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El derecho penal se ocupa de la interpretación de las leyes penales, las cuales habilitan al
poder punitivo, o sea, penas. La delimitación del campo del derecho penal respecto del
resto del derecho está siempre referida al concepto de pena, y al no existir un concepto
más o menos generalizado y pacífico de ésta, el horizonte de proyección del derecho
penal es siempre problemático.
Respecto de la pena se han sostenido teorías positivas que creen que el castigo es
un bien para la sociedad o para quien la sufre. Se trata de posiciones que hacen acto de
fe de alguna función manifiesta, fundan en ella la legitimidad de la pena y deducen una
teoría del derecho penal. Se dice que la pena tiene una función de prevención general o
de prevención especial, lo que supone que es necesaria porque esa función lo es, y que
esa función “colorea” toda la teoría del derecho penal que se deduce de ella.
Las teorías legitimantes de la pena son teorías del derecho penal, de modo que su
clasificación puede reordenarse desde cualquiera de sus consecuencias, pudiendo
hacerse desde la esencia del delito, en razón de las diferentes concepciones de la relación
del delito con el autor. En tanto que para el derecho penal de acto el delito es una
infracción o lesión jurídica (el desvalor se agota en el acto mismo), para el derecho penal
de autor, es el signo o síntoma de una inferioridad moral, biológica o psicológica (el acto
es sólo una lente que permite ver una característica del autor en la que se deposita el
desvalor).
Para los espiritualistas el ser humano incurre en delitos que lo colocan en estado
de pecado penal, cuanto más permanece en ella más difícil le resulta salir y menos
libertad tiene para hacerlo. Continúa siendo libre en causa porque quien eligió la causa
eligió el efecto; se le reprocha ese estado de pecado penal y la pena debe adecuarse al
grado de perversión pecaminosa que haya alcanzado su conducción de vida. No se
reprocha el acto sino la existencia de la persona.
El derecho penal de acto concibe al delito como un conflicto que produce una
lesión jurídica provocada por un acto humano como decisión autónoma y responsable al
que se le puede reprochar. Si bien no puede legitimar la pena, tiene incuestionables
ventajas sobre el anterior:
o Requiere que los conflictos se limiten a los provocados por acciones humanas
La construcción del sistema de comprensión del derecho penal (saber penal) presupone
una decisión política que la condiciona.
El sistema es un medio y no un fin en sí mismo. Con el método jurídico se construye un
sistema del derecho penal para ser aplicado por la agencia jurídica con ciertos objetivos
políticos, como el de acotar y reducir el poder punitivo.
Principios
Legalidad Formal
La única ley penal es la ley formal emitida por los órganos políticos habilitados por
la CN. En esto consiste en principio de legalidad, su enunciado latino fue obra de
Feuerbach a comienzos del siglo XIX, no conocía el derecho romano. Nullum crime, nulla
poena sine proevia lege penale. Es El conjunto de disposiciones de máxima jerarquía
normativa que establecen la exigencia de legalidad penal, configuran el tipo de ley penal
lícita. Estas normas son: Art. 18 y 19 CN, Art. 9 de la CADH y Art. 9 del PIDCP.
Principio de legalidad: Artículo 18- Ningún habitante de la Nación puede ser penado
sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.
Artículo 19: ultima parte) Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
El núcleo de la legislación penal se contiene en: el Código Penal, en las leyes penales
especiales y en las disposiciones penales de leyes no penales.
Una segunda fuente de producción legislativa formal son los órganos legislativos
previstos en cada constitución provincial y en la de la ciudad de BA, competentes para
legislar penalmente en materia de prensa y contravencional.
El poder ejecutivo no puede legislar en materia penal. En ningún caso puede legislarse
penalmente por decreto ni por esta vía reglamentarse una ley penal.
Debe entenderse que rige también para la ley procesal penal. Nuestro país pasó por
períodos de dictaduras usurpadoras, las cuales legislaron en materia penal por actos
legislativos de facto (decretos-leyes que debían ser ratificados por el Congreso una vez
restablecido el orden constitucional; y después leyes las cuales se decidió que no
necesitaban ratificación posterior).
Los jueces de la Corte Suprema deciden por unanimidad hacer lugar al recurso
extraordinario, y revocar la sentencia condenatoria, teniendo en cuenta que:
El Art. 86 inc. 2 de la C.N. indica como atribución del Poder Ejecutivo la de expedir las
instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la
Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias. Este precepto
constitucional fue invocado por la Corte Suprema en casos anteriores
como fundamento de la facultad del poder administrador de fijar ciertas normas de
policía. Sin embargo no se debe dejar de lado que reglamentar es tornar explícita una
El Art. 7 inc. a) del Estatuto de la Policía Federal faculta a este cuerpo administrativo a
emitir y aplicar edictos y a reprimir actos no previstos por las leyes en materia de policía
de seguridad, esta atribución genérica de crear faltas, excede la facultad reglamentaria
del Poder Ejecutivo e importa la delegación por parte del Poder Legislativo de potestades
que le son exclusivas y propias. De esta manera al conferirse al poder administrador
funciones claramente legislativas se vulnera el principio constitucional de la división de
poderes.
Lesividad
“Las acciones que no lesionan a nadie están fuera de toda injerencia estatal” art. 19 CN
consagra la limitación del poder mas definitoria del modelo de estado que regula las
acciones que no lesionan a nadie fuera de toda injerencia estatal. Esta reserva está
referida a todo ejercicio de poder estatal, aunque interesa principalmente al poder
punitivo.
Este principio exige que en todo delito haya un bien jurídico lesionado.
El primer párrafo art. 19 CN consagra el principio del derecho personalista cuya más
importante expresión la tiene en el derecho penal con el principio de lesividad: “mientras
no hay una lesión no hay un conflicto, mientras no hay un conflicto no puede haber un
delito, y por ende, sería absurdo que el poder punitivo pretenda entrometerse”. El
principio de lesividad se introdujo en la construcción del sistema penal con el concepto
de bien jurídico.
El principio de lesividad exige que en todo delito haya un bien jurídico lesionado. Esta
exigencia es una limitación al poder punitivo. Si hay un bien jurídico lesionado y por ello
hay delito y se impone pena, la ley penal protege ese bien jurídico, y con ese
razonamiento se pasó del bien jurídico lesionado al bien jurídico tutelado.
Articulo 19 de la CN; Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
La tipicidad conglobante
Sin lesión no hay conflicto, sin conflicto no hay delito, sin delito no debe haber poder
punitivo.
PRINCIPIOS DE RESERVA.
Principio de reserva de ley. Cuando la constitución establece que ningún habitante está
obligado hacer lo que no manda la ley, esta consagrando el principio de reserva, es decir
que esta afirmando que solo el congreso puede crear obligaciones jurídicas de contenido
general para toda la población. Y cuando el art 76 de la constitución establece que la
delegación legislativa solo es posible por tiempo determinado para materias
administrativas y en situaciones de emergencia a partir de bases que serán controladas
por el congreso, está definiendo y acotando mucho más la reserva de ley.
Por moral pública puede decirse, brevemente, que no puede ser un bien jurídico
penalmente tutelado, puesto que es límite en que se pasa al derecho penal represivo. Sí
puede serlo el sentimiento moral de un sujeto.
Bien jurídico para Zaffaroni es la relación de disponibilidad que existe entre una persona
y un objeto.
El orden por su parte, es el estado de cosas ideal que se pretende preservar con la ley a
fin de que los bienes de la personas no se vean afectados. Esta noción de orden se
explica mejor desde la óptica de la tutela de bienes jurídicos.
De todo lo dicho, puede sintetizarse, y en relación a los principios analizados, que las
prohibiciones penales deben referirse a comportamientos que de algún modo afecten el
derecho de terceros, y en consecuencia, que la aplicación de penas sólo puede habilitarse
en relación a una acción humana que afecta la libertad de los demás.
Colavini planteo la inconstitucionalidad del artículo 6 de la ley 20.771 por atentar contra
la libertad que garantiza el artículo 19. El artículo 6 de la ley 20.771 penaba la tenencia
de estupefacientes aunque estos sean para el consumo personal. Colavini afirmaba que
el acuerdo sudamericano sobre estupefacientes no penaba el uso de estupefacientes en
forma privada, y decía que esta ley era de igual rango o jerarquía que la 20.771. Por
último lo que argumentaba Colavini era que al reprimirse la tenencia de estupefacientes,
se sanciona una acción privada que se encuentra fuera del alcance del legislador, es
decir, hacía alusión al derecho a la intimidad.
constitución, que consagra las acciones privadas que ofendan al orden, a la moral
pública o perjudiquen a terceros.
Decisión de la Corte:
Una norma similar había sido declarada inconstitucional por la Corte en 1986 en el caso
“Bazterrica”. Allí el tribunal había destacado que la protección constitucional de los
valores de la intimidad y la autonomía personal impedían castigar la mera tenencia de
drogas para consumo.
En 1989 el Congreso sancionó una nueva ley que contradecía el principio sentado en el
fallo y mantenía la incriminación. Un año después, ya con otra composición, la Corte
destacó la clara voluntad de los legisladores y declaró legítimo el enfoque punitivo. Indicó
que incriminar al tenedor de drogas haría más fácil combatir el tráfico.
estupefacientes que tenían los imputados era muy escasa y que ésta no había sido
exhibida públicamente. ¿Sólo en casos similares a éste la protección constitucional
tendrá aplicación
Punible. No Punible.
Colavini (1978) Bazterrica (1986)
Montalvo (1990) Arriola (2009)
Culpabilidad
El principio de culpabilidad es la expresión más acabada de exigencia de respeto a la
persona. Puede subdividirse en dos principios:
1) exclusión de la imputación de un resultado por la mera causación de éste: Su
violación reduce la persona a un objeto causante; se imputa penalmente el caso
fortuito, o sea que es la manifestación penal de la llamada responsabilidad
objetiva. Su exclusión la impone el propio concepto de persona que vincula al
derecho por imperio constitucional.
2) prohibición de ejercicio del poder punitivo cuando no sea exigible otra conducta
adecuada al derecho: a nadie puede exigirse que se comporte de conformidad con
el derecho cuando no dispuso de cierto ámbito de decisión o autodeterminación o
cuando no podía saber que lo realizado esa ilícito.
Culpabilidad; 2 subprincipios.
Respecto a la persona.
Dos sub-principios:
La conducta sobre la que se analice su relevancia penal (tipicidad) debe poder atribuirse
al sujeto al menos en forma culposa (conexión subjetiva mínima).
Se excluye entonces el caso fortuito → aquel resultado que no ha podido ser previsto
como una consecuencia de la conducta del agente.
El Derecho Penal sólo debe intervenir en los casos más graves de ataques a intereses
sociales fundamentales. Cuando los bienes necesitados de protección pueden serlo por
mecanismos menos lesivos al ciudadano, habrá que acudir a éstos. De ahí que se hayan
propuesto sustitutivos penales, sanciones no punitivas civiles y administrativas.
Los bienes jurídicos tienen en el Derecho Penal un instrumento para su protección, pero
no el único. Este derecho no interviene en las primeras fases del delito sino una vez que
este se ha manifestado.
Dada la gravedad del control penal no es posible utilizarlo frente a todas las situaciones.
Según el principio de intervención mínima, el Derecho Penal debe ser la ultima ratio de
la política social del Estado para la protección de los bienes jurídicos más importantes
frente a los ataques más graves que puedan sufrir. La intervención del Derecho Penal en
la vida social debe reducirse a lo mínimo posible (minimización de la respuesta jurídica
violenta frente al delito).
En virtud surgen dos subprincipios, el del carácter fragmentario del Derecho penal, que
constriñe éste a la salvaguarda de los ataques más intolerables a
los presupuestos inequívocamente imprescindibles para el mantenimiento del orden
social, y el de subsidiariedad, que entiende el Derecho penal como último recurso frente
a la desorganización social, una vez que han fracasado o no están disponibles otras
medidas de política social, el control social no jurídico, u otros subsistemas de control
social jurídicos. Mir Puig, no hace distinciones, aunque llega a afirmar que "el principio
de exclusiva protección de bienes jurídicos,... posee un fundamento plural que procede
de los tres principios de la fórmula, siempre presente en este autor, de un Estado social,
democrático y de Derecho".
b. Cuando se afirma que el Derecho Penal es la ultima ratio del ordenamiento jurídico
se quiere indicar que la intervención penal (prevención del delito a través de la
pena) solo es lícita en aquellos supuestos en los que el Estado, previamente, ha
agotado todas las posibilidades no penales para la prevención del delito
(culturales, educacionales, asistenciales, de política general) y pese a todo, de ahí
su naturaleza subsidiaria, persisten los conflictos agudos de desviación.
Principio de culpabilidad
Es una reacción ante el sistema, impone la condición de que previo al castigo se sepa
que tuvo la culpa y que conozca esto. Se oprime la responsabilidad objetiva. Este ppio
presupone que todos conocen la ley y que son ciudadanos con derechos y obligaciones al
igual que el estado, que tiene la obligación de no castigar a sujetos no culpables.
Como afirma MIR PUIG, la idea de proporcionalidad no solo es necesaria para limitar las
medidas, sino también para graduar las penas y el principio de culpabilidad. No basta,
entendido en sus justos términos, para asegurar la necesaria proporcionalidad entre
delito y pena. El principio de culpabilidad exige que pueda culparse al sujeto por la
lesión para la que se la castiga lo que requiere ciertas condiciones. Nada dice esto de la
gravedad de la lesión ni por tanto de que deba ajustarse a la cuantía de la pena a ésta.
La ley penal rige para el futuro, debe ser previa a la comisión del hecho, que es el
momento de la acción y no el del resultado, porque una vez realizada la conducta, el
resultado puede no depender de la voluntad del agente.
Pero la acción tiene un comienzo y un fin.
La ley penal es retroactiva cuando es más benigna. Hasta la ratificación de los tratados
internacionales de derechos humanos esta regla sólo tenía carácter legal, pudiendo ser
derogada o excepcionada por otra ley de igual naturaleza (leyes excepcionales y
temporarias).
La CADH y el PIDCP (inc. 22, art. 75 CN), ya no admiten excepciones.
La determinación de la ley penal más benigna no siempre es clara, lo que puede ser más
benigno para alguien puede ser más gravoso para otros.
La única ley que se aplica por separado es la que regula el campus de la prisión
preventiva (art 3 y 24 de CP).
La ley más benigna se aplica de pleno derecho (Art. 2 CP); no obstante, siempre debe oírse
al interesado, cuya opinión no es vinculante pero es sin duda necesaria, en especial en
los casos dudosos.
Es ley más benigna la que habilita menor ejercicio de poder punitivo, puesta en vigencia
después del comienzo de ejecución de la conducta típica y antes del agotamiento de los
efectos de la pena impuesta.
Toda ley mas benigna sancionada antes del comienzo de la ejecución no sería retroactiva
sino directamente aplicable al caso; toda ley posterior al agotamiento de cualquier efecto
de la pena impuesta o de la condenación careceria de materia a la cual aplicarse.
La ley aplicable al delito desde el punto de vista temporal es la ley vigente en el momento
de comisión del hecho punible. Se trata de una regla que se deriva del principio de
legalidad que, como vimos, prohibe la aplicación retroactiva de la ley. Es decir, las leyes
penales sólo alcanzan a los hechos cometidos después de su puesta en vigor.
Las diferentes leyes penales establecen el requisito de una ley previa como justificante de
la reacción penal. (Constitución argentina, art. 18)
Al derivarse del principio de legalidad la exigencia de la ley previa que incrimine, el
hecho tiene, jerarquía constitucional.
La exigencia de la ley previa se refiere tanto a la tipificación del hecho punible como a la
amenaza de pena, a las medidas de seguridad y a las consecuencias accesorias del delito.
El momento de comisión del delito. Así como el principio territorial requería determinar el
lugar de comisión, la exigencia de la ley previa sólo puede llevarse a la práctica
estableciendo el tiempo de comisión del delito.
Temporal
Espacial
Personal
El artículo 1 del código penal especifica La aplicación del derecho penal dentro del
territorio y en el extranjero.
Inc. 1º.- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la
Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción;
Inc. 2º.- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades
argentinas en desempeño de su cargo.
Hechos: la flota mercante del estado denuncia a F.F porque presenta facturas
fraudulentas de un taller, con motivo de algunas reparaciones efectuadas en el puerto de
nueva york.
El fiscal alega que no está de acuerdo con la opinión del juez en que los “efectos” del
delito imputados a FF se hayan producido en territorio argentino. Ya que no aconteció en
la argentina el hecho material susceptible de ser punible según nuestra ley penal, dice
que el caso no puede considerarse encuadrado en el artículo 1 del cp. Además, dice
que no puede considerarse a los empleados de la flota mercante del estado,
como agentes de autoridades argentinas en el desempeño de su cargo. Pues,
el objeto primordial de la flota m. del e. es la explotación de buques dedicado al
comercio, mientras que la función del estado , en cuanto a persona de derecho
público, no puede tener por finalidad el ejercicio de una actividad privada, como es
el comercio. En consecuencia, se deduce que el gobierno argentino en este caso actúa
como persona jurídica privada. Por lo que el fiscal opina que la justicia federal
es incompetente en el caso.
La corte dice que ambas circunstancias del artículo 1 se presentan en este caso. Ya que
es cierto que si bien los delitos imputados a FF fueron cometidos en el exterior,
los efectos directos y la condición de empleado de autoridades argentinas que tiene
el inculpado dan procedencia a la jurisdicción argentina. La flota m. del e.,
. Los dos supuestos responden al principio real o de defensa, conforme al cual “cuando
el delito importe una lesión sobre un interés jurídico nacional, la competencia
nacional para juzgarlo y castigarlo es indiscutible.
. Se puede aplicar la ley porque se produzco en territorio flotante, que según la ley de
navegación nacional, es territorio argentino y la ley argentina se aplica en cualquier
hecho cometido por los buques públicos cualquiera sea el lugar donde se encuentren.
Para saber qué ley se aplica si hay dos o más países involucrados. (3 teorias)
Von List lo justifica porque es el estado en el que se ven los perjuicios y finster lo justifica
desde el cyber- delito.
Teorías
Activo: el estado del que es original la persona que comete el hecho, tiene potestad de ser
juzgado
Pasivo: el estado del que la víctima es original tiene potestad de para juzgar ese delito.
Fallo Ruiz-Mira
En el 68 la corte suprema fallo que hay cuestión de varios lugares, prima la comisión del
hecho, para el beneficio de la defensa ya que al estar en el lugar es más fácil controlar
las pruebas. Después se suma a la teoría de la ubicuidad.
“...el hecho se estima cometido en todas las jurisdicciones en las que se ha desarrollado
alguna parte de la acción, y también en el lugar de la verificación del resultado. Será
preciso que la elección de una de dichas jurisdicciones se determine atendiendo a las
exigencias planteadas por la economía procesal y la necesidad de favorecer, junto con el
buen servicio de la justicia, la defensa de los imputados...”