144 Marcelo A.
Sancinetti Casos de Derecho penal
ción de las particularidades que resultan de la personalidad del autor
y del hecho, que también está dado el elemento volitivo del dolo —que
se halla autónomamente, junto al elemento cognitivo—. La valora-
ción a este respecto tiene que contraponerse con las comprobaciones
de la sentencia sobre la personalidad del acusado y también conside-
rar las circunstancias significativas para el suceso fáctico (BGH, en
Holtz,MDR, 1977, p. 458).
"Para la valoración de la prueba sobre la cuestión de si el acusado es-
tuvo de acuerdo con la muerte de Sven, el TR se conformó con la refle-
xión de que el acusado conocía la peligrosidad de un golpe de canto de
mano dado por él. Pero ni ha considerado que para la aprobación de
la muerte existía un elevado umbral inhibitorio, ni ha incluido en sus
ponderaciones la personalidad del acusado y las particularidades
concretas del hecho. Es de importancia, a este respecto, la actitud del
acusado y su conducta frente a los niños que él tenía a su cuidado, el
hecho de que él —por las comprobaciones hechas hasta aquí— nun-
ca había tenido frente a los niños cualesquiera acciones de violencia
comparable y que él se había comportado, también frente a Sven, en
principio, de modo protector. En el curso del hecho es significativo
que el acusado, antes de los sucesos, había higienizado, duchado y
cambiado primeramente al niño, que luego, entre las dos acciones
considerablemente violentas, le había dado de comer una banana y
que además, después de comprobar las consecuencias, emprendió
maniobras de reanimación infructuosas.
"En contra de lo que supone el Procurador General Federal, la sala no
puede excluir que el error de derecho también haya repercutido so-
bre las constataciones del aspecto objetivo del hecho y que en una
nueva audiencia sean hechas otras constataciones externas. Desde
su punto de vista, el TR no necesitaba prestar especial atención a
particularidades determinadas sobre la personalidad del acusado ni
especialmente al curso del hecho, como, por ejemplo, a la circunstan-
cia de que, según las explicaciones del perito, la lesión del cráneo de
Sven se debía a un «golpe violento, romo, de gran superficie, que dio
de modo tangencial».
"En razón de que la sentencia debe ser revocada por este error de de-
recho material, no hace falta entrar en reparos de carácter procesal."
Anotación
De modo similar a la resolución de la Cámara Federal de San
Martín transcripta en el caso anterior, en esta decisión del Tribu-
nal Supremo Federal alemán se afirma que el dolo necesaria-
145
mente tiene un elemento volitivo independiente de la represen-
tación. Existen divergencias entre el caso áelzig-zag en la barre-
ra y el del karateka. Por un lado, en el caso del traspaso de la ba-
rrera el conductor puede llegar a asignarse alguna chance de lo-
grar superar la situación posterior por medio de su destreza (so-
breestimándola, por cierto), mientras que un golpe de karate ya
impulsado con violencia no puede ser contrarrestado por un me-
canismo de superación del riesgo posterior. Esto habla en favor de
una más sencilla afirmación del dolo eventual en el segundo caso.
La otra diferencia argumenta en la dirección contraria: mientras
que el karateka obra, como dice el tribunal, como consecuencia de
un arrebato emocional, el conductor que traspasa una barrera,
sorteando vehículos y en zig-zag, tiene una actitud reflexiva y di-
rigida a la situación de riesgo concreta.
En cualquier caso, en opinión del autor de este libro, presu-
puesta la representación del resultado —lo que parecen aceptar
ambas resoluciones— el riesgo es tan concreto en ambos casos
que no puede descartarse el dolo eventual de homicidio de perso-
nas determinadas (algo menos determinadas en el caso del con-
ductor, obviamente, que en el del karateka). En el caso individual
del karateka, a consecuencia de la violencia propia de un arreba-
to sería difícil ya la afirmación de la representación, más que el
componente de la "voluntariedad" (que no tiene por qué añadirse
de modo independiente); sería posible llegar a un hecho de ese
grado de violencia, sin representarse las consecuencias (dudoso).
En lo que se refiere al caso de las barreras, la afirmación de dolo
eventual de homicidio conduciría al art. 79 del Cód. Penal, no al
art. 191 del Cód. Penal (como sin embargo lo presuponía la reso-
lución de la Cámara Federal de San Martín), pues este tipo penal
requiere un tipo subjetivo de dolo directo de primer grado, que
ciertamente no concurría en el caso.
81 Aellayasuhijito. ElseñorMseaprestaatenerunadiscusión
con la señora T. V. de P., quien al momento del enfrentamiento tie-
ne en sus brazos una criatura de corta edad. M ha ido armado y
dispuesto a lo peor. Como vicisitud del enfrentamiento, M efectúa
cuatro disparos contra la mujer, a media altura, de frente. La mu-
jer sufre lesiones leves; el niño muere.
146 Marcelo A. Sancinetti
En síntesis, esa parece haber sido la situación de hecho juzga-
da por la Cámara del Crimen de la Capital hace más de sesenta
y cinco años. De las circunstancias relatadas no se extrae con cla-
ridad si el hecho ha sido cometido con alevosía. El tribunal lo des-
cartó. Afirmó que concurría un caso de aberratio ictus, pero que
había que imputar la muerte del niño como homicidio doloso, en
concurso ideal con ¡abuso de arma contra la madre! (arts. 79-
104, Cód. Penal). Una disidencia propuso el concurso real, pero
sin variar la calificación indulgente de los disparos que hirieron
a la mujer.
La sentencia dice (acentuación del original):
CÁMARADEL CRIMEN DE LA CAPITAL87
"Buenos Aires, 4 de abril de 1939.
"El delito cometido por el acusado encuadra dentro de la disposición
contenida en los arts. 54, 79 y 104 del Cód. Penal, correspondiendo
imponer la pena de veinte años de prisión que la sentencia establece,
desde que las constancias de autos no acreditan que el procesado pro-
cediera con alevosía, como lo destaca el Ministerio Público, como
tampoco se halla probado que aquél en el momento del hecho se en-
contrara en la situación que contempla el art. 34, inc. 1 de dicho Có-
digo, como lo pretende la defensa.
"La aplicación del art. 54 corresponde en razón de que las probanzas
reunidas en autos demuestran, sin lugar a dudas, que el acusado tu-
vo sólo la intención de disparar el arma contra la mujer, repitiendo
sus actos y produciendo la muerte de la criatura que llevaba en bra-
zos aquélla y lesiones leves a la madre. Hay, entonces, una única ac-
ción integrada por varios actos, los disparos del arma, y dirigida con-
tra una misma persona: T. V. de P. [la madre], luego un error de pun-
tería origina las lesiones a consecuencia de las cuales fallece el menor,
hijo de ésta, dándose la figura conocida en doctrina con el nombre de
«aberratio ictus». Se trata de un solo hecho y no de dos, independien-
tes, como lo requiere para su aplicación el art. 55. Es ésta la solución
adoptada por la generalidad de los tratadistas, como nota Florian en
Parte General del Diritto Pénale, 4.a ed. 1934, vol. 2, p. 729, inclinán-
87
Causa "Mereu", 4/4/1939, publ. en: "Fallos, C.C.C.", t. 4, pp. 127 ss.
Casos de Derecho penal 147
dose algunos por el contrario, como Alimena, por la coexistencia de
dolo y culpa, pero no por dos delitos dolosos. Cuando —agrega Flo-
rian —los diversos actos «están determinados e inspirados por un so-
lo fin, el hecho es jurídicamente único, aunque el resultado material
fuera múltiple». Y entre los ejemplos con que ilustra esta tesis, cita,
precisamente el caso del que, disparando contra un individuo deter-
minado, por desviarse el tiro, mata a la víctima designada y a otra
persona, o la hiere (aberratio ictus). Concluye: «Si el fin criminal fue
único, a pesar de la complejidad o multiplicidad material del hecho,
único es el delito desde el punto de vista jurídico».
"Nicholson—Díaz — Oribe — Vera Ocampo.
"En disidencia:
"Esos hechos son dos, en concurso material regido por el art. 55 del
Cód. Penal, o sea un delito de homicidio en la persona del niño P, en-
cuadrado en el art. 79 del Cód. Penal, y un delito de abuso de arma de
fuego, previsto y penado en el art. 104 del mismo, perpetrado contra
T. V. de P, a la cual le causó lesiones leves, por cuya razón sólo es apli-
cable a este hecho el citado art. 104, dada la pena fijada en el art. 89
en los casos de lesiones leves. Los hechos probados en esta causa y
que cometió el acusado, son dos, y en concurso material, según queda
dicho, porque la actividad delictuosa de su ejecutor se llevó a cabo
efectuando un disparo de arma de fuego que lesionaron a T. V. de P. y
otros que hirieron de muerte al niño P. Aun cuando estos disparos,
que causaron el deceso del nombrado niño hayan sido efectuados con
la intención de dirigirlos contra la madre, que tenía a su pequeño hi-
jo en brazos, las consecuencias de ellos le son imputables al ejecutor
en igualdad de condiciones que si la intención hubiera sido disparar-
los contra el niño, toda vez que los hizo con dolo criminal, contra una
persona determinada y el resultado de ellos fue distinto «aberratio ic-
tus». En consecuencia, desde que el disparo de arma de fuego efectua-
do contra la señora a quien lesionó, constituye por sí mismo un delito
perfecto por reunir todos los elementos del que sanciona el art. 104
del Cód. Penal; y desde que, a su vez los otros disparos de arma de fue-
go que dieron muerte al niño P, por sí mismos también perfeccionan
el delito del art. 79 del Cód. Penal aun cuando no hubiera mediado el
que lesionó a la madre, debe concluirse que constituyen dos hechos
distintos en el concepto penal, a diferencia de lo que ocurriría si un so-
lo disparo dirigido a la madre hubiera lesionado únicamente al hijo o
a ambos, originando la muerte de uno de ellos, pero no en el presente
caso en que un dtapnro hirió a la madre y otros distintos hirieron al
148 Marcelo A. Sancinetti
hijo causando su muerte, lo que obliga a estar a la objetividad de los
hechos y de sus consecuencias, máxime cuando el desarrollo del su-
ceso revela que el acusado disparó su pistola a todo evento, ya que te-
nía a la vista y de frente a la madre con el niño cargado, a pesar de lo
cual disparó cuatro tiros en forma que no cabía ignorar que cualquie-
ra de ellos podía dar en el cuerpo del niño.
"Tratándose de dos hechos y debiéndose aplicar la regla del art. 55 del
Cód. Penal, corresponde aumentar la pena, también en atención a la
grave peligrosidad del reo revelada por las modalidades de los delitos
cometidos, al acudir armado, de día, a entrevistarse con una mujer,
al hacer fuego repetidas veces en las condiciones en que lo efectuó, de
lo que se desprende la premeditación con que obró (arts. 40 y 41, Cód.
Penal).
"Por ello se confirma la sentencia apelada de fs. 74 en cuanto conde-
na a M. por los delitos de homicidio y abuso de arma de fuego, con la
salvedad consignada, y se la reforma en cuanto a la pena que le apli-
ca, la que se fija en veinticinco años de prisión accesorias de ley y cos-
tas de ambas instancias.
"Porcel de Peralta."
Anotación
Esta sentencia exige poner en claro distintas cuestiones que
reciben aquí un tratamiento equivocado, aunque en las conse-
cuencias se arribe a una solución aceptable, pues una pena de 20
años de prisión podría ser suficiente para corresponder al ilícito y
la culpabilidad de los actos de M.
En primer lugar, hay que aclarar que la doctrina moderna do-
minante resuelve el caso de aberratio ictus, en principio, como un
concurso ideal entre tentativa de homicidio de la persona ataca-
da y homicidio imprudente de la que resulta muerta (denomina-
mos a esto "solución de la tentativa", queriendo decir que no hay
un homicidio doloso consumado)88. El tribunal se manifiesta co-
88 a
Cfr. Stratenwerth, Strafrecht (Derecho penal), 4. ed., § 8, n.° m. 95 s.; Ja-
kobs,Lehrbuch, 8/80; Schónke/Schróder/Cramer, § 16, n.°m. 57; también Roxin,
Strafrecht, § 12, n.° m. 154; en la doctrina española, v. Mir Puig, Derecho penal. Par-
a
te general, lección 10. , n.°m. 136 ss.
Casos de Derecho penal 149
nocedor del problema, pero no dice ni una palabra acerca de por
qué llega a otra solución ("solución de la consumación").
Sin embargo, en el caso concreto era correcto admitir que hu-
biera dolo de homicidio respecto del niño, es decir, que había un
homicidio doloso consumado. Pues la "solución de la tentativa"
vale en la medida en que el riesgo asumido con plena consciencia
por el autor no implique de por sí la posibilidad cierta —también
asumida— de que sea alcanzado el otro objeto. Si el autor preten-
de dirigirse contra el objeto A, pero reconoce que también puede
alcanzar al objeto B, tiene en realidad un dolo alternativo (dolus
alternativas) y, por ello, actúa con dolo de homicidio de las dos
personas89. Es lo que está correctamente implicado en la frase
del voto disidente: "no cabía ignorar que cualquiera de ellos [de
los tiros] podía dar en el cuerpo del niño". Hasta aquí, es correcta
la pena por homicidio doloso consumado de la víctima a la que no
se dirigía la intención prioritaria (art. 79, Cód. Penal).
Lo que es sorprendente en ambos fallos es la subsunción de la
acción que hirió a la madre como "abuso de arma de fuego" (art.
104, Cód. Penal). En otro lugar he explicado la escasa o nula uti-
lidad de una figura de peligro que implica un síndrome de riesgo
tan incompatible con la falta de dolo del delito de lesión corres-
pondiente90. Y especialmente en el caso del disparo de un arma de
fuego contra una persona hacia órganos que pueden ser vitales (los
disparos tienen que haber sido dirigidos a la altura del pecho,
pues allí estaba el niño) no hay ningún modo de realizar tal acción
sin dolo de homicidio91. Por tanto, cada uno de los cuatro disparos
89
En este sentido, véase Zielinski, Dolo e imprudencia, n.° m. 64, bajo la expre-
sión "campo de dispersión del riesgo" (en las consecuencias, sin embargo, posible-
mente Zielinski llega a admitir como realización dolosa un ámbito demasiado am-
plio).
90
Cfr. Sancinetti, Teoría del delitoy disvalor de acción, pp. 213 ss., esp. 227 ss.
91
Justamente en una nota a fallo de don Enrique Díaz de Guijarro, del año
1928 (JA, 28-8 ss.), fallo cuya situación de hecho se ilustra en el caso siguiente con
la transcripción de las sentencias correspondientes, el autor trata de abogar por la
"solución de la consumación", preferida por la doctrina italiana de entonces y la doc-
trina argentina, y explicaba que la doctrina alemana se inclinaba por la solución de
la tentativa (en concu rso con imprudencia). Pero el anotador aclaraba lo siguiente,
150 Marcelo A Sancinetti
implicaba una tentativa de homicidio con "dolo alternativo": po-
día morir la madre (intención) o bien el niño (dolo eventual). Por
eso, tales casos de aberratio ictus no pueden seguir la regla apli-
cable en los casos en que el autor no asume dolosamente la otra
consecuencia.
Un problema diferente es el del concurso ideal vs. concurso real.
Si los disparos hubieran sido efectuados todos contra una misma
persona, sin asumir dolosamente la muerte de otra, el hecho ha-
bría sido sin duda un concurso ideal homogéneo, por unidad na-
tural de acción. Pero esto ya puede dejar de valer cuando se trata
de bienes altamente personales, como la vida, y en cada acto indi-
vidual se asume que podría morir o una u otra de esas personas.
Dicho de otro modo: si A entra a un salón dispuesto a matar a B y
a C de un tiro disparado a cada uno, ambos actos se hallarán en
concurso real (distinto si se trata de un delito de daño = el autor ti-
ra dos piedras contra sendos vidrios: concurso ideal, con indepen-
dencia de si los vidrios pertenecen a una misma víctima o a dos
distintas). Ahora bien, para resolver esta cuestión habría que es-
tablecer si al efectuar cada disparo ulterior al primero, el autor
tiene una representación determinada acerca de si los disparos
respectivamente anteriores han causado ya alguna lesión a algu-
na de las víctimas eventuales o no. Si tiene consciencia de que el
primer tiro no produjo ningún efecto, la duplicación de un tiro
idéntico mantendría ambos actos en unidad de acción (= un solo
hecho); si, en cambio, un disparo ha sido efectivo y el autor reali-
za otro, cabría pensar en la posibilidad de concurso real, incluso
en el caso de que el segundo tiro no produzca ningún efecto.
que viene bien a propósito para el caso del texto: "De la solidez de la doctrina que se
pronuncia en favor de la existencia de que el delito es de índole culposa, preferida
entre los autores alemanes, da buena cuenta Haus, «Droitpenal belge», que si bien
adhiere a la misma, formula un distingo, reputando doloso el hecho cuando pudo
preverse el resultado indirecto como un resultado eventual, dando como ejemplos
el disparo efectuado sobre una mujer que tiene un niño en sus brazos o contra la per-
sona que tenía a otra a su lado. Si la última o el menor resultan heridos, se trata de
un delito doloso. Fuera de esta hipótesis el delito será culposo" (lug. cit., p. 10). Lo
allí dicho, sin embargo, vale más para el caso del "niño en brazos" que para el caso
en que la víctima definitiva "está al lado" de la que se pretendió alcanzar. Véase el
caso siguiente.
Casos de Derecho penal 151
En suma, debería haberse admitido tentativa de homicidio con-
tra la madre (arts. 42,44,79, Cód. Penal), en concurso real con ho-
micidio consumado contra el niño (art. 79, Cód. Penal).
La problemática teórica de la aberratio ictus es profundizada
en el caso siguiente, en el que no muere un niño que está en brazos
de la víctima originaria, sino otro sujeto sentado al lado de quien
era el destinatario de una sola bala.
82 En la mesa de juegos. Un supuesto de hecho de estructura si-
milar al anterior, en efecto, pero en el que habría sido más facti-
ble sostener la solución diferenciadora ("solución de la tentati-
va"), aunque las circunstancias no están lo suficientemente cla-
ras como para considerar esa solución como la única cdrrecta pa-
ra el caso y descartar la "solución de la consumación", se había da-
do ya en la década anterior, más allá de que la situación se da con
toda frecuencia en la vida cotidiana. Del caso se sabe lo siguiente:
Unos señores estaban sentados en derredor de una mesa de jue-
gos, digamos, jugando alas cartas. Entre dos de ellos, Indaveray
Bertuzzi se produjo una discusión. Bertuzzi, al parecer, agravió
de palabra a Indavera —de veintitrés años, jornalero, analfabe-
to— y, sea inmediatamente o acaso cuando el episodio había que-
dado algo atrás, Indavera extrajo un arma y, tras la advertencia
a Bertuzzi de "esto es para vos", disparó un solo tiro contra él, con
tan mala fortuna que la bala fue a dar en Francisco De María, que
estaba sentado al lado de Bertuzzi y que murió en el acto.
El caso fue resuelto en primera instancia por un juez del enton-
ces territorio federal de La Pampa, en favor de la "solución de la
tentativa", pero aclarando el sentenciante que eso no respondía a
su opinión personal, que así lo hacía por seguir el criterio del tri-
bunal de alzada establecido en un caso anterior; la decisión fue
confirmada en segunda instancia (Cámara Federal de La Plata),
si bien la Cámara registró aquí una disidencia del juez Echega-
ray; más tarde la sentencia fue apelada —en apariencia sólo por
la defensa— ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que
terminó resolviendo en favor de la "solución de la consumación",
pero dejando intacta la pena que (por tentativa en concurso con
hecho imprudente) había sido impuesta en segunda instancia.
Esta intervención de la Corte ocurría por entonces con mayor am-