Apuntes de clases

Legislación y Práctica Profesional.

Comisión: Viernes 8 a 10 hs.
Abog. Natalia Manfredi

CONCEPTOS JURÍDICOS BÁSICOS

CONCEPTO DE DERECHO.

Las dificultades para definir "derecho" que enfrentan los juristas y la gente en general, tienen su origen
en la relación entre el lenguaje y la realidad que hace que no se tenga una idea clara cuando se defina
la expresión lingüística "derecho". El uso común del término "derecho" presenta ciertos inconvenientes.
El término Derecho, dentro del ámbito jurídico, tiene al menos dos significados -no excluyentes entre sí-
- Un significado llamado objetivo: “ordenamiento normativo, o conjunto de reglas, establecidas para
regir las relaciones de las personas en sociedad”. “conjunto de normas de conducta humana
establecidas por el estado con carácter obligatorio y conforme a la justicia” .
- Y un significado subjetivo (por referencia al sujeto): “facultad o poder de una persona, que le permite
realizar determinados actos”. En este caso se asocia el término a una potestad o poder específico (Ej.:
derecho al trabajo; derecho a la propiedad, derecho a la vida, etc.)
Para diferenciarlos, usualmente se utiliza el término “Derecho” (con mayúscula) en el primer sentido y
“derecho”, en el segundo sentido.

Contra estas definiciones clásicas, se postula que el Derecho no es sólo el orden normativo o conjunto
de normas o reglas (postura propia del Positivismo Jurídico –ver abajo-), sino que está compuesto por:
- comportamientos humanos de reparto de poderes y deberes (actos de las personas y de las
instituciones -incluido el Estado-, tanto lícitos como ilícitos –estos últimos son los contrarios al orden
jurídico-, celebración de contratos, sanción de normas, dictado de sentencias, celebración de tratados,
etc.). Estos comportamientos -incluidos los ilícitos- son los creadores de las normas.
- el conjunto de las normas jurídicas de variados tipos (constituciones, leyes, decretos, sentencias,
tratados, etc.) que describen y consagran imperativamente (obligatoriamente) la distribución de esos
poderes, estableciendo derechos, facultades, deberes, obligaciones, cargas y sanciones. Al este
conjunto, que busca lograr cierta unidad y sistematicidad, se lo denomina “orden jurídico” u
“ordenamiento jurídico”. El conjunto de las normas vigentes (en efectiva aplicación en el momento
actual) es denominado “derecho positivo”.
- y un repertorio de valores involucrados en los comportamientos y normas, con especial orientación
hacia el valor Justicia –atribuyéndose a éste un contenido contingente, conforme a las creencias y
valores dominantes en una sociedad-. Lo contrario –normas sin justicia- sería un régimen despótico.
Estos valores están contenidos generalmente de modo implícito, en la forma que adopten las
distribuciones de poderes, pero además son referencias que deben guiar a la acción y también
herramienta para la interpretación de las normas.

Diferencias entre Moral y Derecho

En la antigüedad, los conceptos de Moral y Derecho se encontraban confundidos: la Moral y el Derecho

eran -en principio- lo mismo; y ambos estaban impregnados de ideas religiosas. Ejemplo de esta
confusión de conceptos, es la frase de Ulpiano: "el Derecho es el arte de lo bueno y de lo justo".

El hecho de que el Derecho y la Moral puedan ser diferenciados, no significa que ambos estén
divorciados sino que, por el contrario, se puede afirmar que el Derecho, en general, está impregnado
de principios morales.
Puede señalarse que tanto el Derecho como la Moral son formas de regular las conductas humanas.
Por ello se asemejan. Pero se diferencian, entre otras, por ciertas características:
- Derecho:
 El Derecho tiene por objeto las relaciones entre personas.
 La obligación jurídica implica la posibilidad de aplicación de una sanción (coerción).
 Al Derecho le importa, principalmente, la exterioridad de los actos. Las motivaciones personales
para el cumplimiento o incumplimiento de la obligación legal no son juzgadas en general. Por
excepción, en algunos casos se toma en cuenta si hubo o no intención para tal cumplimiento o
incumplimiento, con el objeto de establecer el alcance del acto y sus consecuencias (ejs.: la sanción
penal difiere si el acto se hizo con dolo -es decir con la intención de cometer el delito- o con culpa –sin
intención, pero con negligencia-). Y también como excepción, para interpretar los contratos se debe
desentrañar la intención de las partes. Pero siempre se trata de la intención práctica, es decir, el
objetivo verdaderamente querido por la persona, sin importar las razones de su querer.
- Moral:
 La moral tiene por objeto al individuo considerado en si mismo.
 La obligación moral no tiene una sanción que implique coerción, su cumplimiento depende de la
voluntad (libre albedrío) de cada individuo.
 A la Moral le importa la interioridad del acto, por lo que la motivación para el cumplimiento del deber
moral es un elemento fundamental. Siempre es tenida en cuenta para juzgar la adecuación del
comportamiento a los deberes morales: sin tal motivación no hay cumplimiento, por más que los actos
exteriores coincidan con el precepto moral. El acto cumplido conforme a una motivación egoísta
(cualquiera sea), no se ajusta al deber moral, pese a que su exteriorización pueda ser idéntica (ej.: la
limosna que se da para obtener alguna ventaja, como ser la salvación eterna).

Derecho y Justicia
(Víctor G. Ferreri “De las relaciones entre el Derecho y la Justicia”)

Variadas definiciones se han dado al término “justicia”, pero la gran mayoría de ellas no hacen más que
tratar de definirla mediante términos colaterales como los de “igualdad”, “equidad”, “bienestar”, etc.,
aunque existe, sin embargo, una sustancial diferencia entre estos términos colaterales y la idea de
“justicia”.
A la justicia hay que entenderla desde dos ámbitos diferenciados. El primero de ellos es el ámbito de
justicia objetiva o justicia general y el segundo de ellos es el ámbito de justicia subjetiva o justicia
individual.
Con respecto al primer ámbito, se puede decir que justo será todo aquello que la sociedad en forma
mayoritaria considere que es adecuado a la realidad que les toca vivir y a los preceptos morales que
los han unido desde el comienzo del Estado. Este concepto de justicia es el que se utiliza para evaluar
las relaciones Estado (instituciones) – Habitantes de la Nación.
Que este ámbito de Justicia objetiva se halle ligado a la moral media no implica que éste sea un
concepto estanco y sin variación. Es más, es todo lo contrario, dado que la moral y las costumbres de
los pueblos están en constante e incansable cambio. Son precisamente estos cambios los que hacen
que los pueblos perduren y progresen.
En cuanto al segundo ámbito se puede decir que “justicia” es sinónimo de respuesta acertada y que
puede conformar o no a las partes que se hallen en litigio. En este sentido, cabe destacar que esta idea
de “justicia” es la que se halla en un estado de volatilidad, es decir que se verá alterada ante
circunstancias excepcionalmente graves, lo cual hará que la solución justa propuesta por una de las
partes en conflicto sea igual o más vehemente que la que haya originado el conflicto. Cabe destacar
que este ámbito de justicia es el que se utiliza para evaluar los resultados de los conflictos
interpersonales cotidianos.
Para nuestro sistema jurídico, la justicia es la fuente inspiradora de la ley y del comportamiento
humano, y tal idea es la que sienta como principio axiomático de subsistencia del sistema socio-jurídico
la máxima que indica que “la norma es justa per se”. Se entiende que los jueces son los “encargados
de administrar justicia”, lo cual no hace más que reafirmar la máxima antedicha, pero añadiéndole el
ingrediente de la participación judicial (o jurisdiccional si se prefiere) como elemento de aplicación de
esa norma justa al caso concreto que se halla ante sus miradas.

Derecho y religión
(María Trigo Sánchez “Lecciones de Teoría del Derecho”)
Hay una larga etapa histórica que se caracteriza por una amplia y profunda indistinción o confusión
espontánea de los diversos tipos de directrices que integran la normatividad que dirige la vida de los
individuos dentro de los grupos humanos. En esta etapa, los sistemas de principios o las normas de
conductas que más tarde fueron identificados como Derecho o como Religión permanecieron diluidos
dentro del bloque general de la normatividad social.
A lo largo de esta primera fase, la Religión envolvía totalmente la vida de los individuos y de los grupos
hasta en sus más mínimas manifestaciones, de modo que los diferentes medios o mecanismos de
control social quedaban también profundamente mediatizados por las exigencias de la instancia
religiosa.
De ahí que, tanto el sometimiento a las viejas "costumbres" de los antepasados como su transgresión y
consiguiente enjuiciamiento social, tengan una dimensión estrictamente religiosa y se canalicen a
través de procedimientos y fórmulas rituales y mágicas. Esta normatividad global confusa, de carácter
profundamente religioso, ha dirigido la vida de la sociedades hasta momentos muy avanzados de su
historia. Ejemplos que demuestran la larga inclusión del Derecho en el seno de la Religión de estas
sociedades pueden ser las leyes superiores de los griegos, las de los romanos, e incluso los
juramentos y las ordalías o juicios de Dios de la Edad Media.
El incesante avance de la tendencia secularizadora en todos los campos de la vida social fue
disolviendo también progresivamente la identificación del Derecho con la Religión, hasta imponer por
fin una visión del mundo en la que la normatividad jurídica y la vida religiosa aparecían como dos
ámbitos o círculos vitales diferentes. Esto no quiere decir que la separación fuese en ningún momento
tajante o total.
Por otra parte, y aunque pueda parecer paradójico, el Cristianismo ha jugado un papel importante en la
escisión teórica entre los jurídico y lo religioso. La doctrina cristiana incluye un mensaje de inmediata y
radical desacralización de la vida política, una profunda separación entre el reino de Dios y el reino del
César.
Con el inicio de la Edad Moderna, se abrió paso a la definitiva separación y desvinculación de Religión
y Derecho. El éxito de ese proceso se debe sin duda a la generalización de unos nuevos esquemas
culturales y, sobre todo, a la ruptura de la unidad religiosa y a la consiguiente influencia del espíritu de
la "Reforma".
La fractura de la unidad religiosa europea, con el consiguiente pluralismo de creencias que se
desarrolló en el seno de casi todas las sociedades, fue conduciendo en forma progresiva a la
neutralidad ética del Derecho, es decir, a su desvinculación de la Moral religiosa. El Derecho comenzó
a ser visto como un fenómeno puro y estrictamente humano, ajeno a los problemas o los
condicionamientos de origen religioso.
En armonía con la concepción laica de la política, hoy se piensa generalmente que el Derecho es una
realidad independiente de cualquier tipo de condicionamiento o mediatización de origen religioso. Sin
embargo, subsisten algunos sectores del pensamiento jurídico y filosófico-jurídico que siguiente
afirmando una subordinación del Derecho positivo a las exigencias de la creencia religiosa. Son los
continuadores de la vieja tradición, típica de las cultural teocéntricas, según la cual todas las realidades
humanas están orientadas a realización del reino de Dios en el mundo. Al mismo tiempo, la Religión, a
través de sus distintas organizaciones, sigue ejerciendo una considerable presión sobre la
configuración del Derecho de cada Estado. La Religión, además de ser uno de los elementos básicos
de las convicciones éticas de la mayoría de los pueblos, actúa también a menudo como presión social,
llegando a convertirse en ocasiones en uno de esos "poderes fácticos", que son, al parecer, los que
deciden en última instancia.
Nos encontramos, pues, en la época actual, en una situación bastante paradójica. Por un lado y en el
ámbito teórico, se piensa que los Estados y sus Derechos deben ser totalmente neutros desde el punto
de vista religioso. Más, por otro lado, se asume que las organizaciones religiosas están perfectamente
legitimadas, con el mismo derecho que las asociaciones profesionales, los partidos políticos o
sindicatos, para presionar con el fin de conseguir una configuración del orden jurídico adecuada a su
concepción de la vida humana y de la sociedad.

EL DERECHO COMO OBJETO DE ESTUDIO

El objeto de estudio para los juristas son las conductas normadas.
El derecho, en tanto que objeto susceptible de intuición, se nos da en el tiempo y en el espacio, lo que
lo exhibe como un objeto de experiencia, esa intuición se verifica frente a conductas de hombres que
conviven.
Como el derecho es conducta, queda ubicado dentro de los objetos culturales.
Ejemplo: lo que constituye el derecho positivo no es la letra muerta de los códigos, sino las conductas
humanas que interpretan y reviven sus disposiciones.
El derecho en tanto que objeto, sólo puede consistir en conductas normadas, esto es, en
comportamientos de hombres que conviven conceptualizados y comprendidos en su sentido valioso a
la luz de las normas vigentes.

Conducta humana según Carlos Cossio.

Es el conjunto de actos u omisiones que se van sucediendo a lo largo del tiempo que, con respecto a
cada persona, va desde el nacimiento hasta la muerte. Estos actos y omisiones tienen un sentido
valioso.
Cossio sostiene que si el derecho es conducta, y ésta es un objeto real o de experiencia, la única vía
para conocerla adecuadamente en su ontología, consiste en tomar un contacto directo, por intuición
con ella y luego describirla y analizarla.

Jusnaturalismo - Juspositivismo.
El Derecho positivo o juspositivismo es el conjunto de normas jurídicas escritas en un ámbito territorial
y que abarca toda la creación jurídica del legislador, ya sea vigente o no vigente, no sólo recogida en
forma de lo que viene siendo la ley.
El concepto de derecho positivo está basado en el positivismo, corriente de pensamiento jurídico que
considera al derecho como una creación del ser humano. El hombre crea el derecho, las leyes (siendo
estas la voluntad del soberano) crean Derecho. En este sentido, el derecho positivo descansa en la
teoría del normativismo (elaboración del téorico del derecho Hans Kelsen -siglo XX-), y que estructura
al derecho según una jerarquía de normas (jerarquía normativa).
Así, se entiende el derecho positivo como un derecho puesto o dado desde el Estado

El iusnaturalismo o Derecho natural es una teoría ética y un enfoque filosófico del derecho que
postula la existencia de derechos del hombre fundados en la naturaleza humana, universales,
anteriores y superiores (o independientes) al ordenamiento jurídico positivo y al derecho fundado en la
costumbre o derecho consuetudinario. Para el jusnaturalismo, a diferencia de lo considerado por el
juspositivismo, el derecho estaba en el mundo previamente, y el ser humano se limitaba meramente a
descubrirlo y aplicarlo en todo el sentido de la palabra.
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LAS NORMAS JURÍDICAS
Las normas jurídicas:
Cuando hablamos de derecho hay siempre una relación entre la conducta humana y la norma jurídica.
Ahora encaramos al estudio de la estructura y el análisis de los elementos de la norma jurídica que
comienza con el doctrinario Hans Kelsen. Antes de él, el estudio era muy rudimentario, no se había
estudiado la estructura de la norma. El único antecedente previo a Kelsen, fue lo que hizo John Austin.
Puede definirse a la norma como “ordenes respaldadas por amenazas”.
John Austin decía que el derecho está formado por mandatos de soberano de carácter general con una
nota de permanencia (algo que está siempre, que permanece en el tiempo). Él sostenía que las normas
tenían respaldo de amenazas.
Años después Hans Kelsen hace un estudio más profundo de la estructura y elementos de la norma
jurídica.
Según él la norma jurídica es la estructura lógica hipotética, es un juicio lógico que establece una
relación de imputación dado un antecedente(al que llamamos acto antijurídico) debe ser una
consecuencia (sanción).
La norma jurídica es una estructura lógica hipotética que vincula un acto ilícito y una sanción a través
de la imputación.
Distingue los elementos:  1- Acto ilícito.
 2- Imputación.
 3- Sanción.
 4- Deber jurídico.
 5- Responsabilidad.
Elementos de las normas
1- Acto ilícito: es la conducta contraria a la prescrita por una norma jurídica, a la conducta prohibida
por dicha norma. Éste solo puede convertirse en objeto de la ciencia jurídica si se lo ve como la
condición de la sanción, que permite al derecho desempeñar su función esencial. Es la existencia
misma del derecho, su validez (que se afirma frente al hecho ilícito por la reacción del orden
jurídico en forma de una sanción). Normas primarias, faz ilícita, lo único que existe para Kelsen.
2- Imputación: es el nexo que une el acto ilícito con la sanción, es una categoría de la lógica
trascendental, es un nexo pura y exclusivamente lógico, es un método de la ciencia jurídica (no
implica juicios de valor)
3- Sanción: privación forzada de un bien deseado, con o sin valor económico, por una autoridad
competente, con posibilidad del empleo de la fuerza (si la sanción no es acatada por la voluntad,
será por la fuerza) a consecuencia de una conducta humana libre que actúa como antecedente.
4- Deber jurídico: la teoría pura coloca en primer plano la noción de deber jurídico. Éste, es la norma
jurídica considerada desde el punto de vista de la conducta que prescribe a un individuo. Es la
norma jurídica individualizada (no tiene relación con el deber moral). Un individuo está
juridicamente obligado a adoptar una conducta determinada cuando una norma lo prescribe.
5- Responsabilidad: es la susceptibilidad del individuo a la sanción, la posibilidad de ser sancionado.
 Norma secundaria, no se expresan, están inferidos.

Carlos Cossio: reformula la teoría de la norma kelseniana. Parte de la base de la conducta querida
para luego arribar a la conducta no querida. Cossio considera a diferencia de Kelsen que la norma
jurídica es un juicio disyuntivo (alternativo entre dos partes). Subraya que las dos normas tiene la
misma importancia.
Esquema (utiliza: “Dado A debe ser B”):
Dada la prestación:
# Dada una situación debe ser la prestaciónpor un agente obligado frente a un agente
pretensor. (Norma primaria o endonorma)
# Dada la no prestación  debe ser la sanción  por un funcionario autorizado  frente a la
comunidad pretensora. (Norma secundaria o perinorma)
Propósito de la Teoría Pura del Derecho
La Teoría Pura del Derecho elaborada por Kelsen tiene por propósito elaborar una teoría depurada de
toda ideología política y de todo elemento de las ciencias de la naturaleza y consciente de tener un
objeto regido por leyes que le son propias.
Pretende hacer:
1. Teoría: se limita a conocer exclusivamente su objeto. Será una explicación de lo que es el derecho,
y no de lo que debería ser, observándolo en la realidad. Es una teoría científica, describe al
derecho.
2. General: teoría de derecho positivo en general y no de un derecho particular de tal o cual
ordenamiento jurídico nacional o internacional. Estudia el derecho en general (válido para cualquier
tiempo y lugar) lo que tienen en común todos los derechos, las estructuras válidas, etc.
3. Derecho positivo: porque estudia el derecho puesto y creado por el hombre.
4. Pura: trata de constituir una ciencia que tenga por único objeto al derecho, dejando de lado los
elementos de otras ciencias (que se mezclan con los jurídicos), y en particular eliminará las
ideologías.
Kelsen pretende purificar el derecho positivo.
Si una ley es sancionada por otro órgano que no sea el órgano competente es nula. Opina que la
nulidad es una sanción.
Primero reconoce la norma jurídica y luego el ordenamiento jurídico.
Críticas a la Teoría Pura:
La teoría pura no tiene ningún valor, se trataría de un vano juego de significaciones.
Le adjudican tendencias que significarían un peligro serio para el Estado y su derecho.
Dado que se mantiene al margen de toda política, se le reprocha a menudo alejarse de la vida y por tal
razón carecer de todo valor científico.
Derecho como técnica de motivación social
Para Kelsen el derecho se nos aparece como una técnica que induce, incita a los hombres a
conducirse de una manera determinada, para lo cual recurre a sanciones como técnica de motivación
indirecta. El derecho no es un fin sino un medio, para alcanzar fines sociales en una sociedad
determinada.
Las razones por las cuales la mayoría de los hombres se conducen de la manera prescrita por el
derecho: por la amenaza de un acto de coacción, pero más bien intervienen motivos religiosos o
morales; el respeto a los usos, el temor de perder la consideración de su medio social o simplemente la
ausencia de toda tendencia a conducirse de modo contrario al derecho.
Derecho y fuerza
Para Kelsen el derecho regula la fuerza, es el monopolio de la fuerza; su función esencial es la de
reglamentar el empleo de la fuerza entre los hombres.
Para que el derecho como técnica social funcione necesita la fuerza.
Según Kelsen en el derecho la fuerza está institucionalizada, porque fija en que condiciones y en que
supuestos el hombre puede emplear la fuerza sobre otro, la fuerza está monopolizada por los órganos
superiores autorizados a utilizarla. Esta es la fuerza lícita, todo otro empleo de la fuerza es considerado
ilícito y es sancionado.
Según el derecho los que emplean la fuerza no lo hacen por sí mismos sino como órganos de la
comunidad.
Si el derecho pierde el monopolio de la fuerza y por ende el acatamiento del pueblo deja de ser orden
jurídico.

El Ordenamiento jurídico, su unidad y jerarquía.

Las normas jurídicas no se presentan aisladas, sueltas, sino que se dan en conjunto, relacionadas. Un
conjunto de normas jurídicas constituye entonces, un orden jurídico.
Orden jurídico: es un sistema de normas (por lo menos 2). Un conjunto de normas jurídicas
constituyen un orden jurídico cuando están relacionadas entre sí no sólo por razones de coordinación
sino también de subordinación y supraordinación. Lo que caracteriza ese ordenamiento jurídico es la
unidad, la jerarquía y la coherencia.
Unidad: todas las normas dependen de una sola llamada norma fundamental (la Constitución) y que es
la fuente común de validez de todas las normas.
Jerarquía: significa que existen dos o más estratos dentro de un orden jurídico y por lo tanto existen
normas superiores e inferiores.
Coherencia: un orden jurídico es coherente cuando no existen normas contradictorias o normas
incompatibles unas con otras.
Es incoherente cuando existe aunque sea una norma incompatible. La coherencia y la incoherencia se
refieren al contenido mismo de las normas.
Existen 3 casos de incoherencia.
Soluciones:
1er. principio: toda contradicción se resuelve cuando la jerárquicamente superior se impone a la
inferior.
2do. principio: la norma posterior se impone a la anterior cronológicamente.
3er. principio: la norma más específica se impone sobre la más genérica.

Completitud: un orden jurídico para que sea completo, debe normar la totalidad de las conductas
posibles, no debe existir laguna del derecho. En realidad ningún orden jurídico es totalmente completo.

Validez: palabra ambigua, tiene varios sentidos posibles que están interrelacionados.
Validez como obligatoriedad (positivismo ideológico): una norma es válida porque es obligatoria. Es
obligatoria porque proviene de la autoridad dominante quien ejerce el poder público. “Una norma es
válida porque es norma”.
Validez como pertenencia a un orden (Kelsen: Teoría Pura): una norma es válida porque ha sido
dictada de conformidad con otra norma de ese Orden Jurídico válido.
Validez como eficacia (realismo escandinavo): una norma es válida porque es eficaz. Es eficaz cuando
la comunidad la acata.

Kelsen: grafica el orden jurídico como una pirámide:

1º grado: Normas constitucionales

2º grado: Normas generales

3º grado: Normas individuales

Normas constitucionales: pueden o no llamarse Constitución. Para que una norma sea de grada
constitucional debe establecer necesariamente el órgano correspondiente par la creación de normas, y
no necesariamente el procedimiento y contenido.
Normas generales: regulan las conductas de tipo Ej: regulan el homicidio. Hay distintas jerarquías:
Así, la ley del Congreso es jerárquicamente superior al decreto reglamentario del Poder Ejecutivo,
también es superior a una ordenanza.
Normas individuales: regulan conductas individuales y concretas, determinadas en tiempo y espacio.
Ej: el día 1º de Abril Juan mató a Pedro en un lugar X; debe dar una norma para esa situación
(Sanción: 10 años de prisión).
Hay tres tipos de normas individuales:
Sentencias: son dictadas por los tribunales, con las que se resuelven situaciones concretas y
particulares. El tribunal que las dicta, quien resuelve el caso, es ajeno a quienes regula (es un tercero
imparcial).
Si no se cumple la voluntad del juez, se utilizará la fuerza.
Acto administrativo: ejercido por el Poder Ejecutivo (principalmente), resuelve situaciones concretas,
pero el que resuelve es parte de la situación, del conflicto. Ej: entre el Estado y una persona. La
decisión del Poder Ejecutivo es revisada por los jueces (control judicial suficiente de las decisiones de
la administración).
Contratos: auténtica norma autónoma porque los particulares se la dan a sí mismos. Hay 2 o más
sujetos que regulan su conducta por voluntad a través de normas contractuales.

Fuentes del Derecho

Fuente: “Fuentes del derecho”, que son sus formas de producción o de manifestación. Las fuentes que
producen el derecho son los poderes o fuerzas sociales que causan la gestación de las normas y
determinan su contenido. Estas pueden ser el poder de las armas (invasión, revolución), más
comúnmente los poderes económicos y sociales (poder empresarial, sindical, etc.) y también las
creencias y valores dominantes en la sociedad (comunidades religiosas, opinión pública, ideologías
políticas, etc,). Estas causas lo que determinan es el contenido de las normas y se las denomina
fuentes materiales (porque determinan el contenido material de las normas).
Por contraste se definen también las llamadas fuentes formales, que. Consisten en las formas que
adquieren las normas, de acuerdo al proceso de su producción (constitución, ley, sentencia, costumbre,
etc.).
Para la visión racionalista del Estado, correspondiente al auge del Derecho Liberal (ver ficha 2008.1),
no cabe intermediación alguna entre éste y el individuo, ya que el mismo es totalizador de la vida e
sociedad. Por ello se prohibieron algunas formas de organización social (como los gremios medievales)
o no se les reconocía poder alguno en materia del Derecho, ya que éste sólo podía ser un producto
estatal.
Pero una concepción vitalista del estado y de la sociedad debe reconocer la existencia en paralelo de
otras formas de sociabilidad, además de la sociedad nacional (formaciones sociales intermedias o
Comunidad internacional). De ello deriva un pluralismo normativo que implica reconocer capacidad o
poder normativo a estas formaciones sociales y que el Derecho se integra tanto con las normas de
origen estatal, las de origen social y las de origen supraestatal (Tratados, jurisprudencia y usos o
costumbres internacionales o regionales). En el Derecho del Trabajo, el mejor ejemplo de este
pluralismo son los Convenios Colectivos del Trabajo
Las fuentes del derecho son: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Actualmente la
principal fuente es la Ley.

Concepto de ley: es la norma general establecida por la autoridad competente mediante la palabra
escrita, por órgano competente establecido. Tiene un elemento material (norma general) y uno
formal (legislación).
Sentido amplio (material): no sólo aquella emanada del congreso, sino otras que no emanan
estrictamente de éstas. Ej: CN, constituciones provinciales, decretos, ordenanzas municipales.
Sentido estricto (formal): abarca solo las leyes provenientes del congreso, pueden ser normas
generales o individuales que es la regla social obligatoria establecida, de modo permanente y más o
menos general, por parte de una autoridad estatal y sancionada con la fuerza.

Concepto de costumbre: son conductas que se repiten ante similares circunstancias con convicción
de obligatoriedad. Es el punto de partida natural de la evolución jurídica.
La costumbre como fuente es la costumbre jurídica: es repetición de conducta, tiene como finalidad la
creación de una norma consuetudinaria. Es la costumbre cuya violación implica una sanción,
administrada por un órgano de la comunidad. Es cuando dentro de la costumbre hay alguien que puede
exigir que me comporte de determinada manera. Es coercible. En el deber de uno aparece el derecho
de otro.
Es costumbre el comportamiento de las personas con carácter espontáneo, constante y uniforme,
realizado por tener la convicción de que responde a una obligación jurídica. Requiere este último
elemento subjetivo (la convicción del sujeto), pues de lo contrario sería lo que se denomina “uso”, el
que puede modificarse voluntariamente sin que genere ninguna sanción.
La costumbre puede tener tres formas de manifestación:
- secundum legem (según la ley) que es la que deriva su vigencia de una ley porque esta se
remite a aquella
- praeter legem (mas allá de la ley) que es la costumbre que rige situaciones no previstas en la
ley (lagunas normativas –ojo: estas no son lagunas del Derecho-),
- contra legem (contra la ley), es decir costumbres que contradicen la ley, conforme a las cuales
una ley vigente no es aplicada por haber caído en desuso. Negada por el pensamiento jurídico
racionalista (la costumbre es vinculada a la tradición y, como tal, no producto de la
racionalidad, como es la ley), es admitida actualmente.

Desuetudo: es la "derogación de la ley por la costumbre", pero a la ley solo puede derogarla otra ley,
por lo tanto, sería la pérdida de vigencia de una ley por una costumbre violatoria que prevalece.
Costumbre derogatoria: es la costumbre que deroga una ley que alguna vez tuvo vigencia.
Costumbre abrogatoria: costumbre que está en contra de la ley desde su principio, la ley nunca entró
en vigencia porque nunca se cumplió.

Prueba de la costumbre: la costumbre es un hecho, y en los juicios los hechos deben ser probados. Al
derecho no hay que probarlo, pues el juez lo conoce, solo hay que invocarlo.

La jurisprudencia (sentencias dictadas por los jueces) no es una ley en sentido material, pues si bien
es el acto normativo de una autoridad estatal, con competencia para emitirlo, cuyo poder deriva
válidamente de las normas superiores, y que regula conductas con la posible sanción por su
incumplimiento, es sólo la norma de un caso concreto: el caso bajo juzgamiento, y sólo tiene efectos
entre las partes del juicio. Pese a ello es muy común que los jueces, en la oportunidad de resolver
casos iguales a otros ya resueltos antes, se guíen por esas decisiones y resuelvan de igual manera.

Doctrina: En algunos casos los jueces resuelven los juicios guiándose por las opiniones expuestas por
los doctrinarios del Derecho, en lo que se denomina la doctrina. Jurisprudencia y doctrina no son
obligatorias –salvo excepciones-, y, por ello, no son fuentes generales de manifestación del derecho (el
fallo judicial es sólo para el caso, sólo obliga a las partes), pero si pueden ser fuente de los contenidos
del mismo. En otros sistemas jurídicos el precedente jurisprudencial obliga a los jueces (sistema
anglosajón), quienes sólo pueden apartarse del mismo ante circunstancias fácticas que varíen respecto
del caso anterior.

EL LENGUAJE Y SU INTERPRETACIÓN
Lenguaje: es una herramienta para la comunicación, un medio para que dos o más personas se
entiendan. Es una manera de conceptualizar lo que hoy existe en el mundo.

Lenguaje natural: surge espontáneamente del hombre, por necesidad humana, se conoce como
idioma, pues las distintas comunidades desarrollaron sus propios lenguajes.
Lenguaje jurídico: utiliza los mismos símbolos que el lenguaje natural. La norma regula la conducta del
hombre, está dirigida a ellos y a los órganos de aplicación y es importante que el hombre la
comprenda, tiene que estar en un lenguaje que éste la entienda.

Problemas de interpretación jurídica:

1. Sintácticos.
2. Semánticos.
3. Lógicos.

1- Sintáctico: los problemas que se refieren a la conexión de las palabras en la estructura de la frase
se llaman problemas sintácticos de interpretación:
Son:
 Puntuación
 Pronombres demostrativos y posesivos
 Frases adjetivales.
 Adjetivos que califican a dos o más objetos.
Surgen dentro de las normas y son resueltos por el juez.

2- Semánticos: se refieren al significado de una palabra en un contexto.

En este sentido al ser todas las palabras vagas y ambiguas, los problemas se manifiestan en cuanto:
La Vaguedad en su campo de referencia es indefinido (existe un núcleo o zona central y un círculo
exterior de incertidumbre).
Ambigüedad: se produce cuando una palabra de clase tiene dos o más significados, el significado
preciso de las palabras en una situación o contexto específico está en función de la unidad total (la
expresión como tal, el contexto, la situación) y, aún así, pueden haber dudas.
El legislador al utilizar las palabras en el texto jurídico, puede utilizarlas con un sentido vulgar, puede
dar otro significado o puede restringirlo. Para evitar los problemas semánticos utiliza definiciones.
Surgen dentro de las normas y son resueltos por el juez.

2- Lógicos: se refieren a las relaciones de una expresión con otras expresiones dentro de un
contexto, a las relaciones entre las normas dentro del Orden Jurídico. Son problemas de colisión de
normas entre sí.
Puede ser por:
Inconsistencia: existe entre dos normas cuando se imputan efectos jurídicos incompatibles a las
mismas condiciones fácticas (hechos), se refieren a los problemas de incoherencia entre las normas.
Redundancia: cuando dos normas distintas regulan de igual manera la misma situación fáctica, una de
las dos es redundante.
Solución: el jurista debe buscar diferentes interpretaciones, para que la redundante desaparezca
aplicando el principio de interpretación, según el cual no pueden existir redundancias.
Falsa presuposición jurídica: se da cuando una norma hace presuposiciones incorrectas o
defectuosas sobre el contenido del derecho vigente o respecto de situaciones jurídicas específicas.

Interpretación
Interpretar es desentrañar el sentido de algo, en materia jurídica es descifrar el sentido de las normas.
Diversos tipos de interpretación
Tanto los órganos como los sujetos normativos interpretan. Teniendo en cuenta el agente u órgano que
realiza la interpretación:
 Legislativa: (agente: legislador) sería la verdadera interpretación y es la que hace una ley de otra
ley. Es obligatoria para cualquier caso. Hay leyes que son aclaratorias de las anteriores.
 Jurisprudencial: (agente: juez) es lo que hacen los jueces en sus sentencias. Es obligatoria solo
para el caso concreto, para las partes del proceso (el juez hace aplicación del derecho conforme a los
hechos del caso).
 Doctrinaria: (agente: el jurista) la realizan los juristas procurando desentreñar el sentido de las
normas tanto generales como individuales, desentreñando el sentido de los fallos. No es obligatoria,
solo tiene fuerza de convicción (convencimiento).
Entre estos tres tipos de agentes hay una diferencia en cuanto a la obligatoriedad:
 La ley aclaratoria dictada por el Poder Legislativo tiene fuerza obligatoria.
 El fallo o sentencia jurisprudencial es obligatorio sólo para el caso concreto.
 Doctrinario no es obligatorio, cada uno es libre de interpretar a su criterio personal.

Bibliografía:
- Enrique Aftalión “Introducción al Derecho” Ed. Abeledo-Perrot.
- Hans Kelsen “Teoría Pura del Derecho”. Ed. Eudeba.
- Carlos Cossio “Teoría egológica del Derecho”. Ed. Astrea.
- Julio César Cueto Rua, “Fuentes del Derecho”, reimp. Abeledo- Perrot.

RAMAS DEL DERECHO

El Derecho, considerado en su conjunto, es regularmente subdividido en lo que se denominan las

Ramas del Derecho. Estas son conjuntos de la totalidad de las normas que regulan alguna parcela del
obrar humano y de la vida social, las que tienen coherencia a partir de la existencia de ciertos
Principios Generales del Derecho, que son propios de cada rama.
- Divisiones clásicas de Ramas del Derecho: Originariamente se realizaban clasificaciones binarias, a
partir de las cuales y de la complejización del fenómeno jurídico, se fueron subdividiendo nuevas
ramas. Así tenemos una imagen metafórica que se asemeja a un árbol, pues de una rama principal
pueden subdividirse nuevas ramas. Las principales divisiones tradicionales –pero no las únicas-, son:

- Derecho Interno y Derecho Internacional

- Derecho Público y Privado:  Público: Derecho Constitucional, Administrativo y Penal.
 Privado: Derecho Civil, Comercial y Procesal.

- Pero con la evolución de la sociedad, han surgido nuevas ramas, varias de ellas a partir de la llamada
Socialización del Derecho, así, el Derecho Social, integrado por el Derecho del Trabajo, y el Derecho
de la Seguridad Social

 Ramas nuevas: Derecho del consumidor, Derecho a la protección del ambiente, etc.

¿Qué son los Principios Generales del Derecho?

Tales Principios están mencionados en todos los ordenamientos jurídicos modernos.
Los mismos se expresan al modo de máximas que enuncian ciertas reglas jurídicas generales.
Desde muy antiguo existió, en la filosofía clásica, la búsqueda de un principio fundamental que explique
el universo en términos de unidad.
Esta búsqueda también se expresó en el estudio del Derecho, habiendo trascendido hasta nuestros
días la postulación del Jurisconsulto romano Ulpiano (Siglo III), que pretendía resumir todo el Derecho
en tres máximas o principios:
- “Vivir honestamente”
- “Dar a cada uno lo suyo”
- “No dañar a los demás”
Según esta construcción teórica, todos los demás principios y normas no serían sino aplicación de
estos tres.

CLASIFICACIONES

Derecho objetivo: Es el conjunto de normas de conducta, establecidas por el Estado, con carácter
obligatorio.
Derecho subjetivo: Alude a las prerrogativas de la persona para exigir de los demás una determinada
conducta.

Derecho público: Se refiere al Estado ya a la cosa pública. Se caracteriza por relaciones de

subordinación.
Se debe tener en cuenta la calidad de los sujetos de derecho, si alude al Estado como poder público,
se trata de derecho público.
Ramas: constitucional, administrativo, penal, internacional público.
Derecho privado: Atiende a los particulares. Se caracteriza por relaciones de coordinación.
Ramas: civil, comercial, agrario, laboral, internacional privado.

**El derecho procesal: tiene naturaleza instrumental.

Jurisdicción:
Es el poder público, que una rama del gobierno que ejercita, de oficio o a pedido de parte, instruyendo
un proceso, para esclarecer la verdad de los hechos que afectan el orden jurídico.
La jurisdicción, no debe confundirse con la competencia. La competencia es la medida cómo se
distribuye la jurisdicción entre las distintas autoridades judiciales.
La competencia se determina:
- por el territorio: provincias
- por la materia: civil, penal, laboral, seguridad social, familia, etc.
- por instancia (funcional): primera instancia (Juzgados), segunda instancia (Cámaras de
apelación), tercera instancia (Cortes Supremas o Tribunales Superiores de Justicia)
La competencia se distribuye entre la competencia federal que es de excepción, y la competencia
provincial u ordinaria, que es la regla general.

Derechos Patrimoniales: Son aquellos que revisten el carácter de bienes, es decir que son
susceptibles de tener un valor económico.
Derechos Extramatrimoniales: Son aquellos no susceptibles de apreciación pecuniaria. Ej: los
derechos de la personalidad.

Derechos reales: Conceden a su titular un señorío inmediato sobre una cosa, el cual es el pleno
dominio.
Derechos personales: establecen relaciones entre personas determinadas. El titular del derecho
puede exigir una prestación (dar, hacer o no hacer) del obligado a cumplirla, conforme la norma
jurídica.
Derechos intelectuales: Son los que tiene un autor sobre su obra, invento o descubrimiento. Arts. 14 y
17 de la Constitución Nacional. Ley 11723.

Obligaciones:
La obligación es un vínculo entre dos partes, por la cual una parte tiene el derecho de reclamar el
cumplimiento de una prestación (de dar, hacer, o no hacer) a la otra parte, conforme a la norma
jurídica.
Las obligaciones pueden ser civiles o naturales.
Civiles: Son aquellas en las cuales se tiene acción judicial para ejercer el derecho al cumplimiento de la
prestación, en caso de incumplimiento.
Naturales: Son aquellas que carecen de acción judicial para exigir el cumplimiento de la prestación. Ej:
obligaciones prescriptas.

Derecho nacional: Es la regulación dictada por un Estado, que tiene efectos dentro del territorio del
mismo.
Derecho internacional: Se da toda vez que se ocupe de relaciones jurídicas extranacionales o
internacionales, vale decir, aquellas que cuentan con elementos pertenecientes a distintos
ordenamientos.
Es propio del derecho internacional público toda relación que tenga como parte al Estado, en la
coexistencia y vinculación con sus pares, y en uso de su poder de imperio.
El derecho internacional privado se ocupa de relaciones jurídicas extranacionales, bien sea por
contener elementos extranjeros a través del sujeto, objeto o la forma de la relación jurídica.

Incorporación del derecho internacional al derecho interno:

Monismo: Entiende que el derecho es uno solo, al cual lo conforma tanto el derecho interno de cada
Estado como el derecho internacional.
Dualismo: Sostiene la necesidad de dictar una ley posterior del Congreso a fin de incorporar y dar
vigencia al derecho internacional dentro del Estado.

**Argentina adopta el dualismo

SOBERANIA NACIONAL E INTEGRACION REGIONAL

La Soberanía es una categoría central en la teoría clásica del Estado que supone la existencia de un
poder final e ilimitado que rige, en consecuencia, la comunidad política. El principio de soberanía ha
sido adaptado a las democracias actuales para que exprese el momento político fundante en el que los
ciudadanos, sin ninguna autoridad previa ni superior a ellos, permiten a los poderes públicos que
ejerzan como tales.
Así, en Las democracias contemporáneas, el hecho de que la soberanía sea popular otorga al Estado
la legitimidad sobre la que basa su actuación. Pero el principio no sirve sólo para regir internamente la
comunidad, sino que tiene una proyección frente al exterior que en el pasado se expresaba a través de
la guerra o la paz y hoy se plasma, sobre todo, en la prohibición de injerencias extranjeras en los
asuntos propios. La soberanía es entonces un concepto jurídico político propio de las relaciones
internacionales y supone la independencia del Estado como único sujeto con poder de decisión
autónoma en el ámbito de sus competencias. El conjunto de estados soberanos guardan así relaciones
recíprocas de igualdad formal en un contexto anárquico, al no existir autoridades supranacionales.

De hecho, la única regulación globalmente aceptada de la política internacional es precisamente la

soberanía, lo que hace que ninguna obligación se pueda imputar a un Estado sin su previo
consentimiento. No obstante, la soberanía como principio integrador determinante y elemento nuclear
del ordenamiento internacional queda matizada por la existencia de organizaciones internacionales que
adquieren el ejercicio de ciertas competencias.
Integración regional
La integración tiene presupuestos políticos y económicos. En relación a lo político, nos encontramos
con una pluralidad de países, en virtud de su condición de soberanos, expresan su voluntad de aliarse
en función de intereses comunes.
En relación a lo económico, los países deciden formar un espacio económico sin barreras
proteccionistas locales (aranceles a la importación y exportación, por ejemplo).
La integración se instrumenta jurídicamente a través de tratados internacionales, o sea de un Acuerdo
Marco o fundacional, y ha de adquirir distintos grados de integración:
 - Zona de Libre Comercio
- Unión Aduanera
- Mercado Común
- Comunidad Económica
En los procesos de integración se delega en un ente supranacional el derecho que rige en las
relaciones que se establecen.
El bloque que nace con el Acuerdo marco, genera un derecho susceptible de reconocimiento, y el cual
genera nuevo derecho aplicable a todos los Estados integrantes.