DERECHO DE SUCESIONES

ÍNDICE

INTRODUCCION ................................................................................................................ 2

ANTECEDENTES HISTORICOS ..................................................................................... 4

TESTAMENTO POR ESCRITURA PÚBLICA ............................................................... 7

FORMALIDADES ESENCIALES (artículo 696°) ........................................................... 7

Manifestación de voluntad ................................................................................................... 9

Unidad del acto e Intervención de personas ....................................................................... 9

La firma y la lectura ............................................................................................................. 9

FORMALIDAD ESPECIAL DE LECTURA DEL TESTAMENTO (artículo 697°) .. 10

SUSPENSIÓN DE LA REDACCIÓN DEL TESTAMENTO (artículo 698) ................ 13

EFICACIA Y EFECTOS POSTERIOES ...................................................................... 16

LEGISLACIÓN COMPARADA ...................................................................................... 17

JURISPRUDENCIA ACTUALIZADA ............................................................................ 20

CONCLUSIÓN ................................................................................................................... 22

BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................ 24

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INTRODUCCION

Denominado también “auténtico” o “abierto” es el que tiene la forma de Escritura Pública. El

cual se realiza ante la presencia del Notario Público, el cual lo escribe en su protocolo.

En este capítulo trataremos de una clase de Testamento realizado por el testador ante un Notario,

en el cual para su elevación a Escritura Pública haremos mención de los principios y

formalidades que requiere para su cumplimiento.

En primer momento abarcaremos los antecedentes históricos, el cual nos dará a conocer las

distintas modificaciones para su formalidad que se fueron realizando en cada época y en cada

Estado.

También haremos mención del Testamento por Escritura Pública según la legislación y doctrina,

debiendo señalar todas las formalidades que el caso amerita para su cumplimiento, luego será el

Notario quien deba inscribir el testamento de su puño y letra, en su Registro de Escrituras

Públicas, no puede hacerlo otra persona, ni puede escribirse en maquina. El Notario debe actuar

dentro de su jurisdicción, y no fuera de ella y, cuidar de no estar incurso en ninguno de los

impedimentos de ley. Luego, debe ser leído clara y distintamente por el Notario, testador y

testigo testamentario, para asegurar la identidad o correspondencia entre lo manifestado por el

testador y lo que consta escrito en el testamento. Si el testador es sordo, el mismo lo leerá. Si es

ciego, analfabeto, lo leerá el notario y luego unos de los testigos designados por el propio

testador.

Seguidamente tendremos el análisis de los artículos siguientes dentro del Testamento por

Escritura Pública, en el cual puede darse el caso de la intervención de un intérprete cuando el

testador sea invidente y además no conoce el idioma castellano (caso similar al del analfabeto).

En estos casos se mencionara a detalle cada procedimiento a seguir para la intervención de este.

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Este tipo de testamento contiene las prescripciones que garantizan que el testamento autentico

transmite fielmente los deseos y voluntad del testador.

Luego de abarcar todo lo relacionado a este tipo de testamento, haremos mención de la

legislación comparada, en el cual daremos a conocer sobre las peculiaridades con las que cuenta

cada Sistema para la formalidad del Testamento, y como último punto se señalará una

jurisprudencia actualizada para el mejor entendimiento del trabajo.

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I. ANTECEDENTES HISTORICOS

Sobre las formalidades que se debe observar trataremos primero sobre el elemento referido a la
manifestación de voluntad. El código de 1936 señalaba que el testador debía expresar por sí
mismo su voluntad, el problema que ofrecía el antiguo código era la imprescindibilidad que el
testador expresara su voluntad dictando personalmente al notario sus disposiciones, o si podía
entregarle un borrador diciéndole que este contenía su voluntad.

Tomando en cuenta la intervención de personas en el anterior código se requería la intervención

de un notario y de tres testigos hábiles. La referencia a la intervención que supieran leer y escribir
a que se refería el artículo 687, inciso 1, del código derogado, ha sido acertadamente eliminada
por implicar una redundancia, ya que el artículo 691, inciso 3, impedía ser testigo testamentario
al que no supiera leer ni escribir.

Con referencia a la intervención del notario citando, en este punto, la resolución suprema del 18
de abril de 1901, en aplicación del Código de 1852, planteaba la exigencia que el notario debía
escribir el testamento de su puño y letra en su registro de escrituras públicas, de principio a fin y
en el mismo acto. Era un caso en que estando el notario accidentalmente impedido de usar la
mano, la escritura fue extendida por su hermano. Tanto éste como el notario estuvieron presentes
en el acto. La Corte Suprema consideró que tal circunstancia no era de las faltas sustanciales; y
que, en tal virtud, el testamento era válido. La relevancia de esta ejecutoria está dada por el hecho
de que en dicho proceso emitió dictamen favorable como fiscal de la última instancia el ilustre
jurista Juan José Calle, quien fuera después Presidente de la Comisión Reformadora del Código
Civil y ponente del libro de Sucesiones del cuerpo de leyes de 1936, el maestro Augusto Ferrero
está de acuerdo con Lannata en que esta ejecutoria, que pudo estar justificada por las
circunstancias del caso particular que resolvió, es de valor muy relativo, porque la autografía del
notario es una de las formalidades esenciales del acto. Orihuela ha opinado al respecto que “se
pensó equivocadamente por los codificadores que la facción de estos instrumentos por el propio
notario les otorga a los testamentos una seguridad adicional, puesto que este aspecto es
secundario y más aún si se comprueba que hay técnicas de impresión que dan tanta o igual
seguridad que la directa intervención del notario y que además, podrían hacer menos oneroso el

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testamento”1. De todas formas, pensamos que se trata de una seguridad de indudable valor y que
tiene tradición jurídica en nuestro medio.

Los dos Anteproyectos anteriores al Código derogado incluían un artículo que declaraba que “en
los lugares donde no hubiere notario o estuviese ausente, lo suplirá el juez de primera instancia, y
si falta también éste, un juez de paz”. La no inclusión de esta disposición en el Código anterior ni
en el actual implica que la falta de notario no puede ser suplida con la presencia de un juez de
paz; a pesar de que, de acuerdo al artículo 58 inciso 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, éste
puede otorgar escrituras imperfectas. “Así lo confirma, además, la jurisprudencia de la Corte
Suprema. No obstante, en nuestra doctrina, Corvetto “aceptó que a falta de Notario el juez de
paz podía reemplazarlo, con cargo a que se protocolice el testamento”2, aunque con el Código
vigente, destaco lo contrario3.

Sobre el idioma a utilizarse en la redacción el Código no trata el punto, al igual que el Código
derogado. En relación a este, Calle propuso que “si el testador no pudiese testar sino en idioma
extranjero, se requiera la presencia de dos intérpretes que harían la traducción en castellano, y
que en tal caso, el testamento se escribiera en los dos idiomas; debiendo los testigos
testamentarios entender uno y otro idioma (artículo 89 y 90 del Anteproyecto)” 4.

En base a las disposiciones de la antigua Ley del Notariado. Ley 1510(artículos 25 y 44),
Orihuela “sostenía que en caso de verificar el notario el desconocimiento de nuestra lengua por
parte del testador, debía exigir la intervención del intérprete nombrado por el otorgante, y que
incluso no se podía descartar la intervención del intérprete para el caso del quechua -hablante
ya que la gran mayoría de los notarios desconoce dicho idioma”5. Agregaba que “siendo la
forma de los instrumentos la indicada en la Ley de Notariado, no hay duda que el testador que
ignora los idiomas oficiales podrá otorgar testamento, con asistencia de intérprete, en
cualesquiera de las formas testamentarias que el Código Civil ha previsto”6, no encontrando
inconveniente en que lo otorgue en escritura pública. Expresaba que lo contrario sería discriminar

1 ORIHUELA IBERICO, Jorge…El Testamento desde el punto de vista notarial, Editorial Notarius, Revista del Colegio de
Notarios de Lima, Nº 1, Lima, 1990.pag. 207.
2 CORVETTO VARGAS, Aníbal…Manual Elemental de Derecho Civil Peruano, tomo II, Derecho de Sucesiones, Derechos

Reales, Acto Jurídico, Lima, Editorial Lumen, 1956. Pág. 146.

3 CORVETTO VARGAS, Aníbal…Testamento abierto, en Libro Homenaje a Rómulo Lannata Guilhem, Lima, Cultural

Cuzco, 1986, pág. 89.

4 CALLE, Juan José… Código Civil del Perú, anotado con las modificaciones que contendrá el Proyecto de nuevo Código

que en breve presentara al Poder Ejecutivo la Comisión Reformadora, creada por Supremo Decreto de 26 de agosto
de 1992, Librería e Imprenta Gil Lima, 1928, pág. 255
5 ORIHUELA IBERICO, Jorge…Op Cit, pág. 217
6
Ibidem. p.217.

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a los extranjeros contra la norma constitucional que les otorga igualdad ante la ley, y que en los
casos especiales que el Código señala la obligación de testar en forma determinada, no se
menciona al extranjero que ignora los idiomas oficiales. La opinión expuesta resulta
particularmente importante por el prestigio internacional del autor en el mundo notarial.
Echecopar “señaló que debía redactarse en castellano, con la intervención de un intérprete que
en el acto mismo traduzca las palabras del testador; reconociendo, no obstante, que esto puede
dar lugar a importantes alteraciones, recomendando, en tal caso, que el testamento se haga en
otra forma que permita al testador expresar su voluntad en su propio idioma a fin de que no
quede la menor duda de la verdad del acto”7. Lannata no emite opinión al respecto, pero cita los
trabajos preparatorios de la Comisión Reformadora que redacto el Código de 1936, “señalando
que esta contemplo la posibilidad de admitir que el testamento en escritura pública fuera
otorgado, además, en lengua extranjera acompañado de su versión en castellano, dando a
entender que al desechar el Código esa propuesta, no admitió que se otorgara en lengua distinta
al español” 8.

Sobre la formalidad referida a la lectura del testamento el Código anterior no decía nada respecto
al testador sordo, vacio que ha llenado el Código vigente al declarar que en este caso el
testamento deberá ser leído en voz alta por el mismo, en el registro del notario

El Código de 1936 solo exigía al testador, los testigos y el notario la firma en el testamento no
previniendo como en el actual código referido en el inciso 4 que requiere que cada una de las
páginas sea firmada por estas personas.

Esta excesiva formalidad no apareció en el Anteproyecto Lannata ni en el Proyecto de la

Comisión Reformadora. Fue creación de la Comisión Revisora, apareciendo así en su Proyecto.
Sin embargo, no cuidaron de eliminar el inciso 8 que, al declarar como formalidad “que el
testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto”, incurre en redundancia
innecesaria. Bastaba agregarle al inciso 4 la frase “en el acto”, la cual en todo caso está implícita
por exigirlo así en el inciso 1.

En al anterior Código al igual que en la vigente señala sobre la firma del testador que puede ser
reemplazada por la de un testigo testamentario que el designe cuando no sepa o no pueda firmar.
Esta exigencia estuvo establecida en el artículo 684 del código derogado, la resolución suprema

7ECHECOPAR GARCIA, Luis…Derecho de Sucesiones, Lima, Talleres Gráficos de la Editorial Lumen, 1946, pág.83.
8LANATTA GUILHEM, Rómulo…Derecho de Sucesiones, tomo I: la sucesión testamentaria. Lima, Editorial Desarrollo,
1969, pág. 137.

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del 1 de junio de 1968 declaro valido un testamento en el cual no constaba que alguno de los
testigos había firmado por el testador. En otro caso, la ejecutoria suprema del 15 de diciembre de
1941 declaro nulo el testamento por no ser testigo testamentario quien firmo por el testador.

En el derecho romano, para que los negocios jurídicos revistiesen carácter formal se debían
celebrar de palabra, bajo determinadas fórmulas, pero en un solo e ininterrumpido acto;
formalizado bajo una unidad de tiempo. Por ello no se aceptaban en el derecho romano negocios
jurídicos entre ausentes, ni apéndices o añadidos al propio negocio, ni modificaciones ulteriores.
El arraigado formulismo del derecho romano. Así lo exigía tanto el Código de Justiniano donde
la unidad del acto fue un medio indispensable para atribuir efectos jurídicos a la voluntad de las
partes.

La obligatoriedad de estar reunidos, en un solo acto, notario, testador y testigos subsiste al

Código anterior. Mucho se ha discutido sobre la intervención de los testigos pero siguiendo una
tradición que incluso no respeta sistemas jurídicos, deben mantenerse dada la trascendencia del
acto testamentario. No olvidemos que era obligatoria bajo la Ley N° 1510 -antigua Ley del
Notariado- la intervención de testigos en todo instrumento público protocolar, lo que quedó
eliminado por el Decreto Ley N° 22634, subsistiendo como obligatoriedad solo en el caso de los
testamentos. España exige tres testigos; al igual que el derogado Código Civil de 1936.

Esta exigencia para puntualizar viene del código derogado que señalaba en su artículo 687, inciso
1. Donde manda que estén reunidos todos en un solo acto desde el principio hasta el fin, el
testador, el notario y dos testigos hábiles; obligando también que la firma sea en el mismo acto.

II. TESTAMENTO POR ESCRITURA PÚBLICA

1. CONCEPTO.- “Conocido también como testamento autentico, nuncupativo, público o

abierto es que otorga personalmente el testador en presencia de dos testigos ante un notario
que lo escribe en su registro para conocimiento de este instituto”9.

Aguilar llanos también señala que “procede el testamento nuncupativo del derecho Justiniano,
testamento llamado autentico, publico, abierto porque alude a una declaración oral a viva voz”10

9 FERRERO COSTA, Augusto…Tratado de Derecho de Sucesiones, parte general; editorial cuzco; sexta edición, Lima,
1998.
10 AGUILAR LLANOS, Benjamín…Derecho de Sucesiones, Ediciones Legales; segunda edición julio 2011; Lima.

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- es decir que el testador dicta su voluntad testamentaria la misma que es escuchada por el notario
y por los dos testigos procediendo luego el notario a transcribir esa voluntad en su registro de
escrituras públicas.

Asimismo Hinostroza Minguez, sostiene “que el testamento es otorgado personalmente por el

testador ante el notario público, contando con la presencia de dos testigos. El notario lo escribe
en su protocolo. Como su nombre lo dice se realiza por escritura pública”11.

2. FORMALIDADES ESENCIALES (ARTÍCULO 696°)

Las formalidades esenciales del testamento otorgado en escritura pública son:

1.- Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos
testigos hábiles.

2.- Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando su testamento al notario o dándole
personalmente por escrito las disposiciones que debe contener.

3.- Que el notario escriba el testamento de su puño y letra, en su registro de escrituras públicas.

4.- Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el
notario.

5.- Que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, el testador o el testigo
testamentario que éste elija.

6.- Que durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique, viendo y oyendo al testador, si lo
contenido en ella es la expresión de su voluntad.

7.- Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, pueda hacer el
testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.

8.- Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto.

Teniendo en cuenta las formalidades señaladas precedentemente se deben considerar en relación

a los siguientes elementos:

11 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto…Derecho de Sucesiones; Editora Fecat; 1997.

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Manifestación de voluntad

Esta debe ser personal. El testador deberá manifestar por si mismo su voluntad testamentaria en
forma oral ante el notario o datándole por escrito las disposiciones que debe contener, el efecto,
puede dictar oralmente al notario su última voluntad.

Recogiendo una práctica frecuente en nuestras notarias, admite que la voluntad testamentaria está
contenida en un documento, el cual se entrega al notario, debiendo precisar que no se trata de
una minuta, sino solo una suerte de ayuda memoria del testador, a la par de que no se violenta el
carácter oral de la lectura del testamento, ni se perjudica el conocimiento que los testigos deben
tener del testamento, pues el notario está obligado, al consignar cada una de las clausulas, a dar
lectura en voz alta y preguntar al testador su conformidad con lo que se está leyendo.

Unidad del acto e Intervención de personas

Esto se lleva a cabo con la presencia en un solo acto del notario, dos testigos y el testador. La
idea es que se lleve a cabo el acto desde principio a fin con la presencia de estas personas,
evitándose que existan paralizaciones o interrupciones que dificulten el otorgamiento, pero si tal
cosa ocurriera el legislador a previsto que hacer en estas situaciones, así nos los dice el artículo
698°, estableciendo que cualquiera que fuera la causa de suspensión, se hará constar este hecho
firmando el testador, si pudiera hacerlo, los testigos y el notario, es decir pero si el acto no llega a
concluirse no existirá el testamento. Para la continuación del testamento deberán estar reunidos
nuevamente el testador, el mismo notario y los testigos; sin embargo, la norma resulta siendo
muy flexible con la forma, pues se señala que se pueden cambiar los testigos que comenzaron el
acto si la reanudación del mismo ubicado, entonces serán reemplazados por otros. Además no se
prevé un tiempo máximo de suspensión dejando abierto la posibilidad que la suspensión sea por
un tiempo largo que desnaturalizara la unidad del acto.

La firma y la lectura

Una de las formalidades de todo testamento es la firma del testador, al que debemos agregar, en
este caso la de los testigos presenciales; pues bien, se señala que el testador, los testigos y el
notario deben firmar cada una de las páginas del testamento a fin de asegurar al acto de testador.

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Por otro lado, el testador ciego y analfabeto, deberá leerse el testamento dos veces, una por el
notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe. Si testador fuera sordo, deberá
el mismo leer el testamento en voz alta, en el registro del notario .si no supiera o no pudiera
firmar lo hará a su ruego el testigo testamentario que designe el testador, haciéndose constar todo
en el testamento.

3. FORMALIDAD ESPECIAL DE LECTURA DEL TESTAMENTO (ARTÍCULO 697°)

El artículo 697º señala que “si el testador es ciego o analfabeto, deberá leérsele el testamento dos
veces, una por el notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe. Si el testador
es sordo el testamento será leído en alta voz por el mismo, en el registro del notario. Si el testador
no sabe o no puede firmar lo hará a su ruego el testigo testamentario que el designe, de todo lo
cual se hará mención en el testamento”.

Aunque nuestro ordenamiento civil señala que cualquier persona que pueda manifestar su
voluntad de manera indubitable es susceptible de celebrar actos jurídicos con plena validez y de
completar los requerimientos señalados en el artículo 140 del Código Civil las disposiciones
sobre testamentos, por su especialidad y naturaleza estrictamente formal, han determinado ciertas
limitaciones legales que corresponden a su vez a limitaciones de carácter físico o cultural del
otorgante.

Por la misma razón por la que el ciego no puede ser testigo, la ratio legis que sustenta la
determinación que el ciego solo puede testar por escritura pública (artículo 693) se sustenta en la
necesidad de otorgarle al invidente la garantía de una correcta transcripción documental de su
voluntad frente a un profesional imparcial y de los testigos- que cuida y fiscaliza la legalidad de
acto que no está en capacidad de visualizar; ya que de otra manera, la limitación que padece
puede dejar al testador en una apreciable desventaja ante personas cercanas a él que
inescrupulosamente decidieran modificar o trastocar la voluntad del testador en beneficio propio
mediante documento con contenido distinto al declarado, como en el caso de un testamento
cerrado u ológrafo donde el otorgante invidente no tiene la guía de un lazarillo que lo conduzca
por la senda correcta; la estrictamente legal.

El caso del analfabeto es análogo; ve pero no entiende; constituyendo una especie de ceguera
cultural, por lo tanto, si al no saber leer no cuenta con la asistencia legal del notario y la presencia

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complementaria de los testigos, que incluso sustentan su intervención como tales si pensáramos
en el extremo -no imposible- de un notario poco escrupuloso.

Al igual que en el Código Civil español, el testamento en estos dos casos debe leerse por dos
veces -debiera decirse como mínimo- una por el notario y otra por uno de los testigos designados
por el propio testador.

Es de advertir que al igual que en el análisis del artículo anterior, puede darse el caso de la
intervención de intérprete cuando el invidente además no conoce el idioma castellano (caso
similar al del analfabeto). En este caso la intervención del intérprete debe darse bajo los mismos
parámetros con el agregado que debiera ser necesariamente considerado testigo y cumplir así con
lo que prescribe la presente norma.

Si el ciego es además analfabeto el caso es bastante similar. Allí también la intervención del
testigo que lee y el que firma a ruego del otorgante -pudiendo ser el mismo- son determinantes
para la validez del acto.

Caso aparte y tratado de manera singular es el caso del sordo. La norma señala que debe leer el
testamento en voz alta. Resulta carente de toda lógica obligar a quien padece de sordera, a leer en
viva voz para que ésta sea oída por el notario o testigos, tal como sucede en la legislación
española que solo la lea el otorgante por sí mismo en el propio registro. Si dicha obligación se
sustenta en que resulta necesario que tanto el notario como los testigos verifiquen la condición
del testador, es decir, que el mismo es sordo pero no mudo, por lo que no estaría incurso en la
presunción del artículo 694 del Código Civil (el sordomudo solo puede otorgar testamento
cerrado u ológrafo); y que además no es analfabeto; basta con señalar que el notario, dentro de la
facultad que le corresponde como dador de fe pública, efectúe las indagaciones y
comprobaciones correspondientes y previas al acto formal, para dilucidar cuál es la condición
física del testador. Por ello entendemos que no es necesario que el propio otorgante con las
limitaciones auditivas que pudiese tener, deba leer en voz alta sus propias disposiciones,
pudiendo manifestar indubitablemente su voluntad asintiendo al final de cada cláusula luego de la
lectura personal que él efectúe, inclusive más de una vez.

Mención aparte la constituye el hipotético caso en que el testador -sordo- sea a su vez analfabeto;
en ese caso el notario debe efectuar el análisis correspondiente para determinar que, debido a
ambas limitaciones, debiera ser considerado analógicamente como sordomudo -y por lo tanto
solo podría otorgar testamento cerrado u ológrafo- o si, existiendo dicha situación especial, una

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tercera persona pueda servir como una suerte de intérprete con la condición que domine el
desarrollo de formas de comunicación especializadas que permiten al otorgante -sordo y
analfabeto- expresar su voluntad de manera indubitable ante el notario y testigos. Dicho
intérprete asumiría la responsabilidad de la interpretación en aplicación analógica del artículo 30
de la Ley del Notariado.

Otra opción valedera es que el notario, aplicando los principios que rigen su función, uno de los
cuales es abstenerse cuando la más leve duda opaca la transparencia de su actuación o si no
encuentra seguridad en que el otorgante haya podido manifestar indubitablemente su declaración
de última voluntad. En todo caso constituye una decisión personal del notario viendo y
analizando la casuística particular, ya que se trata de una situación no contemplada en la norma.

Respecto de la firma a ruego debe entenderse que las limitaciones del otorgante para firmar no
son absolutamente físicas. El analfabeto no sabe firmar, el ciego aparentemente no puede firmar -
aunque discrepo personalmente con lo señalado por el doctor Augusto Ferrero en el sentido de
que el ciego no puede- y cualquier limitación física por accidente o enfermedad podría derivar en
una imposibilidad real en ese sentido.

La ley reserva la facultad de los testigos para la suscripción en cabeza del otorgante; a ruego de
éste, vale decir a su expresa solicitud, pero no se ha contemplado el caso en que los testigos
disientan en dicha solicitud, y éste es un caso que, aunque extremo, podría darse durante la
culminación del acto formal. Creemos que en este caso podría aplicarse lo dispuesto en el artículo
54 inciso g de la Ley del Notariado que señala que en los instrumentos públicos protocolares el
notario puede advertir de la intervención de una persona -ajena a los testigos que sea llevada por
el comparesciente en caso éste sea analfabeto, no sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro
defecto que haga dudosa su habilidad, sin perjuicio que imprima su huella digital. A este
interviniente firmante a ruego del otorgante no le alcanzan los impedimentos de parentesco que la
ley señala para el caso de intervención de testigos.

En aplicación de la norma antedicha, cualquier familiar del testador podría firmar a ruego por él
sin que se invalide el testamento, siempre y cuando el notario deje constancia en la conclusión de
la. Negativa de ambos testigos a suscribirlo en calidad de firmantes a ruego, pero sí como
testigos. El testigo firmante a ruego del otorgante debe necesariamente suscribir dos veces cada
una de las fojas del testamento, una en calidad de testigo y otra en calidad de rogado. Seguridad
adicional merece la decisión de colocar huella digital, aunque ello no es obligatorio si los
firmantes se identifican con Documento Nacional de Identidad y no con libreta electoral de tres

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 DERECHO DE SUCESIONES

cuerpos que es fácilmente falsificable, en razón de que la mayoría de los oficios notariales
mantienen convenios con el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil -Reniec- para la
visualización de las fichas de identidad que incluyen foto y huella digital; en el caso de tenedores,
de Documento Nacional de Identidad.

4. SUSPENSIÓN DE LA REDACCIÓN DEL TESTAMENTO (ARTÍCULO 698)

La contingencia expresada en el presente artículo guarda íntima relación con la institución

jurídico-notarial denominada "unidad del acto".

Para ello es necesario entender el hecho del otorgamiento del testamento como acto único. El
proceso de elaboración de un testamento -como el de todo instrumento público- se encuentra
integrado por varios hechos sucesivos que virtualmente se funden en uno que es el hecho
trascendente en el que se manifiesta de manera expresa y solemne la voluntad de los otorgantes.
Es en ese sentido que el hecho de otorgamiento, como momento especial en el tiempo, que
resume todos los otros hechos anteriores y representa el momento trascendental del
consentimiento, es lo que configura la denominada unidad del acto, que no es otra cosa que
unidad de contexto.

La unidad del acto se ha reservado históricamente para las formas más solemnes. Así nace para
los testamentos en el derecho romano, como consecuencia del carácter público de las primitivas
formas de testar y comprende una triple unidad: de asunto, de tiempo y de lugar; o en síntesis una
dualidad de espacio y tiempo. El acto jurídico debe realizarse sin interrupción; de una sola vez.

En el derecho romano, para que los negocios jurídicos revistiesen carácter formal se debían
celebrar de palabra, bajo determinadas fórmulas, pero en un solo e ininterrumpido acto;
formalizado bajo una unidad de tiempo. Por ello no se aceptaban en el derecho romano negocios
jurídicos entre ausentes, ni apéndices o añadidos al propio negocio, ni modificaciones ulteriores.
El arraigado formulismo del derecho romano. Así lo exigía tanto el Código de Justiniano donde
la unidad del acto fue un medio indispensable para atribuir efectos jurídicos a la voluntad de las
partes.

El derecho español -en sus inicios- toma la unidad del acto como categoría jurídica de
trascendencia, y la mayoría de las legislaciones europeas la instituyeron para los testamentos, lo
que se mantiene en la actualidad, a saber:

- Presencia del notario que autoriza el instrumento. - Presencia del otorgante.

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 DERECHO DE SUCESIONES

- Presencia de los testigos. - Lectura del instrumento.

- Manifestación del otorgante en el sentido de que se encuentra conforme con el contenido del
documento que se acaba de leer.

- Firma del otorgante y testigos.

- Sello, firma del notario.

Todo ello en un solo e ininterrumpido acto.

Como arrastre histórico la ley peruana ha conservado el requisito solemne de la unidad del acto
en los testamentos

Como condición de validez del mismo, tal como se puede apreciar en el artículo 696 inciso 1 del
Código Civil.

A diferencia de lo que ocurre en el caso de otros instrumentos públicos notariales protocolares, en

los testamentos la unidad del acto se convierte en requsito indispensable de validez; pero de
acuerdo con la doctrina en materia testamentaria se sucita el problema de cuándo empieza y
dónde termina la unidad del acto. Esta interrogante equivale a preguntarse qué hechos simples,
dentro del complejo hecho del otorgamiento, son los que deben realizarse ininterrumpidamente y
sin solución de continuidad entre ellos.

El Código Civil español, en su artículo 699, señala respecto del acto de otorgamiento: " todas las
formalidades expresadas en esta sección se practicarán en un solo acto, sin que sea lícita ninguna
interrupción, salvo la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero...". La Academia
Matritense del Notariado agrega que estarán presentes el testador, notario y testigos
instrumentales, donde se verificará la lectura del testamento en alta voz, la expresión de la
voluntad del testador mediante su conformidad con el documento leído y la suscripción del
mismo por el otorgante y los testigos.

Resulta curioso cómo el tratamiento legislativo español difiere de algún modo del nuestro en
relación a los alcances de la unidad del acto y los agentes involucrados. Mientras que en España -
a través de una sentencia de la Corte Suprema- se señala que la presencia de los testigos es
necesaria solo para la lectura, consentimiento y suscripción del testamento -todo en un solo acto-;
de acuerdo a nuestro Código desde su inicio deben estar presentes todos los agentes involucrados:
testador, notario, testigos (artículo 696 inc. 1). Sin embargo, respecto de la suspensión del acto
único, la legislación española resulta siendo más rígida que la nacional.

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Nótese la prohibición en la legislación ibérica, que ocurran interrupciones, salvo accidente

pasajero. El artículo 698 del Código Civil bajo análisis señala abiertamente la posibilidad de la
suspensión del acto único por "cualquier causa", de lo que deberá dejar constancia en el
instrumento; como episodio de excepción al de unidad del acto; con el correlato de que en el
reinicio deban estar nuevamente todos, salvo los testigos, que pueden ser distintos.

Se podría interpretar que la legislación peruana ha optado por un criterio ambiguo al instituir la
solemnidad de la unidad del acto, pero por otro lado contemplar la suspensión del acto y reinicio
posterior. Creemos que esto no es así en la medida en que, tal como se ha señalado, se trata de
unidad contextual que no podría dañar la interrupción temporal del acto formal por cuanto -como
se ha indicado- el otorgamiento de testamento constituye la suma de diversos hechos complejos
que dan como resultado uno solo.

El Código ha recogido la casuística existente y contemplada en el Código anterior, que ha

demostrado la posibilidad de que alguna circunstancia fortuita pueda motivar un retraso, una
interrupción. En tal caso el hecho de que haya dilatado el proceso del acto debe guardar
proporción con el "accidente" sucedido.

Por ello para que exista unidad del acto debe existir conexidad de tres circunstancias
predominantes:

1.- La unidad de contexto, esto es, que en el otorgamiento no se mezclen actos extraños a él, lo
cual no se infringe en el supuesto de sustitución de un testigo por otro, cualquiera sea la causal
que lo motive.

2.- La unidad de tiempo, en el sentido de que si el testamento se escribió con anterioridad al acto
meramente formal -como ocurre en muchos casos- será suficiente que en un solo acto se lea en
presencia de todos quienes también lo suscribirán en el acto.

3.- La unidad de lugar, porque al igual que la unidad de tiempo, el lugar depende de mutaciones
debidas a distintas causas.

Cabe señalar que en el supuesto de que se suspenda el acto y se reinicie posteriormente -lo que
puede ocurrir días después- el notario deberá efectuar el análisis de la capacidad del otorgante y
la libertad con la que procede, determinando a su vez la calidad de los testigos en caso de que
sean éstos personas distintas. La determinación de la capacidad del testador tiene importancia
trascendental en aquellos casos en que la suspensión se dio por causas relacionadas a su salud.

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 DERECHO DE SUCESIONES

En caso de que el notario se encontrara -a la fecha de reinicio del acto- con licencia, creemos que
el notario reemplazante y encargado de su oficio no podría intervenir, desde el momento en que
el acto solemne y formal del testamento tiene dos ejes fundamentales e irreemplazables: el
testador y el notario en quien éste confía de manera personal (intuito persona e) la formalización
de sus disposiciones "mortis causa".

5. EFICACIA Y EFECTOS POSTERIORES

Como ya se ha mencionado, el testamento otorgado en esta forma tiene el valor absoluto y

probatorio de todo instrumento público, produciendo fe respecto de la realidad del acto verificado
ante el notario que lo extendió, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 235 del Código Procesal
Civil.

Tiene el valor inherente a toda escritura pública, por lo tanto no se requiere de trámite adicional
para proceder a ejecutar el testamento pero se hace necesario registrar estos testamentos de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del registro de testamentos públicos, la
inscripción del estamento se realiza en dos etapas. Terminando el acto testamentaria el notario
comunica este hecho al registro, obviamente sin dar detalles del contenido del mismo,
limitándose a señalar que ante su notaria en presencia de dos testigos, el causante ha otorgado
testamento por escritura pública indicando la fecha del otorgamiento cuando ocurre el deceso del
causante y con la partida de defunción respectiva, deberá ampliarse la inscripción del testamento,
ellos significa que el notario deberá pasar parte al registro de testamentos con la transcripción
íntegra del testamento para el conocimiento del mismo.

Se trata de uno de los testamentos que mayor garantía otorga al testador en tanto que se protege
su autentica voluntad, debida a la presencia de un funcionario llamado a dar fe del acto y de
guardar esta voluntad hasta el momento del deceso, a la par de intervención de los testigos que
juegan un papel importante en función del mismo objetivo, esto es, proteger la autentica voluntad
del testador; sin embargo, se señala que existen riesgos provenientes, precisamente de su carácter
de oralidad en el momento de su otorgamiento, pues las clausulas que encierran la voluntad del
testador son escuchados por los testigos si estos no cumplen su palabra de reserva y fidelidad
sobre lo que se dijo en el acto testamentario, puede traer problemas al testador; ejemplo de ello
podría ser que un testamento contenga una clausula de reconocimiento de un hijo
extramatrimonial y si esto no se hace público trae de seguro serios problemas al causante, por
ello se dice que el testamento cerrado supera al de escritura pública , pues bajo esta forma nadie,
excepto el testador, conoce la voluntad testamentaria.

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 DERECHO DE SUCESIONES

Cabe precisar, que los testamentos otorgados deben inscribirse en el Registro de Testamentos, así
como sus modificaciones, ampliaciones, revocaciones, sentencias ejecutoriadas sobre nulidad,
falsedad o caducidad, o sobre juicios sobre justificación o contradicción de la desheredación y las
escrituras revocatorias de la desheredación; de conformidad con el artículo 2039.

Las inscripciones se hacen en el registro del domicilio del testador y, además, en el lugar de
ubicación de los inmuebles si se designan en el testamento, de conformidad con lo que dispone el
artículo 2040.

Como señala Echecopar12, estas solemnidades son simplemente medidas de publicidad para
terceros, y a su falta no vicia el acto.

III. LEGISLACIÓN COMPARADA

Respecto este capítulo el doctrinario Eduardo Laos de Lama hace referencia en su artículo
publicado en Gaceta Jurídica los siguientes comentarios13:

Si analizamos legislaciones de diversos países pertenecientes a los tres grandes sistemas de

Derecho, encontraremos invariablemente la existencia de formalidades esenciales para el
otorgamiento de testamentos. En el common law inglés se exige que el testamento conste por
escrito -a manuscrito, mecanografiado o impreso en formulario- y que esté firmado al final por el
testador y dos testigos, todos presentes en un solo acto.

En el caso de su pariente jurídico, Estados Unidos, mucho menos formalista en Derecho -salvo el
caso del Estado de Louisiana donde se exige la intervención del notario, el testamento debe al
menos constar por escrito y debe ser firmado por el testador y dos o más testigos en presencia del
primero, existiendo mínimas variaciones en relación a la legislación de cada estado. Caso
peculiar es que los testigos no necesariamente son informados del contenido del documento, solo
del hecho que el mismo constituye la declaración de última voluntad del otorgante; ello es
potestad del testador quien puede mantener el documento en sobre cerrado luego de ser firmado
por todos. Incluso se permite bajo ciertas circunstancias el testamento oral, pero aun en este caso
se exige la presencia de testigos.

12
ECHECOPAR GARCIA, Luis…Op Cit, pág.86.

13
GACETA JURIDICA, Código Civil comentado Libro IV Derecho de Sucesiones. Eduardo Laos de Lama. noviembre 8,
2009.

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 DERECHO DE SUCESIONES

En Rusia, la forma notarial es la única admitida a semejanza del testamento por escritura pública
o abierta que legislan la mayoría de los países del sistema latino de derecho.

No resulta pues extraño que en nuestra legislación -cuyas bases se asientan en los principios que
regulan el sistema latino- se hayan adoptado desde sus inicios formalidades mínimas para todo
testamento, como son la forma escrita, fecha, nombre y firma del otorgante así sea de esenciales
bajo sanción de nulidad- y muy solemnes para caso del testamento abierto o por escritura pública.
Nuestro ordenamiento ha utilizado los mismos principios que rigen la legislación española,
madre de la mayoría de las instituciones jurídicas nacionales vinculadas al Derecho Civil y la
institución notarial:

La obligatoriedad de estar reunidos, en un solo acto, notario, testador y testigos subsiste al

Código anterior. Mucho se ha discutido sobre la intervención de los testigos pero siguiendo una
tradición que incluso no respeta sistemas jurídicos, deben mantenerse dada la trascendencia del
acto testamentario. No olvidemos que era obligatoria bajo la Ley N° 1510 -antigua Ley del
Notariado- la intervención de testigos en todo instrumento público protocolar, lo que quedó
eliminado por el Decreto Ley N° 22634, subsistiendo como obligatoriedad solo en el caso de los
testamentos. España exige tres testigos; al igual que el derogado Código Civil de 1936.

Dado que dicha intervención garantiza el hecho de otorgamiento bajo condiciones normales de
capacidad por parte del testador -independientemente de la intervención del notario- es necesario
advertir sobre la calidad del testigo y, como es obvio, de su capacidad para actuar como tal a
través de las normas.

Sobre la manifestación de voluntad el actual Código paraguayo permite al sordo, al mudo y al

sordomudo que sepan darse entender por escrito, testar por instrumento público. Ello resulta
correcto, dado que se admite la expresión escrita. Igualmente, el Código Civil de Venezuela
permite al sordomudo y al mudo que sepan y puedan escribir, hacer testamento abierto (artículo
861), así como absolutamente al sordo (artículo 862). Asimismo el Código Civil español faculta
al sordo a otorgar testamento abierto, señalando en su artículo 697 que en ese caso deberá leer
por si mismo su testamento; y, si no sabe o no puede, designará dos personas que lo lean en su
nombre, siempre en presencia de dos testigos y del Notario. Es decir en estos dos casos debe
leerse por dos veces -debiera decirse como mínimo- una por el notario y otra por uno de los
testigos designados por el propio testador.

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 DERECHO DE SUCESIONES

Citando la ley notarial italiana, Messineo14 nos dice que el mudo o sordomudo podrá testar en
escritura pública con la intervención de un intérprete que traduzca los signos en palabras al
notario, debiendo intervenir también si el testador es analfabeto.

Sobre la necesidad de la intervención de personas en el otorgamiento de este tipo de testamento,

en España, la ley 30 del 20 de diciembre de 1991 elimina la obligatoriedad de concurrencia de
testigos al acto de otorgamiento del testamento abierto, señalando en su preámbulo “el deseo
generalizado de hacer posible mayor grado de discreción y reserva para un acto tan intimo como
la disposición de última voluntad”. No obstante, como es lógico, sigue exigiendo su concurso
cuando el testador no sabe o no puede leer o no sabe o no puede firmar, o cuando el testador
manifiesta su última voluntad ante su presencia de dos testigos cuando el testador o el notario lo
soliciten, quedando tales personas enteradas de lo que en él se dispone.

Refiriéndonos al idioma de redacción del testamento esta norma la tomo del Código argentino,
cuyo artículo 3663 prescribe que si el testador no puede testar sino en un idioma extranjero, se
requiere la presencia de dos intérpretes que harán la traducción en castellano, y el testamento
debe en tal caso escribirse en los dos idiomas; debiendo los testigos entender uno y otro idioma.
Al respecto el artículo 684 del Código español destaca, tratándose de cualquier clase de
testamento, que “para testar en lengua extranjera se requiera la presencia de dos intérpretes
elegidos por el testador, que traduzcan su disposición al castellan,” agregando que en ese caso, el
testamento se deberá escribir en las dos lenguas. El Código italiano, si bien guarda silencio sobre
el tema en el capítulo correspondiente al tratar de las incapacidades para recibir por testamento se
refiere al notario, testigos e intérprete* que hayan intervenido en el otorgamiento del testamento
en escritura pública, dejando así claramente entrever que si lo permite. Citando la ley notarial
italiana, Messineo15 señala que quien “no conozca la lengua italiana, puede hacer testamento
público; pero en caso de que ni el notario ni los testigos conozcan la lengua extranjera de que se
trata, será necesaria la presencia de un intérprete y el testamento se redactara en italiano, con al
frente el texto correspondiente en lengua extranjera; y si el notario y los testigos conocen la

14 MESSINEO, Francesco…Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo VII, Derecho de las Sucesiones por Causa de
Muerte- Principios de Derecho Internacional Privado, traducción de Santiago Sentis Melendo , Buenos Aires,
Ediciones Jurídicas Europa, América, 1971.pag. 93.
* Como ha quedado anotado, el intérprete en Italia no solo interviene para traducir un idioma sino también para
traducir signos en palabras (cuando testa en escritura pública el mudo o sordomudo) o para cooperar con la
declaración de voluntad correcta (cuando testa en escritura pública el analfabeto).
15 MESSINEO, Francesco…Op Cit. pag. 94

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 DERECHO DE SUCESIONES

lengua extranjera de que se trata, el testamento puede ser redactado en lengua extranjera, pero
con al frente el texto en lengua italiana”.

Con relación a la unidad del acto El derecho español en sus inicios toma como categoría jurídica
de trascendencia, y la mayoría de las legislaciones europeas la instituyeron para los testamentos.

El Código Civil español, en su artículo 699, señala respecto del acto de otorgamiento: " todas las
formalidades expresadas en esta sección se practicarán en un solo acto, sin que sea lícita ninguna
interrupción, salvo la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero". La Academia
Matritense del Notariado agrega que estarán presentes el testador, notario y testigos
instrumentales, donde se verificará la lectura del testamento en alta voz, la expresión de la
voluntad del testador mediante su conformidad con el documento leído y la suscripción del
mismo por el otorgante y los testigos.

Resulta curioso cómo el tratamiento legislativo español difiere de algún modo del nuestro en
relación a los alcances de la unidad del acto y los agentes involucrados. Mientras que en España a
través de una sentencia de la Corte Suprema se señala que la presencia de los testigos es
necesaria solo para la lectura, consentimiento y suscripción del testamento todo en un solo acto.
Por ello, respecto de la suspensión del acto único, la legislación española resulta siendo más
rígida que la nacional.

IV. JURISPRUDENCIA ACTUALIZADA

1. “la Sala Civil Suprema declara fundado el recurso interpuesto por la recurrente al haberse
advertido la falta de cumplimiento de formalidad esencial del testamento otorgado en
escritura pública al no encontrarse en el documento la firma de los testigos testamentarios ni
del testador; por lo que el acto es nulo de acuerdo el artículo 811 del Código Civil; resultando
por tanto equivocada la interpretación que efectuó el Colegiado del acotado inciso 4º del
artículo 696 del mismo Código al hacer prevalecer la voluntad del testador sobre las
formalidades de ley, cuando la interpretación correcta es que en el testamento por escritura
pública aparte de la voluntad del testador se requiere necesariamente la concurrencia de

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 DERECHO DE SUCESIONES

requisitos que se hallan establecidos taxativamente en ley, los que en caso de no cumplirse
acarrea la nulidad absoluta del acto mismo”.16

2. “Tratándose de las solemnidades del testamento en escritura pública, es imprescindible

observar las exigencias que establece el artículo seiscientos noventa y seis del Código
Civil".17
3. Cuando se otorga testamento ante un juez de paz, este tiene obligación de cumplir con las
formalidades previstas en el Art. 696 del Código Civil, que es norma imperativa, entre ellas
la obligación de escribir el testamento de su puño y letra. Al no observarse dicha formalidad,
el testamento deviene en nulo por defecto de forma.18

16 CAS. Nº 2239-2002 Arequipa, publicada el 31-08 2004, Revista Peruana de Jurisprudencia, Año 6 Nº 43 Pág. 75.

17 (Exp. N° 236-94-Junín, Ledesma Narváez, Marianela. Ejecutorias Supremas Civiles (1993-1996), p. 250).
18 Cas. Nº 7-97. Huancavelica. Lima, 07-07-1997. FERNANDEZ ARCE, Cesar; Derecho de Sucesiones. PUCP. Lima 2003, T.
II., p. 879.

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 DERECHO DE SUCESIONES

CONCLUSIÓN

- En el otorgamiento del testamento por escritura pública, es indispensable que el testador de

conocer su última voluntad a determinadas personas, cuya intervención y asistencia es
obligada.
- Los testamentos por escritura pública en cuanto a sus formas se rigen por los requisitos que la
ley reputa esenciales y subsidiariamente por las normas estatuidas en nuestro ordenamiento
correspondiente.
- Es también Una oportunidad para los ciegos o analfabeto, ya que el notario se lo leerá en voz
alta y dos veces, porque ellos también podrán dejar su última voluntad disponiendo de sus
bienes. Púes nuestro Código Civil exige una serie de requisitos y/o formalidades en el Art.
696 C.C. Por otra parte, en aplicación de la norma, cualquier familiar del testador podría
firmar a ruego por él sin que se invalide el testamento, siempre y cuando el notario deje
constancia. Seguridad adicional merece la decisión de colocar huella digital, aunque ello no
es obligatorio si los firmantes se identifican con Documento Nacional de Identidad y no con
libreta electoral de tres cuerpos que es fácilmente falsificable, en razón de que la mayoría de
los oficios notariales mantienen convenios con el Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil –Reniec.

- Si analizamos legislaciones de diversos países pertenecientes a los tres grandes sistemas de

Derecho, encontraremos invariablemente la existencia de formalidades esenciales para el
otorgamiento de testamentos. En el common law inglés se exige que el testamento conste por
escrito -a manuscrito, mecanografiado o impreso en formulario- y que esté firmado al final
por el testador y dos testigos, todos presentes en un solo acto.

- No resulta pues extraño que en nuestra legislación -cuyas bases se asientan en los principios
que regulan el sistema latino- se hayan adoptado desde sus inicios formalidades mínimas para
todo testamento, como son la forma escrita, fecha, nombre y firma del otorgante -amén de
esenciales bajo sanción de nulidad- y muy solemnes para caso del testamento abierto o por
escritura pública. Nuestro ordenamiento ha utilizado los mismos principios que rigen la
legislación española, madre de la mayoría de las instituciones jurídicas nacionales vinculadas
al Derecho Civil y la institución notarial.

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 DERECHO DE SUCESIONES

- La obligatoriedad de estar reunidos, en un solo acto, notario, testador y testigos subsiste al

Código anterior. Mucho se ha discutido sobre la intervención de los testigos pero siguiendo
una tradición que incluso no respeta sistemas jurídicos, deben mantenerse dada la
trascendencia del acto testamentario.

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 DERECHO DE SUCESIONES

BIBLIOGRAFIA

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edición julio 2011; Lima.

2. CALLE, Juan José… Código Civil del Perú, anotado con las modificaciones que contendrá
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Reformadora, creada por Supremo Decreto de 26 de agosto de 1992, Librería e Imprenta
Gil Lima, 1928.

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Lannata Guilhem, Lima, Cultural Cuzco, 1986.

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Editorial Lumen, 1946.

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Cuzco; sexta edición, Lima, 1998.

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Notarius, Revista del Colegio de Notarios de Lima, Nº 1, Lima, 1990.

11. GACETA JURIDICA, Código Civil comentado Libro IV Derecho de Sucesiones. Eduardo
Laos de Lama. noviembre 8, 2009.

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Jurisprudencia, Año 6 Nº 43.

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(1993-1996).

3. Cas. Nº 7-97. Huancavelica. Lima, 07-07-1997. FERNANDEZ ARCE, Cesar; Derecho de

Sucesiones. PUCP. Lima 2003, T. II.

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