polticas para alejar
de su empleo a cualquier funcionario desafecto, y las nuevas normas de admisin a las
oposiciones de Judicatura requeran entre otras cosas un certificado del Partido
expresivo de que el interesado est adicto al Glorioso Movimiento Nacional 164.

Para Fenech un jurista no poda quedar reducido a ser un fichero de leyes o un

desmenuzador de artculos, como se representaba al positivismo, sin minar la
seguridad del Derecho. En el Derecho continental, el normativismo y la teora de la
divisin de poderes convertan a los jueces en entes inanimados que no pueden
moderar el rigor ni la fuerza de la ley 165. En el caso del Derecho anglosajn, la
separacin de poderes y la gran importancia de la jurisprudencia dificulta la obediencia
a la Ley166. Segn De Castro, si se queran evitar ese tipo de extremos, en su actividad
cotidiana, el juez no slo habra de tener en cuenta, la ocassio, las circunstancias de
lugar y tiempo, pues la ley es hic et nunc, sino su conformidad con los sentimientos
dominantes en la comunidad, con la tradicin en el sentido nacional 167.

164
Artculo 4, seccin 1, apartado 2 del Decreto de 5 de mayo de 1941, BOE del 17 mayo. Miguel
FENECH: La posicin del Juez en el Nuevo Estado, p. 113.
165
Ibid., p. 208.
166
Ibid., p. 209.
167
Federico DE CASTRO Y BRAVO: La funcin de los juristas en el Estado, Revista de Estudios
Polticos nms. 7-8 (1942), p. 205
150
CAPTULO III. La creacin de un Derecho penal del enemigo ordinario

Con el recurso al Cdigo castrense, algunas reformas penales y la creacin de

jurisdicciones especiales contra el enemigo interior, el nuevo Estado procur la
eliminacin, depuracin y clasificacin del hostis, del enemigo poltico. Se produjo
un adelantamiento de la punibilidad, se elevaron desproporcionadamente las penas, se
relativizaron o eliminaron numerosas garantas procesales y se instaur un Derecho
penal claramente de autor. Ese Derecho penal del enemigo se practic desde el inicio
del golpe militar y tuvo como principal funcin asegurar el control del territorio y el
sometimiento de las disidencias, pero tambin recibi una justificacin terica y
doctrinal desde la iusfilosofa o el Derecho penal, llegndose a convertir en una forma
cotidiana de estado de excepcin contra la poblacin desafecta. Ahora bien, la cuestin
que se plantea es si hubo ms cambios importantes en la legislacin ordinaria que no se
encargaba de combatir al hostis, sino al inimicus, el delincuente comn. Se percibe un
sentido de lucha contra enemigos archimalvados en las posibles reformas del Derecho
sustantivo o adjetivo ordinario? Se sigui con la persecucin del enemigo poltico en el
Derecho ordinario, o funcion un Estado dual 1, que dividi el gobierno de la
poblacin entre reas normativas y prerrogativas?

1. La Ley de Vagos y Maleantes de 1933 en el nuevo Estado

La Ley de Vagos y Maleantes 4 de agosto de 1933 fue, junto con la Ley de

Orden Pblico, un ejemplo de Derecho penal del enemigo elaborado en la etapa
republicana que sobrevivi al cambio de rgimen. En el nuevo Estado, la Ley fue
muy bien acogida como otro elemento ms de defensa del Estado, tal como teman sus
propios autores. Fue aplicada en su forma ms extensiva y se introdujeron adems
nuevos tipos peligrosos que la Ley original no contena. Este epgrafe se centrar en
realizar un breve anlisis de las discusiones de tipo doctrinal y la evolucin de la Ley de

1
Ernst FRAENKEL: The Dual State: a contribution to the theory of dictatorship, Nueva York, Oxford
University Press, 1941.
151
Vagos y Maleantes, con el objetivo de mostrar las lneas que separan dos concepciones
de un mismo instrumento legal, segn los dos tipos de gubernamentalidad.

A nivel doctrinal, el sistema llamado dualista desde el penalismo, se define por

la existencia de medidas de seguridad adems de las penas, que sirven como
instrumento gil de lucha contra los delincuentes profesionales o habituales. Este
descubrimiento fue dominante en el ambiente cientfico desde los aos veinte, de modo
que las estrategias generales de los Estados totalitarios no tuvieron ms que recombinar
y llevar a formas ms extremas aquellos mecanismos de disciplina y de regulacin ya
existentes en los Estados liberales 2. Por ello, no sorprenden los grandes paralelismos
entre las nociones cientficas de penalistas socialistas como Asa y las empleadas por
los regmenes totalitarios. Sin embargo, ello tampoco debe llevar a la simple
equiparacin entre el Derecho penal del enemigo del liberalismo de entreguerras con la
evolucin propia de los pases totalitarios. A pesar de que las teoras positivistas de la
poca sobre el Derecho penal de autor tenan puntos en comn con el Derecho penal del
enemigo de los las dictaduras, no puede decirse que existiera una continuidad absoluta.
Es en su aplicacin y en el contexto polticocriminal donde se ven las diferencias.

Los expertos que han estudiado la Ley de Vagos y Maleantes coinciden en

sealar que su aprobacin se deba a la necesidad del Estado de reducir las ilegalidades
entre las capas ms humildes de la poblacin. Parece ser que, abrogado el cdigo penal
de 1928, la prevencin especial, a que tendan las medidas de seguridad por l
incorporadas, quedaba fuertemente descuidada3. A un Cdigo de 1870 al que le
faltaban instrumentos contra los pequeos delitos, haba que aadir las convulsiones del
inicio de la II Repblica, con una amnista completa y en un contexto de crisis
econmica en que aumentaron las pequeas infracciones. Se han resaltado adems
antecedentes que se remontan hasta la Constitucin de 1812, como la exaltacin del
trabajo, la adscripcin a un domicilio fijo o el internamiento en establecimientos de
trabajo, como medidas de disciplinamiento social, y la vigilancia y la prevencin como
principios inspiradores para el mantenimiento del orden 4. En ese estado de cosas, se

2
Como ya seal Michel FOUCAULT: Genealoga del Racismo, Madrid, La Piqueta, 1992, pp. 247-273.
3
Juan TERRADILLOS BASOCO: Peligrosidad social y Estado de derecho, Madrid, Akal, 1981 p. 53.
4
Ana Isabel FERNNDEZ ASPERILLA: Justicia y sociedad bajo el Franquismo: de la Ley de Vagos y
Maleantes a la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, en Javier TUSELL, Susana SUEIRO, Jos
M MARN y Marina CASANOVA (eds.): El Rgimen de Franco (1936-1975). Poltica y Relaciones
Exteriories, Tomo II, Madrid, UNED, 1993, p. 90.
152
consider por parte del Gobierno republicano-socialista que se deban buscar medidas
contundentes para reducir la criminalidad, localizando y clasificando a los individuos
considerados peligrosos, actualizndose el sistema punitivo del siglo anterior con un
Derecho penal de autor que combatiese las formas de vida de la marginalidad. Para ello
contaron con las modernas corrientes sobre los estados peligrosos, sobre las que el
penalista y diputado socialista, Lus Jimnez de Asa, haba insistido:

() el delincuente revela con sus actos -cuya gravedad objetiva, a veces, es el sntoma
exterior de su carcter antisocial- una temibilidad evidente para los coasociados. Trtese,
pues, al infractor de la norma como un ser peligroso, y no se hagan distingos que daan a
la fecundidad del concepto5.

Segn el mismo penalista, slo cercanos y parcos anuncios a los periodistas

por parte del Ministerio de la Gobernacin -dirigido en aquellos momentos por Casares
Quiroga-, precedieron al Proyecto de Ley que fue entregado a Cortes para ser discutido
el 25 abril de 1933 6. Se apelaba en el prembulo del Proyecto a la preocupacin
social y al peligro social 7 para introducir las medidas de seguridad contra toda una
categora indeterminada de hbitos antijurdicos y de actividades ilegtimas, () por
carecer de una determinacin clara y precisa en nuestras leyes penales. Hasta ese
momento, dichas actividades eran consideradas como agravantes, de conformidad con
el criterio predominante en la poca en que fueron promulgadas, frente a la
consideracin, hoy inexcusable en materia penal, de la actividad delictuosa del
infractor y del peligro social que tal actividad representa en contraposicin al concepto
mecnico entre delito y pena que informa la ciencia penal en tiempos pretritos.

Se restauraba en Espaa el sistema dualista, que introdujo por primera vez con
ese nombre el conculcado Cdigo de 19288, bajo la dictadura de Primo de Rivera. El
prembulo continuaba afirmando que estaba dentro de sus pretensiones el hacerlo ()
sin perjuicio de las condiciones de seguridad social que tales medidas tienen por

5
Lus JIMNEZ DE ASA: El estado peligroso. Nueva frmula para el tratamiento penal y preventivo,
Madrid, Imp. Pueyo, 1922, p. 87.
6
Lus JIMNEZ DE ASA: Ley de vagos y maleantes. Un ensayo legislativo sobre peligrosidad sin
delito, Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, n 163 (noviembre 1933), p. 578.
7
A partir de los ochenta, la doctrina penal separara claramente entre la peligrosidad social y la
peligrosidad criminal, con el objeto de asegurar mayor espacio de libertad al sujeto frente la
intervencin del Estado, algo que en la poca estaba completamente mezclado. Emilio Jos Daro:
ARMAZA ARMAZA: El tratamiento penal del delincuente imputable peligroso (Tesis Doctoral), Bilbao,
Servicio Editorial de la Universidad del Pas Vasco, 2011, p. 145.
8
Jos CEREZO MIR: Curso de Derecho penal espaol, p. 39.
153
principal objeto y fin, se ha considerado que no eran incompatibles con la proteccin de
los individuos que han de ser objeto de las mismas9.

En su artculo 1 se deca:

Quedan sometidos a las disposiciones de esta Ley ():

1) Los que se hallasen en estado de vagancia. Se reputar vago, al que no pueda acreditar
medio legtimo y conocido de subsistencia ().
2) Los que aun ejerciendo profesin, destino u oficio, o poseyendo bienes o rentas,
viviesen o completasen sus recursos personales a expensas de persona dedicada a la
prostitucin, de la mendicidad de otras personas, de la explotacin de menores de edad o
por el ejercicio de actividades ilegtimas. Se entienden por actividades ilegtimas, las que
tienen por objeto actos prohibidos por la Ley contrarios al orden y moral pblicos.
3) Los que no justifiquen cumplidamente () la legtima procedencia, adquisicin y
tenencia del dinero o efectos que se hallasen en su poder ().
4) Los traficantes en efectos o substancias de ilcito comercio.
5) Los que ocultasen su nombre o disimulasen su personalidad usando diversos nombres,
indicando domicilios distintos (), alegando falsamente estado, oficio o profesin ().
6) Los que usasen o estuviesen en tenencia de documentos de identidad falsos ().
7) Los que, citados por la Autoridad legtima, se ocultasen dejando de comparecer sin
probar causa justa.
8) Los que infringiesen con reiteracin las leyes y disposiciones de Polica y buen
gobierno o contraviniesen habitualmente al orden, moral, o decencia pblicas.
9) Los que habitualmente infringiesen las ordenanzas de las profesiones sanitarias,
entrometindose en su ejercicio (), siempre que el hecho no suponga estafa.
10) Los extranjeros que quebrantasen una orden de expulsin del territorio nacional.

El art. 2 inclua a los reincidentes (aquellos que cometen el mismo tipo de

delito) y reiterantes (aquellos que cometen delitos de un modo genrico), que hubieran
sufrido, en los ltimos dos aos, tres condenas por faltas penadas en un mismo captulo
del libro III del Cdigo penal o leyes especiales en el primer caso y cuatro faltas
cualquiera en el segundo. El art. 3, por su parte, permita la aplicacin de medidas
contra los reincidentes y reiterantes en toda clase de delitos, o los que, aun no
sindolo,

() sean criminalmente responsables (), de cualquiera de los delitos contra la

Constitucin o el orden pblico, de falsedad, contra la salud pblica, falso testimonio,
abuso de juegos y rifas, cohecho, aborto, asesinato, homicidio, lesiones, escndalo
pblico, amenazas y coacciones, robo, hurto, estafa y usura () y delitos penados en
leyes especiales, cuando por la forma de su comisin, antecedentes o circunstancias
personales del delincuente, se revele la existencia habitual de actividad delictuosa10.

Los castigos que inclua el Proyecto de Ley no eran menores: penas de multa de
250 a 2.500 pesetas (art. 4) para todos los condenados; expulsin del territorio nacional
en caso de extranjeros (art. 4); prisin o presidio mayor (de seis aos y un da a doce
aos) para los reincidentes en los hechos contenidos en la Ley (art. 5); y como

9
Gaceta de Madrid, n 117, 27 de abril de 1933, p. 650.
10
Ibid., p. 651. La cursiva es nuestra.
154
complemento de las anteriores de privacin de libertad, medidas de seguridad (art. 7),
tales como la obligacin de declarar el domicilio habitual, la justificacin de residencia
en el mismo y la demostracin de licitud del trabajo u ocupacin; la prohibicin de
residir en las localidades o territorio que el tribunal determine; y el confinamiento en
territorio o localidad determinada. Otras medidas podan terminar con la privacin de
los derechos de guarda y educacin sobre sus hijos menores de edad, pudindose
declarar la prodigalidad (art. 10). El artculo 11 cie el alcance de la Ley para los
mayores de 18 aos, quedando los menores que concurrieran en las circunstancias de la
misma en el mbito de los Tribunales tutelares de menores.

La vigilancia se consideraba de carcter tutelar y de proteccin y se dejaba un

gran arbitrio a los tribunales en la aplicacin de las penas segn la gravedad de los actos
y el tipo de peligrosidad, que podan llegar de uno a cinco aos de duracin. Las
actuaciones judiciales, que quedaban sujetas a la Ley de enjuiciamiento criminal, podan
comenzarse a partir de casos existentes de delitos o de faltas en que se detectaran
indicios de los hechos previstos en la Ley, as como a partir de denuncias de las
autoridades de todo orden y de sus agentes, acompaadas de los antecedentes y
referencias (art. 15). Recibida la denuncia, un juez procedera al interrogatorio y se
interesara sobre todo por su estado, profesin, antecedentes y manera de vivir durante
los cinco aos anteriores (art. 17). Tambin deba el juez instructor reunir los informes
de la conducta del prevenido y a la comprobacin de los hechos alegados por el
mismo (art. 18), y una vez recibidos el prevenido tena diez das para proponer las
pruebas en su defensa que nicamente podan tener por objeto primero, la
demostracin de que el prevenido ha vivido, durante los cinco aos anteriores de un
trabajo o medio de subsistencia legtimo; segundo, la inexactitud de los hechos que
consten en el expediente y la tacha de los testigos que los hayan aducido 11. El
prevenido tendra el recurso de casacin en caso de sentencia para los artculos 1 y
2, y el resto en forma de auto y no se dar otro recurso que el de splica ante el mismo
Tribunal. En todo caso dispondra de un abogado defensor (art. 23).

Para Jimnez de Asa, el proyecto se haba preocupado tan slo [sic] del factor
de orden pblico y haba descuidado la defensa social contra estados peligrosos de

11
Ibid., p. 653.
155
naturaleza ajena a la poltica12. Ello era especialmente alarmante para los socialistas,
ya que en pocas de oposicin, la ley podra ser, en manos de conservadores,
sobremanera peligrosa para hombres de nuestro partido13 Por ello recibi el proyecto la
crtica de la minora socialista al ver en l ms una preocupacin por asegurar el orden
pblico que por construir un sistema de prevencin especial conforme a la ciencia penal
del momento. Investigaciones locales confirman que, efectivamente, y a pesar de las
modificaciones que recibi este primer Proyecto de manos del propio Asa, las
autoridades republicanas hicieron en ocasiones una lectura interesada del texto legal 14.

Segn Ivn Heredia, tanto las autoridades judiciales como los gobernadores
civiles adaptaron la Ley a sus intereses llegando incluso a deformar la realidad al
individualizar y mitificar lo peligroso en una serie de comportamientos o acciones antes
no ilegales y extendieron los instrumentos penales a la defensa del orden poltico
republicano, por lo que no debe extraarnos que en ciertas ocasiones la Ley de vagos
fuera utilizada contra simpatizantes, afiliados e, incluso, contra dirigentes de
importantes sindicatos de izquierda, sobre todo gracias al punto de la reincidencia: las
huelgas, manifestaciones o protestas solan acabar en detenciones, o bien las condenas
por alterar el orden, dao de bienes pblicos, o delitos de propaganda ilegal, con lo que
contaban con la base necesaria para procesar a algunos sindicalistas, como el propio
Durruti en Sevilla15. Con esa experiencia, tras las elecciones de febrero, el nuevo
ejecutivo del Frente Popular y los sindicatos de izquierda trataron de corregir esa
tendencia y en algunas zonas parece que lo consiguieron 16.

Siguiendo con las crticas redactadas por Asa -con la colaboracin de Manuel
Lpez Rey, profesor auxiliar de su ctedra-, que fueron enviadas a los miembros del
PSOE en la Comisin de Presidencia, se sealaba sobre todo la dureza de la norma, la
indefinicin, la improvisacin y los errores en materia procesal. Les resultaba
especialmente escandaloso que se elevase a categora de delito el ser vago o maleante,

12
El art. 3 en su prrafo 2 deca que quedaban sujetos, aun sin ser reincidentes o reiterantes, los
condenados por delitos contra la Constitucin y el orden pblico, entre otros, cuando por la forma de su
comisin, antecedentes o circunstancias personales del delincuente se revele la existencia habitual de
actividad delictuosa.
13
Lus JIMNEZ DE ASA: Ley de vagos y maleantes, p. 591.
14
Ivn HEREDIA URZIZ: Control y exclusin social: La Ley de Vagos y Maleantes en el primer
franquismo, en Carmelo ROMERO y Alberto SABIO (coords.): Universo de micromundos. VI Congreso
de Historia local de Aragn, Zaragoza, CSIC - Diputacin de Zaragoza, 2009, p. 113.
15
Loc. cit.
16
Ibid., p. 113.
156
lo cual de por s basta para censurar la proyectada ley por su difcil tipificacin y por la
enorme casustica que entraara. Y continuaba afirmando que:

Puestos a hacer una ley atrevida y fuerte, como por lo visto se ha querido
intentar, hubiera sido suficiente haber dado un concepto de vago y maleante, basndose
en una frmula o concepto de estado peligroso de carcter amplio que justificara la
medida de seguridad o aun la pena (si se estimaran como infracciones ciertas conductas
de por si, como el trfico de drogas, de blancas, etc.), en vista de la temibilidad del
sujeto, tanto por lo que pueda cometer, como por lo cometido 17.

Jimnez de Asa se opona a toda definicin del trmino vago, impropia de

las leyes y que deba fijar la ciencia y la doctrina, puesto que con arreglo al punto 1
del art. 1 del Proyecto de Ley, caeran dentro del concepto () infinidad de gentes
que tienen un medio de vivir que, siendo conocido, no es, sin embargo, legtimo (),
pero que tampoco es antijurdico. Por ello, en caso de tener que definirlo, propona
como alternativa la frase ser vago el que viva de o como consecuencia de un medio
conocidamente antijurdico. Tampoco crea aceptable que se considerase maleante al
que se ocultara de la justicia si por sta es perseguido por tratarse de un absurdo, ni que
se sometiese a esta Ley a quien recibiera tres condenas por faltas en un intervalo de dos
aos (art. 2), ya que inclua cualquier tipo de falta, sin atender por tanto al concepto
tcnico no slo jurdico, sino tambin antropolgico de la habitualidad 18.

Otras crticas tenan que ver con la compatibilidad de sus preceptos con los
principios de rehabilitacin, ya que se segua sometiendo a delincuentes no reincidentes
a vigilancia y control (art. 3 del proyecto), ni aun en el caso en que se quebrante una
medida de seguridad (art. 9). Tampoco se salvaba en el aspecto procesal, que privaba al
prevenido, de infinitas garantas, tales como recursos, recusaciones del Juez, etc. 19,
o, por ejemplo, se aceptaba la declaracin firmada de dos testigos en caso de negativa a
declarar del prevenido, en contra de todo el sistema procesal de nuestras leyes, ya
que deba ser un secretario judicial quin autoricase las diligencias.

17
Lus JIMNEZ DE ASA: Ley de vagos y maleantes, p. 592.
18
Ibid., p. 593. Un conocido ejemplo del moderno Derecho penal del enemigo que sigue esta doctrina
para multirreincidentes se encuentra en el Estado de California y su three strikes law, aprobada a
mediados de los aos 90 del pasado siglo. La expresin three strikes, proviene del lenguaje del
bisbol, juego en el que si el bateador (striker) batea tres veces la bola, de forma fallida, queda
eliminado (three strikes and you're out), de modo que, en el mbito de la legislacin penal, eso
significa que, al tercer delito se le impone al sujeto una condena que, dependiendo de los estados,
puede significar desde veinticinco aos de prisin hasta la cadena perpetua. Bernardo DEL ROSAL
BLASCO: Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?, Revista Electrnica de Ciencia Penal y
Criminologa, 11-08 (2009), n. 31.
19
Ibid., p. 594.
157
 Hubo entonces un nuevo Proyecto, redactado por l mismo y Mariano Ruiz-
Funes, para estudio de la Comisin de Presidencia con las modificaciones pertinentes y
que se present como dictamen a las Cortes. Dicho proyecto segua las mismas
nociones criminalsticas de autor. Segn el prembulo del dictamen redactado por Ruiz-
Funes: Valora el delito como sntoma de una personalidad antisocial. En el caso de
estado peligroso posterior al delito, se sanciona el delito con la medida penal; pero es
preciso corregir la actividad antisocial que revela o poner al peligroso incorregible en
condiciones de no daar; es decir, adaptarlo o inocuizarlo. En el caso del estado
peligroso sin delito, es preciso emplear iguales medidas de cura, adaptacin e
inocuizacin para corregir el ndice de peligrosidad y para prevenir los delitos
futuros. A tales fines polticocriminales, segn Funes, deban servir las medidas de
seguridad, para convertir al peligroso en un elemento til, destruyendo sus actividades
antisociales, y de orden colectivo, para defender a la sociedad de esas actividades 20.

Lus Jimnez de Asa defenda desde la doctrina la necesidad de dos cdigos,

uno para el estado peligroso sin delito y otro para la peligrosidad delictual 21,
diferencindose plenamente uno del otro. Segn el socialista, el resto de autores de la
poca se basaban en el estado peligroso revelado por un delito, pero su Derecho penal
del enemigo defenda la peligrosidad an pre-delictual, la suposicin de que el sujeto
quiere delinquir -algo que la doctrina actual rechazara de pleno por exagerar la
valoracin de la voluntad-. Partan de la consideracin del estado peligroso como la
vehemente presuncin de que una determinada persona quebrantar la ley penal, y al
cual le correspondan medidas de seguridad, nunca penas. Cometer un delito se
consideraba un sntoma ms, pero no lo nico ni imprescindible que deba hacer actuar
al Estado, por lo que se admite la medida de seguridad pre-delictual.

La peligrosidad criminal, al ms puro estilo positivista italiano, admita por

tanto la consideracin de la posibilidad de repeticin sistemtica del delito ya
manifestado, la post-delictual, pero tambin la pre-delictual, como actividad antisocial
inmoral y daosa, que es ndice seguro de una conducta reveladora de inclinacin al
delito22. El denominador comn de los sujetos peligrosos era el horror regular al

20
Ibid., p. 604.
21
Lus JIMNEZ DE ASA: El nuevo Derecho penal. Escuelas y cdigos del presente y del porvenir,
Madrid, Pez, 1929, pp. 44-49 y 101-102.
22
Lus JIMNEZ DE ASA: Ley de vagos y maleantes, p. 603-604.
158
trabajo y la vida parasitaria a costa del esfuerzo ajeno23. El nuevo proyecto segua
incluyendo la figura de los vagos habituales: los sujetos que no trabajan porque no
quieren y revelan con su vagancia un ndice de temibilidad y de peligrosidad, los que
viven del esfuerzo ajeno, como los rufianes y proxenetas, dedicados a la prostitucin,
mendicidad ajena, etctera24.

Junto con estas categoras estrictamente parasitarias figuraban los ebrios y

toxicmanos habituales en un estado patolgico, propicio a toda suerte de actividades
antisociales y criminales, y los traficantes en drogas, comerciantes de armas o la
delincuencia asociada para cometer delitos de terrorismo contra las personas y las cosas.
Otro tipo de sujetos peligrosos seran aquellos que adoptasen posiciones ilegtimas
ante la autoridad constituida, lo cual supona ya para ambos autores un ndice de
peligrosidad, por ser sntomas de un propsito de quebrantar las leyes 25. Pero el
proyecto tambin inclua clusulas nuevas como el punto 10 del art. 2 que inclua la
ofensiva contra el ambiente delictual, por considerarse un indicador de inclinacin al
delito, el trato asiduo con delincuentes y personas de mal vivir, la frecuentacin de
lugares donde se renan maleantes, la asistencia reiterada y frecuente de faltas
policiales26, etc. reveladores de una vida marginal. Finalmente, distintas categoras
hacan referencia al estado peligroso posterior al delito, la de reincidentes o reiterantes.
No obstante, Ruiz-Funes resaltaba que la simple repeticin no bastaba, se precisaba la
presuncin de habitualidad criminal la creencia de que han convertido el delito en una
profesin y son incapaces de ordenar su vida a ninguna actividad honesta, por lo que
se dejaba al arbitrio del Tribunal27.

Las medidas de seguridad que se citaban en el nuevo art. 4 modificaban

ligeramente a la baja las del Proyecto primigenio del Gobierno. Tienden a corregir a
los peligrosos segn Ruiz-Funes, e incluan el internamiento en casas de trabajo,
aislamiento curativo, internamiento de custodia, fijacin de residencia o prohibicin de
residir en un lugar o territorio, sometimiento a vigilancia, expulsin en el caso de

23
Loc. cit.
24
Ibid., p. 604.
25
Se refera concretamente a aquellos que no justifiquen la posesin de dinero que hallaren en su poder,
los que oculten su verdadero nombre, falseasen su domicilio o tuvieran documentos de identidad falsos, o
a aquellos extranjeros que quebrantasen una orden de expulsin del territorio nacional. Ibid., p. 605.
26
Ibid., p. 603.
27
Ibid., p. 606.
159
extranjeros y multas pecuniarias, establecidas segn el tipo de peligrosidad. La duracin
de las mismas quedaba reducida a un mximo de un ao en el caso de los
establecimientos de trabajo; entre uno y cinco en los establecimientos de custodia; y
tiempo indeterminado en el aislamiento curativo 28. El procedimiento del nuevo
Proyecto, por otro lado, daba al peligroso mayores posibilidades de defensa, poda
aportar toda suerte de pruebas, recurrir en apelacin contra la resolucin judicial,
reclamar ante el Juez de instruccin contra todo exceso cometido y segua siendo
asistido de un abogado defensor.

En la discusin parlamentaria de la Ley el 26 de julio de 1933, nadie tom la

palabra en turno de totalidad, lo cual revela un elevado grado de consenso en torno a la
norma y al nuevo Proyecto, de modo que la discusin se centr en algunos artculos 29.
El art. 2, que reuna las tipologas de peligrosidad, qued muy similar al del segundo
proyecto:

Podrn ser declarados en estado peligroso y sometidos a las medidas de

seguridad de la presente Ley:
1) Los vagos habituales.
2) Los rufianes y proxenetas.
3) Los que no justifiquen cumplidamente () la legtima procedencia, adquisicin y
tenencia del dinero o efectos que se hallasen en su poder ().
4) Los mendigos profesionales y los que vivan de la mendicidad ajena o exploten a
menores de edad, a enfermos mentales o lisiados.
5) Los que exploten juegos prohibidos o cooperen con los explotadores a sabiendas de
esta actividad ilcita ().
6) Los ebrios y los toxicmanos habituales.
7) Los que para su consumo inmediato suministren vino o bebidas espirituosas a
menores de catorce aos en lugares y establecimientos pblicos ().
8) Los que ocultaren su verdadero nombre, disimularen su personalidad o falsearen su
domicilio () y los que usaren o tuvieren documentos de identidad falsos u
ocultaren los propios.
9) Los extranjeros que quebrantaren una orden de expulsin del territorio nacional.
10) Los que observen conducta reveladora de inclinacin al delito manifestada por el
trato asiduo con delincuentes y maleantes; por la frecuentacin de los lugares donde
stos se renen habitualmente; por su concurrencia habitual a casas de juegos
prohibidos y por la comisin reiterada frecuente de contravenciones penales30.

Jimnez de Asa critic varias de las enmiendas, algunas de la cuales rebajaban

la agresividad de su proyecto. Por ejemplo, a peticin del parlamentario radical
Francisco Javier Elola, quien sera fusilado ms tarde por las tropas franquistas en
Barcelona31, el apartado 10 del citado artculo 2 aadi a su redaccin renen

28
Loc. cit.
29
Ibid., p. 608.
30
Gaceta de Madrid, n 217 de 5 de agosto de 1933.
31
Federico VZQUEZ OSUNA: Francisco Javier Elola Daz-Varela, la lealtad de un magistrado al
160
habitualmente y concurrencia habitual, que podra ser un matiz importante, pero
sobre todo introdujo contravenciones penales donde antes deca faltas policiales,
lo cual daba a la frase un alcance incompatible con el estado peligroso que el mismo
Jimnez de Asa denunci en las primeras notas entregadas a la minora socialista
contra el Proyecto primitivo del Gobierno 32.

Al art. 4 se hicieron tambin modificaciones por enmienda de Elola. Se elev a

tres aos el internamiento en rgimen de trabajo en la Ley final (prrafo 1), algo que
Jimnez de Asa rechaz por excesivo, as como que se decidiera enviar a toxicmanos
y alcohlicos a casas de templanza (art. 4 prrafo 3), algo limitado porque muchos
necesitaran de centros psiquitricos, segn su opinin. Asimismo, Asa hizo otras
crticas al aspecto formal, pero la mayor crtica dogmtica fue dirigida al art. 9,
referente a la declaracin de peligrosidad por parte de los tribunales. Segn el conocido
penalista, Elola haba tomado las normas para la declaracin de peligrosidad de los
delincuentes casi a la letra de una obra de Silvio Longhi33 (que acabara siendo uno
de los grandes penalistas del fascismo). En dicha obra, se diferenciaban los hechos y
estados peligrosos en tres grupos: los relativos al delito perpetrado y sus circunstancias,
los hechos reveladores de actividad social, aunque no estuvieran sancionados como
delictivos, y los seudo-delitos, los hechos que no constituyen delito por inidoneidad
del medio, inexistencia del objeto, no aceptacin del mandato o desestimiento de la
accin emprendida34.

Para Asa, la reforma era desacertadamente casustica y anticientfica. Desde su

concepcin criminalstica, el Tribunal deba gozar de gran arbitrio, porque la realidad
psicolgica es rebelde a frmulas jurdicas. Siendo la peligrosidad un proceso
subjetivo, para el penalista las enmiendas de los prrafos 2, 3, y 4 del art. 9 35 estaban
convirtiendo la peligrosidad delictual en elementos de carcter objetivo. Asa hubiera

Estado de derecho hasta las ltimas consecuencias, Jueces para la democracia, n 48 (2003), pp. 41-49.
32
Lus JIMNEZ DE ASA: Ley de vagos y maleantes, p. 610.
33
Silvio LONGHI: Per un Codice de la prevenzione criminale, Milan, Societ editrice Unitas, 1922.
34
Lus JIMNEZ DE ASA: Ley de vagos y maleantes, p. 621.
35
El segundo prrafo de ese artculo 9 deca as: Cuando el estado de peligrosidad haya de ser declarado
por consecuencia de la comisin de un delito, () los Tribunales cuidarn de considerar el hecho, los
antecedentes penales del reo, los motivos del acto ejecutado y las circunstancias modificativas y
cualitativas del delito. El tercero: Podrn estimarse tambin como sntomas de peligrosidad los hechos
reguladores de actividad antisocial, aunque no estuvieran sancionados como delictivos en el momento de
su ejecucin. Y el cuarto: Los hechos que no constituyan delito por inidoneidad [sic] del medio,
inexistencia del objeto, no aceptacin de mandato o desistimiento de la accin emprendida, podrn ser
asimismo susceptibles de examen y consideracin a los efectos de declarar el estado peligroso.
161
preferido que los hechos y estados que haban de considerarse como peligrosidad
quedaran al arbitrio judicial determinado por la doctrina y la ciencia. De hecho, en el
proyecto que l present, se limitaban a decir que el tribunal sentenciador har
declaracin expresa sobre la peligrosidad del agente 36. Le pareca un error que se
aludiera a elementos objetivos, olvidando que el estado peligroso es biolgico por
excelencia, es decir, que apoyaba un mayor peso del autor y de las modernas ciencias
auxiliares sobre criminalstica, en detrimento de los elementos objetivos.

En definitiva, para el mayor defensor terico del estado peligroso sin delito,
despus del debate parlamentario, la ley queda ms dura, menos flexible, ms
casustica, incongruente y mucho menos elegante37. Con todo, le pareca un buen
ensayo del estado peligroso sin delito. Hasta entonces haba, dice, preceptos sobre
peligrosidad delictiva mxima, como una Ley inglesa de 1908, sobre custodia de
delincuentes habituales, algunas leyes suecas de 1928 sobre delincuentes de
responsabilidad restringida y reincidencia, y una Ley belga de Defensa social de 1930
contra anormales y reincidentes. Pero ninguna era una Ley sobre peligrosidad sin delito,
siendo la espaola la primera.

La diferencia con respecto a su aplicacin ya durante la Repblica y sobre todo

en el perodo posterior est en el alcance que se pretenda dar a la Ley. Jimnez de Asa
tena como horizonte final un Derecho penal que custodiara y reintegrara al delincuente.
Mas en tanto que aguardamos la hora del futuro remoto, del Derecho protector de los
delincuentes, se precisa componer dos Cdigos, uno de la peligrosidad delictual; otro
para el estado peligroso sin delito. Y l mismo reconocera que era:

() cierto que la ley () arrastra desde su origen un tinte defensivo del orden pblico,
pero hemos de velar por el predominio de ese lado cientfico biolgico-jurdico y poner
esmero en que no se desacredite la ley como instrumento policial en manos de los
Jueces38.

Cuando la prensa public que slo en Barcelona los jueces podran aplicar la ley
sobre 6.000 individuos, el penalista contest que la ley deca claramente podrn ser
declarados en estado peligroso, no que necesariamente lo fueran a ser, frente al primer
Proyecto presentado, que s deca quedan sometidos. En este caso la doctrina aparece

36
Lus JIMNEZ DE ASA: Ley de vagos y maleantes, p. 612.
37
Loc. cit.
38
Ibid., p. 632.
162
con gran fuerza como lmite de hasta dnde poda llegar el juzgador. En el prrafo 2
del art 3, se someta a los preceptos de la Ley al responsable de un delito siempre que
el tribunal hiciera declaracin de peligrosidad: para hacer la declaracin de
peligrosidad el juez ha de estudiar el sujeto para ver si concurren elementos de peligro
subjetivo, que la ley no enuncia por dejar ms arbitrio a los juzgadores, pero que la
doctrina cientfica tiene ya establecidos39.

Su concepcin pretenda basarse en los avances de la disciplina de la poca,

tratando de despolitizar su contenido, y para dejar clara su posicin con respecto a las
doctrinas jurdicas de los regmenes autoritarios:

Esta ley de defensa social biolgica, no es un atentado al liberalismo. No

supone que en la pugna entre Derecho penal liberal y autoritario que se libra en
Alemania, tomemos partido por el tono de dictadura, condenando el rgimen liberal que
aboli la pena de muerte e hizo ms benignas las penas40.

Consideraba esa discusin como una parte del amplio duelo entre autoritarismo
y liberalismo, pero en este caso las leyes sobre peligrosidad sin delito, ms prestigian
que merman los sistemas liberales. La mayor parte de las grandes ciudades se limpian
de sus malvivientes por mtodos policacos a extramuros de la ley, con grave escarnio
del derecho de libertad. An ms, aada que al amparo de aquel famoso art. 22 de la
ley Provincial, las autoridades gubernativas imponan quincenas a los individuos
sospechosos sin ms que fingir que haban blasfemado o que haban incurrido en faltas
a la decencia pblica41. Terminaba diciendo que no se debe cerrar los ojos a la
realidad, con un argumento idntico al que emplean los defensores del Derecho penal
del enemigo actual, apostillando que el mejor modo de acabar con esas ficciones
antilegales, era:

() abordar de frente y con valenta el problema del estado peligroso sin delito, como
se hace en Espaa con la ley de Vagos y Maleantes. Toda sociedad tiene derecho a
defenderse de los sujetos temibles aun antes de que delincan. Encargando esta tarea a los
funcionarios judiciales, quedar mejor garantida la libertad humana, que con el sistema

39
Loc. cit.
40
Ibid., p. 635. Las referencias a Alemania de Jimnez de Asa no eran triviales. El 24 de noviembre de
1933, durante el primer ao de gobierno de Hitler en Alemania, se aprob la Ley contra los delincuentes
habituales. Durante el franquismo, el penalista alemn Adolfo Schnke, explicaba a los penalistas
espaoles la versin alemana de la Ley de Vagos y Maleantes, que guardaba muchas similitudes con la
espaola. Adolfo SCHNKE: Recientes modificaciones en el Derecho penal alemn, Revista de
Estudios Penales, n1, Facultad de Derecho de la Universidad de Valladolid (1942-1943), pp. 40-42.
41
Loc. cit.
163
 de antes, liberalsimo en las leyes y anticonstitucional y arbitrario en las prcticas
policacas y gubernativas42.

Sin embargo, su aplicacin inmediata se encarg de desmentir este propsito,

permitindose la declaracin de estado peligroso por la concurrencia de ndices que, en
modo alguno, revelaban proclividad delictiva, sino que evidenciaban en el autor la
forma de vida marginal o la alteracin del orden pblico por causas polticas. Ya en el
prembulo del texto presentado a Cortes, Ruiz-Funes era consciente de que su eficacia
(), depende tanto de sus disposiciones como de la preparacin y de la conciencia de
los rganos que la apliquen43.

Antes de ello, Jimnez de Asa seal otros problemas como por ejemplo la
falta de crdito o de presupuesto para levantar los establecimientos que reunieran las
condiciones para hacer cumplir los fines reducativos de la Ley 44. De hecho, tampoco
haba establecimientos para jvenes de 16 a 18 y todas las personas procesadas fueron
finalmente recluidas en prisiones, separados de los reclusos, o bien se habilitaron viejos
espacios de encierro para alojarlos, ya que carecan de infraestructuras para colonias de
trabajo, casas de custodia o casas de templanza 45. El tratamiento de peligrosos, por
tanto, se redujo a la mera privacin de libertad, cuyos efectos eran contrarios a los
pretendidos. Lo que en un inicio fue entusiasmo se fue matizando, y el propio Jimnez
de Asa acab llamando la atencin sobre los riesgos que entraaba el precedente
espaol. Advirti de su posible utilizacin en contextos no democrticos de la
legislacin peligrosista como pantalla de los abusos del Estado, lo que equivale a
confesar que se trata de una legislacin que sin las debidas garantas no poda asegurar
la consideracin del hombre como titular de derechos 46, propia del liberalismo
autoritario47.

Poco despus, ya con un Gobierno conservador, se acab de dar mayor dureza a

la Ley con la aprobacin de un reglamento y con una nueva reforma. El reglamento de 3

42
Loc. cit.
43
Ibid., p. 607.
44
Ibid., p. 634.
45
Ivn HEREDIA URZIZ: Control y exclusin social, p. 112.
46
Juan TERRADILLOS BASOCO: Peligrosidad social y Estado de derecho, Madrid, Akal, 1981, p. 60.
47
Trmino acuado por el penalista alemn Hermann HELLER como crtica al rumbo final de la
Repblica de Weimar Hermann HELLER: Autoritrer Liberalismus, Die Neue Rundschau, n 44
(1933), p. 289 y ss.
164
de mayo de 193548, en su artculo 1 aada nuevas categoras de estado peligroso en sus
apartados F y G, violndose por tanto el principio de legalidad, y concretamente con el
prrafo G, que abra la posibilidad de aplicar la Ley a todas aquellas personas que por
su forma de vida habitual, dedicada a actividades inmorales, demuestren un estado de
peligrosidad por analoga con lo dispuesto en la Ley. Se relativizaban, pues, los lmites
entre la mera conducta reprobable y demostracin de peligrosidad, al introducirse el
principio de analoga. Quedaba de este modo anulada la voluntad de Jimnez de Asa
de que la peligrosidad a tener en cuenta fuese ms bien la criminal. En las descripciones
del reglamento se abra paso de manera muy evidente a la peligrosidad social, que
permitira que, por ejemplo, el ebrio habitual se considerara peligroso por inducir a
otros al vicio con su conducta49. Asimismo, el art. 2 del reglamento permita la
declaracin del estado de peligrosidad a los autores de hechos que no constituyan
delito por inidoneidad del medio, inexistencia del objeto, falta de aceptacin del
mandato o desestimiento de la accin emprendida, aunque existiera sentencia
absolutoria o sobreseimiento siempre que en el expediente () conste en forma
fehaciente su intervencin (), por dos veces, en hechos de los que se dejan
relacionados.

Mediante la Ley de 23 de noviembre de 1935, se acab por desvirtuar por

completo los principios doctrinales de la norma deseada por Jimnez de Asa, y se
enfoc ms claramente a la defensa del orden pblico. La reforma del artculo 1
introdujo un apartado 11 en el que se deca que: podrn asimismo ser declarados
peligrosos como antisociales los que en sus actividades y propagandas reiteradamente
inciten a la ejecucin de delitos de terrorismo o de atraco y los que pblicamente hagan
la apologa de dichos delitos50, en un contexto de reaccin contra los sucesos de la
revolucin de Asturias de octubre de 1934.

Durante el franquismo, la Ley de Vagos y Maleantes no atrajo la atencin de los

autores y las autoridades franquistas hasta bien avanzados los aos cuarenta. En guerra
y la inmediata posguerra las preocupaciones fueron muchas otras, e incluso pudo haber
cierta relajacin contra la mendicidad, adems de la situacin de colapso del sistema
penitenciario. Hacia 1943, la Fiscala del Supremo se lamentaba por la falta de medios y

48
Gaceta de Madrid n 125 de 5 de mayo de 1935.
49
Juan TERRADILLOS BASOCO: Peligrosidad social, p. 58.
50
Gaceta de Madrid n 332 de 28 de noviembre de 1935.
165
de atencin prestada a la aplicacin dicha Ley. Al igual que en su momento hizo
Jimnez de Asa, el Teniente Fiscal del Supremo denunciaba la falta de instituciones
complementarias donde se atienda al tratamiento tutelar de los infractores y peligrosos,
sin las cuales, la medida de seguridad se converta en una prolongacin de la pena sin
conocida finalidad51. No fue hasta que qued estabilizado el nuevo Estado y se
normaliz la situacin cuando volvieron a funcionar los tribunales ordinarios con mayor
actividad -y con ellos la necesidad de discutir sobre la Ley republicana-.

Un ejemplo de anlisis franquista de la Ley de Vagos y Maleantes sera la obra

de Domingo Teruel Carralero, Juez de 1 Instancia e Instruccin en una Sala especial
para la aplicacin de dicha Ley, que se dedic al estudio completo de la norma para ser
empleada por los juristas52. El juez la consideraba un magnfico instrumento de
gobierno, un avance en nuestra legislacin. Pero en este caso son justamente los
puntos que se criticaron desde la izquierda o el mismo Jimnez de Asa los que se
ensalzan. Para el juez podra tachrsela de tmida, ya que superados los conceptos
polticos en que se fund segn su concepcin, ms bien totalitaria y en un contexto de
autarqua:

() si se rehiciese no quedara slo [sic] en las mallas de su articulado los que estn,
sino, adems, los que no ejercen profesin o actividad alguna, aunque su situacin
econmica les permita esta ociosidad, porque en nuestra concepcin, () el vago es un
inhibido del afn comn, un insolidario, un peligroso que niega a la comunidad nacional,
a la patria, su esfuerzo diario; en nuestra concepcin castrense de la vida, un desertor del
servicio de la paz, un incumplidor del deber de trabajar legislado por fin en el Fuero
del Trabajo53.

Esto es, el vago ya no era como trat de corregir Jimnez de Asa aquel que
viviera de un medio conocidamente antijurdico, sino simple y llanamente el que no
tuviera trabajo conocido. La importancia que Domingo Teruel otorga a la Ley le hace
preguntarse no sin razn cmo se pudo aprobar en una sola sesin de Cortes,
seguramente dice- los legisladores de la poca () no se dieron cuenta de la
trascendencia de la Ley que aprobaban: basta observar que la discusin en Cortes slo
ocup una sesin, y slo propusieron enmiendas Elola y Royo Villanova, en funcin de
oposicin [sic]. La Espaa nacional se encontr con las reformas comentadas un
51
Ramn GARCA DEL VALLE Y SALAS: Memoria elevada al Gobierno Nacional en la solemne
apertura de los tribunales el da 15 de septiembre de 1943 por el Teniente Fiscal del Tribunal Supremo D.
Ramn Garca del Valle y Salas, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1943, p. 24.
52
Domingo TERUEL CARRALERO: Comentarios a la ley de vagos y maleantes, Madrid, Imp. Sez,
1949.
53
Ibid., p. 5.
166
aadido certero el nmero 11 del artculo segundo-, cuando la situacin poltica
cambia y ejercen el Gobierno lo que se llamaba las derechas, lo que hacen [sic] que
maldigan de su obra las izquierdas, que la concibieron, y aunque la Ley no era
perfecta para los fines de disciplinamiento social sin barreras que propondra, bien es
verdad que, despus, el Reglamento tampoco sirvi fielmente a la Ley 54, por lo que se
hizo ms til. La flexibilidad que daban estas reformas era perfecta para el gobierno de
la poblacin del nuevo Estado:

() por mucho que se enumere, siempre quedar algn peligroso fuera, as los que
contravengan habitualmente la moral o la decencia pblica pueden ser peligrosos y no
estar includos [sic] en ningn grupo. Por eso, a pesar del carcter penal de la Ley, el
penltimo prrafo del artculo 1 del Reglamento55 () fija un criterio de analoga56.

Por otra parte, el podrn antes citado se entiende como una concesin liberal,
quiz pueda explicarse el empleo de dicha palabra por el momento en que se form la
Ley, ya que el poder pblico:

() slo poda defender a la sociedad de los individuos peligrosos por el empleo ilegal
de las quincenas y de los arrestos gubernativos, medios contra los que se haba
desencadenado movimientos [sic] que reprobaban su empleo, y las Cortes dieron este
instrumento de gobierno a ste para que pudiese luchar contra la indisciplina social que
empezaba a enseorearse de Espaa, y por eso tiene el precepto que examinamos la
forma de concesin57.

Por otro lado, la valoracin que le merece el polmico apartado 11 del art. 2 que
introdujo la Ley de 23 de noviembre de 1935 es una mera clasificacin terminolgica:

Por esta categora al lado de los peligrosos, que podramos llamar comunes
siguiendo la distincin clsica, coloca no los que se llaman polticos, sino los
anarquistas, y ms ampliamente los terroristas, que, sin que puedan llamarse por su fin
comunes, s son rechazados de la calificacin de polticos 58.

El sentido que se da desde el nuevo Estado es claramente de superacin del

rgimen liberal y de instrumento al servicio de la poltica del Estado. Jimnez de Asa
vea en la Ley un instrumento de defensa del Estado, pero tambin un intento de
reintegrar en la sociedad y bajo el paraguas del Derecho a toda una categora de sujetos
en situacin de marginalidad que era gestionada desde mtodos puramente represivos.

54
Ibid., p. 9.
55
Se refiere al reglamento antes citado y cuyo apartado G) del art. 1 deca: Y, en general, todas aquellas
personas que por su forma de vida habitual, dedicada a actividades inmorales, demuestren un estado de
peligrosidad por analoga con lo supuesto en la Ley.
56
Domingo TERUEL CARRALERO: Comentarios a la ley, p. 10.
57
Ibid., p. 14.
58
Loc. cit.
167
 La concepcin de otra poltica criminal se observa tambin en las discusiones
doctrinales, que empleaban ejemplos legales extrados no solamente de las democracias
como hara Asa, sino tambin de Italia, Alemania o Rusia sin ningn circunloquio, se
presentan las medidas de seguridad como un lenguaje comn como instrumento de
defensa social del Estado contra la delincuencia 59. Por ejemplo, Juan del Rosal
identificaba al Derecho penal de autor de este tipo de leyes contra la peligrosidad
criminal con el Derecho penal de guerra de influencia nazi:

() en algunos tipos observamos que el fundamento no es la consecuencia antijurdica

de una determinada accin, sino un modo esencial del autor, o sea, su existencia
antisocial (), sirva de ejemplo, el rufin. En estos casos el reproche recae no tanto en
la conducta realizada cuanto en la manera de comportarse de esa persona. Por eso, se
habla en estos supuestos de un Derecho penal de autor. () hay otros en los cuales
tambin se confirma esta tesis, ante todo, el moderno Derecho penal de guerra (los
daadores del Pueblo y la figura del criminal violento)60.

Federico Castejn y Martnez de Arizbal, magistrado del Tribunal Supremo y

Catedrtico de Derecho penal, pona tambin de relieve la conexin entre el penalismo
autoritario y el Derecho penal de autor de las escuelas positivistas, adems de la
influencia del penalismo alemn61. En este caso, presentaba las posibilidades tericas
que ofreca la obra de Hans von Hentig a la hora de aplicar posibles polticas criminales
de tipo disciplinario, capaces de jugar un papel selectivo sobre la poblacin. Von
Hentig, criminalista alemn, emigrado a los EEUU tras el ascenso del nazismo por su
pasado poltico, es hoy ms conocido por dotar de fundamentos doctrinales a la
victimologa. En este caso, su inters se centraba en las obras que, siguiendo a von
Liszt, trataban de atajar las causas del delito mediante la prevencin especial o medidas
de seguridad sobre el delincuente, pero que adems aadan una finalidad de seleccin
biolgica. Segn su interpretacin, en el estudio de la conducta humana:

() queda aun un amplsimo campo de contagio social, caldo del cultivo del mal en
todas sus manifestaciones, clases sociales numerosas y diseminadas que conspiran contra
la actuacin selectiva para el bien, porque ellas, a su vez, realizan una seleccin para el

59
Vase Julio SILVA MELERO: Revista de la Universidad de Oviedo. Facultad de Derecho, nos. 23-24
(julio-diciembre 1944), p. 17.
60
Juan DEL ROSAL: Reflexiones sobre el estudio de la Parte especial del Derecho penal, Revista de
Estudios Penales, n1, Facultad de Derecho de la Universidad de Valladolid (1942-1943), p. 36.
61
Como otros muchos penalistas espaoles, Federico CASTEJN pas por una estancia en Alemania que
se hizo notar en su formacin. Juan DEL ROSAL: Aperu de l'volution des tudes pnales en Espagne
au cours des cinquante dernires annes, Revue internationale de droit compar, vol. 7, N1 (enero-
marzo 1955), p. 42.
168
 mal, y encuentran no raramente el criminal superdotado, que burla al Estado, sus leyes y
su organizacin penal ()62.

A pesar del fracaso en el proceso selectivo que planteaba Hentig, Castejn

defenda que ste autor segua ofrecindoles a los penalistas espaoles instrumentos
para luchar contra los substratos sociales, vagancia, mendicidad, inmoralidad, mala
vida en general, un campo propio de la poltica social que, () ha de emprender la
lucha contra ellos con tanto o mayor vigor que contra la delincuencia, puesto que:

() no basta aniquilar la tendencia criminal, la proclividad al delito de un hombre

determinado, sino que es preciso destruir todo su ambiente, realizando una profunda
labor de saneamiento social para que la seleccin preconizada por von Hentig pueda
alcanzar efectos apreciables y duraderos63.

Ese espacio era claramente el de la Ley de Vagos y Maleantes, si bien el

magistrado propona una organizacin cientfica de la polica, por encima de un
sistema penal severo, y un tipo de enjuiciamiento que se centrase adems de en el
hecho, en la figura del autor, sistema que segn l fue parcialmente aceptado en los
anteproyectos falangistas de Enjuiciamiento criminal y ley de Prisiones en los que
colabor64.

En 1948 la dictadura realiz una nueva reforma de la Ley para incluir en el art.
1 un apartado 12 para combatir a los sujetos peligrosos que frecuentaran lugares y
modos de vivir relacionados con divisas, mercancas y el estraperlo 65. Aunque quede
fuera del marco cronolgico, otra de las novedades que aport la dictadura franquista en
la aplicacin de la Ley de Vagos y Maleantes fue que desde mediados de los cuarenta
los jueces la aplicaron para reprimir a los desviados o invertidos66. El Cdigo penal
de 1944 inclua el delito de homosexualismo, y en caso de que trascendiera la prctica al
mbito pblico, se consideraba escndalo pblico. Bastaba la delacin de un vecino o
conocido para que fuera procesado67. A partir de ah, podan ser acusados de
reincidencia o de reunirse con maleantes y ser sometidos a un rgimen disciplinario
duro, en que la direccin y los funcionarios de prisiones gozaban de amplios poderes a
la hora de decidir la libertad y el tratamiento. Hasta la Ley de 15 de julio de 1954, que

62
Federico CASTEJN: Notas sobre la penologa selectiva de von Hentig, Revista General de
Legislacin y Jurisprudencia, n 169 (1941), p. 46.
63
Loc. cit.
64
Ibid., p. 47.
65
Ley de 4 de mayo de 1948, en el BOE del da 5 del mismo mes.
66
Ivn HEREDIA URZIZ: Control y exclusin social, p. 116.
67
Fernando OLMEDA: El ltigo y la pluma, Madrid, Obern, 2003, pp. 33-49.
169
los incluy la expresamente, las detenciones y encarcelamientos de homosexuales no se
legalizaron, a pesar de que en 1948 se hiciera la reforma citada contra el estraperlo 68.

2. El aumento en los castigos, la Ley de 5 de julio de 1938

La reintroduccin de la pena de muerte en el Cdigo Penal ordinario se dio en un

contexto blico, en que como se puede imaginar se aplicaba generosamente la pena
capital por la jurisdiccin castrense o de manera extrajudicial, de modo que podra
considerarse una medida hasta cierto punto previsible. Son conocidas las declaraciones
del propio Franco en una famosa entrevista que concedi a un periodista
norteamericano, segn las cuales salvara Espaa del marxismo a cualquier precio,
aunque ello significara fusilar a media Espaa 69, as que tampoco poda extraar esta
Ley, directamente dictada por el Caudillo junto con la de Responsabilidades Polticas 70.

No obstante, aunque a efectos prcticos la pena de muerte fuera una sentencia

frecuente en la jurisdiccin de guerra, el punitivismo que desprende esta norma se debe
interpretar como una caracterstica del Derecho penal del enemigo comn a la reaccin
conservadora en Europa, y no habra sido extraa su reimposicin completa en un
contexto de paz. El 3 de abril de 1934, en un Consejo de Ministros del Gobierno
conservador, a propuesta de Justicia, se present un Proyecto de Ley para reintroducir la
pena mxima parcialmente en el Derecho ordinario, para los delitos cometidos
utilizando explosivos, sustancias inflamables u otros medios que ocasionen peligro o
alarma generales, y de los de robo a mano armada, siempre durante el plazo de un ao
prorrogable71. El proyecto qued en eso hasta que seis das despus del estallido de la
Revolucin de Asturias, el 11 de octubre, se recuper y se aprob, establecindose la
pena de muerte como grado mximo de la de reclusin mayor para dos casos:

68
Ivn HEREDIA URZIZ: Control y exclusin social, p. 120.
69
En el Chicago Daily Tribune, 28-29 de julio de 1936, citado por Paul PRESTON: Franco y la
represin, p. 60.
70
Fernando MENDIOLA: De aquellos sotos Aproximacin a las races ideolgicas y econmicas del
exterminismo a travs de la trayectoria del conde de Rodezno, en Fernando MENDIOLA, Javier EDER,
Vctor MORENO et alii: Conde de Rodezno: la justicia al revs, Pamplona, El autobs de la Memoria,
2010, p. 50.
71
Gaceta de Madrid del 5 de abril de 1934.
170
 a) El que con propsito de perturbar el orden pblico, atemorizar a los
habitantes de una poblacin, o realizar alguna venganza de carcter social, utilizara
sustancias explosivas o inflamables o empleare cualquier otro medio o artificio
proporcionado y suficiente para producir graves daos, originar accidentes ferroviarios o
en otros medios de locomocin terrestre o area, cuando resultare muerte o con lesiones
del art. 423, nm. 1 y 2 (art. 1).
b) El robo con violencia o intimidacin en las personas ejecutado por dos o
ms malhechores, cuando alguno de ellos llevare armas y del hecho resultare homicidio
o lesiones de las a que se refieren el nmero 1 del artculo 1 de esta Ley (art. 5)72.

Asimismo, se castigaba duramente incluso la apologa de esos actos y la

formacin de cualquier organizacin que tuviera tales fines. La Ley se aprob de forma
oportuna para reprimir con dureza a los revolucionarios y los partidos de izquierda, por
lo que recibi crticas debido a su posible inconstitucionalidad. A mediados de ao, el 7
de junio, considerando que la represin de luctuosos recientes sucesos haba sido
excesivamente benvola73 y no haba conseguido apaciguar el pas, el Gobierno
present la reforma de la Ley a las Cortes, que finalmente se aprob el da 20 del mismo
mes. Se elimin el lmite temporal y se prorrog la vigencia de la Ley a discrecin del
Gobierno, al mismo tiempo que se endurecieron fuertemente las penas. Se le dio adems
un carcter mucho ms poltico y subjetivo, quedando la redaccin del prrafo 1 del art.
1 antes sealado de la siguiente manera:

El que con propsito de perturbar el orden pblico, de atemorizar a los

habitantes de una poblacin o a clases o sectores determinados de la misma, o de
realizar venganzas o represalias de carcter social o poltico, utilizara substancias
explosivas o inflamables o armas que normalmente sean susceptibles de causar dao
grave en la vida o en la integridad de las personas, o cualquier otro medio o artificio
para producir graves daos, originar accidentes ferroviarios o de otros medios de
locomocin o de comunicacin area, martima o terrestre ()74.

As pues, el restablecimiento de la pena capital para delitos ordinarios era un

punto de Poltica Criminal que una a los conservadores espaoles desde antes del
golpe. El restablecimiento de la pena capital en el Derecho ordinario lleg a ser
propuesta en uno de los programas que seguiran los golpistas y que Mola hizo llegar a
los carlistas75 poco antes del golpe de Estado, cuyo punto R) deca: Restablecimiento
de la pena de muerte en los delitos contra las personas, siempre que produzcan la muerte
o lesiones que ocasiones la inutilidad para el ejercicio de la profesin, industria o
trabajo de las vctimas. Tambin estaba presente en el anteproyecto penal de FET y de

72
Gaceta de Madrid del 17 de octubre de 1934.
73
Gaceta de Madrid de 13 de junio de 1935.
74
Gaceta de Madrid del 25 de junio de 1935.
75
Joaqun ARRARS IRIBARREN: Historia de la Segunda Repblica espaola, p. 308, nota 2.
171
las JONS de 193876. Este anteproyecto, que no se lleg a aprobar, consideraba necesario
tornar en Derecho ordinario lo que la Justicia castrense haba impuesto: si el Estado
nuevo est hoy seguro de s mismo bajo la proteccin de la justa severidad de la Justicia
Militar, en el tiempo ya prximo (...), un Cdigo Penal ser absolutamente necesario.
La prioridad era lograr un Estado fuerte, por lo que deba contar con un endurecimiento
y ampliacin de la penalidad, todo un Derecho penal del enemigo, en definitiva, para
amparar, no slo con las armas, sino con el imperio de las leyes, la existencia de la
Patria organizada jurdicamente bajo una nueva forma de Estado77.

Promulgada segn el Prembulo como una Ley que no necesita explicacin ni

justificacin porque es la propia realidad la que la impone y la dicta 78, y a que est
extendida en otros muchos pases, recupera la pena de muerte en la escala general de
penas. La nefasta Repblica haba cercenado dicha escala y haba eliminado de ella
la pena de muerte por un sentimiento de notoria falsa y que no se compagina con la
seriedad de un Estado fuerte y justiciero. En su articulado, se amplia la pena de muerte
a los delitos definidos en los artculos 411, 412 y nmero primero del art. 494 79 del
Libro Segundo del Cdigo penal comn, que corresponden con los delitos de parricidio,
asesinato y robo con homicidio. Se dejaba en estos casos al arbitrio del juez aplicar la
pena mxima o la de reclusin mayor (20 aos y un da a 30 aos). Se mantuvieron
expresamente con vigor la ley de 11 de octubre de 1934 y su reforma de 20 de junio de
1935, hasta que fue definitivamente abolida con la Ley de Seguridad del Estado de 29
de marzo de 1941.

No se conoce el nmero de sentencias de muerte entre los aos 1936 y 1946, en

los que qued suspendida la publicacin de la Coleccin de Jurisprudencia Criminal, y
en cuanto a las cifras estimadas para la jurisdiccin militar una vez finalizada la guerra,
las ltimas investigaciones hablan de unos 50.000 fusilados. En posguerra, algunos
delitos que podran considerarse comunes, como el robo a mano armada, siguieron bajo

76
Sobre este anteproyecto, ver el comentario previo a la edicin de Jos Ramn CASAB RUZ, Jos
Ramn (ed.) El Anteproyecto de Cdigo Penal de 1938 de F.E.T. y de Las J.O.N.S, Murcia, Universidad
de Murcia.
77
Anteproyecto de Cdigo Penal de FET y de las JONS, Salamanca, s.n. (Imp. de Francisco Nez),
1938, p. 3.
78
Prembulo de la Ley de 5 de julio modificando el artculo 27 del Cdigo Penal comn y
restableciendo la pena de muerte, BOE n 7, de 7 de julio de 1938.
79
En la Ley original por una errata deca artculo 194. Hubo una modificacin que se public en el BOE
del 25 de ese mismo mes.
172
control de la jurisdiccin castrense mediante la citada Ley de Seguridad del Estado,
principal instrumento en la lucha contra el maquis, que se pretenda confundir con el
bandolerismo. En los aos siguientes, no obstante, algunos estudios han constatado
una aplicacin menor de la pena capital durante todo el siglo XX con respecto al siglo
XIX, si bien resulten unos datos demasiado vagos80.

3. La moral nacional-catlica en el Derecho penal del enemigo

Existen otras leyes en que se percibe claramente el adelantamiento de la

punicin, el aumento de los castigos y la persecucin del autor propias del Derecho
penal del enemigo, pero que adems tienen que ver con los principios morales del
nacionalcatolicismo. Es el caso de la persecucin de la propaganda anticonceptiva, los
actos capaces de promover el aborto o evitar la procreacin. La moral, las buenas
costumbres y el orden sexual eran considerados bien jurdico que el Estado deba
defender desde Cdigos penales muy anteriores, para evitar la alteracin de la opinin
razonable sobre las relaciones normales, de modo que la penalizacin del aborto ha
sido una constante en el Derecho penal contemporneo. Salvo entre algunos miembros
de movimientos minoritarios eugnicos y de reforma sexual, la cuestin del aborto era
pblicamente inaceptable, aun cuando fuera un hecho integrado en la experiencia
cotidiana81. Sin embargo, desde la percepcin franquista, no se preocupaba nuestra
sociedad, con especial diligencia, del creciente progreso de la delincuencia feticida, a
pesar de su extraordinaria y manifiesta gravedad82. Los mecanismos de control de la
sexualidad y la natalidad se potenciaron desde una nueva gubernamentalidad y una
nueva poltica racial, elevndose la punicin de estos delitos a la categora de
Derecho penal del enemigo, al considerarse un delito social el aborto y el uso o la
publicidad de anticonceptivos.

80
Maria Dolores SERRANO TRRAGA: La pena capital en el sistema espaol, Madrid, UNED, 1992,
p. 2 y ss.
81
Mary NASH: Pronatalismo y maternidad en la Espaa franquista, en Gisela BLOCK y Pat THANE
(eds.) Maternidad y polticas de gnero, Ctedra, 1991, p. 282.
82
Blas PREZ GONZLEZ: Memoria elevada al Gobierno Nacional en la solemne apertura de los
Tribunales el da 16 de septiembre de 1941 por el Fiscal del Tribunal Supremo Blas Prez Gonzlez,
Madrid, Instituto Editorial Reus, Apndice III, 1941, p. 148.
173
 De un modo muy similar al resto de regmenes totalitarios, las aspiraciones
polticas imperiales y expansionistas del nuevo Estado fueron acompaadas de la
promocin de la natalidad, con polticas de apoyo a las familias, de educacin
prematrimonial y de intentos por reducir la mortalidad infantil o la esterilidad.
Asimismo, se condenaba la prctica del aborto por la supuesta incidencia que tena
sobre decrecimiento de la poblacin, de modo que en los regmenes totalitarios se acab
persiguiendo a aquellos que trataran de controlar la reproduccin. Entre los discursos
ms criticados estaba tambin el neo-maltusianismo, que se interpretaba como parte de
la decadencia moral del rgimen anterior 83, y tanto la medicina oficial como la Iglesia
compartieron la condena moral de las mujeres que practicaran el aborto.

En ese sentido, la religiosidad de los responsables del nuevo Estado les haca
contrarios a medidas eugensicas ms drsticas y se llegaba incluso a rechazar el propio
concepto en trminos generales, proponindose el eufemismo de higiene racial para la
eugenesia positiva84. Era frecuente que entre los debates sobre la natalidad apareciera la
necesidad de potenciar la familia tradicional catlica -como un contrato sui generis,
fundado en el derecho natural, por tanto irrevocable mediante el divorcio-, concebida
adems como mecanismo clave para el fortalecimiento del Estado, punto en que se
entrecruzaba el individuo y el Estado. Segn el Decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad Central, Eloy Montero, en un discurso en la Real Academia de Ciencias
Morales y Polticas: Sanad a la familia y habris sanado al Estado, haced puros y
grandes y fuertes lo hogares, y habris hecho pura, grande y fuerte a la Patria al mismo
tiempo85. Junto con las interpretaciones culturales y sociales alrededor de la familia,
los cientficos sociales franquistas explicaban el descenso de la natalidad a travs de
modelos de gnero. Deba recuperarse el modelo de mujer como ngel del hogar y
madre, ya que segn los demgrafos, mdicos y polticos franquistas, haba abandonado
su lugar natural por culpa de su masculinizacin. Consideraban que la mujer se
haba alejado del hogar o haba vivido un cambio cultural debido a una visin cada vez

83
Mary NASH: Pronatalismo y maternidadp. 296.
84
Sobre los tericos de la eugenesia en la Espaa del primer franquismo y la refutacin del aborto
teraputico, Antonio POLO BLANCO: Gobierno de las poblaciones en el primer franquismo (1939-
1945), Cdiz, Universidad de Cdiz, 2006, p. 124 y ss.
85
Vida cultural. Recepcin del Sr. Montero en la Real Academia de Ciencias Morales y Polticas. Un
estudio sobre la crisis de la familia en la sociedad moderna, Revista General de Legislacin y
Jurisprudencia, n 171 (1942), p.534.
174
racionalista y materialista del mundo, lo que haba llevado a un descenso de la natalidad
que se consideraba intolerable 86.

En la Ley sobre el aborto de 24 de enero de 1941 para la proteccin de la

natalidad contra el aborto y 1a propaganda anticoncepcionista 87 se unen, como en
ninguna otra, las preocupaciones biopolticas de la poca con los mecanismos
disciplinarios y policiales del Derecho penal. En su prembulo, se dejaba claro que la
poltica demogrfica es una de las preocupaciones fundamentales de nuestro Estado. Y
continuaba: No se concibe una poltica demogrfica eficaz sin abordar el problema de
los miles y miles de vidas que se frustran antes de nacer, por maniobras criminales, de
acuerdo con la experiencia y el asesoramiento de los tcnicos a travs de Entidades
cientficas competentes.

Sin citar el dao que hizo la guerra y la dura posguerra a la demografa, el

prembulo apelaba a causas ideolgicas, por el estrago harto acusado en tiempos
anteriores, debido un sentido materialista de la vida, que adquiri caracteres de
escndalo durante el rgimen republicano, agudizndose an ms escandalosamente en
aquellas zonas sometidas a la dominacin del Frente Popular, en referencia a la
legalizacin del aborto por parte de la Generalitat de Catalua en diciembre del 1936,
auspiciada por los anarquistas en el Gobierno, que en realidad tuvo efectos muy
limitados88. Segn el prembulo, el Gobierno franquista se propona combatir el
crimen social que el aborto provocado representaba y que impide que nazcan muchos
miles de espaoles anualmente.

Segn uno de sus comentaristas:

() la punibilidad de esta figura de delito fu [sic] decreciendo (); al correr de la

pluma, recordamos operaciones teraputicas, estado de necesidad, casos de violacin,
que pretendan hacer de la regla general de la punibilidad, cosa reducida a una
excepcin89.

El nuevo Estado pretenda dar la vuelta a esa supuesta tendencia de la

jurisprudencia, a travs del rearme punitivo. Para evitar que se repitieran las

86
Sobre la visin de la familia profundamente patriarcal, ver el citado captulo de Mary NASH:
Pronatalismo y maternidad...
87
BOE de 2 de febrero de 1941.
88
Mary NASH: Pronatalismo y maternidad, p. 283.
89
Jos GONZLEZ LLANA: El aborto provocado, Revista de Legislacin y Jurisprudencia, n 169
(1941), p. 238.
175
excepciones, el artculo 1 consideraba punible cualquier aborto no provocado y entraba
a definirlo en la parte sustantiva como no slo la expulsin prematura y
voluntariamente provocada del producto de la concepcin, sino tambin su destruccin
en el vientre de la madre. La Circular del Presidente del Tribunal Supremo Blas Prez
a los fiscales sobre la Ley del Aborto celebraba que se acababa as con las confusiones
judiciales acerca del concepto mdico o legal del trmino, que a partir de entonces no
requera el fallecimiento del feto: () bastando el elemento material de su expulsin
provocada con nimo feticida, sean cualesquiera sus consecuencias. Abona esta
interpretacin el hecho de penarse, como despus se ver, la tentativa con medios
inidneos y el delito imposible90. Se derogaban, as, los artculos 417 y 420 del Cdigo
penal republicano, que supusieron en su momento una relativa rebaja de penas con
respecto a los anteriores Cdigos.

La nueva Ley elev las penas en todos los casos. En el art. 2 se estableca la
91
pena de prisin mayor (de seis aos y un da a doce) a reclusin menor en grado
mnimo (de doce aos y un da a catorce aos y ocho meses), para el que causare un
aborto a una mujer sin su consentimiento fuera cual fuera el procedimiento. En el punto
1 del derogado art. 417 se castigaba con prisin mayor si la interrupcin del embarazo
se causaba ejerciendo violencia, pero el punto 2 del mismo artculo, estableca prisin
menor (de seis meses y un da a seis aos) si se provocaba el aborto no consentido sin
ejercerla. La Ley de 24 de enero elevaba por tanto la sancin hasta reclusin menor y no
estableca diferencias en el modo de ejecucin del aborto no consentido.

Un ejemplo palmario del agravamiento de penas era el art. 3, que llegaba a

castigar el aborto realizado con el consentimiento de la madre con la misma pena con
que el citado punto 2 del art. 417 castigaba el aborto no consentido. La pena para el
aborto consentido pasaba as del arresto mayor (de un mes y un da a seis meses) a
prisin menor (recordamos, de seis meses y un da a seis aos). Asimismo, en caso de
consentimiento, el legislador equiparaba la pena al no consentido si la mujer, por su
edad o por otra causa, careciere de capacidad para consentir o el consentimiento se
obtuviere mediante violencia, intimidacin, amenaza o engao.

90
Blas PREZ GONZLEZ: Memoria de 1941, p. 149.
91
Segn la escala de penas del art. 27 del Cdigo penal de 1932, Gaceta de Madrid n 310 de 5 de
noviembre de 1932.
176
 En cuanto al castigo reservado a la mujer, en el art. 6 de la Ley de 24 de enero,
la mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause ser castigada
con prisin menor en sus grados mnimo y medio, modificndose el art. 418 que
castigaba el mismo hecho con arresto mayor. La nueva Ley conservaba, eso s, y de
acuerdo con el criterio social imperante, el atenuante para las mujeres que trataran de
abortar para preservar su honra, castigado hasta entonces con arresto mayor en su grado
mnimo (de un mes y un da a dos meses), pero que pasaba a penarse con prisin menor
en su grado mnimo (de seis meses y un da a dos aos y cuatro meses) en su art. 7.
Este atenuante, aunque pudo contemplar casos de violacin, es un rasgo significativo de
un contexto en que se consideraba ms admisible el aborto de una mujer soltera, debido
a que la maternidad se conceba exclusivamente como el destino natural de la mujer en
el interior de la familia y del matrimonio 92. De hecho, y sin entronque ni aun atisbo en
ningn ordenamiento legal precedente, Blas Prez se congratulaba por hacer extensible
este atenuante especial para los padres que:

() cooperen al aborto de la hija embarazada con el mismo mvil, rindiendo as tributo

al sentimiento respetabilsimo que la inspira, sin duda, porque la inmoralidad y
repugnancia del delito disminuye en la misma medida que crece el impulso natural del
decoro que induce a la accin criminal93.

Novedad que reforzaba esa interpretacin. El castigo que reciban los

padres era el mismo que el reservado a la mujer en este mismo caso, siempre y cuando
existiera cooperacin, esto es, su consentimiento, o bien fuese incapaz y se
convirtieran ellos en los correspondientes guardadores de su honor. Otra cuestin era
si la madre no mostraba conformidad. En ese caso, la situacin era de mayor
complicacin. Blas Prez estimaba que:

() el honor que tratan de preservar de la pblica mancilla, tanto como a aqulla,

afecta a su familia prxima, padres y hermanos, y en cierto modo es ms respetable en
ellos su estimacin por su falta de responsabilidad en el hecho que determina la situacin
infamante94

Pero, aclaraba para los fiscales, slo la unidad de pensamiento con la

embarazada les haca partcipes de su posicin singular ante el derecho, lo que no
obstaba para que se reconociera en la motivacin un estmulo personal que tendra
92
Mary NASH: Pronatalismo y maternidad, p. 295. Sin ser errnea, esa visin obvia que la honra
hace referencia a una suerte de economa de honor familiar basada en prcticas y discursos que
pudieran daar la imagen pblica de la mujer, pero tambin por extensin a los miembros de su familia, y
que poda ir ms all de la madre soltera.
93
Blas PREZ GONZLEZ: Memoria de 1941, p. 151.
94
Ibid., p. 152.
177
influencia en la penalidad a exigir, pero que quedaba fuera de este artculo y los
reenviaba al art. 3.

En caso de que sobreviniera la muerte de la madre o se le causaran lesiones

graves, la nueva Ley en su art. 4 eliminaba las distinciones del anterior Cdigo, segn
Blas Prez, desapareca en buena hora la disposicin del apartado ltimo del recin
derogado art. 417, que tan justas y clamorosas protestas suscit entre penalistas y
togados95. Esa disposicin separaba en dos delitos esta accin, el aborto que se
consideraba doloso y el homicidio imprudente, culposo. Para ello acuda al art. 558,
sobre la imprudencia temeraria, y se aplicaba en este caso siempre que existiera algn
tipo de negligencia. Las penas por imprudencia temeraria iban desde arresto mayor (de
un mes y un da a seis meses) a prisin menor en su grado mnimo (de seis meses y un
da a dos aos y cuatro meses). La Ley para la proteccin de la natalidad, prescinda
de tales precisiones y lo consideraba doloso en cualquier caso, volviendo a la buena
doctrina del art. 423 sobre lesiones graves. El objetivo era poder imponer penas
superiores, que podan llegar a prisin mayor, correspondientes al delito ms grave en
su grado mximo Para ello, se modificaba tambin la disposicin del art. 75, apartado 2
del Cdigo, que separaba los delitos compuestos -que se realizan en unidad de accin
pero con pluralidad de violaciones del cdigo-, y que obligaba a imponer solo la pena
correspondiente al delito ms grave, amplindola en su grado mximo hasta el lmite
que represente la suma de las dos que pudieran imponerse, penndose separadamente
ambos delitos96. A partir de entonces se aplicara cuando se produjera una lesin a la
mujer que no estuviera comprendida en el citado art. 423. La futura reforma de la Ley
con la entrada en vigor del nuevo Cdigo penal refundido de 1944 impondra la pena de
reclusin menor en toda su extensin en el caso de este supuesto del art. 4.

El art. 5 fue uno de los primeros ejemplos explcitos en la legislacin espaola

de punicin de la tentativa con medios inidneos y del delito imposible. Dicho tipo
de adelantamiento de la punibilidad es objeto de debate hasta nuestros das, de una
compleja casustica jurdica, tanto doctrinal como jurisprudencialmente, ya que se sita
en el lmite que separa una actividad punible de la que no lo es. Con anterioridad a su
adopcin en el Cdigo refundido de 1944, parte de la doctrina haba discutido la

95
Ibid., p. 150.
96
Todos los artculos citados son del Cdigo penal de 1932.
178
idoneidad de su punicin, distinta de la del delito frustrado, y de hecho se inclua en la
Ley de Vagos y Maleantes como medio para declarar la peligrosidad de un sujeto 97,
pero parece que fue la Ley de defensa de la natalidad la primera en integrarlo en el
Derecho penal de manera explcita. A travs de esta reforma, las autoridades franquistas
pretendan castigar el intento de aborto aun cuando la mujer no estuviera encinta ni los
medios fueran los adecuados para provocarlo. En este caso, se introduca conforme a las
corrientes del Derecho penal subjetivo, que castigaba al sujeto y sus intenciones por
encima del hecho, al considerarse que su accin revesta suficiente peligro como para
ser penada. Segn la circular de 5 de abril que estudiaba la aplicacin de dicha Ley:

() trae al Derecho patrio la aspiracin de las escuelas subjetivas del Derecho penal
que, fijndose en la peligrosidad del delincuente, demandaban sancin para los hechos
reveladores de una evidente voluntad antijurdica, aunque no se pudiera producir el
delito previsto y querido, por ser imposible en absoluto o en relacin con el medio de
ejecucin empleado.
Esta novedad legislativa es augurio de aplicaciones ms extensas. Quien as
obra, aunque no produjera ni pudiera producir mal material, es un peligro social, ante el
cual el Poder pblico no puede permanecer indiferente98.

Esta novedad tcnica fue detectada y celebrada por algn comentarista. Para
Julin Pereda, sacerdote jesuita y profesor de Derecho penal en Deusto, el criterio del
Cdigo penal y de la jurisprudencia espaola salvo el antecedente del Cdigo de la
dictadura de 1929- haba ido por el objetivismo penal, dejando impunes este tipo de
actos al no considerarse delitos frustrados99. El delito imposible es aquel que carece de
sujeto pasivo del delito, en este caso, una mujer no encinta, mientras que la
inidoneidad hace referencia al medio empleado, aun habiendo sujeto pasivo, el medio
no es apto para tal fin. Por ejemplo, administrndole a la mujer encinta alguna sustancia
abortiva en una cantidad tan reducida que no produjera el efecto buscado.

Segn la lgica penal clsica, el delito se divide en dos elementos, uno

intencional e interno y otro externo, el dao. En caso de que faltara uno de los dos no
existira el delito. Pero segn el criterio de los defensores de la punibilidad del delito
imposible y la tentativa inidnea, si tambin se penaban la tentativa y la frustracin, que
no necesariamente provocaban un dao, entonces tambin deban penarse los actos

97
Recurdese el citado prrafo 4 del art. 9 (ver supra, nota 26).
98
Blas PREZ GONZLEZ: Memoria de 1941, p. 151.
99
Julin PEREDA: Un caso de punicin de delito imposible y de tentativa inidnea (alrededor del
artculo V de la Ley sobre el aborto de 24 de enero de 1941), Revista General de Legislacin y
Jurisprudencia, n 171 (1941), p. 271 y ss.
179
preparatorios, ya que no se estaban castigando meras intenciones, sino una voluntad
peligrosa objetivamente manifestada. El profesor Pereda abogaba en ese sentido por
independizar tales delitos del delito frustrado ya existente en el Cdigo, con lo que se
evitara tambin el tener que estar creando figuras especiales delictivas de delito
imposible en cada una de las leyes particulares, como ahora en la del aborto; pues hoy
por hoy, slo en este caso se puede castigar el delito imposible 100. La equiparacin de
los actos preparatorios a la ejecucin o el elevamiento de su punicin es otro rasgo claro
de un Derecho penal del enemigo, que puede adelantar la barrera punitiva hasta lmites
subjetivos no siempre bien definidos.

Para hacernos una idea de lo que supona el aumento en los castigos para
combatir a estos sujetos peligrosos, se penaba con prisin menor (de seis meses y un
da a seis aos) en su grado medio si la tentativa no tuvo el consentimiento de la
supuesta embarazada, y con prisin menor en su grado mnimo si este era otorgado, la
misma pena que el Cdigo republicano impona al que cometiera un aborto real y
efectivo con el consentimiento de la mujer. En el caso de que sobreviniera la muerte de
la mujer, se aplicara el mismo castigo que en el artculo 4.

La reforma adems adelantaba la punibilidad y aumentaba las penas para todas

las profesiones relacionadas con las prcticas sanitarias, una suerte de cordn de
seguridad a su alrededor (arts. 9 y 10). Para justificarlo, Blas Prez apelaba a la tica
profesional: el ostentar un ttulo facultativo o sanitario confiere un honor y debera
imprimir al ejercicio de la profesin carcter y deberes de sacerdocio, lo cual ya deba
servir para aumentar su responsabilidad, pero se consideraba sobre todo que las
garantas sanitarias que ofrecan los profesionales para abortar alentaba a las mujeres a
interrumpir su embarazo: si la mujer no contase con las mayores garantas que ofrece
la intervencin de los expertos, de los que suelen tener frecuentes y sigilosas noticias, la
mayora de las veces desistira de su nefando propsito, lo que explicaba la agravacin
de la penalidad sealada para los tcnicos, en los que de modo expreso comprende no
slo a los facultativos, sino a los practicantes y matronas y a cuantos estn en posesin
de un ttulo sanitario101. Que esto fuera una invitacin a que las mujeres que iban a

100
Ibid., p. 277.
101
Blas PREZ GONZLEZ: Memoria de 1941, p. 154.
180
someterse a una interrupcin del embarazo a tomar mayores riesgos para su salud no
pareca tenerse en cuenta.

En otro ejemplo claro de exacerbacin del punitivismo, se consideraba como

cooperacin el solo hecho de indicar sustancias, medios o procedimientos para
provocar el aborto, algo que el propio Presidente del Supremo reconoca en la Circular
a los Fiscales que difcilmente excedera de la complicidad, pero que ahora pasaban a
ser delito en calidad de coautor no solo cuando se da un delito efectivo, consumado o
intentado por otros siguiendo la instruccin, sino que tipifica un delito -as debe
entenderse literalmente el precepto-, sin considerar que a la instruccin hayan seguido
actos de ejecucin102, es decir, se penalizaba la propaganda abortista como
cooperacin del delito de aborto aun cuando no se diera efectivamente su ejecucin, tal
como ocurra en la legislacin que combata al hostis poltico.

Las penas establecidas en el art. 9 para el mdico, matrona, practicante o

cualquiera otra persona en posesin de un ttulo sanitario que causasen el aborto o
cooperasen en l eran, respectivamente, las mismas que las de los artculos 2 y 3 en su
grado mximo, multas de 2.500 a 50.000 pesetas e inhabilitacin para ejercer su
profesin de diez a veinte aos. En caso de habitualidad se impondran las penas
superiores en grado y la inhabilitacin perpetua. En contraposicin, el abolido art. 420
del anterior Cdigo hablaba del facultativo que abusando de su arte, causare el aborto
o cooperare a l -no citndose al resto de profesionales-, incurrira en las penas
respectivas del art. 417, sin agravarlas a su grado mximo. Las multas eran algo
inferiores (de 2.500 a 25.000) y no se inclua la pena de inhabilitacin. Con la nueva
Ley, adems tenan la obligacin de poner en conocimiento de la autoridad la asistencia
en un aborto en un plazo de 48 horas bajo pena de multa (art. 16).

El art. 10 castigaba con arresto mayor en su grado mximo a prisin menor en

su grado medio y multa de 500 a 10.000 pesetas a los farmacuticos y sus
dependientes que sin la debida prescripcin facultativa expendieren sustancias o
medicamentos estimados como abortivos. El arbitrio del Tribunal poda adems
imponer la inhabilitacin de cinco a diez aos apreciando la gravedad del hecho, o las
penas superiores en grado y la inhabilitacin perpetua en caso de habitualidad. El

102
Loc. cit.
181
segundo prrafo del citado art. 420 castigaba a los farmacuticos que expendieren un
abortivo no prescrito con la pena de multa de 50 a 5.000 pesetas.

El cordn de seguridad de la nueva Ley se extenda a los vendedores de

aparatos y objetos obsttricos capaces de provocar el aborto, si los vendieran a personal
no sanitario (art. 11), castigados con penas pecuniarias o con el cierre de su
establecimiento. Tambin a los que sin hallarse en posesin del ttulo causaren o
cooperaren en un aborto, si se dedicaren habitualmente a esta actividad (art. 12),
castigados con las penas de los artculos 2 y 3 en su grado mximo y multas de 1.000 a
15.000 pesetas, e inhabilitacin de por vida para prestar cualquier gnero de servicios
en clnicas, establecimientos, sanatorios o consultorios ginecolgicos, pblicos o
privados. A aquel que vendiere, expendiere, suministrare o anunciare en cualquier
forma, medicamentos, sustancias, instrumentos, objetos o procedimientos capaces de
provocar, el aborto, castigado con la pena de arresto mayor en toda su extensin y
multas de 500 a 5.000 pesetas (art. 13), excepto farmacuticos o negociantes de esos
productos, que quedan incluidos en los artculos 10 y 11. Finalmente, se inclua el
castigo a la divulgacin pblica, en cualquier forma de medios o procedimientos para
evitar la procreacin, y en otra negacin de la libertad de expresin, todo gnero de
propaganda anticoncepcionista. Ambos hechos eran castigados con la pena de arresto
mayor en su grado mnimo y multa de quinientas a cinco mil pesetas (art. 14).

El artculo 15 ordenaba la clausura de todos los establecimientos o pensiones

dedicadas a hospedajes de embarazadas o a la asistencia y tratamiento de las mismas,
as como los consultorios tocolgicos y ginecolgicas, bajo multa de 500 a 5.000
pesetas, exceptundose las clnicas oficiales o particulares que hubieran recibido el
permiso de la autoridad competente, con lo que se buscara acabar definitivamente con
cualquier posible resto eugenista del anterior perodo.

El impacto de esta nueva norma fue menor del esperado y seguramente la

mayora de denuncias se produjo por una mala praxis, o cuando se producan
consecuencias en la salud de las mujeres intervenidas que no se podan ocultar. En las
propias Memorias de la Fiscala del Supremo del ao 1943 se lamentaban de que
parecan un seguro valladar contra el monstruoso delito, consecutivo a la ms
descarada expansin de la liviandad femenina, pero en la prctica no se haban evitado.
El Fiscal de Corua se escandalizaba de que dichas prcticas ocurrieran en zonas que,
182
segn su idealizacin, nunca haban practicado el aborto. Denunciando la degradacin
de los tiempos, sealaba que:

Es curioso que este delito haya arraigado tan bien y tan pronto en las aldeas de
Galicia, donde los hijos naturales no fueron nunca motivo de escndalo ni deshonra ni de
malestar en el hogar. Las causas hay que buscarlas en otra parte. En la corrupcin de las
costumbres, que a todos alcanza y a todas partes llega, y en el total olvido de las
creencias y prcticas religiosas. Estas aldeanas, modelo antes de fecundidad y robustez,
sin ms preocupaciones que las familiares y las labores del campo, ahora se pintan los
labios y no quieren arrastrar las molestias del embarazo y lactancia103.

Y todo ello, a pesar de que segn el mismo Fiscal, las Santas Misiones haban
tenido tanto xito en la regin, algo que entraba en contradiccin con la idea de una
falta de religiosidad 104. Con ello, para el Teniente Fiscal del Supremo:

() se malogra uno de los timbres de honor de la mujer espaola, en la que el

sentimiento de la maternidad se haba mostrado siempre vigoroso; y es que, por muy
bajo que se ponga el nivel de la moralidad pblica, el asiento firme de la maternidad es
la legitimidad; todo lo dems se esconde entre los pliegues tortuosos del vicio y la
corrupcin105.

4. Ms mbitos para la justicia militar: Las leyes contra el estraperlo de 1939-1941

y la de 1941 sobre accidentes ferroviarios

A pesar de que son leyes que establecieron delitos otorgados a la jurisdiccin

castrense, que fue analizada brevemente en el captulo I, al tratarse de un tipo de delitos
que podramos considerar comunes, alejados -slo en parte- de la represin
puramente poltica, se ha decidido incluirlas en este captulo, como ejemplo de la
invasin ms directa del Derecho penal ordinario por parte del Derecho penal de
guerra. Indudablemente, tanto legal como extralegalmente, el Estado franquista sigui
diferenciando al amigo y al enemigo, como hostis, en cualquiera de las esferas de
la vida y el Derecho penal ordinario no poda quedar al margen. En ese sentido, las
reformas aqu analizadas buscaban reprimir al total de la poblacin infractora, tal como
se concibe el antagonismo del Estado con el infractor de la Ley, el inimicus, en un
Estado de Derecho. Una peculiaridad importante del Derecho penal del enemigo
franquista estribara en su recurso constante al disciplinamiento por va militar.

103
Ramn GARCA DEL VALLE Y SALAS: Memoria de 1943, p. 15.
104
Loc. cit.
105
Ibid., p. 16.
183
 La larga posguerra espaola ha quedado fuertemente marcada en la memoria
colectiva como un perodo de hambre y miseria. La tragedia fue mucho ms profunda y
dramtica de lo que dejaban ver la propaganda oficial y los discursos falangistas de
Patria, pan y justicia. Los ms dbiles literalmente moran de hambre o de
enfermedades relacionadas con la malnutricin y la miseria 106. Segn ha demostrado la
historiografa moderna, las causas del agravamiento del hambre y las enfermedades ms
all de la guerra tuvieron que ver con la propia poltica econmica del rgimen, y no
con la destruccin de la contienda o el contexto blico internacional, como defenda
tambin la propaganda107. La poltica autrquica, de inspiracin totalitaria, aspiraba a
lograr el autoabastecimiento del pas a travs de un frreo control del mercado que
sustituyera las importaciones por la produccin nacional, logrando as una balanza de
pagos favorable. A largo plazo, con estos capitales y con el fomento directo de la
economa por parte del Estado, se pretenda alcanzar no solo la independencia
econmica, sino tambin la industrializacin de la nacin.

Todos los ramos de la produccin fueron intervenidos, sobre todo aquellos

considerados de primera necesidad, y el Estado fij los precios a los que deban
venderse los productos. Aunque se hizo con el fin de evitar la caresta, los mecanismos
del mercado arruinaron todo intento por fijar los precios de compra y de venta y
acabaron provocando la salida al mercado negro de mayor cantidad de productos que la
existente en el mercado oficial, elevndose su precio siempre por encima de la tasa, en
ocasiones hasta niveles desorbitados. Al establecerse en muchas ocasiones el precio de
venta por debajo de coste, los propietarios agrcolas y manufactureros no tenan ni
capacidad ni incentivos para aumentar o siquiera mantener la produccin, y por otro
lado, esto provocaba que una cada vez mayor porcin de la oferta saliera al mercado
negro, donde poda alcanzar precios mayores dada la escasez de productos generada en

106
Miguel ngel DEL ARCO BLANCO: Morir de hambre. Autarqua, escasez y enfermedad en la
Espaa del primer franquismo, Pasado y Memoria. Revista de Historia Contempornea, n 5 (2006), pp.
241-258.
107
De hecho, la contienda mundial pudo haber sido una gran oportunidad econmica para Espaa de
haberse mantenido neutral, como seala Jordi CATALN: La economa espaola y la II Guerra Mundial,
Barcelona, Ariel, 1995, p. 281. Sobre la autarqua, algunas obras importantes: ngel VIAS: Guerra,
dinero, dictadura: ayuda fascista y autarqua en la Espaa de Franco, Barcelona, Crtica, 1984, Carlos
BARCIELA: La Espaa del estraperlo, en Jos Lus GARCA DELGADO (ed.) y Manuel TUN DE
LARA (dir.): El primer franquismo. Espaa durante la Segunda Guerra Mundial. V Coloquio de Historia
Contempornea de Espaa, Madrid, Siglo XXI, 1989, pp. 105-122. Ver tambin: Carlos BARCIELA
(ed.): Autarqua y mercado negro. El fracaso econmico del primer franquismo 1939-1959, Barcelona,
Crtica, 2003.
184
el mercado tasado. El desvo de la produccin tambin afectaba a su calidad y
confeccin, ya que el nimo de lucro combinado con la escasez favoreca el
florecimiento del fraude, como la mezcla de harinas de mala calidad o la leche aguada,
para cumplir con los cupos. Era la Espaa del estraperlo, de la doble economa, una
de precios fijados por decreto, de cartillas de racionamiento y escasez, y otra clandestina
y de mercado negro para poder cubrir las carencias del racionamiento 108.

El Estado se autoimpuso la tarea de dirigir y controlar todos los aspectos de la

vida de la poblacin, pero como resultado no deseado obtuvo el mayor episodio de
desorden y corrupcin de la Historia de Espaa109. Como han destacado numerosas
investigaciones, la corrupcin generalizada que el control de mercancas gener tuvo
una doble cara, por un lado se dio un fenmeno de acumulacin de capital para unos
pocos mientras que la mayor parte de la poblacin recurri a ella para subsistir. En el
caso de los primeros, se convirti en una ilegalidad tolerada, que favoreci en todo caso
a los apoyos sociales del rgimen, clases propietarias o gente con contactos entre las
autoridades gubernativas. A la contrarrevolucin agraria, la supresin de partidos
obreros y sindicatos, el incumplimiento constante de la propia legislacin laboral, la
represin de cualquier protesta poltica o social y el fraude fiscal propiamente dicho, se
sum la mayor libertad de accin de los poderosos para enriquecerse a costa del
estraperlo a gran escala 110, autnticos beneficiarios de la red de intereses
franquista111. Esta situacin dejaba a los ms pobres entre la resistencia y la represin,
ya que la subsistencia se lograba obligatoriamente a travs de ilegalidades cotidianas.
Era una forma de resistencia y oposicin a las polticas econmicas del rgimen
individualizada, caracterizada por su atomizacin y su descoordinacin 112. Pero

108
Manuel GONZALEZ PORTILLA y Jos Mara GARMENDIA: Corrupcin y mercado negro: nuevas
formas de acumulacin capitalista, en Glicerio SNCHEZ RECIO y Julio TASCN FERNNDEZ: Los
empresarios de Franco. Poltica y economa en Espaa, 1936-1957, Barcelona, Crtica, pp. 239-240.
109
Carlos BARCIELA: Franquismo y corrupcin econmica. Historia Social, n 30 (1998), p. 93.
110
Ibid., p. 88.
111
Concepto acuado por Glicerio SNCHEZ RECIO: El franquismo como red de intereses, en
Glicerio SNCHEZ RECIO y Julio TASCN FERNNDEZ: Los empresarios de Franco, p. 13 y ss.
Ver tambin Carlos BARCIELA y M Inmaculada LPEZ ORTIZ: El fracaso de la poltica agraria del
primer franquismo, 1939-1959. Veinte aos perdidos para la agricultura espaola, en Carlos BARCIELA
(ed.): Autarqua y mercado negro, p. 69 y ss.
112
Miguel GMEZ OLIVER y Miguel ngel DEL ARCO BLANCO: El estraperlo: forma de
resistencia y arma de represin en el primer franquismo, Studia historica. Historia contempornea, n 23
(2005), p. 182. El concepto de resistencia cotidiana cuenta con numerosa bibliografa, que toma como
referencia a James C. SCOTT: Weapons of the weak. Everyday forms of peasant resistance, New Haven,
Yale University Press, 1985, y su ensayo Los dominados y el arte de la resistencia, Tafalla, Txalaparta,
2003.
185
tambin confirma en parte la tesis de Michael Richards, que consider la autarqua
como otro medio por el cual el nuevo Estado sigui reprimiendo a los vencidos en la
posguerra113.

Contra el crecimiento del mercado informal, el Gobierno trat de imponer su

disciplina mediante la aplicacin del Derecho penal contra el enemigo econmico. En
la lgica de gobierno disciplinario, los desajustes en el precio se deban a conductas
morales desviadas: la nueva Espaa no puede aceptar el tipo de comerciante o
productor desaprensivo que especula con la miseria ajena. Era tambin tarea del
comerciante serio, aquel que cumpla su funcin en la sociedad con un inters
moderado al capital que moviliza, el reducir a este sector de tenderos desaprensivos
que, explotando la escasez y especulando con los artculos, crean en la sociedad un
ambiente desfavorable hacia el comercio, acentuando la miseria y retrasando el
progreso de la nacin. Franco aprovechaba tambin para vincular el problema al
antisemitismo tradicional:

Ahora comprenderis los motivos que han llevado a distintas naciones a

combatir y a alejar de sus actividades a aquellas razas en que la codicia y el inters son el
estigma que les caracteriza, ya que su predominio en la sociedad es causa de
perturbacin y de peligro para el logro de su destino histrico.
Nosotros, que por la gracia de Dios y la clara visin de los Reyes Catlicos,
hace siglos nos liberamos de tan pesada carga, no podemos permanecer indiferentes ante
esta nueva floracin de espritus codiciosos y egostas, tan apegados a los bienes
terrenos, que con ms gusto sacrifican los hijos que sus turbios intereses 114.

La escalada legal contra ese tipo de comerciante judaico, comenz con la Ley
de 26 de octubre de 1939 disponiendo las sanciones por acaparamiento de mercancas;
retencin de productos fabricados y elevacin abusiva de precios 115, que creaba esos
tres delitos con el objetivo de provocar una mayor salida de produccin al mercado
oficial. En su prembulo, como vena siendo habitual, se culpaba a la conducta
antihumana de los dirigentes rojos, que, diciendo defender al pueblo, ordenaron cegar
toda fuente de riqueza y abandonaron, por imperio de la anarqua en que se debatan, las
labores en campos y fbricas. Y segua acusando del acaparamiento a gentes a
quienes gua el egosmo o el ms criminal propsito de entorpecer la marcha normal de
nuestra economa. Una suerte de anti-Espaa que segua trabajando en el doble

113
Michael RICHARDS: Un tiempo de silencio, pp. XVII, 22-23, 94-95 y 195-196.
114
Francisco FRANCO BAHAMONDE: Discurso de Francisco Franco de 31 de diciembre de 1939.
[http://www.generalisimofranco.com/Discursos/mensajes/00024.htm]
115
BOE de 3 de noviembre de 1939.
186
fondo de los almacenes. Segn sabemos hoy, ni siquiera ese factor sirve como
justificacin, ya que las destrucciones de la guerra civil fueron ms limitadas de lo que
reconocera el rgimen, no pudiendo explicar en ningn caso, por s solas, la negativa
evolucin econmica de aos anteriores116.

La principal novedad de la Ley, adems de crear nuevos delitos, era que

otorgaba la competencia para juzgarlos a la Justicia Militar. La respuesta coercitiva
incluira desde entonces dos vas para combatir las infracciones, una administrativa, a
travs de la Fiscala de Tasas, y otra penal, a travs de la jurisdiccin militar, que no
exclua la imposicin de una sancin por las responsabilidades civiles tambin a travs
de la va administrativa. El artculo 1 de la Ley de 26 de octubre de 1939 estableca el
castigo de presidio mayor (de seis aos y un da a doce aos) y multa del duplo al
quntuplo del valor de los gneros acaparados, entendiendo acaparamiento por la
tenencia de gnero o mercancas en cantidad superior a la declarada, o que exceda las
previsiones normales de una demanda ordinaria y la retencin de los productos
fabricados, sustrayndolos a la venta. En caso de que el acaparamiento fuera de cosas
alimenticias, vestidos, combustibles y dems bienes de primera necesidad, o de
piensos o forrajes destinados al sustento de animales de labranza o de consumo humano,
la misma pena se impondra en su grado mximo y una multa del quntuplo al dcuplo.
Resulta interesante en este art. 1 el prrafo 3, de corte subjetivo y que iba dedicado a la
anti-Espaa, contra la que se desata la escalada punitiva: Cuando el acaparamiento
() se realizare con nimo de perturbar el normal desarrollo de la economa nacional,
la pena personal ser de reclusin mayor a muerte y una multa del dcuplo del valor de
los gneros acaparados.

A pesar de la retrica patritica, que achacaba el estraperlo a cosa del egosmo

de unos pocos o de criminales que tratan de entorpecer la marcha normal de la
economa, segn los estudios locales centrados en los expedientes de la Fiscala de
Tasas, la variable referida a la conducta privada y poltico social muestra una imagen
muy distinta de la que el rgimen daba del estraperlista. El 95 por 100 de los
encausados tendrn una conducta en teora favorable al rgimen. Por tanto, esa idea del
116
Miguel ngel DEL ARCO BLANCO: Morir de hambre p. 243. Existen autores que,
posiblemente por desconocimiento, siguen manteniendo la postura oficial del franquismo sobre las
destrucciones de la guerra y el contexto internacional a la hora de explicar la legislacin penal especial,
vase: Santiago B. BRAGE CENDN: Legislacion penal especial en materia de delitos de alteracin de
precios, Anuario da Facultade de Dereito, n 5 (2001), p. 120.
187
estraperlo vinculada a los enemigos del rgimen vuelve a quedar en evidencia 117. Si se
cruzan esos datos con los orgenes sociales de los condenados, en su inmensa mayora
insolventes y sin propiedades rsticas o urbanas, el resultado es que se castig a las
clases ms modestas, aunque no tuviesen unos orgenes polticos contrarios a la
ideologa del rgimen. La represin derivada del estraperlo iba por tanto contra las
clases sociales que no formaban parte de los apoyos sociales del franquismo, los ms
desfavorecidos, y la de los perdedores de la Guerra Civil, mientras que al mismo tiempo
y como efecto no deseado, las autoridades franquistas favorecieron un enriquecimiento
rpido de una serie de lites, grandes propietarios118.

El art. 2 inclua tambin la pena de inhabilitacin, segn la malicia del

culpable, as como la entidad del dao causado, para el ejercicio del comercio o
industria a que se dedicase el acaparador, y el cierre, temporal o definitivo, de sus
establecimientos. La inhabilitacin se aplicara siempre en su grado mximo el caso
del prrafo 3 del artculo precedente junto con el cierre definitivo de sus
establecimientos. La clausura del establecimiento iba acompaado de la prohibicin de
que el mismo local se traspasase a familiares o subarrendatarios. En cualquier caso, las
mercancas se decomisaran.

El art. 3 creaba el delito de venta ilegal por elevacin de precios, diferenciado

del de acaparamiento, para los que elevaren abusivamente los precios legtimos de las
mercancas, que seran castigados con la pena de arresto mayor en su grado mximo
(de cuatro meses y un da a seis meses) y la pena del duplo al dcuplo. Como en el caso
anterior, se prevea el elemento subjetivo, la conspiracin contra la economa: si tal
elevacin tena como fin o fuera de tal gravedad que perturbase el normal desarrollo de
la economa nacional, se impondra la pena inmediatamente superior en grado y la
multa ascenda del quinto al dcuplo. En caso de reincidencia para esta pena se impona
adems la inhabilitacin y cierre temporal o definitivo. Artculo aparte (art. 4) mereca
la maquinacin para alterar los precios, los que esparcieren rumores o usaren
cualquier otro artificio con el propsito de alterar los precios legtimos, castigado en el
caso de delito frustrado o tentativa con la pena de arresto mayor en su grado medio al
mximo (dos meses y un da a seis meses) y una multa de 2.500 a 10.000 pesetas. Si los

117
Miguel GMEZ OLIVER y Miguel ngel DEL ARCO BLANCO: El estraperlo: forma de
resistencia, pp. 186-187.
118
Loc. cit.
188
precios llegaren a ser alterados, la pena ascenda a presidio menor en toda su extensin
(seis aos) y la multa a entre 10.000 y 100.000 pesetas. En el prrafo siguiente se elevan
las penas a sus grados mximos si la maquinacin recae sobre las subsistencias. El
art. 5 describe la defraudacin, como la fabricacin o venta de gneros o mercancas
falsificados o alterados en calidad o cantidad, otro de los problemas frecuentes en los
sistemas de mercado negro. Se castigaba con la pena de multa de 500 a 10.000 pesetas,
segn el dao pblico causado. En caso de dao grave, la pena sera la de arresto mayor
y multa de 10.000 a 25.000 pesetas.

Tambin inclua criterios de analoga penal en sus arts. 6 y 7. En el 6 se

penaba a los que mediante el cierre injustificado de los establecimientos industriales o
comerciales, o por otros medios, que contribuyeren a los fines sancionados por esta
Ley, seran castigados con penas de arresto mayor a presidio menor y multas de 1.000
a 10.000 pesetas. Si estos hechos se ejecutaban mediante coligaciones o si los medios
empleados causaren grave perturbacin en la economa nacional, se castigaran con la
pena de presidio mayor y multa de 25.000 a 100.000 pesetas, la inhabilitacin y el cierre
temporal o definitivo del establecimiento, siempre atendiendo a las circunstancias del
subjetivas del delito. Por si esa redaccin ambigua no bastaba, el art. 7 relativo a los
cooperadores tambin abra la mano al libre arbitrio de la justicia, sin perjuicio de la
aplicacin de las disposiciones del Cdigo penal comn, relativas a la complicidad y al
encubrimiento, se castigaba tambin con penas de arresto mayor a presidio menor y
multa econmica a los que cooperaren de cualquier manera a la ejecucin de los
delitos de esta Ley.

Por si acaso, el legislador cubra cualquier flanco y en el art. 8 posibilitaba a

los Tribunales competentes para que elevasen por el medio ms rpido el
conocimiento de algn hecho de ndole anloga que estimen digno de represin y que
no se hallare penado por la Ley a la Presidencia del Consejo de Ministros,
exponiendo las razones que les asistan para creer que debieran ser objeto de sancin
penal. Finalmente, el art. 9 estableca los Tribunales de la jurisdiccin de guerra como
nicos competentes para conocer de los delitos establecidos en esta Ley. El nuevo
Estado estableca jurisdiccin de tiempos de guerra contra los delitos fiscales, para
combatir a otro enemigo interior, a medio camino entre el hostis y el inimicus
schmittiano. No bastando con la relajacin procesal y la ambigua redaccin de algunos
189
artculos, la dureza de las penas llegaba a dar la posibilidad a los Consejos de Guerra de
solicitar la pena de muerte contra el enemigo que actuara contra los intereses
generales de la economa por decreto.

Siguiendo con el rearme punitivo contra el estraperlo, la Ley de 30 de

septiembre de 1940 cre la Fiscala Superior de Tasas, encargada de hacer cumplir,
con todo vigor, el rgimen sobre las mismas119. En su prembulo, como era habitual, el
rgimen afirmaba defender los intereses de los ms humildes, frente las criminales
maniobras que, de persistir, llevaran el hambre y la ruina a todos los sectores de nuestra
Nacin, por lo que se buscaba una mayor ejemplaridad y rapidez en la correccin de
las infracciones sin que los trmites jurdicos puedan servir de escudo a los infractores,
maestros en las argucias de perturbar a la Justicia con trmites y retrasos. Para ello, se
cre un rgano independiente que con la cooperacin de los buenos espaoles, se
dedicara exclusivamente a extirpar estos graves abusos y a hacer cumplir con toda
rapidez el rgimen de tasas. Y el prembulo segua con la mana persecutoria contra la
anti-Espaa:

Existen, por otra parte, graves infracciones que por la actuacin anterior de los
infractores, como por el dao gravsimo que a la Nacin causan, requieren medidas de
mayor rigor y que a los delincuentes alcance el peso de las sanciones que para los delitos
contra la seguridad de la Patria establecen las Leyes.

La Fiscala General de Tasas dependa directamente de la Presidencia del

Gobierno, repartida en cada provincia con una Fiscala Provincial. La misin principal
de los fiscales de tasas era hacer cumplir el rgimen de precios establecido en cada
provincia y perseguir y sancionar la venta clandestina de gneros o las ocultaciones.
Tambin era parte de sus funciones facilitar las denuncias y abonar una parte de cada
multa al denunciante (art. 3). Durante el tiempo en que se organizaba la Fiscala, los
Gobernadores civiles eran los encargados de hacer cumplir los preceptos de esta Ley
(artculo transitorio).

A las sanciones penales de la Ley anterior, se aadan ahora a cada infraccin

del rgimen de tasas las siguientes medidas (art. 4):

a) La incautacin inmediata del artculo motivo de la infraccin (como en la

Ley existente).
b) Multa de 1.000 a 500.000 pesetas.

119
BOE de 3 de octubre de 1940.
190
 c) Prohibicin de ejercer el comercio o clausura del establecimiento durante 3
meses, 6 meses o un ao.
d) Destino de 3 meses a un ao en un Batalln de Trabajadores.
e) Multa extraordinaria de cuanta superior a 500.000 pesetas, cese definitivo en
el comercio o industria e inhabilitacin para el ejercicio de su profesin.

Las sanciones o correcciones (puesto que se consideraba un tipo de sancin

administrativa y no penal) a), b) y c) se impondran automticamente en toda infraccin.
Dependiendo de la cantidad incautada y la multa, la potestad para imponer las sanciones
a) y b) pasaba de forma ascendente de los Fiscales Provinciales a los Gobernadores,
Fiscal Superior y finalmente al Gobierno, cuando superaba las 100.000 pesetas. La c) y
la d)120 eran potestad del Fiscal Superior a propuesta de los Provinciales o los
Gobernadores Civiles. La e) se impondra por el Gobierno, en casos graves de
reincidencia o malicia extraordinaria. Segn el art. 7, la sancin d) se impona en los
casos de insolvencia del infractor (la gran mayora, como se ha dicho), debindose
satisface la multa con detencin subsidiaria y trabajo en un Batalln de Trabajadores, a
razn de diez pesetas por da, con el lmite de un ao.

Otra de las novedades de la Ley era la clara apuesta por facilitar las denuncias.
En una situacin de miseria generalizada reservaba premios para los delatores, por
ejemplo en el art. 7, de las multas impuestas, el denunciante percibira un 40%,
dedicndose el resto al servicio de Abastecimiento provincial, gastos de la Fiscala de
Tasas y a Hacienda. El art. 14 exima de responsabilidad al comprador que, pagando
artculos al precio superior a la tasa, lo haga con el propsito de denunciarlo y acto
seguido lo denuncia a las Fiscalas sin que en este caso se decomisen los gneros
comprados, adems de recibir de la participacin de la multa a cuenta del vendedor,
la diferencia entre el precio pagado y el de la tasa.

Por el lado opuesto, el legislador recordaba en una serie de artculos casusticos

que la complicidad y la falta de cooperacin tambin se castigaban, lo que resalta el
valor de esta Ley como un claro acto comunicativo y simblico. De este modo, el art.
8, vena a resaltar que todas las autoridades y fuerzas del orden pblico, los miembros
de FET y de las JONS y los espaoles en general tenan el deber de auxiliar a las
Fiscalas y Agentes, recordando adems que la complicidad y la denegacin de auxilio,
as como la falta de colaboracin para la represin o para el esclarecimiento de las
infracciones se castigaban. Las responsabilidades se extendan adems a los Jefes de
120
Una errata reiteraba de nuevo que la sancin d) era potestativa del Fiscal Superior.
191
estacin de ferrocarriles y a los Jefes de las Compaas de transportes si se incautaran
artculos que circulasen sin gua entre distintas provincias; a quienes intentasen
ejercitar represalias o cualquier gnero de coaccin contra los denunciantes (), el
personal del servicio de Fiscala o los Agentes de la autoridad (art. 9); a los
compradores y a los encubridores y cmplices, contndose entre stos los porteros que
faciliten acceso a las casas de vendedores clandestinos de gneros (art. 10); y llega a
incluir la prdida de los derechos laborales que les correspondan a los dependientes de
los locales clausurados, a no ser que se dispusiera lo contrario.

Merece atencin el art. 13, que volva a insistir en las teoras conspirativas por
parte de la anti-Espaa contra la economa. Como en el prrafo 3 del art. 1 de la Ley
de 1939, que elevaba la pena a reclusin mayor o muerte en caso de que se estimara que
el autor tuviera nimo de perturbar el normal desarrollo de la economa nacional, el
art. 13 de la Ley de 30 de septiembre de 1940 estableca que:

Cuando por los antecedentes y actividades de los infractores contra el rgimen

o su conexin con elementos revolucionarios o expatriados, existan vehementes indicios
del propsito de perturbacin del orden o de la economa nacional por los culpables o la
trascendencia del hecho, por los graves daos que a la Nacin pueda causar, lo merezca,
los Tribunales de Justicia que as lo aprecien debern considerarlo comprendido dentro
del delito de rebelin, y hacer aplicacin, en su caso de las penas que el Cdigo de
Justicia Militar establece para el castigo de estos delitos [sic].

La contaminacin de la Justicia ordinaria con el Derecho de guerra volva a

hacerse patente, llegndose a equiparar el fraude al delito de rebelin si ste fuera
realizado por un determinado tipo de autor o alcanzara una gravedad no determinada
por la Ley. Aunque no sean similares en cuanto a la formacin de los tribunales ni a sus
fines, la persecucin del estraperlismo cobraba tintes parecidos a la persecucin poltica
por medio de la Justicia Militar y la jurisdiccin especial de Responsabilidades
Polticas. Los paralelismos son claros: los Tribunales castrenses se ocupan en un primer
momento de las responsabilidades criminales derivadas de los delitos en materia de
abastos (Ley de 26 de octubre de 1939) y a continuacin, relacionados con esos mismos
hechos, se crea un organismo directamente dependiente de Presidencia del Gobierno y
en ntima relacin con la Justicia militar, en este caso una Fiscala, que se encargara de
establecer las sanciones proporcionales a las responsabilidades civiles de aquellos que
fueran juzgados por lo castrense.

192
 Las sanciones que se imponan incluan adems medidas disciplinarias y no
nicamente econmicas, pero en caso de conocer algn hecho que pudiera catalogarse
de delito de rebelin militar, la Fiscala de Tasas se converta en otro instrumento ms
de la represin penal. A la represin abstracta y de clase que sealaba Richards, habra
que sumar la posibilidad de continuar la guerra contra el enemigo interior individual,
de tipo poltico, a travs de ms mecanismos legales relacionados con la poltica
econmica autrquica. Por lo dems, la Ley de 30 de septiembre de 1940 y las sucesivas
en materia de abastos y precios, recuerdan al resto de legislacin represiva contra el
enemigo poltico en lo formal: la falta de sistemtica, la utilizacin de distintas
fuentes normativas, la multiplicidad de rganos represivos, la duplicidad de normas y
sanciones o la confusin en tomo a su vigencia eran otros elementos comunes 121.

La Ley de 4 de enero de 1941122 vena a completar el cuadro del Derecho

penal del enemigo franquista, al incluir, una vez ms, la retroactividad de la Ley penal
desfavorable. En su prembulo, sealaba que dado que la Fiscala encontr:

() numerosos casos de infracciones que, cometidas en fechas anteriores, quedan, sin

embargo incursas en las disposiciones hasta aquella fecha en vigor, que han
proporcionado a los infractores un enriquecimiento considerable a costa de sufrimientos
ajenos y con dao a la economa general de la nacin.

Por lo que no sera justo que se hurten a sus efectos los hechos que, cometidos
con anterioridad () perduran en el dao a la economa. En consecuencia, la Ley de
30 de septiembre se hara de aplicacin a los hechos que no hubieran sido objeto de
tramitacin segn las disposiciones anteriores (art. 1). El art. 2 aclaraba que los
Tribunales militares se encargaran de la sancin de las responsabilidades criminales,
mientras la Fiscala de Tasas y su sancin de la responsabilidad civiles, cuyas sanciones
pecuniarias no podran superar los lmites establecidos para dicha responsabilidad.

Cinco meses despus, la Ley de 24 de junio de 1941 123 estableca nuevas

sanciones especiales ante el fracaso evidente de las medidas punitivas contra el
estraperlo. En esta Ley adems se hablaba de los delitos de acaparamiento y de
ocultacin, cosa que no ocurra con la de 26 de octubre de 1939. El prembulo
explicaba que la posibilidad de accin del Estado, que pretende con su intervencin, un

121
Segn la describa M. BAJO FERNANDEZ: El Derecho penal econmico. Un estudio de Derecho
positivo espaol, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales n 26 (1973), pp. 133 y 134.
122
BOE de 9 de enero de 1941.
123
BOE de 27 de junio de 1941.
193
equitativo reparto en la mxima cuanta que las existencias permitan, descansaba en
el conocimiento exacto de las disponibilidades en artculos y de las necesidades del
consumo, y que el acaparamiento y la ocultacin hacan fallar todo clculo de
necesidades al satisfacer por la importacin y crean un malestar individual y social por
imponer unas restricciones que no deben pasar de las que son lgica consecuencia de
todo periodo de post-guerra, todo ello agravado segn la doctrina oficial por la
continuidad del conflicto exterior existente, y aumentadas para las clases modestas
por tan criminal y antipatritica conducta. Por ello, se haca necesario aumentar la
gravedad de las penas y la rapidez de las sanciones, con la consecuente ejemplaridad
que evite la persistencia y difusin del mal.

El art. 1 estableca que las sanciones previstas en la Ley de 30 de septiembre de

1940 se aplicaran en su grado mximo, en los delitos de acaparamiento y ocultacin
de mercancas sujetas actualmente a intervencin o que puedan estarlo en lo futuro.
Pero adems, el art. 2 inclua los delitos de ocultacin y acaparamiento en el art. 13 de
la citada Ley de 30 de septiembre de 1940:

() por lo que, independientemente de las sanciones impuestas por las Fiscalas de

Tasas con arreglo al artculo primero, stas, comprobando un hecho de tal naturaleza,
pasarn el oportuno tanto de culpa a la Autoridad Judicial Militar para hacer aplicacin,
en su caso, de las penas que el Cdigo de Justicia Militar establece para el delito de
rebelin.

El art. 3 consideraba comprendida en el artculo anterior toda salida clandestina

de artculos intervenidos por la frontera. Reflejo de la importancia que tena para el
Estado este tipo de delitos, a nivel procesal se volva de nuevo a abusar de la rapidez y
el relajamiento de las garantas: el art. 4 agilizaba los trmites haciendo que los mismos
Fiscales Provinciales de Tasas remitiesen sus testimonios directamente a los Capitanes
Generales de las Regiones para su tramitacin urgente, y el art. 5 estableca el
procedimiento sumarsimo aunque los reos no lo sean de delito flagrante, ni les
corresponda pena de muerte o perpetua.

A pesar de esta nueva reforma y del fracaso sin paliativos de la poltica

econmica, poco ms de tres meses ms tarde, el nuevo Estado volva a intentar
solventar la escasez permanente y el mercado negro a travs de la escalada punitiva. La

194
Ley de 16 de octubre de 1941 124 modificaba la de 24 de junio de 1941. El prembulo
resuma la doctrina oficial sobre la crisis econmica:

Los daos sufridos en las instalaciones espaolas con motivo de la obra destructora de
los rojos, la desaparicin en zona roja de ms de treinta mil yuntas de labor, as como la
escasez de materias primas y abonos a la produccin, como consecuencia de la guerra
actual, hacen que los rendimientos de fbricas y tierras sean inferiores a los de tiempos
normales.

En estas condiciones, continuaba todo enriquecimiento del ramo productor se

efecta a expensas del resto de los espaoles, produciendo () un estado de miseria y
depauperacin en las clases menos dotadas. Resultaba sin embargo novedoso que
admitiera, aunque fuera slo en parte, el fracaso de sus polticas, ya que afirma que no
haban bastado hasta el momento las sanciones de ms de cinco mil infractores
destinados a Batallones de Trabajadores recordemos, sancin reservada a quien fuera
insolvente- y la imposicin de multas por ms de cien millones de pesetas durante el
ao de vigencia de la Ley de Tasas. Ante tal contumacia, el Gobierno se vea obligado
a atajarlo con mxima dureza, llegando a la imposicin de la ltima pena a quienes
incurran en lo sucesivo en tales delitos. Esta reforma de la Ley de 24 de junio inclua
ahora al delito de precios abusivos entre los que quedaban dentro del delito de rebelin
militar, siendo necesario, adems, que los Juzgados Militares () estn en condiciones
de dedicar su atencin exclusiva a este gravsimo problema.

La nueva Ley inclua en su art. 1 adems de los delitos de acaparamiento y

ocultacin el de venta a precio abusivo o no autorizado de artculos destinados a la
alimentacin humana o del ganado () y de artculos de uso y consumo
indispensables. El art. 2 diferenciaba por fin el delito de acaparamiento del de
ocultacin. Por acaparamiento se entenda:

() la tenencia de mercancas anormal en cuanto a cantidad, e ilegal en cuanto a su

almacenamiento, que permita, tanto la posibilidad de una venta clandestina a precio
abusivo, cuanto la provocacin de un alza de precio legal fundada en la escasez as
producida.

Y por ocultacin: la sustraccin a la venta o a las disponibilidades de los

Organismos correspondientes, de las existencias, bien por falsa negativa de su tenencia,
o defecto de la declaracin obligada con posibilidad de especulacin. El art. 5 inclua
la creacin de un Juzgado Militar exclusivamente dedicado al conocimiento de estos

124
BOE de 21 de octubre de 1941.
195
delitos en cada Capitana General, con ausencia de todo otro cometido y en ntima
relacin con las Fiscalas Provinciales correspondientes para la debida colaboracin en
el trabajo comn, algo que resulta previsible, si se tiene en cuenta la perentoriedad de
emplear los Tribunales militares en tareas de descongestin de las prisiones de presos
republicanos. El art. 6 explicaba el procedimiento segn el cual las Fiscalas de Tasas
que conocieran de alguno de estos delitos deban iniciar los expedientes en turno
preferente y anteponindose a todo otro, cuando existiera un claro indicio de
responsabilidad criminal, para remitirlo urgentemente al Fiscal Superior de Tasas, quin
deba remitirlo de nuevo al Capitn General de la Regin, para que ste lo tramitase al
Juzgado Militar especial o lo devolviese con orden de continuar la tramitacin en la
forma corriente.

Tras la aprobacin de esta Ley y la publicacin de la Orden del Ministerio del

Ejrcito, que constituy un Juzgado militar especial en cada Capitana General, el diario
ABC, bajo un titular escatolgico, amenazaba incluso mediante interpelaciones directas
a los seores estraperlistas con que ya estaba montada la mquina penal que habra
de extirpar sus malvadas ganancias125. El texto les recordaba que segn el art. 238 del
Cdigo de Justicia Militar sobre las penas del delito de rebelin militar, les podan
llegar a castigar con la pena de muerte o de reclusin perpetua, y explicaba que aunque
tales delitos no llegaran a consumarse, tambin por semejanza, en buena exgesis legal,
son penables () con la reclusin militar temporal, cuya duracin es de doce aos y un
da a veinte aos, mientras que la sola proposicin, continuaba, se castiga con prisin
correccional. Por si esto no era suficiente intimidatorio, describa con todo detalle a sus
lectores y posibles delincuentes el procedimiento, considerado rigor no poco
saludable: la fase sumarial ser brevsima, permaneciendo (), siempre en prisin
el procesado. Elevada que sea la causa a plenario se pasar al fiscal, () por trmino
que no exceder de tres horas, y slo por tres horas tambin se pondr de manifiesto al
defensor. La sentencia es firme () y acaba- se ejecutarn sin dilacin. Finalmente,
describa la Orden ministerial y explicaba el alcance de la Ley de 16 de octubre de 1941
segn el director tcnico de Recursos y Distribucin.

125
En defensa de Espaa. Se acerca, inexorable, la hora del castigo para los logreros y traficantes sin
conciencia, ABC, 28 de octubre de 1941, p. 10.
196
 Otra de las leyes que sirven como ejemplo de la extensin del Derecho penal
del enemigo franquista mediante la desnaturalizacin del delito de rebelin militar y su
introduccin para juzgar y castigar delitos ordinarios es la Ley de 18 de febrero de 1941
por la que se dispone que corresponder a la Jurisdiccin de Guerra el conocimiento de
todos los procedimientos que se incoen con motivo de accidentes ferroviarios,
cualquiera que fuere la causa u origen de los mismos 126. Segn el prembulo, la
necesidad de que en las diligencias previas que se instruyan con ocasin de accidentes
ferroviarios presida el sentido tcnico, as como la conveniencia de que tales
diligencias se incoen con la mayor rapidez. Habida cuenta la repercusin que tiene la
red ferroviaria sobre la defensa nacional, justificaban la necesidad de que la Jefatura
Militar del Servicio de Ferrocarriles interviniese en estos casos y tuviera el mando
sobre las medidas de seguridad que se considerasen necesarias, con el fin de remediar
las deficiencias que hoy se observan. El inters por el funcionamiento de la red
ferroviaria es comprensible, pero como en otros muchos ejemplos, el nuevo Estado
pecaba de redundante con este tipo de leyes represivas, ya que por ejemplo la Ley de
Seguridad del Estado de 1941 serva perfectamente para este fin.

El art. 1 entregaba a la jurisdiccin de guerra el conocimiento de todos los

procedimientos que se incoen con motivo de accidentes ferroviarios, cualquiera que
fuere la causa u origen de los mismos, salvo que la Autoridad Militar estimara lo
contrario. El art. 2 consideraba comprendidos todos los actos a que se refera el artculo
anterior en el tratado segundo, ttulo sexto, captulo primero del Cdigo de Justicia
Militar, esto es, en el delito de rebelin militar (arts. 237 a 242), incluso cuando se
tratase de negligencia (arts. 274 a 277), que llegaban a incluir tambin las penas de
prisin militar mayor a muerte. Siempre buscando la mayor rapidez y contundencia del
proceso militar, el mismo artculo determinaba que la tramitacin del procedimiento se
ajustara a lo establecido en el ttulo diecinueve, tratado tercero del referido Cdigo, es
decir, el procedimiento sumarsimo, aunque sorprende que el legislador no repitiese la
frmula ya habitual de: aunque los reos no lo sean de delito flagrante, ni les
corresponda pena de muerte o perpetua, como hubiera sido de rigor, dada la
desnaturalizacin del delito y del proceso.

126
BOE de 19 de febrero de 1941.
197
 El art. 3 daba adems la posibilidad a los Tribunales militares de imponer la
pena inmediatamente superior a la sealada en el delito que se tratase atendiendo a las
circunstancias del hecho, mviles que inspiraron al agente y antecedentes de ste. Los
arts. 4, 5 y 6 hacan referencia a las cadenas de mandos y jerarqua entre las
compaas militares responsables de instruir las diligencias, siempre prioritarias sobre
los jueces ordinarios, la prioridad por restablecer el trfico ferroviario cuando fuera
posible, y la necesidad de informar en cualquier accidente o de cualquier hecho que
pudiera aparecer como sospechoso. Acentuando la rapidez procesal, el prrafo 2 del
art. 6 determinaba que con el fin de no demorar la persecucin de estos delitos y el
castigo de sus autores, los tribunales militares prescindiran en las sumarias que
instruyesen, de a determinacin cuantitativa de la responsabilidad civil en lo referido a
daos y perjuicios causados sobre material ferroviario, que quedaran para la
jurisdiccin ordinaria. El 14 de noviembre del mismo ao, siguiendo el ejemplo de la
legislacin especial contra la ocultacin y acaparamiento, por Orden del Ministerio del
Ejrcito127 se constituyeron Tribunales militares especiales en cada Capitana General
encargados de juzgar exclusivamente las causas criminales que, con motivo de
accidentes ferroviarios, haya de incoar la Jurisdiccin de Guerra.

127
BOE de 18 de noviembre de 1941.
198
SEGUNDA PARTE: LA PRCTICA DEL DERECHO
PENAL DEL ENEMIGO FRANQUISTA

199
CAPTULO IV. La prctica del Derecho penal del enemigo. Procedimiento,
consideraciones penales y sentencias

En este captulo se van a utilizar los sumarios de posguerra contra cuatro

personalidades de la Repblica como ejemplos de la prctica del exterminio de los
lderes polticos o culturales del enemigo. No se trata de aqu de revisar las
vicisitudes de los protagonistas, sino de utilizar estas causas judiciales como casos
paradigmticos del Derecho penal del enemigo que se aplic contra aquellos que
representaban al hostis para los vencedores. Se intentar realizar un estudio cualitativo
del funcionamiento procesal, desde las preguntas que se efectuaban en los atestados
policiales, las consideraciones penales esgrimidas por los fiscales, hasta las sentencias
que aplicaron las autoridades militares. Es en la jurisprudencia militar donde se puede
entender la crudeza, la rapidez y efectividad de la prctica de una justicia al revs
sancionada por todos los decretos y leyes. Adems, a travs de estos cuatro casos puede
observarse la variedad de procedimientos penales que fueron empleados durante la
posguerra con un mismo fin.

1. El procedimiento sumarsimo urgente. El caso de Miguel Hernndez

La vida, obra y fortuna de Miguel Hernndez Gilabert (1919-1942), poeta de

Orihuela, Alicante, son suficientemente conocidas como para no necesitar de mucha
presentacin. Nacido en una familia dedicada al ganado caprino, lleg a convertirse en
autor consagrado de la llamada generacin del 27. Abandon la profesin paterna de
cabrero gracias a sus dotes literarias, trasladndose a Madrid, donde contact con la flor
y nata de la cultura del momento y consigui colocarse en la redaccin de la
enciclopedia taurina de Jos Mara de Cosso. El poeta, convertido definitivamente en
mito tras su muerte en prisin, adems de por su produccin literaria destac por su
compromiso poltico con la causa republicana y comunista, a la que se fue
convenciendo sobre todo en la capital. Tras el fracaso del golpe y el estallido de la
guerra, despus de pasar brevemente por su domicilio familiar en Cox, se alist como
miliciano y lleg a combatir en el frente durante unos meses bajo el mando de El
200
Campesino1. Ms adelante fue nombrado comisario poltico y se dedic a tareas de
agitacin cultural y propaganda desde varios peridicos. En julio de 1937, asisti al II
Congreso Internacional de Escritores para la Defensa de la Cultura celebrado entre
Madrid y Valencia y en agosto viaj a la Unin Sovitica con una delegacin cultural
para asistir al V Festival de Teatro Sovitico.

Tras la derrota de la Repblica, Miguel Hernndez se march de Madrid a Cox,

despus de rechazar el ofrecimiento de refugio en la embajada chilena. Pronto hubo de
buscar auxilio entre sus amistades en Andaluca, y al ver que all tampoco encontraba
una solucin, decidi huir el 29 de abril a Portugal por Huelva, donde pensaba obtener
el pasaporte para salir del pas en la embajada chilena de Lisboa. El 3 de mayo de 1939,
fue detenido por la polica portuguesa por haber entrado ilegalmente al pas y al da
siguiente ya estaba declarando ante el Cuerpo de Investigacin y Vigilancia del puesto
fronterizo de Rosal de la Frontera. Considerado sospechoso por tratar de salir del
Espaa, en esta primera declaracin el poeta maquill la realidad, confiando en que la
ignorancia de sus captores jugase a su favor. Resumiendo su declaracin, explic que el
golpe le sorprendi en Madrid, trabajando en Espasa-Calpe, bajo la direccin de Jos
Mara de Cosso, y trat de presentarse como un escritor que a finales de julio de 1936
se march a disfrutar el permiso de verano concedido ya que era apoltico por
completo y que:

() no vot nunca por ningn partido ni est afiliado a ninguno, ni tampoco hizo por
pasarse a nuestras filas, por ignorar por completo la causa de nuestro Alzamiento, ni
darse cuenta de nada de lo que ocurra en Madrid, ya que l, dedicado al trabajo, sala
poco a la calle2.

Por este motivo y por tener miedo lo sorprendieran sin carnet alguno de partido
poltico, ya que insista, era ajeno por completo a la poltica. Movilizado con su
quinta a un Batalln de Zapadores, a preguntas de los agentes, explic que despus pas
a las oficinas, donde trabaj la parte burocrtica y en escribir versos para el peridico
del propio batalln y otros -entre los que olvida mencionar Nuestra Bandera-, que
form parte de la Alianza de Intelectuales de Madrid y que, en 1938, estuvo en la
escuela de oficiales de la 6 Divisin de Albalat del Sorells en Valencia, para orientar a
los dibujantes en la decoracin y en la confeccin de un mural, donde adems recit

1
Eutimio MARTN: El oficio de poeta. Miguel Hernndez, Madrid, Aguilar, 2010, p. 379.
2
AGHD, leg. 6047, f. 3.
201
poemas animando a los oficiales en la resistencia en los frentes, publicando ms
poesas en otros medios y cumpliendo la consigna dada, recomendando la resistencia
en los frentes de las Fuerzas Nacionales. No escondi, sin embargo, que todas esas
publicaciones estn recopiladas en un libro suyo llamado Vientos del pueblo 3.

Este primer interrogatorio sigui con preguntas acerca de sus planes de salida
del pas: el embajador chileno le haba ofrecido divisas para marchar a Chile, quedando
en que en cuanto comprobase si poda llevarse a la familia y dejar colocados a cinco
hurfanos de un Guardia Civil, suegro suyo, asesinado por los marxistas, pero entonces
no pudo aceptar la oferta por haber marchado ya el embajador. Posteriormente obtuvo
un salvoconducto de la Comandancia Militar de Orihuela para Sevilla, Cdiz y Jerez de
la Frontera, segn su versin para tratar de conseguir trabajos literarios o burocrticos
con que solucionar la cuestin econmica y dar de comer a los cinco hurfanos. Al no
encontrar ninguno, decidi correr el riesgo de ser detenido y marcharse a Chile,
contando con la embajada en Lisboa4.

Los policas no pasaron por alto su mencin a la Alianza de Intelectuales de

Madrid y quisieron saber qu miembros eran amigos y conocidos, probablemente para
identificarlo polticamente. Miguel Hernndez cit a Alberti, Bergamn, Antonio
Aparicio, Arturo Serrano Plaja, Juan Gil Albert, Ramn Galla, Enrique Casal Chap y
Eduardo Vicente. Al citar a Lorca cuando hablaba de la Pea Cruz y Raya, dirigida
por Jos Bergamn, las preguntas de los agentes se centraron en ello:

() estrechado a preguntas sobre sus amistades literarias manifiesta que Federico

Garca Lorca, era un hombre de mucha ms espiritualidad que Azaa, que no
desconoce que era pederasta, y que a pesar de esto era uno de los hombres de gran
espiritualidad de Espaa (); advirtiendo a los Agentes que suscriben tengan cuidado no
sea se repita el caso de Garca Lorca, que fue ejecutado rpidamente y segn tiene
entendido el mismo Franco (nuestro inmortal Caudillo) sent mano dura sobre sus
ejecutores5.

Los agentes enviaron el atestado al Secretario de Orden Pblico e Inspector de

Fronteras de la provincia, e hicieron constar no slo las muchas contradicciones en que
incurre el detenido, sino tambin que al ser entregado por los Seores Agentes de la
Polica Internacional portuguesa, estos informaron de que el detenido les dijo que su
deber era dejarlo libremente ir a Mejico [sic] a desarrollar sus trabajos literarios, y

3
Ibid., ff. 3 y ss.
4
Ibid., f. 3 v.
5
Ibid., f. 4.
202
que cada vez que era estrechado a preguntas -segn sus bigrafos violentamente-
todo nervioso se encerraba en un circulo vicioso diciendo Yo no s, les digo a Vdes.
la verdad, hagan de mi lo que quieran, no deben coaccionarme [sic], quedando
sobrecogido y suspenso al decirle repentinamente Camaradas, va a tener el honor de
dirijiros [sic] la palabra el camarada de la Alianza de escritores proletarios, Hernndez
Gilabert, negando el poeta haber hablado nunca, muy nervioso y excitado. Por
tanto, concluan: es de suponer que ste individuo, haya sido en la que fue zona roja
por lo menos uno de los muchos intelectualoides que exaltadamente ha llevado a las
masas a cometer toda clase de desafueros si es que el mismo no se ha entregado a
ellos6. Con todo, la situacin procesal del detenido no estaba clara y tuvo la
oportunidad de enviar una carta a su mujer, en que le apremiaba para que informase a su
familia de que estaba detenido y que era preciso que le reclamasen a Orihuela, adems
de citar a cuantas personas influyentes fueran necesarias para su defensa 7.

El 9 de mayo la prisin provincial de Huelva le registr como indocumentado y

sospechoso8 y el Gobernador Civil de esta capital escriba al Auditor de Guerra del
Ejrcito de Ocupacin de Madrid para informarle del detenido junto con las diligencias
en las que aparece como escritor en el peridico El Ataque () y tambin en El
Mono Azul que publicaba la Alianza de escritores de Madrid entre otras, estimando
que puede hallarse comprendido en responsabilidades delictivas por su actuacin en
esa Capital que pretenda evadir al internarse en Portugal, por lo que lo puso a
disposicin de la Auditoria de Guerra a fin de la determinacin de los cargos que
estime procedentes9.

El 13 de mayo, ingres en la crcel provisional de Torrijos. Un da antes, el Juez

instructor Rodicio Arias, del Juzgado Militar Permanente n 5 de Madrid, se inhibi en
favor del Juzgado especial de prensa. El 4 de julio, el Juez especial de prensa Manuel
Gargallo en atencin a los cargos que se desprenden contra el encartado lo declar
procesado y comenz as la causa por el procedimiento sumarsimo de urgencia. El
primer paso que realizaban los jueces instructores era la solicitud de informes y la
identificacin de los detenidos (art. 653, p. 4 del CJM y art. 4 A del Decreto n 55). En
6
Ibid., f. 4 v.
7
Carta que menciona Enrique CERDN TATO: El otro sumarsimo contra Miguel Hernndez, Elche,
Ayuntamiento de Elche, 2010, p. 15.
8
Eutimio MARTN: El oficio de poeta, p. 551.
9
AGHD, Leg. 6047, f. 5.
203
este caso, se solicitaron a la Jefatura del Servicio Nacional de Seguridad y de
Informacin e Investigacin de FET as como a Orihuela y a las personas que a este
cite10. Hasta ese momento, el detenido haba aprovechado para escribir a familiares y
conocidos solicitando avales favorables 11, algo esencial para preparar la defensa o
directamente lograr la liberacin inmediata.

El da 30 de mayo, tuvo en su poder el certificado favorable de su paisano Juan

Bellod Salmern12, de gran peso al tratarse en aquel momento del secretario de la
Jefatura Provincial de Falange en Valencia. En l, Bellod Salmern dejaba constancia
de la honradez y religiosidad del poeta, aspecto ste importante para dar una mejor
imagen en el nuevo Estado -algo que el propio Miguel Hernndez debi de pensar
cuando cruz la frontera portuguesa con un ejemplar de su auto sacramental-. Juan
Bellod incluso asever que evit personalmente que fuera paseado. Como estrategia
para justificar una militancia poltica errnea, Salmern apel a una excesiva
sensibilidad y temperamento potico, que al parecer hicieron que el poeta fuera
fcilmente influenciable, no creyndolo, pues, en lo fundamental, enemigo de nuestro
Glorioso Movimiento, con cuyos principios segn l se identificara una vez que los
conociera en la prctica. No consta entre la documentacin del sumarsimo de urgencia
n 21.001, y no aparece citado por ninguna diligencia, lo cual podra sugerir que no lo
lleg a utilizar ante el juez Gargallo, algo sobre lo que se volver ms adelante 13.

De acuerdo con el art. 457 y siguiendo el procedimiento sumarsimo de urgencia

del Decreto n 55, el 6 julio Miguel Hernndez fue llamado a declarar ante Manuel
Gargallo. Como era habitual, el detenido se afirm y ratific en su declaracin anterior,
pero en este caso hubo un cambio radical por la seguridad que demuestra:

() no pertenece a ningn partido poltico ni organizacin sindical ni antes ni despus

del Movimiento, pero que reconoce sus ideales antifascista y revolucionario [sic], no

10
Ibid., f. 10.
11
Eutimio MARTN: El oficio del poeta, p. 559.
12
Juan GUERRERO ZAMORA: Proceso a Miguel Hernndez. El sumario 21.001, Humanes, Editorial
Dossat, 1990, p. 68.
13
Una explicacin plausible la da Enrique CERDN TATO: El otro sumarsimo, pp. 60 y 61. Es
posible que lo tuviera en custodia su abogado defensor, y cuando fue liberado por error, ste se lo
entregase en mano cuando fue a visitarlo. De ah que el certificado aparezca en sumarsimo 4.487 y no en
el 21.001. Segn Josefina Manresa, Miguel Hernndez estuvo resentido con su colega Bellod porque le
exigi que fuera a testificar al juicio, algo que ste no hizo, lo cual a aspectos procesales era irrelevante,
por otro lado.
204
 estando identificado por la Causa Nacional, creyendo que el Movimiento Nacional no
puede hacer feliz a Espaa14.

Aadi tambin su paso por La Barraca, o que el mural de Albalat de Sorells se

confecciona con fotos y alegoras antifascistas, y todava fue ms lejos:
Que en su libro Vientos del pueblo cuya obra () la tiene recogida la Jefatura
Nacional de Propaganda, y que es una compilacin de toda la labor que como escritor
antifascista y al servicio de la causa del pueblo ha desarrollado el dicente durante la
guerra, glorificando a la causa roja, recomendando la resistencia a la invasin, y
conteniendo exhaltaciones [sic] () de los rasgos nobles de la causa marxista.
Seguidamente rectifica el trmino empleado por el dicente de glorificando y expresa
que escriba solamente por identificacin con la causa popular15.

Las preguntas variaban segn el tipo de procesado. En cualquier caso, eran

propias de un Derecho penal de autor, ms interesadas en hallar el grado de
identificacin con la causa republicana que hechos delictivos concretos, una
identificacin demostrable segn el tipo de detenido y de delito: los dirigentes
polticos eran juzgados segn los cargos de responsabilidad que pudieron ocupar antes o
despus del golpe; las personas annimas segn su actividad poltica antes o despus de
la guerra; y los que lucharon en el frente con una combinacin de ambas. Tratndose de
un Tribunal especial de prensa, la identificacin se daba en funcin de la propaganda
que el acusado haba desarrollado. El formalismo jurdico se mezclaba con el mero
juicio poltico: Gargallo trat de demostrar la responsabilidad penal de Miguel
Hernndez preguntndole si con su labor como escritor antifascista reconoca la labor
delictiva que realizaba recomendando la resistencia a la Causa Nacional. El poeta
contest que reconoca esta labor delictiva en contra de la invasin, una declaracin
que echaba por tierra cualquier testimonio favorable.

Tratar de huir era tambin considerado otro rasgo de culpabilidad, algo que se
trasluce en las preguntas. El literato afirm que Morla [el embajador chileno] le
aconsej, con el fin de que no cayera en manos de la justicia, que se marchara el dicente
a Chile donde iba a publicar su labor de escritor. Y al ser preguntado por qu huy
de Espaa, respondi que fue por motivos econmicos, al no encontrar trabajo por su
labor durante la guerra. Sagaz, neg que fuera por huir de la accin de la justicia, ya
que el dicente estuvo en su pueblo de Orihuela hasta el 22 de abril de este ao, ya que el
dicente aade haya digo ni ha asesinado ni denunciado a persona alguna. Para
finalizar, los jueces preguntaban sobre testigos de descargo que los procesados quisieran
14
AGHD, Leg. 6047, f. 11.
15
Ibid., ff. 11 y v.
205
llamar a declarar o que dieran fe de su conducta, preferentemente personas de
reputacin derechista. Miguel Hernndez cit a Jos Mara Cosso, al propio Juan
Bellod Salmern, Lus Almarcha, vicario de Orihuela, Ernesto Jimnez Caballero y a
Rafael Snchez Mazas16.

El 8 julio, el representante de Espasa-Calpe en ausencia de Jos Mara de Cosso

responda al oficio del juez instructor sobre la conducta poltico social del detenido, de
forma favorable17. En cambio, la respuesta de Baldomero Gimnez Gimnez, alcalde de
Orihuela, manifestaba que su actuacin en esta Ciudad desde la proclamacin de la
Repblica ha sido francamente izquierdista, ms aun marxista, algo que era
completamente falso. El alcalde reconoca que no cometi crimen alguno, pero le daba
la vuelta para poner un tono despectivo: incapaz por temperamento de accin directa
en ningn aspecto, pero s de activsima propaganda comunistoide [sic]. Finalmente
aada:

() se sabe que durante la revolucin ha publicado numerosos trabajos en toda clase de

peridicos y publicaciones y que estuvo agregado al Estado Mayor de la Brigada del
Campesino. Hace bastantes aos se le conoca por El Pastor Poeta y ltimamente por
El Poeta de la Revolucin18.

El 20 de julio de 1939, el juez instructor trataba de ampliar los informes

enviando oficio a la seccin de Ediciones del Departamento de Publicidad para solicitar
la remisin de cuantos ejemplares de obras editadas en la poca de dominio rojo
originales del procesado existan en l y llvese a efecto una investigacin en algunos
diarios de esta Capital para determinar el sentido de sus colaboraciones 19.
Efectivamente, la informacin que recibi el 2 de agosto servira como prueba de cargo
de vital importancia para sustentar la posterior sentencia. En el prlogo de Teatro en la
Guerra, unido al sumarsimo, figuraba que Miguel Hernndez estuvo combatiendo
con el Campesino como que fue posteriormente Comisario poltico de su primera
Brigada de choque20, un dato de gran relevancia y que motiv una nueva indagatoria.
Como se puede observar, el sumario segua la frmula inquisitiva de causa general:
no se investigaban hechos delictivos concretos, sino que se parta de una declaracin
policial que demostraba algn tipo de vinculacin con el enemigo y a partir de ah se

16
Loc. cit.
17
Ibid., ff. 12 y 12 v.
18
Ibid., f. 13.
19
Ibid., f. 14.
20
Ibid., f. 14 v.
206
investigaba absolutamente todo sobre el procesado, una forma de proceder adecuada
para hacer una limpieza poltica selectiva y masiva, totalitaria.

El 6 de septiembre, en la segunda declaracin ante el juez instructor, el poeta

neg haber sido comisario poltico y haber conocido el prlogo citado hasta despus de
publicado el libro y que se debi hacer por la editorial a fines de publicidad. El juez
quiso saber entonces por qu no intent hacer una rectificacin, a lo que Hernndez
contest que no lo crey necesario ni oportuno. Tambin tena nueva informacin sobre
el asalto al Santuario de la Virgen de la Cabeza, con el Comandante Carlos. Preguntado
al respecto, el poeta manifest que estuvo en las operaciones militares en calidad de
agente de propaganda, escribiendo un artculo en el peridico Ayuda de Valencia, y
el trato que se di [sic] a los guardias civiles prisioneros que a su juicio fu [sic]
bueno21. Para la Justicia militar de posguerra, estas acusaciones eran suficientes para la
pena capital: fue comisario poltico, voluntario en la unidad combatiente ms afamada, a
las rdenes del jefe militar republicano ms odiado, El Campesino, y colabor con el
Comandante Carlos, Vittorio Vidali, el jefe poltico ms temido 22. Para acabar, se le
volvi a animar a que identificara tres personas solventes y a ser posible periodistas o
escritores que garantizaran sus manifestaciones, Miguel Hernndez seal a Jos
Mara de Cosso, Juan Bellod de Orihuela y los designados en cuanto a su actuacin
anterior a la guerra. Al mismo tiempo solicit informes suyos a Cox, donde residi un
tiempo despus del golpe.

Adems de todos los informes recibidos, el instructor envi tambin oficios para
que el administrador del diario Arriba, a cargo de los archivos de los diarios El Sol y La
Voz, remitiera ejemplares de una serie de das en las que aparecen artculos literarios y
manifiestos firmados por el inculpado23. Un extracto que poda revestir gravedad vino
del nmero de 19 de noviembre de 1936 de El Sol, que contena el manifiesto A los
intelectuales antifascistas de todo el mundo, firmado tambin por Miguel Hernndez y
cuyo contenido denunciaba los asesinatos incalificables que lleva a cabo
consecuentemente con su ideologa el enemigo, no en el frente sino en la retaguardia,
con las bombas incendiarias meticulosamente preparadas por los laboratorios
alemanes empleadas contra las casas madrileas, contra las colas que forman las

21
Ibid., f. 15 v.
22
Eutimio MARTN: El oficio del poeta, p. 566.
23
AGHD, Leg. 6047, f. 18.
207
mujeres de las barriadas obreras para coger su pan, su carbn, su leche, etc. () que
parecen constituir objetivo especial de los aviadores extranjeros al servicio de la
traicin24.

Aparte de esas transcripciones de prensa, en el sumario consta, sin autora y con

fecha de 14 de septiembre, una ficha en la que se recogen los informes que le han sido
suministrados por personas y organismos de absoluta solvencia con respecto a la
actividad profesional del encartado Miguel Hernndez Gilabert, en que se afirmaba
que era un escritor y periodista poco conocido del pblico que hasta julio de 1939 no
se haba destacado en el terreno poltico ni sindical, que tom parte muy activa en la
propaganda que se desarrollaba contra el [Movimiento Nacional], siendo elemento
destacado de la llamada Alianza de intelectuales antifascistas. Dicho organismo
desarroll una labor activsima contra los ideales que encarnaban dicho Movimiento
(), controlado por los comunistas, aunque tambin colaboraban en l individuos
que a los efectos de propaganda en el extranjero se haca pasar -como Jos Bergamn-
como catlicos. Finalizaba informando de que El Miguel Hernndez [sic] vivi la
guerra como agitador y propagandista, estando siempre en ntimo contacto con el
Comisariado de propaganda de quien era uno de los elementos ms activos. Se le
supone de ideas comunistas25.

El juez instructor consider que lo actuado era ya suficiente para celebrarse el

Consejo de Guerra y siguiendo con el art. 4 B del Decreto n 55, redact un Auto
resumen el 18 de septiembre de 1939, que se remiti al Presidente del Consejo de
Guerra Permanente, teniendo en cuenta que las pruebas aportadas considera que el
hecho perseguido se encuentra sancionado en el Bando de Estado de Guerra, y
ratificaba el procesamiento con todas sus consecuencias legales. Estimaba
plenamente acreditado que el procesado:

() de tendencias notariamente [sic] contrarias al Movimiento Nacional, desarroll

apenas iniciado ste una activsima labor literaria en contra de los ideales que lo
encarnaban, injuriando tanto a sus ideales como a sus figuras ms prestigiosas,
apareciendo como firmante de varios manifiestos destinados a sembrar en Espaa y en el
Extrangero [sic] la idea de que tan Glorioso Movimiento no era sino una vulgar invasin
plagada de crmenes y alentar al mismo tiempo a la resistencia armada contra las fuerzas
nacionales; habiendo intervenido como animador, en unin de las fuerzas rojas, en el

24
Ibid., f. 20.
25
Ibid., f. 19.
208
 asalto y toma del Santuario de Nuestra Seora de la Cabeza y existiendo, adems,
indicios muy racionales, de haber sido Comisario poltico de la Brigada de choque 26.

Los cargos se resuman, por tanto, en sus antecedentes izquierdistas, su

activsima labor literaria en contra del Movimiento, la firma de varios manifiestos
propagandsticos, su participacin como animador en la toma de un santuario
controlado por los rebeldes en la retaguardia republicana y los indicios muy
racionales de haber sido comisario poltico, extremo este ltimo que no pareca
probado de manera documental pero que poda perfectamente costarle la condena a
muerte. El sumario se iniciaba con una simple declaracin policial, que adems incluy
torturas, y los cargos se basaban en informes poco slidos del alcalde de Orihuela, el
prlogo de un libro escrito en guerra, sus artculos, manifiestos y personas y
organismos de absoluta solvencia que no se llegan a citar.
Tras pasar el Auto resumen a la Auditora del Jefe militar y de acuerdo con el
mismo art. 4 B del Decreto n 55, se exponan los autos a la Fiscala y al defensor para
que, en el intervalo en que quedase fijada la vista, elaborasen sus informes de
calificacin provisional. En este caso, el Fiscal, Ramn de Orbe, destacaba en el
documento firmado 28 de septiembre como hechos que el procesado:

() de ideologa izquierdista, al iniciarse el G.M.N. [sic] se incorpora al 5 Regimiento

de Milicias Populares organizado por el Partido Comunista. Comisario poltico de la 1
Brigada de choque, tom parte como agente de propaganda del Gobierno rojo en el
asalto del Santuario de la Cabeza. Miembro activo de la alianza de intelectuales
antifascistas, durante toda la dominacin roja ha publicado trabajos literarios de toda
ndole encaminados a la defensa de la causa defendida por el Gobierno rojo, hacindolo
as por identificacin con dicha causa27.

La calificacin penal que ello deba recibir era la de adhesin a la rebelin

militar, segn la lectura al revs del prrafo 2 del art. 238 del CJM, con los
agravantes de perversidad y transcendencia incluidos en el art. 173 del mismo Cdigo,
para los que solicit la pena de muerte, adems de la frmula habitual de accesorias
correspondientes, caso de indulto, y responsabilidad civil, sin determinacin de
cuanta.

Llegada la fecha fijada para la celebracin del Consejo de Guerra, 7 de octubre,

un hecho inesperado fren el desarrollo normal del sumarsimo de urgencia. Miguel
Hernndez haba sido puesto en libertad de la prisin de Torrijos segn un oficio del da

26
Ibid., f. 25.
27
Ibid., f. 26.
209
anterior, en virtud de mandamientos del Juzgado Militar del Distrito de Buenavista y
del Exmo. Sr. Director General de Seguridad respectivamente 28, por lo que el
Presidente del Tribunal, reunido el Consejo de Guerra Permanente nmero 6, firm
una resolucin que ordenaba investigar la puesta en libertad informndose de ello a la
Auditora de Guerra29. El juez instructor, mediante una providencia, oficiaba con toda
urgencia al Director General de Seguridad que se dieran las rdenes oportunas para la
captura y detencin del procesado a resultas de esta causa, quien, caso de ser habido,
ser ingresado en cualquier crcel a disposicin de este Juzgado, adems de informar
sobre las circunstancias que le determinaron acordar la libertad de dicho individuo; y
solicitaba la detencin del poeta al Comandante de la Guardia Civil de Orihuela,
previendo que se encontrara all30.

El da 15 de septiembre, Miguel Hernndez haba sido puesto en libertad por

error o por algn tipo de negligencia, debate que todava sigue abierto. En resumidas
cuentas, y segn la versin de la Direccin General de Seguridad en su contestacin al
juez instructor, a falta de las diligencias del interrogatorio policial en Huelva, se redact
un nuevo informe que haca constar las circunstancias de su detencin en Portugal, su
residencia en Cox, su matrimonio con la hija de un Guardia Civil asesinado por los
rojos, que entre 1935 y octubre del 1936 trabaj en Espasa Calpe hasta que se moviliz
a su quinta, y las garantas de Jos Mara de Cossio 31. Este informe sera clave para su
excarcelacin, ya que a falta de ms datos y sin que se informase a la Auditora de
guerra, los oficios cruzados entre Gobierno Civil, Direccin General de Seguridad y el
Coronel Jefe de los Servicios de Orden Pblico y Polica de Madrid acabaron
decretando su libertad:

() toda vez que en su expediente no haba nada desfavorable concretamente,

como no fuera el haber sido escritor de izquierdas que quedaba en parte desvirtuada la
mala impresin que pudiera producir su ideologa poltica, con el informe favorable
emitido por el Sr. Cosio [sic]32.

El 8 de septiembre de 1939, el Gobernador Civil de Madrid orden la libertad

del detenido. Se deduca, segn el oficial de la Direccin General de Seguridad, que las

28
Ibid., f. 28.
29
Ibid., f. 27.
30
Ibid., f. 30.
31
Ibid., ff. 31 y 31 v.
32
Recomendacin hecha por el Coronel Jefe de los Servicios de Orden Pblico y Polica de Madrid Ibid.,
f. 32.
210
diligencias extraviadas llegaron a la Auditoria de Guerra, pero no se tena constancia
ni en el Gobierno Civil ni en la Direccin General de Seguridad, por lo que se le crey
un detenido gubernativo y se dispuso su libertad33. En resumen, en cumplimiento de las
medidas generales sobre detenidos gubernativos, pasado un perodo determinado de
prisin gubernativa -en todo tipo de establecimientos improvisados, campos de
concentracin, etc.- si no se haca constar que existan causas que motivaran un proceso,
el detenido era liberado. En el caso de Miguel Hernndez, contando con la benevolencia
del agente que redacto el informe, un buen aval como Cosso y el desconocimiento del
proceso sumarsimo de urgencia contra l, la autoridad civil decret su puesta en
libertad, un hecho que motiv especulaciones estrambticas en su momento y que
tampoco hoy acaban de estar del todo claras 34.

El poeta cometi entonces su mayor error. Algn autor ha sealado el exceso de

confianza en su reconocimiento literario 35. Muchos de los que fueron represaliados en
posguerra cayeron del mismo modo, al creerse la propaganda sobre la Justicia de
Franco, que aseguraba que nada haban de temer quienes no hubieran cometido delitos
de sangre. Miguel Hernndez as lo repiti a sus allegados y en los interrogatorios.
Despus de pasar unos das en Madrid, en que contact con el embajador chileno pero
no solicit asilo, consigui un salvoconducto del que por un tiempo actu como su
abogado defensor, Diego Romero Prez -alfrez provisional de infantera en comisin
de servicio de la auditora de Madrid-36, y se march a ver a su familia a Cox y
Orihuela. All fue detenido de nuevo, el 28 -un da antes de lo que aseguran la mayora
de sus bigrafos-, cuando se encontraba visitando a su familia y a los Sij en Orihuela.
Al da siguiente, estaba a disposicin de la Justicia Militar.

Fue visto por la calle y detenido por Manuel Morell Roger, carlista, subinspector
de la guardia municipal37, quien se encarg de realizar tambin el interrogatorio. El
subinspector justificaba su detencin y la declaracin en que Miguel Hernndez, alias
El Pastor Poeta, por tratarse del comisario de la Brigada de El Campesino, autor de
una profunda y sealada propaganda roja, hasta el extremo de ir comisionado a Rusia

33
Ibid., ff. 32 v y 33.
34
Eutimio MARTN: El oficio del poeta, p. 569 y ss., y Enrique CERDN TATO: El otro
sumarsimo, p. 53.
35
As lo interpreta Eutimio MARTN: El oficio del poeta, p. 577.
36
AGHD, c. 16217/14, f. 3.
37
Eutimio MARTN: El oficio del poeta, p. 580.
211
por el Gobierno Rojo al objeto de efectuar determinadas gestiones, y siendo adems
destacado miembro del Partido Comunista38.

En su nueva declaracin, el poeta neg la acusacin de haber participado en

ningn acto revolucionario en Orihuela al estallar la guerra y repiti lo ya comentado
sobre periplo militar. Aunque no tuvo problemas en afirmar sus servicios
propagandsticos en prensa comunista, s volva a negar que tuviera en dicha brigada el
cargo de comisario poltico, a pesar de afirmarlo as un folleto que ha sido publicado
en Valencia. Neg que saliera en viaje de propaganda al extrangero [sic] ni a Rusia,
con gestin alguna -y reconoce- () durante su permanencia en el Ejrcito Rojo, se
dedic a escribir propaganda en favor de la causa Antifascista39. Y tambin maquill
su detencin, que segn esta versin, tras haber intentado encontrar trabajo en Sevilla, y
viendo que no haba forma se dirigi a Madrid, en donde fu [sic] detenido y
encarcelado en la Prisin de Torrijos, finalmente puesto en libertad en quince del
actual, sin documento, sin saber en virtud de que se le pona en libertad 40.

Inmediatamente despus, comenzaron las actuaciones del sumarsimo de

urgencia n 4.487. El 1 de octubre, volva a declarar: que en septiembre del treinta y seis
se afili al PCE, que fue voluntario al batalln de fortificaciones, neg de nuevo su viaje
a Rusia como propaganda del partido Comunista, explic su paso por la compaa de
El Campesino, etc. Sin embargo, en esta ocasin s relat su salida del pas y la
detencin en Portugal. La confusin del poeta sobre su estatus es evidente: en su
declaracin explica que pensaba que haba salido de la prisin de Torrijos por
intercesin de Jos Mara de Cosso, Snchez Mazas y Eugenio Montes, y adems
cuando solicit el salvoconducto en el Gobierno Civil de Madrid no le pidieron ningn
documento. El escritor debi creer que se trataba de un malentendido; despus de todo
haba sido liberado en Madrid y no saba que en la capital el proceso segua su curso.
Debi de pensar que, no existiendo nada en su contra, sus amistades haban conseguido
acabar con el proceso militar. Finalmente, en esta declaracin hay un hecho relevante, y

38
AGHD, c. 16217/14, f. 5.
39
Ibid., ff. 5 y 5 v.
40
Ibid., f. 5 v.
212
es que aqu s hizo entrega del certificado de Juan Bellod Salmern, junto con el de
Diego Romero Prez, su defensor41.

Al mismo tiempo, las gestiones para reanudar el sumarsimo de urgencia

pendiente en Madrid siguieron en marcha, con un cruce de oficios entre los dos jueces
instructores encargados de ambos sumarios, pero tambin intervinieron la Guardia
Civil, la Direccin General de Seguridad, el Gobernador Civil de Alicante, o la
Direccin General de Prisiones 42. El 9 de octubre, conocedor por el testimonio del
acusado de que exista otro proceso, el juez instructor de Orihuela Lucas Girona
inform al Juzgado especial de prensa de Madrid de que Miguel Hernndez estaba en la
prisin de San Miguel, que segn manifiesta se encontraba en Madrid detenido a
disposicin de V.S. por quien fu [sic] puesto en libertad, por lo que solicitaba
confirmar el estado del procedimiento, para proceder en consecuencia a la inhibicin
a su favor, si se confirmaba todo lo anterior 43. Manuel Gargallo respondi dos veces al
instructor de Orihuela, explicando en su primer oficio que por un error material el
procesado haba sido liberado, motivo por el cual solicitaba la inhibicin en el
conocimiento de tales hechos y la remisin de la totalidad de lo actuado, existiendo
adems a su favor que su sumarsimo se hallaba concluso y nicamente pendiente de
celebracin del Consejo de Guerra44. La segunda fue poco despus, habiendo recibido
ya el oficio del da 9 enviado por el juez de Orihuela, y reiteraba la solicitud de
inhibicin, comunicndole adems que ese mismo da haba reclamado al Gobernador
de la provincia el traslado a Madrid de Miguel Hernndez 45.

Segn el art. 124 del CJM, era competente para conocer de la causa la
autoridad del Ejrcito distrito en cuyo territorio se hubiese cometido el delito, aunque
los autores pertenecieran a fuerzas que dependan de otro distrito militar. Si no
constaba el lugar del delito, exista una jerarqua para determinar la competencia: tena
prioridad la autoridad judicial del distrito en que se encontraran pruebas materiales de
su ejecucin, despus aquella a en la que el reo tuviera destino, y finalmente aquella en
la que hubiera sido aprehendido. El art. 126 aada que en caso especfico de rebelin,
poda conocer la autoridad del Ejrcito o del distrito en que se hubiese cometido. Los
41
Ibid., f. 6.
42
AGHD, Leg. 6047, ff. 34, 36 y 38.
43
Ibid., f. 35.
44
AGHD, c. 16217/14, f. 8.
45
Ibid., f. 9.
213
conflictos jurisdiccionales adems deban solucionarse en un plazo de veinticuatro horas
(art. 350 p. 2), y en caso de acordarse la inhibicin, se remitan sin prdida de tiempo
al requiriente las diligencias que hubieren practicado y las pruebas del delito, poniendo
a su disposicin las personas de los procesados (art. 350 p. 3). Ni Lucas Girona, ni su
sustituto Padrn Quevedo, quin sigui con el sumarsimo en Orihuela a finales de
octubre, se inhibieron oficialmente, ni tampoco recurrieron el Alto Tribunal de Justicia
Militar 46, a juzgar por la documentacin.

Consecuentemente con el art. 355, que permita continuar con las diligencias
mientras el asunto de la competencia no se solucionase, el juez Padrn Quevedo solicit
el 2 de noviembre informes al Delegado de Investigacin de Falange de Orihuela con
los antecedentes periodsticos, polticos, sociales y morales de Miguel Hernndez 47,
el mismo da que Gargallo enviaba un exhorto a la Direccin General de Prisiones
solicitando el traslado del poeta48. Al da siguiente Quevedo envi otro oficio a la
Auditora militar de Madrid interesndole manifieste si se le sigue procedimiento al
encartado en este procedimiento y periodo en que se encuentra, en caso de haberlo
[sic]49. La respuesta lleg mediante telegrama cinco das despus y tambin se le
notific la solicitud de la Direccin General de Prisiones del traslado a Madrid.
Sorprendentemente, el juez Quevedo reiter el 14 y el 27 la solicitud hecha por su
antecesor de informes a FET y de las JONS, alcalda y Guardia Civil, que recibira a
principios de diciembre. De los informes de Falange y Guardia Civil destacaban dos
nombres, Hermenegildo Riquelme -quien adems asisti a su primer interrogatorio en
Orihuela- y Lus Tormo. El juez Padrn Quevedo sigui con su sumarsimo y los cit a
declarar como testigos -por lo dems, no cualificados- el 12 y 13 de diciembre 50, diez
das despus de que Miguel Hernndez hubiera sido trasladado de Orihuela a la Prisin
Conde de Toreno de Madrid 51.

De vuelta a la capital, el sumarsimo de urgencia 21.001 pudo seguir su curso. El

juez instructor envi el mismo Auto resumen52, al igual que hizo el Fiscal Jurdico

46
Encargado de resolver en ltima instancia las cuestiones de competencia segn art. 1 a), Decreto de 24
de octubre de 1936 (BOE de 1 de noviembre de 1936).
47
AGHD, c. 16217/14, f. 10.
48
AGHD, Leg. 6047, f. 37.
49
AGHD, c. 16217/14, f. 10.
50
Ibid., ff. 17 y 17 v.
51
AGHD, Leg. 6047, f. 39.
52
Ibid., f. 40.
214
Militar con las conclusiones provisionales 53. No hubo envo por parte del juez instructor
de Orihuela de sus actuaciones, y lo que resulta importante procesalmente, no se
entregaron los dos avales que s aport en Alicante -fundamentalmente el de Juan
Bellod-. El procedimiento sumarsimo de urgencia se elevaba a plenario sin que el
acusado recibiera una lectura de cargos acompaado de su defensor, de cuyo
nombramiento tampoco hay documentos, y directamente se celebraba el Consejo sin
tener que pasar primero por el Auditor. Acusado y defensor fueron notificados el 17 de
enero de 1940 de que al da siguiente se celebrara el Consejo de Guerra presidido por el
comandante Pablo Alfaro Alfaro. El defensor, un militar joven, no conoca a los 29
detenidos que se juzgaran con la causa 21.001 y slo dispuso de un da para preparar la
defensa54.

Reunido el Consejo, se cumplan los formalismos del Ttulo XVI, captulo III,
seccin II del CJM, tanto para el procedimiento ordinario como para el sumarsimo.
Comenzaba el juez instructor haciendo la labor de relator, leyendo las instrucciones que
consideraba importantes y resumiendo los autos. Terminado el relato, segn el art. 578,
llegaba el turno de los testigos, que deban responder a las preguntas del Tribunal,
fiscala y defensor, pero en este caso no hubo testigos y se dirigi el interrogatorio a los
acusados. nicamente se les permita dar respuestas breves, preferentemente
monosilbicas, que segn Eduardo de Guzmn, eran en su mayora confirmadoras de
aspectos que aparecan en el sumario, al mismo tiempo que se les record que lo que
pudiera aducirse de descargo ya constaba en la instruccin. A continuacin, de acuerdo
con el art. 659, se suspenda la vista a fin de que el fiscal y el defensor ordenen sus
notas. Al cabo de media hora, tena la palabra el Fiscal. Slo en unos pocos
expedientes se conserva el alegato completo del Fiscal y el de la defensa. De acuerdo
con el art. 661 del CJM para el procedimiento sumarsimo, en el acta se deban de
reflejar los fundamentos que aleguen Fiscal y defensor, en este caso la solicitud de pena
de muerte del primero y la de rebajar la pena en un grado a la solicitada del segundo,
por lo que se debe acudir a los testimonios para recrear los hechos. El Fiscal habl
durante otros veinte minutos en todo duro, agresivo, hiriente. Las palabras chusma,
criminales, horda, salvajes y asesinos se repiten una y otra vez (). Nos llama

53
Ibid., f. 41.
54
Se emplea el testimonio de Eduardo DE GUZMN: Nosotros los asesinos, Madrid, G. del Toro, 1976,
pp. 281-308, cit. en Eutimio MARTN: El oficio del poeta, p. 590 y ss.
215
canallas, chacales, analfabetos, ladrones, cobardes, resentidos e infrahombres55. Los
primeros seis o siete minutos acus a la mayora de todo tipo de crmenes, atribuidos a
la ignorancia y a la incultura, que los haca peligrosos para la sociedad. Durante el resto
de su intervencin carg las tintas contra Miguel Hernndez y Eduardo de Guzmn,
periodista, por lo contrario, por no ser analfabetos, por escribir y defender la causa de
los vencidos, por la propaganda, delitos que se confirman con su intento de huida 56.
Solicit finalmente la pena de muerte para 17 de los 29 procesados.

A continuacin, intervino el defensor, que hizo todo lo que sabe y puede 57 en

favor de los procesados. Recibi los expedientes la noche anterior y no pudo ms que
leerlos por encima. Como era habitual, comparta los mismos presupuestos jurdicos y
polticos que la Fiscala y se limit a responder con los mismos argumentos, pero
tratando de convertir la ignorancia en un eximiente o en atenuante. Sobre Miguel
Hernndez, el defensor apel una vez ms a su temperamento para justificar su
error ideolgico, a los avales como el de Cosso y seal que aparte de sus versos
polticos, su labor en el comisariado cultural y su militancia comunista, no haba
imputacin alguna por acciones deshonestas o sanguinarias. Por tanto, solicit la rebaja
en un grado de las penas solicitadas. A continuacin, el Presidente del Tribunal daba la
palabra a los acusados, que deban responder en trminos convenientes y respetuosos
(art. 583). Segn Enrique de Guzmn, una parte del juicio ms nominal que efectiva:
cuando alguno trat de alegar algo, se le interrumpi con que estaba ya en el sumario.
Es comprensible por tanto que segn el acta Miguel Hernndez no manifestase
nada58.

En la sentencia, un nico resultando consideraba probado que Miguel

Hernndez Gilabert, de antecedentes izquierdistas, se incorpor voluntariamente en los
primeros das del Alzamiento Nacional al 5 Regimiento de Milicias pasando ms tarde
al Comisariado poltico de la 1 Brigada de choque, e intervino en la toma del
Santuario Santa Mara de la Cabeza. Miembro activo:

() de la alianza de intelectuales antifascistas habiendo publicado numerosas poesas y

crnicas, y folletos, de propaganda revolucionaria y de excitacin contra las personas de

55
Ibid., p. 592.
56
Ibid., p. 593.
57
Loc. cit.
58
AGHD, Leg. 6047, f. 40 v.
216
 orden y contra el Movimiento Nacional, hacindose pasar por el poeta de la
revolucin59.

El Tribunal, como la Fiscala, calific los hechos constitutivos de un delito de

adhesin a la rebelin, segn el prrafo 2 del art. 238 del CJM 60, y siguiendo los arts.
172 y 173 del CJM, solicit la pena de muerte, adems de la aplicacin de la Ley de
Responsabilidades Polticas. La sentencia lleg entonces al Auditor de guerra, que se
encargaba de comprobar que se ajustase a derecho, que la declaracin de los hechos
que se estimasen probados respondieran al contenido de los autos; que los
pronunciamientos sobre el delito y responsabilidad que afectasen al condenado se
fundamentaran en las consideraciones legales pertinentes, determinndose la pena con
sujecin la Ley, en definitiva, que se mantuviera dentro de las normas del CJM (arts. 28
y 662 del CJM y decretos 55 y 191 del Nuevo Estado). ste aprob la sentencia y dej
en suspenso su aplicacin hasta el enterado de S. E. el Jefe del Estado61.

La administracin de Justicia de los vencedores consider, por tanto, desde los

autos del juez instructor, pasando por el Fiscal, los miembros del Tribunal y el Auditor,
que Miguel Hernndez Gilabert mereca la pena de muerte como rebelde por su
identificacin con la legalidad republicana y la causa comunista, que demostr mediante
su actividad propagandstica y por existir sospechas de haber sido comisario poltico,
sin que hubiera ningn cargo concreto por ningn crimen. Fue la intervencin directa y
arbitraria del Ejecutivo la que, como en otros muchos casos, rebaj la pena a la inferior
en grado (treinta aos). Tras una espera de seis meses, se le notific el indulto en la

59
Ibid., f. 42.
60
El artculo 237 del Cdigo de Justicia Militar de 1890 deca en su redaccin de posguerra que eran
reos del delito de rebelin militar, los que se alcen en armas contra la constitucin del Estado, contra el
Rey, los cuerpos colegisladores o el Gobierno legtimo siempre que concurrieran las circunstancias de
que estn mandados por militares, que el movimiento se inicie, sostenga o auxilie por fuerzas del Ejrcito
o que formen partidas armadas. El apartado 2 del artculo 238 castigaba con las penas de reclusin
perpetua a muerte a los que no encabezaran militarmente la rebelin, los que se adhieran a la rebelin en
cualquier forma que lo ejecuten, y los que valindose del servicio oficial que desempeen, propalen
noticias o ejecuten actos que puedan contribuir a favorecerla. En cuanto a los agravantes, el art. 173
consideraba que se tendra en cuenta el grado de perversidad del delincuente, la trascendencia que haya
tenido el delito, el dao producido o que hubiere podido producir con relacin al servicio, a los intereses
del Estado o a los particulares, y la clase de pena sealada por la ley. Rafael DAZ-LLANOS
LECUONA: Leyes penales militares. Tercera edicin totalmente reformada con arreglo a las leyes de 12
de julio y de 27 de septiembre de 1940, La Corua, s. e., 1941, p. 82, p. 108 y ss. No hace falta decir que
tal uso de la Justicia al revs haba desnaturalizado dicho delito para que encajaran conductas
totalmente ajenas. Ver tambin Ignacio BERDUGO GMEZ DE LA TORRE: Derecho represivo en
Espaa, pp. 97-126.
61
Ibid., f. 43.
217
prisin de Conde de Toreno62. Fue trasladado ms tarde a la prisin de Palencia y la de
Ocaa, para finalmente recabar en el Reformatorio de Adultos de Alicante, donde
falleci de tuberculosis agravada por las malas condiciones del presidio, el 28 de marzo
de 1942 a los 31 aos de edad.

A pesar de llevar muerto ms de un ao, la Comisin Central de Examen de

Penas determin, el 10 de diciembre de 1943, de acuerdo con la Orden Circular de 25 de
enero de 1940, conmutar la pena por la de veinte aos y un da de reclusin mayor, que
tambin firmaron el Auditor y el capitn general de la regin, por estimar el caso
comprendido en el n 9 del grupo III de las normas anteriormente citadas 63. Las
incgnitas sobre el desdn de la represin burocratizada no se acaban ah. En Alicante,
las actuaciones del sumarsimo 4.487 quedaron suspendidas con el traslado del reo, pero
no hubo inhibicin. El 15 de agosto de 1941, un nuevo juez, Lus Garca Lpez, volvi
a poner en marcha el proceso. A finales de ao, propuso la inhibicin al Auditor de
guerra, argumentando que el encartado tuvo su actuacin en Madrid, durante el
periodo rojo, siguindosele otro sumarsimo en esa ciudad y habindosele requerido la
inhibicin al juzgado de Orihuela, de acuerdo con el citado artculo 124 del CJM,
proceda acordar la inhibicin en favor del Tribunal especial de prensa. El Auditor, sin
embargo, opt por dar continuidad al caso por motivos que se desconocen 64, quiz
esperando poder juzgarlo en un futuro por otras actuaciones cometidas en Orihuela o
poder aportar datos para el Tribunal de Responsabilidades Polticas de la provincia.

El siguiente juez que se puso al frente solicit copia de la sentencia al Juzgado

especial de prensa de Madrid en febrero de 1942 65. No sera hasta recibir el certificado
de defuncin, meses despus de que sucediera, cuando el juez instructor de turno
solicitara un sobreseimiento provisional, que el Auditor decret como definitivo el
19 de junio de 1942. Ms all de lo anecdtico o lo absurdo de los plazos, nunca se
resolvi la inhibicin, y en consecuencia los nuevos hechos actuados en Orihuela no se
aportaron al sumarsimo de urgencia 21.001, que incluan dos informes favorables ms.
No se trata de hacer historia-ficcin sobre la posibilidad de que esos nuevos hechos

62
Ibid., f. 45.
63
Ibid., f. 53. El punto 9 del grupo III de la Orden de 25 de enero de 1940 haca referencia a los que sin
ser dirigentes se hayan constituido en meros agitadores o propagandistas del marxismo o de los partidos
revolucionarios durante el Movimiento.
64
AGHD, c. 16217/14, f. 23.
65
Ibid., f. 24.
218
hubieran cambiado realmente el resultado de un juicio poltico decidido de antemano,
pero cabe remarcar que ni siquiera el formalismo legal de menos garantas existente en
el sistema penal espaol estaba libre de cometer irregularidades contra el enemigo.

2. La Revolucin encarnada en un moderado. El caso de Julin Besteiro

El expediente 1449/39 de Julin Besteiro quiz no es representativo de la

mayora de Consejos de Guerra en lo que se refiere a procedimiento, por lo menos de
aquellos celebrados antes de la aplicacin de la Ley de 12 julio de 1940. A peticin del
Fiscal, se cambi del sumarsimo de urgencia al ordinario; fue un juicio individual
(como se ha visto en el anterior caso, eran frecuentes los procesos colectivos), el
defensor pudo preparar el caso con antelacin, la vista oral fue tambin mucho ms
larga y tuvo posibilidad de recurrir. Sin embargo, es un caso repleto de mltiples
matices y en el que quedan extraordinariamente expuestas las consideraciones penales,
menos explcitas en el expediente de Miguel Hernndez o en los de los miles de
represaliados annimos, por lo que sirve aqu como aproximacin a la construccin del
enemigo exterminable que se utiliz en el nuevo Estado para aplicar la Justicia
poltica.
Julin Besteiro Fernndez (1870-1940), madrileo de origen, fue uno de los
representantes de la opcin centrista dentro del PSOE junto con Prieto. Para algunos,
se encontraba tan poco cmodo en la zona republicana que se retir a un exilio
interior66. Sucesor de Pablo Iglesias al frente del PSOE hasta 1932, de la UGT hasta el
ao 1934, fue elegido en repetidas ocasiones Diputado en Cortes. Catedrtico de Lgica
en la Universidad de Madrid, durante la II Repblica ocup el cargo de Presidente de las
Cortes desde su constitucin hasta su disolucin en 1933, manifestando puntos de vista
cada vez ms conservadores, que segn Azaa llegaron a ser de hostilidad hacia sus
mismos compaeros de partido y el Gobierno 67.
A pesar de esta carrera poltica, decidi quedarse en Madrid hasta el final de la
guerra, cuando otorg a la junta de Casado una legitimidad moral que de otro modo no

66
Paul PRESTON: Las tres Espaas del 36, Barcelona, Plaza & Jans, 1998, p. 20. Un resumen de su
biografa poltica, pp. 209-243.
67
Ibid., p. 221.
219
habra tenido68. Por colaborar con el golpe de Casado fue considerado uno de los
principales traidores a la II Repblica. Al parecer, se qued porque consider que no
tena nada que temer y por sentirse ligado moralmente a sus electores69. Incluso
pareca creer que el nuevo rgimen necesitara de su intervencin y de la de los
republicanos moderados para la reconstruccin. En una anotacin para la prensa
inmediatamente anterior a la entrega de Madrid afirmaba que () para construir la
personalidad espaola de maana, la Espaa nacional, vencedora, habr de contar con la
experiencia de los que han sufrido la experiencia de la Repblica bolchevizada. As lo
confirmaron algunos testimonios, a quienes dijo que confiaba en que podran reconstruir
una UGT moderada como en tiempos de Primo de Rivera 70.
Nada ms lejos. El 29 de marzo de 1939, acab prestando declaracin ante el
Juez Instructor Don Carlos Carlos Sabater y Gaytn de Ayala, comandante de
Caballera, dando comienzo a las diligencias previas del procedimiento sumarsimo de
urgencia. Las preguntas que se le hicieron siguen el patrn antes esbozado, ejemplo de
lo que interesaba a la hora de descabezar la II Repblica. En este caso, pueden
diferenciarse tres bloques: las primeras trataron sobre sus cargos en el PSOE y de su
carrera poltica en general, inclusive su participacin en prensa y actos polticos. La
segunda ronda de preguntas indagaron sobre su actuacin y vida poltica despus del
golpe militar, en la que aprovech para explicar su particular visin sobre la guerra, la
serie de relaciones que mantuvo con el Gobierno y cargos que acept o declin, as
como su actuacin durante los ltimos das y en el golpe de Casado (no quiso hacer
constar los favores que pudo hacer a derechistas ni nombrarlos, una respuesta que es
comn como descargo). El tercer aspecto por el que se interes el juez fue su actuacin
en favor del Frente Popular: su actitud durante los sucesos revolucionarios de octubre
del 1934, su continuidad en el Frente Popular como Diputado y su actuacin en la
campaa electoral, adems de su votacin como Diputado sobre la Ley de Amnista de

68
Ibid., p. 234.
69
Segn una carta de respuesta a Wenceslao Roces, subsecretario del Ministerio de Instruccin Pblica y
Bellas Artes, quin le pidi el 22 de diciembre del 1936 que se trasladara con su familia a la Casa de
Cultura en Valencia, Archivo General e Histrico de Defensa (AGHD), expediente 1449/39 (AGHD en
adelante), p. 58. Tampoco acept la propuesta de lvarez del Vayo a principios de febrero de 1937 la
embajada de la Repblica en Buenos Aires ni la de entrar en un Organismo del Ministerio de Hacienda de
Negrn durante los primeros meses de la guerra.
70
Santos JULI: Consejo de Guerra contra Julin Besteiro, en Santiago MUOZ MACHADO (ed.):
Los grandes procesos de la historia de Espaa, Barcelona, Crtica, 2002, p. 469.
220
los delitos polticos revolucionarios de 193471.
En sus declaraciones ante el Juez Instructor, dio la versin de los hechos que ms
le pudo beneficiar: durante aos, haba discrepado pblicamente con la lnea tomada por
el PSOE, fue crtico con su ala izquierdista y con los pactos con los republicanos. Segn
su declaracin, el PSOE deba de encauzar los movimientos de las masas para
implantar los ideales con los menos rozamientos y violencias, desde fuera del
Gobierno72. Tambin afirm haber dicho que si el partido segua esa lnea de conducta
revolucionaria, la Repblica tendra que verter muchsima sangre, recomend que no
menospreciaran la fuerza del adversario y pronostic que al fin la Repblica sera
barrida por ellos. Este fue el motivo que le llev a rechazar cargos de importancia,
aunque tambin influy con su anticomunismo, del que se convenci durante la guerra.
Unido todo ello a la falta de entusiasmo por la causa republicana, se situ en el
derrotismo y el inmovilismo. Denunci la influencia de los comunistas, acus
abiertamente a Negrn de infiltrado y dijo preferir la victoria de los rebeldes -que en
todo momento consider segura- a alargar an ms la contienda 73.
A principios de abril, el Servicio de Informacin y Polica Militar (SIPM), con la
que estuvo colaborando al final de la guerra, hizo constar en trminos muy positivos que
su postura fue de abstencin de la poltica seguida por el Gobierno Negrn durante un
largo periodo de tiempo (...) destacando su oposicin al comunismo y resuma su
actuacin como correcta, caballerosa y hasta patritica74, lo cual es mucho decir en
un contexto en que se est combatiendo la anti-Espaa. En otro informe solicitado
para la instruccin al Teniente Coronel Jefe de los Servicios de Orden Pblico se deca
que esta actitud de apartamiento y censura, a medida que la guerra avanzaba, se haca
cada ms palpable, hasta el punto de que () lleg a ser considerado como un traidor
por determinados elementos marxistas75. Ambos informes sealaban su voluntad de
alcanzar la paz inmediata, incluso la rendicin sin condiciones a la generosidad del
Caudillo y su acercamiento a los agentes del SIMP y a los quintacolumnistas, como
Antonio Luna Garca76, a quien colocaron a su lado para que influyese sobre Casado en

71
AGHD, exp. 1449/39, f. 2 y ss.
72
Ibid., f. 2 v.
73
Ibid., f. 6.
74
Ibid., p. 13.
75
Ibid., f. 15.
76
Agente de Burgos a quien conoca por ser Catedrtico de Derecho internacional pblico en la
Universidad Central de Madrid y con quien mantuvo una larga relacin de amistad durante la guerra.
221
la rendicin y la paz inmediata. Se resalta su colaboracin para la rendicin con los
agentes interiores de FET y de las JONS y del SIMP para mantener el orden mientras se
produca el traspaso de poderes, incluso que:
() cuando comenzaron a flamear en el ambiente madrileo las primeras banderas
nacionales, el jefe del Servicio Exterior del SIPM del primer cuerpo de Ejrcito fue
presentado a Julin Besteiro en su verdadera calidad, recibiendo toda clase de facilidades
a fin de que se adoptasen las medidas conducentes a evitar posibles choques o incidentes
hasta que se produjera la entrada de las fuerzas nacionales en Madrid77.

Aunque se pueda pensar que aquellos que tuvieron contacto con l en esta ltima
fase aumentaron el tono benevolente para ayudarle ante el Tribunal, estos eran datos que
ya tena el Cuartel General del Generalsimo, en informes previos de inteligencia 78.
En contra de estos informes favorables, desde el fichero de antecedentes de la
Auditora de guerra se daba una descripcin lacnica del detenido: est incluido dentro
del grupo de los influyentes, propagandistas, organizadores, inductores, animadores,
escritores o financiadores del Frente Popular79. Un mes despus, a mediados de mayo,
el SIPM adjuntaba la carta de un militante socialista a Besteiro en que se le una a
Prieto, Largo Caballero y Negrn como los hombres que han de orientar al Glorioso
Partido Socialista, datos no tan positivos para su defensa.
El 20 de junio el juez instructor elev una consulta al Auditor que no suele darse
en la mayora de casos, por si procediere su elevacin a procedimiento sumarsimo de
carcter ordinario. Poco despus, el 3 de julio, el Fiscal realiz una peticin en el
mismo sentido, a fin de que en el momento procesal oportuno sean vistas y falladas en
Consejo de Guerra de Oficiales Generales. Ese mismo da, el Auditor daba el visto
bueno a la conversin del procedimiento en sumarsimo ordinario al tiempo que lo
elevaba a plenario.
Si el Auditor elev a plenario el sumarsimo quera decir por tanto que daba el
visto bueno al Auto resumen del juez Carlos Sabater, fechado el mismo da que la
peticin del Fiscal y que la Orden del Auditor. La elevacin a plenario era un trmite
(art. 655 CJM) que tena lugar inmediatamente despus de recibir el Auto resumen del
juez instructor (art. 654). Resulta enigmtico entonces, si es que no se perdi parte de la
documentacin, cmo se decidi convertirlo en sumarsimo ordinario. En cualquier
caso, el instructor resuma los posibles hechos delictivos en otro ejemplo claro del

77
Ibid., f. 15.
78
Santos JULI: Consejo de Guerra, p. 472.
79
AGHD, exp. 1449/39, f. 16.
222
Derecho penal de autor: fue presidente del PSOE, destacado dirigente uno de los
directivos ms caractersticos del llamado Frente Popular habiendo contribuido con
tal actuacin y propaganda realizada a la catica situacin y estado de cosas que
amenazaban la destruccin de los principios fundamentales de la Patria. Tambin se
destacaba que durante la dominacin marxista fue como representante diplomtico a
la coronacin del rey de Inglaterra80.
No obstante, su alejamiento evidente del Gobierno y la colaboracin con los
franquistas difcilmente poda encajar en la clasificacin de adhesin a la rebelin (art.
238 del Cdigo de Justicia Militar en relacin con el 237), castigado con la pena capital
o a reclusin perpetua. Este era un tipo delictivo reservado en la prctica a aquellos que
cometieron crmenes comunes o bien a los que ocuparon cargos de cierta
responsabilidad militar o poltica. Tericamente, se tena que encontrar tambin una
clara identificacin con la victoria del bando republicano. En consecuencia, el juez
instructor consider en el resultando que estos hechos eran constitutivos de auxilio a la
rebelin militar (art. 240), que sola castigarse con entre doce y veinte aos de
reclusin81.
Al ser elevada la causa a plenario, el Auditor se encargaba inmediatamente de
entregar la causa al Fiscal por un trmino inferior a tres horas y de asignar un abogado
defensor al procesado (art. 656), a la vez que designaba los miembros del Consejo de
Guerra (art. 658). La calificacin provisional de los hechos que hizo el Fiscal Jurdico
Militar Felipe Acedo Colunga 82 ascendi a adhesin: como dirigente del marxismo en
Espaa, cuyas doctrinas propagaba y defenda en todos los sectores de la vida nacional,
Diputado del Frente Popular, prest su adhesin () al Gobierno que desde el 18 de
julio de 1936 detentaba los destinos de la Patria, suficientes para ser calificados de
adhesin a la rebelin segn el art. 237 y castigado en el 2 apartado del 238, y
merecedores de cadena perpetua a muerte, por el agravante de trascendencia de los

80
Loc. cit.
81
Loc cit. El juez instructor valorara seguramente que no estaba ligado a la rebelin ms que de un
modo accidental i transitorio, sin vnculo de permanencia, y a veces con un acto que no se relaciona con
la misma de un modo inmediato, segn el prrafo 1 del art. 240 del CJM.
82
El lector familiarizado con la bibliografa sobre la represin franquista recordar la Memoria del
Fiscal del Ejrcito de Ocupacin, escrita del verano de 1938 al 1939 por el fiscal Acedo Colunga, en
Fancisco ESPINOSA MAESTRE: Contra el olvido, pp. 79-91, en que se afirmaba que haba que
desinfectar previamente el solar patrio. () obra -pesadumbre y gloria- encomendada por azares del
destino a la justicia militar.
223
hechos y la categora poltica del procesado 83.
Elegido como defensor el Teniente Honorfico del Cuerpo Jurdico Militar
Ignacio Arenillas y Lpez de Chaves el 5 de julio, le fueron ledos los cargos y su
defensor present alegaciones, algo que durante la guerra y la posguerra se dio de
manera muy excepcional. En este caso, el letrado militar, que nicamente dispona de
tres horas para conocer los autos (art. 658), se atrevi a presentar un recurso de
incompetencia para juzgar militarmente los hechos que se valoran en la causa,
sugiriendo que en el caso de que hubiera que valorar responsabilidades ello deba de
realizarlo el Tribunal de Responsabilidades Polticas, rechazando tambin como era
habitual las conclusiones del Fiscal. Al mismo tiempo, se permita la solicitud de nuevas
diligencias de prueba (art. 657), en este caso se solicitaron testigos de descargo, que
declararon al da siguiente.
El profesor Lus de Sosa Prez testific sobre el alejamiento de Besteiro del
Gobierno republicano, de su destitucin como Decano en la Facultad de Filosofa y
Letras por su negativa a las purgas de personal y alumnado en la Universidad de Madrid
y de la ayuda prestada a varias personas a pesar de conocer la filiacin falangista o
derechista. El antes citado Antonio Luna Garca tambin declar, ratificando la versin
de Lus de Sosa y aportando datos sobre la absoluta colaboracin de Besteiro en todo lo
que le pidieron los agentes de Falange en la clandestinidad. Seal adems que le
informaron de que el Generalsimo ofreca garanta de vida y libertad a todos aquellos
que sin haber cometido delitos comunes, contribuyesen a la entrega de los rojos sin
derramamiento de sangre84. El defensor aadi al sumario la correspondencia que
demostraba esto ltimo y su negativa a aceptar los cargos sugeridos por Wenceslao
Roces o lvarez del Vayo.
Solventada la cuestin de la incompetencia del tribunal el 6 de julio, con una
contundente referencia a la excepcionalidad del Bando declaratorio del estado de guerra
de 28 de julio del 1936, clave de bveda de la justicia al revs, se convoc el Consejo
de Guerra de Oficiales del Ejrcito n 1 para juzgar la causa y ste fij la vista el 8
siguiente. En las primeras preguntas, el Fiscal Acedo Colunga trat de hacer que
Besteiro mostrara su adhesin a la rebelin militar, intentando que declarara que
consideraba al Gobierno de Casares Quiroga como legtimo. Seguramente consciente de

83
AGHD, exp. 1449/39, f. 27.
84
Ibid., f. 39 v.
224
la trampa, Besteiro respondi con evasivas y argumentando que el aspecto legal del
Gobierno no le importaba tanto como su deriva. Vista su repetida negativa a responder
por esa va, el Fiscal sigui con la documentacin que pudiera probar la adhesin. Su
firma en una proposicin parlamentaria de 12 de octubre del 1936 en apoyo al
Gobierno, su labor en la Junta de Edificacin de Madrid [sic] y sobre todo su viaje
diplomtico a Londres eran hechos probados. Tambin trat de aprovechar alguna de
sus respuestas para afirmar que su objetivo era el de salvar la Repblica a cambio de
hacer algunas concesiones a los nacionales, lo cual parta de la identificacin sin
matices entre la violencia y la Repblica, el PSOE o la UGT, obviando todas las
declaraciones de Besteiro sobre la violencia de los comunistas. Las respuestas del
procesado fueron ms complejas de lo que esas simplificaciones requeran, e incluso las
esquiv abiertamente negndose a hacer una manifestacin de tal naturaleza en una
materia que est sub judice [sic].
Finalizadas las preguntas, la presidencia otorg la palabra de nuevo al Fiscal,
quien dio un discurso durante casi dos horas que recuerda a los juicios de la tradicin
anglosajona de procedimiento acusatorio. Este alegato ultraconservador constituye un
documento nico a la hora de desentraar el particular universo jurdico-poltico que se
encuentra detrs de las sentencias a los dirigentes republicanos. En el inicio de su
intervencin, el Fiscal lanzaba la advertencia que resuma sus argumentos:
() vais a juzgar a un hombre de concepciones honestas, de sentimientos honrados en
su vida particular, en su vida privada; pero es que no solamente vais a juzgar a don
Julin Besteiro Fernndez (), sino que vais a juzgar toda su actuacin pblica (),
como sntesis la ms elevada y perfecta de toda esta decadencia poltica que ha tenido su
base en un intelectualismo trasnochado del siglo pasado, lleno de errores y tinieblas
[sic]85.

Acedo Colunga se esforz en hacer del juicio una condena de la

revolucin a partir de la vida poltica de Besteiro, un mecanismo que trataba de
convertir al poltico moderado en enemigo pblico, hostis, contra el que no es
necesaria la animadversin personal. Repeta los elementos que sirvieron para la
instruccin pero adems aada como elemento negativo el hecho de que form parte
del Consejo de Defensa Nacional que quiso negociar el ningn honor que exista en la
revolucin espaola86. Con este marco jurdico, los hechos concretos eran irrelevantes
porque de lo que se trataba era de valorar al autor en s mismo.

85
Ibid., f. 44 y ss.
86
Ibid., f. 45.
225
 El Fiscal aprovech para hacer un repaso por todos los enemigos de la Espaa
Nacional, mediante abstracciones a las que vinculaba al acusado. El marxismo,
religin de negaciones, de odios, de errores; la democracia revolucionaria, que
convirti la libertad en justificacin de los crmenes; la igualdad marxista y socialista,
igualdad en la destruccin, en la miseria, en el crimen, en la ruina; o incluso el
procedimiento del Jurado que minaba el fondo moral de las sentencias y daba luego
paso, () a la entronizacin de la pistola, de la blasfemia y de la palabrota, en estas
salas augustas y solemnes, llegando a hacer un llamamiento a recuperar las
concepciones luminosas de la Edad Media, la escolstica, la contrarreforma, etc.
Sigui contra la revolucin y sus frutos, la Repblica, donde el libertinaje se
manifiesta ms descarado y grosero que en la Monarqua; el sufragio universal, que
llev a la revolucin del 1934. Momento histrico, el de aquel ao, que segn Acedo
Colunga desaprovecharon los militares para haber segado del todo la revolucin, en que
los hombres de buena voluntad y sentido patritico fueron perseguidos y
responsabilizados de una represin que en realidad fue blanda para el malhechor y
criminal para la Patria porque se conden a los de la masa y se dej escapar a los
directores. Y mientras nosotros lanzbamos aquellas sentencias de muerte, en aras de
un sentimiento patritico, el Gobierno decretaba indultos. Por supuesto, las cosas
haban de ser diferentes ahora que no haba otros poderes. A pesar de que Besteiro
repudi pblicamente aquellos sucesos, el fiscal los consider inseparables de su
defensa terica y poltica del marxismo. Pero la relacin ms directa que trat de
establecer el Fiscal con aquellos hechos fue con su candidatura con el Frente Popular.
Entre grandes alardes retricos, Acedo Colunga trat explcitamente de evitar
cualquier posible sugestin en que pudiera caer el tribunal, sobre todo la ms
enfermiza y viciosa; aquella de la polarizacin errnea de las masas, que consideraba
a Besteiro como el salvador de Madrid de la dinamita de los comunistas. En contra de
la verdad democrtica de los rugidos del populacho, su verdad era una cuestin
mstica: nosotros la superamos, la elevamos mucho ms; la consideramos como una
vinculacin humana de los conceptos permanentes, perfectos, soberanos, descendidos
de Dios Nuestro Seor87. En posesin de dicha verdad eterna, se poda huir de las
sugestiones democrticas. Los responsables de la Justicia de Franco tenan que evitar
caer en la piedad contra los inductores de todos los males de Espaa, para no olvidar el

87
Ibid., f. 47.
226
depsito sagrado del que nos habla el Caudillo, es decir, las legiones de mrtires y
los centenares de millares de vctimas. Una peticin de justicia que no mire al
procesado, ni mire a la persona, sino que mire a la sociedad, no como la justicia
liberal-democrtica que compadeca al delincuente, mientras se vejaba al ciudadano o
asesinaba al Guardia Civil. Otra forma de decir que la Justicia deba eliminar las
garantas para defender al Estado y de solicitar el exterminio del enemigo poltico, como
un acto de venganza por cuestionar su idea de comunidad nacional, pero sobre todo con
una funcin de prevencin general.
As lo confirmaba cuando deca que enjuiciando a Julin Besteiro se enjuiciaba a
la mismsima revolucin, injerto extico que no corresponde a las realidades vivas del
pas. Iniciada con la Reforma, seguida por el movimiento obrero, la revolucin
haba arruinado la propia vida del acusado, llevndolo por caminos alejados del servicio
til a la Patria. Fue Diputado del Frente Popular y por lo tanto cmplice de todos los
desmanes, adems de colaborar con un Gobierno ilegtimo porque se viol la
Constitucin extica de Wimar [sic] que nos quisieron imponer. Una ilegitimidad de
origen que se completaba por la ilegitimidad de ejercicio, hasta que el asesinato de
Calvo Sotelo sirvi como la gota que rebas el vaso de agua llena de su sentir
patritico y de su justa indignacin88.
Por todo ello, aunque el procesado se mostrara favorable a conseguir la paz de
forma inmediata, tampoco poda ser perdonado por tratar de salvar la Repblica y de
negociar: qu se puede transigir con el crimen?, acaso no se haban levantado
contra un Gobierno ilegtimo con arreglo a la doctrina de telogos y en obediencia
de la Ley constitutiva militar (), contra los enemigos internos de nuestra patria?
Aquellos que aspiraron el aire crapuloso que se respiraba en los pasillos
parlamentarios no se enteraban de nada si intentaban un rgimen de transaccin. La
firma del documento parlamentario de apoyo al Gobierno deba entenderse como
adhesin entusiasta al Frente Popular, o peor an: en algn artculo despreciaba al
bolchevismo pero tambin al fascismo como sentimientos trasnochados. Permaneci
en Madrid junto con sus electores, entre los que hay centenares de miles de
criminales, en un Madrid colmado por las torturas de un rgimen de terror ()
envilecido en la expresin material y () cultural. Pero tampoco en aquel cargo del
Comit de Reforma y Reconstruccin trabaj eficazmente, impedido por las doctrinas

88
Ibid., ff. 59 y 60.
227
socialistas, que al parecer eran incapaces de reconstruir un puente siquiera.
March a Londres bien escogido hasta su figura de perfil britnico que destruye
su clasicismo madrileo, pareca burlarse. March, elegante, dentro de sus trajes de
etiqueta, dejando la corte del dolor de la miseria madrilea para irse a los urbanismos
londinenses, el hombre de perfiles laboristas, el hombre de elegancia y de cultura,
culpable por tratar de salvar a la Repblica por las transacciones que fueran necesarias.
Cmo pensar en que la Patria est aliada con la Repblica?. Ms teniendo en cuenta
que otros caballeros como Maran y Ortega y Gasset se marcharon al extranjero y all
han servido a su Patria, proclamando las excelencias doctrinales y los principios de
nuestro Movimiento Nacional, mientras que Besteiro vuelve de Londres y se encierra
en su casa. En lugar de proclamar que su doctrina era nociva y redimirse (porque todo
hombre est sometido a la ley de la redencin de la gracia porque nosotros pensamos
que el hombre es malo () estbamos propicios a redimirle), se inhibe, o trata de
buscar una solucin pactada. Diramos -llega a decir el Fiscal- que don Julin Besteiro
era masn, porque ni escogido para quedarse en el puesto que se ha quedado, ni
escogido en la masonera, hubieran acertado en mayor proporcin ni medida 89.
Esa revolucin tena que intentar redimirse y aprovech Besteiro la situacin con
la Junta de Defensa tratando de negociar lo innegociable, como si se tratase de una
paridad, de una equivalencia o un abrazo de Vergara. Contra el hostis no caba la
transaccin y la convivencia, no deba encontrar ms que la represin, una represin
mil veces ms generosa y por eso la suma de nuestros hroes y la legin de nuestros
mrtires no nos piden venganza, pero quieren que estemos listos, en estado de alarma
siempre por las nuevas generaciones. Esta labor de vigilancia no puede detenerse ante
un ltimo acto de bondad de Besteiro tratando de salvar Madrid, qu importa una
desgracia ms?: la redencin habra sido posible si hubiera abandonado antes Madrid,
pero inhibindose de las checas no es posible aceptarlo.
Para acabar su intervencin, Acedo Colunga enumer los hechos que
fundamentaban la adhesin a la rebelin de este enemigo existencial y solicit al
Tribunal que fuera inexorable por el imperativo del deber mismo y tambin por
exigencias de la realidad que nos ha curtido y nos ha enseado. En nombre de los
crmenes y de las miserias que significa la revolucin marxista tenis que condenarlo,
segua, y tenis que condenarlo, personalizndolo y plasmndolo en uno de sus

89
Ibid., f. 74.
228
propagandistas ms destacados, en uno de sus inductores ms representativos, en uno de
sus jefes ms eminentes90. Sobre todo porque ha sido representante ante el mundo
civilizado, de todos esos crmenes, prestigindolo con su figura elegante de profesor
intelectual que vena a darle una aureola de ciencia a lo que no era ms que
representativo de las ms bajas pasiones. Slo haba una definicin jurdica posible: la
de adhesin a rebelin militar, de la que Julin Besteiro era autor, responsable
consciente y de un modo consumado. En atencin a las circunstancias agravantes
desde el punto de vista puramente poltico, el Ministerio Fiscal pidi la pena de
muerte para Julin Besteiro Fernndez, persona honrada, caballero en el rgimen de su
vida, simptico a la multitud y hasta a nosotros, si se quiere, desde el punto de vista
personal, pero nefasto, terriblemente nefasto en la poltica espaola 91.
Es frecuente encontrar en los sumarios de posguerra que el abogado defensor se
limitase a reconocer el delito y solicitaba la pena menor, o en el peor de los casos
simplemente suplicase benevolencia para su defendido, pero en este caso Ignacio
Arenillas trat responder a todos los cargos. Despus de hacer profesin de fe
espaolista, su estrategia representaba algn tipo intermedio de Derecho penal del
hecho. Se reconoca en el marco jurdico golpista, pero desde postulados menos
radicales, y consideraba razonable que hubiera quien aceptara la legalidad de ejercicio a
pesar de la ilegalidad de origen. Coincida con el Fiscal en sealar a los enemigos de
Espaa, pero trataba de volver a los hechos: record que no iban a juzgar todo el
fracaso del siglo XIX y del fracaso anterior. Por el banquillo no pasara un solo poltico
parlamentario () sin que el Ministerio Fiscal solicitase para l la misma pena que
solicita para el Sr. Besteiro.
No poda otra cosa que confirmar los delitos pero apelar a la parte subjetiva. En
ese sentido, su argumentacin se repite en muchos otros juicios polticos distintos, no
solo del primer franquismo, sino en general. Si se hace una suerte de clasificacin, en la
estrategia que sigue el defensor se pueden enumerar los argumentos del mal menor;
los intentos por rebajar la responsabilidad que se le atribuye; las causas de fuerza
mayor; el quintacolumnismo -que en muchos consejos de guerra se traduca en
escuchar Radio Sevilla-; y finalmente, el no haber huido. La teora del mal menor se
basaba en que si su defendido acept la legalidad fue para evitar males mayores; si se

90
Ibid., f. 77.
91
Ibid., f. 80.
229
mantuvo en el PSOE para contrarrestar a los elementos radicales, o en el Congreso; si se
qued en Madrid fue como muestra de su separacin del Gobierno; si no se fue a
Francia, como salieron Maran y Ortega fue porque pens que en Madrid su funcin
poda ser ms eficaz92. Tambin haba que intentar resaltar que su responsabilidad fue
siempre nula, y para ello argument que ni siquiera tuvo poder para evitar que
asesinaran a su sobrino. En otros momentos hilaba ms fino: la famosa firma de la
proposicin de las Cortes no tena una valoracin jurdica esencial para que pudiera ser
considerado como tpico de rebelin militar (como si el resto s la tuviera), pero por si
acaso este argumento garantista no bastaba, aadi de nuevo la motivacin subjetiva; le
interesaba figurar para no ser considerado sospechoso -causas de fuerza mayor-. Si los
hechos no importaban y se trataba de un Derecho penal de autor, entonces haba que
resaltar su poca identificacin con el Gobierno y su tibieza.
Otro argumento que se repite con frecuencia es el que puede llamarse
quintacolumnismo o resistencialismo: su defendido no lo hizo para salvar la
Repblica, sino en nombre del bando vencedor, pero la Repblica era un seuelo para
poder negociar dentro de la zona roja, por ejemplo, con Inglaterra, donde adems
acudi en nombre del Presidente Azaa y no como representante del Gobierno, que s lo
eran el embajador Pablo de Azcrate y el Agregado Militar de la embajada. Cuando
Besteiro uni la representacin con la voluntad de pacificacin estaba haciendo un acto
de servicio para Espaa. Para reforzar esa identificacin con los vencedores, se apoy
en la intervencin de su defendido en los ltimos momentos para colaborar con el
SIPM. Reacciona como caballero, reacciona como hombre y reacciona como espaol,
y accede a ocupar un lugar en el Consejo de Defensa obligado, con el nico objetivo de
alcanzar la paz sin condiciones y con el mnimo derramamiento de sangre. Para
concluir, el defensor resalta metafricamente que Besteiro se qued en Madrid despus
de pasar ante el Consejo de su propia conciencia, un tribunal que le absolvi de
haber cometido delitos o haber incurrido en alguna responsabilidad. No consider
necesario pedir clemencia, pero s habl en nombre de las personas que no sufrieron ni
murieron gracias a l. Por todo lo dicho, solicit su libre absolucin 93.
Terminada la intervencin del defensor, el Presidente pregunt al procesado si
tena algo ms que aadir en su descargo. Julin Besteiro reivindic su honradez en la

92
Ibid., f. 83.
93
Ibid., f. 88.
230
vida pblica, no slo en la privada, refirindose a su posicin independiente desde
mucho antes de la guerra. Explic que su postura contra la corriente le haba acabado
dando la razn a la vista de los acontecimientos. Afirm que toda su experiencia
acadmica y poltica le haba llevado a conocerse muy bien, por lo que no tena motivos
para modificar sus puntos de vista. Fue ms all: si tuviese que rectificar algn principio
y se aproximara al nacional-sindicalismo, no lo dira por pudor ni cambiara su postura.
Acab con otra extraa declaracin sobre otro rasgo de su conducta: consider que
haba sido leal para todos a su partido, pero incluso al Gobierno que combati la
Repblica, para los que tenis esa ideologa aqu y en este momento creo que soy leal al
Tribunal. Quiz preparndose para la pena capital, finaliz su intervencin diciendo
que su competencia era la responsabilidad interna, lo que dijera la Ley es otra cosa.
Besteiro se lamentaba de algo que haba destacado el Fiscal, que era un mito, y los
personajes mitolgicos se convierten en mrtires.
Despus de estas casi cinco horas de vista oral, el Tribunal se reuni y dict
sentencia. En todo lo referente a los hechos se mostr conforme con la Fiscala: figura
relevante de PSOE y UGT, propagandista de tales organizaciones, de esencias
fundamentalmente revolucionarias, representante en el parlamento de dicho partido,
incluso en las elecciones de febrero de 1936 con el Frente Popular, en cuya campaa
electoral y en el programa de Gobierno se defendan polticas anarquizantes,
antiespaolas, antirreligiosas y antijurdicas, para cuya consecucin se valieron de
todos los medios, incluida la violencia. Al iniciarse el golpe de Estado, conociendo las
causas y los fines, sigui al lado del Frente Popular en el Ayuntamiento de Madrid,
firm la proposicin parlamentaria de adhesin al Gobierno a pesar de los crmenes y
ms adelante acept la representacin diplomtica en Londres con la finalidad de
conseguir el apoyo internacional para acabar con la guerra en condiciones que
supusieran el vencimiento del Estado Nacional y la consolidacin del rgimen
marxista. Desempe el cargo de Presidente de la Junta de Reconstruccin y
Saneamiento y acudi en marzo de 1938 al Comit Nacional del PSOE.
Sin embargo, a la hora de valorar su actuacin en el Consejo Nacional de
Defensa, el Tribunal difiri de la opinin del Fiscal y s estim su intervencin como
benvola y til para evitar males mayores, lo que le vali de atenuante. Gracias a ello, el
procesado fue condenado a pena de reclusin perpetua sustituida por la de treinta aos
de reclusin mayor, con las accesorias de interdiccin civil e inhabilitacin, y con
231
reserva de responsabilidad civil. El Tribunal sostuvo que haba incurrido en el delito de
adhesin a la rebelin militar, art. 238, prrafo 2, en relacin con el 237 del Cdigo de
Justicia Militar 94. La posibilidad de recurrir slo se aplicaba a los procedimientos
sumarsimos, es decir, que los sumarsimos de urgencia no tenan ese derecho 95. Ignacio
Arenillas hizo uso del recurso y, el 12 de julio, lo present ante el Auditor de Guerra del
Ejrcito de Madrid, insistiendo en sus argumentos acerca de la poca entidad de los
cargos, merecedores en todo caso de pasar por el Tribunal de Responsabilidades
Polticas, recordando adems que al aceptar Besteiro un puesto en el Consejo Nacional
de Defensa lo hizo por presin directa de los agentes del Gobierno de Burgos.
Tambin haba evitado una ltima reaccin militar de Casado y de acuerdo con el
agente del SINSE, firma la entrega de todos los servicios. Aunque reconoca que
pudieran revestir alguna figura tpica de delito, consider que al no existir
voluntariedad, jurdicamente no exista culpabilidad. Apelando al artculo 596 del CJM
(referente a que la sentencia todava no es firme) y en relacin con el punto d) del
Decreto de 17 de febrero de 1937 -que el abogado debi de confundir con un inexistente
art. 4 de un Decreto de 11 de mayo-, el letrado envi la pertinente suplicatoria de
elevacin al Alto Tribunal de Justicia Militar.
No sirvi de nada. El Auditor de Guerra del Ejrcito de Ocupacin de Madrid,
ngel Manzaneque, sostena en el dictamen aprobado por el General encargado del
Despacho Miguel Ponte96, que todo se haba hecho conforme a Derecho y aada
adems algunas consideraciones en orden a las responsabilidades: en toda subversin
revolucionaria la responsabilidad de los dirigentes se ha de considerar no slo por sus
actuaciones durante la revolucin, sino por las consecuencias de actuaciones anteriores
y que llegaron a tener lugar por el prestigio de los mismos. En el caso de Besteiro,
aunque fuera un contrasentido, se afirmaba que su ponderacin, mesura y humanidad
sirviera para alimentar la revolucin al sumar a ms fuerzas a su partido, a pesar de

94
Ibid., ff. 91-94.
95
Segn la Circular de 21 de noviembre de 1936, BOE de 23 de noviembre de 1936. Segn el punto 2 de
la Circular, los recursos admisibles en relacin con el apartado d) del Decreto de 24 de octubre de 1936
(BOE de 1 de noviembre, modificado por el Decreto de 17 de febrero de 1937, BOE de 19 de febrero),
eran nicamente aquellos en que durante la tramitacin de la causa y antes de recaer en ella sentencia
firme, hubieren los recurrentes reclamado por creerse privados de cualquiera de las garantas procesales
que el CJM conceda y hubiese sido desestimada su reclamacin por acuerdo judicial. Contra ese acuerdo,
podan entonces recurrir ante el Alto Tribunal de Justicia Militar, pasando, eso s, por la autoridad judicial
de la regin en primer lugar.
96
Luis Miguel Limia Ponte y Manso de Ziga, General de Brigada y uno de los vocales de la Junta de
Defensa Nacional.
232
mostrar su repugnancia por la violencia. Ello era as porque no tuvo un acto en contra
de varonil frenaje [sic], as que no importaba que no hubiera ostentado cargos en
armona con su categora de dirigente. Y continuaba, otra teora, la de atenernos slo
a los resultados externos de la revolucin, equivaldra a condenar exclusivamente a los
autores materiales de los crmenes, pero esta gente de baja formacin, sin cultura y
sin firmeza moral no habra cometido tales crmenes sin las prdicas de sus dirigentes,
que les predisponan contra toda idea y moral cristiana () arrancando de las entraas
del hombre todo sentido de humanidad para convertirlo en el criminal que ahora se ha
manifestado.
El Auditor consider que el Tribunal hizo uso legal de la libre interpretacin de
la prueba para concluir que exista voluntariedad, negando as la base del recurso.
Jurdicamente todo era correcto: la voz de la justicia de Franco no quiere ni puede, ni
v, en el procesado un enemigo de la Causa [sic], sino simplemente al autor de un
delito, hacia el que dicen guardar toda consideracin, no se consideraban parte ni
beligerantes, y lo cierto es que el Auditor que suscribe no le ve capaz de estar
conforme con los crmenes con los que sus camaradas han escarnecido el nombre de
Espaa. Tampoco haba problema con esta contradiccin: la cuestin era que Julin
Besteiro haba sido una figura importante del Partido Socialista y por ello mereca ser
castigado, no se poda limitar en la vorgine de crmenes, atropellos y violaciones a
cruzarse de brazos97. En el nuevo lenguaje jurdico, un lder poltico como Besteiro
tendra que haber manifestado su adhesin a los rebeldes para no ser condenado por
rebelda, esto es, el enemigo era criminalizado por el hecho de serlo. Y por ello no era
un enemigo de la Causa, sino un rebelde, un criminal. En consecuencia, el Auditor
solicitaba que se rechazara el recurso y se declarara firme y ejecutoria. El 24 de
septiembre de 1940 se deneg la propuesta de conmutacin a seis aos y un da que
hizo la Comisin Provincial de Madrid de Examen de Penas, en funcionamiento por la
Orden de 25 de enero de 1940. Julin Besteiro muri tres das despus en la crcel de
Carmona, debido a una septicemia provocada por una herida y las malas condiciones del
presidio, a la edad de setenta aos.

97
Ibid., ff. 97-100.
233
3. Los antecedentes socialistas de un periodista. El caso de Julin Zugazagoitia

Julin Zugazagoitia Mendieta (1899-1940), nacido en el seno de una familia

socialista vasca, escritor y periodista de vocacin, fue miembro desde muy joven de las
Juventudes Socialistas. Elegido concejal en Bilbao en las municipales de 1931, diputado
desde aquel mismo ao por varias circunscripciones, durante los treinta se encarg
adems de la direccin de El Socialista, peridico de referencia en el partido, a travs de
cuyas pginas anunci la divisin de facto en el seno del Partido Socialista y denunci
las tentaciones golpistas de militares y dirigentes polticos derechistas con nombres y
apellidos, hecho este ltimo que pudo aumentar la sed de venganza de los vencedores en
posguerra98. A finales del 1933, acabado ya el Gobierno republicano-socialista, y
siguiendo siempre la lnea del Comit central del partido, cada vez ms bolchevizado,
El Socialista declar la necesidad de dar un paso hacia la revolucin contra la
posibilidad de que las derechas entraran a gobernar. Zugazagoitia fue detenido con
motivo de la Revolucin de Asturias del 1934 y el peridico qued clausurado hasta
diciembre de 1935. Cuando fue liberado, se puso al servicio de la lnea centrista de
Prieto, y se dedic a travs de sus artculos a pedir unidad frente a la lnea caballerista99,
ms radical.

Durante la guerra civil, tras la cada del Gobierno de Largo Caballero, fue
nombrado por Negrn a propuesta de Prieto Ministro de Gobernacin y luego Secretario
General del de Defensa. Como Ministro, se ha destacado que evit que se repitieran los
asesinatos de comunistas no estalinistas 100, y su primera decisin fue destituir al director
general de seguridad, el comandante Ortega, vinculado al Partido Comunista, por la
responsabilidad contrada en el secuestro y asesinato de Andreu Nin, mximo dirigente
del POUM. Asimismo, fue uno de los pocos que se opuso a la concesin de la
suplicatoria para juzgar al diputado cedista Lus Luca. Su intervencin tambin ha sido
reconocida en las mejoras en las condiciones de los presos o en las gestiones para
realizar intercambios de prisioneros, que permitieron salvar la vida de numerosos

98
Abdn MATEO LPEZ: Julin Zugazagoitia: pasin y muerte de un dirigente socialista, 1937-1940
Sistema: Revista de Ciencias Sociales, n 99 (1990), p. 25.
99
Santos JULA: Julin Zugazagoitia. Prlogo, en Julin ZUGAZAGOITIA: Guerra y vicisitudes de
los espaoles, Barcelona, Tusquets, 2001, p. 11 y ss.
100
Ibid., p. 14.
234
derechistas -entre los que siempre se recuerda a Snchez Mazas y Fernndez Cuesta-101.
No en vano, antes de llegar al Ministerio intent en todo momento desde sus editoriales
en El Socialista llamar a la responsabilidad y la disciplina, recordando las exigencias
morales de la guerra, condenar los crmenes cometidos en el propio campo, insistir en el
respeto a la vida del adversario102.

Con la cada de la Repblica, se refugi con su familia en Pars con otros cientos
republicanos que huyeron de las represalias, al tiempo que el nuevo Estado estableca
relaciones diplomticas con el Gobierno francs y extenda por el pas galo una red de
informacin encargada de localizar a los espaoles huidos, con la finalidad de obtener
su extradicin y de juzgarlos en Espaa 103. La sed de venganza se vio facilitada con el
armisticio del ejrcito francs el 22 de junio de 1940. Serrano Ser, insistente en la
reclamacin al embajador en Madrid de declarar hors detat de nuire a los vencidos,
exiga la extradicin inmediata y sin pasar por los tribunales de 636 personalidades
republicanas. Unos aos despus, el propio jurdico militar Fernndez Asian reconoca
que en materia de acuerdos de extradicin en casi todos se excluye el delito poltico.
Pero a pesar de que las normas internacionales negaban la extradicin en el caso de
crmenes y delitos puramente polticos, a no ser que se unieran a crmenes ms graves
desde el punto de vista del delito comn, como el terrorismo, el jurista consideraba que
eran muchos los casos podran ser extraditados, y finalmente sera la realidad poltica
() la que determine la conducta104.

En el contexto del avance nazi, el Gobierno de Vichy no transigi, sabedor del

destino que tenan los extraditados105. Pero en la Francia ocupada las cosas fueron
distintas. La administracin nazi s dio un amplio permiso, gracias a los servicios del
embajador espaol, Jos Flix de Lequerica, a que la polica espaola y elementos de
101
Loc. cit.
102
Ibid., p. 13.
103
Sobre las relaciones hispanofrancesas de la poca, Matthieu SGULA: Franco-Ptain. Les secrets
d'une alliance, Paris, Albin Michel, 1992; sobre la suerte de los exiliados, Genevive DREYFUS-
ARMAND: El exilio de los republicanos espaoles en Francia, Barcelona, Crtica, 2000.
104
Eugenio FERNANDEZ ASIAIN: El delito de Rebelin Militar, p. 190. Reproduccin de las normas
del Institut de Droit International, sobre la admisin y expulsin de extranjeros de Ginebra 1892 en
[http://www.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/1892_gen_01_fr.pdf]
105
Santos JULA: Julin Zugazagoitia, p. 19. Poco despus, el 22 de agosto, la representacin
diplomtica de Mxico y el gobierno de Vichy firmaron un acuerdo por el que quedaban bajo la
proteccin diplomtica mexicana los republicanos de todo el territorio francs, ocupado o no, lo que
salvara la vida de muchos. Josep M. SOL I SABAT (ed.): Introduccin, en Consejo de guerra y
condena a muerte de Llus Companys, President de la Generalitat de Catalunya (octubre de 1940).
Edicin facsmil, Barcelona, Generalitat de Catalunya, 2000, p. XVII.
235
Falange asaltaran los edificios en los que se encontraban los organismos republicanos
en el exilio, un da despus de que los alemanes entraran en Pars. La mayor parte de los
empleados republicanos ya haba abandonado la ciudad, pero Zugazagoitia fue uno de
los rezagados, posiblemente por desconocimiento de la huida de sus colegas. El da 27
de julio, fue detenido ilegalmente por la Gestapo y se sum ya en los calabozos
subterrneos de la Direccin de Seguridad en Madrid al grupo de Cipriano Rivas Cherif
(cuado de Azaa, junto con el chfer y el cocinero del expresidente), Carlos Montilla
Escudero, Miguel Salvador Carreras (ambos de Izquierda Republicana), Teodomiro
Menndez Fernndez, Francisco Cruz Salido (correligionarios de Zugazagoitia y
compaero el segundo de la redaccin de El Socialista) y Llus Companys, que se
llevaron a principios de octubre a Barcelona 106.

Separados en aquellos calabozos, soslayando la vigilancia cuando les era posible

para comunicarse y sin imaginar el destino que les aguardaba 107, el grupo de detenidos
pas a formar parte del mismo proceso sumarsimo ordinario, segn la Ley de 12 de
junio de 1940, que restableca en Cdigo de Justicia Militar en todo su vigor. En la
madrugada del 17 al 18 de septiembre fueron llevados a declarar por separado ante los
agentes de Informacin y Vigilancia de la Brigada Poltico-Social de la Direccin
General de Seguridad, para presentar el atestado correspondiente a la filiacin de cada
uno. En l, se explicaba que las detenciones se efectuaron en virtud de rdenes de la
Superioridad por haber sido persona destacadsima en la poltica desarrollada en
Espaa, antes y durante el Glorioso Movimiento Nacional por las organizaciones
marxistas del Frente Popular, a lo que aaden, en el caso de Zugazagoitia:

() su intensa labor, desde su cargo como Ministro de la Gobernacin rojo, con la de

su propaganda como director del diario marxista El Socialista y su entusiasta gestin,
demostr estar plenamente identificado con el Gobierno y el Ejrcito rojos, oponindose
con ellos, con igual decidido empeo al triunfo del Glorioso Movimiento Salvador, y por
haber contribuido con la induccin derivada de su conducta a la secuela de crmenes y
dems hechos delictivos que caracterizaron la funesta poca de la dominacin roja 108.

El resto de su declaracin hizo constar su filiacin y antecedentes polticos: el

1917, durante la huelga revolucionaria, fue detenido en Bilbao, quedando en libertad sin
ser procesado; el 1923 fue condenado a destierro a Madrid debido a la querella de un

106
Josep M. SOL I SABAT (ed.): Introduccin, p. XX.
107
Cipriano RIVAS CHERIF: Tres mrtires: Companys, Zugazagoitia y Cruz Salido (escrito en el penal
del Dueso en 1944), Tiempo de Historia, n 42 (mayo 1978), pp. 5-9.
108
AGHD, Leg. 6789, f. 15.
236
mdico por calumnias; y, en 1934, sufri dos detenciones como director de El
Socialista, una por un artculo en que se aluda a un posible atentado contra el
Presidente Alcal Zamora, de la que qued absuelto sin cargos, y otra por la revolucin
de Asturias, sin acusacin concreta y solamente la informacin policaca de que el
declarante como otros daban rdenes para que se produjeran disturbios en la va
pblica109, por lo que permaneci 4 meses en la Modelo de Madrid, hasta que la causa
fue sobreseda. En cuanto a su los nombramientos que tuvo, se destaca que perteneca
al Partido Socialista Obrero Espaol desde la edad de dieciocho aos () siendo de la
tendencia centrista de dicho partido o sea de la propugnada por Indalecio Prieto, que
fue Secretario de la Agrupacin Local en Bilbao, y que all asumi la direccin del
semanario del partido titulado La Lucha de Clases. El detenido tambin deba hacer
una enumeracin de los cargos polticos que ejerci y de su labor desempeada. Como
era habitual, las preguntas atendieron con detalle a la actuacin posterior al golpe
militar, por qu fue elegido Ministro -a lo que el Zugazagoitia respondi que se enter
en Bilbao por los peridicos y que acept tras muchas insistencias-110, quines
trabajaron con l, qu acciones desarroll contra las personas afectas al Glorioso
Movimiento, lo que se haca con el objetivo de lograr extraer una confesin de su
adhesin al Gobierno:

() el declarante reconoce que su actuacin como Ministro de la Gobernacin y

Secretario General de Defensa fu [sic] en todo momento contraria a las ideas, principios
y desarrollo del Movimiento Nacional, oponindose en cuanto pudo al triunfo del
Ejrcito que las defenda a-caudillado por su Excelencia el Generalsimo Franco
[sic]111.

A su vez, se interesaron sobre su actividad en Francia, su papel en el Gobierno

en el exilio, las posibles actividades contra el rgimen Nacional Sindicalista vigente en
Espaa y sobre todo de la financiacin de los organismos republicanos en el exilio.
Como ocurri con Cruz Salido desde su detencin112, los agentes del nuevo Estado no
slo estaban interesados en la venganza, tambin trataban de recuperar los fondos
administrados por las organizaciones republicanas, como el Servicio de Emigracin de
los Republicanos Espaoles (SERE), creado por Negrn y los comunistas y la Junta de

109
Ibid., f. 15 v.
110
Ibid., f. 16.
111
Ibid., f. 16v.
112
Cruz Salido qued como ltimo encargado del JARE en Francia para la evacuacin de los
republicanos que quedasen, por orden de Prieto, Cipriano RIVAS CHERIF: Tres mrtires, pp. 6 y 8.
237
Ayuda de Refugiados Espaoles (JARE), respuesta de los prietistas al SERE 113, a la vez
que podan emplearlas propagandsticamente. Para acabar, los agentes preguntaron
sobre su posible filiacin a la masonera, de la que Zugazagoitia careca.

Recibidas las declaraciones policiales por el Capitn General de la 1 Regin,

este orden que el Juez Especial Fernando Arroyo Elzo iniciara las actuaciones para la
instruccin del sumario por el procedimiento sumarsimo 114, el 25 de septiembre de
1940. Como era procedente, se nombr un secretario, se remitieron diligencias a la
Autoridad Militar de la regin y al Fiscal Jefe y se solicitaron los antecedentes poltico-
sociales. En este caso, al tratarse de personajes ilustres se solicitaron directamente al
Director General de Seguridad, al Inspector de la Guardia Civil, al Jefe de Informacin
de FET y de las JONS, al Servicio de Recuperacin de Documentos del Estado y a las
Autoridades Judiciales Militares y Gubernativas de Madrid, Valencia, Barcelona y
Corua. De nuevo, bast con una declaracin policial, no judicial, sin documentos que
sustentaran la resolucin, para llevar a juicio por el procedimiento sumarsimo a reos
por un delito que no era flagrante ni merecedor de pena de muerte y que adems haban
sido extraditados fuera de la legalidad internacional.

A toda esa red de informantes, habra que sumar en este caso los informes
remitidos por el Fiscal Instructor Jefe de la Causa General, Antonio de Orbe y Gmez
Bustamante, al juez instructor con el testimonio de actuaciones 115, sobre los hechos
delictivos graves, cometidos en Madrid y su provincia de los detenidos. Este es un
hecho interesante y no resulta tan comn. Es bien conocida la instruccin de la Causa
General, aprobada por decreto en abril de 1940, que confera amplias facultades al
Fiscal del Tribunal Supremo para proceder a instruir Causa General en la que deban
reunirse las pruebas de los hechos delictivos cometidos en todo el territorio nacional
durante la dominacin roja116, y que dotara de validez jurdica al relato histrico de
los vencedores para justificarse. En la mayora de casos, era la Fiscala la que extraa
informacin de las auditoras de guerra, pero en este fue ella la que sirvi a los fines

113
Sobre ambas organizaciones y la financiacin del exilio, ver el estudio de Abdn MATEO LPEZ: La
batalla de Mxico. Final de la guerra civil y ayuda a los refugiados, 1939-1945, Madrid, Alianza, 2009, y
un resumen en La guerra contina. Ayuda a los refugiados de la guerra civil y accin poltica
republicana, Seminario de Historia Contempornea de la Universidad Complutense de Madrid, 22 de
marzo de 2007 [http://pendientedemigracion.ucm.es/info/historia/ortega/2-07.pdf].
114
AGHD, Leg. 6789, f. 22.
115
Ibid., f. 26.
116
BOE de 4 de mayo de 1940.
238
represivos dentro de la red de intercambio de informacin del nuevo Estado. Al
parecer -puesto que Cipriano Rivas no lo reflej en su relato de los hechos, lo que
sugiere que ni siquiera eran informados de para qu declaraban-, el 11 de septiembre de
1940, una semana antes que la declaracin policial, Zugazagoitia prest declaracin
para dicha Fiscala del Supremo 117.

En ella se detallaban algunas de sus decisiones polticas de los primeros

momentos de la guerra, o su opinin sobre las acusaciones a Andrs Nin de espionaje
para las fuerzas Nacionales: una superchera amaada. En este asunto, explic la
detencin y posterior ejecucin del arquitecto derechista Golfn y varios
quintacolumnistas como supuestos colaboradores118. Tambin fue preguntado por la
cheka [sic] de Bellas Artes, considerada por Zugazagoitia una ventaja en relacin
con los asesinatos que cometan los grupos aislados, y que adems contaba con el
mrchamo [sic] oficial por () llevar el aval del Director General de Seguridad
Muoz119. Cuestiones estas, que, sumadas a las transcripciones de artculos
periodsticos que adjunt la Fiscala del Tribunal Supremo, encargada de elaborar la
Causa General, tuvieron gran importancia en los interrogatorios judiciales y actuaciones
posteriores, lo que demuestra que dichos informes fueron trascendentales para el
sumario120.

La Fiscala tambin entreg transcripciones de prensa en que se inclua cualquier

fragmento de la poca en que Zugazagoitia fue director de El Socialista, demostrativo

117
AGHD, Leg. 6789, f. 27. La declaracin de Zugazagoitia lleg al Juez instructor el da 2 de octubre.
Los dems detenidos hicieron sus declaraciones ante la Fiscala de la Causa General en das posteriores,
pero sus informes fueron llegando al juez instructor desde el mismo da de su nombramiento, 25 de
septiembre, posiblemente por iniciativa de la propia Fiscala, ya que segn la documentacin existente, el
Juez Arroyo no les envi ninguna solicitud de antecedentes.
118
Sobre la operacin Nikolai y el montaje que rode al asesinato de Andreu Nin por parte de los
agentes estalinistas y sus colaboradores, ver un buen resumen en Paul PRESTON: El holocausto
espaol, p. 540 y ss.
119
AGHD, Leg. 6789, f. 27. Sobre el Comit Provincial de Investigacin Pblica, ms popularmente
conocido por checa de Bellas Artes, organizada por Manuel Muoz, ms tarde de Fomento, ver Paul
PRESTON: El holocausto espaol, pp. 374-376 y 404-405.
120
No se ha encontrado la declaracin completa de los acusados para los Fiscales de la Causa General,
pero hay otra documentacin que sugiere que Zugazagoitia fue interrogado el da 13 de septiembre. En
este caso el inters se centr en cuestiones polticas o simblicas para elaborar otras piezas separadas de
la Causa General, como que Prieto tuviera conocimiento del testamento poltico de Primo de Rivera, que
se remiti al Fiscal Instructor Delegado de la Pieza Especial relativa a los asesinatos de Calvo Sotelo y
Primo de Rivera. AHN, Causa General, n 1560, exp. 12., f. 4, y sobre todo el documento sin firma
titulado Algunas notas tomadas en su declaracin del da 13-9-1940, con informacin varia sobre el
canje de Fernndez Cuesta por Azcrate, la creacin del SERE y las luchas entre Prieto y Negrn, o del
yate Vita. AHN, Causa General, n 1564, exp. 2.
239
de su defensa de la Repblica o de su oposicin a los polticos de la derecha. Por poner
algunos ejemplos, se destac que el 23 de junio se resaltaba el titular Calvo Sotelo
cabeza rectora del fascismo, del 22 de julio se destacaba ofrecemos al Gobierno lo
que somos y lo que tenemos, el propio 18 de julio nuestros avisos de ayer han
atendido a preparar el nimo de los trabajadores para este trance, el 19 nadie olvide
que es un leal al Gobierno y a la Ley, un leal al que la Ley impone, adems de su propio
instinto vital, la necesidad de no retroceder y aniquilar a quien se enfrenta con el
adversario, el 24 de julio lo que entonces no hicieron los marinos lo han hecho ahora:
desembarazarse de los mandos traidores y poner los buques al servicio del pueblo y de
la Repblica el 16 de mayo de 1937 de una alocucin en Bilbao, si no basta todo el
rigor de las leyes (para salvar Bilbao), pasemos por el doloroso trance de tener que
aprender a fusilar: nos jugamos la vida, del 27 de septiembre se destacaban los elogios
a las milicias de Altadell, dedicado a depurar de enemigos la retaguardia, el olor del
enemigo llega hasta el domicilio de las Milicias de Altadell121.

Por ltimo, el Secretario de la Causa General adjuntaba la transcripcin de

algunas informaciones relativas al sumario del Juzgado Especial de Espionaje contra
Javier Fernndez Golfn y otros iniciado el 5 de mayo de 1937, aqul que Zugazagoitia
consider una superchera para acusar a Nin. En l, se inclua adems la declaracin
que prest un hombre que supuestamente pas por la checa de Atocha, donde conoci a
uno de los ejecutados por espionaje, Ignacio Corujo, y a su padre, en la que se haca una
descripcin completa de todo tipo de torturas y malos tratos por los que al parecer
pasaron los all detenidos, algo que careca de relacin directa con Zugazagoitia y de lo
que quiz se le quera responsabilizar como Ministro de la Gobernacin.

La importancia de estos nuevos datos la confirma la siguiente indagatoria, el 3

de octubre del 1940, cuyas preguntas giraron en torno a estos nuevos informes de la
Fiscala del Supremo. Sobre los artculos periodsticos, el instructor insisti en una
pregunta capaz de provocar hilaridad: si recuerda el artculo publicado en El
Socialista en el ao 1932 por el que se deca que los hijos de los militares no eran
hijos suyos sino de sus asistentes. Si bien seal a algunos de los autores de los
artculos, Zugazagoitia se hizo responsable de todos los artculos citados en cuanto

121
AGHD, Leg. 6789, f. 28 y ss.
240
director del diario 122. El otro aspecto importante por el cual fue interrogado tambin lo
daba la informacin de la Causa General: si como Ministro de la Gobernacin tuvo
constancia de la existencia de checas y concretamente de aquella en la que fueron
fusilados Javier Fernndez Golfn e Ignacio Corujo. Zugazagoitia respondi que
conoca organismos oficiales en los que necesariamente deba de guardarse a los
detenidos pero que desconoca esos malos tratos y la sevicia empleada contra los
detenidos citados en la pregunta, ya que al frente de la Direccin General de Seguridad
estaba Ortega, de filiacin comunista, quien le ocult incluso la detencin de Andrs
Nin123.

La declaracin sigui durante dos das ms. El 4 de octubre, el juez instructor

indag algo ms sobre las circunstancias de la desaparicin de Nin, si fue iniciativa del
Ministerio o del exterior, a lo que Zugazagoitia dio su visin de los hechos y su
conviccin en todo momento de que fue un rapto y no una fuga, llegando a amenazar
con su dimisin a Negrn si el poumista no apareca, o a viajar a Madrid con la
esperanza de que los agentes comunistas se lo entregaran. Al comprobar las
contradicciones existentes en la causa contra Golfn y dems, Zugazagoitia se convenci
de que las relaciones de Nin con Falange eran completamente falsas y de que el sector
comunista en el Gobierno no quera llegar hasta las ltimas consecuencias judiciales
aquellas supuestas relaciones de espionaje dndose cuenta de lo endeble y artificioso de
la superchera124. Como resultado final, se impuso en la destitucin de Ortega al frente
de la Direccin General de Seguridad, destacando que tanto l como el Ministro de
Justicia Irujo quedaron a salvo de las crticas de anarquistas o de los partidos
democrticos del exterior, que por aquel momento arreciaron 125.

Otro aspecto que poda ayudarle en el Consejo de Guerra fue su intervencin en

la liberacin y mejora de la situacin de los detenidos gubernativos, por los que fue
preguntado en aquella sesin. Incidentalmente, supo de la presencia de un nmero
interesante de sacerdotes, cerca de un millar, encerrados en Barcelona. Zugazagoitia
dio entonces la orden de que fueran puestos en libertad progresivamente, con el fin de
evitar el riesgo que para los propios sacerdotes hubiera podido suponer una liberacin

122
Ibid., f. 41 y v.
123
Ibid., f. 43 v.
124
Ibid., f. 46.
125
Loc. cit.
241
en masa. Tambin interesaron al juez instructor las crceles controladas por el SIM y si
hizo algo por acabar con el control de dicho organismo, algo que Zugazagoitia no pudo
hacer desde Gobernacin, por depender del Defensa, ni desde su puesto como Secretario
de este mismo Ministerio al tratarse de un cargo prcticamente nulo o anodino y por
el cual present su dimisin varias veces 126.

El juez instructor tambin se interes por su intervencin en la recluta de

brigadistas internacionales en el tiempo en que trabaj en Defensa, un acto de extrema
gravedad para los vencedores, as como los motivos por los cuales se les retiraba el
pasaporte al entrar en Espaa, no entregndoselo aunque solicitaran la repatriacin.
Zugazagoitia declin cualquier responsabilidad y no tuvo problemas en opinar sobre los
motivos de la retirada de pasaportes, uno que no pudieran abandonar el pas y el otro
ms probable, que pudieran ser utilizados por los agentes rusos o sus servidores. El
siguiente da de declaracin judicial, el 7 del mismo mes, fue preguntado por sus viajes
al extranjero durante la guerra, de qu medios econmicos disponan para mantenerse l
y su familia -con el fin de localizar los fondos gestionados por el SERE, o de confirmar
la imagen de ladrones de los exiliados-, cmo hizo efectiva su huida de Espaa -algo
que Zugazagoitia niega, al salir del pas por orden de Negrn-, y sobre su colaboracin
con Cruz Salido en Espaa.

El 16 del mismo mes de octubre, el instructor elabor un Auto en que se hacan

constar los cargos de cada uno de ellos. De Julin Zugazagoitia Mendieta, se destacan
sus antecedentes socialistas, que fue detenido varias veces desde la huelga
revolucionaria de 1917, acusado de actividades polticas, director de dos peridicos
socialistas, concejal, diputado, la ltima en el Parlamento de 1936, y detenido en
octubre de 1934 con ocasin de los sucesos revolucionarios. Desempeaba la direccin
de El Socialista al estallar el golpe de Estado, publicndose en dicho diario un
ofrecimiento de las masas obreras al Gobierno rojo, fue nombrado Ministro de la
Gobernacin participando en la poltica de aquel Gobierno y en los Consejos de
Ministros celebrados, y luego nombrado Secretario General del Ministerio de
Defensa a las rdenes de Negrn. Al caer Catalua se hace constar que huye a

126
Ibid., f. 46 v.
242
Francia donde fij su residencia y sigui como miembro de la Diputacin permanente
de Cortes, adems de percibir subsidio del SERE, dirigido por Negrn 127.

Al da siguiente, se les hizo lectura del Auto, informndoseles de por qu eran

procesados y se les permiti ampliar la declaracin. Segn el relato de Rivas Cherif,
seguramente confundido por un da, era la primera vez que les llamaba a declarar un
juez militar128. Zugazagoitia aprovech la ocasin para dar algunos hechos de su gestin
que quiz lograsen una mayor benevolencia en el Consejo de Guerra, como la
disolucin de las patrullas de control de Barcelona, el Consejo General de Aragn de
mayora anarquista, las milicias de retaguardia, volvi a repetir lo de la liberacin de
centenares de sacerdotes y monjas, entre otros muchos derechistas 129. Tambin aadi
su opinin favorable desde el primer momento de facilitar la salida de los espaoles
refugiados en las embajadas madrileas, para lo que finalmente cont con Giral, y en
cuanto a su gestin en El Socialista, inform de la campaa que dirigi contra los actos
de violencia organizados por los grupos llamados incontrolados contra las personas de
significacin derechista y sus bienes, una campaa que lleg a granjearle la felicitacin
de una representacin del cuerpo diplomtico, algo que evidentemente no interes
resaltar a los que elaboraron el dossier de prensa incriminatoria y de tono belicista antes
sealado. Como director del diario socialista tambin se vanaglori en esta declaracin
indagatoria de no haber publicado la noticia que circul en la prensa republicana de la
muerte del hijo de Largo Caballero tras la ejecucin de Jos Antonio Primo de Rivera,
al considerarla apcrifa y no creer que la Autoridad nacionalista hubiese tomado la
menor represalia, conviccin felizmente los hechos confirmaron 130.

El 18, con todas las declaraciones indagatorias, el juez instructor envi un

dictamen, resumen de las actuaciones realizadas hasta la fecha, en cumplimiento del art.
532 del CJM en que se incluan los hechos importantes ya sealados adems de resaltar
que uno de los artculos era injurioso para las familias de los militares. Ese dictamen
se envi al Capitn General de la Primera Regin a efectos del art. 533 del CJM 131,
quin a su vez lo reenvi a su Auditor, que estim que las actuaciones sumariales
haban concluido por lo que elevaba los autos a plenarios por el procedimiento
127
Ibid., f. 93.
128
Cipriano RIVAS CHERIF: Tres mrtires, p. 10.
129
AGHD, Leg. 6789, f. 95.
130
Ibid., f. 95 v.
131
Ibid., f. 107.
243
sumarsimo contra los acusados, pasando las actuaciones a la Fiscala Jurdica Militar
segn los arts. 565 y siguientes del CJM, decisin a la que el Capitn General volvi a
dar el visto bueno 132. Al da siguiente se nombr como defensor al Teniente Dalmiro de
la Vlgoma, catlico acendrado y sobremanera servicial, segn el recuerdo de
Rivas Cherif133.

En las conclusiones provisionales del Fiscal se destacaba sobre Zugazagoitia que

dirigi el diario El Socialista, distinguido por su campaa antiespaola y contraria a
los principios que inspiran nuestro Movimiento, que ostent cargos polticos en el
Gabinete rojo, pero sobre todo volva a incidir en las publicaciones de prensa:

() se distingui este diario por la continua excitacin y apologa de los crmenes

espantosos y numerossimos que a diario se cometan en la Espaa roja, resultando los
artculos periodsticos insertos en dicho diario inductores de dichos crmenes, cometidos
en gran parte por personas afiliadas al Partido Socialista, cuyo inspirador era el citado
peridico de todos cuyos artculos se hace responsable el citado director procesado 134.

Al final del punto 1 de su resumen, hizo constar una pequea aclaracin:

No debe extraar la breve concisa [sic] relacin de los hechos que se imputan
a los procesados pues como personal tan destacado en el campo marxista y han sido tan
inductoras y persistentes sus voluntades revolucionarias que la sola lectura de sus
nombres traer a la mente de los Sres. del Consejo el historial completo de la actuacin
de cada uno135.

El Fiscal los haca directamente responsables de cuantos desmanes y crmenes

vandlicos se han cometido en la revolucin marxista, consecuencia obligada de las
prdicas de los procesados, y adems haca constar en forma de humillacin su
detencin en el exilio:

() en el campo inculto en que maliciosamente echaban la semilla del odio y del

rencor, campo del proletariado que ellos decan cultivar, no para mejorarle [sic] sino
para utilizarlo como instrumento de una lucha que no tuvieron la gallarda de sostener,
adoptando la postura cmoda del abandono cuando el combate fracasaba 136.

Todos los acusados, sin excepcin, eran cmplices de los asesinatos ya que
conociendo los crmenes, saqueos, pillaje y cuantos atentados y monstruosidades se
cometan en la antiespaa marxista aceptaban cargos polticos y obtenan prevendas
[sic] a nombre de un estado que se deca legtimo, dando con ello apariencia de

132
Ibid., f. 106 y ss.
133
Cipriano RIVAS CHERIF: Tres mrtires, p. 11.
134
AGHD, Leg. 6789, f. 109.
135
Ibid., f. 109 v.
136
Loc. cit.
244
legalidad a todos los horrores de la revolucin. Esta conducta, conclua, era la mayor
prueba de su culpabilidad, a lo que haba que aadir su confesin en forma de
huida, su vuelta forzada es un testimonio irrecusable de su delincuencia 137. Nada
que ver con el temor a las represalias y por supuesto ni una palabra de la detencin
ilegal.

Los hechos sealados constituan para el Fiscal un delito de adhesin a la

rebelin militar segn su particular lectura del art. 238 del CJM, a los que aada los
agravantes de perversidad y trascendencia para los autores, por lo que consideraba
prescriptiva la aplicacin de la pena de muerte para todos ellos 138. Segn la
documentacin, el da 18, en presencia del defensor y un da antes de lo que figura en el
escrito del fiscal y el recibido del juez instructor, se les dio lectura de cargos,
declaraciones, diligencias y documentos en que resulten cargos para el compareciente,
auto de elevacin a plenario y escrito de conclusiones provisionales del Ministerio
Fiscal139, lo cual sugiere ms irregularidades en el proceso. Zugazagoitia no reclam
defectos de forma (incompetencia de la jurisdiccin, etc.) ni tampoco quiso ampliar su
declaracin. Neg la conformidad con el Fiscal, y aprovech para solicitar la
comparecencia en el Consejo de Guerra de Wenceslao Fernndez Flores, Rafael
Snchez Mazas, Lizarza -jefe de los requets-, la viuda de Ruiz de Alda, as como los
que puedan presentarse al acto. La peticin del Fiscal, paliada por la simptica
benevolencia con que el General Arroyo, en funciones juez instructor, nos induca a una
esperanza, para Rivas Cherif era inverosmil: imposible me pareca en cumplimiento
de aquella injusticia140. Sin embargo, desde el primer momento el defensor seal la
gravedad de la situacin para Cruz Salido y Zugazagoitia. Al parecer, segn lo escrito
por Rivas Cherif, los militares tenan gran prisa por celebrar el Consejo ese mismo da
pero el defensor logr atrasarlo del sbado al lunes siguiente, da 21. Los acusados
encima crean que estaba comenzando la instruccin del proceso pero se encontraron
con que era un juicio sumarsimo y que el Consejo de Guerra se celebrara en
seguida141.

137
Loc. cit.
138
Ibid., f. 109 v.
139
Ibid., f. 119.
140
Cipriano RIVAS CHERIF: Tres mrtires, p. 10.
141
Ibid., p. 11.
245
 El defensor pudo preparar el Consejo con cada uno de los acusados, a los que
recomend no hablar aunque el Tribunal diera permiso para ello, a no ser que aadieran
una nueva acusacin, y slo Zugazagoitia, a ttulo personal, anunci que intervendra 142.
Segn el acta, los acusados fueron preguntados por el defensor y el Fiscal. Terminado el
interrogatorio, fueron desfilando los distintos testigos de descargo; en favor de
Zugazagoitia se ley en el juicio la declaracin por escrito de su ta, Superiora de un
convento de Vigo, y la un sacerdote que corroboraba los favores que haban recibido del
exministro contra sus perseguidores, pero slo aparece en el acta el testimonio de
Wenceslao Fernndez Flrez, quien lo hace en trminos muy elogiosos a favor de
Julin Zugazagoitia143, por la solucin que les dio a quienes permanecan refugiados en
las embajadas extranjeras en Madrid.

Finalizado el turno de los testigos de descargo, el fiscal volvi a mantener sus

conclusiones provisionales. La intervencin del Fiscal, que se conserva manuscrita, es
otro gran ejemplo del universo penal que se emple para construir las acusaciones
concretas de los golpistas. Comenzaba repitiendo que la brevedad de las acusaciones se
deba a dos razones:

() una que la personalidad tan destacada en el marxismo espaol tienen aquellos hace
que con solo pronunciar sus nombres se reproduzca en la mente de todos los Sres. del
Consejo el historial completo de cada uno; la otra porque al tratarse en ste sumario de
exigir responsabilidad a los inductores de la revolucin marxista la conducta concreta en
los hechos revolucionarios importa menos que aquella otra determinante de accin144.

Es decir, que los hechos a efectos de prueba y la tipicidad eran irrelevantes y que
se deba juzgar -y ejecutar- a unos hombres por su responsabilidad poltica o su
proyeccin pblica en el Estado republicano. Continuaba explicando su visin de la
represin inteligente:

() en los delitos represivos la responsabilidad principal radica en la voluntad motora

() cuantos crmenes y actos vandlicos se cometieren durante sta son consecuencia
obligada de la voluntad inductora, que ms maliciosa que la inducida, aprovecha la
victoria para escalar los puestos que el triunfo proporciona o aprovecha esa falta de
intervencin en los hechos concretos para alegar una aparente irresponsabilidad145.

Por ello, las leyes penales de todos los tiempos y el CJM no era una excepcin
aplican la pena de muerte a los jefes de la rebelin e imputan a stos, cuando no se

142
Ibid., p. 12.
143
Ibid., f. 135.
144
AGHD, Leg. 6789, f. 127.
145
Ibid, ff. 127-128.
246
descubren a los autores materiales, todos los delitos comunes que se cometen. Como
en los casos anteriores, el Fiscal defenda que haba que juzgar la revolucin en las
personas de sus inductores, para realizar una limpieza de raz de todos los males de
Espaa: los polticos izquierdistas espaoles desde principios de la centuria que
vivimos han ido sembrando en el alma del obrero espaol el odio y el rencor, llenando
de dolor y de miseria a millares de hogares espaoles. El advenimiento de la
Repblica supuso la aplicacin de esas polticas de izquierdas, que manifestaron sus
perversos propsitos en los incendios y sacrilegios de las Iglesias y Conventos de
mayo del 1931146.

Aquellos actos, segua, delimitaron dos zonas en la vida poltica espaola, la

de los espaoles y cristianos que pedan respeto a todos los derechos y la de los negaban
y pretendan entronizarse en el Poder mediante una revolucin sangrienta y criminal,
cuya demostracin elocuente fue la revolucin de Asturias en que se produjeron los
ataques ms graves contra la Patria espaola 147. El espaol que a partir de octubre de
1934 se enrola o sigue enrolado en los nefastos partidos que apoyaron tal revolucin
estaban manifestando su actitud delincuente. A partir de ese momento, si a pesar de
las lecciones de entonces persistieron en su criminal actitud, apoyando las candidaturas
del frente popular () y poniendo su actividad al servicio de esa mala causa, puede
afirmarse que todas esas personas mientras ms cultas ms responsables, responsables
en vas de induccin, de la trgica, cruenta y dolorosa revolucin marxista de 1936 148.

El Fiscal centr su alegato y sus esfuerzos en alejar cualquier duda sobre la

actuacin moderada o los llamamientos a la calma dentro del Estado republicano que
pudieron llevar a cabo los acusados. Como se puede extraer de este alegato, los
crmenes comenzaron con la Repblica, una criminalidad que justific el asesinato de
miles de personas en los primeros meses del golpe, de modo que no cabra confundir la
represin de posguerra con la retribucin penal. En caso de que pudiera alegarse una
absoluta ceguera a aquella realidad, haba un acto inslito que exiga algn tipo de
respuesta, y como no poda ser de otra forma se refera al asesinato del proto-mrtir
Jos Calvo Sotelo, asesinado segn el relato franquista por fuerzas militarmente

146
Ibid., f. 127.
147
Ibid., f. 128.
148
Ibid., f. 128 v.
247
organizadas que cumplan rdenes siniestras del Gobierno del Frente Popular149. En
ese da, toda conciencia honrada, toda persona que tuviese la dignidad de la conciencia
justa deba de haberse separado de aquella cuadrilla de malhechores, por lo que
aceptar cualquier tipo de responsabilidad supona un acto de adhesin, un acto de
inmensa rebelin, y todava acercaba an ms la fecha de la delincuencia, hasta los
crmenes de la revolucin marxista en los ltimos meses del 1936. Por todo ello:

() quien haga propaganda de un Gobierno que organiza, tolera, es impotente para

evitar tales crmenes [sic], quien acepte cargos polticos (), quien le sirva como poder
legtimo, quien exalte sus bondades, quien censure a los que de l se aparten, quien haga
apologa de los que mantienen la revolucin marxista, quien excite al crimen o quien
aconseje a los soldados imiten a los marineros y fusilen a sus jefes -clara alusin a un
artculo de El Socialista- son rebeldes y si por aadidura ocupan puestos preeminentes o
situacin privilegiada en la jerarqua poltica que tantos crmenes cometi o ampar, son
rebeldes mximos150.

Tras este primer alegato, procedi a repasar los antecedentes de los acusados,
cargos polticos, etc. De Zugazagoitia, se destacaba que conoca y responde de los
artculos publicados en El Socialista () los cuales consistan una constante excitacin
e induccin al movimiento de rebelda y una apologa de los horrorosos crmenes 151.
En el caso de Cruz Salido, segn la descripcin de Rivas Cherif, los agentes franquistas
ya se haban mostrado durante toda la reclusin especialmente agresivos, seguramente
por sus artculos, y en la descripcin de cargos, el fiscal:

() aunque poniendo de relieve, por ms destacada su persona y por razn del cargo la
mayor responsabilidad de Zugazagoitia, atac ms duramente a Cruz Salido, y no tanto
como Secretario Particular suyo en el Ministerio de la Gobernacin, como por su labor
periodstica en El Socialista y en peridicos de Bilbao y de Asturias152.

Una descripcin de su labor periodstica en que lleg a definirlo como el

cronista rojo de la revolucin marxista153. Ello aada ms responsabilidad por el
delito de prensa a Zugazagoitia, ya que era el encargado del peridico en que escriba,
lo que habra de unirse a su delito poltico. Pareca claro que el fiscal estableci un
tipo de jerarqua entre los encausados, o como destac Rivas Cherif un orden de

149
Loc. cit.
150
Ibid., ff. 129-129 v.
151
Ibid., f. 129 v. Subrayado en el original.
152
Cipriano RIVAS CHERIF: Tres mrtires, p. 13.
153
AGHD, Leg. 6789, f. 136.
248
responsabilidades, que encabezaban Zugazagoitia y Cruz Salido, con Teodomiro
Menndez y yo, Montilla y Miguel Salvador a la zaga 154.

En su turno, el defensor reclam entonces para los dos periodistas la atenuacin

del delito de adhesin a la rebelin en la pena mnima en grado y para los restantes
solicit que se les considerara incursos en un delito de auxilio a la rebelin, no de
adhesin, y aplicndose tambin con circunstancias atenuantes. A continuacin, el
presidente del Consejo, general Francisco de Borbn de la Torre, duque de Sevilla y
primo de Alfonso XIII, pregunt a los acusados si tenan algo que aadir, a lo que
contest nicamente Julin Zugazagoitia. No se conserva el texto ntegro pero entre el
relato de Rivas Cherif y lo escrito por el secretario judicial se pueden extraer algunas
ideas. Comenz al parecer con una loa a la persona y obra de Pablo Iglesias, de quien se
consideraba discpulo fervoroso, posiblemente como respuesta a la condena global de
las izquierdas que hiciera el fiscal, pero recibi la amonestacin del presidente que le
exigi que alegara exculpaciones concretas. Segn Rivas Cherif trat de defender a
todos y cada uno de los dems, primero y principalmente a Cruz Salido, recabando su
responsabilidad155. Quiz fue entonces cuando, de nuevo interrumpido por el presidente,
trat de objetar todas las posibilidades de ayuda de su vida 156, y comenz, como hizo
en su turno Besteiro, por agradecer al fiscal que de su acusacin no se desprendiera
ningn ataque contra su persona, ninguna semblanza, de lo que puedo yo deducir la
menor ofensa en un gnero de acusaciones generales, porque en el fondo he sido
siempre un hombre que tiene como fundamento principal su conducta moral en la vida y
por esa conducta moral que yo he acreditado en mi partido y que me califican como
reconocida157.

Quiso recordar asimismo al otro testigo que haba citado en su descargo,

Snchez Mazas, del que no pudo conseguir absolutamente ningn beneficio, y a
continuacin hizo una alusin -porque no se le permiti seguir- a su detencin: la ma
y la de los procesados que se sientan conmigo en el banquillo se llev a efecto por el
Ejrcito alemn, no por la polica espaola ni por agentes de Francia, un detalle de
gran importancia procesal, que en una situacin ordinaria habra servido para invalidar

154
Cipriano RIVAS CHERIF: Tres mrtires, p. 13.
155
Ibid., p. 13.
156
AGHD, Leg. 6789, f. 136.
157
Ibid., f. 136.
249
el juicio, por lo que solicitaba la benevolencia y la justicia estricta que siempre rein
en Espaa. Finaliz recogiendo las frases de Pascal en que deca que haba que saber
mirar al Sol y haba que saber mirar a la muerte. Yo prefiero mirar al Sol 158. Segn
Rivas Cherif, el alegato de Julin Zugazagoitia, para l mucho ms elocuente y
persuasivo que el del propio abogado defensor, fue cortado por el presidente.

No hubo ninguna posibilidad de apelar a legalismos ante un procedimiento de

justicia que obviaba la menor legalidad. Ni a l [el defensor] ni a Zugazagoitia, claro
es, les fue permitida la insinuacin que osaron hacer de la atrocidad jurdica que
significaba nuestro apresamiento en territorio extranjero, sin la menor formalidad de
extradicin, ms cuando, como seala Rivas, el propio abogado defensor haba visto
respetado durante la guerra el Derecho Internacional como asilado en una legacin
extranjera en Madrid, smbolo extraterritorial del inviolable respeto internacional a
determinadas normas elementales para la convivencia humana 159.

La sentencia volva a hacer en el primer resultando alusiones semblantes a las

del fiscal, estereotipando al enemigo y convirtiendo en delito post facto lo que antes
era el ejercicio de un derecho poltico:

() todos los encartados en esta causa () han actuado en las actividades de la vida
pblica espaola, difundiendo y propagando el programa de los partidos izquierdistas y
los postulados esencialmente revolucionarios del llamado Frente Popular () tanto en
sus principios doctrinales como en sus realidades practicadas () envenenando a las
masas con sus concepciones anarquizantes, de indiscutible carcter antiespaol,
antireligioso y antijurdico [sic], por lo que los consideraba inductores de toda clase de
violencias criminales160.

En el segundo resultando, se hace un simple resumen de la carrera profesional y

poltica de Zugazagoitia en que es imposible hallar cualquier crimen fuera de la
aplicacin de la justicia al revs: la direccin de El Socialista, el cargo de diputado en
las Cortes en 1936 y que al producirse el Alzamiento Nacional, continu en dicho
puesto, dirigiendo las campaas polticas de dicho diario de franca adhesin a los
principios revolucionarios y de abierta excitacin de las masas, hasta que en abril del
1937 fue Ministro de la Gobernacin del Gobierno rojo, pasando ms tarde a ser

158
Loc. cit. Seguramente se trata de una mxima de La Rochefoucauld, El Sol y la muerte no se pueden
mirar fijamente.
159
Cipriano RIVAS CHERIF: Tres mrtires, pp. 13 y 14.
160
AGHD, Leg. 6789, f. 141.
250
Secretario del de Defensa, huyendo a Francia das antes de la liberacin de
Catalua161.

El primer considerando era la frmula repetida en todas las sentencias que

apelaba a la legitimidad del mando del ejrcito espaol sobre los poderes de la Nacin,
para, por imperativo mandato de su Ley Constitutiva, defenderla de sus enemigos
exteriores e interiores, en este caso, personificados por los componentes del Frente
Popular, lo que converta la oposicin armada al Nuevo Estado Nacional en delito
de rebelin militar. Ligado a ste, el segundo estimaba que los hechos valorados en la
sentencia y la identificacin ideolgica de los acusados con el Gobierno rojo,
constituyen una indiscutible colaboracin al Movimiento revolucionario que pretendi
oponerse con la violencia que fuera precisa al Alzamiento Nacional, puesto que fuera
cual fuera su conviccin personal en relacin con los actos de aquel Gobierno, que se
identificaba con los desmanes y la violencia como parte de una relacin lgica, no
slo nunca expresaron pblicamente su condenacin por tales hechos sino que la
realidad demuestra que desempearon importantes cometidos y misiones que les fueron
confiados por el repetido Gobierno, al que sirvieron con eficacia 162. El Tribunal
pareca colocar el lmite de la eliminacin del enemigo en la condena pblica no ya de
los crmenes, que efectivamente algunos acusados hicieron a travs de El Socialista,
sino la condena a todo el Gobierno republicano y la renuncia a toda posible
responsabilidad poltica, algo que como se ha visto tampoco sirvi de mucho a Besteiro,
al que se acus de quedarse cruzado de brazos aun cuando haba colaborado
activamente en su cada en Madrid, ni a Miguel Hernndez, que nunca la tuvo.

Junto con Zugazagoitia, Francisco Cruz Salido, Cipriano Rivas Cherif, Carlos
Montilla Escudero y Miguel Salvador Carreras (carentes de verdaderos puestos de
responsabilidad) fueron considerados autores de un delito de adhesin a la rebelin
militar con agravantes de trascendencia y perversidad, a tenor del art. 173 del CJM, por
lo que el Tribunal solicit para todos la pena de muerte. Teodomiro Menndez, por el
contrario, recibi atenuantes por auxiliar a personas derechistas, a pesar de los
antecedentes y sus cargos, y fue condenado a reclusin perpetua sustituida por la de
treinta aos de reclusin mayor, con las accesorias de interdiccin civil e inhabilitacin

161
Loc. cit.
162
Ibid., f. 142 v.
251
perpetua. La excepcin se debi con casi total seguridad a la temprana intervencin del
entonces Ministro Serrano Ser en su defensa, que logr que el Tribunal excusara su
decisin adornndola con consideraciones algo contradictorias sobre la escasa
relevancia poltica de los cargos que ocup a partir del golpe de Estado, algo que, segn
Rivas Cherif, el defensor les confirm despus 163. En las consideraciones del Fiscal,
Teodomiro Menndez era tercero en la jerarqua de responsabilidades, adems de contar
con el agravante de su anterior sentencia a muerte -y no eran pocos los que queran
vengarse por los sucesos de Asturias-164. Pero un Ministro como aval modific ese
orden, lo cual colmaba la farsa jurdica de ms irregularidades.

La sentencia pasaba despus el examen del Auditor de Guerra, y ste

propona al capitn general su aprobacin. En este caso, y siempre segn el relato de los
hechos de Rivas Cherif, la firma del enterado, que serva para dar la orden de
ejecucin de la condena, llegaron a quedar en manos del mismo Franco, ya que el
propio Varela prefiri no firmarlo. Segn la Orden Circular de 25 de enero de 1940 165,
en caso de miembros del Gobierno, diputados, gobernadores civiles u otros cargos, el
enterado del general Franco no era necesario, y se les negaba la posibilidad de
elevar al Jefe del Estado la propuesta de conmutacin de la pena de muerte por la de
reclusin perpetua. Sea como fuere, el 7 de noviembre, dos semanas despus del
ingreso en Porlier de los condenados, el Capitn General de la 1 Regin firm -
seguramente influido por alguna orden del Ejecutivo- las sentencias de muerte para
Zugazagoitia y Cruz Salido. El juez instructor dio la orden de su ejecucin al da
siguiente, los reos fueron notificados y ejecutados al alba del da 9 de noviembre de
1940, a la edad de 41 y 42 aos, respectivamente. El 15 de diciembre se firm la
conmutacin de la pena capital por la inferior en grado para el resto.

4. La verdadera anti-Espaa. El caso de Llus Companys

163
Cipriano RIVAS CHERIF: Tres mrtires, p. 14.
164
Ibid., p. 7, describe cmo durante su traslado a Madrid, en Irn un oficial borracho entr en su
calabozo preguntando por Teodomiro e insultndole atrozmente, a cuenta de sus crmenes en
Asturias seis aos antes.
165
BOE del 26 de enero de 1940.
252
 Llus Companys i Jover (1882-1940), hijo de una familia de propietarios
agrarios de Lrida, fue abogado y poltico, lder de Esquerra Republicana de Catalunya.
Hombre de accin poltica desde su juventud, comenz en el republicanismo y trabaj
como periodista y editor de varios peridicos. Tras licenciarse en Derecho ejerci un
tiempo como abogado laboralista y se acerc al anarcosindicalismo, volviendo despus
a las posturas republicanas, sin abandonar el obrerismo y la defensa de los rabassaires.
En las municipales de marzo de 1931 fue uno de los candidatos elegidos en Barcelona.
Tras un breve paso por el Gobierno Civil aquel mismo ao, fue elegido diputado en las
Constituyentes, donde represent a la minora catalana. Diputado en el Parlamento de
Catalua, que presidi entre 1932 y 1933, renunci al cargo al ser nombrado Ministro
de la Marina del ltimo Gobierno de Azaa. A finales del 1933, tras la muerte del
entonces presidente de la Generalitat, Francesc Maci, fue elegido como su sucesor,
cargo que ocupara hasta su detencin en el exilio, en 1940.

Durante los sucesos de octubre de 1934, Companys improvis la

proclamacin de la independencia de Catalua el da 6 en Barcelona, en protesta por lo
que consideraba una traicin a la Repblica por parte de las derechas y contra la entrada
de la CEDA en el ejecutivo. A su decisin, haba que sumar las presiones de los
nacionalistas catalanes ms radicales, los partidarios de una alianza con las izquierdas
del resto del Estado y los sectores obreros -excepto la CNT catalana- que deseaban
comenzar la revolucin socialista 166. En ese contexto, Companys acus al Gobierno
central de monarquizante y fascista, y proclam el Estado Cataln dentro de la
Repblica Federal Espaola. Algunos autores han sealado que en realidad evit un
posible estallido revolucionario, y al no movilizar sus fuerzas contra los militares de la
regin catalana ni armar a los trabajadores, permiti una rendicin negociada con el
general Domingo Batet -en contra de la recomendacin que hizo Franco a ste de
castigar duramente a los catalanes-. El 7 de octubre, se dio por finalizada la
independencia, aproximadamente a las diez horas de ser proclamada167. La autonoma
qued suspendida y fue condenado a treinta aos de reclusin mayor e inhabilitacin

166
Josep SNCHEZ CERVELL: Llus Companys i Jover, en ngel VIAS (ed.): En el combate por
la Historia. La Repblica, la Guerra Civil, el Franquismo, Barcelona, Pasado y Presente, 2012, p. 763
167
Paul PRESTON: El holocausto espaol, pp. 129 y 142. Sobre el general Batet, fusilado por los
militares rebeldes en los primeros momentos del golpe, ver Hilari RAGUER: El general Batet. Franco
contra Batet: Crnica de una venganza, Barcelona, Pennsula, 1996.
253
absoluta por el Tribunal de Garantas Constitucionales. Con el triunfo del Frente
Popular fue amnistiado y volvi a presidir la Generalidad.

Su detencin, en el exilio en Francia, fue muy similar a la de Zugazagoitia y el

resto de compaeros. Los alemanes arrestaron y entregaron ilegalmente a las figuras
destacadas de las listas que Lequerica les proporcionaba, y el 13 de agosto le toc el
turno a Companys. Despus de rechazar mltiples oportunidades para huir del pas galo,
se qued en Francia preocupado por la situacin de su hijo discapacitado, que se
encontraba hospitalizado. De la zona cercana a Nantes en que se le detuvo, pas
brevemente a Pars, hasta que el agregado policial en la embajada espaola, Pedro
Urraca Rendueles, se encarg de enviarlo a Madrid a finales de agosto. All se encontr
con el grupo de Rivas Cherif, Cruz Salido y dems, en los stanos de la Direccin
General de Seguridad168.

En aquellos calabozos pas quince das incomunicado, sin recibir nada de

comida fuera del escaso e inmundo rancho y sin poderse cambiar de ropa, teniendo
que recurrir a sus compaeros de cautiverio 169. Los testimonios coinciden en describirlo
en un estado decrpito y envejecido, y confirman que durante las cinco semanas que
pas all, fue torturado de palabra y obra, en ocasiones por parte de oficiales y altos
jerarcas del rgimen170. El da 17 de septiembre, paralelo al grupo de Zugazagoitia y
Cruz Salido, fue llamado a comparecer al primer interrogatorio oficial, pero fue al da
siguiente cuando la documentacin hace constar una declaracin completa.

Las preguntas aquel da giraron entorno a su conocimiento del movimiento

golpista en Catalua y su derrota, conocimiento que Companys reduca en su
declaracin al rumor pblico. El declarante slo tena detalles de las idas y venidas por
toda la Pennsula de Oficiales del Ejrcito. Segn su declaracin, el Gobierno de
Madrid tampoco le puso al tanto de la sublevacin del ejrcito de frica, y la
descripcin que hizo del golpe en Catalua transmita la confusin que se vivi en
aquellas primeras horas. Record la desarticulacin prcticamente incruenta de las
formaciones militares estos Guardias y los elementos paisanos al entrar en contacto
con las formaciones militares las deshacan fcilmente por que [sic] estaban con

168
Consejo de guerra, pp. XVII-XIX y Paul PRESTON: El holocausto espaol, pp. 640-641.
169
Cipriano RIVAS CHERIF: Tres mrtires, p. 7.
170
Josep M. SOL I SABAT: Introduccin, pp. XIX y XX.
254
abundancia de vino. La maana del da 19, ya prcticamente desarticulado y con la
Guardia Civil bajo las rdenes del Gobierno, se sofocaron los ltimos reductos
sublevados en Plaza Catalua y en el cuartel de Atarazanas.

Los agentes franquistas tambin se interesaron por lo que les sucedi a los
militares despus de haberse rendido. Cuando Companys se enter de que los detenidos
Goded y Burriel eran los responsables del golpe, los hizo encerrar en el palacio de la
Generalidad hasta que los reclam el Tribunal Militar, con el fin de evitar que cualquier
comisin armada los ejecutara, y solicit que el general Goded al objeto de evitar
corriera ms sangre pronunciara por radio unas palabras que acabaran con la
resistencia, algo que Goded cumpli, desligando de todo compromiso a aquellos que lo
hubieran adquirido con l171. Al conocerse el mensaje de Goded, el resto de
guarniciones que esperaban rdenes se rindieron. Neg saber nada del proceso que se
sigui a continuacin, en manos militares 172.

El otro gran grupo de preguntas gir en torno al orden pblico, incautaciones,

paseos, etc. Tras sofocar el Movimiento, desbordada toda fuerza coactiva del Poder,
las masas estuvieron en la calle y confundidas con stas los Guardias de Asalto,
Companys describe ante sus captores con gran distanciamiento el proceso de la
psicosis revolucionaria e infantilismo, ensayos, furores, misticismos y estimas o lacras
que acompaan siempre y se repiten con semejanza extraordinaria cuando estalla un
gran cataclismo histrico, y sin que la Autoridad [sic] tuviera medio alguno coactivo
para impedirlo. Explic tambin cmo los intentos por recuperar la disciplina no
fueron fciles, un capitn que lo haba intentado con un grupo de estos en la Plaza de
Catalua, fue muerto a tiros por elementos paisanos que acompaaban al referido
grupo.

Llus Companys trat de defender en todo momento su labor al frente de la

Generalidad: mi voz fue la nica que en los primeros momentos se dej or, para
condenar los desmanes () dedicando los mximos esfuerzos todo el Gobierno de la
Generalidad para ir recobrando el poder que haba perdido. En contra de las
incautaciones, procur canalizar por medio de Decretos y disposiciones la situacin
creada, para salvar lo posible; de esta suerte se salv toda la banca de Catalua, y

171
Consejo de guerra, pp. 8-9.
172
Ibid., p. 10.
255
todo lo referente a Cultura, biblioteca, museos, arte, etc.. Sobre los paseos, como no
poda impedir por la fuerza stos () actu repetidamente () sosteniendo altercados
con ellos, en tanto que la propaganda dirigida al pas condenaba estos hechos 173.

El interrogatorio tambin se diriga a la colaboracin de fuerzas militares

catalanas en la defensa de Madrid, que ignor quin dio la disposicin para tal
traslado, la posible compra de armas desde la Generalitat, sus relaciones con el
Gobierno de la Repblica, o los sucesos de Barcelona de mayo del treinta y siete con la
CNT y el POUM174. El detenido explic cmo trasladado el Gobierno de Valencia a
Barcelona, qued reducido casi el de la Generalidad a instrumento en funciones, y
cont acerca de las nulas relaciones que tuvo con el Gobierno de Negrn, que para
Companys fue apartndose de los grupos republicanos espaoles y catalanes, por lo
que cada vez tena que reforzar su punto de apoyo con una nueva entrega al Partido
Comunista, teniendo bajo su control no solo los resortes de guerra y del poder, sino
toda la prensa absolutamente, y que incluso se hizo cargo de todos los valores y
depsitos de Barcelona y de la Generalidad por la fuerza. Segn su relato, mi deber me
obligaba a protestar con indignacin para salvar mi responsabilidad 175. Una vez en
Francia, disolvi el Gobierno de la Generalidad, quedndose el declarante con la
representacin simblica del mismo, pero desligado de toda actividad poltica 176.

Finalmente, fue preguntado si perteneca o haba pertenecido a la masonera,

algo que Companys neg. Termin su declaracin exponiendo que en cuanto a las
manifestaciones que ha hecho debe tenerse en cuenta que a falta de memoria ve las
cosas como una nebulosa, por haber sufrido en Francia recientemente una tragedia
ntima y por la incomunicacin que ha sufrido, refirindose a la enfermedad de su hijo
y sin aludir explcitamente a los malos tratos soportados desde su detencin. Finaliz
con la valiente afirmacin de que declara y reconoce que siempre ha hecho todo lo
posible para el triunfo de la causa que defendi177.

Para el da 3 de octubre, en que fue trasladado a Barcelona, Companys ya haba

sido sometido a dos procesos por los mismos hechos, uno por el Tribunal de

173
Loc. cit.
174
Ibid., p. 11.
175
Ibid., p. 12.
176
Ibid., p. 13.
177
Loc. cit.
256
Responsabilidades Polticas y otro por el Tribunal Especial para la Represin de la
Masonera y el Comunismo (form parte de una logia en 1922, sin ninguna actividad
relevante)178. En Barcelona fue internado en la crcel del castillo de Montjuc, y el
mismo da de su llegada el capitn general de la regin militar haba elegido al general
Ramn de Puig Ramn como juez instructor encargado del sumario. Al da siguiente,
Companys declar ante el juez y ratific la declaracin prestada en la Direccin General
de Seguridad. El juez instructor notific al Fiscal Jefe la detencin e incoacin de la
causa y solicitaba a la Autoridad Judicial de la regin la lista de defensores. Asimismo,
solicit a la Jefatura Superior de Polica, Guardia Civil y la Jefatura Provincial de FET y
de las JONS de Barcelona informes sobre el acusado, y cit a declarar a 7 hombres 179: el
jefe de la Delegacin Provincial y de FET y de las JONS; dentro del mismo partido al
jefe de la Delegacin Provincial de Informacin e Investigacin; dos antiguos
funcionarios de la Generalidad; un mdico que estuvo encarcelado en la retaguardia
republicana y que trabajaba en la Diputacin Provincial franquista de Barcelona;
antiguo jefe de la polica que trabajaba entonces para los servicios de informacin del
ejrcito, y un magistrado de marcada actitud anticatalana, cuyo nombre figuraba en la
relacin de implicados en levantamiento militar del mes de julio de 1936180, elegidos
por criterios de facilidad y rapidez en la actuacin: requeran de testigos de cargo en la
farsa judicial181.

Los informes de la polica, Guardia Civil y de FET y de las JONS trataban de

construir la imagen de un personaje perverso, hasta niveles grotescos. Conceptuado
como muy peligroso por la polica, los informes resaltaban su labor como abogado de
los Sindicatos nicos y de la CNT, defensor de los asesinos a sueldo de aqul, con
Layret y Segu, junto con los que conspiraba con el fin de socavar los cimientos del
Estado; que fue una especie de prohombre de los rabassaires, a los que atrajo al
extremismo 182, llevando -segn el informe de la Guardia Civil- la anarqua al campo
cataln183; que se se levant en armas en octubre del 34; y sobre todo y ms
infamante, le acusaban de armar a todos Sindicatos y partidos polticos con el fin de

178
Josep SNCHEZ CERVELL: Llus Companys i Jover, p. 770.
179
Consejo de guerra, pp. 15 y 16.
180
Josep M. SOL I SABAT: Introduccin, p. XXIV.
181
Ibid., p. XXIII.
182
Consejo de guerra, p. 24.
183
Ibid., p. 44.
257
que se apresuraran a la lucha, alentando adems a las bandas de foragidos [sic] a que
cometieran toda suerte de desmanes, culpndole tambin de los innumerables
crmenes, incendios, desmanes, etc. que se cometieron en esta poca184. El informe de
la Guardia Civil directamente lo acusaba de preparar un nuevo golpe sedicioso de
mayor envergadura (si cabe) [sic] que el de 1934, una sublevacin de tipo anarquista-
marxista desde la Generalidad, y a este fin deca orden el reparto de armas y
municiones entre los elementos anarquistas-separatistas-masnicos de la Regin
Catalana, que preparados de antemano se opusieron, en 19 de julio de 1936, a nuestro
Glorioso Alzamiento. Tambin le sealaba como el verdadero inspirador y director de
toda aquella atroz matanza y catstrofe econmica, como Presidente de la ex-
Generalidad [sic] pudo haber evitado todo o en parte, pero es que adems negaba
siempre su intervencin favorable a las vctimas, y en muchos casos, l personalmente,
ordenaba fueran asesinadas185.

El de Falange, por su parte, aada que solo hablaba cuando los rojos pasaban
por alguna situacin desesperada, y entonces reanimaba a sus huestes instigndolas
nuevamente a sacrificar vctimas inocentes186. Los tres informes estn repletos de
descripciones morales que buscaban desacreditarlo por completo, como la de un
Companys vido de dinero, en cuya juventud fue poco menos que un proxeneta. Segn
la polica, una amante de Companys lleg al extremo de prostituir a sus citadas hijas
para atender las exigencias constantes de dinero de que era objeto por parte de Llus
Companys. La defensa de los rabassaires le proporcion pinges beneficios187,
pero tambin la poltica profesional, como aquellos que deseaban la repblica para
lucrarse en el desorden188, y segn sus informaciones huy a Francia con joyas
requisadas desde su elevado cargo189, sustradas de las cajas particulares y que se
hallaban en la Tesorera de la Consejera de Finanzas, a fin de podrselas llevar () y
poder disfrutar del producto del robo en que haba parado toda su carrera poltica 190.
Para acabar de completar la imagen del enemigo absoluto, haba sido masn, como
resaltaban los tres informes.

184
Ibid., p. 24.
185
Ibid., p. 45.
186
Ibid., p. 25.
187
Ibid., p. 19.
188
Ibid., p. 23.
189
Ibid., p. 20.
190
Ibid., p. 26.
258
 La decisin de solicitar testigos de cargo es algo peculiar, si se compara con
los otros sumarios que se han visto. Tratndose de hombres pblicos, en los
anteriores casos los jueces instructores optaron por obviarlos y solicitaron informes
oficiales, pero en ste, Ramn Puig pareci querer darle algo ms de legalidad a los
cargos o quiz ensaarse con la figura de Companys, citando a declarar una serie de
testimonios afectos a la causa de los rebeldes (nunca de descargo). El hecho de la
irrelevancia de sus relatos se confirma desde el momento en que ninguno de ellos
conoca la carrera de Companys ni sus decisiones concretas como presidente del
Gobierno de la Generalidad: todos afirmaron que lo conocan como hombre
pblico191 o poltico192, o como todo buen espaol () por su destacadsima
actuacin separatista193, e incluso remitan al BOE para conocer sus actuaciones al
frente de la Generalitat. La mayora de acusaciones son las de separatismo, de
envenenar a las masas desde tiempo atrs, de armar a los sindicatos y milicias de los
partidos de izquierdas, de formar las temidas Patrullas de Control, de arengar al
populacho194 a que cometiera desmanes, de crear correccionales -por los que uno de
los testigos afirm haber pasado, Manuel Brabo Montero-195, o de firmar las sentencias
de muerte196, en definitiva, la imagen que cualquiera de sus enemigos polticos podra
haber repetido sobre Companys.

Cabe aclarar que, tal como el fundador de ERC haba negado en su primera
declaracin, el Gobierno de la Generalidad no arm a los grupos anarquistas, y el
expresidente nunca alent los crmenes. Los grupos anarquistas en Barcelona se
apoderaron de cientos de fusiles durante los primeros momentos de confusin del golpe,
que fueron aumentando tras la cada de los ltimos focos. Con el poder de las armas y
apropindose simblicamente del triunfo, las milicias revolucionarias accedieron a
mantener el Gobierno de la Generalidad como un decorado de cartn piedra, sin
apenas atribuciones reales197. Ante la posible suplantacin del Gobierno, Companys
negoci con la CNT-FAI la creacin del Comit Central de Milicias Antifascistas, que

191
Ibid., pp. 27 y 33.
192
Ibid., p. 35.
193
Ibid., p. 29.
194
Ibid., p. 28.
195
Ibid., p. 37.
196
Ibid., p. 30.
197
Juan Carlos LOSADA LVAREZ: Sublevacin militar, en ngel VIAS (ed.): En el combate por
la Historia, p. 202.
259
en la prctica supuso la existencia de dos poderes hasta su disolucin a finales de
septiembre del 1936. En definitiva, el golpe haba propiciado un proceso de disolucin
del poder del Estado, que desemboc en los conocidos asesinato de religiosos,
derechistas y asaltos a la propiedad, de los que le acusaban sin valorar la actitud
humanitaria que demostr Companys198. Slo uno de los testigos, el abogado que
trabaj como administrativo en la Generalitat, despus de responsabilizarle como Jefe
de la Generalidad de todo lo ocurrido, afirm tener el convencimiento de que los
crmenes, saqueos y robos, si hubiese podido impedirlos los hubiere evitado 199.

El 7 de octubre, el juez instructor dict el Auto de procesamiento, en que se le

acusaba de la oposicin al triunfo del Movimiento regenerador de la Patria, siguiendo
la lgica de la justicia al revs, pero adems de usurpar atribuciones que no le
competan y que eran exclusivas del Gobierno Central, llegando a erigirse en un
verdadero Jefe de Estado, durante todo el tiempo de la guerra y una vez que huye al
extranjero contina haciendo propaganda desde todos los organismos creados a tal
efecto () excitando nuevamente a una indisciplina y subversin en contra de la
Espaa Nacional. Calificados como actos constitutivos de un delito de rebelin militar,
el juez instructor notific al Fiscal de la regin y solicit otra declaracin indagatoria
del acusado.

Ese mismo da, le hicieron lectura del Auto de procesamiento y volvi a prestar
declaracin, siendo preguntado por las principales acusaciones de los informes y
declarantes. Se le pregunt otra vez sobre el reparto de armas en la noche del diecinueve
de julio de 1936, negando de nuevo ninguna orden para tal efecto, ni suya ni del
Director General de Orden Pblico, Federico Escofet, ni siquiera ante la CNT, y
manifest que solo tuvo conocimiento posteriormente de una entrega hecha en la
comisaria de la Barceloneta que no puede precisar la cantidad pero que sera de unas
doscientas o trescientas. Companys se reafirmaba en que las armas que us el pueblo,
fueron las cogidas a los cados o a los huidos y de las fuerzas del Orden Pblico,
verificndose ms tarde al asalto a la Maestranza en donde se encontraban los
almacenes del Parque de Artillera200.

198
Josep SNCHEZ CERVELL: Llus Companys i Jover, p. 764.
199
Josep M. SOL I SABAT (ed.): Consejo de guerra, p. 31.
200
Ibid., p. 48.
260
 Tambin neg haber tomado medidas previas para combatir un posible golpe
militar como aseguraba el informe de la Guardia Civil, si bien en el ambiente se
aperciba [sic] la existencia de un algo que ya se tenan noticias en Madrid, sin que al
Gobierno de la Generalidad se le hubiera informado. Sobre los desmanes y robos, dijo
que tom todas las medidas a su alcance, estando desbordado el Gobierno, y que fu
[sic] el nico que por discursos y notas procur encauzar el Movimiento y censurar los
desmanes que cometa la masa, llegando incluso a dimitir por este motivo, si bien
volvi al cargo por compromiso y para tratar de evitar males mayores. Adems, hizo
constar que remitindose a su actuacin que si en ella hay frases injuriosas lo son hijas
de las circunstancias y la improvisacin de un mitin en momentos de guerra 201, ya que
en los testimonios e informes eran una acusacin comn.

Neg haber formado parte de la creacin de las Milicias Armadas, que surgieron
de abajo a arriba y que en seguida que pudo disolvi el citado comit, as como
tampoco de las Patrullas de Control, que una vez disueltas () ingresaron en Mozos
de Escuadra poco ms de veinte y todos ellos de filiacin republicana y que () por
ello, ingresaron previos informes y por motivos polticos 202, acusacin sta tambin
repetida en los testimonios e informes. El resto de preguntas giraron en torno al
patrocinio de la expedicin militar a Mallorca, que Companys tambin neg; las sacas
del vapor Uruguay, a las que afirm haberse opuesto enrgicamente; y sobre los viajes a
Francia, que el acusado explic que se deban a que su hijo se hallaba en una maisn
de reps. Sobre los bajages y equipaje [sic] que se llev al pas vecino, en el ltimo
viaje no port ms que un pequeo envoltorio, pues ropa de vestir ya la tena en
Pars. Nada, pues, de la tan repetida huida con las joyas incautadas203.

Hecha la declaracin judicial indagatoria, el juez instructor remiti el Auto

resumen al Capitn General de la IV Regin Militar (Catalua) para que se elevara a
plenario, quien siguiendo con el procedimiento castrense, lo reenvi al Auditor, que
tampoco observ defectos u omisiones que afecten a su validez 204. El fiscal jurdico
militar, Enrique de Querol y Durn, que haba participado en la fracasada rebelin
militar de Barcelona, en su escrito de calificacin provisional repiti las mismas

201
Ibid., p. 49.
202
Loc. cit.
203
Ibid., p. 50.
204
Ibid., p. 55.
261
acusaciones de los informes policiales y de Falange: organizador de los rabassaires, a
los que dio sentido izquierdo-separatista; abogado y afn de la CNT; principal
propulsor de Esquerra catalana republicana [sic]; Presidente de la Generalidad, cargo
desde el que proclam el Estat Catala [sic] en Octubre de 1934; y de nuevo, repeta
una acusacin que segn Sol i Sabat el fiscal saba personalmente que era falsa 205:

() iniciado en nuestra Patria Glorioso Movimiento Nacional se opuso tenazmente a su

triunfo () autorizando o cuando menos consintiendo sin tomar providencia alguna
eficaz para impedirlo, el reparto de armas que con profusin se hizo en esta ciudad entre
elementos extremistas206.

Tambin se convirti en el director desde la Generalidad y de la Jefatura de

Seguridad de la lucha armada contra el mismo. En medio de esta actividad contra el
Alzamiento, se inici cohetneamente [sic] en esta Ciudad y en toda la Regin una
era de salvages [sic] crmenes a la que el procesado toler no poniendo medio eficaz
para evitarlas. El Gobierno de la Generalidad, segua el fiscal, fue dando entrada a
elementos de marcadsimo cariz extremista, se erigi en Estado propio, se crearon
milicias armadas y Patrullas de Control, que luego fueron acogidas en un buen
nmero en los Mozos de Escuadra. Enrique de Querol sealaba otro punto que puede
llamar la atencin: se legisla sobre justicia declarando Plaza bloqueada apesar [sic] de
que evidentemente no lo era entonces () con el fin de enjuiciar en forma ms
expeditiva a los militares sumados al Movimiento, es decir, que se consideraba como
delictivo un formalismo que el bando rebelde haba vulnerado desde sus inicios, como
ocurra cuando se criticaban las pocas garantas procesales de los Tribunales
Populares207. Por ltimo, el fiscal sealaba que se consiente que se lleven [al
extranjero] parte del tesoro y bienes de particulares incautados, y que all continu
manteniendo relaciones y contactos polticos con otros igualmente hudos [sic] haciendo
propaganda escrita y radiada208. Todo lo dicho lo convertan en rebelde, con los
agravantes de gravedad y trascendencia, lo que para el fiscal mereca la pena de
reclusin mayor a muerte y accesorias legales pertinentes, adems de las
responsabilidades polticas.

205
Ibid., p. XXIV.
206
Ibid., p. 56.
207
Ibid., p. 57.
208
Ibid., p. 58.
262
 Companys renunci a designar un defensor, aduciendo que si era juzgado como
Presidente de la Generalidad de Catalua entonces slo poda ser juzgado por el
Parlamento cataln, ante quin deba justificar sus actos209. El capitn de artillera
Ramn de Colubi, nombrado de oficio, present el da 9 sus propias conclusiones ante
la calificacin provisional del caso. Aceptando que Companys se opuso al triunfo del
golpe consecuentemente con su postura ideolgica de toda la vida, construy su
defensa en su deseo de oponerse a los desmanes en zona roja (), buen deseo
obstaculizado por las masas desbordadas de toda fuerza coactiva del poder o por las
querellas intestinas entre el gobierno del que formaba parte el procesado y el gobierno
central, y para demostrarlo aluda al corresto conportamiento [sic] con los Generales
Goded y Fernndez Burriel, o los discursos pronunciados los ltimos das de Julio del
36 (), siendo su voz la nica que en aquellos momentos se dej or para condenar los
desmanes, a que extendi infinidad de pasaportes a personas perseguidas, que por
este medio pudieron salvarse, y a la disconformidad con los procedimientos como
demostraban las cartas de protesta que envi a las Autoridades del gobierno central.
Hechos estos que le merecan la calificacin de delito de adhesin a la rebelin militar,
pero disconformes con los agravantes apreciados por el fiscal, consideraba justa la pena
de veinte aos y un da a treinta aos de reclusin menor, renunciando, eso s, a la
prctica de nuevas pruebas en el plenario 210, lo que dejaba a Companys sin testigos de
descargo.

El mismo da 9, el juez instructor sumaba a la causa un oficio con documentos

de 1936 en los que se demuestra que varios condenados a muerte y fusilados por el
supuesto delito de rebelin militar por las hordas marxistas quedaron a disposicin del
Gobierno de la Generalidad, que orden su ejecucin211. El remitente fue Manuel Brabo
Montero, uno de los testigos designados por el juez instructor, quien a la sazn era jefe
del Rondn Anti-marxista, una polica paralela formada por antiguos presos de la
zona republicana y que serva a la represin de los republicanos. En su escrito, el
Guardia Civil afirmaba que la Generalidad cuyo presidente era D. Lus Companys
actuaba ilegalmente, toda vez que dicho organismo no tena facultad legal ni para
constituir Tribunales ni para firmar sentencias de muerte por la supuesta Rebelin

209
Ibid., p. XXV.
210
Ibid., pp. 87-88.
211
Ibid., p. 60.
263
Militar, potestativo de otros organismos, suponiendo que existiera el delito de
Rebelin212. La documentacin se refera a la entrega de dos detenidos, miembros de la
Guardia Civil, para la ejecucin de la sentencia, con las supuestas firmas de los
Consejeros de Justicia del momento, Jos Quero i Molares y de Andrs Nin.

En la lectura de cargos, el Fiscal le pregunt acerca de las alocucin del da 19

de julio y sobre la nueva informacin presentada por Brabo Montero, cuestiones que
neg recordar. Finalmente, se repeta la lgica ya vista en los casos anteriores: el fiscal
quiso saber por qu ante la imposibilidad de evitar crmenes y desmanes (), no
abandon los cargos que ostentaba e incluso marchara al extranjero. El expresidente
cataln volvi a sostener que crea que en ese caso hubiera ocurrido an peor213.

Recibida la causa por la autoridad judicial militar, dictaminada por el Auditor la

validez de las diligencias del sumario, presentadas las conclusiones provisionales del
Fiscal, y ledos los cargos en presencia del defensor, la causa se remita de acuerdo con
el art. 560 al Capitn General de la Regin para que se elevara a plenario. Designado el
tribunal militar y con el visto bueno del Auditor, se decret el juicio para el 14 de
octubre en el castillo de Montjuich. Cumpliendo con el art. 658, el instructor se encarg
de citar al defensor para su estudio por un trmino de dos horas, a los testigos y a la
Diputacin de Barcelona se le obligaba a presentar los protocolos y Boletines Oficiales
de la Generalidad.

El Consejo de Guerra, anunciado como audiencia pblica, se celebr en el

ms completo secreto, con la presencia de unas 150 personas rigurosamente
identificadas y cacheadas, la mayora de ellos jefes u oficiales del ejrcito 214. El relator
se encarg de informar sobre los hechos, basndose en las declaraciones que Companys
realiz en los stanos de la Direccin General de Seguridad de Madrid, en las
declaraciones de los testigos seleccionados y en los informes de la polica y FET y de
las JONS, informes que llevaron a Companys a protestar vivamente por su contenido
difamatorio215. Acabada la lectura, Fiscal y defensor renunciaron a interrogar a los
testigos y tras una pausa para ordenar sus notas, ambos defendieron de nuevo las
conclusiones referidas en sus escritos provisionales, sin que la defensa hiciera referencia

212
Ibid., p. 65.
213
Ibid., p. 89.
214
Ibid., p. XXVI.
215
Ibid., p. XXVIII.
264
alguna a la posibilidad de nuevos testigos. Preguntado por ltimo el acusado por el
Presidente del Tribunal, contest:

Que no tiene que eludir a los miserables informes de la Polica ya que el Auto
de Procesamiento y el Sr. Fiscal no los han recogido. Solamente le queda para decir que
la Historia nos juzgar a todos en nuestra intencin y si la sentencia le condena a morir
lo har sereno y muy tranquilo, por sus ideales y sin sombra de rencor216.

El Consejo de guerra finaliz en una hora. La sentencia repeta los argumentos

del Fiscal. El primer resultando destacaba su significacin poltica izquierdista desde su
juventud, diputado varias veces, fundador del Partido de Esquerra Catalana,
Presidente de la Generalidad, desde la que en Octubre de 1934 proclam el Estat
Catala [sic], condenado entonces por rebelin y amnistiado. En segundo lugar, se
resaltaba que al producirse el Glorioso Movimiento Nacional continu en dicho cargo
de Presidente de la Generalidad oponindose decididamente al triunfo del
Alzamiento, y se repetan las acusaciones de entrega de armas que con profusin se
hizo a los elementos frente populistas para oponerse al Ejrcito Nacional, trminos casi
literales con respecto al escrito del Fiscal. En tercer lugar, que no puso remedio para
reprimir los desrdenes, crmenes y asesinatos, robos, saqueos y depredaciones de toda
clase a que los elementos izquierdistas se dedicaron y adems aadan que no solo los
toler sino que con sus actuaciones ms bien fueron favorecidos y alentados217. El
cuarto resultando haca referencia a que legisl ampliamente en toda clase de
materias llegando incluso:

() a asumir facultades que nunca le correspondieron, organizando milicias armadas,

con nombramientos expresos de jefes militares, organizacin de la industria de guerra,
declaracin de Plaza bloqueada de la de Barcelona, creacin de Tribunales Populares,
con destituciones y nombramientos de funcionarios judiciales en consonancia con sus
ideas polticas, organizando las patrullas de control () hizo pasar a su disolucin a
muchos de sus componentes al Cuerpo de Mozos de Escuadra, mantuvo inteligencia con
organizaciones extrangeras [sic] () y finalmente dispuso incautaciones e
intervenciones de bienes y bancarios [sic]218.

El ltimo resultando, siguiendo con la Fiscala, una vez en Francia continu

usando el ttulo de Presidente de la Generalidad, haciendo propaganda de todas clases y
manteniendo relaciones polticas con otros huidos con el fin de entorpecer al Gobierno
Nacional219.

216
Ibid., p. 118.
217
Ibid, pp. 119-120.
218
Ibid., p. 120.
219
Loc. cit.
265
 La sentencia, como era previsible, acept tambin los agravantes de
trascendencia y el dao causado, por lo que conden al ex-Presidente del disuelto
Gobierno de la Generalidad catalana Lus Companys Jover 220 a pena de muerte. Tras
dar el visto bueno el Auditor, era el Capitn General de la Regin quin deba firmar su
aprobacin. El mismo da 14 de octubre en cumplimiento con el art. 662 del CJM para
el procedimiento sumarsimo, el general Orgaz decret la ejecucin. El juez instructor
se encarg de notificar la sentencia y de realizar los ltimos trmites. Al alba del da
siguiente, el 15, fue ejecutado en una de las fosas del castillo de Montjuich, segn los
testimonios con gran serenidad y a cara descubierta, a los 58 aos de edad.

220
Ibid., p. 121.
266
CAPTULO V. El castigo de los vencidos en Alicante

El golpe de Casado dej a los leales al Gobierno de Negrn en una situacin muy
complicada. La evacuacin ordenada que se haba planeado a travs de la costa del
territorio valenciano, siguiendo el relativo xito del repliegue en Catalua, qued
imposibilitada. Los barcos de la marina fondeados en Cartagena, que podran haber
servido para evacuar a los exiliados, tambin se sumaron al golpe, con lo que la
situacin fue calamitosa. Los peor parados fueron los comunistas, encarcelados por los
casadistas, quedando en muchas ocasiones a merced del ejrcito rebelde. Los ltimos
barcos en evacuar a personas comprometidas con la poltica del Gobierno republicano,
los famosos Stanbrook, Maritime, Ronwyn y African Trader, junto con algunos
pesqueros, fueron organizados por la Federacin Socialista de Alicante. Consiguieron
sacar del pas a 5.146 personas el 28 de marzo de 1939. El Stanbrook, el ms
masificado, llev a Orn a unas 2.600, mientras que en el Maritime slo transport a 32
polticos de primera lnea1.

Otras 12.000 personas que no pudieron embarcar quedaron atrapadas en la

drsena del puerto de Alicante, donde esperaron durante tres das y medio sin alimento
ni agua. El Gobierno rebelde se neg al ofrecimiento de los mexicanos de acoger a las
personas que quedaron encerradas, alegando que eran prisioneros de guerra y que
deban hacer frente a las consecuencias 2. Los presos derechistas haban sido liberados
entre el 28 y el 29 por el temor de que pudiera haber represalias contra ellos, cosa que
no ocurri. Organizados de antemano y con contactos en el exterior, los
quintacolumnistas realizaron inmediatamente el cambio de poderes en la capital. Uno
de ellos, Ambrosio Luciez Riesco, quien fue jefe provincial de la Derecha Agraria, se
convirti en el primer alcalde franquista de Alicante el da 30 por la maana. Jos
Mallol, que sirvi de enlace desde fuera de la prisin, se convirti en Gobernador Civil
oficioso. Para las nuevas autoridades, el contingente de poblacin concentrada en el
puerto, sin suministros y desesperada, era un posible problema de orden pblico, pero

1
Sobre el destino del Stanbrook, Juan MARTINEZ LEAL: El Stanbrook. Un barco mtico en la memoria
de los exiliados espaoles, Pasado y Memoria, n 4 (2005), pp. 66-81.
2
Jos Miguel SANTACREU SOLER: Una pres amb vistes al mar. El drama del port dAlacant. Mar
de 1939, Valencia, Tres i quatre, 2008, pp. 157-195. Se trat sin xito convertir el puerto en una zona
internacional respetada por las autoridades franquistas pero stas se negaron. Vicente RAMOS PREZ:
La II Repblica en la provincia de Alicante, Alicante, Librera Lux, 1983, p. 201 y ss.
267
los franquistas no se atrevieron a actuar hasta la llegada de la Divisin Littorio por la
tarde.

Vistos desde el gobierno de la poblacin, tal contingente humano era

considerado un potencial desestabilizador poltico, quedando sus necesidades vitales
atendidas bajo ese prisma. Comenzaron entonces las tareas de indentificacin,
clasificacin y reclusin en los campos de concentracin de Alicante y proximidades 3.
Aunque se haban comprometido a ocuparse de la evacuacin como en Santoa si
entregaban las armas, Franco volvi a invalidar los compromisos 4. En adelante, fueron
llegando delegaciones de otras ciudades en busca de izquierdistas de sus localidades. El
7 abril fueron separados y unos 15.000 detenidos fueron repartidos entre la plaza de
toros y los castillos de San Fernando y Santa Brbara. Unos 30.000 detenidos ms
pasaron al campo de concentracin de Albatera. Dividida la poblacin entre los
vencedores y los vencidos, llegados al extremo de no importar siquiera su supervivencia
y en una economa de guerra, varios centenares murieron a manos de sus carceleros, las
bandas de falangistas que vinieron a buscarlos desde toda Espaa, o por las psimas
condiciones de los campos de concentracin5. Tras una guerra total, los detenidos
eran ya enemigos absolutos, existenciales, desvalorizados moralmente, degradados
hasta ser algunos eliminables sin juicio y a palos.

1. Exterminables. La prctica del Derecho penal del enemigo en Alicante

En este captulo, se pretenden sealar las principales caractersticas de la Justicia

de posguerra mediante el estudio de los expedientes de aquellas personas que fueron
ejecutadas tras pasar por un Consejo de Guerra, pues se trata a priori de los casos ms
extremos y representativos de la enemistad poltica que pas por los cauces formales.
Con el estudio local se pretende extraer una muestra representativa de la prctica del

3
AHN, 2.2.2.5, Pieza segunda de Alicante. Del Alzamiento Nacional, Antecedentes, Ejrcito Rojo y
Liberacin, f. 6 y ss.
4
SANTACREU SOLER, Una pres amb vistes, pp. 157-195.
5
El campo de Albatera fue construido por los republicanos para albergar a 2.000 prisioneros -no pas de
1.039 en la Repblica, de los que slo 5 murieron-. Paul PRESTON: El Holocausto espaol. Odio y
exterminio en la Guerra Civil y despus, Barcelona, Debate, 2011, p. 627. Uno de los primeros en reunir
abundante informacin sobre la represin franquista en la provincia fue el del recientemente fallecido
Enrique CERDN TATO: La lucha por la democracia en Alicante, Madrid, Casa de Campo, 1978.
268
Derecho penal del enemigo, forma de Justicia consustancial al totalitarismo franquista.
En este caso, se ha tomado un criterio geogrfico para seleccionar los expedientes
militares a analizar, seleccionando aquellos que en distintas fuentes aparecen como
vecinos de Alicante entre los ms de 20.000 expedientes personales de la regin
militar que se conservan en el Archivo General Histrico de Defensa. Adems de los
individuos considerados a efectos oficiales avecindados en la capital, se han incluido
algunos ms que, sin serlo, tuvieron algn papel relevante en la ciudad durante la guerra
y por el cual resultaron procesados. Entre ellos, la ausencia ms sonada es la de Miguel
Villalta Gisbert, vecino de Monvar y diputado por Alicante del PSOE, descartado por
existir una extensa monografa dedicada a su persecucin y la de su familia 6.

Atendiendo a la calificacin que les fue aplicada por parte del Tribunal Militar
de turno, se han elaborado una serie de categoras. En este caso, dentro de los
mecanismos de extraamiento y estigmatizacin, mediante los cuales se concretaba
la representacin del enemigo en el interior de la Justicia castrense, se va a estudiar
como una categora propia a los que a priori seran los ejemplos ms extremos de
enemistad, aquellos merecedores de la condena a muerte. En este primer caso, de un
total de 729 fusilados en la provincia de Alicante entre 1939 y 1945 7 -a los que habra
que aadir a los ejecutados sin formalidades judiciales, y cuya cifra estimada oscila
entre los 313 y los 678 durante los dos primeros aos de la dictadura 8-, 579 fueron
ejecutados en la capital, segn el registro de la crcel de Fontcalent 9, de entre los cuales
se cuenta una treintena de capitalinos. Con el anlisis de estas sentencias se pretende
realizar un retrato de la represin local que ofrezca algunos elementos procesales y
penales generalizables a la represin franquista de posguerra.

6
Glicerio SNCHEZ RECIO: La Repblica decapitada. El caso de la familia Villalta Gisbert (Alicante
1939-1942), Barcelona, Flor del Viento, 2011.
7
Los datos ms actualizados que se disponen son los de la Comisin Cvica de Alicante para la
Recuperacin de la Memoria Histrica [http://comisioncivicalicante.wordpress.com/documentos/]. El
principal estudio numrico de la represin de guerra y de posguerra en Alicante es el de Miguel ORS
MONTENEGRO: La represin de guerra y posguerra
8
Francisco MORENO SEZ: El primer franquismo (1939-1959), en VVAA: Historia de la ciudad de
Alicante, Tomo IV, Alicante, Ayuntamiento de Alicante, 1989, p. 359.
9
Ibid., p. 38. Las cifras son discutibles cuando atendemos a un criterio de vecindad, lo mismo para los
vecinos de la capital como de la provincia, ya que en muchas ocasiones no queda clara y vara en la
documentacin, lo que hara oscilar ligeramente los nmeros. Son, por ejemplo, Etelvino Vega, Carlos
Jorquera o Hernndez Arteaga vecinos de Alicante por haber sido juzgada su actuacin en la capital, o
se debe seguir el criterio de la filiacin que hacen las autoridades franquistas? En este trabajo as se ha
considerado.
269
 En el momento en que las tropas franquistas entraron en Alicante, el
procedimiento penal militar segua siendo el sumarsimo de urgencia del Decreto n 55
de noviembre de 1936. Hasta la aprobacin de la Ley de 12 de julio de 1940, que
restableca la normalidad y devolva al procedimiento sumarsimo ordinario los
juicios castrenses, las autoridades del nuevo Estado dispusieron de 15 largos meses
para procesar a los vencidos por un procedimiento abreviado durante la posguerra, si
bien las diferencias con el ordinario fueron ms de forma que de fondo. La vida del
enemigo sigui sujeta al decisionismo de sus juzgadores, tuvieran ms o menos
formalismos, toda vez que las garantas legales quedaron empapados de elementos
polticos y extrajurdicos.

En Alicante, se dio adems una peculiaridad que no se ha resaltado. A la hora de

juzgar el caso de varios oficiales del Ejrcito republicano detenidos en el puerto, los
oficiales reunidos el 29 de abril para celebrar un Consejo de Guerra dudaron acerca de
qu Tribunal deba actuar. En lugar de proceder con la vista y fallo, tras el Auto-
resumen del Juez instructor y la calificacin del Fiscal, los miembros del Consejo de
Guerra Permanente n 1 solicitaron la inhibicin del procedimiento sumarsimo de
urgencia en favor de un Consejo de Guerra de Oficiales y Generales, de acuerdo con el
art. 53 del CJM, por tratarse de oficiales del Ejrcito, y, segn su razonamiento, el
Decreto de 5 de julio de 1937 atribua al Consejo de Oficiales y Generales la
competencia del Consejo de Guerra Permanente si se trataba del enjuiciamiento de
oficiales y jefes del ejrcito cogidos prisioneros en combate, que no tuvieran el
nimo de presentarse (y el Tribunal aqu razon que en caso de finalizacin de la
guerra la exteriorizacin de ese nimo ha de entenderse en una abstencin,
exteriorizada en un no quererse ir del territorio Nacional), o que fueran clasificados
en el apartado correspondiente por la Secretara de Guerra. Sorprendentemente, el
Tribunal, presidido por Juan Hidalgo, aplic el principio in dubio pro reo no pudiendo
determinarse si tena el nimo de marcharse y al no constar tampoco clasificacin
alguna de la Secretara de Guerra consideraba que por el prestigio del cargo deba ser
juzgado por el Consejo de Guerra de Oficiales y Generales, proponiendo competencia
por declinatoria () o de inhibicin en favor de la Jurisdiccin Ordinaria.

No es un detalle menor, primero, porque la aplicacin de tal principio penal era

obviada sistemticamente, y segundo, porque el cambio de Tribunal o la inhibicin en
270
favor del sumarsimo ordinario otorgaba al reo -en teora- la capacidad de recurrir ante
el Alto Tribunal de Justicia Militar mientras la sentencia no fuera firme, y tercero,
porque sentara jurisprudencia. El Auditor, no obstante, consider en su escueta
respuesta de 1 de mayo que no proceda la inhibicin por no ser congruentes los
razonamientos en la misma propuestos, siendo por otra parte Orden de la Superioridad
el conocimiento de las actuaciones por el Consejo de Guerra Permanente cuando conste
la condicin de prisionero de guerra. O en otras palabras, contra el enemigo, fuera
militar o civil, no necesitaban tener muchas reservas. En consecuencia, los detenidos en
la drsena del puerto siguieron siendo considerados prisioneros de guerra y las
actuaciones volvieron al Consejo de Guerra Permanente n 1 de Alicante 10.

La observacin de los condenados por el nuevo Estado parece ofrecer,

siempre con matices y con mltiples subdivisiones, dos grandes grupos, a menudo
confundidos y mezclados interesadamente por las autoridades franquistas. Por un lado,
destaca la punicin y depuracin en todos los sectores del Estado de cargos destacados
en la defensa de la Repblica (polticos, sindicales, burocrticos, militares, policiales,
etc.). Un descabezamiento en que podramos incluir, aunque no tuvieran
responsabilidad oficial, a personalidades polticas o sindicales de cierto renombre
nacional o local y a los masones, objetivos todos ellos desde las primeras horas de la
sublevacin militar. Aquellos, en definitiva, que encarnaran el hostis schmittiano en su
ms clara expresin, a los que no era necesario juzgar por sus actuaciones concretas, ni
por hechos de su vida privada, como recordaba el fiscal Acedo Colunga. Sin embargo,
conforme avanz la guerra, en aquellos territorios en que el nuevo Estado se haca
con el control, el pragmatismo expeditivo de quienes se jugaban todo a la carta del
golpismo daba paso a una justificacin de la retribucin basada en la violencia en la
retaguardia republicana, que podra formar un segundo grupo de acusados. En cualquier
caso, las tipologas siempre son permeables y en los casos estudiados es frecuente hallar
entre los cargos de uno y otro grupo elementos del otro.

10
AGHD, expediente de Eliseo Chord Mulet, c. 16170/10, f. s.n. y otros.
271
1.1. Justicia vindicativa y limpieza poltica. Funcionarios, cargos polticos y
militares sentenciados a muerte por el delito de rebelin militar en Alicante

Como es bien sabido, la eliminacin del Estado republicano no slo se llev por
delante las instituciones representativas y la Constitucin del 1931. Las caras visibles
con las que se identificaba a la II Repblica y al Frente Popular fueron objeto de la
persecucin oficial mediante la depuracin laboral o civil, a travs de las Comisiones
Depuradoras o los Tribunales de Responsabilidades Polticas, as como en sentido
penal, llegndose en casos extremos a la eliminacin fsica. Los tribunales militares
juzgaron en cada plaza castrense de la provincia el grado de responsabilidad en el
sostenimiento del Estado republicano de los acusados y/o los responsabilizaban de los
desmanes cometidos por las organizaciones izquierdistas en la retaguardia. Para ello,
siguiendo la prctica habitual en guerra, las autoridades franquistas se apresuraron en
localizar la documentacin de partidos, sindicatos y particulares para enviarla a
Salamanca, donde serva en la clasificacin de los desafectos. En el Archivo Municipal
alicantino, se orden mientras tanto a los funcionarios revisar la prensa local
republicana con el objeto de servir al Tribunal de Responsabilidades Polticas cualquier
mencin periodstica sobre condecoraciones, batallones, mtines o actos polticos de los
partidos frentepopulistas en Alicante.

Segn el lenguaje jurdico de los golpistas, los leales al Gobierno deban ser
juzgados como rebeldes, conforme con la mixtificacin de la legalidad existente. La
responsabilidad penal se extenda no slo a quienes desarrollaron una labor al servicio
del Estado y del esfuerzo blico republicano, sino tambin al que internamente coincida
con las distintas tipologas de autor, de enemigo o de sujeto peligroso. Se
perpetuaba, as, una lnea propia de la cultura guerra, que entenda el gobierno de la
poblacin mediante la atribucin individual y generalizada de grados de amistad,
indiferencia o enemistad. No debe extraar, por ello, que el enemigo existencial, en el
caso de la Justicia de un conflicto civil, sea condenado a travs de la aplicacin de
categoras de delito previamente existentes, que conviertan de un modo u otro al
vencido en delincuente. En un contexto en que la dogmtica valoraba la peligrosidad
social del delincuente, el delito poltico, en sentido de pensar de manera contraria al
nuevo Estado, se converta en delito contra el orden pblico, por entonces propiedad

272
de la jurisdiccin militar, y es ah donde la casustica judicial pone nombre y voz al
estereotipo del enemigo.

Las penas de muerte en la ciudad de Alicante se centraron en polticos, militares

y guardias de asalto, aquellos que quedaron por confiar en que no seran castigados, o
simplemente no pudieron huir de las represalias. Personas que destacaron poltica o
militarmente, que fueron acusados del fracaso del golpe, o que fueron groseramente
relacionados con la represin o la violencia de la retaguardia en la capital. Es en los
casos de relevancia poltica o militar en los que se evidencia de forma clara que la
tipicidad era irrelevante para la Justicia al revs contra el enemigo. Entre los casos
ms conocidos de polticos que se quedaron en Alicante, est Eliseo Gmez Serrano,
Diputado republicano 11. En su declaracin, afirm que pudo abandonar el pas en varias
ocasiones, pero decidi quedarse, por creer no ha cometido delito alguno12. El 2 de
abril, como hara con otras personalidades, el Comisario Jefe, Ignacio Clemente, puso a
disposicin del Juez militar de guardia al detenido, de 49 aos de edad, por ser
Diputado a Cortes por Izquierda Republicana, formar parte del Frente Popular y dirigir
las persecuciones contra elementos de Falange13. Bajo la instruccin del juez militar de
funcionarios de Alicante, el Capitn Honorfico Sergio Gonzlez Collado, declar que
antes de la guerra predic el ideal liberal demcrata y describi su carrera poltica.
Durante todo momento neg la acusacin de haber participado en la persecucin de
elementos de Falange y tambin de haber pertenecido a la masonera. Como el resto de
acusados, se le pidi que citara como testigos de descargo a gente que pudiese avalar su
ideologa de hombre de orden14.

El nuevo alcalde de Alicante, Ambrosio Luciez, uno de los informantes clave

en la represin de los detenidos en Alicante, recibi el formulario modelo 3 A con
una serie de preguntas estndar enviada por el juez militar de funcionarios. Merece la
pena detenerse en una breve descripcin del mismo, aun sin ser comn a todos los
expedientes, pues es definitorio de la burocratizacin y perfeccionamiento en la

11
Fue tambin autor de unos diarios que nos dan una magnfica informacin sobre su pensamiento y
sobre los sentimientos de muchos republicanos, desbordados por los acontecimientos, en palabras de
Francisco MORENO SEZ: Eliseo Gmez Serrano, en VV.AA. La recuperacin de la memoria
histrica en la provincia de Alicante, Alicante, Comisin Cvica de Alicante, Asociacin Cultural Miguel
Hernndez de Alicante, 2012, p. 277 y ss.
12
AGHD, c. 16169/18, f. 6 v.
13
Ibid., f. 1.
14
Ibid., f. 2.
273
clasificacin de detenidos, reflejo del etiquetamiento burocrtico del enemigo.
Adems de constar la filiacin poltica y sindical antes y despus del 18 de julio de
1936, dicho documento se interesaba por los cargos ocupados durante el perodo
revolucionario, a los que la alcalda aada el de Comisario organizador de Milicias
con residencia en Murcia, organizando las huestes rojas que desde Levante
marcharon a Madrid15. El formulario segua retratando los aspectos clave en la
definicin del rebelde para una concepcin totalitaria de la poltica: si particip en
mtines, hizo exaltacin pblica de la causa roja, o si haba lanzado insultos contra
nuestro Ejrcito nacional o a sus Generales.

Destaca, en su estereotipo del enemigo, que existiera un apartado referente a

las personas que por su actuacin fueron asesinadas como autor material o como
inductor, extremos sobre los cuales no pudo aportar nada la alcalda, pero s aprovech
para, por lo menos, insinuar una acusacin, ya que dado su predicamento era una de las
personas que pudo intervenir para evitar el estado de desafuero que existi en Alicante.
Sobre la intervencin para la detencin de derechistas o los bienes que pudieron ser
requisados, se remita a la misma respuesta que para los asesinatos. Sobre sus servicios
como miliciano a rdenes del Comit, Ayuntamiento o agrupaciones revolucionarias,
se repeta su servicio como Comisario poltico. La siguiente pregunta era si intervino
en la destruccin e incendio de las imgenes y objetos sagrados (cuya respuesta fue:
no consta), si fue voluntario en las filas rojas (respondindose: S), y qu
graduacin tuvo en ellas (Comisario)16.

El da 18 volvi a declarar ante el juez instructor ampliando la informacin ya

prestada y aadi a varias personas de derechas a las que favoreci, que no fueron
llamadas a testificar. S lo hicieron ese mismo da los avales que solicit 17. Todos ellos
sealaron que una buena persona18; una excelente persona, pero que es cierto que es
hombre poltico de izquierdas19; una buena persona, pero de gran actividad en los
grupos de izquierdas, hasta el extremo de ser diputado a Cortes de Izquierda
Republicana20; una persona decente y amable, pero (siempre el mismo pero), que

15
Ibid., f. 5 v.
16
Ibid., f. 5.
17
Ibid., f. 6 y 6 v.
18
Ibid., f. 7.
19
Ibid., f. 8 v.
20
Ibid., f. 8.
274
conoce sus actividades polticas como diputado de Izquierda Republicana21. Los
testimonios ms positivos para su defensa sealaron que era una buena persona,
ignorando sus actividades polticas, aunque es un hombre moderado 22, y su
caballerosidad y buena conducta, as como que durante toda la revolucin, las escasas
veces que casualmente ha tenido ocasin de hablar con l, se ha expresado siempre en
trminos de una gran moderacin, es decir, mostrando su disconformidad con los
elementos revolucionarios23.

Firmado tambin el da 18, el informe de la Comisara de Investigacin y

Vigilancia de Alicante, sobre el mismo modelo 3 A del juzgado, insista en los
extremos sostenidos por la alcalda, sealando que se cree desempe tambin el cargo
de Comisario Poltico, y aada que fue organizador del Voluntariado en Murcia, y
que ha dirigido persecuciones contra elementos de FET y JONS de Alicante y
provincia pero contradeca al del alcalde al afirmar que efectivamente insultaba a
nuestro Ejrcito nacional o a sus Generales y al negar que fuera voluntario a las filas
rojas. Como personas de solvencia moral y adictas al Glorioso Movimiento que
pudieran atestiguar todo lo anterior, el inspector que rellen el formulario incluy a
Manuel Sala Prez, su sustituto al frente de la escuela, uno de los avales que declar a
favor del mismo acusado, y una profesora de la misma, Sofa Capelln Pascual, quien s
seal que sabe que era Diputado de Izquierda Republicana y Comisario del
Voluntariado en Murcia, si bien ignoraba si dirigi persecuciones contra los
falangistas, y que a la declarante lo nico que le hizo fue librarla de unos ornamentos y
objetos del culto que la dijo [sic] que los llevara al Museo Provincial para su
conservacin24.

El mismo Eliseo Gmez ya haba confirmado un da antes en otra indagatoria el

cargo como Comisario Civil en Murcia, sealando que no perteneca al Comisariado
de Guerra, de creacin posterior, sino que serva para el reclutamiento del Ejrcito
Voluntario, entre finales de agosto del 1936 a marzo de 1937, cuando se deshicieron
esos organismos, reduciendo su impacto real de reclutamiento a edictos publicados en la
prensa, algn pasqun y publicidad radiada, ahogados en realidad por la propaganda de

21
Ibid., f. 7 v.
22
Ibid., f. 9 v.
23
Ibid., f. 9.
24
Ibid., f. 12.
275
las milicias partidistas25. Destaca por tanto que con estas diligencias, el juez instructor
Gonzlez Collado considerase que tena suficiente para que se celebrara la vista y fallo
del Consejo Militar. El Auto resumen, en lugar de pasar directamente al Tribunal, fue
remitido al Auditor, algo ms propio del procedimiento sumarsimo ordinario que de las
normas del Decreto n 55 para el sumarsimo de urgencia, un hecho que se repite en los
sumarios que se han estudiado.

El Auto haca constar su militancia poltica y que iniciado el golpe no solo en

los primeros momentos ratific su adhesin al gobierno de Madrid, sino que concurri a
las diversas reuniones parlamentarias aprobando con su voto la confianza de los
gobiernos que regan en la zona roja, as como su cargo como vocal en una comisin
parlamentaria, o el de Comisario civil para el reclutamiento, y que por gozar de la
confianza del Gobierno fue nombrado Director de la Escuela Normal no obstante su
incompatibilidad con el cargo de diputado -era reconocido como diputado para las
incompatibilidades, pero no a efectos de aforamiento legal-. De esta mera descripcin
poltica, el juez instructor consideraba que existan indicios racionales de
criminalidad, sin que se considerara siquiera la cuestin de la persecucin de
falangistas citada por la polica 26. No haba, por tanto, ms delito que su filiacin
poltica y responsabilidades de Estado.

El 22 de abril, cumpliendo con el procedimiento sumarsimo de urgencia, el

Presidente fij el Consejo de Guerra para el 24 sin comparecencia de testigos. El 23
se pusieron de manifiesto los Autos al defensor, Juan Grau Soto, en cumplimiento del
art. 563 del CJM, por un perodo menor a tres horas y el da 24 les fueron presentados al
acusado y defensor los miembros del Consejo de Guerra, participndole que la
recusacin caso de hacerla debern intentarla a la mayor urgencia, un formalismo
absurdo ya que el Consejo de Guerra se celebr en ese mismo momento. El Fiscal, en su
escrito de calificacin provisional, haba solicitado la pena de muerte con los mismos
cargos que el Auto resumen del Juez instructor, considerando que era un delito de
adhesin a la rebelin con los agravantes de trascendencia y peligrosidad. La defensa,
segn el acta, argument que la actividad del defendido haba sido pasiva, que le haba
faltado el valor para oponerse a la actuacin del Gobierno rojo, moderado y opuesto a

25
Ibid., f. 11 y 11 v.
26
Ibid., f. 13.
276
la violencia, que los crmenes en Alicante no fueron cometidos por miembros de IR, y
que su actuacin en la Ctedra y el Ateneo de Alicante fue cultural, sin matiz poltico.
Por ello, consideraba que mereca el calificativo de auxilio a la rebelin y solicitaba la
pena adecuada27.

A pesar de ello y de todos los testimonios favorables, el Tribunal presidido por

el coronel Hidalgo Matas comparti el criterio del Fiscal. En el resultando de la
sentencia se consideraban probados los hechos ya sealados, propios de su militancia
poltica. El considerando estimaba esos hechos propios del art. 238 p. 2 del CJM en
relacin con los Bandos de declaracin del Estado de Guerra:

() por cuanto demuestran la completa identificacin del procesado, tanto en el orden

espiritual, como en el material de los hechos con la causa marxista, por haber puesto su
voluntad y empleado medios de accin suficientes para la consecucin de sus
propsito28.

Un claro ejemplo de cmo el Derecho penal de autor serva a los fines de

clasificacin del condenado en un todo indefinido llamado causa marxista, a la que se
atribuan todos los males de la patria, y cuya supuesta identificacin en el orden
espiritual, como en el material sirvi para apreciar los agravantes de perversidad y
trascendencia, definidos de manera laxa en el art. 173 del CJM. En la justicia de
guerra carecan del sentido criminolgico clsico de peligrosidad, pasando a ser
valoraciones polticas adoptadas segn el grado de enemistad y relevancia o liderazgo
del acusado, como el significante delito de rebelin careca asimismo del significado
jurdico. La apreciacin de ambos agravantes conllevaba la pena capital, adems de la
responsabilidad civil y penas accesorias en caso de indulto. El da 4 de mayo, se dio la
orden de informar al acusado de la resolucin y de cumplir con la sentencia. Sin ms
demora, se dio la orden de ejecucin para las seis de la maana siguiente 29. Parte de sus
propiedades fueron confiscadas y su mujer e hijos tuvieron que trasladarse forzosamente
de Alicante.

Parece que con los chivos expiatorios, sin avales o con ellos, los Tribunales
castrenses valoraron el grado de importancia de sus cargos polticos o militares y los
antecedentes polticos. La tipicidad era irrelevante si se estimaba como delito grave

27
Ibid., s.n. (f. 17 v.).
28
Ibid., s.n. (f. 17).
29
Ibid., s.n.
277
alcanzar cierta autoridad con el Gobierno republicano. Fue el caso tambin de Etelvino
Vega, detenido en el puerto de Alicante y trasladado temporalmente al campo de
concentracin de los Almendros. En el atestado de la Comisara de Investigacin y
Vigilancia se le acusaba de ser un significadsimo elemento comunista, Comandante
Militar de la Plaza de Alicante cuando la ltima sublevacin comunista y jefe de un
cuerpo de Ejrcito Rojo en Catalua y organizador de Milicias Rojas 30, por lo que fue
puesto a disposicin del juez militar Benedicto Hernndez Herrero. Vega Martnez, de
33 aos, metalrgico, natural de Mieres, perteneca al PCE desde su fundacin y lleg a
ser uno de los militares comunistas ms destacados. Segn su propia declaracin ante la
polica, estuvo en Rusia en el ao 1929, donde recibi formacin castrense, y fue
miembro del Comit central del Partido Comunista hasta que fue expulsado en 1932, -si
bien no declara que volvi a acercarse al partido con posterioridad-.

Por orden del Ministerio, se puso al frente de las Milicias Rojas de Aranjuez y
march a combatir al Frente de Guadarrama al mando de doscientos milicianos. Ms
tarde estuvo al mando de distintos batallones, brigadas, divisiones y cuerpos del ejrcito
republicano, el ltimo en Catalua. Al ser ocupado el Principado por las tropas
franquistas, pas a Francia, de donde regres en avin. Fue puesto entonces al frente de
la Comandancia Militar de Alicante, cargo que slo pudo ocupar durante dos das, ya
que los casadistas de la Junta de Defensa Nacional asaltaron la Comandancia y Vega y
sus hombres hicieron entrega del mando sin violencia alguna. De all fue trasladado a
la prisin Monte Olivete de Valencia, liberado por orden del General Menndez 31
para que pudiera huir de las represalias, recabando en el puerto de Alicante, donde
qued atrapado32.

En su declaracin ante el juez, defendi que en el ejercicio de los mandos ()

ha procedido dentro de las normas y reglamentos establecidos sin que se cometiesen
actos de violencia contra las personas, a excepcin del cumplimiento de sentencias de
algn tribunal establecido 33. El Tribunal ni siquiera se molest en encontrar alguna
relacin con esas sentencias. El informe de la alcalda deca que se apoder de la

30
AGHD, c. 16201/9, p. 5.
31
Ibid., p. 10. Como es sabido, el golpe de Casado supuso la desarticulacin del PCE y la detencin de
sus miembros. En Alicante el gobernador civil dio la misma orden de liberar a los detenidos antes de que
llegaran las tropas rebeldes.
32
Ibid., p. 5.
33
Ibid., p. 7.
278
Comandancia Militar de Alicante para establecer el rgimen comunista, de acuerdo
con la descripcin de los hechos de franquistas y casadistas, quienes le reputaban
lgicamente como persona completamente hostil al Movimiento Nacional, indeseable
y peligroso34. Segn la Guardia Civil, su conducta fue mala y activa sin que hiciera
falta definir hechos, pues toda actividad comunista lo era per se, convirtindose al
autor en objeto de censura penal.

El Auto de procesamiento del instructor no tuvo ms que repetir la hoja de

servicios declarada por el acusado, lo dicho por el informe del alcalde, sumando que
trat de huir, sntoma de culpabilidad, y que era militante del partido comunista,
agente activo del mismo, propagandista y defensor de las ideas marxistas. El
metalrgico y militar trat de defenderse en la indagatoria que sigui a la lectura del
Auto, argumentando que no era cierto que al hacerse cargo de la Comandancia Militar
de Alicante lo hiciera para establecer el rgimen comunista, toda vez que el declarante
fue expulsado de ste partido el ao treinta y dos y por consiguiente no pudo ser durante
el Movimiento propagandista ni adicto al mismo35.

El juez, Benedicto Hernndez, redact un nuevo Auto, que sera prcticamente

copiado en las conclusiones del Fiscal militar: significadsimo elemento comunista,
de psimos antecedentes apareca como Comandante Militar de Alicante cuando la
ltima sublevacin comunista, Jefe de un Cuerpo de Ejercito Rojo en Catalua y
organizador de Milicias rojas36. En el Consejo de Guerra, presidido por Hidalgo
Matas y celebrado el 11 de septiembre de 1939, Etelvino Vega quiso hacer constar en su
defensa que sus mritos se debieron a hechos militares y no polticos y que nunca
consinti que se maltratara a los prisioneros. Nada de eso le fue de ayuda. El Consejo
repiti los argumentos del Fiscal, su militancia poltica, o su ltima intervencin como
Comandante militar () complicado en la sublevacin comunista eran todos los
hechos probados. El ser comunista y un temido mando militar del enemigo
bastaban para demostrar su ntima compenetracin con la causa marxista en el orden
moral y en el material de los hechos, a lo que sumaron los agravantes de peligrosidad
y trascendencia. Seguramente como acto de protesta, se neg a firmar la notificacin
de su sentencia. Segn el testimonio de Rafael Sierra Jover, antes de ser ejecutado el 15

34
Ibid., p. 15.
35
Ibid., p. 10.
36
Ibid., p. 21. Las cursivas son nuestras.
279
de noviembre de 1939, Etelvino Vega areng a sus compaeros de saca para
tranquilizarlos37.

Entre los 27 fusilados aquella maana, estaba Carlos Jorquera Martnez, natural
de Alicante. Jorquera tuvo la mala fortuna de estar de servicio militar en Alcoy durante
el golpe y de ser reconocido en el cuartel como izquierdista. En su caso, adems de
parecer otra vctima propiciatoria de la anti-Espaa, destaca muy claramente la
consideracin de peligrosidad por su relevancia social, un agravante fundado en su
aparente capacidad de liderazgo. El principal cargo fue que actu como propagandista
de la causa marxista en el interior del cuartel. Denunciado por un compaero de
armas, Pedro Snchez Rdenas, por ser un individuo que inculcaba en el cuartel ideas
marxistas, () ntimo amigo del teniente Roberto Garca38, segn l, despus del
golpe coment que todo el que fuera adicto a la oficialidad haba que exterminarlo, y
cuando desacuartelaron su regimiento se puso a las rdenes del conocido marxista
alcoyano Coprnico Ballester -un terico socialista-, y que dentro de su compaa
inculcaba y propagaba a los soldados sus ideales marxistas 39. En la declaracin
indagatoria, Carlos Jorquera respondi que no haca propaganda marxista, sino que
coment favorablemente el Decreto de Azaa sobre la retirada de Oficiales, y que
simplemente habl con Coprnico Ballester en el cuartel de milicias que este diriga.
Sobre el fracaso del golpe en Alcoy, a principios de agosto cuando se vean cercados
por las tropas leales y los civiles en la calle, el da del asalto, el superior de servicio le
dijo que no se opusiera a la entrada de paisanos y l dijo obedecer 40.

Sin embargo, poco pudo hacer contra el etiquetamiento: los testimonios volvan
a insistir en la imagen de agitador, segn el informe de la Jefatura del Servicio Nacional
de Segridad de Alcoy, dentro del cuartel era uno de los ms exaltados antimilitaristas y
en numerossimas ocasiones arengaba a los soldados para que no obedecieran a los
Jefes, considerado de los ms peligrosos, incluso dice que estaba fichado para ser
detenido y encarcelado en cuanto se declarara el estado de guerra, y le llegaba a acusar
de haber participado en el asalto al cuartel, aunque se desconoce si ha tenido

37
Enrique CERDN TATO: La lucha por la democracia..., p. 52.
38
El teniente Roberto Garca Domnech, fusilado el 20 de junio de 1939, se mantuvo leal al Gobierno y
mand al Regimiento Vizcaya de Alcoy al frente de Crdoba.
39
AGHD, c. 15584/1, f. 4.
40
Ibid., f. 6.
280
participacin en delitos contra las personas o contra la propiedad 41. El informe de FET
le adscribe a la CNT, como individuo que exaltaba la causa marxista, un miliciano
armado que fue voluntario al frente, una acusacin basada en la esttica -ya que no se le
acusa del uso de esas armas- de lo peor de los rojos.

Acusaciones todas ellas que se repiten en otros testimonios de militares

derechistas, algunos de los cuales calcaban escandalosamente cada palabra del informe
policial. Jos Sanz Llopis afirm haber servido con l en el Regimiento de Infantera
Vizcaya, le adscriba al Partido Comunista, y, aparte de propagandista le acus de
apoyar las disposiciones del Gobierno, hasta el punto de que en unin de otros cabos
del mismo Regimiento, dirigi un telegrama de felicitacin a Azaa, por su
nombramiento para Presidente de la Repblica. El mismo testigo le acus de conseguir
con sus discursos que muchos soldados acuartelados durante la sublevacin acabaran
huyendo y marchndose por las ventanas, por cuyo motivo el Teniente Coronel
Belda, a indicacin del Teniente Candela, ambos fusilados por los rojos, le impuso un
correctivo de un mes de calabozo que no lleg a cumplir por el fracaso del golpe. Segn
esta nueva versin, estaba de guardia la noche del asalto y permiti libremente el
paso de las turbas. Y cuando lleg el juicio de los militares rebeldes de Alcoy, cometi
el delito de asistir a Alicante como testigo de cargo 42.

Las acusaciones polticas contra l lo colocaban, por tanto, en el azaismo, las

amistades socialistas, la militancia cenetista y la comunista. Su actitud variaba entre el
cumplimiento de rdenes, la pasividad cmplice o de asalto activo a la guarnicin. A
pesar de tanta imprecisin, sin realizar ningn tipo de diligencia aclaratoria, tanto el
Juez instructor, como el Fiscal y el Tribunal, coincidieron en considerar que tenan ante
s a un marxista destacado -estigma que facilitaba el extraamiento sin entrar en
precisiones polticas-, propagandista entre la tropa, conspirador con los cabecillas
rojos para preparar el asalto al cuartel el da en que estaba de guardia en la puerta y
ms tarde voluntario en el frente y testigo de cargo contra sus oficiales en el juicio. El
Consejo de Guerra, celebrado el 1 de septiembre de 1939, estim que todo ello bastaba
para considerar que haba cometido un delito de adhesin a la rebelin con los

41
Ibid., f. 7.
42
Ibid., f. 10.
281
agravantes de peligrosidad y trascendencia, por el que fue fusilado junto con Etelvino
Vega y otros, enterrados todos ellos en una fosa comn en el cementerio de Alicante.

Ni siquiera la aplicacin de una lgica estricta de la Justicia al revs, es decir,

la hipottica condena inmediata de cualquier persona que hubiera ocupado un cargo de
importancia en el Gobierno republicano, escapaba a la valoracin de la personalidad. Se
puede observar tambin en el caso de Eliseo Chord Mulet, militar retirado de 61 aos,
natural de Castelln. Fue uno de los militares que quedaron atrapados en el puerto de
Alicante. Enviado a prisin, el 19 de abril le fue entregada una declaracin jurada
especial para militares, con un formulario cuyas preguntas buscaban determinar
adhesin o desafeccin del declarante y facilitar la delacin, as como suministrar datos
interesantes a la inteligencia militar. Intent dar la versin de los hechos que ms le
pudo beneficiar, pero en cuanto a los servicios prestados a la Causa Nacional no pudo
ms que manifestar desavenencias con los comisarios polticos comunistas en
Aranjuez43.

Para el juez instructor, el comandante de infantera Miguel Salvador Arcngel, la

hoja de servicios de Eliseo Chord y la recompensa roja -una medalla de
sufrimientos por la patria que le fue concedida en mayo del 1938 por resultar herido
con una bomba de mano- demostraban que haba indicios del delito de rebelin militar
contra el Gobierno de Burgos, por lo que decret su procesamiento. Hasta aqu, la
lgica ms severa de la rebelin a la inversa parece el nico elemento. Pero los informes
del SIPM de Burgos y de la auditora de guerra del ejrcito de ocupacin aadieron
otros datos clave sobre la personalidad del autor: en ambos se confirmaban
documentalmente sus ascensos, pero en el del SIPM constaba como masn en Alicante,
en la logia Numancia, desde 1928 44. En la declaracin indagatoria que le sigui, el juez
obtuvo la confirmacin de que estuvo en la logia Numancia del 1926 al 1928, en que se
dio de baja. Adems, fue militante de IR y solicit el reingreso activo al ejrcito a
finales de septiembre. Por ltimo, declar que instruy un par de causas criminales: una
en que se decret sobreseimiento y otra, que s lleg a procedimiento sumarsimo,
contra un soldado por insulto a un superior en la brigada de El Campesino,

43
AGHD, c. 16170/10, ff. 3 y 4.
44
Ibid., ff. 6 y 7.
282
condenado por el Tribunal a una pena de 12 aos. Despus de declarar estos hechos,
pareca poco probable que el instructor tuviera en cuenta sus intentos de descargo45.

La Fiscala solicit la pena de muerte y el defensor consider que el procesado

no ha cometido delito alguno, por lo que pidi la libre absolucin. Como en muchos
otros casos, el acta refleja que Eliseo Chord realiz alguna reclamacin, pero lo que se
registr fue que hizo manifestaciones que no alteran lo consignado en el sumario 46. El
3 de mayo, Chord fue condenado a muerte en otra aplicacin extrema de un Derecho
penal del enemigo. A su servicio militar con mando, la sentencia sumaba su
identificacin con la causa republicana por haber militado en IR, pero adems se le
aplic el agravante de trascendencia de los hechos juntamente con sus antecedentes
masnicos, un agravante que, huelga decir, era inexistente y que no apareca en ningn
artculo del CJM. El 26 de agosto de ese mismo ao fue ejecutado en el Campamento
Rabasa de Alicante47.

La pertenencia a la masonera jug un papel primordial a la hora de evaluar la

responsabilidad de otro militar, Manuel Hernndez Arteaga, uno de los objetivos
previsibles de los franquistas alicantinos. Jefe accidental del Regimiento de Infantera
nm. 11 en el momento del golpe, aunque se le consideraba derechista, tuvo una
actuacin vacilante y se le culpaba del fracaso de los rebeldes alicantinos, ms por
fidelidad a s mismo que al Gobierno republicano, como la mayora de la oficialidad -
incluido el general Garca Aldave, pusilnime e irresoluto segn el primer alcalde
franquista48, ejecutado por los republicanos junto con el resto de conspiradores-49. Por
ello result denunciado por el Comisario de polica Ignacio Clemente a principios de

45
Ibid., ff. 8 y 8 v.
46
Ibid., s.n.
47
Ibid., s.n.
48
AHN, 2.2.2.5, Pieza segunda de Alicante. Del Alzamiento Nacional, Antecedentes, Ejrcito Rojo y
Liberacin, f. 4.
49
Segn el propio relato del nuevo alcalde franquista, Ambrosio Luciez, que se puede extraer de los
testimonios en la Causa General, los directores del golpe en Alicante eran el capitn Jos Meca, del
Estado Mayor, y los tenientes Joaqun Luciez -hermano del nuevo alcalde, jefe provincial de la Derecha
Agraria- y Santiago Pascual -hermano tambin del jefe local de Falange-, a los que se sumaron slo unos
pocos oficiales, como el teniente Robles. Esta, de la Guardia Civil, y Rubio, de Carabineros, eran
hostiles a los rebeldes. De Hernndez Arteaga se deca que era pusilnime, y carente de energa y
resolucin, como Martnez Monje, Capitn General de la 3 Regin, desde Valencia que tampoco se
atrevi a decantarse. Sobre la trama de la rebelin en Alicante, ver el captulo homnimo de Glicerio
SNCHEZ RECIO en Glicerio SNCHEZ RECIO et alii: Guerra Civil y franquismo en Alicante,
Alicante, Instituto de Cultura Juan Gil-Albert, 1990, pp. 15-46, que adems introduce un anlisis
sociolgico de los golpistas.
283
abril de 1939. Segn el informe de la Alcalda, dificult el que el Regimiento se uniera
al Movimiento Nacional, dando tiempo con sus vacilaciones a que Alicante quedara en
manos de los rojos, testific adems en el sumario contra los militares que se sumaron
al golpe y que fueron fusilados el 13 de octubre de 1936. Despus, fue Gobernador
Militar de Mlaga y Albacete, acabando la guerra en la Comandancia Militar de
Alicante, por lo que deba reputrsele como persona hostil al Movimiento Nacional e
incurso en una responsabilidad delictiva50.

A la denuncia de la viuda y la madre del teniente Pascual, uno de los

conspiradores ejecutados, por haber sido testigo de cargo en su juicio 51, Hernndez
Arteaga aadi otro elemento importante que sera utilizado en su contra: su breve
vinculacin con la masonera de Tenerife en los aos 20. Quiz por adelantarse a las
acusaciones, seal adems que, en 1936, en un registro que hicieron en su domicilio -
estuvo detenido como sospechoso por haber participado en el golpe-, encontraron una
banda y un mandil, siendo liberado segn insinuaciones, gracias a ese hallazgo en su
casa, del que l ni se acordaba, por lo que, al ver que le convena, call su separacin
de la masonera52. Adems, afirm que luego, en Mlaga, dos dirigentes, uno comunista
y otro de IR, le procuraron una buena acogida por el mismo motivo. Si los militares
encargados de juzgar a sus compaeros de armas consideraban como agravante los
antecedentes masnicos, sobre todo en un miembro del ejrcito, entonces Hernndez
Arteaga les estaba dando la imagen perfecta del masn taimado, como explicacin para
sus titubeos y el testimonio posterior contra los otros compaeros.

Dicha imagen la completaron los testigos de cargo, sealndolo como un militar

que se fingi afecto a la causa para luego neutralizar el golpe. Y an supieron los
interrogadores afinar ms los cargos: a la pregunta de desde cundo era adicto a los
elementos marxistas, respondi que desde que firm su adhesin a la Repblica el
ao 31. Tampoco supo responder por qu a l no se le proces despus del fallido
golpe. Sobre su intervencin, se limit a no actuar y dar la orden a sus subordinados de
no hablar sobre el asunto. Dio argumentos demcratas para explicar por qu no sigui
a la oficialidad que s deseaba sublevarse contra el Gobierno: consider que eran los
nicos que as lo queran, y que en realidad no se lanz a la calle para intentar

50
AGHD, c. 16213/9, ff. 5 y 5 v.
51
Ibid., f. 8. El abogado defensor de aqul afirm que Arteaga lo acus de fascista.
52
Ibid., f. 12.
284
controlar una ciudad de hecho controlada ya por los rojos que les superaban en
nmero y armas, evitando una masacre y represalias mayores sobre ellos y sus familias.
En su descargo, tambin sum la desarticulacin de las patrullas de CNT-FAI, acabando
segn su declaracin con los desmanes en Mlaga 53.

En el Consejo de Guerra de Oficiales y Generales de 3 de julio de 1939,

presidido por el coronel Ramiro Lpez Segado en el Saln de Actos del Ayuntamiento,
el Tribunal coloc todas las piezas del caso en un nico sentido de cargo. Pas de
vacilante durante el golpe a oponerse y adherirse al pseudo Gobierno, so pretexto de
evitar graves daos. El Tribunal pudo haber valorado un elemento de prueba importante
como fue la transcripcin recogida por la prensa republicana de su intervencin en el
juicio contra los golpistas, pero no lo hizo. El abogado de los oficiales condenados en el
1936 reconoca en su declaracin que con el tiempo transcurrido no era fcil recordar la
declaracin y se refiri a impresiones54. Por su parte, las declaraciones de la mujer y
la madre del teniente Pascual que acusaron a Arteaga, testigos obviamente parciales,
repetan bsicamente lo que les cont su abogado defensor. Al comparar estos
testimonios con las notas de El Diario de Alicante, tomadas de la declaracin de
Arteaga en el juicio, se ci a llamar la atencin al teniente Pascual tras sorprenderlo
entregando un papel a un paisano, y a ejercer sobre l una vigilancia especial
porque tena un hermano fascista. Destacaba que a preguntas de la defensa dijese
entonces que tena el sentimiento ntimo de que toda la oficialidad previa continua
siendo fiel y que el malestar de aquella, obedeca a las dudas pudiera tener sobre su
lealtad, ya que su autoridad fue siempre respetada55. Declaraciones que parecen muy
alejada de la de un acusador y traidor masnico y marxista.

Para su desgracia, lo que se tuvo en cuenta fue que actu como testigo de cargo
en la parodia de juicio en que fueron condenados a muerte sus compaeros de armas
mereciendo sus declaraciones -fuesen las que fuesen- el apoyo de elementos del
pblico que, tintas ya sus manos en sangre, presenciaban aquella vista56. El estereotipo
de una muchedumbre criminal que interviene en la vida del Estado republicano es
utilizado para determinar el sentido de una declaracin sub iudice, y no su transcripcin

53
Ibid., ff. 12 v-13 v.
54
Ibid., f. 19 v.
55
Ibid., f. 29.
56
Ibid., f. 37 v.
285
en prensa. Finalmente, la imagen de sujeto extrao a la comunidad nacional quedaba
certificada con su paso por la masonera, convertida a tenor de estas sentencias en delito
antes de la existencia de la Ley para la Represin de la Masonera y el Comunismo. As,
el penltimo considerando afirmaba que su actuacin durante el golpe y sus sucesivos
nombramientos, manchados en sangre, fue hecha por la compenetracin obscura y
tenebrosa que la masonera tuvo con los fines perseguidos por los rebeldes a quienes el
mismo Teniente Coronel Hernndez Arteaga se sum en franca adhesin 57. Doce das
despus de ser sentenciado, fue ejecutado.

En ocasiones, la ejecucin de un individuo rene todos los elementos que se han

sealado ms arriba: a la enemistad poltica y la necesidad de concentrar en un chivo
expiatorio las responsabilidades polticas, se suman la venganza y la trascendencia
social. Este fue el caso de Eduardo Rubio Funes, que podra haber sido condenado a
muerte simplemente por su hoja de servicios en favor de la Repblica. Capitn de la
Guardia de Asalto de 47 aos, exmilitar herido en Marruecos, natural de Puerto de Santa
Mara y vecino de Alicante, fue juzgado en el mismo Consejo de Guerra que Chord
Mulet y otros tres oficiales. Mand las Fuerzas de Asalto de Alicante que se opusieron
al golpe y las que interceptaron en Agua Amarga la incursin de 52 falangistas para
liberar al asalto a Jos Antonio, juzgados y ejecutados en septiembre de 1936. Adems,
haba combatido como capitn de infantera en el frente de Guadalajara. Sin embargo,
parece que a las autoridades franquistas les interes darle al proceso un sentido
vindicativo y elaborar una imagen completa del enemigo exterminable. Se le sum
como elemento de cargo la condena y ejecucin de los militares acusados de golpistas,
en particular la del teniente Enrique Robles Gald, como demuestra la atencin que
prest el juez instructor al respecto y el informe de la Alcalda 58. No en vano, Rubio
Funes fue denunciado el 10 de abril de 1939 por el padre del mismo teniente, el militar
retirado Enrique Robles Tejeo.

En su testimonio, Enrique Robles (padre) culpaba al capitn Rubio Funes de

permitir que entrasen las turbas en la prisin donde estaban los siete mrtires y que
fueran sacados, fusilados y profanados a pocos metros, antes de que el Gobierno
hubiera dado la orden para la ejecucin de la sentencia, no dejando tampoco que los

57
Ibid., f. 38 v.
58
Ibid., f. 23.
286
familiares enterrasen los cuerpos, al arrebatrselos la turba en el traslado al
cementerio, siendo tirados en la fosa comn59, incluso llegando a ser golpeados con
piedras por parte de un monstruo de mujer60. El falangista Vicente Pascual, hermano
del otro militar fusilado, declar sobre los sucesos del cementerio de nuevo de odas y
cargando an ms las tintas: se dedicaba a excitar a la muchedumbre para que
cometiera los mayores desmanes, y presenci el fusilamiento y profanacin de los
militares, tiroteados y pisoteados despus de muertos con todo regocijo y
satisfaccin61.

Los Guardias de Asalto y Guardias Civiles que testificaron en su contra

aportaron otros elementos de cargo: para uno de ellos, cuando regresaron despus de
detener a la oficialidad de Alcoy, orden el registro de las maletas y pertenencias de los
detenidos y algunos guardias se quedaron con unos prismticos y otros efectos
personales62. Otro testimonio, creyendo que les habri [sic] las maletas, le acusaba
directamente de haberse quedado l mismo con unos prismticos63. La acusacin de
robo se repeta en el supuesto registro del asilo de las Hermanitas de los Pobres 64. El
registro y decomiso de armamento del cuartel de la Guardia Civil por parte de entre 40 y
50 Guardias de Asalto mandados por Rubio Funes y de incalculabre nmero de
jentuza [sic] fue vivido por sus testigos como pillaje y saqueo, llegndoles a quitar
dinero, ropa y efectos personales, segn los deponentes 65. El destino del armamento no
quedaba del todo claro, para unos se repartieron entre los milicianos que le
acompaaban66 y para otro fueron cargadas en un camin para ser entregadas a la
CNT67, detalles que no interesaron al instructor.

La otra acusacin importante era la de delator de quintacolumnistas, de actuar

como perseguidor de golpistas entre los cuerpos de seguridad, el mayor peligro para
los militares, imaginando Enrique Robles que los tenientes Pascual, Luciez y
Robles pudiera suceder que fueron vctima de una asechanza [sic] que preparara el

59
AGHD, c. 15629/4, f. 26.
60
Ibid., f. 34. Declaracin del mismo Enrique Robles Tejero de 27 de abril de 1939.
61
Ibid., f. 33.
62
Ibid., f. 6.
63
Ibid., f. 6 v.
64
Ibid., f. 6.
65
Ibid., ff. 7, 8 y 9.
66
Ibid., f. 8.
67
Ibid., f. 7.
287
propio capitn Rubio Funes68. Tanto el informe de la alcalda como el de varios testigos
le reputaban responsable de haber hecho que la Guardia de Asalto no siguiera la Causa
Nacional, y afirmaban que en el juicio de los militares golpistas dijo adems haber
venido de Madrid con la misin especial de averiguar si los oficiales de esta guarnicin
eran fascistas o no, encargado de mandarlos detener -sobre todo a Robles- y contra
los que testific, sirviendo de base para su ejecucin 69. Segn el testimonio de otro
Guardia de Asalto, amenaz a los guardias que no consideraba afectos al Gobierno
rojo con fusilarlos a todos, y cuando se le pidieron avales para salvar la vida de los
militares condenados, contest que para los facciosos no haba contemplaciones 70.
Otro aspecto sobre el que aparecieron variaciones fue su aparente proclividad a dar
vivas a la Repblica, segn el primer testimonio de Robles, ya en guerra, acompaado
de milicianos y ante la oficialidad 71, pero en el siguiente testimonio del exmilitar
tambin lo hizo en un acto militar a principios de junio o julio del 1936 72. En el
testimonio de Vicente Pascual, la versin cambia y lo hizo en la Prisin Provincial,
estado prisionero Jos Antonio, y supuestamente comenz l mismo a gritar viva la
repblica, mueran los fascistas, mueran los traidores para mortificar ms al lder de
Falange.

La supuesta humillacin de los 52 falangistas de la Vega Baja se repite en

distintos testimonios, pero cambian ligeramente las versiones: para el padre del teniente
Robles, cuando los trasladaba en un camin les insultaba llamando cobardes 73. Otro
Guardia de Asalto dijo que al pasar por los cafs la Ibense e Ivory de La Rambla mostr
a uno de los detenidos que se encontraba malherido mientras deca aqu hay uno de los
criminales74. El hermano del teniente Pascual de nuevo suba el tono y le acusaba de
disparar, transportar y golpear a los muchachos de Callosa, llegando personalmente
a romper los fusiles sobre sus cabezas75. La imagen que se pretenda dar del acusado,
condenado a muerte de antemano, era la de un izquierdista que provocaba a los hombres
bajo su mando con proclamas polticas, que visitaba los centros izquierdistas para

68
Ibid., f. 28.
69
Ibid., ff. 6, 23 y 33.
70
Ibid., f. 3 v.
71
Ibid., f. 28.
72
Ibid., f. 34.
73
Ibid., f. 34.
74
Ibid., f. 3 v.
75
Ibid., f. 33.
288
incitar a ejecutar a los detenidos 76. Rojo indeseable, enemigo de Espaa. Ladrn.
Asesino, que nunca haba sido militar ni haba sentido jams la causa de Espaa,
sujeto sin entraas ni honor, que slo buscaba medrar, persona de confianza del
Gobierno, identificado en todo momento con los asesinos de Calvo Sotelo 77. Un
extremista que permita la celebracin de manifestaciones no autorizadas antes de la
guerra, un comunista e indigno que quiso humillarlos, que trabaj rodeado de
colaboradores y delatores de moralidad despreciable, sin educacin y en actitud
agresiva; espas, Judas de sus compaeros; y estafadores78.

La transcripcin de las declaraciones del acusado ofrece, como es previsible, una

versin distinta. Trat de rebajar su adhesin al Gobierno apelando al apoliticismo de la
Guardia de Asalto. Daba aquellos estentreos vivas a la repblica porque crea que
el Gobierno era el de la Repblica en aquellos primeros momentos. Las circunstancias
de la detencin del teniente Robles por orden gubernativa giraron en torno a la denuncia
que hizo Rubio Funes contra ste por su negativa acatar rdenes -por fingirse enfermo-,
y la versin del detenido discuta la imagen de una caza personal del resto de
testimonios. En cuanto al juicio contra los supuestos militares golpistas, dijo que
defendi al general Garca Aldave por considerarle un general honrado y republicano,
pero que respecto a Robles afirm que tras las negativas a prestar sus servicios inform
de que haba perdido ya su concepto de republicano. Sobre su actuacin durante la
ejecucin de los condenados por un piquete de milicianos, se limit a evitar los
desmanes de la turba cuando condujeron a los detenidos, mientras que la tarea de
guardar el camino al cementerio con los cadveres fue responsabilidad de otro Guardia
de Seguridad. Neg haber visto a los oficiales que trajeron de Alcoy hasta su ingreso en
prisin, ni tampoco haba pertenecido a partido poltico alguno hasta despus del golpe.
De su declaracin se desprende una clara animadversin hacia los comunistas, como
podra probar el hecho de haber obedecido las rdenes de la Junta casadista e incluso,
segn su declaracin, de haber ido brevemente a Madrid a combatirlos.

Salvo las acusaciones ms infamantes de haber robado o apaleado a detenidos,

prcticamente todos los testimonios de cargo fueron incluidos en la sentencia sin que se
le permitiera presentar testigos de descargo ni avales. Adems, el Tribunal, reunido el

76
Ibid., f. 6.
77
Ibid., f. 33.
78
Ibid., ff. 26 y ss.
289
29 de abril, reclam en primer lugar la inhibicin, como en el caso de Eliseo Chord,
recibiendo la misma respuesta del auditor. Pero pasaron por alto el detalle de que
Eduardo Rubio Funes orden a sus hombres entregarse en orden en Guadalajara, no en
el puerto de Alicante. El 3 de mayo, la sentencia a muerte volva a hacer constar como
hecho probado que haba tratado de huir de Espaa, por lo que Eduardo Rubio Funes,
intentando salvar la vida y lograr algn tipo de descargo, escribi una carta a la
Autoridad Militar el 16 del mismo mes, en que haca constar la entrega de la unidad de
su mando, no habiendo sido detenido en el puerto, por lo que protestaba como Espaol
() para no igualarme a los polticos rojos que nos han tenido engaados treinta y dos
meses y que han huido como traidores a la patria 79. El error de forma no tuvo ningn
efecto sobre la sentencia y fue ejecutado al da siguiente.

Ese mismo da, 17 de mayo, otro Guardia de Asalto, Jos Pay Calpena, de 28
aos de edad, natural del Pinoso y vecino de Alicante, era entregado a la comandancia
de la Guardia Civil de la capital por tres falangistas de Pinoso por haberse significado
a favor de los marxistas, simpatizante de las izquierdas, sealando adems sus
captores con una denuncia escrita que tom parte voluntaria en el piquete de ejecucin
de once oficiales de la guarnicin de Alcoy y que se jact de ello 80. Aquellos que
formaron parte de los piquetes de ejecucin se convirtieron en cabezas de turco a pesar
de que la mayora cumpla rdenes. Fueron empleados como cabeza de turco de la
represin, con la consabida vulneracin de los derechos ms elementales de defensa. En
el interrogatorio ante la Guardia Civil, confes 81 que form parte no de uno, sino de dos
piquetes de ejecucin, uno sobre el mes de diciembre de 1936 de veintinueve
paisanos, mandado por el propio Rubio Funes -seguramente el de los 52 falangistas, en
septiembre-, y otro sobre el 18 de enero de 1937 de unos once oficiales del
regimiento de la guarnicin de Alcoy, condenados por el Tribunal Popular de Alicante
y mandado por el suboficial Jos Degea. En su declaracin, afirmaba que fue nombrado
por sorteo. Despus de servir en varios frentes, qued en Valencia y El Puig como
sargento. Al quedar en libertad tras pasar por el campo de concentracin de Soneja

79
Ibid., s. n.
80
AGHD, c. 16249/10, f. 4.
81
Un extrao cambio de tono en la declaracin sugiere que seguramente fue forzado a ello.
290
(Castelln) se march a Pinoso a visitar a sus familiares, donde fue detenido por
miembros de FET82.

El clculo de peligrosidad que seguramente hicieron las autoridades

franquistas se basara en los datos que aportaron los falangistas de Pinoso, de su jefe
local Jos Mara Pay, y dos paisanos ms, aportados tambin por el informe de
Falange y que declararon prcticamente lo mismo 83. Los tres testigos coincidieron con
el Guardia de Seguridad en el Campo de Trabajo de Torrevieja y lo consideraron
elemento extremista. En dicho campo, Pay Calpena hizo comentarios a favor de la
causa roja insultado al Ejrcito Nacional, y lo que sustentara la causa: que haba salido
voluntario para fusilar a los oficiales de Alcoy, que l mismo separ personalmente al
comandante Gustavo Noguerol Adler, jactndose de ello, y que coment en tono
despectivo que a pesar de todo los fusilados eran capaces de gritar Arriba Espaa y
Viva Cristo Rey84.

Contrastan estos testimonios con la informacin ofrecida por la alcalda de

Pinoso, que careca de datos. La alcalda de El Puig, en cambio, lo consideraba
desafecto y que no hizo lo ms mnimo en pr [sic] de los prisioneros85, mientras que
el de Alicante aport buenos antecedentes. Los Guardias de Asalto que Jos Pay
solicit como testigos que podan confirmar su versin los piquetes se limitaron a
sealar su buena conducta, su apoliticismo o su izquierdismo moderado, pero afirmaron
desconocer si sali voluntario 86, si bien uno de ellos dijo que le constaba que para los
oficiales de Alcoy s hubo un sorteo87.

La cuestin podra considerarse esencial para aplicar voluntariedad y mala fe, en

caso de querer mantener una apariencia mnima de seguridad jurdica, pero al parecer al
juez instructor, Jos Casasempere, no lo consider relevante. No requiri ms elementos
de prueba y en su Auto simplemente hizo constar que form parte del piquete que
ejecut a los oficiales de Alcoy jactndose de ello y mofndose de la entereza con que

82
Ibid., f. 5.
83
Ibid., ff. 20 y v.
84
Ibid., f. 15.
85
Ibid., f. 10. Un testimonio que contradecan los avales presentados en el Consejo de Guerra por el
defensor, en que otros vecinos de El Puig certificaban buena conducta e incluso le consideraban
simpatizante con la Causa Nacional. Ibid., hojas sueltas.
86
Ibid., f. 15 v. y ss.
87
Ibid., f. 16.
291
supieron morir los ejecutados por la Causa de Espaa, ascendiendo adems hasta el
grado de Sargento88. El Fiscal militar copi literalmente el Auto y solicit la pena de
muerte. Tampoco cambi nada que durante el Consejo de Guerra, celebrado el 21 de
julio de 1939, aparecieran nuevos informes favorables que incluso sealaban su
simpata por los partidos de derechas, pero la sentencia consideraba su afiliacin a
UGT, su lealtad al Gobierno y el haber formado parte de dos piquetes, jactndose de
ello ante unos paisanos suyos y haciendo comentarios despectivos sobre la entereza con
que los asesinados supieron ofrendar su vida por la Patria 89. Parece ser que, existiendo
voluntariedad o no, un comentario despectivo ante los falangistas de su localidad de
origen bast para acabar ejecutado el 26 de octubre de ese mismo ao 90.

Otro caso muy similar, que entraba a valorar la voluntariedad de los verdugos
fue el de Vicente Gregorio Prez, de 45 aos, juzgado en un mismo sumarsimo con
otras 21 personas, de las cuales 20 eran guardias de asalto que participaron en otro
piquete de ejecucin91. Como el resto de casos se fue construyendo sobre la marcha,
como una autntica causa general. La detencin fue de oficio y careca de
motivaciones penales, vulnerndose el habeas corpus. Fue presentado en abril de 1939
con otros dos detenidos por agentes auxiliares de FET, y acompaando oficio del
Delegado Provincial de F.E.T. Y de las J.O.N.S., acusados genricamente de ser
peligrosos elementos marxistas y de haber desplegado grandes actividades en contra de
la Causa Nacionalista92. En muchas ocasiones las denuncias eran hechas por vas
informales, annimas, como prueba el hecho de que los propios agentes encargados o
que el juez instructor no tuvieran acceso a los denunciantes y en la primera indagatoria
ni siquiera saban de qu se les acusaba. El propio agente de FET y de las JONS que
firm su detencin inform como testigo de que el acusado fue presidente del Comit
de Guardia Urbana y que form voluntario en el pelotn de fusilamiento de los de

88
Ibid., f. 21.
89
Ibid., f. s. n.
90
Ibid., f. 1024.
91
AGHD, c. 16241/1. Se ha de hacer constar que no se ha conservado el expediente completo del
sumarsimo 362 contra Vicente Gregorio Prez y varios ms. Segn el expediente de prisiones (AHPA, c.
19549), el 3 de enero de 1940, el Auditor solicit nuevas diligencias y determin la nulidad de las
realizadas hasta el momento, por las que haba sido condenado a 30 aos de prisin el 20 de diciembre de
1939. En el nuevo Consejo de Guerra del sumarsimo 362, celebrado el 10 noviembre de 1941, Vicente
Gregorio Prez fue condenado a muerte (ejecutada el 4 agosto de 1942), por lo que nicamente se puede
hacer referencia a las diligencias y a la sentencia del primer Consejo de Guerra, sin que se pueda saber si
aparecieron nuevos hechos.
92
Ibid., f. 3.
292
Aspe, pero que esto lo saba por habrselo manifestado unos guardias de seguridad
cuando lo fue a entregar en el cuartelillo93. Ms tarde, cuando se cit al principal
informante de la polica, Emilio Garcia-Bajo Cepeda, jefe de Departamento de Personal
e Investigacin de FET y de las JONS, ste neg recordar nada del caso, aduciendo que
era tal la aglomeracin de denuncias y detenciones que en aquellos das se hacan ante
dicho centro, y la confusin que reinaba () que no puede recordar ni dar detalles
concretos acerca de este hecho94.

La versin sostenida por el acusado fue que, por ser presidente del Comit de
Guardia Urbana, fue obligado por el jefe de las fuerzas de asalto a asistir a una
ejecucin. Sin embargo, los testigos que solicit como avales fueron del todo
desfavorables. El suboficial Jos Fuster Hernndez, al que seal como responsable del
piquete y por tanto el ms interesado en congraciarse con las nuevas autoridades, afirm
que Vicente Gregorio y otro guardia, Rafael Garca Navarro, haban ido voluntarios a la
ejecucin de la sentencia de muerte contra siete (luego seran nueve) hombres de Petrel.
Su otro aval, Vicente Castejn Navarro, a quien segn su versin haba protegido
durante la guerra tras recibir amenazas por derechista 95, le acus de haber cometido
hechos en contra de personas de derechas, de ser netamente marxista, y que se
codeaba y era la persona de confianza de Alonso Mallol 96. Pocos das despus, el
mismo agente realizaba una denuncia formal ante el juez instructor, acusndole de haber
sido voluntario en el piquete, algo que variaba de forma evidente su propia declaracin
anterior97. La Alcalda y la Guardia Civil reafirmaron la acusacin, adems de militante
y propagandista del Partido Comunista, lo calificaban de individuo de instintos feroces
y criminales, () voluntario para fusilar y asesinar 98.

A partir de ah, la investigacin se ampli a todos y cada uno de los miembros

del piquete. Segn la conducta poltico-social que haban mostrado, de acuerdo con los
informes99, se les clasific segn fueran de intachable conducta, encarcelados,
quintacolumnistas; adheridos, de buena conducta; apolticos de buena conducta; y

93
Ibid., f. 6.
94
Ibid., f. 274.
95
Ibid., f. 291.
96
Ibid., ff. 16 y 16 v.
97
Ibid. f. 125.
98
Ibid., ff. 17, 27 y 28.
99
Ibid., f. 41 y ss.
293
finalmente, los izquierdistas enemigos del Glorioso Movimiento100. Los hechos,
aparentemente, eran irrelevantes. Al contrario que en el caso de Pay Calpena, en este
caso el instructor trat de discernir quines fueron voluntarios o no, tambin con las
listas elaboradas por los miembros derechistas del Cuerpo de Seguridad 101. En ellas,
destacaban como voluntarios Vicente Gregorio y Rafael Garca Navarro. El suboficial
Jos Fuster, quien mandaba el pelotn, fue acusado de gritar Viva la Repblica al
acabar de efectuar los tiros de gracia y de mostrarse neutral en lo referente a las
autoridades polticas y la guerra, pero parece que sus explicaciones convencieron a sus
juzgadores. Como el resto, adems de contar con avales 102, hizo especial hincapi en
que no pudo ms que obedecer, al encontrarse bajo el punto de mira por tener un pasado
derechista. Garca Navarro, por su parte, sostuvo que si asisti al fusilamiento sin salir
en el sorteo, fue debido a que el capitn Funes le amenaz con que estaba dispuesto a
que me sucediera lo que al teniente Robles que por no cumplimentar la Orden de salir al
frente le fusilaron103, de modo que segn su versin obedeci y condujo el coche que
transportaba a Fuster.

Se dio tambin la circunstancia milagrosa de que prcticamente todos los

agentes derechistas, adems de tratar de defender la imposibilidad de rehuir su suerte en
el sorteo, negaron haber apuntado contra los ejecutados, o directamente haber disparado.
Si se ha de creer esta versin, casi la mitad de los miembros del pelotn de fusilamiento
no cumpli con su cometido. La explicacin a esta paradoja la dieron algunos de ellos,
das despus de las primeras indagatorias:

() daba la sensacin de una fiesta salvaje en la que la leyenda de la prehistoria nos da

a conocer, eran rebaos desencadenados de la furia roja que queran dejar patentizado
con su intervencin el instinto tan criminal y perverso que en ellos era tan peculiar,
fueron ellos quienes en masa dispararon alevosamente contra los cuerpos de los mrtires
cados por Espaa104.

Y as, otros fueron repitiendo sus declaraciones: fueron las hordas marxistas
que con su instinto criminal y en masa disparaban en el propio momento que lo hacan
ellos y por lo cual se cubri la forma y no pudieron precisar la pasividad que tuvieron y

100
Ibid., f. 79.
101
Ibid., f. 77.
102
Ibid., f. 54 y ss.
103
Ibid., ff. 278-279.
104
Ibid., f. 109.
294
la direccin de los disparos105, o fueron las hordas rojas y salvajes que
ensangrentaron el pueblo espaol con su villana y con su instinto de criminalidad, o
fueron disparados por las hordas rojas que en masa se encontraban a los alrededores de
la fuerza () gentuza que con instinto criminal se ensaaba cobardemente y con la
desproporcin ante cadveres que haban sido acribillados a balazos 106.

La Fiscala solicit la pena de muerte nicamente para los izquierdistas que

estuvieron en el pelotn, redujo a veinte aos la pena para los considerados indiferentes
y de buena conducta y solicit doce aos para los derechistas. El doble criterio
retribucionista-poltico de las autoridades quedaba claro: el Fiscal intentaba condenar la
gravedad objetiva del crimen sin entrar a valorar, propiamente, los elementos
subjetivos del delito, como la intencionalidad del comportamiento, las motivaciones
personales o el contexto. Ello sugiere una ausencia total de criterios acerca del sentido
de la pena ms all del castigo, como por ejemplo los efectos sobre la personalidad del
condenado o su destino. Al mismo tiempo, s haba una importante valoracin subjetiva
del autor, pero no de tipo penal, sino poltico. Unos mismos hechos, cuyos matices eran
irrelevantes a la hora de solicitar condena, se valoraban de forma distinta segn fuera la
ideologa previa del autor.

La defensa, por su parte, adujo estado de necesidad y miedo insuperable en el

Consejo de Guerra. Habitualmente, los tribunales revisaban a la baja las conclusiones
provisionales de la Fiscala, o valoraban otros elementos en la gravedad delictiva. En
este caso, al Consejo le interes condenar a Vicente Gregorio Prez como Rafael Garca
Navarro por haber sido designados miembros del Comit de Seguridad y no haber
aparecido en el sorteo, a pesar de que afirmaban haber cumplido rdenes, por lo que se
les conden a ambos a las penas mayores por el delito de adhesin a la rebelin. Ello no
quera decir que el criterio poltico a la hora de valorar a los autores se eliminara: los
siguientes en gravedad de la condena eran los agentes izquierdistas, a seis aos y un da
por el delito de excitacin a la rebelin con atenuantes, recibiendo penas menores un
agente que declar que se le encasquill el arma y el suboficial Fuster. Finalmente, los
agentes derechistas resultaron absueltos, demostrando el Tribunal una mayor
flexibilidad que la Fiscala. Meses despus, la causa fue reabierta a peticin del Auditor

105
Ibid., f. 116.
106
Ibid., f. 132.
295
y Vicente Gregorio Prez fue sometido a otro Consejo de Guerra y ejecutado, el 3 de
agosto de 1942. No se puede ms que especular sobre qu nuevos hechos aparecieron en
el juicio para que cambiara el criterio de las autoridades franquistas, pero a juzgar por
las diligencias obrantes en el sumario que se conserva, el criterio no parece ser otro que
la necesidad de castigar al menos a un individuo de los que participaron en el
fusilamiento.

La misma suerte corrieron aquellos que supuestamente tuvieron relacin con la

ejecucin de Jos Antonio Primo de Rivera. Fue el caso de Juan Jos Gonzlez
Vzquez, de 56 aos, detenido en Barcelona a mediados de octubre de 1939. Teniente
de la Guardia de Asalto destinado en Alicante se le juzg como responsable del piquete
de la ejecucin del mrtir falangista y de varios ms, entre los cuales estaban los
oficiales implicados en el golpe. Durante todo el proceso, sostuvo que el ya ejecutado
capitn Rubio Funes fue quien haba mandado los piquetes contra los oficiales de
Alicante y el de Jos Antonio Primo de Rivera con los cuatro jvenes de Novelda.
Confirm que acept la comisin de este ltimo por indicacin de Rubio Funes, pero
Gonzlez Vzquez afirm que fueron los milicianos de la FAY [sic]107 los que
abrieron fuego sin necesidad de dar l la orden108; una versin que apoyaban otros
documentos109.

Enterado segn su propia declaracin por la prensa alicantina de la detencin en

Barcelona del suboficial de Asalto, el padre del teniente Robles volvi a ejercer como
principal informante de la acusacin. Desarroll una verdadera investigacin paralela,
acusndolo de mandar el pelotn contra su hijo y resto de oficiales, declarando hasta en
seis ocasiones distintas y sugiriendo nuevos testimonios de cargo a los que deba llamar
el Juez. Varios testigos presenciales confirmaron que un oficial de edad y grueso, que
corresponda con su descripcin, estuvo en el fusilamiento de los oficiales de
Alicante110, otro niega haber visto ms oficiales aparte de Rubio Funes, 111 uno lo llega a
sealar como autor del tiro de gracia a Jos Antonio 112, pero ninguno de ellos supo
confirmar de manera fehaciente si fueron Rubio Funes o Gonzlez Vzquez los

107
AGHD, c. 15291/1, f. 160 v.
108
Ibid., f. 120.
109
Ibid., f. 150.
110
Ibid., f. 108.
111
Ibid., f. 55.
112
Ibid., f. 111.
296
encargados de mandar ninguno de los piquetes, ni si fueron efectivamente los milicianos
o los guardias de asalto quienes dispararon contra todos ellos o Jos Antonio.

La Fiscala tomaba en consideracin que se afili despus del golpe al PCE para
considerarlo de antecedentes izquierdistas, obviando que en el mismo informe citado
deca que era de pasado derechista113, y daba por probada su intervencin en todos los
piquetes de ejecucin, por lo que solicit dos penas de muerte. La defensa argument en
el Consejo de Guerra que no haba prueba completa que fuera jefe del piquete y apel
a la ausencia de dolo, ya que no iba voluntario y obedeca rdenes, pero se limit a
solicitar la pena correspondiente como adherido a la rebelin. El Tribunal, en cambio,
lo juzg como persona de malos antecedentes y de ideologa izquierdista y valor
como probados todos y cada uno de los cargos114. Fue condenado a muerte el 30 de
septiembre de 1941, siendo ejecutado el 10 de diciembre de ese ao.

Otro damnificado por una relacin circunstancial con la ejecucin del lder
falangista fue Alfonso de la Encarnacin Vlez, detenido nada ms entrar las tropas
franquistas. De 37 aos, natural de Fortuna, Murcia, resida en el barrio de Ciudad-
Jardn de Alicante. Perito mercantil, afiliado a la UGT en 1934, con el objeto de
conseguir un cargo administrativo en la Diputacin () que no lleg a ocupar, se
afili a Unin Republicana en marzo de 1936. Segn su declaracin, tras el estallido de
la guerra se vio obligado a aceptar el puesto de jurado o juez de hecho en el Tribunal
Popular de Alicante en representacin de su nuevo partido. A pesar de que present su
renuncia, tuvo que acatar las rdenes, y como esta Comisin era el terror en Alicante
por salir de all todas las rdenes de detencin, etc., no tuvo ms remedio que
aceptar115. En su testimonio ante el juez instructor, no mostr reparos en denunciar el
funcionamiento procesal de los Tribunales Populares, que segn l no se atenan a lo
que se demostraba durante la vista, los jurados de hecho estaban compenetrados con
la seccin de Derecho, y se hacan las preguntas de tal manera que resultase la
combinacin que deseaban. En vista de ello, siempre segn su versin, decidi ir en
contra de las resoluciones mayoritarias, buscando as su expulsin, pero descubri que
en ocasiones aminoraba las penas o consegua la liberacin de los procesados.

113
Ibid., f. 176. Una adscripcin poltica que concuerda con su propia identificacin y se repite en otros
testimonios que afirmaban que era persona de orden y de creencias religiosas, f. 251.
114
Ibid., f. 266.
115
AGHD, c. 15648/6, f. 8.
297
 En sus palabras, quiso la desgracia que saliera elegido entre los dos jurados de
hecho para el juicio de Jos Antonio Primo de Rivera, su hermano y su cuada, proceso
que calific de farsa decidida de antemano. Durante la deliberacin, consigui que
los otros dos acusados quedaran libres de la pena capital, pero a pesar de su mucho
inters, no lo consigui para Jos Antonio. Por este motivo, pasado el juicio, su partido
quiso citarle en varias ocasiones y qued relegado de su funcin de jurado. Con
posterioridad, segn l, le causaron bastantes molestias a causa de su papel en dicho
juicio 116.

Los testigos de descargo que present confirmaron que trat de dimitir de su

puesto de jurado, que durante la guerra haba comentado repetidamente su
disconformidad con los procedimientos jurdicos del Tribunal Popular, y su oposicin a
la ejecucin de Primo de Rivera junto con otro miembro del jurado 117. Como
testimonios de cargo, el informe del alcalde afirmaba que form parte del Tribunal que
firm sentencias de muerte, lo sealaba como de malos antecedentes y hostil al
Nacional-Sindicalismo, y que durante la guerra vivi con ostentacin y lujo que hasta
la fecha no se le conoca118. La Comisara de Investigacin y Vigilancia, por su parte,
lo calific de gran propagandista de los ideales marxistas adems de vocal del
Tribunal Popular y afiliado a Izquierda Republicana 119. La Guardia Civil tampoco
acert a conocer su militancia poltica, pero en cambio consideraba que era de los que
renegaba por haber sentenciado a muerte a Jos Antonio y no le apreciaban hechos
delictivos. Por ltimo, un certificado de la Audiencia Provincial demostraba que haba
ejercido de jurado en cuatro juicios ms con condenas a muerte 120

En la vista del Consejo de Guerra, la Fiscala present un supuesto testigo del

juicio de Jos Antonio Primo de Rivera, un Guardia Civil, que asegur que todos los
miembros del Tribunal Popular gritaron al unsono que haba que matar a Jos Antonio
porque haba causado mucho dao a la Causa marxista [sic]121. La defensa, por su
parte, afirm que fue obligado a ocupar ese cargo y que discrepaba de los
procedimientos llevados por los rojos por ser persona de orden, oponindose a las

116
Ibid., f. 9.
117
Ibid., f. 16 y ss.
118
Ibid., f. 21.
119
Ibid., f. 22.
120
Ibid., f. 29.
121
Ibid., f. 33.
298
penas de muerte, por lo que solicit la pena ms benvola posible122. La sentencia
admita su renuncia a formar parte del Tribunal Popular y que no constaba probado en
los autos cual fuera la actuacin y voto del procesado en dichos juicios, pero s, en
cambio, que ste exterioriz en diversas ocasiones su descontento ante los
procedimientos procesales rojos y el resultado de los juicios. A pesar de tales reservas,
por haber participado en cinco ocasiones como jurado se consider probada su adhesin
y se le conden a muerte con los agravantes de peligrosidad y trascendencia, el 12 de
febrero de 1940.

Lo interesante fue que el Auditor, contrario al criterio seguido con el resto de

casos, tuvo dudas acerca de la verdadera actuacin del procesado como jurado, y
declar sin efecto lo actuado, por lo que estim, de acuerdo con los arts. 28 y 30 del
CJM, que antes de que la Autoridad Judicial confirmase la condena, esos defectos
procesales deban subsanarse con nuevas diligencias por parte del juez instructor.
Destacaba, quiz, por no encajar con el perfil de rojo peligroso del resto de
sentenciados. El caso se resolvi con una solicitud de informacin sobre la actuacin del
encartado a la Audiencia Provincial123. Por desgracia para el reo, la Audiencia sealaba
en su respuesta que todos los veredictos lo fueron por unanimidad124. Con esa nueva
informacin, el nuevo Consejo de Guerra no hizo ms que copiar su anterior sentencia,
considerando probado:

() su descontento ante los procedimientos procesales rojos () tambin lo parece que

todos los veredictos o acuerdos del Jurado del que formaba parte, se tomaron por
unanimidad y por lo tanto sin formular, si no su voto particular, al menos su
disconformidad o protesta125.

La sentencia era de un tono particularmente benvolo, pero los intentos de

Alfonso de la Encarnacin por defender su inocencia fueron intiles. Gracias a la
declaracin de ampliacin que envi a la Autoridad Militar, sabemos que el Tribunal
haba rechazado la comparecencia de un testigo de descargo con informacin de
importancia, y contaba adems con el certificado de una persona que afirmaba haber
sido salvada por su intervencin como jurado junto con otros 6 acusados, que trat de
utilizar como ejemplo de lo que hizo a favor de mucha otra gente a la que no conoca de

122
Ibid., f. 33 v.
123
Ibid., f. 36 y 36 v.
124
Ibid., f. 37.
125
Ibid.,f. 43.
299
nada. Solicit nuevos testigos, al propio Miguel Primo de Rivera, y hasta un careo con
el Guardia Civil que testific en el primer Consejo de Guerra en su contra, para
demostrar que era falso que nadie dijese a coro hay que matarlo, una seguridad tal
que hace sospechoso a aquel testigo, solicitado en su momento por la Fiscala.

No pudo echar atrs el certificado de la Audiencia Provincial, pero s jur que en

ninguno de los juicios en que particip se decidi por unanimidad, y que de hecho haba
ms votos en contra, no pudiendo comprender por qu aparecen por unanimidad, ya
que adems se haca mediante un sistema de votacin annimo, mediante bolas de
colores. Reclam, por ello, que se estudiara el expediente de Jos Antonio, y si aparece
tambin por unanimidad demostrar que los otros tampoco es cierto que fueron
aprobadas las penas por todos. En definitiva, trat de mitigar la enemistad apelando
a los aspectos que pens podan interesar a los derechistas: se presentaba como alguien
honrado, alguien cuya posicin fue siempre y en todo momento al lado de los
patronos sin faltar ni un da al trabajo, diferencindose de los que huyendo se
acusaban ellos mismos, a los que odiaba pues de haber permanecido aqu podra
justificar ms ampliamente mi situacin por medio de careos, bestias a las que ahora
sin embargo se encontraba equiparado sin que se tuvieran en cuenta sus antecedentes, ya
que de repente no puede una persona pervertirse de tal manera 126. Su solicitud no fue
aprobada y un mes despus de recibir sentencia fue ejecutado, el 10 de junio de 1940.

Otro caso interesante en que la justicia al revs castig la presencia en

Tribunales Populares est en el sumarsimo contra Enrique Taboada Juan, Jos Bellvert
Gosalvez y Juan Lillo Planelles, por haber intervenido como jurados en el juicio contra
el falangista Ramn Laguna, cuyo nombre bautizara a la Centuria falangista que
persigui con saa durante la posguerra a los presos ms significados, entre ellos al
propio Enrique Taboada. En la denuncia, se le acusaba de formar parte del jurado que
vot a favor de la ejecucin del falangista por el asesinato de un capitn en Madrid. En
definitiva, la versin de la Centuria Ramn Laguna consideraba que el juicio fue una
farsa en que se retorci el delito de rebelin para poder encajar al falangista en l. Al
parecer, hubo diferencias de criterio entre republicanos y marxistas (interesante
divisin que no suele aparecer en las sentencias), y tuvieron que decretar una revisin
del juicio, en que triunf el criterio de los extremistas. El denunciante especulaba

126
Ibid., f. 53 yss.
300
sobre las circunstancias en que el jurado tom la decisin, y conclua que de no ser
tontos de remate, debieron enterarse de que no era autor de asesinato. De Taboada, no
puede decirse otra cosa, sino que form parte del segundo Jurado, que por unanimidad
lo conden a muerte127. La denuncia iba acompaada de una declaracin manuscrita
recogida en prisin del abogado defensor de Ramn Laguna, Manuel Gonzlez Ramos,
socialista moderado, en que se responsabilizaba sobre todo al presidente del Tribunal,
Jess Azcue. Manuel Gonzlez aada que el jurado tard cinco minutos en deliberar y
que por tanto saba de antemano que deban condenarlo a muerte 128. Cnicamente, las
autoridades que denunciaban los atajos legales contra Ramn Laguna los aplicaban de
manera sumaria.

Enrique Taboada, de Unin Republicana, afirm haber sido recomendado

como jurado por su jefe, Agustn Mora, miembro del partido. Sobre el juicio del que se
le acusaba, descarg toda la responsabilidad en su correligionario Jos Bellvert, y neg
cualquier orden previa. Tras esta declaracin, se detuvo a Jos Bellvert Gosalvez, y el
mismo da, 6 de mayo de 1939, declar en comisara que no recordaba qu firm, ya
que le hacan firmar todas y que el dicente firmaba pues era su medio de vida129.
Trat de justificar su nombramiento alegando que por encontrarse sin nada, solicit
algn puesto a Agustn Mora, y en Unin Republicana le destinaron al jurado. En
cuanto a su intervencin, s que firm las sentencias, pero culpaba a la mayora del
jurado, que le ignoraba por su edad, su escasa instruccin y su sordera, mientras que
confirm que Enrique Taboada no lleg a firmar 130. Aunque los informes oficiales
repetan las frmulas del estereotipo del enemigo (gran propagandista de las ideas
marxistas, de mala conducta y peores antecedentes poltico sociales 131, enemigo
irreconciliable del Movimiento Nacional 132) y el Fiscal hizo gala de un criterio
puramente retributivo al solicitar la pena de muerte, el defensor expuso los elementos

127
AGHD, c. 15766/1, f. 4.
128
Ibid., f. 6. El abogado y maestro Manuel Gonzlez Ramos fue Diputado constituyente en 1931 y de
nuevo en 1933, adems de concejal en el Ayuntamiento de Alicante hasta septiembre de 1936. Acab
siendo expulsado del partido y durante la guerra no desempe cargo alguno, lo que, al contrario de
Besteiro, le vali para que los tres sumarios abiertos en su contra acabaran en prisin atenuada y
sobreseimiento.
129
Ibid., f. 3 y 3 v.
130
Ibid., f. 7 v.
131
Ibid., f. 19.
132
Ibid., f. 18.
301
subjetivos del caso y pudo lograr la absolucin de ambos en el Consejo de Guerra
celebrado el 3 de octubre de 1939.

Sin embargo, el Auditor devolvi la causa dos das despus al instructor, ya que
consider que su actuacin en los Tribunales Populares no quedaba del todo clara. Es
ah donde se uni a este sumarsimo el seguido contra Juan Lillo Planelles, juzgado
como miembro del Tribunal de desafectos y del Sindicato de Barberos de la CNT,
condenado a veinte aos de prisin, pero en el que no se tuvo en cuenta su actuacin
como jurado en el Tribunal Popular. Segn un informe de la Audiencia Provincial, Lillo
Planelles haba sido juez de hecho en dos juicios por rebelin en que se impusieron 52
penas de muerte (el de los falangistas de la Vega Baja) y otro en que se conden a la
pena mxima a 9 individuos133. Al parecer, durante la tramitacin del sumario, Lillo
Planelles y Jos Bellvert fueron juzgados de nuevo el 3 de octubre de 1939,
seguramente durante el lapso en que se sumaron por sus dos nombres a un mismo
sumario, sin Enrique Taboada. A pesar de que lo denunciaron en la lectura de cargos,
cuando hicieron constar que ignoraban el resultado de dicho Consejo 134, tal defecto
de forma fue obviado. Cuando se celebr el Consejo de Guerra definitivo, el 27 de
marzo de 1941, la defensa de Enrique Taboada y Jos Bellvert ofreca pocas dudas: no
haba hechos nuevos que motivaran un cambio en el criterio del Tribunal. Aun as, y a
pesar de la violacin del non bis in dem por tres veces, el Fiscal solicit penas de veinte
y treinta aos de prisin.

La novedad afectaba a Juan Lillo Planelles, que tena en contra un documento de

la Audiencia, pero en el que no poda constar su actuacin real como jurado.
Tericamente, pues, tena las mismas posibilidades que los otros dos acusados de
obtener la absolucin. Como el defensor, el teniente Jurado Daz, haciendo alardes
legalistas hizo constar:

() no se acredita que el acusado, a pesar de estampar la firma en las sentencias del

Tribunal Popular () quisiera e influyera en la muerte de los falangistas, ya que muy
bien pudo haberse abstenido de votar el veredicto ya que este no se acuerda por
unanimidad. No es causa suficiente sino concomitante -por lo que, conclua- se le puede
acusar como cmplice del delito de adhesin a la rebelin135.

133
Ibid., f. 102.
134
Ibid., ff. 139 y 140.
135
Ibid., f. 166 v.
302
 Sin embargo, el Tribunal consider como prueba la simple firma estampada
sobre los originales de esos sumarios. Tanto Fiscala como el Consejo de Guerra
consideraron los agravantes de peligrosidad y trascendencia, seguramente por sumar a
su trayectoria sindical el nmero de sentencias firmadas, siguiendo un criterio
completamente extrajurdico, de valoracin del autor por su militancia poltica, y de
retribucin mecnica, de venganza. La Auditora volvi a obviar la voluntariedad y no
solicit nuevas diligencias. El 24 de mayo de 1940 fue ejecutado en el campamento de
Rabasa de Alicante.

La vindicacin tambin se dirigi hacia los oficiales de prisiones, como

Amadeo Asensi Galiana, de 49 aos de edad, acusado de significarse grandemente por
sus malos tratos a los presos y ser enemigo de la Santa Causa 136. Fue detenido por el
Servicio de Informacin de Falange con otro compaero durante los primeros das de la
liberacin. En el informe entregado por los falangistas se deca del reo que se
distingui por los malos tratos y su falta de humanidad para con los presos. Adems
afirmaba que la noche de la saca de 51 presos como represalia por los bombardeos
(ocurrida la noche del 28 al 29 de noviembre de 1936), el detenido se encontraba de
servicio, dndose la circunstancia de que entre los asesinados aquella noche figuraba
Haroldo Parres Crovetto, con quien antes de la guerra haba tenido una cuestin
particular llegando a las manos137. El Ayuntamiento, en su informe 138, afirmaba que
particip en la requisa de un piso -informacin que el propio afectado por la requisa
desmentira ms tarde139- y que trat con dureza y desconsideracin a los detenidos
en la crcel. En los que enviaron de la comisara, aseveraban que a pesar de ser
conocedor de todos los crmenes que se cometan en aquella poca en dicha prisin
continuaba en ella porque no se atreva a marcharse por miedo y que reconoci que
perjudic a varias personas de derechas por orden de sus superiores 140. El acusado neg
los malos tratos141, as como haber colaborado en las sacas, sosteniendo en sus
declaraciones que su cometido se redujo a aplicar el reglamento y a cumplir rdenes 142.

136
AGHD, c. 15511/9, f. 3.
137
Ibid., f. 13 v.
138
Ibid., f. 21.
139
Ibid., f. 34.
140
Ibid., f. 25.
141
Ibid., f. 2 v.
142
Ibid., f. 35.
303
Uno de los testigos de descargo que solicit, un sacerdote, confirm su versin de que le
haba liberado sin conocerle de nada143.

No neg, en cambio, que se encontraba de servicio la noche de la saca del

bombardeo, ni que cuando trabajaba de barbero en el Casino lleg a las manos con
Haroldo Parres. En el primer Consejo de Guerra, Jos Mallol Alberola, primer
Gobernador Civil, farmacutico falangista, que estuvo preso durante un tiempo en el
Reformatorio de Adultos, testific a peticin del Fiscal contra Amadeo Asensi. Segn
Mallol, maltrat de palabra y de obra a los presos, denunci a algn preso como
organizador del Socorro Blanco, particip en la saca, y llevaba una libreta en la que
anotaba los nombres de los que l crea ms caracterizados muchos de los cuales
fueron fusilados144. En sus memorias, el farmacutico dedic unas lneas a Amadeo
Asensi tras su paso por la prisin: conoca a los Socios del Casino, que sabindolos en
el Reformatorio los buscaba y se complaca en humillarlos y amenazarles 145, pero no
hizo referencia alguna al Consejo de Guerra en su contra, ni a la participacin de Asensi
en ninguna saca. Cuesta creer que de haber participado en ella no lo mentase en sus
memorias. Aprovech el falangista para arreglar cuentas con un sujeto que les haba
maltratado?

Tras pasar un Consejo de Guerra que lo conden a muerte, la Auditora valor

que no se haba determinado con claridad su actuacin durante la saca de presos, de
modo que el juez instructor volvi a solicitar diligencias. Nuevos testigos aparecieron
entonces y repitieron la versin de que Amadeo Asensi colabor en la saca. Un par de
testimonios prcticamente idnticos repetan que se dedic en persona a sacar a los
presos de sus celdas pistola en mano y decan recordar que en la lista de los 26
mrtires -un nmero que coincide con el de la Causa General, no con la versin
oficial146- estaba Haroldo Parres hijo, pero que por rencillas personales, Amadeo Asensi
se llev al padre147. La versin que dio Jos Mallol en sus memorias no coincide con esa

143
Ibid., f. 18 v.
144
Ibid., f. 40.
145
Jos MALLOL ALBEROLA: La estampida. Final de la guerra civil en el puerto de Alicante, Alicante,
2000, p. 25.
146
AHN, Causa General, Leg. 1396, Exp.52, f. 603. Esos 26 incluan a Leoncio Escudero. Las cifras
oscilan entre ese nmero, los 49 presos que citan Miguel ORS y Jos MALLOL, los 53 que sostiene Lus
CAPDEPN: Alicante Bombardeado, Alicante, Instituto Juan Gil-Albert, 2006, y los 52 que aparecen en
el sumario, de los que haba que restar al nico superviviente.
147
AGHD, c. 15511/9, ff. 53 y 54 v.
304
descripcin. Amadeo Asensi no aparece y la escena se pinta ms dramtica: Haroldo
Parres snior se levant cuando llamaron a su hijo para ejecutarlo, sacrificndose en su
lugar, quien con el tiempo pudo evadirse de zona roja, muriendo heroicamente en el
frente148. Mateo Gil Muoz, Agente de Informacin, testific que Amadeo Asensi era
uno de los que sac a los presos de sus celdas aquella noche, que haba ms listas aparte
de los 52, y que un tal Leoncio Escudero, que haba sobrevivido al fusilamiento, poda
aportar ms datos149. El superviviente, Leoncio Escudero, agente de polica, asegur que
uno de los fusilados le dijo al que declara que quien le haba sacado del departamento
que ocupaba para formar parte de aquella expedicin era Amadeo Asensi Galiana (a) El
Barbero150, con lo que el testigo definitivo pareca reenviar a un hombre ejecutado.
Pasado el trmite, el Fiscal volvi a repetir sus conclusiones provisionales y un nuevo
Consejo de Guerra, celebrado el 9 de noviembre de 1939, consider suficientemente
probado con las nuevas diligencias que particip activamente en la saca de presos. La
sentencia fue ejecutada el 11 de abril de 1940.

1.2. Juicio de los supuestos criminales durante la Guerra Civil

No slo la ilegitimidad de las nuevas autoridades, sino tambin la evidente

vulneracin de los principios bsicos del Derecho penal que se repitieron en todos los
casos, impiden considerar vlidas las sentencias contra supuestos criminales. Hay casos
evidentes en que parece ms importante el detalle de si eran milicianos de mono y
pistola que reconstruir verazmente unos hechos. Ese rasgo aparece en varios de los
sumarios analizados, como en el de Gins Rodrguez Lpez, de 24 aos, natural de
Orihuela y vecino de Alicante. Detenido a principios de abril de 1939 por iniciativa de
un Agente de la Brigada de Servicios Especiales de la polica, segn dos vecinos de
Orihuela que haban sido presos polticos con l se dedicaba a dar paseos y haba
pertenecido a las milicias de la CNT. Estos dos informantes que compartieron crcel
con el detenido lo saban por los propios comentarios del acusado o de habladuras de
terceros, sin poder precisar siquiera de quines. Uno de ellos coment que al salir de

148
Jos MALLOL ALBEROLA: La estampida, p. 27.
149
AGHD, c. 15511/9, f. 54.
150
Ibid., f. 55.
305
prisin se ha enterado de que () ha cometido robos en varias casas de
Desamparados, que fue parte del asalto a la vivienda de un falangista poco antes de la
guerra en el que result muerto un joven socialista, y que fue uno de los que
acompaaban a los asesinos de un vecino de la zona en agosto de 1936151.

En sus declaraciones, el detenido neg haber participado en paseos o que

estuviera afiliado a la CNT, sino a las JSU, y sostuvo que su labor fue vigilar y solicitar
la documentacin en un control de carreteras, siendo enviado despus al frente y ms
tarde detenido y encarcelado como desertor y por robar una bicicleta 152. El agente que lo
denunci, que tambin haba coincidido con l en prisin, declar ante el juez instructor
que gozaba de fama entre sus convecinos de haber dado paseos en Orihuela y que
alardeaba entre sus compaeros de prisin de haber cometido asesinatos153. Los
informes de Falange, polica y la alcalda de Orihuela sealaban que haba sido jefe de
milicias rojas y haba participado en asesinatos. Por si fuera poco, los dos avales que
solicit testificaron exactamente con las mismas palabras, que perteneca a las
Juventudes Socialistas y con respecto a su conducta, era psima, pues fue miliciano y
siempre iba con la pistola dndosela de valiente154.

A las sospechas de que esos informantes declararon lo que las autoridades

queran, hay que aadir el desprecio por el principio de la carga de la prueba. Con los
elementos empleados en el Consejo de Guerra, en un proceso normal podra hablarse de
una etapa pre-procesal y sera ah cuando el juez instructor podra haber comenzado a
elaborar una investigacin que aportara pruebas de cierta entidad. En cambio se puede
ver cmo en un procedimiento sumarsimo de urgencia, las chanzas que el propio
detenido coment a terceros, conflictos polticos de antes de la guerra y las habladuras
y rumores de un pueblo 155, acabaron siendo empleados como pruebas de cargo por el
Tribunal, siendo de todo punto carentes de entidad. Tanto el Auto resumen como la
Fiscala consideraban que haba intervenido en el asesinato 156, mientras que la defensa
razon en el Consejo de Guerra que los hechos que se le imputaban no eran delictivos,

151
AGHD, c. 15650/60, f. 17.
152
Ibid., ff. 2, 3 y 4.
153
Ibid., f. 5.
154
Ibid., ff. 13 y 14.
155
As lo confirmaron los tres principales testigos de cargo, que sealaron que lo haban odo de rumor
pblico en Desamparados, o se los ha referido () el propio Gins Rodrguez () en la Prisin
Provincial, o lo oy decir por el partido de rumor pblico, Ibid., ff. 17v, 18 v y 26.
156
Ibid., ff. 27 y 29.
306
por lo que solicit la absolucin. La sentencia, sin embargo, consider probados los
hechos y le condenaron a muerte157, siendo confirmada por el Auditor y ejecutada el 15
de junio de 1939.

Otro caso de condenas a muerte por supuestos delitos de sangre fue el de Jess
Cano Candel, ejecutado como otro de los autores de la ya citada saca de presos de la
noche del 28 al 29 de noviembre de 1936, ocurrida como represalia por los bombardeos
que se vivieron el da anterior. Entregado por Falange a la polica, en su declaracin de
1 de julio de 1939, confes que particip en la saca. Delegado de fotografa en la
CNT, afiliado a la SIA (Solidaridad Internacional Antifascista), voluntario en el frente
con las Brigadas Internacionales, afirm que el da 28 de noviembre fue convocado a
una reunin del sindicato con los principales responsables, Joaqun Chacn, ngel
Carratal, Antonio Gavil, por orden de Ramn Llopis, a las ocho o las nueve de la
noche con el fin de disponer cmo tena que hacerse el fusilamiento de los presos de la
crcel, por estar los all reunidos con ansias () de asesinar por haber sometido a la
poblacin a un intenso bombardeo momentos antes. Fueron en comitiva tres coches y
un camin con ametralladora, formada por miembros del grupo Germinal, la Brigada
Maroto y de la FAI.

Una vez en la crcel, lleg un autobs del Hrcules FC, que si mal no recuerda
() lo conduca un tal Goyeneche, hermano del futbolista. El Director del
establecimiento penitenciario se neg a entregar a nadie, pero segn Jess Cano, el
propio Ramn Llopis, anarquista, presidente del Consejo Provincial de Orden Pblico,
se dirigi al Gobierno Civil donde consigui del Gobernador Valds Casas la orden para
sacar a los presos. Finalmente, metieron de dos en dos a entre veinte y veinticuatro
individuos en el camin del Hrcules y los llevaron al cementerio, donde fueron
asesinados. El detenido confes haber disparado dos tiros con su pistola. Hubo una
segunda saca, a la que no asisti el declarante, en la que segn su recuerdo mataron a
otras 70 personas158 (segn Miguel Ors, fueron asesinados 49 presos en esos dos
das159).

157
Ibid., f. 31.
158
AGHD, c. 15864/17, ff 3 y 4.
159
Miguel ORS: La represin de guerra y posguerra, pp. 68 y 69.
307
 Sin embargo, en las declaracin indagatoria que realiz ante el juez, se neg a
ratificar esta primera declaracin y dijo que le obligaron a asistir a la crcel por si
asaltaban las turbas y a presenciar la ejecucin de los Mrtires en el cementerio. La
muy desagradable impresin le disuadi de volver a presenciar otra saca, y neg
haber disparado dos veces contra los presos160. El testimonio del conserje del
cementerio, Toms Santonja, fue primordial para acusarle, ya que le reconoci como
uno de los que llevaron all a los presos, pero ni l ni el resto de operarios presenciaron
el momento del fusilamiento. Santonja aada tambin que, el da que el detenido fue al
cementerio custodiado por la polica, afirm que haba registrado en los bolsillos a los
ejecutados161. Otros testimonios le describen armado con pistola durante la guerra,
detalle que se vuelve a repetir y que denota que los interrogadores lo preguntaban
incluso entre los avales solicitados por el detenido como rasgo para determinar su
peligrosidad162.

El informe de la Comisara lo adscriba al SIM, la FAI y la temida patrulla de

La Calavera, considerndolo adems como uno de los autores de la saca de 17
presos, persona salvaje y sanguinaria hasta los ltimos extremos 163, por lo que se
completaba su representacin ante el Tribunal como un indeseable, asesino de instintos
criminales segn el Auto-resumen164. En la lectura y notificacin de cargos, tratando
de defenderse, dijo que uno de los que se escaparon del fusilamiento -seguramente
refirindose a Leoncio Escudero- dijo a los falangistas que le detuvieron que el dicente
no haba tomado parte en los fusilamientos, pues el no lo vio [sic]165. Este testimonio
no fue requerido en el Consejo de Guerra. La defensa solicit la pena de adhesin sin
agravantes, lo que poda equivaler a treinta aos de prisin, haciendo constar que la
confesin no es prueba plena en el juicio, pidiendo que no se le imponga una pena
irreparable pues alguien as podra incorporarse a la sociedad. Lo que el secretario
recogi de la declaracin final de Jess Cano Candel ante el Tribunal fue que l no

160
AGHD, c. 15864/17, f. 9.
161
Ibid., f. 17.
162
Ibid., ff. 10 y 11.
163
Ibid., f. 13.
164
Ibid., f. 31.
165
Ibid., f. 39.
308
intervino en los asesinatos; que relat lo que vio166. Fue condenado en octubre de 1940
y ejecutado el 6 de marzo de 1941.

Hay ms vulneraciones claras del derecho a una defensa justa en el caso ms

importante sobre paseos en Alicante, cuya retribucin queda tambin en entredicho
por el propio procedimiento penal que se aplic. Se trata del sumarsimo que llev al
paredn a Lus Llopis Corona, ngel Brotons Maci y Jaime Ibarra Manchn,
cenetistas, vecinos de Alicante. La instruccin comenz sin ningn sospechoso claro, a
partir de la denuncia de Eladio Prez del Castillo, presidente del Hrcules CF, y otros
dos miembros de la directiva, contra el preparador fsico, Jos Alcaraz Pay, Pepico,
por el asesinato del entrenador y jugador del equipo, Manuel Surez, encontrado con
seales de lucha, catorce balazos y dos pualadas, en un barranco de la carretera de
Aguas de Busot167. Vena motivada porque haban tenido problemas antes de la guerra
y les haba amenazado de muerte cuando fue expulsado de la entidad. Sin embargo,
pronto qued descartado por otros testigos, algunos jugadores del Hrcules, que lo
consideraban efectivamente exaltado, impetuoso e incorrecto, habitualmente
borracho, pero incapaz de cometer el crimen y que lament el asesinato 168.

La investigacin fue dando rodeos con otros sospechosos, todos descartados,

como un tal Antonio Toms Planelles, capitn de infantera del Ejrcito Rojo y del
Partido comunista, que segn un tal Manuel Barricarte, se jact en el frente de que l
y cuatro ms con sendos mosquetones asesinaron al entrenador del Hercules FC, Sr.
Suarez, dndole el Toms el tiro de gracia [sic]169. En el careo entre ambos testigos,
Planelles lo neg todo y dio otro nombre, el de Juan Escortell, quien le manifest al
referido Toms y en presencia tambin de Ovidio Rameta que fue el quien detuvo a
Suarez, con un tal Toms Dolz Navarro, que lo llevaron al partido en la calle San
Fernando, donde lo interrogaron y lo llevaron al barranco de Aguas, quedndose con su
dinero y el reloj. Tanto Ovidio Rameta como Toms Dolz negaron todo ante el juez, y
en el careo con Planelles, Dolz seal a otro sospechoso ms, un tal Laureano Ochoa

166
Ibid., f. 47 v.
167
AGHD, c. 15766/1, f. 6.
168
Ibid., f. 22 y ss.
169
Ibid., f. 11 v.
309
Castao, que haba dicho de Suarez que lo matasen pronto que los perdonaba a
todos170.

Sin embargo, la investigacin sobre el asesinato de Surez cambi radicalmente

cuando se cruz con el sumarsimo contra los supuestos chequistas del comit de
salud pblica de la FAI en el Convento de las Hermanas de la Sangre en Santa Faz. Un
vecino de Almorad, miembro de los servicios de Informacin e Investigacin de FET y
de las JONS, declar el 16 de febrero de 1940 que Jaime Ibarra Manchn y otros
individuos le detuvieron junto con otros dos ms en agosto del 1936, trasladndolos al
comit de Salud Pblica estando detenidos tres das siendo liberados dos de ellos y
asesinado el tercero, un oficial de telgrafos apellidado Llopis siendo reconocido el
Jaime Ibarra como uno de los que efectuaron la detencin 171.

Ese mismo da por la tarde, los detenidos Lus Llopis Corona, ngel Brotons
Maci y Jaime Ibarra Manchn firmaron sendas declaraciones autoinculpatorias en la
misma Delegacin Provincial de Informacin e Investigacin de Falange. Los tres
detenidos, afiliados a las JJ.LL., confesaron haber participado en nueve paseos cada
uno, cuyas vctimas sumadas gracias al orden y el detalle de las descripciones
daran una cifra de 34 personas sin identificar, que se convertiran en 22 en el edicto
publicado en la prensa para tratar de hallar a los familiares. Miguel Ors, en cambio,
cifr en 15 las vctimas asesinadas por paseo en la comarca172. Adems del desajuste
con las cifras, las propias declaraciones hacen sospechar que las autoinculpaciones
fueron obligadas: las similitudes entre versiones supuestamente distintas, el orden en
que aparecen los asesinatos, la aparente duplicidad de ejecutados y otros detalles en
apariencia menores -como la repeticin de datos como la pistola Astra 2 calibre 9
milmetros largo- apoyan esas sospechas173.

El 20 de febrero, en la primera indagatoria, los tres acusados afirmaron que

fueron obligados a declararse culpables en la Delegacin Provincial de Falange. Jaime

170
Ibid., f. 42. Ello gener, por cierto, que al enterarse del procesamiento de Laureano Ochoa,
reapareciera el principal confidente de la Justicia militar en Alicante, Enrique Robles Tejeo, acusndole de
denunciarlo como enlace fascista peligroso y por entrar con frecuencia con dos seoras en el Consulado
de Italia tras llevarlo encaonado dos individuos a la sede del PCE en el Crculo Mercantil, ibid., f. 76.
171
Ibid., f. 151.
172
Miguel ORS: La represin de guerra y posguerra p. 48. Destaca adems, como seala el mismo
autor, que en la Causa General no se sealaban sospechosos como autores de los hechos.
173
AGHD, c. 15766/1, ff. 146-153.
310
Ibarra dice explcitamente que si la firm fue por coaccin, y ni siquiera admite haber
pertenecido a las JJ.LL., aunque s conoca a ngel Brotons y a los mximos
responsables del Comit de Salud Pblica de la FAI. Explic tambin en su defensa
que, en la Delegacin de Falange, se presentaron familiares de las vctimas cuyos
asesinatos se le atribuan y que segn su declaracin negaron conocerle 174. En una carta
posterior enviada al juez, jur:

() que en el interrogatorio que hice en el local que ocupa Investigacin de FET y de

las JONS acus a Luis Llopis Corona. Que esta acusacin es completamente falsa en
toda su extensin y que si la hice fue nica y exclusivamente por evitar continuasen los
apaleamientos que con frecuencia insoportable era sometido175.

Los apaleamientos del enemigo derrotado fueron, como se ha visto hasta con
figuras como Companys. En Alicante, Antonio Rico, cautivo en Santa Brbara,
describa escenas similares:

() recuerdo cuando, otra noche, se llevaron a varios compaeros a la derruida torre

del homenaje, donde estaban las oficinas, y los apalearon durante horas y ms horas. Sus
lamentos estrangulados por el dolor y la impotencia se escuchaban en todo el castillo, y
era espantoso!176.

En los informes de la Alcalda y de la Comisara se repetan las acusaciones de

la Delegacin Provincial de Falange; en algunos se resaltaba de nuevo la esttica del
estereotipo del miliciano: tanto de ngel Brotons como de Jaime Ibarra se dice que
llevaban mono y pistola 177; pero en otros se sealaba simplemente su filiacin antes de
la guerra o detalles de poca importancia, lo cual podra revelar que cuando los
informantes no se remitan a Falange, los detenidos no gozaban de tanta
significacin178. Segn las listas elaboradas por la Guardia Civil con sospechosos en la
cheka de la FAI, la mayora estaban en el extranjero y algunos de los que
consideraban detenidos eran otras personas, otros ni siquiera eran de la FAI, como
Ignacio Merlo, que apareca en las autoinculpaciones como uno de los miembros del
Comit y result carecer de filiacin poltica 179. En la propia declaracin de otro
miembro de la CNT como Jess Cano Candel, realizada algo antes de que fueran

174
Ibid., ff. 158 y 159.
175
Ibid. f. 297.
176
Enrique CERDN TATO: La lucha por la democracia p. 16.
177
AGHD, c. 15766/1, ff. 207 y 240. Segn Julius RUIZ: El terror rojo, p. 21, el mono se populariz
durante los aos 20 como el smbolo ms conocido de la Espaa proletaria gracias a las pelculas de
Buster Keaton.
178
Por ejemplo, AGHD, c. 15766/1, ff. 204 o 216 y ss.
179
Ibid., ff. 210 y 312.
311
detenidos Brotons y los dems, se citaba a los mismos responsables de la FAI como
autores de los paseos de la CNT (se repiten, del comit de guerra Augusto El
portugus, Barranco, Belber, Somodevilla y Benzo 180), pero no hay ni rastro
de los tres acusados en aquel otro sumarsimo 181.

El resto de testigos se refieren a conversaciones autoinculpatorias, no eran

concluyentes con respecto a sus actuaciones, o contradecan algunos datos de las
confesiones o de los informes182. Otros detalles redundan en las irregularidades: por qu
uno de los supuestos asesinos de Surez dijo que le arranc una cadena del cuello que
luego apareci en los calzoncillos de la vctima 183, o por qu siguen considerando el
cargo de asesinato de un tal Margarit, supuestamente asesinado por otros individuos de
San Vicente que fueron condenados por otro Consejo de Guerra en Alicante. Dos de los
tres supuestos autores negaron que en la noche de autos fueran ms vehculos con ellos,
ni que conocieran a Llopis, Brotons, o a Ibarra184.

En definitiva, a la retractacin de los tres acusados se sumaban numerosas

incoherencias entre los testimonios, pero tanto el juez instructor, Vicente Sales Asn,
como el Fiscal y el Tribunal dieron los cargos por probados, apoyndose tambin en los
informes de la Alcalda, que perfectamente podan remitirse a la declaracin en la
Delegacin falangista. Fueron ejecutados el 17 de julio de 1941. Se conservan las cartas
que sus respectivas madres enviaron al Auditor: argumentaban que las declaraciones
fueron arrancadas no de forma espontnea, sino acudiendo a medios a todas luces
reidos con lo preceptuado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el comn sentir
de las gentes185.

Por otra parte, resulta sorprendente que el Tribunal no dejase a ninguno de los
que fueron apareciendo en el sumario sin condena, aunque su conducta fuera irrelevante
y algunos de ellos hubieran obtenido ya la provisional, como el caso de Juan Escortell
Baeza, condenado por adhesin a la rebelin a treinta aos, por ascender militarmente
en el frente, mostrar identificacin con el bando perdedor y no presentarse a la autoridad
militar despus de finalizar la guerra. Antonio Toms Planelles fue condenado a tres
180
AGHD, c. 15326/4, f. 3.
181
AGHD, c. 15864/17, f. 4.
182
AGHD, c. 15766/1., f. 299.
183
Ibid., f. 314.
184
Ibid., ff. 225 y 225 v.
185
AGHD, c. 15766/1, ff. 515 y ss.
312
aos por auxilio a la rebelin, Jos Alcaraz Pay, Pepico, tambin por auxilio con
atenuantes, condenado a seis meses. Aparentemente, los cargos se reducan a ser
izquierdistas y haber aparecido en este sumario.

El mismo modus operandi pudo verse con anterioridad en otro caso de supuestos
asesinos de dos vecinos de Callosa de Segura, atribuidos por elementos de Falange de
esa localidad a Joaqun Espinosa, Jos Manresa y Ricardo Campello, naturales de
Callosa pero domiciliados en la capital. El 28 abril 1939 aparecen declarando en la
comisara a resultas de una denuncia de Falange, y los dos primeros firmaron una
declaracin en que dieron exactamente los mismos datos generales sobre el asesinato de
Jos M Gmez Guilln, patrono de Callosa de Segura y hombre de derechas:
quines y dnde detienen al paseado, dnde lo encierran, y quines y dnde lo
asesinan. Sobre el segundo asesinato, ambos repitieron que se enteraron por haberlo
odo comentar uno de los das que estaba en el cuartel del comit.

De Joaqun Espinosa, adems de dichos asesinatos, los denunciantes aadan que

era uno de los componentes de la Checa del Comit de Guerra sito en esta Capital calle
Labradores [sic] y elemento peligrossimo, adems de autor de infinidad de
denuncias y otros asesinatos que se ignoran. Ambos fueron encontrados en el campo
de concentracin del castillo de Santa Brbara 186. A Ricardo Campello Guillen, aparte
de los asesinatos, le acusaban de ser uno de los componentes de la Checa del Comit
de Guerra de la CNT-FAI y haber estado cooperando desde el momento de iniciarse el
movimiento con los elementos de la FAI, siendo elemento peligrossimo 187. Jos
Manresa Martnez neg la acusacin, fue miembro del PSOE y de las JSU y por lo tanto
no tuvo nada que ver con la checa de CNT, si bien dej firmado que con
anterioridad al Movimiento y con cuantas personas hablaba sobre poltica expona su
idea marxista propagndola como as lo crea era la mejor 188.

Una vez ante el juez, los dos autoinculpados rectificaron sus declaraciones.
Joaquin Espinosa admiti haberlo detenido, mientras que Ricardo Campello dijo haber
asistido con el anterior y el chfer al crimen engaados, segn sus palabras:

186
AGHD, c. 15326/4, f. 3.
187
Ibid., f. 4.
188
Ibid., f. 5.
313
 () que el dicente no dispar sobre el Sr. Gmez Guilln y que los que lo hicieron
fueron el nio de la honda, el trapero y el campesino y el declarante se qued
dentro del coche con Joaqun Espinosa y con el chofer sin que tuvieran intervencin
alguna en el hecho; que cuando sacaron del cuartelillo al Sr. Gmez creamos habrselo
dicho as, que era para llevarlo a Callosa [sic]189

En una ampliacin posterior, Joaqun Espinosa dijo haber participado en la

detencin por orden del comit que llevaba la firma de Ramon Llopis entonces
presidente de la Diputacin, y que un tal Parras podra dar ms informacin sobre su
final190. Ricardo Campello, por su parte, rectific su anterior declaracin ante el juez,
negando haber ido en el coche y conocer a los ejecutores191. Por su parte, los informes
del Ayuntamiento adscriban a Ricardo Campello a la UGT y a Joaqun Espinosa al
PCE, mientras que la Guardia Civil los situaba a ambos en el PCE y los
responsabilizaba del asesinato de Jos Mara Gmez.

Las contradicciones en que aparentemente incurrieron no se tuvieron en cuenta

en el Auto-resumen, que slo se refiri a la primera declaracin en la comisara, aunque
incluan la militancia al PCE de los informes oficiales 192. La Fiscala, al recibir el
sumarsimo, solicit que los familiares de Francisco Miralles aclarasen la intervencin
de Jos Manresa Martnez 193, toda vez que exista un informe de FET y de las JONS con
informacin de dos personas de reconocida afeccin a la causa nacionalista que
afirmaban que intervino en el asesinato, pero el familiar que declar aquello no pudo
confirmar nada194. En el Consejo de Guerra, la defensa confirm el delito de rebelin y
no hizo ms que solicitar que se dulcificara la pena hasta llegar a la libre absolucin.
Los dos acusados de asesinato, por su parte, consiguieron hacer constar que son
inocentes de lo que se les acusa195. La mujer de Ricardo Campello y la madre de
Joaquin Espinosa enviaron cartas al Auditor con la esperanza de que hicieran declarar a
un tal Jos Magelda, del que no se han encontrado datos. Ambos fueron ejecutados el
28 de marzo de 1940.

Otro caso conocido de violencia poltica en la retaguardia alicantina fue el del

linchamiento de una mujer de avanzada edad llamada Delfina Olriz en el Mercado

189
Ibid., f. 7.
190
Ibid., f. 22.
191
Ibid., f. 23.
192
Ibid., f.25.
193
Ibid., f. f. 25 v.
194
Ibid., f. 34.
195
Ibid., f. 39 v.
314
Central, a manos de otras mujeres. Ocurri el 22 de noviembre de 1937 196, al da
siguiente de que una de las bombas de la aviacin fascista cayera sobre la calle Huerta,
acabando con la vida de 37 personas y dejando a otras 60 heridas. En mitad de ese
clima, segn los testigos, tres mujeres golpearon a otra por fascista, dejndola herida
de gravedad y falleciendo en el hospital, sin que las autoridades republicanas procesaran
a nadie por ello. A Francisca Sarri Elisa, alias Paca La Alicantina, vecina de
Alicante, la denunci una vecina el 6 de abril de 1939 ante la polica porque la vio en su
calle:

() con las manos ensangrentadas as como su vestimenta y que deca hemos

arrastrado a una por el Mercado y la nica que se ha atrevido a machacarle la cabeza con
las pesas del repeso he sido yo, los guardias no me dejaban, pero yo contra todo el
mundo he podido197.

Y dirigiendo otras amenazas contra cualquier fascista que pudiera orla. La

detenida neg en todo momento su participacin y dijo que se acerc desde el Cine
Monumental, donde estaba trabajando, encontrando que un grupo de gente estaba
arrastrando de una cuerda el cadver de la mujer, dndole pinchazos con una navaja y
golpes con el palo de una silla198. Sobre su relato de los hechos en su calle, afirma que
nicamente se limit a contar lo que vio. En su declaracin ante el juez, incluso afirm
que se acerc para tratar de auxiliar a la mujer y que fue llamada ta fascista,
quedando la turba en el lugar cuando se march 199.

La misma vecina que la denunci facilit el nombre de dos hermanas, una de las
cuales repiti bsicamente la declaracin de la denunciante, y otra que vio cmo
Francisca y otras dos mujeres ms, golpeaban furiosamente con palos la cabeza,
reconocindola por ser vecinas 200. La cantidad de testigos entre sus vecinas fue
suficiente como para condenarla a muerte, aunque el defensor solicit la absolucin por
no quedar suficientemente probada la participacin. Ni el instructor, ni el Fiscal ni el
Tribunal consideraron relevante esclarecer si Francisca utiliz una pesa o un palo, segn
las versiones. En la sentencia se valoraba su afiliacin a la CNT y su conducta contraria

196
AGHD, c. 16172/8, f. 9, informe de la Comisara.
197
AGHD, c. 16172/8, f. 2.
198
Loc. cit.
199
Ibid., f. 5 v.
200
Ibid., ff. 6 y 7.
315
en todo momento a nuestro Glorioso Movimiento, insultando y profiriendo amenazas
contra toda persona de matiz derechista201. Fue ejecutada el 22 de septiembre de 1939.

La otra condenada por participar en el linchamiento del Mercado fue Mara

Hernndez Garca, denunciada por un guardia de seguridad de una empresa, que la
detuvo a finales de septiembre de 1939 en la puerta de un cine al reconocerla como la
mujer que sala del mercado con una tabla ensangrentada y llena de pelos percibiendo
adems claramente cmo deca: me he despachado a mi gusto con la ta fascista
esa202. La propia declarante reconoci los hechos ante la polica, dijo venir de un
entierro (quiz debido a los bombardeos), y al ver en el Mercado a unas mujeres que
perseguan a otra que se refugi en el lugar llamado el Repeso y que seguidamente las
mismas mujeres rompieron la vitrina y tiraron la puerta sacando de all. Por su
testimonio, sabemos que Delfina Olriz, la asesinada, era vecina de la calle de la
Huerta, justo donde la bomba caus estragos. Segn sus palabras:

() le quit de la mano una tabla con la que intent pegar a la mujer que momentos
ms tarde era cadver, pero dice no recordar en este momento si consigui llegar con
citada tabla al cuerpo de la citada mujer, pero que si recuerda que uno de los golpes que
dio en las espaldas de una mujer que estaba a orillas de la vctima [sic]203.

Sorprende la candidez con que declar ante el juez que sali del recinto del
mercado con una tabla ensangrentada y llena de pelos y diciendo me he despachado a
mi gusto con la ta fascista esa, aunque, aada, no lleg a maltratar a la vctima
porque ya estaba medio muerta y la remataron las mujeres que all haba a quienes no
conoca204. Carente de avales de importancia o de antecedentes, trabajadora como
sirvienta en una casa de lenocinio, el defensor condenaba el hecho, pero culpaba a los
inductores que envenenaron a la gente inculta y fu arrastrada por la masa torpe [sic],
por lo que pidi Misericordia en la calificacin penal. Fue condenada por el delito de
adhesin a la rebelin y ejecutada el 13 de agosto de 1940, a pesar de que el crimen era
evidentemente punible por el Derecho penal ordinario 205. 4 aos despus, todava

201
Ibid., f. s.n.
202
AGHD, c. 15586/11, f. 2.
203
Ibid., f. 2.
204
Ibid., f. 4.
205
Ibid., f. 20.
316
figuraba en el BOP como inhabilitada por insuficiencia econmica en aplicacin de la
LRP206.

1.3. Atracos y represin de grupos anarquistas en la posguerra

El 18 de enero de 1940, tres hombres con los rostros cubiertos por un pauelo
entraron en una bodega de la calle Francisco Carratal para cometer un atraco a mano
armada, mientras un cuarto montaba guardia en la puerta. Los asaltantes encaonaron al
dueo y a tres personas ms que se encontraban en el local, obligaron al propietario a
que cortara con una navaja el cable del telfono, lo cachearon, le quitaron el dinero que
llevaba encima y vaciaron la caja de caudales. El botn era importante, catorce mil
pesetas, tal como les haba asegurado el que se qued vigilando en la entrada, para
evitar ser reconocido. Los asaltantes huyeron cada uno por su lado y se reunieron ms
tarde en la casa de huspedes de donde haban salido.

Esta es, ms o menos, la reconstruccin de los hechos que se extrae de las

declaraciones de los detenidos por el atraco. La polica franquista celebraba en sus
diligencias con cierto autobombo la resolucin del caso, bajo mando del comisario jefe
de Investigacin y Vigilancia Remigio Contreras de las Heras, como resultado de las
activas gestiones llevadas a cabo por el personal de esta Comisara, con la colaboracin
del Delegado Provincial de Falange Espaola Tradicionalista de las JONS y personal de
la misma207. El 22 de enero, haban detenido a tres de los autores en la casa de
huspedes de Francisca Cabot Fons, donde sospechaban que se alojaba uno de ellos. En
el registro, encontraron dos pistolas y casi todo el botn, incluida una parte que
Francisca intent guardarse en el sostn. El cuarto atracador sera detenido gracias a las
declaraciones de los supuestos ladrones, y otras dos pistolas salieron en un segundo
registro.

206
AHPA, Gobierno Civil, leg. 775, c. 75.
207
AGHD, c. 16088/1, f. 12. La prensa alicantina, que no se hizo eco del suceso deliberadamente, con
el fin de no entorpecer las gestiones () que se iniciaron, s recoga la detencin en varias columnas y
con grandes loas a la polica, Falange y el nuevo rgimen, vase el ejemplar de la Gaceta de Alicante, 24
de enero de 1940.
317
 Los autores confesaron que tambin haban intentado cometer un atraco en la
fbrica de harinas, que result frustrado cuando fueron descubiertos. Despus de unos
primeros momentos de negacin -hemos de imaginar bajo qu mtodos- explicaron el
golpe a la tienda de vinos: Manuel Fernndez Garca haba llegado unos das antes a la
casa de huspedes de Francisca Cabot, donde acordaron con Primitivo Germn Cant
Cabot, Francisco Iniesta Jover y Pedro Martnez dar el golpe, segn Germn Cabot,
con el fin de sacar dinero y utilizarlo para documentar al Manolo [Manuel Fernndez],
puesto que se encontraba huido y fatilizar [sic] la fuga208. Los cuatro estaban sealados
por la militancia cenetista, pero adujeron motivaciones personales para el robo. Sin
embargo, aunque tres de ellos negaron haber colaborado con nadie ms, todos
confirmaban que el da de su detencin, un tal Llanda haba pasado por su casa a
pedirles algo de dinero. Pedro Martnez fue ms all y afirm que el Llanda, haba
hablado previamente con ellos del golpe, aunque de momento slo facilitara
armamento, y que le constaba que pensaba usar el dinero que se sacase en golpes
sucesivos para ayudar a presos209.

En una declaracin posterior, aadi un detalle que confirma que la polica

buscaba algo ms que delincuentes comunes: el tal Llanda es el que capitanea un grupo
del que formaba parte la cuadrilla que intervino en el hecho de autos () pero que esto
solo lo sabe por haberlo odo decir en comisara y que tiene a sus rdenes un grupo 210,
aunque las armas no las suministr el susodicho Manuel Torregrosa. La acusacin de
liderar una cuadrilla le vena bien a Pedro Martnez para descargar las culpas sobre el
Llanda, Manuel Fernndez y Francisco Iniesta, y tratar de defender su inocencia por
supuestas amenazas de muerte de aquellos, sabiendo que son muchos por haber odo
decir al Llanda que tena individuos dentro y fuera de la crcel 211.

Otro de los atracadores confirm la sospecha de que exista alguna organizacin

clandestina. Manuel Fernndez, que result llamarse en realidad Francisco Garca Boza,
prfugo de la prisin de Santa Brbara, afirm conocer a Manuel Torregrosa por
compartir militancia en la CNT, y que:

208
Ibid., f. 13.
209
Ibid., f. 15 v.
210
Ibid., f. 23 v.
211
Ibid., f. 24.
318
 () es dirigente de una organizacin local de la CNT y que al presumir que ellos
haban sido los autores del atraco se present en la pensin () manifestndole
subrepticiamente la entrega de una cantidad manifestando para ello que no tena dinero,
a lo que el declarante manifest que si tuviera mil pesetas se hubiera marchado a
Madrid212.

Y que tambin sabe que en Madrid y en Valencia actan organizaciones de la

CNT y que la de Valencia dispone de camiones con los que se dedican al transporte y
adems a vender de straperlo [sic]. En definitiva, si los testimonios eran ciertos y no
trataban en realidad de distanciarse de las actividades polticas del resto, en caso de
haber alguna intervencin del Llanda o de alguna connotacin poltica en el atraco,
ambos testimonios parecen hablar de meros lazos de amistad con los atracadores, ms
que a un plan de reorganizacin clandestina. Fuera un acto de traicin o una prueba de
que no exista acuerdo alguno, lo cierto es que, segn parece, Manuel Torregrosa no
tuvo xito cuando trat de conseguir algo de dinero en su supuesta organizacin.

El juez instructor justificaba en su Auto-resumen la aplicacin de la jurisdiccin

militar para un robo como este porque nuestro glorioso Ejrcito se alz en armas (),
para derrocar, no tan solo el Rgimen que hizo del fraude una ley de vida, sino tambin
sus inmediatas secuelas: el crimen, la injusticia y el deshonor. Siguiendo ese criterio,
tal como peda el Fiscal, el 25 de enero de 1940, los cuatro acusados fueron condenados
a la pena de muerte por el delito de adhesin a la rebelin militar, siendo ejecutada
cuatro das despus -aunque no se aplic a Francisco Garca Boza el garrote vil, como
solicit la Fiscala-213.

As y todo, el sumario no haba finalizado. Un da antes de la ejecucin, la

polica recibi el aviso de la Jefatura Provincial de Alicante de FET y de las JONS de
que haban detenido a Manuel Torregrosa March, el Llanda, que entregaron al juez
instructor acompaado de una denuncia en que se defenda la tesis de la existencia de
una red clandestina anarquista en Alicante, organizada no solamente para realizar actos
delictivos de igual naturaleza, sino tambin, para prestar ayuda a presos, elementos
huidos y familiares de los mismos214. Segn la informacin policial, que sugiere la
existencia de confidentes, haba en la capital una organizacin libertaria con clulas en
cada barrio, que por noticias confidenciales se constituyeron mediante reuniones

212
Ibid., f. 27 v. La cursiva es nuestra.
213
Ibid., f. 36 v.
214
Ibid., f. 55.
319
clandestinas en las que Manuel Torregrosa March, el Llanda, actuaba como
elemento motor y principal inspirador215.

En su declaracin ante el comisario de polica, Manuel Torregrosa confirm la

existencia de tales grupos, pero negaba ser el motor de la organizacin, ni haber
tenido participacin en el atraco. Chapista, combatiente en la Columna Durruti, con
cargos de relativa relevancia en la CNT durante la guerra, Manuel Torregrosa afirm
haberse enterado de la existencia de esa suerte de Cruz Negra Anarquista por un tal
Vicente Mira, pintor, que fue a su taller a realizar unos rtulos y le inform de que se
estaba intentando poner en marcha. Hacia finales de diciembre, Iniesta y Cabot le
propusieron participar en un atraco que result abortado a la fbrica de harinas por
carecer de recursos y haber necesidad de ayudar a los presos, al que se neg por no
ser capaz. Confes tambin haber solicitado entrar en la organizacin en ciernes, pero
no volvi a hablar con Vicente Mira hasta unos das despus de lo del atraco a la tienda
de vinos, acompaado por un tal Caldern, de Valencia. ste les explic la situacin de
la organizacin en Alicante, y poco despus Caldern y Manuel Torregrosa fueron a
casa de Primitivo Cabot para presentarle a un compaero fugado del Castillo de Santa
Brbara, seguramente Francisco Garca Boza. Una vez all, enterado por las noticias
del atraco, les pidi 200 pesetas para la mujer de Francisco Maroto, el conocido
dirigente anarquista de Granada, encarcelado todava en Alicante, pero el fugado de
Santa Brbara le espet segn sus palabras que si las quera las cogiera a punta de
pistola. Tambin confirmaba que les ofreci armamento y los cuatro aceptaron ir a
recogerlo216.

Vicente Mira Maci, detenido el 31 de enero a partir de estas declaraciones,

complet los datos que buscaban los agentes de polica sobre la nueva organizacin
clandestina y seal otros nombres como responsables de cada barrio, corroborando as
la versin de Manuel Torregrosa de que no haba tenido con l ms que alguna reunin
espordica. Deca haber recibido la visita de un tal Jos Poveda, que le habl de la
necesidad de organizar grupos de las JJ.LL. para ayudar a los presos y a los que se
encontraran sin trabajo. A partir de ah se reunieron en la Albufera con un tal
Hernndez, Angelita Pastor y un cuarto del que no recordaba el nombre, reivindicando

215
Loc. cit.
216
Ibid., ff. 55 y 56.
320
Jos Poveda que no era suficiente con recaudar dinero de las amistades y conocidos, por
lo que era necesario emplear cualquier medio para recaudar ms dinero, repartindose
por zonas entre distintos correligionarios, sin que llegasen a realizar ninguna accin, por
la dificultad de poder recaudar fondos () por la difcil situacin econmica217.

En el registro en casa de Manuel Torregrosa se localizaron fusiles,

ametralladoras, pistolas y municin, que segn l le entregaron compaeros de la
organizacin cuando se marcharon al extranjero al finalizar la guerra. Lo ocult por
tratarse de militantes de la CNT con los que le una la solidaridad poltico delictiva de la
organizacin218. A lo largo de la investigacin, tambin lograron detener a otro de los
participantes en el atraco frustrado a la fbrica de harinas, Antonio Fernndez Corbaln,
y los interrogatorios fueron destaparon toda una red de ex-miembros de las JJ.LL. y
la FAI, en las que estaban incluidas las compaeras sentimentales del ya ejecutado
Iniesta -que dijo haber tenido guardadas cuatro granadas en casa- o del propio
Torregrosa. A excepcin de las mujeres, los supuestos miembros de la organizacin
negaron haber asistido a las reuniones, haber logrado recaudar ninguna ayuda a los
presos y sealaron a Mira como principal promotor de la iniciativa.

En definitiva, en el Auto del juez instructor se consideraba probado que Manuel

Torregrosa se reuni con los atracadores y supo de sus preparativos; les ofreci una
serie de armas automticas que tena ocultas; les pidi dinero despus del atraco;
conoca la existencia de una organizacin clandestina anarquista; puso en contacto al tal
Caldern de Valencia con Vicente Mira, que pretenda ayudar al lder anarquista
Maroto; y era un elemento destacado de la organizacin libertaria -pero desconocido
entre sus componentes-. Sobre Vicente Mira Maci, se deca que inform a Torregrosa
de la existencia del grupo en ciernes; que iba a hacer sellos de caucho para Caldern;
que se reuni en la Albufera para repartirse la direccin de la organizacin; y que habl
con el resto de la necesidad de involucrarse. Finalmente, de Antonio Fernndez
Corbaln, que fue uno de los que particip en el atraco frustrado a la fbrica de harinas,
fue a Elda a recoger un paquete sin saber que era una pistola, y conoca al resto.

El Fiscal destacaba la participacin en la cheka del convento de Manuel

Torregrosa, y como hara despus el Tribunal, dio relevancia a los informes policiales,

217
Ibid., f. 56 v.
218
Ibid., f. 66. En cursiva lo que parece claramente un aadido del interrogador.
321
sustentados parcialmente por las declaraciones del ya ejecutado Pedro Martnez, que
construan la imagen de Manuel Torregrosa como verdadero cabecilla del grupo, que
orden dar el golpe, y que unos das despus fue a recoger parte del botn 219. No est de
ms recordar que, si se hacen todas estas referencias concretas a los hechos juzgados en
el sumario, no es con el fin de reconstruir la realidad en trminos absolutos a partir de
una fuente tan parcial como un sumario militar, sino para destacar el tratamiento que de
ellos hizo la Justicia franquista. En este caso se observa cmo de nada importaba que
los testimonios no acreditaran una relacin directa entre ambos atracos y la intervencin
de Manuel Torregrosa, ms all de un posible delito de encubrimiento y de posesin
ilegal de armas. Tampoco se demostraba que dicho Torregrosa formara parte de una
organizacin dedicada a fines criminales -si es que una red de ayuda a presos
marxistas poda considerarse como tal-, en la que aparece de forma muy externa y
secundaria.

De Vicente Mira, en aparente contradiccin con que Manuel Torregrosa fuera

considerado cabecilla, se deca en la sentencia que resuelve fundar los aludidos
grupos libertarios y promueve su organizacin, () reservando para s el cargo de
Secretario General; posteriormente acta como principal jefe de los grupos y ()
nombra delegados de los mismos220. En definitiva, Manuel Torregrosa March fue
condenado, aun dentro del nuevo lenguaje de la Justicia al revs franquista, por
hechos que no se acreditaron y que descansaban fundamentalmente en las denuncias e
informes policiales. Vicente Mira lo fue por ser el cabecilla de un grupo anarquista de
apoyo a los presos, ilegal segn la nueva poltica criminal totalitaria. Antonio Fernndez
Corbaln, por haber tomado parte en un atraco frustrado y ser enviado por un tercero a
recoger una pistola, esto ltimo tomado como elemento de cargo a pesar de repetirse
que hubo ausencia total de dolo 221. El adelantamiento de la punicin es ms que

219
Ibid., f. 548 v.
220
Loc. cit.
221
No obstante, la pena de muerte por un delito en grado de tentativa debi parecer excesiva a la
autoridad militar, y Fernndez Corbaln disfrut de la conmutacin de pena a la inferior en grado (30
aos). Cumpli condena hasta octubre de 1951, aunque ya disfrutaba de la libertad condicional (con
destierro) desde julio de 1949. Intent beneficiarse de la aprobacin de la Ley de Seguridad del Estado,
tratando de que las autoridades aplicaran el principio de retroactividad de la Ley beneficiosa al reo. Apel
a su art. 55, que haca referencia al auxilio a los autores de un robo, y que se condenaba con doce aos.
Ese beneficio fue rechazado por el Auditor el 14 junio 1946. S logr, en cambio, ser incluido en la
redencin de penas por el trabajo, como auxiliar de cocina en la enfermera, tras demostrar que otros
condenados en su mismo sumario se haban beneficiado de esa norma, a pesar de ser penados por hechos
posteriores al 1 de abril de 1939. AHPA c. 9310 exp. Fernndez Corbaln, Antonio.
322
evidente y alude al tratamiento predelictual del enemigo, que es inocuizado antes
de que se produzca el hecho verdaderamente delictivo, o se equipara la frustracin al
delito consumado, como de hecho se convertira en Derecho positivo con la Ley de
Seguridad del Estado de 29 de marzo de 1941. El delito comn aparece unido a la
conducta delictual desde el punto de vista poltico de las nuevas autoridades. Las
penas, si se tienen en cuenta los delitos reales, punibles por un Tribunal ordinario,
resultan como en todos los casos analizados desproporcionadas. Las garantas,
inexistentes.

El Tribunal argumentaba, as, en el primer considerando el encaje de los hechos

en el delito de rebelin militar:

() La ntima compenetracin de los procesados con la causa marxista ()

precisamente en poca posterior a la liberacin lo que reviste mayor importancia, toda
vez que sus actividades se estiman atentatorias a la paz y a la seguridad del nuevo
rgimen, pese a la finalidad puramente benfica que aparentemente quiere asignarse a
los grupos libertarios que constituyeron, los que en ltimo caso merecen el concepto de
organismos al margen de la ley encaminados a relacionar a personas desafectas del
Alzamiento entre s y con que sufren el peso de la justicia, y a insuflar en estos aliento y
estmulo para que perseveren en su rebelda222.

Si se especula acerca de los clculos que hizo el Tribunal, representante de la

voluntad del nuevo Estado, parece bastante claro que valor la peligrosidad de los
autores, basada en su compenetracin con la causa marxista, estableciendo grados
entre los integrantes del supuesto grupo anarquista, y siendo los peor parados los tres
ejecutados. El atraco frustrado, la relacin con los atracadores, o el haber tenido la
iniciativa de organizar el apoyo a los presos, dio con toda probabilidad una mayor
imagen de liderazgo y de capacidad de pasar a la accin. Por otra parte, el Tribunal
debi de valorar hasta dnde deba llevarse el castigo, que resultara ejemplar como para
dejar en la conciencia del enemigo un recuerdo sobre las consecuencias de intentar
reconstruir en la clandestinidad el movimiento libertario, pero sin necesidad de caer en
el exterminio de todo el grupo. De nuevo, golpear a la cabeza, sembrar la duda, las
acusaciones mutuas, y desmovilizar a los seguidores. Por ltimo se explicita en el
resultando una determinada economa de los castigos, la preocupacin de que los
vencidos se organizasen y paliasen el hambre y redujeran la humillacin de los que
sufren el peso de la justicia, ya que el objetivo ltimo era doblegar esa rebelda,

222
Ibid., f. 549 v.
323
convertir en manso al desviado, actuar sobre el alma de los vencidos, y era
necesario parar de manera enrgica (o brutal) esa red de apoyo.

1.4. Un caso de pena de muerte en cumplimiento de la Ley de Seguridad del Estado

La Ley de 29 de marzo de 1941 para la de Seguridad de Estado es uno de los

mejores ejemplos de Derecho penal del enemigo totalitario que dio el primer
franquismo. Segn el penalista Gonzlez Llana, cabalmente, la defensa de los intereses
colectivos o nacionales determin en los pases de rgimen totalitario una poltica penal
de tono severo contra la criminalidad que atentaba a la defensa del Estado. Siguiendo
esa nueva tendencia, la Ley espaola para la seguridad del Estado le pareca equiparable
a la italiana de 25 de noviembre de 1926, ms tarde su Cdigo penal de 1930, y las
disposiciones alemanas emanadas del Gobierno nacionalsocialista223. Despus de
desplegar todo un catlogo de delitos polticos y contra las instituciones del Estado, el
legislador se ocup de aquellos delitos comunes o los actos cometidos por los grupos de
resistentes antifranquistas que se consideraban peligros contra el orden poltico, como
en el caso de la seguridad en despoblados o los atracos a mano armada, cometidos por el
maquis o por grupos criminales, en un contexto de empobrecimiento general de las
clases populares.

Entre los vecinos de Alicante ejecutados por sentencia de Consejo de Guerra en

la posguerra, hay un caso de robo juzgado por el procedimiento sumarsimo ordinario
de acuerdo con el art. 69 de dicha Ley. El robo acab con un asesinato en la carretera de
Crevillente a Aspe. Sin que se puedan extraer conclusiones generales, cabe sealar
cierta civilizacin en el procedimiento militar, que lo acerca a un proceso ordinario.
Ello tiene que ver sobre todo con que las primeros diligencias de la instruccin del caso
fueron instruidas por un juez municipal: al tratarse de un asesinato ocurrido en una
partida rural, entre Albatera y Granja de Rocamora, se encarg el juez municipal de
Aspe, que sigui los pasos habituales en el levantamiento del cadver. La vctima fue
Froiln Jurez Lpez, un joven carretero encontrado con seales de lucha el 5 de mayo

Jos GONZLEZ LLANA: La seguridad del Estado y la Ley de 29 de Marzo de 1941, Revista
223

General de Legislacin y Jurisprudencia, n170, Tomo II (1941), p. 111 y ss.

324
de 1941 en el interior de un horno de pan en mitad de la carretera224. La investigacin
recogi a los posibles testigos, se realiz la autopsia y la Guardia Civil aport una
descripcin ocular de la escena del crimen que reconstrua los hechos, incluyendo un
pequeo esquema, algo nada habitual en los sumarios castrenses relacionados con la
guerra o la Justicia poltica en general.

Hechas estas pesquisas, el juez instructor envi al da siguiente las diligencias al

Auditor de guerra, quien puso las nuevas actuaciones bajo la autoridad del juez militar
de Alicante. Poco despus, dicho juez se encarg de llamar a declarar a los testigos que
consider oportunos y orden detener y encarcelar en la capital a los sospechosos. Es
ah donde aparecen las primeras consideraciones polticas, propias del procedimiento
sumarsimo de posguerra, y que guardan relacin con una determinada concepcin
criminolgica que vinculaba la militancia poltica izquierdista con la predisposicin
general al crimen. En concreto, entre las preguntas hechas por los encargados del
interrogatorio, figuran las habituales de dnde les sorprendi el Movimiento Nacional
o en qu partidos militaron antes y despus de la guerra225. Del mismo modo, los
informes posteriores que se solicitaron de los considerados sospechosos eran idnticos a
cualquier otro perfil sociopoltico elaborado durante la guerra, interesndose el juez
instructor por la conducta poltica y social y de su actuacin durante el periodo
marxista226.

El caso fue sobresedo provisionalmente durante aproximadamente un ao, hasta

que el 16 de febrero de 1943, la Guardia Civil interrog a los dos supuestos autores del
asesinato, Joaqun Bernabeu Mira, vecino de Alicante, y Antonio Tenza Garca, de
Benejzar, junto con Mara Gallardo Lled, una ventera de los alrededores del crimen,
acusada de encubrimiento, todos ellos con antecedentes izquierdistas. Por noticias
confidenciales, deca la denuncia de los guardias, se lleg a sospechar pudieran ser
los autores, por lo que se les puso bajo vigilancia, hasta que se crey demostrado que
verdaderamente lo eran (sin que se detalle cmo). Ambos confesaron entonces, previa
autorizacin del juez instructor, y tras multiples contradicciones227, que haban
realizado el robo y asesinato. Los supuestos autores declararon que, sabedores de que la

224
AGHD, c. 15690/3, f. 4.
225
Por ejemplo, ibid., ff. 95, 96 v., 106 v, 110, 111.
226
Ibid., ff. 221, 222, 223.
227
Ibid., f. 199.
325
vctima llevara dinero para comprar vino, detuvieron el carro y Joaqun Bernabeu se
abalanz para golpearle la cabeza con una piedra antes de que pudiera defenderse,
rematndolo despus entre ambos, disparndole Joaqun con una pistola (algo que no
aparece reseado en la autopsia, segn la declaracin por haber errado el disparo).
Despus del crimen, de acuerdo con sus primeras declaraciones, fueron a la venta donde
haban pasado primero y amenazaron a la duea para que no hablara. En ambos casos se
hizo constar que esta declaracin la efecta espontneamente sin que haya sido objeto
de coaccin ni malos tratos228. La acusada de encubrimiento neg en todo momento
conocer a ambas personas y haber recibido intimidacin alguna 229.

Slo tres das despus de la detencin, Antonio Tenza apareci muerto en su

celda, a consecuencia de un edema pulmonar 230. Joaqun Bernabeu, por su parte, cambi
su declaracin el 3 de mayo de 1943, haciendo valer su derecho a declarar. Al menos
formalmente, resalta en el proceso una mayor voluntad del interrogador por cumplir con
las generales de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se le pregunta explcitamente por
los motivos que llevan a cambiar su testimonio. Las sospechas de torturas en la
comisara se afirman: declar entonces falsamente porque el Antonio Tenza Garca,
ante el maltrato de obra que le hizo objeto la Guardia Civil haba dicho que el
declarante dispar contra la vctima, extremo este que fue forzado a decirlo por la
Guardia Civil. Para apoyar la nueva versin de los hechos, hizo referencia a la
diligencia de la autopsia de Froiln Jurez leda por el juez ante l, segn la cual no
haba herida producida por arma de fuego 231. Obviamente, no hubo investigacin sobre
una acusacin tan grave contra la Guardia Civil, y hubo que esperar a un segundo Auto-
resumen del juez instructor para que apareciera alguna referencia a ello 232.

Designado el Fiscal, ste solicit ms diligencias de prueba. Pasaron meses hasta

que fueron nombrados los abogados defensores (uno para cada acusado, algo tambin
propio de una Justicia ms civilizada), que solicitaron diligencias de prueba,
denegadas por el instructor, excepto la realizacin de otra indagatoria para aclarar las

228
Ibid., ff. 200 y 201.
229
Ibid., f. 228.
230
Ibid., ff. 209, 235, 236 y 239. Uno de los guardias encargados de su custodia seal que el preso tena
molestias en el pecho un da o dos antes de su muerte. Un edema puede ser causado por lesiones, si
bien en la autopsia realizada por dos mdicos de Elche se negaban signos de violencia.
231
Ibid., f. 259. No hubo insinuacin alguna acerca de la causa de la muerte de Antonio Tenza, pero no se
puede obviar la situacin asimtrica en que se encuentra cualquier detenido.
232
Ibid., ff. 260 y 286.
326
contradicciones entre ambos acusados. Joaqun Bernabeu refiri entonces que si seal
a Mara Gallardo fue por obcecacin, y que l mismo era inocente, que si dijo aquello
fue por ser acosado con malos tratos233. Tres meses despus, el 2 de marzo de 1944,
la Fiscala volva a presentar sus conclusiones provisionales, en que acusaba a ambos de
un delito de robo con armas y medios peligrosos en despoblado, quedando por tanto
lejos de la mixtificacin del delito de rebelin gracias a la Ley de Seguridad del Estado.
Solicitaba la pena de muerte para Joaqun Bernabeu y cinco aos de prisin menor para
Mara Gallardo en calidad de encubridora, con la correspondiente responsabilidad civil
subsidiaria234.

El 13 de abril de 1944 se celebr el Consejo de Guerra, y Joaqun Bernabeu

volvi a defender su total inocencia. A preguntas del Fiscal, achac sus declaraciones a
los palos que recibi la primera vez, y si insisti en las siguientes ante el juez fue
por no incurrir en contradiccin235. Preguntado por la defensa de Mara Gallardo,
neg conocerla y dijo no haber llevado ningn arma. La defensa de esta ltima se bas
en esas declaraciones, mientras que la defensa de Joaqun Bernabeu s aceptaba en parte
los hechos, tratando de salvar a su defendido. Apel a la situacin de pobreza extrema
para justificar el robo y a la fatalidad y la influencia del su cmplice, que le llevaron
al asesinato. Culp a Antonio Tenza, nico que poda ser reconocido por la vctima, y
trat de negar la utilizacin de ningn arma, llegando a decir que le era imprescindible
a la Guardia Civil presentar a este procesado como tirador fallido e impreciso, ya que
en la autopsia no haba heridas de arma de fuego. Se preguntaba qu sentido tena que
usara una piedra si llevaba en el bolsillo un arma, y si pensaba usarla, por qu llevar
una nica bala?236 Por todo ello, solicit la pena de veinte aos de prisin. Destaca que
los alegatos de la defensa se conservan ntegros y que el acta recoge un mayor
testimonio de los acusados, reflejo quiz de esa relativa reduccin de la
excepcionalidad. Ello sugiere un procedimiento sumarsimo menos marcado por la
rapidez y la efectividad.

El Tribunal dio por buenas las primeras declaraciones autoinculpatorias para el

acusado, condenndolo a muerte, y absolvi a Mara Gallardo, apelando al miedo

233
Ibid., f. 284.
234
Ibid., f. 288.
235
Ibid., f. 294.
236
Ibid., f. 297.
327
insuperable. No atendi a los argumentos de la defensa, que sostena que no fue
amenazada y que no se conocan, sino que extrajo sus propias conclusiones segn la
versin de la Fiscala. Por otro lado, las agravantes usadas contra Joaqun Bernabeu
fueron el asesinato y el uso de un arma, de modo que tena sentido la dura acusacin del
abogado defensor contra la Guardia Civil237. Joaqun Bernabeu fue ejecutado el 9 de
octubre de 1944, en el campamento de Rabasa. Irnicamente, el 29 de julio de 1947 el
Juzgado n 1 de Elche orden con un exhorto al Reformatorio de Adultos de Alicante su
puesta en libertad238.

237
Ibid., f. 298 y ss.
238
AHPA, c. 19549, Expediente de Bernabeu Mira, Joaqun.
328
CAPTULO VI. Redimibles. La prctica punitiva en la justicia militar y la
justicia penal ordinaria de posguerra en Alicante.

En los ltimos aos, los estudios sobre la represin de guerra y posguerra han
ido mostrando mayor inters por los instrumentos de control y coercin sobre la
poblacin enemiga, imbricados en el anlisis global de las distintas actitudes sociales
hacia el nuevo Estado en general. Una tendencia que no puede extraar, si se tiene en
cuenta que la inmensa mayora de condenados por la jurisdiccin castrense en la
posguerra lo fue a penas de breves prisin. Segn avanz la dcada de los 40, las
medidas de concesin de prisin atenuada, libertad condicional y libertad vigilada
vaciaron progresivamente las crceles de presos polticos o por hechos de guerra,
hasta que a mediados de 1951 se firmaron licenciamientos individualizados desde los
Juzgados Militares de Ejecuciones, quedando extinguidas las causas de guerra.

Siguiendo con la gradacin de penas, en este captulo se analizarn los distintos

tipos del delito de rebelin militar en orden descendente, desde los que fueron
condenados a la pena de ejecucin hasta los que recibieron las menores penas de
prisin, con la finalidad de mostrar cmo se grada la enemistad y las
responsabilidades de aquellos que son considerados aptos para reintegrarse a la
comunidad nacional, despus de intentar su redencin en las prisiones.
Constituyeron toda esa masa de presos e internos en campos de concentracin,
humillados, denunciados, anulados econmica y civilmente a travs de la incautacin de
bienes, la depuracin profesional o la aplicacin de la Ley de Responsabilidades
Polticas. Algunos tuvieron que arrastrar el estigma de delincuentes polticos y en la
posguerra la lnea entre lo poltico y el delito comn se hizo todava ms borrosa, no
slo por la propia Poltica Criminal y el discurso oficial franquista, sino por el contexto
de empobrecimiento generalizado, agravado en aquellos estigmatizados, como se ha
constatado por ejemplo en el caso de la prostitucin 1. Para finalizar el captulo, se
analizar la administracin de Justicia penal ordinaria, con el objetivo de comprobar si
es posible hablar de una penetracin del Derecho penal del enemigo de excepcin y

1
Mirta NEZ DIAZ-BALART: Mujeres cadas. Prostitutas legales y clandestinas en el franquismo,
Madrid, Obern, 2003.
329
poltico en la prctica cotidiana de la Justicia, y si el estigma del vencido se traslad
tambin al Derecho penal ordinario.

1. Rebelin Militar

1.1. Adhesin a la rebelin

Entre los condenados a prisin por el delito de adhesin a la rebelin, el ms

grave dentro del tipo penal, estaban los condenados a muerte cuyas penas fueron
conmutadas. El estudio de las causas ltimas que llevan a una conmutacin de la pena
mxima puede ser infructuoso sin tener acceso directo a las autoridades decisorias, ya
que en muchas ocasiones lo que motiv que alguien fuera ejecutado o no fueron
gestiones ajenas a la burocracia jurdica, decisiones polticas, de una casustica infinita,
y que obedece a posibles contactos y favores dentro del bando vencedor, ms frecuentes
conforme avanza la posguerra y el tiempo entre la sentencia y su ejecucin se va
dilatando. No obstante, puede resultar de inters presentar algunos de los casos para
establecer comparaciones con los ejecutados y con el resto de condenados a prisin,
para extraer, si es posible, alguna tipologa.

Puesto que el nuevo Estado ejecut a rebeldes sin elementos de cargo

importantes, con un tipo penal abierto o por analoga, sin derecho a la defensa y
basndose en muchas ocasiones en la valoracin del autor, el argumento legalista de que
una pena era excesiva o existi algn tipo de irregularidad pudo haberse aplicado para
prcticamente toda la represin legal o paralegal franquista. La severidad o tibieza
de una condena debe juzgarse en un determinado contexto penal y poltico de la propia
dictadura. Por ejemplo, para explicar por qu el ya citado Antonio Fernndez Corbaln
se libr de ser ejecutado en 1941 por el atraco frustrado a la fbrica de harinas y haber
acudido a recoger una pistola, debe ponerse en relacin con aquellos que s fueron
ejecutados en su mismo sumario: se diferencian en que Fernndez Corbaln no aparece
como elemento destacado durante la guerra, no tiene denuncias de la polica ni
particulares, ni le asignan un papel relevante en la organizacin libertaria de apoyo a los
presos. La diferencia tuvo que estar, pues, aparte de en un ajuste razonable de penas
que ya se consideraban excesivas per se, en un criterio poltico, o de poltica criminal,
330
es decir, en la voluntad de equilibrar una dura retribucin con la prevencin general, en
la capacidad del nuevo Estado de absorber a los radicales peligrosos de la masa
reclusa entre la poblacin, una seleccin ms apurada del enemigo eliminable.

En apariencia, pues, se firmaban las conmutaciones cuando la enemistad o

peligrosidad poltica del acusado no se juzgaba tan elevada. En el caso de Francisco
Prez Domnech, por ejemplo, la gravedad de la pena quiz vino determinada por la
influencia que las rencillas personales pudieron tener para crear una imagen
completamente negativa del detenido. El principal informante en su contra, el exmarido
de su mujer, era agente de vigilancia en aquellos momentos. Segn los acusados,
valindose de su cargo, les estaba deteniendo a ellos y a sus familiares por odio que
le tiene2. El agente acusaba a Prez Domnech de ser secretario del Partido Comunista
en Alicante y fundador de los peridicos comunistas Bandera Roja y Nuestra Bandera
con dinero robado de la directiva de la banca. Segn el citado informante, en unin de
su esposa, Josefa Villaplana Llorente, haba estado implicado en los mltiples delitos
graves cometidos durante el dominio rojo en dicha capital 3. Francisco Prez fue
miembro del Comit Provincial del PCE y del Sindicato de empleados de la banca, en
que tuvo al parecer alguna intervencin durante las huelgas del 1934. A esas
acusaciones se sumaba la del delito de estupro4 y provocacin de aborto, por una
denuncia anterior de una joven compaera de partido, suspendida durante la guerra 5,
adems de otras denuncias de robo6. Los informes de Guardia Civil, Alcalda, Polica y
Falange eran todos negativos, dada su ideologa y su presencia en algunos comits 7.

A pesar de las versiones contradictorias y la habitual ausencia de pruebas

materiales o documentales, la causa general contra la pareja sigui su curso y todos
estos hechos -incluidos el de estupro- fueron juzgados en el Consejo de Guerra el 8 de
noviembre de 1939, siendo condenado Francisco Prez a la pena de muerte por adhesin
a la rebelin, y Josefa Villaplana a un ao de prisin menor por un delito de auxilio (el

2
AGHD, c. 16161/3, f. 7.
3
Ibid., f. 5.
4
Segn el art. 439 del Cdigo Penal de 1932: El estupro cometido por cualquiera otra persona con una
mujer mayor de doce aos y menor de veintitrs, interviniendo engao grave, se castigar con la pena de
multa de 500 a 5000 pesetas.
5
Ibid., ff. 26, 35, 37
6
Ibid., ff. 50 y 83 y ss.
7
Ibid., ff. 24, 31, 44, 52.
331
fiscal haba solicitado 30 aos por adhesin) 8. Tanto la Auditora como la Comisin
Provincial de Examen de Penas confirmaron las sentencias. Esta ltima valor, el 26 de
febrero de 1940, que formaba parte del Grupo I nmero 4 de la Orden de 25 de enero
de 1940, los jefes ms destacados de la revolucin roja, aunque no hayan sido
diputados ni miembros del Gobierno o autoridades oficiales, por lo que a su juicio no
le corresponda la conmutacin de pena 9. Sin embargo, el 8 de enero de 1941, la pena
fue conmutada por el jefe de Estado por la inferior en grado. Dos aos ms tarde, la
Comisin de Examen de Penas la redujo a 20 aos y un da debido a la existencia de
documentos posteriores a la sentencia -aunque aparecen en el sumario con fecha
anterior- en que se certificaban numerosos favores a personas derechistas durante la
guerra. Gracias a esos favores, el autor pas automticamente de estar en el Grupo I
nmero 4, al Grupo III nmeros 9 y 15 (meros agitadores y concejales y
diputados no incluidos en el resto)10, una clasificacin que se acercaba ms a su
verdadera responsabilidad durante la guerra. Qued en libertad condicional en enero de
1946, tras recibir el indulto por parte del fiscal de acuerdo con el Decreto de 9 de
octubre de 194511 y la Orden del 27 del mismo mes.

En el caso de Arturo Beltran Mazarrazin, Guardia Civil con fama de

izquierdista, se le conden a muerte por haberse pasado al enemigo en el famoso sitio al
Santuario de la Virgen de la Cabeza, en Andjar, Jan12. Lo que en puridad poda ser
considerado traicin, castigado con la pena de muerte, se modific y se juzg como
delito de adhesin, con el que se consegua una mayor flexibilidad a la hora de elegir las
penas. En su caso, el Consejo de Guerra, celebrado el 27 de julio de 1939, apreci el
agravante de trascendencia y fue condenado a la pena mxima. El 10 de octubre,
siguiendo la frmula legal de entonces le fue notificada la conmutacin: S.E. el Jefe
del Estado, notificada la parte dispositiva de la sentencia que pronunci el Consejo de

8
Ibid., f. 145.
9
Ibid., f. 149 y 149 v.
10
Ibid., f. 155.
11
Por el que se concede indulto total a los condenados por delito de rebelin militar y otros cometidos
hasta el 1 de abril de 1939, BOE de 20 de octubre de 1945. Dicho indulto no alcanzaba las penas
accesorias y quedaba sin efecto en caso de reincidencia o reiteracin (art. 6). En el prembulo se deca
un tanto cnicamente que el indulto era otro paso en el camino de la normalizacin progresiva de la vida
espaola y, mintiendo abiertamente, se llega a decir que la distincin entre los que lucharon arrastrados
por la pasin poltica y los que dirigieron y excitaron las masas al crimen o cometieron actos que
repugnan a cualquier conciencia honrada era imposible debida a la comn calificacin de rebeldes en
que todos pretendieron ampararse (la cursiva es nuestra).
12
AGHD, c. 15481/7, f. 4 v.
332
Guerra de Urgencia () se ha dignado conmutarle la pena impuesta por la inferior en
grado13. Sin duda, el hecho de que la guerra hubiese acabado debi de tener un efecto
positivo en este tipo de causas por desercin, ms cuando el condenado no tuvo ninguna
participacin poltica relevante14.

En otros casos que se han encontrado, no parece tampoco que la Auditora

interviniera decisivamente en la reduccin de castigos irreparables, sino que las
conmutaciones se aprobaron principalmente desde las autoridades militares, con un
criterio arbitrario, en apariencia poltico. Ese fue el caso tambin de Vicente Garca-
Nieto Lpez, fotgrafo, condenado a muerte en agosto de 1939 por pertenecer a la
masonera y a IR15. Denunciado por la Centuria Ramn Laguna de FET y de las
JONS, en su declaracin ante la polica confes todos los nombres que pudo de los
miembros de la masonera en la provincia 16. Vista su poca relevancia poltica o militar,
y el gran nmero de avales que pudo presentar, las autoridades castrenses decretaron la
conmutacin de la pena por la inferior en grado, en noviembre del mismo ao. Algunos
de esos avales hablaban incluso de su intervencin en favor del director de un supuesto
complot alemn para liberar a Jos Antonio Primo de Rivera, un tal Willi Seip, al que
escondi y ayud a evadirse 17, lo que pudo servir de descargo. Tampoco hay que olvidar
que el 1 de marzo de 1940 se aprob la Ley para la Represin de la Masonera y el
Comunismo, por la que ms tarde fue procesado. En la causa general desarrollada
contra l, llama la atencin que se aportase como prueba algo tan absurdo como unos
recortes de la revista satrica La Traca, encontrados en un registro domiciliario, en la
que se mofaban de la orientacin sexual del Generalsimo. Segn los agentes
encargados de recogerlos, eran una prueba de antipatriotismo y de la burla que haca de
los militares y las autoridades del nuevo Estado.

Aunque la Auditora no corrigiera muchas de las decisiones ms graves de los

Tribunales, en este caso parece que la Orden de 25 de enero de 1940 y la creacin de las
Comisiones de Examen de Penas s tuvieron algn impacto. En abril de 1943, la
Comisin Provincial rebaj la pena de treinta a seis aos y un da de prisin mayor,

13
Ibid., f. 79.
14
En 1943 le fue concedida por la Comisin de Examen de Penas la conmutacin por la pena de veinte
aos y un da de reclusin mayor. Qued en libertad condicional en julio de 1944, finalmente indultado en
noviembre de 1946 de acuerdo con el Decreto de 9 de octubre de 1945 Ibid., ff. 171, 175 y 176.
15
AGHD, c. 16287/4, f. 2.
16
Ibid., f. 18.
17
Ibid., f. 7 y ss.
333
argumentando que no apareca la actuacin en poca marxista del encartado, la
posesin de la revista La Traca no le pareca un elemento relevante, y sealaba la
existencia de buenos avales. Pero el principal motivo aducido para la rebaja es que no
tena encaje en la propia casustica de la Orden de 25 de enero de 1940, ya que como
masn deba haber tomado intervencin muy activa en la rebelin, y como por otra
parte la calidad masnica del encartado es materia sujeta al Tribunal de Represin de la
Masonera, proceda enviar testimonio del sumario a dicha jurisdiccin. Garca-Nieto
vio como pasaba de la pena de muerte confirmada por la Auditora, al n 2 del Grupo VI
de la Orden de revisin de penas: los que por primera vez en la zona nacional se hacen
eco malicioso de especies que tiendan a provocar el descontento contra el rgimen.

Merece la pena detenerse en un documento sin firma, fechado en el ao 1940, en

que se analizaba la sentencia contra Vicente Garca-Nieto aplicando la Orden de 25 de
enero y se solicitaba a la Comisin de Penas la libre absolucin del condenado. La
argumentacin jurdica contra el Derecho penal de autor es demoledora y aplicable a
los resultandos de la inmensa mayora de sentencias del momento, lo que devela el
cinismo y las contradicciones de este tipo de Justicia entre los propios vencedores.
Comenzaba defendiendo que el solo hecho de ser de significacin izquierdista, no
puede sancionarse, como estimacin en conjunto de las opiniones polticas que se
atribuyen al procesado, escapa incluso al articulado de la Ley de Responsabilidades
Polticas de 9 de Enero de 1939 [sic]. Por lo tanto, deban considerarse ms como
antecedente que como imputacin delictuosa18.

Siguiendo con la argumentacin, se critica la falta de rigor a la hora de

establecer hechos probados: aunque el resultando considere lo contrario, el Sr. Garca-
Nieto no ha pertenecido jams al partido de Izquierda Republicana, y sealaba miles
de testimonios que podran acreditarlo. No obstante, de darse por bueno, ya que as se
afirma en el resultando, tampoco servira la mera militancia sin ningn papel relevante
para considerarla un delito de adhesin a la rebelin, quedando nicamente la
responsabilidad poltica, conforme a la LRP, nunca la criminal. Por ltimo, lo mismo se
dice de su pertenencia a la masonera. No podan acceder a la conmutacin de pena
aquellos Masones calificados que hayan intervenido activamente en la revolucin Roja

18
Ibid., f. 11.
334
[sic]19, algo que no se daba, primero porque S.E. el Generalsimo le hizo gracia de
indulto, y ello no habra ocurrido en caso contrario, segundo porque se exige que sea
Masn calificado, lo cual valorado aisladamente sera meramente circunstancial, ya
que deba acompaarse de hechos graves, algo que no se demostraba en la sentencia 20.
Por tanto, conclua, se le haba condenado por ser de significacin izquierdista, afiliado
a Izquierda Republicana y Venerable desde 1938 de la Logia Constante Alona, algo
rechazable segn el escrito21.

En cuanto a las condenas a treinta aos de prisin por el delito de adhesin a la

rebelin, se halla una tipologa equiparable a las condenas a muerte, pero sin los
elementos agravantes: cargos de relevancia, comisarios polticos en el frente, alguna
relacin circunstancial con hechos criminales, etc. Por concretarlo con ejemplos,
Vicente Espl Caturla, agente del Cuerpo de Investigacin y Vigilancia, fue denunciado
a finales de abril de 1939 por cumplir con las rdenes gubernativas de perseguir a los
desafectos en el interior de la Polica. Los denunciantes eran los propios agentes
apartados del cuerpo por derechistas. Se le seal junto con otros 4 compaeros ms
como parte de una camarilla de agentes de confianza del Frente Popular, ascendido a
Comisario-Jefe del Cuerpo de Investigacin y Vigilancia por realizar las listas de
depuracin de derechistas -siempre segn conjeturas de los denunciantes-.

En su contra, se repeta la construccin de la personalidad del enemigo a

castigar, a travs de las declaraciones de los informantes. Resaltaban que luca un busto
de Azaa en la solapa de la americana, o que acogi en su casa a un nio asturiano
despus de la revolucin de 1934, un hecho que lejos de ser caritativo se consideraba
poltico, as como que era aficionado a la bebida, que fue voluntario para llevar
suministros al frente en diversas ocasiones o que presenci la ejecucin de Jos
Antonio. A pesar de que contaba expediente similar al de sus compaeros de la
camarilla izquierdista, parece que el hecho de presenciar la ejecucin de Jos Antonio
le vali una condena mayor que al resto, de treinta aos por adhesin. De hecho, la
Comisin Provincial de Examen de penas decret una conmutacin por la de veinte
considerndolo incurso en el grupo III nmero 1, referente a los que sin probarse que
fueron ejecutores materiales de asesinatos y con buenos antecedentes, estuvieron con los

19
Ibid., f. 12.
20
Ibid., f. 13.
21
Ibid., f. 14.
335
asesinos en el momento de la ejecucin e intervinieron en el traslado, despojo o
enterramiento, hechos que no aparecan en el sumario 22.

La lgica de la Justicia al revs tambin llev a prisin a Jos Sempere

Berenguer, militante de Izquierda Republicana, Presidente circunstancial de la
Audiencia Provincial y una de las autoridades que realiz el traspaso de poderes ante las
nuevas autoridades oficiosas. Das despus de aquel trmite, fue detenido por haber
desempeado cargos de responsabilidad. Sempere Berenguer era el Juez de Instancia e
Instruccin que tuvo que hacerse cargo del juicio contra los militares golpistas de las
guarniciones de Alicante y Alcoy. Algunos testigos confirmaron el buen trato del juez,
como el propio Alcalde, Ambrosio Luciez, que declar que le haba facilitado la
defensa, aunque tambin se present de nuevo a declarar el principal informante de la
Justicia militar, Enrique Robles Tejeo, con suposiciones sobre su actuacin contra los
militares golpistas.

Los informes sealaban su izquierdismo, pero la mayora fueron favorables y no

lo consideraban peligroso. La defensa pidi por ello que el Tribunal aplicara el art.
257 (aceptar empleo de rebeldes y sediciosos) del Cdigo Penal ordinario, castigado con
inhabilitacin. Sin embargo, la aplicacin de la retribucin mecnica contra aquellos
que hubieran aceptado un cargo de relevancia llev a que, a pesar de los buenos
informes (o ms bien, gracias a ellos), Fiscala y Tribunal coincidieran en la pena de
treinta aos por adhesin. Con todo, el Vocal Ponente del Consejo de Guerra n 2 de
Alicante, Julin Prez Mananet, hizo constar su voto particular, en que sealaba que
dada la falta de peligrosidad del sujeto, deba ser condenado a veinte aos y no a
treinta. La Comisin Provincial de Examen de Penas, que lo consider incluido en el n
13 del grupo IV (referente a los presidentes y vocales de tribunales o fiscales que no
pertenecan a la carrera judicial que condenasen a penas de privacin de libertad),
inexacto pero favorable al reo, rebaj su pena a veinte y luego a doce aos, si bien goz
de la condicional en 1944 y fue indultado el 11 de marzo de 194623.

Otro de los objetivos de la represin de las autoridades franquistas que se repiten

fueron los sindicalistas que participaron en los Comits de Control de las empresas
colectivizadas, considerados por sistema como autores de las denuncias de los

22
AGHD, c. 15789/1.
23
AGHD, c. 15321/2.
336
trabajadores y jefes de esas empresas. A Manuel Cremades Pic, Manuel Collia Rovira
y Ramn Hernndez Fuster, por ejemplo, se les detuvo por ocupar cargos en el Comit
de Control de la compaa de Riegos de Levante, sospechosos de hostigar la
persecucin de sus empleados. Nada de eso qued probado, pero result que Ramn
Hernndez, del Partido Sindicalista, considerado propagandista, presidente del
Sindicato de Electricidad, fue tambin concejal de Abastos, Consejero municipal desde
abril de 1937, y elegido Alcalde el 21 de marzo de 1939, das antes del final de la
guerra. Aunque el Fiscal no apreciaba diferencias entre los acusados y solicit la pena
de doce aos y un da de reclusin menor para los tres, para el Consejo de Guerra, en
una sentencia repleta de inexactitudes, esos cargos municipales de Hernndez Fuster
merecan una pena de treinta aos de reclusin mayor por el delito de adhesin. Sus
compaeros de sumario, Manuel Cremades y a Manuel Collia a veinte y a doce aos y
un da, respectivamente, por auxilio a la rebelin24.

1.2. Auxilio a la rebelin

Segn se va descendiendo en la gravedad de las penas, se puede ir siguiendo una

gradacin del perfil poltico dentro de la Justicia al revs, aunque se repiten los tipos
de autores. Entre los condenados por el de auxilio a la rebelin se encuentran cargos
polticos, militares y funcionarios en general que tuvieron una relevancia poltica
relativamente menor, o que contaban con una buena lista de avales, as como
afiliados a partidos y sindicatos izquierdistas desde antes del golpe, voluntarios,
milicianos sin acusaciones por hechos de sangre, vandalismo en iglesias, etc. En la
mayora de casos se castigaba con doce aos y un da de reclusin menor, pero de
acuerdo con la elaboracin del art. 240 del CJM, poda sancionarse segn el arbitrio del
Tribunal con penas de seis meses en caso de contar con buenos atenuantes, o hasta con
veinte aos de reclusin menor, en caso de recibir los agravantes de perversidad y
trascendencia.

Por ejemplo, el pintor y catedrtico de dibujo en el Instituto de Alicante, Ricardo

Fuente Alcocer, fue condenado a veinte aos por este delito de auxilio, juzgado junto
con su mujer, Carmen Caamao. Licenciada en Filosofa y Letras, bibliotecaria de la
24
AGHD, c. 16229/3.
337
BNE, y acab prestando servicio como secretaria personal del Gobernador Jess
Monzn en Alicante y Cuenca. Regres a Alicante el 15 de marzo de 1939 a dar a luz,
mientras que su marido volvi licenciado de su unidad militar in extremis, el 28 del
mismo mes, reencontrndose con su mujer y su hijo en el puerto. Aunque no lograron
huir en barco, escaparon del cerco franquista y se marcharon a San Juan, donde, segn
las declaraciones de ambos, se presentaron en el Ayuntamiento. De los dos se resaltaba
en los informes que se afiliaron al PCE en el ao 1937 y que marcharon al puerto con
intencin de huir.

De Ricardo Fuente, en particular, se haca constar en su contra el haber

confeccionado dibujos propagandsticos y caricaturas para Nuestra Bandera, pertenecer
al grupo de Intelectuales Antifascistas, y que catorce de sus alumnos del instituto
marcharon con l al frente, de voluntarios. De Carmen Caamao, reflejaban que era
afiliada y Secretaria General del FUE antes del golpe, adems de sus otros cargos como
secretaria de otros organismos del Estado. La Fiscala solicitaba para ambos doce aos y
un da por auxilio a la rebelin, pero el Tribunal debi de valorar las burlas a la causa
nacional de sus dibujos, o la presencia en el frente de Ricardo Fuente con sus alumnos,
porque le aplicaron los agravantes de peligrosidad y trascendencia, y su pena pas a ser
de veinte aos de reclusin menor. En abril de 1940, la Comisin Provincial de Examen
de Penas rebaj la de Ricardo Fuente a doce aos y un da, y la de Carmen Caamao a
seis, adscribindolos a ambos al tipo n 9 del grupo V (los que sin ser dirigentes y slo
meros agitadores y propagandistas () tengan buenos antecedentes) 25.

La actuacin de agentes de polica, guardias civiles o militares de rango medio

tambin se consider dentro de este delito. Por ejemplo, el grupo de policas
considerados de la camarilla a las rdenes del Gobernador rojo con Vicente Espl
Caturla, acusados de persecucin de policas derechistas, de realizar detenciones y

25
AGHD, sum. 48240, leg. 1239. Segn la certificacin de su expediente, entre septiembre y octubre de
1941, ambos quedaron en libertad. Hay que sealar que la obtencin de la prisin atenuada o la libertad
condicional de acuerdo con los sucesivos decretos de liberacin, no siempre iba ligada a la duracin de la
pena, ya que podan darse casos de penas inferiores que estn algo ms de tiempo en prisin. Responda a
una compleja casustica en que intervenan los favores polticos, la valoracin de peligrosidad, la
evaluacin de la Comisin de Examen de Penas, el buen comportamiento, la redencin de penas por el
trabajo, etc. En cuanto a Ricardo, que coincidi en prisin con Gastn Castell, Jos Ramn Clemente,
Luis Jimnez, Rigoberto Martn, Fabregat, Moll, Miguel Abad Mir y Melchor Aracil, tuvo tiempo de
coincidir con el poeta Miguel Hernndez, del que realiz algn retrato, segn Antonio PEALVER:
Ricardo Fuente Alcocer [http://www.elecohernandiano.com/Numero_20/autores/ricardo.html].
338
registros, fueron condenados a veinte y a doce aos y un da por auxilio a la rebelin26.
La misma pena que recibieron otros agentes de la Guardia Civil por militar en partidos o
sindicatos de izquierdas, cumplir rdenes, ser ascendidos, por haber practicado
detenciones de gente de derechas o haber denunciado a compaeros27.

La mayora de los condenados en los Consejos de Guerra, incluso algunos de los

que recibieron penas menores, guardan en comn las frmulas repetidas por los
informes policiales y de la Alcalda, en que eran sealados como de malos
antecedentes, antecedentes izquierdistas, gran propagandista. Aunque este tipo de
Justicia funcionase mediante un retribucionismo simple, como cuando consideraba que
seguir a las rdenes de la Repblica era delito, la combinacin con el estereotipo del
enemigo se hace evidente. Se observa la incansable bsqueda de las autoridades
militares de la personalidad del culpable, de determinar quin es quin, entendido
como quin piensa qu, a travs de los informes que atribuan, adems de la actividad
poltica, rasgos morales e incluso fsicos, que cuadrasen con la imagen del enemigo, y
se emplean como elementos de cargo para valorar la peligrosidad, y por tanto las penas.

Se practicaba necesariamente un Derecho penal de autor, como se comprueba

claramente en el expediente de Rafael Carratal Poveda, Guardia de Asalto durante la
guerra, afiliado al PCE despus del golpe militar, del que se deca que en su actuacin
en Alicante protegi a algunos elementos de derechas, pero que en Figueras, Elche o
Cocentaina fue un destacado marxista por practicar los registros y detenciones que se
le ordenaban. La idea de destacado marxista se explica en otros documentos mediante
su descripcin como muy amante de la bebida y con frecuencia se le vea embriagado,
siendo en tal estado cuando ms incrementaba su conducta de perfecto marxista 28. Ms
que de perfecto marxista se trataba de un perfecto estereotipo
contrarrevolucionario, que identificaba marxismo con la bebida, la arbitrariedad y el
robo, imgenes que se sumaban a la aplicacin de la Justicia al revs, por la
participacin en detenciones o de registros domiciliarios. Fiscala y Tribunal
consideraron que los hechos imputados a Rafael Carratal eran correspondientes al

26
AGHD, c. 15789/1.
27
AGHD, c. 15481/7.
28
AGHD, c. 15874/6, f. 27. Informe del inspector jefe de la Direccin General de Seguridad de Elche.
339
delito de auxilio a la rebelin, y el 29 de noviembre de 1940 fue castigado a la pena de
doce aos y un da de reclusin menor 29.

Entre los condenados por este tipo penal militar aparecen, de nuevo, sindicalistas
y milicianos de mala reputacin, aunque sin delitos de sangre. La mera participacin en
las ejecutivas de las empresas incautadas tambin se consideraba delito de auxilio, en la
que entr cualquier militante sindicalista o de partidos polticos que apareciera
relacionado con incautaciones o acusaciones de robos, y que fueron perseguidos en
sumarsimos colectivos, dedicados prcticamente a sindicalistas. Enrique Caldern
Pardo, militante de la CNT, fue acusado de ser Secretario del Sindicato de Cocineros,
incautndose el bar de la Ibense. La imagen del enemigo se completaba al
considerrsele miliciano armado, que hizo guardia en Vista Hermosa y Alicante.
Otro, Rafael Fernndez Segu, de la UGT, tambin acusado de ser miliciano y
encargado de vigilancia, fue causante segn los denunciantes de la detencin de tres
falangistas, resultando uno de ellos asesinado. O Mariano Prez Ramos, de la UGT,
form parte de Comits de Control en Madrid y fue Presidente de Sindicato de Madera
de Alicante. Los tres fueron condenados a doce aos y un da de reclusin menor 30.
Otras penas fueron ms reducidas, como la de Cristobal Sarrio Hernndez, de UGT, fue
juzgado por intervenir en la incautacin del Ayuntamiento de Alicante, y ser
nombrado Presidente de la Seccin de Jardines, siendo condenado a 3 aos. En el caso
de Andrs Sofio Jorge, de UGT, empleado de banca, vocal de la ejecutiva del Sindicato
de Banca y Bolsa desde antes del golpe, despedido por la huelga de 1934 y readmitido
tras la victoria electoral del Frente Popular, fue condenado por el mismo delito a un ao
debido a sus numerosos avales.

Tambin fueron condenados por este delito los Consejeros Municipales que la
polica o Falange pudo localizar. En la declaracin de un aval del sumario contra Toms
Cano Ruiz, aparece subrayado como elementos de cargo (probablemente por un
secretario o el juez instructor)31 que el susodicho Toms Cano Ruiz tena una escuela
racionalista en el barrio de San Gabriel con su hermano Benjamn -quien a la postre se
convirti en escritor de teora poltica libertaria-, que fue consejero municipal en
Alicante y Valencia, y que presidi la Comisin de Instruccin Pblica del

29
Ibid., f. 69 y ss.
30
AHPA, c. 9310, para los dos primeros. Mariano Prez y los siguientes, en AGHD, c. 15485/5.
31
AGHD, c. 15865/12, f. 7.
340
Ayuntamiento de Alicante. Natural de la Unin, cenetista desde 1918, fue procesado en
varias ocasiones por delitos polticos durante los aos veinte y treinta. Durante la
guerra, se fue moderando hasta llegar a la hostilidad hacia el anarquismo de accin. Su
caso es interesante porque durante el juicio sumarsimo se fue construyendo poco a
poco la imagen de su supuesta personalidad, siendo condenado hasta en cuatro
ocasiones por decisin del Auditor, que solicit revisar diligencias una y otra vez hasta
dar con la pena adecuada.

En el primer sumarsimo, el 22 noviembre de 1939, se le conden a doce aos y

un da en contra del criterio del Fiscal, porque a juicio del Consejo carece de
peligrosidad por tratarse de un idealista del sindicalismo al que dedic toda su actividad
sin pensar en las consecuencias que pudieran derivarse, al menos sin medirlas con
exactitud32. De los interrogatorios judiciales se desprenda la sospecha de que siendo
anarquista, seguramente habra venido de Madrid para realizar algn tipo de actividad
poltica, y por tanto a cometer crmenes. El informe del Ayuntamiento lo consider
de mala conducta y antecedentes33, y el de la comisara de Polica deca que su
enseanza era racionalista y atea, elemento peligrossimo para la Causa Nacional 34,
pero l mismo se encarg de desmentirlo.

Se distanciaba de la poltica de CNT desde el ao 1933 por discrepancias de

ideologa en el sentido de ser contrario a la violencia como ocurri con el Movimiento
en diciembre de 193335, e incluso dijo haber solicitado al Ministro de Justicia que
declarase delito el corromper como se estaba corrompiendo a los nios con las
propagandas e himnos que se utilizaban en el ao 37. Envi un interesante escrito
justificativo al juez instructor en que defenda su actitud, platnica o criticista contra
las desviaciones de la misma CNT [sic], contrario tanto a las insurrecciones armadas
como a la participacin en el Gobierno, se presentaba como un gran amante de todo lo
espaol, e incluso expona con detalle sus teoras e influencias pedaggicas 36. En
definitiva, supo presentarse como un librepensador, imposible de clasificar entre los

32
AGHD, c. 15865/12, f. 35 y 35 v.
33
Ibid., f. 18.
34
Ibid., f. 24.
35
Ibid., f. 8. Sobre la insurreccin anarquista de diciembre de 1933, Julin CASANOVA: Repblica y
Guerra Civil, Barcelona, Marcial Pons/Crtica, 2008 pp. 114-116.
36
AGHD, c. 15865/12, f.
341
rasgos estereotpicos del anarquismo por parte de los rebeldes, lo que seguramente
sirvi para que fuera condenado sin agravantes.

El Auditor solicit revisar la posible participacin que pudo tener el procesado

en el asesinato de un Agente de Vigilancia () en el ao 1933 37, algo que pasaron por
alto el Fiscal y el Tribunal. Los informes policiales decan que se distingua por su
oratoria extremista y que en 1933 sostuvo una colisin con la Polica, como
consecuencia de la cual result muerto el Agente 38. El 9 de abril se volvi a repetir la
peticin del Fiscal de veinte aos y el Tribunal, esta vez solicit la misma pena. Lo
interesante es que la sentencia no mencionaba estos nuevos hechos, sino que se debieron
de tomar en cuenta de forma extraoficial con la que se generaran la imagen del
enemigo peligroso que mereca un agravamiento de condena.

De nuevo, no contento con la pena, el Auditor decidi reenviar al instructor el

sumarsimo. Su voluntad de aumentar el castigo parece clara; en esta segunda revisin,
deca que no se haba fijado correctamente la propaganda anarquista del procesado
(), su actuacin en la Escuela Racionalista (), ni la propaganda periodstica (), ni
se tiene en cuenta ni concreta los atracos en que halla [sic] intervenido, con los que se
pensaba precisar su personalidad poltico social 39. Los nuevos informes cargaban las
tintas. El Ayuntamiento deca que era de CNT-FAI y del partido comunista,
propagandista, escritor, profesor de las ideas racionalistas, y por todo lo anteriormente
expuesto se desprende su adhesin al Frente Popular y por consiguiente ser enemigo del
Nuevo Estado Nacional Sindicalista40. La polica de Alicante sumaba al despropsito
de la Alcalda que era un sujeto peligrossimo y que particip en la muerte de un
agente en 193341. La de Valencia, que adems de ello era conceptuado como pistolero
de accin y anarquista peligrossimo. La Direccin General de Seguridad, desde
Madrid, lo despachaba con dos adjetivos: sindicalista y pistolero42.

Al parecer se vio envuelto en un tiroteo en el ao 1933, durante una huelga en el

puerto. Cuando se encontraba cubriendo la noticia del paro obrero, sus compaeros
fueron a hablar con un trabajador para que se les uniera, pero en ese momento apareci

37
Ibid., f. 37.
38
Ibid., f. 39.
39
Ibid., f. 48.
40
Ibid., f. 53.
41
Ibid., f. 54.
42
Ibid., f. 58.
342
la polica y uno de los de su grupo comenz a disparar inesperadamente contra los
agentes. Toms Cano result herido por ambos tiradores en la pierna y la espalda 43 -lo
que le costara la movilidad de un brazo-. Fue entonces detenido y result absuelto por
el asesinato del polica, una versin que en el sumarsimo de posguerra confirm uno de
los agentes que intervinieron en el suceso 44. Concretada su actuacin, el 23 de
noviembre de 1940 fue juzgado de nuevo y se le conden, otra vez, a doce aos y un
da. El Auditor volvi a declarar nulas las actuaciones, en esta ocasin por un error
formal45. El 18 de diciembre de 1940, sin hechos nuevos, se le volvi a juzgar pero se le
conden a veinte aos. Parecan haber cambiado su criterio acerca del alma del
delincuente, su personalidad poltico social, y en el resultando se deca de l que
era un sujeto peligroso por lo arraigado de sus ideas 46. El Auditor aprob la sentencia
y permaneci en prisin hasta julio del 1943.

No haca falta provenir del movimiento libertario para ser condenado por ocupar
el cargo de consejero municipal. Ramn Carratal Vallcarnera, de UR, fue denunciado
por el Servicio de Informacin e Investigacin de FET y de las JONS por ese motivo 47.
De nada le sirvi que se le reconociera como una persona de orden. Apoderado de
una fbrica incautada, solicit a su partido un cargo que le librase de toda persecucin,
por lo que, segn l, le nombraron consejero municipal en septiembre de 1936. Aunque
algunos avales confirmaron que lo hizo por defenderse de la horda 48 y sealaron la
ayuda prestada desde el cargo a algunas personas de derechas 49, los informes oficiales lo
consideraban de mala conducta, de conducta dudosa, o de labor activa a favor de
la causa marxista50. Adems, particip en una Comisin de Gobernacin para la
depuracin de funcionarios, si bien, dijo, su trabajo fue nominal, puesto que la
depuracin ya la haba realizado un Control Obrero 51. A pesar de las explicaciones, el
Tribunal coincidi con el Fiscal y le conden a doce aos y un da en octubre de 1939.
Once meses despus, la Comisin de Examen de Penas rebaj a cinco aos la condena

43
Ibid., f. 59.
44
Ibid., f. 67 bis.
45
Ibid., ff. 85 y 87.
46
Ibid., f. 93. As y todo, uno de los miembros del Consejo de Guerra hizo constar su voto particular, en
el que condenaba al acusado a la pena de 12 aos y un da por no considerar ningn agravante.
47
AGHD, c. 15875/3, f. 3.
48
Ibid., f. 15.
49
Ibid., f. 16.
50
Ibid., ff. 12-14.
51
Ibid., f. 8.
343
por su actitud enrgica en impedir la destruccin de la iglesia de San Nicols de Bari
(adems de salvar a un buen nmero de derechistas, pero destacaban por encima de
todo la iglesia) 52.

Otra de las caras conocidas de la burguesa progresista alicantina, el mdico

ngel Pascual Devesa, presidente de la Junta Local de IR, tambin fue condenado por el
delito de auxilio a la rebelin a doce aos y un da. La polica franquista se apresur a
detenerle en su domicilio a los pocos das de entrar en Alicante. La denuncia provena
del Comisario Ignacio Clemente Pons, como ocurri con su correligionario y amigo
Eliseo Gmez Serrano y otras importantes figuras de la vida poltica local. El Comisario
lo calificaba de propagandista muy activo, Masn, y le acusaba de ordenar al
teniente Robles, como Delegado del Gobernador durante la Segunda quema de
Conventos, que pusiera en libertad a los [incendiarios detenidos] que fueran de
Alicante, adems de haber formado parte del Comit de Salud Pblica y de firmar un
supuesto permiso para la saca de presos del bombardeo del 28 de noviembre 53.

ngel Pascual Devesa neg todas las acusaciones y defendi que en todo
momento fue un individuo moderado, siempre opuesto a los extremismos que pudieran
constituir transgresiones a las normas humanas de convivencia 54, auxiliando a sus
amistades religiosas o derechistas -incluso al alcalde franquista-, como confirmaron sus
avales55. Los informes oficiales, sin embargo, insistan en crear la imagen de un masn
responsable de todos los males de la provincia. Segn el de Falange, estuvo al mando de
los incendiarios, aun sin poder precisar si entonces era Delegado gubernativo. Al
parecer era tambin el hombre de ms influencia de Manuel Azaa, jefe de las
milicias antifascistas, asesor del Gobernador Monzn, y en unin del odontlogo Jos
Estruch Ripoll eran las personas que por su ascendiente con la Masonera dirigan los
destinos de esta provincia [sic]. Y colabor -continuaba- muy activamente con la
Direccin de todos los desmanes cometidos en la capital y provincia. Si intervino en
las gestiones para liberar a detenidos fue para ver las cantidades que podan dar para
ser puestos en libertad, por lo que era conceptuado como policialmente peligroso56.
El informe policial era igual de infamante contra el mdico republicano, aun

52
Ibid., f. 27.
53
AGHD, c. 16217/7, f. 1 v.
54
Ibid., f. 2.
55
Ibid., f. 3 y ss.
56
Ibid., f. 7.
344
reconociendo tambin que no han podido adquirirse informes concretos acusatorios,
pero an as, debido a su izquierdismo exaltado y a su significacin masnica ()
es posible que estuviera contemplando la quema de iglesias. Sin comprobarse los otros
extremos, consideraba que era de suponer que tambin firmase el manifiesto sobre
fusilamiento de prisioneros57.

A pesar de esas acusaciones, los numerosos e importantes avales pudieron

valerle para no ser condenado a penas ms graves. El propio Fiscal solicit en un
principio una pena de doce aos de prisin mayor por un delito de excitacin a la
rebelin, aunque unos meses ms tarde, en noviembre de 1939, se aport como prueba
el quinto volumen de la Serie Antisectaria, Vida poltica de un grado 33 (1937) de
Jos Manuel Ojeda58, que lo vinculaba al popular franc-masn Benavides59, y la
Fiscala subi la peticin de pena a treinta aos por adhesin a la rebelin. Sin embargo,
el Tribunal redujo los cargos a los de presidente del partido, solicitar su financiacin a
sus afiliados, y haber sido afiliado a la masonera, pero reflejaba todos los servicios que
hizo a favor de los golpistas y de varios derechistas, por lo que consider que deba ser
condenado por auxilio a la rebelin a doce aos y un da, sin circunstancias
modificativas. Un ao ms tarde, su pena fue reducida a la mitad por considerarlo
anlogo a los presidentes de comit de industria y comercio () y otros cargos
similares de la administracin roja, que () no hayan producido dao a la Causa
Nacional o a las personas adictas a la misma60.

Otro ejemplo claro de la aplicacin de un Derecho penal de autor, contra la

masa de militantes de izquierda a partir de unos cargos de todo punto irrisorios, fue el
de Pascual Prez Zapata. Un oficio de la Delegacin Provincial de Recuperacin de

57
Ibid., f. 36.
58
Una de las publicaciones de la propaganda antimasnica, en que se presentaban unos supuestos
documentos incautados a Miguel de Benavides y Shelly, Jos Manuel OJEDA: Vida poltica de un grado
33, Burgos, Ediciones Antisectarias, 1937, vol. V. El autor pretenda probar con ellos los orgenes
masnicos de la II Repblica, el carcter artero y antirreligioso de la masonera y su intervencin en la
revolucin de octubre de 1934. Javier DOMNGUEZ ARRIBAS: El enemigo judeo-masnico en la
propaganda franquista, 1936-1945, Madrid, Marcial Pons, 2009, p. 267.
59
AGHD, c. 16217/7, s.n., Fiscala de Guerra.
60
Punto 4 del Grupo VI de la Orden de 25 de enero de 1940. El Auditor decret prisin atenuada tras esa
rebaja de pena, ibd., f. s.n. En 1947, despus de cinco aos evitando presentarse ante el TERMC por
alegar enfermedad grave, fue condenado a doce aos por dicho Tribunal, encarcelado bajo la acusacin de
intentar recomponer Izquierda Republicana en Alicante. Previamente haba sido condenado por el TRP a
inhabilitacin. Muri en 1950. CDMH, TERMC, leg. 1668. VV.AA.: La recuperacin de la memoria
histrica en la provincia de Alicante, Alicante, Comisin Cvica de Alicante, Asociacin Cultural Miguel
Hernndez de Alicante, 2012, p. 289.
345
Documentos puso en conocimiento de la Comisara de Polica que Pascual Prez
ingres en la Sociedad Benfica Constante Alona (Logia Masnica), en 1937, y que
perteneca a la CNT desde 1932 61. Prez Zapata, pintor, afirm que reingres durante la
guerra en la CNT para volver a trabajar. Una vez lo consigui, estuvo como empleado
de la Direccin General y la Consejera Local de Abastos, controlando la distribucin de
uno de los hornos de la ciudad. Aunque neg pertenecer a la masonera, apareca en una
foto con otros ilustres masones alicantinos, a los que identific con nombres y apellidos.
A pesar de que los informes oficiales fueron todos positivos o neutros, y de que no hubo
ms denuncias, el Consejo de Guerra coincidi con la peticin de la Fiscala de veinte
aos de reclusin menor por el delito de adhesin. Al parecer, la comprobacin
incontestable de que se trataba de un masn le bast para ser condenado a una de las
penas ms elevadas del sistema penal de posguerra62.

Aun recibiendo penas inferiores, los casos que muestran rasgos de un Derecho
penal totalitario se pueden contar por miles en la provincia. Si bien es cierto que el
desastre penitenciario oblig a sucesivas excarcelaciones -que no quiere decir libertad
de movimiento ni desaparicin de mecanismos de vigilancia y control-, la mayora de
sumarsimos son de gente con simples antecedentes izquierdistas, que recibieron
penas de prisin por el mero hecho de serlo. Por poner algunos ejemplos ms, Jos
Monllor Cabanes, camarero, de UGT, fue acusado de ser el jefe de Control del Hotel
Mediterrneo y del Caf Capital, siendo expulsado el dueo de dichas industrias que al
recuperarlas las encontr desvalijadas63. Aunque no quedaba fijada su responsabilidad
en las posibles incautaciones (tampoco importaba que fueran entonces legales o no), el
Fiscal pidi veinte aos de prisin. Por suerte para l, el Consejo de Guerra contempl
la atenuante muy cualificada n4 del art. 9 del Cdigo Penal64, y fue condenado a
seis aos por auxilio a la rebelin65.

61
AGHD, c. 15331/15, f. 5.
62
Ibid., f. 24 y ss. De nuevo, de modo poco respetuoso con la Orden de 25 de enero, la Comisin
Provincial de Examen de Penas rebaj a 6 aos la pena de Pascual Prez por considerarlo como
presidente de un Comit de abastecimientos (), cuando de su actuacin no se sigui dao a las
personas adictas al Movimiento Nacional. Inmediatamente despus, recibi prisin atenuada. Como es
fcil de imaginar, el principio de non bis in dem se obvi y fue condenado por el TERMC a otros 12
aos de reclusin menor por haber pertenecido a la masonera, quedando en libertad provisional en
octubre de 1943. AHPA, GC, Leg. 1200.
63
AGHD, c. 15496/2, f. 164.
64
La de no haber tenido el delincuente intencin de causar un mal de tanta gravedad como el que
produjo.
65
AGHD, c. 15496/2, f. 169 v.
346
 Jos Mayor Fayos, Presidente del Sindicato de Banca y Bolsa de Alicante,
empleado del Banco Hispano Americano, fue designado por el sindicato Presidente de
la sucursal alicantina del Banco de Espaa. A la hora de juzgar su desempeo en el
cargo, no slo evalu su actuacin al mando del Banco -que segn algunos informes
tuvo lugar cuando se incautaron cuentas de personas de orden-66, sino tambin si su
nombramiento al frente de la sucursal por motivos polticos o tcnicos, as como sus
antecedentes ideolgicos, como el hecho de haber sido juzgado tras la huelga de 1934
por excitacin a la rebelin, o si llam criminal a la aviacin fascista en dos cartas
particulares. A pesar de ello, la buena conducta reseada en los informes y los avales,
que informaban de que su actuacin al frente del Banco fue conforme al reglamento, le
libraron de la pena de veinte aos que peda el Fiscal, y el Consejo de Guerra lo
conden a slo doce aos de reclusin menor67. Las penas de otros empleados
municipales, como la de Jos Ros Fuster, que estuvo afiliado a partidos republicanos
moderados y contaba con avales derechistas, estaban sobre los ocho aos de prisin
mayor, por haber sido administrador de la Lonja de Verduras68, o los seis meses si
contaban con la atenuante muy cualificada del ya citado n4 del art. 9 del Cdigo
Penal. Fue el caso de Andres Milla Monllor, militante de la JSU y la UGT, voluntario
en el cuerpo de Asalto, de buena conducta, que justific su actuacin por la
necesidad, o Jos Mira Guijarro, chfer de las autoridades rojas de San Vicente, de
buenos antecedentes aunque de Izquierda Republicana69.

Otra labor altamente comprometedora en posguerra fue la de los guardias de

prisiones. En su caso, bastaba con que hubiera algunos presos derechistas que
denunciaran o testificaran que haban recibido malos tratos. Como ya se ha visto, a la
hora de seleccionar los informantes, los jueces instructores no solan buscar la
imparcialidad. A Julio Rojo Salgado, otro verdadero marxista segn la sentencia, se
le acusaba de malos tratos de palabra y de obra, de robarles comida, y hacerles pasar
hambre y trabajar en exceso 70. Los informes de la Polica, Guardia Civil o la Alcalda lo
consideraban un rojo peligroso y se llegaba a decir que mostraba satisfaccin

66
Ibid., f. 164.
67
Ibid., f. 169 v.
68
Segn su declaracin y la de otros informantes, trat de salvar a la mujer que fue linchada en el
Mercado tras los bombardeos llevndosela a su despacho, pero la horda forz las puertas del mismo.
Ibid, f. 25 v.
69
Ibid., f. 169.
70
AGHD, c. 15485/5, f. 74.
347
cuando eran fusilados los detenidos71. Contrastaba con unas cuntas versiones de
presos derechistas que aseguraron que les haba salvado de las sacas, o que haba
mostrado inmejorables dotes de buen comportamiento72. Otros sealaban hechos de
poca relevancia, como que era hostil a la Causa, o malos tratos de palabra a los
presos, e insultos a los golpistas, o incluso alguno testific que se limitaba a cumplir el
reglamento73 como elemento de cargo. El Auto resumen, que recoga la imagen de un
sdico del informe de la Alcalda, fue copiado por la Fiscala, que solicit veinte aos.
El Tribunal s tuvo en cuenta los testimonios a su favor y le conden a doce aos y un
da.

La cuestin de la seleccin de informantes ponen en duda las acusaciones ms

graves. Paulino Capelo Llorens, otro guardia de prisiones, era presentado en la denuncia
de la Polica como un individuo totalmente corrupto, que maltrataban de obra a los
familiares en la puerta de la Crcel, a los que robaba la comida, incluso al botones del
Hotel Ingls para la familia de Primo de Rivera, y que formaba parte de una Junta de
Disciplina, para la Polica una checa () que impona castigo y traslado de presos a
los campos de trabajo por maltratar a presos74. De nuevo, los testigos ms negativos
eran presos que haban sido sometidos a castigos disciplinarios, o sus familiares.
Algunos acusaban tambin a su mujer, la Capela, de haber sido testigo de cargo en el
juicio contra Jos Antonio, y de organizar bandas de chiquillos que asaltaban las
comidas de los presos, robndolas como asimismo a pegar a las mujeres familiares de
los presos [sic]75. Otros informantes, sin embargo, testificaron a su favor. Resulta
interesante, a efectos de juzgar las denuncias oficiales, que al ser requeridos por el Juez
los nombres de los informantes con que se elabor el informe de la Polica, la respuesta
fuese que no se podan facilitar los datos:

() ya que los informes adquiridos por la Polica en la mayora de los casos, son de
tipo confidencial o por noticias transmitidas de unas personas a otras cuyas noticias, si
bien son verdicas, se desconocen las personas que estuvieron presentes al realizarse
tales hechos76.

71
Ibid., f. 29.
72
Ibid., f. 51.
73
Ibid. ff. 85 y 85.
74
AGHD, c. 15870/5, f. 2.
75
Ibid., f. 3.
76
Ibid., f. 58.
348
 Una respuesta que se repiti cuando el Juez solicit los nombres de los
informantes que haban declarado que se incaut de una serie de fincas 77; es decir, que
los informes en muchos casos carecan de cualquier valor probatorio. Finalmente, como
Julio Rojo, parece que el Tribunal equilibr los malos tratos testificados por algunos y
los favores a otros, y fue condenado a doce aos y un da 78.

La misma negligencia policial a la hora de sealar testigos se encuentra en otros

muchos casos. Aparte de perder cualquier crdito y de destacar la farsa procesal, las
denuncias ms infamantes sirven como ejemplos de los aspectos morales, polticos e
incluso fsicos atribuidos al enemigo y que se valoraban jurdicamente. Resulta
interesante cmo este tipo de denuncias annimas, que en ocasiones eran simples
invenciones, podan llevar a fundamentar un Consejo de Guerra. Por ejemplo, de
Gregorio Baeza Caturla, empleado del Ayuntamiento, se deca que era:

() elemento militante de la CNT y del Partido Sindicalista, perteneci tambin a la

UGT; persona de ideas extremistas, fu uno de los componentes del Control del
Ayuntamiento de esta Capital, llevando en el repetido a la voz cantante; en las
manifestaciones celebradas en esta Ciudad se le vea a la cabeza de las mismas,
vindosele durante el Movimiento con mono y pistola al costado; est conceptuado como
el perro de presa de Carbonell ya que todas las veces que ste hablaba all se encontraba
para aplaudirle; individuo que observ mala conducta y peores antecedentes, desafecto a
la Causa Nacional [sic]79.

Un informe que luego repitieron tanto la Alcalda como la Guardia Civil, y que
tambin aada cargos por anticlericalismo: su vida pblica y privada es mala, es ateo,
intervino en la quema de los santos de la Iglesia de la Misericordia, de mala conducta
religiosa80. Sin embargo, cuando el Juez Instructor solicit el nombre de los
informantes para que comparecieran como testigos, la respuesta de la polica fue similar
a la del caso de Julio Rojo:

() los informes remitidos a ese Juzgado () fueron facilitados al Agente encargado

de dicha informacin con carcter confidencial y reservado y desde luego por conducto
de entero crdito. Por lo tanto y en este caso concreto no ha sido posible indicar el
nombre de tres personas que conozcan la actuacin del referido individuo, dndose la
circunstancia de que en la mayora de los casos las personas que informan a los Agentes
sobre hechos ocurridos durante el periodo de dominacin marxista lo hacen con cierta
reserva y rogando no figurar sus nombres al comunicar la informacin (...) alegando
mantener lazos de amistad con las personas de quienes informan o ante el temor de
posibles represalias. () se proceder por personal a mis rdenes a la prctica de nuevas
informaciones (...) y en el caso de encontrar como fuente de informacin personas de

77
Ibid., f. 59.
78
Ibid., f.
79
AGHD, c. 16076/13, f. 4.
80
Ibid., f. 14.
349
 reconocida adhesin a la Causa Nacional-Sindicalista que conozcan la actuacin del
mismo, en poca roja, se cumplimentaran sus rdenes81.

La nica institucin que dio nombres de informantes en este sumarsimo fue la

Alcalda, que aport los de dos trabajadores del Ayuntamiento. Lo mximo que dichos
informantes parecan asegurar a ciencia cierta era que Gregorio Baeza militaba en la
izquierda. Por referencias uno de ellos lo situaba en el comit de control del
Ayuntamiento, y yendo ms lejos, tambin por referencias sabe que el citado
funcionario Baeza, us mono y pistola, siendo elemento de confianza de los principales
personajes rojos de esta capital82. Los cargos del primer Auto de procesamiento eran
absolutamente irrisorios, como que fuera amigo ntimo de los alcaldes marxistas, o
directamente era inexactos, confundiendo el Partido Sindicalista con el Partido
Socialista83. El Fiscal pidi doce aos y un da de reclusin menor, pero el Consejo de
Guerra, reunido el 21 de julio de 1941, con el testimonio de varios de derechistas a los
que haba ayudado, consider la circunstancia atenuante n 4 del art. 9 del Cdigo
Penal ordinario, decretndose para l la pena de tres aos y un da de prisin menor,
quiz teniendo en cuenta ya la casustica de la Orden de 25 de enero de 1940 y el tiempo
en que el procesado haba estado como detenido gubernativo.

Los militares que no se sumaron al golpe eran otro de los objetivos claros de la
represin de las autoridades vencedoras. Sin embargo, no todos ellos fueron juzgados
por el delito de adhesin. Tambin hubo cierta gradacin segn el tipo de servicio
prestado al enemigo, el compromiso poltico, o la obtencin de buenos avales. En estos
casos, la lgica de la Justicia al revs y el agravio comparativo con los mrtires, no
permita dejar libres a los militares que no se haban unido al golpe o no se haban dado
inmediatamente de baja del servicio activo. Pero a su vez tampoco podan castigar en
exceso a aquellos individuos recuperables para el nuevo Estado, por lo que se sola
valorar como incompleta la circunstancia eximente del estado de necesidad 84
cuando se concedan atenuantes. Fue el caso de Francisco Bellido Calvo, aunque en su
caso debi de jugar en contra su historial poltico y su pasado masnico. Fue

81
Ibid., f. 15.
82
Ibid., f. 13.
83
Ibid., f. 18.
84
Era incompleta debido a que el nmero 7 del art. 8 del Cdigo Penal ordinario defina y fijaba: EI
que en estado de necesidad lesiona un bien jurdico de otra persona o infringe un deber, siempre que el
mal causado fuera menor que el que se tratase de evitar, que la situacin de necesidad no fuera provocada
por el sujeto, o que el necesitado no tuviera, por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse.
350
comandante de invlidos y prest servicio como Jefe del Centro de Instruccin de
Premilitar a finales de 1937 85.

En unos informes del SIPM se sealaba que haba firmado la adhesin a la

Repblica, que se afili a IR y que estuvo en la Logia Constante Alona de Alicante
desde 1926, mientras que el archivo de la Auditora del Ejrcito de Ocupacin constaba
que hizo uso de la palabra para conmemorar la primera salida del Batalln Azaa al
frente86. El Consejo de Oficiales y Generales lo conden a doce aos y un da por
auxilio a la rebelin, en contra del criterio de la Fiscala, que peda veinte. El Tribunal s
valor eximente incompleta del estado de necesidad por rengancharse al servicio
voluntariamente sin defender su pertenencia al cuerpo de invlidos, aunque al darse de
baja demostraba que obr as coaccionado por las circunstancias, pero con olvido
del deber de sacrificarse, por lo tanto el eximente pas a ser atenuante, que permita
bajar la pena en un grado 87. En 1940, fue conmutada por la pena a seis aos, siendo
considerado del nmero 5 del grupo VI (oficial con buenos antecedentes y que prestasen
servicios burocrticos, o por un breve tiempo de armas) 88.

En casos en que el militar contaba con una cantidad importante de buenos

informes y de testimonios que lo situaban polticamente con los rebeldes, la pena se
reduca al mnimo. Francisco Sirvent Armengol fue condenado a dos aos a pesar de
que emple su puesto en beneficio de numerosos derechistas y falangistas. Entre ellos,
afirm haber boycoteado al rgimen rojo, habiendo entregado (), oficios con el sello
de la Comandancia Militar y unas octavillas para poder circular por la provincia los
presos Falangistas (...) y evitarles que se incorporaran al frente. A nivel del retrato del
autor, los avales lo calificaban de persona excelente, intachable, catlico, de
sentimientos religiosos, que no ha pertenecido a ningn partido poltico, y
favorable al Movimiento. Sin embargo, no se cumplan todos los requisitos del estado
de necesidad, ya que dicha eximente no puede apreciarse completa en los militares
toda vez que por su empleo tienen precisamente la obligacin de sacrificarse, por lo

85
AGHD, c. 15816/7, f. 7 v.
86
Ibid., ff. 8, 10 y 12.
87
AGHD, c. 15816/7, f. 33.
88
No se libr, como en todos los casos en que aparecieron antecedentes masnicos, de la condena del
TERMC, en su caso a 16 aos de prisin menor y accesorias de inhabilitacin absoluta perpetua para el
ejercicio de cualquier cargo. AHPA, leg. 1200.
351
que deba ser condenado 89. Hay ms casos parecidos, incluso de detenidos durante los
primeros das de la guerra acusado de marcada desafeccin al rgimen republicano y
entorpecer en complicidad [sic] con elementos contrarios al mismo, las rdenes del
mando90. En los avales se repiten los atributos de un miembro de la comunidad poltica
rebelde: buen concepto moral y social, catlico, que en sus conversaciones con el
declarante con anterioridad al Alzamiento, se demostr siempre derechista, comparta
las noticias de radio nacional 91. As y todo, deban ser condenados por el delito de
auxilio a la rebelin, si bien pronto quedaban las penas conmutadas.

La desproporcin de las penas tambin alcanz a los actos de vandalismo contra

inmuebles religiosos, cuya importancia era tal para el nuevo Estado, que contaban
prcticamente con una pieza separada de la Causa General92. Ello contradeca el propio
Cdigo de Justicia Militar, que en su artculo 242 estableca que los delitos comunes
cometidos en la rebelin, o con motivo de ella, sern castigados en conformidad las
leyes [sic], con independencia del de rebelin (y consideraba responsables a sus
cabecillas en caso de no poder determinarse los autores directos). Fue el caso de Manuel
Fuentes Nez, de 24 aos, sin filiacin poltica concreta, al que se le conden en
septiembre de 1939 a doce aos por relacionrsele con la quema de la iglesia de San
Juan. Acab encarcelado en la colonia penitenciaria militarizada de Sevilla, y en 10
noviembre de 1942 obtuvo la libertad condicional93.

1.3. Excitacin a la rebelin

El delito de excitacin a la rebelin, junto con la provocacin o la

induccin, del segundo prrafo del art. 240 del CJM, se castigaba con prisin menor
(de seis meses a seis aos), como poda ocurrir con las penas atenuadas del delito de

89
AGHD, f. 28.
90
AGHD, c. 16330/1, f. 1.
91
Ibid., f. 16.
92
Adems de la pieza 10, persecucin religiosa, la nmero 11 tesoro artstico y cultura roja se ocup
de la destruccin del patrimonio eclesistico. Como es sabido, la confrontacin catolicismo-
anticlericalismo con la que se identificaron las culturas de guerra enfrentadas, era uno de los elementos
bsicos de la estereotipacin del enemigo. Sobre el tema: Julio DE LA CUEVA MERINO: El
anticlericalismo en la Segunda Repblica y la Guerra Civil, en Emilio LA PARRA y Manuel SUREZ
CORTINA (eds.): El anticlericalismo espaol contemporneo, Madrid, Biblioteca Nueva, 1998, 211-301.
Vid. del mismo autor, El asalto a los cielos: una perspectiva comparada para la violencia anticlerical
espaola de 1936, Ayer, n 88 (2012), pp. 51-74.
93
AHPA, c. 9310.
352
auxilio a la rebelin. No obstante, el amplio arbitrio judicial permiti que se
superaran las penas de seis aos para este delito militar. Se utiliz sobre todo en la
persecucin de los destinos y cargos con un perfil menor, como podan ser los
miembros de los Comits de administracin de empresas incautadas. Destacan, aunque
haya excepciones clebres, las labores de tipo cultural o propagandstico, entre los
delitos polticos de poca importancia. En ese sentido, hay que repetir que la
caracterizacin de la Justicia totalitaria de guerra y posguerra no slo se extrae del
anlisis del sistema procesal o de la gravedad de penas que recaen sobre los enemigos
ms conocidos, sino tambin de la amplitud de conductas menores que eran
consideradas delictivas, por la voluntad o el proyecto -nunca realizado- de que el
disciplinamiento social abarcase a toda la sociedad.

Es una voluntad que se refleja en la creacin de las jurisdicciones especiales de

Responsabilidades Polticas o de Masonera y Comunismo, erigidos para juzgar por dos
o incluso tres ocasiones unos mismos hechos, pero sobre todo para alcanzar a aquella
poblacin enemiga a la que la Justicia Militar no haba encontrado actividades
polticas o sindicales de relevancia. Era la personalidad del autor, y no los hechos
concretos, lo que las nuevas autoridades no queran dejar de condenar. Ese rasgo total
de la Justicia de posguerra tambin puede observarse en los sumarios militares. Un
gobierno de la poblacin que se muestra con claridad cuando, por ejemplo, Juez
Instructor, Fiscala o el propio Tribunal se detenan en nimiedades, con el objeto de
determinar la personalidad del sujeto, el alma del delincuente, y fijar entonces su
peligrosidad. Si se tiene en cuenta adems el contexto de saturacin penitenciaria, con
cientos de miles de presos gubernativos esperando su turno para pasar ante los Consejos
de Guerra, la conviccin del personal judicial en qu tipo de Justicia deban impartir
parece una condicin necesaria para el cargo. Una administracin de Justicia que, sin
embargo, choc con la imposibilidad material de ejecutarse en su totalidad, y que segn
avanz la dcada de los cuarenta fue midiendo cada vez ms el celo represor. El Estado
franquista trat de conseguirlo mediante la aprobacin de normas casusticas que tenan
el fin de reducir la poblacin reclusa.

Por poner algn ejemplo ms de lo absurdo, al instruirse el sumarsimo contra

Vctor Falc Albert izquierdista, empleado del Hospital Provincial, un informe de la
polica lo acus en septiembre de 1940 de haberse lamentado de que una bomba cada

353
en una vivienda cercana no encontrase dentro al propietario, un compaero de trabajo 94.
Sin otros elementos de relevancia, el Juez instructor pareci enormemente interesado en
concretar si efectivamente dese la muerte de dicha persona, y as lo pregunt en todas
las declaraciones. El acusado neg haber pronunciado esas palabras, de hecho solicit la
comparecencia del propio interesado como aval, quien le consider buena persona y
elemento de orden95. A pesar de que los posibles informantes de la polica, otros
empleados del Hospital, no le haba odo decir esas palabras sino que lo inferan dada
su carcter disolvente [sic]96 o por referencias, el Juez instructor sigui insistiendo
sobre el mismo tema con el resto de declarantes. Un ao despus, el sumarsimo qued
en nada y Vctor Falc recibi prisin atenuada, puesto que en autos no aparecen
hechos que puedan suponer que se le imponga pena superior a doce aos y un da de
reclusin menor97, gracias a la Ley de 1 de abril de 194198 (otro ejemplo de legislacin
de urgencia contra la masificacin judicial y penitenciaria, recubierto de perdn
cristiano y voluntad de reinsercin).

La persecucin de todo tipo de pleitos en el puesto de trabajo aparece en otras

sentencias con este tipo penal. Juan Prez Iniesta fue denunciado en julio de 1939 por la
comisara como supuesto miembro de la Comisin Depuradora del Personal del
Negociado de Intervencin del Ayuntamiento, adems de ser secretario de Izquierda
Republicana. Por confidencia de la Secretara del alcalde, le se le acusaba de haber
sido comisario poltico 99. El acusado neg todos esos cargos, de hecho era afiliado del
Partido Sindicalista y no del republicano, de modo que el juez instructor solicit
conocer los autores del supuesto informe de dicha Secretara. Como en otros casos, la
Alcalda neg haber hecho dicha confidencia, pero en otro informe posterior s le
acusaban de gran colaborador con los rojos y firmante de un documento en unin de
otros para la expulsin de las personas de orden 100. La Fiscala consider los hechos
de secretario de IR y propagandista que firm un documento en el que se solicitaba la

94
AGHD, c. 15479/7, f. 3.
95
Ibid., ff. 6 y 9 v.
96
Ibid., f. 10.
97
Ibid., f. 18.
98
Ley sobre libertad condicional de sentenciados a penas de prisin que no excedan de doce aos, por el
delito de rebelin, de 1 de abril de 1941, BOE del mismo da. De todas maneras, Vctor Falc sera
juzgado por el TERMC y condenado a doce aos y un da e inhabilitacin perpetua por haber sido masn,
en marzo de 1946. CDMH, c. 162, n 10, y AHPA, leg. 1200.
99
AGHD, c. 15427/2, f. 3, y ms tarde la Guardia Civil repiti esos cargos, f. 10.
100
Ibid., f. 9.
354
expulsin de algunos empleados municipales, mientras que la defensa solicit la
absolucin por considerar que no se haba demostrado que fuera autor de tales
hechos101. Fue condenado en noviembre de 1939 a seis aos por la informacin no
contrastada de un informe annimo 102.

Es bien sabido que la represin tambin tuvo como uno de sus objetivos a los
maestros de escuela, que en caso de ser izquierdistas, eran percibidos como agentes de
politizacin. Vicente Lillo fue condenado a finales de agosto de 1939 a doce aos por el
delito de excitacin a la rebelin con agravantes, la misma pena que solicitaba el Fiscal
por auxilio a la rebelin103. Los cargos se reducan a que fue Secretario del Sindicato de
Enseanza de la CNT y se le acus de ser miembro del Comit de Depuracin del
Profesorado. En su defensa explic que en realidad ocup temporalmente un puesto en
la junta de nombramiento de maestros interinos, segn su versin con el fin de evitar
en lo posible las injusticias que supona se iban a cometer en los mencionados
nombramientos104. Esta versin fue confirmada por todos los avales, que manifestaron
que fueron defendidos a pesar de saber que eran derechistas 105. Algunos de ellos
argumentaban con frmulas habituales en la defensa del enemigo poltico: era un
alumno muy correcto e inteligente por lo que le apenaba el que siguiese tendencias
izquierdistas106, otro apreci un fondo de educacin catlica y una rectitud de
carcter poco comn en estos tiempos107, rasgos en apariencia contradictorios con los
rojos, que deban atenuar la enemistad del Juez. Los informes policiales y de la
Alcalda fueron tambin positivos, pero alguien debi de tener inters en su condena,
puesto que uno de los maestros -un falangista- que haba testificado muy
favorablemente, se contradijo un mes despus y declar que el acusado expulsaba a
aquellos que consideraba derechistas, entre ellos al informante 108. La otra prueba de
cargo fue un informe del SIPM en que se deca lo mismo 109.

101
Ibid., f. 17.
102
La Comisin de Examen de Penas s confirm, en cambio, su condena a 6 aos en mayo de 1940 Ibid.,
f. 71.
103
Ibid., ff. 27-29 v.
104
AGHD, c. 16207/10, f. 4.
105
Ibid., ff. 7, 9, 11, 13, 15, 18, 20, 23.
106
Ibid., f. 13.
107
Ibid., f. 23
108
Ibid., f. 12 v.
109
Ibid., f. 19. En abril de 1940 la Comisin de Examen de Penas propuso la reduccin a 6 aos,
finalmente aprobada en noviembre de 1943, por considerar su caso propio del n 4 del Grupo VI (cargos
de la administracin roja, que no hubieran producido dao a la Causa Nacional o a las personas
355
 Puesto que las condenas de los Tribunales castrenses iban en su totalidad
acompaadas de inhabilitaciones profesionales, aseguradas tambin por el TRP en caso
de que las comisiones depuradoras de funcionarios no se hubiesen hecho cargo, la
politizacin absoluta del Estado daba alas a los arribistas para denunciar a cualquier
persona con antecedentes izquierdistas. En muchas ocasiones se daba el proceso
inverso, y eran las propias comisiones depuradoras las que servan de informantes a
las autoridades militares para comenzar causas penales. Otra maestra de Alicante, Josefa
Mara Llorca Such, fue acusada por la Comisin Depuradora del Magisterio Nacional
de haber hecho propaganda contra el Ejrcito Nacional, haciendo propaganda roja e
insultando a nuestros Generales, a mas de ser partidaria de que mataran a las personas
de derechas que haban en las crceles rojas [sic]110.

Despus de pasar por numerosas escuelas de toda Espaa, durante la guerra

ejerci como maestra en la localidad de Baeres, de donde le llegaron la mayor parte de
las acusaciones: marxista, propagandista, laica y atea, entusiasta de la escuela
racionalista y del sistema de coeducacin, que despus del golpe aument sus
propagandas disolventes, declarndose enemiga acrrima de la Causa Nacionalista,
insultando a nuestros Gloriosos Generales y deseando vivamente la muerte de toda
persona tildada de fascista111. Los primeros informes de la Alcalda y del prroco de
Baeres fueron buenos112, pero cuando se cit a declarar al Alcalde, su versin cambi,
como en el caso de Vicente Lillo. Tanto el Alcalde como las personas a quienes solicit
como avales respondieron afirmativamente a todas las preguntas que les hicieron sobre
los cargos de izquierdista, instruccin escolar marxista y en la coeducacin, o a favor
del asesinato de presos o insultando a los invictos Generales 113.

Josefa Llorca lleg a manifestar ante el Juez que las acusaciones deban provenir
de alguien que quera su puesto de maestra, pero a pesar de contar con algunos avales
positivos, los informes idnticos que llegaron de la Alcalda de Socovos y del puesto de
la Guardia Civil de Ltur (Albacete), construyeron la imagen de un sujeto peligroso.
En esos municipios, donde estuvo desde finales de los aos veinte a octubre de 1934,
decan que la maestra demostr ser de abanzada [sic] ideologa marxista. Segn

adictas a la misma) de la Orden de 25 de enero de 1940. Ibid. s.n.

110
AGHD, c. 15288/9, f. 2.
111
Ibid., f. 6.
112
Ibid., ff. 17 y 18.
113
Ibid., ff. 19 y 20.
356
ambos informantes, sus predicaciones convirtieron dicha aldea, de pacfica que era, en
uno de los focos rojos ms grandes que ha padecido Espaa. Esas ideas adems
sirvieron para que los habitantes de la expresada pedana se pusieran enfrente de las
autoridades y personas de orden, hasta que en el ao 1932 se lanzase la aldea a una
huelga revolucionaria que cost la vida a uno de los obreros huelguistas 114. La Fiscala
daba crdito a estos informes para acabar de conceptuarla como peligrosa e
influyente, por lo que solicit doce aos de reclusin menor por auxilio a la rebelin 115.
El Consejo de Guerra, celebrado el 30 de enero de 1940, consider que era autora de un
delito de excitacin a la rebelin sin circunstancias modificativas de responsabilidad
criminal, por lo que la conden a seis aos de prisin mayor 116.

Hablar mal en pblico de nuestros bravos Generales, como deca el Juez

instructor del sumarsimo contra Josefa Llorca Such, era otro rasgo delictivo que las
autoridades militares vencedoras no dejaron pasar. Antulio Sanjuan Rives, militante de
UGT, electricista de profesin, fue condenado por el delito de excitacin a la rebelin a
un ao de prisin. La polica lo denunci por injuriar y ridiculizar al Excmo. Sr.
General don Gonzalo Queipo de Llano en una compaa de comedias en el que l haca
de General con fagin [sic]117. Antulio admiti que formaba parte de la compaa de
Comedias Valencianas, dirigida por Paco Hernndez, en la que se representaba una
comedia titulada Radio Sevilla. En dicha comedia, l haca el papel del propio
general, figuraba que beba en escena y que acababa completamente borracho,
despertando la consiguiente hilaridad y el salvajismo entre el pblico118. Sus avales y
conocidos lo describan como alguien que se desentenda de la poltica y que actuaba
por aficin o para ganarse la vida, otra forma recurrente en que se trataba de reducir la
enemistad hacia el acusado. A pesar de lo ridculo de los cargos, tanto el juez
instructor como el Fiscal (que solicit una pena de seis aos y un da) y el Consejo de
Guerra consideraron esa representacin como un delito de rebelin militar. En
noviembre de 1939 fue condenado a un ao de prisin. Llama la atencin que la
Comisin de Examen de Penas confirmase la pena de un ao en mayo de 1940, cuando
Antulio ya haba recibido prisin atenuada.

114
Ibid., ff. 29 y 30.
115
Ibid., f. 43.
116
Ibid., f. 45.
117
AGHD, c. 16191/6, f. 2.
118
Ibid., f. 3.
357
 Tampoco se libraban los vietistas o humoristas grficos. Melchor Aracil
Gallego fue detenido a los pocos das de entrar en Alicante las tropas franquistas por
haber sido redactor grfico de Nuestra Bandera, haciendo dibujos y caricaturas
ridiculizando a altas figuras de nuestro Glorioso Movimiento Nacional 119. Una de las
vietas recogidas como prueba para el sumarsimo, dedicada a la Vigilancia
Antifascista, caricaturizaba a unos fascistas grotescos (un militar, unos burgueses,
una beata, todos con rasgos animales o incluso judaicos) alrededor de una radio
fascista (con una esvstica y un haz de flechas). En la vieta se haca apologa de la
vigilancia de los comits vecinales: Para aplastar a los emboscados y bulistas.
Adems de ello, sumaron el cargo de haber firmado un manifiesto a favor de la URSS,
con otras personalidades culturales alicantinas. Segn el informe de Falange, este tipo
de artista era peligroso y responsable del envenenamiento de las incultas masas y de la
resistencia roja120. La polica adems aada otro rasgo de su posible degeneracin. En
su filiacin poltica o sindical figuraba la propaganda comunista, y al mismo tiempo se
dedicaba a la desnudista121. Tanto la Fiscala como la defensa y el Tribunal
coincidieron en que era un delito de excitacin a la rebelin, el defensor trat de que
aplicase el atenuante de estado de necesidad. El Consejo sigui el criterio del Fiscal, y
fue condenado a seis aos y un da. La Comisin de Examen de Penas confirm esa
condena el 3 de mayo de 1940.

El humor poltico era, pues, constitutivo de un delito de rebelin. Jos Lloret

Compa tuvo que vrselas con la Justicia militar por escribir en la prensa insultos a las
Jerarquas de Falange y las Autoridades Nacionales 122. Agente comercial, escriba con
el alias Filidor versos satricos en varios diarios locales. Los poemas que interesaron
a las autoridades militares son toda una coleccin de tpicos y de estereotipos
propagandsticos de la imagen del enemigo fascista. Las soflamas de Queipo de
Llano -viciosa alimaa- y su alcoholismo, la sexualidad de Franco -el general
invertido-, Hitler, el Charlot alemn, Mussolini macarroni pendenciero, etc.
Uno de sus avales, Guardia Civil, no tuvo reparos en calificarlo de anormal, pues de
cualquier motivo hace un verso, y hablando de su personalidad dijo que en una
ocasin fue Lloret a una reunin masnica y tal gracia le hizo que confeccion un

119
AGHD, c. 15793/10, f. 3.
120
Ibid., f. 10.
121
Ibid., f. 12.
122
AGHD, c. 15653/2, f. 1.
358
verso sobre ello y fue expulsado. Sin embargo, no le otorg ninguna actividad poltica,
pues le considera un desgraciado, salvo algunos comentarios jocosos sobre Franco 123.
El resto de declarantes e informes lo consideraban de buen comportamiento, aunque
quedaba claro su izquierdismo. Con estos cargos, y aunque la sentencia admita que en
su trato particular es considerado de buena conducta, fue condenado a seis aos de
prisin mayor por excitacin a la rebelin.

Ernesto Cant Soler recibi la misma condena, formalmente por haber sido
redactor en varios peridicos, pero seguramente en la clasificacin penal que
realizaron las autoridades militares influyeron tambin sus antecedentes y estar en
posesin de cierta ilustracin, capacidad y facilidad de palabra, que le hacan ser
considerado dentro del partido como intelectual de primera fila, uno de los que
realizaban labores ideolgicas -de los considerados pusilnimes por no ir al frente,
segn el informe de la polica-124. Los cargos de la sentencia figuraban en la denuncia
presentada el 14 de abril de 1939 por Jos Mara Ruiz Prez-guila, camisa vieja de
Falange y director del peridico incautado Diario de Alicante. Con ella, dio comienzo
una verdadera causa general contra toda la prensa de guerra en Alicante, al figurar en
la acusacin 26 nombres de personas que supuestamente haban participado en la
incautacin de su peridico y El Da, o de trabajadores que le traicionaron y
pasaron al servicio de los rojos, as como de cualquiera que hubiese participado en la
redaccin, administracin o incluso taquigrafa bajo la nueva gerencia 125.

Los denunciados con antecedentes y responsabilidades ms comprometedoras

ya haban salido del pas, y se sobresey la causa contra varios derechistas, por lo que al
final la causa general contra las redacciones de prensa qued reducida a slo tres
nombres, el citado Ernesto Cant; Emilio Claramunt Lpez, administrador
comunista, sanguinario y exaltado; y Jos Tar Navarro, uno de los ms entusiastas
defensores del crimen y el atropello, temeroso de que le persiguieran por su antiguo
derechismo 126. Por el sumario se puede saber que las acusaciones del falangista
provenan en realidad de terceros y ni siquiera se podan tomar literalmente. Francisco
Toms Senabre, informante de aqul, fue llamado a declarar sobre Emilio Claramunt y

123
Ibid., f. 10.
124
AGHD, c. 15503/2, f. 169.
125
Ibid., f. 400-B.
126
Loc. cit.
359
desminti los cargos de administrador del peridico o de exaltado y sanguinario, que
haba dirigido contra otra persona127. Toms Senabre ratific su testimonio en un careo
con Prez-guila, en el que ste afirm que en la actualidad ni puede afirmar
rotundamente que fuera cierto cuanto dijo, ni tampoco se atreve a negarlo
esencialmente128, por lo que el principal informante quedaba en entredicho. La relacin
de Claramunt con la prensa se redujo a un viaje que hizo a Madrid a por maquinaria
para el peridico. En cualquier caso, siguiendo con su causa general, la Fiscala
solicit seis aos de prisin mayor para los tres acusados, pero finalmente slo Ernesto
Cant fue condenado a los seis aos que solicit el Fiscal por el delito de excitacin a la
rebelin. Emilio Claramunt recibi una condena de seis meses por el delito de auxilio y
Jos Tar qued absuelto, seguramente debido a sus numerosos avales.

Jos Guardiola Ortiz, otra de las figuras ilustres de la sociedad alicantina, puede
servir como ejemplo del difuso lmite en que acababa la Jurisdiccin militar por el
delito de rebelin y empezaba quiz el mbito de la Jurisdiccin especial de
Responsabilidades Polticas. Perteneca a una generacin de republicanos posibilistas
que tras el estallido de la guerra fue muy crtica con los cambios revolucionarios en la
retaguardia republicana y con las organizaciones obreras. A pesar de haber actuado en
numerosas ocasiones y desinteresadamente como abogado defensor de derechistas, entre
los que estaban los ejecutados por el golpe militar en Alicante, fue condenado a seis
meses de prisin por el delito de excitacin a la rebelin, debido a su trayectoria como
republicano, algo que no poda borrar su identificacin como enemigo del nuevo
Estado.

El abogado, con una larga trayectoria en instituciones econmicas, sociales y

culturales de Alicante, fue concejal desde antes de la proclamacin de la II Repblica
por las distintas denominaciones republicanas y fue Gobernador Civil en Valladolid
durante los primeros aos del rgimen democrtico. Tras el estallido del golpe, estuvo
como vocal en el Consejo Provincial de Asistencia Social y fue elegido Decano del
Colegio de Abogados, segn el informe de la Alcalda franquista, por designacin del
Gobernador Valds Casas -algo que no era cierto-. Para la Alcalda, ello demostraba que
era un elemento de absoluta confianza del Gobierno rojo. El mismo informe sostena

127
Ibid., f. 158.
128
Ibid., f. 170.
360
que durante la dominacin roja no ha realizado nada en favor tan siquiera de sus
compaeros los abogados, y que deba ser considerado como hostil al Movimiento
Nacional129, algo que los avales desmentan. Una de las personalidades del nuevo
rgimen y futuro alcalde, el farmacutico y falangista Agatngelo Soler, testific como
descargo por haberle defendido y sacado de prisin durante la guerra, as como otros
nombres importantes de burguesa alicantina 130. Francisco Figueras Pacheco, Cronista
Oficial de la ciudad, con quien haba compartido la direccin de la Comisin Provincial
de Monumentos de Alicante, aport una extensa declaracin en su descargo que lo
presentaba como alguien hostil a la poltica de los partidos extremistas y muy
especialmente del marxismo, recordaba los servicios prestados como abogado a los
derechistas, incluso a costa de recibir amenazas de extremistas, y haca constar que su
condena de los asesinatos en la retaguardia republicana se produjo mucho antes de que
el glorioso triunfo del Caudillo pudiera darse por descontado en la Espaa sometida al
ominoso dominio rojo131.

El Fiscal, que nicamente tuvo en cuenta sus responsabilidades polticas y los

informes desfavorables, solicit para l la pena de doce aos por un delito de auxilio a
la rebelin. En su defensa, en el Consejo de Guerra celebrado el 11 de septiembre de
1939, Jos Guardiola aport una carta de agradecimiento del general Garca Aldave, as
como la baja del partido de IR. Tambin consta en su turno de palabra que hizo
gestiones en favor de Jos Antonio Primo de Rivera y que durante su paso por
Valladolid salv iglesias y a algunas religiosas de los exaltados. El Tribunal se mostr
benevolente y, si bien no lo absolvi como solicit su defensor, tuvo en consideracin
la ayuda prestada a importantes derechistas y su condenacin pblica de las
atrocidades del marxismo y consiguiente expulsin del partido a que perteneca. Un
comportamiento que pas de la esfera de lo poltico a lo penal y se consider una
atenuante de impulsos de arrepentimiento espontneo de reparar o disminuir los
efectos del delito, propia del art. 9 n 8 del CP 132. La pena qued cumplida en octubre
del 1939, pero como les ocurri a muchos de los represaliados, la reinsercin plena en la

129
AGHD, c. 16264/11, f. 29. El informe debieron de confeccionarlo el nuevo Decano del Colegio de
Abogados, ya que se expresa en idnticos trminos. Adems aada un manifiesto en que se exiga la
adhesin al Gobierno del Frente Popular. F. 42.
130
Ibid. ff. 15-17, por ejemplo.
131
Ibid., ff. 20-21.
132
Ibid., f. s.n.
361
vida del nuevo Estado no fue posible por la condena del Tribunal de
Responsabilidades Polticas y su expulsin del Colegio de Abogados133.

1.4. Aplicacin de las leyes de 2 de marzo de 1943 referentes al delito de rebelin

El caso que se ha encontrado en la ciudad de Alicante es posterior a la

cronologa acotada para la realizacin de esta investigacin, e incluso se juzg de
acuerdo con un nuevo CJM134. A pesar de ello, se ha considerado interesante utilizarlo
como ejemplo de la aplicacin prctica de las Leyes de 1943, mxime cuando el nuevo
Cdigo no cambi significativamente las normas que introdujeron estas reformas. Se
trata del procedimiento sumarsimo al que fueron sometidos Sebastin Gas Toms,
Francisco Antn Rico, Enrique Rodrguez Izquierdo, Vicente Pic lvarez, Francisco y
Jaime Bou Olcina, acusados por la polica de haber tratado de reconstruir el PCE en la
clandestinidad. El Servicio de Informacin, encargado de investigar las actividades del
Partido Comunista en la provincia, a partir de las indicaciones de la Jefatura de
Valencia, denunci a Sebastin Gas Toms por realizar algunos desplazamientos a la
Valencia y otras localidades () en relacin con la misin que el Partido le tenga
confiada [sic]135. Entre las actividades adjudicadas al partido, figuraba el lanzamiento
de unas hojas clandestinas en diversas zonas de Alicante en la noche del 24 de
diciembre de 1946, en la que colocaron tambin banderas republicanas en la va
pblica136. Las declaraciones de unos detenidos fueron llevando a otros y, aunque la
debilidad e insignificancia de la oposicin antifranquista se hace patente en sus
confesiones, en que llegan a decir que su organizacin sindical ni siquiera pretenda
convocar huelgas, las autoridades militares quisieron dar un escarmiento a los supuestos
dirigentes comunistas de la provincia.

En su escrito al Consejo de Guerra, el Fiscal Jurdico Militar acusaba a los

detenidos de buscar con las actividades propias del Partido Comunista el derrocamiento
de los principios bsicos del Estado por medios violentos, e implantar por la violencia

133
Fue rehabilitado para ejercer la abogaca y readmitido en el Colegio de Abogados poco antes de morir,
en 1946. APHA, GC, leg. 1233.
134
Cdigo de Justicia Militar de 17 de julio de 1945, BOE del da 20 del mismo mes.
135
AGHD, c. 16282/1, f. 1.
136
Ibid., f. 1 v.
362
un rgimen de terror137. Como no poda ser de otro modo, las acusaciones descansaban
en el estereotipo anticomunista del nuevo Estado. El Fiscal peda penas desorbitadas
segn aumentara la responsabilidad dentro de la organizacin: treinta aos para Gas
Toms y Enrique Rodrguez Izquierdo por realizar labores directivas y de recaudacin
pro-presos; veinte aos para Francisco Antn Rico y Vicente Pic (por poco ms o
menos que reunirse, hacer de enlace y realizar tareas de propaganda); y tres por
posesin ilegal de armas contra Francisco Bou Olcina, en cuyo registro domiciliario se
hallaron escondidas dos pistolas 138. Los abogados defensores trataron de rebajar la pena
apelando a los antecedentes y a la personalidad de los autores o negando algunas
imprecisiones. Puede que tuvieran efecto, porque la Fiscala modific su primera
peticin y el Tribunal fue ms benigno, doce aos de condena para los dos primeros,
seis aos para los dos siguientes, seis meses a Jaime Bou Olcina por el mismo delito -
asistir a algunas reuniones- y un ao a su hermano Francisco por tenencia ilcita de
armas139.

En definitiva, en este caso se observa cmo el nuevo Estado emple la citada

Ley de 2 de marzo de 1943 para reprimir las actividades de la oposicin clandestina,
aunque fueran de bajo nivel o de supervivencia. Utilizadas conjuntamente,
adelantaban la punicin a unos actos que ni siquiera eran preparativos de un alzamiento
o una accin armada, sino de labores de reorganizacin del Partido Comunista,
considerados per se actos de rebelin, y a todos los hechos conexos que pudieran ser
susceptibles de ayudar o favorecer a la comisin del delito. Se aplicaba as el art.
1, prrafo 2 de la Ley de 2 de marzo de 1943 por la que se equiparan al delito de
rebelin militar las transgresiones de orden jurdico que tengan una manifiesta
repercusin en la vida pblica, que hacan referencia a los que conspiren por
cualquier medio o tomen parte en reuniones, conferencias o manifestaciones con el fin
de (se remita al prrafo 1) causar trastornos de orden pblico interior, conflictos
internacionales o desprestigio del Estado, Ejrcitos o Autoridades. Convertida la
conspiracin de una organizacin clandestina en delito de rebelin, simplemente

137
Ibid., f. 150.
138
Ibid., f. 19. Las armas resultaron intiles. Fiscala y Tribunal fueron rigurosos al valorar que
tampoco se pudo demostrar la vinculacin de las armas con la organizacin clandestina, y el acusado
defendi que desconoca la presencia de las dos pistolas, acusando por ello a su hermano, que fue
detenido ms tarde y tambin condenado, f. 150 v.
139
Ibid., f. 280 y ss.
363
deba ponerse en relacin con los artculos del CJM que lo desarrollan y castigan
(derivados de la otra Ley de 2 de marzo, o como en este caso, con el nuevo CJM, los
arts. 286 a 294). La represin de los delitos polticos sigui en manos de tribunales
castrenses hasta la creacin del Tribunal de Orden Pblico, en 1963140.

2. Enemigos en la prctica de la Justicia penal ordinaria

Qu novedades impuso el nuevo Estado en la prctica de la Justicia penal

ordinaria? Se puede percibir el cambio de poca en el procedimiento penal durante el
primer franquismo? Hubo un contagio del Derecho penal del enemigo de excepcin
sobre la jurisdiccin ordinaria? Con la intencin de responder a esas preguntas se ha
realizado un anlisis aproximativo de los sumarios de lo penal de los Juzgados de
Instruccin de la capital, pertenecientes a la Audiencia Provincial de Alicante,
tomndose en cuenta los aspectos procesales por encima de los cambios sustantivos que
introdujo el nuevo rgimen. Parece claro que el Derecho penal del enemigo se
introdujo a travs de algunas reformas para combatir la disidencia poltica y ciertos
delitos comunes, tanto en el interior de la Justicia ordinaria (por ejemplo, con las leyes
en contra el aborto y la propaganda anticonceptiva) como entregando algunos tipos
penales a las jurisdicciones especiales, concretamente la militar (como los delitos de
tasas, o el robo en despoblado o a mano armada).

Siendo esta contaminacin evidente desde las leyes de excepcin contra el

enemigo, se ha considerado que era apropiado acotar el anlisis a los sumarios de
delitos comunes en general con el objeto de comprobar si esa influencia se hizo
presente en la Justicia ordinaria, en la vida cotidiana de los tribunales, y poniendo
especial inters en lo procesal y en la valoracin del autor. El anlisis introductorio
que se ha hecho, ofrece la imagen de un sistema dual, que observa cierto respeto por las
reglas en los delitos comunes, a pesar de estar inspirado por principios no liberales y
profundamente conservadores, y que a su vez normaliza la arbitrariedad cuando se trata
de administrar la disidencia poltica. Ese tipo de arbitrariedades (las condenas
polticas, las detenciones gubernativas, los aos en espera de juicio por militar en

140
Juan Jos DEL GUILA: El TOP. La represin de la libertad (1963-1977), Barcelona, Planeta, 2001.
364
algn partido izquierdista141, los abusos policiales, etc.), consustanciales a cualquier
rgimen autoritario, se mantuvieron hasta su extincin, a pesar de que la legislacin de
excepcin mutase durante los casi cuarenta aos de dictadura. No obstante, tambin
existieron otros mbitos en que el Estado se mostr regular, previsible formalmente,
normativo.

Siguiendo a Ernst Fraenkel, no basta con analizar las leyes de excepcin,

aqullas que no casan con una concepcin liberal del Estado de derecho, para
comprender un determinado tipo de Justicia. En un Estado contemporneo, no pueden
existir slo los poderes arbitrarios, prerrogativos, sino que stos se han de combinar
con un Estado normativo que garantice la estabilidad (fundamentalmente, del sistema
socioeconmico). En sus propias palabras:

By Prerogative state we mean that government system which exercises

unlimited arbitrariness and violence unchecked by any legal guarantees, and by the
Normative State an administrative body endowed with elaborate powers for safeguarding
the legal order as expressed in statutes, decisions of the courts and activities of the
administrative agencies142.

Ambos mbitos no se deben confundir con el tono ms o menos autoritario o

nacionalcatlico de sus normas y procedimientos. Si bien es cierto que toda la
legislacin del perodo debe ser consideraba como franquista, desde el Derecho civil
al penal, por estar impregnada de sus concepciones criminales, religiosas o econmicas,
se trata de analizar si existieron mbitos que responden a una lgica normativista,
frente a las prcticas decisionistas del combate contra el enemigo. Analizados
cualitativamente, la administracin de Justicia del primer franquismo parece contemplar
los estndares de un Estado normativo cuando la divisin amigo-enemigo no es
tan importante, si se la compara a la Justicia castrense coetnea. Tampoco hay que dejar
de sealar el hecho de que el personal encargado de juzgar ambos mbitos (el de
excepcin y el ordinario) era completamente distinto, y que la depuracin sobre los
funcionarios de Justicia no fue tan grave como se pudiera pensar 143.

141
Por ejemplo, AGHD, c. 15452/13.
142
Ernst FRAENKEL: The Dual State. A contribution to the theory of dictatorship, Nueva York, Octagon
Books, 1969, (1 ed. 1941), p. xiii.
143
La continuidad del personal de las carreras judiciales y fiscales en la Justicia ordinaria fue mayoritaria,
se destituy slo al 7% de la carrera judicial y 12% de la fiscal, lo que muestra pocos cambios con el
Estado anterior; segn las cifras que maneja Mnica LANERO TABOAS: La depuracin de la
magistratura y el ministerio fiscal en la dictadura franquista: 1936-1959, en Actas do Coloquio
Internacional Administraao e Justias na Res Publica, 2010. Sin embargo, los nombres que se han
podido seguir en los Juzgados de Instruccin 1 y 2 (o Norte y Sur, respectivamente) de Alicante, la
365
 Del mismo modo que el nuevo Estado conserv y reforz un importante
instrumento para combatir enemigos sociales, tales como la Ley de Vagos y
Maleantes, parece que en la administracin de Justicia ordinaria sostuvo cierta
continuidad con la anterior, aun erradicando los Jurados populares y dando un tono
ciertamente conservador. Esas concepciones criminalsticas ultraconservadoras del
personal de Justicia quiz ayuden a explicar, por ejemplo, la fuerte identificacin entre
Fiscala, la Defensa y las Salas de Justicia, un rasgo que la Fiscala del Supremo
resaltaba y que aspiraba a aumentar todava ms, ya que las discrepancias, sostena, se
deban al manoseado dogma in dubium pro reo y una excesiva benignidad de los
jueces144, como repetidamente manifestaban los fiscales.

Por lo que respecta a la tipologa de delitos que se encuentran en Alicante, existe

una fuente estadstica esencial como son las citadas memorias anuales de la Fiscala del
Tribunal Supremo, en las que adems de hacer un repaso de las rdenes, circulares y
problemas de jurisprudencia, se inclua un anexo con la contabilidad de los asuntos
tramitados en cada provincia. No se ha podido hacer un recuento local, faltaran otras
fuentes como las policiales o de otras instancias judiciales -as como de la Justicia
castrense-, y hay que tener en cuenta que las cifras se refieren a causas incoadas en las
Audiencias provinciales y describen tipos de delitos muy generales, por lo que son
cifras orientativas sobre actividades judiciales en que se pierden importantes matices.
En el periodo 1939-1944, se observa una clara preponderancia de los delitos contra la
propiedad -robos, hurtos, estafas, y otros, siendo la inmensa mayora hurtos- (59,86%
en la provincia), seguidos muy de lejos por los delitos contra la vida y la integridad
corporal -que incluan homicidios, infanticidios, abortos y, sobre todo, lesiones-
(14,26%), imprudencias (6,13%), otras leyes especiales (2,81%) o los suicidios
(2,71%). La tendencia es prcticamente idntica a la del resto del pas, con cifras del
58,47% para los delitos contra la propiedad, o 16,31% de delitos contra la vida o la
integridad. Destacan ligeras desviaciones en la provincia de algunos delitos como por
ejemplo el citado delito por imprudencias (6,13% en Alicante frente al 4,57% del total),
los hechos por accidente (2,37% y 6%, respectivamente), de los empleados pblicos

totalidad los magistrados y jueces de instruccin fueron depurados o trasladados, conservando su puesto
nicamente uno de ellos, Fernando Candel Gonzlez, mantenindose en su puesto a los dos secretarios
judiciales.
144
Blas PREZ: Memoria elevada al Gobierno Nacional en la solemne apertura de los Tribunales el da
16 de septiembre de 1940 por el Fiscal del Tribunal Supremo Blas Prez Gonzlez, Madrid, Instituto
Editorial Reus, 1940, Apndice I, p. 41.
366
en el ejercicio (1,64% y 0,76%) o contra la administracin de Justicia (0,62% y
0,22%), pero como se puede comprobar son cifras anecdticas con respecto al total, y se
sigue la tendencia general. En cuanto a la proporcin de causas incoadas en la provincia
de Alicante con respecto al resto de Espaa, el nmero resulta algo bajo, un 1,67% 145,
teniendo en cuenta que la poblacin censada representaba el 2,34% de toda Espaa
hacia 1940146. En la descripcin que hace la Fiscala sobre el aumento de hurtos, sobre
todo de productos del campo, ejemplifica las concepciones criminolgicas
profundamente conservadoras del discurso oficial. A pesar del hambre de posguerra, las
memorias del ao 1940 explicaban que:

() si a su produccin se atribuye, como es corriente, el motivo de la necesidad, nos

explicara mal esa oscilacin de los ltimos aos, puesto que las condiciones econmicas
del trabajador del campo han mejorado por la acertada legislacin social del nuevo
Estado. Como en la custodia de estos productos hay verdadero descuido, el nmero
mayor o menor de delitos de esta especie se altera notablemente de unos aos para otros
con slo que se extreme la vigilancia147.

Y an sealaba que esta delincuencia, caracterizada por esa forma grficamente

llamada ratera, denota bajo nivel moral, pero tampoco es motivo de alarma, puesto que
se conjura fcilmente con un poco de vigilancia. En el ao 1942, el nuevo Estado
reform la Ley para tratar de atajar este fenmeno delictivo, pasando a considerar falta
algunos delitos de acuerdo con las cuantas sustradas, daadas o defraudadas 148, de
modo que en las estadsticas hubo un ligero descenso del nmero de casos. Por lo que
respecta a los delitos graves contra las personas y la propiedad, tan ligados a la eficacia
del ejercicio acertado de los resortes de Gobierno y Autoridad, se celebraba que fueran
en descenso. El aumento de los delitos contra la honestidad, sin embargo, se atribua
a una relajacin de la moralidad en sectores que dan a la vida un tono orgistico, por
causas, sin duda, transitorias149.

145
Elaboracin propia a partir de los anexos estadsticos de las memorias de la Fiscala del Tribunal
Supremo del 1940 al 1945, que recogen las cifras del ao anterior (1939-1944).
146
De acuerdo con los datos suministrados por el INE, Series Histricas de poblacin
[http://www.ine.es/jaxi/menu.do?type=pcaxis&path=%2Ft20%2Fe245%2Fp05&file=inebase&L=0].
147
Blas PREZ: Memoria de 1940, p. 39.
148
Con la Ley de 10 de abril de 1942 por la que se modifican determinados artculos del Cdigo Penal,
relativos a delitos y faltas contra la propiedad, BOE del 23 del mismo mes.
149
Blas PREZ: Memoria de 1940, p. 40. En memorias posteriores, la explicacin del aumento de los
delitos contra la propiedad fue aceptando las dificultades econmicas de la vida actual, que se achacaba
a la crisis econmica mundial que la guerra ha producido, aunque se unan a la corrupcin y el vicio
() para satisfacer falsas necesidades ya en el vestido, ya en la constante asistencia a lugares de placer,
Blas PREZ: Memoria elevada al Gobierno Nacional en la solemne apertura de los tribunales el da 15
de septiembre de 1942 por el Fiscal del Tribunal Supremo Blas Prez Gonzlez, Madrid, Instituto
Editorial Reus, 1942, pp. 51 y 52.
367
 Y es que, para la Fiscala, los delitos contra la propiedad as como los fraudes y
los de abusos y contra la honestidad estaban unidos a las consecuencias de la guerra,
que en unos alumbra los ms altos valores espirituales, mientras que en otros se
desarrollan ruines apetitos, la concupiscencia, el fraude, el rencor, la prostitucin, el
ansia desenfrenada de placer150. De ah que las nuevas leyes, la del 10 de abril sobre
delitos contra la propiedad, o la 24 de enero (aborto) y 25 de septiembre de 1941 (que
agrega un prrafo al art. 440 del Cdigo), as como la del delito de abandono de hogar
de 12 de marzo de 1942 y sus complementarias de 11 de mayo del mismo ao tuvieran
una finalidad comn, proteger intereses cuya conservacin asegurar slidamente el
retorno a las buenas costumbres151, esto es, el orden econmico, moral y social
defendido desde las instituciones estatales, tradicionalmente controladas por la
comunidad poltica catlica-liberal152 y que haban sido cuestionadas con las reformas
de la II Repblica y el estallido revolucionario que sigui al golpe militar.

Segn Gmez Bravo 153, hacia 1945 la Direccin de Prisiones situaba en tres
grandes grupos a la poblacin penal: presos comunes liberados en la Repblica que
volvieron a delinquir; idealistas de profesiones liberales que en su mayora se haban
redimido, quedando escaso nmero; y la gran masa mal dirigida, el pueblo ignorante
que no recibi a tiempo formacin religiosa, intelectual o laboral. Los primeros, mal
llamados presos polticos, eran considerados seres abyectos, monstruos del delito
comn y se les calificaba de polticos por militar en organizaciones societarias
durante la revolucin. La delincuencia comn, como es lgico, fue un hecho
cotidiano durante el franquismo, pero la postura oficial interpretaba que haba
delincuentes comunes con rasgos polticos, herencia de una concepcin decimonnica
del orden estable, un orden desafiado por la masa desbordante.

Un caso representativo de los que eran calificados de polticos pudo ser el de

Antonio Mas Gmez, alias Llois, alias el Muerto. En su expediente penitenciario
haba una larga lista de antecedentes por hurto, pero durante la guerra estuvo inscrito en
alguna organizacin del Frente Popular y fue juzgado por la jurisdiccin militar.
Antonio Mas fue detenido por la Guardia Civil, a finales de octubre de 1939, por haber

150
Ibid., p. 53.
151
Loc. cit.
152
Sebastin MARTN: Criminalidad poltica y peligrosidad social en la Espaa Contempornea (1870-
1970), Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, n 38 (2009), pp. 862-951.
153
Gumaro GMEZ BRAVO: La redencin de penas, p. 131 y ss.
368
sustrado de un comercio tres piezas de ropa de caballero, pero fue presentado ante la
Auditora de Guerra. La denuncia por el hurto fue remitida en noviembre de 1939 a la
Justicia ordinaria, mientras la Justicia militar sigui tramitando el correspondiente
sumarsimo por imputrsele al inculpado ser izquierdista y contrario a la Causa
Nacional154.

Se observa la preponderancia del fuero castrense sobre el civil, a pesar de que la

Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1890 daba la primaca a la jurisdiccin ordinaria, y
se comprueba adems el colapso de la burocracia franquista: la sentencia no lleg hasta
siete aos despus. Los agentes de la Guardia Civil que le interrogaron, pasaron
inmediatamente de preguntarle sobre el robo a querer saber dnde se encontraba al
iniciarse el Glorioso Movimiento Nacional, y si prest algn servicio en alguna
Unidad del Ejrcito rojo. En una diligencia posterior, los informes daban ms datos
sobre el detenido: de psimos antecedentes por tratarse de un maleante profesional
habituado al robo siendo adems un significado de izquierdas y estar considerado como
peligroso para la Causa nacional sindicalista155, claros ejemplos de esa politizacin
del procedimiento policial. El sumario por el delito de hurto sigui su propio camino y
se decret libertad provisional en noviembre de 1939.

El ramo de responsabilidad civil acab en mayo de 1940 y la instruccin del

sumario qued paralizada desde noviembre de ese ao a mayo de 1946. La Justicia
ordinaria retom el sumario, y en febrero de 1948 el Tribunal lo absolvi por haber
prescrito el delito 156. Resulta interesante que durante su dilatada tramitacin, Antonio
Mas entr y sali constantemente del Reformatorio de Adultos y de otras prisiones por
otras causas, frecuentemente mediante el abuso de la potestad del Gobernador Civil para
decretar detenciones de treinta das, que se prolongaban a dos meses, sin juicio, o que
deban ser recordadas por el propio Director del Reformatorio 157. Este era el tipo de
arbitrariedades de la restauracin y la dictadura con las que Jimnez de Asa quera
acabar cuando particip en la redaccin de la Ley de Vagos y Maleantes (unas prcticas
que ayudan a explicar la escasa actividad del Tribunal de Vagos y Maleantes en la
provincia durante los primeros aos del franquismo).

154
AHPA, AG 703-9, f. 1.
155
Ibid., f. 2v.
156
Ibid., f. s.n.
157
AHPA, Expedientes penitenciarios 9170-40 y 9282-22. Su expediente sigui aumentando y recogiendo
entradas y salidas hasta finales de los aos 50.
369
 As y todo se puede comprobar analizando los sumarios que, en trminos
relativos, las garantas procesales parecen respetarse. Por poner algn ejemplo, en el
juicio de un sospechoso de robo se valor que haber sido hallado a oscuras en el interior
de una casa dedicada a la prostitucin no era suficiente para ser condenado. El supuesto
ladrn fue denunciado por la duea y luego cacheado y detenido por un falangista, pero
el Juzgado de Instruccin de Alicante-Sur valor que no existan pruebas suficientes
para condenarlo, a pesar de que era calificado por la Guardia Civil de delincuente
habitual contra la propiedad, y desde luego de mala conducta 158, un criterio que sera
legalista para una Justicia de excepcin o de autor del ejrcito.

De hecho, la pervivencia de tales garantas resultaba molesta a la Fiscala, que

manifestaba ao tras ao la preocupacin por aligerar el procedimiento en lo criminal,
para acercar cuanto sea posible al momento de la comisin del delito de su sancin.
Los fiscales tachaban de lenta la tramitacin establecida para los dos perodos, el
sumaria1 y el plenario, y denunciaba que concede excesivas facilidades a los
encausados; que cuando llegan a celebrarse las vistas, la mayor y mejor parte de las
pruebas se han debilitado o incluso a veces desvanecido 159. La Fiscala del Supremo
reclamaba en 1944 un nuevo procedimiento abreviado, encargado de hechos delictivos
que recibieran, fuera en el Cdigo o en las leyes especiales, penas de presidio y prisin
menores, arresto mayor y destierro. Tribunales que ya actan con xito en bastantes
pases con la denominacin de Tribunales de polica o correccionales, y que segn el
Teniente del Fiscal deberan eliminar la prohibicin de que el Instructor participase en
el plenario, suprimir algunos trmites, recortar los plazos, reducir la intervencin de las
partes, y otorgar a la Fiscala una mayor presencia desde el inicio 160; en otras palabras,
copiar el procedimiento sumarsimo de urgencia que se introdujo en guerra, para la
represin cotidiana de la delincuencia.

Aunque comparativamente ambas esferas coercitivas del Estado obedecieran a

esa lgica dual, entre un espacio prerrogativo y otro normativo, siempre se pueden

158
AHPA, AG 701-3, f. 11.
159
Ramn GARCA DEL VALLE Y SALAS: Memoria elevada al Gobierno Nacional en la solemne
apertura de los tribunales el da 15 de septiembre de 1944 por el Teniente Fiscal del Tribunal Supremo D.
Ramn Garca del Valle y Salas, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1944, p. 5.
160
Ibid., pp. 6 y 7. La propuesta, firmada por el Teniente Fiscal del Tribunal Supremo inclua ms
sugerencias para dichos Tribunales: deban establecerse en los grandes ncleos urbanos, tales como
Madrid, Barcelona, Sevilla y Valencia, estar formados por tres magistrados de cierta experiencia
profesional, y no admitir recursos dilatorios.
370
sealar matices entre las categoras ideales. Tampoco se puede hacer una descripcin
excesivamente normativista de la Justicia ordinaria, menos en un rgimen fundado
por la confluencia de fuerzas derechistas alrededor de la identificacin radical amigo-
enemigo. La simple continuidad con la Justicia anterior era imposible, algo ya
demostrado para la poltica judicial en varias obras 161. No slo hubo un cambio en las
lites judiciales o se depur al personal desafecto, con lo que ello pudo afectar en la
obediencia y disciplina del colectivo judicial, sino que las nuevas autoridades quisieron
llevar ms all el cambio de rgimen y dieron a la Fiscala la posibilidad de actuar de
oficio en la revisin de todas las sentencias adoptadas entre el golpe militar y la
finalizacin de la guerra, por considerarlas susceptibles de no ajustarse a derecho al
provenir de unas autoridades ilegtimas. De acuerdo con la Ley de 8 de mayo de
1939, desarrollada en el del Decreto de 30 de diciembre 1939, eran anulables las
sentencias dictadas por el Tribunal u Organismos anlogos en zona marxista (art. 16),
pudindose dictar nueva sentencia 162. Otra circunstancia que motiv la revisin fueron
las excarcelaciones de presos comunes, sobre todo en los momentos previos a la entrada
de tropas franquistas, por lo que en algunos casos las nuevas autoridades volvieron a
detener a los liberados y a revisar el cumplimiento de sus sentencias163. Ello,
lgicamente, contribuy a colapsar an ms un sistema de Justicia que arrastraba
carencias estructurales de medios y de personal164, debido a la conjuncin de factores
como el exilio, las depuraciones y las encarcelaciones del personal desafecto, o al
desvo de parte del personal de la ordinaria a la justicia militar, y a las labores de
elaboracin de la Causa General, carencias especialmente graves en aquellas regiones
que resistieron ms tiempo bajo control republicano.

La mayora de revisiones que se han analizado finalizaron con la convalidacin

de las sentencias o su archivo, incluidas algunas complicadas, como la muerte por
disparos de una persona que viajaba en el interior de un vehculo, a manos de unos

161
Mnica LANERO TABOAS: Una milicia de la justicia, op. cit., o Juan CANO BUESO, La poltica
judicial del rgimen de Franco, op. cit.
162
La Ley de 8 de mayo de 1939 sobre invalidez de las actuaciones practicadas por funcionarios
extraos al Movimiento Nacional, BOE del 13 de ese mismo mes, y el Decreto de 30 de diciembre
dictando normas procesales referentes a la Ley de 8 de mayo de 1939 sobre invalidez de las actuaciones
practicadas por funcionarios extraos al Movimiento Nacional, BOE del 10 de enero de 1940.
163
Por ejemplo, AHPA, AG 700-18.
164
Unas denuncias de lentitud y de falta de personal de las que se hacan eco en la Memoria elevada al
Gobierno Nacional en la solemne apertura de los Tribunales el da 16 de septiembre de 1941 por el
Fiscal del Tribunal Supremo Blas Prez Gonzlez, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1941, Apndice I, p.
100.
371
guardias republicanos165. Otras, en cambio, contradecan a los Tribunales populares,
sobre todo cuando se trataba de delitos ms o menos polticos o contrarios a la
autoridad del momento. Tal vez, se fue el caso de Antonio Ramn Rodrguez, natural
de Buenos Aires, de 59 aos, marinero, sin antecedentes, buena conducta, al que le fue
requisado el 24 de agosto de 1937 un revolver marca Smitch calibre 9 mm en perfecto
estado y sin licencia [sic]. El 5 diciembre 1944 fue juzgado de nuevo y aunque el
Fiscal sostuvo que exista delito, de acuerdo con art. 1 prrafo 1 de la Ley de 22 de
noviembre de 1934, la Defensa estim que no y el Tribunal coincidi con esta,
resultando absuelto166. Otra revisin de sentencia que resulta sorprendentemente benigna
y legalista cuando se trata de delitos cometidos contra las autoridades republicanas fue
la de un intento de robo con homicidio en la fuga ocurrido el 19 enero 1937, por el que
el sospechoso no fue encarcelado. Al parecer, el procesado mat a un polica cuando
intent desasirse. El Fiscal lo consider delito de homicidio del art. 413 del CP, con la
atenuante de obcecacin, su Defensa aceptaba que se trataba de un homicidio pero
solicit eximentes de enajenacin y legtima defensa, y el Tribunal acept esto ltimo,
resultando absuelto167.

Hay otros casos que, lejos de revelar una voluntad vindicativa contra las posibles
decisiones polticas de la Justicia revolucionaria, destacan adems una voluntad
retribucionista o disciplinaria contra la peligrosidad social. Es algo que se observa en la
revisin de delitos de poca importancia que son castigados casi una dcada despus con
penas desproporcionadas. Por ejemplo, Toms Pastor Quereda, de 57 aos, jornalero,
sin antecedentes, de conducta indefinida, insolvente, estuvo en prisin provisional
entre el 9 de marzo de al 21 de abril de 1938 por haberse apoderado de un pollo y una
gallina de una terraza de la avenida Mndez Nez. Segn constaba, desfalleci al
realizar el acto por falta de alimento y habindose tenido que embriagar. En lugar de
considerar los hechos prescritos, de archivar una causa carente de importancia, o de
valorar la concurrencia de estado de necesidad, la Fiscala solicit seis meses y un da

165
El 28 marzo 1952 quedaron absueltos del delito de homicidio Giner Gomriz Herrero y Honorio del
Olmo Bermejo, guardias de asalto, de buena conducta, sin antecedentes, que fueron detenidos en junio
de 1939 detenidos, en libertad provisional desde el 29 de abril de 1940. El 31 enero 1938 en la carretera
de Valencia, en las inmediaciones del matadero, dieron el alto a un automvil, y al no detenerse, se les
orden que disparasen al aire, hiriendo por error de puntera a Juan Izquierdo Navarro, que en unin de
otros ocupaban el automvil, causndole heridas que le provocaron la muerte inmediata. A-G 962, 137.
166
AHPA, AG 960, 273.
167
AHPA, AG 962.
372
de presidio mayor, ms las accesorias y costas del juicio. La Defensa pidi la pena
mnima y el Tribunal estim atenuantes, por lo que redujo la pena a un mes y un da de
arresto mayor y las accesorias, en octubre de 1944 168. Ese tipo de sentencias no fue
extrao, a pesar de atentar contra la prescripcin de los hechos. Se revis el
cumplimiento de sentencias utilizndose las diligencias de unos Tribunales
supuestamente ilegtimos, abonndose, eso s, el tiempo de condena cumplida durante la
guerra si se haba dado el caso. En lo que respecta a las denuncias entre vecinos por
hechos como incautaciones, robos o daos, hay que recordar que los Juzgados de
Instruccin las remitan a las autoridades militares, por estimarse incursos en el Bando
de declaracin de guerra de 28 de julio de 1936. Una poltica judicial que sugiere, de
nuevo, la consideracin de la Justicia ordinaria por parte del Ejecutivo como
excesivamente garantista para tratar con el enemigo.

En el aspecto procesal, destaca la novedad de que los militantes de FET y de las

JONS pasasen a ser considerados agentes de la autoridad. En tanto que tales, estaban
capacitados para efectuar detenciones y denuncias, un hecho blico que el rgimen
normaliz, de claros tintes totalitarios. As, no slo detuvieron, por ejemplo, a polticos
republicanos o a los considerados chequistas, sino tambin a delincuentes comunes,
que podan ser detenidos por personal de FET y de las JONS y denunciados en
comisara169. Del mismo modo, llama la atencin que el procedimiento se politizara a
travs de los informes de la polica, Guardia Civil o Alcalda, al igual que los enviados a
los Tribunales castrenses. En ellos, no slo se incluan antecedentes delictivos, sino que
se informaba indistintamente de la conducta social, moral o poltica de los informados -
siempre y cuando fueran izquierdistas o hubieran militado en algn partido y sindicato
frentepopulista-. El impacto de los antecedentes polticos, de la imagen del
enemigo sobre la Instruccin o el Tribunal es difcil de valorar, ya que dichos
antecedentes no aparecan en las sentencias, que se limitaban a sealar los hechos de
acuerdo con la legislacin vigente, al contrario de lo que ocurre con la Justicia
plenamente poltica de los militares 170.

168
AHPA, AG 960, 218.
169
AHPA, AG 700-8.
170
Juan Francisco GMEZ WESTERMEYER: Historia de la delincuencia en la sociedad espaola
muestra en un estudio de mayor profundidad cmo la justicia ordinaria s actu como continuadora de
la represin poltica, ver sobre todo p. 641 y ss.
373
 Tambin se politiz el proceso al incluir una pregunta obligatoria sobre la
pertenencia o no a FET y de las JONS, realizada a todos los sospechosos y a algunos
informantes. Aunque en general parece ms un aadido burocrtico que un elemento
verdaderamente tenido en cuenta por los juzgadores, dicha pregunta poda tener una
doble finalidad. En caso de que un afiliado fuera procesado, ese tipo de datos servan al
Movimiento para el disciplinamiento interno de sus propios adictos, o de limpieza y
expulsin de los considerados arribistas y cados en desgracia 171. Por otro lado, la
pertenencia a FET y de las JONS poda emplearse como elemento para valorar la
credibilidad de un testimonio, y en el caso de que el afiliado tuviera ms influencia,
podan darse conductas de conciliacin, de arbitraje entre las distintas autoridades e
instituciones franquistas, o tampoco parece descabellado que la Justicia disminuyera el
rigor penal contra los amigos del rgimen.

Un ejemplo de esto ltimo pudo ocurrir durante la instruccin de un caso de un

supuesto delito de corrupcin de menores. Como contrapartida a la reglamentacin de la
prostitucin -tolerada en guerra, luego aprobada con la intencin de atajar el problema
de las enfermedades venreas durante los primeros aos de la dictadura-, el Estado
persigui la prostitucin clandestina 172. Para las autoridades de la poca, fuera tambin
de las explicaciones socioeconmicas, ese tipo de actividades se explicaban por la
relajacin de la honestidad femenina, tal como ocurra con el delito de hurto. En este
caso, para una de las principales figuras jurdicas del nuevo Estado, la relajacin
moral se incubaba en:

() la frivolidad infiltrada en nuestras costumbres que, bajo el comn calificativo de

modernidad, permiten a las muchachas -en el vestir, en la asistencia a ciertas clases de
espectculos y cabarets, en la promiscuidad solitaria con los jvenes, en el uso y abuso
del tabaco y del alcohol, etc.-, liviandades ms o menos descaradas que, por la tolerancia
inconsciente de las familias, conducen al desenfreno, tanto por la progresiva debilitacin

171
Como demuestra la documentacin sobre depuraciones en el AGA (9) 17.2 51/18961.
172
Esa era, al menos, la razn que sealaba el prembulo del Decreto de 27 de marzo de 1941, el aumento
de las enfermedades venreas por la relajacin moral y la negligencia de las autoridades rojas. Otros
autores resaltan la doble moral, el mal menor de las autoridades, el machismo inherente a la percepcin
de una prostitucin como sostenedora de la institucin del matrimonio o de rito inicitico, etc. Jean-Louis
GUEREA: Marginacin, prostitucin y delincuencia sexual: la represin de la moralidad en la Espaa
franquista (1939-1956), en Conxita MIR, Carme AGUST, Josep GELONCH (eds.): Pobreza,
marginacin, delincuencia y polticas sociales bajo el franquismo, Lleida, Universitat de Lleida, pp. 165-
194, o del mismo autor, Jean-Louis GUEREA: La prostitucin en la Espaa contempornea, Madrid,
Marcial Pons, 2003. El recurso a la prostitucin de muchas de las vencidas, hurfanas, viudas, etc. y en
general de todas las mujeres y menores por las penalidades de la guerra fue bastante comn como ltimo
recurso contra el hambre, Vid. Assumpta ROURA: Mujeres para despus de una guerra. Informes sobre
moralidad y prostitucin en la posguerra espaola, Barcelona, Flor del Viento Ediciones, 1998; y Mirta
NEZ DIAZ-BALART: Mujeres cadas
374
 de estmulos morales como por la precisin de obtener el dinero que el sostenimiento de
esos hbitos exige173.

En el sumario, iniciado a mediados de 1939, una mujer fue denunciada por la

polica por permitir el ejercicio de la prostitucin en su vivienda, en la que adems se
encontr a una menor. sta, de 16 aos, confirm que se dedicaba a la prostitucin tras
haber sido violada por un seductor soldado de Intendencia y despus de haberse
quedado hurfana durante la entrada de los Nacionales. Afirmaba que fue llevada a
aquella residencia en que fue retenida por los de la guardia de la Falange de la
posada de la Unin, en cuyo comedor de Auxilio Social hiba [sic] la sedicente a
comer, con los que cohabitaba, y de los que no recibi remuneracin alguna aunque s
promesas. La joven lleg a decir que como saban que era hurfana, en vez de
detenerla, la llevaron a una casa de huspedes donde la tuvieron pagndole el hospedaje
y como si estuviera detenida pues no poda salir a la calle, para poco despus dejarla
en otra vivienda donde cohabitaron con ella los cinco falangistas y cuatro individuos,
uno de ellos soldado174. Ms tarde dej ese domicilio, donde la duea dijo estar
amenazada por los falangistas, y acab en la casa donde fue denunciada por la polica.

El juez Instructor llam a declarar a los acusados de retenerla, que la conocan

del comedor social, donde se encargaban del reparto de las comidas o de poner orden en
la cola. En sus declaraciones, adujeron que era de vida poco ejemplar, licenciosa,
que se jacta de que hace aos fue deshonrada por un italiano voluntario en la Columna
Internacional Roja, que todos los mozalbetes se permiten libertades con la aludida
muchacha que las tolera y admite de buen grado175, o que lo ha verificado multitud de
veces en coito formal con moros y legionarios176. Alguno de ellos dijo haber practicado
tan slo el magreo177, otro dijo que la iniciativa haba partido de ella, pero que
desconoca su edad. La imagen que daban, por tanto, era la de una mala mujer, una
mujer cada, completamente desvalorizada en el sistema de creencias de la poca.

La cuestin es que, a pesar de que el Instructor no pareca dar mucho crdito a

las acusaciones provenientes de unas prostitutas y su entorno, el Fiscal actu con
completa libertad y solicit que se ampliaran diligencias sobre los individuos

173
Memoria 1941, p. 104.
174
AHPA, AG 700-19, f. 5.
175
Algo que repiten dos de los sealados como corruptores de la menor, ibid. f. 22v, 23.
176
Ibid., f. 22.
177
Ibid., f. 21.
375
denunciados y se enviara noticia a las autoridades militares, puesto que haba indicios
de que no solo han cooperado a la corrupcin de la menor (), sino que la
consiguieron por razn de su cargo178. As y todo, la instruccin qued congelada, el
asunto no fue investigado por la jurisdiccin de guerra y la causa acab sobreseda por
la prescripcin del supuesto delito, nada menos que en el ao 1956. A falta de ms
datos, se podra interpretar como un posible abuso de autoridad ejercida por unos
vencedores en territorio ocupado, sobre una menor en clara situacin de marginalidad
y desamparo, que luego fue tratado con lenidad por parte de las autoridades judiciales.
Quiz en regmenes previos, la poca atencin suscitada por personas marginadas podra
ser comparable al desprecio que los juzgadores demostraron en este caso, pero a la vista
de la asimetra poltica y socioeconmica de ambas partes, habra que sumar la
actuacin de una Justicia que introdujo el criterio de amistad y enemistad en su
administracin.

178
Ibid., f. s.n.
376
TERCERA PARTE: EL IUS POST BELLUM EUROPEO Y
LA JUSTICIA TRANSICIONAL

377
CAPTULO VII. El Gobierno del enemigo en la Alemania derrotada y la
Francia post-Vichy. Un estudio comparativo

En los anteriores captulos, se ha caracterizado la Justicia de Franco como un

Derecho penal del enemigo, que inaugur un nuevo gobierno de la poblacin basado
en la divisin poltica amigo-enemigo. La Guerra Civil apret las filas de la
coalicin reaccionaria y dio forma al nuevo Estado, que desarroll un programa de
ingeniera social a gran escala. En apenas una dcada (1936-1945), inocuiz, desterr
o incluso elimin fsicamente a los principales referentes polticos, intelectuales,
econmicos o sindicales del anterior rgimen mediante una movilizacin total manu
militari, algo que prcticamente ninguna de las dictaduras fascistas coetneas pudo
hacer -si exceptuamos la fase blica final-. Durante la posguerra espaola, se estima que
los vencedores ejecutaron a otras 50.000 personas, una cifra que en tiempos de paz
supera por mucho las ejecuciones polticas en la Alemania nazi, la Italia fascista o la
Francia de Vichy.

En este captulo, sin embargo, no se pretende analizar comparativamente la

Justicia totalitaria de los fascismos europeos, de los que se har una revisin superficial,
sino de otra justicia coetnea, la de la posguerra europea, particularmente en los casos
de la Francia liberada y la Alemania postfascista hasta nuestros das. Como se ver a
travs de la bibliografa consultada, la llamada Justicia Transicional aparece en sus
orgenes como una Justicia de guerra, un tipo particular de Derecho penal del
enemigo de excepcin. Aunque hoy se ha convertido en una categora jurdica en
defensa de la legalidad contra los abusos de los poderosos, su genealoga lleva a un gran
acto de decisionismo durante la dopoguerra europea, con los juicios de Nremberg
de los criminales nazis y las reparaciones de los daos causados por la guerra. El tipo de
justicia sumaria, el carcter de cambio de rgimen en las depuraciones de funcionarios,
la voluntad explcita de ajustar cuentas con el pasado, unen en cierta medida las
posguerras civiles e internacionales de la poca.

La Justicia Transicional define el conjunto de medidas (judiciales y no

judiciales) encaminadas a reparar los daos infringidos por regmenes dictatoriales o en
contextos de abusos masivos de Derechos Humanos. Parte, por lo tanto, de un
posicionamiento liberal-democrtico; est dirigida a instaurar el Estado de derecho y a
378
reparar los abusos de las instituciones gubernamentales -en ocasiones tambin de la
violencia antigubernamental- en un contexto en que se impone algn tipo de venganza o
de exorcizacin pblica de los daos causados por una situacin de emergencia
previa. El objetivo suele ser deslegitimar al enemigo jurdicamente, a la vez que se
facilita la reinsercin y reconciliacin de todos los agentes sociales en un nuevo orden
poltico democrtico. Segn la denominacin de las NN.UU., la Justicia de transicin
se ocupa de:

() los procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver
los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los
responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliacin.
Tales mecanismos pueden ser judiciales o extrajudiciales y tener distintos niveles de
participacin internacional (o carecer por complejo de ella) as como abarcar el
enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la bsqueda de la verdad, la reforma
institucional, la investigacin de antecedentes, la remocin del cargo o combinaciones
de todos ellos1.

Es un concepto que abarca soluciones judiciales o penales, responsabilidades

civiles, depuraciones, reparaciones econmicas, comisiones de la verdad y
mecanismos de no repeticin. Si se centra el anlisis en el enfoque penal durante la
posguerra, se acerca inevitablemente a la tensin entre la legalidad que defendan
muchos entre los vencedores y la obligada Justicia poltica del jus post bello. Adems
de ese enfrentamiento entre visiones jurdicas, se han tratado de conocer los lmites de
las exigencias de justicia, verdad y reparacin que se encontraron los vencedores y las
vctimas del fascismo. Incluso en los ejemplos de Alemania y Francia, como se ver a
continuacin, la masa de los derrotados y criminales de guerra de la II Guerra Mundial
no fueron sometidos sin ms a un criterio absoluto de retribucin, sino que la
oportunidad y la utilidad poltica compitieron tambin con la bsquda radical de
Justicia.

1. Antecedentes. La Justicia totalitaria

1.1 El totalitarismo nazi

En el caso alemn, el NSDAP no lleg a desarrollar una verdadera campaa de

depuraciones a su llegada al poder, ni ningn proceso jurdico espectacular contra los
1
Informe del Secretario General sobre el Estado de derecho y la justicia de transicin en las sociedades
que sufren o han sufrido conflictos. Documento de las Naciones Unidas, S/2004/616, 3 agosto de
2004. El subrayado es nuestro.
379
representantes del anterior rgimen. Ello no quiere decir que los enemigos polticos del
nazismo fueran tolerados a partir de 1933. La asimilacin de la poltica a la guerra
acab en purga y expulsin de los considerados enemigos del Volk, que finaliz como
es sabido en la reclusin de masas en campos de concentracin y en el exterminio de los
enemigos polticos y raciales. En coherencia con uno de sus principales leitmotiv, el
mito de la pualada por la espalda, el rgimen nazi aplic tambin venganzas
individuales contra aquellos a los que consideraban culpables de la derrota en la I
Guerra Mundial. Dicho mito era ampliamente compartido entre los medios derechistas y
sostena que el II Reich no fue realmente derrotado, sino traicionados y saboteados por
los republicanos, los judos o los socialistas. La venganza se mezcl con las tareas
asignadas a la revolucin nacionalsocialista de eliminacin de todo cuerpo extrao de la
comunidad poltica (discapacitados, comunistas, socialistas, judos, gitanos o
delincuentes). Despus de todo, los enemigos del nazismo eran los mismos culpables
de la supuesta traicin.

En ese sentido, hay que recordar la forma en que Hitler consigui el poder
absoluto de iure, forzando la legalidad e imponiendo el estado de excepcin, mediante
una combinacin de violencia poltica ilegal y el juego poltico constitucional. Una vez
accedi a la Cancillera el 30 de enero de 1933, una sucesin de leyes y decretos
acabaron con todos los derechos constitucionales e impusieron la dictadura soberana
nacionalsocialista. El 27 de febrero de 1933, el incendio del Reichstag a manos de un
comunista holands un suceso que no ha quedado nunca aclarado- fue utilizado por el
NSDAP para conseguir del Parlamento el Decreto de Presidencia del Reich para la
Proteccin del Volk y el Estado de 28 de febrero, conocido popularmente como el
decreto del incendio del Reichstag. El artculo 48 de la Constitucin de Weimar,
permita anular los derechos civiles bsicos y establecer una dictadura de tipo
comisarial, mediante un tipo de decretos de emergencia que no haban sido extraos
en democracia. Sin embargo la emergencia en aquella ltima ocasin se acab
regularizando rpidamente y una vez anulada la oposicin de izquierdas (el 22 de marzo
de 1933, las SS levantaron en Dachau el primer campo de concentracin para encarcelar
a los opositores), los nacionalsocialistas forzaron a un Parlamento manipulado a que
aprobara la Ley Habilitante, el 23 de marzo de 1933, que acababa de facto con la
Repblica. Desde entonces, el nuevo rgimen pudo promulgar legislacin que se
desviaba de la Constitucin sin tener la mayora parlamentaria necesaria y sin pasar por
380
el control del Reichstag, gracias al voto de todas las fuerzas conservadoras del
Parlamento y la expulsin de los diputados comunistas, con la nica oposicin del SPD.

En mitad del estado de emergencia contra el supuesto levantamiento comunista,

los tribunales no valoraron si el decreto era realmente legal, pero empezaron a aplicarlo
contra todo tipo de actividad autnoma del NSDAP, entendiendo como comunistas
las expresiones ms dispares. La guerra total como forma de gobierno de la poblacin
llevaba a decisiones como la de Corte Suprema del Estado, que consideraba que las
actividades deportivas de un grupo de jvenes catlicos mostraban excesivo nfasis en
la divisin de la comunidad, lo cual supona un potencial fomento de los objetivos
comunistas y un apoyo a sus fines. Mediante un proceso de etiquetamiento y
estigmatizacin similar al que se ha visto en el primer franquismo, actividades cada vez
ms amplias, o incluso de grupos anticomunistas eran considerados una amenaza
comunista indirecta, como las organizaciones luteranas, o los grupos contrarios a la
vacunacin, asociaciones caritativas, etc. Tras abandonar la defensa de la ciudadana
ante los abusos del Estado, los tribunales entregaron a la polica todo el poder de
determinar qu era legal, en un momento en que las cuestiones ms nimias haban
pasado a ser consideradas materia poltica, debido a la lucha que el pueblo alemn
debe librar hoy para mantener su existencia, segn una sentencia del Tribunal de
Apelacin de Munich2.

En cuanto al sistema judicial, la Repblica de Weimar ya haba contado con

ejemplos de la predileccin de sus jueces por el autoritarismo de derechas. El personal
judicial heredado por la Repblica de 1918 era predominantemente anti-republicano y
resentido con un Estado que ya no era el suyo. Administraban pura Justicia poltica:
perseguan con saa a los izquierdistas y en cambio eran escandalosamente tolerantes
con la derecha violenta, como al propio Hitler, juzgado despus del Putsch como
ciudadano alemn (era austraco) y exculpado por perseguir fines patriotas e
idealistas. En abril de 1933, el Estado hitleriano aprob un Decreto sobre la
restauracin del funcionariado que depur a los oponentes polticos y a los no arios

2
Ingo MLLER: Hitlers Justice. The Courts of the Third Reich (trad. Deborah Lucas Schneider),
Londres, Taurus, 1991, p. 47 y ss. Las citas son de traduccin propia.
381
de sus cargos, incluidos jueces y abogados, sin que hubiera protestas desde la
judicatura3.

La paradoja de la politizacin absoluta de la realidad es que se traduca tambin

en la negacin (al menos en teora) de la existencia de delitos especficamente polticos.
Los enemigos polticos eran entonces considerados como traidores, criminales de
la peor calaa, que atentaban contra su comunidad y que deban ser exterminados o
disciplinados. La represin poltica, adems de las detenciones preventivas usadas a
discrecin por SS y la Gestapo, era compartida por tres tribunales distintos, el Tribunal
Supremo (sustituido como tribunal de primera instancia por el Tribunal del Pueblo en
abril de 1934), los Tribunales de Apelacin y los Tribunales Especiales, instituidos en
marzo de 1933 para distintos crmenes creados por los decretos nazis. A estos tres
tribunales habra que sumar en guerra a la Justicia Militar, fuertemente politizada.

El ms conocido, el Volksgerichsthof, Tribunal del Pueblo, deba cumplir en

la vida poltica domstica de nuestra nacin el rol que el ejrcito juega en asuntos
exteriores, y segn Goebbels sus decisiones deban estar basadas menos en la ley que
en la idea fundamental de que los infractores de la ley deben ser eliminados de la
comunidad del Volk4. Entre 1934 y 1936 conden a muerte slo a 23 personas, pero
durante la guerra total, fue utilizado para reprimir la ms mnima expresin de
derrotismo, entendida como ayuda al enemigo y como oposicin al rgimen 5. La
diferencia de este tipo de justicia con la franquista es evidente, la columna vertebral del
nuevo Estado fue el ejrcito y unas fuerzas de Orden Pblico militarizadas, mientras
que Hitler ni siquiera permiti que los militares juzgasen a los oficiales que atentaron

3
Aos despus, durante los sesenta y cincuenta, historiadores del derecho y juristas alemanes echaron la
culpa al supuesto positivismo tradicional de la judicatura alemana, responsable segn aquellos autores
de las sentencias ms morbosas del nazismo. Este revival del iusnaturalismo cristiano fue contestado
contundentemente por los migrs y las nuevas generaciones de investigadores, que demostraron que
los magistrados aplicaron las leyes nazis con gran entrega y compromiso. En los EEUU tambin hubo
rplicas a estas discusiones, como por ejemplo el debate mantenido entre H.L.A. HART: Positivism
and the Separation of Law and Morals, y Lon L. FULLER: Positivism and Fidelity to Law. A Reply
to Professor Hart, Harvard Law Review, n 71 (1958).
4
Ingo MLLER: Hitlers Justice, pp. 142 y 147.
5
Ibid., p. 140 y ss. Las cifras no estn claras, pero Ingo Mller ha estimado que entre 1937 y 1944 el
Tribunal del Pueblo conden a 5.191 personas a la pena capital, de 14.319 acusados en total. Sumadas
al resto de jurisdicciones, se habla de alrededor de 35.000 ejecuciones entre 1933 y 1945. Kai
AMBOS y Nils MEYER-ABICH: La superacin jurdico-penal de las injusticias y actos antijurdicos
nacionalsocialistas y realsocialistas en Alemania, Revista Penal, n 24 (julio 2009), p. 4 (nota 11).
382
contra l: aunque legalmente no era su jurisdiccin, el Tribunal del Pueblo se ocup de
juzgar a los cmplices de Stauffenberg 6.

Sin embargo, conviene recordar que el rgimen hitleriano mantuvo la ficcin de

defender un Estado de derecho autoritario, uno de los motivos que los historiadores han
sealado para explicar por qu un buen nmero de alemanes celebraron la supresin del
rgimen democrtico de Weimar. El Estado dual mantena esferas previsibles y
legales para sus seguidores, pero se dotaba de espacios prerrogativos en que se
permita la excepcionalidad y la arbitrariedad para combatir a sus enemigos. Adems
de los campos de concentracin y las razzias de los miembros del NSDAP y de sus
grupos paramilitares, el Estado aadi nuevas leyes y tribunales con los que elimin e
inocuiz al enemigo poltico. La Justicia penal ordinaria segua su curso con
normalidad y paralelamente los tribunales especiales iban cediendo ms espacios para
las SS y la Gestapo.

Los tribunales nazis tachaban de monstruosos crmenes los actos de

solidaridad con vctimas de la violencia, y la mnima actividad poltica comunista o
socialista (como repartir prensa) se condenaba como preparacin para alta traicin 7, a
la vez que se concedan generosas amnistas para los delitos cometidos en sentido
ultraderechista. Todas las garantas jurdicas desaparecan para los opositores al rgimen
nazi, despreciadas como toda la herencia de la Ilustracin, hasta el punto que se
acabaron esfumando las diferencias entre los tribunales ordinarios y los Tribunales
Especiales8. La judicatura deba abandonar cualquier restriccin formalista, cualquier
principio abstracto de estabilidad de la Ley, pero tambin su propio criterio, e imbuirse
del sentido comn del pueblo, de la visin de la comunidad racial encarnada en su
Fhrer. Es decir, quedaba abolido el principio de nulla poena sine lege, y la doctrina
(Schmitt, Mezger, Grtner, Henkel, etc.) lo defendi como una mejora en la persecucin
de la ilegalidad material frente a la formal. Ms de 20 leyes, estatutos y ordenanzas
permitan penas retroactivas, y el conocido 2 prrafo del Cdigo penal aprobaba el
principio de analoga9.

6
Ingo MLLER: Hitlers Justice..., p. 148 y ss.
7
Ibid., p. 53.
8
Ibid., p. 58.
9
Ibid., p. 74.
383
 Para decidir si un criminal deba recibir un tratamiento penitenciario o la
eliminacin fsica, la doctrina desarroll un sistema que recordaba a los procedimientos
disciplinarios para el funcionariado o el ejrcito, fundado en la creencia en la lealtad
debida al Estado y a sus lderes. Este tipo de procedimientos no trataba de determinar
una falta en particular, sino si el comportamiento en general del sancionado le
permita seguir en el crculo de sus colegas. Al extenderlo al Volk, la justicia se
encargaba de discernir si un delincuente deba ser tolerado como parte de la sociedad o
si deba ser apartado temporal o permanentemente. Todo ello, como el propio Carl
Schmitt sealaba sobre su teora del orden concreto, atravesado por vagas categoras
morales como honor, lealtad, o deber. El propsito del Tribunal era discernir no
ya si el acusado haba violado alguna Ley, sino si mereca seguir perteneciendo a la
comunidad, el hecho dejaba de ser el principal argumento, para juzgarse principalmente
al autor10. Uno de los ejemplos ms nefastos del Derecho penal del enemigo del
totalitarismo nazi fue la de la Ley de delincuentes habituales peligrosos, empleada
entre 1934 y 1944 contra ms de 17.000 personas, encerradas y exterminadas en los
campos de concentracin11.

Otro de los aspectos que sin duda llama ms la atencin de la Alemania nazi es
su poltica racista y eugensica. Se suele olvidar que las doctrinas raciales eran
compartidas por buena parte de la ciencia del momento, y que existieron casos de
aplicacin poltica higienista y eugensica en otros pases democrticos, pero el rgimen
nacionalsocialista fue el que llev este tipo de doctrinas a su mxima expresin. El
Derecho penal, por supuesto, se convirti en uno de los instrumentos principales de la
biologa aplicada. Las conocidas Leyes de Nuremberg, anunciadas en septiembre
de 1935, la Ley para la proteccin de la sangre alemana y el honor alemn, o la Ley
de la ciudadana alemana, excluan a los judos de su condicin de ciudadanos y
prohiban el matrimonio y las relaciones sexuales entre judos y otras razas inferiores
con arios. Para ello, definan jurdicamente quines eran judos, el hostis del nazismo,
a travs de una serie de reglas arbitrarias de descendencia familiar aunque basadas en
la religin y los lazos con la comunidad juda ms que en la biologa-. Por otro lado, los
discapacitados, inimicus de la Volksgemeinschaft -comunidad nacional en sentido

10
Ibid., p. 77 y ss.
11
Fancisco MUOZ CONDE: El proyecto nacional socialista sobre el tratamiento de los extraos a la
comunidad, Revista penal, n 9 (2002), pp. 42-58.
384
racial-, fueron sometidos a medidas eugensicas como la castracin o directamente la
eutanasia masiva, mediante leyes como la Ley para la previsin de enfermedades
hereditarias de 1934. Tambin los asociales en general acabaron entrando en las
polticas racistas y se lleg a promulgar una Ley que permita la castracin como forma
de inocuizar a los extraos a la comunidad.

Algunos ejemplos de la aplicacin de leyes raciales, como la de proteccin de

la sangre alemana son recogidos por Ingo Mller en su excelente libro sobre la justicia
nazi. Max Israel Adler, por ejemplo, fue encarcelado por cometer asalto e insulto
pblico por mirar a Ilse S., una joven de sangre alemana que pasaba al otro lado de
la calle. Slo una minora de casos se llegaron a castigar con la pena de muerte, como
por ejemplo el de Werner Hollnder, ejecutado por tener varias aventuras con mujeres
alemanas, aun sabiendo que haba sido clasificado como judo, lo que segn los
jueces demostraba que careca de escrpulos y que tena tendencias criminales hacia
ese nuevo delito. Leo Katzenberger, jefe de la comunidad juda de Nrember, recibi el
mismo castigo por haber tenido posiblemente relaciones con otra mujer alemana 12.

1.2. Ltat Franais

En el caso de la Francia de Vichy, rgimen surgido de la combinacin de la

derrota militar y de la oportunidad poltica de las derechas francesas, s tuvieron lugar
juicios polticos contra la anti-Francia, a la que se responsabilizaba de la derrota
blica. A su vez, la dictadura carismtica de Ptain impuls una obra de ingeniera
social ultraderechista. Pretenda instaurar un nuevo orden poltico, social y moral,
contrario a los principios republicanos y democrticos, que regenerase la comunidad
nacional. De acuerdo con la retrica maurrasiana, influido por el franquismo, el
salazarismo y los fascismos, los enemigos de la Francia esencialista y eterna estaban
ligados en un vasto complot responsable de la decadencia de la Nacin, de la guerra y
de la derrota, por lo que la poltica de colaboracin se presentaba como un acto de
patriotismo. En un momento en que el futuro era alemn, colaborar el III Reich ofreca
las condiciones para una renovacin interna.

12
Ingo MLLER: Hitlers Justice, p. 111 y ss.
385
 El nuevo Estado francs sigui tambin la estela del derecho de excepcin de la
III Repblica, pero desarroll una carrera frentica de jurisdicciones especializadas en
los asuntos ms diversos, algunas de las cuales ni siquiera entraron en funcionamiento,
lo que da una imagen de la improvisacin con la que trabajaron. Junto con los
Tribunales Militares, que ganaron atribuciones para combatir la resistencia, funcionaron
los llamados Tribunales Especiales, para reprimir agresiones nocturnas, que podan
condenar a muerte a mayores de 16 aos; la Corte Marcial de Gannat, para juzgar a los
gaullistas por los hechos de ultramar; la Corte Criminal Especial, contra el mercado
negro; el Tribunal de Estado, contra las acciones dirigidas a daar el pueblo francs;
hubo tambin varios tribunales destinados a castigar a los funcionarios que abandonasen
el puesto o faltaran a su deber; y las Secciones Especiales, implantadas porque
Alemania solicit mano dura contra los atentados que siguieron a la ruptura del pacto
germano-sovitico, particularmente el que tuvo lugar el 21 de agosto de 1941, en que
muri asesinado un soldado de la Kriegsmarine en el metro Barbs. Como represalia,
varios comunistas fueron ejecutados, pero para poder hacerlo, el Gobierno no tuvo
reparos en aprobar una Ley el da 23 fechada en el Boletn Oficial el anterior da 14, con
el fin de mantener la apariencia de legalidad. Esa Ley instauraba las Secciones
Especiales, encargadas de juzgar infracciones penales cometidas con una intencin de
actividad comunista o anarquista -el artculo 10 retorca todava ms la vulneracin de
la irretroactividad y permita de nuevo el castigo de hechos cometidos diez aos antes-
13
.

Adems de las jurisdicciones especiales, el Derecho ordinario tambin fue dando

entrada a las frmulas del Derecho penal del enemigo para la represin de la
disidencia: se agravaron las penas, se redujeron las garantas (supresin del recurso,
reduccin del derecho a defensa, retroactividad penal) y se redujo la capacidad de los
jueces de interpretacin de la Ley favorable al reo (como las circunstancias atenuantes o
indultos)14. Ptain y su Gobierno seleccionaban adems a los jueces que les eran leales
para los tribunales especiales, ya que desconfiaba del cuerpo jurdico republicano. No
obstante, se depur a los jueces que podan disentir del nuevo Gobierno, los que

13
Vincent GIRAUDIER: Les Bastilles de Vichy. Rpression politique et internement administratif, Pars,
Tallandier, 2009, p. 188 y ss.
14
Alain BANCAUD: La magistrature et la rpression politique de Vichy ou lhistoire dun dmi-echec,
Droit et Societ, n 46 (1996), p. 560.
386
siguieron quedaron bajo amenaza y se les oblig a rendir juramento de fidelidad a
Ptain15.

El Gobierno recurri adems al expediente del internamiento administrativo

como forma de mantener detenidos a los opositores y llevarlos ante los tribunales. La
Ley de 3 de septiembre de 1940, relative aux les mesures prendre, sur instructions
du gouvernement, legard des individus dangereux pour la dfense nationale ou la
scurit publique, creaba un sistema de exclusin poltica y racial contra judos,
comunistas, masones o extranjeros, pero tambin contra los polticos de la III
Repblica. Los trminos sugieren adems que fue una medida que se prevea para una
poblacin importante. La lgica blica de excepcin se convirti rpidamente en
normalidad represiva, en modo de gobierno, como muestra el hecho de que los campos
de concentracin pasan de manos del Ministerio de Defensa al de Interior 16. Se estima
que fueron encarceladas 135.000 personas, se internaron 70.000 sospechosos y
depuraron a 35.000 empleados pblicos. Entre 1940 y 1944, unos 76.000 judos
franceses y extranjeros fueron deportados a los campos de exterminio del este, de los
cuales sobrevivi menos del 3%. La mayora fueron deportados bajo una Ley aprobada
libremente por el Gobierno de Vichy que incluso exceda en sus trminos las de los
nazis 17. Aparte, fueron deportados a Alemania otras 66.000 personas, la mayora por
motivos de resistencia. El S.T.O (Servicio de Trabajo Obligatorio) reclut a otros
600.000 franceses para ir a trabajar a Alemania. Hubo unas 3.000 ejecuciones a manos
de tribunales alemanes, unos 200 por tribunales de Vichy, a los que se aaden 12.000
muertes violentas por combate de la Resistencia o tortura a manos de la polica francesa
o la Wehrmacht.

Para Vichy, juzgar a los responsables de la III Repblica era a la vez un asunto
de Estado, ya que su legitimidad a nivel interior dependa en buena parte de ello, a la
vez que demostraba el compromiso con el ocupante y ante la comunidad internacional
se mostraba respetuoso con la legalidad. Por supuesto, serva para ajustar cuentas con
15
Christian BACHELIER y Denis PESCHANSKI.: L'puration de la magistrature sous Vichy, Histoire
de la justice. n 6 (1994). [http://www.afhj.fr/publications/RHJ6_Chap6_Epuration_vichy.pdf]
16
Vincent GIRAUDIER: Les Bastilles de Vichy, p. 26.
17
Sobre el Holocausto, ver Richard WEISBERG: Vichy Law and the Holocaust in France, Nueva York,
New York University Press, 1996. Las leyes de Vichy convertan en judos a personas que para las
leyes alemanas no lo eran. Lejos de encontrar la oposicin de los juristas formados en los valores
republicanos, las leyes raciales fueron tratadas como un nuevo campo jurdico, La doctrina jurdica o
la abogaca a menudo trabaj para expandir el objeto de las leyes ms all de lo que la literalidad
exiga y se lleg a hacer negocio en las consultoras sobre el tema.
387
los polticos de izquierdas que haban estado en el Gobierno del Frente Popular. Se daba
la paradoja de que los tribunales que deban condenar a los supuestos culpables de la
debacle francesa pertenecan a un Estado que mostraba pleitesa a la potencia ocupante.
Despus de todo, ambos gobiernos compartan enemigos, la anti-Francia eran
masones, comunistas e inmigrantes, subsumidos en la imagen obsesiva del judo 18.

El Juicio poltico en teora se basaba en las acciones del Gobierno durante la

corta guerra con Alemania. En aquel momento se debatieron dos posibilidades, el
armisticio, un acto poltico que obligara al poder civil a asumir su parte de derrota; o un
alto el fuego o la capitulacin, un acto militar que permitira al Gobierno continuar el
combate en el exilio o en los territorios de ultramar. El jefe de Gobierno Reynaud,
partidario de seguir la guerra, dimiti, y el 16 de junio de 1940 el Presidente Lebrun lo
reemplaz por el jefe de los partidarios del armisticio, el mariscal Ptain. El 22 de junio,
las tropas alemanas arrasaron a las francesas y Ptain firm unas condiciones
vergonzantes. Francia quedaba dividida en 3 regiones, la Francia atlntica era ocupada
por los alemanes, al sureste por los italianos, y el resto quedaba en manos del rgimen
colaboracionista y relativamente autnomo de Vichy. El 10 de julio, naca el
autodenominado tat Franaise -tras otra Ley Habilitante votada por un Parlamento
alterado, que entregaba plenos poderes al carismtico hroe de la Gran Guerra-.

Vichy orden entonces a los tribunales militares que comenzasen los

procedimientos para juzgar a las personalidades republicanas. El general De Gaulle,

18
Henry ROUSSO: Le rgime de Vichy, Pars, Presses Universitaires Franaises, 2007, p. 3 y ss., Alain
BANCAUD: La magistrature et la rpression p. 559 y ss. Entre los inmigrantes, uno de los
contingentes de poblacin que ms preocupaba a la ultraderecha durante la Repblica fue el de los
450.000 exiliados republicanos espaoles que huan de Franco. Fueron recibidos con hostilidad por el
Gobierno de centro-derecha y encerrados en campos de concentracin en la playa de Argels, Sain-
Cyprien, en Vallespir o en la Cerdaa. Las condiciones eran infrahumanas, sin ningn tipo de
intendencia, sufriendo las inclemencias del clima, el hambre y las enfermedades. Fueron vacindose
progresivamente, pero se estima que cuando se produjo la entrada de los nazis, unos cuarenta mil
republicanos exiliados en Francia fueron trasladados forzosamente a trabajar a Alemania. Muchos de
ellos acabaron en los campos de concentracin, como Mathausen, donde murieron cinco mil de los
siete mil internados. En Argel, fueron tratados por Vichy como rojos, exterminables, sometidos a
trabajo esclavo y condiciones todava peores que las que encontraron antes de la guerra. Marie-Claude
RAFANEAU-BOJ: Los campos de concentracin de los refugiados espaoles en Francia (1939-
1945), Barcelona, Omega, 1995; de los espaoles en la Alemania nazi hay numerosos artculos y
monografas, por ejemplo David WINGEATE PIKE: Espaoles en el Holocausto. Vida y muerte de
los republicanos en Mauthausen, Barcelona, Mondadori, 2003; sobre los internados en el norte
africano, Lucio SANTIAGO, Gernimo LLORIS y Rafael BARRERA: Internamiento y resistencia de
los republicanos espaoles en frica del Norte durante la segunda guerra mundial, Sabadell, Imp. El
Pot, 1981; ngeles EGIDO LEN: Republicanos espaoles en la Francia de Vichy. Mano de obra
para el invasor, Ayer, n 46 (2002), pp. 189-208.
388
huido en Inglaterra para organizar la resistencia, fue condenado el 2 de agosto a la pena
capital in absentia por un Tribunal castrense. Jean Zay, Pierre Mends France y
Georges Mandel fueron condenados a prisin por otro Tribunal militar, en mitad de una
campaa antisemita de la prensa y sin ninguna base legal, tras la captura del Massilia19.
Pero la principal instancia empleada contra la III Repblica fue la Cour Suprme de
Justice, creada el 30 de julio de 1940 en virtud del Acte Constitutionnel n 5. El hecho
de que fuera el primer decreto que no haca referencia a la institucionalizacin del
Estado, revela el carcter crucial para el rgimen de este Tribunal. La Corte Suprema
estaba encargada de juzgar:

Les ministres, les anciens ministres ou leurs subordonns immediats, civils ou

militaires, accuss davoir trahi les devoirs de leur charge; toute personne accuse
dattentat contre la sret de ltat et de crimes et dlits connexes; tout coauteur ou
complice des personnes vises aux paragraphes prcdents20.

En octubre, la Corte Suprema (conocida como Tribunal de Riom por la ciudad

en que estaban los prisioneros y donde tuvieron lugar las sesiones), comenz sus
actuaciones y notific a los acusados los cargos por delitos cometidos en el ejercicio de
sus funciones, fundamentalmente por traicin, declaracin del estado de guerra y
atentados contra la seguridad del Estado. El proceso deba juzgar a los responsables
de la decadencia del pas, y segn la versin oficial ni Ptain ni los militares tenan
responsabilidad alguna, ya que el Ejrcito se haba quedado privado de armamento
moderno por culpa de los polticos. Los delitos que iban a ser juzgados
retroactivamente eran decisiones polticas tomadas por miembros de Gobiernos
legtimos y aprobadas por el Parlamento francs, lo que supona un juicio poltico a todo
el rgimen democrtico. Los interrogatorios pronto demostraron que iban a ser procesos
ideolgicos, ms que de errores militares. A Blum, por ejemplo, se le acusaba de haber
aprobado leyes laborales avanzadas, como la Ley de las 40 horas, que haba dado a la
clase obrera el gusto por el mnimo esfuerzo. Tambin se les acus de no haber

19
En las ltimas horas de la III Repblica, el Gobierno de Reynaud haba requisado un buque, Massilia,
para evacuar a los parlamentarios al norte de Francia y seguir las operaciones militares contra
Alemania. 27 de ellos haban embarcado el 21 de junio, pero fueron detenidos a su llegada a Argelia.
Los 3 diputados nombrados eran oficiales y como tales haban sido movilizados, por lo que sus actos
eran legales. Zay y Mandel fueron sacados de prisin y asesinados en 1944 por milicianos de Vichy,
Mends France pudo huir a Londres
20
Vincent GIRAUDIER: Les Bastilles de Vichy p. 24.
389
preparado la guerra contra Alemania y de haberla perdido. Por supuesto, no se
respetaron las mnimas garantas jurdicas 21.

El 27 de enero de 1941, la Ley Constitucional n 7, relativa a la fidelidad de

todos los secretarios de Estado, altos dignatarios y altos funcionarios hacia el jefe del
Estado, daba a Ptain la capacidad de establecer una jurisdiccin propia ante la que
eran responsables personalmente todos los cargos pblicos. El Mariscal poda actuar
a voluntad, tanto en el procedimiento como en las penas. El ltimo artculo aprobaba, de
nuevo, aplicar la Ley a los que hubieran ejercido el cargo en los ltimos diez aos,
rompiendo as el principio de irretroactividad. El 12 de agosto de 1941, Ptain anunci
doce medidas excepcionales, como la supresin de los partidos polticos, la creacin de
un juramento de fidelidad al Mariscal, o el refuerzo de los poderes del Estado central.
La onceava anunciaba que empleara los poderes de la Ley Constitucional n 7 para
juger les responsables de notre desastre de forma personal, para lo que ordenaba la
puesta en marcha de un Consejo de Justicia poltica. En esta decisin influy la
voluntad de mostrar a los alemanes su colaboracin del rgimen de Vichy 22.

Dicho Consejo, un rgano puramente consultivo, entreg a Ptain, el 15 de

octubre de 1941, un veredicto en que estudiaba todos los casos sealados por el Jefe del
Estado. Consideraba que no tena capacidad para condenar a Paul Reynaud o a Georges
Mandel, como sugera el cuestionario que se les present, aunque existieran
responsabilidades en la propaganda belicista, por haber sido partidarios de seguir la
lucha en junio de 1940. En cuanto al resto, Lon Blum, douard Daladier, Maurice
Gamelin, Guy La Chambre y Robert Jacomet, fueron confirmados para ser juzgados en
la Cour Suprme. Al da siguiente, Ptain se dirigi a la nacin y declar que Blum,
Daladier y Gamelin eran condenados a la pena ms severa: prisin de por vida en una
fortaleza. A pesar de existir ya una sentencia, el juicio farsa acab teniendo lugar el 19
de febrero de 1942. Tras veinticuatro sesiones, fue suspendido por orden directa de
Hitler. Haban permitido a los acusados hacer brillantes alegatos, que expusieron
pblicamente que las responsabilidades sobre el estado del Ejrcito eran compartidas

21
Jean LACOUTURE: Lon Blum, Valencia, Seuil-Alfons el Magnnim, 1986, p. 393.
22
Por un lado, estaban negociando con Alemania la cesin de zonas militares en el norte de frica, Siria y
Senegal, y por el otro llevaban desde principios de ao tratando de conseguir la liberacin de 120
guardas territoriales hechos prisioneros durante la guerra. El embajador alemn propona que les
entregasen a Pierre Reynaud y a Georges Mandel mximos defensores de la guerra contra el rearme
alemn. Ribbentrop rechaz en julio la extradicin, pero exiga a cambio que fueran condenados con
dureza en Francia, Vincent GIRAUDIER: Les Bastilles de Vichy, p. 184 y ss.
390
con Ptain, Darlan o Laval, y sobre todo dejaron fcilmente sin argumentos al
colaboracionismo. El juicio, en palabras de Hitler, no iba contra aquellos que, por su
decisin demencial, han sido los causantes de esta guerra, sino contra la negligencia de
quienes la prepararon mal23. Todos los inculpados acabaran siendo deportados a
Alemania, excepto Georges Mandel. El exministro de Educacin, Jean Zay y el propio
Mandel fueron asesinados por la Milice antes de finalizar la guerra.

2. La desnazificacin de Alemania y la depuracin de la Francia de Vichy

2.1. La creacin del Tribunal Militar Internacional de Nremberg

La Justicia contra los vencidos de la Guerra Mundial inaugur una nueva etapa
en el Derecho penal del enemigo internacional. La totalizacin de la guerra llev al
extremo la guerra entre Estados, introduciendo elementos que tericamente se haban
considerado propios de la guerra civil: la criminalizacin del enemigo, la propagacin
de la guerra irregular, la conversin de la poblacin civil en objetivo militar, el
exterminio del otro, etc. La declaracin de enemistad en nombre del gnero humano y
de todas las leyes naturales en el Derecho ya no se reducira nicamente a la piratera 24.
Sin embargo, nada pareca prever que lo que fue fruto de la improvisacin, de
negociaciones entre las potencias vencedoras y los clculos polticos, se convertira en
fuente de Derecho internacional para el futuro. De hecho, hacia el final del conflicto,
muchos de los lderes polticos aliados estaban en contra de la idea de imponer algn
tipo de Justicia legal a los lderes nazis. El Gobierno britnico, por ejemplo, en un
momento determinado propuso redactor una lista de unos cincuenta o cien individuos
que podan ser disparados en el acto. Churchill era de la opinin que una vez
identificados, los dirigentes nazis deban ser fusilados. En un primer momento esta

23
Jean LACOUTURE.: Lon Blum, p. 403 y ss. Cita en p. 414.
24
El combate contra la piratera, el robo y el pillaje en alta mar fue uno de los primeros delitos
internacionales que podan castigar individuos en la era moderna, aunque ya exista algn principio de
solidaridad entre Estados en el Derecho romano y ms tarde en las ciudades-Estado del norte de la
Italia medieval contra banniti, vagabundi, assassini, que anulaban el principio de territorialidad. Los
precursores en la edad moderna, Vitoria, Grocio, Vattel, o Blackstone, esbozaron tipos de delitos
naturales contra la humanidad que deban ser perseguidos por la comunidad internacional contra
hostis del gnero humano, aquel que haba renunciado a los beneficios de la vida en sociedad y al
Gobierno. Ver algunos ejemplos utilizados contra el propio Eichmann en Pierre Achille PAPADATOS:
Le procs Eichmann, Ginebra, Droz, 1967, p. 48.
391
posicin tuvo el apoyo de los soviticos. Stalin coment, bromeando, que el nmero
propuesto por los britnicos deba ser mil veces mayor. En los Estados Unidos, colegas
de Henry Morgenthau (Secretario del Tesoro) propusieron unas dos mil quinientas
ejecuciones sumarias, mientras que en Francia, dos altos magistrados que haban sido
miembros de la resistencia sugirieron la reintroduccin de una pena revolucionaria
(establecida durante el perodo del Terror), consistente en declarar algunos individuos
fuera de la Ley, homo sacer, para que fueran ejecutados por cualquiera con total
impunidad y sin mayores ceremonias25.

Sin embargo, tal como haba sealado el propio Carl Schmitt poco antes del
estallido de la guerra, los conceptos de Derecho internacional se constituyen
visiblemente desde una ptica criminalista y penalista26. La evolucin del Derecho
internacional de entreguerras apuntaba en una direccin judicializante de las
relaciones internacionales, desde el momento en que comenzar una guerra comenz a
considerarse delito y el Estado agresor era convertido en delincuente. A su vez, el
agresor y el criminal de guerra tendan a ser combatidos como criminales propios del
hostis humani generis:

Cada guerra adopta as la forma de la guerra ltima de la humanidad. Y esta

clase de guerras son necesariamente de intensidad e inhumanidad inslitas, ya que van
ms all de lo poltico y degradan al enemigo, al mismo tiempo por medio de categoras
morales y de otros tipos, convirtindolos as en horror inhumano que no slo hay que
rechazar sino aniquilar definitivamente, el enemigo ya no es aquel que debe ser
rechazado al interior de sus propias fronteras27.

Schmitt haba escrito esto sin saber que en unos pocos aos las ambiciones
imperiales alemanas, la conquista del este y la Solucin Final, dentro del modelo
biopoltico alemn -factores que poco tenan que ver con la judicializacin de la
guerra o la Asamblea de Naciones-, tendran un coste total aproximado de 40 millones
de vidas humanas. Las polticas de exterminio nazis supusieron crmenes de guerra y
contra la humanidad llevados a extremos nunca vistos, por lo que es moralmente
comprensible que la reconstruccin posterior a 1945 no repitiese las frmulas de 1918.

25
Jon ELSTER: Rendicin de cuentas. La Justicia Transicional en perspectiva histrica, Buenos Aires,
Katz, 2006, p. 73.
26
Carl SCHMITT: El concepto de lo poltico, p. 139 y ss. Obviamente, Schmitt habla desde el punto de
vista de un conservador alemn post-Versalles, esto es, considera injusto el statu quo, una agresin de
facto contra Alemania, y por tanto toda sancin legal del orden mundial sirve como una estrategia para
estabilizar una situacin anmala y condenar al enemigo que ose cuestionarla por las armas. Ello no
desautoriza las crticas -todava vigentes- de la poltica internacional, como se ver ms adelante.
27
Ibid., p. 68, cursivas en el original.
392
A pesar de todo ello, el filsofo alemn omiti cualquier comentario al respecto y en
1950 public su Nomos de la tierra, en que reafirm su teora de grandes bloques
continentales, critic el normativismo en poltica internacional y se limit a decir que
despus de 1918 no haba ley positiva para juzgar al Reich. Sin una mencin a las
consecuencias dramticas del espacio vital hitleriano, que guardaba cierta relacin
con sus propias teoras, el jurista estaba tomando partido a favor de la expansin
imperialista nazi y de todo lo que la acompa 28.

No obstante, hay que coincidir con l en que en 1945 no exista una verdadera
legislacin internacional ni un Derecho procesal internacional con los que condenar a
los jerarcas nazis por todos sus crmenes, de modo que tuvo que improvisarse. En un
determinado momento, los vencedores decidieron reforzar la tendencia a la
positivizacin de la poltica internacional, con el objetivo varias veces declarado durante
el juicio de ilustrar ante la opinin pblica nacional e internacional la barbarie del
enemigo como forma de deslegitimarlo a perpetuidad.

De Versalles al Estatuto de Londres

Adems de los deseos de venganza, las potencias vencedoras tenan en cuenta el

resultado de la anterior derrota sobre Alemania y la deficiente desfascistizacin de
Italia, as que tenan claro que dejaran que los lderes enemigos fuesen juzgados de
acuerdo con la legislacin del Tercer Reich ni con el Derecho existente. Pero, por otra

28
Carl SCHMITT: El nomos de la tierra en el Derecho de Gentes del "Jus publicum europaeum", Buenos
Aires, Struhart & Ca, 2005. En ella, Schmitt parte de la premisa de que la toma de un territorio por
un pueblo o una raza es el acto constitutivo del derecho de gentes. Durante el tiempo que rigi el
derecho de gentes europeo, de origen telrico, continental, desde el siglo XVI, las guerras entre
Estados, ajenas a instituciones internacionales, funcionaron como ultima ratio para solucionar
conflictos. Exista un ius ad bello, pero la guerra no era discriminatoria, segn el derecho de gentes
los contendientes se trataban como iguales en derechos -iustis hostes- y no criminalizaban ni de-
personalizaban al enemigo, al contrario de las guerras religiosas, las guerras civiles o contra los
pueblos salvajes. Segn Schmitt, esa racionalizacin westfaliana lleg a su fin entre 1890 y 1918,
cuando se impuso un nuevo Nomos de origen martimo (identificado con el imperialismo
angloamericano y el libre comercio), que confundi suelo europeo con el no-europeo, y la soberana
europea cedi ante las instituciones supranacionales. El normativismo internacional es criticado por
Schmitt exactamente igual que el normativismo constitucional: se pretende situar ms all del orden
concreto a un conjunto vaco de normas, sin una base en un orden concreto y sin una instancia
superior decisionista (los EEUU), lo cual provoc el desorden que deriv en la I y la II Guerra
Mundial. La prohibicin sin ms de la guerra acotada fue lo que para Scmitt trajo formas ms graves
de guerra y de destruccin, derivadas de la prdida de igualdad entre contendientes, de su
criminalizacin.
393
parte, una Justicia completamente legal era imposible si se queran castigar los
hechos ocurridos durante los seis aos de guerra y ms atrs. La Justicia Transicional
inauguraba su siglo a partir de un acto de decisionismo soberano. Los Gobiernos
aliados tuvieron que establecer su jurisdiccin sobre unos hechos y sobre un espacio,
decidir cules seran los hechos criminales que juzgaran y, en segundo lugar, quines
eran los autores y sus colaboradores, algo (casi) totalmente novedoso, ya que tuvieron
que elaborar una justificacin de la responsabilidad individual que slo haba sido
esbozada en el Tratado de Versalles. Por ejemplo, ningn rey prusiano haba sido
condenado por sus vencedores en el pasado, ni el propio Napolen, enemigo y
perturbador de la paz mundial, fue nunca castigado mediante un proceso judicial, sino
que le declararon fuera de las relaciones sociales o civiles y se le conden al
ostracismo 29. La costumbre era considerar la raison dtat como un mbito totalmente
distinto de la conducta privada, y al Estado como un sujeto de derecho internacional sin
cualidades fsicas, por tanto imposible de castigar.

Aunque existen pocas dudas sobre la existencia del crimen de guerra (entendido
como ius in bello) a partir de la Conferencia de la Haya de 1907, este convenio relativo
a las leyes y costumbres de la guerra (que regulaba la conducta de las partes
beligerantes a la hora de declarar la guerra, como el trato humano a los prisioneros, la
prohibicin de atacar objetivos civiles, etc.), no estableca ningn castigo determinado y
la jurisdiccin para investigar a los responsables segua en manos de la nacin bajo
cuyo estandarte se haba cometido el delito. El Derecho internacional se ha aplicado
tradicionalmente desde el Derecho estatal, por las partes contratantes de los tratados
internacionales, de ah que fueran los Cdigos penales militares de cada pas los que
hacan cumplir los convenios de la Haya, o los que incluan el castigo de los soldados
enemigos que quebrantaran las leyes y costumbres de guerra 30. En cuanto a los otros
delitos importantes de Nremberg, aunque justos, eran ms dudosos. El llamado delito
de guerra de agresin, o crimen contra la paz (ius ad bello) -como se calificara en
Nremberg-, y el crimen contra la humanidad, difcilmente podan defenderse como
delitos consolidados en la legalidad internacional.

29
Eugene DAVIDSON: The Nuremberg Fallacy. Wars and War Crimes Since World War II, Nueva York,
The Macmillan Company, 1973, p. 12.
30
George A. FINCH: The Nuremberg Trial and International Law, The American Journal of
International Law, n 44 (1947), p. 20.
394
 El estado de la cuestin dependa de lo aprobado en la Sociedad de Naciones y
en el recuerdo del Tratado de paz de Versalles. El informe presentado a la Conferencia
Preliminar de Paz el 29 de marzo de 1919 por la Comisin encargada del estudio de la
responsabilidad de los autores de la guerra e imposicin de penas, consider que
existan dos tipos de actos culpables, los que provocaron la guerra mundial, y los que
violasen las leyes y costumbres de guerra. La Comisin, aunque consideraba a
Alemania y sus aliados responsables de la guerra de agresin, no poda sin embargo
aceptar que la guerra fuera ilegal: a war of aggression may not be considered as an act
directly contrary to positive law, or one which can be successfully brought before a
tribunal such as the Commission is authorized to consider under its terms of
reference31.

Otra cosa eran los crmenes de guerra, sobre los que el Derecho internacional
clsico segua en vigor. A este respecto, se afirmaba con claridad que ningn rango ni
jerarqua poda eludir la responsabilidad penal, no poda alegarse inmunidad, ya que de
lo contrario los mayores ultrajes contra las leyes de guerra y las leyes de la humanidad
quedaran sin castigo. En ese caso, si los tribunales locales no eran competentes, la
Comisin propona la creacin de un Tribunal Internacional para juzgar al anterior Jefe
de Estado, con el permiso del propio pas y haciendo que figurase legalmente en el
tratado de paz. Adems, otro aspecto que surgi entonces y que tendran en cuenta los
responsables de redactar los Principios de Nremberg dcadas despus fue que si el
mximo responsable jerrquico no poda ser juzgado, el proceso contra los
subordinados que alegasen el principio de obediencia debida se vera imposibilitado 32.

El Tratado de Versalles tuvo en cuenta las indicaciones de la Comisin de

juristas, aunque slo en parte. Por un lado, innov ligeramente sobre los crmenes de
guerra (ius in bello) vigentes en 1914. En los artculos del 228 al 230, las partes
firmantes se comprometan a entregar a sus nacionales acusados de crmenes de guerra,
algo novedoso ya que antes de 1918 la amnista era la prctica habitual tras un tratado
31
Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of Penalities, The
American Journal of International Law, vol. 14, No. 1/2 (enero-abril 1920), p. 95-154. Hans
KELSEN: Collective and Individual Responsibility in International Law with Particular Regard to
the Punishment of War Criminals, California Law Review, vol 31 (diciembre 1943), p. 544 y 545.
32
Commission on the Responsibility, pp. 116 y 117. Como sealara unas dcadas despus George
A. FINCH: The Nuremberg Trial, p. 21, la apelacin al superior jerrquico sin limitaciones habra
supuesto que los generales que eran considerados responsables de los actos cometidos por sus
subordinados recurriesen al Hitler, ya muerto, como principal culpable, y por tanto tal principio no
sera ms que una reductio ad absurdum susceptible de impedir la aplicacin de la Ley.
395
de paz33. Por el otro, el artculo 227 prevea la creacin de un tribunal internacional
compuesto por representantes de las potencias vencedoras y sus aliados como acusacin
para juzgar expresamente al Kiser Guillermo II, por el supremo delito contra la
moralidad internacional y la santidad de los tratados, esto es, el Kiser era
considerado responsable criminalmente del delito de guerra de agresin (ius ad bello).

En su apartado 3, el art. 227 sealaba que el tribunal se guiara por los

motivos ms elevados de la poltica internacional, una frmula que, como en el caso
de international morality, evitaba decir legalidad internacional -conscientes los
miembros de la Comisin de que el Derecho vigente no lo reconoca como un crimen-.
Por ltimo, el procedimiento afirmaba en abstracto que se dara al acusado derecho a la
defensa, a la vez que deca que la pena sera fijada a discrecin por el Tribunal -por lo
que se daba por supuesto que exista culpabilidad y que habra una pena-. La Comisin,
como se ha dicho, haba rechazado que el enjuiciamiento de la guerra de agresin fuera
posible porque era ex post facto, y porque:

() cualquier investigacin sobre la autora de la guerra debe, para ser

exhaustiva, extenderse sobre eventos que ocurrieron durante muchos aos en diferentes
pases europeos, y podran producir muchos y difciles problemas para investigar ms
por historiadores y hombres de Estado que por un tribunal apropiado para el juicio de
criminales contra las leyes y costumbres de guerra34.

Los representantes americanos de la Comisin, aun cuando mostraron entre si

opiniones contrarias, todava haban ido ms lejos. Aceptaban la culpabilidad de
Alemania y Austria-Hungra, pero reafirmaban el principio de inviolabilidad de la
soberana y la inexistencia de estatutos o convenciones internacionales que permitieran
la creacin de un Tribunal Internacional con jurisprudencia para tratar las violaciones de
las leyes de guerra. En el Memorndum de 4 de abril de 1919 sobre sus reservas al
informe, diferenciaban entre responsabilidad moral y legal, y sostenan que tanto el
delito de guerra de agresin como los crmenes de guerra eran responsabilidad moral
del Kiser, pero no penal, puesto que los jefes de Estado no eran responsables
legalmente de los actos atroces cometidos por sus subordinados 35. Tambin rechazaban
rotundamente cualquier condena por infraccin de leyes de humanidad 36. Detrs del
positivismo subyaca tambin un posible rechazo de los norteamericanos a la tendencia

33
Carl SCHMITT: El nomos de la tierra, p. 278.
34
Ibid., pp. 118 y 119.
35
Ibid., p. 127 y ss.
36
Ibid., p. 144.
396
a la judicializacin de la poltica internacional, que poda acarrear la creacin de una
jurisprudencia y unos estndares obligados para todas las partes37, lo cual podra ir en
contra de la doctrina Monroe. De hecho, los EEUU no ratificaron el Tratado de
Versalles y firmaron otro acuerdo bilateral con Alemania para el pago de las
reparaciones de guerra. Finalmente, el artculo 227 nunca se aplic. Holanda, pas donde
se exili Guillermo II, se neg en nombre de la legalidad internacional a extraditarlo. El
episodio no tuvo ms consecuencias, pero se haba creado un antecedente que anulaba el
art. 3 de la IV convencin de la Haya de 1907, segn el cual, slo los Estados, no los
individuos, podan ser llamados a responder por las violaciones del derecho de guerra.

As pues, los aliados tuvieron que tomar una serie de decisiones polticas que
rompan con el Derecho internacional de la poca y el Derecho de gentes europeo
tradicional. A principios de 1943, cuando las operaciones militares comenzaron a ser
favorables a las potencias aliadas, declararon que la finalidad de la guerra tena que ser
la derrota incondicional de Alemania, lo que, adems de alimentar una resistencia
suicida de los nazis, significaba que a nivel de Derecho internacional pretendan anular
toda capacidad de representacin jurdica de Alemania y administrar el pas
directamente (lo que se conoce con el trmino clsico debellatio). En los sucesivos
meses, fueron esbozndose los planes para una administracin conjunta del territorio
enemigo y el 12 de septiembre del mismo ao las tres potencias aprobaron un Protocolo
por el que se devolvera las fronteras alemanas a las de 1937 y se dividiran su territorio
por zonas de ocupacin militar. El objetivo de la guerra no poda, como haba advertido
Schmitt, devolver al enemigo a sus fronteras y firmar un tratado de paz, sino que en esta
ocasin los vencedores intervendran conjuntamente en la vida poltica, social y
econmica de los vencidos, ms all de los mecanismos tradicionales del Derecho
internacional -bsicamente las sanciones-. La pacificacin de Europa se pensaba
conseguir depurando la sociedad alemana de los elementos a los que se consideraba
causantes de la guerra, levantando un nuevo Estado y una nueva cultura gubernamental
sobre las cenizas de lo existente.

El cambio registrado en los EEUU con respecto a la postura legalista durante la

primera postguerra, ms que un evolucin puramente jurdica, tuvo que ver con un

37
Lawrence ROCKWOOD: Walking Away from Nuremberg. Just War and the Doctrine of Command
Responsibility, Amherst, University of Massachusetts Press, 2007, p. 69.
397
cambio en la poltica exterior que ya se vena gestando en las luchas internas de poder
entre las Secretaras del Gobierno norteamericano, y en el que influyeron los acuerdos
tripartitos y cuatripartitos acerca del futuro de Alemania y del continente. La poltica
internacional no slo innovara entonces en Derecho internacional y afianzara el
principio cuius regio, eius oeconomia, sino que, por tratarse de Europa, se ensay sobre
los pases ocupados la posibilidad de introducir el modelo gubernamental a gran escala
como forma de mantener una paz duradera en el continente (aunque la divisin de
Europa y Alemania en dos bloques era previsible, tampoco era algo que a priori
estuviera tan claro).

En cuanto a los soviticos, la otra gran potencia vencedora de esta guerra, no

caban dudas de que habra una apuesta por introducir cambios en el juicio de las
responsabilidades de la guerra. Los rusos tenan conocimiento de primera mano de las
violaciones de las leyes de guerra por parte de los nazis en todo el Este y ya haban
puesto en marcha sus propios sistemas de represin, en los que no se contemplaba lmite
jerrquico alguno. En el invierno de 1942-1943, tras comenzar a reconquistar las zonas
ocupadas, un Decreto de 19 de abril de 1943 del Presidente del Soviet Supremo
estipulaba que:

() en total acuerdo con () el artculo 29 de la Convencin de Ginebra de

1929 () los criminales Fascistas alemanes culpables de graves crmenes contra
ciudadanos soviticos, sern castigados con muerte por horca, y sus cmplices con
trabajos forzosos 38.

La medida daba a los tribunales militares jurisdiccin para juzgar a los

hitlerianos, pero lo interesante es que las acusaciones consideraban los abusos como
parte de un sistema regular, y se acentuaba que los cuadros medios y soldados eran
ejecutores de una voluntad criminal del Gobierno. En las reuniones tripartitas, los
soviticos insistieron por tanto en la necesidad de castigar los crmenes de guerra y en la
conviccin de que la responsabilidad en ltimo lugar perteneca al gobierno alemn y al
Alto Mando, ya que interpretaban que las atrocidades formaban parte de la propia
ideologa fascista39. Como ya haba ocurrido en Versalles, los jefes del Gobierno
enemigo seran responsables de los actos ejecutados por sus soldados y oficiales.

38
George GINSBURGS y V.N. KUNDRIAVTSEV (coords): The Nuremberg Trial and International
Law, Boston, Londres, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1990, p. 18.
39
Ibid., p. 21.
398
 En la Declaracin de Mosc, tras la celebracin de un encuentro tripartito entre
el 19 y el 30 de octubre de 1943, los aliados, speaking in the interest of the thirty-two
United Nations, acordaron algunos criterios generales para el castigo de los nazis
(quines actuaran como acusacin, quines eran los acusados, quin era parte, quin era
juez y cul sera el tribunal que dictara la sentencia): seran juzgados y castigados
aquellos oficiales alemanes y miembros del NSDAP que por accin o consentimiento
hubieran tomado parte en las atrocidades, masacres y ejecuciones. Segua el principio
tradicional de jurisdiccin territorial para los criminales de guerra menores, que seran
juzgados y castigados en los pases que fueron ocupados y en que tuvieron lugar sus
crmenes, pero lo interesante es que la declaracin se cerraba afirmando que en cuanto a
los criminales ms importantes, cuyas acciones no tuvieran un mbito geogrfico
determinado, recibiran sentencias por decisin conjunta de los poderes aliados. Para
estos criminales, la declaracin afirmaba que las tres potencias will pursue them to the
uttermost ends of the earth and will deliver them to their accusors in order that justice
may be done40.

Tanto en Rusia como en los EEUU se fue creando doctrina acerca de la

necesidad de castigar los crmenes nazis, y el delito de guerra de agresin cobr gran
trascendencia en los debates jurdicos. El libro del jurista ruso
Aaron Naumovitch Trainin, Hitlerite responsibility under Criminal Law, traducido al
ingls en 1944, dejaba claro que el castigo de los lderes nazis era una cuestin poltica
por encima de legal y populariz entre los juristas norteamericanos el concepto de
crmenes contra la paz. Trataba tambin de forma implcita la cuestin de la
conspiracin, de las organizaciones criminales y de la propaganda criminal como
responsabilidades penales, que ms adelante seran esenciales para justificar el
procesamiento de los jefes nazis 41. Por su parte, Hans Kelsen se anticip tericamente al
Tribunal Militar Internacional de Nremberg (TMI) y al Derecho Penal Internacional
moderno en su obra de 1944 Peace through Law42. Inspirado en Kant y en coherencia
con su postura legalista en materia constitucional, Kelsen criticaba que la Sociedad de
Naciones hubiera puesto al frente a un Consejo de Estados, una especie de Gobierno

40
The Moscow Conference, Joint Four-Nation Declaration, October 1943
[http://avalon.law.yale.edu/wwii/moscow.asp]
41
Bradley SMITH: The Road to Nuremberg, Nueva York, Basic Books, 1981, pp. 122 y 131, y Jos Lus
PREZ TRIVIO: Los juicios de Nremberg, Barcelona, Editorial UOC, 2007, p. 21.
42
Hans KELSEN: La paz por medio del derecho, Madrid, Trotta, 2003.
399
poltico mundial, y no a una Corte independiente de Justica. Al no existir una autoridad
judicial neutra, segn Kelsen no poda asegurarse una paz duradera, si bien tampoco
poda negar la necesidad de una polica internacional independiente de los Estados. Por
otra parte, sealaba la importancia de la responsabilidad penal individual de quien
habiendo desarrollado actividades de gobierno o dirigido operaciones militares, hubiera
violado el derecho internacional.

Otros altos funcionarios redactaron memorandos que trataban de buscar solucin

para el delito de guerra de agresin. William Chanler, del Departamento de Guerra,
estaba a favor de la utilizacin del pacto Kellogg-Briand de 1928 como base legal para
declarar la guerra de agresin como ilegal. Sin embargo, otros juristas discrepaban de
que existiera posibilidad legal de hacerlo. El Jurista militar Alwyn Vernon Freeman
sostena que legalmente no se poda castigar a los Gobiernos que violasen acuerdos
internacionales si no se precisaban castigos ni procedimientos penales. Puesto que en
ningn acuerdo internacional en el que Alemania y los aliados fueran partes se
especificaban penas por su violacin, no haba base legal para enviar a alguien a la
crcel o al cadalso por empezar la II Guerra Mundial 43.

En las conferencias de Yalta (febrero de 1945) y Potsdam (julio-agosto de 1945),

tampoco se concret nada sobre la problemtica legal en el castigo de los altos cargos
nazis, si bien se dejaba claro que el decisionismo de los vencedores se impondra
sobre cualquier otra posibilidad. En abril, Henry Stimson orden que se organizase un
grupo que deba planificar el enjuiciamiento de los principales representantes del Eje y
el 2 de mayo nombraron como Fiscal a Robert Jackson, juez del Tribunal Supremo y
antiguo Fiscal General con Roosevelt, especialista en juicios contra monopolios 44. El 8
de mayo, Alemania se rindi incondicionalmente y despus de duras negociaciones, el 8
de agosto de 1945 se firm en el Acuerdo de Londres para el procesamiento y castigo
de los principales criminales de guerra del Eje Europeo, por los Gobiernos de Gran
Bretaa, EEUU, Francia45 y la URSS. Las cuatro potencias pactaron la creacin de un

43
Bradley SMITH: The Road to Nuremberg, p. 95 y 99-104, d: The American Road to Nuremberg: the
documentary record, 1944-1945, Stanford, Hoover Institution Press, 1982, pp. 68-74. Trad. propia.
44
Jos Lus PREZ TRIVIO: Los juicios de Nremberg, p. 22.
45
Como es sabido, hacia final de la guerra, De Gaulle consigui dar un golpe de mano al imponer su
legitimidad en el interior de Francia durante la conquista militar. En contra del plan angloamericano
de administrar conjuntamente Francia, el general se postul como jefe de un Gobierno provisional
independiente, y dicho Gobierno fue reconocido por las potencias aliadas. Al negarse a aceptar el
armisticio, De Gaulle y la Francia Libre en Londres haban mantenido un discurso deslegitimador
400
Tribunal Militar Internacional (TMI) para juzgar a aquellos cuyos delitos no tuvieran
una particular localizacin geogrfica. Simultneamente, se ratific la Carta del
Tribunal46.

La decisin de crear un Tribunal conjunto aada cuestiones de gran calado

doctrinal y de difcil solucin. Para empezar, que se crease un tribunal ad hoc conjunto
con jurisdiccin internacional era una gran novedad. Los aliados representaban la
ficcin de que era la comunidad internacional en pleno la que estaba juzgando a los
criminales nazis, introduciendo los principios de prevencin general del Derecho penal
para tratar de demostrar ante la comunidad internacional el coste de la ruptura de los
acuerdos, dejando claro que Alemania era culpable penalmente del inexistente delito de
guerra de agresin. En realidad era otra ficcin que se refrend a posteriori por la
comunidad internacional, ya que el principio de territorialidad seguira rigiendo, esto es,
el Derecho internacional se sigui aplicando necesariamente a nivel Estatal, sin ninguna
superestructura o Gobierno supraestatal que impusiera sanciones a todos los pases que
violen la Ley o que juzgase a todos los criminales de cualquier contendiente. En ese
sentido, aunque el principio de territorialidad de los crmenes de guerra era
completamente legalista para los perpetradores menores, para los mayores culpables se
improvis una jurisdiccin que remita a la soberana de los vencedores. A ello habra
que aadir que las normas para las potencias ocupantes recogidas en las Convenciones
internacionales de la Haya impedan modificar las leyes del Estado ocupado si no era
por motivos de fuerza mayor47.

Por otro lado, a nivel poltico se daba la paradoja de que se pretenda juzgar a
unos individuos a los que se tena por culpables antes del proceso y con unas pruebas
que se deban de reunir con posterioridad a los cargos, pero aun as se quera intentar
que fuera lo ms legalista posible, en que se notificaran al acusado los cargos y se le

de Vichy que se convirti en hegemnico gracias a la victoria militar y a la resistencia -que era sobre
todo comunista, pero no nicamente-. Era el mito de la Francia autoliberada, una Francia que estaba
en guerra contra Alemania antes de que la victoria estuviera clara. Se convirti as en una potencia
aliada de los vencedores, con derechos en la ocupacin de sus hasta entonces ocupantes.
46
Ibid., p. 5.
47
Art. 43. The authority of the legitimate power having in fact passed into the hands of the occupant, the
latter shall take all the measures in his power to restore, and ensure, as far as possible, public order
and safety, while respecting, unless absolutely prevented, the laws in force in the country.
Convention (IV) respecting the Laws and Customs of War on Land and its annex: Regulations
concerning the Laws and Customs of War on Land. La Haya, 18 de octubre de 1907,
[https://www.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/xsp/.ibmmodres/domino/OpenAttachment/applic/ihl/ihl.nsf/4D
47F92DF3966A7EC12563CD002D6788/FULLTEXT/IHL-19-EN.pdf].
401
diera el derecho a una defensa justa. La Carta o Estatuto del TMI de Nremberg
(llamado militar, aunque fue de tipo mixto civil-militar), estableci las reglas bsicas del
juicio contra los principales jefes nazis. Los acusadores en esta ocasin fueron
nicamente los cuatro firmantes, mediante un Tribunal compuesto por cuatro miembros
con un sustituto cada uno (art. 2), y que por tanto seran a la vez juez y parte. Para evitar
que la Defensa alargase el proceso impugnando la legitimidad del proceso, ni el
Tribunal ni sus miembros podan ser recusados por la acusacin ni por los acusados (art.
3). El art. 6 otorgaba la potestad al Tribunal de enjuiciar y condenar a los principales
criminales de guerra del Eje Europeo (esto es, el ius ad bello y el ius in bello
indistintamente) y legislaba acerca de una serie de delitos:

a) Crmenes contra la paz: A saber, planificar, preparar, iniciar o librar guerras

de agresin, o una guerra que constituya una violacin de tratados, acuerdos o garantas
internacionales, o participar en planes comunes o en una conspiracin para lograr alguno
de los objetivos anteriormente indicados.
b) Crmenes de Guerra: A saber, violaciones de las leyes o usos de la guerra. En
dichas violaciones se incluye el asesinato, los malos tratos o la deportacin para realizar
trabajos forzados o para otros objetivos en relacin con la poblacin civil de un territorio
ocupado o en dicho territorio, el asesinato o malos tratos a prisioneros de guerra o a
personas en alta mar, el asesinato de rehenes, el robo de bienes pblicos o privados, la
destruccin sin sentido de ciudades o pueblos, o la devastacin no justificada por la
necesidad militar, sin quedar las mismas limitadas a estos crmenes.
c) Crmenes contra la Humanidad: A saber, el asesinato, la exterminacin,
esclavizacin, deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra poblacin civil
antes de la guerra o durante la misma; la persecucin por motivos polticos, raciales o
religiosos en ejecucin de aquellos crmenes que sean competencia del Tribunal o en
relacin con los mismos, constituyan o no una vulneracin de la legislacin interna de
pas donde se perpetraron.

Los delitos se resuman, por tanto, en crmenes contra la paz o de agresin,

crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad. Entre los perpetradores, se
seleccion a aquellos que se consideraba que haban cometido esos delitos sin una
localizacin geogrfica especfica. El art. 7 dejaba claro que la jerarqua en el Estado no
se tendra en consideracin como eximente de responsabilidad, en contra de lo habitual
en el Derecho de Gentes europeo. El art. 8 haca lo mismo contra el argumento de
obediencia como eximente de responsabilidad. Para juzgar a las organizaciones nazis en
general, se seal un mecanismo para convertirlas organizaciones criminales (art. 9).
Dicho artculo sostena que:

At the trial of any individual member of any group or organization the

Tribunal may declare (in connection with any act of which the individual may be
convicted) that the group or organization of which the individual was a member was a
criminal organization.

402
 Lo que significaba que el Tribunal podra acusar a una serie de organizaciones
como criminales a partir de un sistema deductivo: si un acusado individual era
condenado, cualquiera de las organizaciones en las que formaba parte poda ser
considerada tambin como criminal. As, si el Mariscal de Campo Keitel haba
participado en la planificacin de la guerra de agresin y era miembro del Alto Mando
entonces el Tribunal podan considerar al Alto Mando criminal. El grado de conexin
entre la accin individual y la organizacin no quedaba clara, ni se especificaba en el
artculo si los actos tenan que ser llevados a cabo en su capacidad oficial, de modo que
fue el Tribunal el que lo resolvera. El artculo 12 permita dictar sentencia in abstentia.

Los representantes norteamericanos incorporaron un cuarto cargo aadido a los

tres principales. Siguiendo la doctrina del Common law, introdujeron la conspiracin
criminal, para abarcar tanto la guerra de agresin del art. 6 a) como los crmenes contra
la humanidad del 6 b), incluido en suelo alemn. El objetivo era convertir la
marginacin y la matanza de judos en crmenes internacionales, lo que permitira
adems que los altos cargos nazis fueran condenados en un solo acto legal, en conexin
con el art. 8 sobre las organizaciones criminales. Se trat de una verdadera estratagema
legal, que incorporaba de forma muy general al Derecho internacional un instrumento
de Derecho penal del enemigo ordinario, utilizado contra el gangsterismo en los
EEUU y en Gran Bretaa.

Como explicaba un acadmico britnico, es til para emplearlo contra un lder

de una banda que no vuela l mismo la caja fuerte, mata al guardia del banco o conduce
el coche de huida; que no puede ser acusado de los delitos reales, pero que ha jugado un
plan vital en la planificacin, reclutamiento y direccin de aquellos que los
cometieron. Es un concepto catch-all, atrapalo-todo, de gran tradicin, pero a
pesar de ello con problemas para su definicin y uso judicial48. El representante francs
tach el concepto de brbaro e impropio del derecho moderno, mientras los soviticos
por su parte lo consideraron vago y ajeno a la tradicin jurdica continental, la alemana
incluida. La mayora de los cdigos continentales marcaban una distincin clara entre la
preparacin (no punible) y el intento criminal, de modo que las conspiraciones eran
punibles en sta tradicin como delitos especficos y con una base ms restringida.

48
Ann TUSA y John TUSA: The Nuremberg Trial, Nueva York, Atheneum, 1983, pp. 55-57.
403
 Con una redaccin vaga e imprecisa, que no defina el delito de conspiracin
(era un acto preparatorio que aumentaba la pena o no?), permita castigar delitos de
colaboradores sin influencia e incluso sin siquiera conocimiento de los hechos 49. Segn
su idelogo, Murray C. Bernays, se podra utilizar como base legal para responsabilizar
a los instigadores del nazismo por bestialidades contra su propia poblacin antes de la
guerra, lo cual era evidentemente saltarse la Justicia internacional. Tras seis semanas de
duras negociaciones, los rusos transigieron con el cargo de plan comn y
conspiracin, pero se dio satisfaccin a las reservas soviticas y francesas y se elimin
la acusacin de conspiracin general para los crmenes de guerra y contra la humanidad,
de modo que la conspiracin qued limitada para el delito de guerra de agresin (la
versin sovitica no contemplaba un plan organizado para el exterminio judo y, por
otro lado, estaba el problema de encontrar pruebas de todos esos planes). Podan incluir
la persecucin de la poblacin civil, pero sin el inconveniente de tener que demostrar
que la conspiracin haba abarcado todas las polticas del III Reich 50.

Esta marcha atrs en los asuntos de poltica interna alemana se ha

interpretado desde el presentismo como una oportunidad perdida en el desarrollo
jurdico de las normas sobre crmenes contra la humanidad 51. Situndonos en la poca,
ms que una ocasin perdida para avanzar en la legislacin internacional, hay que
buscar un intento por evitar nuevas acusaciones de Ley post facto, una discusin
presente entre los juristas norteamericanos52. A pesar de todo, el Tribunal consider que
la gravedad de los hechos mereca algn tipo de condena, por lo que se opt por
juzgarlos en conexin con el resto de cargos de la Carta -y de hecho la redaccin del 6
c) cambi ligeramente en la definicin del Tribunal-53. En el juicio se enumer la larga

49
S. POMORSKI: Conspiracy and criminal organization, en George GINSBURGS y V.N.
KUNDRIAVTSEV (coords): The Nuremberg Trial p. 223.
50
John F. MURPHY: Norms of criminal procedure at the International Militari Tribunal, en George
GINSBURGS y V.N. KUNDRIAVTSEV (coords): The Nuremberg Trial, p. 68. Ver tambin Richard
OVERY: Interrogatorios. El Tercer Reich en el banquillo, Barcelona, Tusquets, 2003, pp. 69, 74 y 75.
51
Roger S. CLARK, Crimes against Humanity at Nuremberg, en George GINSBURGS y V.N.
KUNDRIAVTSEV (coords): The Nuremberg Trial, pp. 183 y ss. y 196.
52
Por ejemplo, cuando el decano en funciones de la Facultad de Derecho de Harvard, Edmund E.
Morgan, fue invitado en enero de 1945 a que valorase la posibilidad de utilizar la teora de la
conspiracin para juzgar los crmenes de guerra, rechaz la idea por considerar que se creaba el delito
despus de haberse cometido. Cit. en Richard OVERY: Interrogatorios, p. 72.
53
El punto y coma, que separaba los crmenes cometidos antes de la guerra de los delitos conexos con la
guerra de agresin pas a ser una coma. En la Carta: () against any civilian population, before or
during the war; or persecutions on political, racial or religious grounds (). En el texto ruso haba
una coma por lo que se cambi en el juicio: () against any civilian population, before or during the
war, or persecutions on political, racial or religious grounds (), Judgment, Vol. 1, p. 17. Ver
404
lista de actos de barbarie en el propio territorio alemn y en las zonas conquistadas, el
maltrato a los prisioneros, la mano de obra esclava, as como la poltica de exterminio
judo y la solucin final. El tope cronolgico se puso en el comienzo de la guerra a pesar
de que el plan concreto para comenzar una agresin se demostr que exista desde
noviembre de 1937, por lo que de condenarse los crmenes contra la humanidad, deban
venir acompaados de los otros cargos54.

En todo caso, toda vez que Alemania se haba rendido incondicionalmente, las
autoridades ocupantes podan juzgar a los ciudadanos alemanes por crmenes de guerra
cometidos contra sus nacionales, pero juzgar como criminales los actos cometidos por el
Reich contra sus propios sbditos y en tiempo de paz era evidentemente ex post facto y
como ya se ha dicho no tena precedentes en el Derecho internacional 55. La idea de que
exista una conspiracin nazi conocida por todos los acusados para conquistar el mundo
no era verosmil, pero la utilidad del cargo de conspiracin era vincular los delitos
cometidos antes de 1939 y contra la poblacin alemana. No obstante, aunque el cargo
nmero uno inclua el delito de conspiracin para cometer crmenes de guerra y contra
la humanidad (6 b y 6 c), el Tribunal acab circunscribindolo al delito contra la paz:

() the Charter does not define as a separate crime any conspiracy except the one to
commit acts of aggressive war. Article 6 of the Charter provides:
Leaders, organizers, instigators and accomplices participating in the
formulation or execution of a common plan or conspiracy to commit any of the
foregoing crimes are responsible for all acts performed by any persons in execution of
such plan
In the opinion of the Tribunal these words do not add a new and separate crime
to those already listed. The words are designed to establish the responsibility of persons
participating in a common plan. The Tribunal will therefore disregard the charges in
Count One that the defendants conspired to commit War Crimes and Crimes Against
Humanity, and will consider only the common plan to prepare, initiate and wage
aggressive war56.

En sntesis, las dudas mostradas por los representantes europeos hicieron que el
Tribunal acabase encajando ambos conceptos (conspiracin y guerra de agresin), por

ROGER S. CLARK, Crimes against Humanity at Nuremberg, p. 190.

54
Ibid., p. 254.
55
George GINSBURGS, The Nuremberg Trial: Background, en George GINSBURGS y V.N.
KUNDRIAVTSEV (coords): The Nuremberg Trial, p. 33, y Ann TUSA y John TUSA:, The
Nuremberg Trial, p. 57.
56
JOHN F. MURPHY, Norms of criminal procedure at the International Militari Tribunal, en George
GINSBURGS y V.N. KUNDRIAVTSEV (coords): The Nuremberg Trial, p. 64.
405
lo que se utiliz como cargo adicional al art. 6 a, no como un cuarto delito, de modo que
nadie fue condenado por el nico cargo de conspiracin57.

La controversia sobre el proceso de Nremberg afect fundamentalmente a la

jurisdiccin del Tribunal. Esta dependa segn su propia lgica del delito contra la
paz, una acusacin que se apoyaba en la violacin por parte de Alemania de la
obligacin de declarar la guerra segn los procedimientos acordados en la Haya en 1899
y 1907, en el incumplimiento de numerosos artculos del Tratado de Versalles y en
varios tratados y declaraciones internacionales ms 58. De todos ellos, el principal
argumento esgrimido fue el Pacto Kellogg-Briand de Pars de 17 de agosto de 1928,
firmado por 63 naciones, y que recordaban adems que el 26 de enero de 1934,
Alemania firm un Pacto de no-agresin con Polonia que haca referencia explcita al
Pacto de Pars. El Pacto Kellogg-Briand tericamente dejaba fuera de la Ley a la guerra
como instrumento de poltica nacional, y as lo conceba el Tribunal:

In the opinion of the Tribunal, the solemn renunciation of war as an instrument

of national policy necessarily involves the proposition that such a war is illegal in
international law; and that those who plan and wage such a war, with its inevitable and
terrible consequences, are committing a crime in so doing59.

Sin embargo, como se ha comentado, en esos tratados no se estableca ninguna

pena ni ningn medio para hacer cumplir sus medidas contra los Estados infractores, ni
mucho menos alguna mencin al castigo de los individuos que lo quebrantasen.
Algunos autores coetneos ya sealaron que, aunque la tendencia general iba en esa
direccin, la guerra no era ilegal en el Derecho internacional:

() unratified protocols can not be cited to show acceptance of their provisions and
resolutions of international conferences have no binding effect unless and until they are
sanctioned by subsequent national or international action; and treaties of non-aggression
that are flagrantly disregarded when it becomes expedient to do so can not be relied upon
as evidence to prove the evolution of an international custom outlawing aggression60.

Por poner algunos ejemplos, en el perodo de entreguerras la Liga de las

Naciones no pas de la protesta cuando varios Estados miembros actuaron como
agresores, ni mucho menos trat de juzgar a individuos de esos Estados. La lista de
casos susceptibles de entrar en la definicin de guerra de agresin es larga: las

57
Ibid., p. 68., y Bradley SMITH: Reaching Judgment at Nuremberg, Nueva York, Basic Books, 1977,
pp. 59 y 60.
58
Judgment, Trial of the Major War Criminals before the International Military Tribunal, Nuremberg,
1947, 42 vols., Vol. 1, pp. 221-222.
59
Judgment, Vol. 1, p. 220.
60
George A. FINCH: The Nuremberg Trial, p. 26.
406
potencias occidentales reaccionaron con pasividad cmplice a la invasin japonesa de
China; en 1935, la Liga declar a Italia agresora en Etiopa, pero impuso sanciones
econmicas irrisorias y sus principales miembros -excepto la URSS- reconocieron la
anexin; algo similar a lo ocurrido tras la anexin de Austria por los nazis y la posterior
conquista de Checoslovaquia, admitida por dos de los que juzgaran a los nazis por
guerra de agresin (Gran Bretaa y Francia), en los acuerdos de Mnich de septiembre
de 1938; y tampoco sucedi nada con el ataque de Italia sobre Albania. El principal
cargo contra Alemania por guerra de agresin, la invasin de Polonia el 1 de septiembre
de 1939, guardaba silencio acerca del papel sovitico en los acontecimientos. En
diciembre de 1939, se expuls al Estado sovitico por atacar Finlandia, pero tampoco se
pas de ah61.

Ya en guerra, siendo rigurosos, los britnicos podran haber sido tambin

acusados si hubieran ejecutado el plan de conquista preventiva de Noruega, o por haber
efectuado la invasin conjunta con los soviticos de otro Estado soberano como Irn
para impedir el avituallamiento de Alemania. Los propios EE.UU., grandes defensores
del sistema legalista que juzgara a los nazis, haban permanecido neutrales on terms of
friendship and amity con los poderes contendientes y con las personas que habitasen
sus numerosos dominios62. Siguieron reconociendo al Gobierno nazi como legtimo
despus del ataque alemn sobre Polonia, Francia, Gran Bretaa, Noruega y Benelux, lo
que les colocara en situacin de cmplices de criminales internacionales 63. En
definitiva, aunque invocaran la sacralidad de los tratados para condenar la guerra de
agresin, the supreme international crime, los aliados actuaron por puro inters en su
poltica exterior. Se puede afirmar que, si bien los juristas demostraron actuar con
independencia y los acusados tuvieron derecho a la defensa, todo ocurri dentro de las
pautas marcadas por la decisin y la necesidad poltica.

Los cargos de crmenes de guerra definidos en el art. 6 b) se basaron en los

tratados de La Haya de 1907, sobre los que caban pocas dudas acerca de su legalidad.
S ha habido, sin embargo -y no slo desde crculos negacionistas del holocausto-

61
Eugene DAVIDSON: The Nuremberg Fallacy pp. 12 y ss. George A. FINCH: The Nuremberg
Trial, p. 26 y ss., llega a decir que if the aggression against Czechoslovakia was an international
criminal act, then all the participants in the Munich Agreement were equally guilty.
62
Franklin D. ROOSEVELT: Proclamation 2348 - Proclaiming the Neutrality of the United States in the
War between Germany and France; Poland; and the United Kingdom, India, Australia and New
Zealand, 5 de septiembre de 1939, [http://www.presidency.ucsb.edu/ws/?pid=15802].
63
George A. FINCH: The Nuremberg Trial, p. 28.
407
discusin acerca de la legitimidad de los propios aliados para juzgar determinados
crmenes de guerra que ellos haban cometido. En el tratamiento de prisioneros los
alemanes no se haban conocido precisamente por respetar leyes de guerra, ya en la I
Guerra Mundial. Era lgico que los soviticos, que haban experimentado la barbarie
nazi en su propio terreno, hicieran constar su sufrimiento en el juicio. Entre los casos
incluidos en la sentencia, hay por ejemplo una orden de la Gestapo de junio de 1941 a la
Sicherheitspolizei (Polica de Seguridad de las SS, SiPo) y Sicherheitsdienst
(Servicio de Seguridad de las SS, SD) para la eliminacin de cualquier elemento
intolerable poltica o criminalmente o de cualquiera que pudiera ser til para la
reconstruccin de los territorios ocupados, sobre todo comisarios polticos, cargos del
partido, revolucionarios profesionales, lderes del mundo de los negocios o judos 64.
En otro documento, firmado por el general Reinecke en septiembre de 1941, se dejaba a
los fanticos bolcheviques fuera de los tratados internacionales:

The Bolshevist soldier has therefore lost all claim to treatment as an

honorable opponent, in accordance with the Geneva Convention (...). The order for
ruthless and energetic action must be given at the slightest indication of insubordination,
especially in the case of Bolshevist fanatics. Insubordination, active or passive
resistance, must be broken immediately by force of arms (bayonets, butts, and firearms)
(). Anyone carrying out the order who does not use his weapons, or does so with
insufficient energy, is punishable (). Prisoners of war attempting escape are to be fired
on without previous challenge. No warning shot must ever be fired (). The use of arms
against prisoners of war is as a rule legal65.

A las crticas del almirante Canaris por esta normativa, Keitel contest que el
enemigo existencial, la ideologa bolchevique, no se poda combatir con
caballerosidad66. Sin embargo, destaca que la Fiscala utiliz entre sus cargos la
matanza de 10.000 oficiales polacos en el bosque de Katyn, tambin en septiembre de
1941, a pesar de que las pruebas sealaban a los soviticos.

El cargo de crmenes de guerra inclua otra novedad con respecto al 1919,

relacionada con la anulacin del Estado enemigo, y es que se consideraba que su
soberana y su jurisdiccin haban desaparecido por completo para juzgar a sus
principales criminales, aquellos que se salan del principio tradicional de jurisdiccin
territorial. Ahora, era asunto de la soberana de las fuerzas ocupantes y sobre las
instituciones alemanas ya no regan los lmites procesales de la Haya. Uno de los

64
Judgment, p. 230.
65
Ibid., p. 229. El subrayado es nuestro.
66
The objections arise from the military concept of chivalrous warfare. This is the destruction of an
ideology. Therefore I approve and back the measures, ibid., p. 232.
408
defensores de esta doctrina fue Hans Kelsen, que sostena que eran Tribunales de tipo
interaliado67. Williard B. Cowles, jurista militar en el Judge Advocate General Office
(JAG) aada la de-personalizacin del infractor, relacionando directamente el concepto
moderno de criminal de guerra con el de bandolerismo y la piratera, los clsicos
ejemplos de hostis humani generi. Contra estos, adems de la jurisdiccin territorial de
cada Estado, exista una universalidad de jurisdiccin (universality of jurisdiction):
The States of the world have jurisdiction to try and punish any war criminal unless
prohibited from so doing by international law. Bastante menos preciso que Schmitt y
su concepto del partisano, para Cowles no haba distincin entre fuerzas militares
regulares o irregulares, autoridades polticas, etc. desde el momento en que cometieran
violaciones de las leyes y costumbres de guerra68.

En cuanto al art. 6 c), sobre los delitos contra la Humanidad, se describan una
serie de crmenes que tampoco haban sido suficientemente definidos en Derecho
internacional. La propia Comisin de las Naciones Unidas para Crmenes de Guerra
(UNWCC) consideraba las barbaridades cometidas contra los judos en Alemania un
asunto puramente interior, propio de ser juzgado por tribunales locales, no apto para el
Derecho internacional. Por otro lado, el trmino de genocidio, que haba sido acuado
recientemente por el acadmico judo Rafael Lemkin, todava no haba sido reconocido
por el Derecho internacional. Es ms, en un documento para la Asesora Jurdica
General del Ejrcito norteamericano, Lemkin utiliz el concepto pero lo aplic slo a
naciones en el sentido comn del trmino, no a un pueblos como el judo sin
Estado69. A los juristas encargados del procesamiento de los nazis debi de parecerles
ms adecuado el concepto de crmenes contra la humanidad, que ya tena algo ms de
recorrido. Haba sido empleado por primera vez en la arena internacional en una
declaracin de 1915 de los Gobiernos de Francia, Gran Bretaa y Rusia sobre las
masacres del pueblo armenio por Turqua, asesinatos para los que como es sabido
tambin se aplic con posterioridad el trmino genocidio 70.

67
Hans KELSEN: The Legal Status of Germany According to the Declaration of Berlin, The American
Journal of International Law, Vol. 39, No. 3 (julio 1945), pp. 518-526.
68
Willard B. COWLES: Universality of Jurisdiction over War Crimes, California Law Review, Vol. 33
(1945), pp. 177-218.
69
Richard OVERY: Interrogatorios, pp. 71 y 72.
70
Leo KUPER, Genocide: Its Political Use in the Twentieth Century, New Haven, Yale University Press,
1987, pp. 105-113, cit. en Roger S. CLARK: Crimes against Humanity at Nuremberg, p. 117.
409
 Sin embargo, los antecedentes intelectuales del concepto de crimen contra la
humanidad se han situado en las leyes de guerra, principalmente en la llamada
clusula Martens de la IV Convencin de la Haya de 1907 71 y algo ms tarde en el
informe de la Comisin sobre Responsabilidad Criminal de 1919, que ya contemplaba
el procesamiento penal de aquellos que atentaron contra the laws and customs of war
or the laws of humanity 72. Pero como puede verse incluso en las conversaciones entre
Lord Halifax (embajador britnico) y Hull (Secretario de Estado de EE.UU.) para la
creacin de la UNWCC, todos eran conscientes de que la punicin de ese tipo de
crmenes tambin trascenda la jurisdiccin internacional sobre los delitos en las zonas
ocupadas. Para el representante britnico, siguiendo el criterio comn en la poca, la
UNWCC deba encargarse de crmenes cometidos fuera de Alemania, para no entrar en
poltica interior:

() the War Crimes Commission should confine itself to collecting evidence of

atrocities of this nature, e. g., those against Jews, only when perpetrated in occupied
countries. It is felt that a clear distinction exists between offenses in regard to which the
United Nations have jurisdiction under International Law, i. e. war crimes, and those in
regard to which they had not. Atrocities committed on racial, political or religious
grounds in enemy territory fell within the latter category. The United Nations should
() not themselves assume any formal obligation in regard to the punishment of those
responsible for such atrocities () [to do so] would give rise to serious difficulties of
practice and principle73.

Otra cuestin espinosa era la responsabilidad individual de los crmenes

internacionales, que se resolva apelando al citado art. 228 del Tratado de Versalles -por
el cual el Gobierno alemn reconoca el derecho de los aliados y sus asociados a llevar
ante sus tribunales militares a individuos acusados de crmenes de guerra-. Pero dicho
artculo no haca referencia al delito de crimen contra la paz, el principal cargo contra
los acusados, ni sobre la responsabilidad de la jefatura del Estado, sino que ms bien se
refera al castigo de criminales de guerra menores. El otro argumento legal era una

71
Llamada as por la declaracin leda por Fyodor Fyodorovich Martens, delegado ruso en las
Conferencias de Paz de La Haya, el 29 de julio ao 1899, que emplazaba a un desarrollo posterior de
la proteccin de las leyes de la humanidad, que en la en las Convenciones de La Haya del ao 1907,
Haya n IV qued as: Hasta que un Cdigo ms completo de las Leyes de guerra se haya emitido,
las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que, en los casos no incluidos en las
disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes quedan bajo la
proteccin y el imperio de los principios de la ley de las naciones, tal como y resultan de los usos
establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y los dictados de la conciencia
pblica. Es difcil ver en estas lneas algo ms que un acto declarativo.
72
Commission on the Responsibility, p. 117. Ver Elisabeth ZOLLER: International criminal
responsibility of individuals for international crimes, en George GINSBURGS y V.N.
KUNDRIAVTSEV (coords): The Nuremberg Trial, p. 105.
73
ROGER S. CLARK, Crimes against Humanity at Nuremberg, p. 180.
410
decisin del Tribunal Supremo norteamericano de 1942 en aplicacin de las leyes y
costumbres de guerra por un caso de sabotaje, algo que no tena mayor inters para la
jurisdiccin internacional74.

La defensa hizo constar todas estas crticas. Ante el tipo de cargos, era lgico
que los defensores utilizasen el principio de tu quoque, que buscaba deslegitimar los
argumentos del enemigo con ejemplos de violaciones cometidas por l. Como en la I
Guerra Mundial, los acusados tambin emplearon la doctrina de la necesidad militar y
al imperativo militar, incluidos en la Convencin de la Haya de 1907, para la
suspensin de las leyes y costumbres de guerra ante cualquier peligro o amenaza, lo que
justificaba cualquier atentado contra las poblaciones civiles. Asimismo, los jerarcas
nazis apelaron a la llamada clusula si omnes, que haca referencia a la no participacin
formal del enemigo (como la URSS) en las convenciones internacionales, lo que les
situaba fuera de la violacin de tratados internacionales. Incluso, llegaron a utilizar un
viejo principio del Derecho Internacional sobre el derecho de conquista, la doctrina de
subyugacin o debellatio, que se invoc para justificar algunos de los actos perpretrados
por los ocupantes en los territorios arrebatados, como los saqueos, o los trabajos
forzosos75.

Algunas de las crticas fueron fcilmente desmontadas por el Tribunal, como la

debellatio, regulada por los tratados de la Haya, as como el principio de necesidad
militar, altamente restringido en el Derecho internacional, pero las que hacan referencia
a la jurisdiccin o a la ley post facto tenan difcil solucin jurdica. Por lo visto, a pesar
de que el artculo 3 de la Carta dejaba bien claro que no poda haber recusacin, se
permiti a la Defensa que discutiera la formacin del Tribunal. Trat de rechazar la
validez de la Carta y la jurisdiccin del Tribunal, argumentando que se haban violado
principios bsicos como el principio de preconstitucin del juez, el principio de
legalidad al aplicarse leyes ex post facto, o el principio de imparcialidad e
independencia del Tribunal (los aliados eran juez y parte). El Tribunal, sin embargo,
reafirm el decisionismo y el derecho de los vencedores a imponer la Carta de
Londres, contra la que no caba recusacin (arts. 7 y 8). La definicin ms citada y
discutida del propio TMI justificaba su creacin sealando que:

74
Judgment, Vol. 1, pp. 222-223.
75
N. F. CHISTIAKOV: The question of War Crimes at the Nuremberg Trial, en George GINSBURGS y
V.N. KUNDRIAVTSEV (coords): The Nuremberg Trial, p. 170.
411
 The making of the Charter was the exercise of the sovereign legislative power
by the countries to which the German Reich unconditionally surrendered; and the
undoubted right of these countries to legislate for the occupied territories has been
recognized by the civilized world. The Charter is not an arbitrary exercise of power on
the part of the victorious Nations, but in the view of the Tribunal, as will be shown, it is
the expression of international law existing at the time of its creation; and to that extent
is itself a contribution to international law76.

Adems, afirmaban haber hecho conjuntamente lo que cada uno de ellos habra
hecho singularmente; puesto que no existe duda de que cualquier nacin tiene el
derecho de establecer tribunales especiales para administrar el Derecho. En caso de
que la mera soberana del vencedor no bastase, el Tribunal adems discuta la validez
universal del principio legalista argumentando que:

() the maxim nullum crimen sine lege is not a limitation of sovereignty, but is in
general a principle of justice. To assert that it is unjust to punish those who in defiance of
treaties and assurances have attacked neighboring states without warning is obviously
untrue, for in such circumstances the attacker must know that he is doing wrong, and so
far from it being unjust to punish him, it would be unjust if his wrong were allowed to go
unpunished77.

Paradjicamente, los abogados de aquellos que siempre haban despreciado el

principio de legalidad, trataban de defenderlos esgrimiendo ese mismo principio ahora
que estaban sentados en el banquillo de los acusados, mientras que la acusacin,
formada por los campeones de la democracia y la libertad, empleaba argumentos
vinculados a la excepcionalidad, aunque moralmente estuvieran justificados: el
principio de legalidad no poda ser una limitacin de soberana.

A las crticas de jurisdiccin o de vulneracin del principio de nullum crimen

sine lege habra que sumar otras irregularidades procesales que no por menos
trascendentales no dejaban de ser importantes. La novedad del tribunal haca que el
sistema legal fuera una mezcla algo extraa para los acusados. Aunque pudieron contar
con defensores propios, se enfrentaron a unas reglas procesales que actuaron en su
contra. Por ejemplo, en la tradicin anglosajona prima el principio de la competicin
entre las partes con la relativa pasividad del juez, el llamado sistema acusatorio. En l,
el acusado puede ser interrogado como testigo, y est en igualdad con el acusador, no
as en el continental o en el sovitico, el sistema inquisitivo o mixto, donde rige el
tribunal y sobre todo el juez. En el sistema de valoracin de pruebas, estas tampoco
tienen a priori un peso adscrito, en el sistema angloamericano las pruebas son

76
Judgment, Trial of the Major War Criminals before the International Military Tribunal, Nuremberg,
1947, 42 vols., Vol. 1, p. 218. La cursiva es nuestra.
77
Judgment, Vol. 1, p. 219.
412
presentadas por la acusacin se acuerdan segn percepcin del juez. Para algunos
autores, la conjuncin del procedimiento angloamericano y el continental dej a los
acusados sin garantas.

Los juristas de Nremberg solan justificar los posibles abusos con la mezcla de
los ambos derechos. Por ejemplo, en el derecho alemn los interrogatorios previos no
podan utilizarse como elemento de prueba en el juicio, a menos que fueran recogidos
por el juez de instruccin, de modo que si haban sido recabados por la polica no
podan reproducirse ante el tribunal. En Nremberg, las declaraciones preliminares no
slo se prepararon por parte de la acusacin antes de que los acusados tuvieran
defensores (algo ms propio en el anglosajn), sino que se basaron en su mayora en
pruebas verbales, no del todo acorde al procedimiento penal alemn, por lo que muchos
de los acusados hablaron en las preliminary interrogations sin saber que pronto
tendran que confirmar el resumen que la acusacin redactara a partir de sus
respuestas, ni que seran utilizadas como prueba de cargo contra s mismos -
autoinculpacin que no era vlida en el anglosajn, pero de nuevo se apel al
sincretismo-. As, los detenidos en ocasiones hablaron sin saber que iban a ser
procesados y que adems estaban entregando en bandeja los cargos que les condenaran.
Otros debieron creer que esa sinceridad les beneficiara, a causa de la Orden del
Gobierno militar n de 16 de agosto de 1945, que amenazaba con pena de prisin
perpetua al que rechazara o falsificara la informacin que solicitara el ocupante, una
Orden que les era leda a menudo 78.

Aunque efectivamente se dotara de ciertas garantas y de apariencia legalista (los

acusados podan representarse a s mismos o nombrar Defensor, tenan un plazo
razonable de ms de treinta das para estudiar los cargos y el reglamento, podan
solicitar documentos y testigos de descargo, y de hecho tres de los veintids principales
acusados fueron absueltos), es difcil pensar que el Tribunal fuera completamente
imparcial a la hora de juzgar unos hechos de tal magnitud y partiendo de una inversin
de la carga de la prueba. La decisin de cada juez no dejaba de ser poltica, tras un
complejo sistema de votacin para cada sentencia, en un espacio indeterminado entre la
justicia internacional, la condena moral, el espectculo y la batalla poltica. El propio

78
August KNIERIEM: Nrnberg. Rechtliche und menschliche Probleme. Stuttgart, Ernst Klett, 1953, pp.
158-160, cit. en Jouin CLINE: Carl Schmitt Nuremberg. Une thorie en accusation, Genses n
74 (2009), pp. 46-73.
413
Fiscal Jackson reconoca que la legitimidad del Tribunal resida en la victoria y la
retribucin, por la gravedad de los daos y en el procedimiento jurdico al que sometan
a los vencidos, algo que comparado al fusilamiento sumario consideraba un verdadero
tributo a la Razn:

The wrongs which we seek to condemn and punish have been so calculated, so
malignant and so devastating, that civilization cannot tolerate their being ignored
because it cannot survive their being repeated. That four great nations, flushed with
victory and stung with injury stay the hand of vengeance and voluntarily submit their
captive enemies to the judgment of the law is one of the most significant tributes that
Power ever has paid to Reason79.

En ese mismo discurso, Jackson reconoca la enormidad de la tarea de juzgar

innumerables actos que abarcaban una dcada y varios pases, tal como hizo el Comit
jurdico de la I Guerra Mundial, pero en contra del criterio seguido en aquel entonces y
teniendo presente el resultado, defendi la idoneidad del juicio que estaba comenzando.
El Tribunal tena la misin de separar entre la venganza irreflexiva que emerge del
dolor y la angustia de la guerra, y la justa retribucin de unos hechos. Y llegaba a
confesar que aunque no se hubiera realizado una investigacin exhaustiva de los
expedientes, ni fuera ejemplo del trabajo profesional que cualquiera de las naciones
encargadas del proceso considerara adecuado, para Jackson era suficiente para el
veredicto a alcanzar 80.

Los condenados

Los procesos de Nremberg fueron en realidad una sucesin de trece grandes

juicios. El principal, con las cuatro potencias vencedoras contra los grandes criminales
de guerra, se celebr entre el 20 de noviembre de 1945 y el 1 de octubre de 1946, con
una primera lista de veinticuatro altos jerarcas nazis, entre los que estaban Gring o
Rosenberg. De esta lista se excluy a Gustav Krupp, demasiado mayor para sobrellevar
un juicio y a Robert Ley, que se suicid en su celda antes de ser juzgado. Martin
Borman, que haba muerto en la batalla de Berln, fue condenado a muerte in absentia81.
En definitiva, fueron juzgados veintids altos cargos nazis, doce de los cuales

79
Trial of the Major War Criminals before the International Military Tribunal, Nuremberg, 1947, 42
vols., Vol. 2, pp. 98-99.
80
Ibid., p. 101.
81
Richard OVERY: Interrogatorios, cita en p. 56.
414
condenados a muerte -aunque el mayor alto cargo que quedaba con vida, Gring, logr
suicidarse antes de ser ahorcado-. Tres quedaron absueltos, hubo otras tres cadenas
perpetuas, dos condenas a veinte aos de prisin, una a quince y otra a diez. Despus
del juicio principal, por desavenencias entre rusos y americanos, el Tribunal Militar
Internacional dej de funcionar y los otros doce juicios quedaron bajo responsabilidad
norteamericana, entre diciembre de 1946 y abril de 1949, contra mdicos, industriales,
militares y otros ministros, en que fueron procesados en total unos 210 nazis.

Cuando se analizan los interrogatorios y las declaraciones de los detenidos se

observa que adems de los crmenes hay un inters muy evidente por la cuestin
ideolgica82, a partir del principio de la responsabilidad colectiva, otro claro ejemplo de
Derecho penal de autor. Quiz el paradigma sean los intelectuales, cuya
responsabilidad jurdica resulta muy difcil de demostrar en cada proceso transicional
o postblico. Fue el caso del propio Carl Schmitt, que pudo haber acabado en los
procesos de Nremberg hacia 1947, pero finalmente se le utiliz como testigo contra
terceros. En sus preguntas, Kempner, el jefe del equipo de la Fiscala para la
persecucin de secretarios y altos funcionarios por crmenes de guerra, trat de unir las
teoras de bloques del Schmitt internacionalista con el Lebensraum hitleriano. La
tesis del interrogador era que Schmitt haba corrompido a la juventud con sus teoras,
en las que supuestamente haba fundamentado tericamente la guerra y los crmenes.
Corromper a la juventud poda ser un error de tipo moral, quiz, pero difcilmente
vlido en un juicio ordinario, y en ello bas Schmitt su defensa. La teora de la
culpabilidad de los intelectuales no era cosa de Kempner solamente, ya que proceda de
puestos ms elevados, como el general Lucius D. Clay, director del servicio jurdico de
la Autoridad Militar americana, segn el cual eran criminales de guerra parangonables a
los os responsables polticos, los miembros de la administracin, del ejrcito o la
industria83.

La lista de los principales prisioneros fue elaborada a partir del clculo poltico.
Los soviticos pidieron unos cien individuos, los norteamericanos presentaron una lista

82
Ver sobre todo el libro ya citado de Richard OVERY: Interrogatorios
83
Jouin CLINE: Carl Schmitt Nuremberg. Une thorie en accusation, Genses n 74 (2009), pp. 46-
73; Joseph W. BENDERSKY: Carl Schmitt at Nuremberg, Telos, n 72 (verano 1987) y Carl
Schmitts Path to Nuremberg: A Sixty-Year Reassessment, Telos, n 139 (verano 2007), pp. 6-45.
Schmitt, por cierto, se defendi con argumentos genuinamente positivistas y se defini a s mismo
como un aventurero intelectualmente hablando.
415
con setenta y dos -entre ellos Hitler, Himmler o Gbels, que ya estaban muertos-,
mientras los britnicos, por su parte, manejaban menos de diez responsables seguros.
Finalmente, en agosto, britnicos y americanos acordaron una lista de veinticuatro
acusados. La cuestin era elegir a los representantes de cada organizacin nazi, el
Gobierno, las Fuerzas Armadas, la Gestapo, el NSDAP, las SS, SA, el SD y la industria
alemana. En la decisin influyeron factores arbitrarios como la simple disponibilidad de
los individuos. El Fiscal jefe britnico lleg a sugerir un criterio tan simple como la
pregunta: Nos interesa este individuo para el feliz resultado de este proceso?. Julius
Streicher, Gauleiter de Franconia, fue seleccionado y ahorcado como representante del
antisemitismo y responsable de la Solucin Final, cuando en realidad haba tenido poco
que ver con todo aquello y haba sido expulsado de la vida pblica antes de que
comenzara el Holocausto. Hay otros ejemplos en el mismo sentido, como
Kaltenbrunner, tambin ejecutado como representante de la Gestapo, cuando el
verdadero responsable de la polica poltica y con mayores antecedentes criminales,
Heinrich Mller, no fue juzgado. Lo mismo que Otto Thierack, Ministro de Justicia;
Franz Seldte, de Trabajo, Walther Darr, de Agricultura y responsable de la ideologa
del Blut und Boden, o el conocido Eichmann, uno de los principales responsables de
la Solucin Final, todos ellos ausencias sonadas84.

El incluir en la lista a representantes de la gran empresa alemana era otro

problema jurdico. La postura sovitica era consecuente con la doctrina marxista de que
el fascismo era una forma armada de capitalismo, por lo que los grandes crteles eran
cmplices, penalmente tan responsables como los cabecillas polticos. Durante la
dcada de los 30 estas teoras haban tenido su reflejo en el populismo norteamericano,
adems de contar con los asesores de la escuela de Frankfurt, por lo que no es tan
extrao que acabaran estando de acuerdo americanos y rusos. Pero la acusacin se
centr en la industria armamentstica y se buscaron representantes como Gustav Krupp,
que estaba demasiado viejo para ser juzgado y qued exonerado. Jackson intent que en
su lugar se juzgara a su hijo Alfred, alegando que alguien tena que representar a los
industriales. Finalmente slo Hjalmar Schacht (absuelto) y Walther Funk (cadena
perpetua), el primero jefe del Reichsbank y ambos ministros de economa, fueron
juzgados como representantes del capitalismo alemn en el proceso principal.

84
Richard OVERY: Interrogatorios, p. 53 y ss.
416
2.2. Clasificacin y gestin de la poblacin nazi y de los colaboracionistas

A la hora de analizar los cambios en la gubernamentalidad de posguerra a travs

de las polticas pblicas de retribucin y depuracin, no puede obviarse el repertorio de
violencias extrajurdicas que sigui a la derrota de Alemania y sus aliados. Se calcula
que durante la guerra civil francesa que estall en los dos ltimos aos de Vichy -como
la propia guerra mundial, un conflicto poltico, pero tambin de clase-, la Resistencia
acab con la vida de unos 10.000 colaboracionistas, un tercio de ellos antes del
desembarco de Normanda. Las represalias no sorprendan a nadie, pero s unas cifras
relativamente tan bajas, teniendo en cuenta la poblacin francesa y el odio acumulado
tras cuatro aos de represin de Vichy. Tambin es un fenmeno conocido y comn con
el resto de guerras civiles europeas el dramtico escarnio al que se someti a las mujeres
que haban mantenido relaciones con los alemanes, rapadas, encarceladas y humilladas,
una prctica que guarda cierta similitud con la represin de las izquierdistas en la
posguerra espaola.

En cuanto a Alemania, la imagen es la de la aniquilacin total o casi total de sus

ciudades, la violacin de sus mujeres, los nios de la calle, el hambre, las enfermedades,
la violencia desatada en el este de Europa como venganza por la ocupacin -con un
saldo de unos siete millones de alemanes desplazados de diferentes pases, y otros cinco
millones huyendo de los territorios del Reich del este al oeste-, los millones de
trabajadores extranjeros y de presos en los campos de concentracin liberados, y los
ms de tres millones de alemanes muertos por las polticas de ocupacin85. Sin lugar a
dudas, los agresores fueron a su vez vctimas de crmenes de guerra que nunca seran
juzgados, tanto en el este como en la zona occidental, algo que pudo hacer peligrar la
transformacin democrtica y la gobernabilidad de Alemania. El intento de Hitler de
redisear el mapa tnico europeo y su derrota posterior produjeron el desplazamiento de
unos 46 millones de personas en Europa central y oriental entre 1939 y 1948, la mayora
85
En Francia, la cifra todava resulta polmica, pero las ltimas investigaciones estiman que estara entre
9.000 y 10.000 ejecuciones ilegales. Se rechazan las primeras estimaciones de 40.000 muertos de
Peter Novick y por supuesto las 100.000 vctimas de la resistencia que denunciaban los
ultraderechistas. Sobre Alemania, Giles MACDONOUGH: After the Reich. From the Liberation of
Vienna to the Berlin Airlift, Londres, John Murray, 2007. Del panorama continental, son esenciales las
obras de Tony JUDT: Posguerra. Una Historia de Europa desde 1945, Madrid, Taurus, 2006, y de
Mark MAZOWER: Dark continent: Europes Twentieth Century, Londres, Penguin Books, 1999.
417
forzadas y de manera permanente, con el objetivo de acabar con los conflictos entre las
naciones-Estado y las minoras86. Paradjicamente, el mapa de Europa despus de la
derrota Hitler era bastante ms homogneo tnicamente que antes de su llegada al
poder.

Cuando los aliados estabilizaron la situacin, la represin del enemigo se hizo

ms selectiva y qued en manos de tribunales militares ad hoc. En cuanto a la
gobernabilidad de la poblacin, la principal doctrina poltica de los militares
occidentales en los territorios ocupados era la del llamado bienestar de los ocupados.
El mando angloamericano consideraba a la masa de la poblacin un cuerpo pasivo con
unas necesidades fisiolgicas bsicas, cuyo bienestar ayudaba en el mantenimiento de la
tranquilidad entre las lneas aliadas y facilitaba as el avance militar. El enfoque,
llamado tambin de hearts and minds, se sugiri en distintos planes, ms funcionales
que polticos, centraba sus prioridades en los servicios bsicos de alimentacin, salud y
trabajo. La prohibicin del NSDAP era algo que se supona, pero en un principio se
pretenda dejar la estructura administrativa intacta, algo que adems era estricto con el
cumplimiento del Derecho Internacional, que prohiba a los pases ocupantes cambiar el
sistema legal o social87.

A lo largo de la ocupacin, los militares fueron apoyndose en las lites locales

ms que reemplazndolas, para que estas trataran con la poblacin civil y las
operaciones de guerra pudieran seguir avanzando. En los primeros momentos, carecan
de personal especfico encargado del asunto de la desnazificacin, y eran los jefes
militares los que decidan si prescindir de los funcionarios sobre el terreno. Tampoco
tenan datos suficientes sobre la estructura del NSDAP, por lo que sus categoras y
criterios de purga eran vagos y arbitrarios. Por ello, la GCU acudi al predecesor de la
CIA, la Oficina de Servicios Estratgicos (OSS), cuya rama de Investigacin y Anlisis
(R&A) ya tena informes sobre la sociedad y el Gobierno alemanes. Entre ellos, haba
conocidos miembros de la academia, algunos migrs de la escuela de Frankfurt que
influyeron sobre el enfoque americano final, como Franz Neumann, Marcuse y Otto
Kirchheimer 88.

86
Mark MAZOWER: Dark continent, p. 217.
87
Perry BIDDISCOMBE: The Denazification of Germany. A History 1945-1950, Tempus, Chalford,
2007, p. 18 y ss.
88
Perry BIDDISCOMBE: The Denazification of Germany p. 21 y ss.
418
 Es relativamente poco conocido que este grupo de intelectuales influy sobre los
planes en la poltica de desnazificacin norteamericana. Entre las teoras que
presentaban en sus informes, estaba la tesis de Neumann en su obra Behemoth: la
derrota de las instituciones nazis que controlaban el Estado alemn podra desencadenar
una reaccin de la falsa conciencia, de la ideologa en un sentido marxista,
haciendo posible un estallido revolucionario y una verdadera purga. Sin embargo, fue la
propia ocupacin militar la que mantuvo el orden y dificult el acceso a los puestos de
justicia a los representantes de los partidos de izquierda alemanes. A pesar de ello, las
teoras de la escuela de Frankfurt sobre el nazismo s que hicieron notar y en parte se
pusieron en prctica: haba que eliminar el peso represivo del NSDAP y sus
sostenedores, lo que permitira florecer a la oposicin y apoyara un proceso de
regeneracin de Alemania. Los principales asesores en tales tareas fueron Neumann y
Marcuse -por entonces un profesor de filosofa poco conocido-, quienes redactaron
adems una lista negra y otra gris con los nombres de los que deberan ser
arrestados o expulsados del cargo, y una blanca con nombres aceptables. En las listas
negras haba burcratas de alto rango, criminales de guerra, altos cargos del partido y
afiliados, todos ellos sujetos al despido obligatorio. La lista gris enumeraba bajos rangos
de la administracin, empleados pblicos y miembros del partido y las SA que estaban
sujetos a una expulsin discrecional. La blanca, finalmente, inclua a personas cuyo
carcter, experiencia y confianza poltica los hacan idneos89.

Las purgas propuestas por los acadmicos eran tremendamente extensivas, casi
de tipo totalitario, llegaban a afectar a la simple membresa y no slo a las acciones
individuales. Marcuse sugiri que las listas eran aproximaciones cuantitativas, de unos
220.000 a 250.000 cargos que deban ser arrestados y encerrados en sus mismos campos
de concentracin. Los autores marxistas tambin estaban preocupados en atacar otros
centros de poder, por lo que apuntaron a unos 1.800 lderes de negocios que haban
apoyado el rgimen nazi. El objetivo no era slo purgar la burocracia, el sector pblico
o eliminar la legislacin nazi, sino arrancar de raz el fascismo desde los presupuestos
de la izquierda: eliminando sus cimientos econmicos dentro de la poltica
antidemocrtica de la gran industria alemana 90.

89
BIDDISCOMBE: The Denazification of Germany, p. 23.
90
Ibid., p. 24.
419
 Para aplicarlo, todo alemn que quisiera trabajo o una carta de racionamiento
tendra que rellenar un formulario sobre sus datos sobre militancia poltica, servicio
militar, escritos o discursos desde 1923, ingresos, viajes y otros datos de naturaleza
personal. Con esos datos podran separar la poblacin en categoras. Se consideraba que
la conciencia alemana estaba contaminada, por lo que no poda permitirse tampoco un
rgimen de libertad a nivel local. La tarea no slo era eliminarlos durante la ocupacin,
sino tambin prevenir que esos grupos no volvieran a la vida poltica alemana una vez
restaurada la autonoma. Conscientes de que cuestionaban la teora del bienestar de los
gobernados, teman que los militares hicieran una limpieza superficial y dejara
indemne la estructura nazi91.

Sin embargo, las crticas a estos planes daban en el clavo. A la luz de los hechos,
eran excesivamente perfeccionistas, burocrticos y erraban en su enfoque sobre el
nacionalsocialismo. Los militares se cuestionaban la utilidad de estos mtodos ya desde
junio de 1944, porque lo que les interesaba era tener bajo su mando a personal civil
capaz y competente. Tambin se preguntaban qu iban a hacer el da de maana, si no
queran mantener encarcelado ese volumen de poblacin por el resto de sus vidas. La
lista de arrestos potenciales se redujo a los altos cargos para reducir el nmero de
prisioneros, sobre todo a los miembros de las organizaciones clave. Por otro lado, la
lista de los jefes de las finanzas y negocios fue ignorada (aunque en Nremberg, como
se ha visto se juzg a algunos como representantes). Como ocurri en la Espaa
franquista, este s, un gobierno de la poblacin totalitario en sus intenciones de
ingeniera social y en sus medios, los planes maximalistas de purga no fueron factibles.

El problema de cmo lidiar con la Justicia y la retribucin contra todo un Estado

y la poblacin que lo apoya seguir revistiendo gran complejidad y seguir generando
debate. Entre los vencedores, exista el consenso sobre la idea de la culpabilidad
colectiva, pero cualquier intento de aplicacin exhaustiva de la Justicia en esos casos
acaba resultando irracional y antieconmica desde el punto de vista del gobierno de una
poblacin: Cmo responsabilizar y castigar a grupos enteros por actos cometidos por
individuos? Cmo aumentar los apoyos sociales castigando a capas tan grandes de la
poblacin? Las mismas prcticas franquistas o hitlerianas de control de la pluralidad

91
Ibid., pp. 24 y 25. De hecho, Kirchheimer avis de que deberan de preocuparse ms por la fiabilidad
poltica que en las cualificaciones tcnicas de los administradores.
420
poltica (y racial) repetan esos esquemas, no ya en el juicio a los representantes de la
Repblica, sino tambin en la prctica cotidiana del Derecho penal del enemigo
totalitario, que inverta sistemticamente la carga de prueba, se parta de la culpabilidad
del autor, y se etiquetaba a colectivos enteros de la poblacin, que deban ser
exterminados o neutralizados, mediante polticas disciplinarias o reeducativas.

En los debates internos sobre el problema alemn, como se le sola llamar, se

manejaban otras frmulas de gubernamentalidad en el pas ocupado. En el interior del
Gobierno americano oscilaban entre la posibilidad planteada por Henry Morgenthau,
secretario del Tesoro de los EE.UU., de desmilitarizar, desindustrializar y desnazificar
Alemania, y los partidarios de recuperar la economa y restaurar la tradicin demcrata
como forma de establecer una paz duradera. Para Morgenthau, los alemanes tenan que
aprender a la fuerza que fueron los nazis los que haban destruido la economa alemana,
algo que consideraban que no se haba logrado con el Tratado de Versalles. Morgenthau
incida en las ideas de retribucin por encima del propsito de su liberacin, cada
alemn tena que reconocer que eran una nacin derrotada, incluso fsicamente, por
ejemplo, siendo infra-alimentados por los ocupantes a base de sopas del ejrcito -algo
que de facto se aplic-. Morgenthau fue invitado a la conferencia de Quebec con
Churchill y consigui que este firmara con Roosevelt sus planes de desindustrializacin
de Alemania. Su poltica tambin se aplic en parte, la Wehrmacht fue disuelta, se
pusieron en marcha los programas de desnazificacin, y se limit la capacidad y
produccin industrial alemanas92. Las ideas reformistas, representadas por otros
miembros del Gobierno, como Henry Wallace, Vicepresidente norteamericano,
influidas por los migrs de izquierda, aceptaban la idea de una buena Alemania que
deba ser potenciada, de tradicin liberal y socialdemcrata. Por su parte, el Secretario
de Guerra, Henry Stimson, tambin era favorable a la recuperacin de la industria y su
incorporacin en una economa europea mayor. Su idea del nazismo no era la de una
consecuencia del capitalismo, sino de una conspiracin criminal, la misma que se acab
empleando en Nremberg93.

Tal y como ocurri con las ambiciones vindicativas de los intelectuales de

Frankfurt, se pusieron en prctica en parte. El plan radical de Morgenthau chocaba con

92
Tony JUDT: Postguerra, p. 166.
93
Perry BIDDISCOMBE: The Denazification of Germany, pp. 17 y 31.
421
la imposibilidad material de asegurar las necesidades de una poblacin como la alemana
con una economa preindustrial. Como el expresidente Hoover manifest a Truman en
1946, se puede buscar la venganza o la paz, pero no las dos cosas a la vez 94. La
desnazificacin tampoco poda ejecutarse hasta sus ltimas consecuencias, si no se
quera renunciar al personal ms cualificado y criminalizar a gran parte de la sociedad,
generando un fuerte malestar. Por su parte, el plan de Wallace tena que contar con el
acuerdo de la URSS sobre Europa continental, y cada vez estaban ms claras las
diferencias entre ambas potencias. Era una discusin tambin presente en los
pronsticos de la SHAEF-G-5, que prevean la aparicin de una guerrilla y mantenan la
imagen de un pueblo alemn guerrero y por tanto responsable de todos los crmenes.
Eisenhower mismo era de los que pensaba que los mayores cargos y ciertos industriales
deban ser juzgados, y que la membresa en la Gestapo o las SS eran en principio
pruebas de culpabilidad95.

La necesidad de algn tipo de inocuizacin del enemigo se mezclaba tambin

con la necesidad de crear una nueva legitimidad. Tras el caos de posguerra, la
destruccin de hogares, familias y comunidades, la legitimidad de las potencias
ocupantes deba asentarse en algo ms que una victoria militar. El xito de la ingeniera
social aliada no slo dependa del poder de las armas o del bienestar material de los
ocupados, sino tambin de una poltica inteligente de purga de las autoridades
derrotadas y de seleccin de las nuevas elites. Para ello, el mayor elemento legitimador
era el recurso a los instrumentos con apariencia legal que facilitaran la clasificacin y
marginacin de los elementos indeseables, acompandolo de la propaganda sobre las
atrocidades de guerra.

En Yalta (febrero de 1945), adems de repartirse las esferas de influencia de

cada bloque, se dio una oportunidad de coordinar las polticas de ocupacin. El Imperio
britnico, EE.UU. y la URSS se comprometieron vagamente a barrer el Partido Nazi y
eliminar todas las influencias nazis y militaristas del Estado y la vida cultural y
econmica del pueblo alemn como requisito para una paz duradera. Se inclua adems
la posibilidad de desmembramiento del pas, y se haca referencia a la eliminacin de
los crteles y la reforma agraria como transformaciones econmicas que deban acabar

94
Tony JUDT: Postguerra..., p. 167.
95
Perry BIDDISCOMBE: The Denazification of Germany..., p. 29.
422
con los poderes que se segn se crea haban aupado a Hitler 96. Esa puesta en comn fue
la base de las declaraciones que siguieron al encuentro de Potsdam (julio y agosto del
mismo ao). Diferenciando entre el nacionalsocialismo y el pueblo alemn, los acuerdos
hablaban de preparar la reconstruccin del pas con una base democrtica y pacfica.

Finalmente, los norteamericanos consiguieron introducir una frmula propia

como modelo de desnazificacin, aceptada por todos los ocupantes; la Directiva para el
Comandante en Jefe de las fuerzas de ocupacin de los EE.UU. de la Joint Chieff of
Staff, de 25 de marzo de 1945, conocida como el documento JCS 1067. Defina la lnea
general de la poltica de ocupacin y los criterios para la clasificacin del enemigo:

All members of the Nazi Party who have been more than nominal participants
in its activities, all active supporters of Nazism or militarism and all other persons hostile
to Allied purposes will be removed and excluded from public office and from positions
of importance in quasi-public and private enterprises ()
Persons are to be treated as more than nominal participants in Party activities
and as active supporters of Nazism or militarism when they have (1) held office or
otherwise been active at any level from local to national in the party and its subordinate
organisations or in organisations which further militaristic doctrines, (2) authorised or
participated affirmatively in any Nazi crimes, racial persecutions or discriminations, (3)
been avowed believers in Nazism or racial or militaristic creeds, or (4) voluntarily given
substantial moral or material support or political assistance of any kind to the Nazi Party
or Nazi officials and leaders97.

La mera membresa en el NSDAP no poda ser empleada como base para la

represin, ya que desde 1937 se haba hecho obligatoria para todo el personal de la
administracin. Aun as, ni siquiera todos los cargos del Estado podan ser represaliados
o purgados, tanto el Departamento de Estado como el de Guerra se oponan a los planes
del Departamento del Tesoro y los informes de la R&A, ya que consideraban que de
aplicarse sus doctrinas, cerca de dos millones de alemanes se veran afectados, y en caso
de incluir a todo el NSDAP, probablemente la cifra sera del doble, lo que supondra
segn el Departamento de Estado undertaking an enormous administrative task and
giving the same treatment to the active and incorrigible nucleus of leadership as to a
great mass of passive, and by then pressumibly disilusioned, followers 98.

Con la rendicin incondicional de Alemania, el 8 de mayo de 1945, y la

detencin del ltimo Gobierno nazi, los altos mandos militares de EE.UU., Gran
Bretaa, Francia y la URSS se hicieron cargo del poder gubernamental. A pesar de que

96
Mark MAZOWER: Dark continent, p. 241.
97
Perry BIDDISCOMBE: The Denazification of Germany, p. 37 y ss.
98
Ibid., p. 35.
423
Alemania iba a ser administrada por zonas militares distintas, en principio la versin
oficial occidental y sovitica era que la unidad del pas iba a ser conservada, por lo que
se form un Consejo de Control Aliado (Alied Control Council) en junio de 1945 para
tratar los problemas que afectaran a todo el territorio alemn en su conjunto 99. El 30 de
ese mismo mes, el mismo da en que el Consejo de Control se atribuy en
representacin de los Gobiernos ocupantes la autoridad suprema sobre Alemania 100, la
Directiva n 9 (o Directiva CC 9) estableci la responsabilidad del Consejo de
desarrollar las polticas necesarias en aplicacin del Acuerdo de Londres para la
persecucin de los criminales de guerra alemanes 101.

Poco despus del comienzo de los juicios de Nremberg, el 20 de diciembre de

1945, se promulg la Ley n 10 (Ley CC 10) para aplicar los acuerdos de la Declaracin
de Mosc de 1943 y la Conferencia de Londres de 1945 como base para los juicios
sucesivos de los criminales de guerra y otros delincuentes similares en las zonas de
ocupacin, con independencia del TMI. Los delitos seran los mismos que los
empleados en la Carta de Nremberg (crimen de conspiracin y contra la paz, crimen de
guerra, crimen contra la humanidad y pertenencia a una de las agrupaciones criminales
sealadas por el TMI). Al desaparecer la dependencia con respecto de los crmenes
contra la paz, se podan juzgar y castigar los crmenes contra la humanidad entre 1933 y
1945102, lo que de acuerdo con el Derecho internacional y el legalismo supona una
violacin del principio de irretroactividad.

En cuanto a la depuracin del Estado, el Sub-Comit de Arresto Nazi y

Desnazificacin del Consejo de Control redact dos instrucciones, la llamada Directiva
CC 24 de 12 de enero de 1946, relativa al despido, y la Directiva CC 38 de 12 de
octubre de 1946, que sealaba el tratamiento adecuado para gente que entraba en las
categoras automticas de despido y arresto. La CC 24 se basaba directamente en la

99
Statement by the Governments of the United Kingdom, the United States of America, the Union of
Soviet Socialist Republics and the Provisional Government of the French Republic on Control
Machinery in Germany (June 5, 1945), en C.C. SCHWEITZER et al. (eds.): Politics and Government
in Germany, 1944-1994. Basic Documents. Providence y Oxford, Berghahn Books, 1995, pp. 8 y 9. Ni
occidentales ni soviticos vieron mal que Alemania quedara desmilitarizada y partida, con presencia
de tropas de la URSS y EEUU, Tony JUDT: Postguerra, p. 357.
100
Mediante la Proclamacin n 1, fundada en la victoria de guerra. Enactment and Approved Papers of
the Control Council and Coordinating Committee, Alemania, Legal Division Office of Military
Government for Germany (US), 1945, vol. 1, p. 44,
[http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/Enactments/Volume-I.pdf].
101
Ibid., p. 45.
102
Ibid., p. 306 y ss.
424
Directiva estadounidense JCS 1067 y marcaba los criterios para determinar quines eran
nazis activos, con 99 causas obligatorias de despido, incluyendo los crmenes de
guerra, recibir honores nazis, varias categoras de funcionarios, oficiales del ejrcito de
determinadas categoras, miembros de las escuelas de lite nazis, cargos del NSDAP,
etc. Permita discrecionalidad para expulsar a los Junkers prusianos, nobles,
terratenientes, miembros de la lite universitaria, as como a los miembros del NSDAP
posteriores a 1937. Britnicos y franceses presionaron para rebajar el celo represivo, y
al parecer consiguieron que en el caso en que las pruebas sugirieran que un nazi no era
militarista o un Werwolf -hombre lobo, partidario de seguir la guerra irregular
contra los aliados-, o no era ms que un nazi nominal, pudiera ser mantenido en el
puesto a pesar de entrar en las categoras automticas de despido 103.

La Directiva CC 38 pretenda resolver la situacin de las personas que entraban

en la CC 24. Se considera crucial en el proceso de desnazificacin porque marc la
evolucin de todo el programa desde una operacin de limpieza a un sistema casi
judicial destinado a castigar (y rehabilitar) a varias categoras de nazis. Se bas tambin
en los veredictos del juicio de Nremberg, el ltimo de los cuales se celebr en octubre
de 1946, y proporcion una base legal para el tratamiento de peligrosos nazis y
elementos hostiles a los aliados104. Daba mayores capacidades para exonerar a los
menos culpables y estableca cuatro categoras de culpabilidad que podan llevar a los
tribunales, o a la prdida de derechos laborales, civiles o incluso de racionamiento.

La primera categora, de los principales culpables (Hauptschuldige),

responsables de crmenes de guerra o por tener un alto rango, implicaba arresto
inmediato y se castigaba con prisin, con o sin trabajo forzoso, muerte y una serie de
sanciones menores; la segunda, de culpables (Belastete), activistas, militaristas,
gente que sac beneficio de la guerra, tambin con arresto inmediato y penas de prisin,
con o sin trabajo forzoso, de hasta 10 aos, ms posibles sanciones menores; la tercera,
de los culpables a medias (Minderbelastete), aquellos que podan demostrar algn
atenuante (locura juvenil, rechazo del nazismo desde antes de la decadencia del
rgimen), en prisin condicional o atenuada durante 2 o 3 aos; y la cuarta, los
seguidores (Mitlufer), miembros nominales del NSDAP, que podan tener alguna

103
Ibid., p. 39.
104
Ibid., p. 39.
425
restriccin de movimientos, trabajo, o derechos civiles. Los exonerados Entlastete no
quedaban exactamente amnistiados, ya que se pretenda expresar el perdn al
culpable.

Los trminos eran lo suficientemente abstractos para permitir una mayor o

menor represin dependiendo de la discrecionalidad de los poderes ocupantes. Fuera de
la retribucin de los crmenes de guerra y la represin poltica contra los principales
cargos del aparato nazi y del Estado, trminos como el de activista de la segunda
categora incluan a cualquiera que hubiera ayudado al establecimiento, consolidacin
o mantenimiento de la tirana nacional socialista, de palabra o escrito, de manera
pblica a travs de discursos, escritos o donaciones voluntarias, o empleando su
reputacin personal o su posicin de poder en la vida poltica, econmica o cultural,
as como los profesores que envenenaron el espritu y el alma de la juventud. Lo
mismo para definir al militarista, que inclua doctrinas o programas de ideas
militaristas, categoras extrajurdicas, llenas de juicios morales que aplicaban una
justicia ex post facto contra una definicin ideolgica del enemigo, de manera muy
evidente105.

El problema fue que ante tamao volumen de documentacin, un plan de

retribucin individualizado era materialmente imposible y pronto se encontraron con
que en los altos cargos de la administracin haba tal nmero de ex-afiliados al Partido
Nazi que no era posible realizar la purga sin colapsar el funcionamiento del Estado. En
Westfalia, por ejemplo, el 93% del personal judicial haba pertenecido al partido o sus
organizaciones. Se intent solucionar recuperando a jueces retirados o expulsados en
1933 y empleando a abogados a tiempo parcial, pero no fue suficiente 106. En la zona
norteamericana, por ejemplo, la puesta en marcha fue ms bien errtica, las directivas
fueron chocando con la realidad, y cuando alguna resistencia burocrtica contrariaba los
planes, el escndalo pblico generaba reacciones radicales en su contra, algo que no
satisfizo a nadie. Ms de 13 millones de alemanes fueron registrados en los Fragebogen
(cuestionarios para establecer la responsabilidad individual de cada alemn). Hacia
1950, 958.000 haban sido juzgados, pero menos de 25.000 fueron clasificados como
principales culpables o culpables, mientras que 595.000 personas fueron

105
Control Council Directive No. 38, 12 de octubre de 1946, [http://germanhistorydocs.ghi-
dc.org/docpage.cfm?docpage_id=3011].
106
Ingo MLLER: Hitlers Justice p. 202.
426
clasificadas como culpables menores o seguidores. 321.000 fueron exonerados.
Alrededor de medio milln fue castigado, pero la mayora recibi penas de multa (que
podan pagarse en billetes sin valor, mientras la verdadera riqueza de muchos nazis
quedaba intacta). Unas 23.000 personas fueron expulsadas permanentemente del
servicio pblico, pero la mayora recuper sus derechos con la creacin de la Repblica
Federal Alemana. Menos de 10.000 nazis fueron encerrados en campos de trabajo, de
los cuales slo quedaban 73 en 1950107.

Los britnicos llegaron a estudiar el sistema del control colonial sobre Egipto e
India como posibles ejemplos a aplicar sobre Alemania, y de hecho algunas figuras
oficiales del Ejrcito eran herederas de las de entonces, por lo que no debe extraar que
con ese bagaje defendieran que era mejor apoyarse sobre las estructuras existentes que
tratar de lograr cambios radicales sobre la sociedad o la cultura ocupada. As y todo, su
esquema de mandos fue de un control ms directo de la autoridad en su zona que en el
caso norteamericano. En cuanto a la escala del programa de desnazificacin fue
relativamente menor, y hacia 1947 slo se haban examinado 2.114.000 casos, de los
cuales haban producido 347.000 prdidas de empleo108. Todava ms suaves fueron los
franceses, por dar algunas cifras, hacia 1950 se haban estudiado unos 669.000 casos, de
los cuales slo la mitad haban sido clasificados. Hacia 1948, clasificaron a unos
133.000 en categoras por encima de los seguidores, pero en 1950 la mayora fueron
degradados a seguidores y quedaron slo 18.000 en las tres categoras de culpables.
Respecto a las condenas de los mayores seguidores y criminales, los norteamericanos
condenaron a 1.517 personas (324 a muerte, 278 ejecutadas), los tribunales britnicos a
1.085 (240 capitales), y los franceses a 2.017 (104 capitales). Ms del 90% de los
miembros de las SS ni siquiera llegaron a ser juzgados. En cuanto a sus homlogos
soviticos, hasta enero de 1947 fueron condenados 8.055 alemanes, 436 de ellos
ejecutados, lo que da una cifra total de 1.058 en las cuatro zonas109.

107
Perry BIDDISCOMBE: The Denazification of Germany, pp. 43-82.
108
Ibid., pp. 83-117.
109
Las cifras de ejecuciones no parecen del todo claras. En algunos casos para la zona americana se dan
por buenas las 324 condenas a muerte, ver Kai AMBOS y Nils MEYER-ABICH: La superacin
jurdico-penal, p. 6; en otros, se concreta que fueron ejecutadas realmente 278, por ejemplo en
Harry REICHER: War crimes trials, Michael BERENBAUM y Fred SKOLNIK (eds.):
Encyclopaedia Judaica, Detroit, Macmillan Reference, 2007, vol. 20, p. 638.
En total, para la zona sovitica se estima que cerca de 500.000 nazis se vieron afectados por las
medidas de desnazificacin entre 1945 y 1948, un nmero equivalente al 3% de su poblacin, sin duda
el programa ms exhaustivo de todos. George GINSBURGS: The Nuremberg Trial: Background,
427
 Segn describe Biddiscombe, en aquellos juicios la mentira fue una estrategia
muy comn entre los alemanes. Muchos se consideraban apolticos, lo que para la
sociedad alemana del momento quera decir fuertemente reaccionario y conservador,
otros decan ser antifascistas arrollados por las circunstancias, o Mussnazis,
miembros del partido a la fuerza. Las alegaciones ante los tribunales recuerdan
inevitablemente a las de los republicanos tratando de atenuar las penas ante las
autoridades militares: conductas privadas de resistencia poltica, como escuchar la BBC
o Radio Mosc, no hacer el saludo nazi, no aceptar cargos, no pagar las cuotas del
partido, o ayudar a judos. Claro que tambin existan casos en que alegaban autntico
antifascismo, como algunos militantes del KPD infiltrados en el NSDAP, o
conservadores contrarios a los nazis -si bien estos ltimos eran, de nuevo, mejor
tratados por los tribunales desnazificadores alemanes que los izquierdistas-110.

Durante el perodo de ocupacin, se dieron tambin importantes gestos

simblicos de repudio al nazismo, como por ejemplo la eliminacin de signos visibles
del anterior rgimen, el cambio de nomenclatura de las calles, o la eliminacin de la
literatura nazi de las bibliotecas pblicas. Era la aplicacin de los acuerdos aliados
previos a la rendicin alemana, que prevean la reeducacin del pueblo alemn con
medidas que iban ms all de la represin. La poltica que aplicaron fue uno de los
mayores programas de guerra psicolgica en tiempos de paz. Se reescribieron libros de
texto, se reestructuraron las escuelas y universidades, y hubo purgas desiguales de la
universidad en cada zona militar, con crticas por parte de los alemanes en el caso
americano, ms exhaustivas en el sovitico111. Al fin y al cabo, se ha considerado que
las polticas de desnazificacin de las potencias vencedoras reflejaban teoras ms
generales sobre la naturaleza del III Reich: los soviticos lo interpretaban como un
fenmeno socioeconmico y aprovecharon para realizar cambios ms profundos en la
economa alemana, pero entre los aliados se mantuvo ms la nocin de responsabilidad
individual para aquellos que se consideraba que haban impuesto la dictadura. Si se
barra de los puestos de poder a los agentes nazis, el pueblo alemn podra recuperar su
tradicin democrtica, segn algunos tericos. La realidad fue muy distinta y cuando se
les oblig a ver pelculas sobre los campos de exterminio, la mayora de los alemanes

p. 29.
110
Perry BIDDISCOMBE: The Denazification of Germany, p. 183 ss.
111
Mark MAZOWER: Dark continent, pp. 244 y 245.
428
las consideraron propaganda112. De nuevo, las intenciones vindicativas de primera hora
se vieron reducidas por la necesidad de facilitar la gobernabilidad del pas y, ms tarde,
por la nueva amenaza de guerra entre occidente y el bloque sovitico. El resultado
general fue un castigo desigual, en que se perdon a los sectores ms valiosos para los
nuevos Estados a pesar de los antecedentes, se castig de forma ejemplar a algunos
criminales, y la gran masa de seguidores recibi penas leves, reintegrndose pronto en
la nueva sociedad.

2.3. Lpuration francesa

Hacia el verano de 1944, la fase en caliente de la represin contra los seguidores

de Ptain dej un saldo de unas 9.000 o 10.000 vctimas, muertas en combate o
ejecutadas extrajudicialmente o por tribunales sumarios, un nmero mucho menor de las
que la derecha propag aos despus113 y cinco veces inferior al saldo de asesinados por
sentencia de tribunal militar en la posguerra espaola. Ms frecuentes que las
ejecuciones fueron las vejaciones a las mujeres por colaboracin con alemanes, de las
que se estima que fueron humilladas pblicamente unas 20.000. Tal como se dio en el
resto de Europa, la desaparicin de las autoridades favoreci el surgimiento de las
venganzas personales y del crimen. La atomizacin del poder era tal que, por ejemplo,
en Toulouse algunos grupos guerrilleros espaoles se preparaban para marchar hacia
Barcelona114. En ese contexto, florecieron tribunales ad hoc de partisanos y se produjo
el internamiento de miles de enemigos en campos de concentracin, en muchas
ocasiones para protegerlos de las turbas.

La mayora de fusilamientos tuvo lugar en el momento de mayor grado de

violencia de los alemanes y la Milice contra la Resistencia, siendo en las zonas del
maquis donde hubo ms vctimas. La conquista militar del territorio adems de eliminar
a la quinta columna exiga que se canalizaran los deseos de venganza de muchos
camaradas y compatriotas, que consideraban que el sufrimiento vivido justificaba los
castigos ejemplares. En un documento de 15 de octubre de 1943, el Comit Central de
los Mouvements Unis de rsistance, dirigi instrucciones a sus lderes en las que se

112
Ibid., p. 243.
113
Ibid., p. 234.
114
Jacques DALLOZ: La France de la Libration, Pars, Presses Universitaires de France, 1992, p. 37.
429
tena en cuenta la legtima necesidad de venganza de los franceses y la necesidad de
prevenir disturbios que pudieran causar derramamiento de sangre. En cada
departamento deban preparar una lista de los traidores ms notorios cuya ejecucin
sumaria sera considerada por toda la poblacin como un acto de justicia 115. En el da D,
los sospechosos seran inmediatamente arrestados y ejecutados, pero se anunciara en
carteles en la calle que su ejecucin se basaba en una condena por el Comit Local de
Liberacin.

La Ordenanza de 26 de junio de 1944 del Gobierno provisional declar la

ilegitimidad del rgimen de Vichy. El nuevo Estado negaba a los adictos al bando
enemigo la inmunidad por ejecutar rdenes de superiores; si bien se establecan algunas
excepciones, como demostrar que en la obediencia no hubo iniciativa personal, ni un
exceso de celo, fueran obligaciones profesionales, no se consideraran actividades
antinacionales, existiera fuerza mayor o cuando su responsabilidad o autoridad moral
fuera tal que su rechazo hubiera servido a la nacin. La Ordenanza se refera a los
artculos 75 al 83 del Cdigo Penal adoptado por decretos del gobierno de Daladier en
julio de 1939. El artculo 79 aluda a aquellos que alistaran soldados para el beneficio de
un poder extranjero, que sera aplicado contra los miembros de la Lgion des
Volontaires Franais contre le Bolchevisme (la Divisin Azul francesa) por unirse al
ejrcito alemn contra una potencia aliada. El art. 75, clave en la persecucin de los
colaboracionistas, poda llegar a condenar a muerte a:

5. Todo ciudadano francs que en tiempo de guerra entregue personal militar o

marineros para entrar a servir a una potencia extranjera ().
6. Todo ciudadano francs que, en tiempo de guerra, colabore con un poder
extranjero o sus agentes, con la intencin de facilitar la empresa de ese poder en contra
de Francia116.

El 4 de octubre de 1944, las detenciones administrativas se regularizaron

mediante las Comisiones de verificacin de los internamientos, presididas por
magistrados. Un informe del Ministerio del Interior de abril de 1945 afirmaba que
126.020 personas haban pasado por los campos despus de la Libration117. A partir del

115
Philippe BOURDREL: Linjustificable justice du peuple, Historia (septiembre 2004), p. 55, cit. en
Yves BEIGBEDER: Judging War Crimes and Torture. French Justice and International Criminal
Tribunals and Commissions (1940-2005), Leiden-Boston, Martinus Nujhoff Publishers, 2006, p. 173.
116
Cit. en Yves BEIGBEDER: Judging War Crimes, p. 171 y ss. Traduccin propia.
117
Jacques DALLOZ: La France de la Libration, pp. 38 y 40.
430
verano de 1945, los campos de concentracin se fueron vaciando, bien por la liberacin
de los internos o por su entrega.

El Gobierno provisional, con dos tercios de los ministros procedentes del exilio,
demostr una mayor preocupacin por el mantenimiento del orden pblico y por ofrecer
una imagen respetable hacia el exterior que la que haban mostrado los mandos locales
de la resistencia, quienes hubieran deseado una depuracin ms exhaustiva. Con la
intencin de remplazar los cuerpos extra legales de la justicia popular, en la segunda
mitad del octubre de 1944, adems de los tribunales de jurados y la militar comenzaron
a funcionar tres tipos de tribunales para causas polticas y de guerra: las Cours de
Justice, en cada departamento, las Chambres Civiques, con casos menos importantes de
responsabilidades polticas, y la Haute Cour a nivel nacional, encargada del Gobierno
de Vichy y alto funcionariado, gobernadores coloniales, diplomticos, etc.

El enorme volumen de causas y unos procedimientos jurdicos ms garantistas

ralentizaron mucho ms de lo previsto las labores de los tribunales, la Justicia poltica se
hizo ms legalista y la represin se suaviz en general. Ello tampoco signific la
desaparicin de un Derecho penal del enemigo de excepcin, el Gobierno admiti
algunos excesos evidentes para evitar males mayores y se crearon nuevos delitos post
facto cuando fue necesario. Por ejemplo, contra Charles Maurras, el idelogo de Action
franaise, se pidi la pena de muerte en enero de 1945, acusado de los arts. 75 y 76 del
Cdigo Penal por sus artculos periodsticos, que probaban el delito de inteligencia con
el enemigo y campaas de desmoralizacin del ejrcito. Segn el Fiscal, sus escritos
iban contra los franceses que luchaban por la liberacin de Francia, eran antisemitas,
e incluso podan incluir denuncias a algunas personas que fueron ejecutadas. Esos
cargos no podan ser probados, pero fue condenado a cadena perpetua y a la indignidad
nacional118.

Los principales responsables del rgimen anterior tambin fueron sometidos a

juicios polticos con escasas garantas con el objetivo de demostrar la ilegitimidad del
Estado de Ptain y la existencia de un complot para favorecer la derrota de Francia.
Fueron juzgados mediante la Haute Cour, que entre 1945 y 1949, se encarg de 106
casos y conden a 8 acusados a muerte, tres de los cuales fueron ejecutados (Laval,

118
Stphane GIOCANTI: Charles Maurras. El caos y el orden, Barcelona, Acantilado, 2010, pp., 620-
640.
431
Darnand, De Brinon), hubo 14 condenas a dgradation nationale (de las cuales se
suspendieron 7 por actos de resistencia), 8 a trabajos forzosos (ninguno de por vida), 3
absoluciones, 42 desestimados y 8 acusados murieron antes de recibir sentencia 119. La
farsa jurdica que se represent contra Ptain y los suyos ha servido hasta nuestros das
como argumento en contra de la puration120. Ptain, considerado rebelde por los
alemanes renunci a la posibilidad de refugiarse en Suiza y volvi voluntariamente a su
pas, crendole un problema poltico a De Gaulle, que lo hubiera preferido en el exilio.
El 26 de abril comenz el juicio de Ptain por un Tribunal compuesto por 3 magistrados
profesionales, 12 jurados parlamentarios que no votaron el 10 de julio de 1940 la Ley
habilitante y 12 miembros de organizaciones de la resistencia. El presidente era el de la
Corte de Casacin. El Fiscal haba servido a Vichy como vicepresidente de una
comisin encargada de revisar naturalizaciones de forma retroactiva.

En el juicio, se represent el conflicto de legitimidades de la guerra civil a nivel

jurdico, con un dictador derrocado considerndose a s mismo Jefe del Estado legtimo
y defendiendo que era el pueblo francs el que deba juzgarle. En parte, los argumentos
de los tres abogados de la defensa eran ciertos: el Tribunal era claramente parcial contra
Ptain, el jurado haba sido elegido entre enemigos del acusado y otros magistrados
haban jurado lealtad al mariscal, por lo que haban aplicado las leyes del acusado.
Adems, legalmente el caso podra haberse enviado al Senado, pero polticamente era
imposible. En su intervencin, Ptain sostuvo que su poder era legtimo y reconocido
por todos los pases del mundo, desde el Vaticano a la URSS, obtenido con la
aprobacin de un parlamento en situacin excepcional y durante los primeros aos la
inmensa mayora de franceses mostr su consentimiento. La mayor defensa que
emple para justificar su poltica de colaboracin fue presentarse como chivo expiatorio
ante Alemania para reducir los males sobre el pueblo francs y facilitar que Francia
fuera liberada. No volvi a hacer ninguna declaracin. Los primeros testigos de cargo,
los mayores lderes polticos de 1940 y un general, intentaron demostrar que el
armisticio era un acto de traicin.

Hubo adems otras irregularidades, que se repitieron en varios de los

procesados: adems de una instruccin apresurada e incompleta, sus abogados no

119
Yves BEIGBEDER: Judging War Crimes, p. 176.
120
Incluso hay algn caso espaol, como la obra hagiogrfica de Antonio PLANELLES: Ptain, mariscal de
Francia, Barcelona, Viena, 2000, que adems no cita convenientemente la documentacin.
432
tuvieron acceso a todos los documentos que solicitaron, fueron incapaces de llamar a
todos los testigos necesarios para la defensa, se aceptaron pruebas verbales como
hechos probados y no se excluy del jurado a miembros que decan de antemano que la
pena de muerte estaba asegurada. Por lo que respecta a la cuestin juda, el Presidente
del Tribunal seal que entre junio y julio de 1942 se desarrollaron persecuciones
raciales y quiso saber la actitud de Ptain. Laval, que testific a favor del mariscal, slo
habl de la resistencia de Ptain y suya propia a quitar la nacionalidad a todos los judos
naturalizados desde 1927 (cerca del 3% de 900.000 extranjeros naturalizados la
perdieron). No se hicieron ms preguntas sobre la poltica antisemita ni las leyes, ni
sobre las redadas y deportaciones de judos extranjeros y franceses. Dos resistentes
testificaron que otros camaradas y judos fueron enviados a Alemania siguiendo rdenes
de Vichy.

El 11 agosto de 1945, el Fiscal solicit la pena de muerte y mantuvo en sus

conclusiones el cargo de traicin, pero cambi los de conspiracin contra la Repblica
por el de crmenes contra el rgimen. Sobre el antisemitismo, se limit a denunciar la
Ley que instituy el estatuto judo de octubre de 1940, pero no mencion las redadas de
judos de 1942 con el apoyo de la polica francesa. Los tres abogados de la defensa, por
su parte, dejaron de lado la poltica de unin con Alemania y resaltaron que el Fiscal
haba abandonado el cargo de una conspiracin para derribar la Repblica, uno de ellos
seal que el dilema de Vichy fue crear secciones especiales o dejar que lo hicieran los
alemanes. Reconocieron las leyes contra los judos, pero destacaron que hubo
excepciones como las de los combatientes de la I Guerra Mundial y sus familiares, o
que rechazaron que vistieran la estrella amarilla en la zona no ocupada. El abogado
vena a decir que estaban en el mismo bando.

El 15 de agosto de 1945, el Alto Tribunal conden a Ptain a muerte, a

indignidad nacional y la confiscacin de sus propiedades por colaboracin con
Alemania, potencia en guerra contra Francia, con el objetivo de favorecer la empresa
del enemigo, crmenes previstos y castigados por los artculos 75 y 87 del Cdigo
penal. En definitiva, la condena era ms poltica que criminal, ya que los verdaderos
actos contra las vctimas civiles no fueron considerados. En vista de su edad el Tribunal
expres su deseo de no ejecutarse la pena de muerte. El 17 de agosto de 1945, De
Gaulle conmut la pena de muerte a prisin perpetua, quedando detenido hasta su

433
defuncin. Hubo 8 reclamaciones para revisar el juicio desde 1950. La respuesta formal
del Ministerio de Justicia fue que no habra ms revisin que la de la Historia121.

El resto de ministros y altos oficiales franceses fueron juzgados por el mismo

Tribunal, todos ellos con penas elevadas. El de mayor trascendencia por el escndalo
pblico que gener fue el del expresidente Pierre Laval. Sin el prestigio de Ptain,
clebre por su antisemitismo y sus simpatas con el nazismo, era considerado la mala
influencia sobre el mariscal. Abogado, varias veces nombrado Primer Ministro, antiguo
socialista, pacifista y anticomunista, acab en posiciones filofascistas y a favor del
acercamiento con Mussolini en los 30. En enero de 1943, cre la Milice, un cuerpo
paramilitar activo en la caza, tortura y ejecucin de resistentes, comunistas y judos.
Particip en las deportaciones todos estos y de miles de obreros franceses a Alemania.

Fue responsable de persuadir al Gobierno de permanecer en Francia y tambin

de que el parlamento diera todos los poderes a Ptain y aceptase el armisticio. Estaba
convencido de que Alemania ganara la guerra y eso les dejara en una buena posicin,
algo que chocaba con la defensa de los ptainistas de que estaban ganando tiempo hasta
que llegaran los aliados. Tras la cada de Vichy, trat de buscar asilo en Espaa, pero su
solicitud fue denegada por el Gobierno franquista, detenido y devuelto a Alemania,
donde finalmente cay en manos de los norteamericanos. Su proceso, que tuvo
comienzo el 4 de octubre de 1945, se ha puesto como ejemplo de casos fronterizos entre
la justicia legal y la justicia poltica122, trminos confusos que dependen de dnde
se ponga el acento. Si el de Ptain an mantuvo apariencias legalistas, el de Laval las
perdi todas. La Haute Cour tena la misma composicin que la del juicio de Ptain
pero con 36 jurados, y pudo contar tambin con 3 abogados defensores. El presidente
del Tribunal fue incapaz de mantener el orden y de controlarse a s mismo 123, o los
insultos de los propios miembros del jurado, que llegaron a pedir doce balas y a
responder a Laval que ya has sido juzgado por Francia124.

121
Yves BEIGBEDER: Judging War Crimes, p. 188 y ss.
122
Jon ELSTER: Rendicin de cuentas, p. 111.
123
Peter NOVICK: The resistance versus Vichy, p. 177
124
Un jur: Provocateur... Salaud... Douze balles... Il n'a pas chang.... Rponse de P. Laval: Non, et
je ne changerai pas maintenant... Les jurs!... Avant de me juger!... C'est formidable... Un jur: On
vous a dj jug, et la France vous a jug aussi!. Le procs Laval. Compte-rendu stnographique du
procs, Paris, De Vecchi, 2007, p. 211, cit. en Jon ELSTER: La rendicin de cuentas, p. 111.
434
 Laval se neg a asistir a ms sesiones, con la intencin de dilatar el juicio y
lograr un nuevo Tribunal, pero la estrategia no funcion. La instruccin haba durado
slo 5 das, contra las protestas de los abogados. Las cuestiones ms bsicas sobre su
papel en la votacin de 10 de julio de 1940, su encuentro con Hitler, sus relaciones con
Alemania, el trabajo forzoso, no se preguntaron. El 9 de octubre, fue condena a muerte
por los artculos 87 y 75 del Cdigo Penal, a degradacin nacional y confiscacin de sus
bienes. Blum escribi a De Gaulle pidiendo no la gracia, sino un nouveau procs -ou
ptot un procs125. Antes de ser fusilado trat de suicidarse con una pldora de cianuro,
pero el veneno estaba en mal estado y tuvo que ser atendido por el personal mdico. El
15 de octubre de 1945, cuando se consider que su estado de salud haba mejorado, fue
ejecutado.

Como en el resto de casos, el nuevo rgimen tuvo que tomar la decisin poltica
de marcar una lnea divisoria en el interior de la poblacin y determinar qu era un
colaborador. Ello significaba que, dejando de lado los casos de asesinatos o pillaje, la
decisin poltica deba introducir categoras de enemistad poltica en el sistema jurdico.
Unos pocos deban pagar por una culpa colectiva, por daos sobre la nacin, pero
cmo determinar ese sufrimiento?, cmo establecer una culpabilidad individual? Hay
un documento interesante en que merece la pena detenerse a pesar de que oficialmente
no se lleg a aplicar en que se detalla todo un sistema complejo de puntaje siguiendo los
criterios de enemistad que se barajaban en el mbito jurdico. Los paralelismos con los
criterios seguidos por la Justicia al revs franquista son evidentes. As pues, segn el
comportamiento poltico los miembros de los cuerpos departamentales ganaban o
perdan:

1) Un punto por proteger masones o judos, -2 por perseguirlos.

2) Sumaban siete si se unieron a la resistencia antes de noviembre de
1942, cuatro para los que entraron entre noviembre de 1943 y septiembre de 1943,
tres para los que ingresaron entre septiembre de 1943 y mayo de 1944 y 1,5 para
quienes se sumaron despus de mayo de 1944.
3) Segn las fechas, si haban ocupado funciones de liderazgo en la
resistencia eran, respectivamente, +10, +7, +4 y +2.
4) No haber hecho nada por la resistencia no sumaba puntos (pero
extraamente tampoco restaba).
5) Un punto positivo por no haber sido ascendido durante el rgimen de
Vichy, cero si el ascenso era ordinario, y -1 si se consideraba un ascenso acelerado.
6) Una actitud neutral hacia la Milicia y organizaciones similares restaba
un punto, la hostilidad ninguno y el combate abierto un punto positivo.

125
Jacques DALLOZ: La France de la Libration, p. 44.
435
 7) Haber ocupado cargos de importancia para Vichy restaba puntos, con
una graduacin cronolgica (cuanto ms tarde, ms puntos) y segn la importancia
del cargo. Por ejemplo, ocupar puestos muy elevados a principios del rgimen daba
los mismos puntos (-3) que ocupar otros menores despus del da D.
8) Los prefectos nombrados con anterioridad al nacimiento del rgimen
de Vichy ganaban un punto, mientras los posteriores oscilaban entre ninguno y -2.
9) Aquellos separados de sus cargos por Vichy reciban 3 puntos si
haban sido nombrados antes de noviembre de 1942 o 2 si era con posterioridad126.

En cuanto a las leyes que se emplearon para realizar la depuracin, se basaron en

el Cdigo de 1939 con algunas modificaciones, pero se interpretaban necesariamente de
modo retroactivo o mediante analoga. El delito de colaboracin no exista, por lo que
se emple el de traicin y similares. Tena difcil encaje legal, teniendo en cuenta que el
Gobierno de Vichy era supuestamente heredero de la legitimidad republicana y que
incluso contaba con el reconocimiento internacional. La mayora de los
colaboracionistas fueron condenados por la interpretacin por analoga del delito de
proporcionar informacin al enemigo del art. 75. Aunque no hubieran trabajado para
Alemania, sino para Vichy, el rgimen de Ptain deba ser deslegitimado y se
consideraba una agencia alemana ms. De esta manera, los delitos de traicin o el recin
creado de colaboracin con el enemigo y las violaciones de las leyes constitucionales de
la Repblica fueron los instrumentos legales empleados contra los actos graves. La base
legal era dbil, pero adems polticamente ocultaba una realidad: cmo juzgar por falta
de patriotismo a gente que tena una idea de Francia diferente? Acaso no se defenda
que era la lucha de todo el pueblo francs?127 Los sistemas disciplinarios del
funcionariado y la clasificacin poltica permitan el castigo masivo de toda una parte de
la poblacin como enemiga, pero para una Justicia democrtica supona renunciar a la
responsabilidad individual y al principio de nulla poena sine lege.

Por otro lado, quin deba juzgar? Entre 1944 y 1945, los Prfets y los comits
de liberacin departamental, representantes del Gobierno o de la resistencia, a menudo
pasaron por alto las decisiones de los tribunales ordinarios y decretaban por ejemplo
reclusin o arresto domiciliario, no como proteccin contra la venganza popular, sino
como simple castigo. Por si esto no fuera poco, los comits de liberacin podan pedir el

126
M. O. BARUCH: Lpuration du corps prfectoral, en M. O. BARUCH (ed.): Une poigne de
misrables: Lpuration de la societ franaise aprs la Seconde Guerre mondiale, Pars, Fayard,
2003, pp. 164-169, cit. en Jon ELSTER: Rendicin de cuentas, pp. 127 y 128.
127
Henry ROUSSO: The Vichy Syndrome. History and Memory in France since 1944,
Cambridge/Londres, Harvard University Press, 1991, p. 20.
436
traslado de jueces locales que considerasen poco rigurosos en sus prcticas 128. Cuando
se trataba de los altos cargos del Estado, la Justicia poltica era ms que evidente y era
una solucin de compromiso, los juicios farsa sustituyeron a las ejecuciones sumarias,
pero cuando afectaba a militantes y a funcionarios de bajo rango, simples arribistas,
cobardes o interesados podan recibir castigo, mientras que autores criminales que
merecan castigo podan quedar impunes. La severidad dependi tambin de la
naturaleza del tribunal, los militares eran generalmente ms laxos que los civiles y ms
proclives a considerar por ejemplo las convicciones sinceras que motivaron a muchos
a enrolarse en la Milice o la Lgion des Volontaires Franais contre le Bolchevisme.
Otro factor que poda influir era el estatus social, los negociantes e ingenieros fueron
tratados mejor que periodistas, ya que los primeros estuvieron menos expuestos
polticamente y sobre todo eran ms necesarios. Un tercer factor claro era la fecha del
juicio, cuanto ms tarde era ms favorable al reo 129. Como en el caso alemn, el
volumen y la escala del juicio colectivo de masas produjeron numerosas paradojas
jurdicas e irregularidades procesales.

Por otro lado, para el criterio poltico de la poca, la cuestin de la persecucin

juda o racial estaba en un segundo plano. Esta aparece nicamente en la Ordenanza de
26 de agosto de 1944 que defina la indignit nationale. Antes de las purgas de 1944,
la nica sancin aplicable era el cese permanente de la funcin pblica, pero esto
cambi con la Ordonnance du 26 juin 1944 relative la rpression des faits de
collaboration, publicada por el Gobierno de la Francia Libre, y que completaba la lista
de crmenes por hechos de colaboracin e instaura el estado y pena de indignidad
nacional, por haber mostrado adhesin a los partidos colaboracionistas, o haber
difundido ideas nazis o vichitas. La acusacin de indignidad nacional era una frmula
de genealoga revolucionaria que castigaba formas de baja traicin con la degradacin
nacional, la prdida de derechos civiles y polticos. En Francia, esto inclua la prdida
del derecho a votar, desempear cargos electivos, la prohibicin temporal o permanente
de trabajar para el Estado, traslados, degradacin, relevo temporal, la exclusin de
puestos directivos en corporaciones semipblicas, jubilacin, suspensin temporal o
permanente de pensin, ser dado de baja del Ejrcito con o sin pensin, prohibicin de

128
Alain BANCAUD: Une exception ordinaire: La magistrature en France 1930-1950, Pars, Gallimard,
2002, pp. 60-61 y 293-300.
129
Henry ROUSSO: The Vichy Syndrome, p. 20.
437
llevar condecoraciones y recibir remuneraciones asociadas a estas, o el despido con o
sin pensin, as como la prohibicin de ejercer el derecho y la enseanza. La presin de
los comunistas, que eran contrarios a la indignidad nacional, consigui adems que se
incluyera la confiscacin de todos los bienes pasados y futuros de los individuos
degradados, una pena de gran dureza 130. Fue la pena ms extendida para castigar a los
colaboradores franceses, 49.723 hombres y mujeres. Adems de castigar la colaboracin
o el apoyo al enemigo, inclua el racismo y el apoyo a las teoras totalitarias, por lo que
el racismo era tenido en cuenta en s mismo, pero no era una Ley puramente penal.

De Gaulle insisti en que no habra depuracin masiva de trabajadores pblicos.

Alrededor de 11.000 funcionarios fueron cesados o sancionados 131, segn algunas
estimaciones unos 6.500 fueron despedidos132 (una cifra muy inferior a la de los 35.000
funcionarios depurados por Vichy). Ello supone que el 2% de funcionarios pblicos
fueron sancionados133, la mayora de ellos del Ministerio de Interior, pero fuera de la
polica y de los oficiales del ejrcito, poco ms se hizo -aparte de la creacin de un
nuevo cuerpo de polica, las Compagnies Rpublicaines de Scurit, una novedad que
no se repiti en el resto de pases-. De nuevo, la jurisprudencia relativa a los
funcionarios pblicos estaba redactada en trminos muy generales, lo que permita un
gran margen de interpretacin134. Los dlits dopinion, fueron empleados contra un
tercio de los funcionarios purgados tras la liberacin, y el excesivo entusiasmo en las
relaciones con los ocupantes fue otros de los criterios de uso generalizado. Tambin
resulta similar el caso de algunos militares, a los que se exigi ms que al resto de la
poblacin, no slo estaban obligados a no cooperar con Vichy, sino que adems se les
impona el deber de resistencia135.

As y todo, los castigos fueron bastante leves si se comparan con los pases del
alrededor y obviamente con las dictaduras que les precedan. Si se deba juzgar al
Estado entero, era demasiado duro y arbitrario condenar a todos los ciudadanos por un
mismo delito, ms si se tiene en cuenta que tres de cada cuatro jueces que instruan las
causas por asuntos de colaboracin haban trabajado para Vichy. Menos del 0,1 de la

130
Anne SIMONIN: Le dshonneur dans la Rpublique. Une histoire de l'indignit 1791-1958, Pars,
Grasset, 2008.
131
Tony JUDT: Postguerra, p. 83.
132
Mark MAZOWER: Dark continent, p. 236.
133
Henry ROUSSO: Vichy. Lvnement, la mmoire, lhistoire, Paris, Gallimard, 2001, pp. 532-533
134
Jon ELSTER: Rendicin de cuentasp. 150.
135
Henry ROUSSO: Vichy, lvnement, la mmoire, p. 535.
438
poblacin francesa fue encarcelada por delitos de guerra. De los 38.000 presos, la
mayora fueron puestos en libertad acogindose a la amnista parcial de 1947, y a
excepcin de 1.500, el resto sali con la amnista de 1951. Entre 1944 y 1951 los
tribunales de justicia de la Francia liberada dictaron 7.037 sentencias de muerte, de los
que se cree que entre 1.500 y 1.600 fueron ejecutadas 136. En total, la puration alcanz a
unas 350.000 personas, la mayora sin mayores consecuencias. Nadie fue castigado por
lo que ahora se consideraran crmenes contra la humanidad, puesto que imputaron junto
con los crmenes de guerra a los alemanes, ni tampoco fueron juzgados los posibles
crmenes de la Resistencia.

3. Justicia Transicional en Alemania

Entre 1945 y 1949, se asisti a lo que Norbert Frei 137 ha llamado etapa de
limpieza: se disolvieron instituciones nazis, se realizaron despidos y se llevaron
adelante polticas reeducativas. Ahora bien, aunque se juzg a los principales dirigentes
en Nremberg y se permiti a la Justicia alemana actuar contra los criminales
nacionalsocialistas, la prosecucin de los criminales menores no se realiz de forma
sistemtica, por motivos en buena medida ajenos a las intenciones represivas de los
ocupantes. Entre la poblacin comenz a sentirse el malestar por la desnazificacin, que
extendi la creencia de que se trat de Justicia de vencedores. Hubo incluso crticas
frecuentes porque con la depuracin se sustitua a trabajadores cualificados por otros
que a menudo no lo eran, e incluso para algunos representaba un gran agravio que
compatriotas sin formacin juzgaran a personas con un estatus superior. Despus de este
perodo de limpieza, Alemania volvi a ser de nuevo un Estado democrtico y de
derecho, encarcel a numerosos criminales, decret leyes para reparar a sus vctimas y
comenz a desembolsar millones de marcos en concepto de reparacin de guerra a

136
A ese total habra que aadir las miles de muertes resultantes de los combates en frica occidental y
Siria entre soldados que siguieron leales a Vichy y los de la Francia Libre. En suma, no es una figura
retrica hablar de guerra civil en el caso francs. Henry ROUSSO: L'puration en France: une
histoire inacheve, Vingtime Sicle. Revue d'histoire, n 33, (enero-marzo 1992), p. 95. Las cifras de
ejecutados por sentencia judicial han sido revisadas al alza por los ltimos estudios y han llegado a
doblar las figuras iniciales de entre 700-800 vctimas.
137
Norbert FREI: Vergangenheit als Gegenstand politischer und juristischer Auseinandersetzung, en el
Foro sobre Historia de la Justicia que tuvo lugar en Berln los das 28 y 29 de agosto de 2003,
[http://www.forumjustizgeschichte.de/Bericht-zur-Fac.36.0.html].
Cit. en Kai AMBOS y Nils MEYER-ABICH: La superacin jurdico-penal, p. 10.
439
varios pases ocupados e Israel138. Sin embargo, el resultado de las purgas fue que bajo
la apariencia de una nueva legalidad democrtica y liberal, la continuidad con el pasado
nazi segua siendo evidente en el Estado, la economa y en las creencias polticas de la
poblacin.

Para las potencias democrticas, Alemania (occidental) haba pasado

inmediatamente de ser el mayor peligro a una aliada esencial contra el avance
estalinista. Es de sobra conocido el Plan Marshall impulsado por la administracin
norteamericana, con el objetivo de poner en marcha de nuevo la economa europea que
propici que entre finales de los aos 40 y a lo largo de los 50 tuviera lugar el conocido
como milagro econmico alemn. El crecimiento continuado de la economa tambin
sirvi para redirigir las fuerzas y el espritu de una poblacin alemana derrotada hacia la
produccin y el consumo. Las nuevas lites conservadoras, los sindicatos y las empresas
fomentaron la reconstruccin del Estado a travs del mercado social, basado en un
equilibrio entre el individualismo y los planes sociales de proteccin. El paro se redujo a
niveles mnimos, la industria privada pudo enriquecerse en un largo ciclo de bonanza y
de moderacin salarial, mientras los alemanes -que pasaron de la supervivencia al
bienestar material- se refugiaban en las preocupaciones de la vida privada, despus de
haber vivido en un rgimen en que imperaba la totalizacin de la poltica. En ese
contexto, la discusin sobre la responsabilidad alemana y el pasado era un estorbo para
los partidos conservadores del Gobierno y la gran masa de colaboradores con el
nazismo, de modo que se impuso el olvido y el recuerdo selectivo del pasado reciente.

La Repblica alemana era de nuevo una democracia sin demcratas, pero esta
vez los exnazis colaboraron en la construccin de un Estado liberal, aunque conservador
y atlantista, contra el enemigo comn comunista. En 1947, dos aos antes de la
aprobacin de la nueva Constitucin, Neumann describa el estado general de la
poblacin como una versin despolitizada del nihilismo y la tecnocracia que los propios
nazis haban fomentado:

The clearest manifestation of the nihilistic state of mind is the growth of

technocratic attitudes. These have already been fostered by and under Nazism. Minister
Speers organizational scheme was a deliberate attempt to replace traditional forms of
business and state administration with a technocratic structure based entirely on

138
Hasta principios de 1998, haban tenido lugar pagos por un valor total de aproximadamente 102.000
millones de marcos alemanes, Kai AMBOS y Nils MEYER-ABICH: La superacin jurdico-
penal, p. 5.
440
 engineers. The technocratic state of mind includes today the deliberate rejection of
politics and parties, ironic and sarcastic attitudes toward Nazism, de-Nazification,
democracy, anti-fascism, and concentration on finishing ones education as speedily as
possible, and on a position, money, and consumer goods. In all elections to university
student bodies, neutral lists prevailed. Well-meaning democratic professors and
reactionary ones, too, encourage this apolitical attitude, the former for educational, the
latter for political reasons139.

La mayora de la poblacin segua conservando una imagen positiva del nazismo

y de sus valores, a pesar del resultado dramtico de la guerra. Por ejemplo, durante los
primeros meses de ocupacin, se pas de un considerable apoyo a las purgas antinazis a
un amplio rechazo en cuestin de un par de aos. Cuando la responsabilidad pas a los
alemanes, un tercio de la poblacin habra deseado que el programa volviera manos de
los americanos, por considerar que haca falta mayor firmeza o simplemente para que no
fueran responsables otros compatriotas140. Los estudios de opinin elaborados por la
Oficina del Gobierno Militar de los Estados Unidos (OMGUS) en los dos aos
posteriores a la guerra, sealaban que la mitad de la poblacin consideraba que el
nazismo haba sido una buena idea mal construida.

En los aos posteriores, una tercera parte de los alemanes crea que los judos no
podan tener los mismos derechos que los dems ciudadanos, casi una quinta parte crea
que un dictador era un buen recurso para gobernar un pas, ms de la mitad
consideraban que existan razas inferiores y superiores. En 1946, el 37% de las personas
interrogadas indicaban que las prcticas de exterminio haban sido necesarias para
mantener la seguridad de la nacin. A juzgar por los resultados en los aos siguientes, la
reeducacin tampoco lleg muy lejos. En 1955, el 48% de los alemanes occidentales
consideraba que Hitler habra sido uno de los mayores estadistas de su historia de no
haber sido por el desastre de la guerra. Sin embargo, en 1954, slo un 15% afirmaba
que, de encontrarse en la situacin de 1933, habra votado por Hitler. Por su parte,
distintos organismos dependientes de la RFA realizaron investigaciones que revelaban
una fuerte pervivencia de antisemitismo extremo en cerca de un tercio de la poblacin, y
de reservas antisemitas en cerca del 20%. Sin que el malestar se tradujera en problemas
de gobernabilidad, el nazismo ideolgico no se esfum de repente, sencillamente sus
crmenes se cubrieron detrs de la contienda mundial y no hubo una condena del
nazismo en general hasta dcadas despus.

139
Franz NEUMANN: Re-educating the Germans: The Dilemma of Reconstruction, Commentary, n 6
(Junio 1947), pp. 517-525.
140
Perry BIDDISCOMBE: The Denazification of Germany, p. 191.
441
 A pesar de todo, con el desarrollo de la sociedad de consumo durante la segunda
mitad de los cincuenta y la batalla contra el comunismo oriental, la RFA pudo contar
con gobiernos democristianos y atlantistas. Ello explica que tres cuartas partes de los
alemanes occidentales apoyasen las condenas en Nremberg de los chivos expiatorios
nazis a la vez que aplaudan las amnistas de 1949 para los nazis menores. En los
setenta, el 60% de la poblacin era favorable de enterrar el pasado y de interrumpir
cualquier persecucin penal contra los criminales nazis 141. A la vista de todos estos
estudios, los resultados de etapa de limpieza en la reeducacin democrtica del
pueblo alemn fueron ms bien limitados. En materia de depuracin, algunos autores
han llegado a decir que el programa aliado de desnazificacin se acab convirtiendo en
una mquina de rehabilitacin poltica142. En el propio personal de Justicia, hubo una
ausencia total de purgas. Por poner algn ejemplo, en la zona britnica, para solucionar
la escasez de personal polticamente aceptable, los ocupantes optaron por el mtodo
piggy-back: por cada juez limpio, se poda contratar uno con un mal expediente, pero
incluso esta restriccin se elimin en 1946 143.

La mayora consideraba que con los juicios de Nremberg y la desnazificacin

de los vencedores ya haban pagado lo suficiente. Esa opinin, manifestada
pblicamente por muchos diputados del nuevo parlamento, fue ms o menos la
practicada por el Gobierno. A diferencia del lder socialdemcrata, Schumacher, que
siempre mantuvo duras crticas al nazismo y se refiri con frecuencia al sufrimiento de
los judos, el presidente Adenauer, l mismo con un pasado ambiguo hacia la dictadura,
tuvo muy presente la existencia de esa masa complaciente con el nazismo, por lo que
apenas mencion el tema judo 144. Sin embargo, la eleccin del silencio por parte de la
sociedad alemana tambin se debe poner en relacin con el contexto internacional
citado, en que la Guerra Fra determin un nuevo escenario que se jugaba a nivel interno

141
Los datos estadsticos estn recogidos de la monografa de Ferran GALLEGO: De Auschwitz a Berln.
Alemania y la extrema derecha, 1945-2004, Barcelona, Plaza y Jans, 2014, p. 72 y ss.
142
Norbert FREI: Adenauers Germany and the nazi past. The Politics of Amnesty and Integration, Nueva
York, Columbia University Press, 2002, p. 38, cit. en Jon ELSTER: Rendicin de cuentas, p. 74.
143
Ingo MLLER: Hitlers Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1991, p. 204. Por otra parte, se
suelen resaltar las diferencias entre la zona oriental y la occidental, pero en muchos sentidos la
desnazificacin sovitica fue comparable a la realizada por el resto: hubo vaivenes de mayor
tolerancia e intolerancia dependiendo de la coyuntura poltica, los nazis nominales fueron
rpidamente rehabilitados ante el volumen de causas abiertas y al mismo tiempo otros Parteigenossen
se mantenan en el cargo por su cualificacin. Perry BIDDISCOMBE: The Denazification of
Germany, pp. 118-153.
144
Tony JUDT: Postguerra, p 400. Ello no quita que el Gobierno aplicara una poltica pblica de
indemnizaciones a las vctimas.
442
y externo. Alemania estuvo en el centro de una posible conflagracin nuclear, Berln fue
objeto de fuertes disputas internacionales y, para cuando se estabilizaron las fronteras y
en 1955 se convirti en una Repblica soberana, tanto las potencias occidentales como
la RFA tenan otros enemigos que haban sustituido a los nazis.

Las actitudes sociales hacia la desnazificacin aliada dependan obviamente de

la postura poltica previa. Aunque la izquierda en general manifestase una actitud ms
severa contra la continuidad de cargos nazis en la vida poltica y econmica del pas -e
incluso se dieron algunos intentos por parte de grupos antifascistas de ejecutar su propia
justicia revolucionaria-, hubo matices en la concepcin de las purgas. En el KPD, la
constatacin de que no recuperaran la base social anterior a 1933 hizo que optasen por
la estrategia de atraerse a los seguidores, a la vez que denunciaban lo evidente: que la
desnazificacin estaba dejando escapar a muchos peces gordos 145. Algo semejante
pensaban los lderes del SPD, que buscaban apoyos entre los antiguos militantes nazis
con un discurso econmico nacionalista. Los centristas en el SPD y la derecha eran ms
realistas sobre la perspectiva de cambios revolucionarios o de una depuracin estricta, y
recomendaban el uso de mecanismos disciplinarios y el nombramiento de funcionarios
del SPD, Zentrum o liberales. Conservadores y tradicionalistas, que ocuparon la
mayora de cargos de relevancia, en ocasiones protagonizaron quebraderos de cabeza
para los ocupantes por su autoritarismo y anti-izquierdismo. Los centristas y
democristianos trataron de mantener buenas relaciones con los ocupantes, pero tampoco
obviaban que su base social coincida con la del NSDAP, por lo que optaron por una
postura pragmtica, de tolerancia con la masa de seguidores, que acab tornndose en
rechazo abierto al programa de purgas y denuncia de la bolchevizacin de
Alemania146.

Catlicos y protestantes por su parte desarrollaron toda una teora sobre la re-
cristianizacin contra el ascenso del secularismo nazi147. Algunos incluso criticaron que
la purga facilitara el ascenso del comunismo, y unos pocos colaboraban con las SS y
grupos de presos148. Los pocos nazis activos que quedaron despus del hundimiento
organizaron campaas de contrapropaganda sobre la barbarie en los campos de

145
Perry BIDDISCOMBE: The Denazification of Germany, p. 205.
146
Ibid., p. 209.
147
Ibid., p. 189.
148
Ibid., p. 201.
443
concentracin, argumentando tambin que la depuracin era contraria al principio de
irretroactividad penal -que ellos no tuvieron problemas en considerar desfasado-, o que
se estaba criminalizando a lo mejor de Alemania149. Los Werwolf lograron cometer
asesinatos contra encargados de la represin antinazi, como el del fiscal de Friburgo,
Reinhold Hub, comunista, e incluso en la propia zona sovitica 150. En ese sentido, tal
vez la desnazificacin no fue un caso perfecto de Justicia Transicional, pero
consigui anular las ltimas resistencias y deshizo numerosos complots.

En definitiva, parece que tras la guerra hubo ms rechazo a las purgas que el que
nunca tuvo el nazismo. No debe extraar que bajo responsabilidad alemana cada vez
fuera ms fcil a los nazis escapar a las depuraciones, con grupos locales saboteando el
programa mediante argumentos administrativos o tcnicos, o con estrategias de
solidaridad entre unas lites heredadas del pasado. Siguiendo con la sntesis de Frei,
entre 1950 y 1960 (que coincide aproximadamente con la etapa de Adenauer), se vivi
la poltica del pasado, pero esta vez los protagonistas no fueron las vctimas del
nacionalsocialismo, sino los propios nazis, tratados como vctimas de la depuracin.
La poltica judicial de la nueva repblica fue mucho ms laxa que la de los aliados y la
llamada Justicia Transicional entr en un periodo de latencia. Obviamente, el
nuevo rgimen se desmarc en sus lneas generales del nacionalsocialismo (mediante la
eliminacin de las leyes nazis ms evidentes, garantizando la independencia del Poder
Judicial, creando mecanismos de control constitucional, marcando jurisdicciones
claras), pero heredaba un personal jurdico en los tribunales y en las facultades poco
dispuesto a investigar sobre un pasado que podra afectarle personalmente.

De un Derecho penal del enemigo de excepcin contra el nazismo, se pas a

una Justicia penal de tipo poltico -de nuevo- a favor de los nazis, para facilitar su
reintegracin en la vida til del pas. La mentalidad imperante fue, por lo general, de
punto final, hubo amnistas, se les integr e incluso protegi contra futuras medidas
de persecucin penal151. La teora de la culpa colectiva, rechazada en todo momento
por los alemanes, tampoco tena cabida en un contexto de olvido y pronto fue
abandonada por los propios tribunales. El Gobierno tambin hizo todo lo posible por
reducir el escndalo que supona la investigacin y castigo de sus crmenes, tanto dentro

149
Ibid., p. 198.
150
Ibid., p. 200.
151
Kai AMBOS y Nils MEYER-ABICH: La superacin jurdico-penal, p. 10.
444
como fuera del pas: Adenauer llegaba a aprovechar la geopoltica para amnistiar a los
criminales alemanes bajo custodia de sus homlogos extranjeros, por ejemplo a la hora
de firmar tratados152.

A partir de 1952, el poder jurisdiccional fue adscrito completamente a la justicia

alemana de la recientemente creada RFA153. La propia Constitucin de 1949 se asegur
de que las cosas quedasen entre alemanes, al prohibir la extradicin de nacionales a
otros pases, aunque los crmenes hubieran sido cometidos fuera de Alemania 154. La
principal Ley penal contra los crmenes nazis segua siendo la Ley aliada CC 10, pero
como ocurri tras la I Guerra Mundial, los Tribunales nacionales mostraron poco inters
en aplicarla por considerarla ajena al sistema alemn, no hubo esfuerzos por el
esclarecimiento de los hechos del pasado reciente y sus sentencias fueron por lo general
favorables a los criminales nazis, utilizndose los criterios legales ms variopintos.

Muchos de los condenados fueron pronto liberados y la mayora de crmenes

cometidos en el este nunca fueron investigados, cuando no pasaron por acciones
militares. Hay que tener en cuenta que el trmino crmenes de guerra se utilizaba
para todos los crmenes cometidos por los nazis, de modo que la opinin general
consideraba las atrocidades nazis como normales en un conflicto armado, una lectura
interesada para que los crmenes de la dictadura pasaran por necesidad defensiva.
Algunos derechistas iban ms lejos y solicitaban que no se empleara ni siquiera el
trmino criminales de guerra porque la mayora no lo son, despus de todo155.
Animados por las polticas de amnista, jueces y fiscales dejaron de investigar
deliberadamente este tipo de delitos e incluso paralizaron los ya existentes -hasta el ao
1963, en que se les empez a obligar-156.

La jurisprudencia entre los aos 1945 y 1949 haba condenado en la mayora de

los casos la comisin de delitos en las modalidades de autora y coautora, slo en casos
excepcionales por participacin157. En cuanto a las responsabilidades subsidiarias, la
pena de prisin conllevaba automticamente la depuracin del cargo de cualquier
funcionario, de acuerdo con el Cdigo Penal alemn -aunque la norma no era aplicable

152
Ibid., pp. 361 y 401.
153
Ibid., p. 3.
154
Ingo MLLER: Hitlers Justice p. 241.
155
Ibid., p. 242.
156
Tony JUDT: Postguerra, p. 400.
157
Kai AMBOS y Nils MEYER-ABICH: La superacin jurdico-penal, p. 7.
445
para las condenas dictadas por tribunales no-alemanes, esto es, un exnazi considerado
culpable de asesinato por un Tribunal en otro pas poda legalmente volver a ser
contratado en el servicio pblico alemn y en algunas circunstancias incluso recuperar
el sueldo perdido-. La RFA, por su parte, aunque afirmaba seguir el principio
iusnaturalista de la frmula Radbruch para juzgar los crmenes del pasado 158, tambin
la utiliz para librar de condenas a numerosos criminales. Por ejemplo, se tendi a
condenar por participacin en lugar de por autora o coautora, con el objetivo de
reducir al mximo las penas y conseguir que no pasaran por prisin, o se buscaban cada
vez ms causas atenuantes o eximentes 159. Una de aquellas excusas constantes ha sido el
estado de salud. El respeto a la dignidad humana por parte de algunos jueces lleg a
niveles sospechosos, como en el juicio de los dos magistrados que condenaron a muerte
a Leo Katzemberger, el jefe de la comunidad juda de Nremberg ejecutado por
deshonrar la raza al haber podido tener relaciones con una mujer aria. Uno de ellos,
Hugo Hoffman, fue considerado no apto para soportar un juicio por sufrimiento
intelectual y emocional, a pesar de que segua ejerciendo su profesin en un bufete de
abogados160. En cuanto a las penas subsidiarias anteriormente comentadas, se levant la
prohibicin de acceder al puesto si la condena provena de tribunales alemanes.

El Gobierno se apresur tambin en decretar amnistas importantes. Una de las

primeras, en 1949, para los condenados a penas de un ao o menos, o por falsificacin
de documentos para evitar las purgas. En 1954, se ampliaron a las condenas de hasta 3
aos o por hechos cometidos por rdenes superiores bajo la influencia de las
circunstancias excepcionales del colapso entre el 1 de octubre de 1944 y 31 de julio de
1945161. Se suspendieron las leyes aliadas con que se haban castigado los crmenes
contra la humanidad y se establecieron los trminos de prescripcin contra los crmenes
durante el III Reich para el 31 de diciembre de 1956. En 1950, se declar la prescripcin
para todos los delitos de homicidio de la etapa nacionalsocialista, mantenindose la

158
Segn esa doctrina, la irretroactividad penal no resulta vulnerada ante casos gravsimos y evidentes de
violaciones de la Justicia, aunque tuvieran forma legal: El conflicto entre la justicia y la seguridad
jurdica debe solucionarse en vistas a que el derecho positivo asegurado por su promulgacin y por
poder tenga prioridad aun cuando su contenido sea injusto e inadecuado, salvo que la forma en que la
ley positiva contradice a la justicia haya alcanzado un grado tan intolerable que la ley, por ser
derecho injusto, deba ceder ante la justicia, Gustav RADBRUCH: Gesetzliches Unrecht und
bergesetzliches Recht, Sddeutsche Juristenzeitung, n 5 (1946), p. 107), cit. en Kai AMBOS y Nils
MEYER-ABICH: La superacin jurdico-penal, p. 7.
159
Ibid., p. 9.
160
Ingo MLLER: Hitlers Justice, p. 260.
161
Ibid., p. 243.
446
investigacin del delito de asesinato162. La clasificacin de un crimen como uno u otro
cobr gran importancia, por lo que la jurisprudencia cambi en ocasiones el tipo penal
de asesinato por homicidio, aprovechando una interpretacin literal (o forzada) del
primero. El asesinato deba producirse por el placer de matar () o por motivos
abyectos [base motives, niedrigen Beweggrnden], con dolo o por medios
peligrosos163, lo que llev a que asesinos y torturadores fuesen perdonados porque
actuaban en mitad de un contexto de histeria generalizada -y la culpa era de los que
les llevaron a ese estado-, por ejemplo, en un caso de acuchillamiento de un ciudadano
judo; o al contrario, cuando ocurran a sangre fra se aplicaba como atenuante que no
haba ocurrido en una situacin de histeria racista y no existan motivos personales o
abyectos, sino simplemente se obedecan rdenes 164.

En este contexto de resocializacin nazi, se reform la regulacin de las

pensiones en 1957 y se permiti transferir ese dinero del sueldo perdido a fondos de
pensiones sin importar los motivos que llevaron a la salida o al despido del servicio
pblico. Lo ms doloroso es que el reconocimiento del derecho a pensin se aplicaba a
criminales, mientras las vctimas de las leyes nazis vieron denegadas muchas de las
solicitudes y tuvieron que probar que no eran indignos de tales reparaciones. En
algunos casos, los tribunales solicitaban la demostracin de que fueron apartados por
sus convicciones polticas o creencias, al mismo tiempo que se consideraban vlidos los
delitos polticos nazis como antecedentes para denegar las reparaciones 165.

De hecho, algunos colectivos de vctimas como los gitanos ni siquiera fueron

compensados por haber sido encerrados en los campos de concentracin, ya que se
consider que no fueron represaliados en tanto que raza, sino por asociales, tomando
por buenos los argumentos esgrimidos por los nazis. Los comunistas y antifascistas que
sirvieron durante algn tiempo en la Alemania del Este tampoco recibiran reparacin
por las represalias por oponerse al orden democrtico, o por apoyar crmenes contra
la humanidad166. La injusticia fue adems confirmada legalmente cuando los tribunales
de la Alemania democrtica estimaron conformes a Derecho sentencias de 1933 a 1945,

162
Loc. cit.
163
Ibid., p. 255.
164
Ibid., p. 256 y ss.
165
Ibid., p. 261 y ss.
166
Ibid., p. 269. Un argumento que se ha repetido en un debate parlamentario del ao 2013, ver Es la
memoria histrica de Alemania un ejemplo a seguir?, Sinpermiso, 24 de noviembre de 2013
[http://www.sinpermiso.info/articulos/ficheros/7memhis.pdf].
447
para exonerar a los juristas que las dictaron. Siguiendo la doctrina oficial, que mantuvo
la continuidad jurdica entre ambos regmenes, prcticamente ninguna decisin judicial
fue considerada demasiado inhumana, partidista o superficial para declararse nula, a
pesar de la arbitrariedad o la brutalidad con que fueron aplicadas 167. Los jueces de los
tribunales nazis quedaron blindados con una resolucin del Tribunal Federal de Justicia
(Bundesgerichtshof) de 1956, llamada por ello Richterprivileg, privilegio de los
jueces, incluso para aquellos que formaron parte del infame Tribunal del Pueblo,
confirmando que sus acciones haban sido legales bajo las normas en vigor del Tercer
Reich.

Otro importante aspecto en la rehabilitacin de los nazis fue la aplicacin del

artculo 131 de la Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana, sobre la
situacin jurdica de los antiguos miembros del servicio pblico, que se tradujo en la
reserva del 20% de puestos en el sector pblico para los antiguos fascistas, con las
nicas excepciones de los agentes de la Gestapo y los clasificados como principales
culpables. En caso de que no se llegara a esas cifras, los Estados estaban obligados al
pago de compensaciones a los que perdieron su trabajo en el servicio pblico o el
ejrcito a causa de la guerra. El 90% de antiguos funcionarios despedidos despus de
1945 volvieron al sector pblico. Lo que todava hace ms paradjica la
renazificacin es que el artculo 132 de la Ley Fundamental dio poderes al Gobierno
para despedir a los que haban participado en la desnazificacin, aquellos que en poca
nazi fueron expulsados, muchos de ellos por criterios raciales. El efecto no slo fue
renazificador, sino que acab repitiendo las leyes raciales 168.

En ese sentido, la cuestin de si el Reich alemn segua existiendo no era una

cuestin meramente acadmica. Aunque pudiera parecer absurdo, la mayora de la
doctrina consideraba que haba una continuidad en el Estado, lo que hara que Hans
Kelsen fuera de nuevo expatriado, como dice Mller, por sostener la opinin
contraria169. Esa interpretacin permiti que en aplicacin de la Ley 131, por el
artculo antes citado, lo que en un principio eran despidos permanentes pasasen a ser
temporales y ms tarde aceptados, ya que se consideraba que todos los funcionarios
haban demostrado lealtad sobre todo al Estado y sus tareas legtimas, segn el

167
Ingo MLLER: Hitlers Justice..., p. 285 y ss.
168
Ibid., p. 211 y ss., e Ingo MLLER: Hitlers justice, p. 201 y ss.
169
Ingo MLLER: Hitlers justice, p. 204.
448
Tribunal Supremo (que a su vez estaba formado por jueces que haban servido a los
nazis).

En 1953, treinta y tres oficiales de la Gestapo reclamaron percibir esas ayudas y

cuando el caso lleg al Tribunal Constitucional, este afirm tajantemente que no exista
conexin entre los funcionarios y el Estado que dej de existir el 8 de mayo de 1945.
Aunque el Tribunal Supremo trat de defender que el III Reich fue un Estado de
derecho en el da a da, citando a una serie de autores de la posguerra, el Tribunal
Constitucional anul la argumentacin demostrando que dichos autores fueron tambin
acadmicos nazis y, sobre todo, que las decisiones judiciales eran apolticas en la
superficie, pero complementarias a la dictadura nazi 170. Sin embargo, el Estado no
siempre sigui exactamente el espritu rupturista del Tribunal Constitucional, y en junio
de 1961 se abri todava ms el alcance de la Ley 131, permitindose que oficiales de
unidades militares de las SS pudieran percibir pensiones, en caso de haber actuado
como unidades regulares del ejrcito. En la prctica, el Tribunal de Kassel reconoci la
labor de guardia del Segundo Regimiento Totenkopf (Cabeza de la Muerte) de las SS
en Dachau como servicio similar al del ejrcito regular 171.

Algunos informes mostraban que, en algunas ciudades, el 85% del personal

expulsado por los tribunales puestos en marcha por los americanos haba recuperado su
puesto. En mayo de 1949, una investigacin del Gobierno bvaro revel que el nmero
de exfuncionarios nazis en los ministerios del Land oscilaba entre el 30% y el 60%, a
excepcin del de Transportes, con slo un 8% de Parteigenossen172. El mejor ejemplo
de la connivencia de los conservadores con el nazismo era el de Hans Globke, mano
derecha del Canciller, tpico caso de alto funcionario con formacin y experiencia, un
habitus que le permiti seguir en puestos de responsabilidad en todos los regmenes que
hubo en Alemania desde los aos veinte. Durante el nazismo, dio rienda suelta a su

170
Ibid., p. 206. Tanto la judicatura como la doctrina de posguerra se subi al carro de la condena al
positivismo (incluido el propio Schmitt), como forma de eludir toda responsabilidad en la aplicacin
de la barbarie. Como contrapartida, se inclinaron hacia el naturalismo cristiano, que estaba por encima
de la Ley democrtica, un rea de valores absolutos y preexistentes. Ese mismo orden que
reivindicaban en Espaa los tericos del Estado y el Derecho del franquismo. El resultado fue que
haca odos sordos a la Ley positiva cuando ideolgicamente no serva a los fines del
conservadurismo, mostrando gran continuidad ideolgica a travs de otros marcos conceptuales. Ibid.,
p. 219 y ss.
171
Loc. cit.
172
Perry BIDDISCOMBE: The Denazification of Germany, p. 211.
449
antisemitismo colaborando con la redaccin de normas como la Ley Habilitante, o las
leyes raciales de Nremberg, lo que aument el escndalo de su nombramiento 173.

La continuidad de las formas nazis no se acababa en el personal. Se manifestaba

tambin en la orientacin conservadora de la legislacin de posguerra. Los aliados
decretaron que las leyes tpicamente fascistas, esto es el Derecho penal del
enemigo de excepcin, fueran abolidas, tales como la Ley Habilitante, las Leyes
raciales, o la lista de normas represivas especiales. Sin embargo, en el caso de otras
leyes que no eran tan evidentemente fascistas se encontraron con fuerte resistencia de
los juristas. El autoritarismo estaba tan integrado que algunos defendan como logros
penales prrafos del Cdigo alemn que difcilmente eran compatibles con la
democracia. El Derecho penal del enemigo ordinario, como la Ley de Delincuentes
Peligrosos Habituales, o el delito de coaccin ilegal, as como todas las sentencias,
siguieron en vigencia hasta los sesenta o bien entrados los setenta, con la misma
redaccin nazi174.

Hacia finales de la era Adenauer, el paradigma jurdico-penal cambi con

respecto al pasado nazi, en un nuevo periodo que Frei ha bautizado como el de
superacin del pasado (aproximadamente entre 1960 y 1980) y que podramos
englobar en lo que se ha llamado Justicia Transicional de segunda ola175. En 1958, tuvo
lugar el importante proceso de Ulm contra los miembros de un comando operativo en
Lituania, considerados responsables del exterminio de 120.000 judos, en que se
demostr que los crmenes contra la comunidad juda no haban sido investigados a
fondo. Como consecuencia de aquel juicio aument la actividad de los juristas liberales
contra el nazismo y comenz a funcionar, en diciembre de 1958, la Oficina Central de
las Administraciones Judiciales de los Lnder para el esclarecimiento de los crmenes
del Nacionalsocialismo (Zentrale Stelle der Landesjustizverwaltung zur Aufklarung
nationalsozialistischer Verbrechen).

173
Ibid., p. 213. No slo eso, posteriormente se ha sabido que los servicios de inteligencia de la RFA
saban dnde estaba Eichmann, pero evitaron extraditarlo por miedo a que pudiera ofrecer
informacin incmoda sobre Globke.
174
Ingo MULLER: Hitlers justice, p. 227 y ss.
175
Jon ELSTER: Rendicin de cuentas, p. 96. Elster considera que en Alemania hubo continuidad entre
el celo represivo de primera hora y los juicios posteriores, que funcionan con mayor lentitud. La
renazificacin cuestiona esta interpretacin y convierte a Alemania en un caso comparable al
francs, estudiado en la obra citada de Henry ROUSSO: The Vichy Syndrome
450
 Por primera vez, el Estado alemn se encargaba de organizar una oficina de
investigacin preliminar que actuaba de oficio y no dependa de la denuncia de parte 176.
Su tarea era informativa y de asistencia: recoga documentos relevantes sobre casos
criminales bajo investigacin, examinaba los crmenes, los clasificaba y se encargaba de
determinar el paradero de los perpetradores. Sus resultados eran enviados a la
Fiscala177. Los casos de Justicia transicional fueron en aumento en los aos
posteriores a la creacin de la Oficina. Entre 1962 y 1965 tuvieron lugar los importantes
procesos de Frncfort de aquel ao, contra los guardas de Auschwitz 178. Despus de casi
seis aos de investigaciones, en agosto de 1965 se conden a seis de los acusados a las
penas mximas (cadena perpetua), aunque tres fueron absueltos, dos fueron liberados
por motivos de salud o muerte y el resto recibi penas de entre tres y catorce aos. El
juicio motiv procesos similares en Austria y Alemania oriental179.

Aparentemente, la opinin pblica alemana comenzaba a interesarse por este

tipo de juicios, veinte aos despus de la cada del III Reich. Surgieron entonces los
debates espectaculares sobre la ampliacin de la prescripcin en el Bundestag. En 1964,
el Gobierno era de la opinin de que extender la prescripcin ms all del 9 de mayo de
1945 violara la Constitucin y que las reformas eran innecesarias porque los jueces ya
haban recibido rdenes de mantener la imprescriptibilidad para los altos cargos nazis.
En abril de 1965 el Bundestag aprob que los crmenes cometidos entre el 8 de mayo de
1945 y el 31 de diciembre de 1949 no prescribiesen, pero slo afectaba al delito de
asesinato. La cuestin volvi a debatirse y en 1969 se ampli el perodo por el que los
delitos podan investigarse de veinte a treinta aos atrs. El crimen de genocidio perda
toda limitacin temporal, aunque slo de 1954 en adelante, ao de su inclusin en el

176
Incluso en esta oficina se repiti la problemtica del personal apto, ms de una docena de sus
miembros, incluido su primer director, haban pertenecido al NSDAP y/o a otras organizaciones nazis.
Kai AMBOS y Nils MEYER-ABICH: La superacin jurdico-penal, p. 9.
177
Ms adelante (a finales de 1964), se ampli su jurisdiccin a los crmenes cometidos en los campos de
concentracin alemanes, a excepcin de los cometidos por la Oficina Central de Seguridad del Reich,
dependientes del Fiscal General del Estado en el Tribunal Supremo. Harry REICHER: War crimes
trials, p. 640. Actualmente se encarga del estudio cientfico de la violencia nazi, aunque conserva
todava casos pendientes. Kai AMBOS y Nils MEYER-ABICH: La superacin jurdico-penal, p.
9.
178
En aquellos juicios, se conden a algunos de los guardias a penas muy leves debido a la prescripcin,
pero para tener una idea del ambiente del Tribunal, los acusados fueron saludados militarmente por
algunos de los policas a su paso por la sala de la Audiencia. El fiscal, Bauer, recibi amenazas e
insultos durante el proceso. A. SAADAH: Germanys second chance, p. 169.
179
Hermann LANGBEIN: Auschwitz Trials, en Michael BERENBAUM y Fred SKOLNIK (eds.):
Encyclopaedia Judaica, vol. 2, p. 676.
451
Cdigo penal, algo que caus sorpresa dentro y fuera de Alemania 180. Los plazos de
prescripcin fueron en aumento para los hechos violentos nacionalsocialistas hasta que
finalmente en 1979 se declar la imprescriptibilidad del delito de asesinato y se anul el
principio de irretroactividad de la Ley penal en ese caso.

A pesar del tono general de las normas y de las grandes sentencias citadas,
Mller aporta algunos datos que tambin discuten la sinceridad del celo
retribucionista de las autoridades. Adems del personal jurdico heredado del
nazismo, otras reformas menos conocidas pusieron obstculos a la persecucin de
crmenes cometidos durante el III Reich181 durante aquellos aos. Por ejemplo, la
reforma del Cdigo Penal de 1968 permiti que los cmplices de asesinatos nazis que
alegasen carecer de un inters personal en el crimen no pudieran ser perseguidos, por
una redaccin retorcida acerca de las circunstancias sobre autora y coautora. De
acuerdo con la jurisprudencia resultante, slo Hitler, Himmler, Heydrich y su crculo
inmediato eran los autores, los perpetradores ltimos, los nazis menores, podan seguir
siendo condenados como cmplices, mientras que todos los planificadores de los
asesinatos quedaron amnistiados de facto.

Otra polmica tuvo que ver con los acuerdos que regulaban las relaciones de los
aliados con Alemania occidental. En ellos, haba una clusula que prohiba a los
tribunales alemanes volver a juzgar asuntos que hubieran recibido sentencia definitiva
por parte de los aliados, con el objetivo evidente de evitar que una Alemania
independiente revocara sus veredictos. El efecto no buscado fue que muchos criminales
nazis que haban recibido penas demasiado benignas quedaron libres definitivamente,
como por ejemplo los 1.314 alemanes condenados in absentia por los tribunales
militares franceses por el asesinato de 60.000 judos franceses y la ejecucin de 29.000
rehenes.

A mediados de los setenta, cuando Francia presion para que se debatieran de

nuevo los trminos y as poder juzgar de nuevo a los sentenciados en rebelda, el Estado
alemn, adems de retrasar al mximo los trmites, acord su aplicabilidad nicamente
en el caso del asesinato. Para mayor escarnio, el responsable parlamentario de
Relaciones Exteriores de entonces era Erns Achenbach, uno de los responsables en la

180
Ingo MLLER: Hitlers Justice, pp. 244 y 249.
181
Ibid., p. 245 y ss.
452
embajada alemana en Pars durante la deportacin de judos. Esta reforma y el criterio
seguido por el Tribunal Supremo y las audiencias inferiores detuvieron la mayor serie
de juicios contra los criminales nazis de la Oficina Central de Seguridad del Reich, con
todo preparado para comenzar a juzgar a unos 300 acusados. En cuanto a los criminales
juzgados en aquellos aos, las excusas sealadas por los tribunales para condenar a
penas leves a autnticos criminales resultan escalofriantes. Por ejemplo, se absolvi a un
oficial de las SS, Alois Hfele, quien organiz el campo de exterminio de Chelmno,
supervis los camiones de gas y lleg a empujar personalmente a sus vctimas y a
robarles sus pertenencias. El criterio poltico es evidente sobre todo si se compara con el
razonamiento del Tribunal Supremo de aquellos aos para condenar a un agente de la
KGB detenido en Alemania por asesinato182.

En ese mismo lustro, entre 1975 y 1981, tuvo lugar el ltimo de los procesos
contra los responsables del campo de Majdanek, cercano a Lubln (Polonia). 16 exnazis
fueron acusados de crmenes de guerra y contra la humanidad por haber asesinado
directamente o haber cooperado en la muerte de ms de 250.000 prisioneros del campo
de concentracin de Majdanek, entre el otoo de 1941 y la primavera de 1944.
Finalmente, cinco fueron absueltos por falta de pruebas, dos exonerados por razones de
salud, uno muri durante el proceso y slo ocho llegaron a recibir sentencia.
nicamente una mujer, Hermine Braunsteiner, recibi la cadena perpetua, el resto fue
condenado a penas de entre 12 y 3 aos, causando gran conmocin entre las vctimas 183.
El juicio se alarg excesivamente y no atrajo tanta atencin como la que recibi el
ltimo proceso contra los carceleros de Auschwitz: la opinin pblica estaba ms
interesada en el proceso que estaba teniendo lugar tambin por aquellas fechas contra la
RAF (Fraccin del Ejrcito Rojo).

Las protestas estudiantiles y las acciones violentas de la ultraizquierda estaban

cuestionando la joven democracia alemana, de modo que los juicios contra ancianos
acusados de delitos pasados quedaron en un segundo plano. El Gobierno se defendi del
radicalismo de la juventud a travs de nuevas leyes de excepcin, que fueron aplicadas
en un proceso ya en marcha, se redujeron las garantas jurdicas -incluso llegaron a
detener a los abogados defensores del grupo Baader-Meinhof y la propia Ulrike

182
Ibid., p. 246 y ss.
183
Jos COMAS: Indignacin en la RFA por las benevolentes sentencias contra nazis por participar en el
exterminio de 250.000 personas, El Pas, 1 de julio de 1981.
453
Meinhof se suicid en 1976- y se cre una jurisdiccin especial contra el terrorismo, en
contra de la propia Constitucin de 1949, que en recuerdo del Volksgerichtshof las haba
prohibido.

De hecho, el primer Ministro de Justicia del rgimen democrtico no tuvo

empacho en citar en el borrador de Ley a juristas nazis destacados como Grtner y
Freisler 184. En el nuevo Derecho penal del enemigo democrtico, las opiniones
siguieron siendo delito puesto que eran tomadas en cuenta como intenciones, de
modo que toda protesta contra el rearme alemn o que resultara en general coincidente
con la ideologa comunista o la lnea poltica de la RDA, era constitutiva de delito,
castigadas no slo criminal sino tambin civilmente (prdida del derecho al cobro en
concepto de reparacin, prdida de empleo, fin de la carrera acadmica, etc.). La lucha
contra el enemigo comunista justificaba as la pervivencia de espacios de
excepcionalidad contra los opositores, condenados por socavar los principios de la
Constitucin, la democracia o la autoridad del Gobierno. Aunque la oposicin record
que segn la experiencia reciente el combate contra los enemigos del Estado debera
dirigirse contra la extrema derecha, los Tribunales se emplearon a fondo contra la
disidencia izquierdista185.

Segn datos de 2004, 6.498 personas haban recibido sentencia firme por
Tribunales alemanes occidentales desde el 8 de mayo de 1945 por delitos
nacionalsocialistas y fueron abiertas instrucciones de sumarios contra 106.496
acusados186. Pues bien, como demostracin de las prioridades de la magistratura
alemana -y de la opinin pblica-, se abrieron sumarios para alrededor de 125.000
comunistas y otros crticos de las polticas del Estado, de los que slo 7.000 acabaron
con una sentencia en contra -algunos tribunales utilizaron como agravantes los
antecedentes por delitos polticos cometidos bajo el nazismo-, pero incluso la apertura
de una investigacin poda tener consecuencias graves 187.

La ltima fase penal y de polticas de la memoria 188, que Frei sita entre 1980 y
la actualidad, es considerada como de preservacin del pasado. La curiosidad de las

184
Ingo MULLER: Hitlers Justice p. 231.
185
Ibid., p. 233.
186
Kai AMBOS y Nils MEYER-ABICH: La superacin jurdico-penal, p. 10.
187
Ingo MLLER: Hitlers Justice, p. 233.
188
Polticas de la memoria son todas aquellas iniciativas de carcter pblico (no necesariamente poltico)
454
nuevas generaciones se ha visto satisfecha por unas polticas pblicas comprometidas
con la memoria de las vctimas del nazismo, con un sistema pblico de enseanza
consciente de su importancia, una programacin televisiva que en 1979 ya habl del
Holocausto, archivos disponibles para la investigacin rigurosa y el surgimiento
constante de nuevos debates. En ocasiones, esa mirada al pasado sigui generando
disputas a cuenta de los lazos de la RFA y el nazismo. En otoo de 1982, el estreno de
la pelcula La Rosa Blanca (Die Weie Rose), de Michael Verhoeven (1938), sobre el
grupo homnimo de resistencia pacfica contra el nazismo, gener tal polmica que
alcanz al Ministro de Justicia y al Parlamento, hasta el punto de que el Ministerio de
Exteriores prohibi su proyeccin en las instituciones del Estado en el extranjero. Sus
autores sostenan que para el Tribunal Federal las sentencias contra la Rosa Blanca eran
legales y seguan en vigor. El problema sobre la continuidad del Reich volva a afectar a
la reparacin de las vctimas.

El debate se retrotraa a la poltica aliada. Cuando los vencedores trataron de

aplicar su programa de reeducacin, uno de sus principales objetivos fue acabar con el
sistema judicial nazi. Una opcin podra haber sido declarar todos los actos del
Gobierno nazi como nulos y vacos de Derecho, basndose en las teoras iusnaturalistas
imperantes en la actualidad que niegan toda legitimidad a los regmenes no
democrticos, por lo que sus decisiones podran haber sido declaradas nulas en su
totalidad como actos ilegales de una tirana. Sin embargo, nadie tom esa postura, se
tema una cascada legal de consecuencias impredecibles y por otro lado el rgimen
gozaba efectivamente del reconocimiento internacional y del consentimiento de la
mayora de alemanes. La solucin que tomaron los aliados fue la de eliminar las leyes
nazis ms evidentes -lo que inclua adems la prohibicin de interpretar la Ley de
acuerdo con la ideologa nazi o la doctrina-, sin hacer saltar por los aires todo el sistema
legal. El resultado fue que existi una gran fragmentacin en cada zona ocupada y,

destinadas a difundir o consolidar una determinada interpretacin de algn acontecimiento del pasado
de gran relevancia para determinados grupos sociales o polticos, o para el conjunto de un pas. Ello
abarcara una gran variedad de emisores y de prcticas, desde actos polticos, lderes de opinin,
partidos polticos, asociaciones, o leyes, ritos, discursos, monumentos conmemorativos, etc. Cit. en
Paloma AGUILAR FERNNDEZ: Polticas de la memoria y memorias de la poltica, Madrid,
Alianza, 2008, p. 53.
455
como se ha visto, numerosas leyes de tipo antidemocrtico siguieron en vigor porque no
eran tan evidentemente nazis 189.

De modo que, cuando volvi a surgir el tema, en unas fechas especialmente

sensibles por celebrarse el 50 aniversario de la toma de poder por parte de los nazis y
con Klaus Barbie siendo deportado a Francia, el Gobierno opt por esquivar la cuestin
argumentando que la legislacin aliada posterior a 1945 invalid las sentencias
anteriores y que el Tribunal del Pueblo haba absuelto a varios acusados, por lo que una
declaracin de anulacin total ira demasiado lejos 190 -asumiendo al parecer que
declarar nula una absolucin equivaldra a restablecer la condena-. El 25 de enero de
1985, el Bundestag aprob una resolucin por unanimidad segn la cual se declaraba
que la institucin conocida como Volksgerichtshof no era un tribunal en el verdadero
sentido de la palabra sino un instrumento de terror utilizado para imponer la dictadura
Nacional Socialista, por lo que el Bundestag consideraba nulas todas sus decisiones.

Aunque pareca un gesto valiente, para los defensores de ese tipo de

reparaciones morales fue una medida tibia. Durante su tramitacin, desaparecieron los
Tribunales Especiales, que tambin estaban incluidos en el borrador, y el Ministro de
Justicia, Engelhard, se opuso firmemente a declarar nulas las decisiones de ambos
Tribunales, con el argumento de que la mayora de condenas se referan a casos
ordinarios de crmenes graves que no merecan revisin y que las absoluciones tambin
seran anuladas. As, el Parlamento alemn haba manifestado que la situacin legal era
intolerable, pero no se desarrollaron nuevas leyes para reparar efectivamente a sus
vctimas. La resolucin sostena que para el Reichstag democrtico no tenan validez
esas sentencias, que las decisiones haban sido anuladas mediante la legislacin de los
primeros aos de posguerra (antes de que la Repblica Federal se fundara), a travs de
las regulaciones de los poderes ocupantes, tanto en estatutos como en los
procedimientos judiciales191. A pesar de ello, los jueces del Tribunal del Pueblo

189
Michael STOLLEIS: The Law under the Swastika, p. 169 y ss.
190
Ibid., p. 155.
191
Ibid., p. 155. Segn Mller, aunque la prensa public que se haban anulado las decisiones del
Volksgerichtshof, jurdicamente no era del todo cierto. Las leyes de los primeros aos de ocupacin
dejaron muchos agujeros, como por ejemplo la Ley de la Comisin de Control n 1 de 20 de
septiembre de 1945, que anul 35 leyes de naturaleza poltica o estableciendo el estado de
emergencia en el cual se bas el rgimen nazi -en enero de 1946 se aadieron 14 leyes y decretos
ms-, pero no se incluan todas las leyes fascistas, ni se deca nada de las sentencias aprobadas durante
el tiempo en que estuvieron en vigor. Otras acciones de los poderes de ocupacin y del Lnderrat o
Consejo de Estados de las tres zonas de ocupacin, declararon las sentencias nulas, pero dejaban que
456
mantuvieron su impunidad y en 1986 el Ministerio de Justicia declar que no podan ser
sometidos a juicio por motivos de salud, avanzada edad o falta de pruebas y testimonios
suficientes192. Finalmente, una Ley federal anul las sentencias de aquel Tribunal en
1998, con la Ley para la abolicin de sentencias injustas 193.

Las polticas transicionales ensayadas por el Estado volvieron a aplicarse a

principios de los noventa tras cada del muro y la reunificacin, cuestin que excede el
objeto de este trabajo. Sin embargo, destaca que ya en el ltimo Gobierno de la RDA se
abri un proceso de investigacin penal sobre los crmenes cometidos por el Estado
socialista, aunque pronto la RFA absorbi sus funciones, que quedaron bajo los
estndares de la Alemania occidental. Se anul la prescripcin para el perodo del 3 de
octubre de 1949 a 26 de marzo de 1990, ya que se consideraba que los delitos no haban
sido perseguidos, previsiblemente por motivos polticos o por otras causas ajenas a los
principios de un orden liberal de Estado de derecho. La formula Radbruch sigui
funcionando para juzgar aquellos delitos graves contra los derechos humanos, como por
ejemplo en los conocidos procesos contra los responsables de hechos violentos en la
vigilancia fronteriza.

A diferencia de lo ocurrido en posguerra, no hubo una purga propiamente

poltica de la administracin, ni una disolucin sistemtica de todas las instituciones de
la RDA. Eso s, se castig la delacin y se llevaron a cabo ms de 12.000 procesos
contra jueces y fiscales acusados de abusos graves y prevaricacin, algo que no ocurri
con la otra dictadura. Tampoco hubo leyes de amnista194. El Estado alemn tambin fue
mucho ms gil que con el rgimen nazi a la hora de desarrollar polticas de la memoria,
mediante instituciones encargadas de hacer pedagoga oficial sobre la dictadura
comunista, o con la apertura de archivos como los de la Stasi. Los procesos contra
algunos de los ltimos miembros del Politbur, acusados de la violencia en las

tribunales conformados en muchas ocasiones por los mismos jueces del nazismo evaluasen si las
sentencias haban sido excesivamente duras, jueces particularmente inclinados a considerar la
atmsfera poltica en beneficio de los jueces de entonces, Ingo MLLER: Hitlers Justice, p.
290.
192
West Berlin Won't Prosecute Members of Nazi People's Court: Official Criticizes Bonn for Failing to
Try Them Earlier, Los Angeles Times, 21 de octubre de 1986.
193
Kai AMBOS y Nils MEYER-ABICH: La superacin jurdico-penal, p. 5.
194
Kai AMBOS y Nils MEYER-ABICH: La superacin jurdico-penal, p. 15 y ss. El da 3 de
octubre de 2000 se marc como trmino para la prescripcin absoluta de los hechos cometidos en el
marco de la RDA y contra los principios de un Estado de Derecho (salvo en el delito de asesinato).
Desde 2005 la persecucin penal se da por concluida.
457
fronteras, han servido para reforzar la tesis de que el juicio poltico a todo un sistema
era ms importante que la responsabilidad personal de crmenes concretos. En este caso,
con unos estndares legalistas ms firmes, llamarlo justicia de los vencedores es
exagerado. No son comparables, el contexto cultural, penal e histrico era
completamente distinto, por supuesto no surga ni de una guerra total, ni de la conquista,
ni las atrocidades cometidas por unos y otros eran comparables. No obstante, el Estado
democrtico haba derrotado a su enemigo y era libre de deshacer cualquier
compromiso con las autoridades enemigas, que ya no gozaban de tantos apoyos
sociales ni de redes de poder. Por otro lado, tanto el Derecho domstico como el
internacional haban consagrado las frmulas de Derecho penal del enemigo propias
del Derecho penal internacional moderno.

Lo interesante es que la batalla legal contra las autoridades de la RDA tuvo

algunas consecuencias ms para el tratamiento legal del pasado nacionalsocialista: en
1995, la Divisin Penal V del Tribunal Supremo alemn expres el rechazo a algunas de
sus decisiones previas sobre las injusticias cometidas durante el periodo nazi195. A da
de hoy, casi setenta aos despus del fin de la II Guerra Mundial, la Justicia alemana
sigue interesndose por juzgar a unos 30 guardias del campo de concentracin de
Auschwitz196, de acuerdo con la jurisprudencia creada en Nremberg.

4. Justicia Transicional en Francia

En cuanto al caso de Francia, ya entre los contemporneos como Raymond

Aaron hubo una especie de unanimidad en proclamar que la puration haba resultado
un fracaso: lpuration fut un acte rvolutionnaire mis en forme legale, condamn par
dfinition ne satisfaire ni les rvolutionnaires ni les lgalistes 197. Muchos resistentes
creyeron que los juicios del nuevo Gobierno eran poco severos, mientras los moderados

195
Ver el artculo de Norbert FREI: Vergangenheit als Gegenstand
196
Acusan a un exguardia de Auschwitz de ser cmplice de 300.000 asesinatos, ABC, 16 de septiembre
de 2014.
197
Cit. en Jacques DALLOZ: La France de la Libration, p. 45.
458
se escandalizaron con la arbitrariedad de los arrestos y las condenas a prisin.
Efectivamente, el nuevo Estado tuvo que reconocer que la Justicia garantista que
solicitaban los ms moderados era incompatible con la necesidad de procesar a todo un
Estado y de arrancar el fascismo. El dilema no era slo moral (Ley o venganza
legtima), sino poltico, ya que de ello dependa la propia legitimidad del rgimen y de
cada fuerza poltica, siendo los comunistas los ms intransigentes con cualquier
perdn198. As y todo, a pesar de la opinin negativa que por distintas causas compartan
desde conservadores a izquierdistas, algunos historiadores han resaltado la defensa de
los miembros de la resistencia de los ideales de justicia y equidad para distinguirse de
los nazis y del rgimen anterior en su administracin de Justicia 199. A nivel de gobierno
de la poblacin, la comparacin de las cifras de ejecuciones, condenas y en definitiva la
gestin de la poblacin enemiga confirma que los regmenes democrticos fueron
mucho ms benevolentes que sus antecesores o que el nuevo Estado espaol.

En Francia, se dio en muchos aspectos un recorrido semejante al que hicieron en

Alemania el Derecho penal del enemigo y la Justicia Transicional durante la
segunda mitad del siglo XX. El que mejor lo ha expresado es Henry Rousso, en sus
obras sobre la evolucin de lo que llama el sndrome de Vichy 200. En un primer
momento, que ira 1944 y 1954, la fase de guerra, purga y polticas de amnista fueron
consustanciales a la construccin del mito gaullista, segn el cual la resistencia era la
continuidad republicana. Vichy era representado como el Gobierno de unos pocos
malvados, junto con los ocupantes y las bandas reducidas de colaboracionistas, mientras
que la resistencia vena a salvar el honor de Francia y la verdadera Repblica. Esta parte
del mito fue compartida y promovida por todos los grupos polticos de centroderecha a
izquierda anti-vichyta, a travs de sus propios mitos y discursos resistencialistas (como
los comunistas, con el antifascismo, la clandestinidad, la lucha de clases o sus 75.000
fusills)201. Perseguida penalmente o anulada civilmente, de 1944 a 1947 la derecha
poltica qued totalmente desacreditada, al contrario de lo ocurrido en Alemania -en la

198
Henry ROUSSO: The Vichy Syndrome, p. 21.
199
Como Peter NOVICK: The resistance versus Vichy, p. 41, y Alain BANCAUD: Une exception
ordinaire, p. 108.
200
Sndrome cuyos sntomas son la aparicin recurrente en la vida poltica, social y cultural francesa de
los traumas de la ocupacin y sobre todo de las divisiones internas. Henry ROUSSO: The Vichy
Syndrome y su continuacin Henry ROUSSO y ric CONAN: Vichy. An ever-present past, Hanover,
University Press of New England, 1998.
201
Henry ROUSSO: The Vichy Syndrome, p. 19.
459
prensa diaria, los peridicos socialistas y comunistas eran ms de la mitad, y en cuanto
al parlamento, dos tercios de los nuevos legisladores provenan de la Rsistance o de la
Francia Libre202-.

Sin embargo, la guerra fra marcara como en el resto de pases la evolucin de

los acontecimientos. Con los comunistas como nuevo enemigo, la derecha pudo ir
recobrando legitimidad y hasta cierto punto segn Rousso hubo un revival neo-
Vichyta. La ofensiva parlamentaria por la amnista y la reconciliacin nacional
provino de los sectores ms interesados en recuperar para su causa a los depurados y
encarcelados, como los democristianos del MRP o del RPF. La primera Ley de
Amnista en este perodo afect sobre todo a los condenados a degradacin nacional y a
menos de quince aos de prisin -fue aprobada casualmente el ao en que se cre la
Association pour dfendre la mmoire du marchal Ptain, en 1951-. La siguiente
Ley permiti a fascistas y vichytas notorios recuperar sus derechos civiles,
especialmente optar a cargos sin pasar por un jurado dhonneur. La presin de la
derecha gener sucesivos debates sobre una amnista total en nombre de la unidad
nacional, entendida como alianza anticomunista. El ao 1953 se marca como el punto
de finalizacin de las polticas de la puration. Aunque la Haute Cour volvi a
funcionar en 1954 y 1960 para juzgar criminales huidos que volvieron a Francia, a partir
de entonces las sentencias fueron simblicas. De los 40.000 encarcelados en 1945 por
actos de colaboracin se pas a 4.000 en 1951, 62 en 1956 y ninguno en 1964203.

Algunos casos mediticos pueden servir como paradigmas de la propia

evolucin general del Derecho penal del enemigo poltico en cada momento. Por
ejemplo, en el contexto de amnistas tuvo lugar un juicio militar inusual, contra uno de
los smbolos de la barbarie nazi en Francia ocurrida en Oradour-sur-Glane. En enero de
1953, unos 65 miembros de una divisin de las SS -de los que slo se pudo sentar ante
el tribunal a 21, dos de ellos suboficiales- fueron juzgados como responsables de la
masacre de 642 residentes en el pueblo del Departamento del Alto Vienne. Sin
embargo, lo que podra haber sido un juicio de crmenes de guerra y un acto de justicia
para las vctimas se convirti en un drama nacional, debido a que 14 de los 21 acusados
eran alsacianos, 12 de los cuales afirmaron que haban sido reclutados en contra de su

202
Ibid., p. 18.
203
Ibid., p. 53.
460
voluntad en las Waffen-SS (uno fue voluntario y un ltimo no tena un estatus claro).
Despus de la guerra sus cargos fueron rechazados, pero en 1953 se les volvi a juzgar
retroactivamente por una ley de 1948 que estableca el principio de responsabilidad
colectiva para los crmenes de guerra.

Los comunistas, por su parte, relacionaban la amnista con los incipientes

proyectos de un ejrcito europeo, que consideraban una vuelta al fascismo y solicitaron
penas severas. Al mismo tiempo, el proceso no slo gener divisin poltica, sino
tambin geogrfica: grupos que representaban las familias de Oradour pedan justicia,
mientras que organizaciones en Alsacia que representaban a desertores argumentaban
que ya haban sufrido suficiente. Adems estaba el problema internacional, las
negociaciones de la CEE comenzaban entonces y Alemania como se ha visto era
reticente a remover el pasado. Finalmente, el Tribunal sentenci a los dos suboficiales a
la pena muerte y el resto recibi penas de crcel y a trabajos forzados. La reconciliacin
nacional se puso por delante de la retribucin y del derecho a la verdad: las protestas
desde Alsacia y el acuerdo de gaullistas y socialistas propiciaron la amnista de los
alsacianos en febrero de 1953, ms tarde tambin de los alemanes. En 1954 se
conmutaron las penas capitales por cadenas perpetuas que luego quedaron en nada 204.

Las llamadas al olvido y al perdn chocaban con el juicio severo de todas esas
masacres, reprimidas bajo la memoria de la resistencia en abstracto. A pesar de
provenir de la legitimidad de la propia resistencia, el gobierno democrtico del centro
derecha opt por minimizar el recuerdo de Vichy en la sociedad francesa, incluso de sus
aspectos ms oscuros, para facilitar la despolitizacin del pasado. La derecha
tradicional aprovech para reconstruir su legitimidad en la lucha contra comunismo y
los excesos de la purga, hasta tal punto que los gaullistas evitaron hablar del herosmo

204
Ibid., p. 55 y ss. El otro gran juicio de posguerra fue el de Carl Albrecht Oberg, comandante de las SS
en Francia de 1942 a 1944, y su ayudante Helmut Knoche. Ambos eran los ltimos responsables de las
luchas contra la Resistencia y la aplicacin de la Solucin Final en Francia. Adems de la declaracin
del jefe de polica francs responsable de la famosa detencin de judos del Veldromo dHiv, el
abogado de Oberg present un sumario que expona las responsabilidades de Vichy en las leyes y
edictos antijudos. El sumario en diversos aspectos anticip hallazgos historiogrficos de los 70 y 80,
pero el contexto no fue el ms adecuado para que saliera finalmente todo a la luz. El 9 de octubre de
1954 el tribunal militar de Pars les sentenci a muerte, pero la pena fue conmutada en 1958 y el 1962
De Gaulle decret su liberacin despus de 18 aos en prisin. Con los alemanes fueron mucho ms
severos que con muchos colaboradores franceses, que en su mayora estaban libres antes del fin de los
aos 50. A su vez, la Justicia francesa se mostr menos severa que la israel con Eichmann, colgado el
mismo ao en que ellos eran liberados. Ibid., p. 60 y ss.
461
de guerra. La resistencia se hizo paulatinamente un mito ambiguo y segn Rousso se
lleg a dejar de lado a los propios resistentes individuales.

En los setenta se asisti a la ruptura del mito y, como haba ocurrido en

Alemania unos aos antes con La Rosa Blanca, la fractura de la memoria oficial
estuvo en parte relacionada con el debate generado por la pelcula La Tristeza y la
Piedad (Le Chagrin et la Piti, 1969), de Marcel Ophls (1927). Fue el primer
documental sobre memoria de la ocupacin en que aparecan testimonios que
demostraban la colaboracin y el racismo antisemita de los franceses. El argumento
para no emitirlo por televisin fue que destruye mitos que el pueblo de Francia sigue
necesitando205. Lo reprimido volva a resurgir. Despus de 1974 las referencias
abiertas y explcitas a 1940 se hicieron constantes.

Siguiendo la obra Rousso, habra que sumar al impacto de los documentales

televisivos la publicacin del libro del periodista Robert O. Paxton La France de Vichy,
1940-1944, el 1973, que gener gran controversia entre los historiadores, o la entrevista
a Louis Darquier de Pellepoix, antiguo ministro de cuestiones judas, en LExpress el
ao 1978. Darquier, sucesor de Xavier Vallat a la cabeza de la Oficina de Asuntos
Judos de Vichy, refugiado en la Espaa franquista, dio rienda suelta en la entrevista a
su antisemitismo y el negacionismo. El Estado francs trat de lograr su deportacin y
juicio por incitacin al odio racial (la sentencia de muerte in absentia de Darquier haba
prescrito en 1968), influido por numerosas asociaciones democrticas de deportados y
represaliados, pero su muerte hizo imposible la condena. Sin embargo, en 1979 apareci
otro procesamiento como extensin del caso Darquier y en parte gracias a la entrevista:
Jean Leguay fue acusado por un juez de instruccin por crmenes contra la humanidad.

La memoria de la Shoah, ligada a la poltica exterior israel tambin contribuy a

que las organizaciones judas y de deportados pasaran del silencio de posguerra a una
gran presencia en el debate poltico. Generaciones que no haban vivido la guerra se
enfrentaban entre s a cuenta del pasado, al mismo tiempo que el Derecho penal
internacional daba ejemplos de nuevas formas post facto de persecucin de los
criminales nazis. El delito del derecho de gentes de crmenes de guerra, as como los
delitos polticos de traicin fueron perdiendo relevancia frente a los crmenes contra
la humanidad, entendidos sobre todo como persecucin de judos o de minoras por
205
Ibid., pp. 100-114.
462
motivos raciales. Se fue operando una relativa despolitizacin de la llamada Justicia
Transicional: la relacin amigo-enemigo que se sola juzgar del colaboracionismo,
la ideologa derechista o racista, o los crmenes de guerra contra la poblacin civil o los
resistentes dejaba de ser el principal elemento de juicio. En el nuevo contexto de
poltica criminal, tanto en el interior como en el exterior, se privilegiaron los crmenes
contra la humanidad (que ya vimos que fueron una innovacin de Nremberg, ligados a
los delitos de guerra), convertidos ahora s en delitos comunes del Derecho penal
internacional. Adems, dicho delito acabara perdiendo toda limitacin temporal o
territorial y pasara a ser de jurisdiccin universal e imprescriptible, lo que ha llevado
que en la actualidad se utilice jurdicamente contra hechos del pasado que han quedado
impunes, como en el caso nazi.

En unos pocos aos Touvier, el comisario de asuntos judos Darquier, los

prefectos Leguay y Bousquet y Maurice Papon, cinco antiguos funcionarios del
gobierno de Vichy, volvieron a la actualidad poltica por los crmenes pasados. Las
denuncias presentadas el 1974 contra Leguay y Touvier fueron pasando de Tribunal en
Tribunal por considerar que no eran de su jurisdiccin o que ya haban prescrito. El caso
acab tomando otra va y en diciembre de 1976 lleg al Ministro de Exteriores, al
considerarse que los crmenes contra la humanidad se haban convertido en cuestin de
inters diplomtico, por la suscripcin de Francia a los acuerdos de Londres de 1945 y a
la carta y estatutos del Tribunal Internacional de Nremberg. En 1978, despus de la
publicacin de la entrevista a Darquier, Klarsfeld, el famoso abogado del matrimonio
caza-nazis curs otra denuncia contra Jean Leguay alegando tambin crmenes contra
la humanidad. Exteriores dio una respuesta conjunta para ambos casos (Touvier y
Leguay) el 19 de junio de 1979, que rechaz la prescripcin. La Justicia local pasaba a
ser asunto de Derecho internacional y los crmenes contra la humanidad se haban
convertido en una pieza clave del Derecho penal del enemigo internacional.

Jean Leguay, representante de Ren Bousquet en la zona ocupada entre mayo de

1942 y finales de 1943, fue responsable de la deportacin de gran nmero de judos de
ambas zonas por el acuerdo entre Oberg y Bousquet. El 25 de mayo de 1945 la
comisin de purga del Ministerio de Exteriores le expuls de su cargo como Prefecto
por una cuestin administrativa, lo que le vali para que en diciembre de 1955 fuera
rehabilitado basndose en supuestos actos de resistencia. Durante los setenta, su

463
proceso fue un paso esencial en la persecucin de casos relacionados, un acontecimiento
histrico: era la primera vez que se suspenda la prescriptibilidad de los crmenes contra
la humanidad contra a un ciudadano francs. Los casos de Touvier y Leguay
establecieron precedentes legales e histricos que marcaron un giro en el Derecho
transicional francs.

La Ley de 26 de diciembre de 1964, bajo el Gobierno Pompidou, haba

introducido el concepto legal de crmenes contra la humanidad en el Cdigo Penal, de
acuerdo con la definicin de las Naciones Unidas de 13 de febrero de 1946 y la Carta de
Londres de 8 de agosto de 1945. Fueron declarados crmenes imprescriptibles par leur
nature, pero se aseguraron de que no servira contra los posibles abusos en la guerra
sucia en Argelia, sino contra los criminales de guerra nazis, en un momento adems en
que los recuerdos sobre Vichy en el mbito pblico estaban en un segundo plano. Con
todo, su efecto fue mucho mayor del que Pompidou hubiera deseado, ya que en lugar de
seguir combatiendo al enemigo alemn sirvi para volver a generar divisin en la
sociedad francesa e introducir en los tribunales asuntos complejos que parecieron
resucitar los juicios de 30 aos antes. Despus de aceptarse el procesamiento de Leguay,
el mismo juez instructor, Anzani, fue el encargado de conducir el caso Touvier, ahora
exento de las limitaciones de prescripcin. El 28 de noviembre de 1981 se emiti una
orden de arresto internacional.

El primero en recibir una sentencia por la nueva doctrina fue un ciudadano

alemn, que se present hasta el final como el ciudadano boliviano Klaus Altmann.
Se trataba de Klaus Barbie, conocido por el carnicero de Lyon, antiguo jefe de la
Gestapo en dicha ciudad, conducido ante los tribunales despus de una dcada de
investigacin de los Klarsfeld. Se le conden in absentia por crmenes de guerra en
1952 y 1954, pero consigui escapar protegido como tantos otros nazis por la
Inteligencia de los EEUU. Sigui con su vida en Bolivia, donde colabor con la
dictadura militar. Fue localizado por los cazadores de nazis en 1971, que revelaron
adems que la Inteligencia militar francesa saba su paradero desde el ao 1963. En
1972, el Gobierno present su solicitud de extradicin, pero no se facilit hasta que la
izquierda boliviana lleg al poder en 1981.

Los gobiernos franceses haban preferido ignorar el tema hasta que resurgi la
memoria sobre la participacin de Francia en el Holocausto. En esta ocasin, el propio
464
Mitterand se comprometi a extraditarlo, el Gobierno contaba con exresistentes y el
Ministro de Justicia Badinter tena inters personal, ya que su padre muri en
Auschwitz despus de ser deportado de Lyon. La oposicin derechista, por su parte, les
acus de buscar rdito electoral en las municipales de 1983 con un juicio
propagandstico. Entre mayo y julio de 1987, Klaus Barbie fue juzgado en un proceso
que se ha considerado catrtico, un psicodrama social segn Le Roy Ladurie.

El Juez Instructor valor ocho cargos, todos sobre arresto, tortura y deportacin
de civiles, particularmente de judos. La instruccin sigui las lneas marcadas por el
Ministro de Justicia, quien haba insistido en el respeto a la Ley y se bas en los
crmenes contra la humanidad. Ello significaba que, al revs que en la posguerra, no se
incluyeron cargos por hechos violentos contra la resistencia, considerados crmenes de
guerra y para los que la prescripcin estaba en vigor, pero s por las masacres,
asesinatos y deportaciones sobre poblacin civil. El asesinato de Jean Moulin (hroe
nacional) y dems resistentes quedaba fuera de su jurisdiccin, perdonados, en trminos
legales.

Uno de los mayores problemas fue probar dichos cargos. Para establecer la
verdad jurdica no bastaba con sealar que todo el mundo conoca sus actividades en
Lyon, o la pertenencia a las SS y al NSDAP, se requeran pruebas materiales con las
que establecer la responsabilidad individual. Cuarenta aos despus de los hechos los
testigos no podan ofrecer pruebas concluyentes y las pruebas documentales slo podan
ser oficiales. Por ejemplo, la Defensa consigui echar atrs la copia de un telegrama
clave empleado en Nremberg, en que Barbie ordenaba la deportacin de cuarenta y tres
nios judos de Izieu el 6 de junio de 1944. Sin embargo, esa victoria parcial no fue muy
lejos: Serge Klarsfeld y el Centro de Documentacin Juda Contempornea encontraron
el original del telegrama. Cuestiones tcnicas similares llevaron a que nicamente se
juzgasen unos pocos crmenes.

El proceso tambin produjo el enfrentamiento entre los relatos de cada colectivo

de vctimas, e incluso Rousso habla a nivel social de una relectura o puesta en cuestin
del mito resistencialista. Adems, las vctimas y sus familiares, junto con 22
organizaciones, se unieron a la causa como acusacin particular, aunque el Tribunal
rechaz todo lo que tuviera que ver con crmenes de guerra cometidos contra los
resistentes, sujetos a prescripcin, y se tuvieron que quedar al margen. Por otro lado, el
465
propio abogado de Barbie, Jacques Vergs, supo agitar esas diferencias, al recuperar
viejas rencillas de la poca, utilizando a su favor las miserias de la lucha clandestina.
Miembro de la Francia Libre, comunista tras la guerra, tambin sirvi como abogado
del FNL argelino y tena lazos con distintas organizaciones palestinas. Eligi por
razones personales al propio Barbie para lanzar un alegato contra la democracia
burguesa, y ms que defender a su cliente atac a la Fiscala y al Estado.

Sorprendentemente, Vergs les acus de escudarse en motivos tcnicos para no

juzgarlo tambin por la muerte de Jean Moulin, ya que poda abrirse la definicin de
crmenes contra la humanidad para aplicarse en ese caso. Segn l, la razn era que ello
abrira la posibilidad de inundar los juzgados con denuncias de abogados como l, que
no se callaran a la hora de airear la ropa sucia de la colaboracin. El juicio se convirti
as en un espectculo y volvi de nuevo el debate sobre el tribunal de Nremberg y la
legitimidad de juzgar todo un sistema poltico retroactivamente. Segn el defensor,
recordar el crimen y mantener la guardia era una cosa, pero condenar ese crimen en las
circunstancias en que lo hicieron los aliados, tras el descubrimiento de los campos de
exterminio, era otra cuestin.

Vergs tambin emple otros argumentos del revisionismo, como la pasividad

de las vctimas y la implicacin de los Judenrte (consejos judos impuestos por los
nazis). Tambin quiso demostrar la candidez de quienes queran sacar una leccin
universal del caso, como con Eichmann, revelando la banalidad del mal y la facilidad
de que hechos tan horrendos pudieran repetirse. Denunci a su vez la hipocresa de la
Francia imperialista que juzgaba a un hombre como representante de un sistema
derrotado hace cuarenta aos en un mundo en que otros genocidios y otros
totalitarismos seguan violando derechos. Se lleg a conceder la palabra a abogados
argelinos y congoleos para atacar el colonialismo francs y el racismo. Por ltimo,
defendieron que Barbie haba sido secuestrado ilegalmente por Francia, que era
ciudadano boliviano y que no haba cometido crmenes contra la humanidad, sino
polticos.

A instancias de las asociaciones de deportados, prisioneros patriotas, antiguos

combatientes de la resistencia, la Liga de los Derechos del Hombre, movimientos
antirracistas y otros grupos, la acusacin hizo que la Corte de Casacin examinase los
expedientes de instruccin, cerrados por orden de 5 de octubre de 1985, y el 20 de
466
diciembre dio una nueva interpretacin a los crmenes contra la humanidad que
permitieron que ciertos actos contra la resistencia fueran incluidas entre los cargos. La
Corte de apelacin defini los crmenes contra la humanidad como:

() actos inhumanos y persecuciones que fueron cometidas sistemticamente en el

nombre de un Estado que practica una poltica de hegemona ideolgica () no slo
contra personas por su pertenencia a un grupo racial o religioso, sino tambin contra los
oponentes de dichas polticas, sea cual sea la forma que esa oposicin pudiera tomar206.

La acusacin entera tuvo que rehacerse, un trabajo que no se complet hasta 9 de

julio de 1986. Se incluyeron a los cargos mencionados tres de los seis crmenes contra
resistentes. Uno de ellos fue el de deportacin de personas () por presuntas o reales
actividades de resistencia. Sin embargo, el asesinato por tortura de un polica que dej
escapar a resistentes fue omitido, basndose en que:

El autor de un delito contra la humanidad debe haber actuado en adhesin a

una poltica de hegemona poltica como la ideologa nacional-socialista del Tercer
Reich. Este motivo debe ser especial, mientras que un crimen de guerra requiere
simplemente intencin dolosa207.

La distincin era discutible desde el punto de vista criminal, ya que los delitos
cometidos por sus agentes podan interpretarse como parte de la poltica de hegemona
sobre Europa. Finalmente, los ltimos tres cargos eran referentes a crmenes contra
individuos que eran judos y miembros de la Resistencia. Lo que caracterizaba el crimen
no era pues la identidad de la vctima, sino la naturaleza del acto y la ideologa del
perpetuador. El 4 de julio de 1987, el jurado declar a Barbie culpable de crmenes
contra la humanidad, por los que recibi la cadena perpetua.

Tcnicamente, el juicio sirvi para separar los crmenes contra la humanidad de

los crmenes de guerra y los ordinarios. Afirm el poder de los tribunales en Francia
para revelar hechos histricos ignorados y ocultos, y ms importante, se configuraron
como una de las principales versiones de la llamada Justicia transicional, la vertiente
jurdica-penal como un foro til para la expresin de la memoria de las vctimas y su
sufrimiento. El proceso contra Barbie facilit los juicios en marcha contra los
funcionarios de Vichy.

Ningn colaboracionista fue condenado en el momento de la liberacin por actos

relacionados con la deportacin de judos. De hecho, Bousquet, como el resto de

206
Cit. en Yves BEIGBEDER: Judging War Crimes, p. 206.
207
Cit. por Henry ROUSSO: The Vichy Syndrome, p. 209.
467
Ministros de Vichy, fue juzgado ante la Haute Cour en 1949 y recibi una sentencia
simblica (cino aos de prdida de derechos civiles), que se suspendi por actos de
resistencia. Leguay, el ms importante investigado en los 80 dadas sus
responsabilidades, no gener tanta expectacin como Darquier, Touvier o Barbie. El
proceso se llev en medio de la indiferencia general y tardaron diez aos en completar
la investigacin, en verano de 1989. Por suerte para l, Leguay mora ese mismo ao, el
2 de julio de 1989. Rompiendo con la costumbre, la declaracin que cerraba el caso por
muerte del acusado aluda a la culpabilidad del difunto: La investigacin ha
establecido que Leguay, Jean, particip en crmenes contra la humanidad cometidos en
julio (redada de Vel dHiv), agosto y septiembre de 1942.

Con Leguay muerto, Paul Touvier ganara el honor de convertirse en el primer

ciudadano francs condenado a cadena perpetua por complicidad en crmenes contra la
humanidad y no por traicin o colaboracin con el enemigo, el 19 de abril de 1994. De
perfil intermedio, jefe de seccin de la Milice, fue condenado por ser un entusiasta y
sdico ejecutor de rsistants y judos. El juicio se bas en el cargo de asesinato de siete
judos en Rillieux-la-Pape, en 1944. En septiembre de 1946, fue condenado a muerte in
absentia por traicin en la Corte de Justicia de Lyon, en marzo de 1947, recibi la
misma condena por la Corte de Chambry por conspiracin con el enemigo y en junio y
noviembre de 1949 volvieron a condenarlo en Lyon a dos sentencias de cinco aos de
prisin y a prohibicin de entrar en el territorio nacional durante diez aos, por hechos
ocurridos entre 1944 y 1946. A travs del secretario del arzobispo de Lyon, Touvier
envi una solicitud de perdn y amnista a De Gaulle, que fue rechazada. Unos aos
despus, en 1969 y cuando las penas de muerte haban prescrito, volvi a solicitar el
perdn con el apoyo del arzobispado, no por las penas de muerte, sino por la
prohibicin de entrar en Francia y la confiscacin de sus propiedades.

El 23 de noviembre de 1971, Pompidou acept su peticin. Cuando se supo, ante

el gran escndalo, el Primer Ministro argument ante la prensa de Lyon que la gracia
recibida por Touvier se refera a su prohibicin a volver a Francia y a la prdida de sus
propiedades, no a muerte civil o las penas mayores, ya que estas ltimas haban
prescrito. Adems, afirm que se trat de puramente y simplemente un acto de
clemencia y se escud en que el pas haba pasado de drama nacional en drama
nacional, por lo que era el momento de olvidar cuando los franceses se odiaron unos a

468
otros, se atacaron unos a otros, e incluso se mataron unos a otros208. A pesar de la
capacidad del Estado de imponer el olvido, pronto se demostrara que las heridas del
pasado no haban sido curadas. En los noventa, se destap no slo la proteccin de
los gobiernos conservadores, sino tambin de la Iglesia, cuya ayuda sistemtica le
ayud a escapar de la justicia hasta 1981209.

El 25 de abril, 11 de mayo y 27 de junio de 1973, un grupo de resistentes,

deportados y 50 asociaciones enviaron denuncias contra Touvier en Chambry y Lyon.
George Glaeser hizo lo propio acusndole de asesinar a siete rehenes judos, incluyendo
a su padre, el 29 de junio de 1944 en Rillieux-la-Pape. A la denuncia le sucedi la larga
serie de juicios y apelaciones antes comentada sobre cuestiones de competencia, puesto
que eran cargos por conspiracin con el enemigo, prescritos y sujetos a la jurisdiccin
del Tribunal de Seguridad del Estado. El 27 de noviembre de 1981, se decret una
nueva orden de arresto que se hizo efectiva en 1989 por crmenes contra la
humanidad. Entre 1989 y 1990, fueron apareciendo ms denunciantes particulares y se
sucedieron decisiones judiciales a todos los niveles. El 11 de julio de 1991, fue puesto
en libertad bajo fianza y, el 13 de abril de 1992, el Tribunal Penal de Apelacin en Pars
desestim el caso, ya que no haba base para el proceso. De acuerdo con el fallo de la
Corte de Casacin de 1985, slo los delitos cometidos en el servicio de un Gobierno que
practicase una poltica de hegemona ideolgica podan ser juzgados bajo la Ley de
1964. Vichy, segn la extraa interpretacin de los jueces, no era un rgimen de ese tipo
y por lo tanto el asesinato de siete judos en Rillieux no podra ser considerado como
parte de un plan sistemtico de exterminio, por lo que no era un crimen contra la
humanidad.

Siete aos ms tarde, el 2 de junio de 1993, la Cmara de Enjuiciamiento de

Apelaciones de la Corte de Versalles interpret que Touvier se convirti
conscientemente en cmplice de un crimen contra la humanidad en conexin con
homicidios voluntarios y premeditados de siete judos en Rillieux, homicidios que eran
parte de un plan concertado en nombre de un Estado que practicaba una poltica de
hegemona ideolgica contra personas elegidas por su pertenencia a una raza o una

208
Ver la respuesta en Mr Fourneron, journaliste au Progrs de Lyon se dit avoir t choqu par la
grce accorde Touvier, 21 de septiembre de 1972, [http://www.ina.fr/video/I00017021]. Trad.
propia.
209
Henry ROUSSO: The Vichy Syndrome p. 114-126.
469
colectividad religiosa. El juicio pudo llevarse adelante y, el 20 de abril de 1994, fue
condenado a cadena perpetua por complicidad con crmenes contra la humanidad. A sus
79 aos, el acusado demostr buena memoria y ningn arrepentimiento. Neg ser
responsable de la muerte de los siete judos, as como de actos de tortura ni de
asociacin con la Gestapo.

Los testigos dieron pruebas de tortura, redadas contra trabajadores, persecucin

y extorsin de judos y de relaciones con la Gestapo. Una antigua miembro de la Milice,
seal que redact un ndice de rsistants y hebreos y que se aplic la tortura elctrica.
Otro testigo de la misma celda en que estuvieron los siete judos asesinados manifest
que a l le dejaron vivir por no ser judo. El Fiscal, en su acusacin final destac que los
crmenes encajaban en el plan antisemita de los nazis: el plan era nazi, la complicidad
francesa. El abogado de Touvier pidi la absolucin y defendi que no fue cmplice de
los crmenes en Rillieux, ni tampoco se trat de un crimen contra la humanidad. El
argumento principal fue que era una guerra y por tanto todo resultaba atroz, pero fue
un hecho menor, un crimen de guerra, ya prescrito. Las tres peticiones de libertad
fueron rechazadas. Muri en el hospital de la crcel el 17 de julio de 1996 210.

El ltimo gran juicio contra los funcionarios de Vichy fue el celebrado contra
Maurice Papon211, relevante por tener mayor responsabilidad jerrquica y porque revel
las continuidades de la Repblica con el pasado oscuro. Represent el juicio definitivo
de las generaciones que no haban vivido la guerra contra toda la generacin que apoy
a Vichy, ms all de los juicios anteriores contra miembros de las SS o de la Milice. Se
demostraba la voluntad de participacin de la administracin y polica francesa en la
deportacin de judos extranjeros, en las negociaciones con los alemanes y se recordaba
la exclusin de los judos por parte de una burocracia que super las exigencias nazis
ante la indiferencia de la mayora.

Papon consigui hacerse con un certificado que sealaba que perteneca a la

Resistencia desde enero de 1943 -la autenticidad se discuti ms tarde- y logr salir
airoso de las purgas. Fue prefecto en Crcega, luego en Argelia, recibi la Legin de
Honor en 1948, ms tarde fue nombrado prefecto de polica en Pars, el 1958. El 17 de

210
Yves BEIGBEDER: Judging War Crimes, p. 213.
211
Richard J. GOLSAN (ed.): The Papon Affair. Memory and Justice on Trial, Nueva York/Londres,
Routledge, 2000.
470
octubre de 1961, las fuerzas de polica bajo su mando perpetraron la conocida masacre
de unos 200 argelinos del FLN que se manifestaron en las calles de Pars. A pesar de
aquello, lleg a ser parlamentario electo en 1968 y Ministro del Presupuesto con
Raymond Barre, de 1978 a 1981.

El 8 de mayo de 1981, el semanario satrico Le Canard Enchan public dos

documentos firmados por l que demostraban su responsabilidad en las deportaciones
de judos. Otros investigadores encontraron ms documentos y el 8 de diciembre de
1981 llegaron las primeras denuncias. Papon fue acusado formalmente el 19 de enero de
1983. Haba sido la autoridad sobre la Seccin de Asuntos Judos en la Gironda. Hasta
mayo de 1944, sus servicios completaron un censo de judos, prepar una lista de los
que iban a deportar en colaboracin con las autoridades alemanas y particip en el
arresto y deportacin de hebreos. Entre el 18 de julio de 1942 y 21 de junio de 1944, 12
trenes transportaron 1.776 judos, incluyendo 226 menores de Burdeos a Drancy,
estacin de salida al este. Tras anularse el proceso por un error de forma en 1987, las
siguientes denuncias lograron sentarlo ante un Tribunal de nuevo entre el 1997 y 1998.

En esta ocasin, la acusacin reconoca el colaboracionismo como una pieza

indispensable en la solucin final nazi. Se afirm tambin que tena un claro,
razonable, detallado y continuo conocimiento de los planes nazis de asesinar a aquellas
personas, lo cual constitua premeditacin, incluso aunque no conociera concretamente
de qu manera lo haran. Asimismo, se confirmaba que en las persecuciones antijudas,
Papon era un tcnico, de gran competencia y eficacia. Se rechaz que se tratara de
rdenes superiores y una responsabilidad subordinada, ya que las rdenes dadas eran
manifiestamente ilegales. Para el Fiscal, la nica respuesta apropiada a las presiones
nazis o de Vichy habra sido dimitir, y se descart cualquier participacin en la
Resistencia.

Papon, por su parte, rechaz toda responsabilidad y culp a una campaa contra
Francia y l mismo de fuerzas extranjeras de Nueva York. Su defensa se fundaba en
que durante una guerra no existan leyes, e insista en culpar a los alemanes. Cuando se
le pregunt por qu no dimiti manifest que era su obligacin, y como en muchos
otros Tribunales similares, se present como un mal menor, como alguien que consigui
atenuar la violencia alemana y salvar a muchos judos -algo que se consider falso-. Por
ltimo, los testigos de descargo que pudo aportar, pertenecientes al gaullismo, repitieron
471
los mitos de posguerra sobre el olvido, la culpa de Alemania, que representaba el
negacionismo sobre la participacin de Francia en el Holocausto, etc. El veredicto
final se comunic el 2 abril de 1998: diez aos de prisin por complicidad en crmenes
contra la humanidad entre 1942 y 1944. Fue considerado no culpable de complicidad
con el asesinato de los deportados. Con un criterio garantista, se estim que el
conocimiento de la suerte de los deportados no alcanzaba el nivel de la premeditacin.
Se libr de la crcel por su elevada edad y su estado de salud.

472
CAPTULO VIII. Transicin espaola e impunidad

Durante dcadas, la transicin poltica a la democracia en Espaa (1975-1982)

fue presentada dentro y fuera de nuestras fronteras como un xito que deba servir como
modelo universal de concordia y de modernizacin sin violencia. Con el tiempo, ese
relato de tipo utilitarista y triunfal se ha visto cuestionado por la mayora de
comentaristas del perodo. Sin entrar a valorar en profundidad las causas o los
condicionantes que llevaron a aquel resultado poltico, lo cierto es que el pacto entre los
agentes provenientes del rgimen dictatorial y la oposicin democrtica consagr el
silencio oficial acerca del pasado, un echar al olvido el pasado traumtico del pas
que ha convertido la reconciliacin en el gran mecanismo de impunidad para los
crmenes de Estado durante la dictadura y la transicin. De este modo, el caso espaol
ha pasado de ser un modelo supuestamente exportable a una rara avis a nivel de
Derecho transicional, que algunos han llamado proceso espaol de justicia
transicional: ni verdad, ni justicia slo reparacin y an a medias, otros como modelo
de olvido absoluto con rehabilitacin parcial; y el Instituto Max-Planck para el
Derecho Penal Extranjero e Internacional opta por llamarlo modelo del olvido del
pasado absoluto1ante la ausencia casi total de polticas de la memoria a favor de las
vctimas, de reparaciones y sobre todo de justicia. El propio Tribunal Supremo habla de
un proceso de impunidad absoluta con indemnizacin a las vctimas 2.

Ese tipo de pactos de silencio ha sido moneda de cambio habitual en cualquier

transicin a la democracia. Los dos ejemplos antes empleados de Europa occidental,
Alemania y Francia, son casos claros de intentos de elusin del pasado en el debate
poltico por razones pragmticas por parte de Gobiernos conservadores. Tras una
primera fase de purga, pronto se decretaron generosas amnistas y rehabilitaciones, bien

1
Respectivamente, Margalida CAPELL I ROIG: Represin poltica y Derecho internacional: Una
perspectiva comparada (1936-2006), en Margalida CAPELL I ROIG y David GINARD I FERN
(coords.): Represin poltica, justicia y reparacin. La memoria histrica en perspectiva jurdica (1936-
2008), Palma de Mallorca, Ediciones Documenta Balear, 2009, p. 234 y ss; Alicia GIL GIL: La justicia de
transicin en Espaa. De la amnista a la memoria histrica, Barcelona, Atelier, 2009, p. 100; y Jrg
ARNOLD: Cambio de sistema poltico y criminalidad de Estado desde una visin del derecho penal, en
Marcelo A. SANCINETTI y Marcelo FERRANTE: El derecho penal en la proteccin de los derechos
humanos. La proteccin de los derechos humanos mediante el derecho penal en las transiciones
democrticas, Buenos Aires, Hammurabi, 1990, p. 51. Cits. en Javier CHINCHN LVAREZ: El
tratamiento judicial de los crmenes de la Guerra Civil y el franquismo en Espaa. Una visin de
conjunto desde el Derecho internacional, Bilbao, Universidad de Deusto, 2012, p. 38.
2
Sentencia del Tribunal Supremo (STS) 101/2012, de 27 de febrero (ponente Martnez Arrieta).
473
fuera para tratar de restablecer la cohesin social o, en muchas ocasiones -algo menos
patritico- evitar la severidad de la Justicia a los cuadros del Estado y a los
colaboradores anticomunistas. Es comprensible que los detentadores del poder trataran
de blindarse contra posibles denuncias por delitos cometidos bajo su gobierno y haya
sido la batalla poltica posterior la que haya determinado qu tipo de mecanismos se
emplean para reparar los crmenes pasados. Los que en la posguerra europea
consiguieron sortear las purgas hicieron todo lo posible por evitar cualquier mencin a
las sombras de su pasado personal y por extensin del pas (como el propio Adenauer).
No en vano, antiguos perpetradores de las dictaduras latinoamericanas y de Europa del
Este vieron en el caso espaol un modelo a imitar, destacando las bondades de la
reconciliacin, la paz y el orden, con el objetivo no confeso de obtener plena
impunidad.

Sin embargo, en todos estos pases ha habido con el tiempo con mayor o menor
audacia una revisin pblica y oficial de los pactos polticos de transicin, se han
desarrollado polticas oficiales de conmemoracin y se han llevado adelante procesos
criminales contra autores de violencia de Estado. Tradicionalmente se ha establecido
una dicotoma entre justicia o verdad, ya que en la mayora de ejemplos internacionales
de las llamadas comisiones de la verdad no les tiene por qu seguir un proceso penal,
si se entiende la necesidad de justicia como retribucin. No obstante, esa dicotoma se
ha visto superada y en muchas ocasiones a la propia discusin pblica y poltica sobre la
verdad de los hechos de la dictadura le ha seguido la denuncia y el castigo por delitos de
lesa humanidad. En casos ms radicales, incluso se han llegado a publicar listas de
colaboradores, como en Argentina y algunas repblicas exsoviticas. El cambio,
sumado en varios continentes a partir de las justicias locales, acab generando doctrina
a nivel de Derecho Internacional sobre crmenes los graves contra los Derechos
Humanos. A la luz de esos avances en legislacin internacional, las polticas de los
Gobiernos espaoles de la democracia han resultado negligentes, por lo que desde la
izquierda, los movimientos pro-Derechos Humanos y los grupos de familiares y
vctimas, se reclaman procesos similares a los que se han producido en otras naciones.

474
1. Memoria y transicin espaola

Al juicio poltico del pasado se le une inevitable el pantanoso debate sobre la

memoria. Muy a menudo, la discusin poltica alrededor de la llamada memoria
histrica gira entorno a la polisemia e indefinicin del trmino. En Espaa, el
desconocimiento sobre el concepto de memoria histrica lo ha acabado uniendo a las
mltiples asociaciones de vctimas o de excombatientes republicanos, que han
reivindicado el recuerdo de la experiencia republicana y de la derrota en la guerra civil.
Con su uso, tanto sus seguidores como sus detractores han acabado tratndolo como una
cuestin exclusiva del republicanismo y la izquierda poltica. Este sentido de memoria
histrica abarcara desde la memoria personal y familiar de unos hechos trgicos hasta
lo que se ha denominado usos del pasado. Usos que tambin se dan en otro gran
mbito de la memoria, la memoria oficial promovida por las instituciones pblicas
como parte de un relato nacional o colectivo que se cree necesario cultivar, por contener
valores cvicos de unidad, como por ejemplo el resistencialismo gaulista o las
conmemoraciones y monumentos sobre el Holocausto.

En ciencias sociales, con algo ms de concrecin, el trmino se ha empleado

para definir la memoria prestada, formas sociales de la presencia del pasado y de la
transmisin de acontecimientos del pasado que se interpretan relevantes socialmente y
que el sujeto no ha experimentado personalmente (un matiz que la diferenciara de la
llamada memoria social). Se trata de una memoria en sentido metafrico, frente a
la memoria como capacidad cognitiva individual. La memoria histrica de un
determinado colectivo se mantiene viva mediante la conmemoracin y sirve para
mantener los lazos de identidad de los grupos a los que pertenece un sujeto. A diferencia
de la Historia, constituye un relato que se acerca al mito, ya que carece de la exigencia
de objetividad y rigor de las disciplinas sociales, resulta esquemtico y trata de dar
lecciones que sirvan como aglutinante del grupo o incluso como gua de
comportamiento3.

3
El precursor de los estudios sobre la memoria colectiva desde la sociologa fue Maurice
HALBWACHS: La memoria colectiva, Zaragoza, Prensas Universitarias de Zaragoza, 2003. Despus le
han sucedido lgicamente un gran nmero de autores y de crticas. Buena parte de las polmicas que
sigue generando son de tipo nominalista y giran alrededor del espacio indeterminado entre lo que se
considera individual y lo que se considera social. Halbwachs resalt la naturaleza social del recuerdo
individual, un rasgo que sus crticos han sealado como herencia del organicismo determinista de
Durkheim. Sus seguidores han negado ese extremo y han defendido el uso metafrico que hizo aquel del
475
 A pesar de existir esas diferencias con respecto de la Historia, no deben
considerarse conceptos opuestos, tales como verdad-mentira, mito-
conocimiento. Como seala Lavabre, una historia sin memoria histrica quedara en
letra muerta, desprovista de afectos4. La memoria stricto sensu es fuente para la
Historia, pero adems la memoria colectiva y su repertorio de olvidos selectivos,
generalizaciones, apropiaciones y anacronismos sirven de contexto general sobre el que
se construyen los relatos de la historiografa, ora como fundamento de aquella, ora
como su puesta en duda. En ese sentido, como han comentado varios autores para la
Transicin, ante la cantidad de libros de memorias, obras historiogrficas o periodsticas
sobre el trauma de la guerra, no puede decirse que en trminos absolutos se impusiese
una abrogacin de la memoria o una amnesia colectiva 5. Pero yendo ms lejos,
Santos Juli llega a argumentar que la expresin recuperar la memoria histrica
aplicada a la ltima dcada del siglo XX es discutible, ya que desde 1977 hubo algunas
exhumaciones de fosas comunes6.

concepto. Como exponen Ramn RAMOS TORRE: Maurice Halbwachs y la memoria colectiva,
Revista de Occidente, n 100 (1989), pp. 63-81 o Paloma AGUILAR FERNNDEZ: Polticas de la
memoria, p. 43 y ss., Halbwachs no cay en la reificacin de la memoria colectiva, los grupos no
recuerdan en el mismo sentido literal que los individuos, ni tampoco puede reducirse el concepto a
comunidades consideradas orgnicas, ajenas al pluralismo de las sociedades de finales del siglo XX. La
memoria histrica es cambiante, son los individuos los que recuerdan, pero los grupos sociales
determinan qu es memorable y cmo ser recordado. La identidad colectiva se construye a partir de
ese discurso simplificado y comn sobre el pasado.
4
Marie-Claire LAVABRE: Sociologa de la memoria y acontecimientos traumticos, en Julio
ARSTEGUI, Franois GODICHEAU (eds.): Guerra Civil. Mito y memoria, Madrid, Marcial Pons,
2006, p. 43.
5
Segn las expresiones empleadas por Salvador CARDS I ROS: Politics and the Invention of
Memory, For a Sociology of the Transition to Demoracy in Spain, en Joan Ramn RESINA (coord.):
Disremembering the Dictatorship: The Politics of Memory in the Spanish Transition to Democracy,
Amsterdam/Atlanta GA, Rodopi, 2000, pp. 19-21 y ngela CENARRO: Memory Beyond the Public
Sphere. The Francoist Repression Remembered in Aragon, History and Memory, n 14 (2002), p. 171,
cits. en Jos BRUNNER: Ironas de la Historia espaola: observaciones sobre la poltica pos-franquista
de olvido y memoria, Historia Contempornea, n 38 (2009), p. 168. Ver sobre todo Santos JULI:
Echar al olvido. Memoria y amnista en la transicin, Claves de Razn Prctica, n 129 (2003), pp. 14
6
En Espaa ha existido cierta polmica entre Santos Juli y otros autores que defienden el concepto o las
polticas de memoria histrica. Juli se ha destacado por defender la inexistencia de ningn pacto de
silencio y rechaza el concepto de memoria colectiva o similares siguiendo las crticas al organicismo
sociolgico, derivado del dficit de individualismo en nuestra cultura poltica. Recela de cualquier
relato colectivo, aunque sea democrtico, achacando a las identidades colectivas una sacralizacin de la
poltica propia de sociedades tradicionales, orgnicas. Por otro lado, sostiene una dicotoma
Historia/Memoria a nivel epistemolgico, segn la cual una eliminara a la otra. Por todo ello, se
comprende que la postura poltica de sus defensores sea de apoyo a la privatizacin de la justicia de las
vctimas de la dictadura de acuerdo con la legislacin actual, desde una despolitizacin radical del
pasado. Cualquier intento de reivindicar la memoria de las vctimas del franquismo que trascienda la
esfera privada es recibido con suspicacia y acusaciones de querer hacer un uso partidista del mismo An
podra decirse ms; parecen alargar hasta nuestros das la aversin al conflicto de la Transicin, quiz
reforzada por la concepcin de aquella como un acontecimiento cerrado, en que se hizo lo que tena
476
 El principal problema de esta tesis, del echar al olvido consensuado por las
lites, paralelo a un recuerdo plural y constante por parte de la poblacin, es que
respecto de la transicin no hace referencia al conocimiento pblico y sin trabas de la
violencia franquista. Que se hablase mucho sobre la guerra no quiere decir que el
conocimiento sobre aquella variase la memoria histrica heredada de la dictadura, y
aunque en la Transicin hubiera existido realmente alguna iniciativa privada o local
para describir el pasado traumtico, se habra encontrado con la imposibilidad material
de llevarlo a cabo, por lo que tambin hay que negar que existiera la posibilidad de un
debate historiogrfico o poltico serio hasta dcadas despus, sobre todo en materia de
represin de posguerra o en la dictadura7.

Al mismo tiempo que se niega la amnesia, no puede hablarse de

recuperacin de la memoria histrica de las vctimas de la guerra y el franquismo si
se ponen como ejemplos unas cuantas decenas de obras acadmicas y literarias sobre la
guerra civil en general y unas pocas exhumaciones de tipo particular. La memoria
colectiva sera a la Historia lo que el sentido comn gramsciano es a la Filosofa
marxista; un relato colectivo del pasado, que se refiere a acontecimientos socialmente
significativos y que posee una dimensin fundamentalmente prctica que da cuenta de
su derivacin tico-poltica8. Los relatos y actos que no superen el mbito de la
iniciativa individual no forman parte del debate, aunque estn siempre mediados por lo
social. Para ser tal memoria colectiva, si no en el mbito del Estado, s por lo menos
deben tener cierta entidad pblica, e incluso poltica en sentido schmittiano. Como
discurso narrativo que busca dar sentido a eventos y experiencias relevantes del pasado
a partir de una compleja mezcla de relatos, mitos y de experiencias personales, las
memorias histricas (siempre plurales y cambiantes, de ah que a menudo se

que hacerse, aun a costa de que esas polticas hayan aumentado el sufrimiento de buena parte de las
vctimas. Santos JULI: Memoria, historia y poltica de un pasado de guerra y dictadura, en Santos
JULI (Dir.): Memoria de la guerra y del franquismo, Madrid, Taurus, 2006, p. 56-69 y, del mismo autor,
De saturaciones y olvidos, Hispania Nova. Revista de Historia Contempornea, n 7 (2007)
[http://hispanianova.rediris.es]. Otro artculo, en consonancia con estos, es el de Jos LVAREZ JUNCO:
Respuesta de Jos lvarez Junco a Jos Brunner, Historia Contempornea, n 38 (2009), pp. 185-189.
7
Entre 1977 y 1981, aunque hubiera existido voluntad, no hubo posibilidad de investigar un aspecto
fundamental de la dictadura como la represin: hasta 1997 no se abrieron las Auditorias Militares a la
investigacin, ni a buena parte de los fondos del hoy Centro Documental de la Memoria Histrica en
Salamanca, adems de la destruccin o el deterioro de importantes documentos, como seala en su
demoledora crtica Francisco ESPINOSA MAESTRE: De saturaciones y olvidos. Reflexiones en torno a
un pasado que no puede pasar, Hispania Nova. Revista de Historia Contempornea, n 7 (2007)
[http://hispanianova.rediris.es].
8
Mara Ins MUDROVCIC: Memoria y narracin, en Manuel CRUZ y Daniel BAUER (Comps.): La
comprensin del pasado. Escritos sobre filosofa de la historia, Barcelona, Herder, 2006, p. 139.
477
acompaen de otro epteto; democrtica, republicana, franquista) se
encuentran siempre en la arena del conflicto identitario y poltico.

As pues, ms que de recuerdo sobre la guerra sin sujetos, objetivo y en

abstracto, habra que centrar la atencin en qu usos se han hecho del pasado a nivel
colectivo, fundamentalmente por parte de los representantes de los partidos polticos y
de los movimientos sociales, entendidos como el trasfondo social sobre el que se han
ido produciendo los cambios jurdicos sucesivos. La posibilidad actual de desarbolar
por completo el pacto de silencio y de impunidad de la Transicin se basa, a nivel
internacional en un nuevo contexto en materia de Justicia Transicional; a nivel
interno, en la madurez de la democracia espaola, en la labor de los grupos
memorialsticos republicanos, constituidos en movimientos sociales, y en la produccin
historiogrfica y la cobertura meditica, que se han retroalimentado con los
movimientos de vctimas y excombatientes. En lo que respecta a la historiografa,
aunque sea difcil calcular el impacto que puede tener la produccin de la academia
sobre la sociedad, desde finales del siglo XX y principios del XXI, la historiografa ha
permitido acabar con el mito de la equivalencia de ambos bandos y ha ofrecido luz
acerca de la violencia oculta de la dictadura, lo que ha tenido el efecto en parte
despolitizante de las vctimas del franquismo, hasta tal grado que la ltima Ley sobre
el tema acepta hasta cierto punto sus reivindicaciones, como luego se ver.

En definitiva, es correcto sealar que ms que de amnesia habra que hablar

de lo contrario: de la presencia constante de una determinada memoria histrica -
habra que aadir conservadora-, de una narracin selectiva e interesada, heredada de
la dictadura, que se ha ido debilitando a partir de la generacin de los nietos de la guerra
y por los movimientos de recuperacin de la memoria histrica. Sin discutir la
utilidad del pacto de no revisin del pasado para tranquilizar a las lites franquistas o al
Ejrcito, o aceptando la disposicin sincera de la oposicin democrtica a aceptar el
olvido de sus sufrimientos, es innegable que se fundament en una determinada
memoria histrica de la guerra hegemnica en aquel momento. Era adems un
discurso compartido, no nicamente por las memorias familiares, memoria colectiva
del enfrentamiento traumtico, sino tambin desde fuentes oficiales que lo transmitieron
a la generacin que protagonizara la Transicin.

478
 Si bien durante las primeras dcadas de la dictadura, en los libros de texto
franquistas se insisti en la propaganda sobre la Cruzada, la guerra de liberacin o
glorioso alzamiento, de tintes picos y heroicos contra el enemigo antiespaol,
cuando la poltica educativa se hizo menos rgida se puede detectar una modificacin
del relato oficial. Desde finales de los aos cincuenta, la representacin de la guerra se
fue haciendo ms acorde con la visin mayoritaria, se ense como resultado de una
suerte de maldicin secular espaola, un drama inevitable que se vena gestando mucho
atrs, al que la autoridad de Franco haba puesto remedio. Era una versin ms
amable de la dictadura a travs de la conmemoracin de la paz. Se empez a
resaltar la tragedia y no la heroicidad de una lucha fratricida de la que todos eran
responsables y vctimas, lo que redundaba en una formacin en valores ms tolerantes,
en buena medida coincidentes con los de la generacin que protagoniz la transicin 9.
En ese relato, como en el caso de la posguerra alemana, se entenda como un hecho
trgico presente en todo conflicto civil, sin matices ni responsables.

Por fortuna para los perpetradores, adems de contar con este poso cultural, a
nivel internacional no existan los instrumentos legales ni el clima contrario a la
impunidad que habra en los aos siguientes. En el contexto poltico, el relato de la
equidistancia encajaba con las aspiraciones sociales de un cambio democrtico sin
fricciones. El discurso de la reconciliacin de las dos Espaas, que superaban las
heridas del pasado gracias al nuevo marco de convivencia constitucional se integr a
la perfeccin en esa determinada memoria colectiva de los aos cincuenta y en la
coyuntura poltica transicional. La Historia, magistra vitae, ofreca un ejemplo negativo
para evitar su repeticin, lo que sumado a la debilidad de las fuerzas de la oposicin y al
peligro real de involucin a manos del Ejrcito, determinaron que se alcanzase la
democratizacin sin conocerse a fondo y sin siquiera plantearse la posibilidad de un
juicio a los crmenes del Estado dual franquista. Al mismo tiempo que el Ejecutivo se
abra a la alternancia electoral y se consagraba as la mxima del Stato neutrale ed
agnostico, con una Constitucin equiparable a la de cualquier Estado de derecho, los
cuadros de la dictadura consiguieron cerrar la puerta al salir, sin que hubiese una

9
Como ya fue sealado por Santos JULI: Echar al olvido, p. 18. Sobre la narracin histrica y los
libros de texto, ver Paloma AGUILAR FERNNDEZ: Polticas de la memoria, p. 129. Javier
RODRIGO: Cruzada, Paz, Memoria. La Guerra Civil en sus relatos, Granada, Comares, 2013, matiza esa
interpretacin y considera que el relato de la cruzada y de la paz no fueron excluyentes ni hubo una
sustitucin de uno por el otro.
479
condena al franquismo, ni depuraciones oficiales, ni se les pudiera pedir cuentas por las
violaciones de derechos humanos bajo su responsabilidad.

Nuestra guerra, como hito principal, ha tenido el efecto de absorber cualquier

otro acontecimiento. La obsesin blica, el deseo de acabar con las dos Espaas
estuvo tan presente durante la transicin que impidi que se percibiesen las enormes
diferencias entre los rebeldes y el Gobierno legtimo, as como la situacin que haban
vivido las vctimas de unos y de otros, o incluso entre la violencia que se ejerca contra
los que reclamaban libertades y la violencia ejercida por grupos terroristas. Mientras
que, en Europa, la experiencia blica acab con los apoyos sociales a los fascismos -y
propici la aparicin del mito resistencialista y pronto hubo un conflicto pblico de
memorias-, en la Espaa del primer franquismo la guerra seguramente ayud ms
bien a la desmovilizacin10 y al rechazo de lo poltico, que se consideraba la causa de
sus males, en un contexto de penuria econmica severa. Durante dcadas, aquello que
no fuese propaganda profranquista sobre la guerra y la violencia debi enfrentarse a la
autocensura (comn incluso en el mbito privado y familiar) o el silencio. As, no es de
extraar que se generalizase, basada en la realidad de que ambos bandos cometieron
desmanes, la equiparacin de las violencias desplegadas en las dos retaguardias y se
repartiesen las responsabilidades del comienzo de la guerra. El golpe que la provoc
perdi relevancia y la legitimidad democrtica del Gobierno del Frente Popular se
obvi. Ese relato comnmente aceptado iba acompaado adems del borrado de la
Historia de la represin de posguerra, vinculada a los horrores de toda guerra o
considerada como Justicia por los desmanes, cuyo volumen y naturaleza no se ha
conocido realmente hasta dcadas despus de la transicin.

2. Reparacin (material) sin verdad ni justicia

Tras la muerte del dictador, el complejo reparto de poderes, la incapacidad de la

izquierda para imponer su ruptura, la necesidad de los aperturistas de alcanzar pactos

10
Como sugieren los trabajos actuales, que insisten en los apoyos sociales al franquismo, la dictadura
desde abajo, por ejemplo Antonio CAZORLA SNCHEZ: Sobre el primer franquismo y la extensin
de su apoyo popular, Historia y poltica, n 8 (2002), pp. 303-319 y Manuel ORTIZ HERAS: Historia
social en la dictadura franquista: apoyos sociales y actitudes de los espaoles, Spagna Contempornea,
n 28 (2005), pp. 169-185.
480
y la importancia de superar cualquier posible obstculo en la democratizacin, tuvieron
su reflejo en la moderacin de las leyes de reparacin material de las vctimas de la
guerra civil y la dictadura. De hecho, ni siquiera cabra hablar de indemnizaciones ni
de reparaciones hasta dcadas despus. Ocupa un lugar esencial la Ley de amnista de
15 de octubre de 1977, que fue vital para desbloquear todo el proceso de cambio
poltico y que con el tiempo ha servido para clausurar jurdicamente cualquier intento de
investigar la violencia franquista. Otras leyes concedieron amnistas parciales antes de
su aprobacin, como el indulto de la coronacin del Rey Juan Carlos I, de 25 de
noviembre de 1975, que dej en libertad la mitad de los presos polticos 11; ya en la etapa
de Surez, el Real Decreto-Ley 10/1976, de 30 de julio de 1976, amnistiaba delitos
polticos en tanto no hayan puesto en peligro o lesionado la vida o la integridad de las
personas o el patrimonio econmico de la Nacin, todos ellos actos graciosos para
mostrar la voluntad reformista del Gobierno. Un tanto cnicamente, el prembulo del
Real Decreto-Ley 10/1976 consideraba que se estaba culminando as las diversas
medidas legislativas que ya, a partir de la dcada de los cuarenta, han tendido a superar
las diferencias entre los espaoles12. El conservadurismo judicial al interpretarla hizo
necesario otro Decreto-Ley en marzo de 1977 para complementarla.

Finalmente, la Ley de 15 de octubre de 1977 fue aprobada con una amplia

mayora por las Cortes Constituyentes con el objetivo principal de ofrecer medidas de
gracia a los miembros de la oposicin al franquismo. Se consigui la completa amnista
de los condenados por delitos y faltas de tipo poltico que buscasen restablecer las
libertades pblicas o reivindicar las autonomas, as como la recuperacin de sus
derechos activos. A pesar de lo que pueda pensar hoy gran parte de la opinin pblica,
la Ley de amnista de 1977 parti de una exigencia de la oposicin al Gobierno y
situndonos en su contexto result bastante equilibrada. La UCD tuvo que ceder en dos
de las principales exigencias de la oposicin, la amnista laboral, por delitos
sindicales13, y los delitos de sangre cometidos hasta el 15 de junio de 1977, de tal forma

11
Paloma AGUILAR: La justicia transicional, p. 5.
12
BOE, nm. 186, de 4 de agosto de 1976.
13
La amnista laboral fue en parte tumbada por la jurisprudencia, por lo menos en la empresa privada. Las
reglas de prescripcin en materia laboral hizo que muchos trabajadores declararan fuera de plazo. Una
Ley posterior (1/1984, de 12 de enero) intent solucionar el problema declarando los derechos de la Ley
de Amnista de 1977 imprescriptibles, pero el Tribunal Constitucional (STC 147/1986, de 25 de
noviembre, ponente Rodrguez-Piero) impidi que se aplicara, apelando a la libertad empresarial y a la
seguridad jurdica, ya que cuando los derechos de opinin, polticos y sindicales fueron anulados se hizo
bajo un ordenamiento en vigor. Antonio BAYLOS GRAU: Derechos econmicos derivados de la
481
que pudieran acogerse a ella los presos de la banda terrorista ETA. No obstante, la
oposicin no consigui que se resolviera la situacin de los militares de la Unin de
Militares por la Democracia (UMD) por imposicin de la UCD, reflejo del temor del
Gobierno al Ejrcito, ni tampoco la de aquellos que haban pertenecido al Ejrcito
republicano.

En el debate para su tramitacin, no se resalt que a la vez que se normalizaban

derechos y libertades suprimidos por la dictadura, se protega a los encargados de
conculcarlos y que cometieron gravsimas violaciones de Derechos Humanos. As, a
cambio de perdonar los 95 asesinatos cometidos desde los aos sesenta por el terrorismo
antifranquista14, el art. 2 e) de la Ley amnistiaba tambin los delitos y faltas que
pudieran haber cometido las autoridades, funcionarios y agentes del orden pblico, con
motivo u ocasin de la investigacin y persecucin de los actos incluidos en esta ley, y
el 2 f) los delitos cometidos por los funcionarios y agentes del orden pblico contra el
ejercicio de los derechos de las personas. La equiparacin de las dos Espaas, que
resida en el poso cultural de la posguerra, no slo se saldaba con un borrn y cuenta
nueva hacia los crmenes nunca investigados de la guerra, sino que en cierto modo
equiparaba la violencia del terrorismo antifranquista de las ltimas dcadas de la
dictadura con los crmenes de Estado.

Aunque los hechos de guerra haban quedado prescritos para el Estado franquista
y la amnista se circunscribi a los delitos polticos de los aos sesenta y setenta, el
recuerdo de la guerra y los fantasmas de la divisin poltica estuvieron muy presentes
durante su tramitacin. El discurso dominante en los medios la consagr como una
pieza fundamental en la reconciliacin, una suerte de superacin de las dos
Espaas del 36. Para la derecha y la ultraderecha, sin embargo, supona la rendicin
del Estado ante simples delincuentes, o incluso les pareca revanchista que se
equiparasen vencedores y vencidos. En ABC, cuando tenan lugar las negociaciones,
Jos Mara Ruiz-Gallardn opinaba que los partidos de izquierda y los nacionalistas
vascos y catalanes no han olvidado ni la guerra civil ni su derrota y entenda la
amnista como una especie de reversin del resultado de aquella contienda. Torcuato

Memoria Histrica, en Jos Antonio MARTN PALLN y Rafael ESCUDERO ALDAY (eds.): Derecho
y Memoria Histrica, Madrid, Trotta, 2008, pp. 194 y 195.
14
Cifra de una base de datos sobre la violencia poltica en la transicin de Ignacio Snchez-Cuenca citada
en Paloma AGUILAR: La justicia transicional, p. 5.
482
Luca de Tena, por su parte, calific las amnistas como una increble desercin de
autoridad, intolerable olvido de las vctimas habidas15.

Paradjicamente, el nico partido con representacin parlamentaria que se opuso

a dicha Ley y que se vea representado por estas opiniones fue el que ms se
beneficiara con el tiempo de ella: Alianza Popular, por aquel entonces la formacin de
los exministros del franquismo. Como seala certeramente Paloma Aguilar, los
herederos ideolgicos de la dictadura se acabaron beneficiando mucho ms del acuerdo
de no remover el pasado que los que haban sido represaliados por ella 16. Aunque fuera
cierto que en la guerra hubo crmenes en la zona republicana contra el enemigo
derechista -sin entrar a valorar las diferencias de ambas violencias-, los crmenes de
guerra cometidos sistemticamente por los vencedores nunca fueron siquiera
investigados. En cualquier caso, durante los 40 aos de dictadura vctimas y victimarios
estuvieron claramente diferenciados.

2. 1. Derechos econmicos e indemnizaciones derivadas de la Guerra Civil y la

dictadura

Puede parecer anecdtico, pero el Rey Juan Carlos I, que en 1969 haba jurado
fidelidad a los Principios del Movimiento, no jur la Constitucin espaola de
197817. Razones jurdicas de distinto tipo no lo hacan necesario (s para su sucesor),
pero es un elemento simblico que seala con claridad la continuidad entre la legalidad
del nuevo Estado y el rgimen democrtico marcada por la Ley 1/1977, de 4 de enero
para la reforma poltica. Los motivos polticos antes sealados sobre la Transicin y el
temor a un colapso jurdico hicieron que el franquismo no se contemplase como un
parntesis de excepcionalidad poltica o un anacronismo que el pas haba arrastrado
desde 1945. No se sugiri que, entre la Constitucin de 1978 y el ordenamiento de la II
Repblica, existiese relacin alguna, de modo que no hubo tampoco debate sobre el tipo
de rgimen, la cuestin territorial o la laicidad del Estado. El proceso constituyente

15
Citado en Carlos BARRERA y Jos Javier SNCHEZ ARANDA: El discurso periodstico sobre la
amnista general de 1977, a travs de la prensa de Madrid, Pas Vasco y Navarra, Zer. Revista de
Estudios de Comunicacin, n 8 (2008), pp. 271-301.
16
Paloma AGUILAR: La justicia transicional, p. 6.
17
Ramiro VALDECANTOS: Parece descartarse que el Rey vaya a jurar la Constitucin, El Pas, 9 de
diciembre de 1978, [http://elpais.com/diario/1978/12/09/espana/282006001_850215.html].
483
nicamente sustituy el edificio poltico del Estado, pero mantuvo el resto del sistema
jurdico, reformado eso s, en aquellos puntos que chocasen con la Constitucin o con el
Estado de derecho.

Siguiendo con estas premisas de continuidad de la legalidad franquista y de

equiparacin de ambos bandos, las medidas legislativas sobre derechos e
indemnizaciones nunca desafiaron a la dictadura ni declararon ilegtimos sus actos
legislativos, sino que por el contrario se opt por relegitimar parcialmente al rgimen
republicano, de forma que se pudieran generar derechos econmicos para aquellas
personas que sirvieron en l o combatieron en la guerra a partir del ordenamiento
vigente entonces18. El resultado es que para el Estado espaol la II Repblica y el bando
surgido de la rebelin militar son jurdicamente equiparables, a nivel de derechos de las
clases pasivas. En la etapa de Surez, se dieron algunos pasos tmidos en ese sentido. El
Real Decreto-Ley de 6 de marzo de 1978, por el que se regula la situacin de los
militares que tomaron parte en la guerra civil, admita los haberes de los militares y
fuerzas de orden pblico republicanas o a sus herederos. Sin embargo, habra que
inscribirlo en el contexto de temor a la opinin del Ejrcito y comparta la retrica y los
valores de la dictadura. En su prembulo, afirmaba la voluntad de superacin de la
pasada contienda en la lnea de las Leyes de doce de julio de mil novecientos
cuarenta, trece de diciembre de mil novecientos cuarenta y tres, diecisiete de julio de
mil novecientos cuarenta y cinco y disposiciones complementarias19, por lo que se
solucionaba la sustitucin de la legalidad republicana a travs de la continuidad de la
franquista en el rgimen democrtico, que graciosamente decida ampliar los derechos.
Adems, estableca diferencias propias de las representaciones del enemigo en la
Guerra Civil, ya que slo afectaba a los militares de carrera que antes del 18 de julio de
1936 ya eran profesionales o que estaban inscritos en academias militares. Ni los que se
inscribieron como respuesta al golpe, ni los militares de la UMD, eran reconocidos
como militares legtimos.

En mayo de 1978, otro Real Decreto regul la solicitud de amnista por parte de
los funcionarios de la Generalidad de Catalua 20 y, en diciembre del mismo ao, se

18
Antonio BAYLOS GRAU: Derechos econmicos, p. 189.
19
BOE, n 56, de 7 de marzo de 1978.
20
Real Decreto 1081/1978, de 2 de mayo, para la aplicacin de la Amnista a los funcionarios de la
Generalidad de Catalua, BOE, n 126, de 27 de Mayo de 1978.
484
ampli a todos los funcionarios de Justicia que fueron depurados21. La Ley 5/1979 de 18
de septiembre sobre reconocimiento de pensiones, asistencia mdico-farmacutica y
asistencia a favor de las viudas, y dems familiares de los espaoles fallecidos como
consecuencia o con ocasin de la pasada guerra civil 22 conceda el derecho a las
prestaciones a:

Uno. Los que hubieran fallecido durante la guerra:

a) En accin blica tuvieran o no la condicin de combatientes.
b) Por condena, accin violenta o en situacin de privacin de libertad.
c) Por enfermedad o lesin originadas asimismo en accin blica o situacin de
privacin de libertad.
Dos. Los que hubieran fallecido despus de la guerra:
a) Como consecuencia de heridas, enfermedad o lesin accidental originadas en accin
blica, en el plazo de dos aos.
b) Por condena, accin violenta o en situacin de privacin de libertad, motivadas por su
participacin en la guerra.
c) Como consecuencia de actuaciones u opiniones polticas y sindicales, cuando pueda
establecerse asimismo una relacin de causalidad personal y directa entre la guerra civil
y el fallecimiento y ste no hubiera sido consecuencia de ejecucin de sentencia, ni
derivado de accin violenta del propio causante.
Tres. Los desaparecidos en el frente o en otro lugar, cuando pueda establecerse una
presuncin de fallecimiento por las causas enunciadas en los prrafos uno, b), y dos, b),
de este artculo.

La norma eluda cualquier referencia a las anteriores reparaciones concedidas a

las vctimas del bando vencedor, ni contextualizaba las muertes posteriores a la guerra
(por opiniones polticas o sindicales izquierdistas), como si la guerra hubiera sido una
catstrofe natural y las polticas de posguerra no hubiesen ocurrido. Tampoco hablaba
por supuesto de represin, aunque admita que hubo asesinatos, ejecuciones de
sentencia y desaparecidos por motivos polticos antes y despus de la guerra. Eso s,
siempre que no hubiera sido consecuencia de ejecucin de sentencia, ni derivado de
accin violenta del propio causante, precauciones que volvan a insistir en el algo
habrn hecho de posguerra contra los republicanos y que dejara importantes lagunas al
reconocer al sistema jurdico militar de posguerra como capaz de alcanzar un juicio
justo. Segn Antonio Baylos:

21
Real Decreto-ley 44/1978, de 21 de diciembre, por el que se regula la situacin de personal auxiliar de
Juzgados y Tribunales separados del Servicio por hechos de motivaciones polticas, BOE, n 306, de 23
de diciembre de 1978.
22
BOE, n 233, de 28 de Septiembre de 1979.
485
 () la norma dejaba sin derecho a pensin a las personas que haban sido ejecutadas
por aplicacin de pena de muerte, haban muerto en la crcel o en comisara, o haban
sufrido una ejecucin extrajudicial, asesinados por las fuerzas del orden y por las bandas
fascistas en acciones de guerra o en aplicacin de la siniestra ley de fugas 23.

Francisco Espinosa tambin analiz la aplicacin de la Ley en Huelva y ha

expuesto con claridad la dejacin del Estado en sus funciones. Las propias vctimas
tuvieron que demostrar la desaparicin de sus seres queridos 24 -un hecho que se supone
ajeno a los principios jurdicos del Estado de derecho, la llamada probatio diablica25-.
El procedimiento requera incluso testigos del fallecimiento o de la detencin, cuando
segn Espinosa hubiese bastado con recurrir a las delegaciones de Orden Pblico, que
contaban con una informacin completa y exhaustiva del proceso represivo, un hecho
que se puede interpretar como una clara voluntad de ocultamiento de la verdadera
dimensin de la represin franquista. La escasa publicidad que se le dio y el carcter
nicamente econmico de las medidas generaron que mucha gente pasara del asunto,
ya que algunos hubieran preferido que, adems de la compensacin econmica hubiera
un reconocimiento moral26.

En junio de 1984, ya con Felipe Gonzlez en el Gobierno, se dieron otros pasos

importantes, como el reconocimiento en contribuciones a la Seguridad Social de los
aos pasados en prisin con motivo de los supuestos contemplados en la Ley de
Amnista27. Ese mismo ao, se aprob la importante Ley 37/1984, de 22 de octubre, de

23
Antonio BAYLOS GRAU: Derechos econmicos, p. 201.
24
Francisco ESPINOSA MAESTRE: La guerra civil en Huelva, Huelva, Diputacin Provincial de
Huelva, 2005.
25
Como sigue reclamando Amnista Internacional hoy da cuando se interpreta errneamente el delito de
desaparicin forzada: exigir que la persona desaparecida o detenida est viva supone trasladar sobre los
familiares de las vctimas, invirtiendo la carga de la prueba, la dificultad adicional, incluso ilgica e
irracional, de tener que aportar unas pruebas que evidentemente no tienen, pues para eso han acudido a la
justicia, para poder localizar e identificar a sus seres desaparecidos. Ello sin duda alguna supondra una
probatio diabolica, AMNISTA INTERNACIONAL: Espaa: La obligacin de investigar los
crmenes del pasado y garantizar los derechos de las vctimas de desaparicin forzada durante la Guerra
Civil y el franquismo, Madrid, 2008, p. 19.
26
Francisco ESPINOSA MAESTRE: De saturaciones y olvidos, p. 20.
27
Ley 18/1984, de 8 de junio, sobre reconocimiento como aos trabajados a efectos de la Seguridad
Social de los perodo de prisin sufridos como consecuencia de los supuestos contemplados en la Ley de
Amnista de 15 de octubre de 1977. Cinco aos ms tarde se regularon indemnizaciones por haber sufrido
prisin por actos de intencionalidad poltica, por el restablecimiento de las libertades pblicas o en
reivindicacin de las autonomas de los pueblos de Espaa, a partir de la Disposicin adicional
decimoctava de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 1990. Se
estableca la indemnizacin en funcin de los aos de prisin, con un tiempo mnimo de 3 aos
completos, que daban derecho a un milln de pesetas y slo a aquel que hubiera cumplido 65 aos el 31
de diciembre de 1990, por lo que la injusticia era evidente. El Tribunal Constitucional argument motivos
presupuestarios, pero con posterioridad las autonomas (a excepcin de Extremadura y de Galicia) han
acabado regulando este agujero legal. Antonio BAYLOS GRAU: Derechos econmicos, p. 203.
486
reconocimiento de derechos y servicios prestados a quienes durante la guerra civil
formaron parte de las Fuerzas Armadas, Fuerzas de Orden Pblico y Cuerpo de
Carabineros de la Repblica. El cambio en la retrica era ya evidente en el ttulo, que
ya hablaba de servicios prestados. En su prembulo, se reconoca explcitamente que:

Superadas, felizmente, con la aprobacin de la Constitucin de 1978, las

motivaciones emocionales que impidieran un ao antes, en octubre de 1977, la plena
solucin del problema, se hace preciso ajustar las leyes a los preceptos de nuestra norma
fundamental28.

Con eufemismos, se vena a confirmar el miedo y el chantaje que el poder

militar generaba entre los representantes electos. Eran las mismas palabras que
utilizaron Villar Arregui y Joaqun Satrstegui en el proyecto de Ley presentado en el
Senado casi seis aos atrs, en nombre del grupo Progresistas y Socialistas
Independientes, el 29 de diciembre de 1978: Hoy, fecha en que entra en vigor la
Constitucin de 1978, deben considerarse superadas las motivaciones emocionales que
impidieron la plena racionalizacin del problema en otro tiempo (...).

Sin embargo, el proyecto de los centristas iba mucho ms lejos de lo que fue la
Ley definitiva en su recuperacin poltica de los militares republicanos y los miembros
de la UMD. Pretenda subsanar los defectos de la ley de Amnista de octubre de 1977,
promulgada en momentos de tensin, que haban impedido la equiparacin de
derechos entre civiles y militares. La nueva Ley deba servir para tranquilidad de los
militares profesionales que obedecieron a un poder constituido, y de los que aos ms
tarde pensaron que la soberana nacional debera corresponder al pueblo espaol, y
el proyecto llegaba a destacar en los miembros de la UMD la honestidad y virtudes
patriticas, al adelantarse en la asuncin de esos ideales democrticos que hoy son
patrimonio de todos los espaoles (...), al pensar que la soberana nacional deba
corresponder al pueblo espaol. Los legisladores lo queramos -continuaba el
prembulo-, pero la prudencia poltica de las fuerzas democrticas indujo a posponer
esa equiparacin para un momento ulterior en que, superadas motivaciones
emocionales, el proceso de racionalizacin pudiera culminarse. Despus de sealar
explcitamente esos antecedentes, la proposicin conclua su exposicin de motivos

28
BOE, n 262, de 1 de noviembre de 1984.
487
resaltando la disciplina tiene su expresin colectiva en el acatamiento de la
Constitucin, a la cual la institucin militar est subordinada 29.

Caducadas las Constituyentes, la Ley pas del Senado al Congreso y qued

pendiente de aprobacin en junio de 1980, hasta que cuatro aos despus las autoridades
debieron considerar que las motivaciones emocionales que impedan establecer
justicia ya haban pasado (golpe de Estado incluido). Sin embargo, no se puede decir
que la joven democracia estuviera completamente asentada si el Gobierno socialista
tampoco se atrevi a rehabilitar a los militares de la UMD con la Ley 37/1984. El
Ministro de Defensa, Narcs Serra, lleg a defender con argumentos
pseudodemocrticos la marginacin de los militares demcratas, ya que segn l la
amnista de los llamados umedos originaba graves problemas jurdicos, debido a que
poda fomentar la actuacin poltica organizada entre los miembros de las Fuerzas
Armadas30. No fue hasta en 1986, casi una dcada despus de la Ley de Amnista y con
un prembulo sin ningn tipo de declaracin poltica, cuando se aprob la Ley 24/1986,
de 24 de diciembre, de rehabilitacin de militares profesionales 31. El Estado espaol
demostr tener menos problemas en reincorporar a miembros de polica acusados de
matar y torturar durante la dictadura que a los pocos militares que se reunan
clandestinamente para pedir libertad y democracia.

Las vctimas de la represin franquista no vieron reconocida ninguna

compensacin material hasta la Ley 18/1984, de 8 de junio, sobre reconocimiento
como aos trabajados a efectos de la Seguridad Social de los perodo de prisin, pero
an hubo que esperar seis aos ms para que se regulasen indemnizaciones econmicas
por haber sufrido prisin por actos de intencionalidad poltica, por el
restablecimiento de las libertades pblicas o en reivindicacin de las autonomas de los
pueblos de Espaa, a partir de la Disposicin adicional decimoctava de la Ley 4/1990,
de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 1990. Se estableca la
indemnizacin en funcin de los aos de prisin, con un tiempo mnimo de tres aos,

29
Citado en Jos Lus PITARCH: La amnista militar, reconciliacin pendiente, El Pas, 27 de julio de
1980 [http://elpais.com/diario/1980/07/27/espana/333496803_850215.html]. Las cursivas son nuestras.
30
Juan Jos ECHEVERRA: El PCE presentar una proposicin de ley para amnistiar a los militares de
la UMD, El Pas, 8 de enero de 1986,
[http://elpais.com/diario/1986/01/08/espana/505522806_850215.html].
31
La situacin de injusticia en que haban quedado los umedos tampoco se solucion del todo. Al parecer,
no pudieron ocupar los destinos que tenan con anterioridad, por lo que todos, en un corto perodo de
tiempo, pasaron a la situacin de reserva.
488
que daban derecho a un milln de pesetas y por cada perodo completo de tres aos
adicionales otras 200.000. Pero esta reparacin se daba con condiciones: slo aquel que
hubiera cumplido 65 aos el 31 de diciembre de 1990 se beneficiara de la Ley,
buscando nicamente la reparacin de las vctimas de la guerra (lo que podra
entenderse como otra legitimacin del ordenamiento del Estado franquista), por lo que
la injusticia era evidente para los jvenes que no haban sufrido prisin en la posguerra,
segn el legislador por tratar de evitar que se beneficiaran tambin antiguos miembros
de grupos terroristas todava activos. El Gobierno y el Tribunal Constitucional
argumentaron motivos presupuestarios, pero con posterioridad las autonomas (a
excepcin de Extremadura y de Galicia) han acabado regulando este agujero legal 32.

3. Consideraciones sobre el Derecho internacional

La internacionalizacin de los derechos humanos que sucedi a la II Guerra

Mundial, con la firma de la Carta de las Naciones Unidas y completada a posteriori con
numerosos tratados y otros textos33, ha terminado por consagrar la obligacin de los
Estados de persecucin penal de los perpetradores de delitos de lesa humanidad. Las
races histricas del actual Derecho de Transicin habra que buscarlas en el gran acto
de decisionismo de Nremberg contra la barbarie nazi y en el TMI de Tokio, que
sigui la misma doctrina contra Japn. Durante esta primera fase, adems de
confirmarse la condena a los criminales de guerra del Eje, las Naciones Unidas
introdujeron el Estatuto de Nremberg en el acervo legal de la ONU 34. En la segunda
fase surgieron las polmicas de tipo poltico y legal a nivel estatal, como las que se han
visto en los casos francs y alemn. Pero si se quiere encontrar una fecha de madurez
del concepto de Justicia Transicional, habra que buscarla en el contexto de la
llamada tercera ola de democratizaciones en Europa, fundamentalmente en
Latinoamrica durante los aos setenta y ochenta del siglo XX, y que constituira una
posible tercera fase en Justicia Transicional, de confirmacin y de estabilizacin.

32
Antonio BAYLOS GRAU: Derechos econmicos, p. 203.
33
La bibliografa es extenssima al respecto, por poner algn ejemplo, Carlos R. FERNNDEZ LIESA,
Gregorio PECES-BARBA MARTNEZ y ngel LLAMAS GASCN: Textos Bsicos de Derechos
Humanos, Madrid, Aranzadi, 2001.
34
Resolucin 95-I sobre la confirmacin de los principios de derecho internacional reconocidos por el
Estatuto del Tribunal de Nuremberg, UN doc. A/64/Add. 1, de 11 de diciembre de 1946.
489
 En 1948, la firma de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
(DUDH) y la celebracin de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito
de Genocidio dieron forma definitiva a un mnimo internacional de derechos naturales
obligatorios para toda la comunidad internacional (ius cogens), sobre el que se han ido
asentando los acuerdos internacionales posteriores. En definitiva, a partir de
Nremberg, el individuo y no slo el Estado es sujeto de derecho internacional, y los
instrumentos internacionales han tipificado delitos reconocidos por toda la comunidad
de naciones, lo que autoriza y hasta cierto punto obliga a cada Gobierno a su
persecucin extraterritorial, de acuerdo al principio de justicia universal.

Posteriormente, dos pactos internacionales de 1966 dieron mayor solidez

jurdica a la DUDH, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) y el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que no
entraron en vigor hasta 1976. Con la DUDH, estos tres textos constituyen la llamada
Carta Internacional de Derechos Humanos. Adems de estos textos y de las
convenciones de Ginebra, cabe citar por la relacin con el tema que aqu se trata la
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, inhumanos o degradantes,
de 1984, la firma del Estatuto de Roma que puso en marcha la Corte Penal Internacional
(CPI), o la reciente Convencin Internacional para la proteccin de todas las Personas
contra las Desapariciones Forzadas, de 2006.

Entre los Estados y la CPI, se han desarrollado instituciones y convenios

regionales encargados de interpretar y asegurar el cumplimiento de los derechos
humanos35. Dos de las instituciones de este tipo que ms han contribuido a la
consolidacin de las obligaciones internacionales hacia las vctimas han sido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, cuyas interpretaciones del Derecho internacional han influido sobre las
Naciones Unidas y han aumentado la proteccin de las vctimas por encima del
formalismo de otros organismos internacionales. Incluso el TEDH est dictando algunas
sentencias que amplan el alcance de las obligaciones del Convenio Europeo para la
Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH), como
en el caso Janowiec y otros contra Rusia, de 16 de abril de 2012, que consider que la

35
Espaa, por su parte, los ratific en abril de 1979. Carlos VIDAL PRADO: La recepcin de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos por parte de los Tribunales Constitucionales y Europeos.
Especial referencia al caso espaol, en Revue Europnnee du Droit Social, vol. XIV, (2012), p. 64.
490
falta de diligencia por parte de las autoridades rusas en la investigacin de la matanza de
Katyn constituy un trato inhumano hacia sus familiares. Adems de todas estas
instituciones y tratados, otros organismos como la Comisin de Derechos Humanos han
ido recopilando toda una serie de principios y de herramientas jurdicas que pueden
regir la jurisprudencia de cada Estado a la hora de combatir la impunidad ante casos
graves de violaciones de derechos humanos.

Esta evolucin exterior ha sido el principal argumento en contra del

mantenimiento del pacto de silencio alrededor del pasado traumtico en Espaa. La
frmula Radbruch se ha hecho doctrina internacional, y las barreras legales para la
investigacin penal de las violaciones graves son hoy ms que nunca cuestin de
voluntad poltica ms que de discusin jurdica. En la actualidad, no cabe apelar a la
eleccin entre la paz y los derechos de las vctimas como ocurre durante los momentos
transicionales de incertidumbre. Adems del modelo de establecimiento de la verdad
judicial o de la va penal, las variadas experiencias nacionales han acabado generando
modelos con que las distintas agencias de las Naciones Unidas evalan a los Estados y
los conminan a tomar medidas en caso de que se detecten deficiencias 36. Resumindolos
mucho, se centran en el derecho de las vctimas y giran en torno a tres o cuatro ejes de
actuacin: el llamado derecho a la verdad, el derecho a la justicia, el derecho a la
reparacin37, fuertemente interconectados, y por ltimo las garantas de no repeticin.

Sin embargo, la aplicacin de estos derechos se ha visto contestada en Espaa

por dos argumentos jurdico-polticos de compleja solucin. Por un lado, a nivel legal,
desde las convenciones de Ginebra hasta los tratados internacionales contra el
terrorismo, las Convenciones de Naciones Unidas contra el Genocidio, contra la Tortura
o sobre la Desaparicin Forzada, el lenguaje que define una serie de delitos y de
crmenes internacionales ha sido tradicionalmente menos especfico de lo que sera

36
Ejemplos de ello son los Informes del Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o
Involuntarias (A/HRC/27/49/Add.1) y del Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas sobre la promocin de la verdad, la justicia, la reparacin y las garantas de no
repeticin (A/HRC/27/56/Add.1), recientemente entregados al Gobierno espaol sobre el caso que nos
ocupa.
37
Se reconocen como derechos de las vctimas de violaciones a los Derechos Humanos: a) Acceso igual y
efectivo a la justicia; b) Reparacin adecuada, efectiva y rpida del dao sufrido; c) Acceso a informacin
pertinente sobre las violaciones y los mecanismos de reparacin, segn los Principios VII, IX y X del
Anexo de los Principios de base y pautas en la derecha a un remedio y la reparacin para las vctimas de
violaciones gruesas de la ley internacional de los derechos humanos y de violaciones serias de la ley
humanitaria internacional, Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolucin 60/147,
A/RES/60/147, de 16 diciembre de 2005.
491
aceptable en los cdigos penales nacionales. Tampoco se definen penas, que quedan en
manos de los Estados -o en casos excepcionales en las de los tribunales internacionales-.
Este hecho ha generado fuertes crticas por parte de algunos penalistas que consideran
que el principio de legalidad se ve vulnerado si se aplican este tipo de principios
generales, como las que se vieron en su momento durante el proceso de Nremberg. De
este modo, los jueces espaoles que han querido desechar la aplicacin del Derecho
internacional para la guerra o la dictadura no han tenido ms que apelar al principio de
legalidad, con argumentos similares a los empleados por la defensa de los criminales
nazis.

Esta interpretacin obvia que las novedades del TMI de Nremberg fueron
refrendadas por las NN.UU. y se han convertido en referente bsico en materia de
derechos humanos, por lo que negar con argumentos excesivamente legalistas la
aplicacin del Derecho internacional supondra casi como defender la nulidad de las
actuaciones jurdicas contra los genocidas nazis o de cualquier otra latitud y poca. Por
lo menos, mientras no se demostrase la existencia de una lex scripta (exclusin de toda
fuente del Derecho penal de cualquier norma que no sea escrita), lex praevia (que sea
anterior al hecho sancionado), lex certa (que describa un supuesto de hecho
estrictamente determinado) y stricta (rechazo de la analoga como fuente creadora de
delitos y de penas y reduce la actividad judicial, que ste sea legislador)38.

A nivel internacional, el principio de legalidad se confirma en distintos artculos,

pero se suele interpretar que se respeta para el ciudadano internacional y se anula para
el enemigo del gnero humano. Por ejemplo, el art. 15 del PIDCP, consagrado a
dicho principio, en su segundo prrafo establece que podrn ser juzgados y condenados
los actos y omisiones que en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los
principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional,
abrindose as a la interpretacin retroactiva y analgica de muchos crmenes graves
cometidos sin una tipificacin nacional estricta. Del mismo modo, el art. 7 de la CEDH,
de 4 de noviembre de 1950:

No hay pena sin ley

38
Segn la definicin del principio de legalidad de Jos M. ZUGALDA ESPINAR (dir.) y Esteban J.
PREZ ALONSO (coord.): Derecho penal. Parte general. 2 edicin revisada y puesta al da con las
recientes reformas penales, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2004, p. 240.
492
 1. Nadie podr ser condenado por una accin o una omisin que, en el momento
en que haya sido cometida, no constituya una infraccin segn el Derecho nacional o
internacional. ()
2. El presente artculo no impedir el juicio y el castigo de una persona
culpable de una accin o de una omisin que, en el momento de su comisin, constitua
delito segn los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas.39

As, en el caso de que un Gobierno o un grupo poltico cometan violaciones

graves contra lo que se considera la norma, aunque no exista una definicin estricta en
el Derecho Internacional, sigue considerndose punible tanto dentro como fuera de sus
fronteras. La conocida mxima de nullum crimen, nulla poena sine lege, se transforma
en nullum crimen sine iure. No existe necesariamente un Derecho positivo, ni las
penas estn formuladas de manera expresa y especfica en un Cdigo penal
internacional. Desde 1919, bast con que las incriminaciones tuvieran una base
normativa suficiente para que no se considerasen pura arbitrariedad. Segn
Mattarollo, se debe a que:

El principio de legalidad en el derecho penal internacional parte de una

distincin fundamental entre la norma de comportamiento y la norma de represin. La
costumbre puede dar nacimiento a la norma de comportamiento: un comportamiento se
convertir en algo prohibido porque la mayora de los Estados se abstienen con la
conciencia de ejecutar as una obligacin jurdica (). Dicho principio exige un texto,
pero solamente para la norma de comportamiento y como prueba de la existencia de la
costumbre. Esto es necesario para definir este comportamiento como criminal y no slo
como ilcito, distincin que la costumbre, no formulada en un texto, no siempre hace
aparecer en forma clara. Pero la norma de represin es una consecuencia de la norma
consuetudinaria de comportamiento. Exigir identificar de la misma forma una norma
consuetudinaria de represin equivaldra a exigir una costumbre de la transgresin 40.

Relacionado con lo anterior, tambin existen polmicas alrededor del grado de

obligatoriedad que se deriva de los textos y tratados internacionales, la interpretacin de
las distintas fuentes de derecho enfrenta a penalistas internacionalistas y penalistas
nacionales y tampoco hay forma de establecer los estndares de derechos humanos
exigibles en cada pas 41. Todo ello es consustancial a un Derecho internacional que ha
avanzado de manera irregular en cada pas y es eminentemente consuetudinario. En
ltima instancia, dado que no se espera la suspensin total de la soberana estatal ni la
creacin de un Gobierno internacional capaz de poner en marcha la persecucin de este

39
CONSEJO DE EUROPA: Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, Roma, 4 de noviembre de 1950,
[http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SPA.pdf].
40
Rodolfo MATTAROLLO: La jurisprudencia argentina reciente y los crmenes de lesa humanidad,
Revista de la Comisin Internacional de Juristas, nos. 62-63 (julio de 2001, pp. 31-32.
41
Por ejemplo, Hans KELSEN: The Law of the United Nations, Nueva York, Praeger, 1951.
493
tipo de delitos, los mecanismos que garantizan su cumplimiento han seguido siendo los
mismos que en el Derecho Internacional clsico: la voluntad o la capacidad de cada
Estado. De ah que se suela decir que la verdadera fuerza de los derechos humanos no
est en su internacionalizacin, sino en la interiorizacin por parte de los ordenamientos
locales. En Espaa este ha sido otro argumento comn contra la aplicacin de Derecho
internacional, donde los mximos tribunales lo han acabado situando a la hora de la
verdad por debajo del legislador local y la Constitucin.

4. El Derecho Transicional en Espaa

Ya en 1931, a travs del artculo 7 de la Constitucin de la II Repblica Espaa

introdujo en su derecho interno las normas universales de Derecho internacional 42, pero
durante la Transicin los crmenes de los vencedores de la guerra civil han quedado bajo
el silencio oficial y la impunidad. A nivel social, en contra de la opinin de Santos Juli,
no es cierto que a nivel pblico existiera la capacidad de alcanzar un conocimiento cabal
de lo ocurrido en el pasado, debido a que hasta fecha reciente ha sido imposible acceder
a las fuentes. Este hecho hace que cualquier debate sobre la materia no pudiera
realizarse con un mnimo conocimiento de la cuestin. Hacia finales de los setenta se
llevaron a cabo las primeras exhumaciones en Navarra, La Rioja, Asturias, Extremadura
o Galicia, sin que la prensa se hiciera mucho eco. El periodista Jos Lus Morales las
relat en la revista Intervi y lleg a recibir amenazas de mandos del ejrcito si
continuaba destapando los crmenes de la represin franquista 43. Por aquellos aos, en
1979, Reig Tapia comenz la primera andanada de crticas a la obra pionera del
exmilitar rebelde Ramn Salas Larrazbal, Prdidas de la guerra, publicada dos aos
antes44. El cincuenta aniversario de la Repblica (1981) y el estallido de la Guerra
(1986) sirvieron tambin como excusa para publicar los continuos avances en la
42
Mnica ZAPICO BARBEITO: La investigacin de los crmenes del franquismo: entre el
procesamiento por prevaricacin abierto contra el Juez Baltasar Garzn y la querella presentada en
Argentina en virtud del ejercicio de la jurisdiccin universal, Anuario da Facultade de Dereito da
Universidade da Corua, n 14 (2010), p. 898,
[http://www.reei.org/index.php/revista/num19/articulos/investigacion-crimenes-cometidos-guerra-civil-
franquismo-como-delito-prevaricacion-analisis-critico-auto-tribunal-supremo-3-febrero-2010-desde-
perspectiva-derecho-internacional].
43
Rafael ESCUDERO, Patricia CAMPELO, Carmen PREZ GONZLEZ, Emilio SILVA: Qu hacemos
para reparar a las vctimas, hacer justicia, acabar con la impunidad y por la construccin de la memoria
histrica, Madrid, Akal, 2013, p. 12.
44
Alberto REIG TAPIA: Consideraciones metodolgicas para el estudio de la represin franquista en la
guerra civil, Sistema, n 33 (1979), pp. 98-128.
494
recuperacin de un pasado oculto que termin por reconfigurar la historia y la memoria
sobre la guerra, aunque quiz el golpe de Estado del 23-F ayud a que las
reivindicaciones se dejasen de lado.

A pesar de ello, entre los nuevos datos y la demanda de las nuevas generaciones,
la disputa de la memoria histrica sigui actuando en el terreno cultural y poltico
durante los noventa. Como en el caso judo y la recuperacin de la memoria del
Holocausto a finales de los sesenta45, los hallazgos historiogrficos y los testimonios
sobre las matanzas franquistas aparecieron en la agenda poltica veinte aos despus del
fin de la dictadura. Podran citarse tambin pelculas como Tierra y Libertad, del
director Ken Loach, estrenada en 1995, de gran impacto sobre la representacin de la
guerra en la poca; o los numerosos congresos cientficos y publicaciones aniversarios
de 1996 y 1999, durante los aniversarios del comienzo y la finalizacin de la guerra
civil, acompaados de actos memorialsticos por todo el pas, como los emotivos
homenajes a los brigadistas internacionales. El propio Congreso de los Diputados vot
en distintas ocasiones cuestiones relativas al pasado, en 1996 concedi la nacionalidad
espaola a los combatientes en las Brigadas Internacionales a travs del Real Decreto
39/1996, de 19 de enero (aunque exiga que renunciasen a la propia, lo que dificult que
se acogieran muchos de los supervivientes).

Como ocurri en el debate sobre la proteccin y homenaje a los exiliados 46, se

siguieron evidenciando los problemas que arrastrara la cuestin hasta nuestros das, con
la izquierda y las fuerzas nacionalistas defendiendo la recuperacin y la rehabilitacin
de la memoria republicana, desembarazados de los miedos de la transicin; y una
derecha espaola encerrada en el relato del reparto de responsabilidades y de la
guerra como concepto atrpalo-todo. No extraa que a finales de siglo, con los nuevos
levantamientos cientficos de fosas y el fortalecimiento de las asociaciones de vctimas
del franquismo, convertidas en movimientos sociales, se produjera la reaccin contraria:

45
Peter NOVICK: The Holocaust in American Life, Nueva York, Houghton Mifflin, 1999.
46
Carlos E. CU: El PP no apoya el texto legal sobre los exiliados que define la guerra civil espaola
como un golpe fascista, El Pas, 1 de junio de 1999. Segn la crnica, () en el texto de los
populares no hay ninguna mencin al alzamiento militar de 1936 y slo se habla de la inmolacin de
una generacin de espaoles como prueba suprema de sinrazn y odio. Luego alude el PP en su texto a
la transicin democrtica ejemplar y afirma que los largos aos de ausencia de libertades fueron
superados con el esfuerzo de todos y el decisivo impulso de la Corona. En general, el tono de la
proposicin del PP es mucho ms suave y se centra en la superacin de aquella poca. Por ejemplo, habla
slo de vctimas, mientras el texto del resto de grupos se refiere explcitamente a los verdugos,
[http://elpais.com/diario/1999/06/01/espana/928188013_850215.html].
495
en una legislatura conservadora y contando con la promocin a travs de los medios
pblicos y privados se asisti al revival neofranquista, ms orgullosamente
antirrepublicana y filogolpista, a partir de la repeticin de los mitos de los rebeldes, con
los llamados revisionistas47.

Sin embargo, la mayor convulsin en Derecho Transicional lleg por motivos

ajenos a la Guerra Civil: con la orden de detencin del exdictador chileno Augusto
Pinochet. El intento de extradicin por parte del magistrado espaol Baltasar Garzn
Real marc un hito internacional al tratarse de la primera vez que se detena a un ex jefe
de Gobierno sobre la base del principio de jurisdiccin internacional 48. El hito reforz la
voluntad de aquellos que consideraban que las vctimas de la dictadura franquista
merecan la misma justicia que las vctimas de Pinochet. No es casualidad tampoco que
muchos de los movimientos cvicos que reclaman polticas pblicas para las vctimas de
la dictadura franquista nacieran o se consolidaran por aquellas fechas. La contradiccin
era evidente, mientras que se estaba tratando de hacer justicia para el exterior, en
Espaa segua habiendo heridas sin cerrar.

En el momento en que Espaa trataba de hacer valer la jurisdiccin internacional

para juzgar crmenes de lesa humanidad, la impunidad era norma en Chile y Argentina.
En Argentina, las leyes de punto final establecieron un lmite estricto de prescripcin
y se consideraron juzgados los hechos que eran motivo de denuncia en Espaa, por lo
que se invoc el principio de excepcin de cosa juzgada. En Chile, la dictadura se
autoamnisti y de todos los casos denunciados slo se juzg uno, el del excanciller
Orlando Letelier y su secretaria Ronnie Moffit, asesinados en Washington, que estaban
fuera de la Ley de Amnista por presin de los EEUU, de modo que pudo celebrarse un
juicio en 1995 contra los dos cargos ms importantes de la infame Direccin de
Inteligencia Nacional (DINA), la polica poltica de Pinochet.

47
Sobre el revisionismo o negacionismo espaol, ver por ejemplo Francisco SEVILLANO
CALERO: El revisionismo historiogrfico, sobre el pasado reciente en Espaa, Pasado y Memoria,
Revista de Historia Contempornea, n. 6 (2007), pp. 183-190. Hay un nmero especial, de tipo
divulgativo con artculos de varios especialistas que analizan la pervivencia de los mitos franquistas en
democracia en: Temas para el Debate, n. 172 (marzo 2009).
48
Sobre el caso Pinochet, ver Mereces GARCA ARN y Diego LPEZ GARRIDO (coords.): Crimen
Internacional y Jurisdiccin Universal (el Caso Pinochet), Valencia, Tirant lo Blanch, 2000; Carlos
MALAMUD (coord.): El caso Pinochet, un debate sobre los lmites de la impunidad, Madrid, Instituto
Universitario Ortega y Gasset, 2000.
496
 La Audiencia Nacional espaola haba admitido, en 1996, una querella
presentada por vctimas de tortura y desaparicin forzada en Chile y Argentina,
asistidos por la Unin de Fiscales Progresistas, basndose en la Ley Orgnica 6/1985,
de 1 de julio, sobre el Poder Judicial (que incorporaba expresamente a la legislacin
espaola el principio de Justicia universal para los delitos entre otros, de lesa
humanidad, genocidio, tortura, terrorismo y desapariciones forzadas) 49. El exdictador
Pinochet, confiado en su impunidad, hizo caso omiso a las advertencias de que fuera de
Chile poda ser juzgado y acudi en 1998 a las islas britnicas para una intervencin
mdica. En octubre, el juez Garzn emiti un Auto oficial a las autoridades britnicas
para interrogarlo y una Orden de detencin internacional para preparar la solicitud de
extradicin. Para sorpresa de muchos, la Justicia britnica se tom muy en serio la
orden y puso al exdictador bajo custodia policial.

El Tribunal Superior del Reino Unido resolvi que Augusto Pinochet gozaba de
inmunidad frente a la extradicin por su condicin de ex jefe de Estado, pero la Fiscala
apel y entre noviembre de 1998 y marzo de 1999 el Comit Judicial de la Cmara de
los Lores, mximo Tribunal de Reino Unido, resolvi que Augusto Pinochet no gozaba
de inmunidad procesal por los actos de tortura cometidos cuando era jefe de Estado. La
Cmara de los Lores bas su decisin para extraditarlo a Espaa en que eran hechos que
formaban parte del ius cogens en el momento de perpetrarse. Sin embargo, dicha
extradicin no lleg a producirse por presiones polticas. El entonces Ministro del
Interior, Jack Straw, orden en el ao 2000 su liberacin argumentando motivos de
salud, de modo que Pinochet se pudo salvar del juicio y volvi a Chile.

Despus del fiasco con Pinochet, hubo otras oportunidades de juzgar hechos
similares a los cometidos en Espaa. Paralelamente al proceso de extradicin del
exdictador chileno, el mismo juez Baltasar Garzn se haba hecho cargo del sumario
contra 98 militares argentinos responsables de violaciones de derechos humanos durante
la dictadura militar. En este proceso, la Justicia espaola pudo demostrar que saba
incorporar la legislacin internacional al Derecho interno para los casos de crmenes de
lesa humanidad. La Audiencia Nacional conden al exmilitar Adolfo Scilingo a una
pena de 640 aos de prisin apelando al Derecho internacional y el Tribunal Supremo
acab elevando la condena a 1.084 aos, como autor de 30 delitos de asesinato, autor de

49
BOE, del 2 de julio de 1985.
497
una detencin ilegal y cmplice en otras 255 (pero no de tortura), cometidos en un
contexto de persecucin poltica en la Escuela Superior de Mecnica de la Armada (la
temida ESMA) entre 1976 y 1983. La denuncia e incoacin de diligencias previas
haban comenzado en Espaa en marzo del ao 1996. Scilingo, entre arrepentido y
refugiado (haba recibido amenazas de muerte en Argentina), acudi ante el juez Garzn
en Espaa para contar lo que saba sobre la ESMA y los vuelos de la muerte y
suministr los nombres de cientos de colaboradores.

Lo que interesa resaltar aqu es que la Audiencia Nacional espaola desarroll

durante toda la causa contra los militares argentinos y en la sentencia contra Scilingo
(SAN 16/2005, de 19 de abril) una interesante interpretacin del Derecho internacional
perfectamente aplicable para los crmenes de la dictadura franquista, ms en
consonancia con las exigencias de justicia de las vctimas y de los organismos
internacionales que las sentencias que vinieron despus. Por un lado, el Auto de la
Audiencia Nacional de 4 de noviembre de 1998 declar la competencia de la
jurisdiccin espaola para enjuiciar los delitos de genocidio, tortura y terrorismo
cometidos en Argentina, con lo que ello supuso para la justicia universal. Por otro, la
Sala rechaz la argumentacin de la Defensa de que al tipificar los delitos como tortura
primero y como crmenes de lesa humanidad despus, se estaba violando el principio de
irretroactividad de la Ley penal. En el Auto de 1 de septiembre del 2000, la Audiencia
Nacional recordaba que el art. 15 del Pacto de Nueva York de 1966, aplicable por el
artculo 10 de la Constitucin, prohiba la retroactividad penal en el primer prrafo, pero
este principio:

() se limita en el prrafo 2 del mismo precepto cuando dice que dicha prohibicin no
impedir el juicio ni la condena por actos que, en el momento de cometerse fueran
delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad
internacional (ius cogens)50.

Aunque se reconoca la inexistencia del delito de lesa humanidad en el Cdigo

penal espaol en el momento de iniciarse la instruccin (el art. 607 bis que lo recoge
entr en vigor el 1 de octubre de 2004), la Sala repeta que en el momento de producirse
los hechos ya exista en la legislacin internacional. Por lo tanto, confirmaba el
principio antes sealado de Mattarollo de nulla poena sine iure, cuando afirmaba que:

50
Auto de 1 de septiembre de 2000, del Juzgado Central de Instruccin n 5, de la AN (sumario 19/97).
498
 () el principio nulun crimen sine lege, es, se trata, de un principio de justicia
superior. Expresa ante todo un principio de justicia y no puede haber mayor injusticia
que llevar a cabo interpretaciones estrictas conducentes a la impunidad del sujeto. En
definitiva hemos de decir aqu que desde una perspectiva internacional, exista en el
momento de la produccin de los hechos normas internacionales consuetudinarias de
aplicabilidad general que prohiban claramente las conducta llevadas cabo durante la
dictadura militar argentina por militares, fuerzas de seguridad del estado y civiles en la
llamada lucha contra la subversin, aunque ciertamente la tipificacin de dichas
conductas basadas fundamentalmente en el Art. 6 c del Estatuto de Nremberg no
tuvieran una absoluta precisin en los tipos y la tipificacin de la contenida en el
Convenio contra el Genocidio de 1958 no le fuera absolutamente aplicable 51.

La sentencia defenda la existencia de una conducta definida en el mbito

internacional y de prohibicin para todos los Estados, ius cogens, suficiente para que el
acusado tuviera una idea cierta de que esas conductas eran constitutivas de un crimen
contra la humanidad. Sin embargo, modificaba con esa decisin la calificacin jurdica
del instructor Baltasar Garzn, que haba estimado en sucesivos autos que exista un
delito de genocidio 52 y de terrorismo. El Tribunal no negaba de pleno la existencia de
dicho delito, pero interpretaba que, de acuerdo con el contexto en que se produjeron, los
hechos encajaban mejor con el delito de crimen de lesa humanidad. El concepto
artificial de genocidio segn la Sala qued delimitado a grupos tnicos o religiosos y
fue fruto de las presiones de la antigua URSS en 1948, pero con el tiempo afirmaba que
se ha ido a una definicin ms natural y amplia, equiparndose al exterminio de
grupos polticos en el sentido del art. 607 bis del CP:

En el momento actual, () en atencin a los hechos que estrictamente se

consideran probados, stos no se ajustan al tipo de genocidio previsto en el art. 607 del
Cdigo Penal. Entre los elementos definidores del tipo penal estn el propsito de
destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, debindose
entender que como tal grupo, sin incluirse a los grupos no estables en si mismos como
tales grupos, lo que excluira especficamente a los grupos polticos. ()

51
SAN 16/2005, de 19 de abril (ponente De Prada Solaesa), Fundamentos de Derecho, pp. 77 y 78.
52
AAN de 25 de marzo de 1998; AAN de 11 de mayo de 1998; AAN de 25 de marzo de 1998; AAN de 4
de noviembre de 1998, segn Cristina FERNNDEZ-PACHECO ESTRADA: La jurisprudencia
espaola en aplicacin del principio de jurisdiccin universal. El caso de la represin en Argentina,
Jueces para la Democracia, Informacin y Debate, n 61 (noviembre 2008), pp. 101-117. Casualmente,
en el momento de los hechos la definicin del CP inclua el trmino de grupo social para el delito de
genocidio, por lo que no era nicamente nacional o religioso. De todos modos, el instructor y la AN
valoraron que exista un ataque contra un grupo determinado de la poblacin que deba ser considerado
del mismo tipo que un grupo religioso y/o nacional. Sobre las complicaciones en jurisdiccin universal,
Cristina FERNNDEZ-PACHECO ESTRADA: La Jurisprudencia espaola en aplicacin del principio
de Jurisdiccin Universal. El caso de la represin en Argentina, Jueces para la Democracia, n. 61 (nov.
2008), pp. 101-117; ms crticas al uso analgico del delito de genocidio y a la sentencia en general, ver:
Alicia GIL GIL: La sentencia de la Audiencia Nacional en el caso Scilingo, Revista Electrnica de
Ciencia Penal y Criminologa, n. 7 (2005), [http://criminet.ugr.es/recpc]; en sentido distinto, Margalida
CAPELL i ROIG: Los crmenes contra la humanidad en el caso Scilingo, Revista Electrnica de
Estudios Internacionales, n. 10 (2005), [http://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/1302915.pdf].
499
 Es necesario tener en cuenta que la Sala da esta interpretacin superestricta [sic]
y restringida del delito de genocidio en el momento actual, precisamente por haberse
incorporado al Cdigo Penal el tipo referido a los delitos de lesa humanidad, de carcter
ms amplio, y que obliga a reinterpretar este delito en el sentido indicado. No obstante,
en el momento de la produccin del hecho y hasta la entrada en vigor de este precepto,
era correcta su tipificacin penal como delito de genocidio53.

Siguiendo la frmula Radbruch, la sentencia adems consideraba que el

principio de legalidad deba ceder cuando representara una inmoralidad mayor dejar
sin castigo determinadas conductas especialmente atroces, por lo que era exigible la
responsabilidad penal internacional a partir de la tipificacin penal presente 54.

Para dar mayor fortaleza a sus argumentos, haca referencia al art. 7.2 de la
CEDH y como ejemplos, citaba una Sentencia del TEDH sobre el recurso de Strelez,
Kessler y Krenz, mandos fronterizos de la RDA responsables de hechos violentos en el
muro de Berln antes de la reunificacin. Estos antiguos agentes apelaron la sentencia de
los tribunales alemanes argumentando que ellos aplicaron el Derecho vigente en su
Estado. El TEDH confirm la pena y sostuvo que la DUDH era ya derecho
consuetudinario en aquel momento, por lo que formaba parte de su ordenamiento. El
iusnaturalismo parece evidente, ya que se considera que la Ley injusta debe ser valorada
por aquellos que obedecen rdenes. Segn Teitel, los tribunales alemanes y europeos se
basaron en la distincin entre la Ley positiva y la justicia. El sujeto es responsabilizado
de juzgar la Ley como injusta, y por tanto su accin carece de estatus legal: the
experience of the National Socialist regime in Germany, in particular, has taught that
() it must be possible in extreme cases to value the principle of material justice more
highly than the principle of the certainty of the law 55.

Por otro lado, la Sala consideraba que los delitos imputables al acusado Scilingo
no eran nicamente de tipo internacional, sino que estaban presentes en el Derecho
argentino en el momento de su comisin, como los delitos de detencin ilegal, tortura,
homicidio o robo. Aun as, tanto en la RDA como en la dictadura Argentina regan ya
los acuerdos internacionales sobre derechos humanos que haban contrado ambos

53
SAN 16/2005, Fundamentos de Derecho, p. 72. El delito de genocidio se introdujo en el Cdigo
penal con la reforma de la Ley 44/1971, de 15 de noviembre, que actualizaba el Cdigo espaol a los
tratados y compromisos internacionales. Se introdujo entre los delitos contra el Jefe del Estado, su
sucesor, altos Organismos de la nacin, forma de gobierno y Leyes Fundamentales, en el art. 137 bis, y
efectivamente en la redaccin vigente durante la dictadura argentina haca referencia a los grupos de tipo
social, adems de tnico o religioso.
54
Ibid., p. 78.
55
Ruti TEITEL: Transitional Justice , p. 17.
500
Estados. Para superar el escollo que supona la tardanza de la legislacin espaola en
introducir esos delitos, la Audiencia consider que no se podan dejar impunes
conductas que ya estaban representadas en el mbito del derecho internacional como los
crmenes de lesa humanidad slo porque el Estado espaol los hubiera incluido como
Ley positiva con posterioridad:

() debemos negar el argumento, () de que el legislador espaol, al introducir dicho

precepto penal (art. 607 bis CP) se estaba limitando a permitir en el ordenamiento
espaol, pero slo de cara al futuro y para el mbito interno espaol, la persecucin de
este tipo de crmenes, a modo de dar formal cumplimiento a la exigencia derivada del
Principio de complementariedad del Estatuto de la Corte Penal Internacional o de la
obligacin de cooperar con dicho Tribunal, dejando sin previsin en derecho interno la
norma penal internacional que ya desde hace dcadas castigaba ese tipo de conductas56.

Cuando el caso lleg al Tribunal Supremo, se descartaron casi todos los puntos
de la apelacin, pero la sentencia se coloc en un punto intermedio que complicara la
aplicacin de la legislacin internacional retroactivamente. El TS apreciaba una
violacin del principio de legalidad en la aplicacin del delito de tortura como parte del
delito de lesa humanidad por lo que absolvi al acusado de dicho delito, al considerarlo
inexistente en Espaa el momento de la comisin de los hechos57. Pero, al mismo
tiempo, se quedaba en la ambigedad cuando, despus de reconocer que el Derecho
internacional consuetudinario era la base normativa de los derechos humanos, afirmaba
que este no es apto segn nuestras perspectivas jurdicas para crear tipos penales
completos que resulten directamente aplicables por los Tribunales espaoles, no sin
una transposicin operada segn el derecho interno 58. La sentencia acababa
considerando:

De lo expuesto no puede deducirse, sin embargo, que las normas de Derecho

Internacional Penal consuetudinario, en cuanto se refieren a los delitos contra el ncleo
duro de los Derechos Humanos esenciales, puedan ser ignoradas en la interpretacin y
aplicacin de las leyes internas.
() No es posible aceptar que el acusado recurrente no pudiera prever el
carcter delictivo de sus actos en el momento de su comisin y la consiguiente
posibilidad de que le fuera impuesta una pena. Los hechos descritos en el hecho probado,
de extraordinaria gravedad en atencin a los bienes jurdicos que seriamente lesionan, y
tambin en consideracin a la forma en que lo hacen, eran claramente delictivos, como
asesinatos o detenciones ilegales, en el momento de su comisin, tanto en Argentina,
como se recoge en la sentencia impugnada, como en Espaa, o como en cualquier pas
civilizado.

56
SAN 16/2005, Fundamentos de Derecho, p. 82.
57
La tortura fue tipificada en el Cdigo Penal espaol durante la transicin, mediante la Ley 31/1978, de
17 de julio.
58
STS 798/2007, de 1 de octubre (ponente Colmenero Menndez de Luarca), Fundamentos de
Derecho, p. 30.
501
 () Por otro lado, la ley no prohbe sino que exige que el Tribunal tenga en
cuenta la gravedad del hecho para la individualizacin de la pena, y aunque es necesario
acudir a criterios jurdicos adecuados al ordenamiento, no es preciso que la valoracin se
base en circunstancias expresamente contempladas en la ley. Han de tenerse en cuenta,
en este sentido, los bienes jurdicos lesionados y adems que los hechos fueron
ejecutados amparndose los autores en el poder detentado tras un golpe de Estado; que
estaban orientados a asegurar la instauracin de un rgimen violentamente
antidemocrtico mediante la eliminacin fsica de la disidencia activa, y que fueron
desarrollados en secreto y en situacin de clandestinidad. Su carcter delictivo no ofrece
dudas, ni pudo ofrecerlas entonces a sus autores. La relevancia de las circunstancias en
las que los hechos perseguidos fueron ejecutados tampoco es dudosa ni lo era
entonces59.

Para justificar su jurisdiccin, el Tribunal aada que desde la perspectiva de la

proteccin de los Derechos Humanos esenciales a nivel internacional, tampoco poda el
acusado ignorar que estaba cometiendo crmenes contra la humanidad, al realizarse los
hechos despus del Acuerdo de Londres, el Estatuto de Nremberg, la Convencin para
la prevencin y represin del genocidio, la Convencin de 1968 sobre la
imprescriptibilidad de los crmenes contra la Humanidad, o la Resolucin de Naciones
Unidas de 3 de diciembre de 1973. En definitiva, estimaba que los delitos cometidos por
el recurrente formaban:

() parte de un ataque generalizado y sistemtico contra la poblacin civil o una parte

de ella, o bien cuando se cometan por razn de la pertenencia de la vctima a un grupo o
colectivo perseguido por motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales,
religiosos o de gnero u otros motivos universalmente reconocidos como
inaceptables60.

Esto es, segn la definicin del art. 607 bis del Cdigo penal, aprobado despus
de los hechos, pero segn la Sala suficientemente claros en el Derecho internacional. El
plan sistemtico y generalizado de exterminio, as como los crmenes contra la
humanidad seguan planteando problemas de seguridad jurdica como en Nremberg,
pero aqu se converta en un contexto de delitos de lesa humanidad para justificar su
perseguibilidad universal en los delitos tipificados de asesinato y de detencin ilegal,
al menos desde la creacin de los Tribunales internacionales tras la finalizacin de la
Segunda Guerra Mundial 61. La sentencia resulta por tanto contradictoria, ya que
permita el uso del Derecho consuetudinario internacional para reivindicar la
jurisdiccin universal, desde lo procesal, acercndolo incluso al delito de genocidio,
pero relativizaba su uso directo, que se subordinaba al legislador espaol.

59
Ibid., p. 31.
60
Ibid., p. 32.
61
Loc. cit. La jurisdiccin universal fue confirmada en su momento por el Tribunal Constitucional tras la
denuncia de Rigoberta Mench y otros para el caso de Guatemala, en STC 237/2005, de 26 de
septiembre.
502
 El Supremo puso sobre la mesa otro elemento clave para la justicia transicional
espaola: era posible calificar como delito de genocidio la persecucin de un grupo por
motivos polticos e ideolgicos, como haba sostenido el juez Garzn? La Sala se
acogi a la definicin ortodoxa, que entiende el genocidio como el intento de
destruccin parcial o total de un grupo nacional, tnico, racial o religioso, por lo que
descart que pudiera emplearse para la persecucin poltica entre miembros de una
misma comunidad reconocida como nacional. El razonamiento jurdico en ese
extremo matizaba que las definiciones de cada grupo eran altamente subjetivas,
inestables y que podan ser permeables e incluso definirse por la exclusin, en negativo,
como en el caso de la persecucin de grupos religiosos o de aquellos que sin ser parte de
un colectivo concreto eran atacados por el grupo genocida. Aun as, discrepaba de la
opinin del instructor y de la acusacin particular 62.

La sentencia adems lleg con cuatro votos particulares de los magistrados

Luciano Varela Castro, Jos Manuel Maza Martn, Manuel Marchena y Joaqun
Gimnez Garca, que se centraron en el uso contradictorio de la costumbre
internacional. Los tres primeros consideraron que se violaba el principio de legalidad y
de irretroactividad. Varela llegaba a negar la jurisdiccin universal ms all del Tribunal
Penal Internacional, la Audiencia Nacional, que no obtiene su jurisdiccin de normas
internacionales sino internas, con su sentencia ha olvidado ese Montserrat tan esencial
del Estado de Derecho y que su sentencia es absolutamente inaceptable 63. Maza
Martn, por su lado, adujo que:

() el Asesinato y la Detencin ilegal, por importante que sea su gravedad intrnseca,

no alcanzan la categora de aquellas infracciones que, inveteradamente han sido
contempladas tanto en los Tratados internacionales como en nuestra propia legislacin
interna, como justificativas de la intervencin extraterritorial con base en el principio
consagrado de Jurisdiccin Universal64.

Por lo que no poda ser considerado como genocidio, ni por razones temporales
como delito de lesa Humanidad. Manuel Marchena adems aada el principio de la
jurisdiccin ms adecuada, ya que Argentina haba superado ya las leyes de impunidad
y haba comenzado sus propios procesos. En definitiva, con argumentos legalistas,
defendan que el Tribunal deba abstraerse del contexto y valorar los crmenes por
separado, lo que conllevaba su prescripcin y por tanto la impunidad. En el extremo
62
STS 798/2007, de 1 de octubre, Fundamentos de Derecho, p. 37.
63
Ibid., Voto particular que formula el Excmo. Sr. Magistrado D. Luciano Varela Castro, p. 41.
64
Ibid., Voto particular que formula el Excmo. Sr. Magistrado D. Jos Manuel Maza Martn, p. 53.
503
opuesto a estos razonamientos, el magistrado Gimnez Garca daba la razn al juez
instructor y consideraba que haba razones slidas para calificar los hechos como
constitutivos de Genocidio65, y para ello se apoyaba en los autos del caso Pinochet, el
caso Guatemala, la propia instruccin del caso Scilingo, el Derecho comparado o
incluso la definicin de la RAE como ejemplo de la realidad social del trmino
genocidio como ataque contra una parte de la poblacin por motivos polticos.

A pesar de lo expuesto por el TS en el caso Scilingo, la fecha crtica a partir de

la cual se extingue la responsabilidad penal individual para determinados crmenes de
derecho internacional sigue sin quedar clara. La doctrina tampoco ha alcanzado una
nica interpretacin del principio de irretroactividad. Los crmenes de lesa humanidad
son, sin ninguna duda, crmenes autnomos de Derecho internacional como mnimo
desde 1954. S existe polmica sobre su aplicacin para hechos anteriores. El Derecho
Transicional generalmente ha determinado que ms all de la temporalidad o la
jurisdiccin territorial, los crmenes contra la humanidad, como en el caso de Barbie en
Francia, se definen no por el estatus de la vctima (ya fueran miembros de la resistencia
en el caso francs, o del maquis, o en situacin de guerra o de paz), sino por la intencin
del acusado. Lo que distingue los crmenes contra la humanidad de otras violaciones de
derechos humanos o crmenes de Derecho Internacional es el propsito persecutorio de
los autores. El Tribunal francs lo defini como un acto cometido en un modo
sistemtico en el nombre de una poltica estatal de supremaca ideolgica. Eso es
claramente lo que sucedi en Chile, Argentina y Espaa, con la diferencia de que slo
en ciudades como Sevilla o en una provincia como Huelva fueron asesinadas ms
personas que en el Chile de Pinochet o que slo en cuatro provincias del suroeste
desaparecieron ms gente que en la Argentina de las Juntas Militares66.

En cuanto a la ya citada Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los

Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad de 1968 afirmaba que son
crmenes que por su propia naturaleza no deben recibir limitacin. Algunos autores
sostienen, en contra de la opinin del Tribunal Supremo espaol, que los Cdigos
penales nacionales no pueden superponerse a los crmenes que desde el Derecho
internacional se consideraban imprescriptibles haca dcadas. Tampoco se puede limitar

65
Ibid., Voto particular que formula el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaqun Gimnez Garca, p. 55.
Cursiva en el original.
66
Cit. en Francisco ESPINOSA MAESTRE: De saturaciones y olvidos, p. 21.
504
a la fecha en que esos crmenes fueron incorporados a los ordenamientos jurdicos
locales, ya que eran parte del ius cogens67, ese derecho de gentes que conden a los
lderes nazis.

Existen otros ejemplos actuales que han extendido la aplicacin retroactiva del
Derecho penal internacional hasta muy atrs en el tiempo. En el ao 2006, la sentencia
del TEDH del caso Kolk y Kilskyiy contra Estonia dio la razn a los tribunales estonios
en la condena por la participacin en deportaciones en 1949. Los acusados recurrieron
al Tribunal Europeo denunciando que los hechos se regan por el Cdigo penal de la
URSS de 1946, en que no estaban tipificados los crmenes de lesa humanidad. Estonia,
por su parte, se bas para la incriminacin en el Cdigo penal interno, el art. 6 de
Nremberg, el art. 5 del Tribunal Penal Internacional de Yugoslavia y en la Convencin
sobre la imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad. Ms
llamativa es la sentencia del mismo TEDH por el caso Kononov contra Letonia, de
2010, en que se confirm la condena contra un partisano por asesinar como represalia
colectiva a nueve civiles que segn sus informantes estaban ayudando a los nazis, unos
hechos ocurridos en mayo de 1944, antes siquiera de que existiera la Carta de Londres.
En julio de 1998, el Centro para la Documentacin de las Consecuencias del
Totalitarismo de Letonia entreg el expediente informativo sobre los hechos a la
Fiscala y en agosto de ese ao fue acusado por crmenes de guerra 68.

Las autoridades aliadas dejaron explcitamente fuera de la jurisdiccin de las

nuevas normas para el Eje los actos criminales que pudieron cometer sus tropas,
contrarios a las normas de la IV Convencin de la Haya de 1907 y las costumbres de
guerra de la poca, pero en el proceso de los tribunales letones contra Kononov se
introdujeron adems normas posteriores a la comisin de los hechos, como la Carta del
TMI de Nremberg, la IV Convencin de Ginebra de 1949 o el Cdigo penal de 1961.

67
Paloma AGUILAR: Polticas de la memoria, p. 485.
68
El hecho de que un centro dedicado al totalitarismo sovitico investigase acciones remotas de la
guerrilla, da seales de las connotaciones polticas del caso. En el contexto haba presente un conflicto de
mbito nacional, de revisin conservadora del pasado antifascista. Por aquellos aos, Letonia no haba
promovido ningn proceso contra crmenes nazis ni de colaboracin con el holocausto, pero en este caso
la acusacin era a la vez un alegato por la independencia de Letonia, que consideraba a la URSS como
potencia ocupante entre los aos cuarenta y los ochenta. Ello tena consecuencias a la hora de valorar el
estatus de las vctimas y los agresores: Kononov pasaba de ser un hroe partisano contra la ocupacin
hitleriana, compatriota de la URSS, a un colaborador de una potencia extranjera, por lo que poda
considerarse criminal de guerra, en un conflicto internacional, segn se determinara cul era su
ciudadana y la de sus vctimas.
505
De hecho, en 2008 el TEDH dio la razn a Kononov y consider que haba una
violacin del art. 7 de la CEDH, por lo que oblig al Estado a indemnizar al acusado.
Letonia recurri en 2009 y el caso lleg a la Gran Sala del TEDH, que dio la vuelta a la
anterior sentencia. Tanto la defensa como la Federacin Rusa, personada en el TEDH,
descartaron que todos esos instrumentos internacionales fueran aplicables, e incluso si
se tomaba la Carta del TMI de Nremberg, el acusado no poda ser declarado culpable
de crmenes de guerra porque su accin no se daba en un conflicto armado internacional
entre Alemania y la URSS, sino entre ciudadanos de un mismo Estado: en 1944 Letonia
era de iure parte de la URSS. No obstante, la Gran Sala consider finalmente que no se
haba violado el art. 7 porque el acusado hizo uso de trajes militares de la Werhmacht,
algo prohibido por las costumbres de guerra y slo estaba autorizado a detener a los
habitantes del pueblo, no a ejecutarlos sumariamente.

En definitiva, la aplicacin retroactiva del Derecho internacional

consuetudinario ha sido la norma desde Nremberg, de modo que utilizarlo en
determinados crmenes y contextos y no en otros resulta en buena medida arbitrario, una
proteccin excesiva para quien se ha venido considerando enemigo del gnero
humano. Queda siempre a voluntad del legislador y de la Justicia de cada pas, pero
como se ha visto en el caso de Kononov, si el TEDH consideraba que el decisionismo
de Nremberg segua siendo aplicable para crmenes de guerra anteriores al TMI,
entonces resulta razonable plantear si tambin es legtimo hacer Justicia retroactiva para
resarcir a las vctimas de crmenes anteriores a la II Guerra Mundial, e incluso ajenos a
los conflictos internacionales. Si como el propio TS ha argumentado, las barreras
procesales se levantan para perseguir hechos delictivos en el momento de cometerse, en
un contexto de crmenes contra la humanidad, entonces la Justicia espaola poda
aplicar perfectamente ese razonamiento para los crmenes del franquismo.

La decisin de si se deben continuar castigando crmenes contra la humanidad a

pesar del tiempo y sobre si existe una violacin del principio de legalidad se basa en una
jerarqua por el tipo de delitos. La irretroactividad se afirma en todos los tratados
internacionales como un principio bsico del Estado de derecho para los crmenes
ordinarios, pero se relativiza para los actos ms horrendos de persecucin de masas y
para aquellos cometidos desde el Estado o sus agentes afines. En el otro lado de la
balanza est la preservacin de la dignidad de la vctima, sobre la cual se asienta

506
tambin la necesidad de una retribucin o de una investigacin jurdica. En los casos en
que han pasado mucho tiempo, los partidarios de la aplicacin retroactiva del ius
gentium defienden que es o ahora o nunca.

5. La Ley 52/2007, de la memoria histrica

El empuje de las asociaciones de la memoria -devenidas en movimientos

sociales y fuertemente participadas por los partidos polticos de izquierda- llev a que
un nuevo Gobierno socialista, presidido por Rodrguez Zapatero, tomase de una vez por
todas la decisin de legislar sobre las vctimas del franquismo. A raz una la proposicin
no de Ley relativa a la revisin de sentencias y restitucin moral de los espaoles
fusilados durante el franquismo, de junio de 2004, el Gobierno progresista cre la
Comisin Interministerial para el estudio de la situacin de las vctimas de la guerra
civil y el franquismo a partir del Real Decreto 1891/2004, de 10 de septiembre 69. El
trabajo de la Comisin acab en la aprobacin final de la Ley 52/2007, de 26 de
diciembre, por la que se reconocen y amplan derechos y se establecen medidas en
favor de quienes padecieron persecucin o violencia durante la guerra civil y la
dictadura, la mal llamada Ley de la Memoria Histrica.

Dicha Ley supuso el penltimo gran hito en materia de Justicia y Derecho

Transicional en Espaa y de nuevo vino de la mano de un Gobierno socialista. El
problema es que qued atrapada entre dos corrientes contrarias. Por un lado, quiso
mantener el espritu de reconciliacin y concordia, y de respeto al pluralismo y a la
defensa pacfica de todas las ideas, que gui la Transicin, pero al mismo tiempo
quera contribuir a cerrar heridas todava abiertas en los espaoles y a dar satisfaccin
a los ciudadanos que sufrieron, directamente o en la persona de sus familiares, las
consecuencias de la tragedia de la Guerra Civil o de la represin de la Dictadura 70. Aun
reconociendo que algo haba que hacer, el Grupo Socialista opt por esa lnea
intermedia que no ha satisfecho ni a las vctimas ni al resto de fuerzas polticas. La Ley,
tal como fue planteada, no poda avanzar mucho ms en materia de Derecho

69
BOE, de 20 de septiembre de 2004.
70
Prembulo, de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, BOE del 27 de diciembre de 2007.
507
transicional, ya que pretenda el fomento de la memoria democrtica sin trastocar los
pactos de la Transicin, algo a todas luces imposible.

Para la derecha, la reconciliacin y la concordia eran sinnimos de no

revisin jurdica del pasado y esta Ley se acercaba demasiado a su repolitizacin. El
Grupo Popular consideraba en su enmienda a la totalidad que en esta ocasin el PSOE
estaba rompiendo el pacto de silencio de la Transicin. Su representante se opuso al
proyecto de Ley y la tach de innecesaria, irrelevante y falsaria:

() porque se disfraza de iniciativa de concordia lo que es en realidad un paso ms en

la estrategia de ruptura del pacto constitucional que este Gobierno est alentando desde
el inicio de la legislatura. () supone una quiebra en relacin con el pacto constitucional
de 1978, que promovi la concordia y la reconciliacin entre los espaoles sobre la base
del acuerdo en que el pasado jams sera utilizado como elemento de confrontacin y
como arma poltica. En este sentido, la mejor memoria es la Transicin, que cerr una
larga historia de divisiones y enfrentamientos entre espaoles, y sobre todo cerr las
heridas de la Guerra Civil y la Dictadura71.

El discurso, prcticamente idntico desde la Transicin, haba cambiado el punto

en que se colocaba el acento de la memoria conservadora. Ya no era la guerra,
cuya no repeticin no serva como llamada a la despolitizacin, sino que era la propia
Transicin en s misma la que se haba convertido en recuerdo a conjurar, un relato
cerrado y dorado que obviaba las particulares condiciones en que se produjo y tambin
las vctimas que dejaron los agentes del Estado. Segn los argumentos que se repitieron
en el resto de medios conservadores, para la derecha espaola la sociedad estaba
preocupada por su futuro y no por reabrir viejas heridas superadas. El proyecto de
Ley, deca la enmienda, nace de un ambiente de revisionismo, de una voluntad de
manipular y tergiversar la Historia desde posiciones polticas interesadas, con la que se
pretenda instaurar una memoria nica y oficial, una nueva fuente de legitimidad
poltica anterior a la Transicin y al pacto constitucional 72.

La derecha poltica espaola ha trabajado desde entonces en confundir las

medidas de Justicia Transicional con una reescritura del pasado, ligado a otro concepto
bsico como el de democracia, puesto en peligro cada vez que se habla de investigar
desde las instituciones la verdad, por la temida memoria nica oficial. Esto es as, no
se puede obviar, por la persistencia de fuertes lazos histricos, polticos e incluso
biolgicos con el personal de la dictadura del Partido Popular.
71
Boletn Oficial de las Cortes Generales de 14 de marzo de 2007, Serie A: proyectos de ley Nm. 99-20,
Enmienda n 91 del Grupo Popular.
72
Loc. cit.
508
 En el otro extremo, el Equipo Nizkor, uno de los organismos ms prestigiosos de
derechos humanos, especializado en derecho internacional, en un comunicado firmado
tambin por decenas de asociaciones de vctimas critic que la entonces futura Ley
carecera de valor jurdico. Segn dicho organismo, el acuerdo previo de PSOE, IU-
IC, CiU y EAJ-PNV para comenzar su tramitacin no solucionaba la casustica de las
vctimas. La pretensin del Gobierno socialista de reconocer el carcter radicalmente
injusto de las decisiones y la ilegitimidad de algunos de los tribunales franquistas
(arts. 2 y 3 definitivos) supona segn Nizkor lo mismo que declarar su legalidad y la
del rgimen que las impuso73. Otro aspecto que resaltaban los juristas de Nizkor era
que se prevea la indemnizacin a los familiares de aquellos que fueron asesinados entre
el 1 de enero de 1968 y 6 de octubre de 1977 en defensa y reivindicacin de las
libertades y derechos democrticos (art. 10 definitivo), algo que consideraban que:

() tiene la perversa consecuencia de fraccionar el concepto y las categoras de

vctimas de los crmenes del franquismo, adems de negar el derecho a la justicia, a la
verdad y la reparacin a vctimas de hechos, como el de Vitoria, que pueden ser
investigados an por la justicia74.

A la vez que reparaba algunos de los errores administrativos y polticos dejados

por las anteriores normas -como por ejemplo la ampliacin de los beneficios de las
indemnizaciones para los que cumplieron condena durante la dictadura en Batallones
Disciplinarios, o a los que hubieran cumplido los 60 aos en 1990, entre otros75-, la
nueva norma estaba blindando cualquier posible persecucin o investigacin de los
crmenes franquistas como demandaban sus vctimas. En su redaccin final, permita la
prescripcin formal de dichos delitos debido al tiempo transcurrido, lo que tiene como
consecuencia favorecer a los responsables polticos de algunos de aquellos hechos (v.g.
los de Vitoria) que an ocupan puestos de alta responsabilidad en rganos
constitucionales de representacin, y al decretar las sentencias como ilegtimas
facilitaba que los tribunales rechazasen cualquier revisin jurdica efectiva 76.

73
Gregorio DIONIS: Declaracin ante el acuerdo parlamentario para presentar un nuevo proyecto de
Ley de la memoria y la apertura de la ponencia en la Comisin constitucional del Congreso, 11 de
octubre de 2007, [http://www.derechos.org/nizkor/espana/doc/lmh1.html].
74
Loc. cit.
75
Arts. 5 a 9. Paloma AGUILAR: Polticas de la memoria, p. 454 destaca algunos posibles errores de
la Ley en el apartado de indemnizaciones. Adems, de nuevo, se centraban en la Guerra Civil y no en la
lucha antifranquista posterior.
76
Loc. cit.
509
 Sobre los artculos restantes de la Ley, destaca el art. 4, que reconoce el derecho
a obtener una Declaracin de reparacin y reconocimiento personal de tipo simblico
a quienes hubiesen padecido persecucin durante la guerra y la dictadura. Sin ser
incompatible con las indemnizaciones y beneficios de las otras normas, deja claro que
no constituye ttulo para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial del Estado
ni de cualquier Administracin Pblica, ni dar lugar a efecto, reparacin o
indemnizacin de ndole econmica o profesional (prrafo 5). Once aos despus, el
art. 18 de la nueva Ley repar el error del Real Decreto 39/1996 antes citado, sobre el
reconocimiento de la nacionalidad espaola a los brigadistas internacionales, por lo que
no exigira la renuncia a su anterior nacionalidad. Otro punto fuertemente criticado por
las asociaciones y juristas es el referente a la localizacin e identificacin de vctimas
(arts. 11 a 14). Se considera que el Gobierno ha mantenido la poltica desarrollada hasta
el momento de privatizacin77 de las labores de recuperacin de los cuerpos de las
vctimas y de bsqueda de la verdad, ya que lo que debera ser responsabilidad del
Estado -e incluso una tarea de oficio y no de parte- se deja a la colaboracin,
facilitacin o autorizacin de las administraciones, mediante la concesin de
subvenciones, de permisos y otras medidas dirigidas a la exhumacin de los restos
abandonados en fosas comunes.

En cuanto a las polticas destinadas a garantizar la no repeticin, antes de la

aprobacin de la Ley se haban tomado algunas medidas tibias e irregulares en la
construccin de monumentos a los cados por la II Repblica y los muertos durante el
franquismo o la transicin, as como en la remocin de las placas, estatuas o calles
consagradas a los golpistas. Sin embargo, esas iniciativas haban quedado a voluntad de
cada Ayuntamiento. En ese sentido, los arts. 15 (sobre retirada de smbolos y
monumentos pblicos de exaltacin del bando rebelde), 16 (sobre prohibicin de actos
de naturaleza poltica en el Valle de los Cados), los arts. 20, 21 y 22 (sobre creacin
del Centro Documental de la Memoria Histrica en Salamanca y la conservacin y
acceso a la documentacin), o la disposicin adicional tercera (dirigida a impulsar las
polticas pblicas relativas a la conservacin y fomento de la memoria democrtica),
venan a rellenar esa laguna sobre la memoria oficial de la dictadura y la democracia.

77
AMNISTA INTERNACIONAL: Vctimas de la Guerra Civil y el rgimen franquista: el desastre de
los archivos, la privatizacin de la verdad, Seccin Espaola de Amnista Internacional, de 30 de marzo
de 2006.
510
A pesar de ello, todava son incumplidas desde el Gobierno central y son claramente
insuficientes, sobre todo la referente al Complejo Monumental de Cuelgamuros, que
debera ser museologizado para ser definitivamente desprovisto de su carcter golpista
como pretende la Ley. En cuanto a los planes educativos, hay algunas iniciativas
interesantes al respecto78, pero de nuevo dependen de las administraciones autonmicas,
de los centros educativos o simplemente de la libertad de ctedra.

Por ltimo, en lo que concierne ms concretamente al Derecho transicional, la

disposicin adicional segunda no cierra la posibilidad a que existan procedimientos
judiciales ordinarios y extraordinarios establecidos en las leyes o en los tratados y
convenios internacionales suscritos por Espaa, lo que dejara un resquicio por el que
la doctrina internacional sobre la materia podra aplicarse en Espaa. Cuestin aparte,
como se ver, ha sido la jurisprudencia al respecto. En definitiva, la Ley 52/2007 supuso
un importante avance, pero tmido si se tiene en consideracin la evolucin del Derecho
internacional y las exigencias que venan haciendo las asociaciones de derechos
humanos y de familiares, ya que ha servido para blindar la declaracin de nulidad de
sentencias y la Ley de amnista de 1977. Pretenda conjugar el relato del franquismo y la
transicin sobre la equiparacin de ambos bandos con la recuperacin de una memoria
democrtica. De este modo, inclua un artculo de declaracin de reparacin y
reconocimiento personal que pretenda su reparacin simblica, acompaado de actos
pblicos de reconocimiento hacia las vctimas, pero el Estado slo colaboraba con las
vctimas en su derecho a localizar y enterrar a sus familiares, por lo que segua
vulnerando el derecho a la justicia y a la verdad mediante mecanismos judiciales.

6. La declaracin de nulidad de las sentencias

La anulacin, en trminos jurdicos, supone la desaparicin de un acto, de una

norma o una decisin jurisdiccional, del ordenamiento jurdico dado. En lo que respecta

78
Al amparo de las subvenciones que la administracin andaluza ha concedido para la recuperacin de la
memoria histrica, han aparecido propuestas didcticas como la de Rafael GONZLEZ REQUENA,
Ricardo M. LUQUE REVUELTO, et alii: La Segunda Repblica: Una propuesta didctica, Crdoba,
Junta de Andaluca, 2014,
[http://www.juntadeandalucia.es/administracionlocalyrelacionesinstitucionales/cms/export/sites/default/co
mun/galerias/galeriaDescargas/portal/MemoriaHistorica/publicaciones/La_Segunda_Republica_Espanola.
pdf].
511
a las sentencias, la anulacin hace desaparecer la decisin jurisdiccional, habitualmente
a partir de otros tribunales o mediante procedimientos legislativos extraordinarios, con
consecuencias jurdicas importantes. El efecto desde el punto de vista sentimental a
nivel personal es evidente y comprensible, pero su impacto simblico es mucho mayor
cuando se hace a travs de una declaracin poltica contra hechos graves cometidos por
el Estado. La anulacin de una decisin del Estado suele acompaarse adems de
posibles reparaciones.

Mientras que, en Francia, se anularon leyes y decisiones tomadas por Vichy

durante la posguerra, en el caso alemn la nulidad de sentencias del nacionalsocialismo
no llegara hasta 1998. En Espaa, en cambio, la nica revisin colectiva de sentencias
fue la realizada por el nuevo Estado con la Ley del 8 de mayo de 1939 sobre
invalidez de las actuaciones practicadas por funcionarios extraos al Movimiento
Nacional, que anul y revis de oficio las sentencias por delitos graves de la II
Repblica desde el 18 de julio de 1936. En un sentido democrtico, la anulacin se ha
desechado polticamente, lo que ha permitido en los ltimos aos que los jueces hagan
una interpretacin conservadora de la Ley de la Memoria Histrica. La privatizacin
de la verdad ha sido tambin la norma en este aspecto y con anterioridad a la entrada
en vigor de la Ley 52/2007, slo haban sido anuladas algunas sentencias a nivel
particular y a peticin de parte, mientras que en otros casos conocidos resulta infamante
que se adujeran defectos de forma para no anularlas79.

79
Fueron anuladas, por ejemplo, las sentencias en contra de Francisco Granado y Joaqun Delgado,
anarquistas condenados a muerte en 1963 por un supuesto delito de terrorismo y cuya autora no se
consider probada (STC 123/2004, de 13 de julio de 2004, ponente Delgado Barrio); o Ricardo Puente,
militante de Izquierda Republicana y director en 1936 de Radio Mlaga (STS Militar 1411/2007, de 19 de
febrero, ponente Caldern Cerezo), cits. en Rafael ESCUDERO ALDAY: Los tribunales espaoles ante
la memoria histrica: el caso de Miguel Hernndez, Hispania Nova. Revista de Historia
Contempornea, n 11 (2013). En cambio, la Sala Militar del Tribunal Supremo no anul por ejemplo el
Consejo de Guerra contra Julin Grimau en su sentencia de 30 de enero de 1990, argumentando que los
defectos del recurso le impedan declarar inocente al militante comunista, aunque reconocan los errores
procesales de bulto del Tribunal franquista, Camilo VALDECANTOS: El Supremo explica que no puede
anular la sentencia contra Julin Grimau porque el recurso es defectuoso, El Pas, 31 de enero de 1990,
[http://elpais.com/diario/1990/01/31/espana/633740408_850215.html]. El Tribunal Constitucional
tampoco admiti la demanda el 18 de junio del mismo ao, al estimar que la Constitucin no tiene
efectos retroactivos, por lo que no cabe intentar enjuiciar, mediante su aplicacin, los actos del poder
producidos antes de su entrada en vigor (ATC 262/1990, de 25 de mayo de 2004). Ver AMNISTA
INTERNACIONAL: Espaa: Poner fin al silencio y a la injusticia. La deuda pendiente con las vctimas
de la guerra civil espaola y del rgimen franquista, Seccin Espaola de Amnista Internacional, 18 de
julio de 2005, p. 38, [https://doc.es.amnesty.org/cgi-
bin/ai/BRSCGI/Poner%20fin%20al%20silencio%20y%20la%20injusticia?CMD=VEROBJ&MLKOB=2
5260774646].
512
 Durante el debate de la tramitacin de la Ley de 2007, el PSOE contradijo su
postura inicial80 y se aline con la Comisin interministerial, que sostena que la
declaracin de nulidad de todas las sentencias atentara contra la seguridad jurdica, algo
absurdo como se ha visto en el caso de Alemania. Como seala Escudero Alday, la
razn oculta de ese cambio en los socialistas podra ser en realidad la imposibilidad
econmica de atender las demandas de indemnizacin, pero el Gobierno no quiso
plantear siquiera ese debate abiertamente81. En lugar de reconocer, llegado el caso, la
imposibilidad de dotar de contenido econmico a la anulacin de sentencias y de obrar
en consecuencia, el legislador opt por declarar las decisiones y los tribunales que los
dictaron injustos e ilegtimos, trminos de tipo moral y poltico pero vacos de
contenido jurdico.

Aun as, la interpretacin de la Ley no estaba dada, pero los Fiscala y tribunales
coincidieron en interpretarla de manera restrictiva en lo tocante a la revisin de
sentencias. En el recurso que present la familia del poeta Miguel Hernndez se puede
ver un ejemplo de la jurisprudencia. Dado que toda revisin debe apoyarse en hechos
nuevos, la familia utiliz la Ley 52/2007 y el otro sumarsimo con avales y testimonios
de Orihuela -como ejemplo de la farsa jurdica a que fue sometido- en su recurso de
anulacin, pero la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, en un Auto fechado el 21 de
febrero de 2011, deneg su interposicin, por lo que ni siquiera se entr a valorar el
fondo del asunto82. A juicio de la Fiscala y del Tribunal, la sentencia que se pretenda
anular ya no exista, al haber sido privada de vigencia jurdica por la Ley de memoria
histrica de 2007. Como sealan Jimnez Villarejo y Antonio Doate, el Tribunal
Supremo se inventaba adems una nueva categora de sentencias: las vigentes. Hasta
entonces, las sentencias eran vlidas o nulas. Con la nueva jurisprudencia, tambin
podan ser vigentes o no vigentes, sin que exista ninguna norma jurdica en la que
apoyar esa nueva clasificacin83. En septiembre de 2011, los familiares del poeta

80
En 2002 y en la oposicin, el Grupo Parlamentario Socialista haba presentado sin xito una
proposicin no de Ley relativa a la anulacin de los juicios sumarios de la dictadura franquista. Ver un
resumen completo de todas las iniciativas en Jorge ERRANDONEA: Estudio comparado de la anulacin
de las sentencias injustas en Espaa, Nueva York, International Center for Transitional Justice, 2008,
[http://www.ictj.org/sites/default/files/ICTJ-Spain-Amnesty-Justice-2008-Spanish_0.pdf].
81
Rafael ESCUDERO ALDAY: Los tribunales espaoles, p. 8.
82
ATS Militar 2595/2011, de 21 de febrero de 2011 (Recurso 54/2010).
83
Carlos JIMNEZ VILLAREJO y Antonio DOATE MARTN: Jueces pero parciales. La pervivencia
del franquismo en el Poder Judicial, Barcelona, Pasado & Presente, 2012, p. 104. Los juristas tambin
sealan las excusas con aspecto jurdico esgrimidas por los tribunales espaoles en los casos de Peir y
513
acudieron al Tribunal Constitucional con un recurso de amparo alegando una violacin
de su derecho a la tutela judicial efectiva y un ao despus se notific la resolucin de
inadmisin a trmite sin ninguna argumentacin jurdica que ofrezca ms luz sobre el
asunto84.

Las razones de porqu la judicatura se niega a revisar sentencias van ms all de

una determinada interpretacin de la Ley de la Memoria Histrica o de su apego por
el principio de legalidad. Desde los aos ochenta existen trabajos que denuncian la
continuidad absoluta del poder judicial -y de todo el aparato represivo- franquista con el
personal del rgimen democrtico 85, un rasgo que se observa en otra causa de gran
importancia simblica como la del militante anarquista Puig Antich86. Los familiares
del militante del MIL han intentado desde 1994 que se revise su sentencia.
Casualmente, por aquellos momentos uno de los magistrados que deneg la revisin,
Jos Luis Bermdez de la Fuente, era titular del Juzgado de Instruccin de Barcelona
encargado en 1974 del caso de Puig Antich. Con el avance en la investigacin y la
disipacin del miedo de los propios testimonios, ya en 2005, los familiares pudieron
aportar nuevos hechos que dejaban claro que el proceso contra Antich estuvo plagado
de irregularidades, pero aun as la Sala V del Tribunal Supremo deneg el recurso el 13
de junio de 2007 por tres votos a cinco con valoraciones ideolgicas que venan a
afirmar la legitimidad y la legalidad del ordenamiento franquista.

Los tres miembros del Supremo que denegaron la revisin y el propio Fiscal
togado militar comenzaron su carrera en la justicia de la dictadura, precisamente contra
la que se solicitaba una revisin por irregularidades, o tenan fuertes lazos ideolgicos y
familiares con aquella. Cuando los encargados de dispensar la justicia transicional han
sido parte de la maquinaria del rgimen anterior es frecuente que se escuden en el
legalismo estricto o en lecturas sesgadas de la ley y hagan todo lo posible por
obstaculizar los procedimientos, como ocurri en el caso alemn y su apelacin al
positivismo jurdico de los jueces 87. Pero la persistencia de esos crmenes contra la
humanidad no queda nunca explicada mediante los argumentos tradicionales del

Companys. La misma doctrina se ha repetido con posterioridad en otros casos , Rafael ESCUDERO
ALDAY: Los tribunales espaoles, p. 12.
84
Rafael ESCUDERO ALDAY: Los tribunales espaoles, p. 13.
85
Juan CANO BUESO: La poltica judicial del rgimen de Franco...
86
Como ha analizado Gutmaro GMEZ BRAVO: Puig Antich. La Transicin inacabada, Madrid,
Taurus, 2014.
87
Ingo MULLER: Hitlers Justice, p. 229.
514
Derecho penal. Este tipo de actuaciones, que vuelven a condenar dos veces a una
misma persona siguen produciendo dolor a las vctimas, que dcadas despus de los
hechos siguen contemplando cmo el rgimen democrtico contina validando las
sentencias contra su familiar.

No obstante, todava hay posibilidades de que se revisen sentencias desde fuera

de Espaa. El 11 de febrero de 2007, la Corte Europea de Derechos Humanos de
Estrasburgo admiti a trmite un caso presentado por familiares de Gurns Bou, un ex-
intendente republicano de Llagostera (Catalua), fusilado el 7 de mayo de 1943, al
estimar que el Estado espaol haba vulnerado con sus sentencias la Constitucin
espaola y la Convencin Europea de Derechos Humanos 88, sin que se tengan ms
noticias.

7. El caso Garzn

Las reivindicaciones ms importantes de las asociaciones de vctimas de la

guerra y la dictadura han sido la bsqueda y exhumacin de sus desaparecidos y la
investigacin de los crmenes de lesa humanidad cometidos durante la dictadura. La
privatizacin de dicha bsqueda supone, segn explica Chinchn lvarez, una
violacin del Derecho internacional, sobre todo teniendo en cuenta que las
desapariciones forzadas se consideran un delito continuado. Por su parte, la Ley de
Amnista de 1977, que impide la investigacin de los crmenes contra la humanidad, ha
sido criticada por numerosos organismos internacionales 89 y especialistas. Sin embargo,
y a pesar de que tambin en Espaa as perpetrators and victims age, retributive
purposes pale90, las mximas autoridades jurdicas del Estado han enviado un mensaje
muy claro a cualquier juez que considerase la posibilidad de comenzar una
investigacin de los crmenes franquistas haciendo uso de los avances en materia penal
internacional. A travs del procesamiento del juez Baltasar Garzn, la mxima instancia
judicial espaola estaba dando un paso ms all de lo necesario para advertir a los
jueces de cul era la ortodoxia. Si descontamos la querella argentina abierta el 14 de

88
Jorge ERRANDONEA: Estudio comparado, p. 33.
89
Como por ejemplo el reciente Informe del Relator Especial sobre promocin de la verdad, la justicia,
la reparacin y las garantas de no repeticin, de Pablo de Greiff, A/HRC/27/56/Add. 1.
90
Ruti G. TEITEL, Transitional Justice, p. 64.
515
abril de 2010 por genocidio y/o crmenes de lesa humanidad cometidos en el Estado
Espaol por la dictadura franquista91, todava en marcha, el caso Garzn es el ltimo
gran hito en Derecho Transicional espaol y pone sobre la mesa todos los argumentos
jurdicos y polticos que impiden resarcir a las vctimas.

El Auto de 16 de octubre de 2008, del Juzgado Central de Instruccin N. 5 de la

Audiencia Nacional, por el que se acepta la competencia para entender de los crmenes,
cometidos durante la Guerra Civil y el franquismo 92, se bas en la jurisprudencia de la
AN y del TS sobre el caso Scilingo, a travs de la aplicacin del art. 607 bis del Cdigo
penal como elemento de contexto, ius cogens internacional preexistente a su
incorporacin en las normas nacionales. Si se considera la rebelin militar como una
operacin orquestada para cometer crmenes contra la humanidad, los delitos de
detencin ilegal (equiparado al de desaparicin forzosa) quedaran fuera de toda
amnista o prescripcin. Para declarar a la Audiencia Nacional competente, este crimen
deba ponerse adems en relacin con los delitos contra la Constitucin y los altos
organismos de la nacin cometidos de la rebelin militar de 1936. En una sofisticada,
compleja y si se quiere arriesgada construccion jurdica 93, aunque no injusta como
sera luego calificada, el juez declaraba que conforme con la jerarqua normativa entre
el Derecho local y el internacional, la Ley de amnista de 1977 era inaplicable por ser
contraria a los acuerdos internacionales que deben regir la legislacin espaola.

Los mayores obstculos para esta interpretacin del Derecho internacional

consuetudinario siguen siendo -salvando las distancias- los mismos que surgieron en
Nremberg: los tratados internacionales no prescriben una sancin penal determinada en
las normas internacionales, lo cual impide su aplicacin directa, carecen de una
definicin expresa de los delitos cuando estos se produjeron, y no pueden cumplir
suficientemente con el principio de taxatividad 94. La jurisprudencia en Espaa se ha

91
Se puede seguir una cronologa en COORDINADORA ESTATAL DE APOYO A LA QUERELLA
ARGENTINA CONTRA CRMENES DEL FRANQUISMO: Dossier de actividad de la CeAQUA
(actualizado noviembre 2014), [http://www.ceaqua.org/wp-content/uploads/2013/06/CEAQUA-Dossier-
de-Actividad-07_nov_141.pdf].
92
Un anlisis ms favorable a las novedades del Auto en Javier CHINCHN LVAREZ: Examen del
Auto del Juzgado de Instruccin N. 5 de la Audiencia Nacional por el que se acepta la competencia para
investigar los crmenes contra la humanidad cometidos en la Guerra Civil y el franquismo, La Ley:
Revista Jurdica Espaola de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografa, tomo 5 (2008), pp. 1388-1397; en
sentido contrario Alicia GIL GIL: La justicia de transicin en Espaa. De la amnista a la memoria
histrica, Barcelona, Atelier, 2009, pp. 157-166.
93
Cit. Javier CHINCHN LVAREZ: Examen del Auto del Juzgado, p. 2.
94
Mnica ZAPICO BARBEITO: La investigacin de los crmenes, p. 901; en especial, ver las duras
516
mostrado mucho ms conservadora que sus homlogas europeas y latinoamericanas, y
han impedido cualquier flexibilizacin del principio de legalidad. Como se ha visto, el
TS revis la anterior sentencia del caso Scilingo de la AN y rectific ligeramente la
interpretacin de aquella, pero no para calificarla de ataque a la legalidad, sino para
buscar un equilibrio entre las normas de derecho internacional, de obligado
cumplimiento, y su aplicacin por parte del Estado espaol.

El Auto de 16 de octubre de 2008 se remontaba a las denuncias presentadas por

varias asociaciones, agrupaciones polticas republicanas y particulares desde mediados
de diciembre de 2006, por crmenes contra la humanidad:

() por la existencia de un plan sistemtico y preconcebido de eliminacin de

oponentes polticos a travs de mltiples muertes, torturas, exilio y desapariciones
forzadas (detenciones ilegales) de personas a partir de 1936, durante los aos de Guerra
Civil y los siguientes de la posguerra, en forma de persecucin poltica95.

El Instructor consideraba en sus razonamientos jurdicos que se trataba de

hechos impunes hasta la fecha y que podran revestir la calificacin de crmenes contra
la humanidad. Ante el previsible ataque desde la derecha poltica, antes de comenzar su
razonamiento el juez hizo una declaracin de principios en que dejaba claro que parta
del mximo respeto para todas las vctimas que padecieron actos violentos execrables,
masacres y gravsimas violaciones de derechos durante la Guerra Civil y la posguerra,
con independencia de su adscripcin poltica. Asimismo, rechazaba estar buscando una
revisin de la guerra civil, una denuncia que la ultraderecha ha hecho desde la Ley de
amnista; ni la puesta en marcha de una Causa General. De hecho, para establecer
diferencias entre las vctimas de los vencedores y los vencidos, el magistrado ni siquiera
se concentr en la ilegitimidad del bando rebelde, sino en que unos:

() aplicaron su derecho a los vencidos y desplegaron toda la accin del Estado para la
localizacin, identificacin y reparacin de las vctimas cadas de la parte vencedora, no
aconteci lo mismo respecto de los vencidos que adems fueron perseguidos,
encarcelados, desaparecidos y torturados por quienes haban quebrantado la legalidad
vigente al alzarse en armas contra el Estado, llegando a aplicarles retroactivamente leyes
tales como la Ley de Responsabilidades Polticas de 9 de Febrero de 1939, tanto durante
la contienda, como despus, en los aos de posguerra, hasta 195296.

Debido a que los querellantes se haba centrado en la represin de guerra y

posguerra, los hechos a investigar se circunscriban a la violencia en caliente de los

crticas que le dedic Alicia GIL GIL: La sentencia de la Audiencia

95
Auto de 16 de octubre de 2008, del juzgado central de instruccin no 5 de la AN (diligencias previas
procedimiento abreviado 399/2006 V), Hechos.
96
Auto de 16 de octubre de 2008, razonamiento jurdico 1 punto 4.
517
Bandos de Guerra desde el 17 de Julio de 1936 a Febrero de 1937, los Consejos de
Guerra entre Marzo de 1937 y los primeros meses de 1945 y la represin del maquis y
sus apoyos entre 1945 y 1952. Lejos de ser un asunto historiogrfico, el juez dejaba
claro con sus argumentos que la investigacin de los crmenes del franquismo es un
hecho actual: mientras sigan habiendo vctimas su derecho exige emplear todos los
medios precisos para satisfacerlo y, especialmente, para hacer cesar la comisin del
delito y los efectos derivados del mismo, es decir, de desaparicin forzosa, que slo
cesa con la bsqueda y localizacin de los cuerpos de los desaparecidos, o cuando se
ofrezca razn cierta sobre su paradero por parte de las autoridades pblicas. Pero para
conseguir ese fin, el Auto se encontraba ante importantes escollos -segn la propia
denominacin del juez Garzn-. Adems de la posible discusin sobre la caracterizacin
de los hechos como crmenes contra la humanidad, el juez enseaba sus cartas y
enumeraba los problemas de su argumentacin:

1. El de la irretroactividad de la ley penal que recoge el delito citado con

posterioridad a la comisin de los hechos y su conflicto con las normas consuetudinarias
de derecho penal humanitario que han sido ratificadas por Espaa y que forman parte del
denominado ius cogens y que ya han sido citadas.
2. La cuestin de la permanencia o no permanencia delictiva de los hechos,
esencialmente de detenciones ilegales (desaparicin forzada de personas) en las cuales
an no se ha dado razn cierta del paradero de las vctimas y su incidencia sobre la
prescripcin.
3. El de la posible aplicacin de la amnista a los hechos denunciados.
4. La competencia de este Juzgado y de la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional, en funcin del concurso de delitos que puede darse.
5. Identificacin de las personas posibles responsables de los mismos delitos a
los que se refieren las denuncias presentadas.
6. La proteccin de las vctimas de estos hechos97.

Para que no se considerara una aplicacin retroactiva del Derecho penal, el juez
argumentaba con la doctrina y el posterior Estatuto de Nremberg, de acuerdo con las
Convenciones de Ginebra y de La Haya (as como la clusula Martens), que los
crmenes cometidos con posterioridad al 17 de Julio de 1936 ya eran actos prohibidos
por el ius in bello e integraban la categora de crmenes contra las Leyes y Costumbres
de la Guerra y Leyes de Humanidad. Como ejemplos utilizaba la Comisin
Multinacional de Responsabilidades de 1919, as como la decisin de las potencias
aliadas de juzgar hechos anteriores a la guerra con la Ley n 10 del Consejo de Control
aliado. Adems, las conductas bsicas que concretan el delito contra la humanidad
segn el art. 607 bis y el Estatuto de la CPI de 17 de Julio de 1998 (que incluyen

97
Auto de 16 de octubre de 2008, razonamiento jurdico 7.
518
asesinatos, agresiones sexuales, lesiones, deportacin y traslado forzoso, tortura o
detencin ilegal sin dar razn del paradero) ya eran delitos ordinarios () en 1936 y
aos posteriores, como se hizo constar para el caso Scilingo, a lo que se aadan
circunstancias que integran el elemento de contexto. Segn el instructor, esas
circunstancias incrementan el contenido de injusto, lo que repercute en una mayor
pena; planteando la cuestin de su imprescriptibilidad; y permitiendo afirmar que los
Estados deben proceder a su persecucin y castigo (razonamiento octavo).

Junto con la irretroactividad, la cuestin de la prescripcin es otra de los

dificultades tcnicas de mayor calado. Por descontado, los cuarenta aos de dictadura
no entraran dentro del plazo de la prescripcin, algo que es comn a la jurisprudencia
del propio TEDH, cuya jurisdiccin adems se declara competente para hechos
ocurridos mucho antes de su propia existencia. Debido a que oficialmente nunca ha
existido una investigacin policial o judicial de los hechos, segn el juez se confirma la
permanencia del delito:

() tanto para el mbito de la detencin ilegal/desaparicin forzada de las vctimas

afectadas y sus familiares que ostentan la misma categora, como para la catalogacin de
esa misma conducta como delito de torturas (artculos 173 a 177 del Cdigo Penal)
segn la jurisprudencia del TEDDHH, con lo cual la posible prescripcin del delito no
habra comenzado siquiera su perodo de descuento98.

Pero para salvar la irretroactividad y la prescripcin deban considerarse

crmenes contra la humanidad, y ah es donde la doctrina del TS haba resultado poco
clara. Si bien el Supremo reconoci que los crmenes contra la humanidad no podan
aplicarse a conductas anteriores a su tipificacin, a la vez reconoci el elemento del
contexto para confirmar su jurisdiccin y condenar a Scilingo por los delitos
concretos ya existentes en el Cdigo Penal espaol y argentino de asesinato y detencin
ilegal. Siguiendo esta doctrina, el juez Garzn defendi que los crmenes cometidos por
los rebeldes tambin estaban claramente descritos y penados en el momento de su
ejecucin, y por lo tanto deban considerarse parte del delito permanente de detencin
ilegal (arts. 474 a 476), agravados por no dar razn de su paradero (reforma de 1944).
Como en el caso Scilingo, Garzn no buscaba la aplicacin directa del delito tipificado
en el 607 bis, pero sorteaba la irretroactividad y la presciptibilidad de los delitos
concretos al aadir el contexto de crmenes contra la humanidad en que fueron
cometidos, dada su naturaleza sistemtica y generalizada (razonamiento noveno).

98
Auto de 16 de octubre de 2008, razonamiento jurdico 9.
519
 Anulada la crtica por aplicacin retroactiva de la Ley, quedaba en todo caso
valorar su prescripcin. Aunque no se considerase un crimen contra la humanidad,
existe consenso en la doctrina acerca de la naturaleza permanente del delito comn de
detencin ilegal, que no cesa hasta que se determina el paradero de las personas
desaparecidas99, de tal modo que el plazo de prescripcin no comenzara a contar hasta
que fueran encontradas las vctimas y se hubieran esclarecido los hechos100. A este
argumento habra de sumarse otro de gran importancia, y es que los familiares de los
desaparecidos son, a su vez, vctimas de un crimen de detencin ilegal/desaparicin
forzada, al verse sometidos a un suplicio constante, lo que supone una violacin del
continuada del artculo 3 de la CEDH (nadie puede ser sometido a tortura ni a penas o
tratos inhumanos o degradantes). Al mismo tiempo, Garzn consideraba que exista otro
delito de desplazamiento forzoso de poblacin por coaccin (el exilio), que no exige
como en el caso de las deportaciones rdenes de ubicacin concreta, y para defender su
aplicabilidad recurra al caso Kolk y Kislyiy contra Estonia, del que antes se ha hecho
referencia, para exigir la persecucin ms all de ciertos pases y a actos cometidos
solamente en la Segunda Guerra Mundial o en tiempo de conflicto blico (razonamiento
dcimo).

Continuando con el orden seguido por el Instructor, respecto a la Ley de

amnista de 1977, Garzn haca una interpretacin distinta a la que haban venido
haciendo los tribunales. El artculo 1 de la Ley amnistiaba todos los actos de
intencionalidad poltica, cualquiera que fuera su resultado, tipificados como delitos o
faltas con anterioridad al 15 de Diciembre de 1976, pero Garzn opinaba que con
arreglo a las normas de Derecho penal internacional deban catalogados como crmenes
contra la humanidad y por tanto, perdan su naturaleza de delito poltico. As se
desprende adems de la doctrina emanada de los tribunales internacionales, que han
rechazado la mayor parte de leyes de autoamnista 101. Sobre la materia, son de
referencia obligada, entre otros, el procesamiento de Pinochet, de Miguel Cavallo o el

99
Ver bibliografa en Mnica ZAPICO BARBEITO: La investigacin de los crmenes, p. 904, n. 41.
100
Ante esta interpretacin, algunos autores consideran, con el juez Varela y el TS, que para que pueda
seguir siendo un delito permanente se debe exigir que la persona est viva y detenida durante todo este
tiempo, lo cual no es razonable en el caso espaol. El cmputo para que este delito prescriba sera
entonces el momento del fallecimiento de la vctima, por lo que seran delitos de asesinato ya prescritos.
Alicia GIL GIL: La justicia de la transicin, pp. 98 y 161.
101
El ms importante, ratificado por Espaa antes de la aprobacin de la Ley de amnista de 1977, el
PIDCP de 1966, en su art. 2 prrafo 3 prohbe las amnistas de violaciones graves de derechos humanos.
520
caso Scilingo, as como la sentencia de 14 de marzo de 2001 de la Corte Interamericana
en el caso Barrios Altos de Per, que estableci que:

Son inadmisibles las disposiciones de amnista, las de prescripcin y el

establecimiento de leyes excluyentes de responsabilidad que pretenden impedir la
investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de Derechos
Humanos, tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las
desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables
reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos102.

Las leyes de amnista, por muy amplias que estas sean, estn por debajo del
derecho de las vctimas a que los transgresores de las normas de guerra o de crmenes
contra la humanidad sean juzgados, por lo que por un lado se refuerza de nuevo la lnea
que convierte en Derecho penal del enemigo toda la legislacin internacional contra
determinados delitos, y por el otro se llega a la conclusin inevitable de que cualquier
ley de amnista que buscara eliminar un delito contra la humanidad que no puede
catalogarse como crimen o delito poltico, sera nula de pleno derecho. Para evitar
cualquier posible confusin al respecto desde el discurso de la equidistancia, el
magistrado Garzn se refiri tambin a un Auto de 1998 en que rechaz la querella
interpuesta por una supuesta asociacin ultraderechista por el procesamiento del
exdictador Pinochet y en la que intent personarse el propio Scilingo 103. La denuncia se
hizo contra Santiago Carrillo, el PSOE, el PCE, el Estado y la Comunidad Autnoma de
Madrid, con la excusa de la matanza de Paracuellos del Jarama 104. El magistrado
sealaba en su razonamiento que:

La inconsistencia de las denuncias y planteamiento de la accin penal iniciada

determin su rechazo en esta instancia y ante la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional. Los hechos all denunciados, sin restar un pice a la importancia,
trascendencia y gravedad de los mismos, no podan determinar la apertura de un
procedimiento porque () tales hechos se investigaron, se procur sancionar a los
posibles responsables y las vctimas fueron identificadas105.

Adems de que no se trat de atentar contra Altos Organismos de la Nacin y

por tanto la competencia sera del Juez del lugar en el que se cometieron los hechos y no
de la Audiencia Nacional. El juez Garzn resalt que, por el contrario, la sublevacin
militar s fue un atentado contra la forma de Gobierno en el Cdigo penal de 1932
(razonamiento decimosegundo). Ese delito contra los altos organismos de la nacin era

102
Cit. en Auto de 16 de octubre de 2008, razonamiento jurdico 11.
103
Ignacio ESCOLAR: Las mentiras sobre Garzn y Paracuellos,
[http://www.escolar.net/MT/archives/2010/04/las-mentiras-sobre-garzon-y-paracuellos.html].
104
Ver el Auto de 16 de diciembre de 1998, del Juzgado Central de Instruccin n 5 de la Audiencia
Nacional (Diligencias Indeterminadas 70/98).
105
Auto de 16 de octubre de 2008, razonamiento jurdico 11.
521
inseparable al plan preconcebido que inclua el uso de la violencia, como instrumento
bsico para su ejecucin, lo que haca que se valorasen conjuntamente, de tal forma
que el delito conexo pasa a depender, a los efectos de conocer si ha prescrito o no, del
delito al que va ligado en concurso real, esto es, la conexin con los crmenes contra la
humanidad hacen imprescriptible tambin la investigacin de los delitos contra el
Estado.

Un proceso penal, deca el juez, tiene tres finalidades: averiguar si se ha

cometido un delito, si ste ha sido ejecutado por una o varias personas y si las vctimas
han visto resarcido su derecho. En este caso, es evidente que existen varios y graves
delitos, pero no lo es tanto que sigan con vida sus principales responsables, si bien el
Instructor no exclua la existencia an de posibles ejecutores y responsables menores a
los que el Estado estaba obligado a buscar y condenar. No obstante, la ms que posible
defuncin de los mximos responsables no exclua la necesidad de calificar los hechos,
as como la de otorgar proteccin a las vctimas del delito continuado de desaparicin
forzosa, esto es, la imposibilidad de persecucin penal no deba actuar contra los
derechos de las vctimas, dejndolas en el mayor desamparo y, entre esos derechos, el
derecho a la verdad, debido proceso, reparacin y garantas de no repeticin. Para el
juez, optar por la no apertura del procedimiento sera una instrumentalizacin negativa
de la justicia, segn lo establecido en los Principios y directrices bsicas sobre el
derecho de las vctimas de las Naciones Unidas 106. La intencin del Instructor iba ms
all en su intento por resarcir a las vctimas, y por encima del xito o fracaso de la
investigacin judicial, era una forma de rehabilitacin institucional, ante el silencio
desplegado hasta la fecha, que no slo ha otorgado de facto la extincin de la
responsabilidad penal sino la impunidad, un reconocimiento personal que la Ley
52/2007 ya previene e intuye (razonamientos decimotercero, decimocuarto y
decimoquinto).

En la parte dispositiva del Auto de 16 de octubre de 2008, el Instructor asumi la

competencia, solicit los certificados de defuncin de los principales golpistas a fin de
declarar la extincin de responsabilidad penal, y los datos de los principales jefes de

106
En su nombre completo, son los Principios y directrices bsicas sobre el derecho de las vctimas de
violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves al
derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Asamblea General de
Naciones Unidas, A/60/509/Add. 1, de 19 de Abril de 2005.
522
Falange entre el 17 de julio de 1936 y 31 de diciembre de 1951, para una vez
identificados, acordar lo necesario sobre la imputacin y extincin, en caso de
fallecimiento, de la responsabilidad penal. A su vez, ordenaba la puesta en marcha de
un grupo de expertos y de funcionarios policiales que se encargasen de las labores de
informacin y que se realizaran exhumaciones y nuevas diligencias para identificar y
determinar el paradero de las vctimas (de acuerdo con los razonamientos decimosexto,
decimosptimo y decimoctavo).

El Ministerio Fiscal, sin embargo, dictamin que no proceda admitir esas

denuncias a trmite al considerar que los hechos no eran constitutivos de crmenes de
lesa humanidad ni genocidio, estaban incluidos en la Ley de Amnista de 1977 y
tampoco seran actos de terrorismo, por lo que en todo caso seran competentes los
tribunales locales (que previamente haban rechazado cualquier posibilidad de
investigar). El 18 de noviembre el juez Garzn se declar en otro Auto incompetente
para conocer de los hechos y se inhibi a favor de los juzgados territoriales. La Sala de
lo Penal de la Audiencia Nacional resolvi finalmente al recurso del Fiscal con otro
Auto de 2 de diciembre de 2008, en que daba la razn a este y negaba la competencia de
la AN para conocer de los hechos.

En enero de 2009, el sindicato ultraderechista Manos Limpias interpuso una

querella por prevaricacin contra el juez Baltasar Garzn por esos dos Autos y el TS la
acept a trmite. En junio de 2009, la asociacin franquista Libertad e Identidad
tambin se sum como querellante, a los que ms tarde se intentara sumar Falange. El 3
de febrero de 2010, el juez instructor Luciano Varela Castro (como se ha dicho,
disidente en la sentencia contra Scilingo y miembro del Tribunal en otro caso abierto
contra el juez Garzn por las escuchas de una trama corrupta del Gobierno), determin
en un Auto que:

() el Magistrado querellado actu con la finalidad de eludir la decisin del

legislador sobre el rgimen de localizacin y exhumacin de vctimas de los horrendos
crmenes del franquismo, erigidos en aparente objeto del procedimiento, sabiendo que
stos haban sido objeto de amnista por las Cortes democrticas de Espaa, cuya
voluntad decidi conscientemente ignorar u orillar. Tal hecho puede constituir el
delito de prevaricacin del artculo 446.3 del Cdigo Penal107.

107
ATS de 3 de febrero de 2010, Causa Especial n. 20048/2009, p. 54. Negritas en el original.
523
 Segn otros juristas108, este Auto del juez Varela contena algunas posiciones
jurdicas legtimamente defendibles, pero en ningn caso era justificable jurdicamente
la imputacin del juez Garzn por un delito de prevaricacin por los Autos de octubre y
noviembre de 2008. El instructor Varela Castro consideraba con la acusacin particular
que Baltasar Garzn haba incurrido en fraude de ley al haber aplicado retroactivamente
normas penales (en concreto, el art. 607 bis), vulnerar el sistema de fuentes, perseguir
delitos prescritos, incumplir normas de competencia y vulnerar la Ley de Amnista de
1977.

En el razonamiento jurdico realizado por el juez Garzn, cada argumento forma

parte de un todo coherente, una suerte de escalera en que cada peldao sostiene al
siguiente. El juez Varela trat de demostrar que Garzn hizo a sabiendas una
interpretacin creativa desmontando los argumentos del juez de la AN de manera que
no quedase ningn flanco libre. Sobre la irretroactividad, el instructor consideraba que
el juez haba actuado al margen de la Ley de Amnista del 1977 y de la doctrina del TS
respecto al caso Scilingo. Sorprendentemente, el Instructor pasaba por alto la definicin
y el contenido del delito de desaparicin forzada de la STS 7987/2007 (Scilingo), pero
tomaba una frase aislada de la misma sentencia para afirmar que no eran aplicables la
legislacin y la jurisprudencia del Derecho internacional en Espaa sin una
transposicin del mismo en el Derecho interno, con el fin de afirmar rotundamente que
haban prescrito. El ius cogens y el derecho consuetudinario eran, segn esta doctrina,
interpretables por cada Estado. No exista, por tanto, el delito de desaparicin forzosa.
La interpretacin que haca el juez Garzn del delito de detencin ilegal como un delito
de desaparicin forzada, incluido en los delitos de lesa humanidad, le pareca
jurdicamente inaceptable y ajena a cualquier interpretacin usual, pero adems
irrelevante a efectos de prescripcin, no slo evitando o ignorando la propia sentencia
del TS por el caso Scilingo o el debate internacional al respecto, sino considerndolo
como inimaginable o imposible109.

108
Por ejemplo, Javier CHINCHN LVAREZ y Lydia VICENTE MRQUEZ: La investigacin de los
crmenes cometidos en la guerra civil y el franquismo como delitos de prevaricacin. Anlisis crtico del
Auto del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2010 desde la perspectiva del delito internacional, Revista
Electrnica de Estudios Internacionales, n 19 (junio 2010),
[http://www.reei.org/index.php/revista/num19/archivos/CHINCHON_Javier_Y_MARQUEZ_LydiaVicen
te.pdf]; Mnica ZAPICO BARBEITO: La investigacin de los crmenes...
109
Javier CHINCHN LVAREZ y Lydia VICENTE MRQUEZ: La investigacin de los crmenes
cometidos, p. 28 y ss.
524
 Por lo que respecta a la posible aplicacin de la amnista a los hechos
denunciados, el juez Varela se mostraba tajante. El PIDCP de la ONU de 1966 o la
Convencin Europea de Derechos Humanos, que podran obligar al Estado a investigar,
fueron incorporados al ordenamiento jurdico espaol con posterioridad a los hechos a
que se refiere la Ley de amnista, y ningn organismo internacional obligaba a su
aplicacin retroactiva. Y an ms, argumentaba que el plan de exterminio del
adversario poltico eran delitos con una finalidad poltica y por tanto se encuadraran
dentro de los amnistiables. El Instructor llegaba a denunciar que el querellado se erige
() en rbitro tico de la decisin poltica tomada por las fuerzas polticas democrticas
en 1977, so pretexto de baremos axiolgicos extrados de instrumentos de Derecho
Internacional, sin darse cuenta de que l mismo era tambin rbitro tico de la Ley
de 1977 y que decida interpretarla como una ley de punto final.

De todo lo anterior, se deducan toda una serie de conclusiones de tipo tcnico

que negaban la competencia de la Audiencia Nacional, la identificacin de los posibles
responsables y las acciones desarrolladas para lograr la proteccin y reparacin de las
vctimas. Si no haba delito ni estaba clara la competencia, todas las dems acciones de
tipo civil o penal quedaban sin cobertura jurdica110. El TS dict sentencia el 27 de
febrero de 2012, rechazando que existiera el delito de prevaricacin y el juez Garzn
qued absuelto, toda vez que ya haba resultado condenado por otra causa. La sentencia,
que mantena los mismos argumentos que el juez Varela, descartaba que en el sistema
penal espaol cupieran los denominados juicios de la verdad, debido a que no se
puede exigir responsabilidad penal por muerte, prescripcin o amnista y no cabe un

110
La Instruccin del caso contra el juez Garzn estuvo salpicada de otras cuestiones extrajudiciales
que salen del objetivo de este trabajo. Por ejemplo, el 20 y 21 de abril de 2010, el juez Varela redact una
providencia en que sealaba respectivamente a Falange Espaola y Manos Limpias los puntos en que
deban subsanar sus escritos de acusacin para que no fueran revocados. La impunidad en Espaa ha
llegado a tal nivel que Falange qued fuera del proceso nicamente porque no corrigi su texto. La
defensa de Baltasar Garzn solicit la recusacin del juez Varela por evidente parcialidad al intervenir en
favor de parte (ver Escrito de recusacin, Causa Especial 3/20048/2009, 23 de abril de 2010). El 28 de
julio de mismo ao, el TS rechaz el recurso en un Auto en que, de nuevo, el juez del Supremo Joaqun
Gimnez Garca discrep a favor del juez Garzn. En su voto particular consider que el escrito de
acusacin del Sindicato manos limpias debi () ser valorado por el Sr. Juez Instructor, como admisible
o no, en su redaccin original. En el primer caso, debi seguir la causa, en el segundo, de estimarlo
inadmisible y declarar precluido el derecho de dicho sindicato a efectuar acusacin, sin conceder plazo de
subsanacin. Otro asunto polmico fue el de las fechas elegidas para la celebracin de los juicios por los
tres casos que tuvo abiertos simultneamente. A pesar de ser la primera causa en abrirse, el juicio por las
vctimas del franquismo se celebr con posterioridad al ltimo en comenzar, el de prevaricacin por las
escuchas en un caso de corrupcin, en que s result condenado. Segn algunos, el orden no fue inocente
y determin las absoluciones posteriores, para evitar un mayor escndalo internacional. ATS 20048/2009,
de 28 de julio de 2010 [http://www.derechos.org/nizkor/espana/doc/tsbg23.html].
525
proceso penal sin imputados. Para el Supremo, que obviaba de nuevo toda la amplitud
del debate internacional al respecto, correspondera al Estado con el concurso de todas
las disciplinas y profesiones, especialmente a los historiadores, la tarea de produccin
de una verdad no judicial111, lo cual sugiere la creacin de algn tipo de Comisin de la
Verdad.

La Sala vena a repetir la interpretacin que haca el juez Varela del caso
Scilingo y cerraba la posibilidad de recurrir al contexto de crmenes contra la
humanidad para salvar los problemas procesales y levantar los impedimentos para
investigar los crmenes contra la humanidad cometidos en Espaa. Detrs de la
reivindicacin estricta del principio de legalidad subyace una enmienda a prcticamente
toda la jurisprudencia internacional al respecto, que llega a rechazar que la clusula
Martens sea fuente valida de derecho penal (cuando los internacionalistas recuerdan que
el ius cogens no nace de la firma de una Convencin sino que se reconoce en ella). Los
principios de Nremberg, por su parte, fueron incorporados a nuestro ordenamiento a
travs de la ratificacin por Espaa de los Convenios de Viena en 1952, fuera del
perodo de investigacin, y adems en la ratificacin del Convenio en agosto de 1952,
Espaa excluye de la consideracin de norma al derecho consuetudinario, lo que fue
dejado sin efecto en una posterior ratificacin, el 31 de julio de 1979 112. Los hechos
tampoco constituyen detencin ilegal agravada por no dar razn del paradero de la
vctima (al no estar vigente el delito agravado, de 1944), sino que la permanencia de la
detencin es una ficcin despus de tantos aos, una afirmacin discutible a la luz del
Derecho internacional. La tipificacin deficiente que se ha hecho en el pasado de esos
delitos no puede servir como obstculo para perseguir esas conductas, o se incurrira en
la violacin de los tratados internacionales 113.

Rechazado todo lo anterior, quedaba la Ley de amnista como la ltima red para
investigar los crmenes franquistas, sobre todo para aquellos ms cercanos en el tiempo.
La sentencia confirmaba su plena vigencia aunque fuera contraria a los textos
internacionales de derechos humanos, ya que estos quedaran circunscritos a los hechos
cometidos tras su aprobacin, como es el caso espaol y la firma del PIDCP, anterior a

111
STS 101/2012, de 27 de febrero de 2012, razonamiento jurdico 1.
112
STS 101/2012, de 27 de febrero, Fundamento de Derecho 3.
113
Javier CHINCHN LVAREZ y Lydia VICENTE MRQUEZ: La investigacin de los
crmenes, p. 35 y ss.
526
la aprobacin de la de amnista. Sin embargo, ms all de los argumentos jurdicos, el
TS se contradeca a s mismo cuando deca que la justicia no deba hacer juicios
histricos y aada el suyo propio, en particular una determinada representacin
conservadora de la transicin. La Ley de amnista constituy para la Sala un pilar
esencial, insustituible y necesario para superar el franquismo y lo que ste supona.
Conseguir que la transicin fuera pacfica no era tarea fcil, de modo que la Ley de
1977 supuso un importante indicador para que diversos sectores sociales aceptaran
las nuevas reglas, esto es, para instaurar el nuevo rgimen de forma pacfica y evitando
una revolucin violenta y una vuelta al enfrentamiento [sic]. Parecera que para el
Supremo la Ley de 1977 responda a un intento de disciplinar a diversos sectores
sociales, en una situacin casi pre-revolucionaria, y no a una exigencia de la oposicin
para dar credibilidad a la democratizacin y liberar a los presos polticos. Adems,
porque la transicin fue voluntad del pueblo espaol, articulada en una ley, es por lo
que ningn juez o tribunal, en modo alguno, puede cuestionar la legitimidad de tal
proceso. Como acto de voluntad poltica, la justicia no estaba autorizada a
interpretarla, una potestad que incumbe en exclusiva, al Parlamento.

En la actualidad, a falta de un cambio la legislacin al respecto, la cuestin de la

Justicia Transicional en su vertiente jurdica, est en manos de instituciones extranjeras,
ya sea en la Justicia Argentina, que como se ha dicho reclama la jurisdiccin universal
para juzgar crmenes que llegan hasta el ao 1977, o en el TEDH. Por lo que respecta a
las NNUU, distintos organismos han redactado informes que coinciden con todos los
argumentos utilizados por las asociaciones de derechos humanos y de vctimas del
franquismo y que utiliz el juez Garzn en sus Autos, tanto en lo que respecta a la
investigacin judicial de los delitos de desaparicin forzosa como la declaracin de
nulidad de sentencias. El ya citado informe de 2 de julio de 2014 de Pablo de Greiff,
Relator Especial sobre promocin de la verdad, la justicia, la reparacin y las garantas
de no repeticin, resulta demoledor para el Estado espaol y sobre todo para el Poder
Judicial, al que achaca un exceso de formalismo, por realizar una interpretacin
restrictiva la Ley de amnista y por colocar el principio de seguridad jurdica por
encima de los derechos de las vctimas, el derecho a la justicia y los principios del
debido proceso114.

114
Informe del Relator Especial sobre promocin de la verdad, la justicia, la reparacin y las garantas
527
 En un ataque directo a la equidistancia ante lo que fue una situacin evidente de
asimetra, de Greiff ha hecho constar con razn que las movilizaciones pblicas y los
debates en el Parlamento que motivaron la Ley de amnista de 1977 no hicieron
mencin alguna a la extincin de responsabilidades penales para los funcionarios del
Estado. Adems, ya son varias las instituciones internacionales de derechos humanos
que han recordado tambin a los Gobiernos espaoles que dicha Ley es incompatible
con las obligaciones internacionales adquiridas por Espaa, como el prrafo 3 del art. 2
del PIDCP, ratificado en abril de 1977 115. En relacin con los casos de desaparicin
forzada, el Relator de la ONU coincida con la interpretacin de Garzn de que los
plazos de prescripcin cuentan a partir del momento en que cesa la desaparicin
forzada, es decir, desde que la persona aparece con vida o se encuentran sus restos. De
Greiff incluso haca constar su preocupacin porque durante la visita, de forma
consistente, las autoridades negaron el carcter continuado de la desaparicin forzada,
presentando este principio como un sinsentido jurdico, y citaba la sentencia del caso
Garzn como otro motivo de alarma.

El informe sugera a la Justicia espaola tomara el camino seguido en los casos

de Scilingo y Pinochet, en que supo atender las consideraciones relevantes, sin
vulnerar el principio de legalidad, por desestimar el Decreto-Ley de amnista chileno y
haber encontrado las vas legales para sobrepasar el problema de la aplicabilidad de los
tipos legales propios del derecho internacional. Entre las recomendaciones, estaba que
el Tribunal Constitucional interpretase la Ley 46/1977 de acuerdo con las normas y
obligaciones internacionales de derechos humanos. Para garantizar el derecho a la
verdad, deba cambiarse la interpretacin apriorstica que se viene haciendo de la Ley
de amnista por parte de los tribunales, ya que nada impide el desarrollo de
investigaciones, sino ms bien al contrario: resulta irracional que se amnisten delitos
indeterminados, sin investigar, solo suponiendo que estn entre las categoras
descritas por la Ley de 1977116.

Aunque en los ltimos tres aos, con la excusa de la crisis, se han

bloqueado todas las ayudas y apoyo a las vctimas para la recuperacin de los restos de
sus familiares, la estrategia del actual Gobierno del Partido Popular ante este tipo de

de no repeticin, A/HRC/27/56/Add. 1, p. 19.

115
Ibid, p. 14 y ss.
116
Ibid., p. 15.
528
informes y ante las preguntas de los otros grupos parlamentarios ha sido la de negacin
del problema. Como un mal alumno ante las crticas de un profesor, antes de que se
hiciera pblico el Informe del Relator Especial, se han escudado en aspectos formales:

() el Gobierno manifiesta que el Comit de Derechos Humanos de las Naciones

Unidas no hizo ningn informe especfico, sino que durante el examen de Espaa ante el
Comit de Derechos Humanos sobre el cumplimiento por parte de Espaa del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, hizo una recomendacin especfica sobre
esta cuestin que no se haba tratado durante el examen.
() el Comit no explica en virtud de qu disposicin del Pacto de derechos
civiles y polticos realiza esta recomendacin, por lo que no entiende en qu medida
dichas recomendaciones entran dentro del mandato del Comit.

Pero el principal argumento que ha mantenido el Gobierno conservador para no

hacer nada al respecto ha sido apelar su interpretacin de la Ley de amnista:

() el Comit est descalificando un instrumento normativo, en cuanto que la Ley de

Amnista fue una de las primeras leyes aprobadas de forma consensuada. Aadiendo
adems, que no cabe hablar de transicin democrtica en Espaa sin esta Ley.
Matiza Espaa que la Ley de Amnista no ha sido una ley del perdn sino que
restituy los derechos a quienes la dictadura franquista haba privado
ilegtimamente117.

La respuesta oficial al informe, de 17 de septiembre, insiste en esta visin dorada

de la Transicin, ampliamente criticada por favorecer la impunidad y modelo
internacional para los perpetradores:

El modelo espaol de transicin ha sido considerado durante aos

precisamente eso, un modelo a seguir, y muchas de sus caractersticas han servido de
inspiracin en numerosos procesos de transicin post-autoritaria tanto en Amrica Latina
como en otros lugares del mundo, y ms recientemente, en Tnez118.

El Estado mantiene ante las Naciones Unidas que la inmensa mayora de las
fuerzas polticas parlamentarias decidieron en su momento evitar la justicia
transicional119 y optaron por la reparacin de las vctimas sin proceso penal ni
investigacin desde los inicios de la democracia. Paradjicamente, el partido que no la
apoy en su momento (Alianza Popular) ahora la ensalzaba como paradigma
transicional. En contra de lo que afirmaba el Relator Especial, sostena -sin aportar
citas- que s existi un debate para solicitar la extincin de la responsabilidad penal de

117
Respuesta del Secretario de Estado de Relaciones con las Cortes a la pregunta escrita en el Congreso
realizada por Ramn Juregui (PSOE). Madrid, 27 de diciembre de 2013, Boletn Oficial de las Cortes
Generales, Congreso de los Diputados, nmero 442, 16 de abril de 2014, pp. 128 y 129.
118
Observaciones de Espaa al informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la promocin de
la verdad, la justicia, la reparacin y las garantas de no repeticin, Sr. Pablo de Greiff, sobre su visita a
Espaa A/HRC/27/56/Add.3, de 17 de septiembre de 2014, p. 4.
119
Ibid., pp. 2 y 3.
529
los agentes de la dictadura, tanto en el Parlamento, como en las declaraciones de los
polticos de los partidos de oposicin y en los anlisis polticos que se han hecho a
posteriori, en que se hicieron mltiples referencias a esa voluntad de reconciliacin
() que slo a travs del olvido, la amnesia y el perdn era posible. S cita, como
ejemplo, las actas del VI Congreso del Partido Comunista de Espaa, de 1960, que
todava ilegal, ya recogan la propuesta de la amnista general, extensiva a todos, en
ambos bandos contendientes120.

El Gobierno derechista llega a responder a las crticas por el exceso de

formalismo en la Justicia espaola diciendo simplemente que se trata del respeto al
estado de Derecho y al principio de legalidad. Al parecer, los tribunales espaoles
tampoco se limitan a archivar la causa e impedir toda investigacin (), sino que
ofrecen la va contencioso-administrativa como la va correcta de acuerdo con la
concepcin procesal espaola, prevista en la Ley de Memoria Histrica 121. En la
respuesta no hay referencia alguna a algo que el Relator Especial tuvo muy en cuenta
como son las revisiones de sentencias.

En definitiva, la postura conservadora, que ahora se escuda en dos leyes a las

que se opuso en su momento (la de amnista de 1977 y la de Memoria Histrica de
2007) hunde sus races en la memoria histrica franquista. Generacin tras generacin,
se ha transmitido el mismo relato de equidistancia que des-victimiza o politiza a las
vctimas. La idea que subyace es la del algo habrn hecho de posguerra, conseguida
en buena medida gracias al aparato jurdico militar en que transformaron la represin
del enemigo en Justicia de guerra. Es lo que el Partido Popular transmite cuando,
respecto a la nocin de vctima que emplea el Relator y cuando este se refiere a la gran
distancia entre las posiciones de la mayor parte de las instituciones del Estado por un
lado y las vctimas y asociaciones por el otro, responde que:

[El Relator] parece desconocer que una parte tambin significativa de las vctimas de la
Guerra civil y de la dictadura, aunque silenciosa y no agrupada ni activa, no comparte la
apreciacin de las asociaciones con las que el Relator parece haber tenido contacto. Esas
vctimas consideran que el mayor triunfo de sus pretensiones frente a las violaciones de

120
Loc. cit. En contra de esta visin, en otoo del 1978 el PCE puso en marcha en Madrid el Tribnal
Cvico Internacional contra los Crmenes del Franquismo, que trataba de emular al Tribunal Russell. El
28 de noviembre la junta promotora fue detenida junto a los periodistas que cubran el acto. Rafael
ESCUDERO, Patricia CAMPELO, Carmen PREZ GONZLEZ, Emilio SILVA: Qu hacemos para
reparar a las vctimas, p. 12.
121
Observaciones de Espaa al informe del Relator Especial, p. 3.
530
 derechos humanos cometidos en dichos periodos lo constituye precisamente la
consolidacin de la democracia.

La democracia, as entendida, adems de un nuevo sinnimo de orden, se

emplea como coartada. El Stato neutrale ed agnostico sirve para desechar toda idea de
memoria histrica democrtica y para equiparar la defensa de la dictadura con la
defensa de un rgimen democrtico. El senador del PP Alejandro Muoz-Alonso no ha
podido dejarlo ms claro en fechas recientes. Ante la mocin para aplicar las
recomendaciones del informe de las Naciones Unidas, propuesta por el PNV, el senador
popular, adems de descalificar el documento del Relator Especial, ha llegado a
comparar la Justicia Transicional y las comisiones de la verdad con el Ministerio de la
Verdad de la novela de Orwell, 1984: en las democracias no hay verdades oficiales,
cada uno expone lo que le parece oportuno. En estas cuestiones la verdad la exploran los
investigadores. En medio de las protestas de la oposicin, afirm que Aqu el proceso
se hizo de reconciliacin, que empez por los que se deca que haban perdido la
guerra122. Los herederos de la dictadura franquista defienden as la legitimidad de un
chantaje que permiti en su momento la apertura a cambio de no judicializar el
pasado, escudndose, precisamente en la defensa de la democracia contra el
totalitarismo.

122
EUROPA PRESS: El PP rechaza retomar la Ley de Memoria Histrica y el reconocimiento a las
vctimas del franquismo [http://www.europapress.es/nacional/noticia-pp-rechaza-retomar-ley-memoria-
historica-reconocimiento-victimas-franquismo-20141210105135.html]
531
CONCLUSIONES

En este trabajo se ha intentado mostrar cmo la justicia al revs, sustentada en

los Bandos de declaracin de guerra y luego legalizada y racionalizada con toda una
serie de leyes y escritos doctrinales, filosficos y propagandsticos, aplic un Derecho
penal del enemigo de tipo totalitario. En el caso de una capital como Alicante, que
permaneci en todo momento en la retaguardia, la violencia de posguerra dentro del
continuo represivo tiene unas caractersticas propias, si se compara con los primeros
momentos del golpe. La represin del hostis se justifica en un sentido ms vindicativo
que en el puramente instrumental de la represin en caliente, dirigida a la toma y
conservacin violenta del poder. La gran masa de vencidos qued a disposicin de las
vctimas de persecuciones durante la guerra, de testigos o de los familiares de los
ejecutados, que van poniendo cara al inimicus local, una venganza contra el enemigo
absoluto que canaliz el nuevo Estado. Sin embargo, se ha de repetir que la simple
vindicacin de los crmenes de sangre en la retaguardia republicana no explica el inters
de la polica o del Servicio de Informacin e Investigacin de FET y de las JONS por
capturar a aquellos personajes importantes de la vida cultural y poltica de la Repblica.

La primera caracterstica de este tipo de gobierno de la poblacin es que

introdujo la divisin blica amigo-enemigo en el seno de la sociedad. Dicha
divisin, lmite que seala la promocin o la purga y el castigo en la posguerra, se
alarg hasta la muerte del dictador, aunque su dureza o su extensin se relajasen. Desde
el punto de vista represivo, implicaba que todo el aparato policial se encargaba de
localizar y de clasificar a cuantos enemigos pudiera, aun por encima de la legalidad
existente (incluso a nivel internacional). El sistema de justicia militar aplicaba entonces
un Derecho penal de autor, ms preocupado por indagar en el pasado izquierdista y la
implicacin con el Estado y la causa republicana de los sujetos considerados
peligrosos que por la tipicidad penal clsica. Bajo la acusacin de personas
destacadsimas en la revolucin marxista, que serva para culpabilizarlos de todos los
desmanes cometidos, pero sobre todo de la revolucin que supona la democracia
republicana, cualquier lder poltico o referente cultural del enemigo poda ser
condenado a la pena mxima. La militancia izquierdista o la lealtad a la Repblica
determinaban la pertenencia a un grupo de riesgo para la comunidad nacionalcatlica

532
que deba ser sometido a presidio, trabajos forzados, confiscacin, depuracin
profesional y vigilancia.

Se puede observar cmo los hechos delictivos enumerados en las sentencias

eran posturas polticas legales, derechos constitucionales, que son tipificados como
violaciones de un derecho natural de la comunidad, una ruptura del destino que el
individuo comete contra la existencia de la nacin y la fe verdadera. La
representacin del enemigo que se hace la Justicia franquista, en todos los informes
policiales, los Autos o las sentencias judiciales, se justifican desde una fractura en el
interior de la poblacin. El condenado es partcipe, ha tomado parte, pertenece a
una faccin, es un militante -que incluso en ingls partisan, tiene connotaciones y
orgenes militares partigiana- de la otra causa, del otro bando. Esa ruptura,
propia del concepto de guerra civil, se reproduce en todas las sentencias a travs de una
serie de expresiones como la citada de tom parte, o la frmula de identificacin
ideolgica tanto en el orden espiritual como en el material de los hechos con la causa
marxista por haber puesto su voluntad y empleado medios de accin suficientes para la
consecucin de su propsito, o bien haber mostrado colaboracin con, adhesin a,
o se incorpor a, fue miembro activo. Slo en casos de dudosa adhesin, como se
puede recordar en el caso de Besteiro, la culpabilidad tambin es por omisin, cuando el
acusado se inhibe de posicionarse a favor de los rebeldes. La pasividad o la
moderacin no se consideraban compatibles con la ostentacin de ningn cargo porque,
entre otras cosas, supona admitir la legitimidad -al menos en ejercicio- del Gobierno
republicano.

Esa lgica abre la posibilidad de castigo a todo el campo enemigo. Es sabido que
el delito de rebelin militar aplicado a la inversa sirvi para el procesamiento de
todos los republicanos. Sin embargo, hay que resaltar que la frmula de excitacin a la
rebelin, junto con la de provocacin o induccin, del segundo prrafo del art.
240 del CJM, o la atenuacin del delito de auxilio a la rebelin (que se castigaba con
prisin menor de seis meses a seis aos, pero el amplio arbitrio judicial permiti que se
superara ese mximo), se emple de forma extensiva contra la gran masa de poblacin
enemiga. Se utiliz sobre todo en la persecucin de los destinos y cargos con un perfil
menor, como podan ser los miembros de los Comits de administracin de empresas
incautadas, o las labores de tipo cultural o propagandstico, entre los delitos
533
polticos de poca importancia. En ese sentido, hay que repetir que la caracterizacin de
la Justicia totalitaria de guerra y posguerra no slo se extrae del anlisis del sistema
procesal o de la gravedad de penas que recaen sobre criminales o grandes polticos, sino
tambin de la amplitud de conductas menores que eran consideradas delictivas, por la
voluntad o el proyecto -nunca realizado- de que el disciplinamiento social abarcase a
todos los individuos de la comunidad nacional.

Obviamente, en todos ellos aparecen de un modo u otro elementos que permiten

la estereotipacin a partir de atributos polticos. Es tarea del acusado y de su defensor
tratar de alejarse de esa imagen de enemigo o de sus aspectos ms radicales, o la de
directamente acercarse a los golpistas. Como se ha visto, eran rasgos concretos de una
actitud criminal la participacin en actos revolucionarios, por lo general
indefinidos, o ms o menos concretados en la Revolucin de 1934, o seguir en los
partidos de izquierdas desde esta fecha, haber participado en la campaa del Frente
Popular en 1936, haber considerado legtimo al Gobierno de Casares Quiroga, o haber
pertenecido al de Portela Valladares, as como acudir o dar mtines de cualquier partido
de izquierda, escribir documentos, artculos de prensa, manifiestos, expresar opiniones
en pblico e incluso tener amistades marxistas.

Estas caractersticas servan para representar al sujeto como propagandista de la

causa roja, con agravantes si era desde antes del golpe militar, o si perteneca o haba
tenido contacto con la masonera era acusado de estar en compenetracin obscura con
la masonera. El mayor grado de enemistad se alcanzaba sobre todo cuando se trataba
de un dirigente del marxismo, Diputado o poltico en general. La represin que se ha
podido seguir en los expedientes de las figuras republicanas o en la ciudad de Alicante
sugiere que la racionalidad que siguieron las autoridades franquistas fue la sealada por
Kirchheimer en su obra sobre la Justicia Poltica: cebarse sobre los culpables
intelectuales, responsabilizados de haber llevado a las masas a cometer desafueros,
de ser inductores, excitadores, de llenar a los obreros de odio y rencor, de haber
envenenado a las masas con sus concepciones anarquizantes, de indiscutible carcter
antiespaol, antirreligioso y antijurdico, causantes de la quema de iglesias, cuando no
se les culpaba de haberlos cometidos ellos mismos. As, cuanto ms cultos ms
responsables. La batalla poltica dej de lado a la gran masa de votantes y militantes,

534
imposibles de castigar, para centrarse en una batalla de lites, a las que haba que
eliminar fsicamente, exiliar o doblegar mediante el presidio o la vigilancia.

A la hora de precisar un poco ms los antecedentes polticos del enemigo,

se le identifica con el marxismo, el bolchevismo, el anarquismo, o bien con la
democracia, el sufragio universal, el parlamentarismo, el separatismo, la igualdad, la
masonera o la Repblica en general como compendio de todos estos males. A su vez,
estos elementos identifican al procesado con lo extrao, lo extranjero -liberalismo,
francmasonera, comunismo- propia de la propaganda de guerra. De ah que el haber
acudido a Rusia fuera una prueba de culpabilidad para la acusacin. La horda con que
se defina al bolchevismo, de claras connotaciones raciales y culturales, formaba un
todo que haba impregnado en la izquierda espaola. As, no es de extraar que cuando
se describa el ambiente republicano, la narracin repitiese una serie de motivos
comunes como el de la fiesta salvaje en la que la leyenda de la prehistoria nos da a
conocer, de rebaos desencadenados de la furia roja, propios de la representacin
del comunismo y la Repblica como una horda informe, deshumanizada, que
amenazaba la civilizacin occidental desde Oriente, propia de los relatos histricos y
mitificados de las invasiones brbaras.

Adems de las posturas polticas ya descritas, las caractersticas morales en la

mayora de casos se obvian, seguramente por no existir relacin entre la imagen de lo
que se esperaba moralmente de los marxistas y lo que en realidad eran. En general,
la conducta poltica y la concepcin moral se mezclaban diciendo que era mala y
activa. En caso de que hubiera ms atributos morales dignos de mencin, eran aquellos
que se correspondan con esa imagen de horda informe. Los propios informes
representaban a un completo marxista caracterizndolo como ateo, favorable al
laicismo, pero sobre todo como un ser sdico, perseguidor de derechistas, con
instintos feroces y criminales, bebedor, ladrn (acusacin comn contra las
incautaciones), vidos de dinero, un rasgo que en ocasiones se demuestra con la
acusacin de vivir durante la guerra por encima de lo que se consideraba su nivel. A ello
se poda aadir que se relacionaba con supuestos asesinos, un hecho circunstancial que
poda llevar a inculpacin, directamente. Resulta curioso que aparezcan tambin rasgos
estticos en estas descripciones. En varias ocasiones aparecen elementos decorativos de
menor importancia, como portar en la solapa una insignia de Azaa, pero como se ha
535
comentado, la que ms gravedad tena era por cuadrar con la descripcin del perfecto
enemigo era vestir mono y llevar pistola al cinto -de la que, al parecer, todos sin
excepcin, alardeaban-. Este hecho y compartir militancia pudieron llevar a algunas
personas ante un pelotn de fusilamiento por la concepcin ambiental de la
criminalidad.

La segunda caracterstica es el desprecio por la Ley en la prctica y por el

positivismo en la teora. Bajo el concepto vago de rebelin militar en sus distintos
grados, el Estado franquista se provey de un mecanismo preventivo para eliminar o
resocializar a aquella parte del organismo nacional que se consideraba peligrosa. Una
vez dieron el paso a la ilegalidad y la violencia, conceder un mnimo de seguridad
jurdica hubiera supuesto reconocer como crmenes propios todas las ejecuciones desde
el golpe, algo que no se plantearon abiertamente hasta dcadas atrs. A pesar de ese
desprecio por la legalidad, en toda sociedad moderna es esencial dotarse de una
verdad legitimada jurdicamente, que ayud en la construccin de una memoria
oficial franquista. Mediante la Causa General pero tambin a travs de la Justicia, se
anul la voz del campo republicano, quedando en la documentacin oficial mediada por
lo que sus captores transcribieron, lo que otros testimonios autorizados dijeron, o lo que
unos contradictorios informes oficiales registraron.

Como se ha podido observar, una vez dentro del proceso, el reo o grupo de reos
caa en una verdadera causa general, en el sentido clsico de inquisitio generalis,
en la que cualquier detalle descubierto a posteriori por el instructor poda ser tenido en
cuenta para elaborar los cargos, sin necesidad de realizarse ninguna labor probatoria.
Los Consejos de Guerra duraban apenas unos minutos, la mejor defensa era impotente,
y las apelaciones eran inexistentes o intiles. Con estos mimbres, se puede afirmar que
la represin franquista sofistic su violencia poltica para recubrir con lenguaje jurdico
la eliminacin o inocuizacin selectiva del enemigo, en la que se entremezcl la
decisin real de los Tribunales con la intervencin, en ocasiones primordial, del
Ejecutivo en la ejecucin de penas. Los paralelismos con la Inquisicin que se puedan
hacer no son una mera licencia literaria o una exageracin. Para empezar, los
intelectuales del nuevo Estado siempre afirmaron querer modernizar Espaa a travs
de su tradicin catlica y de hecho algn jurista proveniente del falangismo seal a
Torquemada como referente. En los discursos de Franco o de los falangistas, la
536
expulsin juda se ensalza como una gran obra que haba evitado a Espaa los
problemas de las potencias del Eje. Pero, sobre todo, hay que resaltar que hubo
condenas por confesin extradas bajo tormento, por no mencionar las declaraciones
de retractacin para masones, que a cualquier observador deben recordarle
inevitablemente a los rituales y autos de fe contra judaizantes y moriscos.

Las autoridades judiciales decidieron colaborar con los militares en la farsa

contra todo lo que representaba su formacin como juristas. Aunque la doctrina
espaola neg en todo momento la penetracin de las teoras alemanas de la analoga
penal, considerar que el franquismo mantuvo los principios del Estado de derecho,
aunque fuera de manera autoritaria, slo podra calificarse de cinismo. Despus de la
decisin suprema y viril que le dio forma y de la aplicacin del delito de rebelin
militar contra el Gobierno legtimo, la negacin del principio de analoga era un acto
propagandstico. Es ms, el Estado dual, que combinaba el decisionismo con el
normativismo, funcion con normalidad hasta la extincin del rgimen entre 1975 y
1977. Ello no quiere decir, sin embargo, que la extensin del Derecho penal del
enemigo se frenara en el Derecho penal ordinario. Quiz, las medidas de excepcin
quedaron bien delimitadas, pero con la nueva legislacin se introdujo un Derecho
penal del enemigo ordinario, con las mismas caractersticas, como la desproporcin de
las sanciones, la relativizacin o desaparicin de las garantas procesales, la persecucin
de enemigos (los abortistas, por ejemplo) mediante un Derecho penal de autor y el
adelantamiento de la punicin a las fases preparatorias o la simple propaganda. A ello
habra que sumar la bsqueda de efectos intimidantes, el desapego del principio de
legalidad mediante el empleo abundante de Leyes penales en blanco o la aceptacin de
la retroactividad de la Ley desfavorable y la ampliacin del arbitrio judicial, casi
siempre en sentido de agravar las penas.

Evidentemente, la vulneracin sistemtica de los principios bsicos del Derecho

tuvo que ver con la politizacin absoluta del Estado. La concepcin de la Justicia
decisionista, conscientemente parcial y dependiente de las necesidades del Ejecutivo,
concibe el gobierno de la poblacin en trminos de amistad o de enemistad. En el
Derecho penal democrtico se respeta una terica neutralidad poltica o religiosa,
en la que el sentido cannico del juzgador se basa en la intencin de actuar como un
tercero fuera de la disputa, que trata de establecer una verdad dentro de unas
537
coordenadas ms o menos compartidas por la comunidad. El otro, en la mayora de
casos, es el inadaptado, como el enfermo mental, que es inocuizado, o el delincuente,
inimicus, que recibe medidas de seguridad o penas coercitivas disciplinarias alrededor
de la norma positiva. En caso de existir persecucin poltica, se hace en casos concretos,
ms limitados a los extremismos polticos violentos, por sostener al menos tericamente
la mxima de que las ideas no delinquen y, sobre todo, a partir de leyes aprobadas y
modificables por un parlamento legtimo y elegido por sufragio universal.

La cultura de guerra del nuevo Estado vino a modificar esas formas de

produccin de la verdad jurdica propias del Derecho penal moderno, al reconocer
abiertamente la politizacin absoluta de todos los aspectos de la sociedad. El nuevo
Estado rechazaba la posibilidad de que existiera algn principio de igualdad entre las
partes contendientes, y se situ abiertamente como juez y parte cuando se trat del
proceso de sus enemigos. La potestad para decidir qu atentaba contra la comunidad
no perteneca a un Gobierno parlamentario, ni siquiera surga desde los criterios
jurdicos o mdicos de tipo liberal-conservador, sino que el principal elemento para
juzgar era la lejana de la propia comunidad poltica y religiosa. Fue un uso extremo de
lo que Otto Kirchheimer llam Justicia Poltica. Eliminada cualquier separacin entre
poltica y justicia, exacerbado el enfrentamiento existencial contra el enemigo, el
proceso penal termin desarrollando funciones parajudiciales o extrajudiciales, una
administracin orgnica de la Justicia dentro de una concepcin orgnica del
Estado, que ritualiz la lucha poltica para legitimar procedimentalmente las medidas
que se tomaron en contra del enemigo, incluso su eliminacin fsica, como forma de
sacrificio expiatorio.

Si a ello sumamos el gran peso que han tenido los jueces instructores en el
sistema inquisitivo espaol, aumentado en un procedimiento que les otorgaba gran
discrecionalidad como era el sumarsimo de urgencia, los derechos subjetivos de los
acusados quedaron anulados. La vulneracin del derecho a la defensa, siempre
conectada con la parcialidad, la prevaricacin constante del juzgador que presupone una
relacin de hostilidad, significaba que jueces y fiscales podan hacer uso de amplios
poderes, como por ejemplo solicitar a discrecin de las autoridades militares ms o
menos testimonios y pruebas favorables o desfavorables, as como descartar testigos

538
segn fueran o no adictos al rgimen. Quedaban vetados o puestos en entredicho por
tanto las otras versiones en la contienda jurdica.

Con la jurisdiccin castrense y la excepcionalidad desapareci el Habeas corpus,

de modo que se seleccion a los imputados mediante criterios jurdicamente irrelevantes
y arbitrarios, ya fuera por posturas polticas o responsabilidades gubernamentales,
convertidas en responsabilidades penales para realizar las detenciones. El principio de
retributividad o de sucesividad de la pena respecto del delito (nulla poena sine
crimine) se barri al incluir cualquier posible desviacin -sobre todo poltica- en el
delito de rebelin. La irretroactividad penal, el principio de legalidad (nulla poena sine
lege), fuera o no puesto en cuestin por la doctrina en el nuevo rgimen, pas a mejor
vida. Lo que hasta entonces haban sido derechos, pasaron a ser delitos y a usarse como
elementos de cargo en los juicios. En un sentido ms amplio, el principio de legalidad se
quebr no slo con la retroactividad de la norma contraria al reo, sino tambin gracias a
las referencias vagas a normas existentes, estipulaciones no verificables, cuando no se
llegaban a redactar nuevas Leyes o Decretos conscientemente ambiguos y generales.

La tercera de las caractersticas que resumiran la Justicia de Franco, tambin

la acerca un Derecho penal premoderno, o a un no-Derecho penal. Tiene que ver
con el tipo de penas que se aplican, con la filosofa de la pena en que se basan. En
consonancia con el nacionalcatolicismo y la tradicional presencia de la Iglesia en los
centros penitenciarios, imbuido de retrica fascista sobre el orden, el viejo redentorismo
catlico espaol sirvi para justificar doctrinalmente la explotacin de los reos en el
sistema penitenciario franquista. Se defenda la importancia de la expiacin de la culpa
para la correccin-conversin del castigado en un hombre nuevo, una vuelta al
utilitarismo perfectamente compatible con el simple retribucionismo.

El modelo retributivo es uno de los ms antiguos, un tipo de justicia punitiva que

percibe el comportamiento desviado como violacin de un orden objetivo, un orden que
puede encontrarse desarrollado por los tericos del nuevo Estado bajo la idea mstica
de la nacin como destino, frente a todas las subversiones sociales -de clase, religiosa,
de gnero, etc.- que la II Repblica pudo representar contra esa teologa poltica. El
castigo y el sufrimiento impuestos al desviado en esta tradicin tienen un valor
penitenciario, la retribucin que segn la justicia humana impone al reo un
sufrimiento proporcionado a la gravedad de la culpa a posteriori.
539
 La retribucin en la Justicia premoderna iba acompaada de todo un ritual
ejemplarizante y aleccionador en el sufrimiento pblico y visible del reo (fuera el
suplicio o la condena a galeras), que tena como ltimo fin reafirmar el poder absoluto
del monarca sobre sus sbditos y contra sus enemigos -en lo que se reconoce cierto
sentido preventivo-. La penologa moderna, sin abandonar nunca el retribucionismo,
introdujo nuevas justificaciones para la pena y elimin los suplicios y trabajos forzados
argumentando una mayor humanidad, poniendo el acento en el ideal correccionalista (o
utilitarista propiamente dicho). En la nueva economa de los castigos del penalismo
moderno, centrada en el alma del criminal, el sufrimiento que se infringa al
condenado ya no tena que ver tanto con una expiacin o redencin religiosa de un
pecado, la mera retribucin vindicativa, sino que persegua una funcin correccional
y disuasoria a priori, preventiva, disciplinaria. El objetivo central era desactivar la
peligrosidad social y resocializar al condenado, llegando a ser asimilado a una vctima
social, disponindose toda una serie de medidas alternativas que flexibilizaban la
ejecucin penal.

En el sistema penitenciario franquista, a la vuelta al retribucionismo se sum un

correccionalismo de raigambre religiosa y redentorista. En el ambiente
nacionalcatlico y postblico, los lmites al castigo del enemigo se establecieron en
trminos teolgicos, que compaginaban la eliminacin fsica del hostis con el
llamamiento a la divinidad del ser humano, a quien se empujaba a redimirse. Al
parecer, una buena parte de los enemigos no resultaba redimible por su contumacia en
el error poltico y ateo. El orden social se restauraba tras el paso de los vencidos por
la crcel, aunque la divisin y estigmatizacin propias de la cultura de guerra se
mantuvieron fuera de la prisin o incluso sobre la familia del vencido, por lo que pudo
haber resocializacin, pero no rehabilitacin civil.

La Justicia de posguerra jug ese papel, perfectamente equiparable a un ritual o

ceremonia colectiva en que se estigmatizaba simblicamente al reo, utilizndose su
figura para confirmar los prejuicios polticos, morales y religiosos compartidos por los
vencedores acerca de los marxistas, masones, etc. Siguiendo con la teologa
poltica de Schmitt, si los conceptos teolgicos fueron llevados a la teora del Estado, la
excepcin y el poder de quitar la vida o de redimir a los conversos, daba al sistema

540
penal de posguerra el valor de un juicio divino, la escenificacin del dies irae123 en el
interior de la comunidad nacional que buscaba recuperar su unidad y su grandeza. Se
puede comparar tambin este tipo de justicia retributiva con el ancestral chivo
expiatorio, el sacrificio del jefe poltico (o del extranjero interior) en las culturas
primitivas. El rito penal concentrara as el sentido de culpa del grupo y lo descargara
sobre la figura de la vctima, cuyo sacrificio tendra la funcin de restaurar de nuevo el
orden y reconquistar el favor de los dioses. En esa ejemplaridad de la condena penal
perviven elementos de una racionalidad ancestral que atribuyen al castigo una funcin
sacrificial124.

Sin embargo, se debe matizar que en las sentencias dictadas por los tribunales
castrenses, en buena medida ajenas a las reformas o a las teoras penitenciarias que
surgieron en el universo carcelario, se percibe una mezcla del paradigma de la funcin
retributiva y estigmatizadora de la pena con la prevencin general negativa y de la
prevencin especial bajo el paradigma de un Derecho penal defensista o de
seguridad. Es decir, se dictaron penas que casan con teoras retributivas, utilitaristas y
defensistas. Los Consejos de Guerra valoraron, de acuerdo con cada caso, la
retribucin, la ejemplaridad -aunque no deba confundirse con el espectculo de la
monarqua absoluta o buscarse en titulares de prensa- y la peligrosidad del reo, tanto
criminal como poltica. Los principios de necesidad o de economa del derecho penal
(nulla lex poenalis sine necessitate), al igual que el principio de lesividad u ofensividad
de un acto (nulla necessitas sine iniuria), tambin se vieron obviados al penarse
conductas completamente legales o incluso de fuerza mayor con la mera retribucin
mecnica.

En definitiva, el Derecho penal de posguerra signific la prolongacin de la

guerra por otros medios contra el enemigo interior. Result de gran utilidad para
fabricar un relato procesal que, a la vez que justificaba la retribucin, la humillacin y
estigmatizacin del vencido a travs de unos hechos cometidos irrelevantes, serva
para canalizar las venganzas de los partidarios al rgimen y permitan convertir un gran
proyecto de ingeniera social en un castigo severo y a la vez cristiano. Fue el Derecho

123
Carl SCHMITT: Teologa poltica, p. 37 y ss. A esta teorizacin quiz habra que darle la vuelta. No
son las formas polticas modernas las que surgen de los mitos teolgicos, son las concepciones
teolgicas las que mitifican la poltica de una poca premoderna.
124
Ren GIRARD: El chivo expiatorio, Barcelona, Anagrama, 1986.
541
penal propio de un Estado que dividi a la poblacin de acuerdo con unos principios
esencialistas y se ocup de depurarla de sus enemigos. De ah que tambin actuase a
la inversa: ante hechos criminales de gravedad, el Derecho penal de autor franquista no
observaba conductas delictivas si se hacan desde el campo propio, de modo que se
amnistiaron los crmenes cometidos entre 14 de abril de 1931 y 18 de julio del 1936
(Ley 23 septiembre 1939) por personas respecto de las que conste de modo cierto su
ideologa coincidente con el Movimiento Nacional. De nuevo, el criterio subjetivo para
un delito poltico, pero ah la motivacin poltico-social jugaba a favor del reo.

Un elemento que se ha dejado abierto en este trabajo es el impacto del

agravamiento de penas que supuso la Ley de Seguridad del Estado sobre la delincuencia
comn. El art. 53 de la Ley de 29 de marzo de 1941, deca que el que con armas u
otros medios peligrosos intentare cometer un robo, ser castigado con la pena de veinte
aos de reclusin, a muerte. Seran condenados por este artculo los que lo hicieran en
despoblado, as como cualquiera que cooperase en el delito, fuera cual fuera su
intervencin. El artculo sealaba varios supuestos por los que podra imponerse la pena
de muerte: si los autores eran tres o ms, si causaban muerte o lesiones en el robo, si se
haca uso de armas, se simulaba ser alguna autoridad, o se empleaban armas para
procurar la huida, se causaran o no lesiones en ella. Es bastante probable que la
equiparacin de penas contra el que cometiera un robo armado en despoblado y las de
aquellos que directamente ejecutaran a las vctimas del robo o a los testigos pudiera
tener un efecto crimingeno como se ha dicho, ya que el miedo a ser ejecutados al
cometer un robo pudo llevar a un empleo ms letal de la violencia contra los posibles
testigos.

Esta Ley muestra la intervencin constante del Estado prerrogativo sobre la

jurisdiccin ordinaria. Cuando se han analizado los lmites del Estado dual, a travs
de la justicia penal ordinaria, resalta la observancia de las reglas y los principios del
Derecho penal clsico contra el inimicus. En realidad, eso tampoco se diferenciara
mucho del Estado dual nazi, que a pesar de los proyectos en marcha tampoco lleg a
anular el Derecho penal clsico en un decisionismo puro hasta la fase final de la
guerra. Ese respeto a la legalidad, siempre despus de la depuracin del personal
judicial, tranquilizaba a los leales al Gobierno y permita que la justicia no quedase
enteramente desacreditada. Hay que tener en cuenta que a la vez que la doctrina
542
justific y alab toda la excepcionalidad legalizada, subyaca la idea de una
ciudadana, y una preocupacin por la opinin pblica nacional e internacional. El
Gobierno contemplaba cierta capacidad de eleccin tanto dentro como fuera del campo
amigo, por constreida que estuviera la opinin o la accin pblicas.

No hay que olvidar tampoco que el fin ltimo era la redencin del enemigo, y
que en ltima instancia segua existiendo un proyecto de ciudadana nacionalcatlica,
aunque fuera bajo el concepto de persona cristiana, contrario al ciudadano de la
Ilustracin. Ese otro ciudadano se identifica con el hidalgo, caballero cristiano,
sometido a la jerarqua del Estado y la Iglesia, que se pretende proteger de los elementos
extranjerizantes representados por el rojo. Los tericos del nuevo Estado imaginaron
al individuo como una clula inserta en la comunidad organicista catlica, que mantena
la armona entre libertad personal y defensa de la comunidad de destino. Ello
significaba en realidad el fin del pluralismo poltico, la superacin de la lucha de
clases y la obediencia a la autoridad, cuya cspide era el Caudillo. En lo tocante a
aspectos que el Estado considerase claves, se permita la actuacin sin cortapisas del
Behemoth, ms evidente en la lucha contra la disidencia poltica, en que desaparece
cualquier control sobre la polica, pero tambin se ha visto cmo los agentes del Estado
poda saltarse sus propias leyes en su beneficio privado.

En esa voluntad totalitaria de cambiar la sociedad mediante la inocuizacin

del enemigo, se debe rechazar el concepto vago de racismo de Estado. Aplicado al
caso de Espaa, quiz resulte una exageracin retrica. El programa de mejoramiento de
la raza como ha resaltado Salvador Cayuela fue ms de tipo biopoltico que
tanatopoltico, aunque proliferaron discursos biolgicos o mdicos en la
deshumanizacin del rojo. El Estado, con la ayuda de otros agentes (sobre todo Iglesia y
Falange), desarroll un gran esfuerzo de ingeniera social en que no fue extrao el
encierro disciplinario, penal, educativo o sanitario de aquellos grupos de riesgo, ya
fueran los republicanos en la posguerra, los menores, por supuesto los delincuentes, las
mujeres cadas, o los desviados.

En cualquier caso, la retrica sobre la purificacin como comunidad de

destino parece ms bien de tipo ambiental que propiamente racial. No hay que
olvidar que, como dijera Schmitt, en un enfrentamiento de tipo existencial -vivir o no
vivir-, en el plano psicolgico es fcil que se aadan otras distinciones del tipo feo o
543
malo. Se debe resaltar, frente a la biologa aplicada nacionalsocialista, la idea de
peligrosidad social poltica que subyace a todas las sentencias para justificar el
exterminio del enemigo. Una peligrosidad entendida como la capacidad del
condenado de representar o de guiar las conciencias de la masa obrera. Este fue,
quiz, el principal criterio para desarrollar las polticas de exterminio o para
establecer las condenas a prisin ms altas. Al lado de la venganza por crmenes de
sangre en la retaguardia republicana, sobresale la voluntad de acabar con la cabeza de
la supuesta revolucin que estaba teniendo lugar en Espaa desde el XIX, lo que se debe
entender como un ataque coordinado a todas las instituciones del Estado y la ciudadana
que pudieran competir con la construccin de la nueva persona nacional-catlica. En
el asesinato de los lderes republicanos, aparece siempre la idea de responsabilidad por
la infeccin, el envenenamiento de la conciencia de las masas, mediante la
introduccin de unas ideas errneas y materialistas que era necesario erradicar. En las
ejecuciones de los cabecillas de los grupos clandestinos de posguerra se observa
tambin esa racionalidad disciplinaria: ejecutando a los referentes se somete al grupo
de seguidores, desde un concepto plenamente pastoral de la batalla poltica, un combate
que se haba celebrado por el sometimiento de una poblacin que se juzga seguidista y
moldeable.

A travs, sobre todo, del estudio de la poltica penitenciaria se han matizado las
comparaciones con las polticas de exterminio de otros regmenes coetneos, por lo que
se puede afirmar que a pesar de ser el sistema concentracionario ms grande de
Europa del sur, no hubo una voluntad estricta de eliminacin del enemigo poltico o de
clase. Asimismo, con las polticas de excarcelacin, tampoco hubo ninguna voluntad de
abjurar de lo hecho hasta el momento, sino que se trat de solucionar el problema
penitenciario afinando, hasta donde fuera posible, la coercin mediante las revisiones de
penas. Hay de hecho un reconocimiento explcito de que la aplicacin de la justicia que
merecan hubiera sido contraproducente para la propia estabilidad del proyecto de
transformacin social. Sin embargo, el marco jurdico (y con l sus objetivos) empleado
para aplicar el disciplinamiento individual se mantuvo prcticamente intacto durante
varios aos ms. Consecuentemente, la biopoltica franquista realiz una labor de
limpieza poltica superior cuantitativamente a los regmenes coetneos en tiempos de
paz, tanto si se toman los ejemplos del fascismo como si se analiza la represin jurdica

544
de la posguerra europea, ya fuera a travs de la eliminacin de los elementos
considerados indeseables para la seguridad y estabilidad del Estado, el uso de la fuerza
de trabajo esclava para las labores de reconstruccin econmica, o con medidas de
control social y de reeducacin. La existencia de esa voluntad de exterminio -o el
trmino que se quiera emplear para definirlo- es evidente, pero se observa en unas
coordenadas distintas a las que propone Julius Ruiz.

No es en lo cuantitativo, sino en lo cualitativo, donde se observa mejor la

tanatopoltica de posguerra. Otro gran error en la tesis crtica con las llamadas
metanarraciones del exterminio est en obviar la violencia de primera hora (en
Andaluca, Extremadura o Galicia, por ejemplo) por el abuso que se hace de la regin
de Madrid como ejemplo extrapolable al resto de Espaa, as como la ausencia de un
estudio intensivo de la jurisprudencia y de la realidad procesal castrense en los
expedientes militares que se conservan. Que la represin ejercida por el bando rebelde y
el nuevo Estado fue dinmica es una evidencia. Pero no es posible negar que hubo
continuidad entre los fines, las prcticas y los agentes responsables de la represin en el
Estado rebelde, mientras que es muy matizable en el caso republicano, lo que supone
otra diferencia cualitativa importante. Los ejemplos para demostrar esa voluntad
exterminadora del bando rebelde son mltiples, numeroso trabajos han citado ya las
directrices de Mola, las memorias del personal diplomtico cercano a Franco, las
declaraciones y discursos de los propios militares implicados en el golpe, sin olvidar la
propaganda o los libelos publicados desde antes de la guerra.

Esta discusin no es puramente acadmica: los debates actuales sobre las

prcticas de exterminio, o sobre si se puede usar el trmino de genocidio tienen, a su
vez consecuencias polticas y jurdicas muy importantes, por lo menos en la cuestin de
la legitimidad de las reivindicaciones de las vctimas. A pesar de que no existiera una
voluntad de acabar con la totalidad de los republicanos, o estos no formaran parte de
un grupo tnico o religioso, el uso del concepto de genocidio podra resultar correcto,
sobre todo en su sentido jurdico. Como se ha visto, en el Derecho existen discusiones
acerca de si su acepcin debera de incluir tambin las persecuciones polticas, algo a lo
que se neg en su momento la URSS. El Cdigo espaol actual sigue esta
interpretacin, el art. 607 lo define como las distintas conductas delictivas que tengan el
propsito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, tnico, racial, religioso o
545
determinado por la discapacidad de sus integrantes, por lo que quedara fuera. S son,
sin duda, parte del art. 607 bis, crmenes contra la humanidad, la tratarse de un
ataque generalizado o sistemtico contra la poblacin civil o contra una parte de ella
por motivos polticos.

Como se ha apuntado, la discusin jurdica que rodea la bsqueda de justicia y

verdad para las vctimas del franquismo es muchsimo ms compleja que encontrar el
tipo penal que le correspondera aplicar retrospectivamente. El Derecho de excepcin
puede servir para racionalizar la barbarie, pero tambin ha servido para hacer prevalecer
el principio de Justicia por encima de la legalidad estricta. La II Guerra Mundial,
paradigma de la guerra total, adems de la eliminacin de las diferencias entre
combatientes y no combatientes, se llev tambin por delante la legislacin
internacional clsica. Es comprensible que existan similitudes entre el ius post bello
franquista y el europeo. El proceso a todo un Estado comparte una serie de pautas que
se han repetido en distintos contextos. Sin embargo, el volumen de vctimas que gener
la posguerra europea o la dureza de los castigos no se corresponden con la existencia de
un exterminio antifascista. Aunque muchos de los aliados habran querido el
estrangulamiento de la sociedad y la economa alemana -y sin duda tuvieron tiempo
para ejercer abusos-, la opcin de la gobernabilidad, la bsqueda de un mejor gobierno
sobre los alemanes, privilegi su recuperacin sobre su retribucin. Por ejemplo, la
purga oficial de Alemania fue escasa, sobre todo en la zona occidental, y en trminos
numricos las ejecuciones judiciales equivaldran a una sola ciudad espaola.

En Francia, la nueva democracia tampoco fue tan exhaustiva en la depuracin

como la que previamente hizo Ptain, ni en volumen de poblacin ni en gravedad de
penas. La represin legal tuvo que adoptar un Derecho penal del enemigo extraordinario
y de tipo poltico, que lleg a buscar un disciplinamiento totalitario, por su extensin.
Sin embargo, funcionaron modos de gobierno distintos al espaol. Tanto en Francia
como en Alemania hubo proyectos para cambiar el pas y arrancar de raz al enemigo;
tambin de atraerse a sus seguidores, una concepcin propia de la guerra civil. Esto era
algo evidente en Francia, pero tambin para el caso alemn: Alemania no poda ser
devuelta a sus fronteras y acabar con un armisticio. El Derecho penal existente no
serva, de modo que hubo que improvisar sobre la marcha.

546
 Se juzg mediante un Derecho penal de autor, se mezclaron los asesinatos reales
con la simple representacin del enemigo, hubo una de-personalizacin parcial o
total, la membresa pas a ser un factor de sospecha de colaboracin con el proyecto
criminal. El papel de la justicia fue el de limpiar y separar, mediante mecanismos
disciplinarios similares a los que se adoptaba para el funcionariado. La poblacin entera
se nacionaliz, pero en seguida se consider que no poda haber limpieza total. Fue
entonces cuando las potencias vencedoras decidieron elegir a unos pocos representantes
del Estado perdedor y ejecutarlos junto con los criminales de guerra. La represin
segua criterios similares en todas partes: despus de aplicarse a los principales
responsables, afect aquellos que sacaron beneficio de la guerra, a los que reciban
atenuantes por algn tipo de colaboracin, y, por ltimo, a los simples seguidores.

La propia estructura de la Justicia acaba repitiendo una serie de estrategias

defensivas individuales. Aunque el lenguaje de adscripcin poltica y los contextos
histricos cambien, hay paralelismos evidentes en el abanico de argumentos que un
representante del antiguo rgimen despliega ante las nuevas autoridades tras haber
ocupado algn cargo y/o haber ejecutado alguna orden: si no llego a estar yo habra
sido peor, lo habra hecho otro, resistir no habra servido de nada, me habran
matado, etc. A su vez, el supuesto agente enemigo tratar de acercarse a las posturas de
los vencedores, acusando a sus superiores o a sus compaeros, tratando de demostrar
pequeas acciones de resistencia contra la autoridad del momento o de reducir la
enemistad al compartir valores religiosos, econmicos o polticos con el vencedor.
Aunque puedan variar las polticas de reconciliacin, o las formas de reingreso en la
comunidad o el Estado, el castigo jurdico se centra habitualmente sobre una minora
(ms o menos amplia) de grandes personalidades y de agentes claramente identificados
con el anterior rgimen, mientras que la gran masa de la poblacin perdedora se
clasifica como seguidores en distinto grado o poblacin no adscrita.

Las similitudes entre los procesos no se agotan ah. Por lo general, el nuevo
poder soberano tendr inevitablemente que tomar la decisin poltica de sealar al
enemigo (de tipo poltico, pero tambin penal); esto es, tendr que desarrollar
una elaboracin legal sustantiva sobre el delito (quin es vctima, quin es perpetrador,
qu se castiga, cmo, desde cundo se impone el castigo). Por el otro, se imponen
decisiones que se apartan del principio de legalidad o del positivismo estricto. Tanto en
547
la Francia de Vichy como en la Francia liberada, por ejemplo, muchos de los presos lo
fueron por decisin gubernativa mediante castigos ilegales. Tambin conlleva la
imposicin de una suerte de culpabilidad colectiva, que extiende la responsabilidad
sobre toda la poblacin que no se mostr contraria al rgimen anterior, estableciendo
una divisin de dignidad o de indignidad implcita o explcita. Hay algn tipo de
des-personalizacin previa. En este Derecho penal del enemigo a escala estatal hay
tambin una inversin de la carga de la prueba: la presuncin de inocencia desaparece y
se extiende la presuncin de culpabilidad sobre el vencido o enemigo, imponindose
algn tipo de Derecho penal de autor. En la Francia de posguerra, el recurso ms
empleado para evitar ser expulsado del puesto de trabajo era demostrar algn tipo de
participacin en la resistencia, un requisito que recuerda a los criterios seguidos por la
depuracin franquista.

Por otra parte, la seleccin de jueces o de jurados suele ser completamente

sesgada a favor de los vencedores y la defensa o carece de relevancia o acta en medio
de grandes dificultades. Los tribunales ordinarios se aparcan en nombre de la celeridad
o la confianza del ejecutivo. Se erigen tribunales especiales ad hoc, y/o se recurre a la
jurisdiccin militar para juzgar a los colaboradores. Habitualmente, la Justicia
Transicional suspende los mecanismos formales de apelacin o directamente no se
establecen, como por ejemplo en la posguerra francesa, cuando se vieron fuertemente
limitados (mientras que en la Espaa franquista desaparecieron). Los acusados suelen
ser seleccionados de forma arbitraria de entre la poblacin vencida o enemiga, como si
fueran representantes de toda una clase o un grupo de personas.

En cuanto a la legislacin retroactiva, la justicia transicional ha tenido que eludir

sistemticamente el principio de nulla poena sine lege, o por lo menos relativizarlo. Si
ha habido que castigar a un supuesto criminal por actos que en el momento en que
fueron cometidos no estaban tipificados como delitos, o que en la nueva legislacin
pueden castigarse con mayor severidad, muchos pases adoptan leyes retroactivas, de
manera explcita o subrepticia. En las transiciones democrticas, se suelen aumentar o
derogar directamente los plazos de prescripcin, para evitar que los criminales de
Estado se beneficien de esos trminos. En algunos casos, los procedimientos judiciales
se alargan para absolver a los acusados o recibir una sentencia menor, o al revs,
muchas de las medidas tienen el efecto de acelerar los tiempos.
548
 Sealar estas similitudes no es hacer revisionismo, ni optar por la
equidistancia acerca del pensamiento jurdico. El ideal de Justicia es una simple
aspiracin, su concrecin se hace imposible y reconocer algunas injusticias en la
posguerra europea no invalida la totalidad y la utilidad de lo realizado entonces. Qu
duda cabe que abrir cada vez mayores espacios de excepcionalidad resulta til para los
gobernantes que se quieren presentar como vigilantes contra aquellos sujetos que no
demuestran, segn Jakobs, suficiente seguridad cognitiva. Sin embargo, esos anlisis
suelen pasar por alto que desde hace dcadas existe un Derecho penal del enemigo
internacional por la propia indefinicin de la tipicidad que hay en los tratados
internacionales, y que se dirige contra los responsables de hechos extremadamente
graves cometidos desde posiciones de poder, no contra el rival poltico.

En este proceso, los juicios de Nremberg no fueron slo un acto jurdico. Por
encima de las consideraciones legales, Nremberg fue un gran acto poltico, que
inaugur todo un entramado de instituciones acadmicas, estatales e internacionales de
Justicia Penal Internacional. Atravesadas por muy diversos intereses y poderes, todas
esas instituciones y pactos internacionales se han puesto al servicio de causas a menudo
enfrentadas. Si bien Nremberg, y todo el Derecho Internacional derivado de aquel, han
servido para levantar todo un Derecho penal del enemigo internacional, que permite a
las potencias hegemnicas declarar guerras de agresin como humanitarias, o mandar
un mensaje a los lderes de los Estados enemigos, tambin ha servido para que los
contrapoderes de todo el mundo lleven a cabo sus luchas al abrigo de la nueva
legislacin sobre Derechos Humanos, que tericamente rige sobre todas las naciones sin
excepcin, sobre todo aquellas que afirman defenderlos en el exterior.

El avance en la judicializacin del Derecho Internacional que se iniciaba con

Nremberg declar responsables penalmente a ciertos individuos por crmenes de
Derecho internacional, considerados enemigos del gnero humano. Ese Derecho
penal del enemigo internacional ampli las esferas de excepcionalidad (como el
principio de la jurisdiccin internacional), que hasta entonces slo afectaba a piratas y
bandidos, y elimin la concepcin clsica de responsabilidad estatal para perseguir a los
lderes y criminales nazis. Los Estados estn capacitados a recurrir a la legislacin
internacional retroactivamente o hacer una aplicacin retrospectiva e incluso
acercarse a la sancin penal por analoga. Adems, los crmenes de guerra y de lesa
549
humanidad tienen negada la prescripcin alegando la especial gravedad de los hechos y
que en ningn texto internacional ha existido previsin de prescriptibilidad.

El resultado de esta nueva doctrina no ha sido del todo satisfactorio si se

compara con las expectativas de paz universal de Kelsen, o se tienen en cuenta las
esperanzas de justicia de millones de vctimas de violaciones de derechos humanos en
todo el mundo. El actual ordenamiento internacional ha recibido crticas porque las
leyes y acuerdos se aplican segn el equilibrio concreto de fuerzas, de modo que parece
que slo son procesados por ese tipo de crmenes los dictadores o seguidores de
Gobiernos cados en desgracia de la periferia global. La crtica realizada por Schmitt
al positivismo internacional en el Nomos de la Tierra sigue siendo pertinente, sobre
todo en lo tocante al delito de guerra de agresin, del que se ha hecho un uso
discrecional para legitimar la guerra justa y convertir las injerencias internacionales
en guerras humanitarias. El jus in bello tampoco parece afectar a los ejrcitos de las
grandes potencias o de las coaliciones.

No obstante, hay que conceder a la codificacin de los derechos humanos un

papel claramente positivo en la denuncia de todos los abusos, y especialmente en el caso
que nos ocupa de las transiciones a un Estado democrtico y de derecho. El papel
performativo de los derechos humanos, la apuesta por la primaca de la ley sobre el
poder ha sido innegable, aunque es cierto que funciona mejor cuando se despolitiza,
esto es, cuando las redes de intereses (internacionales y locales) de los perpetradores
se debilitan y se puede situar el crimen y los derechos de las vctimas por delante de la
Realpolitik. En definitiva, cuando se extrae el elemento eminentemente poltico del
Derecho de posguerra y la tipificacin penal internacional alcanza su verdadero sentido.
Ese fue el caso de Alemania o Francia, cuando se produjo un giro y se pas de la
persecucin del enemigo nazi o del traidor a la persecucin de los crmenes ms
horrendos. Si en posguerra se prefiri olvidar el pasado traumtico en nombre de la
unidad nacional, dcadas despus se procedi a la persecucin del criminal, del
genocida, enemigo de la humanidad. Las nuevas democracias occidentales utilizaron
el recuerdo de la guerra de manera muy distinta, pero ambos pases coinciden en que,
despus de las purgas, los gobiernos conservadores creyeron necesario pasar pgina, en
ocasiones incluso colaborando con sus antiguos enemigos, ahora aliados contra el
peligro sovitico. El principio del cuius regio, eius oeconomia se puso en prctica en el
550
reparto mundial de la Guerra Fra, por lo que el supuestamente Estado neutral en
muchas ocasiones se vea subvertido por el mantenimiento de la enemistad contra el
comunismo.

A pesar, pues, de las resistencias de las viejas lites, ms proclives a sacrificar el

dolor de las vctimas en nombre de la reconciliacin nacional, las nuevas
generaciones de juristas y las asociaciones dedicadas a la memoria consiguieron
establecer nuevas bases sobre las que juzgar la violencia del pasado. La
despolitizacin relativa de las vctimas se ha sealado como un factor esencial para
que ese tipo de juicios pudieran llevarse adelante. Los juicios contra la violencia del
pasado mantuvieron obviamente lazos simblicos -y en muchas ocasiones personales-,
pero las motivaciones y rencillas del pasado haban quedado en buena medida
desactivadas.

El centro de la Justicia transicional, y de las teoras sucesivas que la

acompaan (Justicia restaurativa, Justicia restitutiva), est en la vctima y en el tipo
de crimen sin importar el tipo de autor. Esa es la gran diferencia con respecto a la
justicia de posguerra. En Espaa, las asociaciones de derechos humanos y de vctimas
han insistido en exigir medidas transicionales para la reparacin de las vctimas, incluso
olvidando toda persecucin penal de los perpetradores. En ese sentido, las crticas de
que una Justicia Transicional excesivamente poltica se pueda convertir en una caza
de brujas carecen de sentido. Entre los factores que algunos autores han sealado como
perjudiciales en el avance de la Justicia Transicional espaola est la excesiva
politizacin de los movimientos que reclaman reparaciones, a los que habra que sumar
los lazos con la dictadura de la derecha, que impiden una lectura desprejuiciada de la
Justicia Transicional. Pero, sobre todo, y al contrario que en Francia o Alemania, en
Espaa se ha mantenido en vigor una Ley preconstitucional de Punto Final. Ello
provoca que se debata sobre el principio de legalidad como si Nremberg no hubiera
existido, un nudo gordiano que slo puede romperse a travs de una decisin
poltica, con un Legislativo y un Ejecutivo democrticos dispuestos a desbloquear los
escollos legales que impiden la investigacin garantista del pasado en favor de las
vctimas de la guerra y la dictadura.

551
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Archivo General de la Administracin (AGA)

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