CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (EN PARTICULAR) - Obra pública - Generalidades

Autor: Druetta, Ricardo

Título: DE LAS OBRAS PÚBLICAS EN GENERAL

CAPÍTULO I
DE LAS OBRAS PÚBLICAS EN GENERAL
Art. 1° -
Considérase obra pública nacional toda construcción o trabajo o servicio de industria que se
ejecute con fondos del tesoro de la Nación, a excepción de los efectuados con subsidios, que
se regirán por ley especial, y las construcciones militares, que se regirán por la ley 12.737 y
su reglamentación y supletoriamente por las disposiciones de la presente.
1.1 Concepto de obra pública
La definición normativa de obra pública alude a los conceptos que ésta involucra —
construcción, trabajo o servicio de industria — y a la fuente de los recursos afectados para su
ejecución.
Esta definición no menciona explícitamente al sujeto que la promueve, a la finalidad que ella
persigue ni al tipo de bienes sobre los que recae o da origen; sólo refiere al resultado de un
trabajo o actividad técnica ejecutada por el hombre, y al origen de los fondos con que se
afronta su costo.
La "obra pública" es una creación artificial o resultado físico producto de la actividad
humana, consistente en la construcción, fabricación, instalación, reparación, mantenimiento,
modificación, conservación, demolición, etc., de bienes inmuebles o muebles. Este es un
criterio general admitido por un sector importante de la doctrina. También se incluye dentro
del concepto a la realización de bienes inmateriales.
Respecto a que el opus esté o no necesariamente afectado directa o indirectamente al
interés público o a la satisfacción de una necesidad colectiva, existen posiciones antagónicas
en la doctrina, a saber: i) no es admisible disociar el "concepto de obra pública" del de
"utilidad común o uso común o general" o "interés público" y ii) el destino a "utilidad o uso
común" o "satisfacción de necesidades colectivas" no es un elemento definidor de la "obra
pública".
Resulta adecuado deslindar el concepto de "interés público" del de "utilidad común o uso
común general"; mientras que el primero inexorablemente estará presente en la ejecución
de toda obra pública, por cuanto a la función administrativa no se la concibe fuera de un
marco de actuación en el que se encuentre comprometido aquél interés de manera
inmediata o mediata, el segundo, puede estar presente o no, según el caso, en los distintos
emprendimientos que realiza la Administración.
1.2. Definición legal de obra pública

Dos son los elementos que según el texto del artículo definen al concepto de obra pública: i)
la realización de una construcción o desarrollo de un trabajo o servicio de industria y ii) que
las acciones descriptas se ejecuten con fondos del Tesoro de la Nación.

1.2.1. Construcción, trabajo o servicio de industria

Con la finalidad de precisar el significado y alcance de las expresiones "construcción",
"trabajo" o "servicio de industria" y delimitar el concepto de obra pública, el Decreto Nº
19.324/49 en su artículo 1º enumera los emprendimientos comprendidos en tales
conceptos:
Construcciones: Obras viales, portuenses, diques, edificios, construcciones especiales para
obras y servicios públicos, líneas telefónicas y telegráficas, aeródromos, monumentos,
perforaciones, replanteos, plantaciones, etc. y todo trabajo principal o suplementario
inherente a la materia.
Trabajos: Obras de ampliación, reparación y/o conservación de bienes inmuebles y dragado,
balizamiento y relevamiento, etc.
Servicio de Industria: Organización e instalación de servicios industriales (v.gr.: talleres,
fábricas, usinas, etc.).
La reglamentación del artículo 1º de la LOP reafirma una concepción amplia y abarcativa de
la mayor cantidad de supuestos correlacionados con los vocablos "construcción", "trabajo" o
"servicio de industria", mediante una enumeración no taxativa.
1.2.2. Fondos del Tesoro de la Nación

La doctrina, en términos generales, tiene una visión crítica respecto del concepto "fondos del
Tesoro de la Nación", como elemento definidor de la obra pública.
Así, se ha sostenido que "...ésta no es una definición propia de la obra pública en el concepto
del derecho administrativo, sino del fiscal o financiero, que no es el que debe regir esta
institución".
Sin embargo, el sentido que cabe darle a la expresión "fondos del Tesoro de la Nación", más
que una consideración de tipo fiscalista supone la actuación del Comitente -pertenezca éste
a la Administración Nacional centralizada o descentralizada u otros entes ajenos a ella-,
actuando por cuenta y orden del Estado Nacional.
En definitiva si el Estado, actuando por sí o por delegación, realiza inversión en
contrucciones, trabajos o servicios de industria que se costean con cargo a las rentas de la
Nación, estamos dentro del concepto de "obra pública" según la definición acuñada por la
LOP.
1.2.2.1. Supuestos incluidos
Más allá del alcance técnico desde el punto de vista de la administración financiera, el
concepto de "fondos del Tesoro de la Nación" ha sido interpretado con un criterio amplio,
con el fin de delimitar el alcance material de la definición legal de obra pública.
En efecto, se admite que se encuentran alcanzadas por el concepto "fondos del Tesoro de la
Nación", y por ende, dentro del concepto legal de "obra pública", a las ejecutadas por: i)
órganos de la Administración centralizada; ii) organismos descentralizados, salvo norma
expresa en contrario y aún cuando las obras fueran ejecutadas con fondos propios de tales
entes "...pues pese al hecho de que la ley les asigne un patrimonio especial no por ello dejan
aquéllos de ser fondos del Estado..."; iii) organismos creados ad-hoc; iv) entidades
intermedias, públicas o privadas (v.gr. cooperadoras escolares, consorcios camineros), a las
que el Estado Nacional les delegue cometidos públicos y suministre fondos propios para la
ejecución de obras; v) contrato de locación de obra formalizado entre particulares,
posteriormente transferido al Estado Nacional en carácter de Comitente, vi) fondos donados
al Estado Nacional por particulares u organismos internacionales y vii) las realizadas con
fondos especiales integrados por aportes de naturaleza tributaria o multas, con
independencia de la naturaleza pública o privada del sujeto Comitente, en supuestos en que
la ejecución y/o contratación de las obras no tenía por causa una vinculación contractual
preexistente con el Estado.

1.2.2.2. Supuestos excluidos

El artículo en comentario excluye expresamente de la aplicación del régimen legal de la obra
pública a las obras ejecutadas con subsidios y a las construcciones militares.
En el caso del subsidio la exclusión se encuentra justificada, toda vez que los fondos
involucrados ingresan al patrimonio del sujeto beneficiario de la subvención, transformando
la naturaleza jurídica de los fondos públicos transferidos, en privados.
Dos son los requisitos que deben encontrarse presentes para que se verifique este supuesto
de exclusión: i) la presencia de un sujeto ajeno a la Administración centralizada o
descentralizada y ii) los fondos transferidos deben participar de la naturaleza de subsidio. En
este caso, vale aclarar que el beneficiario de los fondos públicos no actúa por cuenta y orden
del Estado Nacional, es decir, por delegación.
En cuanto a las construcciones militares también excluidas, el artículo reenvía a la ley 12.737
y sus normas reglamentarias y complementarias, sin perjuicio de prever, además, la
aplicación supletoria de la LOP a estos emprendimientos.
Amén de las exclusiones expresas antes señaladas, se admiten otros supuestos de exclusión
que se derivan de la interpretación efectuada por la PTN y la doctrina, a saber: i) obras
contratadas por el Estado Nacional por cuenta y orden de una provincia, sin perjuicio de que
se prevea en los pliegos la aplicación de la LOP; ii) entidades estatales no nacionales
(provincias); iii) entidades públicas nacionales no estatales; iv) sociedades de economía
mixta; v) obras ejecutadas con recursos que provienen de mutuo o préstamo otorgado por el
Estado a favor de una persona física o jurídica privada que asume el rol de Comitente de la
obra.
En los casos precedentes la regla de hermenéutica empleada se construye a partir de
verificar la inexistencia de los elementos definidores de la obra pública contenida en la
primera parte del artículo.
1.2.2.3. Fondos que integran fideicomisos públicos
La utilización de la técnica del fideicomiso por la Administración plantea el interrogante de
conceptuar como obra pública con sujeción al régimen de la LOP, a las locaciones de obra
que se costean con los fondos que integran fideicomisos públicos.
El fideicomiso público esel contrato en virtud del cual la Administración, con el fin desatisfacer
necesidades de interés público y previa autorización legal, encarácter de fiduciante, trasmite la
propiedad fiduciaria de fondospúblicos o bienes del dominio privado del Estadoal fiduciario —
por lo general instituciones financieras del Estado Nacional o Provincial- que se obliga a
efectuar el encargo que instituye el objeto del contrato.
La Administración acude a este instrumento, con el fin de preservar la ejecución del proyecto
mediante la creación de un patrimonio separado con afectación especial, exento de
contingencias presupuestarias.
Ahora bien, la circunstancia de que estos fondos con afectación especial se aíslen de las
vicisitudes presupuestarias mediante la técnica del fideicomiso no determina una mutación
de su naturaleza, al no operarse con la constitución del fideicomiso, la transferencia del
contenido económico de la propiedad.
Por ello en la medida que el Estado Nacional en el carácter de fiduciante constituya
fideicomisos con fondos provenientes de la recaudación de impuestos, tasas, prestaciones
coactivas establecida por ley, operaciones de crédito público, préstamos, donaciones o
cualesquiera otro ingreso -v.gr. producido de venta de acciones, cuotas partes, etc.,
propiedad del Estado- que por su naturaleza participe del concepto de recurso público, se
estará en presencia de "fondos del Tesoro Nacional". De allí que, por regla, las obras cuyos
costes se sufraguen con tales recursos constituyen obra pública, según la definición legal.
Art. 2° -
Las facultades y obligaciones que establece la presente ley, podrán ser delegadas por el
Poder Ejecutivo en autoridad, organismo o funcionario legalmente autorizado.
2.1. Delegación administrativa
La norma prevé que las facultades y obligaciones que contiene la LOP referidas a las obras
públicas nacionales, podrán ser delegadas por el Poder Ejecutivo en autoridad, organismo o
funcionario legalmente autorizado.
Se ha entendido que tal delegación en autoridad, organismo o funcionario debe ser expresa,
atento a la especialidad del régimen del contrato de obra pública y que ello importa una
delegación administrativa, la que debe ser específica, particular, y estrictamente considerada.
En consecuencia, la autorización a subdelegar conferida al delegado debe ser también expresa.
La autorización para ejecutar obra pública puede originarse por acto del Poder Ejecutivo
conforme las facultades emergentes del artículo en análisis, o también, por ley especial.
En base a criterios de organización administrativa y eficiencia en la gestión, el Poder Ejecutivo
adoptó, en distintas épocas, diferentes esquemas de delegación, distribuyendo el ejercicio de
las competencias en materia de ejecución de obras públicas entre los distintos Ministerios, o
en su caso, concentrando las facultades y obligaciones previstas en la LOP en un único órgano
ministerial, tal como se encuentra regulado en la actualidad.
No obstante la vigencia de un esquema de concentración de facultades, resulta viable que el
Poder Ejecutivo por razones de oportunidad y con relación a emprendimientos específicos,
disponga delegaciones singulares vinculadas con las competencias propias de los organismos
delegados.

Art. 3° -
En caso de que el Estado resuelva realizar obras públicas por intermedio de personas o
entidad no oficial, procederá conforme con lo establecido en la presente ley.
3.1. Modalidades de Ejecución
Del texto de este artículo se infieren las dos modalidades de ejecución de obra pública
previstas en la LOP. Se apela a una figura no contractual —por administración— y a otra que
constituye el contrato de pago directo, esto es, el contrato de obra pública propiamente dicho
en donde aparece la figura del cocontratante particular o Contratista.
3.1.1. Ejecución de obras por administración
La posibilidad que el Estado pudiera ejecutar obras por administración o por economía, no
encontraba antecedentes expresos en la legislación específica anterior a la vigencia de la ley
13.064 -ley 775-.
Pero aún más, el propio texto del art. 3º de la derogada ley 775, que disponía "...las obras que
se ejecuten por cuenta de la Nación deberán contratarse previa licitación pública...", fue
interpretado por la Contaduría General de la Nación, en el sentido que consagraba el principio
de que toda obra pública debía llevarse a cabo por terceros y que el Estado sólo podía
ejecutarlas por economía en casos de excepción debidamente justificados.
A partir de un cambio de concepción legislativa acerca del rol que le cabe al Estado en materia
de ejecución de obras públicas, la norma autoriza su realización por administración, o sea,
mediante el empleo de medios estatales propios o provistos por terceros, consagrándose así la
figura del Estado constructor.
Se concreta esta modalidad de ejecución cuando el Estado "...valiéndose de elementos
materiales de su patrimonio o aportados por terceros, realiza construcciones o produce
bienes, utilizando mano de obra prestada por sus agentes o por personas sin relación de
dependencia, pero colocando los referidos elementos materiales y personales bajo la sola
dirección técnica de sus oficinas especializadas y el control administrativo de los órganos
competentes...".
Asume así la Administración responsabilidades que son propias del Contratista bajo la
modalidad contractual, organizando los factores de la producción necesarios para obtener
el opus y actuando como empresario de sí mismo.
Obsérvese que si bien en la casi generalidad de su texto la LOP regula la ejecución de obras por
terceros, refiriéndose a las obras por administración en contados artículos, no hace prevalecer
una modalidad de ejecución por sobre la otra.
Claro que la decisión de adoptar una u otra modalidad en base a una ponderación de
conveniencia, no debe prescindir del debido análisis objetivo sobre la disposición de recursos
humanos, materiales e idoneidad técnica necesaria para que la Administración pueda
sobrellevar la realización de las obras.
Este sistema de ejecución por administración se encuentra además previsto como alternativa
en los artículos 38 -modificación de opus- y 51 inc. a)- consecuencias de la rescisión por culpa
del Contratista.
En estos supuestos expresamente contemplados por la norma -artículos 38 y 51 inc. a) de la
LOP-, la decisión de ejecutar las obras por administración se encuentra íntimamente vinculada
a una razón de conveniencia, esto es, la necesidad de continuar con la realización de las obras
en marcha o rescindidas, atento el interés público comprometido en su finalización.
Sería plausible que, tal como se aprecia en regímenes comparados o en las normas de
contratación para obras financiadas total o parcialmente con créditos del BIRF o AIF, se
previeran reglamentariamente los parámetros objetivos habilitantes de la ejecución de obras
por administración (v.gr. urgencia, no concurrencia del sector privado por falta de interés,
imposibilidad de fijación previa de un precio cierto, etc.).
Aunque la LOP no lo exige, razones de buena administración obligan a contar con proyecto y
presupuesto, previo a la iniciación de las obras por gestión directa del Estado.

3.1.2. Ejecución por contrato de obra pública

Además del sistema de ejecución de obras públicas por administración, la LOP regula la
figura del contrato de obra pública.
La regulación de los aspectos generales de este contrato se integra a su vez con las
disposiciones pertinentes contenidas en el Decreto Nº 1023/01 que tiene rango y eficacia
equivalente a ley, por cuanto fue dictado en ejercicio de facultades delegadas en el Poder
Ejecutivo Nacional en el marco del artículo 76 de la Constitución Nacional (delegación
legislativa).
En efecto, el artículo 4º de este decreto prevé expresamente en su inciso b) que entre los
contratos sujetos al Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional se encuentra el
de obra pública y, en particular, su artículo 35 prevé la aplicación de las disposiciones del título
I de dicho régimen -Disposiciones Comunes- a los contratos de obras públicas regulados por la
LOP, en tanto no se opongan a sus prescripciones.
Se ha sostenido que el Decreto Nº 1023/01 consagra la preeminencia de la LOP por sobre el
régimen general creado por aquél.
Si bien esta prevalencia no se encuentra expresamente consagrada respecto de la totalidad del
texto del citado decreto -sólo está referida a las disposiciones del título I-, debe concluirse que,
por tratarse la LOP de una ley especial, en caso de colisión entre ambas normas, sus
disposiciones y principios especiales prevalecen sobre el régimen general contenido en el
Decreto Nº 1023/01. No configurándose tal supuesto de colisión, se impone una interpretación
armónica de ambos preceptos.
La prevalencia de la LOP sobre el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional
surge además, de lo dispuesto por el artículo 36 de este reglamento, que al modificar el último
párrafo del artículo 7º de la LNPA, ratifica que los contratos que celebren las jurisdicciones y
entidades comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán por sus respectivas leyes
especiales — en el caso la LOP y sus normas reglamentarias y complementarias-, sin perjuicio
de la aplicación directa del Título III de la LNPA, en cuanto fuere pertinente.

3.2. Definición y caracteres del contrato de obra pública.

El contrato de obra pública puede ser definido como aquel en que el Estado Nacional por sí o
actuando a través de entes delegados, encomienda a un tercero —Contratista— ejecutar una
obra sea esta inmobilaria, mobiliaria o inmaterial, quien asume la organización de los
factores de producción, con miras a satisfacer una finalidad de interés público inmediata o
mediata, a cambio del pago de un precio cierto en dinero, determinado o determinable, con
afectación de fondos del Tesoro Nacional.
Son caracteres propios de este contrato:
a) bilateral o sinalagmático: se verifica la existencia de obligaciones recíprocas, esto es, la
ejecución de la obra a cargo del Contratista y su pago por el Comitente;
b) oneroso: la gratuidad es ajena a este contrato;
c) conmutativo: los derechos y obligaciones de ambas partes son ciertos y determinados
desde la celebración del contrato, no estando sujetos al acaecimiento de acontecimientos
futuros e inciertos, y en la relación jurídica sustancial priva el principio del equivalente
económico de las prestaciones.
La ejecución del contrato a riesgo y ventura no es un principio o directriz que consagre la
LOP.
Obsérvese que el plexo normativo y reglamentario aplicable al contrato de obra pública es,
en cierto modo, incompatible con el principio del "riesgo y ventura", entre otras, por las
siguientes razones: i) el artículo 5º de LOP brinda distintas alternativas que permiten al
Comitente no utilizar el sistema denominado de ajuste alzado absoluto; ii) el reconocimiento
de las pérdidas ocasionadas al Contratista por culpa de los empleados de la Administración,
actos propios del Comitente o las derivadas de caso fortuito o fuerza mayor, en las
condiciones previstas por el artículo 39 de la LOP; iii) la revisión de precios con fundamento
en el aumento o disminución de un ítem contractual dispuesto por el Comitente superior al
20% del valor del ítem —artículo 38 de la LOP-; iv) la redeterminación de los precios básicos
de contrato, cuando se supera el umbral de revisión previsto por el Decreto Nº 1295/02 ; v)
el reconocimiento del derecho del Contratista a ser indemnizado por "todos los gastos y
perjuicios" que le ocasione la orden de suspensión en todo o parte de las obras contratadas,
impartida por el Comitente —artículo 34 de la LOP-; vi) la revisión o fijación de nuevos
precios ante dificultades materiales imprevistas; vii) la revisión de precios frente al hecho del
príncipe y recomposición del contrato en marcha al amparo de la teoría de la imprevisión
consagrada por el artículo 1198 del Código Civil, cuando circunstancias sobrevenidas e
imprevisibles ocasionen la ruptura del equivalente económico; viii) la renegociación o
recomposición del contrato por razones de emergencia y ix) el reconocimiento de legítimos
abonos con fundamento en la equidad o en el principio de prohibición del enriquecimiento
sin causa.
Como se observa, el Contratista no está expuesto a contingencias de daño o pérdidas que no
provengan de su propio actuar. Sólo debe asumir aquellos perjuicios ocasionados por su
negligencia, falta de medios o errores en las operaciones que le sean imputables.
En síntesis, la falta de consagración legal explicita o implícita del riesgo y ventura, unida a la
proliferación de supuestos incompatibles con la aplicación de este principio, impide
entronizarlo como caracterizante del contrato de obra pública, puesto que sus
manifestaciones se encuentran intensamente atenuadas dentro de su régimen jurídico.
d) administrativo: por expresa calificación de la LOP -artículo 21- y por estar sometido a un
régimen exorbitante del derecho privado;
e) formal: se perfecciona con la suscripción del instrumento respectivo - artículos 21 y 24 de
la LOP;
f) de colaboración, por cuanto el cumplimiento de la prestación esencial -ejecución del opus -
se encuentra a cargo del Contratista;
g) en substancia, es una locación de obra en tanto el compromiso asumido por el Contratista
comporta una obligación de alcanzar un resultado material o inmaterial y el del Comitente a
pagar un precio cierto determinado o determinable;
h) tracto sucesivo o ejecución diferida: no se verifica el cumplimiento instantáneo de la
prestación a cargo del Contratista, sino que la concreción del opus se difiere en el tiempo;
i) esencialmente de buena fe: el contrato de obra pública debe celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe. En especial durante la etapa de ejecución del contrato, la buena fe es
tenida en cuenta "...como una causa o una fuente de creación de especiales deberes de
conducta, de acuerdo con la relación jurídica y con la finalidad perseguida por las partes a
través de ella...", que impone a éstas actuar con diligencia para no ocasionarse recíprocos
perjuicios.

3.3. Objeto del contrato de obra pública

En el régimen de la LOP, el objeto del contrato de obra pública puede recaer sobre bienes
inmuebles, comprendidos también los por accesión, muebles (v.gr. esculturas, maquinarias
de especial construcción y características, embarcaciones, etc.) e incluso, objetos
inmateriales ajenos al concepto de obra física — ej. proyectos constructivos y planos,
supuesto este expresamente previsto por el artículo 4º de la LOP que involucra una locación
de obra intelectual de objeto incorporal.

3.3.1. Provisión de cosas muebles alcanzadas por el régimen legal del contrato de obra pública
La doctrina y la PTN brindan pautas orientativas en orden a determinar la calificación jurídica
de los contratos —obra pública o suministro— en los supuestos en que su objeto involucre la
provisión de bienes muebles.
De acuerdo a esta doctrina, son circunstancias relevantes que distinguen al contrato de obra
pública del de suministro, entre otras: i) si el bien debe construirse por encargo especial, con
independencia de su tamaño y grado de complejidad de su elaboración; ii) si por la naturaleza
de la obligación asumida por el cocontratante, se está en presencia de una obligación de
resultado, esto es, la obra emergente de la actividad del particular, siendo la presencia de la
obligación de hacer fundamental para la discriminación; iii) si el objeto del contrato celebrado
no ha sido el trabajo en sí mismo sino el resultado de ese trabajo y la encomienda resulta
accesoria de una obra pública costeada con fondos del tesoro nacional; iv) si el pago del precio
supone un previo control efectivo del proceso de fabricación; v) si el Comitente tiene un
especial interés en el proceso de fabricación; vi) si la Administración define en los pliegos el
proceso constructivo o las especificaciones detalladas que se verificarán y vii) si el objeto del
contrato recae sobre una cosa futura, inexistente al momento de celebrarse el contrato, cuya
realización depende de la actividad del cocontratante.

3.4. Obra pública por accesoriedad

El Decreto Nº 19.324/49, al aclarar los alcances del artículo 1º de la LOP, ha extendido el
carácter y concepto de las obras públicas, entre otros, a los supuestos de adquisición de
materiales, maquinarias, mobiliario y elementos destinados a las construcciones, trabajos y
servicios de industria - artículos 1º, 2º y 3º-.
Según el criterio de la PTN, la equiparación del régimen jurídico del contrato de obra pública
a la adquisición de bienes con destino a una obra pública, tiene su fundamento en el carácter
accesorio e instrumental de las compras mencionadas en el artículo 2º del Decreto Nº
19.324/49 y tiende a uniformar el régimen legal de las obras públicas construídas por
contrato y por administración".
En doctrina se reconoce la fuerza expansiva del contrato de obra pública y la procedencia de
aplicar su régimen jurídico a otros contratos que posean una regulación especial -ej.
suministro-, en los supuestos previstos por el artículo 2º del Decreto Nº 19.324/49.
En síntesis, siempre que exista una adquisición o prestación subordinada al cumplimiento
del objeto del contrato de obra pública, se verificará el fenómeno del efecto expansivo del
régimen jurídico de este último contrato.

3.5. Contratos mixtos

Se considera también sujetos al régimen de la LOP a aquellos contratos donde participan la
figura de la obra pública y del suministro.
Sobre este aspecto la PTN tiene dicho que "...si bien existen contratos mixtos de suministros
y obras públicas, la jurisprudencia no busca la importancia respectiva de los dos elementos,
ella hace prevalecer siempre el elemento obra pública".

3.6. Sujetos del contrato de obra pública

En el contrato de obra pública el Comitente siempre es el Estado Nacional, quien actuará a
través de:
i) la Administración centralizada;
ii) la Administración descentralizada, salvo norma expresa en contrario, por delegación del
Poder Ejecutivo de conformidad con el artículo 2º de la LOP o por ley especial;
iii) entes públicos estatales no nacionales, entes públicos no estatales y personas privadas, por
delegación, actuando por cuenta y orden del Estado Nacional.
Puede asumir la calidad de Contratista toda persona física o jurídica, privada o estatal, que
tenga capacidad de obrar, acredite su capacidad civil para obligarse, debidamente inscripta en
el Registro Nacional de Constructores de Obras Públicas, salvo los supuestos de excepción
previstos en la reglamentación del registro o inhabilidades contempladas por el Decreto Nº
1023/01 -artículo 28-.

Art. 4°-

Antes de sacar una obra pública a licitación pública o de contratar directamente su

realización, se requerirá la aprobación del proyecto y presupuesto respectivo, por los
organismos legalmente autorizados, que deberá ser acompañado del pliego de condiciones
de la ejecución, así como de las bases del llamado a licitación a que deban ajustarse los
proponentes y el adjudicatario, y del proyecto de contrato en caso de contratación directa.
La responsabilidad del proyecto y de los estudios que le han servido de base, caen sobre el
organismo que los realizó.
En casos excepcionales y cuando las circunstancias especiales lo requieran, el Poder
Ejecutivo podrá autorizar la adjudicación, sobre la base de anteproyectos y presupuestos
globales, los que tendrán el carácter de provisional por el tiempo necesario para que se
preparen y aprueben los documentos definitivos.
Se podrá llamar a concurso para la elaboración de proyectos y acordar premios que se
consideren justos y estimulantes, así como contratar los proyectos directamente en casos
especiales.
Cuando conviniere acelerar la terminación de la obra, podrán establecerse bonificaciones o
primas, las que se consignarán en las bases de la licitación.
4. 1. Aprobación del proyecto y presupuesto
Se refiere este artículo, en su primer párrafo, a la etapa preparatoria y naturalmente previa a
la celebración del contrato de obra pública, tanto para el supuesto de acudirse a los
procedimientos de licitación pública o privada o de contratación directa.
Según las previsiones legales, deberá procederse a la aprobación del proyecto, ya sea que su
elaboración haya sido encomendada a los órganos técnicos de la Administración o contratada
con terceros.
El proyecto contiene todas las características constructivas de la obra, expresadas mediante
reglas técnicas y planos.
Se integra con la memoria descriptiva, que es la reseña sumaria de las características
fundamentales de la obra, y en donde se indica su ubicación, las condiciones planialtimétricas
del lugar donde habrá de realizarse, las fuentes o yacimientos de material de origen natural
próximos al emplazamiento de las obras y todo otro dato o información que hubiera servido
de base para su concepción.
El proyecto se compone asimismo del legajo de especificaciones, de los planos generales y de
detalle, de los croquis, y del cómputo métrico que indica la cantidad de materiales y de
unidades de trabajo que deben emplearse en cada ítem de la obra.
Para Juristo Sanchez "(E)l proyecto cumple una primera función descriptiva de la obra que ha
de realizarse, facilitando así la determinación del objeto (...) en el momento de la celebración
del contrato. Mas el proyecto no sólo individualiza la obra en el sentido de que la referencia al
mismo permite conocer qué obra ha de realizarse, pues también señala al contratista cómo
hay que realizarla, y bajo este aspecto es sin duda la norma que, de modo inmediato, regula la
ejecución de la obra contratada...".
El presupuesto expresa el costo que la Administración está dispuesta a afrontar con sujeción al
gasto autorizado legalmente; es elaborado de acuerdo al diseño constructivo y en éste se
estima el costo de cada uno de los ítems -agrupados en rubros dentro del cómputo y del
presupuesto - y el total de la obra, debiendo estimarse un porcentaje destinado a imprevistos.
La regla en materia de contratación de obra pública, según se prevé en el artículo en
comentario, es licitar o contratar previa aprobación por el Comitente del proyecto y
presupuesto, de modo tal de establecer a priori la prestación del Contratista y no dejar
subordinada a la voluntad de las partes contratantes, durante la etapa de ejecución, la
definición de las características de la obra y condiciones de su realización.
Tal necesidad responde a las siguientes exigencias: i) definir, a priori, el opus o resultado cuya
concreción pretende la Administración; ii) permitir que los eventuales oferentes estén en
condiciones de cotizar un precio cierto determinado o determinable y iii) asegurar la existencia
de crédito legal —artículo 7º de la LOP— y ulterior compromiso presupuestario, en base a
estimaciones no globales.

4.1.1. El presupuesto oficial como pauta de ponderación de la oferta más conveniente.

No existe disposición alguna en la LOP que obligue a la Administración a desestimar las
proposiciones que excedan o estén por debajo del monto consignado en el presupuesto oficial
o básico de la licitación
Ahora bien, la similitud o cercanía de la propuesta económica, en más o en menos, comparada
con el importe predeterminado por la Administración en el presupuesto como costo total de
las obras no deja de ser un dato que prima facieconfirma la seriedad de la oferta. Es entonces
el presupuesto oficial —de estar éste correctamente confeccionado-, un elemento de juicio
objetivo que, entre otros, permite a la Administración apreciar si existe una presunción de
temeridad en el precio ofertado.
A ese efecto, debe propiciarse la incorporación a los pliegos de metodologías de reexpresión
del valor nominal del presupuesto oficial, con el fin de lograr certidumbre y pautas objetivas
para la selección de la oferta más conveniente a los intereses de la Administración.
Dicha reexpresión permitirá contar con valores presupuestarios adaptados a los precios
vigentes en el mercado al tiempo de la licitación. Ello con el fin de evitar que en los casos en
que por el efecto inflacionario que pudiera verificarse en el período que corre entre la
formulación del presupuesto y la presentación de ofertas, su comparación y la adjudicación, el
valor contenido en las propuestas —de mercado- no se compatibilice con el valor de las obras
consignado en su origen por el presupuesto oficial.
4.2. Adjudicación sobre la base de anteproyectos y presupuestos globales

El segundo párrafo de este artículo regula la hipótesis en que resulta viable autorizar la
adjudicación sobre la base de anteproyectos y presupuestos globales, los que tendrán carácter
provisional por el tiempo necesario para que se preparen y aprueben los proyectos definitivos.
Esta alternativa se encuentra prevista para supuestos excepcionales y cuando las
circunstancias especiales lo requieran, las que naturalmente, deberán encontrarse
debidamente fundadas en informes técnicos objetivos.
Tal como señala el miembro informante de la Comisión de Obras Públicas de la Honorable
Cámara de Diputados, se prevé aquí la posibilidad de contemplar situaciones excepcionales en
las que la urgencia de la obra exige su inmediato comienzo sobre la base de una estimación de
conjunto, mientras se preparan los presupuestos y planos de detalle.
Podría además considerarse como circunstancia especial, la ejecución de obras que por su alta
complejidad técnica y constructiva, magnitud de la inversión o prolongado plazo requiera
necesariamente ajustes posteriores en el diseño durante la marcha de los trabajos.
4.3. Responsabilidad de la Administración frente al Contratista por la autoría del proyecto

El artículo incorpora expresamente la responsabilidad de la Administración en su condición de

autora del proyecto, extendiéndola por los estudios, investigaciones, comprobaciones,
ensayos, etc., que le sirvieron de base.
La responsabilidad de la Administración en su carácter de proyectista, resulta irrenunciable e
importa hacerse cargo de los vicios de proyecto, en todas sus manifestaciones. Esta
responsabilidad se extiende, entre otras cuestiones, al estudio de las cualidades geológicas o
hidráulicas de los suelos, su resistencia, la concepción y cálculo del paquete estructural y su
resistencia con relación a la obra a ejecutarse y elección de los materiales, de las fuentes de
aprovisionamiento de los de origen natural y distribución proyectada de los trabajos.
Como autora del proyecto, la Administración asume una responsabilidad frente al Contratista
similar a la del locador de obra intelectual, sin perjuicio de la que corresponde al empresario
en materia de interpretación del diseño en su carácter de ejecutor calificado, de acuerdo a las
previsiones del artículo 26 de la LOP.
4.4. Proyecto constructivo confeccionado por personas ajenas a la Administración
Además de la hipótesis en que la elaboración y aprobación del proyecto le ha correspondido a
la Administración, la norma en análisis prevé el supuesto de ejecución del diseño por terceros,
ya sea personas físicas o jurídicas.
Ello permite dos modalidades, una acudiendo al concurso o contratación directa de la
realización del diseño, en su caso, y la otra, mediante la encomienda conjunta de confección
del proyecto y ejecución de la obra a cargo del Contratista.
En el primer supuesto y en punto a la responsabilidad del Comitente respecto del Contratista,
resulta indiferente la relación jurídica entre Administración y proyectista, sin perjuicio de la
obligación de este último de responder frente a su Comitente, por los errores o vicios de
proyecto.
Se mantiene en este caso la responsabilidad de la Administración frente a su Contratista, tal
como si fuera la autora material del proyecto.
En el segundo supuesto, al asumir el propio Contratista el rol de proyectista, le caben las
responsabilidades propias de tal carácter, excluyéndose aquí cualquier responsabilidad de la
Administración frente a aquél por la bondad del diseño.
La circunstancia de que la adjudicación y contratación implique la aprobación implícita o en su
caso explícita por parte del Comitente del proyecto elaborado por el Contratista adjudicado,
no neutraliza la responsabilidad que asumiera éste de obtener un resultado -idoneidad del
proyecto y del opus-, en su doble carácter de proyectista y constructor.

4.5. Aceleración de los trabajos. Bonificaciones o primas por terminación anticipada

Puede ocurrir que, por razones de interés público, el Comitente desee que la obra finalice con
anterioridad a la fecha de terminación contractual.
Para este caso, el artículo en comentario prevé el reconocimiento a favor del Contratista de
estímulos económicos —primas o bonificaciones— cuya regulación deberá consignarse en los
pliegos.
La concesión de la prima o bonificación se encuentra ligada a la obtención de un objetivo que
es la terminación anticipada de la obra. Ésta opera como una condición suspensiva por lo que,
concluido el opus antes de la fecha de terminación total de las obras que se fijara en los
pliegos, el Contratista se hará acreedor al premio o bonificación, en su caso, siempre que
hubiera cumplido el resto de las obligaciones a su cargo.
Va de suyo que en este supuesto no se verifica formalmente una modificación de los términos
del contrato original en cuanto a plazos, sino que se trata de premiar una situación de hecho
preconcebida en los pliegos y que se concreta a iniciativa del Contratista.
Un supuesto distinto se configura si el Comitente, durante la marcha de los trabajos, ordenara
al Contratista la aceleración de las obras. En tal hipótesis, debe solicitársele a éste una
propuesta de nuevos precios compatibles con el incremento del ritmo de ejecución
comprometido en el cronogama contractual, estableciéndose la nueva fecha de conclusión de
los trabajos.
Este último supuesto se relaciona con el ejercicio del ius variandi que integra el régimen
jurídico exorbitante en que está inmerso el contrato de obra pública y que autoriza al
Comitente a variar las condiciones de ejecución, con las debidas compensaciones económicas
que correspondan en orden a garantizar el equilibrio de las prestaciones.

4.6. Pliegos de condiciones. Naturaleza jurídica. Interpretación. Orden de prelación

La contratación administrativa en el ordenamiento nacional se caracteriza, en general, por la
carencia de un proceso internegocial sucesivo entre las partes contratantes, atento a la
existencia de condiciones predispuestas por la Administración, que el oferente acepta en
oportunidad de presentar la propuesta.
Según doctrina de la PTN, cuando la Administración confecciona sus pliegos de condiciones
"...lo hace de manera unilateral y exclusiva, y la circunstancia de que los licitantes, al formular
sus ofertas, deben hacerlo con estricta sujeción a esos pliegos —excepto en lo que hace a la
cotización—son los extremos que otorgan al contrato administrativo ese carácter de contrato
de adhesión". En términos similares, la CSJN admitió que el procedimiento regla en la
manifestación de la voluntad contractual administrativa es la adhesión del cocontratante a
cláusulas prefijadas por el Estado.
La documentación que ha de suministrarse, según Mó, consiste en "...todas las piezas que
integrarán el contrato de obra pública: proyecto, contrata, pliegos de condiciones o
especificaciones generales y técnicas, planos, planilla o planillas de detalles, presupuesto,
cómputos métricos, memoria descriptiva y cualquier otra documentación que se considere
conveniente para el mejor cumplimiento de los fines perseguidos". Incluye, de tal modo,
condiciones y especificaciones de tipo jurídico, técnico y económico.
Tanto la CSJN como la PTN y la doctrina, reiteradamente señalaron que los pliegos constituyen
la ley de la licitación o ley del contrato, donde se especifican el objeto de la contratación y los
derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario.
Suele diferenciarse, entre otras clasificaciones, a los pliegos de condiciones generales de los
pliegos de condiciones particulares y especificaciones técnicas.
Se ha debatido ampliamente sobre la naturaleza jurídica de los pliegos, tanto de los generales
como de los particulares. Con respecto a los primeros, la CSJN en reiteradas oportunidades los
categorizó como reglamentos.
La trascendencia de tal definición se proyecta sobre los derechos de los oferentes en el
procedimiento de selección —y a su vez, en la determinación de los medios de impugnación
administrativa de los pliegos, esto es el reclamo impropio o el recurso-, como en la relación
jurídica de las futuras partes contratantes.
Con relación a las reglas de hermeneútica, la PTN señaló que la documentación licitatoria y
más precisamente las cláusulas del pliego de condiciones, son de interpretación estricta o
restringida, en resguardo a la igualdad de los participantes.
No obstante consagrarse el principio de la estrictez destacó el Órgano Asesor que resulta
"...claro que las disposiciones de los pliegos deben ser interpretadas de manera tal que, frente
a la alternativa que excluya al oferente de aquella que permita su participación en el concurso,
ante cualquier norma dudosa debe prevalecer la admisión de la oferta..."; de este modo,
pareciera que se facilita la concurrencia al proceso de elección del cocontratante estatal
ayudando igualmente a una mayor competencia en el concurso.
Además, se ha indicado que los términos o expresiones de los pliegos de condiciones, deben
ser interpretados sistemáticamente, de manera armónica con las restantes normas que
integran el ordenamiento jurídico -pautas seguidas por la CSJN para la interpretación de la ley-,
y que de ello se desprende "...la exigencia de verificar las disposiciones vigentes en su
integridad, esto es determinando su jerarquía de acuerdo con las restantes y como unidad
coherente dentro de ese conjunto armónico que constituyen los pliegos y notas aclaratorias".
Con relación al orden de prelación de la documentación licitatoria, si bien la LOP no lo prevé,
los pliegos suelen regularla con la finalidad de dirimir las posibles contradicciones que
pudieren plantearse.
Art. 5° -
La licitación y/o contratación de obras públicas se hará sobre la base de uno de los siguientes
sistemas:
En todos los casos la contratación podrá hacerse con o sin provisión de materiales por parte
del Estado.
5.1. Sistemas de ejecución
El artículo en comentario establece los sistemas de ejecución: por unidad de medida, por
ajuste alzado, por coste y costas —este en caso de urgencia justificada o conveniencia
comprobada-, o por otros sistemas que excepcionalmente se establezcan, dejando librado a la
Administración la decisión de proveer los materiales al Contratista.
Ha de destacarse que los sistemas de ejecución enumerados en este artículo resultan de
aplicación cualquiera sea el procedimiento de selección empleado, esto es, tanto se trate de
una licitación pública como en el supuesto en que se utilice algunos de los procedimientos de
excepción establecidos en el artículo 9º de la LOP.
La elección de uno u otro sistema, gravitará en la modalidad de pago del precio de la locación
de obra.
Con relación a la elección del procedimiento de ejecución, no existe uno que a priori pueda ser
calificado como más conveniente, lo que dependerá de las circunstancias del caso.

5.1.1. Unidad de medida

El sistema de unidad de medida también denominado por "precio unitario" o por "series de
precios", es aquél en el que los precios se fijan por singularidades determinadas de la obra o
por cada unidad elemental de la misma.
Diez aclara que la unidad de medida es una modalidad de contratación por la que "...se fija el
precio para cada uno de los elementos de la obra...". A modo de ejemplo señala "(E)n estos
contratos se realiza un cómputo métrico de la obra que se va a efectuar; así, cuando se trata
de la construcción de un edificio se calcularán los metros cúbicos de mampostería, los metros
cuadrados de revoque, los metros cuadrados de parquet, etc. y se aplicarán precios unitarios
para cada uno de los ítems que integran la obra...".
Dentro de este sistema se admiten dos modalidades: unidad simple, y unidad en conjunto.

5.1.1.1. Unidad de medida simple

En la locación de obra civil se encuentra descripta esta modalidad en el artículo 1639 del
Código Civil. El Contratista se obliga a ejecutar unidades técnicas o piezas de la obra por el
precio unitario determinado en el contrato. No se establece a priori el número de unidades
técnicas o piezas que se realizarán, o la cantidad de obra a ejecutar en cada uno de los ítems.
En esta modalidad, cada pieza o unidad constituye una obra independiente o divisible. Por ello,
el Contratista cumple su obligación entregando cualquier cantidad de unidades cuyo precio
unitario se convino, no obstante lo cual, dentro de cada unidad, parte o pieza, debe entregar el
trabajo completo y no sólo una parte o porción del mismo.
Este sistema no es apto cuando se trata de la ejecución de una obra cuya realización involucra
la concreción de un proyecto integral que supone la existencia de un compromiso del
Contratista tendiente a la concreción de una obra indivisible, completa e idónea en punto a su
servicialidad, conforme las exigencias del pliego
5.1.1.2. Unidad en el conjunto

Según Spota se está ante este supuesto al que llama "sistema por unidad de medida", cuando
"...se determina el número de unidades que se deben hacer o se indica el total o parte de la
obra a ejecutar (...) (es decir, se establece el precio unitario pero también la medida total o, si
se quiere, toda la obra a ejecutar, y no solo una unidad de ella)...".
Cada unidad tiene un precio fijado ab initio, resultando el precio total de la obra de la suma de
la totalidad de las unidades ejecutadas. Consecuentemente, el empresario no se obliga a
entregar una o varias unidades independientes, sino una obra completa.
Al respecto, Barra considera que "...cada unidad elemental de la obra tiene asignada un precio
que es, en sí mismo, alzado...", por lo que "... deberá, cada ítem, ser considerado a efectos de
la valoración de su precio total de ejecución, manteniéndose siempre vigente la obligación de
las partes en cuanto a la realización de la totalidad del trabajo público comprometido".

5.1.2. Ajuste alzado

El sistema, denominado por la doctrina francesa "marché à forfait" o por presupuesto y en el

derecho italiano "per aversionem", es el descripto por el artículo 1633 del Código Civil.
Según observa Marienhoff, este sistema es usualmente recomendado para trabajos simples,
de una misma naturaleza y de poca importancia.
En el ajuste alzado se conviene un precio global previo e invariable para la realización integral
de la obra debidamente precisada. La invariabilidad del precio exige, como correlato,
invariabilidad de la obra.
La jurisprudencia ha resuelto que "(N)o se tiene dudas sobre la mecánica del sistema de ajuste
alzado previsto por el artículo 1633 del Cód. Civil, por el cual se establece un precio global para
la obra, el que se mantendrá invariable hasta finalizada la construcción. El riesgo de la
variación de costos lo asume el contratista, salvo el caso de imprevisión con los alcances
establecidos en el art. 1198 del citado Código".
En tal orden de ideas, como señala Barra, salvo la aplicación de la teoría de la imprevisión, el
constructor asume totalmente el riesgo de la variación de los costos, "...tanto respecto de los
derivados de variaciones en el mercado, aumento del precio de las materias primas, p. ej,
como por la necesidad de realizar mayores inversiones en la obra, debido a modificaciones
inevitables en el proyecto, dificultades del suelo, y otras razones generalmente de índole
técnica". Por su parte, el Comitente asume el riesgo de pagar un precio mayor por una obra
que se ejecute con una inversión menor a la prevista originariamente.

5.1.2.1. Ajuste alzado absoluto

La definición se corresponde con un sistema rígido tal como fuera concebido en su génesis por
el Código Civil francés. La doctrina, al definir el método siguiendo los criterios judiciales hace
hincapié en la existencia de un precio "fijo e invariable".
Adviértase que este sistema, salvo los casos de excepción —trabajos simples, de una misma
naturaleza, monto menor y plazo de ejecución exiguo-, no se adapta en su aplicación a las
modulaciones propias del contrato de obra pública, entre otras: la potestad unilateral de
modificación del contrato por razones de interés público o por error de proyecto y derecho del
Contratista a renegociar el precio de los ítem modificados más allá de los límites cuantitativos
previstos en la norma, previsiones en materia de redeterminación o ajuste del precio de la
locación de obra durante la marcha del contrato y reconocimiento de indemnizaciones a favor
del contratista con causa en los presupuestos fácticos contemplados por los artículos 34 y 39
de la LOP.

5.1.2.2. Ajuste alzado relativo

Según se señalara precedentemente, esta modalidad se presenta como una adaptación del
sistema "ajuste alzado" a las características propias del contrato administrativo de obra
pública, de modo que si bien se establece un precio alzado al momento de la celebración del
contrato, resulta factible proyectar al precio pactado en su inicio, las variaciones de cantidad
de obra que en mas o en menos se verifiquen durante la etapa de ejecución con relación al
proyecto y presupuesto inicial.
En esta adaptación, se sostiene además que el ajuste alzado relativo "...presenta un régimen
de variabilidad, bien determinado con reglas precisas sobre variaciones de los costos que
pueden sufrir los elementos que integran el proceso ejecutorio de la construcción, por eso se
distingue el ajuste flexible o relativo"; por lo que la calificación de esta modalidad como de
ajuste alzado "relativo" y no "absoluto", se presenta también cuando se ha pactado
expresamente la posibilidad de reajustes o redeterminación del precio básico para ciertos
insumos de obra.

5.1.3. Coste y costas

Conocido en Europa y Estados Unidos bajo la denominación "costplus", o en la terminología

francesa "le marché sur dépense controlée", es definido como el "...sistema de construcción
de obra, en el que el dueño o propietario de ésta paga el valor de los materiales y de la mano
de obra utilizados por el cocontratante; además, éste percibe un porcentaje determinado
sobre el valor de los trabajos, lo cual concreta el beneficio que le corresponde por su labor".
El concepto de coste comprende los gastos directos e indirectos del Contratista, mientras que
las costas representan su utilidad. Esta última puede consistir en un porcentaje sobre el coste
(cost plus a porcentaje), una suma fija y determinada (cost plus a fixes sum), o la combinación
de ambos. Se considera que la modalidad de pacto de suma determinada en concepto de
utilidad aumenta el álea del contrato generando mayores responsabilidades y riesgos para el
constructor, estimando asimismo que esta limitación aproxima el sistema a la ejecución de
ajuste alzado, sin por ello confundirlo con este último.
Los gastos directos comprenden "...los materiales efectivamente empleados en una obra, así
como el costo de insumos y salarios directamente afectados y serán indirectos los gastos de la
administración central de una empresa con varias obras, que deberán ser proporcionalmente
imputados". De ello se deduce que los primeros tienen relación proporcional con la magnitud
de la obra y están directamente relacionados con ella, por lo que al estar condicionados por su
magnitud, son variables; en cambio los indirectos tienen carácter permanente y son
independientes de la mayor o menor envergadura de la obra, siendo fijos para el Contratista.
El precio o costo total de la obra resultará de la sumatoria de ambos conceptos —esto es,
coste y costas-, por lo que los riesgos o eventuales ventajas serán a cargo del Comitente. De
esta manera, no hay un precio fijado a priori, sino que será determinado al finalizar la
construcción en función de las inversiones realizadas.
En otras palabras, bajo este sistema, el riesgo económico recae sobre el Estado, ya que es el
Comitente el que asume los riesgos y eventuales ventajas del mayor o menor valor de la obra,
el costo de los trabajos adicionales y las alteraciones del costo de mano de obra e insumos;
sobre todo por efecto de la inflación. Sin embargo, se señala que no se trata de una liberación
total de los riesgos por parte del empresario, ya que siguen gravitando sobre él todas las
responsabilidades inherentes a su calidad de tal. Esta asunción por parte del Contratista de los
riesgos y responsabilidades propias de su calidad de constructor, hacen posible afirmar que no
se trata de un contrato por economía o de administración.
Se observa que este sistema resulta recomendable cuando se procura obtener una ejecución
inmejorable, tanto por la calidad de los materiales como por la bondad de la mano de obra; o
en el caso de construcciones en las que debido a la complejidad técnica, no es posible fijar un
precio de antemano, o en las que resulte difícil encontrar interesados para la realización de la
obra.
Sin embargo, esta modalidad requerirá de un sistema de control adecuado para evitar el
abultamiento injustificado de los costos.
Por este riesgo -y en atención a la naturaleza de este sistema que dificulta el control normal de
la Administración respecto del proyecto de obra, los costos definitivos, etc.-, es que el artículo
en comentario sólo admite el coste y cotas en caso de urgencia justificada o de conveniencia
comprobada.
La PTN ha caracterizado este sistema al expresar que "...importando la contratación a coste y
costas un precio indeterminado, ya que al empresario se le reembolsan los gastos directos e
indirectos y se le satisface la utilidad convenida (...), la determinación del precio, elemento
esencial del contrato, debe efectuarse dentro de lo contratado y considerando todos los
factores admisibles que puedan incidir en su fijación y, entre ellos, el mayor aumento en el
costo de la mano de obra que haya sufrido el contratista.".
En otro supuesto de "coste y costas" la PTN consideró que "...los beneficios que obtenga el
contratista con sus proveedores deben redundar a favor de su comitente, el Estado, ya que la
empresa obtiene su retribución en los porcentajes pactados como "beneficio", siendo los
"gastos generales" y el pago de las facturas de provisión el simple reintegro de los gastos
efectuados". Especifica que la bonificación que el Contratista hubiere pactado con los
proveedores por el pago en un plazo determinado, debe serle deducida de la liquidación en
cuanto el Contratista se ha beneficiado con ella.
Se decidió también que, aunque la locación de la obra se haya contratado conforme al sistema
de coste y costas, es de buena práctica que el empresario llame a licitación de precios,
especialmente para los subcontratos, aunque nada se haya establecido en tal sentido; la
omisión de tal medida autoriza la revisión de lo pagado por aquél para ajustarlo a los valores
que resulten justos.

5.2. Sistemas de excepción

Los sistemas de excepción pueden consistir en la contratación de la mano de obra y dirección

de trabajos, combinación de los sistemas ya analizados entre sí o con el de obras por
administración.

5.3. Provisión de materiales por parte del Estado

La última parte del artículo en comentario admite la posibilidad de que el Estado provea o no
los materiales.
Sobre esta cuestión ver comentario a los artículos 32 y 33.
Art. 6° -
Podrá ser realizado con licitación o sin ella el arrendamiento de inmuebles y de máquinas
(implementos, equipos, transportes, embarcaciones, dragas, grúas flotantes, etc.),
destinados a obras públicas nacionales.
6.1. Arrendamiento de inmuebles y máquinas destinadas a la obra pública
Dos son las hipótesis a las que se refiere este artículo. Tratan del arrendamiento de inmuebles
destinados a la ejecución de una obra pública y del alquiler de equipamiento necesario para la
realización de las obras, asignando a este concepto un sentido amplio.
En ambos casos la norma faculta a la Administración a optar por cualquier procedimiento de
selección, ya sea éste de licitación pública, privada o contratación directa, tanto para los casos
de ejecución de obras por administración o por contrato de obra pública.
Se ha justificado esta facultad de la Administración en fundamentos de orden práctico, o sea,
en la inconveniencia de acudir a procedimientos de selección que requieren por lo general el
cumplimiento de etapas diferidas en el tiempo incompatibles con la necesidad de dotar a las
obras a punto de iniciarse o en marcha, de los elementos necesarios para su concreción.
Sin perjuicio de lo expuesto y para el uso y aprovechamiento de bienes muebles o inmuebles
de propiedad privada, podría recurrirse al instituto alternativo de la "ocupación temporánea",
normal o anormal, según las condiciones que se verifiquen en cada caso concreto.

Art. 7° -
No podrá llamarse a licitación ni adjudicarse obra alguna, ni efectuarse inversiones que no
tengan crédito legal.
Exceptúanse de este requisito las construcciones nuevas o reparaciones que fueron
declaradas de reconocida urgencia, con cargo de solicitar el otorgamiento del crédito
correspondiente al Honorable Congreso. En caso de que el mismo no se hubiera pronunciado
dentro del período ordinario correspondiente, se tendrá por acordado el crédito solicitado,
así como la autorización para financiarlo (ley de contabilidad, art. 19).
7.1. Requisito para el llamado a licitación o adjudicación de obras públicas. Existencia de
crédito legal
Sienta este artículo el principio general prohibitivo de llamar a licitación o adjudicar obras
públicas o realizar inversiones, sin el correspondiente crédito legal.
El crédito legal constituye una habilitación concedida por el Poder Legislativo a favor de la
Administración para contratar una obra determinada, de conformidad con la autorización del
Congreso para erogar fondos públicos que contiene la ley de presupuesto. En otras palabras,
es el título válido que autoriza el desplazamiento patrimonial.
Con la perspectiva de la administración financiera del Estado, el crédito legal representa un
crédito abierto al Poder Ejecutivo.
Dado que el contrato de obra pública es de pago directo, por cuanto el Comitente asume la
carga del financiamiento de la obra con recursos propios y se parte de la base que el
Contratista no dispone del capital necesario para afrontar las inversiones, resulta prioritario
contar ab initio con el crédito legal para hacer frente al pago de los certificados de obra.
El respaldo presupuestario de las inversiones es una condición ineludible sin la cual la
Administración, bajo pena de responsabilizar patrimonialmente a sus funcionarios, no puede
celebrar el contrato de obra pública.

7.2. Falta o insuficiencia de crédito legal. Distintas hipótesis. Consecuencias jurídicas

Es menester analizar las consecuencias jurídicas que provoca la ausencia o insuficiencia de la
partida presupuestaria previo a la adjudicación y formalización del contrato y durante la etapa
de ejecución.
7.2.1. Falta de partida previo a la adjudicación y formalización del contrato
Una primera cuestión es determinar si la falta de crédito legal compromete la legalidad del
proceso licitatorio.
Sobre esta cuestión la doctrina mayoritaria interpretó que el procedimiento de selección
convocado sin la pertinente partida presupuestaria, es susceptible de saneamiento, a
posteriori de la convocatoria(4).
En un supuesto en el que la Administración había declarado la nulidad de un llamado a
licitación por falta de partida presupuestaria, luego de la apertura de ofertas, la CSJN,
centrando su pronunciamiento en la circunstancia que el actor no había planteado que el caso
se encontraba excluído de la hipótesis de excepción consagrada en la segunda parte del
artículo 7º de la LOP —construcciones nuevas o de reparación que fueran declaradas de
reconocida urgencia-, adhiere a lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador
General, quien expresó que: "...o el acto de convocar a la recepción de ofertas sin crédito
disponible es legítimo, pues los fondos son obtenidos con posterioridad a través del trámite
del art. 7º de la ley 13.064 (razones de urgencia) ; o en todo caso el acto es regular y
susceptible de saneamiento (arts. 15 y 19 de la ley 19.549), pues la Administración puede
subsanar el defecto a través de la vía indicada o mediante cualquier otro arbitrio que le
permita transformar partidas...".
Se omite en tales consideraciones el análisis de esta problemática desde la perspectiva del
agravio que significa la falta de crédito legal al principio liminar de la concurrencia o acceso a la
contratación pública, en virtud de los riesgos que involucra la presentación de ofertas en un
llamado a licitación que no cuenta con la partida presupuestaria pertinente.
Tal anomalía es sin duda, un factor de desaliento a potenciales interesados a concurrir,
competir y contratar con el Estado, atento la inseguridad jurídica que se deriva de la carencia
de partida presupuestaria.
Por otra parte, no sería concebible dentro del marco de una actuación diligente y de buena
práctica que la Administración convocara a la presentación de ofertas, con los consiguientes
gastos que esto implica para ella y los eventuales interesados, dejando implícitamente
supeditada la prosecución del trámite de selección de propuestas, adjudicación y posterior
contratación, al cumplimiento de una condición suspensiva; esto es, la obtención ex post
facto de la partida presupuestaria indispensable para hacer frente a la cancelación puntual del
precio de la locación de obra.

7.2.2. Falta o insuficiencia posterior a la formalización del contrato

Ante la falta o insuficiencia de partida presupuestaria verificada durante la marcha del

contrato e impeditiva del pago del precio de la locación de obra en los plazos pactados, la
jurisprudencia interpretó que el artículo 7º de la LOP "...coloca bajo la órbita de
responsabilidad de la comitente la falta de previsión de fondos para cumplir con la obra...".
De manera coincidente Marienhoff, con especial referencia a la mora o falta de pago de los
certificados de obra, señala que "(E)l carácter "culposo" del expresado "hecho de la
Administración" es obvio, y tanto más objetable cuando se trate de contrataciones —vgr.,
construcción de obras públicas— donde, de acuerdo no sólo al orden jurídico vigente, sino
también de acuerdo a las previsiones que debe adoptar toda persona sensata que contrae un
compromiso, no se debe contratar obra alguna sin contar con la respectiva asignación
presupuestaria..."(9).
Inclusive la PTN entendió que en las referidas circunstancias —insuficiencia de partida para el
pago de certificados— "...lo que habría correspondido era la suspensión o paralización de los
trabajos hasta contar con las partidas necesarias, sin poderse exigir a la contratista la
terminación de la obra, ni responsabilizarla por trabajos no ejecutados que carecían de crédito
legal, conforme el principio contenido en el artículo 7º de la Ley 13.064...".
La suspensión ordenada por el Comitente con motivo de la falta o insuficiencia de la partida
presupuestaria para cancelar el precio de la locación de obra, encuadra en las previsiones del
artículo 34 de la LOP, que autoriza a la Administración a suspender las obras "por cualquier
causa".
Se configuraría así la causa de la suspensión por la circunstancia de la ausencia o insuficiencia
de partida presupuestaria. Ello sin perjuicio de los derechos del Contratista a que se le
indemnicen todos los gastos y perjuicios que la suspensión le ocasione, en la medida de su
debida comprobación.
7.3. Excepción al requisito de crédito legal previo
Tratándose de una excepción al principio general prohibitivo que contiene la norma en su
primer párrafo, corresponde interpretársela de manera restrictiva, por lo que prima facie no
sería procedente la contratación sin partida de los servicios de industria a los que se refiere el
artículo 1º del Decreto Nº 19.324/49 en su último párrafo.
Asimismo, se requiere que el emprendimiento involucre la ejecución de construcciones nuevas
o reparaciones y que sea declarado de reconocida urgencia, la que tendrá que ser acreditada a
través de informes técnicos objetivos.
Se impone el deber de solicitar el otorgamiento del crédito correspondiente al Honorable
Congreso, de modo de contar con el reconocimiento del crédito de quien resulta el órgano
constitucionalmente competente para disponerlo. La norma prevé que el silencio guardado
por el Poder Legislativo sobre el particular deberá interpretarse como positivo.
Art. 8° -
Los créditos acordados para obras públicas podrán afectarse por los importes que demande
la adquisición del terreno necesario para su ejecución.
8.1. Afectación del crédito legal para la adquisición de terrenos
Este artículo especifica el destino del crédito legal al que se hace referencia en el artículo 7º de
la LOP, incluyendo así no sólo a las sumas que demande la ejecución de la obra física en sí
misma, sino además, a los valores estimados de adquisición del terreno al cual acceden, en su
caso.
Según lo dispuesto expresamente por el artículo 2º del Decreto Nº 19.324/49, a las
adquisiciones o expropiaciones de inmuebles les alcanzan todos los efectos correspondientes
al carácter y concepto de las obras públicas.
Las modalidades de adquisición a las que alude el artículo en comentario podrán ser entonces:
la compraventa; el avenimiento y la expropiación.
No se establece límite alguno o proporción o porcentaje respecto del total del crédito legal,
con destino a la adquisición del terreno.

Art. 9° -
Sólo podrán adjudicarse las obras públicas nacionales en licitación pública. Quedan
exceptuadas de la solemnidad de la licitación pública y podrán ser licitadas privadamente o
contratadas en forma directa, las obras comprendidas en los siguientes casos:
a) Cuando el costo de la obra no exceda del monto que establezca el Poder Ejecutivo
Nacional.
b) Cuando los trabajos que resulten indispensables en una obra en curso de ejecución, no
hubiesen sido previstos en el proyecto ni pudieran incluirse en el contrato respectivo. El
importe de los trabajos complementarios antedichos no excederá de los límites que fije el
Poder Ejecutivo Nacional.
c) Cuando los trabajos de urgencia reconocida o circunstancias imprevistas demandaren una
pronta ejecución que no dé lugar a los trámites de la licitación pública, o para la satisfacción
de servicios de orden social de carácter impostergable;
d) Cuando la seguridad del Estado exija garantía especial o gran reserva;
e) Cuando para la adjudicación resulte determinante la capacidad artística o técnico
científica, la destreza o habilidad o la experiencia particular del ejecutor del trabajo o cuando
éste se halle amparado por patente o privilegios o los conocimientos para la ejecución sean
poseídos por una sola persona o entidad;
f) Cuando realizada una licitación pública, no haya habido proponente o no se hubiera hecho
oferta admisible;
g) Los demás casos previstos en el Capítulo III del Título I del régimen de contrataciones de la
Administración Nacional, en tanto no se opongan a las disposiciones del presente.

9.1. Licitación pública: obligatoriedad de su utilización con el fin de seleccionar y adjudicar la

contratación a la oferta más conveniente

Se introduce como principio general y con carácter obligatorio el procedimiento de selección

pública del Contratista del Estado, salvo los supuestos de excepción contenidos en los incisos
a) a g) de este artículo.
La licitación pública constituye un medio jurídico instrumental de selección pública del
Contratista del Estado, garantizador de un marco propicio de transparencia, en el que los
oferentes rivalizan libre e independientemente entre sí por acceder a la contratación y el
licitante extrae de aquél proceso competitivo, la oferta más conveniente a los intereses de la
Administración.
Parte de la doctrina define a la licitación pública como un procedimiento automático de
selección de oferentes en el que la adjudicación recae sobre la oferta de menor precio,
identificándose el concepto de oferta más conveniente con la mejor oferta económica.
Disiente con razón Mairal al señalar que la regla del más bajo precio dista de ser un patrón
automático para adjudicar las licitaciones, considerando por ello que una decisión que tome en
cuenta todos los factores que inciden en el costo para la Administración, siempre que esté
debida y razonablemente fundada, será inatacable desde el punto de vista de su legitimidad.
Con relación específica al contrato de obra pública, no es posible calificar apriorísticamente al
procedimiento de selección del Contratista como automático, toda vez que la oferta más
conveniente para la Administración —fuera de supuestos de emprendimientos estándar o de
escasa complejidad técnica y magnitud económica— no siempre se identifica con la de menor
precio.

9.2. Naturaleza y principios

La importancia práctica de la determinación de la naturaleza jurídica de la licitación reside en
delimitar los principios que le serán aplicados.
Es la licitación un procedimiento administrativo especial, preparatorio de la voluntad
administrativa contractual.
Por ser un procedimiento administrativo, participa de los principios generales propios de éste,
en la medida en que no colisionen con su especialidad, amén de los principios específicos que
le son inherentes.
Son principios tradicionales del procedimiento de selección del cocontratante particular, los de
publicidad, concurrencia e igualdad.
La CSJN en sus pronunciamientos hace referencia expresa a los principios de publicidad,
igualdad y competencia, como propios del régimen jurídico de la licitación pública. En sentido
coincidente se pronuncia la PTN.
Obsérvese asimismo que la ley de Ética Pública 25.188, al enumerar los deberes y pautas de
comportamiento ético exigibles a los funcionarios públicos, establece la observancia de los
principios de publicidad, igualdad, concurrencia y razonabilidad en las contrataciones públicas
en las cuales intervengan (artículo 2º, inc h).

9.2.1. Igualdad
La igualdad, catalogada por algunos como el principio más importante de la licitación, o
presupuesto fundamental de ella, y la base sobre la cual se asienta la moralidad de todo el
procedimiento licitatorio, rige en todas las etapas del proceso de selección, desde el llamado a
licitación, hasta la adjudicación y formalización del contrato. Mantiene su vigencia incluso
luego de celebrarse el acuerdo de voluntades.
Este principio encuentra fundamento positivo no sólo en el artículo 16 de la Constitución
Nacional sino además en la regulación específica de la contratación pública —Decreto Nº
1023/01, artículo 3 inc. f)- y en la ley 25.188, art. 2 inc. h) relacionada con la responsabilidad de
los funcionarios en materia de contrataciones públicas.
Supone la igualdad que el órgano licitante no puede establecer cláusulas o condiciones
discriminatorias y exige que todos los oferentes estén en idénticas condiciones de elegibilidad,
de modo que ninguno ostente ventajas sobre los demás. Ello es así toda vez que "...sólo es
posible una real competencia de precios cuando se coloca a los oferentes en pie de igualdad,
evitando discriminaciones o tolerancias que favorezcan a unos en detrimento de otros".
La PTN ratifica tal criterio al señalar que "...el procedimiento licitatorio está concebido de
modo tal de impedir que se otorguen facilidades o elasticidades a algunos de los concursantes,
ya que se corre el riesgo de lesionar los principios que rigen la licitación pública"; y que "(S)e
vulnera el principio de igualdad cuando en iguales circunstancias se admite para unos lo que se
prohíbe a otros".
La CSJN, en decisión de superintendencia, sostuvo que: "...el presupuesto fundamental de la
licitación pública, es la igualdad de posibilidades en la adjudicación de la obra de que se trate,
de ello se deriva que las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores y debe
darse preferencia a quien hace la oferta más ventajosa. Este trato igualitario implica, a su vez,
el derecho de los oferentes a ser informados sobre todas las aclaraciones relativas al llamado
dispuestas por las autoridades y a que se indiquen las deficiencias formales subsanables,
fijándose un plazo prudencial para repararlas...".
El principio de igualdad trasciende el ámbito del proceso de selección del contratista para
trasladarse a las etapas posteriores de celebración y ejecución del contrato, exigiendo que en
ellas no se establezcan modificaciones a las condiciones contractuales que impliquen
beneficios para el adjudicatario, al margen de las condiciones generales de la licitación.
No cabe duda de que el principio de igualdad es de plena aplicación en la etapa de evaluación
y selección de la propuesta más conveniente. Ahora bien, dicho principio sufre una
readaptación cuando circunstancias objetivas de interés público hacen conveniente a juicio de
la Administración introducir modificaciones al contrato en marcha, siempre que tales
modificaciones no estén dirigidas a otorgar ventajas o privilegios a favor del Contratista, no
contemplados en las bases de la licitación.
En otras palabras resultaría admisible la introducción de modificaciones ante circunstancias
ocurridas tiempo después de producida la adjudicación, por lo que el tratamiento habría de ser
el mismo que se hubiese otorgado a otro oferente — de haber resultado cocontratante de la
Administración — en similar situación.
Si bien se sostuvo la intangibilidad de la documentación licitatoria, como natural derivación del
principio de igualdad que ha de observarse entre los oferentes, la PTN ha modulado la rigidez
con que se sostiene tal inmodificabilidad.
En efecto, el Órgano Asesor, a través de un cuidadoso análisis de las circunstancias fácticas,
admitió la viabilidad de determinadas modificaciones a los pliegos insertas en los contratos en
atención a las singularidades del caso en examen, advirtiendo que el principio de igualdad en
la licitación carece de carácter absoluto, pudiendo ser excepcionado por motivos justificados o
"excepciones racionales". Destacó además el equilibrio armónico que debe existir entre el
significado de dicho principio para los oferentes, y su connotación en función de las razones de
bien común e interés general que deben necesariamente animar el accionar de la
Administración.
Sobre esta cuestión, la PTN dejó a salvo que tal proceder no debe justificar la lesión de los
derechos de los particulares con la sola invocación de los intereses de la comunidad pero, de
igual modo, que los objetivos del Estado no pueden verse perturbados por un excesivo
rigorismo interpretativo en el alcance de las garantías individuales.
Finalmente la importancia del principio de igualdad se pone de manifiesto al analizarse las
consecuencias jurídicas que trae aparejada su vulneración, esto es: la nulidad absoluta del
contrato.

9.2.2. Concurrencia

El principio de concurrencia fue calificado como un "...requisito de capital importancia dentro

del sistema de selección porque permite la elección".
Tiene por objeto lograr que al procedimiento licitatorio se presente la mayor cantidad posible
de oferentes, es decir, promover la afluencia de ofertas que habilite la puja, la posibilidad de
competir y de allí, la de obtener las mejores condiciones para la selección de la Administración
en orden a satisfacer los intereses públicos.
La concurrencia permite a la Administración Pública seleccionar al cocontratante que ofrezca
condiciones más ventajosas, sobre la base de una comparación objetiva entre las diversas
ofertas.
Por ello, este principio ha de ser observado en la elaboración de los pliegos de la contratación,
de manera que no contengan disposiciones irrazonablemente limitativas de la participación de
eventuales interesados o del ejercicio de los derechos constitucionales de los proponentes.
Vale decir es una condición esencial del pliego que sus cláusulas fomenten la concurrencia y
competencia.
En otras palabras, la concurrencia es un principio que se encuentra establecido a favor de la
Administración en orden a lograr el mayor número posible de oferentes que compitan — y no
en beneficio de estos últimos-, entre los cuales, si es que existe una verdadera puja, aquella
tendrá mayores posibilidades de comparación y de escoger, en definitiva, la más conveniente.
Una práctica anticoncurrencial no ya en el pliego sino en la conducta desplegada por la
Administración, puede configurarse en la interpretación rigurosa o ritual de los requisitos
formales que deben contener las ofertas previstos en los pliegos, circunstancia ésta que
dificultaría sobremanera la posibilidad de saneamiento de las proposiciones, especialmente en
lo que hace a su admisibiliad formal.
En síntesis, la concurrencia no sólo posee implicancia con el fenómeno de la captación de
proponentes y presencia de la mayor cantidad de ellos, sino que, fundamentalmente, se
vincula con la posibilidad de que exista puja u oposición entre aquellos que actuando de
manera independiente y libre, luchan por acceder a la contratación pública, o sea, compiten.
Si no se verifica en la realidad de los hechos la efectiva competencia entre los participantes, no
hay posibilidades de obtener la oferta más conveniente a los intereses de la Administración.

9.2.3. Publicidad

La publicidad, que asegura el cumplimiento de los principios de concurrencia e igualdad, debe

estar presente en todo el procedimiento, desde el llamado hasta las etapas conclusivas del
mismo. Corresponde garantizar a los participantes y a toda persona que "acredite
fehacientemente algún interés", el acceso amplio a las actuaciones referidas a la contratación,
evitándose las reservas infundadas.
Los interesados pueden solicitar vista del expediente de la licitación antes de la apertura de las
ofertas, aunque no podrá tomarse vista del contenido de éstas con anterioridad a su apertura
en orden a preservar el principio de igualdad.
La cuestión relacionada con el acceso a las actuaciones durante el período de evaluación de las
ofertas se encuentra regulada por el artículo 19 del Decreto Nº 1023/01, que exceptúa a esa
etapa de la regla general del derecho a la vista que posee toda persona que acredite
fehacientemente algún interés.
En la medida en que se encuentra en juego el principio de publicidad y tratándose el citado
artículo 19 de una norma limitativa del derecho al debido proceso adjetivo, su interpretación
ha de ser restrictiva, por lo que la veda a la vista debe circunscribirse al plazo conferido en lo
pliegos para la evaluación de las propuestas o hasta la emisión del dictamen de la comisión
evaluadora, si ello ocurriera antes del vencimiento del plazo de análisis de las ofertas.
9.2.4. Otros principios

Amén de los principios enumerados, la doctrina se refiere al de transparencia como principio

rector de la licitación pública, abarcando, respecto del actuar administrativo, el cumplimiento
irrenunciable de los principios de legalidad, moralidad, publicidad, participación real y efectiva,
competencia, razonabilidad, responsabilidad y control. La transparencia ha sido considerada
como "...una expresión sintetizadora de la concurrencia de los principios tradicionales".
El Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por el Decreto Nº
1023/2001, enumera los principios generales a los que deberá ajustarse la gestión de las
contrataciones, teniendo en cuenta las particularidades de cada una de ellas.
Además de los principios tradicionales de la publicidad, igualdad y concurrencia, el citado
reglamento asigna el carácter de principio liminar de la contratación pública a la competencia,
razonabilidad del proyecto y eficiencia en la contratación, transparencia y difusión de las
actuaciones y responsabilidad de los agentes y funcionarios que participan en el proceso.
Estos principios resultan de innegable aplicabilidad a procesos de selección de oferentes en
materia de obra pública, en tanto apuntan a asegurar la moralidad administrativa y la eficacia
de gestión de la Administración en la selección de la oferta más conveniente.
9.3. Excepciones al procedimiento de licitación pública

El artículo en comentario en diversos incisos regula los supuestos de excepción en que resulta
procedente la licitación privada y la contratación directa, autorizando su utilización de manera
indistinta.
Interpreta Marienhoff que en materia de obras públicas, la contratación directa exige, más que
en otros supuestos, que se realice con gran cuidado; así, salvo en el caso de licitación desierta,
la procedencia de la contratación directa debe estar debidamente justificada y avalada por los
hechos, con el fin de evitar que ello derive en una práctica viciosa, corruptela o inmoralidad
administrativa.
Por otra parte, corresponde destacar que la existencia de excepciones a la regla general, no
implica que en dichos casos esté prohibido llamar a licitación pública, de lo que es posible
colegir que aquéllas son facultativas y que importan procedimientos renunciables para la
Administración.
Las excepciones al régimen de selección pública son de carácter taxativo y de interpretación
restrictiva, y la exclusión de la licitación pública debe ser dispuesta en acto administrativo
fundado.
De tal modo, no basta la mera invocación de la causal, sino que para acreditar los supuestos de
hecho que autorizan un procedimiento de excepción, deben producirse los informes fundados
de los organismos competentes que justifiquen su procedencia, previo a su autorización.
Al respecto la CSJN ha resuelto que "(S)ólo cuando se configura alguna de las excepciones a
esta regla general, precisadas taxativamente en los incs. a, b, c, d, e, f y g, art. 9 ley de
referencia queda el Estado autorizado a licitar privadamente o a contratar de manera directa.
La prescindencia del proceso previo de selección que tales excepciones comportan no puede,
obviamente, quedar librado al arbitrio del administrador ni extenderse a otros supuestos que
no sean los que aquellos incisos prevén".
La PTN consideró que "...si el requisito previo de la licitación en los contratos públicos está
fundado en razones elementales de conveniencia y ética administrativa, la interpretación de
las excepciones a dicho principio debe ser estricta y estar limitada por los fines perseguidos
por la ley al establecer aquella exigencia con carácter general", destacando asimismo que en
los supuestos de excepción domina la idea de la imposibilidad de cumplir con el requisito de la
licitación pública.
Se destaca que ley 775 sólo preveía cinco excepciones, las que fueron ampliadas por la ley N°
13.064, y la posterior modificación al artículo 9° establecida por el artículo 33 del Decreto N°
1023/01, con la expresa remisión a los supuestos de excepción previstos en este Régimen
Nacional de Contrataciones.
9.3.1. Causales de excepción
El artículo en análisis -con la modificación introducida por el artículo 33 del Decreto N°
1023/01- establece en sus siete incisos, causales de excepción al régimen de licitación pública,
entre la que se incluyen —inc. g)- las previstas en el artículo 25 inc. d) del Régimen de
Contrataciones de la Administración Nacional.
9.3.1.1. Obra de monto menor al que establezca el Poder Ejecutivo Nacional

El sentido de esta excepción es agilizar los trámites administrativos en la contratación de obras

públicas de escasa magnitud, así como la conveniencia de evitar que estas obras carguen con
los gastos que importa el procedimiento licitatorio.
La modificación introducida por el artículo 33 del Decreto N° 1023/01 a este inciso consintió en
atribuir al Poder Ejecutivo la potestad de fijar reglamentariamente el monto máximo para
licitar privadamente o contratar en forma directa.
Esta modificación receptó la correcta tendencia de las leyes de obras públicas provinciales y las
razonables críticas efectuadas a la redacción original del inciso a), sobre la inconveniencia de
que el monto máximo estuviese previsto en el texto mismo de la ley. Se consideró, en
consecuencia, que la facultad para hacer variar dicho tope debía ser otorgada al Poder
Ejecutivo.
Corresponde precisar que el monto máximo autorizado de contratación, es el que resulta
del quantum de la oferta adjudicada y por el que en definitiva se contrata, y no del que
provisionalmente la Administración presupuesta previo al llamado.

9.3.1.2. Trabajos que resulten indispensables en una obra en curso de ejecución, que no
hubiesen sido previstos en el proyecto ni pudieran incluirse en el contrato respectivo. Límite
cuantitativo.

Se trata de trabajos no previstos, que siendo indispensables para la realización de la obra no

han sido comprendidos en el presupuesto, ni en la documentación contractual, "ya sea por
olvido, impericia o negligencia".
La doctrina considera que se encuentran incluidos también los trabajos que por su
imprevisibilidad escaparon a la posibilidad de que las partes los tuvieran en cuenta al
contratar, pero que a la postre resultan necesarios.
El fundamento de la procedencia de la licitación privada o contratación directa en este
supuesto, reside en que no resulta conveniente subordinar la ejecución de los trabajos a los
tiempos que demanda la licitación pública, con el riesgo de causar paralizaciones, suspensión o
disminución del ritmo de las obras.
La interferencia que podría traer aparejada la introducción de un nuevo Contratista en la
coordinación de las tareas a realizar y además, la dificultad en la delimitación de las
responsabilidades entre el Contratista principal y quien viene a ejecutar el trabajo
complementario, constituyen razones que también justifican esta causal de excepción.
Son presupuestos fácticos y jurídicos requeridos por la doctrina para la viabilidad de la
excepción: i) que se trate de trabajos adicionales de una obra, cualquiera que haya sido el
procedimiento por el que se contrató, ii) que esos trabajos accesorios resulten indispensables
o necesarios para la obra pública principal, iii) que la obra se encuentre en ejecución (se haya
iniciado, no haya concluido ni se encuentre paralizada), iv) que los trabajos no hubiesen sido
previstos; esto es, que resulten imprevisibles al momento de su aprobación, y en caso de
haber sido previsibles en el proyecto, no hayan podido incluirse en el contrato por
circunstancias de hecho o de derecho, v) que el importe de los trabajos no exceda el límite
porcentual acumulativo fijado por el Poder Ejecutivo, respecto del costo original de la obra
contratada.
La PTN caracterizó al supuesto regulado en este inciso, el que "...se refiere a obras cuya
necesidad surge en forma imprevista como consecuencia de la ejecución de la misma; se trata
de un trabajo nuevo que no puede tener vinculación con el principal y que por lo tanto queda
fuera del contrato", concluyendo que la falta de alguno de tales presupuestos deriva en la
presencia de una alteración de las bases contractuales —y por lo tanto de una obra nueva
distinta a la convenida- o en su caso, se estará frente al supuesto regulado en el artículo 30 de
la LOP.

9.3.1.3. Trabajos de urgencia reconocida o circunstancias imprevistas que demanden una

pronta ejecución que no dé lugar a los trámites de la licitación pública, o para la satisfacción de
servicios de orden social de carácter impostergable

Se reconoce en doctrina como recaudos fácticos legales de esta excepción al procedimiento de

licitación pública, que la urgencia deba ser: i) concreta; ii) inmediata; iii) imprevista; iv)
probada y v) objetiva; reservando la condición de "imprevista" sólo para las contrataciones
sujetas al entonces régimen de la ley de contabilidad que la reclamaba exclusivamente, puesto
que en el caso de las obras públicas, tal como surge de los términos del inciso c) del artículo en
comentario, se admite como causal habilitante de la contratación, tanto la urgencia reconocida
como la aparición de circunstancias imprevistas.
Con base en la utilización de la conjunción copulativa "o" —trabajos de urgencia reconocida o
circunstancias imprevistas- se ha interpretado que la urgencia en las obras públicas puede
obedecer a circunstancias previstas o imprevistas, y que habilitaría por ello siempre en
cualesquiera de estas hipótesis, la excepción del procedimiento de licitación pública como
modo de satisfacer de manera inmediata el interés público.
Se advierte en el criterio de la PTN una evolución sobre qué debe entenderse por "razones de
urgencia"; en un principio se orientó a admitir la "urgencia subjetiva" para finalmente exigir la
necesaria presencia de "urgencia objetiva"; circunstancia que habría ocurrido a mediados del
siglo XX con la sanción de las leyes 12.961, la LOP y la aprobación del primer reglamento de
contrataciones. A partir de la afirmación del principio de urgencia objetiva, no basta su
invocación sino que ésta requiere ser comprobada.
Con similar sentido la CSJN ha resuelto que "el criterio para evaluar la concurrencia del
supuesto de excepción que contempla el inc. c) del art. 9° de la ley en cuestión, no puede
apoyarse en otras consideraciones que no sean las que con objetividad surjan de los informes
técnicos que en la emergencia se requieran".
Por último, resta señalar que la causal de contratación directa por razones de "urgencia",
puede presentarse en dos situaciones distintas, esto es: ella puede invocarse inicialmente y
determinar la contratación directa sin previo llamado a licitación; o también puede originarse
en el transcurso del tiempo insumido para realizar una licitación fracasada.

9.3.1.4. Seguridad del Estado que exija garantía especial o gran reserva

Este inciso resulta sólo aplicable a los casos vinculados con secretos militares o situaciones que
involucren la defensa nacional o seguridad del Estado.
Así como el caso de la urgencia, esta excepción es de interpretación restrictiva y debe estar
acreditada en informes técnicos objetivos.
La CSJN señaló que cuando la contratación directa se funda en la necesidad de mantener la
reserva sobre determinadas operaciones del gobierno, "...el secreto sólo rige respecto de
ciertos actos en la medida estrictamente indispensable para garantizar su finalidad, pero en
modo alguno significa instituir un ámbito de actividad administrativa al margen de la legalidad
y del correlativo deber de dar cuenta de los antecedentes de hecho y de derecho en virtud de
los cuales se decide y de observar exclusivamente los fines para los que fueron conferidas las
competencias respectivas, ente ellas, la de contratar...".

9.3.1.5. Capacidad artística, técnico científica, destreza, habilidad o experiencia particular del
ejecutor del trabajo o amparado por patente o privilegios
Este supuesto encuentra su fundamento en la inutilidad de licitar públicamente una obra
cuando la concurrencia se encuentra imposibilitada por la naturaleza misma de la locación o
frente a la tutela de la propiedad intelectual del oferente.
La primera parte del artículo alude a obligaciones personalísimas por cuanto la ejecución de la
obra requiere de cualidades artísticas, técnicas, científicas, etc. especiales del locador y éstas
son determinantes a juicio del Comitente para disponer la contratación exclusivamente a su
favor y no en beneficio de eventuales terceros que no reúnan las cualidades exigidas.
En diversos pronunciamientos de la PTN se recordaron los presupuestos requeridos por la
doctrina para la procedencia de esta excepción, entre los que se mencionó: i) existencia de un
ejecutor especializado; ii) fundamentación documentada de la necesidad de la especialización
para la prestación del servicio o ejecución de la obra; iii) demostración de la capacidad especial
o la acreditación de la profesionalización del cocontratante para la prestación concreta que se
solicita y iv) la responsabilidad propia y exclusiva del contratado.
Se observa además que la norma habilita la contratación directa cuando se requiere una
especial capacidad del cocontatante con un criterio amplio para las obras y servicios a
diferencia de otras legislaciones que la limitan sólo a los supuestos de compra de obras
científicas o de arte.

9.3.1.6. Licitación pública desierta o fracasada por oferta inadmisible

El fracaso de la licitación puede resultar tanto de la ausencia de oferentes -licitación desierta,

como por la presentación de ofertas inadmisibles, esto es, cuando no se ajustan a las
especificaciones requeridas en los pliegos o cuando las ofertas admisibles presentadas, fueran
inconvenientes.
Este inciso sólo contempla los supuestos de licitación desierta o fracasada por ausencia de
ofertas, o por presentación de propuestas inadmisibles.
La doctrina advierte que la frustración de un llamado licitatorio debe provocar un nuevo y
detenido análisis por parte de la entidad estatal que lo promovió, dado que aquella podría
estar motivada en deficiencias en los estudios realizados, o en la falta de análisis que reclama
la naturaleza de la obra y las características de la ejecución; estimando por ello oportuna la
redacción anterior del artículo -ley 775- que requería un nuevo llamado frente al fracaso de la
primera subasta por falta de proponentes.
Cuando una licitación pública haya fracasado — sea por haber resultado desierta o por no
haberse presentado ofertas admisibles — y se recurriera luego a la licitación privada o a la
forma directa, la contratación debe realizarse sobre la base de los mismos pliegos de
condiciones de aquella licitación fracasada; de otro modo, se trataría de una contratación
distinta, lo que impediría que se recurra a la licitación privada como procedimiento subsidiario.
En similar sentido se pronunció la jurisprudencia y la PTN.
Se ha sostenido también que en el supuesto de convocarse a una licitación privada, tras una
licitación pública fracasada, debe invitarse en forma particular a quienes concurrieron a ésta,
ya que se habría creado con ellos un vínculo de colaboración que la Administración no podría
desechar.
Si bien cierta doctrina ha sostenido que el fracaso por no haberse presentado ofertas
admisibles, incluye el de rechazo por inconveniencia del precio, la PTN ha sido categórica al
señalar que sería erróneo atribuir el carácter de "oferta inadmisible" a la que, aunque ajustada
al pliego de condiciones, se estimara inconveniente por razones de precio, financiación u otras
circunstancias; ya que al concepto de inadmisibilidad se lo vincula con las exigencias
específicas del pliego de condiciones.
Según lo manifestara ese mismo Órgano Asesor, el fundamento de la distinción entre los
referidos conceptos se encuentra en la necesidad de resguardar los principios sustantivos
relativos al régimen de la licitación, pues bastaría considerar inconvenientes las propuestas
presentadas en el acto licitatorio, para que surgiera la facultad de contratar directamente.
A la causal de contratación directa por fracaso de la licitación anterior, puede sumársele la de
"urgencia" surgida con motivo del transcurso del tiempo requerido para realizar una licitación
que a la postre fracasara, en cuyo caso, se admite una solución distinta en lo relativo a la
modificación de los pliegos que sirvieron de base para la licitación fracasada.
Por último, se ha aclarado que la licitación pública anulada -esto es, la invalidada por vicios
cometidos en su sustanciación- no es causal de contratación directa como excepción a la
licitación pública, toda vez que en atención a que los efectos de la nulidad vuelven las cosas a
su estado anterior, en realidad, en tal supuesto, no ha habido licitación pública. Así lo expresó
la PTN al afirmar que "...viciado de nulidad el procedimiento seguido, la única solución legal es
la de efectuar un nuevo llamado a licitación pública en idénticas condiciones que las que
rigieron la anulada".
Sin embargo, nuevamente se deja a salvo el supuesto en que, de surgir razones de urgencia,
pueda celebrarse la contratación directa, no como consecuencia de la anulación, sino por
urgencia sobreviviente.

9.3.1.7. Demás casos previstos en el Capítulo III del Título I del régimen de contrataciones de la
Administración Nacional
El inciso en comentario remite a los casos de excepción previstos en el Régimen de
Contrataciones de la Administración Nacional, en cuanto no contradigan las disposiciones de
este artículo.
El Capítulo III del Título I del Decreto N° 1023/01, se refiere a la Organización del Sistema de
Selección del Cocontratante, y regula en forma separada la licitación o concurso abreviados de
los supuestos de contratación directa (incisos c) y d), del artículo 25, respectivamente).
Como supuestos no contemplados la LOP que le resultarían aplicables, corresponde mencionar
a los apartados 7º, 8º y 9º del inc. d) del artículo 25 del Decreto Nº 1023/01, que preven la
contratación directa cuando se tratare, respectivamente, de: i) reparaciones de maquinarias,
vehículos, equipos o motores cuyo desarme, traslado o examen previo sea imprescindible para
determinar la reparación necesaria y resultare más oneroso en caso de adoptarse otro
procedimiento de contratación. Sin embargo, no podrá utilizarse la contratación directa para
las reparaciones comunes de mantenimientos de tales elementos; ii) contratos que se celebren
con las jurisdicciones y entidades del Estado Nacional entre sí o con organismos provinciales,
municipales o del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como también con las
empresas y sociedades en las que tenga participación mayoritaria el Estado, siempre que
tengan por objeto la prestación de servicios de seguridad, logística o de salud, hallándose
expresamente prohibida la subcontratación del objeto del contrato; y iii) contratos que
celebren las jurisdicciones y entidades del Estado Nacional con las Universidades Nacionales.
Se sostiene que para el encuadramiento de una contratación directa en el apartado 8º antes
mencionado sea válido, "...se requiere, necesariamente, que el objeto de aquélla corresponda
al fin existencial, a la especialidad del ente con el cual se contrata, pues de lo contrario la
excepción operaría como un medio de evadir la licitación".
Obsérvese que en esta causal de excepción, se prohíbe la subcontratación del objeto del
contrato. La finalidad de esta prohibición es eliminar la figura del Contratista interpuesto y por
ende la configuración de una contratación directa a favor de un particular en supuestos no
autorizados expresamente por la norma.
Sí es factible, por el contrario, la subcontratación de aspectos propios y singulares del
emprendimiento que no puedan ser absorbidos por la entidad pública Contratista y cuya
concreción no importe la sustitución del rol que asumiera dicha entidad.
9.4. Procedimientos y requisitos aplicables a los restantes modos de selección de contratistas:
licitación privada y contratación directa

Con anterioridad a la emisión del Decreto Nº 1023/01, la PTN y la doctrina entendieron que los
principios que informan el procedimiento licitatorio público no le son exclusivos a esta
modalidad de selección de oferta más conveniente sino que se aplican también, por vía
analógica, supletoria o interpretación extensiva, a los demás sistemas de selección, salvo en lo
relativo al llamado a licitación.
Actualmente, según lo prescripto por el artículo 3º del Decreto Nº 1023/01, los principios
generales a los que deben ajustarse la gestión de las contrataciones, teniendo en cuenta las
particularidades de cada una de ellas, son los mismos cualquiera fuese el sistema de selección.
9.4.1. Licitación privada.

En la licitación privada, en principio, intervienen como oferentes las personas o entidades

invitadas al efecto por la Administración. Sin perjuicio de ello, no debe prohibírsele la
participación a quienes sin estar invitados, se anoticiaron de la convocatoria, y siempre que
cumplan con los requisitos de admisibilidad fijados por aquella.
Para la convocatoria a la presentación de ofertas en la licitación privada se recurre a la
invitación específica, dirigida a determinados eventuales interesados en contratar, la cual no
requiere de publicación en los medios genéricos de difusión; ello así, toda vez que la
concurrencia se circunscribe, en principio, a los administrados invitados especialmente a
participar del procedimiento.
Con el objeto de garantizar algún tipo de concurrencia, se ha señalado que el número de
invitados a una licitación privada debe ser razonable, tendiendo en cuenta sus características,
de modo que se asegure el logro de la oferta más conveniente.

9.4.2. Contratación directa

Esta modalidad por la que la Administración contrata con una empresa o persona
determinada, se realiza con exclusión de puja o concurrencia de oferentes, y le otorga a la
Administración amplia discrecionalidad para seleccionar a su cocontratante.
Sin embargo, el marco de libertad de elección se encuentra limitado por cuanto, al igual que
en la licitación privada, debe seleccionarse a la persona o empresa que, en virtud de sus
antecedentes, solvencia técnica y financiera, aparezca como idónea y competente para
cumplir el contrato de que se trate.
De manera similar a los supuestos de licitación, en la contratación directa la Administración
debe elaborar el proyecto y demás documentación que integra el contrato, puesto que es de
su competencia material determinar unilateralmente el objeto de la contratación, las
condiciones y los requisitos. Caso contrario, no sería posible cotizar un precio serio, cierto y
determinado o determinable.
Respecto de este sistema de contratación, no es factible ignorar que la contratación directa, si
bien resulta menos rigurosa que la licitación, igualmente debe preservar los principios
generales a los que deberá ajustarse la gestión de las contrataciones -artículo 3º, primer
párrafo, del Decreto Nº 1023/01-, sin que esto implique desconocer las particularidades
propias de este especial procedimiento de contratación.

CAPÍTULO II
DE LA LICITACIÓN Y ADJUDICACIÓN
Art. 10° -
La licitación pública se anunciará en el Boletín Oficial de la Nación y en el órgano análogo del
gobierno provincial o del territorio donde la obra haya de construirse, sin perjuicio de
anunciarla en órganos privados de publicidad o en cualquier otra forma, en el país o en el
extranjero, si así se estimare oportuno.
Los anuncios obligatorios deberán publicarse con la anticipación y durante el tiempo que se
señalan a continuación:
Cuando para el éxito de la licitación sea conveniente, se podrán ampliar los plazos
establecidos, así como reducirlos en casos de urgencia .

10.1. Difusión de la licitación pública

La difusión del llamado a licitación persigue distintas finalidades, a saber: i) que los eventuales
interesados en acceder a la contratación pública posean un adecuado conocimiento de la
existencia de la convocatoria; ii) asegurar la mayor concurrencia y competencia de los
operadores económicos, para lo cual el artículo en comentario prevé que el llamado a
licitación debe ser difundido principalmente en los ámbitos donde puede haber mayor número
de potenciales oferentes y con la anticipación razonable para que éstos puedan confeccionar
sus propuestas; iii) la obtención por parte del Comitente de la oferta mas ventajosa a los
intereses de la Administración; iv) viabilizar el cumplimiento del principio republicano de
publicidad de los actos de gobierno y de transparencia como medio para lograr la objetividad
en la selección del cocontratante particular y v) garantizar que los procedimientos licitatorios
aseguren el derecho a la igualdad de oportunidades.
Con el fin indicado, la norma prevé que la publicación obligatoria de la licitación "se anunciará"
en el Boletín Oficial de la Nación y en el órgano análogo del gobierno provincial o del
territorio donde la obra haya de construirse y autoriza a divulgarla en otros medios de
difusión, órganos privados de publicidad o en cualquier otra forma, en el país o en el
extranjero, como facultad discrecional de la Administración.
Para la PTN este requisito no sólo tienen por finalidad la difusión del llamado a licitación sino
que "...las publicaciones que la ley ordena llevar a cabo en los órganos oficiales y por los plazos
mínimos que fijan sus disposiciones, tienen, además, otro objeto: el de dar una absoluta
certeza jurídica sobre el cumplimiento exacto del requisito de la "publicidad", esencial para la
validez del acto de que se trata".
Claro está que la publicidad amplia no excluye la invitación particularizada ya que ésta, sumada
a la publicidad de los medios de difusión, no provoca desigualdades, ni implica tratamiento
discriminatorio.
El artículo establece los distintos plazos de permanencia en los medios de difusión de los
edictos, así como los plazos de antelación con que éstos deben ser publicados, respecto de la
fecha de apertura de las ofertas. Ello en función del monto del presupuesto oficial.
Se prevé una escala progresiva, de modo que cuanto mayor sea el monto presupuestado y, por
ende, la magnitud de la obra, la publicación habrá de hacerse con mayor anticipación y
duración.
Con relación al cómputo del plazo, al no especificarse en la norma si son hábiles o corridos,
corresponde que por aplicación del principio general establecido por el artículo 28 del Código
Civil, el cómputo se realice en días corridos, salvo disposición expresa en contrario.
Se atribuye potestades al licitante para disponer la ampliación de los plazos de publicación,
cuando para el éxito de la licitación fuese conveniente; o su reducción, en caso de urgencia,
tanto respecto de los anticipatorios al acto de apertura como los de permanencia de los
edictos.
Es natural, en convocatorias para la ejecución de emprendimientos de alta complejidad técnica
o que requieran inversiones de gran magnitud o de carácter internacional, que los eventuales
interesados en contratar necesiten disponer de plazos más amplios que posibiliten la
conformación del sujeto oferente y confección de la propuesta.
Art. 11° -
El aviso de licitación deberá expresar: la obra que se licita, el sitio de ejecución, el organismo
que realiza la licitación, el lugar donde pueden consultarse o retirarse las bases de la
licitación pública, las condiciones a que debe ajustarse la propuesta, el funcionario a quien
deben dirigirse o entregarse las propuestas, el lugar, día y hora en que haya que celebrarse
la licitación pública y el importe de la garantía que el proponente deberá constituir para
intervenir en ella.

11.1 Llamado y aviso de licitación. Requisitos

El aviso al que refiere el artículo en comentario tiene por presupuesto el acto administrativo
por el que la Administración decide fundadamente la convocatoria.
Sin embargo, en algunos casos, se han identificado los conceptos de llamado a licitación y
aviso.
La PTN sostuvo que "...el llamado a licitación debe ser claro y preciso, indicando el organismo
de la administración ante el cual se debe concurrir, el objeto de la contratación, en sus detalles
generales y los demás puntos importantes que puedan influir para que cualquier persona
decida su concurrencia al llamado".
Desde ya, el llamado y ulterior aviso de licitación presuponen el cumplimiento de los requisitos
previstos en los artículos 4º y 7º de la LOP, esto es, por regla, la aprobación del proyecto,
pliegos, presupuesto oficial y la existencia de crédito legal.
Si bien la definición precisa de los requisitos de idoneidad que han de reunir los proponentes
es materia del pliego, el propio aviso del llamado podría anticipar definiciones claras sobre la
identificación global de los destinatarios de la convocatoria o, en ciertas ocasiones, es el objeto
mismo del llamado el que limita el universo de proponentes.
El respeto del principio de concurrencia obliga al licitante a que, de existir limitaciones a la
participación de proponentes, éstas deban ser las menos posibles, expresamente justificadas,
establecidas en forma previa al llamado y de interpretación restrictiva.
Además el llamado incluye datos que se relacionan con el procedimiento licitatorio —fecha y
lugar de apertura de sobres y adquisición o consulta de los pliegos-, así como información
vinculada con la identificación del objeto de la convocatoria y características distintivas de la
encomienda y el monto del presupuesto oficial.
En síntesis, como recaudos mínimos y específicos —y sin perjuicio de los propios del acto
administrativo por el que se dispone el llamado (artículo 11 inc. a) Decreto Nº 1023/01)-, la
convocatoria a licitación y, correlativamente, el aviso, deben contener en forma expresa los
requisitos exigidos por el artículo en comentario, de manera de no afectar los principios de
publicidad, igualdad y concurrencia, no existiendo inconvenientes para que se incorporen
otros elementos informativos adicionales en el anuncio.
11.2. Naturaleza jurídica del llamado a licitación.

Mediante el llamado a licitación, la Administración invita a los posibles interesados en

contratar con ella; es una convocatoria pública a concurrir al proceso licitatorio y presentar
oferta conforme a lo requerido por el licitante, dirigida a persona indeterminada.
Con acierto la doctrina es conteste en que el llamado a licitación no importa una oferta o
propuesta de contrato por parte del sujeto licitante, sino que constituye un pedido o invitación
para que los particulares formulen sus ofertas, con arreglo a las bases previamente
establecidas por la Administración.
De no ser así, como señala Comadira, el acuerdo de voluntades se perfeccionaría al recibir el
licitante la primera aceptación por alguno de los interesados. Muy por el contrario, el llamado
no obliga a la Administración a contratar con alguno de los proponentes, sino que ésta podrá
contratar con el oferente que presente la propuesta más ventajosa o desistir de la
contratación, sin perjuicio en este último caso de la responsabilidad que pudiera
corresponderle al licitante, cuando tal decisión comporta un acto irregular.
Con particular referencia a la convocatoria la CSJN ha resuelto que la licitación es una
"invitación" del ente público a los interesados para que de acuerdo a las bases fijadas en el
pliego, formulen propuestas entre las cuales será seleccionada la más conveniente.
En sentido similar se pronuncia la PTN, señalando que "...el llamado a licitación no implica una
oferta de la Administración que los particulares aceptan al presentar sus propuestas, como
puede ocurrir en ciertos remates regidos por el derecho privado. Por el contrario, la oferta es
presentada por los particulares que responden al llamado del Estado, y éste es quien acepta al
resolver la adjudicación del contrato".
La convocatoria o llamado - se formaliza mediante el dictado de un acto administrativo
(artículo 11 inc. a) Decreto Nº 1023/01), que ha sido calificado por la doctrina como acto de
alcance general, dirigido a un número indeterminado de interesados; no normativo, en tanto
sus efectos se agotan al cumplirse la finalidad perseguida; esto es, lograr la presentación de la
mayor cantidad posible de proponentes de entre cuyas ofertas se seleccionará la más
conveniente al interés público.

11.3 Licitación dejada sin efecto.

Se reconoce el derecho de la Administración de dejar sin efecto una licitación, en cualquier

estado del trámite.
En el régimen de la obra pública tal potestad se desprende de lo dispuesto por el artículo 18 de
la LOP al prever que "(L)a presentación de propuestas no da derecho alguno a los proponentes
para la aceptación de aquellas".
Esta potestad se encuentra además expresamente reconocida, con mayor amplitud, por el
artículo 20, párrafo segundo, del Decreto Nº 1023/01 que expresa "(L)as jurisdicciones o
entidades podrán dejar sin efecto el procedimiento de contratación en cualquier momento
anterior al perfeccionamiento del contrato...".
Sobre el particular la PTN tiene dicho que "...la simple anulación de la licitación o el hecho de
que sea dejada sin efecto no puede ser cuestionada por los oferentes, pues es una facultad
que todos los regímenes de contrataciones públicas reservan a favor del organismo licitante".
Bajo el prisma de la posición jurídica de los oferentes, la CSJN ha resuelto que éstos no poseen
un derecho subjetivo al contrato administrativo ni un interés legítimamente protegido,
"...pues, como regla, en el proceso licitatorio los oferentes tienen expectativas fácticas que
consisten en la posibilidad abstracta de adquirir algún derecho si concurren, simultánea o
sucesivamente, varios acontecimientos; y es totalmente inseguro que el proceso de formación
del derecho se realice, máxime si ello depende de la voluntad del licitante".
Ahora bien, la decisión de dejar sin efecto el llamado o, en su caso, la adjudicación, ha de
reunir todos los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para el dictado de actos
administrativos y tratándose del ejercicio de una facultad discrecional, tiene su límite en la
arbitrariedad.
Así lo ha establecido el artículo 11, incisos g) y h), del Decreto Nº 1023/01 al exigir que la
determinación de dejar sin efecto el procedimiento licitatorio y la revocación de los actos
administrativos del procedimiento de contratación, deberá realizarse mediante el dictado del
acto administrativo respectivo, con los requisitos establecidos en el artículo 7º de la LNPA.
11.4. Revocación del llamado por razones de oportunidad. Consecuencias
En punto a las consecuencias que acarrea la cancelación o revocación del llamado por razones
de oportunidad, corresponde distinguir los supuestos de ejercicio legítimo o ilegítimo de la
potestad revocatoria de la Administración y, dentro del primer supuesto, si existen cláusulas
expresas en los pliegos que eximen de responsabilidad al licitante por la extinción anticipada
del procedimiento licitatorio.
11.4.1. Ejercicio legítimo de la potestad revocatoria

Si en las bases de la licitación se ha previsto expresamente que la extinción anticipada del

procedimiento licitatorio no generará indemnizaciones de ninguna naturaleza a favor de los
participantes del proceso, ha de entenderse que, frente al sometimiento voluntario del
oferente a dicha exención de responsabilidad, la Administración se encuentra indemne ante
cualquier reclamo con causa en dicha extinción.
En el supuesto de no verificarse la presencia de cláusula alguna que obstaculice el reclamo, un
sector de la doctrina interpreta que la extinción anticipada del llamado por razones de
oportunidad, genera responsabilidad administrativa, asistiendo al oferente el derecho a
obtener la debida reparación. Desde otro enfoque doctrinario, se sostiene que en tal supuesto
no nace el derecho a la indemnización.
En una posición intermedia la PTN consideró que la extinción de un llamado, luego de haberse
perfeccionado el acto de la adjudicación con expresa notificación de la interesada, pero previo
a la firma del contrato, podría atribuirse a la Administración responsabilidad precontractual,
pese a que tal doctrina no haya sido mayormente receptada por los tribunales nacionales.
Adviértase que de los términos del citado dictamen surge que, fuera del caso planteado, o sea
en los supuestos en que la Administración abandona las tratativas precontractuales antes de
aceptar propuesta alguna, y en virtud del artículo 18 de la LOP, la omisión de adjudicar por
parte de la Administración no es causa generadora de responsabilidad precontractual.
No obstante ello, en una intervención posterior el mismo Órgano Asesor en un supuesto en
que no se había realizado la adjudicación, estableció que el procedimiento administrativo
preparatorio de la voluntad contractual, engendra un vínculo obligacional del que derivan
consecuencias jurídicas recíprocas. En esta etapa previa, a su entender, el Estado es
responsable ante situaciones que le son imputables. Allí, tras afirmar que la anulación de una
licitación es una prerrogativa de la Administración, reconoció el derecho al reintegro de
determinados gastos a los que hubieren tenido que hacer frente los particulares interesados.
La cuestión de la responsabilidad precontractual de la Administración ha sido resuelta por el
ordenamiento jurídico vigente, sin distinguir en el ámbito de la regulación general del contrato
administrativo las hipótesis de revocación anterior o posterior a la adjudicación, previas a la
firma del contrato.
En efecto, el artículo 20, párrafo segundo, del Decreto Nº 1023/01 faculta expresamente a la
Administración a dejar sin efecto el procedimiento de contratación en cualquier momento
anterior al perfeccionamiento del contrato, sin lugar a indemnización alguna a favor de los
interesados u oferentes, adoptando así la tesis más beneficiosa a los intereses de aquélla que
excluye su responsabilidad precontractual y que reconoce una facultad más amplia que la
establecida en el artículo 18 de la LOP.
No debe descartarse que, frente a lo dispuesto por el artículo 35 del Decreto Nº 1023/01, en el
supuesto de controversia sobre esta cuestión, se interprete que atento al carácter especial de
la LOP y lo dispuesto por dicha norma, es inaplicable el artículo 20, segundo párrafo, del
Régimen de Contrataciones al contrato de obra pública, en virtud de lo previsto por el artículo
18, segundo párrafo, de la LOP.
11.4.2. Ejercicio ilegítimo de la potestad revocatoria
Puede suceder que la Administración asuma conductas patológicas consistentes en desplazar
arbitrariamente al licitador o en su caso, al legítimo adjudicatario de una segura contratación,
a través del subterfugio de dejar sin efecto el llamado y/o adjudicación, con fundamento en
inexistentes, falsas o aparentes "razones de interés público" o de "oportunidad" o con
ausencia o insuficiencia de motivación.
Así, las consecuencias jurídicas derivadas del ejercicio regular de la potestad revocatoria de la
Administración, según lo manifestado precedentemente -artículos 18 de la LOP y 20 del
Decreto Nº 1023/01-, no son pasibles de hacerse extensivas a los casos de ejercicio ilegítimo
de aquella potestad.
Resulta entonces procedente reconocer en esta última hipótesis el derecho de los
participantes de una licitación u otro proceso de selección en competencia, a una reparación
de índole patrimonial con fundamento en la responsabilidad de la Administración por actividad
ilícita.
En cuanto alcance de la reparación, se la ha admitido de manera integral o restringida.
Encuadrándose el supuesto en análisis dentro marco de la actividad ilícita del Estado, el
alcance de la reparación debe estar acorde con los principios aplicables a este tipo de
responsabilidad, esto es, la reparación integral de los conceptos daño emergente y pérdida de
chance.
La procedencia de este último concepto se ve con mayor claridad en el supuesto de la
revocación ilegítima de la adjudicación, puesto que el curso ordinario de las cosas hubiera
desembocado en una segura contratación a favor del adjudicatario legítimo.
11.5. Suspensión de la licitación
Los mismos condicionamientos que rigen para el supuesto de revocación del llamado, son
aplicables al supuesto de suspensión, por lo que ésta puede disponerse, siempre y cuando se
verifiquen razones de oportunidad, mérito, convenciencia o interés público.
Si el plazo de suspensión del procedimiento licitatorio excediera el plazo de validez de las
propuestas, el oferente podrá retirarla, sin pérdida de la garantía de mantenimiento ni
soportando otras consecuencias jurídicas derivadas del retiro de oferta (v.gr. sanción en el
registro respectivo).
11.6. Modificación del llamado a licitación o de los pliegos

Con respecto a la modificación del llamado, el principio de inalterabilidad de la documentación

que sirve para promover y regir el procedimiento licitatorio de selección de contratistas, no
importa que la Administración esté privada del derecho de modificar las bases de su llamado,
aunque en tal caso debería dejar sin efecto la selección en curso e iniciar otro conforme a las
nuevas bases.
Dicha potestad surge de admitir que si la Administración, antes de la adjudicación, puede dejar
sin efecto la licitación, con mayor razón se encuentra autorizada a modificar los pliegos, pues
quien puede lo más, puede lo menos.
El reconocimiento de la potestad modificatoria de los pliegos en cabeza de la Administración, y
su consecuencia -la necesidad de considerarlo como un nuevo llamado y asimilarlo al caso en
que la licitación es dejada sin efecto-, resulta de admitir que tal modificación carece de efectos
respecto de los oferentes que se hubiesen presentado. En consecuencia, estos podrían retirar
su oferta y la garantía que hubieren efectuado, sin sanción de ninguna naturaleza.
Ello es así toda vez que la recepción de las propuestas limita la facultad del licitante de
modificar los actos publicados en el anuncio de la licitación
Si bien la Administración puede modificar el llamado en tanto que resulte necesario, debe
preservar la publicidad de este nuevo llamado, difundiéndolo en los mismos medios y durante
el mismo tiempo que se emplearon en el llamado original.
La PTN señaló que la modificación de los pliegos inherente al contenido de la contratación y no
meramente al procedimiento licitatorio, luego de efectuada la presentación de las ofertas y la
preadjudicación, y antes de la adjudicación, debe considerarse como un nuevo llamado a
cotizar ofertas. Para ello deben efectuarse nuevas publicaciones -sin perjuicio de las
notificaciones cursadas - y fijarse una nueva fecha para la presentación de propuestas; en
orden a mantener los principios que rigen la licitación pública, particularmente la publicidad y
la concurrencia.
Art. 12° -
Los planos y presupuesto, la memoria y demás documentación necesaria para información
de los proponentes estará a disposición de los que deseen consultarlos, durante el término
del llamado, en la sede de la autoridad licitante.
Copias de la documentación arriba expresada se remitirán a la provincia o territorio donde
se hará la obra, con anterioridad a la publicación del aviso, manteniéndose para el mismo fin
y por igual tiempo, en oficinas de la autoridad licitante o en el juzgado federal
correspondiente.
12.1. Autoridad licitante. Adquisición y retiro de pliegos
La puesta a disposición de los interesados en ofertar de los documentos que se mencionan en
este artículo, importa poner en práctica los deberes de información y colaboración a cargo del
Comitente y es una manifestación del principio de publicidad y difusión que contempla el
artículo 3 inc. d) del Decreto Nº 1023/01.
Un conocimiento exhaustivo de estos documentos ha de ilustrar al oferente de todas las
circunstancias fácticas, técnicas, económicas y jurídicas, que se vinculan con la ejecución del
opus, posibilitando de este modo la presentación de ofertas serias.
El deber de diligencia en la confección de la propuesta obliga a los interesados en contratar al
estudio no sólo de dicha documentación, sino además, de todos los estudios técnicos,
informes, dictámenes, ensayos, etc. que han servido de base para la confección del proyecto y
que también tendrán que estar a disposición de aquellos.
Otra consecuencia práctica del acceso a los documentos mencionados en este artículo y sus
antecedentes, es posibilitar el desarrollo de la etapa posterior de pedido de aclaraciones y
consultas, tan relevante en orden a la fiel interpretación de los documentos oficiales.
En cada caso, la autoridad licitante será el órgano facultado para llevar a cabo los trámites
pertinentes.
No debe confundirse la exigencia prevista en este artículo con el requisito de adquisición de los
pliegos por los interesados que se realiza en la sede de la autoridad licitante. En los pliegos se
suele incluir la exigencia de su previa adquisición y retiro por el oferente o su representante
autorizado, como condición para la presentación de la oferta.
Con relación a la conjunción disyuntiva utilizada en el último párrafo del artículo -relativa a la
exhibición de la información en oficinas de la autoridad licitante o en el juzgado federal
correspondiente cuando la obra hubiere de construirse en una provincia- MÓ ha manifestado
que por la naturaleza de los informes, las dependencias administrativas siempre han de estar
en mejores condiciones de suministrarlos que el juzgado federal; sin perjuicio de la posibilidad
de publicitarlo simultáneamente en ambos sitios.
Art. 13° -
Créase el Registro Nacional de Constructores de Obras Públicas a los efectos de la calificación
y capacitación de las empresas, el que se regirá por el reglamento que deberá dictar el Poder
Ejecutivo.
13.1. Habilitación para acceder a la contratación
Bajo el régimen de la LOP pueden ser Contratistas del Estado todas las personas físicas o
jurídicas que tengan plena capacidad de obrar, acrediten su capacidad civil para obligarse y
además se encuentren inscriptas en el Registro Nacional de Constructores de Obras Públicas.
El artículo en comentario crea el Registro Nacional de Constructores de Obras Públicas con el
objeto de inscribir, categorizar y calificar a todas aquellas personas físicas o jurídicas que
pretendan acceder a la contratación de obras públicas nacionales.
En los aspectos esenciales, la reglamentación impone a los interesados presentar las
solicitudes de inscripción utilizando los formularios preestablecidos y sus antecedentes, según
lo requerido. Todo ello tendrá carácter de declaración jurada, siendo la información
confidencial y reservada respecto de terceros que no fuesen organismos públicos.
Además de la capacidad para contratar, el reglamento exige a cada solicitante que demuestre
que cuenta con los servicios de un profesional técnico universitario legalmente habilitado en el
ramo de su especialidad y que acredite suficiente idoneidad, capacidad y responsabilidad para
desempeñarse como Contratista del Estado.
El Registro está facultado para exigir el otorgamiento de toda la documentación y elementos
complementarios que a su juicio estime convenientes con el fin de una adecuada inscripción.
Si el solicitante se negara sin fundamento alguno a entregar la documentación requerida por el
Registro, éste podrá suspender o archivar el trámite respectivo previa notificación al
interesado.
Una vez entregada toda la documentación, el Registro tendrá que expedirse en un plazo no
mayor a diez (10) días hábiles administrativos. Si la solicitud fuese rechazada, el solicitante no
podrá presentarse hasta un año después de la notificación de la denegatoria.
Se establece que sólo serán inscriptas las empresas, profesionales y técnicos legalmente
capacitados para contratar, que demuestren suficiente idoneidad, capacidad y responsabilidad
para desempeñarse como Contratistas del Estado. La habilitación de los administrados
inscriptos en el Registro comprende su clasificación y calificación.
En cuanto a la inhabilitación y rehabilitación de inscripciones, la normativa prevé que si
transcurriera un año y medio sin que el interesado haya entregado la documentación
necesaria para la actualización de su capacidad, éste quedará automáticamente inhabilitado
para concurrir a nuevas licitaciones.
Respecto de la rehabilitación en el Registro, el interesado podrá solicitarla dentro de los dos
años a contar desde la fecha en que quedó inhabilitado, acompañando la documentación que
no se hubiera presentado oportunamente. Si cumplido dicho plazo, el interesado no se
presentó, perderá la posibilidad de ser rehabilitado y se archivarán sus antecedentes.
La doctrina coincide en afirmar que la inscripción en el Registro Nacional de Constructores de
Obras Públicas constituye una condición de habilitación y/o legitimación y/o acreditación de
idoneidad moral, económica y técnica del sujeto aspirante a participar en las licitaciones de
obras públicas, por lo que de la inexistencia de la inscripción se deriva para la Administración,
la prohibición de contratar con el no inscripto, so pena de declaración de nulidad del acto de
adjudicación y del contrato.

13.2. Habilitaciones registrales. Finalidad.

Sobre la utilidad que prestan los registros existen opiniones divergentes en la doctrina.
Se muestran partidarios del sistema registral, entre otros, Mó; Bezzi; Dromi; Barra; Fiorini y
Mata; Carol y Sansoni; Liendo y Mertehkian. Reconocen estos autores que el Registro facilita el
proceso de selección de oferentes, garantiza la ejecución íntegra de la obra en los plazos
convenidos, evita a la Administración realizar, en oportunidad de cada emprendimiento, la
ponderación de aptitudes de cada uno de los sujetos oferentes; permite el seguimiento de la
conducta del contratista e imposición de sanciones por incumplimientos y realizar otras tareas
de investigación, información y control.
En una posición crítica de los sistemas registrales se enrola Escola al advertir que "...los
registros de proveedores o contratistas del Estado que, por lo común, existen son deficientes,
puesto que la inscripción en ellos es relativamente sencilla, sin que se acrediten debidamente
todos los extremos mencionados...". Asimismo, Cassagne pone en duda la eficacia de los
sistemas registrales.
La principal observación que puede esgrimirse sobre el funcionamiento tradicional de los
registros, es que faltó una ponderación dinámica del desempeño de los inscriptos durante la
marcha de las obras y de los resultados obtenidos por éstos en cada uno de los
emprendimientos a su cargo; situación ésta que en parte se ha visto corregida por las
disposiciones vigentes en mageria de registro, como se verá infra.
Respecto del alcance de la habilitación registral, la PTN entendió que "...el certificado de
capacitación técnica y financiera que expide el Registro Nacional de Constructores de Obras
Públicas no puede considerarse como única y excluyente valoración de la aptitud del
contratista: debe entenderse que se trata únicamente de una calificación general, susceptible
de ser ampliada o precisada de acuerdo a las particularidades de una obra concreta".
Y es lógico que esto sea así, pues en ciertos casos de acusada especialización de la obra, o de
cuantioso volumen financiero, puede ser necesario el aporte de nuevas pruebas para acreditar
ante la repartición licitante, no ya una genérica capacidad técnico financiera para realizar
obras públicas (lo que estaría en principio cubierto por el certificado del Registro) sino la
especial aptitud que pueda ser necesaria para la obra concreta en consideración".
Desde ya, la situación de excepción que justifique la inclusión en los pliegos de exigencias
adicionales a las requeridas para la habilitación registral, deberá estar fundada en informes
técnicos objetivos que demuestren la insufiencia de la registración en punto a la acreditación
de la idoneidad técnica, financiera y económica requerida al sujeto oferente, en función de las
particularidades de la obra que se pretende licitar.
Fuera de estos supuestos, cualquier otra pauta adicional de valoración de la aptitud técnica,
financiera y económica del oferente que se incluyera en el pliego, sería ilegítima, no sólo por
ser restrictiva de la concurrencia y competencia, sino además, por cuanto importaría
reconocer un amplio grado de discrecionalidad a favor de la Administración en la elección de
sus futuros Contratistas y exclusión de potenciales y legítimos interesados en contratar.
13.3. Proceso de desregulación del R.C.O.P.: alcances y consecuencias
En tanto el registro de Contratistas de la Administración importa en principio, una restricción
legítima a la concurrencia y competencia, debe cuidarse que el sistema registral no se
transforme en una barrera de obstáculo al acceso de los particulares a la contratación pública,
porque de ello se derivarían serios agravios a los principios liminares que la gobiernan, entre
otros, la igualdad, eficiencia, transparencia, concurrencia y competencia.
Con el fin de preservar dichos principios se dictó el Decreto N° 1724/93 - derogatorio del
Decreto N° 756/81-, por el que se trató de eliminar toda norma que pudiera considerarse una
restricción innecesaria, sobreabundante o ilegítima, en su caso, de la concurrencia y
competencia, como así también restricciones adicionales insertas de ordinario en los pliegos
que afectan la transparencia de los procesos de selección y competencia entre los operadores
económicos.
Entre los rasgos más tipificantes de esta nueva reglamentación, pueden distinguirse los
siguientes: i) permite habilitar como contratistas a empresas constructoras o unipersonales
locales y empresas extranjeras, con antecedentes en obras públicas o privadas o
subcontratadas, dando así cabida a quienes cuentan con valiosos antecedentes en el ámbito
de la locación de obra privada, en la actuación con carácter de subcontratistas o en el
extranjero como empresa constructora; ii) elimina la exigencia de acreditación de titularidad
de equipos y de experiencia en la ejecución de obras públicas en períodos anteriores a la
solicitud de inscripción; iii) crea el concepto de "capacidad referencial de ejecución" que no
juega como límite cuantitativo a la capacidad de ejecución de obra o restricción para obtener
la calidad de adjudicatario y contratista y iv) incorpora un coeficiente conceptual, dentro uno
de los componentes de la capacidad referencial de ejecución, que se define como la conducta
o desempeño de la empresa en relación con las disposiciones contractuales y los resultados
obtenidos.

13.4. Régimen impugnatorio de los actos del Registro. Efectos de la inhabilitación o

cancelación de la inscripción

El marco regulatorio del Registro de Constructores de Obras Públicas, no prevé un régimen

impugnatorio especial para los supuestos de rechazo ilegítimo de la solicitud de inscripción,
incorrecta calificación o categorización del postulante o de medidas sancionatorias -
suspensión o exclusión del registro, dictadas con exceso de punición-. En consecuencia el
eventual afectado, deberá acudir al procedimiento impugnatorio previsto en la LNPA para los
actos administrativos de alcance particular, o en su caso, a la vía judicial pertinente.
Con respecto a las consecuencias de la inhabilitación y cancelación de la inscripción registral,
corresponde aclarar que cuando la sanción de suspensión o inhabilitación se impone al
oferente con posterioridad al acto de apertura de las propuestas, ello imposibilita que la
adjudicación sea discernida legítimamente a favor del sancionado. Igual solución corresponde
si la sanción de suspensión o exclusión del registro se produce con posterioridad a la
adjudicación y previo a la celebración del contrato.
Tal conclusión encuentra su fundamento en lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto Nº
1724/93 que establece el principio general prohibitivo para la Administración de contratar con
personas no inscriptas en el registro de constructores de obras públicas.
Si la adjudicación es un acto preparatorio y antecedente de la celebración del contrato de obra
pública, no tendría sentido alguno discernir la adjudicación a favor de quien no está legitimado
o habilitado para contratar.
Ahora bien, si la cancelación o inhabilitación se verificara con posterioridad a la firma del
contrato, la sanción aplicada no producirá efectos sobre el contrato ya firmado, salvo que la
cancelación de la inscripción se produjera por fraude o grave negligencia del Contratista en la
obtención de su habilitación registral y/o capacidad referencial de contratación. La rescisión en
este caso podría encuadrarse en lo dispuesto por el artículo 50 inc. a) de la LOP.

13.5. Régimen del "compre trabajo argentino". Su impacto en el acceso a la contratación para
la ejecución de obras públicas
Ha de tenerse presente que además de los requisitos vinculados con el Registro, existen otras
restricciones legales para ser Contratista de obra pública derivadas del denominado régimen
del contrate nacional.
Cae destacar que por expresa disposición de la ley 25.551 se dio por vencida la suspensión
prevista por el artículo 23 de la ley 23.697 de la aplicación del decreto -ley 5340/63 y ley
18.875-, respecto de todas aquellas disposiciones incluídas en estas dos últimas normas, que
no se opongan a las prescripciones de la ley citada en primer lugar.
Debe tomarse en cuenta que la ley 25.551, al establecer las preferencias que habrán de
aplicarse en las adquisiciones y/o locaciones que se realicen, en materia de bienes de origen
nacional, y fijar las pautas para que éstas entren en juego, introduce innovaciones con relación
al Decreto-Ley N° 5340/63; en tanto, respecto a los criterios para otorgar preferencias en
materia de obras y/o servicios, no se introdujeron modificaciones con relación a lo estatuido
por la ley 18.875.
Con relación específica a la contratación de obras y servicios, la ley 25.551 reestableció la
vigencia de la ley 18.875 de "Contrate Nacional", que implementa un sistema de
direccionamiento del poder de contratación del Estado en beneficio de las empresas
constructoras locales.
Los aspectos centrales de este régimen que según la información oficial y la doctrina se lo
denomina de "reserva de mercado" a favor de las empresas industriales de construcción
locales y otras, posee las siguientes características: i) obliga a la Administración centralizada y
descentralizada a contratar exclusivamente con empresas constructoras locales, salvo casos
excepcionales autorizados previamente por resolución del Ministerio competente en los que
se demuestren razones valederas para la licitación o contratación internacional; ii) en
supuestos de licitación o contratación internacional, no podrán incluirse condiciones que
explícita o implícitamente pudieran discriminar en contra de las empresas constructoras
locales; iii) de concurrir empresas del exterior a licitaciones internacionales, deberán asociarse
con empresas constructoras locales y siempre que sea posible con empresas locales de capital
interno; iv) las comparaciones de ofertas de obras se harán siempre reducidas a valores de
contado; v) se califica como empresa constructora local a la que ha sido creada o autorizada a
operar de conformidad con las leyes argentinas, tiene su domicilio legal en el país y acredita
que el ochenta por ciento de sus directores, personal directivo y profesionales tienen también
domicilio real en el país. De no cumplirse con estos requisitos la empresa es considerada "del
exterior"; vi) se califica como "empresas locales de capital interno" a las que, además de
cumplir con todos los requisitos de empresas locales, tengan la dirección efectivamente
radicada en el país conforme al principio de la realidad económica sin que medien vínculos de
dependencia directa o indirecta respecto a entidades públicas o privadas del exterior; vii) se
faculta al Poder Ejecutivo, para los casos que estime justificado, a incluir en los pliegos
cláusulas de preferencia a favor de las empresas locales de capital interno suficiente para
compensar a éstas por el mayor costo de financiación derivado de su menor acceso a los
avales y a los créditos externos en comparación al que tienen las empresas del exterior y las
locales de capital externo.
Respecto de las licitaciones nacionales se le ha vedado a las empresas del exterior o no locales,
su participación integrando una UTE con empresas locales según la definición del artículo 7 de
la ley 18.875.
Desde la vigencia de la ley 18.875 se establecieron numerosas excepciones legales a su
régimen unas de tipo genéricas para los contratos vinculados a determinada materia u
organismo, otras con relación a emprendimientos particularizados o por el origen del
financiamiento.

Art. 14° -
Antes de presentar una propuesta, el que la hiciese, deberá depositar, en efectivo o en
títulos o en bonos nacionales, en el Banco de la Nación Argentina, a la orden de la autoridad
competente respectiva, una suma equivalente al 1 % del valor del presupuesto oficial de la
obra que se licita.
La cantidad depositada, no será devuelta al proponente a quien se hiciera la adjudicación
hasta después de celebrado el contrato.
Para las licitaciones o contrataciones directas que no excedan de $69.000 no será necesario
constituir previamente el depósito de garantía, pero el solo hecho de cotizar determina la
obligación de hacerlo efectivo a simple requerimiento del organismo licitante.
La falta de cumplimiento en el plazo que se fije para la constitución del depósito será causal
para desestimar la oferta.
14.1. Garantía de oferta. Oportunidad de su constitución

La constitución de una garantía de oferta, -también denominada en doctrina garantía

precontractual, caución provisoria, garantía de mantenimiento de propuestao garantía de
participación-, es otro de los requisitos de admisibilidad a cumplir por los interesados en
participar en una licitación que tenga por objeto la ejecución de una obra pública.
Esta garantía se constituye a favor de la Administración, previo a la presentación de la
propuesta y es obligatoria para todos los concurrentes a la licitación. Por el contrario, la
caución definitiva —garantía de cumplimiento del contrato establecida por el artículo 21 de la
LOP- deberá ser constituida únicamente por el adjudicatario.
La LOP no prevé sistemas alternativos de aseguramiento de la seriedad y mantenimiento de la
propuesta.
Otros regímenes, contemplan un sistema alternativo a la constitución de la garantía, que
consiste en la eventual restricción transitoria del oferente al acceso a futuras contrataciones,
en caso de retiro de la propuesta o no concurrencia a la firma del contrato o no integración de
la garantía de fiel cumplimiento.

14.2. Función de la garantía.

Mó entiende que el objeto de la constitución de la garantía, es asegurar la calidad de los que

concurran a la licitación.
Se coincide en términos generales en que el fin de la garantía consiste en asegurar la seriedad
de las propuestas, y desalentar a interesados imprudentes o desleales en la competencia e
imponerles una sanción ejemplar. En definitiva, se estaría asegurando la real intención de
ejecutar el contrato.
De manera similar en doctrina comparada se identifica una doble función en la constitución de
la garantía de oferta, a saber: "...asegurar la seriedad y viabilidad de las ofertas presentadas
por los licitadores (disuadiendo de la presentación de ofertas irrealizables con el único objeto
de perturbar la concurrencia en el procedimiento de adjudicación); y por otro, asegurar la
efectividad de las responsabilidades en que el adjudicatario del contrato pueda incurrir en caso
de no llegar a constituir la garantía definitiva y formalizar el contrato...".

14.3. Modalidades de constitución

El artículo en comentario prevé dos modalidades alternativas de constitución de la garantía de

la oferta: i) el depósito en efectivo o moneda de curso legal y ii) el depósito en títulos o bonos
nacionales. Ambos depósitos de acuerdo a la previsión legal deben efectuarse en el Banco de
la Nación Argentina.
Sin perjuicio de dichas modalidades a posteriori de la sanción de la LOP se dictaron otras
normas que autorizan la constitución de otro tipo de garantías, a saber:
- Decreto 7928/49. Fianza Bancaria: el decreto 7928/49 extiende al artículo 14 la alternativa
prevista en el artículo 21 de la LOP, en lo atinente a la fianza bancaria, disponiendo que los
oferentes podrán optar por tal modalidad.
- Ley 14.000. Títulos y bonos provinciales o municipales: esta ley ha permitido la posibilidad de
afianzar las propuestas con títulos y bonos provinciales o municipales. En efecto, en su artículo
1° deja establecido que "...todo lo determinado por la Ley 13064 de Obras Públicas, respecto al
afianzamiento con títulos o bonos nacionales, de las propuestas o del cumplimiento de los
contratos, es extensivo con las mismas formalidades y alcance a los títulos y bonos provinciales
o municipales, siempre que tales valores tengan cotización oficial en la Bolsa de Comercio de
Buenos Aires".
En supuestos de ampliación del plazo de mantenimiento de oferta, el oferente deberá
garantizar que se mantenga intangible la garantía, debiendo, en el caso de depreciación de los
valores, sumar al depósito original de títulos, la cantidad de bonos necesarios de modo de no
verse ésta disminuída.
- Ley 17.804. Seguro de Caución: por esta norma se autoriza a que se aplique el seguro de
caución al sistema de garantías previsto en la LOP. En su artículo 1° establece: "(L)as garantías
previstas por los arts. 14, 21 y 46 de la ley 13.064 podrán constituírse mediante seguros de
caución".
Es recomendable prever en los pliegos vinculados con obras de larga duración la obligación del
oferente de acompañar informes periódicos de la Superintendencia de Seguros de la Nación,
que determinen el estado patrimonial y de solvencia de la compañía con la que haya
asegurado.
Sobre las particularidades y requisitos de este tipo de garantía ver comentario al artículo 46.
14.4. Montos
El artículo 14 de la LOP establece que el monto del depósito es del uno por ciento (1%) del
valor del presupuesto oficial de la obra que se licita.
En opinión de Mó el monto del uno por ciento (1%) dificulta la concurrencia en obras de gran
valor ya que muchos de los potenciales oferentes estarían impedidos de cumplir con dicho
requisito, por ello plantea la posibilidad de establecer una escala móvil del porcentaje del
depósito según el valor de presupuesto oficial.
Respecto del monto de la garantía, la PTN consideró que las disposiciones del artículo 12 de la
ley 18.875 - compre nacional - y el 9º del Decreto Nº 2930/70 que la reglamenta, no autorizan
a fijar en los pliegos de condiciones, fianzas inferiores a los mínimos legales; concluyendo que
"...no corresponde la fijación de montos de fianza o garantía de oferta inferiores a los
establecidos por los artículos 14 y 21 de la Ley nº 13.064, ni la modificación de los
porcentuales mediante el aumento de ellos en forma discriminada con respecto a un
determinado tipo de oferentes, por no haber sido admitida tal posibilidad por la ley 18.875.".

14.4.1. Integración parcial

El artículo en comentario no contempla una solución expresa para el caso de integración
parcial de la garantía.
Sobre esta cuestión la PTN ha expresado que "...si el depósito de garantía fue insuficiente y no
se ajustó a las exigencias de las bases del llamado a licitación y lo dispuesto en la respectiva ley
de la materia, la oferta fue bien rechazada, ya que no cumplió con una condición
indispensable: "conformidad con las condiciones establecidas para la licitación".
Por la finalidad tuitiva de los intereses de la Administración que cumple la garantía de oferta,
su integración parcial no supone una omisión intrascendente o insustancial susceptible de ser
subsanada.

14.5. Excepciones
En la LOP se excluye del recaudo de la garantía de la oferta a las licitaciones o contrataciones
directas que no excedan del tope fijado legalmente.
No obstante, tal integración resulta obligatoria para el oferente en caso de serle exigida por la
Administración, so pena de desestimación de su propuesta.
14.6. Devolución

El carácter provisional de la garantía de oferta hace que su devolución sea procedente cuando
se verifican distintos supuestos: i) una vez dictado el acto de adjudicación le será devuelta a los
oferentes no adjudicatarios dentro del plazo que establezca el pliego a ese efecto; ii) celebrado
el contrato, se le devolverá al Contratista la garantía de la oferta, dentro del plazo que fije el
pliego y una vez constituída la garantía prevista por el art. 21 de la LOP; iii) en el caso que la
Administración resolviera dejar sin efecto el llamado y/o adjudicación, la garantía le será
restituída a todos los oferentes dentro del plazo que se fije en el pliego y iv) si vencido el plazo
de mantenimiento de ofertas fijado en las bases de la licitación el oferente resuelve no renovar
la vigencia de la oferta.

14.7. Pérdida de la garantía

Sobre esta cuestión ver comentario al artículo.
Art. 15° -
Las propuestas cerradas se presentarán hasta la fecha y hora señaladas para el acto de la
licitación y serán hechas en pliegos firmados por el proponente y acompañadas por el
documento en que conste haberse efectuado el depósito previo, exigido por el artículo
anterior.
15.1. Presentación de la propuesta. Requisitos

15.1.1. La propuesta

La oferta admisible es el acto jurídico por el que el oferente ajusta su consentimiento a las
exigencias impuestas en los documentos del llamado a licitación y manifiesta su voluntad firme
e incondicional de contratar con la Administración, fijando su posición frente al licitante.
No se verifica, como antes se vió, en el régimen de la licitación pública tal como está concebida
en la LOP, un proceso internegocial complejo de formación sucesiva del acuerdo de
voluntades, mediante el cual las partes van ajustando los aspectos esenciales de la
contratación, a través de actos preparatorios.
La PTN ha reiterado en numerosas oportunidades que el mero hecho de la presentación de la
oferta para intervenir en una licitación engendra un vínculo del oferente con el licitante y lo
supedita a la eventualidad de la adjudicación y formalización del contrato.

15.1.2. Condiciones básicas de la propuesta

La oferta ha de contener los elementos de juicio necesarios que permitan su evaluación, en
consideración a todos los factores que la integran, junto al precio. Ésta debe ser completa,
coherente, cierta y no distorsionada.
Es completa cuando contiene una perfecta definición del alcance y limitaciones de lo ofrecido,
responde a los requerimientos esenciales previstos explícita e implícitamente en las bases de
licitación y precisa los límites dentro de los cuales el oferente se obliga.
La coherencia que se exige en la oferta tiene que ver con las exigencias propias contenidas en
la documentación del llamado. Fiorini advierte acerca de la importancia de que la proposición
sea coherente en su estructura interna, afirmando que debe existir una adecuada
proporcionalidad entre lo que la oferta contiene, explica y demuestra.
Hay certeza al ofertar cuando la proposición está exenta de indeterminaciones o
condicionamientos. Se excluye así, toda posibilidad de insertar salvedades, condiciones o
reservas explícitas o implícitas que desvirtúen, limiten o desnaturalicen, el consentimiento
prestado como definitivo, veraz y cierto.
En su estructura de costos, la oferta no puede estar distorsionada. La distorsión puede
manifestarse, entre otras causas, cuando los costos adoptados para la formación del precio
final no se compatibilizan con los de mercado o cuando se altera la real incidencia en el precio
final de algunos de sus componentes básicos.

15.1.3. Forma y contenido

Las ofertas están sujetas al cumplimiento de ciertos requisitos formales.
Se impone la forma escrita. Ello se infiere del texto del artículo en comentario en tanto exige
que las ofertas sean presentadas cerradas y en pliegos firmados por el proponente.
Las proposiciones, como se vió, deben ser claras, precisas e indubitables guardando
correspondencia con los pliegos licitatorios, y estar dirigidas al órgano licitante, con indicación
expresa del llamado al que corresponde. A su vez, serán presentadas en el lugar, fecha y hora
fijados para la apertura del acto.
Es un requisito formal exigido comúnmente en los pliegos que las ofertas estén escritas en
idioma nacional y firmadas en todas sus hojas por el oferente o su representante legal, no
contengan enmiendas que no hayan sido salvadas, y estén acompañadas de las constancias de
constitución de la garantía de oferta, conforme con lo dispuesto por el artículo 14 de la LOP.
Las propuestas deben ser redactadas en estricto cumplimiento de los requisitos exigidos en los
pliegos de condiciones y limitadas a aquellos puntos sobre los cuales se haya requerido, en la
forma pedida, sin incluir alternativas o variantes que no hayan sido solicitadas por el licitante
en los documentos del llamado.

15.2. Situación jurídica del oferente

Si bien se admite el derecho de la Administración a dejar sin efecto el llamado, tal facultad no
puede ejercitarse a expensas del principio por el que se reconoce que quien participa en una
licitación o cualquier otro proceso de selección de oferentes en competencia tiene derecho a
que el procedimiento llevado a cabo por el Comitente se ajuste a los principios de legalidad y
razonabilidad.
De tal forma el oferente, aún cuando carezca de un derecho subjetivo a la adjudicación, es
titular de un derecho subjetivo a la regularidad del procedimiento.

Art. 16° -
En el lugar, día y hora señalados en los avisos, se dará comienzo al acto de la licitación.
Vencido el plazo para la admisión de las propuestas y antes de abrirse algunos de los pliegos
presentados, podrán los interesados pedir explicaciones o formular aclaraciones
relacionadas con el acto, pero iniciada la apertura de pliegos, no se admitirá observación o
explicación alguna.
Se abrirán las cubiertas de los pliegos conteniendo las propuestas y éstas se leerán por el
actuario ante los funcionarios y personas que presencien el acto; terminada la lectura se
extenderá acta que será firmada por los funcionarios autorizantes y los asistentes en el
momento de labrarse aquélla. Los proponentes podrán dejar constancia en dicha acta de las
observaciones que les merezca el acto o cualquiera de las propuestas presentadas.
16.1. Acto de apertura de sobres. Requisitos formales
El acto de apertura de las ofertas constituye la etapa del proceso de selección del
cocontratante particular, en la que el licitante, los oferentes y terceros que concurren a dicho
acto, adquieren conocimiento de las propuestas efectuadas y de su contenido.
A dicho acto concurren los funcionarios designados por el licitante que tienen a su cargo la
recepción y apertura de las ofertas y todos aquellos oferentes e interesados que deseen
presenciarlo.
Iniciado el acto y previo a la apertura de propuestas, los interesados podrán pedir
explicaciones o formular aclaraciones relacionadas con el acto, sin perjuicio de las que de
oficio que la Administración pudiera efectuar.
Las referidas aclaraciones son las estrictamente relacionadas con el acto de apertura y no
deben confundirse con aquéllas que la Administración efectúa en la etapa previa a la
presentación de propuestas.
El acto de apertura de propuestas es formal. Se deja constancia en el acta respectiva la que
deberá ser firmada por funcionario autorizado y los interesados presentes en el acto que
quisieran suscribirla.
El acta refleja lo acontecido durante el acto de apertura. En ella corresponderá dejar
constancia del número de orden de cada oferta, del nombre del proponente y del número de
inscripción en el registro, las cotizaciones (en letras y números) y la existencia de garantía y
modalidad de su constitución, así como de las observaciones que merezca la regularidad del
acto. La constancia de esto último resulta trascendental, ante la posibilidad de impugnaciones
posteriores.
Son cometidos a cargo de los funcionarios actuantes: i) constatar que estén reunidas todas las
ofertas recepcionadas en tiempo oportuno por el licitante; ii) verificar el correcto estado de los
lacres de los sobres exteriores; iii) controlar que cada una de las propuestas contenga la
garantía de oferta y todos los demás elementos cuya existencia, según el pliego, deba
verificarse en el acto de apertura y iv) asentar en el acta las disconformidades u observaciones
que, a juicio de los oferentes presentados, el propio acto merezca.
Toda oferta recepcionada por la Administración dentro del plazo respectivo debe ser recibida y
abierta por la mesa receptora, sin perjuicio de que con posterioridad al acto de apertura, sólo
sean consideradas las ofertas admisibles y rechazadas aquellas que no se ajusten a los
requerimientos del pliego; ello así toda vez que la decisión sobre el rechazo de las ofertas
corresponde a la etapa de evaluación.
O sea, de la mera presentación y recepción de una oferta, nace el derecho del licitador a la
evaluación de su proposición en un pie de igualdad con las demás, sin perjuicio de su rechazo
posterior.
De lo precedentemente expuesto surge que, en caso de que la Administración se negara a
recibir la oferta presentada dentro del término estipulado, o devolviera las que se hubieran
presentado en término, viciaría la licitación, y tal proceder sería susceptible de impugnación
administrativa y judicial.
Con relación a los vicios que pudieran producirse en esta etapa, Mairal señala que, amén de
aquellos propios del acto mismo, el procedimiento puede estar viciado por "... la admisión de
ofertas tardías o por la exclusión de ofertas presentadas en término...".
Desde ya, los eventuales vicios del acto de apertura, se proyectan sobre el acto de
adjudicación y pueden provocar la anulación cuando alteren el trato igualitario, la publicidad,
concurrencia o la transparencia del procedimiento; no así los vicios intrascendentes que
importen una mera violación formal de la mecánica del acto.
En otro orden, si el día señalado para la apertura de las propuestas no fuere hábil, "...el acto
tendrá lugar el día laborable siguiente, a la misma hora".
En el supuesto en que el acto de apertura tuviese que posponerse, tal hecho deberá ser
publicado y puesto en conocimiento de todos los participantes, con el fin de favorecer la
concurrencia y asegurar el principio de igualdad.
Resulta conveniente no identificar la finalización del plazo de recepción de las ofertas con el
momento de apertura de éstas.

16.2. Plazo de presentación de las ofertas

Hallándose en juego el principio de igualdad y transparencia del procedimiento licitatorio, la
regla en materia de plazo de presentación de ofertas ha sido interpretada, con razón, bajo una
óptica estricta.
Comadira expresa que el plazo establecido para la presentación de ofertas "...debe ser
cumplido rigurosamente, motivo por el cual su vencimiento genera, inevitablemente, la
inadmisión de las propuestas extemporáneas". Asimismo aclara que en el supuesto en que el
vencimiento del plazo para presentar la oferta se extendiera hasta el día y hora previsto para
el acto de apertura, la presentación de ofertas debería formalizarse ineludiblemente con
anterioridad al momento establecido para el comienzo del acto.
La fecha y hora de apertura de las ofertas constituye, en términos generales, un límite
temporal que debe ser observado rigurosamente para la recepción de proposiciones, en
resguardo del principio de igualdad de los oferentes, y a efectos de "...evitar que se presenten
ofertas preparadas con el beneficio del conocimiento de otras ya abiertas...". Incluso se ha
sostenido que el plazo "...tiene carácter de fatal...", y que no rige en el caso el principio de
formalismo atenuado a favor de los administrados.
En sentido coincidente con la posición doctrinaria antes referida, la PTN dictaminó que
resultaba imposible admitir la pretensión de las firmas peticionarias a efectos de que se tenga
por efectuada en término la presentación de sus antecedentes, pues la misma fue intentada
con posterioridad a la hora determinada como límite para llevarla a cabo; no resultando viable,
obviar un plazo fundamental en el proceso licitatorio como es el de la presentación de
antecedentes.
Señaló asimismo la PTN, al examinar la pertinencia de la admisión de una oferta presentada en
forma tardía que "...el principio de informalismo a favor del administrado no resulta de
aplicación en la especie, en razón de tratarse de una situación en que intervienen diversos
particulares, por lo que la conducta de la Administración debe ajustarse a las pautas
establecidas en el pliego de condiciones, a fin de no violentar el principio de igualdad de todos
los oferentes" y que el procedimiento administrativo "...debe también asegurar la protección
igualitaria de los derechos de los administrados cuando éstos compiten ante ella, evitando que
la tolerancia en la observancia de los plazos respecto de uno de los participantes, lesione el
derecho de los restantes".
En posición disímil otro sector de la doctrina, destaca la improcedencia de aplicar pautas de
excesivo rigor formal en materia de plazo de presentación de ofertas, en supuestos en los que
no se vería comprometido el principio de igualdad, pero sí el de la concurrencia, en la hipótesis
de no recepcionarse la oferta tardía.

16.3. Acta de apertura. Derecho a formular observaciones

Agrega el artículo en comentario que, iniciada la apertura de los sobres, no se admitirán

observaciones o aclaraciones de los asistentes relacionadas con el acto de apertura.
Ahora bien, después del acto de apertura, los interesados pueden observar el propio acto en lo
atinente a su desenvolvimiento o cualesquiera de las propuestas presentadas. Esto último, en
función del derecho que asiste a los oferentes de verificar los requisitos legales que deben
cumplir tanto la autoridad licitante como los demás participantes. De dichas observaciones se
debe dejar constancia en el acta que se labre instrumentando el acto.
La doctrina ha sostenido que las circunstancias omitidas en el acta no deben considerarse
precluídas; regla que sólo admite excepciones respecto de cuestiones formales que pudieron
subsanarse durante el acto. A su vez, las deficiencias, alteraciones e irregularidades de fondo,
que puedan proyectarse sobre la adjudicación y que alteren los principios de la licitación,
admiten siempre posteriores impugnaciones, aunque no figuren en el acta.

Art. 17° -
Las ofertas complementarias o propuestas de modificaciones que fueran entregadas con
posterioridad al acto de la licitación pública deben ser desechadas. Sin embargo, podrán
considerarse aclaraciones que no alteren substancialmente la propuesta original, ni
modifiquen las bases de la licitación pública ni el principio de igualdad entre todas las
propuestas.

17.1. Inalterabilidad de la oferta

Aunque con una terminología que no es del todo precisa, este artículo en su primera parte
regula la hipótesis de una propuesta recibida por la Administración, e insatisfecho el oferente
con ella, pretenda complementarla o modificarla mediante presentaciones posteriores al acto
de apertura.
Dispone el precepto que estas ofertas complementarias o de modificación de la oferta original
ya presentada, deben ser desestimadas.
El término "desechadas" indica que las ofertas complementarias o modificatorias de la
propuesta inicial, serán excluídas de la valoración de la admisibilidad y conveniencia de ésta,
por lo que corresponde desestimarlas por extemporáneas y proceder a la evaluación de la
oferta inicial tal como fue concebida en su origen.
Sienta la norma el principio de inalterabilidad de las ofertas y prohibición de que puedan ser
variadas por quienes las presentaron, ya que de otro modo se violarían los principios liminares
de la licitación.
Este principio de inalterabilidad de las propuestas posee además su fundamento en que, como
lo ha expresado la PTN "... el mero hecho de presentar una oferta para intervenir en una
licitación pública engendra un vínculo del oferente con la Administración y lo supedita a la
eventualidad de la adjudicación que implica en definitiva la concreción del acuerdo de
voluntades. Ello supone la diligencia del postulante y permite inducir un estudio previo de sus
posibilidades y de las condiciones que son la base de la licitación. La seriedad y relevancia del
acto justifica la exigencia de una diligencia que excede la ordinaria, la común...".
Por su parte Sayagues Laso advierte que la distinción que corresponde hacer entre
aclaraciones y modificaciones. Mientras que estas últimas no proceden por regla general, las
primeras sí. Sin embargo, expresa el autor, las primeras no deben dejar de ser una simple
aclaración del contenido de la propuesta para devenir en una modificación o mejora.
Ello sin perjuicio de la información adicional, accesoria y posterior a la presentación de las
ofertas que la Administración siempre está facultada a requerir de los oferentes, "...para
mayor ilustración de su criterio para adjudicar, si los elementos de juicio existentes en el
expediente hubieran resultado insuficientes".
Se vería adecuadamente resguardado el principio de la transparencia si el pedido de
información adicional o consulta dirigida por la Administración a uno o varios oferentes se da a
conocer a los demás participantes, así como también las respuestas dadas a tales consultas.
Así, el principio de inalterabilidad de la propuesta resulta aplicable respecto de las ofertas
complementarias o propuestas de modificaciones presentadas con posterioridad al acto de
apertura o luego del vencimiento del plazo de presentación de ofertas, si ello ocurriera con
anterioridad.
Este principio no es de aplicación durante la vigencia del plazo de presentación de ofertas.
Mientras este no hubiera vencido, los oferentes pueden ampliar, modificar, retirar o subsanar
las ofertas, por su estricta correspondencia con la libertad de presentarlas.

17.2. Régimen de subsanación: límites. Principios en juego

El principio de inmodificabilidad de las ofertas, como se vió, no posee un carácter absoluto, en

tanto se admite que el oferente subsane los defectos u omisiones no sustanciales, en el plazo
que al efecto se establezca.
Incluso, se acepta que el defecto subsanable no necesariamente debe ser formal, sino que
también puede ser material; sin perjuicio de lo cual en este último supuesto, el ámbito de
aplicación será menor toda vez que difícilmente se pueda subsanar un error material sin
afectar el principio de igualdad.
Se reconoce expresamente en el artículo en comentario, que los oferentes puedan presentar
las aclaraciones que no alteren sustancialmente las propuestas, ni modifiquen las bases de la
licitación ni el principio de igualdad entre todas las proposiciones.
Obsérvese que la LOP no contiene pautas -salvo la referencia a aclaraciones posteriores al acto
licitatorio- que permitan determinar cuándo una deficiencia en la oferta posee o no la
suficiente entidad como para invalidar la misma e imposibilitar su ulterior subsanación.
A falta de pautas subsanatorias en la LOP y pliego, corresponde aplicar las reglas de
subsanación contenidas en el artículo 17 del Decreto Nº 1023/01.
La PTN no obstante reconocer que en materia de presentaciones complementarias posteriores
al acto de apertura, ha de imprimirse a los pliegos una interpretación restrictiva en resguardo
del principio de igualdad, morigera el rigor formal en supuestos de obras licitadas con proyecto
y presupuesto a cargo del oferente, o en casos de razonable duda para facilitar la
concurrencia.
El Órgano Asesor ha considerado que en el supuesto en que las omisiones de las ofertas no
fueran elementos esenciales, correspondería otorgar la posibilidad de subsanación a los demás
oferentes, con el propósito de salvaguardar el principio de igualdad que debe presidir la
contratación pública.
De igual modo la PTN sostuvo que el requerimiento a uno sólo de los proponentes para que
subsane su oferta, resulta un proceder que debe ser corregido para evitar cuestionamientos
sobre la base de una alteración del mencionado principio.
A modo de ejemplo, puede considerarse que existe una alteración sustancial de la oferta
original, cuando: i) el proponente intenta mediante aclaración alegar que había cotizado el
precio sin IVA a consecuencia de un error material, por cuanto la admisión de tal "aclaración"
importaría la variación del precio ofertado inicialmente; ii) el oferente elige de manera
extemporáneae una alternativa prevista en el pliego para uno de los renglones, toda vez que
éste establecía expresamente que aquella opción debía consignarse en la oferta y no se hizo;
iii) se verifica la falta de denuncia y de acompañar de manera oportuna los antecedentes de
una empresa subcontratista, conforme lo dispuesto en las cláusulas especiales de la licitación;
iv) se propone "...variaciones de precio, modificaciones conceptuales en la ejecución de la
obra, en la calidad de los materiales, en el tiempo a emplearse para la ejecución...".
Se admitió la subsanación, entre otras, en las siguientes circunstancias: i) cuando la omisión en
que incurrió el oferente al no cotizar el transporte por ferrocarril del material, es
intrascendente en razón de la inexistencia cierta de vagones tanque para el traslado de ese
tipo de material, según constancias que obran en el expediente de la licitación; ii) cualquier
rectificación posterior en materia de equipos que no implique un cambio en las condiciones y
características del previsto en la oferta, tales como: procedencia, propiedad o sustitución del
locador del equipamiento ofertado; iii) la falta de concordancia entre los precios indicados en
la propuesta y los adoptados en los análisis de precios, cuando los ítems afectados por este
defecto, poseen una ínfima gravitación con relación al monto total de la oferta; iv) la omisión
de acompañar copia de los planos, por cuanto tal omisión no afecta la exacta comparación de
la oferta con las demás, en un pié de igualdad; v) el error en la ubicación física de la
documentación que acredite la existencia de la garantía de la oferta y vi) se admitió como
temporánea la documentación integrante de la propuesta acompañada dos días después de
haberse practicado el acto de la licitación, puntualizando la PTN, que la presentación se había
efectuado en término y que el retraso consistió sólo en la recepción de la documentación que
formaba parte de la misma.

Art. 18° -
La circunstancia de no haberse presentado más de una propuesta no impide la adjudicación.
Esta caerá siempre sobre la más conveniente, siendo conforme con las condiciones
establecidas para la licitación.
La presentación de propuestas no da derecho alguno a los proponentes para la aceptación
de aquéllas.
18.1. Preadjudicación

La "pre-adjudicación" no es requisito esencial en el trámite de la licitación; sólo rige, cuando se

la establezca expresamente.
La LOP no prevé que la Administración deba emitir un acto preparatorio de la adjudicación
definitiva emanado de los órganos consultivos.
Al respecto la PTN ha dicho que la preadjudicación no constituye un requisito esencial en el
trámite licitatorio de la obra pública, por lo que su omisión, cuando aquella no está
expresamente prevista en el pliego, no trae aparejada ninguna consecuencia jurídica disvaliosa
respecto del trámite de selección de la oferta más conveniente.

18.2. Oferta única. Procedencia de la adjudicación

En el régimen del contrato de obra pública no se requiere que el proceso de selección y la
adjudicación se encuentren condicionados a una concurrencia mínima de oferentes.
La situación de oferta única no es la deseable y podría estar originada, entre otras causas, en la
escasa atracción del llamado para los operadores económicos en términos de rentabilidad del
negocio o nivel de riesgos a asumir, o en vicios o deficiencias de los documentos del llamado.
Generadas las condiciones necesarias por la Administración en orden a promover la
concurrencia, no obsta a la validez del procedimiento la presentación de una sola oferta;
siempre y cuando se ajuste a las bases de la licitación.
Es este el criterio que sostuvo la PTN al expresar que: "(L)a exigencia del llamado a licitación
pública encuentra su fundamento en que se pretende la concurrencia del mayor número de
proponentes, sin requerir este procedimiento de selección de un número mínimo de postores.
En este orden de ideas, cabe puntualizar que la existencia de sólo una propuesta no invalida, ni
afecta en modo alguno la legitimidad del procedimiento...".
Si bien la eventual existencia de un único oferente no invalida el procedimiento ni vicia el acto
de adjudicación y ulterior celebración del contrato, el licitante posee el derecho de
autolimitarse ab initio en el pliego, subordinando la posibilidad de adjudicar a la presentación
de un número mínimo de ofertas.

18.3. Llamado a mejora de precios o de oferta: supuesto en que es procedente

La mejora de precios o de oferta consiste en la solicitud que hace la Administración a los
oferentes de optimizar sus proposiciones cuando considera que los precios o condiciones
ofertadas resultan excesivas o inconvenientes.
En el ámbito de la licitación este mecanismo no es aceptado por la doctrina que coincide en
afirmar que el llamado a mejorar ofertas es un procedimiento que desnaturaliza el proceso de
la licitación y que puede dar lugar a connivencias perniciosas, ya que si bien se dice que se
realiza en beneficio de la Administración, muchas veces ocurre lo contrario, tal como
acontecería si por el afán de obtener la adjudicación se hacen proposiciones poco fundadas o
temerarias.
La legítima mejora de precio o de oferta consiste en un recurso utilizado por la Administración
para desempatar, en el supuesto de presentación de dos o más ofertas igualmente
convenientes a los intereses de la Administración.
Respecto del pedido de mejora la PTN expresó que "...la reacomodación de la oferta por el
postor, en nuestro derecho positivo, sólo se admite cuando dos o más oferentes tienen el
mismo grado de conveniencia o precios idénticos..." y que "...el pedido de mejora de precios
debe rodearse de todas las garantías exigidas para la licitación originaria, con excepción de la
publicidad, la cual es sustituida por una "invitación" a los oferentes de propuestas igualmente
ventajosas".
Las propuestas de mejoras deberán presentarse en sobre cerrado y abiertas el día y hora
fijados a tal efecto, labrándose acta en presencia de los interesados que concurran.
Cabe aclarar que la LOP no ha previsto expresamente este procedimiento, sin embargo, ello no
impide que se regule en el pliego.
De no estar previsto en el pliego el mecanismo de desempate, nada impediría que, con el
acuerdo de los proponentes titulares de ofertas igualadas, se procediera a desempatar
conforme el procedimiento ya explicitado.
No se aprecia agravio alguno al principio de igualdad en realizar este procedimiento aunque no
estuviera expresamente previsto en la bases, por cuanto son los oferentes que han formulado
las propuestas más convenientes, quienes siguen participando de la puja, quedando excluídas
de la presentación de la mejora las ofertas inadmisibles o inconvenientes.
De obligar a la Administración a efectuar un nuevo llamado, sólo beneficiaría a quienes fueron
excluídos de la adjudicación en el llamado original y que, con motivo de la nueva convocatoria,
se les concedería una nueva oportunidad de ofertas con conocimiento de las que resultaron
convenientes.
Finalmente la circunstancia de que exista igualdad de precios, no es óbice para discernir la
adjudicación a favor de una de las ofertas empatadas en precio, con fundamento en la mayor
conveniencia respecto de los demás elementos de valoración.
18.4. Adjudicación

La adjudicación es el resultado de una actividad valorativa, fundada en la ponderación de las

ofertas presentadas y admitidas. Asimismo, constituye el último de los actos del proceso
selectivo, permitiendo el posterior nacimiento del contrato de obra pública; pues como bien
aclara Mó, la adjudicación no es el contrato sino que habilita su futura celebración.
Fiorini y Mata definen a la adjudicación como el acto administrativo unilateral que elige a la
oferta que mejor responde a la demanda de la Administración Pública. Aclaran estos autores
también que aquella no constituye la celebración del contrato, destacando que para que este
nazca, el órgano competente deberá manifestar su voluntad de contratar.
Con la adjudicación termina el procedimiento de selección sin dar automáticamente
nacimiento al contrato.
Esta distinción se encuentra prevista en el régimen de la obra pública que prevé, por un lado,
el acto de adjudicación y, por otro, el de la celebración del contrato que concreta el acuerdo
de voluntades — artículos 20 y 21 de la LOP -.
18.5. Efectos de la adjudicación

El acto administrativo de adjudicación produce consecuencias jurídicas respecto de las partes

intervinientes en la licitación, a saber: i) concluye con el procedimiento de selección de la
oferta más conveniente; ii) confiere un derecho al adjudicatario de efectos colaterales
excluyentes que se proyecta respecto de los demás participantes los que se verán impedidos
de acceder a la contratación, salvo el supuesto contemplado por el artículo 21, párrafo 1°, in
fine, de la LOP; iii) la Administración, si es que en definitiva decide contratar, adquiere el deber
jurídico de hacerlo con quien resultó adjudicatario y no con cualesquiera de los restantes
oferentes no adjudicados; iv) queda el licitante obligado a restituir las garantías de oferta; la
mora en la devolución de las fianzas confiere el derecho de percibir intereses y de reclamar
daños y perjuicios cuando la garantía no liberada consistiere en gravámenes reales, depósitos,
etc.; v) en caso de desistimiento del licitante, el adjudicatario podrá reclamar, según el caso,
los daños y perjuicios pertinentes; vi) se dispara la obligación del adjudicatario de concurrir a la
firma del contrato dentro del plazo que el pliego establezca e integrar la garantía de contrato,
caso contrario pierde la garantía de oferta y vii) habilita a quien resultó excluído de la
adjudicación —dentro del marco del principio de la contradicción— a cuestionarla a través de
las vías recursivas previstas en la LNPA y de los recursos y acciones judiciales que
correspondan.

18.6. Oferta más conveniente

La conveniencia de la oferta involucra por un lado, las condiciones de idoneidad moral, técnica,
financiera y económica del sujeto oferente, como así también la ventaja del precio ofertado,
en consideración a su monto, certeza y seriedad.
Discute la doctrina si, en el régimen del contrato de obra pública y por el hecho de requerirse
la inscripción del oferente en el registro de constructores de obra pública, el juicio de
conveniencia queda limitado al aspecto estrictamente económico de la propuesta.
Se inclina Marienhoff por reconocer un procedimiento automático de selección de la oferta
más conveniente, por precio, al estar ya acreditadas las condiciones de idoneidad del sujeto
oferente con la inscripción en el registro respectivo.
Como se vió ut supra, el criterio doctrinario precedente sólo resultaría acertado, con carácter
de principio, cuando se licita con proyecto y respecto de emprendimientos stándar o que no
presentan dificultades tecnológicas o constructivas fuera de lo común.
Ahora bien, cuando por las características particulares de la obra en punto a su complejidad o
magnitud o condiciones fácticas de su ejecución, la mera inscripción en el registro -acreditante
de una capacidad técnica, económica y financiera de mínima- fuere insuficiente para apreciar
las cualidades del sujeto emisor de la propuesta, o cuando resulte imperioso el análisis de la
idoneidad de la metodología de trabajo o sistemas constructivos a emplear, innovaciones
tecnológicas, del equipamiento excepcional ofrecido o en su caso, del anteproyecto o proyecto
elaborado por el oferente, es obvio que la consideración de la conveniencia de las ofertas no
puede detenerse exclusivamente en la comparación objetiva del precio ofertado, por el sólo
hecho de tratarse de oferentes inscriptos en el registro de constructores.
La calificación de la oferta como más conveniente debe provenir de una comparación objetiva
entre todas aquellas propuestas admisibles, juicio de valor éste exento de toda subjetividad
por cuanto la conveniencia debe surgir de la aplicación estricta de los criterios de evaluación
indicados en los documentos de licitación.
Acerca de esta cuestión la PTN ha expresado que "(L)a apreciación de la oferta más
conveniente es de competencia del órgano que adjudica la licitación, y constituye el ejercicio
de una facultad que, si bien discrecional, en modo alguno puede quedar exenta del sello de
razonabilidad que debe ostentar toda actividad administrativa para producir efectos jurídicos
válidos", por lo que la facultad reservada de ordinario en los pliegos al Comitente de "decidir a
exclusivo juicio", "... no importa de manera alguna someter la elección del adjudicatario a una
suerte de condición meramente potestativa ("si voluero"), que en tal caso carecería de validez
(art. 542 C. Civil)".

18.7. Precio más bajo y otros factores

Si bien es cierto que el precio es un elemento de la oferta de vital importancia a la hora de
discernir quien será el adjudicatario, debe reconocerse que no siempre la oferta de precio más
bajo es la más conveniente.
El precio menor no obliga a la Administración a adjudicar la obra a quien lo haya ofrecido, toda
vez que no existe en la LOP disposición alguna que establezca tal criterio de adjudicación.
La PTN ha aclarado que en materia de obras públicas "...no existe norma alguna que imponga
en forma imperativa la adjudicación a favor de las propuestas de menor precio..." y que en la
apreciación de la conveniencia de una oferta pueden jugar otros factores ajenos al costo que
hagan aconsejable la adjudicación a favor de una oferta de mayor precio pero que reúne otras
condiciones que la transforman en la más conveniente, como por ejemplo la capacidad
técnica; sin dejar de puntualizar que para juzgar la conveniencia de la oferta se deberán
apreciar los antecedentes de los postulantes con criterio de razonabilidad.
Claro está que, la eventual adjudicación a favor de un precio mayor al cotizado por el resto de
los oferentes obliga a la Administración a extremar los recaudos inherentes a la motivación del
acto adjudicatorio, de modo tal que se encuentren debidamente justificadas las razones que
determinen la conveniencia de elegir una oferta que no sea la de menor precio.
Al respecto la PTN señaló que establecer que la adjudicación debe recaer sobre la oferta más
conveniente no implica investir a los órganos administrativos de facultades omnímodas, sino
darles mayor amplitud de apreciación de los distintos elementos de aquellas, más allá del
precio; lo que no excluye sino que exige una motivación más cuidadosa y precisa en el acto
respectivo, que objetive la ponderación que se realice.
No se compadece con la razonabilidad que se impone en la consideración de la oferta más
conveniente, apreciaciones dogmáticas o carencia del análisis pormenorizado de los elementos
de la propuesta que determinan que aquella sea elegible.

18.8. Revocación del llamado con posterioridad a la presentación de las propuestas

La facultad de la Administración de desistir del procedimiento de licitación una vez
presentadas las propuestas, se halla reconocida implícitamente en el último párrafo del
artículo en comentario que prescribe: "(L)a presentación de las propuestas no da derecho
alguno a los proponentes para la aceptación de aquellas".
Sobre la revocación del llamado y sus efectos, ver comentario al artículo 11 punto 11.3.
Art. 19° -
Presentada una propuesta o hecha la adjudicación en la forma que determina la ley de
contabilidad, el proponente o adjudicatario, no podrá traspasar los derechos, en todo o en
parte, sin consentimiento de la autoridad competente.
Este consentimiento podrá acordarse, como excepción, si el que recibiera los derechos
ofrece, por lo menos, iguales garantías.
19.1 Cesión de la posición jurídica de oferente o de adjudicatario
Este artículo regula lo atinente a la cesión de los derechos del oferente o adjudicatario, a favor
de un tercero.
A diferencia de la hipótesis del artículo 23 de la LOP —cesión del contrato— la transferencia
que contempla la norma involucra, por un lado, a los derechos que se derivan de la condición
de oferente —entre otros, a participar de la contienda en un pie de igualdad con el resto de lo
proponentes, al acceso a las actuaciones administrativas, a que se respete el principio de
juridicidad del procedimiento, a formular las impugnaciones que correspondan, etc.-; y por
otro, a los que se derivan del acto de la adjudicación -entre otros, a que la Administración si
decide contratar lo haga con él y no con alguno de los proponentes no adjudicados, a plantear
impugnaciones, al acceso a las actuaciones, etc.. Ver comentario al artículo 18, punto 18.5.
En el caso del adjudicatario, la procedencia de la cesión se subordina al cumplimiento de dos
requisitos: i) el consentimiento de la Administración a la cesión y ii) que el cesionario ofrezca
iguales garantías a la Administración, en orden a la idoneidad moral, técnica, económica y
financiera.
Obsérvese que la Administración sólo puede prestar consentimiento al traspaso de los
derechos, si se cumple con el requisito mencionado en ii). En tal caso, resulta facultativo para
aquélla admitir la transferencia de derechos, la que podrá acordarse como excepción y, por lo
tanto, con carácter restrictivo.
Según las modalidades de la garantía de oferta constituida conforme los dispuesto por el
artículo 21 de la LOP, será necesario que la Administración verifique, si con motivo de la cesión
operada, aquella se mantiene vigente. Caso contrario corresponderá su ratificación o
sustitución.
La cesión de la oferta no consentida no es oponible a la Administración. Si la transferencia de
la oferta fuese condicionada a la conformidad de la Administración, al no cumplirse la
condición, se mantiene el compromiso del oferente originario. En caso que la cesión hubiese
sido incondicionada, se tendrá por retractada la oferta ante la falta de conformidad de la
Administración, correspondiendo en este caso la pérdida de la garantía.
En cuanto a los fundamentos de la restricción impuesta a la transferencia de los derechos
emergentes de la oferta, se remite al comentario al artículo 23 de la LOP.
Art. 20° -
Los proponentes deben mantener las ofertas durante el plazo fijado en las bases de la
licitación.
Si antes de resolverse la adjudicación dentro del plazo de mantenimiento de la propuesta,
ésta fuera retirada, o invitado a firmar el contrato no se presentara en forma y tiempo, o se
negara a cumplir el contrato hecho en término, perderá el depósito de garantía en beneficio
de la administración pública, sin perjuicio de la suspensión por tiempo determinado del
Registro de Constructores de Obras Públicas.
20.1. Plazo de mantenimiento de la oferta

Los oferentes deben mantener la vigencia de sus propuestas por el plazo que fije el pliego o el
de las prórrogas acordadas con el Comitente.
Dado que con la presentación de la oferta se genera un vínculo que supedita al oferente a la
eventualidad de la adjudicación, le interesa a la Administración que la proposición de contratar
permanezca válida durante un plazo razonable, fijado en los documentos de la licitación.
Ello ha de permitir a la Administración el análisis de las proposiciones, su comparación y
elección de la oferta más conveniente o el cumplimiento de las etapas de evaluación previstas
en las bases del llamado, de manera que el contrato se pueda adjudicar dentro del plazo de
validez de la propuesta.
Ahora bien, si el proponente desistiera de la oferta antes de vencido el plazo de
mantenimiento que se fijara en el pliego, o el adjudicatario adjudicatario no concurriera
dentro del plazo previsto a firmar el contrato, o a integrar la garantía de su cumplimiento por
causa imputable a él, perdería la garantía de oferta quedando habilitada la Administración a
retenerla o ejecutarla.
Salvo que así estuviera previsto en el pliego, no hay prórroga automática del plazo de
mantenimiento de la oferta, por lo que vencido dicho plazo o las prórrogas acordadas, sin que
la Administración se hubiese expedido sobre la adjudicación, el oferente se encuentra
facultado, sin aviso previo, a retirar su oferta y, consecuentemente, solicitar la devolución del
depósito de garantía.
Tratándose de licitaciones privadas, Marienhoff sostiene que el oferente debe ser eximido de
la obligación de constituir la garantía de oferta, ello así debido a que en este tipo de
procedimiento, la ratio juris de esta garantía -esto es, la obligación de mantener la propuesta
durante el lapso correspondiente-, se satisface con la elección voluntaria que realiza la
Administración de las personas que podrán presentar ofertas. En tal orden de ideas, el
presumible cumplimiento de la obligación de mantenimiento de oferta resulta del hecho de
que la Administración ha seleccionado e invitado a sus eventuales cocontratantes,
circunstancia que sería garantía de por sí, de la seriedad de los oferentes.
Un criterio que más se adapta a la finalidad de la exigencia de la garantía, lleva a concluir que
en el procedimiento de licitación privada resulta igualmente exigible el requisito de
constitución de la garantía de mantenimiento de oferta para evitar que del retiro de ésta,
pueda resultar el fracaso de la licitación con las consecuencias que ello implica, entre otras,
acudir a otro llamado o a otros mecanismos que pueden derivar en ofertas más onerosas o
gravosas que las obtenidas en la licitación.
Resulta entonces necesario para la Administración, aún en los procedimiento de licitaciones
privadas, que se comprometa un plazo garantizado de mantenimiento de oferta que permita la
comparación y evaluación de las presentadas, a los fines de extraer de dicha compulsa, la más
conveniente.
20.2. Pérdida de la garantía. Alcance de la reparación
La pérdida de la garantía por alguno de los supuestos que contempla el artículo en comentario,
habilita a la Administración a su incautación si se trata de depósito en efectivo o, en su caso, a
su ejecución bajo los procedimientos previstos en la legislación ordinaria.
Para que proceda la pérdida de la garantía no se requiere que la Administración acredite los
daños y perjuicios ocasionados por la retractación de la oferta, o la negativa a suscribir el
contrato, o a integrar la garantía contractual.
Al establecerse el porcentaje del 1% del presupuesto oficial en concepto de garantía de oferta
y la posibilidad de su pérdida en los supuestos aquí contemplados, el legislador ha
predeterminado el monto del resarcimiento, acudiendo a la figura de la cláusula penal.
La garantía prevista en este artículo importa una forma de indemnizar a la Administración a
tanto alzado y mediante una cuantificación objetiva y apriorística del daño derivado del
desistimiento.
Así, con la incautación o ejecución de la garantía de la oferta, quedan satisfechos los daños y
perjuicios precalculados por el Comitente en esta etapa precontractual, en un monto
equivalente al 1% del monto del presupuesto oficial.
CAPÍTULO III
DE LA FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO
Art. 21° -
Entre la administración pública y el adjudicatario se firmará el contrato administrativo de
obra pública y éste afianzará el cumplimiento de su compromiso mediante un depósito en el
Banco de la Nación Argentina por un 5% del monto del convenio, en dinero o en títulos o en
bonos nacionales, al valor corriente en plaza, o bien mediante una fianza bancaria
equivalente, a satisfacción de la autoridad competente. Dicha fianza será afectada en la
proporción y forma que se establece en los arts. 26, 27 y 35.
Se podrá contratar la obra con el proponente que siga en orden de conveniencia, cuando los
primeros retiraran las propuestas o no concurriesen a firmar el contrato.
Formarán parte del contrato que se suscriba, las bases de licitación, el pliego de condiciones,
las especificaciones técnicas y demás documentos de la licitación.
Para las contrataciones que no excedan de $ 69.000 la garantía podrá ser constituida por
pagaré, el que deberá ser avalado o afianzado a satisfacción del organismo licitante, cuando
supere el monto de $ 100.000.

21.1. Perfeccionamiento del contrato de obra pública

Coinciden Marienhoff, Bezzi, Barra, Mó, y Bercaitz en que el contrato de obra pública se
perfecciona con la firma del instrumento respectivo.
Tal perfeccionamiento se concreta mediante la firma del contrato por el representante
autorizado de la adjudicataria, por una parte, y por la autoridad competente de la
Administración, por la otra.
Una interpretación armónica de los artículos 14, 20, 21 y 23 de la LOP ratifican la opinión de
los autores antes citados.
En efecto, el artículo 14 subordina la restitución de la garantía de oferta "...hasta después de
celebrado el contrato...", mientras que por el artículo 20 se sanciona con la pérdida de la dicha
garantía al adjudicatario que se niega a suscribir el contrato y el artículo 23 sienta el principio
general prohibitivo de ceder los derechos y obligaciones del contratista, una vez firmado el
contrato.
Por su parte el artículo 25 de la LOP sujeta la efectiva iniciación de las obras, a la firma del
contrato.
De lo expuesto puede concluirse que la relación jurídica sustancial entre Comitente y
Contratista nace con la formalización del acuerdo que requiere forma escrita pero no su
instrumentación mediante escritura pública.

21.2. Documentación contractual

El artículo 21 de la LOP nada dice sobre los documentos que integran el contrato.
No se trata de una omisión, sino que dichos documentos se encuentran por lo común
enumerados e individualizados en las bases de la licitación.
Según las regulaciones más comunes, forman parte de la documentación contractual, la
contrata propiamente dicha, los pliegos de condiciones generales y particulares, de
especificaciones técnicas, el diseño constructivo, su memoria descriptiva y planos generales y
de detalle.
En especial, son también parte integrante del contrato las aclaraciones a los pliegos —
circulares o volantes-, la oferta y las aclaraciones pertinentes a ésta y los planes de trabajo, de
certificación e inversión.
Se incorporan a posteriori del perfeccionamiento como documentos del contrato, los planos
complementarios y de detalle que durante la ejecución de la obra se entreguen al Contratista y
los que confeccionados por éste fueran aprobados por el Comitente.
Por lo general el pliego fija un orden de prevalencia de los mencionados documentos con el
propósito de establecer pautas de interpretación y aplicación, o de sortear las contradicciones
o desajustes que pudiesen existir entre las distintas piezas.
Sobre la imposibilidad de introducir modificaciones a las bases del llamado en oportunidad de
suscribirse el contrato, ver comentario al artículo 9, punto 9.2.1.
21.3. Incomparecencia del adjudicatario. Contratación con el siguiente oferente en orden de
conveniencia
Puede suceder que una vez adjudicado el contrato, el oferente vencedor retire la propuesta o
no concurra al acto de suscripción o se niegue a suscribirlo, dando lugar a la ejecución de la
garantía de mantenimiento de oferta, en los términos del artículo 20 de la LOP.
Sin embargo, resulta evidente que la ejecución de la garantía no satisface al interés público
comprometido en la realización de la encomienda, el que sólo quedaría resguardado con la
celebración del contrato y su cumplimiento.
Por ello, y con la finalidad de evitar el fracaso de la licitación, las demoras de un nuevo llamado
y pérdidas económicas que ello irrogaría, el artículo en comentario faculta a la Administración
a suscribir el contrato con el proponente que siga en orden de prelación de conveniencia.
21.4. Garantía de cumplimiento de contrato. Función

La garantía prevista en este artículo, irrenunciable para la Administración y de constitución

obligatoria, afianza el exacto cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones
contractuales del empresario, hasta la culminación de la obra y su recepción definitiva sin
observaciones por el Comitente.

21.5. Modalidades de constitución

Este artículo prevé algunos de los medios que pueden utilizarse para la constitución de la
garantía de cumplimiento de contrato: depósitos en dinero o en títulos o en bonos nacionales,
al valor corriente en plaza, o la constitución de una fianza bancaria -"fianza bancaria
equivalente, a satisfacción de la autoridad competente"-.
Ulteriormente se previó la posibilidad de constituirla mediante títulos y bonos provinciales o
municipales —ley 14.000- o por medio de la contratación de seguros de caución -ley 17.804-.
Sobre las mencionadas modalidades de constitución de garantías ver comentario al artículo 14
de la LOP punto 14.3.
Específicamente y con relación a la garantía del contrato se previó por ley 14.143 la posibilidad
de integrarla mediante la constitución de derechos reales de hipoteca en primer grado o
prenda con registro de acuerdo con lo establecido por la ley 12.962.
Por su parte, la ley 16.798 modificó la redacción del artículo 21 de la LOP, incorporando la
posibilidad de constituir la garantía por medio de pagaré en las condiciones allí previstas.
21.6. Monto de la garantía
Definida la adjudicación se está en condiciones de determinar el monto de la garantía del
contrato, en correspondencia con el monto de la oferta adjudicada.
La garantía debe representar, en todo momento, el cinco por ciento del monto original del
contrato, salvo el supuesto de recepción parcial definitiva en el que corresponderá su
liberación parcial. Ver comentario al artículo 42 de la LOP.
Por lo tanto deberá efectuarse la ampliación o reposición de su valor, en su caso, en orden a
mantener dicha proporción tanto en los supuestos de modificaciones al opus de la que se
derive una alteración en más del precio del contrato, como ante supuestos de afectación de la
garantía ya constituida, por aplicación de multas o cargos, respectivamente, devengados
durante la marcha de las obras.
En caso de disminución del monto de obras contratadas, el Contratista tendrá derecho,
correlativamente, a la disminución proporcional de la garantía
Lo expuesto responde a la finalidad de que el Contratista mantenga "...idéntico el grado de
aseguramiento en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales".
Tal nivel de aseguramiento debe exigírsele al Contratista, cuando los títulos o bonos de la
deuda pública utilizados para afianzar el fiel cumplimiento de sus obligaciones disminuyan su
valor de cotización, en cuyo caso aquél deberá reforzar la garantía de modo que la suma
realmente afianzada represente siempre el cinco por ciento del monto del contrato.
Otro supuesto de adecuación de la garantía se verifica cuando se redeterminan los precios del
contrato con fundamento en las disposiciones del Decreto Nº 1295/02 y normas
complementarias, específicamente, el artículo 14 de la Resolución SOP Nº 396/02.
En los casos en que por la modalidad de la contratación no exista precio determinado a priori,
la constitución de la garantía podrá hacerse efectiva por un monto equivalente al cinco por
ciento del monto del presupuesto oficial.

21.7. Integración parcial de la garantía

Por la propia finalidad que posee la garantía del contrato según lo expuesto en el punto 21.4,
su carácter obligatorio para el Contratista y de exigencia irrenunciable para el Comitente,
resultaría inadmisible que éste consintiera una integración parcial o una fianza por un monto
menor al fijado por la norma.
Obsérvese que los supuestos de disminución de la garantía contemplados en la LOP, siempre
se encuentran vinculados con liberaciones parciales en correspondencia con recepciones
parciales de obra, de carácter definitiva.
21.8. Devolución de la garantía
Ver comentarios a los artículos 42 y 44 de la LOP.
21.9 Ejecución de la garantía

Pueden distinguirse las siguientes situaciones en que resulta procedente la ejecución de la

garantía del contrato: i) los supuestos a que se refieren los artículos 26, 27 y 35 de la LOP; ii)
los demás incumplimientos del Contratista de obligaciones contractuales a los que no se hace
expresa referencia en los mencionados artículos y c) los supuestos de rescisión por culpa del
Contratista con fundamento en el artículo 50 de la LOP incs. a) y c).
Con el fin de evitar eventuales perjuicios innecesarios al Contratista, en el caso de ejecución de
la garantía constituida en títulos o bonos, sería razonable establecer en los pliegos un
procedimiento de notificación de la decisión del Comitente de realización de los valores,
concediéndole al cocontratante la posibilidad de sustituir dichos títulos o bonos por el importe
equivalente en dinero.
A diferencia de la garantía de mantenimiento de oferta que opera exclusivamente como
cláusula penal, por regla, la del contrato no supone un límite cuantitativo de la responsabilidad
del Contratista el que deberá responder por la totalidad de los daños y perjuicios irrogados a la
Administración por el incumplimiento de las obligaciones contractuales.

Art. 22° -
Después de firmado el contrato, se entregará al contratista, sin costo, una copia autorizada
de los planos y presupuestos, y se le facilitarán los demás documentos del proyecto para que
pueda examinarlos o copiarlos, si lo creyese necesario.
22.1. Entrega de documentación técnica
La realización del replanteo u otros pasos necesarios para el inicio y ejecución de la obra de
que se trate exige contar con los documentos técnicos que la Administración hubiera
preparado: planos y presupuestos por un lado y toda otra documentación relacionada con ella.
Obsérvese que este artículo establece un tratamiento distinto para planos y presupuestos, de
los que prevé la entrega de "una copia autorizada", es decir, una copia de la que la
Administración da fe que se corresponde con los originales preparados por ella; y para los
demás documentos del proyecto respecto de los que el Comitente facilitará su examen o
reproducción, de estimarse necesario.
Desde ya, estas previsiones se vinculan con los deberes de colaboración a cargo del Comitente
y la necesidad de procederse a la correcta interpretación de todos los documentos que
conforman el diseño constructivo —artículo 26 de la LOP-.
Art. 23° -
Firmado el contrato, el contratista no podrá transferirlo ni cederlo, en todo o en parte, a otra
persona o entidad, ni asociarse para su cumplimiento, sin autorización y aprobación de
autoridad competente.
23.1. El principio de ejecución personal
Le concierne al Contratista la ejecución material o en su caso la organización de los medios de
producción necesarios para la realización de la obra, en pos de la obtención del resultado
comprometido y en su condición de único responsable frente al Comitente.
El principio de realización personal de la encomienda que consagra este artículo, aunque no
con alcance absoluto, posee reconocimiento en la doctrina que mayoritariamente coincide en
que el adjudicatario de la obra está obligado a asegurar personalmente la ejecución de la
misma.
De ello se derivan la inclusión de ordinario en los pliegos de sanciones pecuniarias al
Contratista o su representante técnico, por ausencia injustificada en el emplazamiento de las
obras, así como las consecuencias jurídicas atribuidas por el artículo 49 de la LOP que dispone,
en principio, la extinción del contrato por muerte del locador y del artículo 50 inc. e) de la LOP
que contempla la causal de rescisión culposa por abandono.
23.2. El carácter intuitu personae de la obligación del contratista

En orden a justificar el principio de "ejecución personal", se ha invocado tradicionalmente el

carácter intuitu personae de los contratos administrativos que tornan aplicables las previsiones
del artículo 626 del Código Civil.
Ahora bien, sólo pueden calificarse en sentido estricto como intuitu personae las obligaciones
que miran específicamente a las cualidades personales o empresariales del Contratista
determinantes para el Comitente, y que tornan infungible la prestación de que se trate.
Si la prestación es factible de ser realizada por un tercero que posea similares o mejores
condiciones de idoneidad que el Contratista original, no puede afirmarse que el contrato de
obra pública sea, estrictamente, intuitu personae.
Lo cierto es que en la mayoría de los casos la obligación de hacer involucrada en el contrato de
obra pública no posee carácter personalísimo, siendo posible su cumplimiento por otra
persona distinta del Contratista original.
Corrobora lo expuesto la posibilidad que brinda este artículo de ceder en todo en parte los
derechos y obligaciones emergentes del contrato y otras disposiciones de la LOP por las que se
presupone, bajo ciertas circunstancias, la realización de las obras por una persona distinta del
Contratista originario — ver artículo 51 inc. a). Igualmente el artículo 49 de la LOP autoriza la
continuación de las obras por los herederos del Contratista fallecido o por el síndico de la
quiebra.
23.3. Cesión o transferencia del contrato: concepto, requisitos y efectos
Hay cesión cuando se materializa la sustitución jurídica del Contratista original, manteniéndose
en cabeza del Comitente y del Contratista cesionario, los derechos y obligaciones emergentes
del contrato cedido o transferido en todo o en parte.
En doctrina se señala que "...la cesión del contrato de obra por parte del empresario significa la
transmisión a otra persona de los créditos y obligaciones que corresponden y ha asumido el
locador de obra, mediante contraprestación o sin ella..." y que la cesión del contrato produce
"...la sustitución en bloque del cesionario en la posición contractual que ocupaba el cedente
(contratista originario)" o "...produce la sustitución de un contratista por otro sin que
desaparezca la relación contractual previamente constituida con la Administración".
Esta hipótesis también ha sido calificada por la PTN como contrato de cesión de contrato.
El artículo alude además a la transferencia o cesión en parte —cesión parcial-, a la que se
aplican idénticas reglas que a la transferencia o cesión en todo, por cuanto la norma en
comentario no efectúa distinciones.
Según la doctrina, la cesión total o parcial del contrato debe considerársela de carácter
"absolutamente restrictivo" o "excepcional".
El artículo no prevé requisitos habilitantes de la cesión o limitaciones a su autorización
relacionadas con el nivel de avance de las obras, plazo contractual transcurrido, monto de
inversión en obra física, etc., por lo que la autorización y aprobación exigidas no suponen el
ejercicio de una actividad reglada, sino discrecional.
Aquella actividad se concretará en una valoración sobre la idoneidad de la persona llamada a
sustituir al Contratista originario que deberá tener especialmente en cuenta, la capacidad del
cesionario en los aspectos morales, técnicos, económicos y financieros.
Otra cuestión a considerar será la conveniencia de la sustitución, en miras al interés público
comprometido en la continuidad de ejecución de la obra. Obsérvese que una sustitución del
Contratista establecido puede contribuir a una solución por la que se trate de evitar futuros
incumplimientos del contrato.
La autorización y aprobación de la cesión del contrato, por principio, debe ser expresa; sin
perjuicio de admitir que en determinadas circunstancias de excepción pueda verificarse un
consentimiento implícito o tácito de la Administración con la cesión, a partir de actos o
conductas que acreditan dicho consentimiento.
Resultará procedente la aprobación de la cesión del contrato cuando: i) las prestaciones a
cargo del Contratista original no posean el carácter de personalísimas o infungibles o las
cualidades del Contratista no hayan sido determinantes de la adjudicación del contrato; ii) se
encuentren pendientes de cumplimiento obligaciones puestas a cargo del Contratista, aún
aquéllas cuya efectivización se concrete con posterioridad a la recepción provisional de la
obra; iii) el cesionario cumpla con similares o mejores condiciones de idoneidad moral, técnica
—inscripción en el registro de constructores de obras públicas- y económica que el cedente y
iv) no implique introducir indirectamente modificaciones al contrato original, ajenas a la cesión
en si misma.
No mediando autorización de la Administración, la cesión del contrato acordada entre el
Contratista original y el cesionario, es inoponible a aquella; adolece de vicio de nulidad y
encuadra en una causal de rescisión del contrato por culpa del empresario — artículo 50 inciso
d) de la LOP-.
En el régimen del contrato administrativo en general era un principio aceptado que, salvo
estipulación en contrario, la cesión lícita del contrato libera al cedente de toda responsabilidad
frente a su Comitente y que nada obsta a que la Administración subordine la autorización de la
cesión al mantenimiento de la responsabilidad del cedente.
Con respecto a la responsabilidad por la ruina parcial o total Spota señala que le corresponde
al cesionario, con independencia que los vicios tuvieran su origen en la parte de obra
ejecutada hasta el momento de la cesión o con posterioridad a ella.
Con un criterio que más se ajusta al carácter de orden público general del artículo 1646 del
Código Civil, Gregorini Clusellas coincide con Spota en lo que hace al alcance de la
responsabilidad del cesionario -sin perjuicio de la acción de regreso en cabeza de éste- pero
también le atribuye concomitantemente responsabilidad directa al cedente frente al dueño de
la obra, por la ruina de ésta originada en vicios cuya causa se verifique en la parte de la obra
realizada hasta la cesión.
Adviértase que el artículo 13 inciso b) del Decreto Nº 1023/01 innova en materia de cesión del
contrato administrativo al establecer, como regla, la solidaridad entre cedente y cesionario por
el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato, sin distinciones de ninguna
especie.
Según esta norma le estaría vedado a la Administración disponer de cualquier exención de
responsabilidad a favor del cedente, consecuencia ésta que, indudablemente, restringe de
manera intensa la posibilidad de transferir el contrato, en perjuicio de las variadas soluciones
útiles a la continuidad de las obras que quedan abiertas a través del instituto de la cesión.
Obsérvese que el sistema de la LOP no impide que se materialice una delegación perfecta, es
decir, desvinculando al cedente de todas las obligaciones derivadas del contrato cedido salvo,
claro está, las de orden público que emergen del artículo 1646 del Código Civil.
De seguirse, como regla, el criterio previsto por el Decreto Nº 1023/01, se vaciaría de
contenido al articulo in comento, por cuanto una cesión que mantiene la responsabilidad
solidaria de cedente y cesionario se asemeja en mayor medida, desde la prespectiva del
cedente, a la subcontratación, en tanto se mantienen in totum las obligaciones de éste frente a
su Comitente.
Es indudable que el el artículo 13, inc. b) del referido Decreto, en cuanto consagra la
solidaridad, por el riesgo económico que asumiría el cedente con causa en los incumplimientos
del cesionario, obstaculizaría la cesión de los derechos y obligaciones del contrato de obra
pública.
Resulta entonces incompatible con el instituto de la cesión, tal como está concebido en el
artículo en comentario, la norma consagratoria de la solidaridad prescripta, como regla, por el
Decreto Nº 1023/01.

23.4. Subcontratación: concepto, requisitos y efectos

Si bien el artículo en comentario no alude expresamente a la subcontratación, de las

previsiones del artículo 50 inciso d) de la LOP, también surge que ella se encuentra
subordinada al requisito de autorización previa del Comitente que ha sido considerada por la
jurisprudencia como esencial.
La justificación de la exigencia de la autorización previa para subcontratar participa de las
mismas razones expuestas precedentemente para el caso de la cesión.
En principio, la simple y expresa conformidad con la subcontratación dada por el Comitente en
el pliego o por acto administrativo luego de formalizado el contrato, no crea relaciones
jurídicas entre quien resulte subcontratista y la Administración.
Hay subcontratación cuando el Contratista encomienda a un tercero —subcontratista- que no
es parte de la relación jurídica sustancial formalizada entre aquél y el Comitente, la ejecución
de una porción o totalidad de la obra objeto del contrato, sin que se concrete novación
subjetiva en la persona del Contratista.
Se ha afirmado que la subcontratación posible en el ámbito de la obra pública sería
únicamente parcial, pues la subcontratación total importaría una verdadera cesión del
contrato en sí.
Sin embargo ello no parece acertado pues en caso de una subcontratación total, el comitente
original no transfiere, por definición, su carácter de contratista, lo que sí ocurriría en la cesión
de la posición contractual. Cabe concluir, entonces, que sería válida también la
subcontratación total en la medida en que, como las otras figuras consideradas en el artículo
23 de la LOP, fuere previamente autorizada por la Administración.
Por lo general se utiliza la subcontratación para la ejecución de tareas o etapas de obra —ej.
fundaciones de un puente, excavación en roca, señalización— que requieren un alto grado de
especialización y además, contar con equipamiento sofisticado y personal especializado en la
operación de los sistemas y métodos constructivos que exijan una especial versación, o en su
caso, para mejorar o hacer más eficiente el ordenamiento de los factores de producción.
En doctrina comparada se identifican otros motivos por los que el Contratista posee interés en
la subcontratación, expresándose que resulta un mecanismo contractual apto para "...resolver
una dificultad de fabricación..."; "...disminuir el riesgo social de la empresa contratista (v.gr. la
mano de obra es aportada por la empresa subcontratista, quien soportará la carga social
correspondiente -salarios; seguridad social, etc.-)..." o "...para aliviar la propia tesorería del
contratista, imponiendo al subcontratista plazos de pago excesivamente largos, con lo que, de
alguna forma, el contratista amortiza indirectamente los gastos que tuvo que realizar en la
ejecución de la obra".
Pueden distinguirse los siguientes elementos caracterizantes de la subcontratación: i) importa
una sustitución material en la ejecución de prestaciones individualizadas y no jurídica; ii) no
hay sustitución del Contratista principal "(E)l "subcontratista" -aún cuando haya sido
autorizado por la Administración— no se convierte en "parte" del contrato principal..."; iii)
debe ser autorizada por la Administración en los documentos del llamado o por acto posterior;
iv) la responsabilidad frente al Comitente por la ejecución de las obras subcontratadas, le
corresponde al Contratista principal, tal como si éste las hubiera efectuado directamente; v) no
nace una vinculación contractual entre Comitente y subcontratista; éste se encuentra
exclusivamente obligado frente al Contratista principal y vi) el contrato que liga a Contratista y
subcontratista es autónomo pero funcionalmente dependiente del contrato principal, en tanto
el subcontratista en la ejecución de las tareas puestas a su cargo, no puede apartarse del
diseño constructivo, estará su actividad y resultado obtenido sujeto la inspección y control del
Comitente y la vigencia o extinción, en su caso, del subcontrato, correrá la suerte del contrato
principal, sin perjuicio de las demás causales de rescisión autónomas previstas en el contrato
derivado.

23.4.1. Acción directa del subcontratista frente a la Administración

Una medida esencial de protección de los derechos del subcontratista ante el incumplimiento
del Contratista principal, es el reconocimiento de la acción directa de aquél contra el dueño de
la obra, en procura de la percepción del precio estipulado en el subcontrato que se encuentra
insoluto.
Marienhoff y Mó, entienden que la subcontratación autorizada confiere al subcontratista, que
ejecutó correctamente sus obligaciones como tal, legitimación activa para obtener
directamente de la Administración la cancelación del precio del subcontrato.
Son requisitos para la procedencia de la acción directa del subcontratista, con fundamento en
la aplicación del artículo 1645 del Código Civil, los siguientes: i) que la subcontratación haya
sido autorizada por la Administración; ii) que el crédito del Contratista principal contra el
Comitente y el crédito del subcontratista frente al Contratista principal ostenten el carácter de
cierto, determinado, líquido, exigible y de plazo vencido; iii) que el subcontratista revista la
calidad de acreedor del Contratista principal, previo a ejercer la acción contra el Comitente; iv)
que el Comitente sea deudor del Contratista principal al momento de iniciarse la acción
directa; v) mora del Contratista principal en la cancelación del precio del subcontrato; vi) que
el subcontratista haya requerido fehacientemente al Contratista principal el pago de las sumas
que le sean debidas por virtud del subcontrato y vii) la acción encuentra su límite en el alcance
o monto del crédito que tenga el Contratista principal a su favor, frente al Comitente,
vinculado siempre al contrato que dio origen a la subcontratación y está sujeta al
cumplimiento de los requisitos de habilitación de la instancia judicial previstos en el
ordenamiento jurídico.
Se justifica asimismo el derecho del subcontratista a reclamar del dueño de la obra el crédito
que posee contra el Contratista principal en: i) lo dispuesto por el artículo 47 de la LOP, que
habilita el embargo de los créditos del Contratista principal por acción de los obreros
empleados en la construcción o personas a quienes se deban servicios o materiales por ella; ii)
el ejercicio de la acción subrogatoria prevista por el artículo 1196 del Código Civil; y iii) la
circunstancia que el subcontrato importa una vinculación entre Contratista principal y
subcontratista, convenida en interés de la Administración, por lo que ésta no puede declararse
prescindente o completamente ajena a esa relación jurídica sustancial que, además, la
beneficia.
Sin perjuicio de lo expuesto existen pronunciamientos judiciales con especial referencia al
contrato de obra pública que, asignándole carácter excepcional a la acción prevista en el
artículo 1645 del Código Civil, interpretan restrictivamente que la acción directa "...tiende a
proteger, no a la organización del subcontratista, sino a la retribución del trabajo o los
materiales de quienes los hubiesen puesto en la obra; es decir, a los medios que se incorporan,
y no a quien se comprometió a un resultado".

23.4.2. Acción directa del Comitente frente al subcontratista

Se considera que resulta procedente la acción directa del Comitente contra el Contratista
principal e indistintamente contra el subcontratista, en los supuestos en que se verifique la
ruina total o parcial de una obra inmueble destinada a larga duración, dado el carácter de
orden público del artículo 1646 del Código Civil(53).
23.5. Asociación con terceros
La "asociación con terceros" presenta la particularidad de constituir en principio, un
mecanismo que puede acrecentar la capacidad de gestión del Contratista originario en los
aspectos técnicos y económicos financieros, por lo que la conformidad del Comitente sólo
tiene sentido para controlar si esa asociación representa realmente un valor agregado y si no
llega a desnaturalizar la figura del empresario con el cual éste celebró el contrato de obra
pública.
Art. 24° -
Los contratos quedarán perfeccionados con el cumplimiento de los preceptos enunciados en
los precedentes artículos, sin necesidad de otros trámites.
24.1. Perfeccionamiento del contrato. Remisión
Como se ha visto en este Capítulo el perfeccionamiento se produce con la firma del
instrumento respectivo, no siendo necesaria la formalidad de la escritura pública.
La innecesariedad de la escritura pública no sólo se infiere del texto en comentario, sino
además se encuentra expresamente prevista por el artículo 4º del Decreto Nº 19.324/49.
Se ha justificado esta norma en la "...inutilidad de la protocolización de estos contratos ante la
Escribanía General de Gobierno...", "...ya que estos documentos pasados ante la autoridad
competente reúnen las condiciones y formalidades requeridas para estar comprendidos en la
categoría de instrumentos públicos".
CAPÍTULO IV
DE LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS
Art. 25° -
Una vez firmado el contrato, la iniciación y realización del trabajo se sujetará a lo establecido
en los pliegos de condiciones generales y especiales que sirvieron de base para la licitación o
adjudicación directa de las obras.
25.1. Ejecución de las obras con sujeción a pliegos

La inalterabilidad del opus por el Contratista en la etapa de ejecución, se ve resguardada

bajo el principio positivo de la realización de las obras con sujeción a los pliegos que
consagra este artículo y la prohibición dirigida a aquél de realizar trabajos extracontractuales
no autorizados, prevista por el artículo 31 de la LOP.
En jurisprudencia y doctrina de la PTN, existe coincidencia en reconocer que tanto el
cocontratante como la Administración están vinculados por las cláusulas del contrato, con
fuerza de ley, al expresar que la "ley de la licitación" o "ley del contrato" es el pliego donde
se especifican el objeto de las contrataciones y los derechos y obligaciones del licitante,
oferentes y adjudicatario , siendo obligatorio para el Contratista e incluso para la propia
Administración .
Igualmente la doctrina científica ha entendido que el Contratista a partir de la firma del
contrato, "...quedará sujeto a lo establecido en las bases de la licitación y en los pliegos de
especificaciones generales y técnicas..." ; que la Administración tiene el derecho de "(E)xigir
del cocontratante el cumplimiento de lo convenido, ajustándose al contrato" y que "(E)l
contratista tiene obligación de ejecutar la obra conforme al proyecto, pliegos y demás
documentación que integra el contrato...".
Aunque la LOP no lo especifique, la sujeción del Contratista no sólo debe limitarse a lo
establecido en los pliegos generales de condiciones, de cláusulas particulares y de
especificaciones técnicas sino, fundamentalmente, a la norma de ejecución por excelencia
que es el proyecto constructivo o diseño sujeto a realización y demás documentos que lo
integran -memoria descriptiva, planos generales y de detalle, etc.
25.2. Iniciación de las Obras
El comienzo de los trabajos y cómputo de los plazos contractuales de ejecución de la obra,
tiene distintas modulaciones en los pliegos según sean sus características.
Por lo general los pliegos fijan un plazo a partir de la firma del contrato para que el Comitente,
junto al Contratista, efectúen la comprobación del replanteo de las obras.
En algunos casos el plazo de ejecución se computa desde la fecha de iniciación de la
comprobación del replanteo total o parcial, si es que se verifica un replanteo parcial, o desde la
fecha de la firma del acta de comprobación del replanteo que opera virtualmente como acta
de iniciación de los trabajos.
Puede también fijarse un plazo común para la comprobación del replanteo e iniciación de los
trabajos y computarse éste a partir de la fecha de la firma del contrato.
Es de práctica que los pliegos exijan que Comitente y Contratista suscriban la denominada acta
de iniciación de los trabajos de modo de dar certeza al momento en que éstos comienzan o
deben comenzar.
En caso de duda sobre la fecha de inicio de las obras se ha interpretado que con la suscripción
del acta de iniciación "...queda evidenciada la intención de las partes en el sentido de fijar una
fecha indiscutible como de iniciación de los trabajos, evitando así dudas futuras sobre el
particular".
Incluso, en un supuesto por demás atípico de suscripción del acta de inicio previo a la
formalización del contrato, la PTN reconoció que, al consentir el Contratista expresamente tal
procedimiento y suscribirla sin formular ninguna observación, tal conducta revela un acuerdo
de voluntades entre Comitente y Contratista con el objeto de anticipar el comienzo de los
trabajos, concluyendo que el plazo de ejecución de la obra debe computarse a partir de la
fecha en que ambas partes suscribieron la referida acta de iniciación y no desde la fecha de la
firma del contrato que fue posterior.

25.3. Replanteo y comprobación del replanteo

A diferencia de regímenes de contrataciones foráneos, no ha recogido la LOP la expresa

obligación —por parte del Comitente- de efectuar, antes del llamado a licitación, el replanteo
del proyecto constructivo; aunque justo es reconocer que no es concebible que la
Administración apruebe el diseño sin previamente verificar in situ su viabilidad técnica, fáctica
y jurídica.
El replanteo es un procedimiento interno y unilateral de la Administración que forma parte de
la etapa preparatoria del llamado y que consiste en comprobar in situ: i) la realidad geométrica
de la obra; ii) la disponibilidad jurídica y material de los terrenos sobre los cuales se asentará el
emprendimiento; iii) la existencia, idoneidad, suficiencia y disponibilidad jurídica de los
yacimientos que contienen agregados de origen natural u otras fuentes de aprovisionamiento
indicadas en la memoria descriptiva del proyecto y iv) todo cuanto otro elemento o supuesto
se describa en el diseño.
En otras palabras, el replanteo consiste en la verificación que realiza la Administración, previo
a la convocatoria, de si lo proyectado, en la realidad de los hechos, es realizable según pautas
técnicas y económicas razonables, procedimiento éste que de cumplirse acredita una
actuación diligente y de buena administración.
Por su parte, la "comprobación del replanteo" — de ordinario denominada en nuestros pliegos
"replanteo" —constituye un acto de ejecución del contrato pretéritamente formalizado y se
justifica toda vez que en el período transcurrido desde la elaboración del proyecto y su
aprobación administrativa, hasta la iniciación de las obras, pudieron modificarse los
presupuestos fácticos o parámetros sobre la base de los cuales aquél fue concebido.
En efecto, desde la confección del proyecto hasta la adjudicación y firma del contrato de obra
pública, pudo sobrevenir, por ejemplo, un cambio en la condición geológica de los suelos que
justifique la modificación del paquete estructural de la obra concebido en su origen por el
proyectista; la elevación sobreviviente de la cota de un río que obligue a modificar el sistema
constructivo de las fundaciones de un puente previsto en el diseño, u otras causas como el
agotamiento de yacimientos u otras fuentes de aprovisionamiento de material o insumos
indicadas en la memoria descriptiva; interferencia sobreviviente de la traza de la obra a
construir con conducciones subterráneas o aéreas, inexistentes en oportunidad de
confeccionarse el proyecto, etc..
Se justifica asimismo la comprobación del replanteo en tanto el Contratista no ha tenido
participación previa en el replanteo realizado por la Administración en oportunidad de aprobar
el proyecto, por lo que debe dársele debida audiencia antes de la iniciación de las obras.
25.4. Algunas particularidades de la comprobación del replanteo efectuado entre Comitente y
Contratista

La comprobación del replanteo importa, no sólo la constatación y reconocimiento in situ de la

viabilidad fáctica, técnica y jurídica del proyecto constructivo, sino además, la entrega al
Contratista del emplazamiento -terrenos, yacimientos, servidumbres, etc.- necesarios para la
ejecución parcial o total de las obras y el establecimiento de señales o puntos fijos de
referencia demarcatorios de la planimetría y altimetría de la obra.
Se lo ha calificado como un procedimiento contradictorio al que concurren el Comitente, por
intermedio de la inspección de obra, y el representante técnico del Contratista, quien en el
resguardo del derecho de su representado, debe asentar todas las observaciones y reservas
que le merezca el acto.
Constituye la comprobación del replanteo una obligación esencial del Comitente, por lo que de
su incumplimiento podrían derivarse prórrogas de los plazos de ejecución exentas de
penalidades, o el reconocimiento de compensaciones de orden patrimonial a favor del
Contratista; incluso, la rescisión del contrato por culpa de la Administración, tal como lo
prescribe el artículo 53 inc. c), con las consecuentes reparaciones que prevé el artículo 54 de la
LOP.
Un replanteo parcial no previsto en el pliego o tardío habilita la ampliación del plazo
contractual, en la medida y proporción en que se demuestre que el cumplimento del plazo
pactado en su origen se ha visto alterado por el replanteo incompleto.
Si el replanteo es incompleto nace asimismo el derecho del Contratista a percibir las
compensaciones económicas derivadas de la imposibilidad de ejecutar la obra según el
cronograma aprobado en su origen, siempre que los daños fueran fehacientemente
comprobados. Ello sin perjuicio del derecho del Contratista a invocar la causal resolutoria
prevista por el artículo 53 inc. e) de la LOP, cuando se verifiquen los requisitos establecidos en
esta norma.
En otro orden, la no concurrencia injustificada al acto de comprobación del replanteo por
parte del Contratista es asimilada incorrectamente en ciertos pliegos a la causal de rescisión
por abandono de la obra prevista en el artículo 50 inc. e).
Tal asimilación no ha sido compartida por la doctrina científica que, sobre la base de reconocer
que la entrega del replanteo es un deber del Comitente, le asigna a la incomparecencia del
Contratista las consecuencias perjudiciales que pudieran derivarse de ella, únicamente, en
cuanto a la imposibilidad del Contratista de efectuar reclamos posteriores con causa en un
replanteo irregular.
No obstante lo expuesto y con referencia a la caducidad del derecho del Contratista a efectuar
reclamos ante la falta de reservas en el acto de comprobación del replanteo, se ha
interpretado en un caso concreto que, si el Comitente reconoció una ampliación de plazo
contractual exenta de multa por demoras imputables a la Administración en la entrega de los
terrenos, no puede ésta a posteriori negar la pretensión compensatoria esgrimida por el
Contratista por los perjuicios que le irrogara dicha demora, alegando falta de reserva en el acto
de comprobación del replanteo.
Si bien el Comitente puede entregar parcialmente los terrenos, tal posibilidad debe estar
prevista en las bases de la licitación y sujeta a límites que permitan al constructor planificar y
acometer los trabajos aprovechando al máximo los factores de producción.
Resulta útil la convocatoria y asistencia al acto de comprobación del replanteo de todos
aquellos terceros interesados, cuyas instalaciones pudieran eventualmente interferir en la
ejecución de la obra. Su efectiva concurrencia permitirá la identificación de las instalaciones
que pudieran superponerse con la traza de la obra y apreciar la verdadera incidencia de
aquéllas durante el desarrollo de los nuevos trabajos y su impacto en el cronograma de obras
aprobado.

25.5. Tiempo de ejecución de los trabajos

La importancia del cumplimiento de los plazos pactados y la obligación del Contratista de
ejecutar la obra con estricta sujeción a éstos, se ha puesto de manifiesto en el artículo en
comentario que remite expresamente al pliego de condiciones la regulación de los plazos.
Se patentiza esta importancia, además, en la consagración de la facultad del Comitente de
aplicar multas o sanciones por demora —artículo 35 de la LOP- o de rescindir el contrato en los
supuestos en que el Contratista proceda a la ejecución de las obras con lentitud o se exceda
del plazo fijado en las bases de la licitación para la iniciación de las obras —artículo 50, incs. b)
y c) de la LOP-.
Dicha trascendencia es recíproca respecto de las obligaciones asumidas por el Comitente.
En efecto, el incumplimiento de los plazos fijados en el pliego para que la Administración
entregue los elementos o materiales, replanteo y terrenos a que se hubiere comprometido,
habilita al Contratista a solicitar la rescisión del contrato, según lo previsto por el artículo 53
incs. c) y e) de la LOP con las consecuencias previstas por el artículo 54, o en su caso, a obtener
los resarcimientos económicos por los gastos improductivos que tal incumplimiento de plazos
le hubiera irrogado.
Otro tanto sucede con la aplicación de intereses compensatorios por la privación del capital,
en los casos de mora del Comitente en el pago de los certificados de obra que consagra el
artículo 48 de la LOP.
La relevancia del plazo en la locación de obra pública se explica, asimismo, toda vez que por su
propia naturaleza este contrato persigue un resultado y, además, en que en la obtención de
éste en tiempo oportuno, se encuentra siempre comprometido de manera mediata o
inmediata el interés público.
Se discrepa en doctrina acerca de la esenciabilidad del plazo en el contrato de obra pública,
sosteniendo algunos que sería irregular aquel contrato que se formalizara sin fijación del plazo
final de conclusión de las obras.
Otra corriente doctrinaria admite la posibilidad de la inexistencia del plazo y su fijación por
aplicación del art. 1635 del Código Civil.
Un enfoque distinto hace depender el carácter esencial o no del plazo, de la circunstancia de si
su incumplimiento por parte del Contratista frustra o no definitivamente el interés de la
Administración, de tal manera que sea ya imposible el cumplimiento en mora para satisfacer la
finalidad perseguida con el cumplimiento de la obligación.
Lo cierto es que nuestro régimen legal de la obra pública, conforme surge del artículo 35 de la
LOP, admite, ante el retraso no excusable del Contratista, el cumplimiento tardío o en mora de
la obligación, salvo, claro está, los supuestos en que el vencimiento del plazo frustre el fin del
contrato.
Desde esta perspectiva se ha calificado al plazo como trascendental, pero no esencial en el
sentido de imposibilitar el cumplimiento en mora.

25.6. Plazos de ejecución: secuenciales y conclusivos

Se distinguen dos tipos de plazos: a) aquéllos indicados por el Contratista en el cronograma o
plan de trabajos de cumplimiento de las distintas etapas de la obra -instalación de obrador,
movimiento de suelos, desbosque, ejecución de fundaciones, superestructura, etc.-
denominados secuenciales y b) los establecidos en los pliegos para la finalización de una parte,
tramo o unidad de obra y que habilitan la posibilidad de una recepción parcial de ésta,
denominados conclusivos.
Rafael Juristo Sanchez, califica a ambos tipos de plazo como parciales y señala que cada uno de
ellos posee una significación distinta, "...según que sirva para establecer un determinado ritmo
de ejecución de la obra o para fijar un término en el cual se puede acreditar un cumplimiento
parcial del contrato por el contratista, pudiendo recibirse provisionalmente una parte de la
obra".
Similar diferencia pregona Barra al señalar que mientras los plazos parciales "...tienen como
finalidad destacar el término de conclusión y la entrega de una parte (seguramente técnica o
funcionalmente separable) de la obra, los términos que resultan del plan de trabajos tienen
como finalidad establecer una determinada secuencia o ritmo de ejecución...".

25.7. Fijación de los plazos. Plazo tácito

Tanto el plazo final como los parciales conclusivos son fijados por la Administración quien,
apreciando el interés público en juego, las características, complejidad técnica del
emprendimiento y montos comprometidos en su realización, los establecerá en los pliegos de
condiciones.
No ocurre lo mismo respecto de los plazos secuenciales que marcan el ritmo de ejecución. Por
lo general los pliegos delegan su fijación al oferente o Contratista quien los propone a la
Administración en su plan o cronogama de trabajo, sujeto a la aprobación de ésta, ya sea en
oportunidad de ofertar -cronograma de obras provisional- o con posterioridad a la firma del
contrato -cronograma de obra contractual-.
Si se reconoce que el ritmo óptimo de ejecución es un aspecto que se encuentra íntimamente
ligado a la planificación de los trabajos y organización de los medios de producción propios del
constructor, es de toda lógica que los pliegos deleguen en el Contratista la fijación de dichos
plazos, en oportunidad de confeccionar el plan de obras o programa de trabajo.
Previo a la iniciación de las obras, el cronograma será sometido a la conformidad del
Comitente quien podrá observarlo y solicitar las aclaraciones y modificaciones que estime
procedentes, antes de su formal aprobación.
Si bien los plazos conclusivos de ejecución —parciales o final- se encuentran de ordinario
expresamente establecidos en los pliegos, la PTN admitió la posibilidad de la existencia de un
plazo tácito en la contratación pública.

25.8. Programa de Trabajos

La ordenación de los trabajos en el tiempo y su compatibilización con las exigencias del pliego
en materia de ejecución de la obra y plazos a cumplir, se ve reflejada en un documento que
integra el contrato que, como se vió, el Contratista debe confeccionar y presentar ante el
Comitente para su aprobación, antes de la iniciación del emprendimiento.

25.8.1. Funciones del programa de trabajos

En beneficio del Comitente:
i) es un documento acreditante de la factibilidad de la realización de la obra, dentro de los
plazos parciales y final que se hubiesen pactado; ii) en la etapa de selección de la oferta más
conveniente, el plan de trabajos provisional incluido en la oferta, así como la metodología de
trabajo propuesta, constituyen instrumentos sobre la base de los cuales el licitante puede
apreciar la idoneidad técnica y empresarial del oferente respecto de la correcta ordenación de
los factores de producción; iii) es un elemento de juicio objetivo que permite a la
Administración durante la marcha de la obra, controlar si realmente se está cumpliendo el
ritmo óptimo de ejecución que el plan expone; iv) sin plan de obras el Comitente se vería
dificultado de aplicar y graduar las penalidades por lentitud o disminución del ritmo óptimo de
la ejecución de los trabajos y v) si es que no se ha exigido la presentación de un plan de
inversión y certificación, el plan de trabajos permitirá al Comitente la ponderación del ritmo de
consumo del crédito presupuestario.
En beneficio del Contratista:
i) sirve al propio constructor que, contrastando su plan con el grado de avance real de las
obras, le permite no sólo controlar su propia eficiencia empresaria, sino además adoptar las
decisiones oportunas en orden a corregir cualquier deficiencia que pudiera presentarse en el
ritmo de ejecución de los trabajos; ii) la exigibilidad recíproca entre Comitente y Contratista a
que se cumpla con el ritmo de obra previsto en el plan le garantiza a éste que el precio
ofertado no sufra alteraciones respecto de los costos previstos al confeccionarse la propuesta,
en función, justamente, de la ordenación temporal de los trabajos considerada en el plan de
obras y iii) constituye un elemento de juicio objetivo que le permitirá al Contratista
controvertir fundadamente cualquier penalidad arbitraria que pretenda serle aplicada por
supuestos incumplimientos de los plazos secuenciales o disminución del ritmo de los trabajos.
25.8.2. Inalterabilidad del programa de trabajos

Fuera de los supuestos de ejercicio legítimo del "ius variandi" o modificación

del "opus" contractual originario con fundamento en lo preceptuado por los artículos 30, 37 y
38 de la LOP, en los que la modificación del cronograma es, en la mayoría de los casos, una
consecuencia natural del ejercicio de aquella potestad, el plan de obras, en cuanto integra la
documentación contractual, es obligatorio para ambas partes y por ende inalterable.
Ahora bien esta inalterabilidad no tiene carácter absoluto, toda vez que el Comitente podría
reservarse en el pliego el derecho a decidir la aceleración del ritmo de los trabajos, según lo
dispone el artículo 4º último párrafo de la LOP, o en su caso, disponer durante la marcha de las
obras y por razones de interés público, la aceleración o disminución del ritmo de ejecución, en
ejercicio del ius variandi.
Respecto de las consecuencias jurídicas de la aceleración o disminución del ritmo de los
trabajos dispuesta por el Comitente, se remite al comentario de los artículos 4º y 34,
respectivamente, de la LOP.
25.9. Prórroga de plazos

El transcurso de los plazos sin haberse obtenido el ritmo de obra comprometido en el

cronograma de trabajos o concluído el opus o las unidades de obra comprometidas, no
siempre supone incumplimiento de plazo imputable al locador.
Existen causales que, por ser ajenas al obrar del Contratista, resultan justificativas de prórrogas
de la fecha de terminación contractual, libre de toda penalidad.
Al margen de las situaciones provenientes de casos fortuitos o de fuerza mayor definidas por el
artículo 39 de la LOP, importan también causales eximentes de responsabilidad por el no
cumplimiento de los plazos parciales y total de ejecución, todas aquellas que —siendo
extrañas al obrar del Contratista— posean una incidencia cierta en los tiempos de ejecución de
los trabajos y aún aquellas que "...sin llegar a configurar el eximente de caso fortuito o fuerza
mayor, revistan tal naturaleza que a juicio de la Administración justifique la medida [prórroga],
siendo inaplicable las multas por mora durante la prórroga concedida".
Todos los plazos acordados ya sea los parciales secuenciales — previstos en el plan de
trabajos- o parciales conclusivos o el plazo final de obra — establecidos en los pliegos- son
prorrogables, en la medida que se acredite un nexo de causalidad entre el evento extraño al
obrar del Contratista y la incidencia cierta de tal circunstancia en el ritmo de realización de las
obras.
Incluso se ha reconocido que hasta el propio plazo de iniciación de las obras es susceptible de
prórroga con fundamento en lo dispuesto por el artículo 50, último párrafo, de la LOP, que
autoriza en el supuesto de mora en el comienzo a "...prorrogar el plazo si el contratista
demostrase que la demora en la iniciación de las obras se ha producido por causas inevitables
y ofrezca cumplir su compromiso...".

25.10. El mutuo deber de cooperación en materia de prórroga de plazos

Juega en estos supuestos un mutuo deber de cooperación entre Comitente y Contratista,
correspondiéndole a este último, no sólo notificar a la inspección cualquier incidencia que
pudiera afectar el ritmo de ejecución de las obras previsto en el plan de trabajos o provocar
una paralización de éstos sino, asimismo, colaborar para evitarla o limitarla, en la medida de lo
posible.
La denuncia de los hechos, en tiempo oportuno, no tiene otra finalidad que permitirle al
Comitente su eficaz comprobación y a su vez apreciar la magnitud de los perjuicios que su
producción pudiera haber provocado al Contratista.
Por su parte, al Comitente le corresponde, en virtud del referido deber de colaboración mutuo,
actuar con la debida diligencia, resolviendo en el menor tiempo posible el pedido de prórroga
del Contratista y absteniéndose de aplicar cualquier tipo de penalidad e incluso la rescisión del
contrato por incumplimiento de plazos o lentitud en la ejecución, hasta tanto, previamente, no
se dicte el acto administrativo definitivo que resuelva la petición de prórroga.
A propósito de la improcedencia de adoptar decisiones gravosas para el Contratista sin
resolver con carácter previo sus peticiones concretas y fundadas, la PTN ha interpretado que
"...el derecho del contratista a solicitar las prórrogas del plazo contractual (...) carecería de
vigencia si se admitiera la posibilidad de que, sin admitir ni rechazar la petición, pudiera
omitirse el dictado de la decisión respectiva...".

25.11. Efectos de la solicitud de prórroga de plazo

Es usual que los pliegos pongan a cargo del Contratista no sólo la petición de prórroga del
contrato sino además, la prueba de la existencia de las causales que la justificarían o sea la
acreditación de que la mora no le es imputable; petición ésta a la que se le atribuye un efecto
jurídico inmediato, consistente en suspender la aplicación de las consecuencias automáticas
del incumplimiento del plazo, en la medida en que el inspector de obra considere, en principio,
atendible la solicitud del contratista.
Cabe aclarar que tal suspensión de la aplicación de las consecuencias por incumplimiento de
plazo —no imposición de multas o rescisión (artículos 35 y 50 incs. b) y c) de la LOP)-, de
ningún modo autoriza a interpretar que la mera solicitud de prórroga posee virtualidad para
suspender el plazo de cumplimiento del contrato, ni releva al Contratista del cumplimiento
puntual de sus obligaciones.
25.12. Efectos del otorgamiento de la prórroga de plazo
25.12.1. Purga de la mora

Es conteste la doctrina de la PTN al señalar que la concesión de prórroga de plazos a favor del
Contratista, "...convalida las demoras o retardos de este último, liberándolo de sanciones por
el incumplimiento temporáneo de la obligación de ejecutar y concluir la obra" y que "...la
aceptación de los hechos vertidos por el contratista para justificar la ampliación del plazo
solicitada, impediría mantener una conducta dual por parte de la Administración, si por una
parte imputase negligencia y arbitraria suspensión de las obras a las contratistas, y por otra
parte se admitiese que el término de la ejecución de trabajos debe ampliarse por las causas
que reclamaron las empresas...".
De manera coincidente, la jurisprudencia ha resuelto que la existencia de un plazo de prórroga
"...constituye una estipulación que purga cualquier retardo o mora en que pudiera haber
incurrido aquella parte [el Contratista]...".

25.12.2. Prórroga de la garantía

De disponerse la prórroga del plazo total del contrato, el Contratista deberá integrar la
garantía que cubra el período de prórroga, cuando la modalidad de la garantía constituida en
su inicio así lo exigiere.
25.12.3. Derecho del Contratista a percibir indemnizaciones

Si bien las prórrogas de plazos contractuales derivadas de la circunstancias aludidas por los
artículos 34 —suspensión- y 39 —fuerza mayor- de la LOP conllevan el derecho del Contratista
a percibir las pertinenentes compensaciones económicas, de ello no se deriva que la concesión
de prórroga del plazo contractual libre de penalidades importe automáticamente el
reconocimiento de aquellas compensaciones.

25.13. Procedimiento. Plazos de caducidad previstos en los pliegos para solicitar prórroga del
plazo de ejecución
De ordinario, los pliegos condicionan el otorgamiento de prórrogas y reconocimiento de gastos
improductivos por demoras no imputables al Contratista, a que éste denuncie ante el
Comitente y dentro del plazo establecido en los pliegos, el hecho o acto causante de la demora
o paralización de trabajos y fundamente, en el plazo previsto a tal fin, su petición de prórroga y
resarcimiento de los perjuicios que se le hubieran irrogado.
Tal condicionamiento, que la Administración en numerosas ocasiones lo hace jugar
indebidamente a modo de barrera de obstáculo a la concesión de prórrogas legítimas, ha sido
interpretado por la PTN con un criterio flexible que descarta la aplicación de formalismos
rigurosos, por estar éstos en pugna con el principio de la buena fe que debe imperar en la
contratación administrativa.
Sobre el carácter de estos supuestos plazos de caducidad, la PTN sostuvo reiteradamente que
los "... términos para solicitar prórrogas etc., deben interpretarse como una formalidad
tendiente a evitar por parte de los contratistas la interposición de solicitudes de prórroga
extemporánea y posibilitar a la repartición contratante la verificación y certificación de la
existencia de los hechos que se aduzcan, en miras a una cabal consideración de las
circunstancias justificativas de la demora...".
Así es que en un supuesto en que el atraso en la terminación de la obra no le era imputable al
Contratista, por cuanto obedeció al pago fuera de término de los certificados de obra, se
consideró que resultaba violatorio de la buena fe que el Comitente no concediera la
ampliación del plazo, invocando la caducidad de los términos fijados en los pliegos para que el
Contratista denunciara el hecho y fundamentara su petición de prórroga.
Va de suyo que en el caso comentado existió un cabal conocimiento del Comitente sobre las
circunstancias que originaron la demora —falta de pago— y la posibilidad de verificar su
incidencia, por lo que se entendió que se encontraba ampliamente cumplido el fin de la
cláusula contractual que exigía del contratista la denuncia del hecho o acto, dentro de un plazo
perentorio.
Similar criterio puede seguirse, cuando el evento generador del atraso lo constituyó un hecho
público y notorio -inundación, terremoto, huelga general, revolución etc.- que por sus
características, no pudo escapar al conocimiento del Comitente.
25.14. Concesión de prórroga de oficio
No necesariamente el otorgamiento de prórroga del plazo, su justificación y prueba de la
incidencia del evento sobre la normal ejecución de las obras debe resultar de la solicitud del
Contratista.
Se admite en doctrina la prórroga de oficio, no considerándose requisito ineludible para su
otorgamiento, la previa petición del Contratista.
En igual sentido, en supuestos en que la causa de la paralización o demora de los trabajos se
debe a la propia conducta del Comitente —v.gr. falta de pago de los certificados u omisión de
entrega de terrenos o de replanteo en tiempo oportuno— resulta procedente la concesión de
oficio de la prórroga de plazo, sin que obste a ello la ausencia de petición del Contratista.

25.15. Prórroga tácita de plazos de ejecución

En el régimen de la obra pública podrían verificarse supuestos que importen una prórroga
tácita de plazo aunque debe reconocerse su excepcionalidad y la procedencia de la
interpretación restrictiva en lo que se refiere al otorgamiento de prórrogas tácitas.
Si el Comitente, ante una falta de definición que le es imputable, ha fijado una fecha para el
comienzo de la obra que no se compatibiliza, por tardía, con los tiempos de ejecución previstos
en la documentación contractual y plan de trabajos, reconociendo por acto expreso que el
Contratista no pudo realizar tarea alguna antes de aquella fecha, ello implica la concesión
tácita de la prórroga de plazo, equivalente al término en que la obra estuvo en total inactividad
por aquella falta de definición atribuible al Comitente.
Otro caso de prórroga tácita se verifica cuando de la conducta del Comitente se deriva
indubitablemente la aceptación del cumplimiento tardío de las obligaciones a cargo del
Contratista.

25.16. Concesión de la prórroga: acto discrecional o reglado

Es menester analizar si el otorgamiento de prórrogas del plazo de cumplimiento del contrato
importa el ejercicio de facultades discrecionales o regladas.
Es de práctica que la concesión o denegatoria, en su caso, de la prórroga de plazo, venga
precedida de la apreciación que efectúa el Comitente de las circunstancias fácticas y jurídicas
que invoca el Contratista en su solicitud o la que unilateralmente la propia Administración
meritúa si es que la prórroga se concede de oficio.
En la decisión de acordarla o denegarla inciden, entre otros, distintos factores, a saber: i)
apreciación de la conducta del Contratista durante la ejecución de los trabajos y en especial su
actitud y aptitud para superar las dificultades derivadas de la circunstancia perturbadora del
normal desenvolvimiento de los trabajos y prevenir sus efectos; ii) posibilidad de subsanar con
la prórroga dificultades reales y serias, aunque éstas no hayan alcanzado a configurar la
hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor; iii) ausencia de inconvenientes o posible frustración
del fin del contrato por su cumplimiento tardío; iv) posibilidad del recupero del plazo
contractual y v) daño al interés público que podría significar la paralización momentánea de la
obra a raíz de la eventual rescisión del contrato.
La ponderación de aquellas circunstancias y apreciación de su relevancia en orden a justificar
una prórroga de plazos, se encuentran dentro del campo de la actividad discrecional de la
administración.
Desde ya el ejercicio de la discrecionalidad en materia de prórroga de plazos, como toda
actividad administrativa de esta naturaleza, no puede configurar arbitrariedad por estar sujeta
al sello de la razonabilidad y siempre será revisable en sede administrativa o judicial, en los
supuestos en que, en el ejercicio de tales potestades, se verifique una conducta irrazonable,
arbitraria o inicua.
25.17. Modo de realización de los trabajos
El artículo en comentario exige, también, que la realización de los trabajos se sujete a lo
establecido en los pliegos de condiciones generales o especiales.
Por ser el contrato de obra pública esencialmente un contrato de locación de obra, la
obligación de ejecutar a cargo del Contratista importa la realización de los trabajos de acuerdo
a las "reglas del arte".
El Contratista debe ejecutar la obra de tal suerte que los trabajos resulten enteros, completos
y adecuados a su fin en la forma que se infiere de los planos, las especificaciones y los demás
documentos del contrato, aunque en los planos no figuren o las estipulaciones no mencionen
todos los detalles necesarios al efecto.
Ello resulta una exigencia propia del contrato de locación de obra, en el que está
comprometida la obtención de un resultado -la diligencia está implícita-. Si la obra concluida
no es apta para su fin de acuerdo a lo proyectado, el resultado no se alcanzó, ergo: el deudor
no cumplió con su obligación.
La asunción del "riesgo técnico" de obtener un resultado al que se compromete el Contratista,
del cual se deriva asimismo un "riesgo económico", constituye el núcleo del riesgo empresario
en el contrato de obra pública, que sitúa al locador ante la alternativa de afrontar,
eventualmente, quebrantos o de no obtener el nivel de utilidad esperada en correlación a la
inversión o de que se verifique la existencia de situaciones con probabilidad de pérdida, todo
ello imputable a su falta de diligencia o impericia en el arte de construir.

25.17.1. Reglas del arte de construir

Por la expresión "reglas del arte", que observamos de ordinario en los pliegos de condiciones,
se entiende una directiva o estándar técnico-jurídico definido por el Comitente que, a falta de
convención expresa sobre el modo de construir, indica que el locador se obliga a una
"...ejecución de calidad intermedia, es decir, de calidad corriente, de calidad normal o regular.
Es con este alcance que se obtiene una obra "perfecta" y concluida...".
En ciertos emprendimientos se exige al Contratista que en oportunidad de concluir cualquier
etapa de trabajos medible, declare por escrito que éstos se ajustan a todos los requerimientos
de calidad explícita o implícitamente exigidos en la documentación que integra el contrato,
interpretados según las reglas del arte y, en su caso, a las órdenes de servicio emanadas del
supervisor de obra; y que tal declaración se haga bajo la responsabilidad exclusiva y solidaria
del Contratista y de su Representante Técnico.
La calidad que se pretende garantizar con dicha declaración se refiere esencialmente a la
calidad de uso de la obra por sus usuarios, vale decir, al conjunto de propiedades y
características que dan a una obra la capacidad de cubrir de modo satisfactorio, tanto las
necesidades explícitas como las implícitas involucradas en la utilización del bien construido con
ajuste al proyecto.
Doctrina judicial no ha admitido la liberación de la responsabilidad del constructor en cuanto a
la obtención de la calidad requerida, bajo la excusa de que la inspección de la obra omitió
realizar los controles o dar las órdenes tendientes a que los trabajos mal ejecutados se
modifiquen, demuelan o reconstruyan, entendiendo que el Contratista "...queda obligado
hasta el momento de las recepciones provisional y definitiva por la buena calidad de la
prestación. Es por eso que el empresario no podrá pretender liberarse señalando que nunca
recibió observaciones por parte de la inspección incluso que ésta haya manifestado
conformidades expresas...", sobre los trabajos.
Ahora bien, que la obra ejecutada de acuerdo a las reglas del arte de construir y conforme a
pliegos sea apta para satisfacer o no el fin público que la Administración pretendió garantizar
con su realización, es una cuestión extraña al resultado comprometido en la encomienda.
Coincidentemente con lo señalado en el párrafo anterior,
Spota expresa que las directivas que han de aprehenderse en materia de asunción de
responsabilidades por parte del locador de obra es que éste "...no garantiza el resultado
mediato que esperaba el comitente, ya que la obligación del primero se reduce a ejecutar una
obra que cuente con la perfección exigida en las especificaciones pactadas. El locador de obra
cumple su cometido, aunque la obra no brinde ese resultado mediato que el dueño se había
propuesto".

Art. 26° -
El contratista es responsable de la correcta interpretación de los planos para la realización de
la obra y responderá de los defectos que puedan producirse durante la ejecución y
conservación de la misma hasta la recepción final. Cualquier deficiencia o error que
constatara en el proyecto o en los planos, deberá comunicarlo al funcionario competente
antes de iniciar el trabajo.
26.1. Interpretación del proyecto
El artículo 4º de la LOP asigna al organismo que realizó el proyecto la responsabilidad por lo
proyectado y por los estudios que le han servido de base para su confección.
Esta solución se justifica en tanto el dueño de la obra es un Comitente calificado que posee los
medios y conocimientos suficientes para elaborar, por sí o por terceros, un proyecto completo
comprensivo de todas las obras, tareas y procedimientos necesarios para lograr el resultado
propuesto, circunstancia ésta que, además, despierta confianza legítima sobre la corrección
del diseño oficial.
Sin embargo, la praxis indica que por más preciso y bien confeccionado que esté un diseño,
hay que plasmarlo definitivamente durante la ejecución de la obra mediante una tarea
interpretativa que se pone a cargo del Contratista.
Esta tarea hermenéutica se realiza sin perjuicio del control sobre la fiel interpretación del
proyecto que le compete al inspector de obra o en su caso al director de obra, cuando el
Comitente designa a éste último, diferenciándolo de la figura del Contratista.
Ahora bien, la tarea técnica de interpretación para la que se requiere versación profesional, no
debe circunscribirse a los planos, sino que comprende a la documentación que integra el
diseño en su totalidad -memoria descriptiva, planos de conjunto y de detalle, pliegos
generales, particulares y de especificaciones técnicas, presupuesto, ensayos sobre materiales,
etc.-.
Se traslada así al Contratista la responsabilidad por la correcta comprensión de cómo ha de
realizarse el opus y cómo ha de ser éste a su finalización, según la concepción del proyectista
"...de cara a la inmediata ejecución de la obra en un lugar y en un tiempo determinados y, por
tanto, sin una consideración puramente conceptual".

26.2. Límites al deber de interpretar

El deber legal de interpretación del proyecto que este artículo le impone al Contratista lleva
implícita la carga de verificar su corrección, bajo ciertos límites, uno de los cuales se
corresponde con el alcance u objeto de la locación de obra material y otro con la aplicación de
la doctrina de los vicios aparentes y ocultos.
Vale decir, la verificación de la corrección del proyecto puesta a cargo del Contratista no
importa que éste deba asumir la obligación de su revisión integral o el rol de co-proyectista.
Esta tarea de revisión integral de lo proyectado requiere, necesariamente, la reproducción de
todas y cada una de las operaciones, ensayos de suelos con intervención de geólogos, sondeos,
perforaciones, cateos, estudio de materiales mediante pruebas de laboratorio, verificaciones y
control de los cálculos efectuados en ocasión de confeccionarse el proyecto y la comprobación
de la exactitud y veracidad de todo cuanto presupuesto fáctico, técnico y jurídico se tuvo en
cuenta en oportunidad de proyectar.
Obsérvese que aquellos procedimientos de revisión integral conllevan no sólo a la detección
de los vicios aparentes del proyecto, sino además, a descifrar los ocultos.
En síntesis, la actuación diligente del Contratista en la interpretación y análisis del proyecto, en
su condición de experto en el arte de construir, no puede llevar a la detección de aquellos
vicios que sólo puedan ser advertidos a partir de una revisión integral de lo proyectado; tarea
que, en sí misma, no está de ordinario contemplada en el precio pactado por resultar extraña
al objeto de la locación de obra material y ser propia de la inmaterial.
26.3. Deber de advertencia acerca de las deficiencias o errores en el proyecto y planos

Una de las manifestaciones propias del compromiso mutuo de cooperación entre Comitente y
Contratista, ínsito en el contrato de obra pública, es el deber de advertencia que obliga a este
último a denunciar los vicios o imperfecciones del proyecto, antes de iniciar los trabajos.
El Contratista faltaría a su deber de lealtad y de actuar en consonancia con los principios de la
buena fe si, deliberadamente, ejecutara el emprendimiento sobre la base de una
documentación técnica errónea que obligara a su posterior demolición y nueva ejecución, con
el incremento de los costos y extensión de plazos que de ello se derivaría.
Se trata de evitar la incorrecta realización de la obra por vicios en el proyecto, con las gravosas
consecuencias patrimoniales que ello implica para el Comitente o, en su caso, para el
Contratista que faltó a su deber de advertencia y la adopción, en tiempo oportuno, de las
medidas correctivas que aseguren la obtención de un resultado: el opus adecuado a su fin,
exento de ruina parcial o total.
La finalidad que persigue la oportuna advertencia juega en beneficio de ambos contratantes,
por cuanto un aviso tempestivo deslinda la responsabilidad del Contratista y coadyuva al mejor
logro del interés público comprometido en la realización de la encomienda, evitando tardanzas
innecesarias y sobrecostos.
Repárese que interpretados armónicamente los artículos 4º y 26 de la LOP, y según las
circunstancias fácticas que rodeen al caso concreto, podría excluirse la asignación de
responsabilidad exclusivamente a uno u otro contratante y admitir la participación de ambos
en la causación del daño, reconociéndose correlativamente la atribución de responsabilidad en
proporción al grado de participación que cada uno ha tenido en el evento.

26.4. Oportunidad de la advertencia

La primera oportunidad de advertir u observar deficiencias en el proyecto, es sin lugar a dudas

en la etapa de elaboración de la propuesta. En ese estadio el eventual oferente analiza el
diseño, con el objeto de establecer sus costos y el beneficio industrial.
Una vez formalizado el contrato, el Contratista asume la obligación de advertir a su Comitente
sobre los vicios del proyecto previo a la iniciación de las obras.
Si la comprobación del replanteo es una actividad sustancialmente técnica dirigida a
confirmar in situ la idoneidad y viabilidad de lo proyectado, también es en este acto, y previo a
la iniciación efectiva de las obras, que el Contratista debe advertir a su Comitente acerca de los
errores de proyecto.
Y este deber de advertencia corresponde ejercitarlo ya sea que los errores del proyecto
provengan de una incorrecta resolución de todo o parte de la obra, o de una indefinición en la
expresión gráfica o escrita de aquél y en la medida de las posibilidades razonables de su
detección. Esto es, a partir de un examen atento y cuidadoso del proyecto, en la forma que
normalmente se practica, conforme las exigencias propias derivadas del contrato de locación
de obra.
Asimismo, durante el acometimiento de los trabajos podrían manifestarse vicios de proyecto
inicialmente ocultos que, por sus características, no pudieron advertirse previo a la iniciación
de las obras, no obstante la actuación diligente del Contratista en el estudio del diseño.
Le corresponde en este supuesto al Contratista denunciar a su Comitente, de forma inmediata,
los vicios del proyecto manifestados con motivo del proceso de ejecución y solicitar
fundadamente a la inspección de obra que autorice la suspensión o, en su caso, la paralización
de los trabajos que tengan estrecha vinculación con el vicio existente, hasta tanto se expida la
Administración sobre los errores denunciados.
Verificada la existencia del vicio, el Comitente procederá, de ser factible, a su corrección,
conforme lo prescripto por los artículos 37 y 38 de la LOP, asumiendo las consecuencias
patrimoniales derivadas del error de proyecto, sobre la base de la responsabilidad que el
artículo 4º de la LOP le atribuye a la Administración en su condición de proyectista.
Pese a la advertencia sobre el vicio del diseño, el Comitente podría no coincidir con la
apreciación del Contratista y ordenarle que ejecute con sujeción del proyecto original
encomendado y sin modificación alguna.
En este supuesto, y en orden a la ulterior responsabilidad del Contratista, corresponde
distinguir si el vicio advertido es susceptible o no de provocar la ruina parcial o total de la obra
una vez ejecutada, toda vez que no se puede obligar al Contratista a aceptar imposiciones del
Comitente que se aparten de la ortodoxia del arte de construir y que lo coloquen ante la
alternativa de ejecutar una obra sujeta a ruina, en razón de las responsabilidades que en su
carácter de constructor le asigna el artículo 1646 del Código Civil.
De haber afrontado el Contratista alguna consecuencia patrimonial derivada de la ruina con
causa en la insistencia del Comitente en ejecutar un proyecto viciado, le asistiría al empresario
el derecho a ejercer contra su Comitente la acción in rem verso.

26.5. Deber de advertencia previa aún en supuestos en que no se verifica vicio en el proyecto
Comprende, también, el deber de advertencia previa, tan tempranamente como sea posible,
sobre futuros y específicos eventos o circunstancias que no hayan podido ser previstas en el
proyecto por su condición de sobrevivientes, o sea, que obedezcan a hechos posteriores a su
confección y que pudieren atentar contra la calidad de la obra, incidir en el precio pactado,
incrementándolo, o provocar demoras en la fecha de conclusión final del contrato.
26.6. Fuentes de aprovisionamiento del material de origen natural. Su sustitución.
Inducimiento a error
En no pocas ocasiones, los vicios del proyecto elaborado por la Administración podrían inducir
a error al oferente y luego cocontrante, generándose, en la etapa de ejecución de las obras,
sobrecostos -no previstos- cuya asunción por parte del Comitente, no siempre ha tenido
acogida uniforme en sede administrativa y judicial.
El Comitente, en determinadas ocasiones, suele identificar en los documentos del proyecto -
memoria descriptiva o planos-, las fuentes de aprovisionamiento del material de origen natural
—yacimientos de agregados pétreos o áridos o fuentes de agua— u otros elementos
necesarios para la ejecución de la obra, indicando la idoneidad de éstos en cuanto a la calidad
y rendimiento del material requeridos en las especificaciones técnicas y cantidad suficiente
para abastecer la obra.
Es en el acto de comprobación del replanteo, donde el Comitente hace entrega efectiva al
Contratista, de los yacimientos indicados en la documentación contractual.
Ahora bien, ante la sobreviviente sustitución de los yacimientos previstos en el proyecto, con
motivo de su inutilidad, falta de rendimiento o agotamiento, que se comprobara durante la
marcha de los trabajos denunciada oportunamente por el Contratista, se entendió que no
correspondía compensar a éste por los incrementos de costos por mayor distancia de
transporte del material pétreo, originado en dicha sustitución.
No es posible dejar de advertir en el análisis de esta cuestión que, para la confección del
presupuesto de la obra y determinación de los precios resultantes a pie de obra, el Comitente
tuvo que considerar necesariamente, con el fin de valorizar el emprendimiento, la distancia de
transporte existente entre la fuente de aprovisionamiento prevista en el proyecto y el
emplazamiento de la obra.
Si durante la marcha de los trabajos dichos yacimientos no son suficientes o idóneos para la
construcción de la obra, es claro que se verifica, en esta circunstancia, un error de proyecto o
de los estudios que le han servido de base.
Nótese que la incorrecta elección de los yacimientos o fuentes de aprovisionamiento
distorsiona los precios adoptados por la Administración para la confección del presupuesto
oficial, debiendo entonces recaer la responsabilidad "sobre el organismo que los realizó"
(artículo 4º, primer párrafo in fine).
Asimismo, si el Comitente ha pagado un precio por el yacimiento al adquirirlo, en función de la
utilidad de éste para la construcción de la obra, y lo indica en los documentos del proyecto
como apto para su explotación, aún a título ilustrativo, es razonable que el oferente, actuando
de buena fe e inspirado en la confianza legítima que provoca aquella conducta previa, dé por
cierta la existencia de materiales en cantidad y calidad suficientes, en oportunidad de
confeccionar su propuesta.
Si bien es cierto que el "carácter meramente ilustrativo" de la información obliga a extremar la
prudencia en la verificación de la existencia o inexistencia, en su caso, del material en calidad y
cantidad suficiente, no puede exigírsele, razonablemente, a quien no sabe con certeza si
resultará a la postre adjudicatario y contratista —por cuanto excede el deber de diligencia-,
que asuma gravosos costos de confirmación de la idoneidad y nivel de rendimiento de los
yacimientos identificados por la Administración, bajo la premisa de subestimar la propia
bondad o seriedad de la información oficial suministrada por el Comitente en el proyecto de su
autoría.
No puede dejar de merituarse que para presupuestar la obra y afectar partidas pertinentes
según lo dispuesto por los artículos 4º y 7º de la LOP, la Administración ha tenido en cuenta la
ubicación de los yacimientos identificados en el proyecto y su rendimiento.
Las circunstancias referidas precedentemente obligan, en ocasión de interpretar el contrato a
la luz del principio de la buena fe, a relativizar cualquier disposición del pliego por la que se
pretenda, sin más, trasladar al Contratista -que no ha obrado con negligencia - las
consecuencias de los errores de proyecto que, por el artículo 4º, debe asumir quien lo realizó.
En otro precedente jurisprudencial relacionado con el inducimiento a error por parte del
Comitente, se consideró que la ausencia de previsión en el proyecto acerca de la existencia de
un manto de arenisca -aparecido a mayor distancia de la superficie que la profundidad
alcanzada por los sondeos efectuados por aquél en oportunidad de confeccionarlo-, que obligó
a modificar la naturaleza de los trabajos, constituye un error del proyectista —en el caso la
Administración-.
El error consistió en presentar la obra como a realizarse en suelos arenosos en general, error
que ha inducido a su vez al Contratista a aceptar como suelo arenoso en general, lo que era en
parte.

26.7. La responsabilidad del Contratista por los defectos de ejecución derivados de la

incorrecta interpretación del proyecto o por vicios de construcción
En su condición de sujeto que tiene a su cargo la ejecución de la obra, el Contratista no sólo
asume el riesgo técnico de obtener el resultado material prometido, sino también, es
responsable por todas las consecuencias patrimoniales derivadas de la defectuosa ejecución
de las obras durante su desarrollo y antes de su recepción definitiva, a raíz de la incorrecta
interpretación del proyecto y planos o vicios de construcción.
La asunción de esta responsabilidad es propia de quien ejecuta, no en un plano de
subordinación técnica, sino en ejercicio de una autonomía que diferencia al Contratista, de un
mero ejecutor direccionado de un proyecto o del locador de servicios.
En virtud de dicho ámbito de autonomía y libertad de organización, el Contratista es
responsable de todas aquellas deficiencias o fallas provocadas por su falta de diligencia en la
interpretación de los documentos del proyecto o por la ejecución de obras defectuosas, sobre
la base de un proyecto viciado, cuyas imperfecciones no hayan podido pasarle inadvertidas,
antes de iniciar los trabajos o durante su ejecución, obrando con cuidado y previsión.
Asimismo es responsable por defectos en lo construido, por no ajustarse la obra a las
exigencias o especificaciones previstas en el contrato.
Le asiste al Comitente el derecho de hacer efectiva esta responsabilidad, ordenando al
Contratista la demolición a su cargo de la obra defectuosa y reconstrucción de la obra exenta
de vicios, sin derecho a percibir compensaciones adicionales.

26.8. La responsabilidad del Contratista por la conservación de las obras antes de operarse su
recepción provisional y definitiva
Con el acto de comprobación del replanteo se produce la entrega del emplazamiento de la
obra al Contratista y a partir de allí, éste queda obligado a efectuar la permanente
conservación de las obras en construcción o las construidas que no fueron objeto de recepción
definitiva parcial.
El deber de conservación, no sólo comprende las obras básicas, sino además, las
complementarias u obras de arte y cualquier otra instalación existente en la zona de su
emplazamiento, correspondiente a los trabajos en ejecución. Ello hasta que se efectivice la
recepción provisional de las obras.
Como bien lo señala Juristo Sanchez "(E)sta obligación de conservar es una mera consecuencia
de la obligación de entregar la obra perfectamente acabada. En cambio, cuando la obra ya ha
sido entregada al producirse la recepción provisional, la obligación de conservación es más
bien consecuencia de un deber de vigilancia o policía de la obra establecido para corregir
posibles defectos que se aprecien con la utilización de la obra".

26.9. Dificultades materiales imprevistas

Las dificultades materiales imprevistas refieren a la aparición de mayores obstáculos,

complicaciones o impedimentos, vinculados por lo general a las condiciones geológicas o
hidráulicas de ejecución que, por su carácter absolutamente anormal, no pudieron
razonablemente ser consideradas ab initio por las partes y que provocan una mayor dificultad
constructiva sobrevenida durante la marcha de la obra, encareciendo la prestación del
Contratista.
Un sector de la doctrina entiende que, frente a la aparición de las dificultades materiales
imprevistas, el Comitente debe reconocer al Contratista los mayores gastos incurridos, con
fundamento en lo dispuesto por el artículo 4º de la LOP que pone a cargo de la Administración
las consecuencias económicas del error del proyecto.
En posición contraria Marienhoff advierte que las dificultades imprevistas "...no pueden
asimilarse o confundirse con los "errores derivados del proyecto"", concluyendo que el
fundamento de la obligación de resarcir en cabeza del Comitente estriba en que el Estado no
puede pretender que el Contratista ejecute el trabajo con causa en la dificultad material
imprevista, de manera gratuita, por cuanto "...esto traduciría una clara lesión a los derechos
del cocontratante, violándose así el básico principio que prohíbe lesionar los derechos de
terceros" y porque no se concibe que el Contratista "...sufra lesión en su patrimonio por
razón de interés público".
Por su parte, Barra ve aplicables al caso de la aparición de dificultades materiales
imprevistas, los principios indemnizatorios en beneficio del Contratista que se derivan de lo
dispuesto por los artículos 34 y 39 de la LOP, "...en cuanto al derecho a obtener la
indemnización por los mayores costos devengados por caso fortuito o por cualquiera otra
causa que genere esos mayores costos, provoque o no la suspensión de la obra" (76) .
Si bien no existe en la LOP norma alguna que recoja expresamente este instituto, igualmente
debe tener cabida en el régimen de la obra pública, a mérito de las siguientes razones: i) es
compatible con el predominio existente en la LOP de disposiciones que traducen una
finalidad tuitiva del capital de trabajo del Contratista frente a situaciones ajenas a su
responsabilidad —artículos 4º, 34, 38, 39 y 53 de la LOP-; ii) razones de equidad impiden
negar el reconocimiento de la mayor onerosidad originada en circunstancias fácticas atípicas
o anormales que razonablemente no pudieron preverse; iii) a falta de norma expresa en la
LOP que recoja el instituto de las dificultades materiales imprevistas, resulta procedente
interpretar con la necesaria flexibilidad las disposiciones del Código Civil que regulan el caso
fortuito y la teoría de la imprevisión —artículos 514, 1198 y cctes del Código Civil—.
Dicha interpretación flexible y ajustada a las modalidades propias del contrato de obra
pública e intereses públicos comprometidos en la realización de la obra, permitirá atemperar
las consecuencias derivadas de una aplicación rigurosa y literal de las mencionadas normas
del Código Civil que, de lo contrario, dejaría sin fundamento positivo al justo reconocimiento
de una mayor onerosidad sobreviviente con causa en una dificultad imprevisible, ajena a la
responsabilidad del Contratista.

Art. 27° -
El contratista es responsable de cualquier reclamo o demanda que pudiera originar la
provisión o el uso indebido de materiales, sistemas de construcción o implementos
patentados.
27.1. Responsabilidad del Contratista por provisión o uso de materiales, sistemas constructivos
o implementos patentados

La propiedad industrial —comprensiva de los derechos patrimoniales de los titulares de

marcas, así como de los inventores- es una especie del género derecho de propiedad que goza
de reconocimiento constitucional y legal.
El privilegio consiste en el otorgamiento de una exclusividad respecto de una creación
intelectual —inventos, marcas, diseños o procedimientos, etc. — que sean susceptibles de
aplicación industrial o comercial.
En el marco de la locación de obra, es usual recurrir a diseños, sistemas o elementos
amparados en una patente inscripta.
La responsabilidad que se le asigna al Contratista en el artículo en comentario lo obliga a
incluir en la estructura de costos de su oferta, los montos que deba abonar a terceros por el
uso de equipos, aparatos, materiales y procesos patentados o por el empleo de marcas de
fábrica patentadas y/o registradas y derechos reservados y adicionalmente los costos de su
implementación.
Asimismo por imperio de este artículo, el Contratista debe hacerse cargo de los daños y
perjuicios que pudiera sufrir el Comitente, por cualquier demanda o conflicto judicial o
extrajudicial que le fuera iniciado por el uso indebido de alguna patente de invención o marca
de fábrica o de comercio en algún suministro de obra o en la ejecución de alguna parte de la
obra.
El uso indebido de patentes o licencias en contravención a la legislación en la materia
encuadra en la causal de rescisión de contrato prevista por el artículo 50 inc. a), toda vez que
se verifica la hipótesis prevista en esta norma —conducta dolosa del Contratista- o cuanto
menos, una grave negligencia, cuya entidad, a los fines rescisorios, es equiparable al dolo.

ARTÍCULO 28°
El contratista no podrá recusar al técnico que la autoridad competente haya designado para
la dirección, inspección o tasación de las obras; pero si tuviese causas justificadas, las
expondrá para que dicha autoridad las resuelva, sin que esto sea motivo para que se
suspendan los trabajos.
28.1. Desplazamiento del director, inspector o tasador
Es de primordial interés de la Administración que las personas por ella seleccionadas por su
idoneidad técnica y moral para cumplir los distintos roles de Director, Inspector y Tasador,
cumplan efectivamente su cometido durante el desarrollo de los trabajos, sin que puedan ser
apartados o desplazados de su función, a requerimiento incausado del Contratista.
El sistema previsto por la LOP para solicitar el desplazamiento del Director, Inspector o
Tasador, no es el de la recusación —con o sin causa -, en el sentido técnico de este instituto.
Prueba de ello es que el artículo en comentario no contiene las causales que la harían
procedente, ni remite a plexo legal o reglamentario que la regule .
Consagra el legislador el principio general prohibitivo de la recusación. Ello es entendible,
toda vez que su articulación, al producir el efecto de "...suspender al agente en el
conocimiento del asunto hasta que recaiga decisión del órgano competente..." , no se
compatibiliza con el procedimiento específico del contrato de obra pública, en el que no es
admisible la prosecución de la obra, sin la contrapartida de su continua e ininterrumpida
supervisión por los representantes del Comitente.
La prohibición de recusar prevista en este artículo se extiende, además, a todos los
funcionarios o técnicos que forman parte del plantel de la inspección, vigilancia de los trabajos
y controles en fábrica, si es que los hubiera.
28.2. Derecho del Contratista a la sustitución del director, inspector o tasador
Cuando el Contratista se considere perjudicado injustamente por los procedimientos
empleados por quienes tienen a su cargo la dirección, inspección o tasación de los trabajos o
por su falta de idoneidad moral o técnica o cualquier otra causa de la que pueda derivarse la
pérdida de imparcialidad en el ejercicio de la función, podrá aquél solicitar fundadamente la
sustitución del director, inspector o tasador, aportando las pruebas que a su juicio fueran
conducentes en orden a la acreditación de las referidas circunstancias.
Previo traslado al director, inspector o tasador, el Comitente resolverá el pedido de
sustitución, mediante formal acto administrativo.
Como se ve, a diferencia del instituto de la recusación, el pedido fundado de sustitución de los
representantes del Comitente en obra no produce el efecto inmediato del desplazamiento de
éstos en las funciones que venían desempeñando, ni autoriza al Contratista a suspender el
cumplimiento de sus obligaciones.
Prima el principio de la continuidad en la ejecución del contrato, al estar comprometido el
interés público en la realización de las obras.
La decisión del Comitente sobre la procedencia o improcedencia, en su caso, de la solicitud de
remosión integra, de algún modo, el deber de vigilancia que le compete no sólo sobre el
cumplimiento y evolución del contrato en marcha sino, además, con relación a los procederes
de sus representantes en la obra que ejercen las funciones de fiscalización, dirección o
tasación.

28.3. Suspensión preventiva de la persona a cargo de la dirección, inspección o tasación

Podría la Administración apartar preventivamente al Director, Inspector o Tasador si la

pretensión esgrimida por el Contratista resultara "prima facie" verosímil, ya sea por la
gravedad de los hechos denunciados o el carácter manifiesto de la inconducta del funcionario
a cargo de la dirección, inspección o tasación, designando de inmediato a otro en su
reemplazo, hasta tanto se resuelva la petición.
En cuanto a la oportunidad del pedido de reemplazo, éste no debe sujetárselo a plazo de
caducidad alguno, ya que, de mantenerse en sus funciones un director o inspector de obras
que no reúna las condiciones mínimas para cumplir su función o cuya conducta merezca
fundados reparos, se encontraría gravemente comprometida la obtención del resultado
perseguido por la Administración, al que se obligó el Contratista.

Art. 29° -
El contratista se conformará con las modificaciones en los trabajos, que le fuesen ordenados
por funcionario autorizado, siempre que esas órdenes le sean dadas por escrito y no alteren
las bases del contrato.
29.1. Fundamentos de la potestad de dirección y control

Se ha justificado la potestad de dirección y control que ejerce el Comitente por intermedio del
inspector de obras, en la circunstancia de que la formalización del contrato de obra pública
"...no implica que la Administración renuncie a la tutela de los intereses generales que
demanda la obra adjudicada, sino que sólo impone una colaboración privada en su
cumplimiento, "pero sin desentenderse la Administración de la marcha de la obra y cuidando
ante todo del fin último del contrato...".
Otros fundamentos de aquella prerrogativa, se asientan en el carácter de la Administración de
dueña de la obra o emprendimiento en marcha y asimismo, en la potestad genérica de
dirección y control, ínsita en la contratación administrativa y con particular relevancia en el
contrato de obra pública, no requerida de norma expresa que en cada caso la autorice.

29.2. Funciones de la Inspección de obra

El Inspector de obra ejerce la representación del Comitente en todo aquello relacionado con la
inspección técnica, detallada y permanente de las obras, con amplias facultades para exigir del
Contratista, el cumplimiento de todas las disposiciones que estime necesarias y convenientes
para la buena ejecución de los trabajos contemplados en el proyecto constructivo y demás
documentación que integra el contrato.
Son inherentes a la inspección las funciones de:
b) exigir del Contratista la ejecución de las obras con estricta sujeción al proyecto y sus
modificaciones aprobadas por autoridad competente y al cumplimiento del plan de trabajos;
comprobar los trabajos topográficos de comprobación del replanteo efectuados por el
Contratista; programar la inspección en fábrica, talleres y obradores; fiscalizar la cantidad y
calidad de los materiales a incorporar o incorporados a la obra; controlar los exámenes,
ensayos, pruebas y análisis de los materiales conforme los procedimientos indicados en los
pliegos; revisar y aprobar los planos y metologías constructivas que someta a consideración el
Contratista; decidir cuestiones inherentes a la obra según los términos contractuales; propiciar
la resolución de cuestiones que impliquen modificación o alteración de la obra o contrato;
resolver a la mayor brevedad cuantas incidencias de orden técnico puedan surgir con motivo
de la ejecución de los trabajos; suscribir las certificaciones interviniendo previamente en las
medición de las porciones de obra construidas y prestar conformidad con las recepciones.
Especial referencia merece la función de fiscalización del Inspector sobre la interpretación
técnica del proyecto que realiza el Contratista.
Es natural que quien posea la competencia para resolver las dudas que ofrezca el
cumplimiento del contrato o para dar órdenes al Contratista sobre la corrección de trabajos
defectuosos o modificación de sistemas constructivos propuestos a su consideración, o
instrucciones sobre reemplazo de materiales, maquinarias o procedimientos técnicos, etc.,
deba previamente interpretar el proyecto constructivo, extrayendo la conclusión "oficial", de
cómo ha de hacerse la obra.
De la eficacia en el desempeño de aquellos cometidos dependerá por cierto, la garantía de que
los trabajos se ejecuten con sujeción a los términos del contrato y la posibilidad de prevenir
efectos o consecuencias perjudiciales —v.gr. ejecución de obras defectuosas, existencia de
vicios determinantes de una ulterior ruina parcial o total de la obra, incumplimiento de plazos
por disminución de ritmo de ejecución o paralizaciones, gastos improductivos, etc.-.

29.3. Funciones de la Dirección de Obra

Cuando las circunstancias aconsejan no asignar funciones de dirección de obra al Contratista,
la Administración designa a la persona física o jurídica profesionalmente habilitada, que tendrá
a su cargo las tareas inherentes a la dirección de obra.
Se entiende por dirección de obra, la función que el profesional desempeña controlando la fiel
interpretación que realiza el Contratista de los planos y de la documentación técnica que
forma parte del diseño constructivo. A su vez la dirección revisa los distintos certificados de
obra e interviene en su emisión, hasta la liquidación definitiva del precio de la locación de
obra.

29.4. Orden de servicio

El medio de expresión que el inspector utiliza para comunicarse con el Contratista es la

denominada orden de servicio que, si bien no menciona la LOP, de ordinario se encuentra
reglamentada en los pliegos.
Se ha interpretado mayoritariamente que la orden de servicio es un acto administrativo y
como tal es susceptible de impugnación por parte del Contratista.
Según generalmente se regula en los pliegos, la impugnación de la orden de servicio se
instrumenta por medio de una reclamación innominada, que se asienta en el libro de pedidos
del Contratista.
La reserva o disconformidad acerca del cumplimiento de la orden de servicio expresada por el
Contratista, o en su caso, la impugnación de ésta, debidamente fundadas, suspende
sumariamente su obligatoriedad, hasta tanto la inspección resuelva insistir en la instrucción o
en su caso, retractar la orden. Es este el criterio seguido por la mayoría de los pliegos.
Si bien se ha reconocido el carácter ejecutorio de la orden de servicio, justo es reconocer que,
tal como se encuentra concebida en la práctica, se trata de una ejecutoriedad sui generis, por
cuanto el procedimiento usual de impugnación de aquélla con efectos suspensivos, permite a
quien la impartió que, mediante un trámite sumario, coteje y en su caso, revea sus propias
decisiones, a la luz de los fundamentos y probanzas aportados por el Contratista en
oportunidad de resistirla.
Dicho procedimiento de sustanciación de la orden de servicio se justifica con mayor razón,
cuando se trata de cuestiones de orden técnico no exentas de complejidad y en las que la
solución técnica definitiva, en numerosas ocasiones, encuentra su definición en la
armonización de los distintos criterios, soluciones o puntos de vista sostenidos por la
inspección y el constructor, sobre un aspecto particular de las obras o procedimientos
constructivos a emplearse.
Ahora bien, de ratificar el inspector la orden, ésta es de ineludible cumplimiento por el
Contratista —salvo que de su ejecución se derivara manifiestamente la ruina de la obra-, sin
perjuicio de la ulterior y eventual procedencia de la vía recursiva ordinaria, contra la decisión
que resuelva el rechazo de la reclamación o disconformidad del Contratista con la orden de
servicio.
Por último, el régimen de ejecutoriedad sui generis de la orden ha sido explicado
reconociéndose que ésta, si bien es de obligado cumplimento para el Contratista, no tiene
carácter definitivo, siendo provisional.

29.5. Límites a los que se sujeta la orden de servicio

La actuación del inspector dentro del marco de su competencia implica que toda orden que
imparta debe encontrarse comprendida en las estipulaciones del contrato y no puede importar
modificación de lo pactado, ni encomienda de trabajos adicionales.
Se alterarían las "bases del contrato" si, con la instrucción impartida por el inspector se
pretendiera que el Contratista ejecutara un mayor número o cantidad de las unidades de obra
que las previstas en el contrato, o unidades distintas o extrañas al proyecto constructivo, o que
alteren sus características sustanciales.
Vale decir, la orden de servicio no puede ser ajena al marco contractual al que se sujetaron
Comitente y Contratista. Distinto es el caso del poder de modificación unilateral del contrato
que posee el Comitente según lo establecido por los artículos 30 y 37 de la LOP; potestad cuyo
ejercicio excede los límites materiales de la competencia del inspector.
Sobre el alcance y límites de la facultad de impartir instrucciones se ha expresado que: "...1) las
instrucciones no pueden alterar el contenido obligacional del contrato, sino sólo interpretar su
sentido. Es cierto que el ius variandi es admisible y el contratista está obligado en su caso a
soportarlo, pero ello sigue un procedimiento distinto del que nos ocupa (...); 2) las
instrucciones tienen carácter puramente técnico...", lo que "...puede inferirse directamente ya
de la propia naturaleza de la persona encargada de impartirlas, el director facultativo de la
obra que, ante todo, es un técnico (...) y 3) es imposible del todo someter al contratista a una
subordinación estricta, pues en tal caso el contrato no sería de obras, sino de trabajo...".
29.6. Orden escrita. La cuestión relacionada con instrucciones verbales

La "orden escrita" que exige este artículo constituye un requisito que resulta coherente con la
forma de exteriorización de los actos administrativos.
La constancia escrita de la orden se concreta con la confección de un libro de órdenes de
servicio foliado, sellado y rubricado por el Comitente, que debe llevarse desde la
comprobación del replanteo hasta la recepción definitiva de las obras.
El criterio rígido de la norma -en este aspecto- en numerosas ocasiones no se compadece con
las vicisitudes e imponderables que se presentan en la etapa de ejecución y que exigen
determinaciones oportunas, urgentes y soluciones instantáneas que no admiten demora
alguna.
Es por tales circunstancias que con carácter de excepción, se ha justificado la plena eficacia de
la orden verbal, al expresarse que dicha orden puede ser admisible "...cuando condiciones de
celeridad y urgencia no permitan la adopción de la forma escrita, que siempre significa una
demora...".
El fundamento legal autorizante de la orden verbal podría encontrárselo en las disposiciones
del artículo 8º, in fine, de la LNPA que, si bien sienta el principio general de la forma escrita
para exteriorización del acto administrativo, admite, por excepción, la utilización de una forma
distinta.
En el derecho comparado se acepta la existencia de la orden verbal, condicionando su eficacia
a la ratificación que a posteriori realice el inspector, por escrito.
Escola reconoce la procedencia de las órdenes verbales bajo circunstancias excepcionales. En
contra Fiorini y Lara.

Art. 30° -
Las alteraciones del proyecto que produzcan aumentos o reducciones de costos o trabajos
contratados, serán obligatorias para el contratista, abonándose, en el primer caso, el
importe del aumento, sin que tenga derecho en el segundo a reclamar ninguna
indemnización por los beneficios que hubiera dejado de percibir por la parte reducida,
suprimida o modificada. Si el contratista justificase haber acopiado o contratado materiales
o equipos para las obras reducidas o suprimidas, se hará un justiprecio del perjuicio que
haya sufrido por dicha causa, el que le será certificado y abonado.
La obligación por parte del contratista, de aceptar las modificaciones a que se refiere el
presente artículo, queda limitada de acuerdo con lo que establece el art. 53.
30.1. El ejercicio del ius variandi
Más allá de la discusión doctrinaria sobre la existencia, o no, de un régimen exorbitante
implícito que no requiere texto expreso que lo consagre; en el ámbito del contrato de obra
pública la potestad del Comitente para disponer de manera unilateral la modificación del
proyecto constructivo, cuya ejecución ya ha sido encomendada al Contratista, proviene de una
expresa disposición de la LOP.
El artículo en comentario presupone la existencia de la necesidad de introducir modificaciones
al diseño primitivo para mejorarlo, ampliarlo, o en su caso, reducirlo, con el fin de que lo
proyectado en su origen, se adapte a circuntancias que no fueron tenidas en cuenta por el
Comitente al proyectar.
La decisión de modificar el proyecto también puede responder a la satisfacción de necesidades
o exigencias sobrevinientes a la celebración del contrato o subsanación de defectos del diseño
en su concepción.
30.2. Justificación
Se ha justificado el ejercicio de la prerrogativa de modificación unilateral del contrato en
marcha, en las siguientes razones y circunstancias:
a) La satisfacción del interés público comprometido en la realización de la obra, justifica la
alteración del objeto del contrato en marcha, como un modo de preservación de la
inalterabilidad del fin público perseguido por el Comitente al encomendar los trabajos;
b) es consustancial con la propia naturaleza del contrato de obra pública cuya regulación
incluye especialmente la atribución de potestades a la Administración para disponer
unilateralmente la modificación de la norma de ejecución por excelencia, esto es, el diseño
constructivo.
Esta consustancialidad se acredita, asimismo, a partir de dos premisas: i) que el Comitente en
su carácter de dueño de la obra posee la decisión final sobre su configuración y servicialidad y
ii) que, difícilmente, pueda concebirse un proyecto constructivo tan perfecto cuya realización
sea factible de concretarse sin modificación alguna, tanto en su concepción arquitectónica
como funcional o de detalle, circunstancia ésta que se verifica con mayor intensidad, sobre
todo, en los casos de emprendimientos de alta complejidad técnica o de larga duración.
Obsérvese que la propia LOP en casos excepcionales o sea, ante situaciones que pueden
caracterizarse como de urgencia o frente a emprendimientos de alta complejidad o magnitud,
autoriza al Comitente a licitar la ejecución de la obra, a partir de la aprobación de un
anteproyecto y presupuesto global, cuyo ajuste y concreción final recién se materializará
durante la etapa de ejecución de las obras.
Finalmente, cabe destacar que el ejercicio de esta prerrogativa por la Administración tiene por
origen, en no pocas ocasiones, la propia iniciativa del Contratista.
Por su inmediatez con la obra es natural que el empresario sea quien detecte imperfecciones o
carencias en el diseño y, en cumplimiento de su deber de advertencia y colaboración, alerte al
Comitente sobre la necesidad de introducir modificaciones al opus.

30.3. Alteraciones del proyecto

Las modificaciones dispuestas por el Comitente a la norma de ejecución por excelencia —el
proyecto constructivo- pueden ser de distinta naturaleza y alcance.
El supuesto contemplado en este artículo abarca a las alteraciones del contrato que consistan
en aumento, reducción o hasta supresión de unidades de obra previstas en el diseño.
Asimismo, no son ajenas a las disposiciones de esta norma las alteraciones que importan la
sustitución de ítems contractuales por otros, o la creación de nuevos ítems no contemplados
en el diseño, o introducción de obra no prevista inicialmente.

30.4. Presupuestos que habilitan la modificación

No existe directiva legal alguna que condicione la potestad del Comitente de introducir
modificaciones al contrato en marcha, a la existencia de necesidades nuevas o desconocidas al
momento de celebrarse el contrato.
Las modificaciones podrían disponerse, aún, por meras razones de oportunidad o conveniencia
que no se merituaron en su origen, debidamente justificadas mediante informes técnicos
objetivos y siempre, claro está, que el interés público se vea implicado en la necesidad de la
alteración.
30.5. Límites al ejercicio del ius variandi
Sin perjuicio de las facultades rescisorias que el artículo en análisis reconoce a favor del
Contratista cuando el monto de las modificaciones superen el porcentaje determinado por el
artículo 53 inc. a) de la LOP, el Comitente no estaría sujeto, en principio, a limitaciones
cuantitativas en el ejercicio del "ius varandi".
Sólo que en el supuesto de superarse el límite cuantitativo - 20% del valor total de las obras
contratadas- previsto por el artículo 53 inc. a) de la LOP, las modificaciones dispuestas por el
Comitente carecen de obligatoriedad para el Contratista.
Ahora bien, existiendo acuerdo de voluntades entre las partes, la norma no fija límites al
monto de las modificaciones que el Comitente podría introducir en el proyecto en ejecución.
Tampoco contiene, de modo expreso, límites de orden cualitativo.
No obstante lo expuesto, la doctrina científica y la PTN, interpretaron razonablemente esta
disposición, de modo tal de armonizarla con los principios liminares de la contratación pública
— en especial la igualdad y transparencia - y la necesidad de proteger los derechos del
Contratista.
Según la mencionada doctrina, las alteraciones a la encomienda primitiva que autoriza este
artículo se encontrarían sujetas a los siguientes límites:
Obsérvese, además, que es un principio reconocido por la jurisprudencia de la CSJN en
distintos precedentes que el ejercicio del ius variandi no puede comprender la potestad de la
Administración de disminuir unilateralmente la remuneración pactada.
Por último, no puede concebirse el ejercicio legítimo del ius variandi cuando el Contratista ya
dio cumplimiento a su obligación principal; es decir, si las obras fueron concluidas, siendo éste
un límite temporal a su ejercicio.

30.6. Los derechos del Contratista frente al ejercicio del ius variandi
No forman parte del riesgo empresario las alteraciones del diseño que se originen en a actos
propios del Comitente y sus consecuencias sobre la economía del contrato, que han de ser
debidamente indemnizadas de modo que se mantenga el equilibrio de las prestaciones. Ello
con las limitaciones expresamente establecidas en el primer párrafo del artículo 30 y el artículo
38 de la LOP.
Así, frente al ejercicio del ius variandi el Contratista podrá invocar:
a) Derecho rescisorio.
La doctrina señala que el límite legal del veinte por ciento del valor total de las obras o la
supresión total de un ítem a partir del cual nace el derecho rescisorio a favor del Contratista,
opera como garantía de protección de sus derechos patrimoniales o contrapartida por el
ejercicio de una prerrogativa de poder público, como lo es el ius variandi .
Aunque la LOP no lo establece, el Contratista podría esgrimir el derecho de extinción
anticipada, ante la pretensión modificatoria del Comitente que, sin llegar a superar los límites
cuantitativos previstos por los artículos 30 y 38, importara la modificación de los fines y
características básicas del diseño inicial o la desnaturalización del objeto de la encomienda.
Sobre este particular ver comentario al artículo 53; punto 53.2.2.
De las alteraciones del proyecto obligatorias para el Contratista o de aquellas modificaciones
no obligatorias, respecto de las cuales el contratista no ejerció su derecho rescisorio, se
pueden derivar distintas alternativas en orden al pago de los trabajos involucrados en la
modificación:
1-Aumento o disminución en la cantidad de cualquier trabajo para el cual exista un precio
unitario del contrato:
1.1. El Contratista está obligado a aceptar sin derecho a compensación alguna, variaciones en
más o en menos de hasta el 20% del importe de cualquier ítem, liquidándose a los precios del
contrato la cantidad realmente ejecutada.
2- Ejecución de trabajos no previstos en el proyecto: en este caso las partes poseen el derecho
a establecer de común acuerdo el precio de los nuevos trabajos involucrados en la
modificación.
c) Prórroga de los plazos
La doctrina es conteste en que, de la modificación del opus en más o en menos pueda
derivarse una alteración de los plazos parciales de ejecución y del final, correspondiendo, en su
caso, que se adecue el plan de trabajos en la medida que se acredite la real incidencia de la
modificación de obra en el plazo de ejecución de los trabajos.
Esta solución tuvo expreso reconocimiento en el derecho positivo al establecer el artículo 12
inc. b) del Decreto Nº 1023/01, con la modificación introducida por el artículo 5º del Decreto
Nº 666/03, que la potestad de modificación unilateral de los contratos tiene por correlato la
adecuación de los plazos respectivos.
d) Percepción de la indemnización por todos los gastos y perjuicios que le ocasione la
suspensión de la ejecución de la obra.
Tal como lo prevé el artículo 34 de la LOP, la modificación del diseño lleva aneja, de ser
necesario, la orden de suspensión total o parcial de la realización de la obra según el diseño
inicial.
En este supuesto, conforme lo prevé el citado artículo, el Contratista tiene derecho a que se le
indemnice por todos los gastos y perjuicios que la suspensión le ocasione, en la medida de su
efectiva comprobación y verificación de la existencia de nexo de causalidad entre el daño y la
suspensión ordenada.
e) Pago de materiales o equipos contratados
Un rubro específicamente reconocido por el artículo en comentario es el reconocimiento de
los daños y perjuicios que pudiera haber sufrido el Contratista por el acopio, contratación de
materiales o equipos destinados a las obras reducidas o suprimidas.
No es necesario que los materiales o equipos, al momento de decidirse la modificación se
hallen en el lugar del emplazamiento de la obra, bastando que el Contratista acredite que ha
formalizado los contratos con su proveedores o que los elementos se encuentran en viaje y
que dichas contrataciones y elementos poseen vinculación con la obra suprimida o reducida.
Sobre los alcances del reconocimiento de la compensación se advirtió que "(E)l resarcimiento
no sólo ha de comprender los precios pagados, sino también aquellas erogaciones ocasionadas
por transporte y manipuleo de los materiales, su tratamiento, daños y perjuicios producidos
por incumplimientos contractuales celebrados con terceros, etc.".
Al prever el artículo que se hará un justiprecio del perjuicio, habilita un marco de negociación
entre Comitente y Contratista, acerca los alcances y montos de la indemnización que
definitivamente se acuerde.
Se mantiene subsistente el derecho del Contratista a utilizar las vías impugnatorias o
reclamatorias ordinarias en el supuesto caso que el monto de la indemnización que la
Administración esté dispuesta a reconocer no lo satisfasga o cuando reconocido por el
Comitente el derecho a percibir la indemnización y su monto, no se efectivice el crédito.
30.7. La exclusión del lucro cesante por las obras suprimidas, reducidas o modificadas
El artículo en comentario prevé expresamente que no se reconoce al contratista el derecho a
reclamar indemnización en concepto de beneficio dejado de percibir en virtud de la
modificación del contrato.
Parece ser ésta una solución que se compatibiliza con las disposiciones del artículo 53 incs. a) y
f) de la LOP que, frente al supuesto de rescisión del contrato a favor del Contratista por la
superación en el ejercicio de ius variandí del límite establecido por el artículo 37, prohíbe
liquidar a favor del constructor "...suma alguna por concepto de indemnización o beneficio que
hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas".
Entra así dentro del riesgo empresario, la eventual pérdida del lucro cesante o reparación a
título de chance o frustración de una ganancia que, de no haber decidido el Comitente la
limitación o supresión de porciones de la obra, el Contratista tenía derecho a percibir en el
supuesto de ejecutarse la obra en base al diseño inicial.
Art. 31° -
No podrá el contratista por sí, bajo ningún pretexto, hacer trabajo alguno, sino con estricta
sujeción al contrato, y si lo hiciere no le será abonado, a menos de que presente orden escrita
que para ello le hubiere sido dada por funcionario autorizado, en cuyo caso el pago deberá
disponerse por autoridad competente.
31.1. Pautas legales de ejecución de los trabajos

La realización de la obra con sujeción a lo establecido en el contrato y la prohibición de

ejecutar trabajos extracontractuales son dos principios consagrados en la LOP por los que el
legislador pretendió garantizar que el Contratista no pueda per se, modificar el contenido de la
prestación.

31.2. Trabajos encuadrados dentro del marco contractual

En tanto el contrato de obra pública involucra una obligación principal de resultado, el
Contratista asume la responsabilidad de ejecutar los trabajos, como antes se señalara, según
las reglas del arte de construir y sujeto a aquella fórmula que contienen la mayoría de los
pliegos; de tal suerte que resulten enteros, completos y adecuados a su fin, en la forma que se
infiere de los planos, las especificaciones y los demás documentos del contrato aunque en los
planos no figuren, o las especificaciones no mencionen, todos los detalles necesarios al efecto,
sin que por ello tenga derecho al pago de adicional alguno.
Va de suyo que la expresión "completos, enteros y adecuados a su fin" se refiere a la
obtención del resultado previsto en el proyecto constructivo y demás documentación que lo
integra y abarca, también, a todos aquellos trabajos o ajustes de los detalles necesarios para
su más acabada concreción.
Los "detalles necesarios al efecto", según las reglas del arte, se consideran implícitos en la
encomienda original y por ende, dentro del marco de las obligaciones asumidas por el
Contratista.
31.3. Concepto de trabajo extracontractual o adicional
A diferencia del trabajo contractual, el denominado "adicional" es complementario o accesorio
a la obra en marcha y su realización resulta indispensable para la obra pública principal en
curso de ejecución.
No necesariamente el trabajo adicional debe ser imprevisible o imposible de ser considerado
por el Comitente en oportunidad de confeccionarse el proyecto constructivo.
En efecto, se ha conceptualizado también al adicional como aquel trabajo que resulta
indispensable en una obra en curso de ejecución y que no ha sido previsto en el proyecto por
atendibles razones sopesadas por la Administración o que ni siquiera es factible incluirlo en el
presupuesto de la encomienda original.
También pueden ser considerados dentro del concepto de "adicional de obra" y,
consecuentemente, susceptibles de reconocimiento y pago al Contratista, los trabajos que
fueran necesarios realizar a raíz de una falta de previsión en la documentación licitatoria, por
no haberse contemplado en el presupuesto o por la existencia de diferencias entre éste y los
planos.
Con sustento en criterios más amplios, se consideró asimismo como adicionales a los trabajos
de aparición imprevista y aún a aquéllos sin vinculación con los principales indicados en el
proyecto constructivo o cuya ejecución no es obligatoria, ni indispensable, pero sí conveniente
a los intereses públicos.

31.4. Requisitos para el reconocimiento y pago de los trabajos adicionales

La cuestión de los trabajos adicionales lleva a distintos escenarios cuya problemática debe
ser analizada en cada caso particular.
La pauta establecida en la LOP es la de vedar cualquier pago a favor del Contratista por la
ejecución de trabajos extracontractuales no autorizados por funcionario competente.
Sin embargo, es significativa la casuística que ha admitido excepciones a tal principio.
Así, en ciertos casos es el Contratista, por iniciativa y decisión propia y sin contar con orden
de servicio alguna, el que ejecuta trabajos extracontractuales previamente comunicados a la
Inspección.
Suelen además verificarse supuestos de comportamientos poco ortodoxos de la inspección
que, extralimitándose en sus facultades, ordena al Contratista de manera verbal o escrita, la
ejecución de tareas extracontractuales y éste las ejecuta, sin contar con la aprobación previa
de la autoridad competente.
En otros casos, la realización de trabajos extracontractuales por parte del Contratista, es
simplemente tolerada por la inspección, quien no los observa.
31.4.1. Criterios aplicados en materia de reconocimiento y pago de adicionales. Distintas
hipótesis
Es un principio consagrado por el artículo 29 de la LOP y manifiesto en los pliegos que toda
orden de servicio está comprendida dentro de las estipulaciones del contrato y que no
importa modificación de lo pactado ni encomienda de trabajos adicionales, salvo el caso que
en ella se hiciera manifestación explícita de lo contrario.
Usualmente los pliegos contienen regulaciones de procedimiento que obligan al Contratista
—dentro de plazos perentorios— a disconformar fundadamente las órdenes de servicio,
cuando éstas conlleven la ejecución de trabajos extracontractuales o, cuanto menos, a
asentar la correspondiente reserva de percibir el precio de dichos trabajos, en concepto de
adicionales.
La omisión de la disconformidad o reserva con la orden de servicio de ejecutar trabajos
extracontractuales, o en su caso, reclamación extemporánea del Contratista, constituyen, en
principio, un obstáculo al reconocimiento y pago del pretendido adicional.
Se entiende así que aquellas omisiones y la ejecución pacífica de los trabajos permitirían
presumir que el Contratista admitió que las tareas involucradas en la orden de servicio
integraban la encomienda original y que su costo se encuentra incluido en el valor total
cotizado.
En un caso, ante la intimación del Comitente para que se ejecutaran obras que éste
consideró "faltantes", se resolvió que la pretensión del Contratista de calificarlas como
"adicionales", no tenía sustento ante las siguientes circunstancias: i) la omisión en que
incurrió éste en sede administrativa de dar alguna respuesta o alegación sobre la
responsabilidad que le achacara el Comitente por la inejecución de dichas obras y ii) que
finalmente los trabajos en cuestión fueron llevados a cabo por el personal del Contratista.
b) Trabajos indispensables para la obra en marcha y cuya realización efectiva fuera
comprobada por la inspección.
Constituyen requisitos habilitantes de su certificación y pago al Contratista que los trabajos
ejecutados a título de adicionales fuesen necesarios a juicio del Comitente y que su efectiva
realización, calidad y precio justo se encuentren avalados por la inspección.
Desde ya, la realización de trabajos extracontractuales ejecutados a iniciativa del
Contratista, innecesarios, superfluos o no funcionales a lo proyectado, nunca podrían
encuadrar en el concepto de trabajos adicionales, correspondiendo su remoción o
demolición, por cuenta de aquél.
c) Trabajos que reconocen la participación del Comitente en punto a la concurrencia de su
voluntad.
Difícilmente la ejecución de trabajos reputados de adicionales se presenta como espontánea
o sorpresiva para el Comitente; o sea, sin que exista una previa comunicación fundada del
Contratista sobre la necesidad de su realización y exteriorizada en el libro de notas de
pedido, o en su caso, una orden escrita de la inspección.
La concurrencia de la voluntad del Comitente podría manifestarse, aún de manera
formalmente imperfecta, ya sea a través de la orden o instrucción verbal de la inspección o,
excepcionalmente, a partir de la conformidad implícita de la Administración con la ejecución
de trabajos extracontractuales, cuya realización ha sido previamente anticipada por el
Contratista y consentida por el Comitente.
d) Nexo de causalidad entre la necesidad de ejecutar trabajos adicionales y el obrar culposo
del Contratista. Improcedencia de su pago.
Estará vedado el reconocimiento y pago de trabajos adicionales cuya ejecución se derive de
las conductas aprehendidas por los artículos 37 y 39 de la LOP en sus primeros párrafos o del
incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por el Contratista.
En un caso en que los trabajos ajenos a las previsiones contractuales fueron consecuencia
necesaria e inevitable de la inejecución de una obligación que el Contratista debía —según
contrato — tomar a su cargo, la PTN entendió que el pretendido adicional no era susceptible
de reconocimiento y pago (141) .
Por último, y en términos generales, cabe destacar que el reconocimiento y pago de los
trabajos adicionales se encuentran sujetos al mismo régimen de medición y certificación que
el resto de los trabajos incluidos en la encomienda.
31.4.2. Órdenes verbales o emanadas de funcionario que no integra la inspección

A partir del reconocimiento que no cabe la interpretación literal, estricta o rigurosa del
artículo 31 de la LOP, la doctrina de la PTN admite, en supuestos de excepción, la
procedencia de la orden verbal de ejecución de trabajos adicionales, "...cuando condiciones
de celeridad y urgencia no permiten la adopción de forma escrita, que siempre significa
demora (...), pues ello supone una conducta de la contratista dirigida a obtener, luego de
superada la urgencia, el reconocimiento de la tarea desarrollada en tiempo próximo a ser
prestada".
Incluso, fue admitida la validez de la encomienda de obras adicionales aún cuando ésta fuera
dispuesta por funcionario incompetente.
Sobre la cuestión de las órdenes de servicio o instrucciones verbales, ver comentario al
artículo 29 de la LOP.
31.5. Procedencia de ratificación posterior habilitante del pago del adicional ejecutado sin
orden escrita ni verbal
Va de suyo que la solicitud de conformidad previa de la inspección sobre la realización de los
trabajos extracontractuales atempera el riesgo del Contratista de que la Administración
interprete, cuando las obras ya se encuentran concluidas, que éstas fueron innecesarias o
que, pese a ser indispensables, el costo pretendido no se compadece con los precios
ofertados para trabajos similares o con los de mercado, o que las mismas estaban
comprendidas dentro de la encomienda original y, por ende, su retribución comprendida
dentro del precio de lo pactado.
Ahora bien, puede acontecer que por situaciones excepcionales, sobrevivientes e
imprevisibles muchas veces vinculadas a fenómenos extraordinarios de la naturaleza -
crecientes, lluvias extraordinarias, tornados, etc.- resulte necesario adoptar medidas súbitas
que importen la inmediata ejecución de trabajos no contemplados en el diseño y que no
admitan la demora que implicaría el trámite de su comunicación fundada y autorización
formal de funcionario competente.
En estos casos nada obstaría a su pago, en el supuesto caso que la Administración, mediante
informes técnicos fundados y objetivos de la inspección, llegara a comprobar que los
trabajos ejecutados resultaron indispensables, que se considere razonable su monto y
debidamente acreditada la realización de las obras con los comprobantes respectivos.
Con referencia a obras adicionales ejecutadas sin orden expresa del Comitente, la CSJN
admitió su reconocimiento y pago al Contratista merituando que: a) el Comitente reconoció
que los trabajos adicionales "... fueron necesarios para que aquélla [la obra] pudiera
satisfacer adecuadamente la finalidad de interés público que se tuvo en cuenta al licitar la
ejecución" y b) que "(E)llo se concluye inequívocamente de su conducta, ya que aprobó el
presupuesto de los adicionales -incluso los realizados sin órdenes de servicio (...)-, emitió el
correspondiente certificado (...) y ordenó su pago...".
A mayor abundamiento obsérvese que del texto del artículo en comentario no surge la
necesidad inexcusable de requerir en forma previa autorización por escrito para acometer la
ejecución de las obras adicionales, sino que la existencia de orden escrita sólo resultaría un
requisito sine qua non para percibir el precio de éstas, por lo que la evaluación de su
necesidad y monto, podría ser ejercitada por la Administración con posterioridad a la
ejecución de los adicionales.

31.6. Reconocimiento y pago de trabajos adicionales necesarios con fundamento en el

enriquecimiento sin causa, abuso del derecho y principio general de la buena fe

En ciertos casos, el reconocimiento y pago de trabajos adicionales encuentra su fundamento

en la aplicación de los institutos del abuso del derecho, enriquecimiento sin causa y de
interpretación y ejecución del contrato de buena fe; entendiéndose que resulta incompatible
con las exigencias de la justicia, que sea el ejecutor de la obra ajena el que soporte el mayor
costo de esa obra necesaria que se incorpora al patrimonio de la Administración.
Así se resolvió al expresarse que "...ninguna duda menoscaba la procedencia del derecho al
reintegro de los costos de "trabajos imprevistos" (adicionales no cotizados e imprevisibles) en
tanto (...) el aludido derecho encuentra razón de ser en el principio de la buena fe (art. 1198
C.C.) y en las exigencias de la Justicia que veda el abuso del derecho (art. 1071, 2º parte C.C.) y
el enriquecimientos sin causa o injusto...".
Doctrina de la PTN ha circunscripto la aplicación efectiva de los principios sobre
enriquecimiento sin causa a los supuestos en los que se da por satisfechos los siguientes
requisitos: i) el crédito del empobrecido no puede exceder de su empobrecimiento ni tampoco
del enriquecimiento de la contraparte y ii) resulta indispensable la prueba de la medida del
empobrecimiento como condición de existencia del derecho a repetir.
En el derecho comparado, también existen antecedentes donde se admitió de modo
excepcional el reconocimiento y pago de prestaciones superiores a las previstas en el contrato
sobre la base de la teoría del enriquecimiento sin causa, cuando aquéllas involucran una
modificación o mejora imprescindible para la ejecución del contrato.

31.7. Ejecución de trabajos adicionales. Su incidencia en el cronograma de obras

De la ejecución de los trabajos adicionales autorizados podría derivarse la necesidad de alterar
el cronograma de obras según contrato, al condicionarse la ejecución de las obras allí previstas
a la previa conclusión de la tarea adicional.
En este sentido la PTN ha considerado procedente modificar el plan de trabajos contractual
siempre y cuando la "...autoridad competente tenga por acreditada la alegada dependencia de
los trabajos originales de que se trata, respecto de la previa ejecución de adicionales...",
circunstancia ésta que justifica colocar en dicho cronograma los trabajos originalmente
contratados dependientes de los trabajos adicionales, en forma posterior a éstos.

Art. 32° -
Cuando el contrato establezca que el contratista debe aportar los materiales, éstos deberán
ajustarse estrictamente a las especificaciones que de los mismos haga el pliego de
condiciones.
32.1. Provisión de materiales por parte del Contratista
Se ha discutido sobre la naturaleza del contrato —de obra pública o de compraventa- en el
supuesto en que el Contratista provea no sólo la mano de obra sino también los materiales.
En tal caso, se consideró que habrá siempre contrato de construcción de obra pública y no de
compraventa. Esta cuestión se encuentra regida para la locación de o bra privadapor el artículo
1629 del Código Civil, y asimismo, resulta del carácter de la provisión del material como
"...contrato de obra pública por "accesoriedad", ya que el supuesto planteado trasuntaría una
"convención compleja" donde el elemento de "obra pública" es fundamental y determinante
de la "esencia" misma de la convención...".
La CSJN señaló que "...el contrato de locación de obra con suministro de materiales (art. 1629)
no es un contrato mixto sino una locación (...) las operaciones que integran su realidad
económica incluyen el negocio consistente en el suministro de materiales pertenecientes al
locador, es decir, en la transferencia onerosa de ellos al locatario".
Las consecuencias de esta definición redundan en efectos prácticos, toda vez que existiendo
un contrato de construcción y no de compraventa, rige la garantía especial del artículo 1646;
en tanto si se tratara de una compraventa, regiría la garantía de evicción y de los vicios ocultos.

32.2. Concepto de materiales. Calidad

Todos aquellos bienes muebles, ya sea de origen natural, comercial o industrial, cuyo destino
sea su incorporación a la obra objeto del contrato, integra el concepto de materiales.
En punto a la calidad y como principio general, los pliegos de ordinario exigen que los
materiales a emplear deben ser de primer uso y mejor condición existente en plaza entre los
de su clase y reunir las condiciones o normas de calidad establecidas en los pliegos de
especificaciones técnicas.
Estos materiales deben estar perfectamente preparados y puestos en obra conforme las reglas
del arte.
Por vía de excepción, los pliegos pueden autorizar el empleo de materiales cuyas condiciones
no respondan estrictamente a las especificaciones técnicas establecidas en las bases, siempre
y cuando las pruebas o ensayos a los que fueran sometidos estos materiales, arrojen
resultados satisfactorios a juicio de la inspección. En este supuesto, si el precio del material a
incorporar fuere inferior al sustituido, podrá disponerse la aceptación del nuevo material,
siempre que se efectúe un ajuste de precios. Idéntico tratamiento y como hipótesis de
excepción corresponde aplicar si se tratara de la incorporación de materiales usados.

32.3. Determinación de las especificaciones técnicas de los materiales

Según las características particulares de cada obra, se exigirán distintos niveles de detalle de
las propiedades o condiciones técnicas del material o de las condiciones de su elaboración o
prefabricación.
En caso de no preverse en la documentación contractual las especificaciones técnicas del
material, éste deberá ajustarse a las exigencias de las mejores reglas del arte de construir.
32.4. Aprobación por la inspección. Sustitución. Rechazo
Todos los materiales a utilizar en la obra y antes de su incorporación a ella deben, por regla,
ser examinados y aceptados en forma documentada por la inspección mediante previos
análisis, verificaciones o ensayos realizados al pie de obra o en su caso, en laboratorios
autorizados al efecto, para lo cual, en caso de ser necesario, el Contratista deberá entregar
muestras del material sujeto a ensayos o análisis.
Para los elementos que requieran una elaboración previa —prefabricados- , el estudio de los
materiales y verificación del proceso de elaboración por la inspección podrá realizarse
directamente en planta o taller.
Sin perjuicio de la aprobación inicial sobre la calidad del material, le asiste al Comitente el
derecho a efectuar verificaciones posteriores del que ya estuviese incorporado a la obra,
mediante la extracción periódica de muestras en distintas partes de la obra o en el material
acopiado.
La totalidad de los materiales que la inspección rechace deben ser retirados de la obra por el
Contratista y en caso de negarse éste a su retiro, aquélla podrá retirarlos, corriendo por cuenta
del empresario los gastos que se originen.
Por lo general los pliegos contienen normas de procedimiento relacionadas con la aceptación o
rechazo de los materiales, pudiendo el Contratista controvertir fundadamente la decisión de la
inspección por la que se decida el rechazo o sustitución del material, sin perjuicio de su
derecho a solicitar que la inspección autorice la corrección del material defectuoso, siempre
que la naturaleza del mismo lo hiciera practicable.
Se verifica la aceptación tácita de la sustitución del material previsto en el contrato cuando el
material utilizado en reemplazo del previsto en las especificaciones técnicas ha sido
incorporado a la obra, sin observaciones de la inspección, y los trabajos que incluyen dicho
insumo fueron considerados por la Administración en condición de recibo.
32.5. Responsabilidad del Contratista por materiales acopiados y por trabajos defectuosos por
falla de materiales

32.5.1. Materiales acopiados

Es de práctica que el pliego asigne al Contratista el carácter de depositario de los materiales
acopiados hasta el momento de su aplicación en obra asumiendo éste, en dicha condición, la
correspondiente responsabilidad que se deriva del artículo 2203 del Código Civil.
Tal asignación de responsabilidad del Contratista a título de depositario resulta coherente con
el carácter definitivo del pago efectuado por la Administración en los certificados de acopio.

32.5.2. Trabajos defectuosos por falla de materiales

La responsabilidad por la idoneidad técnica del material se encuentra en cabeza del

Contratista, quién deberá responder por todas aquellas fallas o imperfecciones originadas en
los vicios de aquéllos.
En efecto, si la obra resulta defectuosa por falla del material, el Contratista deberá corregirla,
de ser posible, o en su caso, demolerla o reconstruirla a su costa, dentro del plazo que la
inspección le fije; y en caso de que no lo hiciera el Comitente podrá realizar estos trabajos por
cuenta de aquél.
Desde ya, la falta de comprobación de la falla del material o trabajo defectuoso no libera al
Contratista -aún después de la recepción definitiva de los trabajos- de las responsabilidades
por ruina total o parcial de la obra que determina el Código Civil en el supuesto contemplado
por el artículo 1646 —"edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración"-.
32.6. Inembargabilidad de los materiales acopiados
Es improcedente el embargo por terceros acreedores del Contratista de los materiales
acopiados, con independencia de que éstos hayan sido o no certificados y pagados.
Si el pago de los materiales ya se ha efectivizado, los bienes acopiados pertenecen a la
Administración y no al Contratista, por lo que estos bienes no integran el patrimonio del
constructor y por ende la prenda común de sus acreedores.
La misma solución se impone en el supuesto de materiales acopiados pendientes de pago por
parte de la Administración.
Al respecto la PTN ha señalado que "...no de la circunstancia de que el Estado haya pasado a
ser propietario de los bienes afectados o de lo previsto en el art. 47º de la ley nº 13.064 de
Obras Públicas, sino del hecho que los materiales acopiados se encuentran afectados al
privilegio que la Administración tiene sobre los mismos en los casos de rescisión del contrato
previstos en el art. 50º de la ley mencionada (con excepción de la situación prevista en el inciso
c) de dicho artículo), para tomar "...si lo cree conveniente y previa valuación convencional, sin
aumento de ninguna especie, los equipos y materiales necesarios para la continuación de la
obra". (Ley citada, art. 51, inc. b). Tal privilegio se complementa con la previsión del inciso c)
del mismo artículo 51º que declara que "los créditos que resulten por los materiales que la
administración reciba (...) quedarán retenidos a la resulta de la liquidación de los trabajos".".

Art. 33° -
Cuando sin hallarse estipulado en las condiciones del contrato, fuese conveniente emplear
materiales pertenecientes al Estado, se descontará al contratista el importe que resulte del
estudio equitativo de valores, cuidando que la provisión no represente una carga
extracontractual para el contratista, y se reconocerá a éste el derecho de indemnización por
los materiales acopiados y los contratados, en viaje o en construcción, si probase
fehacientemente la existencia de los mismos.
33.1. Provisión de materiales por la Administración prevista en el pliego
Con el fin de lograr economías en el costo del emprendimiento o por cualquier otra razón de
interés público, la Administración puede decidir, con carácter previo al llamado a licitación,
que entregará la totalidad o parte de los materiales a incorporar a la obra. En este caso los
pliegos deberán establecerlo expresamente y detallar su tipo, calidad y cantidad, según los
cómputos métricos indicados en el diseño.
Los materiales a emplear por el Contratista provistos por la Administración, con anterioridad a
la efectiva entrega deben ser analizados o ensayados o sometidos a pruebas de laboratorio por
parte de ésta, con el fin de comprobar si responden a las exigencias del pliego de
especificaciones técnicas.
En la oportunidad de la entrega en el emplazamiento de la obra o en su lugar de fabricación, el
Contratista debe verificar si los materiales suministrados por la Administración son aptos y si
responden a la calidad y cantidad exigida en el pliego de especificaciones.
Se detallará en los pliegos si la entrega del material es sobre camión y/o vagón y/o playón y a
quién corresponde el costo de la carga y descarga y del transporte desde el punto de origen
hasta el lugar de emplazamiento de las obras.
Se impone un deber de advertencia al Comitente en cabeza del Contratista, sobre cualquier
desperfecto, imperfección o vicio aparente o mala calidad del material recibido, que no pueda
escapar al ojo del experto en el arte de construir mediante un atento examen de la cosa,
dejando expresa constancia en el acta de recepción del material de todas las observaciones y
reclamaciones que estime procedentes y dando cuenta de éstas a la inspección de obra.
La alternativa que se legisla en este artículo por la que el empresario provee su industria, esto
es, la mano de obra y organización de los factores de producción, y el Comitente los materiales
que se incorporan a la obra, no hace desaparecer la obligación en cabeza del Contratista de
obtener el resultado material comprometido ni las responsabilidades emergentes del artículo
1646 del Código Civil, en tanto se mantiene incólumne la figura de la locación de obra.

33.2. Provisión de materiales por la Administración no prevista en el pliego.

El artículo en comentario autoriza a la Administración a disponer el suministro de los
materiales, aunque esta alternativa no estuviera prevista expresamente en el pliego.
Mó destaca que la potestad que posee el Comitente de disponer unilateralmente el empleo de
materiales propios por razones de conveniencia o interés público, es una nota típica de la
preeminencia de la Administración frente al Contratista.
Va de suyo que tanto en el supuesto contemplado en 33.1. como en el que se trata en este
punto, el suministro del material debe ser tempestivo, es decir, la entrega al Contratista tiene
que efectivizarse en tiempo oportuno, o sea, de manera que permita su incorporación a obra
sin que apareje demoras en el cronograma de trabajos contractual. Caso contrario, la
Administración deberá reconocer al Contratista los mayores gastos provocados por la
suspensión o paralización de las obras con causa en la demora en el suministro de los
materiales.
La sustitución del material se encuentra condicionada al cumplimiento de los siguientes
requisitos: i) existencia de informe técnico objetivo que acredite la conveniencia o razones de
interés público que hacen procedente la sustitución: ii) que el suministro de materiales no
importe una carga extracontractual para el Contratista, toda vez que si la sustitución le
provocara un daño cierto, corresponde su resarcimiento, desvirtuándose así la eventual
conveniencia del suministro del material; iii) confección de un estudio equitativo de los valores
de los materiales cotizados por el Contratista y los suministrados por la Administración, con el
fin de calcular el descuento sobre el precio cotizado y iv) reconocimiento del derecho del
Contratista a ser indemnizado por los materiales acopiados o contratados, si probase la
existencia del acopio y de contratos de provisión o compraventa del material.

Art. 34° -
Si para llevar a cabo las modificaciones a que se refiere el art. 30, o por cualquier otra causa,
se juzgase necesario suspender el todo o parte de las obras contratadas, será requisito
indispensable para la validez de la resolución, comunicar al contratista la orden
correspondiente por escrito, procediéndose a la medición de la obra ejecutada, en la parte
que alcance la suspensión y a extender acta de resultado.
En dicha acta se fijará el detalle y el valor del plantel, del material acopiado y del contratado,
en viaje o en construcción, y se hará una nómina del personal que deberá quedar a cargo de
la obra. El contratista tendrá derecho, en ese caso, a que se le indemnice por todos los
gastos y perjuicios que la suspensión le ocasione, los que deberán serle certificados y
abonados.
34.1. Suspensión de las obras por decisión del Comitente

El principio de la continuidad en la ejecución impone que los trabajos a cargo del Contratista
no puedan suspenderse, a menos que la Administración ordene su interrupción.
La suspensión a la que se refiere este artículo, se origina por causas ajenas al ámbito de
responsabilidad del Contratista, por lo que, como se verá infra, las consecuencias económicas
derivadas del cumplimiento de la orden de suspensión debe soportarlas el Comitente.

34.2. Causales de suspensión

34.2.1. Alteración del proyecto

La norma faculta al Comitente a suspender la ejecución de las obras en el supuesto de

alteración del diseño inicial objeto del contrato.
Resulta acertado el criterio del legislador en este punto, por cuanto sería contrario al interés
público continuar con la realización de trabajos que luego resultarían innecesarios, inútiles o
superfluos o, en definitiva, no compatibles con el proyecto ya modificado.
Con la suspensión se trata de garantizar la correcta concreción final de la obra y prevenir, en su
caso, eventuales perjuicios que podría irrogar su continuidad y realización, sobre la base de la
concepción original del proyecto.
34.2.2. Otras causas
El artículo en comentario otorga, además, un amplio margen de discrecionalidad a la
Administración, al disponer que "...por cualquier otra causa..." se podrá suspender la ejecución
de todo o parte de la obra contratada.
Por "cualquier otra causa" debe entenderse por un lado a aquellas suspensiones ordenadas
por el Comitente que se originan en situaciones intrínsecas al contrato — v.gr. imposibilidad
del Comitente de entregar el lugar de emplazamiento de la obra, materiales, replanteo,
yacimientos, terrenos o equipos a los que se hubiere comprometido, etc.. Por otro lado, las
causas exógenas a la voluntad de las partes contratantes, estarían relacionadas con razones
generales de orden presupuestario, prohibiciones temporarias de importación de elementos,
materiales o equipos necesarios para la ejecución de las obras o cualquier otro
comportamiento estatal indirecto que imposibilite transitoriamente el cumplimiento del
contrato.
34.3. Suspensión. Alcances
La expresión que utiliza el legislador cuando alude a "obras contratadas" admite la posibilidad
de que la orden de suspensión sea dada, incluso, antes de la efectiva iniciación de las obras.
Ello podría ser consecuencia del resultado que arroje la comprobación del replanteo, en la
medida en que con éste se acredite la imposibilidad de entregar los terrenos donde se
asentarán las obras o, que luego de la adjudicación y firma del contrato y antes de la efectiva
iniciación de las obras, se detecten ab initio vicios en el proyecto constructivo que impidan su
realización de la manera en que estaba concebido.
Ya durante la etapa de ejecución y con referencia especifica al opus, la suspensión ordenada
por la Administración puede ser parcial o total y referirse a la ejecución de obra física en sí o a
cualquier otra actividad dentro de las obras a cargo del Contratista.
La vigencia de la suspensión puede tener un alcance temporal predeterminado o no,
dependiendo en cada caso particular la conveniencia de disponer una suspensión sine die o
sujeta a un plazo cierto. La ponderación de tal circunstancia se encuentra dentro del marco de
las facultades discrecionales del Comitente.
Va de suyo que si la detención de los trabajos alcanzara la duración prevista por el artículo 53
inc. b) de la LOP, le asiste al Contratista el derecho a solicitar la rescisión del contrato.
La circunstancia de que el Contratista no ejerza el derecho resolutorio conforme lo dispuesto
por el artículo 53 inc. b) de la LOP, no le impide la percepción de los daños y perjuicios que se
derivan de la orden de suspensión emitida por el Comitente.
Si bien la norma no lo contempla, nada obstaría a que el Comitente pudiera disponer y ordenar
al Contratista la disminución del ritmo de ejecución previsto en el plan de obras y de inversión.
Ello, en los hechos, importa una modalidad de suspensión de la ejecución de la obra -no exenta
del pago de las indemnizaciones que correspondan-, consistente en posponer trabajos
previstos en el plan de obras para una fecha o época determinada, difiriendo su realización o
disminuyendo volúmenes o cantidades respecto de las unidades de obra, de modo tal de
reducir la curva de inversión y certificación.
34.4. Orden de suspensión. Procedimientos y requisitos
El Comitente o la inspección, cuando se le hubiera atribuido esta facultad, son los órganos
competentes para disponer la suspensión de las obras.
Si bien el artículo en comentario correlaciona la validez con la comunicación por escrito, esta
comunicación tiene mayor relevancia en orden a la eficacia del acto de suspensión. La orden
de suspensión será válida en la medida en que reúna los presupuestos y requisitos
condicionantes de su emisión expresamente previstos por el artículo 7º de la LNPA.
En el acta de suspensión a suscribirse entre las partes deberán especificarse los extremos
exigidos por el artículo en comentario, revistiendo singular relevancia la celebración del acto,
como así también, que dicho instrumento, en lo que respecta a su contenido, sea completo y
suscripto por funcionario autorizado y el representante técnico del Contratista.
El acta referida servirá de base para la determinación posterior del perjuicio o fijación de las
consecuencias patrimoniales que se derivan de la aplicación del artículo 34, sin perjuicio de
cualquier otro medio de prueba que pudiera aportar el Contratista, acreditante de los reales
perjuicios que se derivaron de la orden de suspensión y su nexo de causalidad con ésta.
34.5. Consecuencias económicas derivadas de la suspensión. Gastos improductivos. Alcances.
Derechos del Contratista
El "gasto improductivo" comprende todas las erogaciones e inversiones efectuadas por el
Contratista, carentes de productividad y no lucrativas, con causa en actos, hechos o
incumplimientos contractuales que no le son imputables.
La doctrina, jurisprudencia y la PTN, reconocieron que el concepto de gasto improductivo
comprende a los gastos directos como así también a los indirectos.
Los gastos directos son aquéllos correlacionados con el avance de las obras -v.gr. erogaciones
en concepto de insumos y salarios del personal afectados directamente a los trabajos-,
mientras que los indirectos no se vinculan con el progreso del emprendimiento y dentro de
ellos puede distinguirse entre los indirectos de obra -v.gr. sereno, alquiler de obrador y
equipos- de los generales de empresa -v.gr. personal administrativo, oficina, etc.-.

34.5.1. Alcance de la indemnización por gastos improductivos. Indemnización tasada

El artículo en comentario reconoce el derecho del Contratista a ser indemnizado por los
"gastos y perjuicios" que se deriven de la suspensión.
En oportunidad de interpretarse los alcances de esta norma, se ha señalado que "...el
comitente responde por el total de las erogaciones efectuadas, entre otros conceptos, por los
gastos improductivos, sueldos y jornales, reclamos de subcontratistas, etc. lo que resulta una
manifestación más del principio de intangibilidad de las retribuciones del cocontratante de la
administración". Y, "(Q)ue como consecuencia de ello, ante la situación objetiva de
suspenderse las obras sin culpa del contratista, se impone compensarle el desembolso real
hecho, con pago de una cantidad suficiente de moneda que equivalga a dichos costos
restituyéndolo a una situación patrimonial idéntica a la que hubiese tenido de no producirse el
evento que la modificó".
El quantum de la indemnización ha sido regulado de ordinario en disposiciones de carácter
reglamentario -hoy derogadas- o convencional. En general, estas previsiones acotan los
conceptos y porcentajes con relación al valor de las obras suspendidas e incluso fijan topes
máximos indemnizatorios, otorgándole al resarcimiento un carácter compensatorio no integral
que gira alrededor del concepto de "gastos improductivos".
Se ha reconocido que, no habiéndose previsto una regulación expresa en los pliegos acerca de
los montos y conceptos indemnizatorios, el Contratista podría optar entre la indemnización
tasada prevista por la reglamentación que se encontrara vigente al momento de solicitar el
reconocimiento y pago de los gastos improductivos, o bien intentar el reconocimiento de una
indemnización mayor, demostrando el efectivo perjuicio sufrido.
En esta última hipótesis se plantea si la indemnización involucra o no al lucro cesante. Se
pronuncia por la procedencia del reconocimiento del lucro cesante Barra, y en sentido
contrario Mó.
Doctrina judicial ha distinguido que no es procedente incluir dentro de los gastos
improductivos el concepto de "lucro cesante", toda vez que el "lucro cesante" "...es la
"ganancia, utilidad o provecho" esperada por el actor con un ritmo de obra determinado" y
"Gasto" es un desembolso que debe realizar alguien y los "improductivos" son los desembolsos
que se realizaron por el actor (...) y que deben limitarse a ese concepto — improductividad -
...".
Sin perjuicio de lo resuelto en el caso, el Tribunal admitió la eventual procedencia del
reconocimiento del rubro "lucro cesante", planteando como exigencia para su tratamiento en
la litis y su admisión i) que el concepto "lucro cesante" integre la pretensión del actor, con
independencia del rubro "gastos improductivos"; ii) la necesidad de probar dicho perjuicio y iii)
la determinación de la causal rescisoria o consideración de las cuestiones acaecidas en la
ejecución contractual.
Respecto al quantum indemnizatorio, la jurisprudencia en diversos pronunciamientos ha
descalificado el monto en concepto de gastos improductivos a que arribara la pericia realizada
en juicio, interpretando en lo esencial que dicho monto, por su magnitud, no guarda la debida
proporcionalidad con el precio total de la obra.
34.5.2. Prueba de los gastos improductivos

Con relación a la prueba de los gastos improductivos, se ha dado plena fe a los informes
técnicos siempre que éstos sean "...serios, precisos y razonables, no adolezcan de
arbitrariedad aparente y no aparezcan elementos de juicio que destruyan su valor...".
Fueron consideradas obstativas del reconocimiento de gastos improductivos a las siguientes
circunstancias: la inexistencia de la orden o decisión de suspensión emanada del Comitente;
insuficiencia de la documentación agregada para establecer de manera precisa "los plazos de
corrimiento"; la falta de acompañamiento de las actas de medición de las obras alcanzadas por
la suspensión, ni en las que se fijase "el detalle y valor del plantel del material acopiado y del
contratado, en viaje o construcción", así como la ausencia de acreditación de la "real
afectación de personas y bienes, datos que surgen de los partes de obra".
La PTN recomendó la revocación por razones de ilegitimidad del acto que dispuso el
reconocimiento en sede administrativa de gastos improductivos que no habían sido
acreditados efectivamente por el Contratista.

34.6. Paralización de hecho o fáctica de las obras

Dentro de los supuestos de suspensión inculpable de las obras, puede citarse la paralización de
los trabajos dispuesta unilateralmente por el Contratista ante la imposibilidad de continuar
con la ejecución de la obra, ya sea por motivos climáticos adversos, demora en la entrega de
materiales suministrados por el Comitente o en la comprobación del replanteo, alteración
geológica de los suelos derivada de factores climáticos extraordinarios adversos sobrevivientes
a la celebración del contrato, etc.
El supuesto de paralización total o parcial en análisis no está previsto por el artículo 34, toda
vez que éste exige expresamente como presupuesto de la suspensión de las obras y pago de
los gastos improductivos, la decisión previa del Comitente de suspenderla y su comunicación
formal al Contratista.
En estos casos, el derecho al reconocimiento de los gastos improductivos se encuentra
condicionado a la oportuna denuncia y prueba precisa de las causas determinantes de la
paralización. Si éstas fueran públicas y notorias, o de las actuaciones administrativas o
documentos de la obra o naturaleza de los hechos surgiera el conocimiento del Comitente
sobre aquellas causas, la inexistencia de su denuncia oportuna no obstaría al derecho de su
reconocimiento.
Además de la denuncia, el Contratista deberá citar a la inspección de obra con el fin de realizar
las mediciones de la obra ejecutada en la parte afectada por la suspensión y extender el acta
de resultado.
Se requiere, asimismo, cuando las características del evento así lo justifiquen, la acreditación
de las medidas adoptadas por el Contratista para evitar la paralización total o parcial de los
trabajos.
Adicionalmente, la paralización de las obras en curso de ejecución a iniciativa del Contratista y
sin que exista una previa decisión y comunicación del Comitente, puede sobrevenir a raíz de: i)
factores económicos coyunturales externos de características extraordinarias acaecidos
durante la etapa de ejecución del contrato, distorsión sobreviviente y significativa de los
precios, desabastecimiento de insumos, hiperinflación, incremento desmesurado de los
insumos de obra, emergencia de la contratación pública, económica, administrativa, cambiaria,
etc. y ii) causas imputables a los actos de los Poderes Públicos que tengan incidencia directa en
la economía del contrato.
La paralización de hecho o fáctica en situaciones vinculadas con el quebrantamiento de la
ecuación económica, financiera y obligacional, con motivo de los hechos o actos
precedentemente señalados, encuentra sentido en la preservación del capital de trabajo y
propia subsistencia del contratista que, de seguir ejecutando la obra en tales condiciones, lo
llevaría a una situación de falencia.
En el caso de las paralizaciones de obra por causas no imputables al Contratista, conforme el
criterio de la PTN, el reconocimiento de los gastos improductivos podría fundarse en las
disposiciones de los artículos 34 y 39, ante la ausencia de culpa del empresario en la
generación de aquéllos y por la naturaleza indemnizatoria del reconocimiento. El criterio
enunciado quita relevancia al requisito de la comunicación por escrito al Contratista, expedida
por el Comitente.
Cabe advertir que ante, situaciones en las que se generalizó el quebrantamiento de la ecuación
de los contratos en marcha, la Administración ha emitido unilateralmente y ex post
facto, marcos legales o reglamentarios de emergencia, por los que se autorizó la
reestructuración de los contratos, transitoriamente paralizados.
La cuestión de los gastos improductivos en aquellas circunstancias fue regulada de diversa
manera.
En efecto, en el caso de las obras paralizadas con causa en los acontecimientos que motivaran
la sanción de la ley 12.910 (efectos derivados del conflicto internacional acaecido en el período
1939-1945) y en los hechos descriptos en el Decreto Nº 2347/76, dentro del marco de la
renegociación de los contratos afectados por dicha situación, se admitió el pago de los gastos
improductivos generados por la paralización de las obras.
En sentido contrario, las leyes de emergencia 23.696 y 25.344 condicionaron la renegociación
de los contratos afectados en su ejecución por circunstancias similares a la que originó el
dictado del Decreto Nº 2347/76, a la renuncia del Contratista a la percepción de los gastos
improductivos derivados de la paralización total o parcial de las obras o disminución de su
ritmo de ejecución, aplicando el principio del "sacrificio compartido".
Art. 35°
Las demoras en la terminación de los trabajos con respecto a los plazos estipulados, dará
lugar a la aplicación de multas o sanciones que serán graduadas por el Poder Ejecutivo de
acuerdo con la importancia del atraso, siempre que el contratista no pruebe que se debieron
a causas justificadas y éstas sean aceptadas por autoridad competente.
El contratista quedará constituido en mora por el solo hecho del transcurso del o de los
plazos estipulados en el contrato y obligado al pago de la multa aplicada, pudiéndosele
descontar de los certificados a su favor, de las retenciones para reparo o bien afectar la
fianza rendida.
35.1. Multa. Naturaleza
La mora del Contratista en el cumplimiento de los plazos a los que se sujetó la realización de la
obra habilita, en principio, al Comitente a aplicar multas u otras sanciones, previstas en la
documentación contractual.
Esta norma tiene por fundamento el carácter obligatorio de los plazos en el contrato de obra
pública y la obligación esencial del Contratista de atenerse a ellos, materia que fue analizada
en el comentario al artículo 25.
Sobre la naturaleza jurídica de la multa y su distinción con otras sanciones de tipo pecuniario,
la doctrina ha ensayado interpretaciones diversas.
Así, se señala que la multa i) no apunta al resarcimiento de los perjuicios, "...sólo sanciona
conductas o comportamientos...", sin vinculación con los daños y perjuicios que pudiera
irrogar el incumplimiento; ii) constituye una verdadera cláusula penal, sustitutiva de cualquier
otra indemnización por retardo; iii) importa una penalidad o sanción pecuniaria; iv) es una
pena convencional.
En definitiva, la calificación de sanciones pecuniarias ya sea como cláusula penal sustitutiva de
cualquier otra indemnización por retardo, o multa adicionable a otras indemnizaciones a favor
del Comitente, dependerá del alcance del régimen sancionatorio por retardo que la
Administración defina, en cada caso, en los pliegos.
En este sentido la PTN admite la procedencia de dos tipos de multa: "...a) multas sin limitación,
excluyendo otro resarcimiento, conteniendo en una sola penalidad sanción conminatoria y
reparación; o b) multas limitadas, estrictamente conminatorias, pero con más la
responsabilidad por los daños y perjuicios que la demora irrogue".
Claro está, de adoptarse cualesquiera de estas alternativas, deberán respetarse los límites
referidos infra, punto 35.5.

35.2. Necesidad de regulación expresa de la multa

La necesidad de que la multa u otra sanción pecuniaria por incumplimiento de los plazos, para
ser exigible, deba estar expresamente prevista en la documentación contractual, cuenta con
numeroso apoyo doctrinario.
Por lo general, los pliegos prevén un régimen de multas progresivas en función de la gravedad
de los incumplimientos, cuyo límite cuantitativo oscila entre el 10 y el 15 por ciento del monto
total del contrato, dejando a salvo el derecho del Comitente a imponer otro tipo de sanciones
o cargos por el retardo u otros incumplimientos de cláusulas contractuales.

35.3. Finalidad de la multa

La multa regulada en el contrato cuya función es sancionar incumplimientos en materia de
plazos, importa un acicate que estimula al Contratista a mantener el ritmo óptimo de obra e
inversión, de manera tal de cumplir el cronograma de obras comprometido.
Obsérvese que está en juego uno de los principios liminares en materia de ejecución del
contrato administrativo, que es el de la continuidad de la prestación.
Ha destacado la PTN la naturaleza estimulante o conminatoria de la multa al calificarla como
un medio "...para constreñir al adjudicatario al cumplimiento estricto de la provisión y no para
constituir un ingreso económico a expensas del cumplimiento del contrato...", o cuyo fin es
"...garantizar el cumplimiento en término de las obligaciones asumidas por el contratista (...), o
actuar en forma compulsiva sobre el contratante, para compelerlo al más exacto acatamiento
de sus obligaciones....
En igual sentido, en doctrina, se interpretó que la multa tiene por finalidad "...estimular el
cumplimiento tempestivo y evitar cualquier retraso en la terminación de la obra" o, en otras
palabras "...asegurar el cumplimiento de los contratos...".
Se ha resuelto asimismo que "...la imposición de penalidades cumple no sólo una función
punitiva y sancionadora por el retraso ya producido, sino también una función paralela
coercitiva e impulsora de una mayor diligencia en el contratista para, en evitación o
atenuación de la sanción, acelerar el ritmo de la ejecución de las obras".

35.4. Mora automática. Exoneración de la responsabilidad del Contratista

La norma sienta el principio de mora automática. El Contratista incurrirá en mora de pleno

derecho por el sólo vencimiento de los plazos de ejecución parciales o total preestablecidos,
sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial.
Sin perjuicio de ello, del vencimiento del plazo e incumplimiento de la prestación debida no se
deriva fatalmente la aplicación de la multa, toda vez que esta disposición brinda la posibilidad
al Contratista de exonerar su responsabilidad por el incumplimiento.
Dicha exoneración correspondería si existieran causas justificadas de la demora debidamente
probadas, aunque éstas no reúnan los requisitos para subsumirlas en los conceptos de caso
fortuito o fuerza mayor.
Deben valorarse en cada caso las "...razones aducidas por el empresario con fundamento
suficiente como para eximirlo de la responsabilidad por demora...".
La PTN interpretó que las causas justificantes del retardo a que se refiere esta norma "...no
deben necesariamente configurar casos fortuitos o de fuerza mayor, bastando que revistan tal
naturaleza que a juicio de la Administración justifiquen la medida, siendo inaplicables las
multas por mora durante la prórroga concedida...".
En igual sentido, se expresó que el artículo en comentario brinda al Poder Ejecutivo las más
amplias facultades en orden a ponderar si las causas invocadas por el Contratista, y su
acreditación, justifican otorgar una prórroga de los plazos contractuales libre de toda
penalidad.
Se consideraron como elementos decisorios a efectos de valorar la procedencia de la prórroga
del plazo: "(L)a actitud y conducta del contratista, la posibilidad de subsanar con la prórroga
dificultades reales y serias que, no obstante, no hayan alcanzado a configurar la hipótesis de
fuerza mayor o caso fortuito, la falta de perjuicios por el retardo y los inconvenientes que
podría significar para la misma Administración decidir la rescisión inmediata del contrato por
incumplimiento del término...". Ello con fundamento en que es esencial para la Administración
en materia contractual el cumplimiento del objeto del contrato en la que se halla interesada
"...y no la percepción de aquellas sanciones, creadas, precisamente, para constreñir al
adjudicatario al cumplimiento estricto de la provisión y no para constituir un ingreso
económico a expensas del cumplimiento del contrato".

35.4.1. Prueba exculpatoria de la responsabilidad por demora

Le corresponde al Contratista la demostración de la existencia de la causa que lo exime de
responsabilidad, por cuanto frente a la mora automática, el mero transcurso de los plazos sin
estar satisfecha la obligación hace presumir su incumplimiento.
Este es el criterio seguido por la LOP que establece expresamente que el Contratista debe
probar que las demoras se debieron a causas justificadas.
Del deber de cooperación y denuncia, se deriva la obligación del Contratista de comunicar a su
Comitente, en tiempo oportuno, las circunstancias impeditivas y aportar las pruebas que
acrediten su falta de responsabilidad por la demora.

35.5. Límites

La imposición de multas encuentra su límite en la razonabilidad, en su no confiscatoriedad, en

la necesidad de que se impongan cuando están plenamente justificadas y que su efectiva
aplicación no configure un supuesto de ejercicio abusivo de derechos.
Por regla, la aplicación de la multa no puede producir la destrucción del capital de trabajo del
Contratista y con ello la imposibilidad material de ejecutar la obra.
Los porcentajes máximos expresamente establecidos en los pliegos operan como topes más
allá de los cuales resulta improcedente la aplicación de multas. Ello, sin perjuicio del ejercicio
del derecho rescisorio e indemnizatorio a favor del Comitente consagrado por la LOP o
contrato.
Otro límite se verifica en los supuestos de recepción parcial de porciones de la obra, por
cuanto las penalidades por mora en que pudiera incurrir el Contratista por incumplimientos
posteriores, deben solamente calcularse sobre el monto de obra faltante luego de dicha
recepción y no sobre el monto total del contrato.
En caso de mora de la Administración en la rescisión del contrato, la penalidad corresponde
que sea calculada sin tomar en cuenta el período en el que el Comitente, una vez que estaban
acreditadas las causales de rescisión por culpa del Contratista, se demoró en emitir el acto
administrativo de declaración de rescisión.
En supuestos de declaración de rescisión por culpa concurrente o sin culpa de ninguna de las
partes, se ha entendido que se produce una cierta compensación en las respectivas
responsabilidades que justifica la no aplicación de multas u otras sanciones.
Se ha considerado, asimismo, que por razones de equidad resulta improcedente la aplicación
de una multa por mora calculada sobre el monto total del contrato cuando "... lo que restaba
ejecutar era una mínima parte de ella [la obra] que finalmente se cumplió".
Sobre la base del criterio señalado precedentemente se resolvió que, de verificarse el atraso
en la ejecución de trabajos adicionales autorizados por el Comitente, el importe de la multa no
debe calcularse sobre el monto total del contrato, sino sobre el importe de las obras
adicionales.
En cuanto al límite temporal, la liquidación final y cierre de cuentas sin que el Comitente
hubiera aplicado efectivamente la penalidad, produce la purga de la mora y consecuente
imposibilidad de aplicar multas por incumplimiento de los plazos.
Al respecto la PTN ha sostenido que "..."las recepciones provisionales y definitivas sólo ponen
término a las obligaciones técnicas del contratista relacionadas con el estado y calidad de la
obra, pero no lo liberan de las multas devengadas con anterioridad a ambas recepciones..." y
en otra oportunidad, recordando dicho precedente agregó: "...lógicamente ello será cuando
aún estuvieran pendientes la certificación y liquidación final de los trabajos, pues distinta sería
la situación si estos últimos actos se hubieran llevado a cabo y la Administración no hubiere
formulado reserva alguna..".
Asimismo, se consideró procedente apartarse del rigorismo de la previsión contractual en
materia de multa, cuando ésta deviene desproporcionada con la "...magnitud del
incumplimiento, la ausencia de perjuicio fiscal dada la circunstancia de que no sólo la obra no
se paralizó sino que fue finalizada...".

35.6. Percepción de la multa. Suspensión de su cobro

Es de práctica que los pliegos contemplen la suspensión de la aplicación de multas por

demoras cuando existan, a juicio de la inspección, causas atendibles y el Contratista hubiese
peticionado fundadamente ante ésta, la prórroga del plazo, aportando las pruebas
pertinentes.
Ello sin perjuicio de la aplicación del régimen de suspensión de efectos del acto administrativo
previsto por el artículo 12 de la LNPA al caso de las multas, dado los graves perjuicios que
podría acarrear al Contratista el descuento sobre el monto de certificados de multas que, a la
postre, resulten inaplicables.
Salvo pacto expreso en contrario, es posible interpretar, a partir del carácter facultativo en
materia de descuento de multas que surge del artículo en comentario, que el Comitente no
tiene obligación de efectizar la multa sobre el primer certificado a emitirse con posterioridad a
la imposición de la sanción pecuniaria.
Con referencia a esta cuestión la CSJN ha expresado que "...la ausencia de cobro inmediato de
la multa no genera —salvo situación de excepción— ningún perjuicio ni para la administración
comitente si hay todavía obra por ejecutar y, por ende, certificados que emitir o pagar, o
certificados ya emitidos e impagos, ni para la contratista, ya que ella se aleja de una posible
insolvencia futura".
Devengada la multa, la norma en comentario es susceptible de dos interpretaciones i) que el
Comitente pueda optar, a su elección, por descontar el importe de la multa ya sea de los
certificados pendientes de pago, del fondo de reparos o de la fianza y ii) que la LOP establece
un orden de prelación obligatorio.
Se entiende que es la interpretación indicada en i) la que debe primar, por cuanto permite al
Comitente optar, dentro de un marco discrecional, entre cualesquiera de las alternativas
previstas en la norma. En el ejercicio de tal opción se tendrán en cuenta, por un lado, las
consecuencias sobre la continuidad del contrato que podría traer aparejado la afectación
inmediata de los certificados de obra, y por otro, la necesidad de mantener incólumes los
derechos de la Administración garantizados con los fondos de reparo y fianza.
Para dicha valoración habrá de ponderarse, entre otras circunstancias: el importe de la multa;
su incidencia en la certificación pendiente; la relación entre el monto de la multa y el monto de
la fianza y fondo de reparos y cualquier otra circunstancia que pudiera colocar al Comitente
ante la posibilidad de que se dificulte o torne imposible la percepción administrativa del
importe correspondiente a la multa.
Art. 36° -
El contratista deberá mantener al día el pago del personal que emplee en la obra y no podrá
deducirle suma alguna que no responda al cumplimiento de leyes o de resoluciones del
Poder Ejecutivo o del Poder Judicial, y dará estricto cumplimiento a las disposiciones sobre
legislación del trabajo y a las que en adelante se impusieran. Sin perjuicio de lo establecido
en el art. 39, toda infracción al cumplimiento de estas obligaciones podrán considerarse
negligencia grave a los efectos de la rescisión del contrato por culpa del contratista y en
todos los casos, impedirá el trámite y el pago de los certificados de obras.
36.1. Obligación de mantener al día el pago del personal y cumplimiento de la legislación
laboral. Delimitación y finalidad de la norma
En este artículo se impone al Contratista el cumplimiento de las obligaciones laborales y, en
particular, la del pago puntual y completo del salario que le corresponde percibir al personal
que aquél emplea en la obra, admitiéndose sólo las deducciones expresamente autorizadas
por normas de rango legal o reglamentario o aquellas derivadas de decisiones judiciales.
Por la amplitud del vocablo "personal" que emplea la norma, la obligación de pago puntual y
completo del salario, no se circunscribe al personal obrero, sino además al resto de los
empleados administrativos y técnicos afectados a la ejecución de la obra.
Esta norma tiene una finalidad tuitiva de los derechos de los trabajadores empleados en la
construcción de obras públicas nacionales. Posee a la vez un sentido conminatorio -en tanto
prevé a priori las consecuencias jurídicas del incumplimiento del régimen laboral- y
sancionatorio, por cuanto el Contratista incumplidor será pasible de: i) la suspensión del cobro
del precio del contrato, en la medida en que se mantenga la omisión del cumplimiento de sus
obligaciones laborales; ii) la exclusión del derecho a percibir indemnizaciones con fundamento
en el artículo 39, cuando los daños fueran causados por los incumplimientos de las
obligaciones laborales y iii) la extinción del vínculo contractual por su culpa.

36.2. Suspensión del pago de certificados

En caso de verificarse los incumplimientos, la Administración se encuentra, en principio,
obligada a disponer la suspensión del pago de los certificados.
Sin perjuicio de lo expuesto, debe existir una proporcionalidad entre el incumplimiento habido
y la afectación cuantitativa del importe de los certificados, de manera que tal retención no
implique un exceso que coloque al Contratista en una situación de imposibilidad de cumplir
sus prestaciones e incluso de dar satisfacción a sus obligaciones laborales.

36.3. Infracción al cumplimiento de obligaciones laborales. Negligencia grave. Causal de

rescisión prevista por el artículo 50 inc. a) de la LOP

Ha sido intención del legislador facultar al Comitente a que aplique la máxima sanción de
extinción del vínculo al Contratista infractor de las disposiciones de orden laboral que amparan
los derechos de los trabajadores, dejando al arbitrio de la Administración, en cada caso
concreto, la calificación de la conducta de aquél como "negligencia grave" a efectos de su
encuadramiento en la causal de rescisión prevista por el artículo 50 inc. a) de la LOP.
Al ser facultativo para el Comitente tal encuadramiento, previo a la decisión de rescisión,
deberá éste ponderar las circunstancias particulares del caso, especialmente los motivos por
los cuales el Contratista ha incumplido sus obligaciones laborales, si los derechos de los
trabajadores se encuentran debidamente garantizados y el impacto de la eventual rescisión en
consideración al interés público comprometido en la culminación de la obra.
Las consecuencias de la rescisión con causa en el incumplimiento del régimen del trabajo son
las previstas por el artículo 51 incs. a), b), c), d) y e) de la LOP.

CAPÍTULO V
DE LAS ALTERACIONES DE LAS CONDICIONES DEL CONTRATO
Art. 37° -
El contratista no podrá, bajo pretexto de error u omisión de su parte, reclamar aumento de
los precios fijados en el contrato.
Las equivocaciones del presupuesto, en cuanto a extensión o valor de las obras, se corregirán
en cualquier tiempo hasta la terminación del contrato.
En estos casos el contratista tendrá el derecho que le acuerdan los arts. 38 y 53.
37.1. Error u omisión del Contratista con relación al precio.
La norma sienta el principio general prohibitivo que impide al Contratista ejercer la pretensión
revocatoria o modificatoria del precio contractual, con fundamento en el error u omisión de su
parte.
El presupuesto fáctico al que se refiere este artículo está asociado a hechos o situaciones
preexistentes a la formulación de la propuesta -que el oferente, devenido Contratista, debió
contemplar en aquella oportunidad de haber actuado con la debida diligencia-, o a la mala
praxis del Contratista en la etapa de ejecución del contrato.
En otras palabras, encuadran dentro de este precepto todos los casos en que el Contratista ha
obrado con falta de diligencia al confeccionar su oferta y al ejecutar la obra.
Valga recordar que la presentación de la propuesta presupone que el oferente estudió
exhaustivamente el pliego de licitación y que, además, para la determinación del precio básico
del contrato tuvo en cuenta los condicionamientos de todo orden existentes y que debieron
conocerse de haber actuado diligentemente al momento de ofertar, por lo que "(E)l error en la
preparación de la oferta, no imputable a la Comitente, no puede sino ser soportado por la
contratista... ".
Nótese, asimismo, que la seriedad y relevancia del acto de presentación de la propuesta
justifica una diligencia que excede la ordinaria o común y que el error de hecho no es
excusable cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia
culpable o cuando el error hubiera podido ser evitado empleando el oferente la prudencia
necesaria.
Incluso aún en supuestos de error material en la confección de la oferta, se ha considerado
improcedente su subsanación.
También alcanza a aquellos casos en que el Contratista, a sabiendas, y en su calidad de
oferente, cotizó por debajo de sus costos con el fin de resultar ganancioso en el proceso de
selección, y con la expectativa de acceder a ilegítimos reajustes del precio básico del contrato
durante la etapa de su ejecución.
37.2. Error del Comitente en la confección del presupuesto con relación a la extensión o valor
de las obras. Subsanación
A diferencia de la imposibilidad del Contratista de reclamar aumento de los precios fijados en
el contrato originados en su error u omisión, se prevé un amplio régimen de subsanación de
errores cometidos por la Administración del cual puede derivarse el ajuste o revisión de los
precios básicos de contrato.
El artículo autoriza expresamente al Comitente a corregir las equivocaciones o errores del
presupuesto en cuanto a la extensión o valor de las obras, en cualquier tiempo y hasta la
terminación del contrato.
Si bien se trata conceptualmente de un supuesto distinto al contemplado por el artículo 30 de
la LOP, la norma en comentario le asigna igual consecuencia jurídica por cuanto, en definitiva,
se inscribe en la misma lógica de que "...la determinación inicial del precio cede ante las
exigencias técnicas de la realización de la obra".
En efecto, la causa justificante de la corrección del presupuesto - elemento de juicio éste que
contiene la determinación de la extensión de la obra y su valoración en función de su tipo,
volumen, cantidad, calidad, etc.,- obedece a que la existencia de un error presupuestario no
puede afectar la propia viabilidad o funcionalidad del proyecto, o que dicho error haga
imposible o inconveniente al interés público la realización del diseño en su concepción original.
En cuanto a las consecuencias patrimoniales y su repercusión en la ecuación económico
financiera del contrato en marcha, el legislador ha brindado las mismas soluciones a los
supuestos contemplados por los artículos 30 y 37 de la LOP, disponiendo que para los casos de
equivocaciones ab initio sobre la extensión o valor de las obras, será de aplicación lo previsto
por los artículos 38 y 53 inc. a) de la LOP.

Art. 38° -
Si en el contrato de obras públicas celebrado, la administración hubiera fijado precios
unitarios y las modificaciones o errores a que se refieren los art.s 30 y 37 importasen en
algún ítem un aumento o disminución superiores a un 20 % del importe del mismo, la
administración o el contratista tendrá derecho a que se fije un nuevo precio unitario de
común acuerdo. En caso de disminución, el nuevo precio se aplicará a la totalidad del trabajo
a realizar en el ítem, pero si se trata de aumentos sólo se aplicará a la cantidad de trabajo
que exceda de la que para este ítem figura en el presupuesto oficial de la obra. Si no se
lograra acuerdo entre los contratantes la administración podrá disponer que los trabajos del
ítem disminuido o los excedentes del que se ha aumentado, se lleven a cabo directamente o
por nuevo contrato, sin derecho a reclamación alguna por parte del contratista.
La supresión total de un ítem, sólo dará al contratista el derecho que le confiere el art. 53.
38.1. Alteración o supresión de ítems. Hipótesis reguladas. Derechos de las partes
El artículo regula de manera explícita los supuestos de modificaciones de obra o errores del
presupuesto que importan aumento o disminución superiores a un 20 %, del importe de algún
ítem contractual para el cual exista un precio unitario acordado; y el caso de eliminación total
de un ítem.
Las distintas hipótesis que pueden presentarse a partir del ejercicio del ius variandi —artículo
30 de la LOP— o de la corrección de errores del Comitente en la confección del presupuesto —
artículo 37 de la LOP - en el supuesto de contratos pactados con precios unitarios, son las
siguientes:
a) modificación que no supone un aumento o disminución del ítem superior al 20 % del monto
de éste.
Interpretado el presente artículo a contrario sensu puede concluirse que en el caso en que las
modificaciones del diseño inicial no supongan un aumento o disminución del ítem superior al
20% del monto de este ni superen el porcentaje del 20% del monto del contrato —artículo 30
de la LOP-, el Contratista estará obligado a aceptarlas y a realizar los trabajos inherentes a la
modificación, correspondiendo solamente que se le abone el monto del aumento, sobre la
base de los precios y régimen de pago previstos en el contrato y sin derecho a percibir
compensación económica alguna en caso de disminución.
En el caso que la modificación del ítem tenga una incidencia inferior al 20% de su valor pero
suponga un incremento o disminución del valor total del contrato en más o en menos un 20%,
el Contratista tendrá los derechos que le confiere el artículo 30 de la LOP, exclusivamente -
pago del aumento a precio de contrato, o en su caso, derecho a solicitar la rescisión de
conformidad con lo previsto por el artículo 53 inc. a) de la LOP-.
b) modificación que supone aumento o disminución del ítem mayor al 20% del importe de
éste.
Se reconoce a favor de las partes el derecho a la fijación de un nuevo precio, de común
acuerdo, que podría ser mayor o menor que el original.
Autoriza así el precepto legal a la apertura de una instancia negociadora entre Comitente y
Contratista, tendiente a concretar el acuerdo de voluntades sobre el nuevo precio unitario del
contrato respecto del ítem afectado por dicha variación porcentual.
No debe interpretarse que el Contratista tiene derecho a exigir de su Comitente la fijación del
nuevo precio. Su derecho sólo se limita a proponer y negociar con su contraparte el nivel de
precios que él considera justo, sin perjuicio de que la Administración no los acepte por
considerarlos excesivos o por otras fundadas razones que hagan a su conveniencia.
Resulta irrelevante, a efectos de habilitar la instancia negociadora del precio del ítem, que su
disminución o aumento en un porcentaje superior al 20% represente o no un aumento o
disminución del valor total de las obras en la misma proporción; sin perjuicio del derecho
resolutorio que le acuerda al Contratista el artículo 53 inc. a) de la LOP.
Dicho acuerdo de precios coadyuva a garantizar el mantenimiento dinámico del equilibrio de
las prestaciones, sobre la base del establecimiento de una remuneración adecuada, de modo
de no afectar el nivel de retribución pactado en su origen.
Por remuneración adecuada debe entenderse que los precios unitarios de los ítems que
aumentan o disminuyen más allá del 20 %, se incrementen o, en ciertos casos puntuales,
disminuyan, según la diferencia de costos que le hubiera ocasionado al Contratista tal
aumento o disminución, objetivamente justificados mediante informes técnicos.
Ello sin dejar de considerar la distinción que hace este artículo acerca de la aplicación del
nuevo precio ya sea para el caso de obra excedente o reducida. En efecto, se distinguen las
situaciones de aumento o disminución: en el primer caso la aplicación del nuevo precio
corresponderá sobre la cantidad de trabajo que exceda al ítem contractual, y en el segundo, a
la totalidad del ítem reducido.
La búsqueda del precio adecuado de los ítems que aumentan o disminuyen en más del 20 %
implica una actividad mutua de cooperación entre Comitente y Contratista, impuesta por el
deber de las partes de conducirse con lealtad y buena fe en la ejecución del contrato.
En caso de falta de acuerdo entre las partes, la Administración se encuentra facultada para
disponer que la ejecución de los ítems involucrados en la disminución o aumento de su
volumen se realice por administración o por contratación con terceros.
Si la Administración decidiera encomendar las obras a un tercero, deberá observar los
procedimientos previstos por el artículo 9º de la LOP.
De ser procedente el llamado a concurso de precios o licitación pública o privada debe
garantizarse al Contratista originario su participación en los procesos de selección de oferentes
en igualdad de condiciones con los demás.
Principios de buena administración o de correcta gestión administrativa, impiden que la
adjudicación de los trabajos relativos a la modificación sea discernida a favor de una oferta
económicamente más gravosa de la que hubiera resultado de encomendar la ejecución de los
trabajos al Contratista a cargo de la obra en marcha.
Ante la falta de acuerdo sobre los precios de la modificación, y en pos de mantener la
continuidad del Contratista originario, una solución alternativa que podría haberse
incorporado a la LOP sería la de admitir que la obra involucrada en la modificación pudiera ser
ejecutada por aquél bajo la modalidad de coste y costas.
c) supresión total de ítem.
La supresión total del ítem no habilita la instancia negociadora ni correlativamente el derecho
del Contratista a que se fije un nuevo precio unitario de común acuerdo respecto de los ítems
no suprimidos.
Mó interpreta razonablemente que el derecho rescisorio también podrá ser ejercido por el
Contratista en los supuestos de supresiones parciales de ítem, si la parte de obra suprimida
alcanzare al 20 % del valor total de las obras.
El juego armónico de los artículos 38, 53 inc. a) y 54 de la LOP permite concluir que el
legislador ha excluido cualquier tipo de reconocimiento a favor del Contratista en concepto de
indemnización, compensatoria del beneficio que este hubiera podido obtener de haber
ejecutado el ítem suprimido.
De no ejercer el Contratista su derecho rescisorio, los precios de los ítems no suprimidos
permanecen invariables y en punto a la obra suprimida el locador debe atenerse al principio
general sentado por el artículo 30 de la LOP; esto es, no tiene derecho a reclamar ninguna
indemnización por los beneficios que hubiera dejado de percibir por la parte suprimida.
Ello no obsta a que en el caso que justificase haber acopiado o contratado materiales o
equipos para la ejecución de dichas obras, se efectúe el justiprecio del perjuicio que hubiera
sufrido el Contratista por dicha causa, procediendo su certificación y pago.
Art. 39° -
El contratista no tendrá derecho a indemnización por causas de pérdidas, averías o perjuicios
ocasionados por su propia culpa, falta de medios o errores en las operaciones que le sean
imputables. Cuando esas pérdidas, averías o perjuicios provengan de culpa de los empleados
de la administración, o de fuerza mayor o caso fortuito, serán soportados por la
administración pública.
Para los efectos de la aplicación del párrafo anterior se considerarán casos fortuitos o de
fuerza mayor:
Para tener derecho a las indemnizaciones a que se refiere este artículo, el contratista deberá
hacer la reclamación correspondiente dentro de los plazos y en las condiciones que
determinen los pliegos especiales de cada obra.
En caso de que proceda la indemnización, se pagará el perjuicio de acuerdo, en cuanto ello
sea posible, con los precios de contrato.
39.1. Actuación negligente del Contratista. Consecuencias

La obligación del Contratista de obrar con pleno conocimiento de las cosas, dada su condición
de experto en el arte de construir, y su deber de actuar de modo de prever cualquier
eventualidad que pudiese incidir negativamente en el resultado económico del contrato,
determina que deba soportar cualquier perdida, avería o perjuicio que provenga de su
actuación negligente.
Se consagra así el deber del Contratista de asumir las consecuencias perjudiciales derivadas de
su actuación culpable o no diligente y, correlativamente, la prohibición dirigida a la
Administración de otorgar compensaciones que lo dejen indemne en esta hipótesis.
No sería razonable que el Comitente sufriera las consecuencias económicas del error o falta de
previsión o diligencia del Contratista, alterándose de este modo el criterio de asignación de
riesgos propio del contrato de obra pública, hipótesis ésta que no es jurídicamente admisible.
39.1.1. Supuestos que excluyen el derecho del Contratista a ser indemnizado
En la resolución de casos concretos, los precedentes administrativos y jurisprudenciales fueron
precisando el alcance de la actuación del Contratista catalogada como errónea, en lo que
respecta a sus decisiones u operaciones o carencia de medios atribuíble a su responsabilidad,
causante de pérdidas, averías o perjuicios no indemnizables por el Comitente; entre otras :
a) Mayores erogaciones originadas en la falta de previsión del Contratista en oportunidad de
confeccionar su propuesta.
Se siguió análoga línea de interpretación que los precedentes indicados en b) y c) —
descriptos infra- al considerarse aplicable lo previsto en la primera parte del artículo en
comentario, ante una solicitud del Contratista por la que se perseguía el reconocimiento de los
mayores gastos ocasionados por la prolongación del recorrido carretero para el trasporte de
materiales necesarios para la ejecución de la obra, a raíz del estado intransitable de una ruta
nacional. En este caso, la PTN rechazó la petición por las siguientes razones: i) el mal estado de
la ruta era anterior al momento de ofertar y por ende conocido por el Contratista; ii) no existió
intransitabilidad de orden general y absoluta; iii) la actuación diligente imponía la consulta
antes de ofertar sobre el estado de la ruta y iv) "no consta en la documentación acompañada -
correspondiente a la licitación (...)-, ninguna mención suya al tránsito (...) que pudiera merecer
"observaciones" por parte del ente licitante"(15).
b) Error de interpretación de la documentación contractual, en las operaciones o en las
decisiones.
El margen de libertad y autonomía del Contratista, en orden a la interpretación de los
documentos que integran el contrato y en la elección de los medios, operaciones y decisiones
que considere aptas para la ejecución de la obra, tiene como contrapartida, en caso de error,
su asunción de responsabilidad por los perjuicios o pérdidas que ocasione tal proceder
equivocado.
Así lo interpretó la CSJN al rechazar la pretensión de resarcimiento económico por las
erogaciones que debió afrontar el Contratista, consistentes en los mayores gastos de
transporte de equipo y mano de obra, con motivo del cambio de las fuentes de
aprovisionamieno del agua necesaria para la construcción de la obra, originadas en la adopción
de procedimentos erróneos para su obtención, al margen de las recomendaciones insertas en
los pliegos. A juicio del Tribunal es éste un supuesto de error del Contratista en la
interpretación de los documentos del contrato.
c) Pérdidas ocasionadas por atraso en la ejecución de las obras derivado de la actuación
negligente del contratista.
Cuando las pérdidas se originan en una conducta morosa del Contratista, al no cumplir con el
cronograma de obras previsto en el contrato sin causa que lo justifique, resulta improcedente
cualquier reconocimiento a cargo del Comitente.
A propósito de lo expuesto, la CSJN denegó el reclamo del Contratista por la vía del artículo 39
inc. b) de la LOP, por el que pretendía el cobro de los daños y perjuicios sufridos por el atraso
en la ejecución de los trabajos, originados en el desabastecimiento de cemento pórtland.
El rechazo se fundamentó en: i) el conocimiento que tenía el Contratista de la situación de
desabastecimiento, en oportunidad de ofertar y aún antes y ii) el carácter de la actora de
empresa especializada, "...lo cual le otorga un acceso indudable a toda la información referida
al rubro en el cual opera...", por lo que no podía desconocer la evolución del mercado y los
signos de alto riesgo que éste presentaba con anterioridad a la celebración del contrato.
Además de la casuística mencionada, existe también una exclusión legal expresa del derecho a
percibir indemnización con fundamento en el artículo 39 de la LOP, cuando los daños tuvieran
su causa en incumplimientos de las obligaciones laborales del Contratista -artículo 36, in fine,
de la LOP-.
39.2. Asunción del riesgo por la Administración: actos propios y acontecimientos de origen
natural extraordinarios

Sentado el principio de la irresponsabilidad del Comitente por las pérdidas averías o perjuicios
originados en la actuación negligente o impericia del Contratista, la última parte de este
artículo, pone a cargo de aquél las consecuencias perjudiciales derivadas del obrar culposo de
los empleados de la Administración o del acaecimiento de la fuerza mayor o caso fortuito.
Tal como afirma Marienhoff "(L)a generalidad de las legislaciones, con referencia al contrato
administrativo de construcción de obra pública, por razones de acertada política jurídica, pone
a cargo del Estado las consecuencias de los "daños" producidos en la obra por caso fortuito o
fuerza mayor".
La asunción de este riesgo a cargo del Comitente en virtud de un imperativo legal, fue
justificado por distintas razones: i) el carácter tuitivo de la legislación de obras públicas de la
capacidad productiva del Contratista; ii) la necesidad de preservar el capital de trabajo de las
empresas; iii) el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato; iv) evitar el
encarecimiento de la contratación; v) la fisonomía propia del contrato de obra pública que
excluye el matiz de la aleatoriedad y vi) la promoción de la concurrencia de interesados a los
procesos licitarios.
Sin perjuicio de reconocerse que el Comitente asume el riesgo por las consecuencias derivadas
del acaecimiento de los supuestos contemplados en el artículo en comentario, la procedencia
del reconocimiento y pago de la pertinente indemnización, siempre estará supeditada a la
producción de la prueba relativa al daño y demostración concreta del perjuicio.

39.3. Régimen especial o de excepción

Tanto la doctrina de la CSJN como de la PTN coinciden en que la asunción del riesgo por parte
del Comitente por las consecuencias perjudiciales del caso fortuito y fuerza mayor, y la
extensión de este instituto a los supuestos mencionados en el inc. a) del artículo en análisis -
actos propios de la administración no previstos en el pliego-, constituye un régimen especial o
de excepción que, dado dicho carácter, merece una interpretación restrictiva.
Según la mencionada doctrina, se justifica la interpretación restrictiva por cuanto la pauta
indemnizatoria que impone el artículo 39 de la LOP, supone una relevante excepción a la regla
que rige en materia de locación de obra privada, toda vez que, de conformidad con los
principios establecidos por el Código Civil en materia de obligaciones, la fuerza mayor que
impide absolutamente el cumplimiento de la obligación sólo exonera de responsabilidad al
deudor, quedando exento el acreedor de cualquier indemnización.
Mas allá de ser este un criterio de interpretación reiterado por la doctrina y la jurisprudencia,
la apelación que se efectúa al carácter de norma de excepción de las disposiciones pertinentes
del Código Civil, prescinde de considerar que la regulación del contrato de obra pública no
supone un régimen de excepción al de la locación de obra privada, ni integra la disciplina a que
esta regulación pertenece, que es el derecho privado.
Como se verá infra -punto 39.5.3.- con base en otras pautas interpretativas, se admitió la
procedencia de la indemnización a favor del Contratista ante supuestos que no resultan
subsumibles en los mencionados incisos a) y b) de este artículo.
39.4. Concepto de pérdida, avería o perjuicio

El concepto de "pérdida o avería" no sólo se refiere a los daños causados a la obra física en sí,
sino además, a los materiales acopiados.
Con respecto al vocablo "perjuicio" empleado por el legislador, y dado que el artículo en
comentario no circunscribe el derecho indemnizatorio a los daños físicos causados únicamente
a la obra física, se podría interpretar, salvo pacto en contrario, que el término "perjuicio"
engloba a todos aquellos daños sufridos por el Contratista que puedan afectar los medios de
producción destinados directamente a la realización de las obras, emplazados en el lugar de
ejecución de los trabajos y directamente afectados a la obra en ejecución, entre los que se
encuentran los equipos, herramientas, instalaciones y obrador.
La precedente interpretación se compatibiliza con los fines que tuvo en cuenta el legislador
identificados en el numeral 39.2., para incluir dentro del riesgo del Comitente a los daños y
perjuicios que pudiera sufrir el Contratista derivados de la fuerza mayor o actos propios de la
Administración.
39.5. Distintos supuestos que hacen procedente el pago de indemnizaciones a favor del
Contratista

39.5.1. Culpa de los empleados de la Administración

Durante la ejecución de los trabajos pueden observarse conductas negligentes ya sea por
acción u omisión del propio Comitente o del inspector que tiene a su cargo la supervisión de
las obras —v.gr. indefinición de la Administración sobre aspectos técnicos de la obra en
marcha; omisión del Comitente de ejecutar trabajos que permiten la concreción de las obras
contratadas; ausencias reiteradas del inspector que imposibiliten la medición de las obras en
tiempo oportuno; omisión de respuesta a las notas de pedido de la empresa e imposibilidad
consiguiente de dar solución inmediata a problemas de obra que requieren la conformidad del
inspector; omisión injustificada en suscribir fojas de medición de una porción de obra que será
cubierta en un etapa posterior, etc.- .
Las conductas descriptas más arriba, sólo imputables al Comitente, funcionario público o en su
caso al locador de obra intelectual delegado del Comitente en las obras —inspección y/o
dirección contratada-, además de implicar una vulneración al deber de cooperación del
Comitente hacia el Contratista, pueden provocarle a éste -según los casos- perjuicios
indemnizables al amparo del artículo 39 de la LOP.
39.5.2. Los supuestos indemnizables previstos por el artículo 39 de la LOP, en sus incisos a) y b)
Obsérvese que, de las hipótesis referidas por los incs. a) y b) como caso fortuito o fuerza
mayor, uno tiene su causa en la propia actuación de la Administración — hechos propios del
Comitente no previstos en los pliegos de la licitación o actos del Poder Público-, y el otro en
circunstancias o eventos exógenos a la voluntad de las partes contratantes y de la
Administración —acontecimientos de origen natural y extraordinario-.
Al apreciar esta particularidad, Marienhoff expresa que "...con relación al contrato de
construcción de obra pública, la ley nº 13.064, para ciertas situaciones le atribuye a la "fuerza
mayor" un concepto específico distinto al de la legislación general y al de la doctrina".
Ambos supuestos se presentan para el Contratista con los caracteres de irresistibilidad e
imprevisibilidad.

39.5.2.1. Actos de la Administración no previstos en los pliegos de la licitación

El alcance de esta disposición involucra tanto a hechos, actos o comportamientos directos del
Comitente, como a los hechos, conductas o actos de alcance particular o general normativos o
no normativos de órganos administrativos, que impongan al Contratista obligaciones o cargas
de naturaleza extracontractual.
En efecto, del contenido de dichos actos o conductas por lo general se deriva una alteración,
modificación total o parcial o supresión del marco obligacional acordado originariamente entre
las partes, que encarece los trabajos del Contratista distorsionando el equilibrio de las
prestaciones acordadas en su origen.
Los actos "de la Administración" a que se refiere este inciso pueden provenir del propio
Comitente —comportamiento directo- o de otro órgano perteneciente a la administración
nacional, provincial o municipal —comportamiento indirecto-, sin perjuicio que en todos los
casos debe acreditarse el nexo de causalidad directo entre el comportamiento señalado y los
daños que se reclaman.

39.5.2.2. Acontecimientos de origen natural extraordinarios y de características tales que

impidan al Contratista la adopción de las medidas necesarias para prevenir sus efectos
Según la previsión del inc. b), cuando los hechos provenientes de la naturaleza salen del curso
normal de las cosas —por su carácter de extraordinarios- y sus efectos provocan perjuicio real
y probado al Contratista, se genera la obligación de indemnizar a cargo del Comitente.
La reparación de los perjuicios exige en lo esencial: i) comprobación del hecho extraordinario o
imprevisibilidad de su ocurrencia para lo cual debe merituarse, además, la perdurabilidad de
sus efectos; ii) verificación de la existencia del daño y justificación de su monto; iii)
acreditación del nexo de causalidad entre la producción del evento y el daño y iv)
cumplimiento por parte del Contratista del procedimiento previsto en los pliegos sobre
denuncia del hecho extraordinario ante el Comitente y prueba de los daños.

39.5.3. Supuestos en los que la pérdida o perjuicio del Contratista no proviene del
acaecimiento de las conductas o hechos mencionados por los incs. a) y b) del artículo 39.
Se trata de acontecimientos no aprehendidos por los incs. a) y b) del artículo 39 y que, de
producirse, poseen efectos análogos a los originados en el caso fortuito o fuerza mayor según
la definición de la LOP.
Al configurarse un tipo no previsto expresamente en los incs. a) y b) de este artículo, cabe
preguntarse si nace igualmente un derecho a la reparación del perjuicio a favor del Contratista.
Ante las mencionadas hipótesis, la doctrina de la PTN entendió que correspondía el
resarcimiento al amparo de los principios generales del derecho común en la materia y normas
pertinentes del Código Civil, en lo atinente a la conceptualización del caso fortuito o fuerza
mayor.
Así se concluyó ante el reclamo interpuesto por el Contratista por los daños ocasionados a
obras en construcción con motivo de un hecho que se atribuyera a un atentado terrorista, por
el que se destruyó parte de la obra física en construcción.
Con la misma orientación se interpretó que las especificaciones del artículo 39 de la LOP, no
implican una limitación a los supuestos comprendidos en el concepto de fuerza mayor tanto
por la legislación general como por la doctrina, considerándose procedente el resarcimiento al
Contratista por perjuicios provocados por un incendio de un encofrado producido por terceros.
Sin necesidad de acudir a la aplicación de principios y normas del derecho común, el hecho
dañoso del tercero que no alcanza a configurar un supuesto estricto de fuerza mayor estaría
implícitamente incluído en la primera parte del párrafo primero del artículo 39, que
interpretado a contrario sensu, establece que el Contratista tiene derecho a ser indemnizado
por casos de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados a la obra, cuando de su parte no medie
culpa, falta de medios o errores en las operaciones que les sean imputables.
Vale decir, en la hipótesis prevista en la primera parte del párrafo primero del artículo 39 no
entraría en juego el concepto de caso fortuito o fuerza mayor.

39.6. Aspectos procedimientales

Para tener derecho al reconocimiento y pago de las indemnizaciones con fundamento en el
artículo en comentario, el Contratista deberá hacer la reclamación correspondiente dentro de
los plazos y en las condiciones que determinen los pliegos.
Los plazos establecidos para la denuncia del siniestro y acreditación del perjuicio encuentran
justificación en que el Comitente debe tener la oportunidad de verificar la existencia real del
evento, su imprevisibilidad y si los daños cuya indemnización se reclama, se han verificado en
la realidad de los hechos y poseen la magnitud que se pretende.
Asimismo, el Comitente ha de estar en condiciones de apreciar la incidencia que posee el
evento denunciado en el curso de los trabajos, y el nexo de causalidad entre los perjuicios
reclamados y el hecho extraordinario de la naturaleza, o hecho o acto de la Administración
denunciado por el Contratista.
En orden a atenuar el rigorismo de los plazos previstos en los pliegos para la denuncia del
hecho, la PTN ha fijado distintas pautas, a saber: i) el carácter público y notorio de los hechos
invocados; ii) la prórroga de plazos otorgado por el Comitente con fundamento en el hecho
perturbador; iii) el abandono voluntario del Contratista de su derecho a reclamar y iv) la
distinción entre plazo de denuncia y de fundamentación de la reclamación.
Adviértase que estas interpretaciones despojadas de criterios rigoristas y formales, tienen en
consideración las circunstancias fácticas especiales de cada caso.
La caducidad de los plazos fue admitida por la PTN en supuestos en que el Contratista había
dejado transcurrir ocho años sin efectuar reclamación alguna, admitiendo que ante el
incumplimiento de los plazos fijados en el pliego no correspondía hacer lugar a la
indemnización solicitada, con fundamento en el artículo 39 de la LOP.
En un reciente dictamen, la PTN siguió la tesis rigorista y formal, interpretando que los plazos
establecidos en los pliegos para denunciar el hecho y acompañar la prueba de los perjuicios,
son de caducidad por lo que "...el constructor que no formalice su reclamo en el término
establecido perderá todo derecho y que, al no realizar la presentación oportuna y continuar
con el proceso de ejecución, debe interpretarse que ha existido un desistimiento tácito de su
derecho...".

39.7. Prueba

La procedencia de la indemnización y su pago están sujetos al cumplimiento de los siguientes

requisitos: i) individualización de la causa o evento; ii) demostración del carácter imprevisible
del evento o ausencia de la culpabilidad del Contratista en la producción de los daños; iii)
prueba sobre la existencia del hecho y la relativa al daño a cargo de quien la invoca; iv) detalle
y monto de los perjuicios y v) nexo de causalidad entre el evento y los daños denunciados.

39.8. Alcance de la reparación

La reparación que contempla este artículo posee carácter indemnizatorio de los perjuicios
efectivamente sufridos por el Contratista con causa en los supuestos contemplados en su
primer párrafo, última parte, e incisos a) y b).
En doctrina se reconoce que la reparación debe cubrir integralmente los perjuicios
ocasionados.
Al distinguir el alcance de la indemnización que puede percibir el Contratista, según el caso, la
PTN ha señalado la diferencia existente entre la "...reparación integral resultante de los
artículos 34 y 39 de la ley nº 13.064..." y la tasada, en base a porcentajes preestablecidos en la
reglamentación respectiva vigente en oportunidad de celebrarse el contrato, reconociendo
que el Contratista podía optar por una u otra.
No obstante, con posterioridad el Órgano Asesor, al pronunciarse en lo atinente al lucro
cesante, consideró improcedente su admisión, por aplicación analógica de los artículos 53 inc.
d) y 54 inc. f) de la LOP que, al contemplar la rescisión del contrato por fuerza mayor, excluyen
de los conceptos indemnizatorios al lucro cesante.
Adviértase que el supuesto de rescisión del artículo 53 inc. d) —rescisión por caso fortuito o
fuerza mayor-, no guarda similitud fáctica con los supuestos indemnizatorios que prevé el
artículo 39, en una cuestión trascendental para la Administración como lo es la continuidad de
la obra.
En efecto, en los casos del artículo 39 no hay ruptura del vínculo, por lo que el Contratista no
ha resignado unilateralmente el cumplimiento de sus obligaciones y es razonable que, en
beneficio del interés público comprometido en la concreción del resultado y de la
intangibilidad de la ecuación- económico financiera y obligacional del contrato en marcha,
perciba una reparación integral.
Por otra parte, el propio texto del artículo 54 inc. f) acredita que cuando el legislador ha
querido limitar la reparación, así lo ha establecido expresamente en la norma.
Tal limitación de la responsabilidad del Comitente por los perjuicios derivados por culpa de los
empleados de la administración o por casos fortuitos o fuerza mayor, no se encuentra prevista
en el artículo 39.
No debe perderse de vista que además de los supuestos de origen natural y extraordinario, el
artículo prevé otras causales que no son exógenas a la voluntad de la Administración. Por el
contrario, provienen de su propio actuar, a veces, en contradicción con sus propios actos
anteriores y deliberados, circunstancia ésta que justifica también la reparación integral.
La reparación íntegra significará, entonces, restituir al Contratista a las mismas condiciones en
que estaba previo al acaecimiento de los supuestos fácticos previstos en la norma.
CAPÍTULO VI
DE LA RECEPCIÓN DE LAS OBRAS
Art 40° -
Las obras podrán recibirse parcial o totalmente, conforme con lo establecido en el contrato;
pero la recepción parcial también podrá hacerse, cuando se considere conveniente, por
autoridad competente.
La recepción total o parcial tendrá carácter provisional hasta tanto se haya cumplido el plazo
de garantía que se hubiese fijado.
40.1. Recepción

Si la comprobación del replanteo es el acto inicial por el que las partes verifican in situ la
viabilidad del proyecto y condiciones fácticas de realización de la obra, su recepción importa el
acto final mediante el cual Comitente comprueba in situ que la obra fue realizada en un todo
de acuerdo con el diseño.
Con la recepción provisional de la obra se inicia el proceso de extinción del contrato que, por
no ser instantáneo, requiere el tránsito y preclusión de etapas sucesivas, posteriores a aquélla
recepción provisoria: a) período de garantía; b) recepción definitiva y c) liquidación final de
cierre de cuentas, pago del saldo del precio de la locación de obra y devolución de garantías,
de corresponder.

40.2. Objeto de la recepción. Recepción parcial o total. Concepto

No obstante considerarse que el contrato de locación de obra persigue, en lo sustancial, el

cumplimiento de una obligación de resultado de carácter indivisible, la LOP prevé la posibilidad
de que el opus pueda ser recibido no sólo en su integridad —recepción total— sino también,
en una porción, unidad, sección, tramo o módulo de él que integra a un todo —recepción
parcial-.
La LOP deja librado a las estipulaciones del contrato la cuestión relacionada con la
conveniencia de procederse a una recepción total o parcial de las obras.
Según ha sido regulada en este artículo, la recepción parcial no tiene naturaleza excepcional
sino que constituye una de las modalidades de recepción contempladas expresamente por la
norma.
Si bien no se prevé condicionamiento alguno para que la Administración pueda ejercer esta
facultad de recibir parcialmente los trabajos, es razonable que estas recepciones estén
asociadas a la necesidad de habilitar las obras al uso de la comunidad en general, de sus
destinatarios o de la propia Administración.
Se justifica que se incluya en los pliegos la recepción parcial cuando el sistema de contratación
empleado —v.gr. unidad de medida- o la propia naturaleza de las obras contratadas —por su
autonomía o independencia funcional de las distintas porciones, unidades o tramos a realizar-,
permita y haga conveniente este tipo de recepción.
En otros casos, el establecimiento de plazos parciales de terminación y entregas parciales
indicadas en el plan de trabajo, determina que la recepción parcial, aunque no haya sido
prevista expresamente en el pliego, se torne obligatoria para el Comitente.
El vocablo "podrán", empleado en este artículo, implica la facultad de la Administración de
incluir o no en el contrato la modalidad de recepción parcial.
Ahora bien, si se incluye esta modalidad o sólo la total, el Comitente en ambos supuestos
estará obligado frente al Contratista a recibir la obra, de verificarse los presupuestos fácticos y
jurídicos que hagan procedente su recepción.
Asimismo, y sin perjuicio de haberse establecido en el contrato que las obras serán recibidas al
momento de su conclusión total, le asiste siempre al Comitente la potestad de solicitar la
recepción de una porción de la obra ya concluida, por fundadas razones de interés público.

40.3. Recepción provisional -total o parcial-

En materia de recepción, la LOP opta por disponer un mecanismo de desdoblamiento en el que
la entrega de la obra se realiza en primer lugar bajo una modalidad provisoria, sujeta a pruebas
posteriores, y luego a la definitiva que se materializa agotado el período de garantía.
La recepción provisional es el acto mediante el cual el Comitente: i) comprueba que la
totalidad de la obra o una porción de ella ha sido concluida de acuerdo con la encomienda y de
conformidad con los ajustes posteriormente acordados, si es que los hubo, y órdenes
impartidas; ii) verifica que se han efectuado los controles de calidad con resultados
satisfactorios y iii) dispone su recibo.
Esta recepción tiene por finalidad verificar el estado de los trabajos y si éstos presentan vicios
o fallas que puedan dificultar el uso normal de la obra o sólo defectos menores que no afecten
su funcionalidad, subsanables a juicio exclusivo del Comitente durante el plazo de garantía.
Debe distinguirse el acto de recepción provisional de las obras, de aquellas eventuales
aprobaciones de trabajos que la inspección pudiera dar a lo largo del proceso de ejecución.
Es éste el supuesto de obras que luego estarán destinadas a quedar cubiertas y cuya
aprobación por parte del inspector se hace necesaria, ante la imposibilidad de comprobar a
posteriori su correcta realización.
Desde ya, dicha aprobación del inspector no exonera de responsabilidad al Contratista por los
vicios de construcción de la obra cubierta, ni de su obligación de conservación hasta la
recepción definitiva.
Va de suyo que la recepción provisional abarca también aquellos trabajos que fueron
aprobados anteriormente, por lo que el plazo de garantía es uniforme y correrá desde la fecha
en que se ha verificado la recepción provisional, o en su caso, desde la fecha efectiva de
terminación de la obra sujeta a recepción, según se establezca en la documentación
contractual.
La doctrina identifica la actividad material de verificación como presupuesto necesario de la
recepción provisional de la obra. De ordinario, la verificación se lleva a cabo mediante
comprobaciones técnicas, muestras, ensayos y análisis previstos en las especificaciones
técnicas, y todo otro tipo de prueba o controles, parciales o integrales, que decida efectuar el
Comitente con el fin de determinar si se ha cumplido satisfactoriamente la encomienda.
Esta actividad material culmina con la emisión del acta respectiva suscripta por el Comitente o,
en su caso, la inspección, con la asistencia del representante técnico del Contratista. Esta
actividad implica, según el caso: i) constatar que la obra se encuentra en estado de recibo sin
deficiencia alguna, operándose así la recepción provisional, sin reservas; ii) recibir
provisionalmente la obra, dejando constancia de que la misma presenta imperfecciones
subsanables durante la etapa de garantía o iii) rechazar la recepción provisional si se concluye
que la obra no se encuentra en condiciones de ser recibida.
Ello sin perjuicio de las reservas o cuestionamientos que el Contratista pudiera efectuar en los
supuestos contemplados en ii) y iii) anterior.
De la incomparescencia del Contratista no puede derivarse la existencia de su consentimiento
con lo asentado en el Acta. Siempre estarán a disposición de aquél las vías impugnatorias
previstas en el pliego o las que surjan del ordenamiento jurídico, que posibiliten controvertir
fundadamente el contenido y formalidades del Acta.
40.4. Recepción provisional tácita
Como ya se dijo, de ordinario la recepción provisional se materializa a partir de una actividad
de comprobación o verificación que es propia del Comitente y otra formal de certificación en la
que intervienen ambas partes, dejando constancia en el acta de recepción provisional que las
obras son de recibo sin ningún tipo de observaciones o que, en su caso, presenta
imperfecciones menores o de detalle subsanables en el período de garantía.
Ahora bien, puede ocurrir que la Administración, a partir de actos, conductas, o
comportamientos materiales, tome posesión de la obra y de su emplazamiento o la habilite al
uso, formalmente o de hecho, sin formular cuestionamiento alguno sobre la bondad de la obra
construida.
Estas conductas constituyen las denominadas "recepciones tácitas", cuyos efectos deben
equipararse a los de las recepciones de obra realizadas en un todo de acuerdo a los
procedimientos contractuales, debiendo la Administración soportar las consecuencias de la
inseguridad jurídica que provoca su proceder no ajustado a los términos del pliego.
Verificándose la toma de posesión y ocupación de las obras de hecho, sin observaciones por
parte del Comitente, y su habilitación al uso de la comunidad o de la propia Administración, no
resultaría razonable que se exija ex post facto, la recepción provisional formal mediante la
suscripción del acta respectiva, pretendiéndose recrear una etapa precluída y que a la altura
de los acontecimientos es sobreabundante. Ello sin perjuicio de la actividad del Contratista
tendiente a que se fije un plazo a cuyo término la obra se tendrá por recibida.

40.5. Efectos de la Recepción Provisional

De la recepción provisional sin reservas se derivan distintos efectos relacionados con la
entrega efectiva de la obra, el inicio del período de garantía y purga de los vicios aparentes.
40.5.1. Entrega de la posesión de las obras al Comitente

Con la recepción provisional se materializa la entrega de la posesión de las obras al Comitente,

quien durante el plazo de garantía se encuentra en condiciones de usarla para provecho
propio o autorizar su uso en beneficio de terceros.
La entrega de la posesión de las obras al momento de la recepción provisional con o sin
reservas, no significa el retiro del Contratista del lugar de ejecución, que recién se concreta con
la recepción definitiva y posterior entrega y liberación del emplazamiento de las obras -retiro
de personal, equipos, materiales propios del Contratista, desmantelamiento del obrador, etc.-.

40.5.2. Inicio del período de garantía

En principio, la recepción provisional marca el inicio del período de garantía.

Ante la eventual mora del Comitente en recibir provisionalmente una obra ya terminada y en
condiciones de recibo, una forma de preservar los derechos del Contratista es prever en los
pliegos las siguientes indistintas alternativas: i) necesidad de la confección de un acta de
terminación de la obra y la posterior recepción provisional de la misma, retrotrayendo el inicio
del período de garantía a la fecha de terminación efectiva de los trabajos consignada en dicha
acta; ii) facultar al Contratista a solicitar a la inspección la entrega de una constancia de la
fecha de terminación de la obra, con carácter provisional, la que se consolidará o no, al
momento de la recepción provisional. De otorgarse la recepción provisional sin reservas, el
inicio del cómputo del período de garantía será a partir de la fecha de la constancia de
terminación de la obra y iii) que el acta de recepción provisional deba consignar la fecha
efectiva de terminación de los trabajos, especificándose que el plazo de garantía comenzará a
correr a partir de esa fecha.
40.5.3. Liberación por los vicios aparentes

La recepción provisional sin reservas de ninguna naturaleza, a la vez que exime al Contratista
de seguir ejecutando obras, lo libera de los vicios aparentes que pudiera presentar el opus, no
pudiéndosele oponer a posteriori la disconformidad con los trabajos respecto de lo
contratado.
Se define a los vicios aparentes como aquellos "...de fácil comprobación de carácter visible
externamente que pueden apreciarse a simple vista o mediando la diligencia ordinaria o
razonable de un profano..." o los "... vicios visibles o externos que se descubren a simple vista
o mediante el empleo de una diligencia corriente...".
La recepción provisional no purga los vicios ocultos que pudieran manifestarse durante el
período de garantía, ya sean estos graves o no, o cualquier otro tipo de vicio —aún los
aparentes— que ulteriormente pudieran provocar la ruina total o parcial de la obra, según el
régimen de responsabilidad establecido por el artículo 1646 del Código Civil.
40.5.4. Multas por demora y premios por terminación anticipada

Si el Contratista, previo a la recepción provisional, se ha hecho pasible de multas por

incumplimiento de los plazos parciales o total previstos u otro tipo de sanciones pecuniarias
por otros motivos fundados, la recepción provisional de los trabajos no purga dichas
sanciones.
En cuanto a los premios en beneficio del Contratista por terminación anticipada de la obra,
salvo pacto expreso en contrario, dicha anticipación deberá correlacionársela con la fecha de
terminación efectiva de la obra constatada por el Comitente, o en su caso, con la fecha de
recepción provisional, sin reservas.

Art. 41° —
La recepción definitiva se llevará a efecto tan pronto expire el plazo de la garantía que se
hubiese fijado en el contrato, siendo durante este plazo, el contratista responsable de la
conservación y reparación de las obras, salvo los defectos resultantes del uso indebido de las
mismas.
41.1. Plazo de garantía
Durante el plazo de garantía el Comitente comprueba el comportamiento y funcionalidad de la
obra ya sometida al uso de la propia Administración o de la comunidad.
En el transcurso de este plazo se concreta la reparación de las fallas detectadas por el
Comitente en oportunidad de operarse la recepción provisional -vicios aparentes- o de las que
se manifiesten durante el período de garantía que permanecían ocultas al momento de la
recepción provisional —vicios ocultos-.
Fenecido dicho plazo, se persigue la recepción definitiva de una obra perfecta, vale decir,
carente de vicio o defecto.
41.2. Obligaciones del Contratista durante el período de garantía
A partir de la recepción provisional comienza el período de garantía de buena ejecución,
siendo el Contratista responsable, durante este período, de mantener y conservar las obras
construidas y reparar todos los daños, deterioros y averías que pudiera sufrir la obra, total o
parcialmente, sean éstos originados por la deficiente ejecución de las obras, por mala calidad
de los materiales, por cualquier otra causa imputable al Contratista o por el uso normal de
ellas.
La conservación de las obras durante el período de garantía debe ser continua y eficaz a juicio
del Comitente, de modo que éstas mantengan las condiciones, atributos y características que
tenían en el momento en que fueron recibidas provisionalmente.
Las obras de conservación durante este período deben considerarse como parte integral de la
encomienda, y es por ello que no corresponde reconocer compensaciones adicionales al
Contratista.
Obsérvese que los trabajos de reparación están mayormente vinculados a la existencia de
vicios constructivos que originan fallas o defectos —v.gr. rugosidades, ondulaciones, pérdidas
de compactación, etc.-, que en ciertos casos requieren incluso la ejecución de tareas de
modificación, corrección, remoción o demolición de lo construido y reconstrucción a cargo del
Contratista.
El transcurso del plazo de garantía, cuya extensión dependerá de la naturaleza, magnitud y
complejidad de la obra, quedará ampliado si una parte cualquiera de la obra tuviera que ser
reconstruida, modificada o sustituida, en razón de vicios de construcción u otras causas.
De advertirse fallas, vicios o imperfecciones, es razonable interpretar que el plazo de garantía
ha de ser interrumpido hasta tanto se subsanen las deficiencias. Caso contrario se reduciría el
lapso durante el cual el Comitente tiene derecho a verificar si las obras se encuentran en
condiciones de ser recibidas definitivamente.
Si las averías que se manifiestan durante el período de garantía provinieran del mal uso de la
obra por terceros —v.gr.: deterioro de banquinas por circulación de tránsito pesado sobre
ellas, deterioros en caminos por circulación de transporte de carga excedido de peso, etc.— el
Contratista no debe responder.
Igual solución corresponde si los deterioros se originan en la conducta irregular o no diligente
de la propia Administración -v.gr. autorizaciones irregulares de transportes excepcionales o
daños derivados de la falta de diligencia en la operación o gerenciamiento técnico de la obra
usufructuada por la Administración-.
Durante el plazo de garantía el Comitente conserva su poder sancionatorio, estando facultado
para aplicar las multas previstas en el contrato y ordenar la ejecución de las tareas de
conservación y/o reparación por sí o por terceros, con cargo al Contratista; e incluso rescindir
el contrato por culpa del empresario.

41.3. Recepción definitiva

Fenecido el plazo de garantía y previa comprobación de que el Contratista ha cumplido con las
obligaciones que asumiera durante este plazo, el Comitente debe proceder a la recepción
definitiva de la obra.
Tal como lo expresara la PTN, la recepción definitiva sólo pone "...término a las obligaciones
técnicas del contratista relacionadas con el estado y calidad de la obra..." y constituye el
"...acto jurídico que extingue la obligación de resultado asumida por el contratista [ejecución
del opus], a excepción de la responsabilidad establecida por el art. 1646 del Código Civil...".
Sin embargo la relación jurídico sustancial formalizada entre Comitente y Contratista no se
extingue, con la concreción de la recepción definitiva. Dicha extinción queda sujeta a un
proceso concomitante o ulterior de liquidación final o cierre de cuentas, cancelación total del
precio de la locación de obra y liberación de garantías.
La recepción definitiva es un acto formal, positivo y de carácter instrumental que exterioriza la
conformidad del Comitente con las obras y que se concreta con la confección de la respectiva
acta suscripta entre el representante técnico del Contratista y el inspector de la obra.
Ahora bien, así como puede verificarse una recepción provisional tácita, la definitiva tiene el
mismo carácter cuando, transcurrido el plazo de garantía sin observaciones de ninguna
naturaleza, el Comitente o en su caso la comunidad, previa habilitación, permanecen en el uso
y goce de las obras.
Bajo la óptica del Comitente, la recepción expresa resulta indispensable si se pretende dar
mayor seguridad jurídica, en especial, sobre los aspectos que hacen a la eventual ejecución de
las garantías.
Por su parte, el Contratista se verá beneficiado con la certeza que da la recepción definitiva
expresa, especialmente en lo atinente a: i) la exoneración de su responsabilidad por los vicios
ocultos que no acarrean ruina parcial o total de la obra; ii) el inicio del plazo de prescripción de
diez años previsto por el artículo 1646 del Código Civil y iii) el derecho del Contratista a la
restitución de las garantías y fondo de reparos; así es que de esta manera se aventan
incertidumbres sobre la cancelación y procedencia de la devolución de las garantías, esto
último, según lo previsto por el artículo 44 de la LOP.
Va de suyo que a partir de la recepción definitiva expresa se neutraliza, sin margen de duda
alguna, cualquier pretensión del Comitente dirigida a prolongar sine die la responsabilidad del
Contratista.

41.4. Efectos de la recepción definitiva

41.4.1. Liberación del Contratista por la ejecución de la obra

El primer efecto que produce la recepción definitiva es liberar al Contratista de la ejecución de
las tareas de reparación, mantenimiento o conservación, a las que se obligó durante el período
de garantía.
Dado que la liberación de la obligación de ejecutar la obra ya se produjo con la recepción
provisional, a partir de la recepción definitiva puede afirmarse que no quedan obligaciones
pendientes de cumplimiento a cargo del Contratista.
Es que la recepción definitiva de conformidad y la devolución de las garantías de fiel
cumplimiento de contrato liberan al Contratista de cualquier reclamo o responsabilidad
vinculada con la ejecución de la obra, salvo la que tenga por causa su ruina parcial o total en
los términos del artículo 1646 del Código Civil.
41.4.2. Entrega del emplazamiento
Con la recepción definitiva el Contratista debe efectuar la entrega del emplazamiento de la
obra, procediendo al levantamiento del obrador, retiro del personal, herramientas y
maquinarias y a efectuar cualquier otra tarea de desmovilización con el objeto del traspaso de
la obra libre de efectos u ocupantes.
Algunos pliegos sujetan la devolución de la garantía o cancelación de la fianza, hasta tanto el
emplazamiento de la obra quede liberado.

41.4.3. Liberación por los vicios ocultos

La recepción definitiva sin reservas de ninguna naturaleza, a la vez que exime al Contratista de
seguir conservando las obras, lo libera de los vicios ocultos que pudiera presentar el opus,
salvo los supuestos de responsabilidad por ruina total o parcial originada en la presencia de
vicios aparentes u ocultos, conforme la aplicación del artículo 1646 del Código Civil.
Se han definido los vicios ocultos como "...aquellos que no se evidencian a simple vista
aplicando una diligencia razonable, no pueden ser apreciados por una persona con
conocimientos "estándar". Por vicios ocultos se entienden aquellos que aún con una revisión
cuidadosa y atenta no son perceptibles. No es necesario que sean graves ni que hagan la cosa
impropia para su destino, como en el caso de los vicios redhibitorios de la compraventa".
41.4.4. Liberación de la fianza y restitución del fondo de reparos
Otra de las consecuencias derivadas de la recepción definitiva es la liberación o cancelación de
fianzas o garantías de fiel cumplimiento del contrato y devolución del fondo de reparos.
Sobre esta cuestión ver comentario al artículo 44.
41.5. Responsabilidad por ruina total o parcial de la obra. Régimen del artículo 1646 del Código
Civil
La LOP no regula expresamente la responsabilidad del Contratista, director de obra y autor del
proyecto por ruina total o parcial de la obra por vicios de proyecto, construcción, suelo o mala
calidad de los materiales.
No obstante esta falta de regulación, en los supuestos de ejecución de edificios u obras
destinados a larga duración, la doctrina, la PTN y la jurisprudencia, de manera mayoritaria, se
inclinan por la aplicación del artículo 1646 del Código Civil al contrato de obra pública, aún en
los supuestos en que este régimen de responsabilidad por ruina no estuviese previsto en el
pliego o pactado expresamente entre Comitente y Contratista.
Ello con las modulaciones propias que se derivan del régimen especial para la locación de obra
pública previsto por la LOP, que emergen sustancialmente de lo prescripto por sus artículos 4º,
26 y 39.
41.5.1 El concepto de ruina

Por ruina total o parcial se ha entendido "...la pérdida de solidez o estabilidad de la obra, tanto
que la alcance de una manera completa o bien a partes trascendentes de la misma" o "...la
hipótesis obvia de la destrucción parcial o total de la cosa ya producida..." o "...la hipótesis de
grave daño de la obra que si bien no signifique su destrucción actual, implique una
degradación que compromete su conservación o provoca su destrucción gradual, generando la
imposibilidad de un aprovechamiento racional de la cosa o que haga necesario realizar
trabajos costosos para reacondicionarla".
En algunos antecedentes jurisprudenciales se interpretó que la palabra "ruina" no está tomada
por el artículo 1646 en su significado absoluto de destrucción, sino que se la emplea
figuradamente también para significar grave daño de las cosas.
No son ajenas al concepto de ruina situaciones en las que se verifica una destrucción paulatina,
o el peligro inmediato que no deje lugar a dudas que el colapso, destrucción o caída
indefectiblemente se producirá, o la presencia de defectos que tornan a la obra construida no
apta para su fin, o de graves deficiencias que afectan su vida útil o solidez o conspiran contra
su aprovechamiento racional.

41.5.2. Imputabilidad subjetiva u objetiva. Prueba

Distintos criterios sostiene la doctrina sobre la naturaleza de la responsabilidad del Contratista

por ruina, derivada de las prescripciones del artículo 1646 del Código Civil. Unos afirman que
se trata de una responsabilidad subjetiva y otros, objetiva.
Este último criterio parece ser el seguido por algunos precedentes jurisprudenciales que, al
atribuir responsabilidad al Contratista por ruina de la obra, se apoyan en los siguientes
fundamentos: i) la especial o cualificada responsabilidad del locador que supone el artículo
1646 del Código Civil y ii) la naturaleza de la obligación -de resultados- que asume el
Contratista y por ende, la necesidad que éste obtenga el producto encomendado por el
Comitente.
Con base en dichas premisas, la doctrina judicial ha resuelto que "(S)i el resultado no se
alcanzó, como en el caso, en que la obra no fue apta para su fin, el deudor no cumplió con su
obligación y por ello (...) debe responder ya que no llegó a demostrar su falta de
responsabilidad por tal incumplimiento".
Por su parte Gregorini Clusellas, con criterio que se juzga acertado, señala que "(D)e los
términos del art. 1646 no surge expresamente una presunción de culpa, ni atribución objetiva
de responsabilidad a cargo del locador en caso de ruina total o parcial...". Añade el autor que
"...teniendo la locación de obra por objeto, una obligación de resultados a cargo del deudor
empresario, y aplicando sobre la misma una obligación tácita e implícita de seguridad derivada
de la buena fe contractual (art. 1198, del CC), que es de orden público (art. 1646), debe recaer
el onus probandi liberatorio sobre las espaldas del locador...", sin perjuicio de considerar válida
como pauta general de actuación que es "...conveniente que quien invoque responsabilidad la
acredite, y quien pretenda liberarse pruebe que la obra estuvo bien hecha, pues la materia
ofrece aspectos controvertidos...".
En síntesis, si el Comitente pretende imputar al Contratista la responsabilidad por ruina, debe
demostrar la existencia del vicio y su relación de causalidad con el estado ruinoso de la obra; y
el Contratista, por su parte, tendrá a su cargo la acreditación de la inexistencia del vicio y por
ende de la ruina o, en su caso, que ésta se produjo por caso fortuito o fuerza mayor o por
actos propios de la Administración o de un tercero por quien el empresario no debe
responder.
Un aspecto relevante apreciado por la jurisprudencia es la conducta adoptada por el
Contratista frente a las primeras manifestaciones de las fallas que presenta la obra.
En efecto, se ha resuelto que si las primeras roturas fueron reparadas por el Contratista, a su
cargo, mal éste puede pretender a posteriori y frente al estado de ruina parcial de la obra,
eximirse de las responsabilidades que se derivan de lo prescripto por el artículo 1646 del
Código Civil.
El plazo de responsabilidad o garantía del Contratista de diez años previsto en el citado
artículo: i) constituye un plazo de caducidad que no está sujeto a las viscicitudes de la
suspensión e interrupción propias del instituto de la prescripción; ii) su cómputo comienza a
correr a partir de la recepción definitiva de la obra o bien de la mora del Comitente en recibirla
y iii) el plazo es indisponible o irrenunciable dada su condición de orden público que le asigna
el artículo 1646 in fine, pudiendo acordarse entre las partes su ampliación pero nunca su
reducción.
Vigente el plazo de garantía, la acción del Comitente se encontrará expedita siempre que se
ejerza dentro del plazo de prescripción de un año establecido en el artículo 1646 del Código
Civil, computado a partir de la detección del vicio.

Art. 42° -
En los casos de recepciones parciales definitivas, el contratista tendrá derecho a que se le
devuelva o libere la parte proporcional de la fianza y de la garantía para reparo, con arreglo
a lo dispuesto en los arts. 20, 44 y 46.
42.1. Recepciones parciales definitivas: restitución proporcional de garantías
Se ha visto en el comentario al artículo 40 que la recepción provisional parcial se justifica ante
la necesidad de habilitar las obras al uso de la Administración o comunidad en general, o
cuando aquélla resulta una consecuencia natural del sistema de contratación empleado -
unidad de medida-, o por la propia autonomía o independencia funcional de las distintas
porciones de obra construidas.
Concluido el período de garantía, que comienza a correr con la recepción provisional parcial, el
Comitente deberá recibir parcial y definitivamente la porción de obra ejecutada, valiendo para
este supuesto similares consideraciones y consecuencias que las explicitadas al comentarse el
artículo 41.
En efecto, con la recepción parcial definitiva nace el derecho del Contratista a solicitar la
liberación proporcional de las garantías y del fondo de reparos.
El ejercicio de este derecho se halla plenamente justificado si se admite que, luego de la
recepción parcial definitiva, no queda obligación pendiente a cargo del Contratista relacionada
con la construcción de la porción de obra sujeta a esta recepción.
En cuanto a los requisitos para que se opere la liberación parcial de las garantías, que tal como
está concebida por el legislador no es automática, se mantienen los condicionamientos
previstos por el artículo 44 y los que surjan de los pliegos según lo prevé el artículo 46 de la
LOP.
Es razonable que el criterio de reducción o devolución proporcional esté vinculado al factor
inversión en obra y que las garantías disminuyan tomándose en cuenta el porcentaje del
monto contractual ejecutado. Este mismo criterio es el que utiliza el Comitente cuando retiene
un porcentaje del monto de cada certificado para reparos.
Art. 43° -
Si las obras no estuviesen ejecutadas con arreglo a las condiciones del contrato, se podrá
suspender la recepción provisional hasta que se halle en ese estado, sin perjuicio de la
aplicación de los arts. 35 y 50 si correspondiera.
43.1. Suspensión de la recepción provisional
Este artículo consagra la facultad del Comitente de suspender la recepción de las obras que no
estén en condición de recibo.
La cuestión relacionada con la suspensión de la recepción provisional de las obras nos lleva
necesariamente al análisis de las reglas de juego aplicables al proceso de aceptación de lo
construido.
43.2. Pautas para la procedencia de la recepción

Con particular referencia al acto de la recepción, Rafael Juristo Sanchez destaca el concepto de
"objetividad de la recepción", señalando que "(L)a Administración tiene prefijado un criterio
objetivo e inalterable para aceptar la obra, pues ésta debe ejecutarse "con estricta sujeción a
las cláusulas estipuladas en el contrato y al proyecto que sirve de base al mismo".
Por su parte, De Solas Rafecas hace referencia al concepto de "exactitud" -que no es
perfección- en el cumplimiento de la obligación de resultado, como único requisito objetivo de
la recepción, descomponiendo este concepto en dos subconceptos -identidad e integridad— e
incluso en tres — indivisibilidad-.
Si bajo dichas pautas que eliminan todo matiz subjetivo, a juicio exclusivo del Comitente, los
trabajos presentaran fallas importantes, o un número considerable de defectos menores que
puedan dificultar el uso normal de la obra o menoscabar su aptitud, ésta debe considerarse
como no terminada por lo que corresponde postergar la recepción provisional hasta que todas
las imperfecciones estén corregidas, fijándose un plazo al efecto vencido el cual se procederá a
una nueva verificación.
No obstante, la CSJN admitió la posibilidad de recibir obras provisionalmente pese a existir
trabajos de envergadura pendientes de ejecución, al interpretar que lo dispuesto por el
artículo 43 —suspensión de la recepción decidida por el Comitente- es una disposición de
carácter facultativo y no obligatorio, por lo que los trabajos podrían ser recibidos
provisionalmente pese a su imperfección, bajo el compromiso del Contratista de subsanar los
defectos en el período de garantía.
En cuanto a la oportunidad, la facultad de Comitente de no recibir las obras que el Contratista
pretende terminadas podrá ser ejercida antes de comenzar los procedimientos de recepción
de las obras, o bien durante las comprobaciones efectuadas con el propósito de recibirlas.
En el primer caso, el Comitente tendrá que comunicar al Contratista su decisión fundada de no
iniciar la recepción, y en el segundo, siendo la recepción un procedimiento bilateral o
contradictorio, se deberá levantar el acta respectiva suscripta por el inspector y el
representante técnico del Contratista, mediante la cual se acrediten las causas que impiden
llevar adelante la recepción.

43.3. Efectos de la suspensión de la recepción provisional

El artículo en comentario, in fine, deja a salvo el derecho del Comitente a aplicar las multas que
correspondan, y en su caso, declarar rescindido el contrato cuando las obras no estén en
condición de recibo.
En ese marco pueden distinguirse las siguientes situaciones fácticas:
a) que se prorrogue la fecha de recepción provisional hasta que las obras estén en condición
de recibo, fijándose plazo al efecto, y se apliquen, de corresponder, las multas contractuales
conforme lo prevé el artículo 35 de la LOP;
b) que ante la gravedad de las imperfecciones, la Administración disponga directamente la
rescisión del contrato, según lo dispuesto por el artículo 50 inciso a) de la LOP;
c) que en el plazo que se le fijara al Contratista en oportunidad de suspenderse la recepción
provisional, éste no subsane los defectos de la obra. En este supuesto el Comitente estará
facultado para declarar la rescisión del contrato por culpa de aquél, en los términos del
artículo 50 incisos a) y e) de la LOP;
d) que el Contratista subsane parcialmente las imperfecciones de la obra, en cuyo caso la
Administración podrá recibir provisoria y parcialmente la porción de obra que está en
condición de recibo y disponer, por la obra faltante, la rescisión parcial del contrato por culpa
del Contratista conforme el artículo 50 incisos a) y e) de la LOP; y
Se ha interpretado que de la suspensión de la recepción provisional, no se deriva fatalmente la
caducidad del derecho del Contratista a la concesión de la prórroga del plazo contractual por
causas justificadas y consiguiente neutralización de las sanciones que se prevén en el artículo
35 de la LOP.
Por el deber de cooperación con su cocontratante, le incumbe al Comitente posibilitar en un
todo el cumplimiento de la obligación del Contratista de entregar las obras concluídas.
43.4. Negativa injustificada del Comitente a recibir las obras

Ante la negativa injustificada del Comitente a recibir las obras, el Contratista posee todos los
medios jurídicos-procesales a su alcance para obligar a la Administración a recepcionarlas bajo
reglas objetivas en cuanto a la apreciación de la bondad de la misma.

Art. 44° -
No se cancelará la fianza al contratista hasta que no se apruebe la recepción definitiva y
justifique haber satisfecho la indemnización de los daños y perjuicios que corran por su
cuenta.
44.1. Requisitos para la liberación de garantía de contrato
La fianza a la que se refiere este artículo abarca dos tipos de garantía, la de fiel cumplimiento
del contrato prevista por el artículo 21 de la LOP y el fondo de reparos constituido por una
retención generalmente de un porcentaje del 5% al 10% , aplicado sobre el monto de cada
certificado de obra.
Según el propio texto del artículo en comentario, la devolución de estas garantías debe
concretarse una vez que se apruebe la recepción definitiva y siempre que, de corresponder, el
Contratista haya satisfecho los daños y perjuicios que corran por su cuenta.
Ello, sin perjuicio de la regulación especial existente en la LOP para los casos de recepciones
parciales definitivas —artículo 42 de la LOP- o de liberación de garantías correspondientes a las
liquidaciones parciales de los trabajos, según lo previsto por el artículo 46 de la LOP.
Tal liberación se justifica en la medida en que, con la recepción definitiva sin observaciones y el
pago de los eventuales daños y perjuicios, no quedan obligaciones pendientes de
cumplimiento a cargo del Contratista.
En lo que respecta a la exigencia de aprobación de la recepción definitiva por instancias
superiores, podría interpretarse que la devolución de las garantías y fondo de reparos no se
concrete hasta que se apruebe la recepción definitiva por la autoridad competente, o que
dicha devolución se habilite con la misma recepción definitiva otorgada por la inspección, sin
necesidad de la existencia de actos posteriores de aprobación de aquella.
Esta última es la interpretación dada por la PTN al artículo en comentario, al expresar que
"...no resulta obstáculo para la indemnización reclamada el hecho de que la recepción
definitiva estuviera pendiente de aprobación". En efecto, el artículo 44 de la LOP "...se ha
referido a la necesidad de que las obras sean recibidas de conformidad, con aprobación de los
inspectores actuantes, y no a una aprobación ulterior por otra autoridad que no se determina
y que podría ser prestada con cualquier dilación".
En cuanto a las consecuencias de la mora del Comitente en la devolución de la garantía,
corresponde distinguir si se trata de la restitución del fondo de reparos o de la garantía de fiel
cumplimiento del contrato.
La restitución en mora del fondo de reparos es analizada en el comentario al artículo 46.
Si se configurara la mora del Comitente en la devolución de la garantía de fiel cumplimiento
del contrato, le corresponde al Contratista percibir una indemnización en los términos del
artículo 39 de la LOP, ya sea que esa garantía se hubiese constituido con un depósito en dinero
o con títulos o seguro de caución u otro tipo de fianza.
CAPÍTULO VII
DE LOS PAGOS DE LAS OBRAS
Art. 45° -
Las condiciones de pago se establecerán también en los pliegos de condiciones generales y
en los particulares para cada obra.
45.1. Precio del contrato

El precio y el derecho del Contratista a percibirlo constituyen un componente esencial del

contrato de obra pública, siendo su pago, la obligación principal del Comitente.
Así como la Administración pretende la obtención del resultado comprometido por el
Contratista —el opus-, la prestación del locador, en cuanto a su propio interés, tiene por
objetivo un fin pecuniario —el lucro-, cuya satisfacción no puede quedar trunca.
En lo sustancial, se considera incluido en el precio total de la oferta: i) el valor de los materiales
o insumos provistos por el Contratista; ii) el costo de todos los gastos que demande la
utilización de los materiales comerciales y no comerciales; iii) el costo de la mano de obra y
cargas sociales; iv) los gastos generales e indirectos y costo de los seguros; v) el gasto
financiero; vi) la provisión y amortización de equipos y materiales que no se incorporen a la
obra; vii) el costo de reparación de equipos y repuestos; viii) el costo del transporte; ix)
impuestos; x) el costo del proyecto si el Contratista asumió el rol de proyectista-ejecutor; xi)
las erogaciones motivadas por derechos de patente y costos que puedan derivarse del uso de
equipos, aparatos, materiales, procesos patentados o marcas registradas; xii) el costo de todo
otro elemento, acción o procedimiento que contribuya a la realización de la obra de acuerdo al
contrato y xiii) el procedente beneficio industrial.
En síntesis, el precio del contrato involucra el costo de aquello que resulte imprescindible
proveer o ejecutar para que la obra resulte, en cada parte y en el todo, concluida con arreglo a
su fin y a la letra y al espíritu del contrato, más el beneficio empresario.
Se distingue el precio determinado, total o global, invariable y previo - ajuste alzado
"absoluto"-, del determinable, o sea, sujeto a posteriores ajustes —redeterminaciones- en la
medida en que se verifiquen incrementos en el costo de la obra.
En el supuesto de precio determinable, lo que el Comitente debe en concepto de precio de la
locación de obra, no sólo es la cantidad de dinero establecida en la propuesta adjudicada —
precio básico del contrato— sino, además, un valor a determinar por aplicación de los
mecanismos de ajuste o redeterminación del precio previstos en el contrato, compensatorio
de la prestación cumplida por el Contratista. Este valor también integra el concepto de precio.
El precio así integrado goza de salvaguardia constitucional, tal como lo ha reconocido
reiteradamente la CSJN al expresar que "...la oferta más la cláusula de reajuste es para las
partes, Comitente y Contratista, un derecho de carácter patrimonial protegido por el art. 17 de
la Constitución Nacional...", por lo que le está vedado a la Administración afectar el nivel
contractual de remuneración del Contratista de manera unilateral.

45.2. Régimen de estabilización del precio vigente con anterioridad a la vigencia de la ley de
convertibilidad. El sistema instituido por la ley 12.910 de variaciones de costos

A partir de la sanción de la ley 12.910 se incorporó al régimen de la obra pública nacional un

sistema general denominado de mayores costos por el que se contemplaban las variaciones en
más o en menos de los costos concurrentes a la realización de las obras, ocurridos durante la
etapa de su ejecución.
Los rasgos más tipificantes de este régimen pueden sintetizarse de la siguiente manera:
b) fue instituido como un sistema tuitivo de la capacidad productiva de las empresas e
instrumento de preservación de la ecuación económico financiera del contrato;
c) de aplicación obligatoria a todos los contratos de obra pública; de orden público e
imperativo, aún en ausencia de toda previsión contractual;
d) requería del oferente la explicitación de la estructura de costos de la propuesta, con
discriminación de cantidades (volúmenes, superficies, longitudes) y descomposición analítica
de los precios por ítem;
e) se aplicó sobre el noventa por ciento del precio total del contrato. El diez por ciento
restante —beneficio— no era susceptible de ajuste;
f) con el fin de la percepción de los ajustes por variación de costos, no se requería que se
verificaran los presupuestos fácticos previstos por el artículo 1198 del Código Civil, pues se
trataba del reconocimiento de los incrementos previsibles de los costos;
g) su instrumentación se concretó, por lo general, a partir de la elaboración y aplicación de
índices, coeficientes o fórmulas polinómicas que por su amplia desagregación en los distintos
ítems, insumos o elementos integrantes del costo de las obras, tendían a la más alta
representatividad de la variación real de los costos concurrentes a su realización;
h) se crearon Comisiones Liquidadoras Ley 12.910 con el carácter de órganos consultivos y
especializados de la Administración Pública Comitente, cuya misión principal consistió en
elaborar las tablas mensuales de variaciones de costos, a partir de la investigación de mercado
de los reales incrementos o variaciones habidas en los insumos de obra, y custodiar la equidad
y representatividad de los mecanismos contractuales de ajuste del precio;
i) las Comisiones Liquidadoras fueron facultadas a proponer ante la autoridad competente la
modificación de los sistemas contractuales de reconocimiento de variaciones de costos en
contratos en marcha, en caso de tornarse aquéllos inequitativos o no representativos de los
reales incrementos de precios habidos, siempre que las distorsiones fueran significativas;
j) se previó una doble vía impugnatoria de las certificaciones de variaciones de costos en sede
administrativa; una ante el Tribunal Arbitral y la otra ordinaria, a través de las vías recursivas
previstas por la LNPA y su decreto reglamentario;
k) el sistema operó bajo los siguientes límites: i) prohibición de que los reconocimientos
excedieran las reales erogaciones comprobadas; ii) no admisión de los mayores costos que
fueran consecuencia de la imprevisión, negligencia e impericia o erróneas operaciones del
Contratista y iii) los reconocimientos se limitaron a los períodos en que, de acuerdo los planes
de trabajos, debieron ejecutarse las obras, con exclusión de los incrementos de costos habidos
durante el período de mora en la ejecución de los trabajos.
El sistema de la ley 12.910 integrado con posteriores y sucesivas disposiciones reglamentarias,
complementarias y modificatorias, permaneció vigente in totum, hasta la sanción de la ley de
convertibilidad.
Con posterioridad a la sanción de la ley 23.928 de convertibilidad, el régimen tradicional e
histórico de reconocimiento de variaciones de costos que consagrara la ley 12.910 y sus
disposiciones complementarias y reglamentarias, fue reemplazado por otro, denominado de
redeterminación de precios que guarda sustanciales diferencias conceptuales con aquél.
45.3. Las figuras estabilizadoras del precio, posteriores a la vigencia de la Ley de
Convertibilidad

Con posterioridad a la ley de convertibilidad, y ante la prohibición indexatoria establecida por

su artículo 8º, se diseñaron figuras estabilizadoras del precio, no asociadas a mecanismos
indexatorios puros y que dieran lugar a los denominados regímenes de redeterminación de
precios.

45.3.1. El Decreto Nº 1312/93 de redeterminación de precios

Entre las principales características del régimen de redeterminación que se aprobara por
Decreto Nº 1312/93 pueden mencionarse las siguientes:
a) el concepto "redeterminación" alude a la reexpresión del precio del contrato en marcha a
una fecha determinada, respecto de la porción de obra pendiente de ejecución;
b) este régimen de redeterminación poseía carácter facultativo. Era el Contratista quien debía
solicitar su aplicación;
c) se tornaba operativo cuando el costo de los factores principales enumerados taxativamente
en el artículo 4º del Decreto —materiales, costo de mano de obra y amortización y reparación
de equipos-, reflejaran una variación promedio superior al 10%;
d) consagró el principio del precio fijo e inamovible para los contratos cuyo plazo de ejecución
no superara el año;
e) con relación a los supuestos en que los plazos de ejecución superaran el año, se mantuvo el
precio fijo e inamovible por dicho período. Los precios redeterminados se aplicaron sobre las
obras que debían ejecutarse con posterioridad al fin del período en que los precios fueran fijos
e inamovibles;
f) en caso de mora o atraso por causas exclusivamente imputables al contratista, no
correspondía la redeterminación del precio durante el período de mora; y
g) el reconocimiento era parcial puesto que se aplicaba sobre el 80% del precio cotizado,
quedando excluidos de redeterminación los rubros costo financiero, combustibles, lubricantes,
transporte, gastos generales directos e indirectos y beneficio. El eventual incremento de estos
insumos permanecía a exclusivo costo y riesgo del Contratista.
En síntesis, mediante el régimen instituido por el Decreto Nº 1312/93 la Administración se
reservó una proporción -20% del precio cotizado- y un lapso -un año-, respecto de los cuales
no se reconoció el derecho a la adecuación o reexpresión del precio del contrato.
Si durante la ejecución de la obra se verificaban incrementos ordinarios y previsibles en los
rubros excluidos o período exento de redeterminación, ello era parte del riesgo empresario y
su no revisión representó, en principio, una garantía de menor erogación para la
Administración.
El sistema así concebido trasladaba al empresario el riesgo económico derivado de las
oscilaciones ordinarias y previsibles de precios ocurridas durante el período exento de
rederminación o referidas a los ítems no redeterminables que, según la concepción del citado
decreto, debía absorberlas el Contratista.
Por último cabe consignar que el Decreto Nº 1312/93, transcurrida casi una década de su
vigencia, fue considerado por la PTN violatorio de la ley de emergencia 25.561, al interpretarse
que ésta mantuvo la prohibición indexatoria establecida por la ley de Convertibilidad en su
artículo 8º.

45.3.2. Régimen vigente. El decreto 1295/02 de redeterminación de precios y sus disposiciones

complementarias

Características del régimen de redeterminación vigente:

a) no se aplica de oficio por la Administración. El Contratista es quien debe solicitar la
redeterminación del precio del contrato cuando se verifican los presupuestos fácticos exigidos
por la norma;
b) se torna exigible cuando el costo de los factores principales enumerados en el artículo 4º del
Decreto —materiales y demás bienes incorporados a la obra, costo de mano de obra,
amortización de equipos, reparación y repuestos y todo otro elemento que resulte significativo
a criterio del Comitente-, reflejen una variación promedio de los precios de estos insumos
superior al 10% de los precios básicos de contrato o al precio surgido de la última
redeterminación. Se consagra así un sistema de cláusula gatillo o umbral de revisión.
Doctrina judicial ha calificado al umbral de revisión como un ámbito o límite "...por debajo del
cual se está dentro del álea normal del contrato, y configura además, una zona de riesgo o de
inmunidad o tolerancia, dentro del cual los efectos del riesgo extraño al contrato, son
compatibles con la causa del negocio jurídico. Esto es: una zona que se compadece con la
razón de equidad del instituto bajo exégesis y también con el principio de buena fe y
colaboración...".
Una visión crítica de este tipo de cláusulas gatillo indica que de ellas se deriva inexorablemente
una pérdida indeterminable para el Contratista que "...se va acumulando en la medida que
existen variaciones de los precios en el mercado..." que si no superan en su conjunto el
porcentaje de incremento del 10%, "...no producen la aplicación de la redeterminación
definitiva", configurándose así "...un área de pérdida de precio...".
Lo cierto es que la existencia del umbral de revisión importa reconocer un álea que por su
significación en la economía del contrato no alcanza a desnaturalizar el régimen jurídico
especial en el que se desenvuelve el mismo y su carácter esencialmente conmutativo.
En cuanto a los factores revisables, al establecerse que puede integrarlo todo otro elemento o
insumo que resulte significativo a criterio del Comitente, el decreto abandona el concepto de
enumeración taxativa de los factores sujetos a revisión.
c) rige exclusivamente respecto de contratos de obra pública regulados por la LOP,
encontrándose excluidos expresamente las concesiones con régimen propio y cobro directo al
usuario;
d) los nuevos precios sólo se aplican a las obras que deban ejecutarse con posterioridad al fin
del período por el que los precios son fijos e inamovibles. Es decir, la reexpresión del precio del
contrato siempre opera hacia el futuro, impidiendo reconocimientos retroactivos de
incrementos de costos.
e) en los supuestos de mora o atraso por causas exclusivamente imputables al Contratista, no
corresponde la redeterminación del precio durante el período de mora.
Es el denominado "congelamiento del precio" por incumplimiento de los plazos previstos en el
plan de obras que, con más la aplicación de las multas pactadas, puede llegar a constituirse —
en períodos de alta inflación- en un sistema que consagra un supuesto de exceso de punición.
No es dudoso que, en las circunstancias apuntadas, tal sanción pecuniaria —multa más
congelamiento del precio- provoque la pérdida de capital de trabajo del Contratista,
imposibilitándolo de continuar con la ejecución de la obra, concluyéndose así en un escenario
no querido por las partes y contrario al interés público, que culmina en la rescisión del
contrato.
f) la redeterminación es parcial, en tanto se excluye del reajuste al 10% del precio de contrato
atribuido al beneficio que se mantiene fijo e inamovible.
El beneficio industrial está representado por la diferencia entre el costo real de la obra o del
cumplimiento de la totalidad de las prestaciones puestas a cargo del Contratista y el precio
pactado por todo concepto.
Sobre la improcedencia de la invariabilidad del beneficio se ha señalado con razón que éste
"...ha de girar sobre la totalidad real de capital invertido y que no aparecen razones sólidas
para defender la idea de permanencia del beneficio mientras se incrementa la base sobre la
que aquél gravita" y que "(E)l hecho de que la Administración haya tenido en cuenta el
beneficio del empresario para formar su proyecto implica normalmente que la estimación
rectificada (por la revisión) comprenda igualmente el elemento beneficio...";
g) se contempla una redeterminación excepcional e integral del precio de la obra faltante de
ejecutar, para contratos en marcha afectados por la emergencia declarada por la ley 25.561 y
condicionado a la exigencia de su continuidad, que no está sujeta las siguientes limitaciones: i)
necesidad de superar el umbral de revisión del 10%; ii) período de precio fijo e inamovible y c)
congelamiento del beneficio (10%);
h) se amplía la fuente de información de los incrementos de precios que puede provenir de
instituciones u órganos oficiales - INDEC, Organismos Oficiales -SIGEN- u Organismos
especializados privados autorizados por el Comitente;
i) los precios redeterminados no pueden ser superiores a los informados por el INDEC y/o
SIGEN y/u organismos especializados aprobados por el Comitente;
j) los ítems afectados por anticipos financieros, en su proporción, no son susceptibles de
redeterminación;
Es lógico que así sea, en la medida que eventuales incrementos futuros de aquellos ítems no
tienen incidencia sobre la retribución del Contratista, al haberse ya anticipado total o
parcialmente su pago.
k) se exige como requisito de admisibilidad de la oferta la presentación de análisis de precios
que contemplen el presupuesto desagregado por ítem, indicando cantidades (volúmenes,
superficies, longitudes) y precios unitarios, o su incidencia en el precio total, y los análisis de
precios de cada uno de los ítems desagregados en todos sus componentes, incluidas cargas
sociales y tributarias.
El análisis de precios, al explicitar la estructura de costos diseñada por el oferente, acredita la
existencia de un precio cierto que, por su desagregación, es susceptible de redeterminarse
según las pautas previstas en el decreto.
l) autoriza la traslación a los precios de contrato de los aumentos y reducciones sobrevivientes
de las alícuotas impositivas, aduaneras o de cargas sociales trasladables al consumidor final.
Ello a partir del momento que entren en vigencia las normas que lo dispongan y en su probada
incidencia -cláusula de estabilidad tributaria-.
ll) crea una Comisión de Seguimiento integrada por representantes del sector público, de la
industria de la construcción y de los trabajadores; cuya finalidad esencial consiste en asesorar
a través de recomendaciones no vinculantes, sobre los siguientes aspectos: i) análisis de la
factibilidad de incorporar otros elementos significativos del precio al régimen de
redeterminación y ii) proposición de soluciones en los casos que se registre falta de
representatividad de la variación de referencia establecida en los artículos 6º y 15 del Decreto
Nº 1295/02, a pedido de los Comitentes, mediante solicitud fundada.
La creación de la Comisión de seguimiento tiene su justificación en la necesidad de que sea el
propio Comitente, con la colaboración en este caso del sector privado involucrado en la
ejecución de obras públicas, quien vigile la evolución económica y financiera de los contratos
en marcha.
La cuestión de conocer cuál es la verdadera situación económica del contrato interesa a ambos
contratantes, por cuanto de aquella vigilancia pueden detectarse distorsiones que por su
significación en la economía del contrato ameriten un ajuste del sistema contractual de
redeterminación de precios.
Finalmente, innova al atribuir facultades a la Comisión de Seguimiento del Sector de la
Construcción, para proponer soluciones que neutralicen la eventual falta de representatividad
de la variación de referencia, a pedido de los Comitentes y mediando resolución fundada de
éstos.
Se sienta así el principio de revisibilidad del sistema de redeterminación del precio al tornarse
irrepresentativo, sin sujetar la revisión a otro condicionamiento que no sea la falta de
representatividad sobreviniente de la metodología prevista en el contrato con ese fin y el
pedido expreso y fundado de la Administración.
Obsérvese que la regulación vigente no subordina la procedencia de la revisibilidad del sistema
de redeterminación a que se veriquen los presupuestos que hacen aplicable la teoría de la
imprevisión.
Deberá emitirse un informe técnico objetivo acreditante de la falta de representatividad del
sistema contractual y sus efectos sobre la economía del contrato, cuya relevancia justifique —
a juicio del Comitente— la revisión de la metodología.

45.4. Revisión del precio con fundamento en la teoría de la imprevisión

La teoría de la imprevisión, consagrada por el artículo 1198 del Código Civil, fue receptada en
materia de contratos administrativos y por ende, resulta aplicable al contrato de obra pública,
bajo los requerimientos previstos expresamente en aquella norma y los que surgen de la
interpretación que de este instituto, proviene de la doctrina científica, de la PTN y
jurisprudencia.
La PTN sujeta la aplicación del artículo 1198 del Código Civil a que existan "...circunstancias
ajenas a la voluntad del cocontratante e imprevisibles al momento de la celebración del
contrato...", que sean de una entidad tal que trastornen de manera esencial "...su economía
sin llegar a hacer imposible su ejecución —que no se interrumpe- y aparejan una pérdida para
el cocontratante, siempre que el infortunio determinante del trastorno económico revista
caracteres de generalidad".
Otros requisitos exigidos se refieren a la "ausencia de mora del contratista..." y "...prueba
concreta que cause convicción suficiente de la existencia real de las condiciones de aplicación
del artículo 1198..." y que se produzcan "...agravaciones sustanciales a las obligaciones
contraídas...".
Sobre los alcances de la reparación, la PTN, en coincidencia con la doctrina civilista, señaló que
este instituto "...sólo procura "una repartición equitativa del riesgo sobrevenido, entre las
partes afectadas sin ignorar enteramente lo que ellas convinieron al comienzo, antes de la
ocurrencia del riesgo" y que no se trata "...de proceder "a novo" a fijar las prestaciones de las
partes, con total independencia de lo prevenido en el contrato inicial, sino sólo de expurgar a
este acuerdo de la "flagrante injusticia" que las nuevas circunstancias han venido a
comunicarle".
En lo que se refiere específicamente al contrato de obra pública, son numerosos los casos de
sentencias que disponen el rechazo de la pretensión del Contratista de ajustar su precio por
ausencia de los requisitos establecidos por el artículo 1198 del Código Civil, de las que se
extrae a contrario sensu la procedencia del reajuste de haberse probado en autos la existencia
de dichos requisitos.
Menos frecuentes son los pronunciamientos que, en casos puntuales, disponen un reajuste de
las prestaciones a raíz del acaecimiento de circunstancias sobrevivientes, imprevisibles y
excepcionales, ajenas a la voluntad de las partes, que afectan el álea económica del contrato.
Ahora bien, en ocasión de ruptura de la equivalencia de las prestaciones ante factores
económicos coyunturales incontrolables por las partes o derivados de la emergencia en la
contratación pública declarada por el Congreso, la reestructuración o recomposición del
contrato de obra pública en marcha se ha concretado, salvo puntuales casos, al amparo de la
regla del sacrificio compartido que, de algún modo, recoge el artículo 1198 del Código Civil en
su último párrafo, cuando autoriza la mejora equitativa de los efectos del contrato.

45.5. Pago del precio

45.5.1. Condiciones de pago del precio

En lo atinente a las condiciones de pago del precio de la locación de obra o modo de
retribución, el artículo en análisis remite a lo que se establezca en los pliegos.
La LOP deja abierta la posibilidad de que el modo de retribución esté atado a la ejecución
del opus en su totalidad o en proporción a la obra ejecutada o que pueda pactarse en relación
a la duración temporal del trabajo.
Si bien el principio general en materia de locación de obra es el del pago contra entrega
del opus concluido en su totalidad, principio éste que más se adaptaría a las obligaciones de
resultado de naturaleza indivisible, ello posee carácter excepcional en el régimen del contrato
de obra pública.
Existen razones que hacen procedente llevar a la práctica una modalidad de cancelación
parcial y provisoria del precio, a medida que avanzan las obras, a saber: i) por lo general el
contrato de obra pública no constituye un medio jurídico instrumental para la realización de
obras públicas, asociado al financiamiento privado; ii) en la mayoría de los casos se verifica una
desproporción entre el patrimonio del Contratista y el nivel de inversiones que requiere la
realización de la obra, por lo que sería muy dificultoso para éste asumir el compromiso de
financiamiento; iii) evitar que el interés público comprometido en la realización de la obra se
frustre ante las dificultades de acceso al crédito para el empresario o su encarecimiento,
cuestiones éstas que de asumirse la financiación por parte del Contratista, estarían siempre
vinculadas al giro propio e interno de su empresa y a su riesgoy iv) la restricción de la
concurrencia que supondría la obligación de asumir integralmente el riesgo de la financiación.
Salvo emprendimientos de escaso valor económico, de ordinario los pliegos prevén un régimen
de pagos parciales -sobre la base de la medición y emisión de certificados- cuya efectivización,
si bien no está condicionada a la ejecución total de la encomienda, sí se la correlaciona con su
avance o concreción física parcial.
45.5.2. Procedimientos previos a la emisión del certificado. Medición de las obras

La medición constituye una actividad previa a la emisión del certificado que se realiza sobre
todas aquellas obras ejecutadas de conformidad con las exigencias del contrato y respecto de
los materiales acopiados que reciban pago.
Esta actividad de medición requiere la presencia del supervisor o inspector en representación
del Comitente y del representante técnico del Contratista que, mediante un procedimiento de
verificación o comprobación técnica in situ, mensuran y califican la porción de obra realizada -
medición parcial — o de la totalidad de ésta, suscribiéndose el acta de medición.
Respecto del alcance de las mediciones, éstas pueden calificárselas como parciales o finales,
provisorias o definitivas.
Las mediciones que se llevan a cabo mensualmente con referencia a trabajos ejecutados el
mes anterior al de la medición, son las denominadas mediciones parciales y provisorias,
sujetas a rectificación en oportunidad de la medición final y definitiva.
Debe preverse en los pliegos el derecho del Contratista a formular observaciones,
disconformidades o reservas que le merezca el procedimiento de medición y sus resultados, y
plazos dentro de los cuales deba efectuar las reclamaciones pertinentes.
Es de práctica que los pliegos establezcan que la inasistencia del Contratista al acto de
medición, o la ausencia de reserva o disconformidad con el acto, o la no presentación del
reclamo dentro de los plazos de caducidad previstos en el pliego, impiden reclamaciones
ulteriores, al tenérselo por conforme con la mensura.
Si bien las referidas exigencias no se compatibilizarían con el carácter no definitivo de las
mediciones parciales y provisionales, podría ser controvertido el derecho del Contratista a la
reapertura de la medición, si se ha pactado expresamente en el contrato que la ausencia de
reservas o disconformidades asentada en la foja de medición impide cualquier
cuestionamiento posterior.
Es claro que la preclusión del derecho del Contratista a disconformar u observar los resultados
de la medición, sólo se encuentra justificada respecto de obras cubiertas o trabajos cuyas
medidas, volúmenes, características, etc., puedan alterarse con el transcurso del tiempo por
uso o por otras causas y cuya medición resulte, por estos motivos, dificultosa o imposible de
verificar en oportunidad de la medición final y definitiva.
Aún en los supuestos de fijación de plazos de caducidad, ello no obsta a que, dado el carácter
provisorio de las mediciones, en oportunidad de practicarse la medición final y definitiva y de
resultar ello materialmente posible, el Comitente subsane de oficio las diferencias o errores
habidos en las mediciones parciales y provisorias, más allá de la existencia o no de
disconformidades u observaciones del Contratista.
45.5.3. El certificado de obra: concepto y naturaleza jurídica
Ni el concepto de certificado, ni los requisitos y modalidades de su emisión, son objeto de
regulación expresa en la LOP, que sólo refiere a que la cuestión relacionada con la modalidad
de pago se regule en los pliegos.
Coinciden Mó, Bezzi y Dromi en conceptualizar al certificado como un "...instrumento
fehaciente con el cual se acredita que el contratista ha realizado un determinado monto de
obra, cuya existencia la Administración ha verificado y mensurado" y en que dicho certificado,
además, acredita el monto del crédito del Contratista por la porción de obra realizada.
Barra define al certificado de obra expresando que "...es una declaración de la Administración
comitente, referida a una relación de derecho público —contrato de obra pública-, destinada a
reconocer un crédito a favor del contratista".
Por su parte, la PTN admite la calificación efectuada por la doctrina y la jurisprudencia de los
certificados de obra pública como "...documentos que, al hacer constar los trabajos realizados
durante un período de tiempo determinado, posibilitan el cobro de pagos parciales y a cuenta,
sujetos al ajuste que resulte de la liquidación final". También se lo ha definido como "...aquél
que permite dimensionar el cumplimiento del contratista respecto del plan de trabajos
oportunamente aprobado por la comitente...".
Puede señalarse que el certificado es el instrumento que expresa el resultado de la medición,
previamente practicada según contrato con intervención de las partes, y que refleja física y
económicamente la porción de obra ejecutada y medida.
La certificación importa el reconocimiento de la existencia de un crédito a favor del
Contratista, salvo puntuales supuestos en los que por aplicación de penalidades, cargos o
compensaciones con saldo favorable al Comitente, arrojara un valor negativo.
La doctrina coincide en afirmar que el certificado de obra no es un medio u orden de pago y,
consecuentemente, no importa un pago; es el antecedente inmediato de la orden de pago y,
por lo tanto, según distingue Barra, el antecedente mediato del pago efectivo que se ha
ordenado.
Igualmente, de manera mayoritaria, se sostiene que el certificado de obra participa de la
naturaleza de "acto administrativo", siendo de aplicación directa, en consecuencia, el régimen
de la LNPA.
El certificado de obra no se encuentra reconocido por la doctrina como un título ejecutivo. En
un supuesto en el que existía un reconocimiento de deuda por parte de la Administración, con
causa en la realización de una obra pública, se admitió el derecho del actor a exigir la
cancelación de la deuda por la vía ejecutiva.

45.5.4. Distintos tipos de certificados

Distingue la doctrina distintos tipos de certificados: parciales y final. Entre los certificados
parciales existen subespecies denominadas, básico, de acopio y de redeterminación.
Como lo señala reiteradamente la PTN, todos los certificados parciales de obra revisten la
característica de provisorios "...sujetos al ajuste que resulte de la liquidación final...", "...en la
medida que sus constancias pueden verse modificadas luego por los resultados de la medición
y liquidación final, donde, en definitiva, podrían resultar rectificados los errores materiales o
conceptuales que aquellos hubieran contenido...".
Sobre el carácter provisional y a cuenta de los certificados de obra, con exclusión del final,
también se ha pronunciado la jurisprudencia y doctrina, vinculando, en el caso concreto, la
interinidad del certificado con la responsabilidad del constructor por los defectos que pueden
producirse durante la ejecución y conservación de la obra hasta la recepción final, consagrada
por el artículo 26 de la LOP.
Ahora bien, respecto de las entonces vigentes certificaciones de variaciones de costos se
interpretó que sólo tenían carácter provisorio en la medida en que hubieran sido
confeccionadas con índices de tal índole o en caso de haber sido confeccionados en base a
índices definitivos, para posibilitar la rectificación de errores materiales de cálculo o de las
mediciones previas a la final. Ello en atención al plexo reglamentario vigente en su época que
establecía un plazo de impugnación del certificado de variación de costos.
El certificado final o definitivo es aquél que se emite luego de practicada la liquidación final o
cierre de cuentas.
Según la PTN, el certificado final "...no responde a la obra ejecutada durante un mes
determinado, sino que reajusta las diferencias en más o en menos que puedan haber surgido a
lo largo de toda la obra..." y sólo podría emitirse "...una vez que el contratista haya dado
cumplimiento al "opus", al objeto del contrato, por haber cumplido íntegramente las
prestaciones a su cargo...".
Con la percepción del importe correspondiente al certificado final sin reservas, se producen los
efectos cancelatorios del pago conforme lo dispuesto por los artículos 724 y 725 del Código
Civil.
El certificado de acopio acredita la incorporación en tiempo oportuno al emplazamiento de la
obra o su depósito, según pautas contractuales, fuera o dentro del emplazamiento, de los
materiales o elementos, en la calidad y cantidad requerida en el pliego, y verifica la efectiva
inversión y destino de los fondos que el Comitente pudiera haber anticipado con ese fin.
La certificación por acopio responde a la finalidad práctica de evitar que el Contratista
mantenga una sustancial porción de su patrimonio inmovilizado constituyéndose, en forma
indirecta, en agente financiero del Comitente.
Esta certificación se encuentra supeditada a que la inspección verifique que los materiales
respondan a las especificaciones técnicas y, en algún caso puntual, a la realización de ensayos
previos que permitan determinar que el material reúne condiciones satisfactorias a juicio del
Comitente.
Los pagos por acopio según la doctrina de la PTN revisten el carácter de definitivos. Las sumas
liquidadas corresponde que sean deducidas de los certificados que se extiendan a medida que
se ejecuten los trabajos que involucren al material acopiado.
Finalmente, en doctrina se identifica al certificado de anticipo, en supuestos en los que el
contrato prevea la entrega de fondos líquidos al Contratista previo a la ejecución de las obras,
aunque en la práctica la modalidad de su pago no requiere por lo general la emisión formal de
un certificado.
Corresponde diferenciar el certificado de obra del de anticipo, por cuanto este último no
acredita la ejecución de una porción de la obra, ni representa un crédito del Contratista con
causa en la realización de trabajos.
45.5.5. Liquidación final o de cierre de cuentas

Sobre el concepto de liquidación final se precisó que "....significa referirse a un hecho cierto
que no ofrezca dudas...", "...y la inferencia de ella, debe tener un contenido preciso y cierto",
"(P)or ello, la liquidación final siempre supone un resultado, o que ningún crédito tienen las
partes a su favor, o que alguna de ellas resulta acreedora de una suma de dinero".
Asimismo, se ha conceptualizado a la liquidación final consentida como "...todo aquello que
pudiera considerarse convenido, resuelto, contemplado y cuantificado entre las partes (...) y
que permite dar por cerrada la relación", en oposición a una relación "abierta, inconclusa,
"viva".".
Se ha advertido, además, que deben distinguirse los conceptos de "recepción" de la obra y
"liquidación"; "...son dos conceptos distintos que pueden o no coincidir en el tiempo. Mientras
la recepción de la obra alude a un acto del Comitente por el que provisoria o definitivamente
tiene por cumplidas las obligaciones por el contratista, la liquidación se vincula con la
obligación del Comitente porque, en definitiva, su objetivo es establecer si con lo pagado se
han cancelado sus obligaciones, o si existe alguna deuda pendiente a su cargo o un crédito a su
favor...".
La PTN observa la existencia de diferencias sustanciales entre el certificado final y la
liquidación final de los trabajos concluyendo que "...el certificado final de cierre de cuentas
debe, necesariamente, ser cronológicamente contemporáneo o posterior a la recepción
definitiva de la obra...".
Entre otras, pueden mencionarse las siguientes pautas interpretativas suministradas por la
PTN en orden a determinar la existencia de liquidación final o de cierre de cuentas: i) debido
análisis de las cláusulas del pliego referidas a la extinción del contrato; ii) no es necesaria una
declaración expresa de ambas partes contratantes que dé por finalizada toda diferencia; iii) ha
de merituarse la conducta de las partes con relación a la certificación emitida y sus conceptos
—multas aplicadas, compensaciones, devolución de garantías, certificación negativa
consentida-, de la que podría presumirse la existencia de la liquidación final de obra o el
consentimiento del Contratista con ésta y iv) el pago total del precio, con los ajustes pactados
y la entrega definitiva de la obra pone punto final al contrato.
Ello acredita que la recepción definitiva de la obra, de por sí, no constituye el acto conclusivo
del vínculo y que todos los pagos efectuados en oportunidad de la recepción definitiva y
anteriores a ésta, con o sin reserva, tienen carácter provisorio y se encuentran sujetos al
resultado de la liquidación final de cierre de cuentas, salvo que de la conducta de las partes
pueda claramente inferirse en base a pautas objetivas debidamente probadas, que de manera
concomitante a la recepción definitiva o con posterioridad a ella, se ha producido el pago total
del precio con efectos cancelatorios, o sea, que tuvo lugar el acto liquidatorio de los créditos y
débitos entre ambas partes, sin reservas.

45.6. Transmisión de los certificados

Las precisiones que anteceden acerca de la naturaleza jurídica de los certificados, llevan a la
conclusión que éstos sólo son transmisibles por la vía de la cesión de créditos prevista en el
artículo 1434 y concordantes del Código Civil, figura jurídica a la que se le aplican las reglas de
la compraventa.
Sin perjuicio de ello, se ha destacado la íntima vinculación que posee la cesión del certificado
con la operación típicamente financiera y bancaria de "descuento", a la que se hace referencia
expresa en el artículo 48 de la LOP.

45.6.1. Validez y efectos de la cesión de certificados. Requisitos

A diferencia de la cesión de los derechos emergentes de la oferta, adjudicación y contrato, la
LOP no condiciona la cesión de los certificados de obra a la previa autorización o
consentimiento del Comitente en su carácter de deudor cedido, ni contiene limitante alguna
en esta materia.
Ello es natural por cuanto al no derivarse de la cesión del certificado una modificación o
alteración de la identidad del cocontratante de la Administración, aquella transmisión no
desnaturaliza el proceso de selección de oferentes ni la figura del cocontrante particular frente
al Comitente. Por el contrario, la cesión facilita el cumplimiento de las obligaciones del
Contratista, toda vez que por la vía del descuento del certificado en instituciones financieras, el
empresario anticipa la percepción de fondos líquidos necesarios para la prosecución de las
obras en tiempo oportuno.
La validez de la cesión dependerá del cumplimiento de las disposiciones del Código Civil
relacionadas con la modalidad de su instrumentación y capacidad para adquirir y enajenar
créditos.
En cuanto a los efectos entre cedente y cesionario, y respecto del deudor cedido rigen,
asimismo, las normas de dicho Código en materia de transmisibilidad de créditos.
Respecto del deudor cedido —Comitente— la LOP no establece ningún requisito especial por
lo que, no tratándose el certificado de un documento a la orden transmisible por la vía del
endoso, la cesión debe ser fehacientemente notificada al deudor cedido, sin que su eficacia
jurídica se subordine a la posterior emisión de un acto administrativo de aceptación expresa de
aquélla.
Es de práctica que el Comitente se limite a tomar nota de la cesión, registrando los
instrumentos que la acreditan, con el fin de pagar el certificado a su vencimiento al
beneficiario de la cesión, esto es, el cesionario, si correspondiere.
Se distingue la cesión propiamente dicha de aquélla efectuada en garantía "...a nom domino,
sea ésta real o fiduciaria, legitimando al adquirente al ejercicio de todos los derechos y
acciones correspondientes, a título de dominio".

45.7. Prenda del certificado

Los certificados son susceptibles de ser prendados de modo de garantizar una operación de
mutuo o de descuento de certificado o adelanto en cuenta corriente y, según expresa Romero,
al estar vinculada la prenda a la obtención de financiamiento, su formalización se encuentra
regida por la ley mercantil.
Art. 46° -
Los pliegos de condiciones graduarán la imposición y liberación de garantías
correspondientes a las liquidaciones parciales de los trabajos.
46.1. Fondo de reparos. Concepto

Los pliegos por lo general prevén la constitución de una reserva líquida denominada fondo de
reparos que tiene por objeto resarcir a la Administración por todas aquellas erogaciones con
causa en la ejecución defectuosa de las obras o no ajustada al contrato, así como un régimen
de desafectación de esta garantía, en correspondencia con la recepción definitiva parcial o
total de los trabajos y/o liquidación final o cierre de cuentas.
Esta garantía se acumula a la de cumplimiento de contrato constituida pretéritamente por el
Contratista, en oportunidad de formalizarse el vínculo.
El fondo de reparos, habitualmente, se integra con una deducción sobre el importe de todos
los certificados que se abonan al Contratista —incluido el de acopio- con la finalidad primaria
de afectarlo, eventualmente, a la reparación de las fallas, roturas o vicios que pudiera adolecer
la obra o parte de ella, por defectos de construcción, mala calidad de los materiales,
incumplimiento de las especificaciones o cualquier otra deficiencia de los trabajos imputable al
Contratista.

46.2. Cuantía del fondo de reparos. Sustitución. Modalidades

En la práctica el monto a retener en concepto de fondo de reparos oscila entre el 5% y 10% del
valor total de los certificados.
Con el fin de posibilitar la gestión financiera del Contratista y evitar así la inmovilización de la
porción del precio que quedaría temporariamente indisponible en poder del Comitente a
resultas de la recepción definitiva de las obras, fueron autorizadas normativamente distintas
modalidades de integración del fondo de reparos, en sustitución de la deducción de un
porcentaje del importe líquido que arroja el certificado, a saber:
i) fianza bancaria que cubra el valor exigido, a satisfacción del Comitente. Algunos pliegos
prevén que el importe de la fianza pueda aplicarse al pago de cualquier crédito que el
Comitente tenga contra el Contratista, así como a cubrir los cargos, multas o sanciones de
orden pecuniario que correspondan en virtud de la ley o del contrato.
ii) póliza de seguro de caución a satisfacción del Comitente, de acuerdo con la ley 17.804 y su
Decreto reglamentario Nº 411/ 69. Según el artículo 1º del mencionado decreto constituyen
condiciones básicas de las pertinentes pólizas: "...c) Establecer que los actos, declaraciones,
acciones u omisiones del participante en una licitación o adjudicatario de obra, que actúe
como tomador de la póliza, no afectarán en ningún caso los derechos del asegurado frente al
asegurador; (...) e) Establecer que una vez firme la resolución dictada dentro del ámbito
interno del ente estatal asegurado, que establezca la responsabilidad del participante o
adjudicatario por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, el asegurado tendrá
derecho a exigir al asegurador el pago pertinente, luego de haber resultado infructuosa la
intimación extrajudicial de pago hecha a aquél, no siendo necesaria ninguna otra interpelación
ni acción previa contra sus bienes; f) Estipular que el siniestro quedará configurado —reunidos
los recaudos del inciso anterior— al cumplirse el plazo que el asegurado establezca en la
intimación de pago hecha al participante o adjudicatario, sin que se haya satisfecho tal
requerimiento, y que el asegurador deberá abonar la suma correspondiente dentro de los
quince días de serle requerida...".
Doctrina judicial y científica coinciden en reconocer que el siniestro se configura a partir de la
emisión del acto administrativo que establezca la responsabilidad del Contratista -tomador-
por los incumplimientos habidos, reconociendo, asimismo, el derecho del Comitente —
asegurado— a la percepción inmediata de la aseguradora de las sumas aseguradas, para
aplicarlas a reparos, sin necesidad de que se realicen previamente los trabajos incumplidos o
las reparaciones como presupuesto habilitante del cobro de las sumas aseguradas.
iii) caución de títulos públicos.
Adviértase que la devolución de los importes retenidos en concepto de fondos de reparo, en
caso de sustitución, deberá efectivizarse juntamente con el pago del certificado que respalda,
siempre y cuando el Contratista hubiera presentado la garantía con la anticipación suficiente
que permita a la Administración apreciar la procedencia o improcedencia, en su caso, de
aceptar la substitución.
46.3. Oportunidad de restitución

El fondo de reparos permanece en poder del Comitente hasta la recepción definitiva de la

obra, en garantía de la correcta ejecución de los trabajos y para hacer frente a reparaciones
necesarias que el Contratista no ejecutara cuando le fuera ordenado.
La restitución se halla subordinada no sólo a la verificación de la recepción definitiva y
cumplimiento del plazo previsto en el Pliego para su devolución, sino, además, a la cancelación
de cualquier suma que deba descontársele al Contratista en concepto de: i) reparos de obra; ii)
saldo deudor emergente de la liquidación final de créditos y débitos entre las partes
(percepción de multas, cargos u otras sanciones de orden pecuniario, deducción por pagos en
exceso, etc.) y iii) incumplimientos contractuales pendientes de subsanación.
En supuestos en los que la terminación de la relación contractual se concreta de una manera
no ortodoxa, sin verificarse una recepción definitiva formal, la restitución de las sumas
retenidas en concepto de fondo de reparos no podría efectivizarse antes de la toma de
posesión de las obras por parte del Comitente.
Ello es así por cuanto el fin de la integración del fondo de reparos no se cumpliría si los
importes que lo integran tuvieran que devolverse antes que la Administración pudiera verificar
el estado y calidad del opus y condiciones de su construcción.

46.4. Supuestos de mora del Comitente. Reconocimiento de intereses o de daños y perjuicios

En principio, no media mora del Comitente en la devolución del fondo de reparos si la obra no
fue recibida definitivamente y si no ha transcurrido el plazo que se fijara en el pliego a favor
del Comitente para la devolución de dicho fondo.
Ahora bien, si la obra es de recibo y el Comitente demora injustificadamente su recepción,
dejando vencer el plazo previsto en el contrato para efectuarla o guardando silencio frente al
formal requerimiento del Contratista a que se la reciba definitivamente, aquél responderá por
las consecuencias patrimoniales que tal situación de morosidad le ocasione al Contratista.
La compensación por aquella demora estará representada por los intereses por mora
reconocidos por el artículo 48 de la LOP en el caso de efectiva constitución del fondo de
reparos sobre retenciones sobre el importe de los certificados o, en su caso, por los
sobrecostos adicionales derivados de mantener las garantías constituidas bajo otra modalidad,
más allá de los plazos previstos en el contrato.

46.5. Indemnidad transitoria de las sumas retenidas en concepto de fondo de reparos, frente a
embargos
Atento a que las sumas líquidas retenidas por el Comitente de los certificados de obra en
concepto de fondo de reparos constituyen una porción del precio de la locación de obra, dicha
sumas de dinero gozan de la garantía transitoria de inembargabilidad prevista por el artículo
47 de la LOP, las que recién podrán quedar afectadas a embargo a resultas de la liquidación
definitiva de la obra.
46.6. Liberación parcial del fondo de reparos
De haberse previsto en el pliego o por decisión unilateral del Comitente, la recepción definitiva
de una porción de la obra en curso de ejecución —recepción definitiva parcial- , corresponde la
liberación proporcional del fondo de reparos y de la garantía de cumplimiento de contrato.
Art. 47° -
Las sumas que deban entregarse al contratista en pago de la obra, quedan exentas de
embargo judicial, salvo el caso en que los acreedores sean obreros empleados en la
construcción o personas a quienes se deban servicios, trabajos o materiales por ella.
Sólo se admitirá el embargo por los acreedores particulares del contratista, sobre la suma
liquidada que quedase a entregársele después de la recepción definitiva de la obra.
47.1. Inembargabilidad de sumas afectadas al pago del precio del contrato de obra pública.
Excepciones
El principio de inembargabilidad que consagra este artículo, impide que las sumas que deban
entregarse al Contratista en pago de las obras, constituyan prenda común de sus acreedores,
salvo los casos de excepción taxativamente enumerados en la norma, respecto de créditos que
poseen íntima vinculación con la ejecución de los trabajos, prestación de servicios y provisión
de materiales vinculados al opus.
No se trata de la preservación de fondos públicos, sino de tutelar el crédito del Contratista
emergente de la certificación, o sea, los importes de los libramientos o las sumas a percibir en
concepto de pago a cuenta que, respecto de terceros acreedores no mencionados en el
artículo en comentario, permanecerían en condición de ilíquidos, hasta la determinación de la
suma líquida que debiera entregarse al Contratista después de la recepción definitiva.
Se establece así la indemnidad de las sumas afectadas a la financiación de la obra durante el
período en que el Contratista percibe pagos provisorios y a cuenta, de modo tal que con
motivo de los embargos no se frustre el flujo financiero para su ejecución que, por lo general,
requiere necesariamente la entrega al constructor de remesas de dinero, a medida que
avanzan los trabajos.
La inembargabilidad no alcanza a los equipos o instalaciones de los que se vale el Contratista
para la ejecución de la obra, ni a las herramientas u otros bienes propiedad del Contratista que
pudieran estar afectados a ésta.
Dicho régimen de indemnidad no impide que el Comitente tome debida nota del embargo que
le fuera notificado, cuya eficacia, en lo que hace a indisponibilidad y eventual transferencia de
los fondos líquidos, recién podrá concretarse luego que se practique entre Comitente y
Contratista la liquidación final de créditos y débitos recíprocos.
Según Marienhoff y Escola el fundamento de este privilegio responde a: "...impedir que el
cocontratante, a raíz del embargo, quede en una situación económica que le impida o dificulte
llevar a feliz término la obra pública pendiente: trátese de una razón de "interés público".";
"...la situación económica del contratista no puede verse afectada por terceros, ya que si así
ocurriera, los embargos trabados en contra del cocontratante podrían llegar a perjudicar o aún
impedir la realización de la obra pública, y existiendo una razón de interés público en su
ejecución, sería en definitiva ese interés público el que se vería afectado, lo que no es
admisible".
Por las razones apuntadas, la inembargabilidad no alcanza a los importes que deba percibir el
Contratista con motivo de la liquidación final o cierre de cuentas, cuando la obra ya está
concluída.
Incluso se ha resuelto que, en caso de quiebra del Contratista, el síndico y la masa de
acreedores que éste representa "...debe atenerse a lo dispuesto por el art. 47, ley 13.064, en
su 2da. parte: sólo puede ejercer sus acciones tendientes a que ingrese a la masa únicamente
la suma líquida que quedase a entregársele al contratista después de la recepción definitiva de
la obra...".
La LOP protege el crédito de una categoría especial de acreedores, cuya prestación —provisión
de materiales, mano de obra, servicios- se halla estrechamente vinculada a la continuidad del
emprendimiento, autorizando en estos casos la posibilidad del embargo de los créditos del
Contratista.

Art. 48° -
Si los pagos al contratista se retardasen de la fecha en que, según contrato, deban hacerse,
éste tendrá derecho a reclamar intereses a la tasa fijada por el Banco de la Nación Argentina,
para los descuentos sobre certificados de obra.
Si el retraso fuere causado por el contratista, debido a reclamaciones sobre mediciones u
otras causas con motivo de la ejecución de la obra, y ellas resultasen infundadas, o se
interrumpiese la emisión o el trámite de los certificados u otros documentos por actos del
mismo, no tendrá derecho al pago de intereses.

48.1. Pago del precio. Puntualidad en su cancelación. Alcance de la norma

La principal contraprestación del Comitente, retributiva de la obligación esencial de resultado

que asume el Contratista, es la de pagar a éste un precio en dinero según regulaciones
objetivas y predeterminadas en el pliego, por lo que se ha destacado que los pagos al
Contratista, por principio, deben efectivizarse con regularidad.
Esta obligación de pago, por lo general, nace a partir del momento en que el Contratista
ejecuta su prestación en un todo de acuerdo con las exigencias del contrato, sin perjuicio del
plazo que se hubiera estipulado para la efectiva cancelación del precio.
El pago puede tornarse aún exigible no mediando prestación del Contratista. Es lo que sucede
con la entrega del anticipo financiero a que se hubiese comprometido el Comitente en el
pliego.
La norma en comentario responde a la finalidad de compensar la mora en el pago del precio y
abarca a toda clase de pagos en dinero que deba hacer el Comitente al Contratista, derivados
de sus obligaciones contractuales.
Es importante que los pagos se efectivicen puntualmente para evitar que la Administración se
vea constreñida al pago de intereses, e impedir que el Contratista se perjudique al soportar
una carga financiera extracontractual derivada de la mora. Caso contrario, el empresario
asumiría un rol extraño al que le compete dentro del marco del contrato de pago directo, esto
es, el de prestamista forzoso de la Administración.
A mayor abundamiento, el Comitente no podría voluntariamente dejar de cumplir en término
su obligación de pago, so pretexto de que el artículo en comentario reconoce el derecho del
Contratista a la percepción de intereses por mora en la cancelación del importe de los
certificados.

48.2. Plazo de pago

En su anterior redacción, este artículo preveía un plazo de gracia de treinta días -libre de
intereses- a favor de la Administración, para hacerse efectivos los pagos.
Durante la vigencia del texto original del artículo 48, la doctrina interpretó que los intereses
recién corrían a partir del día treinta y uno, computado este plazo desde el vencimiento de la
fecha de pago prevista en el contrato.
Con la reforma introducida por el artículo 8º de la ley 21.392 al primer párrafo del artículo en
comentario, se eliminó aquel plazo de treinta días de tolerancia o gracia, modificándose el
plazo de comienzo de la mora, razón por la que los pagos a cargo del Comitente deben
efectivizarse dentro del período previsto en el contrato con esa finalidad, sin posibilidad de
adicionar plazo legal alguno libre de intereses.
En conclusión, la finalización del plazo previsto para el pago de los certificados de obra
constituye el elemento esencialmente considerado para determinar cuándo comienzan a
devengarse los intereses por mora.
48.3. Configuración de la mora

Los intereses corren ipso iure desde la fecha en que deban hacerse los pagos según contrato.
Se trata de una mora legal automática que no requiere interpelación previa.
La obligación de pago de los intereses por mora, queda predeterminada legalmente a partir de
un criterio de responsabilidad objetiva que no requiere la culpabilidad del deudor -aunque en
la realidad de los hechos este supuesto se verifica con frecuencia-, ni la demostración del
perjuicio que ocasiona al Contratista el pago fuera de término.

48.4. Trámites previos a la emisión del certificado. Cuestiones preliminares

Deben distinguirse dos tipos de plazos: i) los procedimentales incluidos en el pliego, que
funcionan como una suerte de plazo de tolerancia para la Administración y permiten a ésta
realizar todos los pasos y verificaciones técnicas y administrativas necesarias para estar en
condiciones de expedir el certificado y ii) el plazo de pago propiamente dicho previsto
expresamente en el contrato que se computa, según las previsiones más usuales, a partir de la
suscripción del certificado y de su presentación al Comitente, o de la aprobación del mismo
por autoridad competente, o de su entrega al Contratista.
Ambos plazos -el procedimental y el de pago-, se encuentran a disposición del Comitente en
orden a concretar todas las etapas tendientes a la emisión y aprobación de la certificación y
posterior cancelación del monto que arroja el certificado.
En la medida en que aquellos plazos se cumplan, no se verifica la mora, y por ende el
Contratista deberá computarlos en su oferta como plazos exentos de cualquier
reconocimiento de intereses o costo financiero.
Sin embargo, el incumplimiento de los plazos procedimentales que ocasione la emisión tardía
de los certificados conlleva, como se verá infra, consecuencias jurídicas distintas de las
previstas para el caso de incumplimiento del plazo de pago.

48.5. Emisión tardía de los certificados

La PTN ha sentado el principio que consagra la regularidad de los procedimientos de emisión y

pago de los certificados de obra, a partir del estricto cumplimiento de los plazos que para la
realización de estos actos se ha previsto en el contrato.
No siempre los plazos procedimentales son cumplidos por el Comitente, verificándose
demoras no imputables al Contratista en los trámites de medición de las obras o de emisión y
aprobación de los certificados, lo que provoca un diferimiento no previsto entre la fecha de
terminación de los trabajos ejecutados conforme al contrato y por ende certificables, y su
efectiva certificación.
Ahora bien, la compensación por los retardos o períodos de mora relacionados con los
trámites de elaboración de los certificados y que llevan al Comitente a la emisión tardía de
éstos, no está contemplada en el artículo 48, ni de ordinario en el pliego.
En efecto, el artículo en comentario reconoce el derecho a reclamar intereses cuando los
pagos se retardasen de la fecha que según contrato deban hacerse.
Es de práctica que la fecha en que los pagos "deban hacerse" se encuentre regulada en el
pliego aludiéndose a una etapa posterior a la certificación.
Como se ve, la pauta habitual consiste en independizar la actividad administrativa previa a la
emisión del certificado de la de pago, por lo que el plazo de pago recién comenzaría a
computarse a partir de la suscripción, o en su caso, de aprobación o entrega del certificado al
Contratista, y sólo el incumplimiento de ese plazo es el que, en principio, genera el derecho a
percibir los intereses del artículo 48.
De ello no puede concluirse que al Contratista no le asista el derecho a obtener la justa
compensación patrimonial, cuando se vea perjudicado por la emisión tardía de los certificados
por causas sólo imputables al Comitente.
A propósito de lo expuesto y en ocasiones en que los trámites para la emisión del certificado
excedieron razonables pautas temporales para su efectivización, la PTN ha reconocido la
procedencia de la reparación del perjuicio ocasionado al Contratista por la injustificada
demora.
En el mismo sentido y bajo la vigencia de la ley 775, la doctrina judicial ya había resuelto que
admitir que las consecuencias de la mora sólo operan a partir del momento en que se han
finiquitado los trámites administrativos de medición y emisión de los certificados, dejaría
subordinada su exigibilidad y la obligación de pagar intereses, o en su caso, el reconocimiento
de los perjuicios resultantes de tal omisión, a la voluntad de una sola de la partes contratantes
—la no diligente e incumplidora -, lo que no puede presumirse que haya estado en el ánimo de
ellas al celebrar el contrato.
El pago del resarcimiento en caso de demora no imputable al Contratista en los trámites de
emisión y aprobación de los certificados se lo ha justificado al amparo del artículo 39 de la LOP,
por tratarse de perjuicios que por lo general se originan en la culpa de los empleados de la
Administración o actos propios o acciones por omisión del Comitente no previstas en los
pliegos.
48.6. Incumplimiento del plazo de pago. Culpa del Contratista. Inexistencia de mora del
Comitente
El segundo párrafo del artículo en comentario prevé el supuesto en el que el retraso en el pago
tenga por causa demoras en los trámites de certificación, emisión tardía de los certificados e
incumplimiento de los plazos de pago, a raíz de reclamaciones infundadas del Contratista.
Con toda lógica la LOP en este caso exonera al Comitente del pago de los intereses previstos
por el artículo 48, al no verificarse mora imputable a éste.
Ahora bien, si a la postre los cuestionamientos efectuados por el Contratista resultaran
fundados, la interpretación a contrario sensu del segundo párrafo del artículo 48, autoriza el
reconocimiento de intereses a su favor.

48.7. Efectos de la mora. Intereses. Tasa

De acuerdo a lo establecido por la norma, el incumplimiento del plazo de pago previsto en el

contrato obliga al Comitente al pago de los intereses a la tasa fijada por el Banco de la Nación
Argentina para los descuentos sobre certificados de obra.
La tasa activa prevista en este artículo representó generalmente -durante los períodos de
estabilidad económica-, una acertada pauta de compensación del perjuicio sufrido por el
Contratista con motivo de la morosidad del Comitente en el pago de los certificados.
Ahora bien, con el advenimiento de la creciente inflación y en atención a que el artículo 48 no
contemplaba el reajuste del crédito del Contratista por envilecimiento del signo monetario,
hubo que acudir a otros mecanismos complementarios de origen legal compensatorios de la
depreciación monetaria -ley 21.392 y su reglamentación- que, al atender con mayor exactitud
a la realidad económica, impidieran que la morosidad de la Administración provocara
perjuicios adicionales al Contratista.
El régimen indexatorio previsto por la ley 21.392 y sus disposiciones reglamentarias y
complementarias fue posteriormente suprimido por la ley 23.928 de convertibilidad, norma
ésta que dejó subsistente las previsiones del artículo 48 de la LOP, con las modificaciones
introducidas por el artículo 8 de aquella ley.
Finalmente resulta útil destacar que, tal como lo ha resuelto la CSJN, el artículo en comentario
"...no contempla ni involucra los supuestos de excepción abarcados por las pautas del art.
1198 del Cód. Civil y no constituye, por ello, obstáculo a la solución, también excepcional,
arbitrada para los contratos afectados por "acontecimientos extraordinarios e imprevisibles".".

48.8. Percepción de otras compensaciones adicionales

Pese a que la anterior redacción del artículo 48 establecía que el Contratista en caso de mora
"tendrá derecho únicamente a reclamar intereses", la doctrina científica relativizó los alcances
restrictivos del concepto "únicamente", admitiendo el derecho del locador a plantear otro tipo
de compensaciones de índole patrimonial.
Bajo la vigencia del régimen de actualización de deudas consagrado por la ley 21.392 y la
nueva redacción del artículo 48 que excluyó el vocablo "únicamente", Barra señalaba que "...la
mora hace comenzar, a favor del contratista afectado, el curso de los intereses moratorios y de
la actualización por la eventual depreciación monetaria, sin perjuicio del derecho a reclamar
otros daños y perjuicios que la situación de mora pudo haberle acarreado".
De manera coincidente se expresó en doctrina que con la supresión del término "únicamente",
"...nadie podrá afirmar que el derecho que acuerda la norma es limitativo de otro que la
demora en el pago pueda acordar al contratista", quitándole así al artículo en análisis, todo
cariz restrictivo del derecho del cocontratante a solicitar otras compensaciones, más allá de los
intereses legales.
La cuestión no adquiere relevancia en situaciones ocasionales de mora o meros atrasos en los
pagos,no significativos en su monto, en los que la aplicación de la tasa prevista por el artículo
en comentario cumple realmente su propósito resarcitorio de la privación del capital.
Es este el atraso tolerable que razonablemente pudo ser tenido en cuenta por las partes en
oportunidad de formalizarse el contrato.
La PTN ha identificado la mora en el pago del precio de la locación de obra con el supuesto
previsto por el artículo 39 inc. a); vale decir, como acto propio del Comitente no previsto en los
pliegos de la licitación, cuyas consecuencias patrimoniales no reparadas con la percepción de
la tasa de interés, deben ser resarcidas conforme al régimen instituido por el citado artículo.

48.9. Indemnizaciones al Contratista por transcurso excesivo de tiempo hasta la realización del
pago o por falta de pago. Insuficiencia de los intereses para compensar el sobrecosto
financiero

Cuando el incumplimiento de los plazos de pago se hace reiterativo, significativo en su monto y

perdurable en el tiempo; situación ésta patológica que puede verse aún más agravada por la
aparición de factores económicos coyunturales externos -ausencia de crédito, alta inflación,
incremento desmesurado del costo financiero y de los insumos de obra por
desabastecimiento, etc.—, difícilmente con la percepción de la tasa prevista por el artículo 48
se compensen los daños y perjuicios que tal grosera morosidad o falta de pago le pueda haber
ocasionado al Contratista.
Parece obvio señalar que la falta de disponibilidad del dinero obliga al Contratista cumplidor al
aporte de fondos propios destinados a la prosecución de las obras cuyo destino, es de
presumir, tenía reservado a otros fines, o en su caso, a tomarlos en el mercado bancario o
extra bancario a las tasas vigentes en plaza, configurándose así el daño resarcible.
Así lo ha resuelto la CSJN ante daños cuya percepción pretendiera el Contratista, derivados de
la falta de pago de los certificados, al expresar que "(R)esulta innegable que la privación de
sumas importantes como las que aquí están en juego genera consecuencias dañosas cuya
reparación encuentra sustento legal (arts. 902, 904 y concs., cód. civil). El método empleado
para la cuantificación de dichos perjuicios es razonable toda vez que parte de un hecho
evidente: el recurrir a un crédito tan gravoso implica como presupuesto la carencia de fondos
para atender a sus necesidades. Hasta el límite en que ese presupuesto se debe a la conducta
asumida por Agua y Energía, ella debe responder por las consecuencias".
En la misma orientación y en un supuesto en que la modalidad y continuidad en el pago del
precio prevista en el contrato se vió entorpecida por un hecho de la Administración al que era
ajeno el Contratista, la PTN interpretó que no puede sostenerse la irresponsabilidad de aquélla
por los eventuales perjuicios ocasionados por la demora en el pago.
Es de advertir que el reconocimiento de los daños y perjuicios invocados por el Contratista
ante la necesidad de acudir a su capital propio detrayéndolo de la actividad productiva o bien
al préstamo bancario o de otro origen, soportando un costo financiero que no pudo ser
previsto, aún actuado con la debida diligencia, no siempre ha tenido acogida favorable en la
jurisprudencia.
La falta o insuficiencia de prueba del daño financiero real sufrido por el Contratista y
condicionamientos exigidos por la jurisprudencia en orden a su acreditación, importaron una
de las principales barreras de obstáculos a su reconocimiento en sede judicial.
En pronunciamiento reciente respecto de un contrato celebrado antes de la vigencia de la ley
de convertibilidad y en el que se encontraba previsto la actualización de precios, en cuanto al
régimen de pago, se interpretó que el sobrecosto que se origina en la morosidad de la
Administración en el pago de certificados de obra está comprendido dentro de la aleatoriedad
ordinaria del contrato de obra pública y por ende corresponde sea soportado por el
Contratista. Ello, con independencia de la efectiva acreditación o no del perjuicio financiero.
Obsérvese que, bajo el régimen de la LOP, la pretensión de trasladar a la esfera de los riesgos
ordinarios del Contratista las consecuencias patrimoniales derivadas de la morosidad de la
Administración no se compadece con: i) el carácter tuitivo del capital de trabajo del
empresario que se manifiesta en la letra y espíritu de la LOP frente a actos, hechos u omisiones
de la Administración no previstas en el pliego; ii) la naturaleza propia que posee el contrato de
obra pública, como de pago directo en el que, por principio, el Contratista no financia la obra,
salvo pacto expreso en contrario; iii) el concepto de precio cierto sobre el que debe recaer la
adjudicación; iv) la previsibilidad del pago puntual del precio derivada de las exigencias
contenidas en los artículos 4º y 7º de la LOP y v) las exigencias de la moral, buenas costumbres
y buena fe contractual, principios de los que surge la imposibilidad que, de un flagrante
incumplimiento del contrato en un aspecto esencial de éste —el pago puntual del precio-, se
derive el enriquecimiento sin causa del Comitente y el consiguiente empobrecimiento del
Contratista.

48.10. Disminución del ritmo de ejecución o suspensión del cumplimiento de las obligaciones
del Contratista por demora o falta de pago. Prórroga de plazo

Tal como ha puesto de manifiesto la doctrina española "...el impago de las certificaciones (o su
no expedición misma) o su pago demorado, coloca en multitud de ocasiones en una difícil
situación a las empresas contratistas, derivada de la combinación de las dos circunstancias
siguientes: por un lado, la inviabilidad de que se tomen la justicia por su mano, paralizando las
obras como medida de presión ante el impago de las certificaciones de obra (...); por otro, el
carácter de inembargable de los bienes de la Administración y la lentitud de la justicia".
Ahora bien, sin perjuicio de la obligación del Contratista de continuar con la ejecución del
contrato, no obstante el impago de las certificaciones, la morosidad del Comitente justifica —
bajo condiciones extremas— que el Contratista disminuya el ritmo de ejecución de los trabajos
o en su caso, suspenda la realización de las obras.
El reconocimiento relativizado del derecho del Contratista a la suspensión del cumplimiento de
sus obligaciones en la contratación administrativa, con causa en la falta de pago, proviene de
una construcción jurisprudencial que condiciona severamente el ejercicio de la excepción de
incumplimiento prevista por el artículo 1201 del Código Civil, sujetándolo a la verificación de la
existencia de presupuestos fácticos en materia de morosidad en el pago, de tal gravedad, que
sitúen al Contratista en una razonable imposibilidad de cumplir con sus prestaciones.
Las principales pautas suministradas por la jurisprudencia en esta materia, pueden sintetizarse
en las siguientes: i) en principio el artículo 1201 del Código Civil no es directamente aplicable,
sino con diferentes matices, en aras del principio cardinal de la continuidad en la ejecución de
los contratos administrativos; ii) la primacía del interés público y el principio de continuidad en
la ejecución, excluyen la aplicación analógica lisa y llana de la excepción de incumplimiento
prevista en el Código Civil, salvo que el atraso en los pagos sea de tal gravedad que origine al
Contratista una razonable imposibilidad de cumplir; iii) la simple demora no da derecho a la
suspensión del cumplimiento de la obligación de ejecutar. Debe verificarse un atraso grosero
del que se derive la razonable imposibilidad de cumplir, ponderada ésta con base en la
situación patrimonial y financiera del acreedor y iv) la procedencia de la excepción torna
necesario la verificación de un incumplimiento acreditado de las obligaciones de la parte
contraria, y no "...la existencia de una situación originada en criterios interpretativos de las
normas específicas y de los acuerdos celebrados".
La doctrina científica también admite, bajo ciertas condiciones, el ejercicio de esta excepción
en la contratación pública.
A todo evento, la excepción de incumplimiento ante el retraso en los pagos de la
Administración u otras razones, tiene un reconocimiento implícito en el régimen de la obra
pública, a partir del dictado del Decreto Nº 1186/84.
Por el mencionado decreto se justificaron los atrasos en que pudieran incurrir los Contratistas
en el cumplimiento del plan de trabajos o plazos contractuales, cuando el monto impago de los
certificados, o en su caso, el de los no emitidos en término, superara el quince por ciento del
valor contractual actualizado o el retardo excediera de tres meses al plazo contractualmente
estipulado para el pago.
El porcentaje o lapso previsto en el citado decreto, importa una pauta objetiva para calificar a
la morosidad del Comitente como generadora de la "razonable imposibilidad de cumplir"
exigida por la doctrina judicial en orden a justificar la inejecución de las obras o de la
"imposibilidad de cumplir" a que hace referencia el Decreto Nº 1023/01 en su artículo 13 inc.
c). Esta última norma, según los principios que informan al contrato de obra pública, nunca
podría constituirse en un obstáculo para evitar la ruina o quiebra del Contratista impago,
devenido en prestamista forzoso de la Administración.

48.11. Rescisión del contrato por atrasos en la cancelación del precio

Un sector importante de la doctrina reconoce el derecho del Contratista a solicitar o

demandar, en su caso, la rescisión del contrato, cuando los atrasos en los pagos adquieren
cierta magnitud.
De manera coincidente, la PTN, partiendo de la premisa de reconocer que entre los derechos
del Contratista se encuentra el de percibir el precio de la obra en la forma pactada, concluye
que "...ante el significativo atraso en los pagos, la contratista tenía la facultad de rescindir el
contrato (...), o bien — como lo hizo— intentar la continuación de la obra previo acuerdo con
la comitente, tendiente a subsanar los inconvenientes producidos por la mora".
Por otro lado es lógico que así sea, por cuanto la falta del dinero —insumo indispensable para
la realización de las obras- sería equiparable en sus efectos al supuesto de incumplimiento del
Comitente en la entrega o entrega parcial de los elementos o materiales que éste pudo
haberse comprometido, en oportunidad del llamado a licitación, adjudicación y firma del
contrato.
Va de suyo que la petición administrativa o judicial de rescisión por falta de pago no autoriza al
abandono de la obra, la que continúa a cargo y bajo la responsabilidad del Contratista hasta la
entrega de la posesión al Comitente, previa medición e inventario.
Como se verá infra, ante supuestos de atraso de cierta magnitud en los pagos de los
certificados y paralizaciones de obra decididas por el Contratista con motivo de la morosidad
de la Administración, la PTN, reiteradamente, ha reconocido el derecho de aquél a obtener la
rescisión del contrato sin culpa para ninguna de la partes, por una suerte de mutuo acuerdo y
sin imposición de penalidades.
Incluso la CSJN descalificó la rescisión del contrato por culpa del Contratista bajo la causal de
abandono e interrupción de las obras -artículo 50 inc. e) de la LOP-, cuando la paralización de
las obras tuvo su causa en el "...permanente incumplimiento por parte de la comitente de su
obligación de pagar en tiempo los certificados...".

48.12. Derecho de retención

Dispone el Código Civil —artículos 3939 y 3940— que encontrándose insoluto el pago del
precio de la locación de obra, le asiste al empresario el derecho a retener la cosa sobre la cual
hubiese realizado la obra.
Este derecho no puede ser reconocido al Contratista estatal, a mérito de las siguientes
razones: i) la presunción de solvencia del Estado; ii) interés público comprometido en la
realización de la obra y iii) carácter civil de la regulación que reconoce el derecho de retención
en cabeza del constructor.
Ello sin perjuicio de la procedencia de la concesión de medidas precautorias, de naturaleza
transitoria, que tengan por objeto la realización de actos tendientes a resguardar los derechos
del Contratista —v.gr. inventario, mediciones o realización de otras constataciones a su cargo-.
48.13. Reserva

La falta de la reserva del derecho a la percepción de los intereses prevista por el artículo 624
del Código Civil en la liquidación final o cierre de cuentas entre Comitente y Contratista o en la
oportunidad de percibir el certificado final de cierre de cuentas obsta a la percepción de los
intereses.
Acerca del concepto de liquidación final ver numeral 45.8.
Sobre la necesidad de efectuar reserva de intereses en cada uno de los certificados de acopio
en supuestos de mora en su cancelación, dado su carácter de definitivos, se ha expedido
reiteradamente la PTN.
La doctrina y jurisprudencia de manera mayoritaria coinciden en que la acción tendiente a la
percepción de los intereses por retardo en los pagos prescribe a los cinco años, según lo
dispuesto en el artículo 4027 inc. 3º del Código Civil.

48.13.1. El carácter de la presunción. Situaciones especiales

Sin perjuicio de lo expuesto en lo atinente a la omisión de reserva, se advierte que existen
pronunciamientos jurisprudenciales que, interpretando las disposiciones del artículo 624 del
Código Civil, preservan los derechos del acreedor perjudicado por la morosidad del deudor, a
saber:
- La liberación del deudor tal como está concebida por el artículo 624 del Código Civil supone
una presunción iuris tantum de la intención del acreedor de no percibir intereses, por lo que
aún en ausencia de la reserva expresada en el recibo, puede el acreedor invocar y probar su
verdadera intención de preservar su crédito.
- Encontrándose vigente la ley 21.392 y sus disposiciones complementarias, la falta de reserva
no impedía la percepción de la actualización del crédito por depreciación monetaria por
cuanto el artículo 624 no era aplicable a este concepto.
- La presunción del artículo 624 del Código Civil no rige cuando existe evidencia de la clara
voluntad del acreedor de no renunciar a los accesorios de su crédito, o en los supuestos en que
medie un reconocimiento del deudor.
- Sobre las distintas modalidades aceptadas por la Administración para efectivizar el pago del
capital que se le adeuda, se ha resuelto que el pago efectuado por un particular a favor del
fisco por transferencia bancaria, que se "...ha creado un sistema propio que priva al fisco —
como sujeto activo de la relación tributaria— de recibir directamente las sumas abonadas por
los contribuyentes o responsables y formular en el mismo acto la reserva sobre los intereses",
las disposiciones del artículo 624 del Código Civil no son aplicables.
Con similar criterio, la PTN admitió el pago de intereses en un caso en que no pudo
establecerse fehacientemente si el Contratista había cumplido o no con el recaudo establecido
por el artículo 624 del Código Civil por haberse extraviado en sede administrativa la
documentación pertinente.
Se expresó en el caso que "(T)al circunstancia, como es obvio, no puede administrativamente
esgrimirse en contra del derecho del recurrente, máxime existiendo como antecedente la clara
reclamación de intereses...".
CAPITULO VIII
De la rescisión del contrato
Art. 49. —
En caso de muerte, quiebra o concurso civil del contratista, quedará rescindido el contrato, a
no ser que los herederos, o síndico de la quiebra o concurso, ofrezcan llevar a cabo la obra
bajo las condiciones estipuladas en aquel. La administración nacional fijará los plazos de
presentación de los ofrecimientos y podrá admitirlos o desecharlos, sin que, en el último
caso, tengan dichos sucesores derecho a indemnización alguna.
49.1. Extinción del contrato por muerte o quiebra del Contratista. Consideraciones
preliminares
Como principio general dispone este artículo, con toda lógica, que ocurrida la extinción física o
jurídica por quiebra del Contratista, el contrato que lo vincula con el Comitente también se
extinga.
La extinción anticipada del contrato por las referidas causas no es facultativa para el
Comitente.
En efecto, el contrato quedará, en principio, rescindido a la muerte o quiebra del Contratista,
sin que pueda estipularse una solución contraria a la prevista en la norma.
Según sus propios términos, la rescisión no se produce automáticamente por el hecho del
deceso o por la quiebra, sino que tal extinción se encuentra sujeta al cumplimiento de la
siguiente condición: que el Comitente no concierte la prosecución de las obras con los
herederos del Contratista o con el síndico de la quiebra, en su caso.
No existen diferencias de tratamiento para los supuestos de "muerte" o "quiebra" que
conduzcan a una solución distinta, por lo que cabe extender a estas dos hipótesis diferentes,
pero equiparables, idéntica solución.
No se advierte que la norma otorgue a la Administración contratante un margen de
discrecionalidad que le permita decidir si concede o no a los herederos o al síndico el derecho
de proponer continuar con la obra.
El derecho de proponer la continuación surge directamente del texto del artículo, y la
Administración no podría rechazar ab initio una iniciativa en tal sentido.
La previa evaluación de la conveniencia de aceptar o no el ofrecimiento de continuidad
constituye un recaudo elemental de la decisión que eventualmente disponga la extinción del
vínculo, por cualesquiera de las causales contempladas en este artículo.
En términos generales, la jurisprudencia señala que la facultad rescisoria que contempla el
artículo 49 de la LOP no puede ser ejercida de forma "caprichosa" ni "arbitraria", respondiendo
a "impulsos subjetivos" o "sin el propósito de tutelar el interéspúblico".

49.2. Muerte del Contratista

Por el protagonismo que ha tomado la organización empresaria sobre bases societarias en la
contratación y ejecución de obras públicas, el supuesto de extinción del contrato a causa del
fallecimiento de la persona física cocontratante de la Administración, ha quedado reducido a
casos de excepción (v. gr. obras de pequeña envergadura, artísticas, etc.).
Cualquiera fuera la causa de la muerte, el contrato se extingue sin culpa del Contratista, aún
cuando la Administración pudiese invocar con posterioridad al deceso la preexistencia de
alguna de las causales de rescisión previstas en el artículo 50 de la LOP.

49.3. Quiebra o concurso civil del Contratista

La referencia que se efectúa en este artículo a la "quiebra" o "concurso civil" del Contratista, se
justifica en tanto a la fecha de sanción y promulgación de la LOP, las disposiciones sobre
quiebra y sus procedimientos preventivos sólo se aplicaban a los comerciantes, quedando
excluidos los no comerciantes.
Para éstos últimos regía el procedimiento del "concurso civil" regulado en la ley procesal,
asimilable en sus consecuencias al proceso de quiebra dada su naturaleza liquidatoria. Es esta
la razón por la que el artículo en análisis asimila los supuestos de "quiebra" o "concurso civil", a
los efectos extintivos de la relación jurídica sustancial.
La vigente ley 24.522 no sólo mantuvoel criterio de unificación de los sujetosconcursales
instaurado por sus antecesoras -leyes 19.551 y 22.917-, sino que además eliminó la calificación
de las categorías de quiebras casuales, culposas y dolosas, por lo que las consideraciones
propuestas en su momentopor la doctrina respecto de la calificación de la quiebra y su
incidencia en el carácter culposoo no de la extinción del vínculo, hoy no tienen razón de ser.
A diferencia del proceso concursal preventivo, la sentencia de quiebra apareja el
desapoderamiento de los bienes del fallido y por ende el apartamiento de éstede la
administración de sus negocios. Se coloca así al Contratista fallido ante la imposibilidad jurídica
y material de hacer frente a sus obligaciones contractuales, circunstancia ésta que justifica, en
principio, la extinción del vínculo que dispone esta norma.
49.4. Concurso preventivo del Contratista
Según se desprende implícitamente del régimen de la LOP, la apertura del concurso preventivo
del Contratista ocurrida durante la marcha del contrato, en principio, no produce su extinción.
Es natural que así sea, en tanto el concurso preventivo regulado por los artículos1 a 76 de la
ley 25.422 no supone, a diferencia de la quiebra, el desapoderamiento de los bienes del
concursado, manteniéndoseéste a cargo de la administración de su patrimonio y negocios y
por ende de la gestión de los contratos que lo ligan con terceros.
Las restriccionesjurídicas y prohibicionesque se derivan de la presentación y apertura del
concurso impuestas por el artículo 16 de la ley 25.422, no impiden el cumplimiento de las
prestaciones involucradas en el contrato de obra pública, sin perjuicio de reconocer que el
estado de cesación de pagos del Contratista, en especial respecto de las posibilidades de
obtención del crédito y su relación comercial con proveedores, tornarían más dificultosa la
concreción del resultado comprometido.
Si existieran prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, la posibilidad, sin más, del
Contratista de continuaro no con el vínculo con la Administración se subordina a la
autorización del Juez del concurso. Aunque la LOP nada dice al respecto, una medida de buena
administración aconseja al Comitente a exigir al Contratista la presentación de la autorización
judicial pertinente, en tanto ésta se extiende previa vista al Síndico, quien debe ponderar la
conveniencia y posibilidades del concursado de cumplir con sus obligaciones pendientes.
De no mediar autorización, y siempre que no se hubiera configurado algunas de las causales de
rescisión previstas en el artículo 50 de la LOP, se impone la solución rescisoria que prevé el
artículo en comentario, con fundamento en lo expuesto en el apartado 49.6.
49.5. Criterio a emplearse en la evaluación de los ofrecimientos de continuación en los
supuestos de muerte o quiebra del Contratista
La evaluación de los ofrecimientos de continuación plantea, al menos, el análisis de dos
extremos diversos.
Por un lado, debe considerarse en qué términos se propone la continuación de la obra.
La norma prevé que el ofrecimiento debe ceñirse a "las condiciones estipuladas en aquél" —el
contrato celebrado originalmente con el Contratista fallecido o quebrado- , lo que resulta
lógico si se tiene en cuenta que se trata del mismo contrato en el que se pretende sustituir a
uno de los sujetos originales — novación subjetiva-.
En tal sentido, sólo resultarían admisibles modificaciones menores de los términos del
contrato que obedezcan a las circunstancias en las que se encuentran los potenciales
continuadores respecto del Contratista original.
Además de ello, deberán evaluarse las condiciones de quienes continuarán con la obra. Acerca
de este punto, Bezzi opina que la Administración no está obligada a aceptar la continuación del
contrato ofrecida si los potenciales continuadores no acreditan una capacidad técnica y
financiera similar a la del Contratista original, reuniendo las condiciones requeridas para
ejecutar el remanente de la obra.
Se trata de una postura razonable, que traslada a los posibles continuadores la carga de
acreditar las capacidadesnecesarias que garanticen al Comitente que la obra será concluida en
un todo de acuerdo con las exigencias contractuales.
49.6. Consecuencias de la aceptación o rechazo de los ofrecimientos de continuación. Falta de
ofrecimiento
La aceptación de un ofrecimiento de continuación implicará la reanudación de la obra
paralizada momentáneamente por el deceso o la quiebra del Contratista original, en los plazos
y conforme con el procedimiento establecido por la Administración en ejercicio de la potestad
conferida por el artículo 49 de la LOP.
La norma dispone expresamente que el rechazo del ofrecimiento de continuación no otorga a
quien o quienes lo hubieran formulado derecho a obtener una indemnización por el hecho
mismo del rechazo. Ello supone que el acto que decide la negativa se ajustó a todas las pautas
jurídicas que regulan su emisión.
Finalmente, cabe considerar el supuesto en el que no se formule ofrecimiento alguno.
Si la Administración ha fijado un plazo de presentación de antemano, vencido dicho plazo sin
que se hubiere ofrecido la continuación por parte de quienes se encuentran habilitados para
ello, podrá declarar rescindido el contrato de obra pública sin más.
En caso de no haberse preestablecido un plazo de presentación de ofrecimientos de
continuación, la Administración podría disponer la rescisión del contrato en tanto hubiese
transcurrido un período razonable desde la comunicación de la muerte o la quiebra o desde la
intimación que al efecto realice el Comitente, de acuerdo con las características del caso entre
las que cabe considerar la urgencia concreta que revista la terminación de la obra y las
circunstancias de los potenciales oferentes continuadores.
49.7. Efectos de la rescisión del contrato de obra pública por las causales del artículo 49 de la
LOP

Aceptada la inexistencia de distinciones en la norma acerca del carácter culpable o inculpable

de las circunstancias que la motivan, como se vió, la PTN tiene dicho que la rescisión por
muerte excluye las causales de culpabilidad del Contratista previstas en el artículo 50 de la LOP
y, por ello, las consecuencias determinadas en su artículo 51.
En el mismo sentido, se ha resuelto que la rescisión prevista en este artículo no contempla
sanción alguna para cualquiera de las hipótesis allí contempladas, resultando pues inaplicable
la pérdida de la fianza establecida en el artículo 51 inciso e) de la LOP.
Un supuesto especial no contemplado en este artículo es el de ausencia con presunción de
fallecimiento del Contratista.
Si se repara en el cumplimiento de los requisitos regulados en la ley civil para la declaración del
fallecimiento, no brinda este artículo una solución adecuada a la necesaria continuidad de la
ejecución de los trabajos y correlativa satisfacción del interés público comprometido en su
culminación, por cuanto la potestad rescisoria que contempla —muerte-, quedaría
subordinada en su configuración jurídica al transcurso de plazos prolongados que
obligatoriamente deben transcurrir previo a la declaración judicial de fallecimiento.
Tampoco resultaría factible encuadrar la rescisión en el supuesto de abandono previsto por el
artículo 50 inc. e) de la LOP o revocar el contrato por razones de oportunidad, por cuanto las
consecuencias patrimoniales de tales soluciones, resultan incompatibles con la rescisión por
muerte, al hacer recaer sobre una u otra de las partes, consecuencias que exceden para el caso
de muerte del Contratista.
Una solución adaptada a estas circunstancias particularísimas, habilitaría a rescindir el contrato
subordinando la calificación jurídica de la extinción al cumplimiento de los procedimientos y
requisitos previstos para el caso de muerte presunta, por lo que la rescisión, según el caso,
quedará encuadrará en la causal de abandono o muerte.
49.8. Otros supuestos no contemplados expresamente

Si bien la incapacidad sobreviniente del Contratista no esta incluida como causal resolutoria
del contrato, es lógico que la pérdida de la capacidad de obrar del locador provoque la
extinción del vínculo, siendo aplicable analógicamente, en cuanto a las consecuencias
patrimoniales de la extinción, el remedio quela LOP brinda en este artículo para la hipótesis de
muerte del Contratista. Ello así, toda vez que los efectos que la muerte o incapacidad de éste
producen sobre la continuidad del contrato, son similares.

Art. 50°. —
La administración nacional tendrá derecho a la rescisión del contrato, en los casos siguientes.
a) Cuando el contratista se haga culpable de fraude o grave negligencia o contravenga las
obligaciones y condiciones estipuladas en el contrato;
b) Cuando el contratista proceda a la ejecución de las obras con lentitud, de modo que la
parte ejecutada no corresponda al tiempo previsto en los planes de trabajo y a juicio de la
administración no puedan terminarse en los plazos estipulados;
c) Cuando el contratista se exceda del plazo fijado en las bases de licitación para la iniciación
de las obras;
d) Si el contratista transfiere en todo o en parte su contrato, se asocia con otros para la
construcción o subcontrata, sin previa autorización de la administración;
e) Cuando el contratista abandone las obras o interrumpa los trabajos por plazo mayor de
ocho días en tres ocasiones, o cuando el abandono o interrupción sean continuados por el
término de un mes.
En el caso del inc. b), deberá exigirse al contratista que ponga los medios necesarios para
acelerar los trabajos hasta alcanzar el nivel contractual de ejecución en el plazo que se le fije
y procederá a la rescisión del contrato si éste no adopta las medidas exigidas con ese objeto.
En el caso del inc. c), se podrá prorrogar el plazo si el contratista demostrase que la demora
en la iniciación de las obras se ha producido por causas inevitables y ofrezca cumplir su
compromiso. En caso de que no proceda el otorgamiento de esa prórroga, o que concedida
ésta, el contratista tampoco diera comienzo a los trabajos en el nuevo plazo fijado, el
contrato quedará rescindido con pérdida de la fianza.
50.1. Derecho del Comitente a rescindir el contrato. Su ejercicio
Por este artículo se atribuye a la Administración potestad para extinguir unilateralmente el
contrato cuando se verifiquen las causales de rescisión previstas en susdistintos incisos.
El poder de declarar la rescisión por las causales mencionadas en el artículo 50 puede
caracterizarse como una manifestación más, aunque la más importante y severa, del poder
genérico de la Administración de imponer sanciones al Contratista que tengan por causa el
incumplimiento de obligaciones contractuales.
Importa el ejercicio de una potestad sancionatoria o, si se quiere, correctiva, frente al
Contratista, con causa en su conducta reprochable, y que deriva del poder de dirección y
control del que goza la Administración en el curso de la ejecución del contrato.
Distintos autores destacan la gravedad que reviste, tanto para la Administración como para el
Contratista afectado, la rescisión declarada por estas causales.
La Administración se encuentra facultada para rescindir por sí y ante sí el contrato de obra
pública, sin necesidad de recurrir a la vía judicial, exigiendo el ordenamiento jurídico que la
decisión al respecto deba realizarse mediante la emisión de formal acto administrativo de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 7 y 12 de la LNPA.

50.2. Causales de rescisión en particular

50.2.1. Fraude, grave negligencia y contravención de las obligaciones y condiciones estipuladas
en el contrato
50.2.1.1. Fraude
Corresponde aclarar que el inciso a) del artículo 50 emplea el término "fraude" con un sentido
general.
En efecto, la doctrina, con referencia específica al contrato de obra pública, entiende por
fraude cualquier clase de maniobra, engaño o simulación en la ejecución del contrato.
Mó, Bezzi y Dromi equiparan al fraude que aquí se trata con un "delito civil" y que, incluso,
puede configurar un ilícito penal.
En verdad, la norma no exige la producción de un daño patrimonial concreto para tener por
tipificado el fraude a la Administración, requisito sólo indispensable en materia de delitos
civiles.
Por lo tanto, aunque una maniobra fraudulenta no generase daños a la Administración
contratante, podría configurarse la causal prevista en este inciso, autorizando a la rescisión
culpable del contrato.
El fundamento último de esta causal rescisoria es la pérdida de confianza en el Contratista y la
violación al principio cardinal de la buena fe en la ejecución del contrato.
En cuanto a si la conducta fraudulenta debe verificarse en el marco de la relación contractual
en sí misma o puede involucrar actos o conductas del Contratista en su relación con la
Administración pero ajenas al vínculo contractual que se pretende rescindir, la PTN consideró
que no se configura la causal de fraude si la conducta reprochable del Contratista es
"...ajena[s] al cumplimiento en sí de sus obligaciones contractuales...".
El mismo Órgano Asesor consideró que resulta necesario para que se verifique la hipótesis de
"fraude", la concreción de una conducta dolosa del Contratista.
Fiorini sostiene que el fraude que puede dar lugar a la rescisión del contrato de obra pública
abarca tanto las conductas vinculadas con la ejecución del contrato como aquellas destinadas
a obtener su adjudicación.
Sin embargo, se trataría de situaciones diversas con consecuencias no equiparables. Por un
lado, el despliegue de una maniobra fraudulenta con el fin de obtener la adjudicación de un
contrato de obra pública configuraría una causal de nulidad del acto de adjudicación y, en
consecuencia, del contrato en sí. Por otro lado, el supuesto que contempla el inciso en análisis
presupone, por el contrario, la existencia de un contrato válido pero que, en virtud del
accionar fraudulento del Contratista, la Administración lo extingue mediante la declaración de
rescisión.

50.2.1.2. Grave negligencia

La "grave negligencia" mencionada por el inciso a) como causal que habilita a la rescisión
culpable del contrato de obra pública, es toda conducta del Contratista que, vinculada de
modo directo o indirecto con las obligaciones asumidas en el contrato, cause un daño a la
Administración o muestre el riesgo cierto de su producción futura.
Se trata en este caso también de un supuesto de pérdida de confianza en el Contratista por
parte de la Administración comitente.
Según el criterio de la PTN, la "grave negligencia" se patentiza ante supuestos de grave error o
vicio en la construcción imputable al Contratista o cuando aquélla alcanza a revestir una
entidad tal que pueda ser equiparable al dolo, para que conlleve idénticas consecuencias que
la actitud fraudulenta.
Dentro del plexo de la LOP se ha calificado expresamente un supuesto de configuración de
"negligencia grave": los incumplimientos en los que incurra el Contratista en cuanto al pago del
personal empleado en la obra y en materia de legislación laboral —artículo 36 de la LOP-.
Con particular referencia a esta cuestión, la PTN destaca que el encuadramientode la conducta
del Contratista incumplidor respecto de las obligaciones con sus dependientes, dentro de las
previsiones del artículo 50 inciso a) de la LOP, es facultativo para la Administración y
dependerá, en definitiva, de la gravedad de la conducta observada por el empleador, y que si
la Administración subsanó tal incumplimiento afectando el importe de los certificados al pago
de jornales -conforme lo autoriza el artículo 40 de la LOP-, no puede ex post facto rescindir el
contrato con causa en la falta de pago.
Asimismo y mediante una interpretación restrictiva de este inciso, la PTN sostuvo que no
constituyen causal de grave negligencia, circunstancias tales como la "falta de capacidad
financiera" del Contratista o su "falta de adecuada organización administrativa" respecto de las
exigencias planteadas para la consecución del contrato de que se trate.
El mencionado criterio se funda en el hecho de que la concurrencia o ausencia de las calidades
imputadas al Contratista tendría que haberlas constatado la Administración, previo a la
adjudicación del contrato.
50.2.1.3. Contravención de las obligaciones y condiciones estipuladas en el contrato
El incumplimiento por parte del Contratista de las obligaciones específicas impuestas por el
contrato puede dar lugar a la rescisión culpable.
Las transgresiones que autorizan la extinción del vínculo por esta causal deben ser graves, y tal
gravedad ha de sopesarse en función de los perjuicios que el incumplimiento irrogue
efectivamente o pueda irrogar a la Administración.
A su vez, sólo procedería razonablemente la declaración de rescisión en la medida en que los
medios empleados por el Comitente destinados a compeler al Contratista al exacto
cumplimiento de las obligaciones a su cargo, hubiesen fracasado.
Sobre la configuración de esta causal, la PTN exige que "...el incumplimiento de las
estipulaciones de que se trate no haya sido particular y específicamente contemplado en los
restantes incisos del artículo 50, ya que respecto a éstos no juega la sanción de pérdida de la
fianza dispuesta por el inciso e) del artículo 51; de no encontrarse tal "contravención" prevista
en dichos incisos, debe también (...) revestir tal gravedad que su comisión implique una actitud
que pueda ser considerada en un pié de igualdad con el dolo o fraude...".
Resulta adecuado excluir a la contravención de las obligaciones estipuladas en el contrato de
aquellas hipótesis en las que el incumplimiento del Contratista se corresponde con algunos de
los otros tipos específicos previstosen el resto de los incisos.
Una interpretación distinta conduciría a admitir la existencia de un amplio margen de
discrecionalidad, por parte de la Administración, en la calificación de la conducta del
Contratista y correlativamente de las consecuencias patrimoniales derivadas de tal calificación;
lo cual no se compadece con una interpretación razonable de la LOP y de los principios que
informan al ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración.
Finalmente, la PTN ha precisado el alcance de estas causales, negando la posibilidad de
invocarlas en situaciones en las que el Contratista incurra en meros atrasos en el cumplimiento
de sus obligaciones. Ello con fundamento en que "...el "fraude" o "grave negligencia" en que
haya incurrido el adjudicatario debe ser equiparable a una verdadera "acción dolosa" de su
parte, en tanto que los supuestos de "contravenciones contractuales" allí también
contemplados han de referirse a otras situaciones que si bien entrañan violaciones de
estipulaciones pactadas, no se encuentran particular y específicamente previstas en los demás
incisos del art. 50".

50.2.2. Ejecución con lentitud

Corresponde aclarar preliminarmente que esta causal sólo podríaconfigurarse si las obras han
sido iniciadas y cuando la lentitud no obedece a causales exógenas a la voluntad del
Contratista.
La causal de rescisión del epígrafe requiere la ineludible comparación entre el ritmo real de
ejecución y el comprometido en el plan de trabajos,y exigela verificación simultánea de dos
condiciones: i) que la parte ejecutada no haya sido construída en el tiempo previsto en los
planes de trabajo y ii) que a juicio de la Administración, los trabajos no puedan terminarse en
los plazos estipulados.
Acreditados esos extremos deberá corroborarseprevio a la extinción del vínculo, la concreción
de las conductas del Comitente y del Contratista, descriptas por el penúltimo párrafo del
artículo 50 de la LOP, esto es: iii) que se exija al Contratista el despliegue de los medios
necesarios para acelerar los trabajos con el fin de alcanzar el nivel de ejecución previsto en el
contrato, en el plazo que determine la Administración y iv) que el Contratista no adopte las
medidas mencionadas en iii).
Como se explicara al comentar el artículo 25 de la LOP, el cumplimiento de las obligaciones del
Contratista dentro los plazos establecidos en los pliegos reviste una importancia decisiva que
justifica la aplicación de sanciones pecuniarias por demoras, destinadas a incentivar la
observancia de los tiempos de ejecución establecidos en los planes de trabajo, aún en el caso
de plazos parciales -secuenciales o conclusivos-, atento al impacto que la demora produce en
el desarrollo general de la obra.
En el caso de que las sanciones conminatorias —multas por retraso- no resultaran eficaces
para restituir el ritmo normal de ejecución, el Comitente deberá evaluar el impacto que la
demora ocasionada posea sobre la factibilidad de concluir el diseño constructivo dentro de los
plazos estipulados.
Sólo en el supuesto que se estime fundadamente que la situación de morosidad impida la
terminación del proyecto en el tiempo previsto, procederá considerar la alternativa de
rescindir el contrato.
Como ya se expresara, la Administración, con carácter previo, debe intimar al Contratista a
remediar la demora incurrida, fijando un plazo suplementario razonable al efecto.
No se trata, como afirma Mó, de intimar al Contratista con el fin de constituirlo en mora, pues
la norma misma supone que la mora ya se ha producido.
En efecto, el inciso b) del artículo 50 de la LOP menciona al "tiempo previsto en los planes de
trabajo"; es decir, se prevé la existencia de un plazo determinado para el cumplimiento de las
obligaciones contractuales, vencido el cual se produce la mora.
La jurisprudencia tuvo oportunidad de examinar las características de la intimación requerida
por la norma, descartando que un acuerdo entre las partes pueda revestir carácter intimatorio.
Así ha resuelto que la causal de rescisión prevista en este inciso exige para su configuración,la
emisión de una intimación "autoritaria y obviamente unilateral", destacándose además que
este acto debe ser "expreso", "categórico", "inequívoco" e "incuestionable".
En cuanto a las características de la intimación, la PTN exige que al notificarse el Contratista de
su contenido, debe quedar con la certeza de que ha sido intimado en los términos del artículo
50, in fine, de la LOP y que, según sea su conducta, está ante el riesgo cierto de que se rescinda
el contrato por su culpa.
De todos modos, de acuerdo con las circunstancias del caso, y en particular si ha existido más
de una intimación, basta para tener por cumplido el requisito del artículo 50, inciso b) de la
LOP que éstas se formulen en términos tales que exijan al co-contratante cumplir "a la
brevedad" o en forma "urgente".
El otorgamiento de un plazo suplementario a los efectos rescisorios impuesto por la LOP, a
pesar de la mora en que ha incurrido el Contratista, se explica no tanto por cumplir con un
requisito "ad solemnitatem", "...sino más bien el evitar que por un atraso circunstancial se
pueda proceder intempestivamente a la rescisión del contrato (...) se trata, en suma, de que el
contratista tenga una oportunidad razonable de retomar el ritmo debido".
A ello se añade un motivo de conveniencia de la propia Administración, considerando los
perjuicios que podrían derivarse de la rescisión del contrato, mientras exista alguna
perspectiva de que pueda cumplirse aproximadamente en el tiempo previsto o en un plazo
razonable.
El plazo otorgado debe resultar razonable, aunque no para exigir la realización de la totalidad
de la obra faltante, sino para regularizar las tareas, vale decir "...trabajar con ritmo normal a fin
de poder terminar las obras en término. El sentido de tales intimaciones es pues que la
empresa retome un ritmo adecuado de trabajo para finiquitar las obras...".
Finalmente, si con la intimación no se lograra el objetivo buscado —al omitir el Contratista
poner los medios necesarios para acelerar los trabajos, recuperar el nivel contractual de
ejecución y permitir la conclusión en un lapso razonable— la rescisión del contrato con
fundamento en la causal en análisis resulta procedente.
50.2.3. Exceso en el plazo fijado para la iniciación de las obras
El inciso c) de este artículo prescribe que el exceso en el plazo fijado para el inicio de las obras
puede dar lugar a la rescisión culpable del contrato.
Salvo que en la documentación contractual no se hubiera estipulado plazo de iniciación de las
obras, no resulta necesaria la constitución en mora del Contratista para la configuración de
esta causal.
La misma LOP prevé, en la primera parte del último párrafo del artículo 50, la posibilidad de
que la Administración prorrogue el plazo de iniciación aludido en tanto se cumplan las
siguientes condiciones: i) que el Contratista pruebe que la demora se ha producido por causas
inevitables y ii) que ofrezca cumplir su compromiso -es decir, sus obligaciones-.
El otorgamiento de la prórroga es facultativo para la Administración. Resulta esto lógico
porque podría ocurrir que el tiempo transcurrido desde la fecha en que debían iniciarse los
trabajos tornase inoportuna o inconveniente su ejecución posterior.
Compete al Contratista demostrar que las causas de la demora revisten el carácter de
inevitables para él, o que no son imputables a su exclusivo proceder, o que se originan en
actos propios del Comitente.
Se trata de la aplicación de las reglas generales en materia de obligaciones, que ponen en
cabeza del deudor incumplidor la carga de acreditar los extremos que justifican el
incumplimiento materialde lo pactado.
Se halla, además, a cargo del Contratista demostrar no sólo su voluntad de cumplir con el
contrato sino también la posibilidad material de hacerlo, extremos cuya apreciación competen
a la Administración contratante dentro de un marco de razonabilidad.
Destaca Mó que la imposibilidad de cumplimiento contemplada en este artículo debe ser
sobreviniente a la celebración del contrato.
Cabe señalar que el último párrafo del artículo 50 de la LOP impone la rescisión del contrato
con la pérdida de la fianza si no procediese el otorgamiento de prórroga del plazo de iniciación
o, concedida ésta, no se iniciarse la ejecución en el nuevo plazo fijado.
Basta recordar aquí que es doctrina de la PTN quesi la prórroga fuere solicitada, el pedido
deberá resolverse expresamente, debiendo realizarse "un pronunciamiento concreto" acerca
de las causas invocadas para su concesión.
El otorgamiento de la ampliación del plazo previsto en el contrato para el inicio de los trabajos
no importa la concesión automática de la prórroga del plazo que se hubiera estipulado para la
finalización de aquéllos, salvo resolución expresa al respecto.
En cuanto a la procedencia de la configuración de la causal de rescisión establecida en este
inciso y de la aplicación de la sanción de pérdida de la garantía, la PTN ha considerado
desmesurada su aplicación cuando la Contratista "...instó reiteradamente —aunque en forma
extemporánea— a la comitente a labrar el Acta de Iniciación y formalizar la entrega del
terreno, a lo que aquélla nada respondió..." y el Comitente se "...abstuvo de realizar actos que
podrían haber contribuído a la iniciación de los trabajos, y dejó transcurrir casi cinco meses
para rescindir el contrato".

50.2.4. Transferencia total o parcial del contrato y asociación con tercero. Subcontratación
Esta causal de rescisión responde a las prohibiciones contenidas en el artículo 23 de la LOP y,
asimismo, agrega igual consecuencia jurídica a los supuestos de subcontratación no
autorizada.
En consecuencia, en los supuestos de cesiones del contrato, asociaciones del Contratista con
terceros o subcontrataciones no autorizadas, el Comitente se encontrará facultado para
disponer la rescisión por esta causal.
Al respecto, ver comentario al artículo 23.
50.2.5. Abandono o interrupción por un plazo mayor de ocho días en tres ocasiones o
continuados por un mes

50.2.5.1. Abandono por un plazo mayor de ocho días en tres ocasiones o continuo por un mes

El abandono es la acción y efecto de abandonar, definido como el "dejar una ocupación, un

intento, un derecho, etc., emprendido ya".
Corresponde aclarar que en concordancia con el significado de la palabra "abandono", la PTN
ha sostenido que no corresponde la aplicación de esta causal si las obras no han sido iniciadas.
De acuerdo con la opinión de algunos autores con relación al artículo comentado, el abandono
de las obras importa una decisión definitiva por parte del Contratista de dejarlas,
"...privándola(s) de su atención, vigilancia y custodia directa, o de la que pueda prestarle(s),
indirectamente, por un representante autorizado para ello". Se trata de una concepción
amplia del abandono.
Desde otra perspectiva, se entiende que hay abandono "...cuando se la deja [a la obra] sin la
dirección o representación técnica responsable" y sin que llegue a registrarse una
"...desaparición o huida del empresario...".
Mó señala que el abandono importa una decisión definitiva aunque revocable.
En tal caso, corresponde preguntarse si luego de configurado el abandono de las obras por el
plazo de treinta días, el Contratista retomare los trabajos con mayor ritmo del corriente,
incluso, de modo tal que su nivel de actividad haga presumir que el plazo total de ejecución no
se verá afectado por su conducta anterior, ¿podría la Administración rescindir válidamente el
contrato?
La respuesta debe ser afirmativa. La posibilidad de rescindir por abandono no se vincula
necesariamente a la factibilidad del cumplimento de los plazos luego del abandono.
Ello se deriva del propio texto del inciso en comentario que, a diferencia de lo que ocurre en el
caso de la ejecución con lentitud prevista en el artículo 50, inciso b) de la LOP, no menciona los
plazos.
Es admisible que el Comitente no quiera mantener el vínculo contractual con quien se ha
hecho merecedor a una pérdida de confianza derivada del abandono de las obras.
Desde esta perspectiva es lógico que se reconozca el poder de rescindir a pesar del regreso a la
obra, pues la gravedad de la conducta asumida previamente, si no ha perjudicado ya la
posibilidad de que la obra se realice en las condiciones requeridas por el Comitente, torna
verosímil que en el futuro puedan ocurrir otros incumplimientos graves que afecten
severamente al progreso de los trabajos.
50.2.5.2. Interrupción de las obras por un plazo mayor de ocho días en tres ocasiones o
continua por un mes

La interrupción injustificada, tal como está concebida por el inciso en comentario, implica
detener o paralizar los trabajos contratados sin que esta actitud patentice prima facie la
voluntad del Contratista de abandonarlos o dejarlos.
Cuando esta paralización reúne los requisitos temporales fijados por la norma, constituye una
causal autónoma de rescisión del contrato. También esta causal, como la de abandono, está
esencialmente vinculada a la pérdida de confianza y no al desarrollo temporal de los trabajos.
Respecto de la rescisión del contrato en el caso de interrupciones que abarquen lapsos de
tiempo cortos, el inciso en comentario exige la reiteración de la falta.
Finalmente, la LOP equipara en sus consecuencias a los supuestos de "interrupción" y
"abandono" cuando éstos se producen por el témino de un mes.
Es interesante destacar que en un caso en el que se había dispuesto la rescisión de un contrato
por interrupción de los trabajos, la PTN recomendó hacer lugar a la impugnación del
Contratista contra el acto que dispuso la extinción del vínculo por esta causal, y declarar la
rescisión sin culpa o por mutuo acuerdo, al haberse verificado que el Comitente adeudaba un
40% del monto del contrato y no se le había contestado al empresario un pedido previo de
definición en cuanto al ritmo de los trabajos.

50.3. Otras causales de extinción no previstas en la ley

50.3.1. Extinción convencional o por mutuo acuerdo

La doctrina es conteste en reconocer la procedencia de esta modalidad de extinción del
contrato administrativo.
En este sentido, Marienhoff señala que lo "...atinente a la rescisión bilateral —por acuerdo de
partes- no ofrece dificultad alguna, pues así como los interesados pudieron celebrar el
contrato, del mismo modo pueden extinguirlo".
De acuerdo con una interpretación armónica del artículo 21 de la LOP, la extinción por mutuo
acuerdo o distracto exige que éste sea instrumentado de modo similar al contrato original.
Además, por aplicación del principio del paralelismo de las formas y de las competencias, el
distracto deberá ser suscripto por el mismo órgano facultado a celebrar el contrato que se
pretende extinguir, salvo que hubiera mediado delegación expresa en otro órgano a tal fin.
Pueden distinguirse los siguientes requisitos que harían procedente la extinción por mutuo
acuerdo: i) concurrencia de las voluntades de las partes ii) "(E)n todos los casos el obrar
administrativo deberá ser ampliamente fundado o motivado para no aparecer en una posición
difícil o inmoral..."; iii) no debe encontrase configurada una causal rescisoria del contrato
imputable exclusivamente al Contratista, toda vez que la extinción por "mutuo acuerdo" no se
concibe como una suerte de procedimiento de subsanación de los incumplimientos de
prestaciones esenciales en que éste hubiere incurrido y iv) existencia de razones de interés
público que justifiquen el distracto.
El distracto tiene como consecuencia natural la entrega de las obras en el estado de avance en
el que éstas se encuentren, su recepción provisional y definitiva, y la liquidación final o cierre
de cuentas y pago de la parte proporcional del precio correspondiente a ellas, si es que se
encuentran en condición de recibo.
Ha de considerarse que, para la PTN,la causal de extinción por "mutuo acuerdo", es una
especie del género "rescisión sin culpa", por lo que sus consecuencias económicas deberían
ajustarse, en principio, a las prescripciones establecidas en la LOP para el supuesto de
extinción por fuerza mayor, con exclusión de su inciso e).
Por ende, en el marco de la rescisión convencional, le está vedado a la Administración
reconocer compensaciones que excedan la que corresponde para los casos de extinción por
caso fortuito o fuerza mayor —artículos 53 inciso d) y 54 incisos a), b), c), d) y f) de la LOP-.
50.3.2. Rescisión por mutuo acuerdo en el supuesto de concurrencia de culpas
La PTN ha desarrollado desde antiguo una doctrina particular que admite la rescisión de
común acuerdo sobre la base de la existencia deconcurrencia de culpas de ambas partes.
Se verifica esa compensación de culpas cuando los incumplimientos del Contratista poseen
alguna relación causal con actos o hechos ajenos a su voluntad o que le son extraños y que,
por lo general, responden a actos propios u omisiones del Comitente.
Es razonable que verificados estos extremos, y en la medida en que por su magnitud hayan
incidido en la capacidad económica u operativa del Contratista obstaculizando la realización de
las obras, deba morigerarse su responsabilidad compensando la culpa o negligencia que
pudiera serle atribuida con otras circunstancias o procederes que le son ajenos.
La rescisión con causa en la existencia de culpa concurrente o compensación de culpas, ha sido
considerada por la PTN según los argumentos que a continuación se detallan: i) la rescisión por
culpa concurrente se compatibiliza con la estructura de la LOP. En efecto, si esta modalidad de
rescisión neutraliza las culpas, se asimila a la hipótesis de rescisión sin culpa del Contratista,
género dentro del cual se incluye la rescisión por caso fortuito o fuerza mayor y la originada en
la muerte natural y quiebra del Contratista; ii) con el fin de deslindar la responsabilidad de las
partes y calificar jurídicamente la extinción del vínculo, resulta necesario efectuar una
apreciación global de los hechos o del cúmulo de las circunstancias particulares del caso y del
comportamiento de aquéllas; iii) la verificación de supuestos de sensibleatraso en los pagos o
falta de pago de los certificados por montos de cierta magnitud, neutralizan la causal de
rescisión por culpa en que podría haber incurrido el Contratista por incumplir con sus
obligaciones y iv) ante la duda sobre la procedencia de disponer una rescisión con culpa,
corresponde que la rescisión se decrete sin culpa de las partes.
Se ha considerado asimismo en alguna circunstancia que la pauta de compensación de culpas
resulta aplicable, incluso, a situaciones de incumplimiento generadas por razones ajenas al
Contratista y Comitente, y que cabe también la rescisión por culpa concurrente aunque no
exista contemporaneidad entre los incumplimientos de ambas partes.
Las consecuencias de la rescisión en caso de concurrencia de culpas son las previstas en el
artículo 54 de la LOP, con exclusión de lo dispuesto por su inciso e).
50.3.3. Revocación del contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia
Si bien la revocación del contrato de obra pública por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia no está expresamente prevista en la LOP, esta modalidad de extinción aplicada a
dicho contrato ha tenido reconocimiento de la doctrina y jurisprudencia.
En coincidencia con dicha opinión, la PTN sostuvo que la Administración goza de la potestad de
rescindir un contrato de obra pública por razones de oportunidad y conveniencia, y que tal
voluntad exclusiva de la Administración, que se ejercita para una mejor satisfacción del interés
público -aún cuando ella no hubiere sido prevista en forma textual o expresa por la LOP-, "...se
encuentra implícita en los preceptos de la legislación específica de la materia...".
La potestad revocatoria de la Administración por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia respecto de actos y contratos administrativos, hoy tiene pleno reconocimiento
en el derecho positivo vigente.
En efecto, la LNPA prevé y regula expresamente la revocación por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia del acto administrativo. La redacción original del artículo 7º de la LNPA
establecía que sólo correspondía la aplicación analógica de las normas del título III de la ley a
los contratos administrativos; su redacción actual, dada por el artículo 36 del Decreto N°
1023/01, dispone la aplicación directa a ellos, en cuanto fuera pertinente, de las normas del
citado Título, que contiene en su artículo 18 la potestad revocatoria.
De modo más específico aún, el artículo 12 inciso b), segundo párrafo, del Decreto N° 1023/01
otorga a la "autoridad administrativa" la facultad de revocar contratos por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia.
La autorización revocatoria que contiene el citado artículono colisiona con la letra y espíritu de
la LOP, y se compatibiliza con el carácter de contrato administrativo que posee el contrato de
obra pública —artículo 3 de la LOP-, resultando directamente aplicable en virtud de lo
dispuesto por los artículos 4º y 35 del Decreto Nº 1023/01.
Lo cierto es que ya sea por aplicación del artículo 12, inciso b), segundo párrafo del Decreto N°
1023/01 o de acuerdo con la redacción actual del último párrafo del artículo 7º de la LNPA —
con la modificación introducida por el artículo 36 del Decreto Nº 1023/01-, cabe concluir que
el ordenamiento jurídico hoy vigente, reconoce la potestad de la Administración de revocar el
contrato de obra pública por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.
50.3.3.1. Alcance del resarcimiento

La procedencia del resarcimiento por esta modalidad de extinción es admitida por la doctrina,
sin discusión, con fundamento último en las disposiciones de la Constitución Nacional que
garantizan los derechos fundamentales de igualdad y propiedad y que se concreta mediante el
reconocimiento del derecho a la indemnización de los perjuicios causados, que consagra el
artículo 18, segundo párrafo in fine de la LNPA.
Sobre los alcances del resarcimiento que corresponde reconocer al locador de obra cuando el
contrato se extingue por razones de oportunidad, existen dos posiciones que, en apretada
síntesis, pueden resumirse de la siguiente manera:
Tal posición se la fundamentaen las siguientes razones: i) "...sería absolutamente injustificado
que las consecuencias legales del incumplimiento de un contrato por un acto voluntario de la
Administración como es su decisión de rescindir el contrato, fuesen distintas a las derivadas de
actos también directamente vinculados a la voluntad de la Administración, como son los
previstos en los incisos b) y e) del art. 53 de la ley nº 13.064, cuyas consecuencias se
establecen en el art. 54 de la misma ley..."; ii) es procedente la identificación de la revocación
del contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia con la "...expropiación
referida específicamente a la extinción de un derecho de origen y naturaleza administrativo...";
iii) el supuesto de revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia no importa
una conducta ilícita ya que "...el Estado, en cumplimiento de su fin público, tiene el poder, si el
interés general así lo requiere, de desistir de la realización de una obra pública fundándose..."
en aquellas razones; que "...la reparación a efectuarse al damnificado debe atender, ante la
falta de normas expresas sobre el punto al modo establecido en instituciones análogas..."; que
la LOP "...es el instrumento jurídico básico para el análisis de las consecuencias derivadas de
las relaciones entre particulares y el Estado en la materia"; que si bien no existe norma
específica en la LOP que regule la cuestión, existen en esta ley normas análogas como la
supresión total de un item (art. 38 "in fine") o la alteración sustancial del proyecto cuando la
Administración decide variar las obras por razones de oportunidad (art. 30). "En tales
supuestos, el art. 53 autoriza al contratista a rescindir, fijándose las consecuencias en el art.
54, cuyo inc. f) prevé que "no se liquidará a favor del contratista suma alguna por concepto de
indemnización o de beneficio que hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas"...";
iv) ante la ausencia de norma expresa en la LOP, cabe acudir a lo prescripto por el artículo 10
de la ley de expropiaciones 21.499; la exclusión del lucro cesante tiene recepción en
numerosas normas y reglamentaciones que integran el derecho público (Ley 12.910, art. 5º,
Ley 13.064 arts. 30, 38 y 54 inc. f), decretos 436/00 y 1023/01, entre otros); no corresponde
diferenciar los supuestos en que la restricción constitucional del derecho de propiedad deriva
de la función administrativa o se origina en la ley, puesto que los dos constituyen actividad
lícita del Estado; deben aplicarse los criterios de la justicia disitributiva y no los que imperan en
el derecho privado de justicia conmutativa.
A este criterio se lo fundamenta, en lo esencial, en las siguientes razones: i) resulta aplicable el
artículo 1638 del Código Civil, en tanto la rescisión del contrato por razones de oportunidad es
asimilable al supuesto de desistimiento del dueño de la obra contemplado por dicho artículo;
en materia de responsabilidad del Estado no resulta incompatible la indemnización integral
con actividad lícita; no existe en la LOP disposición alguna que limite la responsabilidad de la
Administración al daño emergente, en el supuesto de revocación del contrato de obra pública
por oportunidad, mérito o conveniencia; al no distinguirse en el artículo 18 de la LNPA los
rubros indemnizables, el reconocimiento del lucro cesante junto al daño emergente es
compatible con el principio jurídico que exige la integridad de la indemnización; deben
indemnizarse las ventajas económicas esperadas de acuerdo a las probabilidades objetivas
debida y estrictamente comprobadas; resulta adecuado establecer el monto de la
indemnización en concepto de lucro cesante, bajo la regla de la equidad, por aplicación
analógica del artículo 1638 del Código Civil; ii) "...la indemnización que el Estado debe pagar en
los casos que sacrifique los derechos del particular por motivos de interés público debe ser
"justa", lo cual implica que no debe acarrear el despojo del derecho de propiedad del afectado.
De ello se deriva que, en principio, la extinción del vínculo contractual sin compensar el lucro
cesante ocasionará una expoliación del patrimonio del contratista...".
La admisión del rubro lucro cesante o utilidad esperadasegún lo autoriza el artículo 1638 del
Código Civil para el supuesto de desistimiento del dueño de la obra, parece ser un criterio
razonable que concilia los intereses públicos y privados y aventa hipótesis de enriquecimiento
sin causa o el reconocimiento de beneficios extraordinarios del Contratista o despojo del
deudor.
Claro está que el daño por utilidad esperada debe servalorado bajo las circunstancias
particulares de cadacaso, aplicando la estricta regla de la prudencia en la determinación
del quantum indemnizatorio, a cuyo fin las pautas morigeradoras del perjuicio contenidas en el
artículo 1638 del Código Civil son absolutamente válidas, salvo que su defectuosa aplicación
condujera a reconocimientos meramente simbólicos o ficticios del rubro lucro cesante.

50.3.4. Rescisión unilateral ilegítima

En el caso "Pensavalle S.R.L. c/Estado Nacional", la CSJN aplicó "subsidiariamente" el artículo

1638del Código Civil para resolver sobre la procedencia de la indemnización del lucro cesante,
ante la rescisión de un contrato de obra pública que calificó de ilegítima.
Obsérvese que tanto la revocación del contrato por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia como la rescisión ilícita de éste, constituyen dos modalidades que poseen un
común denominador, esto es, que la extinción del contrato se concreta sin culpa del
Contratista yal margen del régimen rescisorio previsto por la LOP que sólo confiere
expresamente tal potestad rescisoria a la Administración frente a supuestos de culpabilidad
del locador.
Ello justificaría que, en ambos supuestos, la jurisprudencia optara por asignar igual solución —
en materia de reconocimiento de lucro cesante—, desvinculando el carácter lícito o ilícito de la
actuación de la Administración.
50.3.5. Rescisión por prácticas corruptas
El ordenamiento jurídico vigente prevé una causal de rescisión de pleno derecho de
comprobarse prácticas corruptas que se definen como "dar u ofrecer dinero o cualquier dádiva
a fin de que: a) Funcionarios o empleados públicos con competencia referida a una licitación o
contrato hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones, b) O para que hagan valer la
influencia de su cargo ante otro funcionario o empleado público (...) c) Cualquier persona haga
valer su relación o influencia sobre un funcionario o empleado público....".
Tal previsión resulta sin duda aplicable al régimen del contrato de obra pública y no es
facultativa para la Administración.
Art. 51°. —
Resuelta la rescisión del contrato salvo el caso previsto en el inc. c) del artículo anterior, ella
tendrá las siguientes consecuencias:
a) El contratista responderá por los perjuicios que sufra la administración a causa del nuevo
contrato que celebre para la continuación de las obras, o por la ejecución de éstas
directamente;
b) La administración tomará, si lo cree conveniente y previa valuación convencional, sin
aumento de ninguna especie, los equipos y materiales necesarios para la continuación de la
obra;
c) Los créditos que resulten por los materiales que la administración reciba, en el caso del
inciso anterior, por la liquidación de partes de obras terminadas u obras inconclusas que
sean de recibo, y por fondos de reparos, quedarán retenidos a la resulta de la liquidación
final de los trabajos;
d) En ningún caso el contratista tendrá derecho al beneficio que se obtuviese en la
continuación de las obras con respecto a los precios del contrato rescindido;
e) Sin perjuicio de las sanciones dispuestas en esta ley, el contratista que se encuentre
comprendido en el caso del inc. a) del artículo anterior perderá además la fianza rendida.
51.1. Consecuencias patrimonialesde la rescisión por culpa del Contratista
Este artículo regula las consecuencias de orden patrimonial que acarrea cada uno de los
supuestos de rescisión previstos por el artículo 50 de la LOP.
El único exceptuado de la previsión legal del artículo 51 es el supuesto de rescisión encuadrada
en las disposiciones del inciso c)del artículo 50 de la LOP -"demora en el inicio de ejecución de
las obras"- cuyas consecuencias patrimoniales se encuentran limitadas por la
LOPexclusivamente a la pérdida de la fianza rendida.
Va de suyo que dichas consecuencias recaerán sobre el Contratista siempre y cuando se trate
de una rescisión lícita del contrato por algunas de las causales establecidas en el artículo 50 de
la LOP.
No son escasas las rescisiones en las que, si bien prima facie se verifica que el Contratistaha
incurrido en algunas de las conductas aprehendidas por el artículo 50 de la LOP, no
corresponde encuadrar la extinción del vínculo dentro de las previsiones contenidas en los
artículos 50 y 51 de la LOP.
Ejemplo de ello son los casos en que, luego del necesario análisis o apreciación de la conducta
que asumieran las partes de cara a la formalización y ejecución del contrato, se verifica la
existencia de una suerte de culpa concurrente o de incumplimientos mutuos, circunstancia
éstaque excluye la calificación jurídica de la extinción del vínculo entre las causales previstas
por el artículo 50 de la LOP y consecuentemente, la aplicación de lasconsecuencias
patrimoniales regladas por el artículo 51 de la LOP. Al respecto ver comentario al artículo 50,
punto 50.3.2.
En otros supuestos, y sobre la base de la procedencia de soluciones con fundamento en el
principio de equidad en materia de contratos administrativos, la PTN estimó viable la no
aplicación de penalidad alguna fundada en el artículo 51 de la LOP, no obstante ser procedente
la rescisión del contrato que faculta el artículo 50 de la LOP.

51.2. Responsabilidad por los perjuicios sufridos por la Administración a causa de un nuevo
contrato o de la ejecución de las obras restantes por administración
En términos generales, resulta razonable que el Contratista cuya conducta originó la rescisión
de un contrato de obra pública, deba cargar con las consecuencias dañosas que esa
circunstancia le ha provocado a la Administración.
Obsérvese que la normasólo refierea las consecuencias dañosas que para la Administración
puede tener la celebración de un nuevo contrato o la ejecución por administración de las obras
faltantes, pero no contiene pautas objetivas sobre rubros indemnizables.
Pareciera que la finalidad del precepto apunta a dejar indemne a la Administración por las
mayores erogaciones que resulten necesarias realizar para la concreta ejecución y terminación
de la obra faltante y que puedan derivarsedel nuevo contrato o su ejecución por
administración.
Para la determinación del perjuicio deberá tomarse en cuenta el monto que arroja la
diferencia entre el costo de la obra pendiente de realización según el contrato original y el que
resulte de su posterior ejecución por administración o por el nuevo Contratista, y cualquier
otro perjuicio sufrido por la Administración con causa en la rescisión y continuidad de la
ejecución de la obra faltante.
La aplicación de la norma comentada —en su amplitud- encuentra ciertos límites impuestos
por las circunstancias particulares de cada caso concreto.
Así, la PTN estimó improcedente el cargo a ex contratistas por el mayor costo de la ejecución
del contrato incumplido respecto de la nueva contratación por terceros o por administración,
cuando han mediado circunstancias que tornarían excesivamente oneroso o injusto dicho
cargo, ya sea por: i) el tiempo transcurrido entre la rescisión y la nueva contratación; ii) la
demora incurrida por el Comitente en adoptar la decisión rescisoria cuando ya estaban dadas
las circunstancias que la hacían procedente o iii) la existencia de causales que si bien no
configuraban un eximente legal de la responsabilidad del Contratista por los incumplimientos
habidos en la marcha regular de los trabajos, la atenuaban.

51.3. Transferencia de equipos y materiales

El artículo 51, inciso b), faculta a la Administración comitente a "tomar" los equipos y
materiales necesarios con el fin de continuar la obra objeto del contrato rescindido.
En su literalidad, la norma pareciera regular una suerte de derecho de retención de los equipos
y materiales afectados a la obra en cabeza del Comitente, esta vez no con la finalidad de
preservar el cobro de crédito alguno, sino para usarlos con aplicación específica a la obra y así
garantizar la prosecución de los trabajos por administración.
Si bien este inciso no especifica bajo qué título jurídico el Comitente podría efectivizar la
"toma" de los equipos y materiales necesarios para la continuidad de la obra, nada obsta a que
la transferencia se concrete a través de la compraventa de cosa mueble, locación o leasing,
según el caso, y criterios de conveniencia de la Administración.
La LOP exige la previa valoración por mutuo acuerdo de los bienes "tomados", mas no la
cancelación anticipada de su precio, toda vez que la modalidad del pago dependerá, en
definitiva, de las condiciones pactadas entre Comitente y Contratista, y su efectivización
quedará sujeta a las resultas de la liquidación final de los trabajos.
La contraprestación, según el caso, deberá contemplar el valor objetivo del bien en el estado
en que se encuentra -si se trata de adquisición-, o el valor de uso más los daños ocasionados al
bien por su utilización inapropiada.
Una interpretación armónica de los incisos a) y b) permite concluir que aquel derecho de
retención de los equipos y materiales sólo juega, en principio, respecto de aquellos bienes que
son propiedad del Contratista, en tanto la ley dispone que los créditos quedarán retenidos a
resultas de la liquidación final.
Ahora bien, si la Administración determinara la necesidad dela tomade materiales o equipos
que se encuentran en el emplazamiento de la obra y que pertenecen a terceros que no son
parte de la relación jurídica sustancial, y no mediando acuerdo de voluntades, deberá acudir a
los procedimientos previstos en la ley de expropiación 21.499.
En el caso especial de un acreedor prendario que no pudo efectivizar el secuestro de los
equipos "tomados" por la Administración y que pretendióque el Estado cancelara la deuda
garantizada con la prenda, la PTN sostuvo la improcedencia de tal pretensión, por las
siguientes razones: i) los artículos 51 inc. c) y 47 de la LOP, por ser normas "...inherentes al
contrato de obra pública, deben tener aplicación preferente con relación a las disposiciones
especiales de la ley 12.962 de prenda con registro"; ii) "...la ley nº 13.064 es una ley especial de
la Nación dictada para regir casos determinados de orden público y que no puede ser dejada
sin efecto por disposiciones de leyes de carácter común o general"; iii) la LOP "...ha establecido
para el caso especial del contrato de obra pública un régimen de medidas preferentes de
carácter particular en favor del Estado incompatible con el previsto en la ley nº 12.962, y que
debe predominar dado la sanción posterior de aquella ley sin haber hecho excepción expresa
de los casos contemplados en la citada ley 12.962" y iv) la LOP "...ha sido dictada por el
Congreso Nacional dentro de los poderes que corresponden a la Nación para establecer su
propio régimen jurídico administrativo y respecto al cual las leyes comunes sólo pueden
aplicarse por vía subsidiaria...".

51.4. Retención de créditos

El artículo 51, inciso c), dispone una retención general de créditos del Contratista incumplidor
como reaseguro del cobro a éste de los perjuicios mencionados en el inciso a) del mismo
artículo.
Vale decir, el importe que arroje la liquidación de los trabajos ejecutados previo a la rescisión y
que fueran de recibo —concluídos o inconclusos-, y los materiales y enseres aceptados al
precio de la valuación convencional, conforman el crédito del Contratista.
Este crédito quedará pendiente de pago hasta la terminación total y liquidación final de los
trabajos contratados en su origen, para responder por el eventual incremento en el costo de
los trabajos ejecutados por administración o por terceros y por otros perjuicios que la
Administración podría haber sufrido con motivo de la rescisión del contrato de conformidad
con lo dispuesto en el inc. a) del artículo 51 de la LOP.
Es natural que así sea, puesto que en oportunidad de aquella terminación y liquidación final la
Administración estará en condiciones de mensurar los perjuicios derivados de la rescisión,
compensándolos con el monto resultante de los créditos que tenga a percibir el Contratista
incumplidor de su ex Comitente.
Puede ocurrir, además, que el régimen específico de un contrato de obra pública prevea que
los materiales y los equipos que se empleen pasen a propiedad de la Administración
contratante, quedando el Contratista como mero depositario de éstos.
En tal caso, el Contratista, una vez rescindido el contrato por su culpa, debe poner a
disposición los mencionados bienes acopiados, no ya por aplicación de la norma comentada,
sino con base en las reglas generales del depósito.

51.5. Beneficio por la continuación de las obras por terceros o por administración
El artículo 51 inciso d) aclara que el Contratista incumplidor no tiene derecho a reclamar una
participación en las ventajas económicas que la Administración eventualmente obtenga de la
celebración de un nuevo contrato.
Se trata de una aclaración superflua, pues mal podría un sujeto cuya inconducta contractual,
objetivamente contraria a derecho, ha motivado la rescisión de un contrato, prevalerse de su
propia torpeza para intentar participar de un beneficio sólo remotamente vinculado con su
actuación previa.
51.6. Pérdida de fianza en caso de fraude o grave negligencia
El artículo 51 inciso e)de la LOP prevé que en los casos en que la rescisión haya obedecido al
"fraude" o a la "grave negligencia" del Contratista, además de otras consecuencias previstas en
el mismo artículo 51, se perderá la fianza que hubiera constituido de conformidad con lo
previsto en el artículo 21 de la LOP.
Se trata de un agravamiento específico de los efectos normales de la rescisión, en tanto la
pérdida de la fianza, a diferencia del resto de las derivaciones patrimoniales que se encuentran
enderezadas a neutralizar los perjuicios sufridos por la Administración, tiene una naturaleza
estrictamente sancionatoria e independiente de la existencia o magnitud del perjuicio
causado.
La PTN limitó el alcance de esta consecuencia, sosteniendo que la pérdida de la fianza debe ser
proporcional a la parte incumplida del contrato rescindido.

51.7. Pérdida de fianza en caso de exceso en el plazo fijado para la iniciación de las obras
Así como en el caso del artículo 51 inciso e) de la LOP, la pérdida de la fianza es una
consecuencia que se añade a las otras previstas para los casos de rescisión por culpa del
Contratista, cabe tratar aquí un supuesto inverso: el de un incumplimiento cuya única secuela,
además de la rescisión, es la pérdida de la fianza.
Se trata del caso de la rescisión declarada cuando el Contratista se excede del plazo fijado para
la iniciación de las obras.
Comprobadas las circunstancias que hacen procedente la medida rescisoria por esta causal —
ver punto 50.2.3.- el juego armónico del último párrafo del artículo 50 con el primer párrafo
del artículo 51 de la LOP determina como única consecuencia la perdida de la fianza, con
exclusión de las demás indicadas en los incisos de este último artículo. Es éstaladoctrina de la
PTN.

Art. 52° —
En caso de que rescindido el contrato por culpa del contratista, la administración resolviera
variar el proyecto que sirvió de base a la contratación, la rescisión sólo determinará la
pérdida de la fianza, debiendo liquidarse los trabajos efectuados hasta la fecha de la
cesación de los mismos.
52.1. Limitación de la responsabilidad del Contratista por variación de proyecto

Cabe tratar aquí el segundo supuesto previsto en la LOP en el cual la rescisión por culpa del
Contratista sólo apareja como consecuencia la pérdida de la fianza.
El presupuesto fáctico aprehendido por la norma que libera al Contratista incumplidor de
cualquier otra compensación económica —salvo las derivadas de la responsabilidad por
ruina— se verifica si la Administración decide la modificación del proyecto original inconcluso.
Si bien el artículo en comentario carece de pauta objetiva acerca del alcance de la variación del
proyecto original, la modificación del diseño en aspectos de detalle o del que se deriven
diferencias insignificantes en los montos de inversión, no conllevan la liberación del
Contratista de las consecuencias previstas por el artículo 51 inciso a) de la LOP.
La variación del diseño a que aludela norma puede, según el caso, representar un verdadero
cambio de objeto del contrato original, de la naturaleza de la obra, del concepto que la inspira,
o simplemente referirse a la supresión o creación de ítems, modificación del paquete
estructural de la obra, cambio de los procedimientos constructivos, sustitución o incorporación
de materiales, etc.
Ello guarda armonía con lo previsto en el artículo 51 inciso a) de la LOP , por cuanto la
responsabilidad del Contratista allí prevista requiere, para hacerse efectiva, la condición de
"continuación de las obras" o sea, la prosecución del diseño según su concepción original.
En este caso, al igual que, en el supuesto de rescisión por fraude o grave negligencia, la
pérdida de la fianza deberá resultar proporcionada con la parte no cumplida del proyecto
original.
Por último, corresponde la liquidación de los trabajos efectuados en favor del Contratista, sin
que proceda en esta hipótesis la retención de créditos prevista en el artículo 51, inciso c).

Art. 53°. —
E1 contratista tendrá derecho a rescindir el contrato, en los siguientes casos:
a) Cuando las modificaciones mencionadas en el art. 30 o los errores a que se refiere el art.
37 alteren el valor total de las obras contratadas en un 20 % en más o en menos;
b) Cuando la administración pública suspenda por más de tres meses la ejecución de las
obras;
c) Cuando el contratista se vea obligado a suspender las obras por más de tres meses, o a
reducir el ritmo previsto en más de un 50 % durante el mismo período, como consecuencia
de la falta de cumplimiento en término, por parte de la administración de la entrega de
elementos o materiales a que se hubiere comprometido;
d) Por caso fortuito y/o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones
emergentes del contrato;
e) Cuando la administración no efectúe la entrega de los terrenos ni realice el replanteo de la
obra, dentro del plazo fijado en los pliegos especiales más una tolerancia de treinta días.
53.1. Derecho del Contratista a solicitar la rescisión del contrato. Su ejercicio

Mayoritariamente, la doctrina se ha pronunciado en el sentido que, verificada alguna de las

hipótesis previstas en el artículo en comentario, el Contratista no puede rescindir por sí el
contrato sino que debe solicitar a la Administración la rescisión y, si fuera denegada, será
preciso acudir a la vía judicial en procura de la declaración de la rescisión pretendida. En
similar sentido se ha expresado la PTN.

53.2. Causales de rescisión

53.2.1 Modificaciones o errores que alteren el valor total de las obras contratadas en un 20 %

En los comentarios a los artículos 30, 37 y 38 de la LOP se ha visto que al Comitente le asiste la
potestad de modificar el opus contractual originario y los límites a su ejercicio.
Se observan en la LOP límites cuantitativos —artículo 30 de la LOP— y cualitativos —artículos
37 y 38 último párrafode la LOP— al ejercicio de aquella potestad, posibilitando que el
Contratista opte por la extinción del vínculo.
La doctrina encuentra el fundamento o justificaciónde la facultad rescisoria establecida a favor
del Contratista en la afectación de la ecuación económico-financiera del contrato sobrevenida
con motivo de la modificación y el decaimiento del interés del Contratista en la ejecución de la
obra.
El derecho a rescindir importa, asimismo, la concesión de una garantía al Contratista que opera
como contrapeso a la potestad de modificación unilateral.
El derecho rescisorio en cabeza del Contratista por modificación unilateral de los términos
convenidos se verifica en dos supuestos, uno de los cuales no está contemplado
específicamente en el inciso en comentario.
En efecto, el artículo 38 de la LOP, segundo párrafo, prevé que la "...supresión total de un
ítem..." dá al Contratista el derecho a rescindir el contrato conforme el artículo 53 de la LOP.
Ambas causales de extinción -la prevista en el 38 y la del 53 inc. a) de la LOP-, son de utilización
facultativa para el Contratista quien, frente a la decisión del Comitente de suprimir un ítem o
alterar el valor total de las obras contratadas en un 20% o más, podría no ejercer su derecho
rescisorio.
Ahora bien, ante variaciones o modificaciones de las características de las obras que impongan
prestaciones fuera del alcance de las posibilidades técnicas del Contratista, y que no conlleven
la modificación cuantitativa prevista por el artículo 30 ni la supresión de ítem -artículo 38 de la
LOP—, podría interpretarse razonablemente que le asiste a aquél el derecho rescisorio, en
tanto el propio artículo 38 está fijando límites de orden cualitativo, con independencia de su
repercusión cuantitativa.
En el aspecto cuantitativo, la base a tomar en cuenta para determinar si se llega o no al límite
del 20 % es el precio básico del contrato o, en su caso, el precio redeterminado, sin que sea
procedente con el fin de calcular dicho porcentaje, acumular o detraer los montos de contrato
derivados de modificaciones, en más o en menos, pretéritas.
Asimismo en los casos de modificaciones sucesivas que individualmente no alcanzaran per
se el porcentaje del 20%, el derecho rescisorio del Contratista nace a partir de la obtención de
dicho porcentaje por la sumatoria de todas ellas. Caso contrario se tornaría ilusorio su ejercicio
por esta causal.
53.2.2. Suspensión de las obras por la Administración durante más de tres meses

Dentro de las prerrogativas que integran el ius variandi, se encuentra la prevista por el artículo
34 de la LOP que autoriza al Comitente a suspender el todo o parte de las obras contratadas si
lo juzgase necesario.
El ejercicio de esta prerrogativa encuentra también sus límites en las previsiones del inciso b)
en comentario, toda vez que si se mantuvieran por más de tres meses la suspensión de las
obras, el Contratista estaría facultado a plantear la rescisión del contrato.
Razones similares a las que fundan la posibilidad de rescindir el contrato en el caso de
variaciones en más o en menos el 20% de los valores del contrato o supresión de un ítem,
concurren para justificar la rescisión en caso de que la Administración suspenda directamente
los trabajos por más de tres meses.
Adviértase que la suspensión impuesta, más allá del límite temporal fijado por la norma, altera
el plan de obras, de certificación e inversión, elementos éstos que son esenciales en la relación
jurídica sustancial y que el Contratista tuvo en cuenta para la determinación del precio
ofertado.
El plazo fijado por este inciso debe considerarse un plazo máximo de suspensión sin
consecuencias extintivas a favor del Comitente; transcurrido el cual el Contratista no tiene
obligación de invocar -a su término- la rescisión con causa en la suspensión de los trabajos.
Esta causal podría ser esgrimida en cualquier momento, más allá de los tres meses, en tanto se
mantenga la situación de suspensión, sin perjuicio de los derechos indemnizatorios que le
correspondan al Contratista según lo previsto por el artículo 34.
El presupuesto fáctico aquí previsto requiere: i) orden de suspensión dada por autoridad
administrativa competente, ii) que la suspensión no tenga causa en el acaecimiento de caso
fortuito o fuerza mayor, decisión de la autoridad judicial o en la conducta culpable del
Contratista y iii) que supere el límite temporal previsto en la norma.
Al no distinguir el artículo en comentario entre suspensión total o parcial de las obras, esta
última, de disponerse por la Administración, en principio también facultaría al Contratista a
requerir la rescisión del contrato.
En caso de controvertirse la procedencia de la rescisión con causa en la suspensión parcial,
deberá apreciar el juez si el ejercicio de la facultad rescisoria por parte del Contratista no
implicó un abuso del derecho en los términos del art. 1071 del Código Civil, teniendo en cuenta
para ello, la verdadera incidencia de la suspensión dispuesta en el desarrollo de las obras y
economía del contrato.
Si la suspensión afectara una porción de obra divisible de la encomienda respecto de su
conjunto y autónoma en su ejecución, nada obstaría a que el Contratista planteara la rescisión
parcial del contrato.
Finalmente, si levantada la suspensión el Contratista reiniciara la ejecución de las obras sin
haber ejercido su derecho rescisorio, no podría ulteriormente invocar la causal rescisoria de
suspensión, al haber consentido ésta. Ello, sin perjuicio de la indemnización que le
corresponda según lo dispuesto por el artículo 34 de la LOP.
53.2.3. Suspensión de las obras por más de tres meses o reducción de su ritmo en más de un
50% durante el mismo período por falta de entrega en término de materiales y elementos por
parte de la Administración
A diferencia del supuesto contemplado por el inc. b), en esta hipótesis se prevé una conducta
omisiva o de falta de cumplimiento de las obligaciones que asumiera el Comitente según
contrato.
No se requiere la emisión de un acto administrativo, sino la mera acción por omisión, hecho o
conducta por la que se concreta, en parte o en todo, la falta de entrega de materiales y
elementos comprometidos.
Desde ya, si la imposibilidad de entregar materiales se originara en el acaecimiento de caso
fortuito o fuerza mayor, la Administración podría declarar la rescisión del contrato con
fundamento en el artículo 53 inc. d) de la LOP, rechazando la eventual pretensión del
Contratista de resolver el contratoen base a lo dispuesto por el inciso c) del artículo en
comentario.
53.2.4. Caso fortuito o fuerza mayor
La noción decaso fortuito o fuerza mayor, así como sus caracteres en materia de rescisión del
contrato de obra pública, no difiere de las conceptualizaciones recogidas por el derecho civil.
De ello puede concluirse que, si el acontecimiento no reúne los requisitos de "imprevisible",
"exterior", "irresistible", "extraordinario" e "inevitable", no será procedente la invocación de la
causal en análisis.
Para que proceda esta causal de rescisión, la norma exige además que el acontecimiento
imposibilite el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato.
El acaecimiento de hechos calificables como caso fortuito o fuerza mayor puede aparejar una
imposibilidad sólo temporal, o en su caso definitiva, del cumplimiento de las obligaciones que
las afecte.
En el primero de los casos, ordinariamente, el cumplimiento de la obligación sólo se posterga
en el tiempo, salvo que el hiato impuesto por las circunstancias reseñadas haya hecho perder
todo interés en la prestación al acreedor, asimilándolo a un incumplimiento definitivo. Tal el
caso de las obligaciones de plazo esencial.
Si el efecto de caso fortuito o fuerza mayor impide definitivamente al Contratista cumplir con
sus prestaciones o ejecutar el proyecto tal como fue concebido en su origen, la invocación de
la causal rescisoria en análisis será procedente.
Respecto de la procedencia de invocar por parte de la Administración el caso fortuito o fuerza
mayor como causa de extinción del vínculo, tanto la PTN como la doctrina se han pronunciado
favorablemente.

53.2.5. Falta de entrega de terrenos y de realización de replanteo de las obras en tiempo

oportuno
Sobre la importancia que tiene la entrega puntual de los terrenos y comprobación del
replanteo de la manera prevista en el pliego, y el rol que le compete a la Administración en el
cumplimiento de esta obligación, se remite a lo manifestado en el comentario al artículo 25.
La no entrega de los terrenos o realización de la comprobación del replanteo dentro del plazo
fijado en los pliegos más el plazo de tolerancia previsto en la norma, impide materialmente el
inicio de la ejecución de obras, justificando así el ejercicio del derecho rescisorio que se
reconoce al Contratista.
Habilitan la rescisión del contrato según la causal prevista en el inciso en comentario, tanto la
falta total de entrega de terrenos y comprobación del replanteo, como aquellos casos en que
se concretan estos actos parcialmente, salvo que esta última posibilidad estuviera
expresamente contemplada en el pliego.
Sin perjuicio de lo expuesto, cuando se trata de un replanteo parcial no previsto en la
documentación contractual o tardío, la jurisprudencia ha señalado que no puede dejar
demerituarse si dicho replanteo irregular, por tardío, tuvo entidad suficiente para justificar los
incumplimientos en que incurrió el Contratista. Ello con el fin de descartar la procedencia de la
declaración de rescisión del contrato conforme el artículo 53 inc. c) de la LOP y confirmar la
sentencia definitiva que había declarado la rescisión del vínculo por culpa concurrente

Art. 54°. —
Producida la rescisión del contrato en virtud de las causales previstas en el artículo anterior,
ella tendrá las siguientes consecuencias:
a) Liquidación a favor del contratista previa valuación practicada de común acuerdo con él
sobre la base de los precios, costos y valores contractuales, del importe de los equipos,
herramientas, instalaciones, útiles y demás enseres necesarios para las obras que éste no
quiera retener;
b) Liquidación a favor del contratista del importe, de los materiales acopiados y los
contratados, en viaje o en elaboración, que sean de recibo;
c) Transferencia, sin pérdida para el contratista, de los contratos celebrados por el mismo
para la ejecución de las obras;
d) Si hubiera trabajos ejecutados, el contratista deberá requerir la inmediata recepción
provisional de los mismos, debiendo realizarse su recepción definitiva una vez vencido el
plazo de garantía;
e) Liquidación a favor del contratista de los gastos improductivos que probare haber tenido
como consecuencia de la rescisión del contrato;
f) No se liquidará a favor del contratista suma alguna por concepto de indemnización o de
beneficio que hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas.
En el caso del inc. d) del art. 53, no será de aplicación el inc. e) del presente artículo.
54.1. Consecuencias patrimoniales de la rescisión sin culpa del Contratista y por fuerza mayor.
El artículo en comentario regula las consecuencias de orden patrimonial que acarrea cada uno
de los supuestos de rescisión previstos por el artículo 53 de LOP, preestableciendo los rubros
que integran la indemnización que le corresponde al Contratista en concepto exclusivamente
de daño emergente.
54.2. Liquidación del importe de los equipos, herramientas, instalaciones, útiles y demás
enseres necesarios para las obras que el Contratista no quiera retener
Se prevé en este inciso que, verificada la rescisión del contrato por alguna de las causales
previstas en el artículo 53 de la LOP, el Contratista tendrá derecho a que se le paguen los
importes que resultende la valuación de losequipos, herramientas, instalaciones, útiles y
demás enseres afectados a la ejecución de la obra, que aquél no quiera retener en su poder.
A diferencia de los supuestos de rescisión por culpa del locador, en el caso contemplado por el
inciso en comentario la decisión de que los equipos, herramientas, etc., queden afectados a la
ejecución de la obra o simplemente en poder de la Administración le corresponde
exclusivamente al Contratista, quienpodrá optar entre conservarlos y retirarlos del
emplazamiento o transferirlos a la Administración.
En el supuesto de transferencia, y a efectos de la liquidación y pago de los bienes objeto de la
misma, se exigen los siguientes requisitos: i) la valuación previa y convencional de los
elementos a transferir y ii) que la valoración se realice adoptándose, como base de la
negociación, los precios y valores de contrato.
De no llegarse a un acuerdo sobre la valoración de los bienes sujetos a transferencia, la
cuestión deberá dirimirse recurriendo a las alternativas que se prevén en el artículo 55 de la
LOP — sometimiento a árbitros o decisión judicial -.
Tanto desde el punto de vista de la Administración como del Contratista, la ley fija un límite
respecto de los bienes susceptibles de ser transferidos.
En efecto, prevé que los bienes sujetos a transferencia deben ser necesarios o útiles para la
obras, razón por la que resultaría inadmisible cualquier pretensión que tenga como fin la
transferencia de bienes que, aún ubicados en el emplazamiento, resulten innecesarios para la
obra.
54.3. Liquidación del importe de los materiales acopiados, contratados o en viaje o
elaboración, que sean de recibo
El inciso b) prescribe, además, que se liquide a favor del contratista el importe de otros bienes
allí detallados. Ellos son: i) los materiales acopiados, ii) los materiales contratados en viaje y iii)
los materiales contratados en elaboración.
Se entiende que los materiales acopiados aludidos son los que a la fecha de la rescisión se
encontraban aún pendientes de certificación y pago.
Como característica común a todos y con el fin de que la liquidación proceda, los materiales
deben ser "de recibo", es decir, aptos y necesarios para la ejecución de los trabajos objeto del
contrato rescindido, según pautas objetivas.
Para la fijación del valor de los materiales corresponde acudir a los precios de contrato y, de no
estar explicitados los precios en los respectivos análisis que formaron parte de la oferta,
resulta razonable aplicar supletoriamente el mismo criterio que para la valoración de los
equipos, herramientas y demás enseres; elementos éstos que al igual que los materiales, están
afectados a la ejecución de las obras.

54.4. Transferencia de contratos

El inciso c) del artículo comentado prevé también —continuando con la secuencia lógica del
traspaso de todo lo vinculado con el contrato rescindido a la Administración o a terceros- la
transferencia de los contratos celebrados por el Contratista para la ejecución de las obras,
garantizándose la cobertura de los costos ("sin pérdidas") eventualmente implicados en esas
operaciones.
54.5. Recepción de trabajos ejecutados
Aún en los casos de extinción anticipada del vínculo por algunas de las causales previstas en el
artículo 53, no pueden obviarse los procedimientos previstos en la ley y el contrato para la
recepción de las obras.
Es que dichos procedimientos están destinados a la comprobación de que lo construído hasta
la declaración de rescisión del contrato, responde a las exigencias previstas en el pliego y
demás documentación.
El inciso en comentario impone al Contratista el deber de requerir a la Administración la
recepción provisional de los trabajos ya realizados.
En realidad, el acto rescisorio debería contemplar, en todos los casos, la fecha en que se
llevará a cabo la medición final de los trabajos y suscripción de la correspondiente acta de
recepción provisional, con independencia del pedido expreso del Contratista.
Los procedimientos de recepción provisional, período de garantía y recepción definitiva, no
han de diferir de los que se hubieran llevado a cabo de haberse cuncluido la obra por
cumplimento total de su objeto.
En cuanto a la cancelación del precio de las obras recibidas de conformidad, la Administración
deberá atenerse a lo estipulado en el contrato.
54.6. Liquidación de gastos improductivos
Sobre el concepto de gastos improductivos, se remite al comentario del artículo 34, punto
34.5.
Dos son los requisitos exigidos en este inciso para la procedencia del reconocimiento y pago de
gastos improductivos: i) existencia de nexo de causalidad directa entre la rescisión dispuesta y
el gasto improductivo cuyo pago pretende el Contratista y ii) acreditación fehaciente de los
rubros y su monto.
El último párrafo de este artículo excluye el reconocimiento de gastos improductivos derivados
de la extinción anticipada del vínculo, cuando la rescisión se funde en caso fortuito o fuerza
mayor.
Adviértase, por último, que la norma no incluye a los demás gastos improductivos que podrían
haberse generado durante la etapa de ejecución de la obra por causas preexistentes al
acaecimiento del caso fortuito o fuerza mayor -sobre los que el Contratista mantiene su
derecho a la reclamación (artículo 34 de la LOP), v.gr. los derivados de la orden de suspensión
de las obras o de otros hechos propios del Comitente-, toda vez que éstos no son los
vinculadosa la extinción del contrato.
54.7. Exclusión de pagos sobre obras no ejecutadas en concepto de indemnización o beneficio
Prohíbe el inciso f) cualquier reconocimiento en concepto de indemnización o lucro cesante
por la obra no ejecutada con motivo de la extinción anticipada del vínculo.
Se trata, lisa y llanamente, de la exclusión del lucro cesante como rubro indemnizatorio.
La CSJN ha admitido la posibilidad de excluir el reconocimiento del lucro cesante, tal como
sucede en este caso, cuando una norma legal así lo prevé.
CAPITULO IX
Jurisdicción contencioso administrativa
Art. 55° —
Todas las cuestiones a que dé lugar la aplicación e interpretación de los contratos de obras
públicas, derivadas de los mismos, deberán debatirse ante la jurisdicción
contenciosoadministrativa, renunciando expresamente los contratistas a toda otra
jurisdicción.
La exigencia de este artículo será voluntaria para el contratista hasta tanto no se dicte la ley
que rija el trámite en lo contenciosoadministrativo. En caso de someterse el contratista al
actual trámite podrá convenir con la autoridad administrativa un tribunal arbitral que decida
en única instancia.
55.1. Consideraciones Preliminares
Se prevé la jurisdicción contencioso administrativa en orden a la resolución de toda
controversia derivada de un contrato de obra pública que requiera interpretar y aplicar
disposiciones contractuales.
Lo establecido en este artículo en punto a la competencia del fuero contencioso administrativo
guarda armoníacon la calificación legal del contrato de obra pública como contrato
administrativo consagrada por el artículo 21 de la LOP, y con la competencia deese fuero en
materia de resolución de controversias vinculadas a la formalización, interpretación y
ejecución de los contratos administrativos.
55.2. Interpretación. Prerrogativa de la Administración. Límites. Reglas de interpretación del
contrato de obra pública

Sin perjuicio de la potestad reconocida a la Administración de interpretar unilateralmente el

contrato, la tarea hermenéutica final pertenece, en última instancia, a la competencia material
del Poder Judicial.
Con similar enfoque se ha señalado que debe dejarse a salvo el derecho del Contratista a
exteriorizar su propia interpretación, y a la revisión judicial de la que pudiera hacer
unilateralmente la Administración de los términos del contrato.
La LOP no contiene reglas de interpretación del contrato de obra pública por lo que habrá de
tenerse en cuenta los criterios que surgen de la doctrina de la PTN y jurisprudencia.
Así, son criterios interpretativos válidos en el régimen del contrato de obra pública, entre
otros: i) la buena fe como principio rector; ii) la apreciación de los hechos y conducta del
Comitente y Contratista durante la formalización y ejecución del contrato; iii) la prevalencia de
la común intención de las partes; iv) la aplicación de las pautas de interpretación de la ley
dadas por la CSJN a la hermenéutica de los contratos administrativos; v) las directivas de
interpretación contextual respecto de cláusulas ambiguas o equívocas o, en caso de cláusulas
dudosas u oscuras, la interpretación menos favorable al que las redactó; vi) el principio de
conservación del contrato; vii) la conceptualización del contrato de obra pública como un
contrato que no es estricto derecho, de lo que se deriva la admisión de soluciones con
fundamento en la equidad, buena fe y justicia; viii) el deber de obrar con pleno conocimiento
de las cosas (902, 929 y 512 CC); ix) la imposibilidad de dar a las cláusulas un rigor absoluto en
atención al ánimo de mutua colaboración que se supone existe en la contratación
administrativa y x) la directiva de actuar con suma prudencia en examinar las pretensiones de
las partes.

55.3. Jurisdicción contencioso administrativa. Validez de la cláusula compromisoria

El sometimiento de las controversias a que dé lugar la aplicación e interpretación de los
contratos de obra pública a la jurisdicción contencioso administrativa es, según el artículo
comentado, obligatoria para las partes. Sin embargo, se subordina esta obligatoriedad al
dictado de la ley que rija el trámite en lo contencioso administrativo, dejando librado al
acuerdo de partes la posibilidad de comprometer en árbitros el diferendo hasta que dicha ley
sea dictada.
Sobre la base de tal premisa, en doctrina judicial se consideró que la opción que contiene la
primera parte del segundo párrafo del artículo 55 de la LOP, así como la posibilidad de
convenir arbitraje, perdió vigencia poco después de promulgada la LOP, al establecerse la
competencia de los tribunales federales en materia contencioso-administrativa y el
procedimiento aplicable en la materia; y que, en última instancia, con el dictado de la LNPA,
Título IV, se vino a tener por cumplida la condición a la que se subordinaba la obligatoriedad
del fuero contencioso administrativo.
Conforme el criterio jurisprudencial expuesto, a partir de la vigencia del plexo normativo
regulador del fuero y de la LNPA, tal jurisdicción habría devenido obligatoria y de orden
público, por lo que la ley presume que al vincularse el Contratista con la Administración a
través de un contrato administrativo, ha renunciado a cualquier otra jurisdicción.
Este parece no haber sido el criterio de la CSJN que, al resolver cuestiones relacionadas con la
procedencia de la apelación en instancia extraordinaria de los pronunciamientos del Tribunal
Arbitral de Obras Públicas, no puso en tela de juicio la juridicidad de la instancia arbitral.
Y, expresamente, en ocasión de interpretar el artículo 55 de la LOP y luego de formular
consideraciones generales en materia de sometimiento a jurisdicción arbitral de las
controversias entre el Estado y los particulares, la CSJN fijó las siguientes pautas: i) que el
artículo 55 establece como principio que todas las cuestiones a que dé lugar la aplicación e
interpretación de los contratos de obra pública, "...deberán debatirse ante la jurisdicción
contenciosa administrativa"; ii) que sin perjuicio de dicho principio general, la norma autoriza a
convenir entre la Administración y Contratista "...el sometimiento mutuo a un tribunal arbitral
que decida, en única instancia, las cuestiones que suscite la aplicación e interpretación del
contrato de obra pública a que se halla ligado"; iii) que para habilitar la competencia de la
instancia arbitral, debe necesariamente dejarse establecido entre las partes que integran la
relación jurídica sustancial, la cláusula compromisoria o compromiso arbitral y iv) que dicho
compromiso puede establecerse en el pliego, en el contrato o a posteriori a través de un pacto
expreso al efecto.

Art. 56°
Exceptúase de la substanciación dispuesta por el art. 49 de la ley de contabilidad la
contratación de cualquier provisión destinada a las obras públicas nacionales.
56.1. Pagos de provisiones e insumos con destino a una obra pública
Por este artículo se exime de la intervención del Poder Ejecutivo para efectuar pagos a favor de
terceros respecto de las provisiones de insumos con destino a la ejecución de una obra
pública, con independencia de que el monto de los pagos exceda o no el límite establecido por
el entonces vigente artículo 49 de la derogada ley de contabilidad, que hoy se corresponde con
el artículo 35 de la ley 24.165 -reglamentado por el Decreto Nº 2662/92 y la decisión
administrativa Nº 215/99-.
Cabe aclarar que el Decreto Nº 19.324/49, reglamentario del artículo 1º de la LOP, determinó
la extensión de la expresión "provisión" utilizada por la norma en comentario, haciéndola
comprensiva de: "1) los materiales y elementos que se incorporan definitivamente a la
construcción, trabajo, reparación y conservación, etc., de una obra pública; 2) los elementos y
mobiliario estables y necesarios para la primera habilitación de la obra; 3) los transportes para
las obras públicas; 4) los elementos necesarios para organizar e instalar servicios de industria y
que queden fijos (máquinas, etc.) en el taller o fábrica. No se consideran comprendidos en la
excepción contenida en el referido art. 56 los elementos necesarios o propios del posterior
funcionamiento de los servicios ya instalados en las obras públicas" (artículo 5º).
En síntesis, el sentido de la norma en comentario es atribuir facultades al funcionario que
posee la competencia para contratar la ejecución de obras públicas, de tal forma que no esté
limitado en razón del monto para realizar adquisiciones de insumos con destino a la obra. Ello,
sin perjuicio de los propios condicionamientos presupuestarios.
Art. 57°
Derógase la ley 775 y toda otra disposición legal que se oponga a la presente ley, con
excepción de la ley 12.737 para construcciones militares.
57.1. Derogación expresa del régimen preexistente. Alcance
Esta disposición se encuentra en consonancia con lo dispuesto por el artículo 1º de la LOP.
Art. 58°-
Comuníquese, etc.