ANÁLISIS DE LA MEDIACIÓN

Y LA JUSTICIA RESTAURATIVA
COMO DERECHO DE LAS
VÍCTIMAS

Virginia Domingo de la Fuente

Coordinadora del Servicio de Mediación Penal de Castilla y León-amepax
Presidenta de la Sociedad Científica de Justicia Restaurativa
Profesora de Mediación y Justicia Restaurativa

1
Resumen:
Para analizar qué es la Justicia Restaurativa y herramientas como la mediación
penal se hace necesario, establecer qué es esta Justicia, su enfoque como teoría
jurídico-filosófica y sus posibles aplicaciones prácticas. Partiendo de conceptos e ideas
esenciales pero que se tornan confusas para muchos, se va a hacer un análisis de la
Justicia Restaurativa, como derecho de la víctima, tratando su encuadre dentro del
Estatuto de la Víctima. También se va a realizar un análisis de cómo debe enfocarse en
la práctica diaria en nuestro derecho penal.
Para esto último, se reitera que los procesos restaurativos no son métodos
alternativos de solución de conflictos y por tanto, no son una alternativa al juicio al
menos no en delitos de más entidad, serán un complemento que en ningún caso,
producirá beneficios jurídicos inmediatos al infractor , por el mero hecho de tomar
parte en un proceso de estas características. Para concluir, al tener ya una mínima
referencia a la Justicia Restaurativa, el último paso sería una breve regulación
complementaria sobre el proceso en sí mismo, respetando la flexibilidad como
características básica así como otros aspectos en cuanto a derivación de casos y sobre
todo, abriendo la posibilidad a delitos de toda clase, o al menos no estableciendo una
lista numerus clausus sino permitiendo el análisis de cada caso y sus circunstancias
para valorar si es viable un proceso restaurativo al uso, otra medida restaurativa o en
su caso,no es posible actuar.

1-Introducción 2-Justicia Restaurativa: qué es y no es 3- ¿Cuál es el objeto central de la

Justicia Restaurativa: la víctima o el infractor? 4- Obstáculos para la Justicia
Restaurativa 5- Justicia Restaurativa como derecho de las víctimas en el Estatuto de las
víctimas 6- Articulación de la Justicia Restaurativa como derecho de las víctimas:
posibilidades y alcance 7- Conclusiones

1-INTRODUCCIÓN

Frecuentemente solemos asistir a una continua reclamación por la sociedad, en

parte guiada por los medios de comunicación para que las leyes sean más punitivas. El
castigo al culpable, se torna en una auténtica obsesión social y por una parte reconcilia a
la colectividad con la idea de justicia, intimida al culpable y al resto de potenciales
candidatos y finalmente sacia la sed de venganza de la comunidad, pero aun así se
olvida y deja sin respuesta a quién queda en una situación de mayor vulnerabilidad: la
víctima. El sistema penal retributivo actual está configurado de tal forma que la víctima
asiste como mero testigo a un hecho que la afecta tan directamente como es el delito. La
concepción retributiva ha distanciado al infractor de la víctima, poniendo a esta última
como un simple sujeto pasivo dentro de la comunidad. Como dice García-Pablos1 la
víctima debe de ser redescubierta. Ser descubierta como parte fundamental junto al
infractor y a los operadores jurídicos y colaborando con la efectividad del sistema de

1
García-Pablos de Molina, A. Manual de Criminología. Introducción y teorías de la Criminalidad.
Editorial Espasa-Calpe. Madrid. 1998. Pags.78 ss.

2
justicia penal. Es por esto que la Justicia Restaurativa surgió, para cubrir los vacíos
legales, es decir, para mejorar la Justicia Tradicional e incidir en aquellos aspectos en
los que hora mismo no funciona como debería, estos aspectos son básicamente los
siguientes:
. Las víctimas están fuera del sistema penal. Para la actual justicia retributiva
importa más que se ha vulnerado la norma creada por el estado, que el hecho en sí
mismo de que se ha causado daños a una persona. El sufrir un delito lleva a aparejado
además de un daño material y moral, unas necesidades que se reclaman precisamente de
la justicia y generalmente no obtienen: recuperar el sentimiento de seguridad,
información de lo que va sucediendo con su caso, contar la vivido como medio para
poder ir incorporando el delito como un aspecto más de su historia vital, recuperar el
control sobre su vida, y también necesitan reivindicarse: sentir que su humillación por
sufrir el delito se transforma en honor y respeto.
. El sistema penal tradicional en muy rara ocasión fomenta la responsabilidad del
infractor y si lo hace, suele ser por conseguir beneficios jurídicos.
Para el sistema penal no importa si se es o no culpable, el abogado
probablemente le dirá que no confiese, salvo por conseguir algún beneficio, la justicia
de por si le dice que tiene un serie de derechos que indirectamente le están dando pie
para que nunca reconozca los hechos. No hay espacio para la asunción de
responsabilidad de forma voluntaria y por la necesidad de hacer lo correcto.
. En tercer lugar, todo es gestionado por profesionales, el sistema no da cabida o
entrada a las víctimas pero tampoco a la comunidad. Y sin embargo, la comunidad es
una víctima indirecta de toda clase de delitos y es que al igual que víctima e infractor,
esta comunidad tiene una serie de necesidades; la comunidad necesita que sus
preocupaciones sean atendidas y es que como víctima, quiere sentirse reparada, y para
ella, esto se traduce en la posibilidad de recuperar a víctima e infractor como dos
personas nuevas y productivas. También requiere tener una oportunidad de poder
construir un sentimiento de comunidad, ya que tras el delito, se pierde la confianza en el
todo, en la sociedad, por eso a través de la mutua aceptación de responsabilidad, del
infractor y de la comunidad, se va a generar un sentimiento de grupo, pues se deben
responsabilizar por el bienestar de sus miembros y promover junto con los demás
afectados una sociedad más pacífica y saludable. Y por supuesto, la comunidad necesita
sentir que hay menos probabilidades de que el infractor vuelva a cometer un nuevo
delito, de esta forma se previene que otros miembros se conviertan en víctimas y se
consigue así una sociedad más segura y con más confianza en cada uno de sus
miembros.
Estos tres factores hacen que la Justicia Restaurativa se revele como una forma
de hacer justicia más justa, que se centra en el daño, en la oportunidad de que el
infractor haga las cosas bien de forma voluntaria y porque es lo correcto y por ende, la
mejor atención y reparación de los daños a la víctima. Con esto, es más probable que
víctima e infractor se puedan despojar de su rol, favoreciendo la curación de la víctima
y la mejor reinserción del infractor, con lo que la sociedad ganará porque será más
pacífica y recuperará su sentimiento de confianza y seguridad. La Justicia Restaurativa
y sus herramientas como la mediación penal se revelan no como la panacea, pero si
como un complemento que va a servir para mejorar la justicia, haciéndola aunque suene
paradójico, más justa, más humana y sobre todo más cercana a las verdaderas
necesidades de las víctimas.

2-JUSTICIA RESTAURATIVA: ¿QUÉ ES Y NO ES?

3
 Lo primero sería ver qué es esta Justicia Restaurativa, muchas veces nombrada y
poco conocida en profundidad. El concepto de justicia restaurativa es complicado de
establecer por cuanto su puesta en la práctica depende de cada lugar y de cómo es su
forma de entenderla. Es decir no podemos exportar un modelo puro sino que
deberíamos adaptarlo a las características del lugar donde la vamos a poner en práctica y
sobre todo tener en cuenta que cada caso será diferente a otro y por eso, habrá que estar
a cada uno de ellos para valorar cual será el proceso restaurativo más eficaz y sanador
para víctimas e infractor.
Según Howard Zehr, es un proceso que involucra en la medida de lo posible a
los afectados por el delito y así colectivamente identificar y abordar los daños, las
necesidades y las obligaciones con el fin de curar y hacer las cosas bien.
El manual de programas de Justicia Restaurativa de las Naciones Unidas define
los procesos de Justicia Restaurativa, como “cualquier proceso en el que la víctima,
infractor y cuando es apropiado otras personas o miembros de la comunidad afectados
por el delito, participan conjunta y activamente en la resolución de las consecuencias del
delito generalmente con la ayuda de un facilitador”. La definición de este manual se
centra en las principales herramientas o manifestaciones prácticas “ideales” para hacer
realidad la Justicia Restaurativa, estamos hablando de los encuentros restaurativos
víctima-infractor y a veces la comunidad (son principalmente la mediación penal,
conferencias y círculos restaurativos)
Son por otro lado, las Naciones Unidas las que definen la Justicia Restaurativa
en una perspectiva amplia, como “una respuesta evolucionada al crimen que respeta la
dignidad de cada persona, construye comprensión y promueve armonía social a través
de la sanación de las víctimas, infractores y comunidad”. Confiere a esta justicia un
carácter de filosofía, o teoría jurídico-filosófica con una serie de valores que la
refuerzan: Sensibilidad, apertura, confianza, esperanza, empatía, responsabilidad,
respeto, humanidad y sanación, entre otros.
Esta definición incluye los actores básicos, la comunidad, el infractor y víctima.
Una definición interesante y muy acertada porque lo hace en sentido amplio como
filosofía o teoría de justicia y no solo atendiendo a una forma de aplicarla como puede
ser los procesos restaurativos de mediación penal, círculos o conferencias restaurativas.
Opino que la Justicia Restaurativa debe concebirse como lo hace las Naciones Unidas,
como una filosofía o paradigma de justicia que fomenta una humanización de la Justicia
penal ¿cómo? Básicamente, considerando cada caso, no como un mero expediente sino
pensando que detrás hay personas que sufren y necesitan apoyo y atención: las víctimas,
de la misma forma fomentando la responsabilización de los infractores y un castigo
constructivo que los ayude a no reincidir. Y una forma concreta de hacer justicia
restaurativa son los encuentros víctima, infractor y/o comunidad. En España y muchos
países de nuestro entorno, la herramienta más conocida es la mediación penal, sin
embargo en algunos delitos y para algunos casos sería más conveniente otras
herramientas, por dar participación también a miembros de la comunidad, u otros,
indirectamente afectados por el delito.
Estas dos definiciones nos llevan a considerar la Justicia Restaurativa desde
distintos puntos de vista como filosofía o teoría de justicia, otras veces como un
conjunto de valores y en ocasiones como herramientas para ponerla en práctica. Estas
tres ideas sobre justicia restaurativa van unidas y entrelazadas. Pero en muchas
ocasiones, algunos asocian justicia restaurativa solo con herramientas y de ahí que
muchos cuando hablan de justicia restaurativa solo piensen en mediación penal.

4
 Justicia Restaurativa como filosofía o teoría jurídico-filosófica, parte de la
premisa de que el delito ha causado un daño, se debe reparar y es una oportunidad para
que todos los afectados participen de forma activa y directa
La justicia restaurativa engloba una serie de principios y valores, directamente
emanados de la filosofía que subyacen en ella son entre muchos otros: respeto,
encuentro, reparación, responsabilidad, seguridad, curación, reintegración y empatía
Y como herramientas para poner en practica esta filosofía, que contiene estos
valores hay mucha más variedad de lo que nos pensamos a priori, no es solo la
mediación penal sino también y como simple ejemplo, hay otras herramientas, más o
menos restaurativas según incluyan a todos los afectados por el delito o solo algunos:
conferencias restaurativas, círculos de paz, paneles de víctimas, servicios en favor de la
comunidad, servicios de asistencia a las víctimas, programas de reparación del daño,
comisiones para la verdad y la reconciliación, comités para la reparación del daño....Por
eso, la Justicia Restaurativa es un concepto amplio, que incluye la filosofía, unos
valores que la alimentan y conforman sus características básicas y una serie de
herramientas que hacen realidad estos valores y esta filosofía.

Continuando con la aproximación a la Justicia Restaurativa es importante

entender qué es realmente esta justicia y para ello después de establecer una definición
se hace importante partiendo de las premisas de Howard Zehr, 2considerado el “abuelo”
de la Justicia Restaurativa, establecer qué no es esta Justicia:
Justicia Restaurativa no es sobre la reconciliación ni el perdón
Justicia Restaurativa no es mediación. Como en la mediación muchos programas
restaurativos se basan en la posibilidad del encuentro entre víctima, infractor y/o
comunidad. No obstante, los encuentros no siempre son idóneos. Se puede actuar de
forma restaurativa aun cuando el infractor por ejemplo no es conocido o no quiere
participar. Por eso, limitar la Justicia Restaurativa a los encuentros significa limitar su
aplicación y eficacia. También hay que buscar fórmulas no ideales y también
restaurativas ¿qué ocurre si el infractor no está identificado? ¿Si no quiere reparar el
daño o asumir su responsabilidad? ¿Y en cambio la víctima si desea o necesita de la
justicia restaurativa, para empezar su camino hacia la curación?

2
Zehr, Howard, El pequeño libro de la Justicia Restaurativa, Intercouse PA, Good Books. 2007

5
 Negarla esta posibilidad sería no entender que esta justicia es precisamente
mucho más que simples encuentros víctima e infractor. De la misma manera, puede
ocurrir que la víctima no necesite nada para ser reparada, no quiera participar en el
proceso o simplemente sea un delito de peligro, sin victima concreta.
Negar a los infractores su voluntad de querer hacer las cosas bien, es limitar la
posibilidad de su responsabilización y su mejor reinserción. Lo ideal son encuentros
restaurativos víctima-infractor, sin embargo a veces no es posible, o aconsejable o por
ejemplo, quizá el infractor no está identificado o bien como he dicho, la víctima no es
una persona concreta... ¿entonces no podríamos hablar de justicia restaurativa? Por
supuesto, que si puede existir la justicia restaurativa, por eso la definición de esta
justicia, como respuesta evolucionada al crimen, permite abordar el delito de una
manera global, abierta pero adaptada a cada uno de los casos concretos.
Existen y deben buscarse diferentes herramientas y procesos restaurativos
adaptados a cada caso y a cada circunstancia, que aunque no sea el encuentro ideal
víctima, infractor y/o comunidad si será restaurativa en mayor o menor medida y si
cumplirá con las expectativas de la víctima ( de sentirse escuchada, digna de respeto y
consideración ) y del infractor ( de concienciarse, a través de su encuentro con víctimas
de que sus delitos si, causan daños a otros seres humanos, generando así empatía en
ellos y un paso importante para su reinserción)
Justicia Restaurativa no está diseñada como objetivo principal para reducir la
reincidencia. Ésta no es la razón de la justicia restaurativa, lo cual no implica que pueda
ser y de hecho así lo es, una consecuencia de esta justicia. La razón de la Justicia
Restaurativa es hacer lo correcto.
Justicia Restaurativa no es un programa en particular o una herramienta. Hay
multitud de herramientas o programas específicos pero no se puede hablar de modelo
puro o ideal, puesto que la justicia restaurativa debe adaptarse a cada país, cada región y
sus circunstancias, tradiciones y cultura.
La Justicia Restaurativa no está hecha exclusivamente para delitos leves e
infractores no reincidentes
Justicia Restaurativa no es la panacea ni está destinada a reemplazar al sistema
penal, por eso esta justicia restaurativa no es necesariamente lo opuesto a la Justicia
Retributiva puesto que ambas tienen los mismos objetivos, lo que las diferencia es cómo
conseguir estos objetivos. Ambas justicia intentan no solo reducir los delitos sino
también su impacto, la diferencia es en cómo hacerlo, para la retributiva se hace
infringiendo al infractor un castigo /daño proporcional al que él causo, mientras que
para la restaurativa, se trata de aminorar este daño, devolviendo un poco de bien por el
mal que se hizo, concienciando en la reparación del daño a la víctima. Muchos no
somos partidarios de la teoría abolicionista es decir sustituir la justicia tradicional por la
restaurativa, por el contrario pienso que es importante que actúen como complemento la
una de la otra. Es decir la Justicia Restaurativa podría actuar como complemento a la
actual y como fórmula para cubrir los vacíos y las carencias que ésta justicia muestra en
la actualidad. Sería una forma de erradicar los factores o aspectos que hemos visto antes
y que determinan la necesidad de aspirar a una justicia más justa y humana, una justicia
restaurativa.
Esta Justicia Restaurativa trata acerca de necesidades y roles, y es que las
víctimas tras sufrir un delito tienen unas necesidades que pocas veces ven atendidas en
el sistema tradicional de justicia, igual que la comunidad e incluso el infractor. Nuestro
actual sistema penal, reparte unos roles en los que cada uno de los afectados tiene poco
o nada que decir. Por esto, esta justicia fomenta la actuación activa, constructiva y

6
responsable de los afectados por el crimen para así hacer las cosas bien y evitar roles
vitalicios y estigmatizantes.

3-¿CUÁL ES EL OBJETO CENTRAL DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA: LA

VÍCTIMA O EL INFRACTOR?

Hemos visto que un factor determinante de la aparición de la Justicia

Restaurativa es sin duda, el olvido de la víctima durante el proceso penal. Las víctimas
asisten como meros testigos al proceso, cuando son las principales protagonistas, de ahí
el desencanto y la frustración de muchas de ellas, cuando acaba el proceso penal, porque
además de ser partes secundarias, el sistema les suele decir que cuando acabe el proceso
penal, ya no deben sentirse o no son consideradas víctimas. El problema es que la
Justicia actual ve el delito como una violación de la norma y lo que hace es eliminar el
aspecto emocional.
Sin embargo, tratamos con seres humanos que han sufrido y esto no se puede
obviar, el delito es una violación de las relaciones de las personas que produce un daño.
Esta justicia tan fría que tenemos y tan rígida, hace que muchas víctimas se sientan
como un mero cebo que utiliza el sistema para conseguir que el infractor sea condenado.
Por eso la Justicia Restaurativa tal y como dice Howard Zehr, surgió por y para
las víctimas y esto se puede ver de forma clara en sus principios básicos:3
. Daños y necesidades, la Justicia Restaurativa surge porque el delito produce un
daño, de ahí que esté eminentemente orientada a las víctimas y sus necesidades. Lo
importante de delinquir es que se daña a otras personas. La Justicia Restaurativa
propugna que el objetivo central es hacer frente a estos daños
. Obligación de hacer las cosas bien, la Justicia Restaurativa reafirma la
responsabilización del infractor por estos daños. Para el sistema penal tradicional la
rendición de cuentas del infractor, implica asegurar que va a ser castigado. Sin embargo,
si el delito es principalmente un daño hacia otro ser humano (víctimas) esta rendición de
cuentas o responsabilización, implica que los infractores deben ser alentados para
entender que el daño es consecuencia de su comportamiento, y que por tanto debe
mitigar, reparar o compensarlo, y no como un castigo impuesto por el juez, sino porque
es lo correcto.
. Implicación de los afectados, las personas afectadas especialmente víctimas,
deben tener participación activa para ver como enmendar o reparar el daño, nadie mejor
que ellas para saber qué necesitan para sentirse reparadas o compensadas. De hecho, en
muchas ocasiones la reparación que desean las víctimas no es material como el sistema
penal siempre tiene en mente, sino que va más en la línea de la reparación emocional.
Sobre todo necesitan saber que el infractor se hace responsable y que por eso es menos
probable que vuelva a delinquir así recuperan también su sentimiento de seguridad.
Por todo esto, sin lugar a dudas la Justicia Restaurativa está enfocada hacia la
víctima, de ahí que la DIRECTIVA 2012/29/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y
DEL CONSEJO de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas
sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se
sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI hable de los servicios de Justicia Restaurativa
como un derecho más de las víctimas. Y es que sin duda la Justicia tradicional ya está
suficientemente enfocada hacia el infractor.

3
Domingo de la Fuente, Virginia. Justicia Restaurativa mucho más que mediación. Editorial
Criminología y Justicia. Septiembre 2013

7
 Cuando se comete un delito, automáticamente, el centro de atención es el
delincuente: si es o no culpable, la pena que se le podría imponer, cómo era , si los
vecinos o allegados lo consideraban normal o tenia comportamientos extraños y un
largo etc. Esta situación de la justicia tradicional, volcada en la figura del delincuente,
no favorece para nada a las víctimas de esos delitos y a otras personas que ha sufrido un
crimen, en general.
Como se ha visto, con la Justicia Restaurativa debemos partir de una realidad,
hay una persona que ha sufrido un daño, hay una víctima a la que debemos escuchar,
acompañar, otorgarla el reconocimiento y respeto que merece y ayudarla a superar el
trauma del delito. Aunque con esto no quiero decir que debamos posicionarnos en el
lado de estas, olvidando a los delincuentes, por supuesto que no, porque si no caeríamos
en los mismos errores que el sistema tradicional Simplemente debemos comenzar con
que hay una persona que ha sufrido y que merece reconocimiento, partiendo de ahí la
Justicia Restaurativa también trata de ayudar al infractor a reconocer su responsabilidad,
asumirla como paso previo para su transformación.
Y es que tampoco podemos olvidarnos por completo de los delincuentes, porque
ayudándolos a ellos a no volver a delinquir, estamos también ayudando a las víctimas,
si, a las víctimas directas, muchas de ellas desean que este no vuelva a hacer sufrir a
otra persona, (cumpliendo de esta forma con una necesidad de éstas), también ayudamos
a otras potenciales víctimas ya que las personas se sentirán más seguras, sabiendo que
hay menos probabilidades de que este infractor vuelva a cometer otro delito y menos
posibilidades de que se conviertan en víctimas. Tal y como lo veo, no se trata de estar
del lado de las víctimas o de los infractores creo que se trata de empezar la casa por los
cimientos para construir una vivienda fuerte, que no se derrumbe por un “huracán”.
Atendiendo a las víctimas, esto nos llevará a ayudar al infractor y al final,
repercutirá todos los beneficios, de nuevo en las victimas: directas, las potenciales y en
la comunidad en general. Nos meteríamos en una espiral de beneficios donde lo que
menos importa, es si se empieza por las víctimas y por qué.

4-OBSTÁCULOS PARA LA JUSTICIA RESTAURATIVA

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 Sin lugar a duda, hoy en día existen muchos obstáculos para la consolidación de
la Justicia Restaurativa muchos de estos, son derivados del desconocimiento de qué es
verdaderamente esta Justicia así como de los objetivos prioritarios y su alcance.

4.1 Conceptos erróneos sobre qué es esta Justicia

El primer gran obstáculo son los conceptos equivocados sobre esta institución
tan importante como es la Justicia Restaurativa. Está muy extendido en España entender
que Justicia Restaurativa es mediación, valorarla como una simple alternativa de
solución de conflictos. Esto lleva a pensar en Justicia Restaurativa, solo y
exclusivamente para delitos e infracciones leves y como forma de evitar el juicio. De
esta forma, también lo relacionan con la agilización de la justicia y la evitación del
colapso de los tribunales. En base a esto, surgen los que reclaman como no puede ser de
otra forma, la matización del principio de legalidad que existe en nuestra Justicia Penal
de adultos y la introducción en determinados casos del de oportunidad, como lo prevé la
ley de responsabilidad penal del menor.
Efectivamente el estricto principio de legalidad puede coartar algunos aspectos
de la Justicia Restaurativa. Pero ¿es preciso sustituirlo por completo para la mejor
aplicación de la Justicia Restaurativa? Según determinados autores como Ricardo
Núñez el principio de legalidad es una de las más preciosas garantías de nuestro
derecho. Se plasma bajo la fórmula latina: “nullum crimen, nulla poena sine lege”4 y
viene a establecer que “…sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta
autoridad debe residir en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el
contrato social”.
Mediante este principio de legalidad, el estado se subroga en los derechos de los
particulares y ofrece la certeza de que actuará para solventar la persecución de todos los
delitos, cualquiera que sea su gravedad. Este principio ya fue proclamado en el artículo
8 de la Declaración de derechos del hombre y el ciudadano de 1789 a cuyo tenor: “nadie
puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad
al delito y legalmente aplicada”. Esto se reproduce de manera similar en el artículo 25.1
de nuestro texto constitucional. Este principio de legalidad es un clásico en nuestro
derecho, está cargado de un alto grado ético, congruente con nuestro estado de derecho.
Sus valores fundamentales residen en la pretensión de igualdad de tratamiento de los
individuos ante la ley, de conservar la división de poderes al máximo y que la solución
al conflicto provenga de un juicio público, inmediato y oral. Se coloca este principio en
el lado de la justicia ideal y de las teorías absolutas de la pena. Sin embargo, la realidad
de los hechos, lo ha superado.
Similar intensidad para todos y cada uno de los delitos, no ha dado resultados en
términos de eficacia en su persecución y en las consecuencias para la víctima, infractor
y comunidad. (Para muchos la Justicia no sería tratar a todos igual, sino dar a cada uno
lo que se merece en la línea de la definición clásica de justicia de Ulpiano, según el cual
Justicia es “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que se merece”.) Con
este diseño, no se atiende a las necesidades de la víctima, nadie habla de ella, nadie
escucha su voluntad de ser reparada o de que se haga justicia.
Por el contrario, los motivos que avalan el principio de oportunidad se vinculan
más a los criterios de orientación a fines y consecuencias y a la efectividad del sistema.
Y es que el derecho penal y el derecho procesal penal no residen sólo en la realización
del derecho penal sino también persigue sus propias metas y fines. Por eso no es muy

4
Feuerbach, A. Tratado de derecho penal. Hammurabi. Buenos Aires. 1989

9
inteligente tanto desde el punto de vista político como económico cargar a las
autoridades judiciales con el deber de perseguir penalmente y de la misma manera y con
la misma intensidad todos los casos penales.
En un enfrentamiento legalidad-oportunidad se corre el riesgo de tomar
soluciones drásticas. Un derecho penal orientado hacia los fines del derecho
(oportunidad) tiene la posibilidad de poner en peligro el principio de igualdad y el
estado de derecho pero el principio de legalidad resulta en la actualidad demasiado débil
para sustentarse por sí sólo, con lo que hoy en día esto nos lleva a una excesiva
judicialización, de todos los conflictos y una congestión de los órganos judiciales. Sería
aconsejable ante el binomio legalidad- oportunidad, determinar de forma expresa, qué
casos pueden ser objeto del principio de oportunidad y evitar así que peligre la igualdad
y el estado de derecho, eliminar reglas que no sean claras, e implementar el acuerdo y
conformidad de la víctima como instancia de control y para no lesionar los intereses
particulares. Por todo esto, la Justicia Restaurativa y herramientas como mediación
penal, se puede entrelazar como un camino intermedio entre estos dos principios, para
delitos menos graves. Sin embargo, los que defienden el principio de legalidad ven a
esta Justicia restaurativa y al resarcir los daños como una especie de justicia privada.
Piensan que cambiar de esta forma hacia el principio de oportunidad implicaría falta de
las garantías del proceso debido y otros principios inmutables y que los acuerdos de
justicia restaurativa carecerían de la imparcialidad de un juez penal.
No obstante, es la ley la que se ha alejado de la realidad, y sentimientos de las
personas. Se suele temer que las víctimas abusen de su facultad de exigir la reparación
del daño, obteniendo beneficios injustos.
Quienes alegan esto, no están en contacto con las experiencias de justicia
restaurativa como la mediación penal que determinan que las víctimas no son movidas
exclusivamente por el resarcimiento material sino por el hecho de comprender y superar
el trauma del delito y sus huellas. Las víctimas suelen pedir como reparación
fundamental, algo que las hace solidarias y más dignas de respeto y consideración si
cabe, y es que el infractor se comprometa a no volver a dañar a otro ser humano, que
nadie vuelva a sufrir lo que ellas han sufrido.
Por medio de herramientas de la Justicia Restaurativa, como la mediación penal
se podría prescindir del principio de legalidad, dando cabida al de oportunidad, y así no
formular acusación ( siempre para delitos leves, considerando en este caso la mediación
penal como alternativa, sin olvidar que en los graves sería un complemento) en el
estadio procesal que se considere oportuno e incluso proveer la suspensión provisional o
definitiva, siempre que se regule de forma expresa, sin vacíos legales los casos
susceptibles (ejemplo no reincidentes, asuntos de poca gravedad, infractor quiera
reparar el daño…). En el derecho español, al igual que en otros como el italiano, rige el
principio de legalidad en toda su extensión, por lo que se impide la finalización
anticipada del proceso. Esto no perjudica la entrada de instituciones como la mediación
penal, inspiradas en la Justicia Restaurativa ya que la idea es que esta justicia no es una
alternativa del proceso penal, como ya he comentado no es un mecanismo alternativo de
solución de controversias, es una institución complementaria o bien alternativa
dependiendo la gravedad del delito y las circunstancias del caso.
En la actualidad existen experiencias que hacen uso de lo que la legislación nos
deja: como la atenuante de reparación del daño, conformidad…Esto implica que el
proceso continúa pero se da el protagonismo que corresponde a la víctima y se concede
al infractor la oportunidad de ver el daño causado y remediarlo o aminorarlo. Esta es
una posibilidad que ya se está realizando con importantes resultados, sin embargo en
aras a favorecer la agilización de la justicia pero sobre todo el respeto al acuerdo de

10
reparación del daño, al que hayan llegado víctima e infractor de delitos más leves, lo
ideal sería que si hay un acuerdo se pudiera archivar la causa, finalizando el proceso eso
sí, con un seguimiento a las partes en aras a constatar, si se han cumplido los acuerdos
de reparación. En el derecho español, esta posibilidad sólo se puede dar en los delitos
perseguibles previa denuncia del ofendido. En este caso (ejemplo injurias, calumnias),
si se puede finalizar el proceso si el denunciante retira la denuncia, con el resultado de
ahorro de tiempo para la justicia y mejor satisfacción de las partes. Reiterándome, en lo
ya expuesto en líneas anteriores, se debería dar entrada en determinados supuestos al
principio de oportunidad, otorgando la dirección de la investigación al ministerio fiscal
y facultando el archivo de la causa si el proceso restaurativo que fuere (mediación,
conferencias…) ha concluido de forma exitosa. Se podría conceder un periodo de
prueba (archivo provisional) para comprobar que los acuerdos se han cumplido por el
infractor y si es así decretar su archivo definitivo. De hecho la reforma del código penal
incluye la referencia a la suspensión del proceso a la espera de si se cumple el acuerdo
de mediación.
Por el contrario, si en ese periodo de prueba se constata el incumplimiento
evidente por el infractor, se reanudaría de forma inmediata el proceso penal normal.

4.2 Creer que la Justicia Restaurativa solo es útil y válida para delitos leves

Reducir la Justicia Restaurativa a delitos menores y mediación penal, es pensar

con mentalidad de mediador. La mediación penal como herramienta de la Justicia
Restaurativa no es una mediación al uso, máxime si pensamos en un delito de cierta
entidad.
La mediación penal es algo más serio que cualquier otra clase de mediación, y
sus diferencias son claras, así: en otra clase de mediaciones como la civil,
mercantil…las partes se llaman contendientes y trabajan sobre la hipótesis de que
ambos contribuyen en mayor o menor medida al conflicto y ambos deben
comprometerse a alcanzar una solución. Se centra más en la búsqueda de soluciones que
en el impacto que el conflicto ha tenido. En la mediación penal, no hay dos
contendientes, hay una persona que ha cometido un delito y otra que ha sido víctima.
No se va a mediar la culpabilidad o inocencia. No hay expectativas para que la víctima
pida o se conforme con menos de lo que necesita para hacer frente a sus pérdidas. Otras
mediaciones son en gran parte, soluciones impulsadas, mientras la mediación penal es
sobre todo un dialogo impulsado, con el énfasis en la curación de la víctima, rendición
de cuentas del delincuente y restauración de las víctimas, aunque no obstante más de un
95% de las sesiones acaban con un acuerdo de reparación o restitución del daño.
(Aunque este acuerdo es secundario, lo importante es el dialogo).
Tampoco se puede obviar que son las víctimas de delitos más graves las que
pueden necesitar más ayuda para superar el delito y la Justicia Restaurativa puede ser
una buena aliada. En estos casos graves, esta Justicia como complemento del sistema
penal, favorecería la mejor reparación y sanación de la víctima y ayudaría a la
reintegración del infractor.
Esto significa que la Justicia Restaurativa estaría destinada a cubrir y compensar
los vacíos y las carencias del sistema penal, tal y cómo está en la actualidad en España,
sería un complemento que favorecería la participación de los afectados por el delito y si
se da un encuentro restaurativo (tanto en la fase de instrucción como intermedia o en la
de ejecución de la sentencia) el infractor a priori no obtendría beneficios jurídicos, salvo
los ya previstos en la ley, con la gran diferencia que la víctima habría participado en el

11
proceso, viendo la responsabilización activa y constructiva del infractor, reflejada en la
reparación o compensación del daño. Esto sin duda, es una de las cuestiones más
discutidas sobre la mediación penal y la Justicia Restaurativa, pensar que solo es válida
para delitos menores. Si hemos dicho que surgió por las víctimas y desde el momento
que se produce un daño, no existe motivo que pueda limitar la justicia restaurativa a
delitos leves, si la victima desea participar voluntariamente en un proceso de estas
características, no debemos excluirla bajo el argumento de que ha sufrido un delito muy
grave, sería del todo injusto y contrario al principio de igualdad. Tampoco resulta eficaz
el argumento de que no sería conveniente un proceso de estas características para
víctimas de un delito muy grave, porque las víctimas no son incapaces, y no debemos
tratarlas así, y efectivamente nadie mejor que ellas para decidir que necesitan para
superar el trauma del delito. La experiencia internacional ha demostrado que la Justicia
Restaurativa y sus herramientas, puede ser incluso más sanadora para las víctimas de
delitos más graves. En sí mismo, el principio de oportunidad tendría sentido para
aquellas infracciones leves.
Sin embargo, el de legalidad no sería un obstáculo para procesos restaurativos
en delitos de más entidad puesto que éstos serían estarían incardinados dentro del
sistema penal, ya sean en forma de mediación penal, conferencias, círculos u otros
encuentros restaurativos.

4.3 Pensar en Justicia Restaurativa como medio alternativo para la solución de

conflictos

También debe desecharse la idea de que la Justicia Restaurativa es un medio

para evitar el juicio y agilizar los juzgados. Esto sería tanto como pensar que esta
Justicia solo sirve para delitos leves y como hemos visto, no es así. El fin principal es
cambiar el orden de prioridad de la justicia penal, primero procurar la reparación o
compensación de las víctimas e intentar que sus necesidades se vean atendidas.
Si agilizan o no los juzgados no es una prioridad, por cuanto en algunos casos
puede que sí ocurra pero en muchos otros será todo lo contrario, pues habrá víctimas
que necesitarán más tiempo para decidir si quieren participar en un proceso restaurativo,
y por eso, nuestro deber es darlas la oportunidad de reflexionar aunque esto signifique
una demora de tiempo. Además nunca debería suponer a priori, una obtención de
beneficios jurídicos o penitenciarios para el infractor, si se trata de una infracción de
cierta entidad, bien es cierto que podría aprovecharse de los beneficios previstos en las
leyes pero no por el simple hecho de haber participado en un encuentro restaurativo,
sino porque gracias a este proceso; la víctima ha sido reparada y el infractor ha asumido
su responsabilidad.
Es decir, esta Justicia y sus diferentes herramientas están al servicio de los
afectados por el delito, para la mejor atención de sus necesidades y la responsabilización
del infractor y no siempre producirá el efecto de reducir el tiempo y agilizar los
juzgados. Por tanto, está claro que tampoco es una institución destinada a evitar el
colapso de los tribunales sino que está directamente encaminada a devolver la atención
a las víctimas, y ofrecerlas una ayuda individualizada y personalizada, atendiendo sus
circunstancias personales.

4.4 Equiparar Justicia Restaurativa y reparación del daño

La Justicia Restaurativa tampoco es equiparable a reparación del daño, se suele

confundir e incluso identificar ambos conceptos, algo lógico en parte si se tiene en

12
cuenta que esta reparación puede ser uno de los objetivos de esta forma de ver la
justicia. Esta confusión además es frecuente en lugares en los que para poner en marcha
iniciativas de Justicia Restaurativa, al no existir mención expresa en las leyes, al menos
hasta el Estatuto de la Víctima, hay que usar lo que la legislación ofrece, como en el
caso de España, donde las iniciativas de mediación en materia penal se basan en la
atenuante de reparación del daño existente en el actual código penal en su artículo 21.5.
Sin embargo, hay diferencias muy notables, la Justicia Restaurativa gira en torno a la
comunicación entre las dos partes involucradas en un delito. Mientras la reparación del
daño desde un punto de vista jurídico-penal estricto intenta armonizar el equilibrio entre
las partes a través del pago de una a otra. Esta reparación del daño puede ser exigida por
un Tribunal, sin comunicación entre las partes

Un proceso de justicia restaurativa a menudo, concluye con un acuerdo de

reparación material del daño muy similar a la teoría general de daño, pero realmente lo
novedoso es que un proceso restaurativo debería finalizar siempre con un acuerdo
reparatorio en sentido amplio, y es que cuando se habla de Justicia Restaurativa, la
reparación debe ir más allá de la teoría general ( compensar económicamente el daño),
el contenido de la reparación es más profunda y su valor es ante todo ético, moral y
social. Por lo tanto, reparar para la Justicia Restaurativa no es solo la idea de reparación
material del infractor a la víctima y propia de los tribunales de justicia5, además esto
limitaría enormemente su aplicación, ya que en sentido estricto no todos los delitos
pueden ser reparados desde un punto de vista material y no todas las víctimas desean
esta clase de reparación.
En Justicia Restaurativa este término trata de la restauración de los “lazos
quebrados” entre las personas: entre víctima e infractor, víctima y comunidad, infractor
y comunidad e incluso entre miembros de la sociedad entre sí, eso es así porque el delito
desde la perspectiva de la Justicia Restaurativa ya es visto no sólo como una violación
de las normas escritas creadas por el estado sino como una vulneración de los lazos
entre los individuos. En este sentido, la Justicia Restaurativa juega un papel importante
transformando la forma de relacionarnos los unos con los otros. De ahí, que la
reparación tenga una visión más trascendental, que trata de atender las necesidades de
todas las víctimas, reintegrar al infractor de nuevo en la sociedad y conseguir así una
sociedad más segura y pacífica, en definitiva y aunque suene a tópico, un lugar mejor
donde vivir.
Este concepto transformador de reparación comprende por tanto, no sólo la
material sino la emocional. La víctima necesita superar el trauma que conlleva haber
sufrido un delito, para ello es necesario que pueda “reconstruir” la historia,
incorporando el delito como una parte más de su vida. Para lograr esto, en ocasiones las
víctimas necesitan obtener repuestas, y saber que hay un responsable: el infractor. Los
procesos restaurativos facilitan la reparación del daño y enfocarlo de esta manera más
humana. Precisamente la importancia de los procesos restaurativos con respeto a la
reparación es que esta actividad reparadora no es impuesta por un tercero ajeno al delito
(el juez) sino que es asumida por el infractor de forma totalmente voluntaria. Esto
conlleva que al querer reparar el daño es porque ha asumido su responsabilidad, se ha
dado cuenta del daño causado y acepta esta obligación como algo normal. Esta
reparación que trasciende del sentido exclusivamente material, acaba siendo no una

5
Domingo de la Fuente, Virginia “Justicia Restaurativa y mediación penal”. Revista de derecho penal,
(Lex Nova) ISSN 1576-9763, nº 23, 2008 págs. 33-68

13
obligación o un deber del infractor para con la víctima, sino una actividad educativa-
constructiva que se le ofrece como una consecuencia lógica de sus acciones, ya que si se
ha hecho algo que ha causado un daño, lo normal es que se haga lo necesario para
remediar, aminorar y/o compensar este daño, porque bien dice el dicho “errar es de
humanos, rectificar de sabios”.
Con la asunción de esta actividad reparadora por el infractor, éste se va a poder
reconciliar con la victima (si es posible), con él mismo y su familia (víctimas también
del delito, ya que ha sufrido al saber que su familiar ha cometido un hecho sancionado
por la ley) y con la comunidad
Esta visión de la reparación no es incompatible con el derecho penal puesto que
éste tiene como misión proteger los bienes jurídicos, motivar conductas, prevenir en
forma general y reafirmar las normas. Partiendo del respeto a estas funciones la pena no
debe estar destinada solo para infligir castigo sino para resocializar al infractor. Desde el
punto de vista general-positivo, debe servir para reafirmar la norma que ha sido
vulnerada pero en ocasiones produce un efecto negativo y es que el infractor en lugar de
asumir su responsabilidad siente que es “víctima” del sistema injusto. Por eso la pena
debería cumplir la función retributiva y preventiva pero también la pena debería tener
una función reparadora, ya sea con la víctima directa del delito o con la sociedad en
general. Y es que la reparación del daño según Roxin6 tiene efectos resocializadores ya
que obliga al autor a enfrentarse con las consecuencias del hecho y a asumir los
intereses legítimos de las víctimas.

5. JUSTICIA RESTAURATIVA COMO DERECHO DE LAS VÍCTIMAS EN EL

ESTATUTO DE LAS VÍCTIMAS.

El estatuto de la víctima es en sí mismo una norma restaurativa por cuanto ya

hemos visto que Justicia Restaurativa es un nuevo paradigma de justicia que engloba
unos principios y valores y puede concretarse de forma ideal en los encuentros víctima e
infractor. Pues bien, se puede ser restaurativa si tenemos en cuenta lo que ya hemos
examinado; el por qué surgió esta Justicia y en qué premisas se basa: revalorización del
papel de la víctima y responsabilización del infractor.

5.1 Referencias indirectas a la Justicia Restaurativa en el Estatuto de la Víctima

Si examinamos el texto de la norma, sin duda veremos que tiene referencias

indirectas a la Justicia Restaurativa7 como conjunto de principios y valores que
conforman este nuevo paradigma de justicia, y luego también directas referidas ya a la
forma de hacerla realidad a través de fórmulas como mediación penal y otras, entre las
referencias indirectas se puede destacar las siguientes:
La exposición de motivos establece como finalidad primordial de la ley, “ofrecer
una respuesta lo más amplia posible no solo jurídica sino social a las víctimas”. La
Justicia tradicional es muy fría y rígida, poco adaptada a la realidad y necesidades de las
víctimas, por eso frente a esta, la Justicia Restaurativa se presenta como más humana y

6
Roxin, C,“La reparación en el sistema jurídico penal de sanciones”. Jornadas sobre la reforma del
derecho penal en Alemania. Ed, cuadernos del consejo general del poder judicial. Madrid 1991, pp. 119 y
ss.
7
Domingo de la Fuente, Virginia. “El estatuto de las víctimas y la Justicia Restaurativa”. Lawyerpress.
Febrero 2014. http://www.lawyerpress.com/news/2014_02/0302_14_008.html

14
justa, no solo ajustada a derecho. Claramente el objetivo del estatuto de la víctima es
dotar de este enfoque más humano y restaurador, a esta norma de atención y
reconocimiento de derechos de las víctimas de cualquier delito
La misma exposición de motivos, habla de que “el enfoque de la norma, es no
solo reparadora del daño en el marco de un proceso penal, sino minimizadora de otros
efectos traumáticos en lo moral que su condición puede generar y con independencia de
su situación procesal”8.
Ya se ha visto como para la Justicia Restaurativa, la reparación del daño va más
allá de la material, y sobre todo está enfocada a ayudar a las víctimas (junto con otros
profesionales) a superar el trauma del delito, es decir, a incorporar lo sufrido como una
parte más de sus historia vital. Además reivindica la ayuda a la víctima, igual que
postula la Justicia Restaurativa, hasta el momento que éstas puedan despojarse del rol
de víctimas, por eso habla de su condición de víctima con independencia de su
condición procesal, es decir se la ayudará incluso después del juicio, porque no se deja
de ser víctima porque el juicio haya terminado. El carácter más cercano y humano de la
Justicia Restaurativa se ve plasmado en la protección integral a la víctima de cualquier
delito tanto dentro del proceso como fuera de él. Una de las quejas de las víctimas es
que si necesitan ayuda, la obtienen pero tras luchar mucho, con gran papeleo y
burocracia, como si fuera un gran “favor”, ayudarlas, esta norma viene a cubrir esta
necesidad restaurativa de las víctimas. En este sentido de revalorizar el papel de la
víctima la exposición de motivos habla de “completar el diseño del Estado de Derecho,
centrado casi siempre en las garantías procesales y los derechos del imputado, acusado,
procesado o condenado”. Además esto es congruente con uno de los principios de la
Justicia Restaurativa, la participación siempre que sea posible de los dañados por el
delito, nadie mejor que las víctimas para tomar parte en algo que les ha afectado tan
directamente como el hecho delictivo.
Siguiendo esta exposición de motivos también se establece que esta norma
“comprende a la víctima directa, pero también a víctimas indirectas, como familiares o
asimilados”. Cuando un delito se comete, no solo se vulneran las normas establecidas
por el estado sino que se causan unos daños a las víctimas y se quiebran los lazos
existentes entre los miembros de la sociedad. Todos somos un poco víctimas, por cuanto
perdemos nuestro sentimiento de seguridad y de confianza en la gente que nos rodea. Y
por supuesto que los allegados y familiares también sufren el impacto del delito. Este
concepto amplio de víctima es congruente con la forma de entender el delito por la
Justicia Restaurativa y va a permitir abrir la puerta a promover posibles encuentros
restaurativos entre víctima, infractor y/o comunidad como víctima indirecta de los
delitos.
Entre el catálogo de derechos que se reconoce a las víctimas está “el derecho de
la víctima a recibir información sobre ciertos hitos de la causa penal”. Precisamente,
una de las necesidades de las víctimas y que rara vez encontraban satisfacción en el
proceso penal tradicional, es la de obtener información sobre su caso, pues bien, esta
norma viene a atender una necesidad reclamada por las víctimas y congruente con los
principios y espíritu de la Justicia Restaurativa Respecto de los servicios de Justicia
Restaurativa, la norma es clara en este aspecto y ya establece las diferencias entre
justicia restaurativa y una de sus herramientas como la mediación penal con otra clase
de mediaciones pues dice: “en este punto, el Estatuto supera las referencias
tradicionales a la mediación entre víctima e infractor y subraya la desigualdad moral
que existe entre ambos” Por ello, la actuación de estos servicios se concibe orientada a

8
Ley 4/2015, de 27 de abril, por la que se aprueba el Estatuto de la Víctima del Delito.

15
la reparación material y moral de la víctima, y tiene como presupuesto el
consentimiento libre e informado de la víctima y el previo reconocimiento de los hechos
esenciales por parte del autor.” En este apartado, el legislador tiene claro las
peculiaridades y características de la Justicia Restaurativa y sus herramientas y que no
tienen nada que ver con una forma alternativa de resolver litigios, aquí hablamos de una
persona que sufre un delito y otra que lo ha ocasionado, hay espacio para la reparación
material y moral y la asunción de responsabilidad del infractor
5.2 Referencias directas a la Justicia Restaurativa
El Estatuto en su artículo 5 k) establece que las víctimas tienen derecho a
recibir información sobre los: “Servicios de justicia restaurativa disponibles, en los
casos en que sea legalmente posible”. Sin duda, algo importante pues está hablando de
la Justicia Restaurativa como un derecho universal de todas las víctimas con
independencia del delito sufrido, aunque la parte final, cuando sea legalmente posible
puede indicar que el legislador piensa prohibir la actuación de estos servicios en algunos
casos, pero a priori se plantea como un derecho más de todas las víctimas
El artículo 15; habla expresamente de los Servicios de Justicia Restaurativa:
Las víctimas podrán acceder a servicios de justicia restaurativa, en los términos que
reglamentariamente se determinen, con la finalidad de obtener una adecuada reparación
material y moral de los perjuicios derivados del delito, cuando se cumplan los siguientes
requisitos:
a) El infractor haya reconocido los hechos esenciales de los que deriva su
responsabilidad;
b) la víctima haya prestado su consentimiento, después de haber recibido información
exhaustiva e imparcial sobre su contenido, sus posibles resultados y los procedimientos
existentes para hacer efectivo su cumplimiento;
c) el procedimiento de mediación no entrañe un riesgo para la seguridad de la víctima,
ni exista el peligro de que su desarrollo pueda causar nuevos perjuicios materiales o
morales para la víctima; y
d) no esté prohibida por la Ley para el delito cometido.
Claramente esto es un primer acercamiento a la Justicia Restaurativa y los
servicios que habrá de concretarse, como dice la ley, en una posterior norma
reglamentaria, pero ya se puede ver cómo deberán estar estructurados como los de
apoyo a la víctima y sobre todo se ve la Justicia Restaurativa como lo que es, un
derecho de la víctima complementario al proceso penal. Una pena que en el apartado
siguiente se confundan los términos y de nuevo se hable de este proceso de mediación
cuando debería haberse dicho este proceso de justicia restaurativa. Respecto a estos
aspectos hay que destacar que el informe del Consejo de Estado estableció: una
recomendación sobre este artículo 15, se recomienda sustituir el reconocimiento por el
infractor "de los hechos" por el reconocimiento "de los elementos fácticos básicos del
hecho", y se sugiere regular aspectos relativos a la oficialidad de la mediación penal, su
gratuidad, sus consecuencias en el proceso penal y el procedimiento
En el artículo 29 sobre las funciones de la oficina de asistencia a la víctima,
habla de la cooperación que debe existir entre estos servicios y los de justicia
restaurativa y establece que “Las Oficinas de Asistencia a las Víctimas prestarán, en los
términos que reglamentariamente se determine, apoyo a los servicios de justicia
restaurativa y demás procedimientos de solución extraprocesal que legalmente se
establezcan” El artículo está bien encauzado sino fuera porque parece asimilar los
servicios de justicia restaurativa a mecanismos alternativos de solución de conflictos, lo
cual va en contra de la esencia de la Justicia Restaurativa y de la propia exposición de
motivos del estatuto.

16
6-ARTICULACIÓN DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA COMO DERECHO
DE LAS VÍCTIMAS: POSIBILIDADES Y ALCANCE

Ya hemos visto como la Justicia Restaurativa es algo más que una simple
mediación y también cómo ésta surgió para devolver el protagonismo a la víctima en
una justicia penal tradicional que pone demasiado énfasis en el infractor y sus derechos,
olvidándose casi por completo de la víctima. Pero sin duda, lo mejor es que con esta
Justicia también se va a ayudar al infractor, fomentando su asunción de responsabilidad.
El hecho de que se hable de Servicios de Justicia Restaurativa como un derecho
de las víctimas en la directiva del año 20129y en el Estatuto de las víctimas supone un
reconocimiento expreso a que la Justicia Restaurativa surgió por y para las víctimas, sin
perjuicio de que en un círculo de beneficios mutuos, ayudando a las víctimas se atienda
también a los infractores, como ya se ha visto. Ahora que tenemos una pequeña
referencia a la Justicia Restaurativa y a los Servicios de Justicia Restaurativa,
deberíamos empezar a plantearnos hacia dónde queremos ir y como sería la mejor forma
de articular estos servicios dentro de nuestro sistema penal.
A tenor de lo que se ha visto acerca de esta Justicia Restaurativa en el Estatuto
de las víctimas y en la directiva 2012/29 se puede decir que lo ideal para que esta forma
de hacer justicia funcione sería tener en cuenta las siguientes precisiones:
¿Qué es Justicia Restaurativa?
Un primer punto a tener en cuenta es lo que ya hemos hablado y es que la
Justicia Restaurativa es una filosofía o paradigma de justicia que se centra en el daño
causado por el delito y las acciones requeridas para repararlo. Existen varias formas de
aplicar esta justicia restaurativa, las más conocidas son mediación penal, conferencias
restaurativas y círculos de paz. Por tanto, es esencial destacar que Justicia Restaurativa
no es sinónimo de mediación penal, Justicia Restaurativa es la teoría jurídico-filosófica
y la mediación penal solo una forma de aplicarla. No existen definiciones unánimes
sobre que es Justicia Restaurativa y la mayoría de los conceptos, se inclinan por hablar
de encuentros y más concretamente están orientados a la mediación penal víctima e
infractor, estas definiciones sin duda limitan la eficacia real de esta Justicia
Restaurativa. El encuentro sería el ideal de cómo ser restaurativos con la víctima y
conseguir la responsabilización del infractor, pero sin duda se puede ser restaurativos de
muchas maneras cuando el encuentro no es posible o viable. La directiva del 2012 la
definía así: Justicia Restaurativa o reparadora puede definirse como cualquier proceso
que permita a la víctima, infractor y otros miembros de la comunidad participar
activamente, si dan su consentimiento libremente para ello, en la solución de los
problemas resultantes de la infracción penal con la ayuda de un tercero imparcial. Esta
definición al menos hablaba de incluir en los encuentros a la comunidad, lo que abría la
puerta a más prácticas restaurativas, sin incluir solo la mediación penal.
El estatuto de las víctimas de forma bastante acertada, ha optado por no incluir
una definición, lo cual en estos momentos me parece importante, dada la tendencia
actual en España de confundir mediación, mediación penal y justicia restaurativa.
Más que una definición es conveniente tener en cuenta que para que los
Servicios de Justicia Restaurativa resulten eficaces y útiles, se deben matizar ciertos
aspectos en torno al proceso y sus características, y sus posibilidades de aplicación:
¿En qué consisten los procesos restaurativos?

9
DIRECTIVA 2012/29/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 25 de octubre de
2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las
víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo

17
 Las prácticas o herramientas de Justicia Restaurativa, hacen hincapié en la
reparación del daño causado a las víctimas y/o a la comunidad por los delitos. Estas
herramientas de justicia restaurativa consisten en reuniones a las que asisten
voluntariamente víctima, infractor o/y otros miembros de la comunidad, facilitadas por
un tercero (mediador o facilitador) Al involucrar a las partes en el diálogo voluntario,
las prácticas de justicia restaurativa proporcionan una oportunidad para que el
delincuente acepte la responsabilidad por el daño causado a la víctima y la comunidad,
promueven la cicatrización de las heridas de las víctimas, y que los participantes puedan
ponerse de acuerdo sobre las consecuencias de reparar el daño, en la medida en que sea
posible, incluyendo la reparación tanto material como moral, simbólica, psicológica y
sobre todo emocional.
Las prácticas de justicia restaurativa se pueden utilizar, como complemento a la
sentencia en delitos graves o bien como alternativa posible en delitos más leves. Pero
nunca puede ser visto como un mecanismo alternativo a la solución de conflictos, como
ya hemos visto, puesto que con herramientas como la mediación penal se va a gestionar
la responsabilidad por el delito y la reparación material y moral tal y como dice la
exposición de motivos del Estatuto de la víctima, no se trata de llegar a un acuerdo, se
trata de dialogar para reparar y concienciar sobre el daño ocasionado.
Voluntariedad del proceso
El facilitador o mediador de justicia restaurativa llevará a cabo el encuentro
restaurativo basado en el principio de la participación voluntaria de todos. La
participación voluntaria significa que los participantes en el proceso de justicia
restaurativa han llegado a la reunión por elección.
Si la reunión cara a cara es solicitada por la víctima, el delincuente o la
institución de derivación (juez, fiscal), cada participante debe en algún momento de
tomar la decisión de participar por su propia voluntad Antes de acceder a participar en
un proceso restaurativo, cada participante (víctima, infractor y/o comunidad) debe
recibir una explicación completa de lo que el proceso de justicia restaurativa es y cuál
será su papel así como las expectativas que pueden tener del proceso restaurativo. Los
participantes pueden optar por retirarse del proceso en cualquier momento.
Evitar la revictimización
El facilitador de justicia restaurativa evaluará a cada participante y cada caso,
para asegurarse que la posibilidad de que la víctima pueda ser re victimizada sea muy
baja. Si el facilitador determina que hay una posibilidad probable que la víctima podría
ser re-victimizada por una reunión cara a cara con el delincuente, el facilitador deberá
explorar otras maneras de restauración para satisfacer las necesidades de la víctima, y
ofrecer esas alternativas a la víctima. Otro ejemplos de otras opciones restaurativas
pueden ser las siguientes aunque pueden existir otras muchas : cartas de disculpa,
servicio comunitario u otra obra solicitada por la víctima, respondiendo a las preguntas
de las víctimas por escrito a través de un tercero …
Los encuentros restaurativos cara a cara serán el proceso restaurativo ideal, sin
embargo, como se ha dicho, existen otras posibilidades parcialmente restaurativas
encaminadas a ayudar a víctima e infractor individualmente y de forma restaurativa
cuando el encuentro cara a cara no sea posible, viable o aconsejable.
Objetivos del proceso de Justicia Restaurativa
El facilitador o mediador de justicia restaurativa llevará a cabo el encuentro de
una manera que promueva: reparar el daño causado por el delito; la satisfacción de las
necesidades y preocupaciones de la víctima; así como la creación de un espacio seguro
para todos donde se favorezca la responsabilización del infractor por el daño causado y
como consecuencia de ello su voluntad de querer repararlo o compensarlo.

18
 Las sesiones tanto conjuntas como individuales de estos procesos restaurativos
serán confidenciales salvo que razones de interés público aconsejen otra cosa por
ejemplo si durante las reuniones se descubre que se ha cometido otro delito, que se está
maltratando a un menor…
Los servicios de Justicia Restaurativa
Los Servicios de justicia restaurativa serán gratuitos, públicos y dependientes de
la autoridad competente: fiscalía (si van a ser ellos los encargados de la instrucción y
dada su importancia durante todo el proceso penal, sería el lugar idóneo para incardinar
estos servicios) o como servicios análogos a los de asistencia a las victimas pero
teniendo claro que no son lo mismo, aunque tal y como dice el Estatuto de la víctima,
ambos servicios estarán en contacto y colaboraran en todo lo necesario para ofrecer la
mejor atención a la víctima.
Estarán compuestos por personas con formación en justicia restaurativa y
dedicación exclusiva. El facilitador de acuerdo con las circunstancias del caso y de las
partes decidirá cuál es el proceso restaurativo más adecuado para cada asunto.
Regulación y aplicaciones prácticas
Para no quitar la “frescura de los procesos restaurativos” ya sea mediación penal
o cualquier otro encuentro de estas características, deben ser flexibles, sin plazos rígidos
y tasados. Una víctima puede necesitar un día para decidir si quiere que su proceso se
gestione a través de la justicia restaurativa pero otra puede necesitar mucho más tiempo.
Tratamos con seres humanos que han sufrido un delito, por eso el proceso restaurativo
en sí mismo, debe ser flexible y adaptarse a cada caso y sus circunstancias y no a la
inversa. No es conveniente burocratizar en exceso estos procesos restaurativos cuya
característica esencial es precisamente su flexibilidad y su capacidad para adaptarse a
cada caso y cada persona y sus circunstancias. Es conveniente tener en cuenta y reiterar
que los procesos de Justicia Restaurativa serán considerados una alternativa en delitos
leves pero serán un complemento en los más graves. Se entiende de esta forma que por
el hecho de participar en un proceso de justicia restaurativa, el infractor no obtendrá
beneficios jurídicos o penitenciarios de forma automática, salvo los que ya estén
previstos en la ley como el atenuante de reparación del daño o sentencia de
conformidad,10 entre otros.
Pero aun así, serán medidas muy cualificadas porque estará conforme también la
víctima, ya que se habrá atendido sus necesidades y habrá visto el compromiso
voluntario del infractor de reparar el daño que causó. Podría utilizarse estos procesos
tanto en la fase de instrucción como la de enjuiciamiento o incluso estando el infractor
cumpliendo condena.

7-CONCLUSIONES

Sin ningún género de dudas, el Estatuto de la víctima constituye un gran avance

porque realmente ya podemos decir que contamos con referencias expresas en nuestra
legislación, a esta teoría de Justicia. Su enfoque es el acertado por cuanto está contenida
en una norma sobre víctimas, lo que viene a corroborar la necesidad que reclama esta
Justicia Restaurativa de devolver el protagonismo de las víctimas y hacerlas el centro de
atención de la justicia penal. Sin embargo, se hará imprescindible una regulación
complementaria, bien en el reglamento de desarrollo del propio estatuto así como en la
ley de enjuiciamiento criminal para incorporar más aspectos sobre la estructura y
configuración de los servicios así como la concreción de quién hará la derivación de los

10
Muerza Esparza, J “El proceso penal abreviado”. Aranzadi, Pamplona 2002

19
casos, y un mínimo protocolo de actuación. Deben ser unas pinceladas básicas para
luego dar la posibilidad de que los Servicios de Justicia Restaurativa, tal y como ya he
comentado, puedan adaptarse a cada caso y las circunstancias de víctima e infractor,
para así poder ofrecerles la ayuda restaurativa que más eficaz sea. Asimismo considero
y teniendo en cuenta, la experiencia consolidada de otros países que no es conveniente
limitar el acceso a la Justicia Restaurativa a víctimas de delitos más leves puesto que se
ha demostrado que es igualmente o incluso más útil para los hechos delictivos más
graves. Sin duda, en lugar de establecer un numerus clausus, habría que estudiar
individualmente cada delito, antes de decidir si es conveniente un proceso restaurativo
ideal, alguna otra medida restaurativa o resulta del todo imposible su aplicación.
Bibliografía
Christie, Nils “Las imágenes del hombre en el derecho penal moderno”. Instituto criminológico y derecho
penal. Universidad de Oslo.1977
Domingo de la Fuente, Virginia “Justicia Restaurativa mucho más que mediación”. Edita Criminología y
Justicia. Septiembre. 2013
Iturbe, MO, “La nueva victimología: nuevo enfoque criminológico de la víctima del delito”. Revista
penal y penitenciaria. Madrid 1958, pp.199
Queralt Jimenez ,J “Victimas y garantías: algunos cabos sueltos. .A propósito del proyecto alternativo de
reparación” Anuario de derecho penal y Ciencias penales, T. XLIX fascículo I, 1996, pp. 342 y ss
Roxin, C,“La reparación en el sistema jurídico penal de sanciones”. Jornadas sobre la reforma del
derecho penal en Alemania. Ed, cuadernos del consejo general del poder judicial. Madrid 1991, pp. 119 y
ss.
Zehr, Howard, El pequeño libro de la Justicia Restaurativa, Intercouse PA, Good Books. 2007
Zehr Howard “Cambio de lentes: un nuevo enfoque para el crimen y la justicia. Herald Press,
Pennsylvania.1990
Memoria del Servicio de mediación penal de Castilla y León-amepax. Año 2014.
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunales-Superiores-de-Justicia/TSJ-Castilla-y-
Leon/Actividad-del-TSJ-Castilla-y-Leon/Memoria-Judicial/Memoria-del-Servicio-de-Mediacion-Penal-
de-Castilla-y-Leon-2014

20