Derecho penal

económico:
parte general

Derecho Penal III

(Derecho Penal
Económico)

1
Teoría de la Ley Penal:
La parte general del Derecho Penal Económico se construye al igual que el Derecho Penal
nuclear sobre tres ejes:
 La teoría de la Ley Penal
 La teoría del Delito
 La teoría de las consecuencias jurídicas penales

Dentro de la Teoría de la Ley Penal nos ocuparemos de dos temas centrales: la Interpretación y la
Validez de la Ley Penal

Interpretación.
En el derecho Penal común se entiende como método de interpretación a los medios técnicos-
dogmáticos para abordar y clarificar el significado de la ley: los más conocidos son el método
exegético o gramatical, el histórico, el teleológico y el sistemático.

Sin embargo, en el marco del Derecho Penal Económico se presentan situaciones particulares
que imponen la aplicación de otro método a los fines de sortear lagunas de impunidad. Tal es el
caso, por ejemplo del Fraude a la Ley que ocurre en el Derecho Penal Tibutario.

En el caso de fraude a la ley a través de la elusion tributaria, el sujeto, sin realizar la acción típica,
de todos modos elude la aplicación de la penalidad. En estos casos el autor prima facie no podría
ser castigado por más reprochable y contraria a la finalidad de la norma que sea la conducta.

EJEMPLO: Un directivo de una compañía no cobra sueldos pero recibe gastos de representación
equivalentes. De este modo se busca sortear los costos impositivos y provisionales de un sueldo
elevado.

Como vemos, pagar gastos de representación es un acto lícito y no encuadra en el tipo de

evasión, pero evidentemente logra el mismo fin: eludir el pago de obligaciones fiscales.

En estos casos se entiende que en todo acto económico entre particulares hay una intentio facti
(verdad sustancial de lo que se pretende alcanzar) y una intentio iur i( ropaje jurídico con que se
viste el acto para alcanzar una calificación tributaria menor). En el fraude a la ley, la intentio facti
no coincide con la intentio juri.

2
Aquí, donde los métodos tradicionales del Derecho Penal Nuclear son insuficientes para resolver
la situación, se aplica el método económico por el que se interpreta un elemento normativo del
tipo penal que viene de otro sector del derecho de acuerdo a su significado económico y real y no
de acuerdo a su sentido jurídico.

El juez, penetra por encima de lo aparente, aprecia la finalidad, el significado económico de la

relación empresa-directivo y alcanza la realidad económica de la situación para darle una
interpretación tratamiento tributario. Se aleja de la forma elegida por los contribuyentes, ya que
éstos la seleccionaron para aliviar su tratamiento impositivo1

Validez

Ya hemos visto que en nuestro derecho penal nuclear el principio de validez se establecía en tres
ámbitos: en el espacio, en el tiempo y en relación a las personas.
Validez espacial: nuestro derecho ha receptado en el Art. 1 del CP el principio territorial o de
defensa, sin embargo el fenómeno del Derecho Penal Económico evidencia una evolución cada
vez más consistente en trasnacionalizar el Derecho Penal. Definitivamente ante la particular
característica del delito económico que se comete en diferentes países, el principio territorial ha
entrado en crisis tanto en materia de legislación como en lo atinente a la organización judicial y
procedimiento penal
Validez Personal: lo mismo puede predicarse en relación al principio de validez personal de la
Ley penal. La paulatina integración de distintos países en bloques regionales modificara el
conjunto de privilegios inmunidades e indemnidades previstas en los ordenamientos de cada país.
Validez Temporal: En nuestro país rige el principio de aplicación de la ley penal más benigna a
favor del imputado a partir de lo establecido en el art. 2 del CP. Si bien antes se cuestionaba su
validez al no estar receptado en la manda constitucional, a partir de la Reforma de 1994 y la
adhesión a los Pactos internacionales este principio adquirió rango constitucional. Ahora bien, en
el caso de sucesión de leyes en el tiempo, se plantean los siguientes problemas.

a.- Ultraactividad: en caso de sucesión de leyes siempre se aplica lo anterior al hecho si ésta era
más benigna.
b.- Retroactividad: en caso de sucesión de leyes, si la ley posterior al hecho es más benigna, es la
que debe aplicarse.
c.- Extraactividad: si hay una ley intermedia entre la ley anterior al hecho y las leyes posteriores, y
es más beneficiosa al imputado, debe aplicarse.

¿Cuándo una ley es más gravosa y cuándo más benigna?

Incrimina una conducta que antes era atípica

Más gravosa Aumenta la pena para un mismo hecho delictual
Agrava las consecuencias del delito
Excluye la pena, eliminando el hecho del catálogo de delitos para su
persecución penal
Más Benigna Agrega a la figura nuevas exigencias
Favorece la extinción de la pena
Amplia las causales de impunidad

1
ESPINOSA, José Alberto – “ Manual de Derecho Tributario – Primera parte”, Pág. 63 y 140, Ed. Advocatus,
Córdoba, 2004.-

3
 Sustituye la pena por otra menos severa ya sea en especie o en duración o en
condiciones de ejecución

El fundamento del principio de la Ley penal más benigna radica en principios de justicia,
toda vez que el legislador al momento de elaborar la norma considera menos dañina una
conducta que hasta ese momento era castigada con mayor severidad

Lo que aquí interesa es la aplicación de estos principios a las leyes penales en blanco.
Como analizaremos infra, se denomina Ley Penal en blanco a aquella norma en la que la
consecuencia penal se vincula a la trasgresión de una orden o prohibición sólo genéricamente
designada, cuyo contenido debe ser llenado por distintas normas, ya sean penales o extra
penales.

Si bien es claro que los principios reseñados se aplican la norma penal…qué sucede en relación a
los cambios que sufra la norma extrapenal?

Aquí nos remitiremos a las palabras del doctrinario español, Nicolás Garcia Rivas: En lo que se
refiere al Derecho penal económico, la retroactividad favorable presenta rasgos singulares a
causa de la amplia utilización de la ley penal en blanco. Como se ha dicho, la ley penal en blanco
se remite a leyes y/o reglamentos que regulan el sector correspondiente de la actividad
socioeconómica y no es infrecuente que esta normativa que vive extramuros del sistema penal
sufra modificaciones mientras se mantiene inalterado el tenor del precepto penal.
Como consecuencia de la existencia de este doble plano normativo, el fenómeno de la
sucesión de normas se produce relativamente, ya que no tiene lugar en el plano penal sino en el
plano extrapenal. Esa es la razón que han aducido algunos para considerar que las
modificaciones de la normativa extrapenal que sean de signo favorable al ciudadano no afectarán
a quienes hubieran realizado la conducta mientras estaba en vigor una regulación “extrapenal”
más rigurosa, apelando en último término a esa interpretación según la cual no varía la esfera de
prohibición aun cuando lo hagan las disposiciones remitidas, que quedan fuera de ella. Veámoslo
mediante un ejemplo:

A es responsable de que la empresa E. realice emisiones de dióxido de carbono a la

atmósfera en una cantidad que supera lo permitido en la normativa medio-ambiental,
infringiéndola. Además, dichas emisiones comportan un peligro para la vida vegetal de un
bosque cercano a la planta industrial desde la que se realizan las emisiones.
Al verificarse los requisitos típicos del art. 325 CPE, A es condenado a una pena de 1 año
de prisión, aplicándosele a la empresa E. medidas previstas en el art. 129 CPE.

Con posterioridad a la condena, se modifica la normativa medio-ambiental,

permitiéndose la emisión de dióxido de carbono en la cantidademitida por la empresa E.

¿Afecta o no esta modificación normativa a la responsabilidad penal de A.?

La solución del problema, como decíamos, depende de cómo se interprete la integración a

que da lugar la estructura de la ley penal en blanco. Si consideramos que la esfera de prohibición
está definida permanentemente en el Código Penal y que la normas a las que éste se remite sólo
añaden cuestiones de detalle, entonces, en el ejemplo propuesto, al sujeto responsable A no le
afectaría la nueva regulación medioambiental. Se diría entonces que su conducta supuso en su
momento la realización del tipo y que el precepto infringido no ha sufrido modificación alguna
posterior, pues mantiene el mismo tenor literal; con otras palabras: A infringió la normativa
medioambiental y provocó un peligro para la vida vegetal; al no existir una regulación penal
posterior no puede verse favorecido por retroactividad favorable alguna.

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 Distinta sería la solución si admitiéramos que, en este supuesto, la normativa
medioambiental no sirve sólo para añadir detalles a lo dispuesto en el Código Penal, sino que
adquiere un valor y un sentido singulares por cuanto se convierte en condición necesaria para
dilucidar la responsabilidad penal: si no se infringe la norma que prohibe las emisiones de dióxido
de carbono por encima de un nivel determinado (determinado en dicha normativa) no puede existir
dicha responsabilidad.
O, visto desde otro ángulo: esa misma conducta realizada por A no sería punible ahora
gracias a la modificación sufrida por la reglamentación sobre medio ambiente. Este dato
incontestable debería inclinar la solución del problema concediéndole relevancia a la retroactividad
favorable.
Si aceptamos que la infracción de las disposiciones “extrapenales” es condición necesaria
para la realización del tipo, esa condición no se cumple ya, y debe reconocérsele al autor, al
propio tiempo, la irresponsabilidad sobrevenida por el hecho cometido, que dejó de ser punible2.”

La posición que sustentamos remite a lo considerado por Silva Sánchez: la ley más benigna debe
aplicarse a la norma extrapenal salvo que se verificara que ese hecho cometido antes del cambio
legal sigue siendo lesivo contra un bien jurídico protegido todavía hoy por el tipo correspondiente.

Por otra parte, en este ámbito de la validez de la Ley Penal, se distinguen cuatro fenómenos
diferentes:

1.-Leyes Penales En Blanco

Es aquella en la que la consecuencia penal se vincula a la trasgresión de una orden o prohibición
sólo genéricamente designada, cuyo contenido debe ser llenado por distintas normas penales o
no penales
Clasificación:

• Ley Penal en Blanco en sentido Estricto: la remisión que la ley penal efectúa es a una
norma de inferior categoría.
• Ley Penal en Blanco en sentido Amplio: cuando la ley penal remite a otra norma de
igual jerarquía. Vg. Art. 206 CP que reza: “Será reprimido con prisión de uno a seis meses
el que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal”

• Con remisión total: absoluta ausencia de concreción del núcleo de la conducta prohibida
que es determinado por otra norma
• Con remisión parcial: sólo algunos aspectos del núcleo de conducta prohibida son
definidos por la norma complementaria.

Este fenómeno tiene estrecha vinculación con el principio de legalidad y reserva penal.

Prestemos atención a esta opinión de Carlos Julio Lascano (h): “De los principios constitucionales
de legalidad y reserva penal –ley penal previa- derivan como importante consecuencia vinculada
con la función garantizadora de la tipicidad …la exigencia de la predeterminacion del delito y de la
pena, que impone un mandato de certeza y taxatividad dirigido al legislador para impedir que los
tipos o las sanciones penales sean formulados en forma tan amplia que su aplicación dependa de
una decisión libre y arbitraria del juez…Serían violatorias de tal exigencia, pues no permitirían a
los ciudadanos predecir con suficiente grado de certidumbre, los comportamientos punibles…y las

2
GARCIA RIVAS, Nicolás “El principio de legalidad en el Derecho Penal Económico” – www.cienciaspenales.net

5
penas o medidas de seguridad aplicables…las leyes penales que –por ejemplo- conminaran con
prisión de 6 meses a 3 años al que “atentare contra el derecho de propiedad ajeno”,o “será
penado el que matare a otro”. Nadie podría dudar que el empleo de un lenguaje excesivamente
vago e indeterminado descalificaría constitucionalmente tales hipotéticas disposiciones legales.
No tan claras resultan las situaciones en las cuales es inevitable para el legislador –por tratarse de
materias de contenido fluctuante que requieren una regulación flexible, como las económicas,
sanitarias o ambientales- remitir a otras normas para la configuración de las acciones u omisiones
punibles, como ocurre con la técnica legislativa de las leyes penales en blanco3”

Ello es así, particularmente en las normas penales en blanco en sentido estricto ya que la
determinación total de la conducta punible por parte de la administración (cuando la norma de
remisión consiste en disposiciones administrativas), vulneraría el principio republicano de división
de poderes, delegando en el Poder Ejecutivo facultades privativas del Poder Legislativo.
Por ello y concluyendo, entendemos que para que estas normas penales en blanco sean
constitucionales, el núcleo de la conducta punible no puede ser definida en su totalidad por la
norma de remisión extra penal, sino que la ley penal en blanco debe fijarle con precisión los
contornos.

2.- Elementos normativos jurídicos

A diferencia de los elementos descriptivos del tipo objetivo, los elementos normativos no pueden
percibirse por los sentidos sino que es preciso realizar un juicio de valor. De tal manera, para
determinarlos, el juez se ve obligado a remitirse a normas no penales para precisar conceptos en
él contenidos: Vg. En el Hurto, el concepto de cosa total o parcialmente ajena. En estos casos,
sólo una parte del tipo está legalmente descripto, mientras que la otra parte debe ser construida
por el Juez para el caso concreto. Tiene en común con el tipo penal en blanco que ambos
requieren complementar el supuesto de hecho genéricamente enunciado por el tipo, pero mientras
en la ley penal en blanco se complementa por otra norma –de igual o inferior jerarquía-, en el
elemento normativo lo realiza el juez. Vg.: concepto de documento.

3.- Cláusulas de Autorización

En los casos de leyes penales en blanco en sentido estricto en los que se produce una remisión
de la ley a otra de instancia inferior, es posible que el objeto de remisión consista en una cláusula
de autorización en la que el legislador normalmente exige que no concurra un acto determinado
de autorización, por ejemplo el Art. 4 inc. b, h de la Ley de Abastecimiento.

4.- Cláusulas de justificación en blanco

Es un fenómeno inverso al de las leyes penales represivas en blanco. Ejemplo: Art. 34 inc. 4º del
CP, según la cual, obra justificadamente el que obrare “…en cumplimiento de un deber o en el
legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo”

Las características particulares de los estratos analíticos del delito en

el Derecho Penal Económico
En estos estratos analíticos también veremos características particulares en el Derecho Penal
Económico que difieren de la teoría de la Ley Penal en el Derecho Penal común.

3
(LASCANO, Carlos Julio (h) “DERECHO PENAL – PARTE GENERAL” Pág. 157, Ed. Advocatus, Cba, 2002)

6
Acción

Esta cuestión refiere a dos aspectos: la responsabilidad de las Personas Jurídicas y la comisión
por omisión. Ambas cuestiones serán tratadas infra al analizar el tema “Responsabilidad de las
Personas Jurídicas”

El tipo

Al abordar el tipo penal advertimos tres vertientes de análisis dogmático:

 Tipo objetivo
 Tipo normativo
 Tipo subjetivo

Tipo objetivo: Nuestro desarrollo ya ha abordado aspectos del tipo objetivo tales como lo relativo a
los tipos penales en blanco, los elementos normativos y la proliferación de los delitos de peligro
abstracto. Resta analizar lo atinente a lo siguiente:

Sujeto activo: se reconoce, en general que el delincuente económico surge fundamentalmente de

un abuso o aprovechamiento de una posición de poder en el ámbito económico. Es un agente
más del sistema económico, sólo que su actividad se desarrolla abusando de su posición de
poder. Por ello es objeto de particular atención por parte del Derecho Penal Económico la efectiva
diferenciación del sujeto activo del delito de otros actores del ámbito económico. Esto se
manifiesta, por ejemplo en las condiciones objetivas de punibilidad fijadas en el Derecho Penal
Tributario, en el que la evasiones fiscales son punibles sólo a partir de determinado monto, o
cuando la Ley de Defensa de la Competencia elige no castigar la posición dominante en un
mercado, sino el abuso de esa posición.

Tipo subjetivo: presenta varios fenómenos. Entre ellos, la transición del Derecho Penal del
comerciante al Derecho Penal de la empresa, lo cual ha aparejado el problema de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas; pero como ya anticipáramos, esa cuestión se
abordará infra.
Por otra parte, otra particularidad consiste en que los tipos penales en su gran mayoría son
aplicables sólo a título doloso, solo excepcionalmente se recepta la comisión imprudente. Como
sustitutivo del tipo culposo, a menudo se recurre a los delitos de peligro abstracto por los cuales
se extirpa la necesidad de un resultado material, lo que lo identifica a estas figuras con las
tentativas de delitos culposos.
Por último, no se encuentran en los tipos penales económicos expresiones denotativas de dolo
directo por lo cual, en principio, la figura del dolo eventual resulta altamente relevante en materia
de imputación subjetiva, acarreando como consecuencia el inveterado problema de la distinción
entre culpa consciente y dolo eventual.

Tipo normativo: Si bien la relación de causalidad se aborda en el tipo objetivo, se requieren

criterios valorativos –propios del tipo normativo- para imputar objetivamente un resultado. Esta
cuestión está íntimamente vinculada con la relativa a la Responsabilidad por el producto en la
que la atribución de un resultado ya no obedece a las relaciones de necesidad, propias de las
leyes de causalidad natural, sino a criterios estadísticos o probabilísticos.
Cuando se habla de Responsabilidad por el producto, penalmente, se está haciendo referencia a
la responsabilidad penal que se deriva de la puesta en peligro o lesión de la salud sea individual o
pública. Dicha responsabilidad, esto es, por la existencia en el mercado de productos peligrosos
para la salud de los ciudadanos, se concreta en dos momentos: En un primer momento, cuando el
producto peligroso se ofrece en el mercado, se afecta la salud pública y el Derecho Penal
responde a través de los delitos de peligro contra la salud pública; en un segundo momento, si el

7
producto ya ha sido utilizado y con ello se ha lesionado la salud individual o la vida, a través de los
delitos clásicos de homicidios o lesiones. Un caso paradigmático de Responsabilidad por el
producto es el ya mencionado caso del Síndrome Tóxico o del Aceite de Colza.

El bien jurídico protegido

Los bienes jurídicos se clasifican en:

Inmediato: bien jurídico Individual

específico directamente Supraindividual General: tutela intereses
tutelado por la norma en tanto pertenecientes a la
que elemento básico de todo generalidad de las personas
delito que integran la comunidad
social: Vg.: Salud publica
Difuso: intereses que no
afectan a la totalidad de las
personas sino a un sector de
ellas. Vg.: consumidores
Mediato: Es siempre supraindividual
Se vincula a la ratio legis o
finalidad objetiva de la norma.
Expresa las razones o motivos
que conducen al legislador
penal a criminalizar un
determinado comportamiento
Intermedio: Bienes jurídicos Es siempre supraindividual
supraindividuales de la esfera
económica que no pueden ser
incluidos en la categoría de los
intereses jurídicos del Estado
pero que tampoco pueden ser
identificados con los intereses
de un sujeto individual que
interviene en el tráfico
económico

De acuerdo a estos parámetros, podemos afirmar que el bien jurídico protegido inmediato del
Derecho Penal Económico es el orden económico que, en sentido amplio, consiste en la
regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios y, en sentido
estricto, consiste en la regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía.

La antijuridicidad

En este punto, el Derecho Penal Económico se caracteriza por aplicar condiciones objetivas de
punibilidad para muchos de los delitos que lo integran (Vg: delitos tributarios, lavado de dinero,
etc).
Por otra parte, se encuentran presentes excusas absolutorias como las previstas por el Derecho
Penal Aduanero (Art. 875 inc. 1º), para el Encubrimiento (Art. 277 inc. 4º)

8
El error

El error es la falta de noción o falso conocimiento fáctico o jurídico del autor respecto de un hecho
por él desencadenado.
El error puede ser:

Esencial Versa sobre aspectos constitutivos del hecho punible

No esencial No versa sobre aspectos constitutivos del hecho punible
Vencible Con diligencia razonable podría haber sido evitado
Invencible Pese a emplearse diligencia razonable, no pudo evitarse

Este estrato analítico es relevante en relación a dos aspectos:

• Como elemento impeditivo de la configuración de un hecho delictuoso
• Como excusante de responsabilidad penal

Evolución: Se distinguen cuatro etapas fundamentales en la evolución de la teoría del error en la

que modificándose el concepto relativo a la excusabilidad del error. Veamos este desarrollo en el
siguiente cuadro:

1 Error nocet El error no excusaba

2 Se distingue entre error de Hecho Vencible Delito
de Hecho y error de imprudente
Derecho en sentido Invencible Disculpa
amplio de Derecho Vencible No disculpa
Invencible No disculpa
3 Se distingue entre error de Hecho Vencible Delito
de Hecho y de Derecho imprudente
Penal y extrapenal Invencible Disculpa
de Derecho Penal Vencible No disculpa
Invencible No disculpa
Extrapenal Vencible No disculpa
Invencible Disculpa
4 Se distingue entre error De tipo: desconocimiento sobre Vencible Delito
de tipo y error de una circunstancia objetiva del imprudente
prohibición hecho perteneciente al tipo legal, Invencible Disculpa
sea de carácter fáctico o normativo
De prohibición: desconocimiento Vencible Disminución de
sobre la antijuridicidad del hecho pena
Invencible Disculpa

El análisis relativo a las diferentes teorías del error y el error en el Derecho Penal Económico,
deberán ser consultadas en el material obligatorio (Balcarce, Pág. 142 en adelante).

Responsabilidad por el hecho

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Nuevamente nos remitimos a lo que se analizará en el tema “Responsabilidad de las Personas
Jurídicas, sin perjuicio de lo que desarrolla el material obligatorio en este punto (Balcarce, Pág.
147)

Responsabilidad individual

Nuevamente nos remitimos a lo que se analizará en el tema “Responsabilidad de las Personas

Jurídicas, sin perjuicio de lo que desarrolla el material obligatorio en este punto (Balcarce, Pág.
149)

Tentativa:

En este aspecto, el Derecho Penal Económico se aparta de los principios de la Teoría del Delitod
del Derecho Penal Común en el caso del Régimen Penal Aduanero en el que –a diferencia de lo
establecido por el art. 42 del CP-, la pena de la tentativa se equipara a la del delito consumado.
(Arts. 871 y 872 de la Ley Nacional 22415)

Autoría y participación

Nuevamente nos remitimos a lo que se analizará en el tema “Responsabilidad de las Personas

Jurídicas, sin perjuicio de lo que desarrolla el material obligatorio en este punto (Balcarce, Pág.
151)

Concursos

En este estrato analítico, se destacan dos aspectos que predominan en el Derecho Penal
Económico vinculado con el concurso aparente de leyes:

a) Especialidad: existen figuras delictivas en las leyes penales económicas que receptan tipos
delictivos propios del Derecho Penal Nuclear con ciertas matizaciones que hacen a la
materia que legislan (Vg.: encubrimiento de contrabando, Art. 878 inc. 1º Ley 22415 o la
apropiación indebida de Tributos, Art. 6 Ley 24769). Se trata de un núcleo de los delitos
tradicionales y un excedente vinculado a la actividad netamente económica. Aquí se
aplica el principio de especialidad: lex especialis derogat lex generalis.
b) Subsidiariedad: es característico del Derecho Penal Económico la aplicación de la regla
de subsidiariedad según la cual se supedita la aplicación de la norma específica
económica a que no exista en el orden convencional otra más grave (Vg.: Ley nacional
24241, Art. 142)

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