Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Elementos Estructurales Del Tipo Objetivo
Elementos Estructurales Del Tipo Objetivo
Bien juridico.- El objeto jurídico, equivale al bien jurídico. Constituye la base de la estructura e interpretación de los tipos
penales. Los bienes jurídicos no aparecen como objetos aprehensibles del mundo real. Son por definición valores ideales
(inmateriales) del orden social sobre los que descansa la armonía, el bienestar y la seguridad de la vida en sociedad. Esta
es la finalidad que persigue el legislador cuando hace la norma. El bien jurídico se conforma o constituye como una guía
material de alto valor a la hora de interpretar el tipo. Permite determinar que los delitos mas graves son aquellos que
afectan bienes jurídicos individuales y los menos los que lo hacen a bienes jurídicos de carácter institucional, además,
permite formar grupos de tipos en atención al contenido de cada uno de ellos. El código penal dedica un titulo para cada
bien jurídico tutelado y dentro de cada titulo, un capitulo para cada modalidad delictiva.
Objeto del delito.- El objeto material sobre el que recae físicamente la acción típica es el objeto del delito.
No hay que confundir, lo que es objeto de la acción con el objeto jurídico del delito. En el delito de hurto el objeto jurídico
es la propiedad sobre la cosa que esta en el patrimonio, mientras que el objeto material es el bien mueble o cosa sobre la
cual recae el derecho de propiedad: carro, billetera, joyas, dinero, apropiado contra la voluntad de su dueño o sujeto
activo.
Lo usual es que el objeto jurídico, que es el derecho en ideal protegido (patrimonio, propiedad) tenga como sustrato una
concreta realidad empírica que se representa en la cosa material (dinero, carro, joyas), sin embargo, en algunos casos esa
realidad empírica es inmaterial, como en el Honor[187], sucediendo entonces que el objeto jurídico no encuentra
correspondencia con el objeto de la acción.
Sujetos.- El tipo penal supone la presencia de un sujeto activo y uno pasivo. L genérico en la norma tipo es que se llame al
sujeto Activo “el que...” y al sujeto pasivo “el otro...” pero igual puede ser sujeto activo uno caracterizado por algo, siempre
indeterminado pero determinable, por su cargo, su función, su posición dentro del comercio o una característica propia o
una calidad especifica de personalidad o biológica, entre muchas otras
Accion típica.- s el elemento más importante del tipo. Entendemos la acción como el comportamiento en sentido amplio y
por tanto, comprensivo de conductas activas y omisivas. Los aspectos externos e internos de la acción (comportamiento)
quedan recogidos en la parte objetiva y subjetiva del tipo.
El tipo Objetivo recoge la aparición externa del hecho que se describe. Todo aquello que se encuentra fuera de la esfera
psíquica del autor.
El tipo subjetivo comprende aquellos elementos que dotan de significación personal a la realización del hecho. La finalidad,
el animo, la tendencia que determino el actuar del sujeto activo del delito. En resumen, la presencia del dolo, de la
imprudencia o de otros especiales elementos subjetivos.
La acción ya ha sido suficientemente estudiada en documento anterior y en notas de clase. Remitirse a lo ya visto y a los
libros fuentes de autores sugeridos.
Elementos descriptivos y normativos.- n la descripción de una conducta en la Ley, esto es en el tipo, se emplean elementos
de lenguaje. Éstos pueden ser descriptivos o normativos. Entendemos por elemento descriptivo aquel término legal cuyo
contenido viene determinado por el sentido que el uso del lenguaje da a la expresión. Se trata de realidades naturalísticas,
perceptibles por los sentidos, a los que el lenguaje se refiere con expresiones comunes. Se trata de realidades perceptibles
por los sentidos, a los que el lenguaje se refiere con expresiones comunes. Mezger los define como "determinados estados
y procesos corporales y anímicos que deben ser comprobados caso por caso por el juez cognoscitivamente". Por elemento
normativo entendemos aquel término legal que exige una valoración, una decisión sobre su contenido. Siguiendo a Mezger,
cabe decir que "los elementos normativos se refieren a aquellos datos que no pueden ser representados e imaginados sin
presuponer lógicamente una norma. Se trata de presupuestos del injusto típico que sólo pueden ser determinados
mediante una especial valoración de la situación del hecho".
En el delito de asesinato (art. 139) pueden considerarse elementos descriptivos la producción de la muerte (matar) y el
sujeto pasivo (a otro); pero la alevosía que el tipo exige es un concepto que depende de lo que el ordenamiento entienda
por tal (art. 21.1ª), y de la valoración que el juez haga de los hechos presentados. Estos elementos, los normativos, derivan
de valoraciones jurídicas (la alevosía, por ejemplo), pero también sociales (lo que se entienda por "grave", por ejemplo,
cuando algunos tipos lo exigen).
1
En realidad, aunque esta dicotomía entre elementos descriptivos y normativos sea habitual, es menos nítida de lo que se
ha dicho en el texto. Y ello porque debido a la porosidad del lenguaje y al sentido adscriptivo empleado en el del Derecho
penal, los términos vendrían cargados de valoraciones. Luego serían normativos, y no meramente descriptivos.
Relacion de causalidad.- es la relación necesaria que debe existir entre la acción u omisión y el daño como resultado.
Supuesto práctico para ilustrar el concepto de relación de causalidad
Intentemos ilustrar el concepto de relación de causalidad con un caso de homicidio, delito de resultado por excelencia. Un
sujeto A decide matar a un sujeto B. A tal fin, toma un arma, la dirige contra B y aprieta el gatillo. El proyectil alcanza a B
en un punto vital, le causa una grave hemorragia y al cabo de pocos instantes, la muerte. La conducta homicida consiste
en disparar el arma contra B.
La muerte de B es ciertamente resultado del disparo, aunque no exclusivamente. Han debido concurrir los siguientes
elementos: que el proyectil alcance a B, que interrumpa el funcionamiento de un órgano vital y que la hemorragia
resultante provoque un colapso cardiocirculatorio.
Entre la acción de A, consistente en apretar el gatillo, y el resultado de la muerte de B, se incluyen muchos otros procesos
físicos y biológicos que han conducido a la muerte de B. En este sentido, podemos afirmar que la acción de A ha sido la
causa de la muerte de B porque ha desencadenado todos los sucesivos procesos físicos y biológicos que hemos descrito: en
definitiva, si A no hubiese disparado el arma, no le habría sucedido nada a B. Entre la acción de A y la muerte de B existe,
por lo tanto, un nexo de causalidad, es decir que, entre la acción de A (apretar el gatillo del arma) y la muerte de B se ha
producido la relación causa efecto prescrita por la ley. En consecuencia, el delito de resultado comprende los siguientes
elementos: el elemento subjetivo, el elemento objetivo (acción u omisión), la relación de causalidad y, finalmente, el
resultado. En estos delitos, el elemento psicológico, la voluntad del sujeto, abarca tanto la acción u omisión (apretar el
gatillo) como el resultado (la muerte de la víctima).
Por el contrario, el delito de pura conducta está integrado únicamente por el elemento subjetivo más el elemento objetivo
(acción u omisión).
Imputacion objetiva.- La concepción de la Imputación Objetiva entiende que un resultado o hecho típico penalmente
relevante sólo será imputado objetivamente cuando se ha realizado en él, el riesgo jurídicamente no permitido creado por
el autor; o dicho de otro modo, para la Teoría de la Imputación Objetiva, un resultado debe imputarse al autor si se verifica
que con su acción se elevó el nivel de riesgo permitido, siendo concretizado dicho riesgo en un resultado, resultado que a
su vez pertenece al ámbito de protección de la norma penal. La teoría de la imputación objetiva es un tema de discusión
dogmática, si consideramos que para la imposición estatal de una pena, principal consecuencia jurídico penal del delito,
es necesario que haya una culpabilidad declarada al autor del hecho punible, constituyendo la imputación objetiva parte
sustancial del Principio de Culpabilidad.
Tipicidad subjetiva.- El conocimiento de la teoría del delito es importante, sobre todo dentro de un sistema
acusatorio en el que debemos presentar la teoría del caso, que contiene los elementos fácticos y jurídicos, dentro
de los cuales debe hacerse la adecuación típica del hecho acaecido.
Son distintos los elementos de la teoría del delito, sin embargo queremos abordar un poco sobre la tipicidad,
específicamente en su aspecto subjetivo, ya que esto ha marcado un cambio importante con respecto a la
legislación penal previa.
Nuestro Código Penal, adoptado en el año 2007, entró en vigencia un año después, y varió sustancialmente la
concepción de la teoría del delito. En el Código Penal anterior, el dolo y la culpa hacían parte de la tipicidad,
en tanto que en el nuevo, son parte de la tipicidad.
Así, la tipicidad subjetiva incluirá el contenido de la voluntad que rige la acción, esto es la finalidad y la
intención. Por supuesto que la problemática se presenta, al tratar de probar de forma directa algo que está en
la mente del actor, por tanto será necesario inferirlo a partir de situaciones objetivas concretas.
2
El tipo penal puede ser doloso o culposo, según se tenga conciencia y voluntad de realizar lo que está descrito
en el tipo penal objetivo, o si el actor no observó el deber objetivo de cuidado.
En cuanto al tipo penal doloso éste tiene dos elementos: el intelectual que implica conocer qué se hace, es decir
saber cuáles son los elementos del tipo objetivo descritos por el legislador, sin que ello requiera un conocimiento
exacto; y el volitivo, que implica el querer realizar eso que se conoce.
Si no existe conocimiento, si el sujeto desconoce o está en un error sobre la existencia de algunos de los elementos
objetivos constitutivos del tipo penal, estaríamos en presencia de lo que se conoce como Error de Tipo.
Así, el Artículo 30 del Texto Único del Código Penal, indica que “No delinque quien actúa con la convicción
errada e invencible de que su acción u omisión no concurre en alguna de las exigencias necesarias para que el
hecho corresponda a su descripción legal”.
Ahora bien, para que ese error excluya el dolo debe tener la categoría de invencible, de lo contrario podría dar
lugar a responsabilidad. Nuestro Código no establece qué hacer en el caso de que el error sea vencible, sin
embargo, la doctrina ha indicado que sólo se respondería a título de culpa si el delito así lo tiene previsto.
Finalmente, el tipo penal culposo se presente por la inobservancia del deber de cuidado sólo en aquellas
conductas así establecidas por el legislador. Debe mediar una relación de causalidad entre la acción realizada
con infracción del deber objetivo de cuidado y el resultado prohibido para imputar la responsabilidad por culpa.
Causas de atipicidad.- Habíamos dicho que en el proceso de adecuación de la conducta o juicio de tipicidad que hace el
juez o el intérprete, pueden suceder dos cosas: que la conducta se adecue al tipo penal o que no se adecue a éste.
Dependiendo de los resultados a que lleve el juicio de tipicidad en un caso concreto, podemos hablar de tipicidad de la
conducta, esto es, de la congruencia típica por presentarse los elementos objetivos y subjetivos de la figura; o en caso
contrario, negarla, cayendo en el terreno de la no tipicidad o de la atipicidad.
Entendemos por atipicidad el fenómeno en virtud del cual un determinado comportamiento humano no se adecua a un
tipo legal. La atipicidad a su vez puede ser de carácter absoluto (cuando la conducta examinada no es subsumible en ningún
tipo penal) o relativo (por no aparecer alguno o algunos de los elementos de la descripción comportamental), examinemos
brevemente el alcance de estos dos fenómenos, haciendo especial referencia al delito putativo, ya que consideramos que
presenta gran importancia en nuestra legislación.
Cuando hablamos de atipicidad relativa, nos encontramos con la falta de adecuación típica que se refiere a uno de los
elementos que integran el tipo, así: los sujetos, la conducta o el objeto.
4
agravantes. Lo primero que debemos de decir es que se pueden presentar dos situaciones dependiendo de si el agente
supone la presencia de circunstancias atenuantes o agravantes que no existen, o desconoce la concurrencia de las mismas.
Examinemos esto más detenidamente.
En relación con las agravantes, cual es el caso del que mata a un tercero a quien toda la vida tenía como su padre, sin
serlo, realiza un homicidio simple (art. 103), pero con dolo de homicidio agravado (art. 103 num. 1º), pues supone la
presencia de una agravante inexistente; ahora bien, quien da muerte a su padre verdadero desconociendo la existencia
del vínculo, realiza objetivamente un homicidio agravado (art. 103 num. 1º) y subjetivamente un homicidio simple (art.
103), porque desconoce la presencia de la agravante que se configura. Pensamos que para resolver este problema, en
buena hora el nuevo Código Penal consagró en el artículo 32, numeral 10º, inciso 2º la “fórmula mágica” cuando dice:
“cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la
realización del supuesto de hecho privilegiado”. Cabe anotar que el legislador de 2000, por considerar que chocaba contra
el principio de culpabilidad, porque contenía una presunción de conocimiento de la ley, incompatible con el espíritu de los
derechos fundamentales constitucionales, suprimió en la nueva codificación lo establecido en el artículo 10 del código
penal de 1980 que decía: “La ignorancia de la ley penal no sirve de excusa, salvo las excepciones consignadas en ella”.
Brindando un importante instrumento para el manejo del error de prohibición, se da pues plena cabida al error de derecho
bajo condiciones razonables –queda abolida la prohibición del reconocimiento de la ignorancia iuris- y se admite que la
llamada conciencia de la antijuridicidad es un presupuesto presente tanto en los delitos dolosos como culposos.
Si estamos en lo cierto, y esto quiere decir que la ignorancia de la ley sí excusa cuando es invencible, el Estado tiene la
obligación de culturizar, educar, difundir los valores de la antijuridicidad, tiene que realizar una tarea de difusión y
educación de los tipos penales.
En relación con los atenuantes, y de una vez citemos el caso traído por la mayoría de los tratadistas, cual es el de quien se
apodera violentamente de un objeto cuyo valor excede de un salario mínimo (art. 268) con la convicción de que el beneficio
es inferior a ese monto, realiza un hurto calificado con la agravante del artículo 267, pero con dolo de hurto atenuado del
artículo 268, pues supone la concurrencia de una circunstancia que no se configura. Aquí estamos en presencia de una
atenuante putativa, cuya relevancia era muy discutida por la doctrina nacional, pero que en nuestro entender, con la
expresa consagración del artículo 32, numeral 10, inciso 2º, quedó aclarada.
Otro ejemplo, y también reiterado por la doctrina, es el que comete falso testimonio (art. 442), pero se retracta de lo dicho
en el mismo asunto en el cual rindió la declaración antes de vencerse la última oportunidad procesal para practicar
pruebas, realiza la conducta de falso testimonio atenuado (art. 443) con el dolo del tipo básico, pues desconoce la
existencia de la circunstancia de carácter aminorante. Aquí estamos en presencia de un error sobre una atenuante que
conduce al reconocimiento de ésta (por ser un tipo circunstanciado atenuado) y que, sin discusión, excluye el tipo básico.
CASO ESPECIAL TRES. Mencionemos ahora el error sobre circunstancias que posibilitarían un tipo penal más benigno,
hipótesis en la cual no se está frente a un tipo penal circunstanciado, como en los casos anteriores, sino a tipos penales
especiales o autónomos, que implican un tratamiento más benigno que el de la figura básica o agravada. El ejemplo es el
de el agente que da muerte a un tercero para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de enfermedad grave que él
supone incurable, aunque en realidad dicha enfermedad, si bien es grave, es curable, lleva a cabo objetivamente un
homicidio simple (art. 103), pero con el dolo propio de un tipo especial, homicidio piadoso (art. 106). Si bien el caso no es
un auténtico error sobre el tipo sino sobre la realización putativa de un tipo más benigno, ya que el agente yerra sobre las
circunstancias objetivas de la descripción legal, no puede afirmarse que se excluya la atipicidad. En opinión de importantes
tratadistas, como el profesor Fernando Velásquez, este es un problema de política criminal ya que “son los criterios político-
criminales los que conducen a afirmar la tipicidad del comportamiento en relación con el tipo más benigno, porque así lo
ordenan principios como el de culpabilidad”.
Otro ejemplo, el de la madre que dentro los ocho días siguientes al nacimiento da muerte a su hijo, ignorando que por
haber sido concebido mediante acceso carnal sin su consentimiento la ley da un tratamiento punitivo diferente. Esta madre
obra con dolo de cometer homicidio agravado (art. 104 num. 1º), pero realiza el aspecto objetivo de la figura privilegiada
(art. 108) que ella desconoce. Aquí es claro que hay un error sobre el tipo más benigno, ya que ella realiza el tipo penal
5
actuando con el dolo de una figura distinta, lo cual conduce a firmar la tipicidad de la conducta en relación con el supuesto
de hecho privilegiado.
6
después del vencimiento de los términos; no hay hurto en el apoderamiento violento de un fósforo para encender un
cigarrillo; no hay tráfico de moneda falsa (art. 274) en quien a sabiendas de que el billete es falso lo está poniendo a
circular… en estos eventos y en otros semejantes, se está en frente de acciones toleradas por el conglomerado social, así
no hayan sido de plano descartadas por el legislador al redactar los tipos penales.
Causas de atipicidad
Las causas de atipicidad se dan en los supuestos en los que concurren unas determinadas circunstancias que suponen la
exclusión de la tipicidad de la conducta, negando con ello su inclusión dentro del tipo penal.
Atipicidad objetiva
Se da cuando en los elementos objetivos del tipo uno de ellos no encuadra en la conducta típica o simplemente no se da.
Se dice que existe ausencia del tipo cuando en la ley no se encuentra plasmada o regulada alguna prohibición de alguna
conducta, acorde al principio de legalidad penal. Por ejemplo, la blasfemia no está tipificada como delito en la mayoría de
los países. Aunque para muchos pueda ser una actitud reprochable, esta no será castigada por la ley o el Estado, ya que
no es una conducta recogida y penada en el código penal.
Error de tipo
Es el aspecto negativo del elemento intelectual del dolo.
Es la falla de la conciencia de los elementos del tipo penal, ya sea por error o ignorancia. Es el desconocimiento de las
circunstancias objetivas del tipo.
El error de tipo tiene como efecto principal eliminar el dolo. Si el dolo es la voluntad de realizar el tipo objetivo con
conocimiento de todos y cada uno de sus elementos, evidentemente el error que recae sobre el conocimiento de alguno de
los componentes objetivos, eliminará el dolo en todos los casos.
En efecto, el error de tipo se presenta bajo dos formas:
a) Invencible.
b) Vencible.
En los dos casos se elimina el dolo, pero en el segundo de los supuestos deja subsistente la imprudencia, siempre y cuando
se encuentre incriminado el tipo culposo.
7
La consecuencia que se prevé para este tipo de error es -al desaparecer el dolo- la atipicidad de la conducta si el error es
invencible, y el castigo con la pena del delito culposo, cuando el error es vencible, siempre que esté tipificado, ya que hay
un sistema cerrado con relación a los tipos penales culposos. Resulta entonces que si no hay tipo culposo, aunque el error
sea vencible, la conducta resultará atípica.
Caso fortuito
Supone la inexistencia del tipo doloso o del tipo imprudente debido al carácter de imprevisibilidad de la situación típica. El
caso fortuito puede suponer también una causa de justificación, cuando supone una exclusión de anti juridicidad por no
existir desvalor alguno de la acción.
Teoria de la causalidad.-
8
Tipicidad subjetiva
9
10
ERROR INVENCIBLE Y ERROR VENCIBLE
En general el error es la ignorancia o falsa apreciación de una situación, por lo que el error de tipo consistiría
en la acción ejecutada desconociendo circunstancias o elementos básicos del tipo o figura delictiva. En otras palabras, el
sujeto no sabe que realiza la acción abarcada por el tipo, total o parcialmente, aunque sea en uno de los elementos
objetivos del tipo, sencillamente porque no era de su conocimiento o su voluntad; es decir, sobre elementos cuyo
conocimiento es indispensable para elaborar el plan (finalidad típica). Los elementos del tipo sobre los que recae
el error, pueden ser esenciales o accidentales y el referido error, según sea su intensidad, puede ser
vencible o invencible.
3.- Error vencible e invencible y su tratamiento.
El error es vencible cuando el sujeto, aplicando “el cuidado debido”, podía salir del error en que se
hallaba y, por ende, no realizar el tipo objetivo. Si no obstante, el agente, aplica “el cuidado debido”,
pero aun así no ha podido salir del error en que se hallaba, estamos en presencia de error invencible[10],
como exigencia del principio de no exigibilidad de otra conducta.
En ambos casos, el elemento preponderante para establecer la distinción entre uno y otro, es el cuidado debido[11], el
cual está constituido por el deber general impuesto por el ordenamiento jurídico en la realización de acciones peligrosas
para determinados bienes jurídicamente protegidos, y que constituye el punto de referencia con el que comparar la acción
realizada con la esperada.
Las consecuencias de apreciar uno y otro, lleva a resultados diferentes, así refiere la disposición en estudio que si el error
es invencible excluye la responsabilidad penal, ya que no existe dolo en primer lugar, por cuanto no
existe el conocimiento de todos o algunos elementos del tipo objetivo; y a la vez excluye la imprudencia, ya
que al sujeto activo no se le puede exigir otra conducta, ya que ha actuado conforme al cuidado debido (y aun así cometió
un error), no existiendo posibilidad de que se sancione la causación de un resultado sin que existe responsabilidad
subjetiva, o lo que es lo mismo está vedado la responsabilidad objetiva, tal y como lo refiere el Art. 4 Inc. 2º del C. Pn.
Añade la norma que, si el error fuere vencible, la infracción será sancionada en su caso como culposa,
(siempre y cuando al tipo doloso le acompañe la tipificación de un tipo culposo), excluyendo el dolo de la conducta.
No es que el autor haya realizado un típico acto culposo, sino una acción dirigida por la voluntad y conocimiento viciada
en uno de sus elementos, radicando la imprudencia en no haber actuado conforme a las reglas de cuidado debido, para
salir de ese error y no actuar de esa manera, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor.
A continuación estudiaremos los clásicos errores de tipo y su tratamiento legal y doctrinario.
11
4.- Error sobre el objeto de la acción (“error in objecto vel in persona”)[12].
Siempre y cuando el objeto o la persona sobre la cual recae la acción sean homogéneos, es irrelevante este
tipo de error, ya que da lo mismo que hurte el carro de C cuando en realidad sustraje el carro de D. La situación
es diferente cuando los objetos son heterogéneos sobre los cuales recaen la acción, verbigracia, quería matar
al perro del vecino, pero en realidad mate al vecino. Aquí, cabría un concurso ideal de delitos entre Daños
y Homicidio Culposo.
Aquí se cree haber consumado el delito pero en realidad se produce por un hecho posterior realizado
siempre por el mismo sujeto. Ej. La persona cuya muerte se espera a consecuencia de heridas de bala que le fueron
propiciadas por el sujeto activo, cuya muerte se cree por haberse desvanecido, muere a consecuencia de la asfixia
ocasionada al ocultar el cadáver.
LA IMPRUDENCIA.
"la infracción de un deber de cuidado". Y desde un punto de vista amplio "aquella conducta humana que, por falta de
previsión o inobservancia de un deber de cuidado, produce un resultado dañoso protegido por la ley". El moderno concepto
doctrinal de culpa o imprudencia considera que se debe apreciar imprudencia cuando un resultado típico es objetivamente
imputable y el autor ha tenido un error sobre el riesgo de su producción, a pesar de la posibilidad de conocer tal riesgo.
Principio de confianza
La omisión
12
Omisión de resistencia a rebelión, sedición o motín; 377, Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales; 407, Omisión de
denuncia; 424, Omisión de ejercicio de la acción penal; 429, Omisión de consignar declaraciones en documentos.
4.1.- ELEMENTOS DEL DELITO DE OMISIÓN PROPIA.- Si bien es cierto los delitos de omisión Pura no ha calado mayores problemas
en cuanto a su interpretación y su concepción por parte de la doctrina penal, en cuanto estos guardan estrecha relación y cierto parecido
con los delitos de comisión dolosa, pero es necesario tomar en cuenta los siguientes aspectos que han de constituir la estructura del tipo
de delito in comento.
i. Acción Esperada.- Esta parte del tipo esta interrelacionada con la norma preceptiva, o norma de mandato, por cuanto lo señalado por
la norma no es cumplida; ante la expectativa de su efectiva realización de parte del ordenamiento jurídico como de la sociedad en común
integrante de una sociedad de riesgo. Por lo tanto se estaría verificando un no hacer por parte del agente en una determinada situación
típica, donde las circunstancias ameritan actuar de una forma necesaria que implicaría la evitación de un riesgo productor de peligro.
Empero la acción esperada va en una intima ligazón con el principio de confianza, basada en la división de trabajo, donde
cada persona debe de cumplir a cabalidad sus roles,[9] y un rol de toda sociedad es la solidaridad que pueda existir entre los miembros
de ésta, así cada persona debe de responder adecuadamente ante cualquier situación que necesite la actuación de la persona.
ii. Capacidad de Actuación.- El sujeto debe de tener la plena capacidad fisca y psicológica para poder actuar, y cumplir de esa manera
lo ordenado por la norma preceptiva. Para ello se requiere la concurrencia de determinadas circunstancias que coadyuven a la realización
perfecta de ésta, así como la cercanía temporal y espacial, conocimientos previos, siendo de esa manera la inconcurrencia de los
elementos de la capacidad se estaría produciendo un error de tipo que justificaría el comportamiento del agente. Debemos de tener en
cuenta que el deber de actuar se genera en el momento en el que se produce la necesidad de actuar, es decir se genere la situ ación
típica.[10]
iii. Ausencia de realizar el comportamiento adecuado.- Esta parte del tipo objetivo se sitúa en el momento actual de la comisión del
hecho, es decir en la situación típica actual, por cuanto el agente no posee la voluntad de poder actuar de la manera prevista, siendo
también necesario que concurran el elemento conativo, aunque muchos autores no admitan la concurrencia del mismo, por cuanto sin
la concurrencia del conocimiento ha de desaparecer la responsabilidad del delito, a causa de un error de tipo. En cuanto no habrá forma
de imputabilidad del ilícito si la persona se esforzó por el cumplimiento de la misma, por lo que debe de haber una ausencia in strictu
sensu de la acción esperada.
iv. Relación de Causalidad.- Este tipo de delitos son agrupados dentro de la clasificación de los delitos de mera actividad, los mismos
que representan la puesta en peligro de un bien jurídico. Po lo tanto, la relación de causalidad se ve un tanto relegada por no importar
el resultado del hecho, puesto que la consideración de éste toma cabida dentro de la omisión impropia. Entonces, podemos encontrar
solo la concurrencia de una acción omitiva, que ha de representar una infracción de un deber de actuar.
En cuanto a la omisión impropia o comisión por omisión
Por otra parte en segunda lugar se encuentra situada éste tipo de omisión como variante más extensa y compleja de la misma. Al
respecto ésta ha sido una de las piedras en el zapato dentro de la concepción doctrinaria, por su difícil interpretación y apreciación dentro
de los ámbitos penales. Pudiéndose entender ésta figura como una forma mixta de la acción, en tanto, que está integrada por una
omisión y una acción, (in lato sensu), por lo tanto ésta figura se acoge a los delitos calificados por el resultado, de lo cual el desenlace
típico ha de implicar la violación de una norma de prohibición, ya sea esta no matar (art. 106), no robar (art. 188) entre otras. Que para
poder encontrarse en el ámbito de la tipicidad es menester poder identificar los dos momentos equiparándolas a través de la comisión y
la omisión dentro de un juicio de subsunción adecuado, la misma que ha de concretarse entre el contraste de la premisa mayor,
las normas (entre la omisión y la comisión), y la premisa menor, que han de enmarcarse dentro del resultado producido a través de los
haceres omisivos y comisivos.
Muchos autores han sostenido que dentro del catalogo de delitos, parte especial del Código Penal, deben de considerarse a los delitos
de omisión, en tanto que, la omisión impropia, por su carácter mixto, debe de situarse dentro del ámbito de la acción, por lo que resultaría
innecesario subsumir este aspecto dentro de la teoría de la omisión; teoría que por supuesto no fue del todo aceptada por la doctrina,
puesto que, dentro de éste tipo de ilícitos se encuentra en un primer momento de los hechos, la omisión. El código penal además, de
configurar el hacer y el resultado, aporta a ésta figura, la posición de garante.
Al respecto, muchas teorías se han pronunciado, en cuanto, a su origen, encontrándose una fuente positivista que se pronuncia por el
origen de ésta posición en la norma legal, así en muchos casos podrá ser garante el tutor o curador, o los padres que son responsables
por los actos de los hijos. Así también nombra como responsables de los determinados ilícitos los representantes de las personas
jurídicas, que como bien se sabe ésta se sitúa dentro del actuar en nombre de otro, calidad que recae sobre la persona, producto del
otorgamiento de poder mediante una norma legal de Derecho Privado, en muchos casos los estatutos, reglamentos, etc., así un claro
ejemplo la encontramos en los productos que son realizados por una empresa, que posteriormente
causaran enfermedades estomacales a determinadas colectividades, siendo responsable penalmente el gerente de la empresa.
Por otra parte se encuentra una posición naturalista o causalista, donde el origen de toda responsabilidad, de garante, se encuentra por
un otorgamiento o aceptación táctica, no encontrándose una concurrencia de voluntades expresas que han de generar
una responsabilidad contractual, como si lo afirma la posición anterior, más aún ha de generarse una responsabilidad extra contractual,
así una persona que se encuentra de paseo con su perro de raza Doverman y este conociendo la peligrosidad del animal, no le coloca
determinadas medidas de seguridad, y el can termina causando lesiones a un tercero desconocido, o así el caso de una persona que
está practicando alpinismo con otras personas, cae y esta sujetada por una pequeña cuerda que ésta a punto de romper, por lo que otra
persona omite brindar la ayuda, y ésta termina cayendo al precipicio, posteriormente muriendo. Como última postura se encuentra la
concepción funcionalista, o mixta, donde la posición de garante ha de ser producto del otorgamiento de responsabilidades delegadas
por la ley y al mismo tiempo las circunstancias han de brindar cargos a las personas que tienen la posibilidad y el deber de evitar
resultados típicos. Por lo tanto la posición de garante es aquella situación típica en la que el agente, se encuentra en un deber de hacer
algo, que el ordenamiento jurídico le impone, y así mismo las situaciones ameritan el deber de actuar, frente a estos hechos, con el fin
de evitar un menoscabo normativo de valor, es decir, un resultado típico.
Es menester mencionar que una omisión no implica, un silencio, in strictu sensu, es decir, un no hacer perfecto, más aún la omisión se
extiende a un sentido más amplio, capaz de poder abarcar las mas ambiguas situaciones típicas, por lo tanto, podemos ubicar dentro
13
de esta perspectiva doctrinaria, a las acciones que se representan a través de hacer algo diferente a lo que la norma manda,[11] contraria
a la norma de mandato, siendo ésta un plano inicial de la relación de causalidad, que según al resultado ha de tener determinadas
consecuencias típicas.
5.2.- ELEMENTOS DE LOS DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA.- En cuanto a los elementos que deben de concurrir sobre los delitos
de omisión impropia, creo que acertadamente Reátegui Sánchez enumera los siguientes:
i. Situación Típica.- Siendo ésta, aquella circunstancia que describe la norma típica, o como bien la doctrina establece, se puede
concebir como aquel supuesto de hecho típico integrante de la norma de mandato; que si bien describe la realidad en la que se encuentra
una persona o mejor aún el hecho en sí mismo, debe de estar sujeta frente a determinadas situaciones, que dependiendo de los demás
elementos del tipo, que no supriman la descripción típica. Así una persona A, que sufre de alucinaciones que se encuentra premunido
de armas para matar a B, lo ataca y termina matándola. Aparentemente estamos ante una situación típica del delito de homicidio simple,
así el artículo 106° señala "el que mata a otro", pero en el presente caso no existe una adecuada situación tipica puesto que el agente
es inculpable por sufrir alteraciones en el ámbito de su conciencia. Pero nos encontraríamos ante una efectiva situación típica si no
hubiese dicha alteración.
ii. Poseer capacidad Física para ejercitar la acción mandada.- La capacidad toma distintas concepciones, ante los variados ámbitos
del Derecho Peruano, así podemos encontrar una capacidad de goce y ejercicio, dentro de la concepción civilista. Si bien dentro de este
ámbito, entra a tomar realce la capacidad de ejercicio, la misma que se manifiesta ante el uso de la capacidad total que posee de la
persona, para poder actuar, es decir, un ejercicio pleno de la capacidad motriz, así, no podríamos acusar de la comisión de un delito a
un ciego que omitió salvar de morir a una persona. Es menester poder mencionar que las circunstancias en las que se encuentra el
omitente, deben ser propicias para poder cumplir con la acción mandada, por lo tanto, existe una ligazón, a nivel personal, en cuanto al
ejercicio, como también a nivel externo en cuanto a los factores que intervendrán, no necesariamente con voluntad, dentro de la
realización del tipo. No se puede dejar de lado que la capacidad también ha tomado una posición subjetiva, por cuanto, el nivel
psicológico de la persona no puede dejarse de lado, por ser ésta determinante dentro de la realización de la persona, por lo cual, una
determinada situación debe de exigir una adecuada percepción de la realidad, psicológicamente, caso contrario la capacidad quedaría
relegada, y por lo tanto la responsabilidad penal del mismo quedaría exenta.
iii. Posición de garantía.- La garantía es entendida como aquella acción que asegura y protege contra algún riesgo o necesidad.[12]
Tomando en cuenta lo señalado, este punto, como parte integrante del tipo de omisión impropia, implica la delegación de responsabilidad,
sobre determinadas situaciones, al agente, es decir cumple una función de garantizar que no exista un aumento de riesgo, ya sea
permitido como no permitido, dentro de una determinada situación típica, que conllevara a evitar un menoscabo normativo de valor.
Como ya se menciono, el título de garante ha de ser adquirida, según a la naturaleza del hecho, tanto contractualmente como
extracontractualmente sobre el riesgo. Empero, la omisión por parte del garante debe de estar investida del elemento subjetivo, creyendo
necesario que exista un conocimiento previo, por lo que nos encontraríamos ante un binomio subjetivo, que deberán de ser determinaste
en la relación de causalidad.
iv. Relación de Causalidad.- La relación de causalidad es concebida, como bien se conoce, como aquel vínculo estrecho existente
entre la acción y el resultado, siendo éste un análisis eminentemente naturalistico, donde el primero ha de ser determinante para
la producción del segundo. Dicha relación de causalidad en los delitos de omisión impropia ha de tener un vinculo hipotético[13]por lo
que es necesario equiparar la omisión a nivel de una acción, mediante un análisis virtual, que deberá ser investido por la suposición de
¿si hubiese cumplido con el hacer mandado se hubiese concretado el resultado?, por lo que la posición de garante ha de ser
determinante dentro de ésta relación.
Tomando razón de cómo se constituyen los elementos del tipo de omisión es menester para una
adecuada administración de justicia poder identificar de manera cierta la responsabilidad penal del agente, en sentido lato, en cuanto
una mala adecuación típica han de conllevar una vulneración al principio del debido proceso. Por lo que la tutela efectiva ha de ser el
elemento determinante para establecer un Derecho Penal acorde a las sociedades que se anticipe a los hechos antes que velar por
ellos.
14