Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
El Juicio Por Audiencias CPACA PRIMERA PARTE 1 PDF
El Juicio Por Audiencias CPACA PRIMERA PARTE 1 PDF
Magistrados:
RICARDO HERNANDO MONROY CHURCH.
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ.
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA.
EDGAR CARLOS SANABRIA MELO.
JOSÉ AGUSTÍN SUÁREZ ALBA.
DR. EDGAR CARLOS SANABRIA MELO
ESCUELA JUDICIAL
“RODRIGO LARA BONILLA”
2
ISBN
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, 2012.
Derechos exclusivos de publicación y distribución de la obra
Calle 11 nº 9ª -24 piso 4
www.ramajudicial.gov.co
Primera edición: ….. de 2012
Con un tiraje de ….. ejemplares
Asesoría Pedagógica y Metodológica: Carmen Lucía Gordillo Guerrero
Diseño editorial:
Impresión:
Impreso en Colombia
Printed in Colombia
3
AUTORES:
4
Guillermo Poveda Perdomo. Juez noveno administrativo de Bogotá.
5
CONVENCIONES
Oe Objetivos específicos.
Ap Actividades pedagógicas.
Ae Autoevaluación.
T Tema.
C Caso.
Pj Problema jurídico.
N Normas.
Tp Tesis plausibles.
J Jurisprudencia aplicable.
Co Comentario.
B Bibliografía.
6
ESTRUCTURA DE LAS UNIDADES
7
TABLA DE CONTENIDO
PRIMERA PARTE.
TEMAS TRANSVERSALES. TOMO I
PRÓLOGO:
GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN
PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO.
PRESENTACIÓN:
POR WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
UNIDAD 1
UNIDAD 2
UNIDAD 3
UNIDAD 4
8
UNIDAD 5
UNIDAD 6.
UNIDAD 7.
UNIDAD 8.
NULIDADES PROCESALES.
POR JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.
UNIDAD 9.
9
SEGUNDA PARTE
TEMAS ESPECIALES. TOMO II
UNIDAD 10.
UNIDAD 11.
UNIDAD 12.
UNIDAD 13.
LA AUDIENCIA INICIAL.
POR JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.
UNIDAD 14.
10
UNIDAD 15.
UNIDAD 16.
UNIDAD 17.
EL PROCESO ELECTORAL.
POR OSCAR A. VALERO NISIMBLAT
11
PRÓLOGO
12
PRESENTACIÓN GENERAL DEL MÓDULO
POR WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
18 DE DICIEMBRE DE 2012.
Como resultado final de la comisión especial que fuera conferida por el Honorable
Consejo de Estado y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,
bajo el auspicio y guía de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, el colectivo de
comisionados presenta el módulo de aprendizaje autodirigido titulado “El juicio
por audiencias en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo(Guías
procesales de casos típicos)”.
Se hace especial entrega del texto final del módulo al doctor GUSTAVO EDUARDO
GÓMEZ ARANGUREN, presidente del Honorable Consejo de Estado, quien con gran
entusiasmo nos acompañó en las múltiples labores que debimos cumplir.
13
La segunda parte (Tomo II), con temas procesales específicos: Objeto de la
jurisdicción; distribución de competencias; etapa escrita del proceso; la audiencia
inicial; la oferta de revocatoria directa; las modificaciones al régimen probatorio;
cumplimiento de sentencias y procesos ejecutivos; nulidad electoral.
Antecedentes normativos.
1 En adelante CPACA.
14
empleados de la Rama Judicial participar en programas de capacitación (arts.152,
núm 1; 153, núm 10).
Con los insumos de la primera fase se inició la ejecución del Plan de Formación, el
cual tuvo como pilares las mesas de estudio presenciales y las actividades en el
aula virtual.
15
1. Observatorio y seguimiento de la implementación del CPACA, con el
objetivo de presentar un informe sobre el estado del arte de la oralidad en el
país, la propuesta del despacho modelo o tipo que se requiere para la
oralidad y los ajustes legislativos a la Ley 1437.
Objetivo general.
Objetivos específicos.
16
• Estructurar y adoptar decisiones con argumentos sólidos, motivadas
fácticamente y fundamentadas jurídicamente en oralidad, en las cuales se
evalúen los razonamientos judiciales presentados por las partes y se resuelvan
todas las cuestiones planteadas, incorporando la perspectiva de género para
eliminar toda forma de discriminación.
• Aplicar las reglas positivas reguladoras de las pruebas en oralidad tanto en su
decreto como en su producción y hacer una debida valoración de las mismas.
• Aplicar la oralidad en las audiencias, escuchar y facilitar la comunicación
verbal con las partes y demás intervinientes, preparar las audiencias y conducir
los debates con orden y un lenguaje comprensible para los intervinientes.
• Reconocer que la dignidad humana es el fundamento ético de la actividad
judicial; promover la justicia y el bien común, y obrar con independencia e
imparcialidad.
• Promover, acompañar y apoyar el proceso de cambio, innovar e interactuar con
su equipo de trabajo para posibilitar un clima de estudio productivo y fomentar
una cultura organizacional de mejoramiento continuo y búsqueda de la
excelencia.
El Acuerdo núm. 9139 de 17 de enero de 2012, ya citado, definió los siguientes ejes
centrales de formación:
Objetivos generales.
Al culminar las mesas presenciales y los ejercicios en el aula virtual se espera que
los discentes estén en capacidad de:
17
Dirigir y adoptar las principales decisiones procesales en el juicio por
audiencias.Adoptar las mejores prácticas procesales para la eficiente dirección del
proceso por audiencias.
Objetivos específicos.
Al culminar las mesas presenciales y los ejercicios en el aula virtual, los discentes
desarrollaron las habilidades y destrezas necesarias para:
18
La metodología tuvo como base el aprendizaje auto-dirigido de personas adultas,
en este caso de profesionales del derecho con experiencia judicial y criterio
hermenéutico para aplicar el CPACA a las situaciones problemáticas que se
formularon en la capacitación.
Se entiende por habilidades las capacidades que están relacionadas con el saber
pensar, esto es, análisis, síntesis, asociación, diferenciación, etc. Se destaca la
capacidad de síntesis porque es clave para el éxito del proceso por audiencias.
Dicha habilidad se refleja en la identificación de los problemas jurídicos
principales, la teoría del caso que proponen las partes, y en general, habilidad para
presentar las argumentaciones orales.Por lo anterior el Plan de Formación se
fundamentó en la solución de casos que implicaron un ejercicio de análisis y
síntesis de los supuestos fácticos y normativos vistos desde el CPACA.
19
Los temas seleccionados para la capacitación.
Los principales temas procesales que pueden ser considerados novedosos en la Ley
1437 de 2011, entre otros, son los siguientes:Demanda, corrección, términos,
etc.Obligaciones de las partes.Pruebas anticipadas, peritajes,pruebas en general.
Recursos ordinarios,efectos, armonización de normas. Dirección del proceso, de
las audiencias.Incidentes, nulidades.Terceros.Medidas cautelares.Audiencia
inicial.Excepciones, trámite y recursos.Conciliación, total, parcial, aprobación en
los tribunales. Medios electrónicos.Acumulación de pretensiones y de procesos.
Requisitos de procedibilidad.Régimen de transición, integración normativa con el
CPC y al CGP.Cargas procesales.Ejecución de sentencias.Notificaciones, traslados
y avisos.Motivación de decisiones. Fijación del litigio.Trámite de los principales
autos en los tribunales (competencia funcional del ponente o de Sala).Saneamiento
del proceso y control de legalidad por parte del juez.
Así mismo, dadas las limitaciones de tiempo y los objetivos de aprendizaje, que se
centran en las habilidades y destrezas para dirigir las audiencias, no se incluyen
temas de orden sustantivo, ni la primera parte del código que regula el
procedimiento administrativo.
Actividades presenciales.
20
Consistieron en cuatro (04) mesas de estudio presenciales de dos (02) días cada
una, con tres técnicas de aprendizaje: talleres, casos y simulaciones. Los temas
desarrollados fueron los siguientes:
21
Los casos virtuales que se insertaron en el aula virtual fueron los siguientes:
Para construir canales de comunicación más fluida entre los Formadores y los
discentes, se utilizó el correo electrónico: ley1437@gmail.com y el Twitter:
@ley1437.
En conclusión:
22
LA ORALIDAD EN EL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
Unidad 1 POR WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS.
MAGISTRADO DEL
“[…] El buen funcionamiento de la justicia depende de los hombres y no de las leyes, y el óptimo sistema
judicial es aquel en que los jueces y los abogados, vinculados por recíproca confianza, buscan la solución de
sus dudas más que en la pesada doctrina, en la viva y fresca humanidad […]” Calamandrei.2
2Calamandrei, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Librería El Foro, 1996.
Vol III, p. 255
23
Ensayo. Conceptos clave.
3Foucault, Michel. La verdad y las formas jurídicas. 4ª ed. Barcelona, Gedisa, 1995. p. 39. “[…] el primer
testimonio de la investigación de la verdad en el procedimiento judicial griego con que contamos se remonta a la Ilíada […]”.
4 Véscovi, Enrique. Teoría General del Proceso. Bogotá, Temis, 1984. p. 28.
5 Véscovi, ob. cit. p. 29.
6Ver http://www.tribunaldelasaguas.com/el%20tribunal4.html.
7 Ver Pérez de los Reyes, Marco Antonio. Historia del derecho mexicano. Oxford, University Press.
24
impuso el deber de consignar en un acta todo lo ocurrido en un juicio, bajo el
axioma “quod no est in actis, non est in hoc mundo” (lo que no está en actas no está en
el mundo). Durante la edad media la idea se exageró a tal punto que se impuso al
extremo el sistema escrito, lo cual acentúo sus debilidades y desdibujó sus
virtudes.
En Colombia los ecos de dicha corriente hacia la oralidad es tardía, porque sólo
tiene pasos firmes a partir del siglo XXI. Como antecedentes recordamos que el
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal al finalizar la década de los noventa
del siglo pasado, propuso el Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica, el
cual siembra las bases del proceso oral. Por su parte, el Instituto Colombiano de
Derecho Procesal retoma dicha propuesta y empieza a redactar desde el año 2003
el Código General del Proceso bajo los parámetros del juicio por audiencias, el cual
también comprendía el proceso contencioso administrativo.
8Devis Echandía, Hernando. Comedio de derecho procesal. Teoría general del proceso. Tomo I. 13ed.
Bogotá, Dike, 1994. p. 50
25
iv) En punto a las dificultades de orden práctico fuimos reacios a su utilización.
Las partes por tal circunstancia o desconocimiento pocas veces lo
solicitaron. Podríamos decir que fue una norma ineficaz.
Como puede verse, una excelente idea procesal, que además podría calificarse
como una temprana señal de oralidad, se malogró por tales circunstancias y
especialmente porque teníamos la mentalidad de un sistema escritural, que
menospreciaba toda posibilidad de oralidad.
El 12 de julio de 2012 se expidió el Código General del Proceso (CGP) que regula
de manera general el juicio por audiencia en la jurisdicción ordinaria y modificó
varias normas del Código de lo Contencioso Administrativo.
Instrumentos internacionales.
Los tratados internacionales de Derechos Humanos, que son parte del bloque de
constitucionalidad (art. 93, superior), también han sido fuente vinculante para que
se adopte el modelo del juicio por audiencias. Son ellos:
9Chiovenda, en marzo de 1906 dictó una conferencia en el Círculo Jurídico de Nápoles, con el título
“Las reformas procesales y las corrientes del pensamiento moderno”. Citado por Juan Montero Aroca “La
nueva ley de enjuiciamiento civil española y la oralidad”. Ver:http://www.e-
derecho.org.ar/congresoprocesal/Montero.htm.
10 En adelante CPACA.
26
la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusación contra ella en materia penal […]”11.(subrayado fuera de texto).
14 En el derecho penal la oralidad fue consagrada en Ley 906 del 31 de agosto de 2004 que entró a
regir el 01 de enero de 2005. Se advierte que en este ensayo no analizamos lo ocurrido en tan
importante área del derecho.
27
[…] Artículo 1º: Modifíquese el artículo 4º de la Ley 270 de 1996.
Las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales deberán ser orales con las
excepciones que establezca la ley. Esta adoptará nuevos estatutos procesales con
diligencias orales y por audiencias, en procura de la unificación de los
procedimientos judiciales, y tendrá en cuenta los nuevos avances tecnológicos.
Por ello es más técnico llamar al sistema “juicio o proceso por audiencias”, el cual
implica que las principales decisiones se adoptan oralmente en audiencia pública,
sin excluir completamente lo escrito, que como sabemos se conserva en la primera
etapa desde la presentación de la demanda hasta la audiencia inicial (art. 179
28
CPACA). Nótese que aún la etapa escrita está diseñada como preparatoria de las
audiencias, por eso se resalta que el proceso es “predominantemente oral”15.
Advierte la sentencia que la oralidad se proyecta como una norma cuyo alcance
puntual debe ser definido por el Legislador de acuerdo con las características y
necesidades de cada procedimiento en particular, lo que permite que su desarrollo
e implementación pueda hacerse en forma gradual. Con tal argumentación blindó
los procesos escriturales de posibles nulidades por una supuesta falta de
implementación de la oralidad. Por ello, en la parte resolutiva de la C-713 de 2008
se condicionó la constitucionalidad de los incisos 1º y 2º del artículo primero de la
Ley 1285, así: “[…] en el entendido de que la oralidad sólo puede ser exigible de
conformidad con las reglas procedimentales que fije el Legislador […]”.
29
juez y las partes19. Atienza reconoce que la dimensión directiva y valorativa de los
principios a veces tiende a confundirse, lo que no ocurre con las reglas jurídicas20.
Josef K le dice a su abogado: “[…] Nunca había tenido tan graves preocupaciones a
causa del proceso como desde que usted me defiende. […] Sin duda usted me ha comunicado
30
algunas cosas sobre el tribunal que probablemente nadie más podría comunicarme. Pero
esto no puede satisfacerme, si resulta que ahora el proceso, formalmente secreto, me viene
pisando los talones […]”22
El contacto inmediato del juez o jueza con las partes, los testigos, los peritos, etc., le
permite captar de manera genuina las declaraciones y obtener impresiones
esenciales para calificar la credibilidad de los deponentes24.
La publicidad es parte esencial del juicio por audiencias porque rompe con el fetiche
de lo “secreto” –para el ciudadano- que ha implicado el sistema escrito. La
oralidad ennoblece la legitimidad de las decisiones judiciales porque son
adoptadas en frente de todos, de manera transparente, abierta, sin ocultamientos.
Dice Stefan Leible25, lo “[…] que ocurre a la vista y oídos del público, goza de confianza
más fácilmente […]”.
Son famosas las palabras del Conde de Mirabeau dirigidas a la Asamblea Nacional
Francesa, en las que muestra la confiabilidad que al juicio público atribuía: “[…]
150. Citado por Octavio Tejeiro Duque en el “Juez Director del proceso civil”. Módulo de la EJRLB.
31
Dadme el juez que vosotros queráis, parcial, corrompido, incluso mi enemigo si queréis; no
me importa, siempre que él no pueda actuar más que ante la cara del público […]”26.
“[…] Artículo 14: Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.
Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, […] La prensa y el
32
público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de
moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el
interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión
del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera
perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa
será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o
en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. […]”
La norma transcrita nos resuelve los temores que tenemos respecto de la presencia
de la prensa en las audiencias, porque puede convertir el proceso en un show
mediático. Se recomienda entonces evaluar con sindéresis la situación concreta,
bajo dos premisas básicas. (i) Prima facie se debe favorecer el principio de
publicidad, lo cual autoriza la presencia de los medios de comunicación en las
audiencias que ellos consideren importantes. (ii) Pero si es necesario proteger
derechos de un menor, o en general si la presencia de dichos medios afecta el
núcleo esencial de los derechos fundamentales de alguna de las partes, o el debido
proceso puede resultar grave y directamente afectado, o se trata de asuntos de
orden público o seguridad nacional, entonces el juez o jueza podrá restringir la
publicidad externa. El juez o jueza harán la ponderación en cada caso concreto29.
Ahora bien, el numeral 2º del artículo 180 del CPACA al regular los intervinientes
en la audiencia señala: “[…] Todos los apoderados deberán concurrir obligatoriamente.
También podrán asistir las partes, los terceros y el Ministerio Público […]” (subrayado
fuera de texto). Consideramos que el concepto de “terceros” debe interpretarse en
el sentido amplio que incluya interesados o espectadores, y no en el concepto
procesal restrictivo de “intervención de terceros” de que trata el capítulo décimo –
arts. 223 y s.s. del CPACA-.
Con más claridad y en apoyo de lo anterior, el artículo 107 del Código General del
Proceso indica lo siguiente:
Una interpretación restrictiva del numeral 2º del artículo 180 del CPACA,
circunscrita a “terceros procesales”, a nuestro modo de ver, sería violatoria del
29Más adelante,en el acápite sobre los poderes de dirección y disciplinarios del juez analizaremos
con más detalle este punto.
33
principio de publicidad, que como se ha visto, tiene fuente vinculante en los
tratados internacionales, inclusive. Desde luego que será el Consejo de Estado el
encargado de definir por vía jurisprudencial la interpretación de dicha norma.
Juan Montero Aroca30 nos ilustra al respecto: “[…] la concentración supone que los
actos procesales deben desarrollarse en una sola audiencia, o en todo caso en unas pocas
audiencias próximas temporalmente entre sí, con el objetivo evidente de que las
manifestaciones realizadas de palabra por las partes ante el Juez y las pruebas, permanezcan
fielmente en la memoria de éste a la hora de dictar sentencia. El ideal de todo procedimiento
es la concentración en una sola audiencia de todos los alegatos de las partes, de la
proposición y práctica de la prueba e incluso de la resolución del asunto, y que si este ideal
es difícilmente conseguible, la tarea del legislador y del tribunal consiste en aproximar lo
más posible el procedimiento al ideal […]”.
Montero Aroca Juan, Ortells Ramos Manuel, Gomez Colomer Juan Luis. Derecho Jurisdiccional.
30
Tomo I, Parte General. J. M. Bosh Editor. Barcelona 1991. p. 540. Citado por Tejeiro Duque, op. cit.
34
realizará sin interrupción durante los días consecutivos que sean necesarios […]”. Y a
renglón seguido dispone que la audiencia se podrá suspender excepcionalmente
en los siguientes casos: 1) Cuando sea necesario dar traslado de la prueba, de su
objeción o de su tacha. 2) A criterio del juez, dada complejidad de la situación.
Aunque la norma en cita regula específicamente la audiencia de pruebas,
consideramos que las reglas se hacen extensivas a las demás audiencias.
Por su parte, el Código General del Proceso en el artículo 107 consagra el principio
de concentración como un mandato que en caso de incumplimiento por el juez o
jueza puede acarrear consecuencias disciplinarias. Veamos la parte pertinente:
35
Identificación de la persona del juez, jueza o tribunal que ha decidir su causa.
Constata que su caso merece plena atención y cuidado.
La audiencia pública le permite asistir y percatarse por sus propios sentidos de
lo que ocurre procesalmente con su caso.
El despojo del ritualismo y tecnicismo excesivo hace más comprensible el
proceso para el ciudadano o ciudadana.
Escucha los argumentos y contra argumentos, lo cual tiene un efecto de
legitimación o aceptación de la decisión judicial, así le resulte desfavorable.
Democratiza el proceso.
Realización del mandato de los tratados internacionales para la efectiva
protección a los derechos humanos.
32Ver Tejeiro Duque, ob. cit. quien agrega: “Como en el teatro clásico, el trial responde a la regla de
las tres unidades: de tiempo, de lugar y de acción, a la cual se añaden el principio de contradicción
en todas las etapas y el de la inmediatez de la prueba”.
36
El fin primordial del proceso, y por ende de la audiencia, es la búsqueda de la
verdad, la cual es el soporte esencial de una decisión judicial justa, que preserve el
orden jurídico y específicamente que garantice la efectividad de los derechos
reconocidos en la Constitución Política y la ley -artículo 103 del CPACA-.
Por su parte, el artículo 213 del CPACA precisa que en cualquiera de las instancias
se podrá decretar de oficio las pruebas que se consideren necesarias para el
esclarecimiento de la verdad. Esta es la piedra angular del proceso contencioso
administrativo, el cual sólo tiene sentido y legitimidad en la medida que es la
brújula de las decisiones judiciales.
Sabemos que la verdad es elusiva y que en el proceso cada una de las partes
pretende hacer prevalecer su “verdad”. Los abogados de las partes utilizan todos
los subterfugios legalmente posibles para ocultar aquello que le es desfavorable y
el juez o jueza no puede ser un simple espectador de prestidigitaciones
probatorias. De allí que se insista en un juez proactivo, que sin romper el equilibrio
y el debido proceso, tiene como meta descubrir la verdad hasta donde ello fuere
posible.
33 Devis Echandía, Hernando. Compendio de derecho procesal. Teoría genera del proceso. Bogotá, Dike,
1993. p. 40. “[…] Es la que surge del proceso, es decir, la que consta en los elementos probatorios y de
convicción allegados a los autos. Esta puede ser diferente de la verdad real […] para el juez lo importante y
único es la verdad procesal […]”.
34 Martínez Solano, José Francisco. El problema de la verdad en K. R. Popper: Reconstrucción histórico-
37
una representación o un juicio sobre ellos36. Así las cosas, en los hechos procesales
no hay transparencia sino opacidad para esclarecer. Ante ello las pruebas de oficio
son el punto arquimédico para aproximarnos a verdad –art. 213 CPACA-, o con
mayor precisión a la verosimilitud, que no es otra cosa que la verdad procesal.
Ahora bien, es cierto que las pruebas decretadas de oficio permiten fallar cuando el
hecho no aparece demostrado a iniciativa de las partes, pero también es cierto que
la oficiosidad tiene un límite razonable, en la medida que se debe exigir a las partes
autorresponsabilidad probatoria, que los obliga a tomar la iniciativa. De allí que si
no es posible llegar a la verdad por inercia de las partes, finalmente es posible
utilizar el sucedáneo de prueba y aplicar la regla de la carga probatoria –art. 177
del CPC. o con mejor desarrollo el art. 167 del C.G.P.-
38
no lo interroga sobre lo sucedido. La querella se contrae a los adversarios Menelao
y Antíloco de la siguiente manera: Menelao desafía a Antíloco para que jure ante
Zeus que no incurrió en ninguna irregularidad, y para ello debía poner la mano
derecha sobre la cabeza del caballo y con la mano izquierda sostener la fusta. En
ese instante, narra Homero, Antíloco frente a la exigencia de tal juramento (la
prueba), renuncia a ella, no jura y reconoce así que cometió irregularidad38.
La prueba del hierro candente consistía en coger con las manos un hierro al “rojo
vivo”, luego se examinaban las manos para descubrir si en ellas había signos de
quemaduras que acusaban al culpable.
La ordalía del agua era muy común. Al imputado se le amarraban los brazos y las
piernas. Se le lanzaba al agua, si flotaba era culpable, y si, por el contrario, se
hundía, era inocente. Se argumentaba que el agua siempre estaba dispuesta a
acoger en su seno a un inocente mientras rechazaba al culpable.
Como puede verse, en este sistema no se buscaba probar la verdad, sino la fuerza,
la resistencia, el peso o la importancia de quien estaba bajo juicio. En el viejo
Derecho Germánico, el proceso es sólo una continuación reglamentada,
ritualizada, de la guerra.
39
Condiciones procesales necesarias para la conducción material de la audiencia.
En Francia se aprobó el Nouveau Code de Procédure Civil de 2001, que incrementó los
poderes y competencias del juge de la mise en état des affaires. Se reforzó la figura del
“mise en état” que busca dar fuerza a la idea de la necesaria “preparación y
dirección del caso” por parte del Juez. A decir de Diego López Medina39, la nueva
concepción del juez director del proceso del common law y del derecho francés
continental ha propiciado convergencias ideológicas y técnicas muy interesantes.
39
López Medina, Diego. Nuevas tendencias en la dirección judicial del proceso. Bogotá, Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2004. p. 33.[…] La década de los noventa, pues, muestra un
renacer de la idea de dirección de proceso: en todas partes del mundo los tratadistas y los
reformadores legales se quejan del poder excesivo que todavía tienen el litigantes como dominus
litis, ocasionado por tanto aumento excesivo en los costos y tiempo de los procesos civiles […].
40El Presidente del Consejo de Estado, doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren ha acuñado este
concepto.
40
profundizar en la teoría del caso propuesto por las partes. La verdad es que por
regla general el estudio holístico del caso se aplazaba para el momento de proferir
el fallo.
El juicio de vía rápida (fast track)41 que se resuelve en una sola audiencia. Así lo
ordena el artículo 179 del CPACA “[…] cuando se trate de asuntos de puro derecho
o no fuere necesario practicar pruebas, el juez prescindirá de la segunda etapa y
procederá a dictar sentencia dentro de la audiencia inicial, dando previamente a las
partes la posibilidad de presentar alegatos de conclusión. […].
El juicio de vía lenta o múltiple (multi track) que implica la realización de todas
las audiencias (inicial –art. 180-, pruebas –art. 181-, alegaciones y juzgamiento –
art. 182-), en aquellos casos de alta complejidad probatoria y dudas
hermenéuticas.
La versatilidad que hemos visto del juicio por audiencias en tres velocidades es
una virtud del CPACA. La novedosa dinámica es más eficiente al permitir los
diferentes ritmos, según la complejidad del caso, y facilita la preparación del “plan
del caso”.
41
Cuando se trate de asuntos de puro derecho la regla es diáfana y no hay
alternativa, pues se dictará sentencia oral en la audiencia inicial. Respecto de
aquellos casos en donde, prima facie, “no fuere necesario practicar pruebas”, el juez
debe decidir de manera temprana si además de las aportadas por las partes, fuere
menester decretar y practicar prueba de oficio, en cuyo caso el proceso se
planificará con todas las audiencias por vía multi track o por la vía intermedia.
Claro está, sin perjuicio de la actitud dialógica que obliga a escuchar con atención
los argumentos expuestos por las partes, lo cual podría conducir a un eventual
cambio de decisión o de enfoque argumentativo.
En otras jurisdicciones parecería que las audiencias están afectadas por un mal que
podríamos llamar “oídos de sordos”, en el que cada una de las partes cumple con
exponer sus argumentos (algunos simplemente leen), mientras los demás no
escuchan, o cuando más, simulan escuchar. Hay poco interés en evaluar los
argumentos del otro, o de contra argumentar, porque cada parte tiene posiciones
dogmatizadas y casi que considera inútil el diálogo, el debate o el discurso43. Es
muy difícil cambiar esta actitud reticente de algunos los abogados y abogadas,
porque finalmente el principal objetivos de ellos es convencer al juez o jueza de la
bondad de sus planteamientos, y dan por descontado el desacuerdo de la
contraparte.
diálogo y el discurso.
42
El punto más delicado y deformante lo encontramos cuando el juez o jueza deja
traslucir tal desinterés en la audiencia, lo que desalienta el esfuerzo argumentativo
de los letrados y deslegitima las decisiones judiciales. Hay que recordar que en la
audiencia también están las personas interesadas en los resultados del proceso y lo
mínimo que esperan es la debida atención del juez o jueza. Podríamos decir que la
displicencia es enemiga de la oralidad y es el peor de los escenarios, que desde
luego, no quisiéramos repetir en la jurisdicción contenciosa administrativa.
Por su parte Bonorino46 afirma: “[…] El dogmatismo ciego que sólo permite ver un lado
de la discusión es el impedimento más severo para lograr un diálogo razonable, actividad
esta coherente y regulada, que permite a los participantes expresar sus opiniones sobre un
tema y probarlas si pueden. Esto implica una postura abierta y capaz de reconocer las
debilidades de su propia postura. [...]”.
44 En la picaresca nacional algún abogado no presentó los alegatos de conclusión en una audiencia
laboral, porque consideró que sería un esfuerzo inútil si la sentencia guardaba silencio respecto de
sus argumentos.
45 Ver también la T-949 de 2003, con ponencia de Eduardo Montealegre Lynett.
46 Bonorino, Pablo Raúl.Argumentación judicial. Bogotá, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
43
los intervinientes participan como libres e iguales en una búsqueda cooperativa de
la verdad, en la que la única coacción permitida es la del mejor argumento47.
La palabra audiencia viene del latín “audire” que significa oír. En ella la actitud
dialógica la entendemos a partir de un axioma simple: todas las personas capaces
de comunicarse son interlocutores válidos, a fortiori, si se trata de un proceso en el
cual la legitimación en la causa por activa o pasiva es presupuesto de su presencia
en el debate. Por tanto, la actitud dialógica es condición necesaria para la dirección
material de la audiencia en la búsqueda de la verdad y en la legitimidad de la
decisión judicial, porque es el sello de humanización del proceso, lo cual justifica, y
por mucho, la oralidad.
44
judiciales, los recursos torcidos, la prueba deformada, las inmoralidades de todo orden.
[…]”50.
Según los parámetros éticos los letrados deben “colaborar lealmente en la recta y
cumplida administración de justicia”, y con “absoluta lealtad y honradez en sus
relaciones con los clientes”51.
45
sobre los "aciertos" y "desaciertos" de las partes, es decir, una solución dicotómica
al conflicto, en que una parte lleva la razón y la otra está equivocada, lo cual, en la
mayoría de los casos, no es una auténtica solución del conflicto jurídico, porque se
erige como una solución impuesta o artificial de dos-contra-uno52.
En dicho escenario es del caso abordar el complejo concepto de lealtad, que desde
su perspectiva más general, presupone la fidelidad a unos principios, en nuestro
caso, que corresponden a un Estado Social de Derecho, inscrito en los postulados
de la modernidad. No es fácil entender el concepto de lealtad, puesto que
necesitamos recurrir al antivalor traición, que implica la ruptura con aquellos
principios o postulados que han orientado nuestro proyecto de vida como
individuos, pero también y fundamentalmente como seres inscritos en una
sociedad en donde creemos que vale la pena vivir. Esta es una reflexión ética
ineludible.
Desde una perspectiva más concreta, no es posible entender el deber de lealtad, sin
apoyarnos conceptualmente en la veracidad y la buena fe. El abogado o abogada,
cuando menos, tiene la obligación procesal de afirmar lo que es verdad en el
expediente, aunque por lealtad a su cliente pueda ocultar “la verdad” que
representa. Por ello, la verdad como deber del letrado en el proceso es relativa y
sólo se exige respecto de las afirmaciones o negaciones maliciosas o las citas
inexactas. En tanto que la verdad respecto de su cliente debe ser absoluta.
46
portaestandarte de trapisondas capaces de hacerle “trampas a la ley”, y
particularmente se valora la capacidad profesional de manipulación del proceso en
beneficio del mejor postor (dominus litis). Consciente o inconscientemente el
abogado o abogada se vanagloria de su sagacidad manipuladora respecto del
proceso, bien para agilizarlo o para ralentizarlo, según el caso. Así mismo, hace
gala de su influencia sobre los servidores judiciales a quienes trata como sus
amigos íntimos (“cómplices” en el lenguaje cifrado para el cliente). El sistema
escritural era más propicio para tales conductas. Bajo el paradigma del juicio por
audiencias las condiciones cambian radicalmente y por ello la lealtad procesal tiene
un valor singular.
Nos hemos referido con mayor detalle respecto de la lealtad y buena fe de los
apoderados en la audiencia, porque desde luego, damos por supuesto que el juez o
jueza será ejemplo de lealtad y buena fe en el proceso.
47
En la jurisdicción contenciosa administrativa las primeras experiencias en el uso de
las salas de audiencia nos demostró que para ciertos y determinados casos, la
parafernalia que ello implicaba puede ser un obstáculo, más que un apoyo. Por
ejemplo, en Manizales, en vigencia de la Ley 1395 los juzgados y el tribunal
utilizamos la sala de audiencias para los pacto de cumplimiento, la recepción de
testimonios y para proferir las sentencias orales reguladas en el artículo 211A54.
Instintivamente descubrimos que para los casos, que podemos denominar de
“serie”, no tenía ningún sentido el desgaste de solicitar turno de asignación de la
sala, el uso de toga, etc. si resultaba más cómodo para todos hacer la audiencia en
el despacho. La parte tecnológica de grabación de la audiencia se resolvió muy
fácil, con un sencillo programa que gratuitamente se baja de la web denominado
“audacity”55 y un micrófono de bajo costo que se inserta al computador. Incluso se
desarrollaron audiencias simultáneas en el mismo despacho, claro está si se trataba
del mismo tema, con supuestos facticos y normativos similares, el mismo abogado,
etc.
Audiencias simultáneas.
“[…] Una de las finalidades propuestas por la Ley 1437 es la descongestión de la justicia
contencioso administrativa. Para ello se ha diseñado un nuevo esquema de funcionamiento
del proceso que se inicia con una parte escrita – demanda/contestación – y luego se prevé la
54 L. 1395 de 2010. ARTÍCULO 66. El Código Contencioso Administrativo tendrá un nuevo artículo,
cuyo texto es el siguiente: “Artículo 211-A. Reglas especiales para el procedimiento ordinario. Una vez
vencido el término de fijación en lista y en los procesos que no se requiera la práctica de pruebas el
Juez citará a las partes a una audiencia para que se pronuncien sobre aquellos aspectos de hecho o
de derecho que él considera indispensables para decidir. En esta audiencia podrá dictarse
sentencia”.
55 Ver página web: http://audacity.sourceforge.net/?lang=es
48
realización de audiencias con las que se inicia la intervención oral de las partes y el juez y
se pretende incluso desde la primera, que la sentencia sea proferida.
Sin duda, este nuevo marco judicial implica que la conducta de las partes y el juez se ponga
al servicio de la decisión y sin descuidar cada uno su labor: las partes en aras a lograr la
protección de los intereses representados y el juez como dador de justicia, preservar el valor
innegable e irrenunciable de la decisión pronta y eficaz que sirva a la solución del conflicto
social planteado.
La llegada del sistema mixto previsto en la Ley 1437 implica un cambio radical en la forma
de abordar la demanda de justicia, no será la ley la que permita la descongestión, tampoco es
de esperarse que la nueva ley implique que la demanda de justicia ante lo contencioso
administrativo disminuya por si misma, por el contrario, de no encontrar creatividad y
decisión en los jueces, manejo adecuado de las audiencias, cambio en el comportamiento de
las partes para que hagan un uso racional de los recursos judiciales y economía de los
recursos físicos, incluido el tiempo, el esquema de la jurisdicción contencioso
administrativo, muy posiblemente, desbordará la capacidad del factor humano.
La anterior afirmación, por supuesto, no pierde de vista que la ley reitera mecanismos con
los que cuenta la administración pública para resolver a su interior los conflictos jurídicos
mediante el procedimiento administrativo o la conciliación prejudicial y crea otros como la
extensión de la jurisprudencia, de manera que a la jurisdicción no llegue sino los que
realmente ameriten la intervención del juez, pero mientras esa cultura invade los órganos
estatales, corresponde al órgano judicial responder, se reitera, creativamente, a la demanda
de justicia que los ciudadanos le planteen y, en lo posible, resolver sus conflictos de la
manera más rápida.
Los párrafos anteriores buscan ser el abrebocas para las ideas que, sin dejar de lado, como
otro pilar fundamental, el derecho de defensa, logre una respuesta pronta a la demanda de
justicia, no sólo para que el ciudadano sienta la presencia del juez, sino también para que el
fin prometido por el legislador sea una realidad.
Una de ellas, es la que atina a la realización de audiencias simultáneas. En el articulado de
la Ley 1437 se prevé una audiencia inicial en la que, de no haber pruebas por practicar o
siendo el asunto de puro derecho deberá dictarse sentencia (art. 179), también dijo el
legislador que el demandante podía acumular pretensiones, sin perjuicio de que se tratara
de medios distintos (art. 165), normas que permiten confirmar la necesidad sentida de una
respuesta rápida a la controversia. Pero, conocido el alto grado de demanda ante esta
jurisdicción, cabe preguntarse si una audiencia (art. 180) que ordena examinar casi diez
aspectos puede realizarse simultáneamente para varios procesos.
49
Dadas las características de la administración pública y, frecuentemente, en materia laboral
administrativa, con iguales razones la administración se pronuncia para resolver una
misma petición que interesa a un número considerable de servidores públicos y para cada
uno profiere un acto administrativo o, con iguales razones y mediante el mismo acto
administrativo se toman decisiones que afectan de igual forma a un número considerable de
servidores públicos, o, a pesar de la reiterada jurisprudencia proferida por el Consejo de
Estado, la administración sigue manteniendo una postura que la contraría.
Pero, qué sucede si ante los ojos del juez se evidencia que ese mismo acto decidió la
situación laboral de un número considerable de servidores públicos y que, a pesar de ello,
cada uno acudió a la jurisdicción con su propia demanda, sin hacer uso de la acumulación
que claramente permite la ley. Deberá el juez tramitarlos separadamente si no se le pide
acumular tales procesos?
No obstante, existe un elemento que no se puede pasar por alto y es que el alto grado
dispositivo del derecho del que ha gozado el ciudadano, es uno de los factores que
corresponde controlar al juez como parte de la dirección temprana del proceso. Cuando el
juez, observa que en su despacho cursan un número de procesos que discuten la legalidad de
actos administrativos que varían el número o la fecha, pero tienen igual contenido; cuando
el juez encuentra que ante su despacho cursan un número de procesos que piden igual
derecho que el concedido a otros en reiterada jurisprudencia, debe hacer uso de ese poder
inquisitivo y, sin saltar el debido proceso, llamar al esquema de justicia pronta y efectiva.
Es entonces cuando esta propuesta cree que, a pesar de que el legislador no haya
contemplado tal situación dentro del proceso, pueda llamar de manera simultánea a todos
estos ciudadanos para atender en una sola audiencia su caso y, de ser posible, dictarles la
sentencia que resuelva la controversia. Si bien el funcionario público sólo puede hacer lo que
está previsto en la ley, no se cree contrario a la Constitución escuchar los planteamientos de
las partes por una sola vez, cuando de la lectura de cada demanda y la contestación de cada
50
una de ellas, del análisis de las pruebas aportadas, de la jurisprudencia reiterada del
Consejo de Estado emerge, casi de manera inmediata, la decisión que debe tomarse. Esta
propuesta, no carece de sustento legal y constitucional, por el contrario, como se verá
adelante, realiza el derecho de manera concreta.
Según el numeral 1 del artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, uno de los deberes
del juez es “Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas
conducentes para impedir su paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena
de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran”. A su vez, el artículo 4º del
CPC ordena al juez “tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de
los derechos reconocidos por la ley sustancial”.
Las normas citadas consagran dos de los principios reconocidos por el artículo 228 de la
Constitución: el primero, el de la economía procesal, en lo que tiene que ver con el pronto
diligenciamiento de los procesos: “Los términos procesales se observarán con diligencia y su
incumplimiento será sancionado”. El segundo, la primacía del derecho sustancial: “… y en
ellas (en las actuaciones de la Administración de Justicia) prevalecerá el derecho
sustancial.”
Las normas procesales relativas a las etapas del proceso, tal como quedaron previstas el
capítulo V del CPACA, son demostrativas de la posibilidad de dirigir diferencialmente los
procesos atendiendo a su complejidad, para lograr una dirección dinámica que se adapte a
las condiciones que plantean los casos a partir de la demanda y su contestación al establecer
la posibilidad de prescindir de la audiencia de pruebas o alegaciones (art. 179 inciso 2º y
art. 181inciso 3º).
El inciso segundo del artículo 179 está basado en el principio de la economía procesal,
economía procesal que implica conseguir los resultados del proceso (el establecimiento de la
verdad como medio para lograr la realización del derecho sustancial) con el empleo del
mínimo de actividad procesal, naturalmente sin violar el derecho fundamental al debido
proceso, consagrado expresamente en el artículo 29 de la Constitución.
Citar a la misma hora audiencias en las que la controversia gira entorno a los mismos
argumentos de parte, no vulnera el debido proceso pues todos ellos están siendo llamados a
la audiencia y tampoco el derecho de defensa por cuanto se está concediendo la oportunidad
para presentar alegatos de conclusión; por el contrario, es reflejo de la prevalencia de lo
sustancial (art. 228 C.P.) constituida en la decisión de fondo de la controversia, sobre lo
formal, que sería citar innumerables audiencias para escuchar los mismos argumentos y
para exponer las mismas razones, generando esfuerzos y desgastes innecesarios para el
aparato de justicia, los abogados y las partes.
51
Podría decirse que esa amplia capacidad dispositiva del derecho en donde sólo la parte puede
decidir la acumulación de pretensiones se ve menguada por las facultades inquisitivas
conferidas al juez en el nuevo ordenamiento procesal, que le imponen acudir a mecanismos
que permitan resolver rápida y oportunamente casos que tienen iguales supuestos fácticos y
normativos.
- Se considera deseable que el apoderado sea el mismo en todos los procesos, de esa manera
sólo hará una intervención de alegatos y, a su vez, el juez con iguales argumentos podrá
decidir de manera uniforme en todos los proceso.
- Es necesario examinar que se trate de procesos de vía rápida o fast track – casos sencillos -,
para lograr eficiencia en la audiencia.
- Al citar a la audiencia deberán determinarse previa y claramente los casos a decidir - partes
y radicación.
- El juez debe contar con una proforma en la que se expongan las consideraciones
fundamentales del caso, iguales para todos, de manera que ello sea suficiente para
decidirlos. […]” (Hasta aquí la doctora Cifuentes Ortiz).
52
sistemáticos propios, que nos abrevian la comunicación jurídica y eluden –en
parte- la ambigüedad lingüística56.
Vale insistir en el esquema propuesto por el profesor Pablo Raúl Bonorino para
ordenar la exposición oral58:
56 Ost, Fraçois, Van de Kerchove, Michel. Elementos para una teoría crítica del derecho. Bogotá,
Universidad Nacional de Colombia, 2001. p. 289
57 Calonje, Concha. Técnica de argumentación jurídica. 2ed. Pamplona, Thomson Reuters, 2009. p.
230.
58 Bonorino, Pablo Raúl, Peña Ayazo, Jairo Iván. Argumentación Judicial: Construcción, reconstrucción y
evaluación de argumentaciones orales y escritas. Bogotá, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2006. p.
145.
53
En términos generales la audiencia implica un “debate judicial”59que se entiende
como desacuerdos o disputas rigurosamente reguladas por el procedimiento, en
nuestro caso por el CPACA y el CGP. Ahora bien, en las audiencias la acción
comunicativa suele desarrollarse en tres niveles o estilos jurídicos, dependiendo
del momento procesal, diálogo, debate y discurso60.
El juez ante todo se convence con razones jurídicas y fácticas debidamente probadas
en el proceso, aunque ello no excluye la persuasión, que es un recurso retórico que
59 Bonorino, Pablo Raúl. Argumentaciones orales en debates judiciales. Bogotá, Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla, 2006. p. 28
60 Calonje, ob. cit. pp. 71-93.
54
se apoya en el sentimiento, la emoción, la adhesión62. El convencimiento es interno,
la persuasión es externa, inducida, efectista. Normalmente en la audiencia
repudiamos los intentos de persuasión, y en cambio valoramos el camino del
convencimiento, el que nos acerca a la verdad del caso.
La sencilla distinción entre los tres niveles o estilos de la acción comunicativa en las
audiencias puede ser útil para la dirección técnica de la audiencia, porque advierte
sobre debido uso en el momento apropiado. Algunos letrados confunden los
estilos y por ejemplo, al presentar un recurso, pretenden hacerlo a manera de
discurso, y para ello introduce argumentos que son más propios de las alegaciones
finales y por ello se extienden varios minutos –algunos abusan del tiempo-. En ese
momento el juez o jueza debe llamar al orden para que el apoderado sea breve y
los argumentos se centren en el debate pertinente, que ya tendrá el momento
oportuno para el discurso.
Así mismo se resaltan las habilidades para escuchar y recordar las intervenciones
orales de los sujetos procesales en la audiencia. Por ello es aconsejable un sistema
de apuntes, con frases clave, abreviaturas, símbolos, etc., que ayuden a memorizar
y así reconstruir rápidamente el argumento principal y sub-argumentos, para
efectos apoyarlos o refutarlos en la decisión judicial. En la audiencia dependemos
de nuestra memoria, particularmente la que se conoce como memoria de corto
plazo o de trabajo, que nos permite hacer operativa la memoria de largo plazo y
recordar lo inmediato para la toma de decisiones64. Cada cual deberá desarrollar
su propio y particular sistema, dependiendo de si tiene una memorial visual o
auditiva.
62 Perelman, Chaïn. El imperio retórico. Retórica y argumentación. Bogotá, Norma, 1997. p. 33.
Recuerda a San Agustín quien afirmará que el auditorio no estará persuadido verdaderamente “sino
cuando es movido por nuestras promesas y atemorizado por nuestras amenazas”.
63 Ver en detalle estos temas en Chillón Puentes, Liseth Carolina. Técnicas de oralidad. Bogotá,
55
El lenguaje no verbal en la audiencia65.
En la audiencia tiene especial importancia el lenguaje corporal y facial, esto es, los
gestos, movimientos, que también se le ha llamado el “lenguaje silencioso” el cual
percibimos en el subconsciente con una codificación reconocida socialmente. El
lenguaje de los gestos influye en gran medida en la argumentación y en el caso del
juez o jueza es relevante porque los sujetos procesales los examinan con especial
interés, y esperan encontrar señales de aprobación o negación, lo cual puede
generar desconfianzas en la contraparte.
Merece especial mención la expresión de los ojos. Bien se ha dicho que los ojos son
el espejo del alma. La mirada fija y sostenida es una forma de amenaza para
muchos animales y desde luego para los seres humanos. Al contrario, la mirada
evasiva siembra dudas de honestidad o transparencia. Una mirada fija o
persistente en un solo punto de la sala de audiencia también puede despertar
desconfianza. En otras jurisdicciones, a veces, se observa que el juez o jueza sólo
mira el computador o los papeles que tiene sobre el estrado, sin mirar a quien
habla, y ello es contrario a la actitud dialógica que siempre debe mostrarse en la
audiencia. Lo recomendable es la mirada atenta, espontánea, respetuosa, sincera.
Cada funcionario o funcionaria sabrá evaluar este delicado punto.
Por otro lado, las posturas corporales también tienen una fuerte carga semiótica,
sobre todo las inclinaciones demasiado notorias, la posición de las manos, etc. El
65 Ver este tema con más detalles en Chillón Puentes, ob. cit.
56
juez o jueza debe estudiar con atención sus posturas corporales para los correctivos
necesarios. En internet puede encontrar múltiples ejemplos e interpretaciones de
dicho lenguaje silencioso.
Es el momento de recordar el artículo 106 del Código General del Proceso el cual
indica que las actuaciones, audiencias y diligencias judiciales se adelantará en días
y horas hábiles, sin perjuicio de los casos en que la ley o el juez dispongan
realizarlos en horas inhábiles. La regla legal también autoriza que si las audiencias
y diligencias se han iniciado en hora hábil podrán continuarse en horas inhábiles,
sin necesidad de habilitación expresa.
57
Metodológicamente habíamos dicho que la “suspensión” implica un tiempo de
parálisis más o menos considerable, tal vez en términos de días. En cambio el
concepto de “receso” nos da la idea de pausa breve, de máximo dos horas, si nos
atenemos al artículo 373 del C.G.P.
Así mismo es aconsejable hacer uso del receso para propiciar pequeñas reuniones
con todos los abogados67, sin excluir a ninguno porque podría quebrantarse la
igualdad y publicidad, con el fin de requerir precisiones, aclaraciones o
explicaciones en torno a las posiciones y peticiones que presenten68. Esta práctica
ha sido exitosa en otras latitudes, pero desde luego, en nuestra jurisdicción sólo
será pertinente bajo circunstancias muy precisas y dependiendo del estilo de
conducción de la audiencia.
Resaltamos los deberes que consagra el artículo 42 del Código General del Proceso,
los cuales se transcriben a manera de colofón de lo ya dicho en este ensayo.
1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar
66 En el sistema acusatorio algún juez abusó tanto de la figura que lo llamaron “doctor receso”.
67 Incluido Ministerio Público y Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado.
68 Ver artículo 43, numeral 3 del CGP.
58
las medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y
procurar la mayor economía procesal.
2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que
este código le otorga.
3. Prevenir, remediar, sancionar o denunciar por los medios que este código
consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena
fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude
procesal.
4. Emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas de oficio
para verificar los hechos alegados por las partes.
5. Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de
procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la
demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretación
debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia.
6. Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o
aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen
situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la
jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho sustancial y
procesal.
7. Motivar la sentencia y las demás providencias, salvo los autos de mero trámite.
La sustentación de las providencias deberá también tener en cuenta lo previsto en
el artículo 7 sobre doctrina probable.
8. Dictar las providencias dentro de los términos legales, fijar las audiencias y
diligencias en la oportunidad legal y asistir a ellas.
9. Guardar reserva sobre las decisiones que deban dictarse en los procesos. El
mismo deber rige para los empleados judiciales.
10. Presidir el reparto de los asuntos cuando corresponda.
11. Verificar con el secretario las cuestiones relativas al proceso y abstenerse de
solicitarle por auto informe sobre hechos que consten en el expediente.
12. Realizar el control de legalidad de la actuación procesal una vez agotada cada
etapa del proceso.
13. Usar la toga en las audiencias.
14. Usar el Plan de Justicia Digital cuando se encuentre implementado en su
despacho judicial.
15. Los demás que se consagren en la Ley.
59
El artículo 43 del Código General del Proceso consagra los poderes de ordenación e
instrucción de los cuales destacamos los siguientes:
60
solamente procede el recurso de reposición interpuesto en el momento de la
notificación. El sancionado dispone de veinticuatro horas para sustentar y el
funcionario de un tiempo igual para resolverlo. […]”
“[…] 1. Sancionar con arresto inconmutable hasta por cinco (5) días a quienes le
falten al debido respeto en el ejercicio de sus funciones o por razón de ellas. […]”.
Este es un valioso poder correccional de la audiencia el cual se debe usar en
los casos graves, el cual ya estaba consagrado en el artículo 39 del CPC. Se
sugiere que frente a situaciones ambiguas, aquellas en las cuales “insultan
con el debido respeto”, que podría el juez o jueza actuar rápidamente a manera
de apercibimiento69 o podríamos decir, como “tarjeta amarilla”. Si pese a
ello persiste en el lenguaje ofensivo, se impondrá la sanción con la carácter
que ello amerita sin las dudas de un posible apresuramiento del funcionario
o funcionaria.
“[…] 2. Sancionar con arresto inconmutable hasta por quince (15) días a quien
impida u obstaculice la realización de cualquier audiencia o diligencia. […]”.
Situación que es evidentemente extrema frente a la cual hay que actuar con
firmeza. La duda surge cuando se trata de “paros judiciales” en los cuales
podría aconsejarse prudente espera, para no actuar precipitadamente y tal
vez a contrapelo de las decisiones últimas del ejecutivo o de la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
“[…] 3. Sancionar con multas hasta por diez (10) salarios mínimos legales
mensuales vigentes (smlmv) a sus empleados, a los demás empleados públicos y a los
particulares que sin justa causa incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio
de sus funciones o demoren su ejecución.[…]”. Podríamos decir que este
numeral le otorga “dientes” a las órdenes judiciales que a veces son
olímpicamente desconocidas por los servidores públicos y particulares.
Esta facultad correccional que no estaba consagrada en el Código de
Procedimiento Civil es un verdadero avance en esta materia.
Corrección disciplinaria que consiste en anotar una infracción al culpable y que en caso de que se
69
61
“[…] 4. Sancionar con multas hasta por diez (10) salarios mínimos legales
mensuales vigentes (smlmv) a los empleadores o representantes legales que impidan
la comparecencia al despacho judicial de sus trabajadores o representados para
rendir declaración o atender cualquier otra citación que les haga.[…]”. Se amplía
el techo de la sanción de 5 a 10 smlmv que traía el art. 39 del CPC.
62
Oe Objetivos específicos de la unidad 2.
INTRODUCCIÓN
Estas facultades, aunque parecen herramientas, son en realidad poderes con los
que se ha investido al juez (a) o magistrado (a) para dinamizar y garantizar la
efectividad del proceso. Algunas de estas facultades/ deberes de gestión judicial se
reconocen fácilmente en la lectura del texto de la Ley 1437/2011 así:
63
3) Promover un compromiso de cooperación de las partes con la conducción del
proceso e impulsar las actuaciones disciplinarias a los abogados por su no
colaboración con el mismo72.
4) El direccionamiento de las audiencias por parte del juez (a), no de los
abogados73.
5) Los poderes permanentes de saneamiento del proceso74.
6) Fijar el litigio, lo que comprende la identificación del problema
jurídico central y los problemas jurídicos asociados de manera
temprana75.
7) Decidir todos los problemas jurídicos distintos al del fondo de
manera temprana y en una misma oportunidad.
8) Proponer fórmulas de arreglo cuando lo considere oportuno76.
9) Decretar pruebas de oficio cuando considere sean indispensables77.
10) Practicar las pruebas de manera concentrada, es decir en la misma
audiencia.
11) Ser un garante del uso de los términos procesales en la forma
prescrita en el proceso ordinario de la Ley 1437 de 2011.
12) Estudiar disposiciones nuevas en remplazo de las acusadas,
modificarlas o reformarlas, cuando lo considere78.
13) Utilizar los medios electrónicos y la tecnología79.
14) Diseñar el plan del caso, que le permite no adelantar trámites
innecesarios80.
15) Decreto de medidas cautelares de urgencia y /o anticipativas81.
64
reconocidos en la Constitución Política y la ley y, la preservación del orden
jurídico82.
Partiendo de que usted sea juez (a) o magistrado (a), revise los órganos u oficinas
de apoyo administrativo con que usted cuenta para establecer con ocasión del
nuevo procedimiento contencioso administrativo, en qué etapa – trámite colaboran
ellos. Esto le permitirá desarrollar un mapa de proceso o control que evite el día de
mañana, retrasos y trámites cumplidos de manera imperfecta, por ejemplo:
El juez corporativo no se encarga desde su despacho de cumplir con el reparto,
notificación, sea ella personal o por estado, archivo, correspondencia, control del
pago de expensas judiciales; luego entonces, deberá formarse primero al personal y
posteriormente, desarrollar revisiones periódicas a través de quien el juez designa
desde su despacho para garantizar la oportuna y eficiente actividad.
Igualmente aquí, deberá reconocerse aquellos procesos en que las partes o una de
ellas84, ha solicitado y aceptado expresamente los medios electrónicos para recibir
notificaciones. Recordemos que la notificación debe ser efectuada por el secretario,
¿Qué mecanismo adoptar que haga visible ese expediente?, una pestaña de color,
65
una ubicación determinada ¿Cuál es aquella que garantice el punto de error cero?
Se recomendaría una pestaña de color para todos ellos.
Se propone para el personal de apoyo, además de la formación por parte del juez
(a) o magistrado (a) del nuevo rol de una Secretaría, desarrollar un taller donde
ellos formulen la lista de chequeo o revisión del proceso en cada etapa, en especial,
para la etapa escrita o primera y con ello, puedan dar el impulso al proceso que
corresponde a dicha dependencia, a manera de ejemplo se tiene traslado de
excepciones, disposición del dictamen, entre otros.
• Art. 175 numeral 5 Ley 1437 /2011.
• Art. 175 parágrafos 1, 2 y 3 Ley 1437 /2011.
• Que se cuente con un directorio de direcciones para notificación electrónica a
entidades del Estado85, el control que debe llevarse de la inserción en el estado
electrónico y los tiempos que deberá permanecer allí.
Una vez establecidas las herramientas necesarias para hacer controlable y eficiente
el actuar que debe adelantarse en Secretaría, debe considerarse:
• La organización de los expedientes. Es una de las herramientas más importantes
para las secretarías, de tal manera que de conformidad con las temáticas que se
manejen, esto es, procesos ordinarios o constitucionales, deben estar identificados
con carátulas de color diferente, por decir, los procesos ordinarios con carátula
blanca y los constitucionales con carátula amarilla y las tutelas rojo.
• La organización del expediente por el trámite que se adelanta. Esto es, el lugar en
la estantería en que se coloca mientras se atiende el trámite que se adelanta.
Ejemplo: i) Para notificación, ii) Traslado, iii) Trámite recurso, iv) Elaboración de
oficio, etc.
• Establecer los niveles de seguridad de acceso a la información y transcripción de
datos al sistema.
66
• Establecer la salvaguarda de la información con esquemas de bases de datos y
respaldo que la posibiliten.
• Establecer el mecanismo que garantice la continuidad del registro de la
información, cuando quien la maneja se ausente por un caso fortuito, fuerza
mayor, salud, etc.
67
• Establecer quién manejará y tendrá a su cargo la agenda de audiencias, de tal
manera que le facilite al juez (a) o magistrado (a) la decisión de asignación de
nueva fecha, previo análisis de los problemas jurídicos que rodean el caso, de
los tiempos con que se cuenta y atendiendo los que exige la normatividad y
responsabilizarse de la publicación oportuna y eficiente en la agenda de
audiencias de la página web de la jurisdicción contenciosa administrativa.
• Establecer que quien maneja y tiene a su cargo la agenda de audiencias, esté en
perfecta coordinación con los demás magistrados que integran la Sala cuando
se requiera su presencia y tener en cuenta las posibilidades de espacio y salas
de audiencia, cuando se trate de juez colegiado.
iii. INSTALACIONES.
El papel del nuevo juez (a) o magistrado (a) tiene que ser en la práctica más
visionario y estratega de lo que hasta ahora ha sido, por qué, a la fecha todos los
procesos son nuevos y podemos programar las audiencias a la fecha con una
agenda amplia y sin congestión, pues no la tenemos comprometida. Se presenta a
continuación la ruta en tiempos de la parte oral que se cumple en los precisos
términos y no requiera ampliaciones.
1. Se venció el término
del último traslado y
se fijó fecha para Febrero Martes Cinco Audiencia Inicial
Audiencia Inicial
68
dentro del mes
siguiente (Art. 180
numeral 1)
2. Se realizó Audiencia
Inicial y se fijó fecha y
hora para Audiencia
de Pruebas dentro de Abril Miércoles Tres Audiencia de Pruebas
los 40 días siguientes
(Art. 180 numeral 10)
3. Se realizó Audiencia
de Pruebas y se fijó
Otra estrategia que se presenta al juez (a) y magistrado (a) es una herramienta de
control al proceso en sus diferentes etapas y del registro de su información
necesarias a la toma de decisiones.
86 En especial porque el día jueves en los jueces corporativos las Salas se llevan a cabo ese día y
69
para culminar sin falencias una actuación, esto es, un instrumento de control
permanente al trámite procesal del cual el juez debe ocuparse y que de ser
utilizado, se convierte en un instrumento de colaboración y fortaleza a la actividad
judicial.
70
norma en sus diferentes exigencias, trámites o etapas y eliminando cualquier
posibilidad de riesgo en el no cumplimiento por parte del juez (a) o magistrado (a)
de desatención de aspectos formales y aún sustanciales que puedan viciar el
procedimiento y que ha arrojado las siguientes listas de chequeo y registro de
información que serán entregadas como anexos.
Las listas se desarrollan de conformidad con las etapas del proceso, las cuales son
perentorias o preclusivas, no así las listas, ellas se convierten en instrumentos de
insumo de conocimiento para las siguientes etapas, es decir, la actividad de control
e información allí contenida no se pierde y retroalimenta la actuación posterior.
Objetivos
Para obtener el uso eficiente de una lista de chequeo se debe establecer los puntos
de control que deben revisarse para la admisión o para la etapa o actuación que se
ha diseñado, pero en especial apropiarse de la importancia del concepto a revisar,
lo anterior implica consignar la información cierta y veraz de todos los rubros allí
contenidos y utilizarse la citación de folios como un medio de verificación de la
información que respalde la respuesta al trámite que se atiende. El
diligenciamiento de este documento, es un respaldo formal y sustancial para la
decisión que el juez (a) o magistrado (a) adopte y una fuente de información para
el antecedente del diagnóstico o plan del caso.
71
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el recién
expedido Código General del Proceso y la intervención de conformidad con la ley
de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
72
establecido en artículo 162 numeral 5 de la Ley 1437 de 2011, vinculación de
terceros a solicitud o de oficio.89
Esta unidad ofrece como propuesta una lista de chequeo para la admisión de la
demanda, en donde encontrará detallado cada uno de los aspectos antes
reseñados. Ella pretende resaltar la importancia de la información que se registra,
planteando en su parte final todo aquello que sea importante para la siguiente
etapa.
CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN
Las Entidades, Los particulares que cumplen Demás sujetos de derecho que de
Órganos Públicos funciones públicas acuerdo con la ley tengan capacidad
para comparecer al proceso
Las unidades correspondientes a Competencia, Jurisdicción y fase escrita examina cada uno de los
89
73
LAS ENTIDADES Y ÓRGANOS DEL SECTOR
CENTRAL
Distrital Municipal
74
3. En el caso de medidas cautelares desde ya formula un
análisis de las mismas a efectos de la decisión del juez y ocuparse de que si fue
solicitada en la demanda se haya dado el trámite respectivo.
4. Un análisis de las situaciones fácticas aceptadas y en las que
hay desacuerdo.
5. La enunciación del problema normativo y si hay precedente
sobre ello.
6. Las pruebas con que se cuenta y las solicitadas que deban
decretarse.
7. Debe resaltar si el juez (a) o magistrado (a) debe adoptar
medidas de saneamiento.
Verificada la información anterior, es posible señalar la fecha de para la
realización de la Audiencia Inicial.
Recordemos que para desarrollar esta lista ya contamos con un valor agregado y es
la información contenida en la lista para fijar fecha que elaboramos para concluir la
etapa escrita del proceso, que le garantiza al juez (a) o magistrado (a) que la etapa
en que se encuentra y el trámite que se está desarrollando, se han concluido eficaz
y eficientemente.
75
• Si es necesario suspender la audiencia para practicar pruebas relativas a las
excepciones.
• Resolución de excepciones
• Recursos contra la decisión de excepciones y los efectos en que se deben
conceder.
• Conocimiento por parte del juez de posibilidades de conciliación y
precedentes jurisprudenciales frente al problema jurídico debatido.
• Fijación del litigio.
• Decreto de las pruebas necesarias y el por qué no se conceden otras.
• Finalmente, debe comprender la fecha para la realización de la audiencia de
práctica de pruebas, si es necesaria.
• Levantamiento del acta de la audiencia.
El Capítulo XI de la Ley 1437 de 2011, registra como una gran innovación las
medidas de carácter positivo en los procesos declarativos que cursen en la
jurisdicción contenciosa administrativa, distintas a la suspensión provisional
registrada en la regulación anterior, cual es de carácter negativo y contempla
también:
Por ello, se incluye esta lista que también como se ha dicho siempre puede ser
ajustada a las necesidades de análisis por parte del juez.
• Audiencia de Pruebas
• Audiencia de Alegaciones y Juzgamiento
• Sentencia
76
vii. RUTA DEL PROCESO O FLUJOGRAMA
La ruta del proceso o flujo grama también es un instrumento de control visual que
puede ser útil, por ello se incluyen así:
• Proceso ordinario
• Proceso electoral
77
FLUJOGRAMA DE TIEMPOS – LEY 1437 DE 2011
La reconvención
Al momento de finalizar la
Audiencia audiencia fijará fecha y Audiencia de
de Pruebas hora para audiencia de Alegaciones y
alegaciones y juzgamiento Juzgamiento
78
FLUJOGRAMA NULIDAD ELECTORAL
Auto admisorio
Dentro de los 3
días siguientes
Al día siguiente hábil
79
Por auto se Por 1 día
Vencido término para contestar decidirá sobre la permanecerá
demanda acumulación fijado el aviso
Por 1 día
permanecerá
Acumulación de procesos: En Consejo de Estado y Tribunales Se ordenará Convocando a las
Por 1eldía
fijado aviso
Deben fallarse en una sola Administrativos, el Secretario fijar aviso partes para la
permanecerá
sentencia los procesos informará al magistrado ponente el diligencia de sorteo
fijado el aviso
estado en que se encuentren los del magistrado o
demás, para ordenar su acumulación juez de los
Fundados en falta de requisitos o en procesos
inhabilidades cuando se refieran a un acumulados
mismo demandado
En Juzgados Administrativos,
proferido el auto admisorio de la
En que se impugne un mismo demanda el despacho ordenará
nombramiento / elección cuando la remitir oficios a los demás juzgados
nulidad se impetre por irregularidades del circuito judicial comunicando el Se dicta sentencia en asuntos
en la votación o escrutinios auto respectivo de puro derecho Art. 179
Decretar pruebas
80
LISTA DE CHEQUEO - DESARROLLO AUDIENCIA INICIAL
ART. 180 LEY 1437 DE 2011
Elaborada por: _______________________ ______________ Fecha: _____________
Medio de Control: ______________________________________________________
Demandante: ________________________________________ _________________
Demandado: ______________________________________________ ____________
1. Oportunidad
Verifique que el auto que señale la fecha para la audiencia haya sido notificado por estado y esta se
está realizando dentro del mes siguiente al vencimiento del término del último traslado y no, antes.
2. Intervinientes
5. Medidas de saneamiento.-En este punto, debe señalarse si el juez (a) o magistrado (a) debe
hacer uso de oficio o a petición de parte del saneamiento del proceso por vicios presentados en la
primera etapa y adoptar medidas que favorezcan una decisión de fondo y eviten un fallo inhibitorio.
1"
"
81
Si No Requiere práctica de pruebas y
Previas suspensión de la audiencia
Cosa juzgada
Caducidad SI NO
Transacción O
Conciliación
Falta de legitimación
Prescripción extintiva
Otra
7. Fijación del litigio.- Aquí deberá señalarse brevemente partiendo del análisis de demanda y su
contestación:
Establecer el marco del litigio, es decir los problemas jurídicos que deben ser resueltos___________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
2"
"
82
9. Medidas cautelares.- Indicar si debe pronunciarse sobre medida cautelar. Si se la solicitan en la
audiencia, dar traslado en dicha audiencia para que se pronuncie sobre ella la parte y en la misma,
emitir la decisión, revisando los requisitos del Art. 233 de la Ley 1437 de 2011 y en ése momento
aplique la lista de chequeo de medida cautelar.
Si las partes aportaron dictámenes periciales en la oportunidad establecida en la Ley 1437, dar la
oportunidad para que formulen objeciones, soliciten las aclaraciones y adiciones, que deberán tener
relación directa con la cuestión materia del dictamen (Art. 220 Ley 1437 de 2011)
10.Decreto de Señalar aquí las que deben Señalar aquí las que deben negarse y
pruebas.- La idea decretarse y ¿Por qué? ¿Por qué?
es que se traiga
una convicción
clara de las que
se deben
decretar,
incluidas las de
oficio
Si no se concilió, como la audiencia es perentoria o preclusiva aquí debe indicarse ya la fecha para
la Audiencia de Pruebas dentro de los 40 días siguientes a la actual _________________________
Levantar acta de la audiencia, la cual debe ser suscrita por los participantes con los requisitos del
Art. 183 Ley 1437 de 2011
"
3"
"
83
ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA
LISTA DE CHEQUEO
ADMISIÓN DEMANDA REPARACIÓN DIRECTA
Jurisdiccional - folio______
1.1. Jurisdicción y Competencia C. Funcional – folio______
(Arts. 151 – 157 Ley 1437 de 2011)
C. Territorial
(Art. 156 numeral 6 Ley 1437
de 2011) Folio______
C. Por cuantía
(art. 152 numeral 6 Ley 1437
de 2011) – folio_______
84
1.4. Legitimación por activa.- Entiéndase las
personas interesadas (Art. 140 Ley 1437 de SI NO
2011) – folio______
2. Requisitos de la demanda Art. 162 concordante con 159, 163, 165, 166 Y 167 Ley
1437 de 2011
2!
!
85
2.5. Petición de pruebas, conducentes y Aporta pruebas
pertinentes - folio______ en su poder
¿Cuáles? SI NO
¿Presentó juramento estimatorio como medio Dictámenes
de prueba? (Art. 206 Ley 1564 de 2012)1 Periciales
2.9. Medida Cautelar.- Verificar si hay solicitud de medida cautelar (Art. 229 – 231 Ley 1437
de 2011.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
1
!En cuanto a la exigencia efectuada por el Código General del Proceso en el Art. 206 para quien pretenda
el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo
razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus
conceptos, quedará a criterio de quien interpreta la norma para admitir la demanda. En todo caso, el Grupo
de Formadores considera que no es requisito de la demanda en materia contenciosa y otra cosa será
evaluarla como medio de prueba.
3!
!
86
3. Anexos
3.1. Documentos idóneos que acreditan la condición con que el actor se presenta al
proceso y de su existencia y representación.
4!
!
87
DEMANDA PARA
!
REMITIR COMENTARIOS:
Aquí se deben incluir todos los comentarios útiles para la
decisión que corresponda y los que posteriormente sean
necesarios para desarrollar el Plan de Caso
INADMITIR
RECHAZAR
5!
!
88
LISTA DE CHEQUEO
ADMISIÓN DEMANDA NULIDAD ELECTORAL
! Jurisdicción - folio !
1.1. Competencia
(Arts. 151 a 157 Ley 1437 de 2011) Funcional - folio
!
Territorial - folio
I) Actos de elección por voto popular Si demandó un acto de elección por voto popular,
o por cuerpos electorales________ demandó también los actos que resuelven
fl_____ reclamaciones o irregularidades____
II) Actos de nombramiento que Folio_______
expidan entidades y autoridades
públicas de todo orden________
fl_____
III) Actos de llamamiento para
proveer vacantes en corporaciones
públicas_____
fl________
89
Fecha presentación
demanda________________ fl____ Fecha de la publicación del acto de elección o
nombramiento_________ fl______
Debe atender término de
caducidad_____ Fecha de la confirmación de la elección o
No requiere atender nombramiento (el término se contará a partir del día
término___________ siguiente)_________ fl______
Hay caducidad__________
1.7. Causal de anulación electoral invocada (Art. 275 Ley 1437 de 2011)
I) Se ejerció cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, electores o autoridades
electorales____________
IV) los votos se computaron con violación del sistema constitucional o legalmente
establecido para la distribución de curules o cargos por proveer_________
VI) Los jurados de votación o miembros de las comisiones escrutadoras son cónyuges,
compañeros permanentes o parientes de candidatos hasta en tercer grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o único civil______________
VII) En elecciones por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los
electores no son residentes en la respectiva circunscripción______________
VIII) En elecciones por voto popular, el candidato incurrió en doble militancia política al
momento de la elección______________
Folio____________
!
2!
!
90
2. Requisitos de la demanda Art. 162 concordante con 159, 163, 165, 166 y 167 Ley
1437 de 2011
2.10. Medida Cautelar.- Verificar si hay solicitud de medida cautelar (Art. 229 – 241 Ley
1437 de 2011).- En ese caso, utilizar lista de chequeo para medida cautelar. Medidas
solicitadas:
Suspensión provisional______________
Suspensión de un procedimiento o actuación administrativa_______________
Otra ____________________________ En escrito separado__________________
!
3!
!
91
2.11. Vinculación de Terceros.- Desde la Comentarios referidos a dicha calidad
admisión de la demanda y hasta en la audiencia
inicial (Arts. 223, 224 y 227 Ley 1437 de 2011) – Nombre__________________________
folio
Coadyuvante_________________ Dirección_________________________
Impugnador _________________
Litisconsorte facultativo_________
Interviniente ad excludendum____
Otro ________________________
3. Anexos
92
DEMANDA PARA
ADMITIR Única
Primera
COMENTARIOS:
!
REMITIR Aquí se debe colocar todos los comentarios útiles
para la decisión que convoca y los que
posteriormente sean necesarios para desarrollar el
Plan de Caso
INADMITIR
RECHAZAR
!
5!
!
93
LISTA DE CHEQUEO
SOLICITUD MEDIDAS CAUTELARES ARTS. 229 – 241
1. Medida cautelar de
urgencia Desde la solicitud y sin previa notificación a la otra
parte, el juez o magistrado podrá adoptarla. (art. 234
SI NO CPACA)
94
Si se cumplió el trámite descrito anteriormente, continúe al paso 2. SI NO
2"
"
95
4. MEDIDA CAUTELAR A DECRETAR ART. 230 CPACA
"
Argumentos normativos________________________________________________
___________________________________________________________________
Criterios jurisprudenciales_______________________________________________
___________________________________________________________________
Análisis de la mora___________________________________________________
________________________________________________________________ ___
3"
"
96
ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA
LISTA DE CHEQUEO PARA SEÑALAR FECHA DE LA AUDIENCIA INICIAL
97
1.9.Solicitud de medida cautelar
Si No
En caso afirmativo, verificar que se haya dado el procedimiento contenido en el Art. 233 CPACA
1.10. ¿Se aportó dictámen pericial con la demanda?
Si No
2. Contestación de la demanda
2.3. Pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda (Art. 175 Ley 1437 de 2011)
____________________________ ________________________________________________
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
Folio
2.4. Formuló llamamiento en garantía______________________________________________
____________________________________________________________________________
2.5. Hechos en los que están de acuerdo las Hechos en que los que hay divergencia
partes - Folio_______ Folio________
____________________________________ ____________________________________
____________________________________ ____________________________________
______________________________ ______ ____________________________________
____________________________________ ____________________________________
____________________________________ ____________________________________
____________________________________ ____________________________________
____________________________________ ____________________________________
____________________________________ ____________________________________
98
2.6. Formulación de excepciones (Art. 175 numeral 3 Ley 1437 de 2011) – Folio______
____________________________________________________________________________ !
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
Fecha de traslado de excepciones por el término de 3 días. Desde ______________________
Hasta ______________________
Propuesta de resolución :____________________________________ ____________________
___________________________________________________________ _________________
2.7. Relación de pruebas que se acompañen (Art. 175 numeral 2 Ley 1437/2011) Folio_______
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
2.8. Dictámenes periciales aportados (Art. 175 numeral 5 Ley 1437 de 2011) Folio_______
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
Si se aportaron dictámenes periciales, verificar que se haya puesto a disposición del
demandante en secretaría sin necesidad de auto
2.9.Fundamentación fáctica y jurídica de la defensa (Art. 175 numeral 6 Ley 1437 de 2011)
Folio _______
____________________________________________________________________________ !
____________________________________________________________________________
3.3.Si fue solicitada posteriormente en el curso del proceso, señale fecha en que
99
se ordenó correr traslado, por el término de 5 días, al día Desde _______________
siguiente de su recepción. Hasta _______________
(Art. 108 C.P.C.) Folio__________
3.3. Decisión dentro de los 10 días siguientes al vencimiento del término anterior.
____________________________________________________________________________ !
____________________________________________________________________________
______________________ ______________________________________________________
5. Información especial
6. Reforma de la demanda
100
6.2.Se presentó en término _____________________________________________________
7. Objeto de la demanda
Considerar si se dan todos los elementos para señalar la fecha de audiencia, la cual debe
ser fijada dentro del mes siguiente al vencimiento del término del traslado de la demanda, su
prórroga, reconvención, etc.
Fijase para:
DÍA MES AÑO
101
ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA
LISTA DE CHEQUEO PARA SEÑALAR FECHA DE LA AUDIENCIA INICIAL
102
1.9.Solicitud de medida cautelar
Si No
En caso afirmativo, verificar que se haya dado el procedimiento contenido en el Art. 233 CPACA
1.10. ¿Se aportó dictámen pericial con la demanda?
Si No
2. Contestación de la demanda
2.3. Pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda (Art. 175 Ley 1437 de 2011)
____________________________ ________________________________________________
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
Folio
2.4. Formuló llamamiento en garantía______________________________________________
____________________________________________________________________________
2.5. Hechos en los que están de acuerdo las Hechos en que los que hay divergencia
partes - Folio_______ Folio________
____________________________________ ____________________________________
____________________________________ ____________________________________
______________________________ ______ ____________________________________
____________________________________ ____________________________________
____________________________________ ____________________________________
____________________________________ ____________________________________
____________________________________ ____________________________________
____________________________________ ____________________________________
103
2.6. Formulación de excepciones (Art. 175 numeral 3 Ley 1437 de 2011) – Folio______
____________________________________________________________________________ !
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
Fecha de traslado de excepciones por el término de 3 días. Desde ______________________
Hasta ______________________
Propuesta de resolución :____________________________________ ____________________
___________________________________________________________ _________________
2.7. Relación de pruebas que se acompañen (Art. 175 numeral 2 Ley 1437/2011) Folio_______
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
2.8. Dictámenes periciales aportados (Art. 175 numeral 5 Ley 1437 de 2011) Folio_______
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
Si se aportaron dictámenes periciales, verificar que se haya puesto a disposición del
demandante en secretaría sin necesidad de auto
2.9.Fundamentación fáctica y jurídica de la defensa (Art. 175 numeral 6 Ley 1437 de 2011)
Folio _______
____________________________________________________________________________ !
____________________________________________________________________________
3.3.Si fue solicitada posteriormente en el curso del proceso, señale fecha en que
104
se ordenó correr traslado, por el término de 5 días, al día Desde _______________
siguiente de su recepción. Hasta _______________
(Art. 108 C.P.C.) Folio__________
3.3. Decisión dentro de los 10 días siguientes al vencimiento del término anterior.
____________________________________________________________________________ !
____________________________________________________________________________
______________________ ______________________________________________________
5. Información especial
6. Reforma de la demanda
105
6.2.Se presentó en término _____________________________________________________
7. Objeto de la demanda
Considerar si se dan todos los elementos para señalar la fecha de audiencia, la cual debe
ser fijada dentro del mes siguiente al vencimiento del término del traslado de la demanda, su
prórroga, reconvención, etc.
Fijase para:
DÍA MES AÑO
106
LISTA DE CHEQUEO Y REGISTRO DE INFORMACIÓN
SENTENCIA ARTS. 187 – 195 CPACA
1. Motivación de la sentencia:
La demanda: _________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
La contestación: ______________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
107
De equidad: _________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
Doctrinarios _________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
5. Decisión sobre todas las excepciones propuestas u otras que encontró probadas:
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de
fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.
7. En condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustaron tomando como
base el índice de precios al consumidor:
Si No
8. Condena en costas.- La sentencia dispone sobre la condena en costas, salvo en los procesos
en que se ventile un interés público (Art. 188 CPACA):
Si No
En caso afirmativo, su liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código de
Procedimiento Civil.
9. Deducción por valorización.- En la sentencia que ordene reparar el daño por ocupación de
inmueble ajeno (Art. 190 CPACA):
Se deducirá del total de la indemnización, la suma que las partes hayan calculado como
valorización por el trabajo realizado, a menos que ya hubiere sido pagada la mencionada
contribución.
108
Cuando se condenare a la entidad pública o a una privada que cumpla funciones públicas al
pago de lo que valga la parte ocupada del inmueble, la sentencia protocolizada y registrada
obrará como título traslaticio de dominio.
10. Transmisión de la propiedad.- Si se trata de ocupación permanente de una propiedad
inmueble, y se condenare a una entidad pública, o a una entidad privada que cumpla funciones
públicas (Art. 191 CPACA):
Al pago de lo que valga la perte ocupada, la sentencia protocolizada y registrada obrará como
título traslaticio de dominio.
11. Condenas en abstracto.- Cuando la cuantía de las condenas al pago de frutos, intereses,
mejoras, prejuicios y otros, impuestas en auto o sentencia, no hubiere sido establecida en el
proceso, se harán en forma genérica (Art. 193 CPACA).
Señalar las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los tperminos
previstos en el CPACA y en el CPC.
SENTENCIA EFECTOS
3. Si declara la legalidad de las medidas que Erga omnes solo en relación con las normas
se revisen en ejercicio del control inmediato de jurídicas superiores frente a las que se hace el
legalidad examen
Ordenanza
4. Ejecutoriada que Acuerdo distrital En todo o Quedarán sin efectos en lo
declare la nulidad de o municipal en parte pertinente sus decretos
reglamentarios
Hacia el futuro
5. De nulidad sobre los actos proferidos en De cosa juzgada El juez puede disponer
virtud del num. 2 del art. 237 constitución constitucional efectos diferentes
política
109
LISTA DE CHEQUEO – AUDIENCIA DE ALEGACIONES Y
JUZGAMIENTO
ART. 182 LEY 1437 DE 2011
Elaborada por: _______________________ ______________ Fecha: _____________
Medio de Control: ______________________________________________________
Demandante: ________________________________________ _________________
Demandado: ______________________________________________ ____________
5.1. Demandante__________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
5.3. Demandado__________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
110
6. Si es posible, informar el sentido de la sentencia en forma oral (aún en el evento en que las
partes se hayan retirado de la audiencia):
_________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
Motivo por el cual no es posible indicar el sentido de la decisión en ese momento (Dejar
constancia):
______________________________________________ __________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
"
"
"
2"
"
111
LISTA DE CHEQUEO – AUDIENCIA DE PRUEBAS
ART. 181 LEY 1437 DE 2011
Elaborada por: _______________________ ______________ Fecha: _____________
Medio de Control: ______________________________________________________
Demandante: ________________________________________ _________________
Demandado: ______________________________________________ ____________
"
Para el demandante
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
Para el demandado
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
Para los terceros
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
112
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
6. La audiencia debe realizarse sin interrupción durante los días consecutivos que sean necesarios , sin
que la duración exceda 15 días
Desde_______________
Hasta_______________
Hechos en lo que están de acuerdo y no Hechos que deben probarse porque hay
requieren prueba divergencia
______________________________________ _ _____________________________________
_______________________________________ _____________________________________
_______________________________________ _____________________________________
_______________________________________ _____________________________________
9. Si las partes aportaron dictámenes periciales, otorgar la oportunidad para que se discutan los
dictámenes periciales (Art 220 CPACA)
Peritos:
Razón y conclusiones de su dictamen_________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
Información que dio lugar al dictamen_________________________________________________
________________________________________________________________________________
Origen de su conocimiento__________________________________________________________
________________________________________________________________________________
2"
"
113
Aclaración_______________________ _________________________________________ _______
_________________________________________________________________________ ____
Adición__________________________________________________________________________
_________________________________________________________________________ ____
Objeción en contra de su dictamen __________________________________________________
_________________________________________________________________________ ____
Preguntas formuladas por las partes a los peritos (Rechazar preguntas capciosas, sugestivas
o impertinentes)__________________________________ ___________________________
______________________________________________________________________________
______________________________________________________________________________
9.1. Cuando la prueba pericial hubiese sido decretada por el juez (Art. 220 numeral 3)
Peritos:
Razón y conclusiones de su dictamen_________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
Información que dio lugar al dictamen_________________________________________________
________________________________________________________________________________
Origen de su conocimiento__________________________________________________________
________________________________________ ________________________________________
Preguntas formuladas por las partes a los peritos (Rechazar preguntas capciosas, sugestivas
o impertinentes)_____________________________________________________________
______________________________________________________________________________
_______________________________________________ _______________________________
114
Interrogantes del juez_______________________________________________________ __
______________________________________________________________________________ ___
____________________________________________________________________________ _____
10. De oficio o a petición de parte, el juez podrá, previa ponderación de la complejidad del
dictamen (Art. 222 CPACA)
11. Indicar la fecha para la Audiencia de Alegaciones y Juzgamiento que debe llevarse a cabo en un
término no mayor a 20 días ______________________________
13. El Ministerio Público podrá presentar el concepto dentro de los 10 días siguientes, si a bien lo tiene.
"
4"
"
115
NOTIFICACIONES, TRASLADOS Y
Unidad 3 AVISOS.
116
INTRODUCCIÓN.
Cambios que se hacen mas evidentes, si se tiene en cuenta que, sin perjuicio de la aplicación del
Estatuto Procesal Civil, en virtud de lo establecido en el artículo 196 del CPACA, que consagra
explícitamente la integración normativa con aquel, en lo no previsto, existe una regulación expresa,
que difiere en muchos de los casos de la prevista en el C.P.C. o en el C.G.P., situación que no se
presentaba en el CCA .
A ello agréguese, como aspecto común a las notificaciones y avisos, que el CPACA adopta la
utilización obligatoria y voluntaria (en algunos casos), de los medios tecnológicos para la
realización de tales actuaciones, consolidando la tendencia legislativa iniciada con la ley 527 de
1999, dada la necesidad de actualizar el ordenamiento jurídico acorde con el surgimiento de las
nuevas tecnologías para el Intercambio Electrónico de Datos 91 , lo que imponía, igualmente, un
marco normativo adicional para el uso de las nuevas tecnologías de la información y las
comunicaciones tanto en la administración pública como en la Rama Judicial, específicamente, en lo
que atañe a este trabajo, en el trámite de los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
NOTIFICACIONES
Una de las modificaciones sustanciales del CPACA tiene que ver con la utilización de recursos
tecnológicos para poner en conocimiento de los sujetos procesales las diversas actuaciones.
117
La adopción de esos medios electrónicos se consagra tanto para los procedimientos
administrativos como para los procedimientos jurisdiccionales y respecto de estos últimos, que son
los que interesan para efectos de este ensayo, se destacan los siguientes aspectos generales.
La idea que se extrae del CPACA, es que las entidades públicas tienen la obligación de suministrar
a los despachos judiciales su dirección electrónica, para recibir las notificaciones y las
comunicaciones procesales.
Por eso dispone el artículo 175 que cuando el demandado sea una entidad pública, en la
contestación de la demanda “deberá incluir su dirección electrónica” y si se trata de particulares
solo la incluirán en caso de que la tuvieren (num. 7).
Dirección electrónica que debe entenderse como el buzón de correo electrónico para notificaciones
y no del sitio web de la respectiva entidad o persona, pues lo que se pretende con ello es tener un
punto virtual donde realizar notificaciones y comunicaciones en el respectivo proceso, lo se hace vía
correo electrónico como lo exigen las normas procesales.
Para estos efectos, resulta muy importante la obligación que impone el artículo 197, cuando señala
que “Las entidades públicas de todos los niveles, las privadas que cumplan funciones públicas y el Ministerio
Público que actúe ante esta jurisdicción, deben tener un buzón de correo electrónico exclusivamente para
recibir notificaciones judiciales.” Establecida igualmente para los particulares que deban estar inscritos
en el registro mercantil, acorde con lo señalado del artículo 199 ib.92
1.1.2. Opciones para que los usuarios reciban notificaciones vía electrónica, con plena
validez procesal.
En esta misma vía tenemos que dentro de toda demanda que se presente ante la jurisdicción
contencioso administrativa, según el artículo 162 de la ley, se indicará la dirección donde la parte y
el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales, para tal efecto, podrán
indicar también su dirección electrónica.
Lo que busca la norma es que los demandantes particulares (personas naturales o jurídicas), no
obligadas a informar su dirección electrónica tengan la libertad de utilizar estos mecanismos, con
beneficios tales como recibir en tiempo real las notificaciones y providencias, o que continúen
recibiendo notificaciones en la forma tradicional, esto es por los artículos 315 y 318 del C.P.C.,
conforme al artículo 200 del CPACA.
92 El C.G.P. artículo 291 numeral 2º, reproduce la disposición contenida en el parágrafo del artículo 315 del
actual C.P.C e impone esa obligación también a las personas jurídicas de derecho privado domiciliadas en
Colombia que deban registrarse en cualquier otra oficina de registro correspondiente, pues no todas las
personas jurídicas tienen la obligación de registrarse en las cámaras de comercio.
118
1.1.3. Uso del correo electrónico y medios electrónicos para notificaciones.
El nuevo estatuto, acorde con la imposición de las anteriores obligaciones para entidades públicas y
algunos particulares, trae una consecuencia trascendental, pues dispone que para los efectos del
Código se entenderán como personales las notificaciones surtidas a través del buzón de correo
electrónico (art. 197 inciso segundo). Es por ello que el artículo 199 ib., regula todo el
procedimiento de notificación en dicho buzón y señala que la misma se entiende realizada cuando
quien envíe el mensaje (iniciador), recepcione acuse de recibo.
Aquí ha de resaltarse la diferencia que existe frente al estatuto procesal civil actual, en la medida en
que éste no determina que en la dirección de correo electrónico para notificaciones judiciales se
surta la notificación personal, sino solamente que a través de la misma se surte el procedimiento de
citación de la persona - artículos 315 del C.P.C y 291 del C.G.P.-
Quiere decir lo anterior, que en materia civil la notificación no se surte a través del correo
electrónico, sino que a través de éste se remite la citación para que comparezca la persona a
notificarse al estrado judicial, sistema diametralmente diferente al que nos trae la ley 1437 de 2011,
que ahora nos ocupa.
Vistos estos aspectos generales, procederemos a hacer un recorrido por el trámite y vicisitudes que
se pueden presentar en el trámite de notificación personal del auto admisorio de la demanda y del
que libra mandamiento de pago en procesos ejecutivos.
1.2.1.2. Notificación a los demandados, demás personas que el Juez (a) o Magistrado
(a)determine, Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del
Estado.
119
En este aspecto debemos tener en cuenta que la notificación siempre será personal, distinguiendo,si
estamos hablando de una entidad pública, del Ministerio Público, de un particular que ejerce
funciones públicas y de un particular inscrito en el registro mercantil o si, por el contrario, estamos
ante un particular (persona natural o jurídica) no obligada a estar inscrita en el registro mercantil93,
porque dependiendo de ello será la forma de la notificación.
Frente a estas personas el artículo 199 del C.P.A.C.A 94 , señala que su notificación se realizará
mediante un mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales-
Según el contenido de la norma, al mensaje se debe adjuntar copia de la providencia a notificar así
como de la demanda, modificación introducida por el artículo 612 del Código General del Proceso,
vigente a partir del 12 de julio de 2012.
Señala el artículo 199 de la ley 1437 que se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación
cuando el iniciador (que es quien envía el mensaje), recepcione acuse de recibo o se pueda por otro
medio constatar el acceso del destinatario al mensaje y que el secretario hará constar este hecho en
el expediente. Por lo tanto, se requiere tener constancia de entrega del mensaje, para lo cual existen
varias opciones que contempla la ley 527 de 1999, a saber:
El artículo 20 de dicha ley señala que si al enviar o antes de enviar un mensaje de datos, el iniciador
(quien envía el mensaje) solicita o acuerda con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de
datos, pero no se ha acordado entre éstos una forma o método determinado para efectuarlo, se
podrá acusar recibo mediante:
b) Todo acto del destinatario que baste para indicar al iniciador (quien envía el mensaje), que se ha
recibido el mensaje de datos.
Prevé la disposición que si el iniciador (quien envía el mensaje), ha solicitado o acordado con el
destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, se considerará que el mensaje de datos no
93Insistimos aquí en la observación hecha antes, en el sentido de que la tendencia no es que solo las personas
inscritas en el registro mercantil deban tener registrada una dirección electrónica para recibir notificaciones
judiciales, sino cualquier persona jurídica domiciliada o que tenga sede en Colombia aunque se deba inscribir
ante otra entidad (ejm., alcaldías, gobernaciones, superintendencias, etc), tal como lo señalan el parágrafo del
artículo 315 del CPC y el artículo 290 del C.G.P.
94 Modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso, ley 1564 del 12 de julio de 2012
120
ha sido enviado en tanto que no se haya recepcionado el acuse de recibo. En armonía con ello, el
artículo 21 ib., señala que cuando quien envíe el mensaje recepcione acuse recibo del destinatario, se
presumirá que éste ha recibido el mensaje de datos.
Para efectos de lo anterior se debe precisar entonces que si no se ha acordado alguna forma
específica para señalar que se ha recibido el mensaje (acuse de recibo), ya sea en forma telefónica,
por respuesta al mensaje, por auto respuesta diseñada por el destinatario, existe una manera
automática que ofrecen algunos software de gestión de correo, a través de la cual, al momento del
envío del mensaje, se le indica a éste que devuelva un correo confirmando la entrega del mismo a
su destinatario, mensaje éste que siempre llegará salvo que se haya ocasionado un problema con la
entrega generada por error en la dirección, porque el recipiente de correo de destino esté lleno o no
tenga capacidad de recibo, etc.
Ahora bien, la ley exige que del procedimiento de notificación electrónica se dejará constancia
escrita por el Secretario (a), para lo cual en el expediente se dejará ésta indicando la fecha, hora de
envío, dirección de correo a que se remitió, texto del mensaje, lo cual se simplifica con la impresión
de lo que se denomina un “pantallazo”95 de la constancia de envío y entrega del mensaje o con la
impresión de los correos respectivos. Cabe precisar que con el uso de las nuevas tecnologías y
posteriormente con la implementación del expediente electrónico no será necesario imprimir estos
documentos electrónicos pues bastará guardar el registro de la operación respectiva en el
expediente electrónico según el programa que se diseñe para tal efecto. 96
No obstante lo anterior y aunque no se hace aconsejable por lo complejo que sería manejar dicha
situación por el secretario de un despacho judicial, se puede pactar con cada entidad una forma
específica de confirmación o verificación de entrega del respectivo mensaje, lo cual puede ser
manejado directamente por cada despacho, según la misma ley, debiendo dejarse constancia de tal
situación en todos los casos.
95 Esta tarea es muy sencilla, puesto que se puede realizar con la combinación de dos teclas. Si observamos la
primera fila del teclado del computador, vemos que en la parte derecha hay una tecla llamada “imp pnt” o
“Impr Pant”. Pues es esa tecla la que nos permite imprimir la pantalla de computador y pegarlo en Word o en
cualquier otro software como un editor de imágenes. Basta con presionar esta tecla para capturar lo que
estamos viendo en la pantalla y convertirlo en una imagen. Esto en el teclado de un PC de mesa. Si se trata de
un computador portátil, además de presionar la tecla “imp pnt” hay que presionar al tiempo la tecla “fn” que
se encuentra en la última fila de teclas, al lado de la tecla “ctrl”. Tomado de:
http://www.gerencie.com/imprimir-los-pantallazos-de-su-computador.html
96 Cabe aquí precisar que en este momento (diciembre de 2012) la Unidad de Informática de la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en conjunto con la oficina de sistemas del Consejo de
Estado se encuentran en fase de prueba e implementación del software de gestión llamado CITANET, con el fin
de automatizar el proceso de envío de correos electrónicos, recepción de acuse de recibo y registro de dicha
actuación en el sistema de información de la Rama Judicial. (Justicia Siglo XXI).
121
Agrega la norma, con la modificación introducida por el artículo 612 del C.G.P., que deberá
remitirse de manera inmediata y a través del servicio postal autorizado, copia de la demanda, de
sus anexos y del auto admisorio, sin perjuicio de las copias que deban quedar en el expediente a su
disposición de conformidad con lo establecido en esa norma.
De acuerdo con ello, vemos que la entidad, el Ministerio Público, la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado o el particular inscrito en registro mercantil, tendrá tres formas de conocer la
demanda y dos para sus respectivos anexos, así: la primera, consistente en la copia de la demanda
que se remite por correo electrónico cuando se notifica el auto admisorio, la segunda, que queda a
su disposición en la secretaría del despacho para consulta y la tercera que se remite en forma
inmediata por servicio postal autorizado a la dirección física reportada para tal efecto por el
demandante.
Con la modificación introducida por el Código General del Proceso, se debe entender adicionado el
artículo 198 del CPACA que señala cuáles son las providencias que se notifican personalmente.
Todo, porque el artículo 612 del CGP97, que reforma el 199 de la ley 1437 de 2011, indica que en los
procesos que se tramiten ante cualquier jurisdicción en donde sea demandada una entidad pública,
deberá notificarse también a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los mismos
términos y para los mismos efectos previstos en este artículo, debiendo procederse de la misma
manera que para las demás partes, es decir, en forma personal y con la remisión de los documentos
a que se refiere el artículo para la parte demandada.
De otra parte, en el caso de las personas naturales o jurídicas de derecho privado, que no se deban
notificar conforme la norma anterior, esto es, las no obligadas a estar inscritas en el registro
mercantil o que no ejerzan funciones públicas, el artículo 200 ib., señala que la notificación personal
se realizará de acuerdo con lo previsto en los artículos 315 y 318 del Código de Procedimiento Civil.
En este caso, como el presente documento no pretende hacer un recuento de dicha forma de
notificación, en práctica hace muchos años, sino explicar las novedades de la reforma introducida
por el CPACA, bastará la remisión a dichas normas de procedimiento para determinar el
procedimiento de la misma.
122
Como corolario de todo lo anterior, tenemos que para notificar el auto admisorio de la demanda o
el mandamiento de pago, debe procederse de la siguiente manera:
Para personas públicas o privadas que cumplan funciones públicas u obligadas a estar inscritas en
el registro mercantil:
a- Ejecutoriada la providencia respecto del demandante y una vez consignadas las expensas o
gastos ordenados, cuando ello sea procedente, se remite un mensaje o correo electrónico
que debe contener:
a. Identificación de la notificación que se realiza
b. Copia de la providencia que se notifica
c. Copia magnética de la demanda.
b- El mensaje debe dirigirse al buzón electrónico previsto por estas personas para recibir
notificaciones judiciales y en el caso de los particulares inscritos en el registro mercantil, a
la que figure en el certificado de la cámara de comercio.
c- Se entenderá que la notificación se ha recibido por el destinatario cuando se reciba acuse de
recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje.
d- El secretario hará constar este hecho en el expediente.
e- Deberá remitirse de manera inmediata y a través del servicio postal autorizado, copia de la
demanda, de sus anexos y del auto admisorio, sin perjuicio de las copias que deban
quedar en el expediente a su disposición de conformidad con lo establecido en esa norma.
f- Deberá notificarse también en esta forma al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado, cuanto ello proceda.
g- El término de traslado de la demanda o los que conceda la providencia solo empieza a
correr al vencimiento del término común de 25 días después de surtida la última
notificación.
h- La ejecutoria de la providencia ocurrirá una vez fenecidos los tres días siguientes a cada
una de las notificaciones, la cual es individual para cada uno de los notificados.
Si se trata de personas jurídicas o naturales de derecho privado, no obligadas a estar inscritas en el
registro mercantil o que no ejerzan funciones públicas, la notificación se surtirá en la forma prevista
en el CPC (art. 315 y 318)
Conforme todo lo anterior, se tendrán que exigir como anexos de la demanda, además de los
consagrados en los numerales 1 a 4 del artículo 166 del CPACA, los siguientes, a fin de dar
cumplimiento al numeral 5º de este artículo:
• Copia de la demanda y sus anexos para enviar a cada uno de los demandados, es
decir, tantas copias como demandados hayan.
• Una copia de la demanda y sus anexos para el Ministerio Público
123
• Una copia de la demanda y sus anexos para dejar a disposición de las partes en la
secretaría del despacho.
• Copia magnética de la demanda para enviar en el mensaje de datos de notificación.
• Una copia de la demanda y sus anexos para la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado (cuando fuere procedente)
Ahora bien, se debe tener en cuenta que el traslado o los términos que conceda el auto notificado,
sólo empezarán a correr, según la ley 1437 de 2011, al vencimiento del término común de
veinticinco (25) días después de surtida la última notificación, situación que se presenta luego de
la reforma introducida por el artículo 612 del C.G.P., pues antes el término era sólo de tres días a
partir de cada notificación.
Para comprender claramente este término y su cómputo, vale la pena hacer un trazado de lo que
debe ser el procedimiento de notificación del auto admisorio.
Primer momento:
(i) Se profiere auto que admite la demanda y se notifica al demandante por estado
electrónico (art. 201) o por medios electrónicos según sea del caso si eligió la opción del
artículo 205 del CPACA.
(ii) Si no interpone recurso frente a la providencia, se espera a que el demandante consigne
los gastos del proceso, si hay lugar a ello
(iii) El Secretario deja constancia de la consignación de los gastos.
(iv) Si no hay lugar al pago de gastos del proceso, se prosigue con el segundo momento.
Segundo momento:
124
(v) Si dentro de la ejecutoria no se interpone recurso alguno, el secretario deja constancia
en el expediente para indicar que continúa el cómputo del término de 25 días (de los
cuales han transcurrido tres -3- correspondientes a la ejecutoria) y anuncia la fecha a
partir de la cual comienza a correr el término de traslado (30 días para el caso de los
procesos ordinarios).
(vi) Si se han interpuesto recursos, se da trámite a los mismos. De conformidad con el artículo
120 del CPC, solo a partir del momento en que se notifique por estado la providencia
que resuelvan los mismos, inicia de nuevo el cómputo del término de 25 días a que se
ha hecho alusión, sin tener en cuenta los días que corrieron de ejecutoria de la
providencia inicial.
(vii) Para mayor lealtad con las partes, dada la complejidad del nuevo sistema, es
recomendable dejar constancia del momento en que inicia el cómputo de dicho término
y de aquel en que empieza el traslado de la demanda.
(viii) Ahora, en el caso de que el demandado haga uso de la facultad prevista en el numeral
5º del artículo 175 del CPACA98, debe señalarse que el proceso debe pasar a despacho
para que el funcionario fije el término de traslado adicional, ya que la norma dispone
que es un término de hasta 30 días más, lo que indudablemente requiere
pronunciamiento judicial. En razón de ello, se recomienda que ese trámite se surta
inmediatamente se presente la petición para que las partes tengan certeza sobre la fecha
en que vence el término de traslado y de ser posible, en dicha providencia debería
indicarse la fecha precisa de tal situación.
En el aparte anterior se analizó la regulación especial que se prevé para la notificación del auto
admisorio de la demanda o del mandamiento de pago respecto al demandado en el caso de los
procesos ordinarios y ejecutivos.
Sin embargo, no existe un procedimiento específico para otro tipo de notificaciones personales que
prevé el mismo código, pues recordemos que el artículo 198 ib., dispone la notificación personal de
otras providencias, a saber:
98 Señala el citado numeral lo siguiente: “5. … Si la parte demandada decide aportar la prueba pericial con la
contestación de la demanda, deberá manifestarlo al juez dentro del plazo inicial del traslado de la misma
establecido en el artículo 172 de este Código, caso en el cual se ampliará hasta por treinta (30) días más,
contados a partir del vencimiento del término inicial para contestar la demanda. En este último evento de no
adjuntar el dictamen con la contestación, se entenderá que esta fue presentada en forma extemporánea.”
125
1.3.1. Notificación de terceros.
En relación con los terceros, debemos señalar que se trata en este caso de notificarles la primera
providencia que los hace partícipes del proceso, entendiendo por terceros para efectos de estas
notificaciones y sin ahondar en la clasificación tan discutida que tiene la doctrina al respecto, como
todo aquel que no es sujeto partícipe de la relación procesal que se ha trabado en el proceso o aquel
que no acude al mismo por su propia cuenta sino que es llamado a la litis.
Es así como este tipo de notificación no puede considerarse para el interviniente ad excludendum,
el coadyuvante, el litisconsorte facultativo, etc., cuando se adhieren al proceso a través de cualquier
petición, pues en tal caso éstos ya están enterados de la existencia del mismo y por ente la
providencia que resuelva su petición se notificará por los conductos normales señalados por el
código (estado electrónico).
Creemos entonces que esa es la acepción del término terceros que trae la norma, pues busca que
todas aquellas personas que están siendo destinatarias de una decisión en el proceso para
vincularlas de cualquier forma al mismo y que no tienen conocimiento de éste (por lo menos
procesalmente), deben conocer de la existencia de la providencia respectiva en la misma forma en
que lo hizo el demandado, es decir, en forma personal.
Así las cosas, podemos concluir que tal mención normativa hace referencia a los llamados en
garantía, denunciados en pleito, a los llamados ex oficio o de oficio, a los litisconsortes necesarios
que son vinculados de oficio o a petición de una de las partes en momento diferente a la demanda o
su admisión (caso en el cual se les notificará en la misma forma que al demandado) y al poseedor o
tenedor llamado por alguna de las partes.
Ahora bien, debemos tener en cuenta que el CPACA en su artículo 227 nos remite a lo regulado en
el CPC respecto del trámite de la vinculación de estas personas.
Al respecto cabe diferenciar estas intervenciones, pues de ello dependerá la forma de notificación,
así, para los llamados en garantía, denunciados en pleito y el poseedor o tenedor llamado al
proceso - por cuanto no existe norma en concreto que aquí lo regule-, deberá ceñirse su vinculación
a lo reglado en los artículos 56 del CPC, por virtud de lo allí previsto y la remisión contemplada en
los artículos 57 y 59 ib.
En tal sentido, tenemos que el artículo 56 ib., aplicable a las tres figuras, determina que si se admite
la denuncia o los llamamientos (en garantía y al poseedor o tenedor), se notificará a éstos el auto
que acepta su vinculación o llamamiento en la forma establecida para el admisorio de la demanda,
suspendiéndose el proceso desde la admisión de la denuncia hasta cuando se cite al denunciado o
llamado y haya vencido el término para que éste comparezca, sin que ello exceda de 90 días.
126
Tal situación puede dar lugar a dos interpretaciones, que deberá definir la jurisprudencia.
La primera, que notificado el auto que admite el llamamiento en garantía empieza a correr el
término de 15 días para la contestación del mismo, sobre la base de que el plazo de 25 días, que
trae el artículo 199 del CPACA sólo tiene aplicación para el caso de la demanda principal.
La otra es que se debe aplicar lo señalado en los artículos 199 y 200 del CPACA con todas sus
consecuencias, es decir, debiendo contarse nuevamente el término de 25 días de que habla la norma
respectiva para que inicie el cómputo del término de cinco días de que dispone el denunciado o
llamado para comparecer al proceso.
Frente al llamado ex oficio, aunque en el CPC tampoco existe regulación expresa sobre la forma de
su notificación, pues el artículo 58 ib., señala que se ordenará su citación para que hagan valer sus
derechos y con tal fin se suspenderán los trámites hasta por 30 días, consideramos que en este caso
basta la notificación que se haga ya sea a través de medio electrónico en la forma prevista para
cuando no se trata de notificar personalmente el auto admisorio de la demanda99, como quedó
señalado en acápites anteriores, o a través de los procedimientos establecidos en el 315 y 318 para
aquellos no obligados a estar inscritos en el registro mercantil.
Aunque el CPACA dispone expresamente que a estos sujetos procesales se les notificará
personalmente las providencias a que aquí se hace alusión, no señala un procedimiento específico
alguno para tal efecto.
En este sentido habrá de tenerse en cuenta que la notificación ordenada es la personal, por lo tanto
bastará la remisión de la respectiva notificación por correo electrónico, indicando la providencia
que se notifica y adjuntando copia de la misma. Consideramos que así se cumple con el
presupuesto señalado en la ley en el sentido de que toda notificación realizada en dicho buzón se
entiende realizada personalmente. (art. 197 inciso 2º), sin que sea necesario acudir al artículo 315 del
C.P.C.
De otra parte, si en estos eventos se trata de notificar a una persona natural o jurídica no obligada a
tener el buzón de correo para notificaciones (que no ejerza función pública o que no esté inscrita en
registro mercantil), allí sí necesariamente se debe acudir al procedimiento de los artículos 315 y 318
del CPC., dada la misma remisión expresa que trae el código en tal sentido.
99Remitiendo un correo al buzón destinado para tal efecto en el que se indique la providencia a notificar y se
remita copia de la misma, debiéndose obtener el acuse de recibo respectivo y dejando constancia de ello en el
expediente.
127
1.3.3. Notificación del auto que ordena correr traslado de la solicitud de medida cautelar
para que el demandado se pronuncie sobre ella.
En este aparte merece especial atención la notificación del auto que ordena correr traslado de la
solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella, en la medida en que
señala el artículo 233 del CPACA que cuando la solicitud se presente con la demanda o antes de su
admisión, tal decisión se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda.
Quiere ello significar que la misma deberá surtirse bajo el mismo procedimiento y en el mismo
correo electrónico o en la misma comunicación que se haga, según el caso, para notificar la
respectiva demanda al demandado, debiendo tenerse en cuenta que el término de que dispone el
demandado para pronunciarse sobre la medida corre en forma independiente al de la contestación
de la demanda, es decir, aunque se haga en la misma forma y simultáneamente la notificación, no
pueden aplicarse los términos de 25 días previstos en el artículo 199 del CPACA, pues éstos solo
aplican para el auto admisorio de la demanda y el que libra mandamiento de pago.
Por último, hay que señalar que en aquellos casos donde se requiera el pago de gastos del proceso,
será necesario esperar a que se realice dicha consignación a efectos de poder efectuar la notificación
de esta providencia, pues la norma indica que la misma se realizará en forma simultánea con la de
la admisión de la demanda. Todo ello, salvo que se trate de medida cautelar de urgencia, puesto
que según el artículo 234 ib., para ésta no se requiere dicha notificación y por ende su decisión se
puede adoptar, incluso, antes de admitir la demanda.
El artículo 201 del CPACA señala que los autos no sujetos al requisito de la notificación personal se
notificarán por medio de anotación en estados electrónicos para consulta en línea bajo la
responsabilidad del Secretario, es decir, se aplicará a todas aquellas providencias no relacionadas
anteriormente en este documento.
La inserción en el estado se hará el día siguiente al de la fecha del auto y en ella ha de constar:
Para tal efecto, prevé la norma que “El estado se insertará en los medios informáticos de la Rama Judicial
y permanecerá allí en calidad de medio notificador durante el respectivo día.”
Impone además este artículo que de las notificaciones hechas por estado el Secretario dejará
certificación con su firma al pie de la providencia notificada, que no es más que la misma constancia
que comúnmente se venía dejando con un sello o manualmente al final de las providencias y se
128
enviará un mensaje de datos a quienes hayan suministrado su dirección electrónica. Tales estados
se conservarán en un archivo disponible para la consulta permanente en línea por cualquier
interesado, por el término mínimo de diez (10) años.
Es decir, a partir de la entrada en vigencia del código, desaparece la anotación del estado en la
cartelera física de los despachos judiciales, pues cada juzgado deberá disponer del número
suficiente de equipos electrónicos al acceso del público para la consulta de los estados.
Es por ello que el artículo 206 ib. determina que los empleados de cada despacho judicial deberán
asistir y auxiliar a los usuarios en la debida utilización de las herramientas tecnológicas que se dispongan en
cada oficina para la consulta de información sobre las actuaciones judiciales.
Según el 203 del CPACA, las sentencias se notificarán dentro de los tres (3) días siguientes a su
fecha, mediante envío de su texto a través de mensaje al buzón electrónico para notificaciones
judiciales. En este caso, al expediente se anexará la constancia de recibo generada por el sistema de
información, y se entenderá surtida la notificación en tal fecha.
A quienes no se les deba o pueda notificar por vía electrónica, se les notificará por medio de edicto
en la forma prevista en el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil.
Esto solo aplicaría al caso de particulares no obligados a estar inscritos en el registro mercantil que
no ejerzan funciones públicas y que no hayan indicado dentro del proceso una dirección de correo
electrónico para recibir notificaciones, pues son los únicos a los que no se les puede notificar a
través de este medio según lo visto anteriormente.
Surge en este caso la discusión sobre la forma de notificación de las sentencias dictadas en
audiencia, tal como la prevista en el inciso final del artículo 179 de la ley 1437.
- La primera, que señala que aunque la sentencia se dicte en el curso de una audiencia,
deberán cumplirse los formalismos del artículo 203 ib., (notificación mediante envío de
mensaje electrónico o por edicto según el caso), puesto que esta es la norma especial para la
notificación de las sentencias;
129
- La segunda, que señala que el artículo 203 ib., solo está previsto para las sentencias que se
emitan por escrito, es decir, las distintas a la contempladas en el inciso final del artículo 179
de la ley 1437, y por lo tanto en el caso de una sentencia que se emite en audiencia o
diligencia, se debe dar aplicación al contenido del artículo 202 que prevé que “Toda decisión
que se adopte en audiencia pública o en el transcurso de una diligencia se notificará en estrados y las
partes se considerarán notificadas aunque no hayan concurrido.”
Consideramos que la última es la solución más factible, no sólo por la no necesidad de surtir todo
un trámite posterior de notificación electrónica cuando todas las partes han estado presentes o,
incluso, aunque hubiese faltado alguna de ellas, puesto que la norma señala que en este evento se
consideran notificadas en estrados (art. 202 ib.), sino por cuanto pensar en la primera interpretación
haría más confuso el tema del cómputo de los términos de ejecutoria de la respectiva providencia
en caso de que se realizara en diferentes momentos a los distintos sujetos procesales.
Un argumento adicional para sostener que esta tesis es la más adecuada es el hecho de que esa fue
la intención del legislador, situación que se desprende expresamente de lo que éste ha establecido
en el CGP en su artículo 291 numeral 1º inciso 2º, cuando nos indica que las “…entidades públicas se
notificarán de las sentencias que se profieran por fuera de audiencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
203 de la Ley 1437 de 2011. De las que se profieran en audiencia se notificarán en estrados.” (negrillas
fuera de texto)
El artículo 205 prevé que “Además de los casos contemplados en los artículos anteriores”, se
podrán notificar las providencias a través de medios electrónicos, a quien haya aceptado
expresamente este medio de notificación.
En este caso, la providencia a ser notificada se remitirá por el secretario a la dirección electrónica
registrada y para su envío se deberán utilizar los mecanismos que garanticen la autenticidad e
integridad del mensaje. Prevé la disposición que se presumirá que el destinatario ha recibido la
notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el
acceso del destinatario al mensaje y el Secretario hará constar este hecho en el expediente, es decir,
aplica aquí la misma mecánica señalada cuando hablamos de la notificación personal.
a) Quiénes están obligados legalmente a tener buzón de correo electrónico para recibir
notificaciones judiciales y cuál es su sustento normativo?
130
b) El demandante está obligado a indicar la dirección física y electrónica de los demandados,
cuando éstos deban tenerla?
c) A qué tipo de notificación se equipara legalmente la realizada por correo electrónico?
d) Qué diferencia existe entre la regulación procesal y civil el CPACA en materia de
direcciones electrónicas para notificaciones personales?
e) La notificación del auto admisorio de la demanda es mixta? Explique su respuesta.
f) Cómo se notifica el auto admisorio de la demanda a un particular no obligado a estar
inscrito en el registro mercantil?
g) Qué documentos debo adjuntar al mensaje de texto mediante el cual notifico el auto
admisorio de la demanda a una entidad pública?
h) En qué formas se puede obtener el acuse de recibo del mensaje de texto por medio del cual
se hace una notificación personal?
i) Cuando la ley se refiere a acuse de recibo significa esto que se debe tener constancia de la
apertura y lectura del correo electrónico que ha sido enviado?
j) Cuántas copias de la demanda y sus anexos debe allegar el demandante cuando demanda a
dos entidades públicas?
k) A partir de qué momento se cuenta el término de 25 días de que trata el artículo 199 del
CPACA para iniciar el cómputo del término de traslado de la demanda?
l) Es posible que el término de traslado de la demanda se prorrogue? En caso positivo por qué
razón y por cuánto tiempo?
m) Cómo se notifican en forma personal otras providencias dentro del proceso contencioso
administrativo?
n) Cuáles son los pasos a seguir en una notificación por estado electrónico?
o) Cómo se notifican las sentencias emitidas en audiencia?
p) Qué implicaciones trae para el despacho judicial el que un sujeto procesal se acoja a la
notificación por medios electrónicos de que trata el artículo 205 del CPACA?
131
2. TRASLADOS SECRETARIALES EN EL CPACA
De acuerdo con ello, podemos definir que los traslados en el procedimiento contencioso
administrativo regulado por el CPACA, se pueden clasificar de diversas formas, la primera, según
si se requiere orden del respectivo funcionario o si se pueden realizar directamente por parte del
secretario judicial, también los podemos clasificar según el término por el cual se concede el citado
traslado.
Por efectos metodológicos, se hará una radiografía de todos los términos de traslado y los traslados
que se requieren realizar y otorgar durante el trámite del proceso contencioso, sea que estén
regulados en el CPACA o en normas que por remisión normativa haya que aplicar (C.P.C.), y los
clasificaremos de acuerdo a si se requiere o no de orden del respectivo funcionario, recordando que
se requerirá ésta siempre que así lo determine el respectivo legislador, pues el artículo 108 del CPC
señala como regla general que “Los traslados de un escrito no requieren auto, ni constancia en el
expediente, salvo norma en contrario”.
No sobra señalar que en la mayoría de los casos, cuando la ley exige que exista una previa orden
del funcionario para tal efecto, es porque se debe analizar el cumplimiento de requisitos previos de
orden jurídico del respectivo memorial, solicitud o petición, y la aceptación de la misma para poder
darle curso al traslado que ordena la ley, mientras que los que no requieren de orden del
funcionario judicial son aquellos que no precisan de un análisis de la petición sino simplemente de
la verificación del recibo o entrega del escrito en un término preciso para poder surtir su trámite.
2.2.1.1. Traslado de la demanda: Este traslado se surte por un término de 30 días que
comienzan a correr una vez vencido el término común de 25 días contados a partir
de la última notificación del auto admisorio de la respectiva demanda (art. 199 del
CPACA). Este término puede ser ampliado hasta por 30 días más contados a partir
del vencimiento del término inicial si la parte demandada decide aportar prueba
pericial con la contestación de la demanda y así se manifiesta dentro del término de
traslado inicial.(art. 175 ib.).
En relación con los procesos ejecutivos el traslado o término en el cual las partes
pueden proponer excepciones de fondo, será de 10 días (art. 509 del C.P.C.). Así
mismo, para el caso de la demanda de Nulidad por inconstitucionalidad, tenemos
que el traslado es de 10 días (art. 184 del CPACA).
134
2.2.1.4. Traslado de la admisión de la solicitud de intervención de terceros con
formulación nuevos cargos o para que la anulación se extienda a otras
disposiciones del acto acusado en procesos de simple nulidad – coadyuvancia –.
Prevé el artículo 223 del CPACA que en este caso, de la admisión de la solicitud así
presentada, deberá correrse traslado por el término de 15 días a partir del día
siguiente a la notificación del auto que admita la intervención del coadyuvante.
Cabe aquí resaltar que aunque la norma no precisa de una orden judicial para tal
efecto, lo que podría dar lugar a pensar que no se requiere de orden del
funcionario, debe entenderse tal exigencia por cuanto la ley ordena darle los
mismos traslados que se ordenan para la reforma de la demanda principal y
respecto de ésta prevé el artículo 173 que el traslado se surte es de la providencia
que la admita, no de la reforma como tal.
Finalidad: El objetivo del traslado es que esos nuevos cargos o la nueva petición
pueda ser conocida por la parte inicialmente demandada, para que pueda ejercer el
derecho de defensa frente a estos.
Finalidad: El objeto de este traslado es, sin lugar a dudas, poner en conocimiento la
demanda formulada a las partes en el proceso para que puedan contestarla,
proponer excepciones, solicitar pruebas, llamar en garantía, formular demanda de
reconvención, en todo lo relacionado con ésta.
135
Es de resaltar que este trámite se debe realizar solo en la medida en que no se trate
de petición de medida cautelar de urgencia, regulada por el artículo 234 ib., pues
en este caso se debe obviar el mismo y se puede decidir sin surtir dicho traslado.
Finalidad: Que los despachos judiciales involucrados presenten sus alegatos sobre
la cuestión a decidir
Finalidad: La finalidad, según la misma norma, es que las partes tengan un mayor
término para ejercer el derecho de controversia del dictamen pericial, sus
aclaraciones y complementaciones pues se ha considerado que por la complejidad
del mismo éste no se puede ejercer debidamente en la misma audiencia donde se
presentan éstas.
136
Finalidad: Que las partes puedan pedir pruebas con base en los argumentos
expuestos por quien realiza la tacha.
2.2.1.10. Traslado de la oferta de revocatoria directa. Dentro de este nueva figura procesal
contemplada en el parágrafo del artículo 95 del CPACA determina el legislador
que una vez presentada la oferta el Juez (a) o Magistrado (a) valorará si ésta se
ajusta al ordenamiento jurídico y en caso positivo dispondrá ponerla en
conocimiento del demandante, sin que se relacione un término para tal efecto. Es
decir, estamos en este caso ante un traslado que cuenta con un término que debe
ser definido discrecionalmente por el funcionario judicial.
Finalidad: Tal traslado o término concedido es para que la parte que hizo el
juramento estimatorio se pronuncie respecto de la objeción, aportando o
solicitando pruebas pertinentes.
2.2.1.12. Traslado en caso de trámite cuando se reproduce acto anulado. Dentro del
capítulo concerniente a las medidas cautelares el nuevo código (ley 1437 de 2011)
señala que el interesado podrá pedir la suspensión provisional y la nulidad del acto
que reproduce un acto anulado, mediante escrito razonado dirigido al Juez (a) o
Tribunal (a) que decretó la anulación, con el que acompañará la copia del nuevo
acto. Agrega la disposición que si el juez o Magistrado Ponente considera fundada
la acusación, dispondrá que se suspendan de manera inmediata los efectos del
nuevo acto, y ordenará que se dé traslado de lo actuado a la entidad responsable de
la reproducción y convocará a una audiencia, con el objeto de decidir sobre la
nulidad.
137
Finalidad: Con base en lo anterior, podemos concluir que la finalidad del traslado
ordenado es el de poner en conocimiento la solicitud y las decisiones adoptadas
hasta ese momento, así como dar a conocer la fecha de la audiencia de que trata la
norma para que la entidad pueda ejercer su defensa.
Finalidad: la finalidad del citado traslado no puede ser otra que convertirse en la
oportunidad para que tanto los opositores como el Ministerio Público puedan
conocer el recurso interpuesto y si así lo consideran pronunciarse frente al mismo,
en la medida en que será dentro de la audiencia que se fije por el ponente en donde
se escucharán las intervenciones de los sujetos procesales en esta materia.
Finalidad: Que tales sujetos aporten las pruebas que consideren y puedan oponerse
por las mismas razones a las que se refiere el artículo 102 del código.
A continuación, haremos una relación de los traslados que deben correr por secretaría del
respectivo despacho o corporación judicial, para los cuales no se requiere previa orden del
138
funcionario judicial. En todos estos casos se debe acudir a la fijación en lista de traslado de que trata
el artículo 108 del CPC y que es reproducida por el artículo 110 del CGP.
Cabe precisar que en estos casos el CPACA se muestra contradictorio a la regla general que prevé el
C.P.C. en materia de requerirse o no previa orden judicial para tal efecto, puesto que como ya lo
señalamos al inicio de este documento en el procedimiento civil se señala que los traslados de un
escrito no requieren de auto u orden del funcionario a menos que la ley expresamente lo señale
(art. 108), sin embargo, encontramos algunas normas en el CPACA que en lugar de fijar
expresamente esa necesidad, por el contrario, determinan en algunos casos que para el respectivo
traslado no se requiere de orden judicial o auto, lo cual sería innecesario si seguimos las reglas
previstas en la disposición señala del C.P.C.
Sin embargo, consideramos que ello no altera la regla general así establecida en el CPC puesto que
el legislador, incluso en el mismo CPC, también incurre en esa imprecisión, Vr. Gr., en el artículo
349 del CPC donde señala expresamente que el recurso se mantendrá en secretaría “sin necesidad
de que el juez, lo ordene”, precisión que también es innecesaria dada la claridad del artículo 108 ib.
2.2.2.1. Traslado al Ministerio Público para que rinda concepto en trámite de control
inmediato de legalidad. En el trámite de los procesos de control inmediato de
legalidad señala la ley (Art. 185 numeral 5º del CPACA), que una vez expirado el
término de la publicación del aviso de que trata el mismo artículo 185, o vencido el
periodo probatorio, si éste fuere procedente, se pasará el asunto por 10 días al
Ministerio Público, lo que implica un traslado en términos concretos. Como en este
caso la norma no precisa de orden del funcionario judicial, ha de entenderse que
este traslado debe surtirse directamente por el secretario del despacho o
corporación judicial. Ahora bien, no precisa la norma si para este efecto se requiere
de entrega del respectivo proceso, por lo tanto, al tenor del artículo 128 del CPC100,
en este caso no habrá lugar a ello.
2.2.2.2. Traslado al Procurador General de la Nación para rendir concepto en nulidad por
inconstitucionalidad. Este traslado, según lo dispuesto por el numeral 6º del
artículo 184 del CPACA, se surte por un término de diez (10) días una vez
practicadas las pruebas o vencido el término probatorio, o cuando no fuere
necesario practicar pruebas y se haya prescindido de este trámite, según el caso y
especifica la norma que no se requiere de auto que así lo ordene. Ahora bien, al
igual que en el anterior caso, no precisa el artículo si para este efecto se requiere de
100 Los expedientes sólo podrán ser retirados de la secretaría en los casos que este Código autoriza
139
entrega del respectivo proceso, por lo tanto, al tenor del artículo 128 del CPC101, en
este caso no habrá lugar a ello.
2.2.2.3. Traslado del dictamen aportado dentro del traslado de la objeción al juramento
estimatorio. Al margen de la discusión doctrinaria que se pueda presentar en
cuanto a la procedencia o no del juramento estimatorio regulado en el artículo 206
del CGP en materia contencioso administrativa en virtud de la regla de remisión
contemplada en el artículo 211 del CPACA, tenemos que la norma dispone que si la
estimación es objetada de ésta se corre traslado a la parte que hace la estimación, tal
como se ya se señaló en el acápite de traslados que debe ordenar el respectivo
funcionario. Como en dicho traslado esta parte puede presentar pruebas
relacionadas con la estimación que realizado, nada impide que dentro de dicho
término pueda presentar dictamen pericial, caso en el cual la norma guarda silencio
respecto de lo que debe suceder con el trámite de éste.
101 Los expedientes sólo podrán ser retirados de la secretaría en los casos que este Código autoriza
140
2.2.2.5. Traslado del dictamen aportado con la contestación de la demanda: Cuando la
parte demandada desee aportar dictamen pericial con la contestación de la
demanda y así efectivamente lo haga, determina el artículo 175 parágrafo 3º del
CPACA que el mismo se pondrá en conocimiento de la parte demandante por
secretaría sin necesidad de auto que lo ordene. Recae aquí el legislador en la misma
imprecisión señalada previamente, pues bastaba señalar que ello se surtía por
secretaría sin que hubiese necesidad de la previsión de no necesitar orden judicial,
dada la regla general trazada por el CPC. Como característica especial de este
traslado es que la ley no señala un término para tal efecto, lo cual tiene pleno
sentido pues no opera en este caso la regla del CPC en materia de contradicción del
dictamen donde las partes tienen un término preestablecido de tres días para
ejercer dicho derecho, por el contrario, en el CPACA, conforme lo regulado en el
artículo 220 inciso 1º, la contradicción de estos dictámenes se surten directamente
en la audiencia inicial.
2.2.2.6. Traslado del escrito de tacha de falsedad presentado fuera de audiencia: Tal como
se señaló en el acápite anterior, como este trámite no está regulado en el CPACA,
se debe acudir a lo reglado en el CPC. En tal caso, determina el artículo 290 inciso
3º de tal estatuto procedimental que una vez realizada la tacha de falsedad se
correrá traslado a las otras partes por tres (3) días, así las cosas, como la tacha se
presenta por fuera de audiencia no se requiere esperar orden del funcionario para
correr dicho traslado.
Finalidad: Que las partes puedan pedir pruebas con base en los argumentos
expuestos por quien realiza la tacha.
2.2.2.7. Traslado del escrito de tacha o recusación del perito designado por el Juez (a) o
Magistrado (a). Dispone el último inciso del artículo 219 del CPACA que cuando el
perito es designado por el Juez (a) o Magistrado (a) se aplicarán las reglas de la
tacha del perito establecidas por el CPC, esto es, según lo previsto en el inciso 2º del
artículo 235 de dicho estatuto procesal, que si se presenta dicha recusación la
misma quedará a disposición del perito y de la otra parte hasta la fecha señalada
para la diligencia de posesión (se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 108 del
CPC y 110 del CGP cuando este empiece a regir).
Finalidad: Que el perito y la otra parte puedan solicitar pruebas relacionadas con la
recusación.
141
2.2.2.8. Traslado de la solicitud de medidas cautelares cuando se proponen en el
transcurso del proceso y por fuera de diligencia o audiencia. Obsérvese que en
este tipo de solicitudes se surten trámites diferentes según el momento de la
petición. Ya habíamos señalados en el capítulo anterior que se requería de auto que
ordenada dicho traslado si la solicitud se presentaba con la demanda o antes de la
admisión de la misma, sin embargo, en el presente caso se trata de la solicitud
presentada en cualquier otro momento del proceso, fuera de audiencia o diligencia,
evento en el cual se corre el mismo traslado a la parte demandada (por cinco – 5-
días), pero éste inicia su cómputo a partir del día siguiente de la fijación de la lista
de traslado en secretaría, puesto que en este caso no se requiere de auto que así lo
ordene y se da aplicación al artículo 108 del CPC. (inciso 3° del art. 233 de la ley
1437 de 2011)
2.2.2.9. Traslado del recurso de reposición interpuesto fuera de audiencia (auto emitido
por escrito). Sabido es que dentro del proceso se producen una serie de decisiones
escritas, tanto en la fase inicial que es netamente escritural, como en algún otro
momento del proceso por fuera de audiencia. Frente a muchas de esas providencias
procede el recurso de reposición, por lo tanto, una vez interpuesto éste debe darse
aplicación a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 349 del CPC., por expresa
remisión del artículo 242 del CPACA, por lo tanto, se mantendrá en secretaría en
traslado a la parte contraria por el término de 2 días, para lo cual se aplica lo
dispuesto en el artículo 108 del CPC y 110 del CGP cuando este empiece a regir.
Inicia cómputo del término a partir del día siguiente de la fijación de la lista de
traslado en secretaría
Finalidad: Poner en conocimiento el recurso formulado para que los demás sujetos
procesales se puedan pronunciar frente al mismo.
2.2.2.10. Traslado del recurso de apelación de auto interpuesto fuera de audiencia (auto
emitido por escrito). Al igual que sucede con el recurso de reposición, prevé el
numeral 2º del artículo 244 del CPACA que si el auto se notifica por estado, es
decir, es emitido por escrito y no en audiencia, el recurso deberá interponerse y
sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el Juez (a) o
Magistrado (a) que lo profirió, agregando la disposición que de la sustentación se
dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin
necesidad de auto que así lo ordene. En este caso si ambas partes apelaron los
términos serán comunes. También se debe dar aplicación aquí a lo dispuesto en el
artículo 108 del CPC.
142
Finalidad: Poner en conocimiento el recurso formulado para que los demás sujetos
procesales se puedan pronunciar frente al mismo.
2.2.2.11. Traslado del recurso de queja. Habida cuenta que este recurso se tramita conforme
lo señala el Código de Procedimiento Civil por expresa remisión que hace el
artículo 245 del CPACA, tenemos que el artículo 378, inciso 6º del citado estatuto el
cual señala que el escrito por medio del cual se formula el recurso se mantendrá en
la secretaría por dos días a disposición de la otra parte. Tal como se ha dicho, se
debe aplicar lo dispuesto en el artículo 108 del CPC y 110 del CGP cuando este
empiece a regir, y el término Inicia a partir del día siguiente de la fijación de la lista
de traslado en secretaría.
2.2.2.13. Traslado del recurso de súplica. Regulado por el artículo 246 del CPACA en forma
directa, éste dispone en su inciso 3º que el escrito contentivo del recurso se
agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a
disposición de la parte contraria. También se aplica en este caso lo dispuesto en el
artículo 108 del CPC y 110 del CGP cuando este empiece a regir e inicia el cómputo
del término a partir del día siguiente de la fijación de la lista de traslado en
secretaría.
Finalidad: Poner en conocimiento el recurso formulado para que los demás sujetos
procesales manifiesten lo que estimen oportuno frente al mismo.
143
CGP cuando este empiece a regir). Inicia cómputo a partir del día siguiente de la
fijación de la lista de traslado en secretaría
2.2.2.15. Traslado del escrito de objeción a la liquidación de costas. Igual a como sucede
con la liquidación de costas, dispone el artículo 393 numeral 6º, que si la misma es
objetada el escrito quedará en la secretaría por dos (2) días en traslado a la parte
contraria. También son aplicables las previsiones del artículo 108 del CPC.
Finalidad: Que las demás partes puedan formular objeciones relativas al estado de
cuenta del crédito.
102En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad demandada, dentro de los veinte (20)
días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia que resuelva definitivamente el proceso, cuando resulte
imposible cumplir la orden de reintegro del demandante al cargo del cual fue desvinculado porque la entidad
desapareció o porque el cargo fue suprimido y no existe en la entidad un cargo de la misma naturaleza y
categoría del que desempeñaba en el momento de la desvinculación, podrá solicitar al juez de primera instancia
la fijación de una indemnización compensatoria.
144
2.3. Tabla resumen de Traslados
En el procedimiento judicial Contencioso Administrativo
Conversiones: CPACA= Ley 1437 de 2011; CPC= Código de Procedimiento Civil; CGP: Ley 1564 de 2012 o
Código General del Proceso; Núm.= Numeral; mod.= Modificado por; Par= Parágrafo
189 último inciso, del De la solicitud que presente la entidad condenada para
la fijación de una indemnización compensatoria por no 10 días
CPACA
ser posible cumplir la orden de reintegro del
demandante.
145
185 Núm. 5 del
Del asunto al Ministerio Público para que rinda 10 días
CPACA
concepto en trámite de control inmediato de legalidad.
146
De la admisión del recurso extraordinario de
266 del CPACA unificación de jurisprudencia al opositor u opositores y 15 días
al Ministerio Público.
a) Indique cuál es la regla para reconocer si un traslado requiere o no de orden del funcionario
judicial.
b) Cómo se computa el término de traslado de un escrito cuando éste se fija en lista de
traslado de que trata el artículo 108 del CPC?
c) Cuáles de los traslados contemplados en el CPACA requieren retiro del expediente?
d) Si dentro del traslado de la objeción al juramento estimatorio se presenta prueba pericial
por parte de quien hizo la estimación, se debe o no correr traslado de dicha prueba a la
contraparte?
e) Los traslados de los recursos de reposición y apelación formulados fuera de audiencia están
previstos en el CPACA o también en otras normas procedimentales?
f) Qué diferencia existe respecto del traslado secretarial que debe darse del escrito de solicitud
de medidas cautelares si éste presentado con la demanda o si es presentado en cualquier
otra fase del proceso por fuera de audiencia.
147
3. AVISOS SECRETARIALES
Se define el aviso secretarial como el acto de comunicación procesal emanado del despacho o
corporación judicial que, según su naturaleza, se encuentra dirigido a dar información a las partes
de un litigio, a terceros interesados con las resultas del mismo, o a la comunidad en general, para
que conozcan de la existencia del proceso o de los actos que en el mismo se adelantan, con el fin de
que puedan intervenir o realizar algún acto jurídico autorizado por la ley.
De la revisión de la ley 1437 de 2011 se pueden clasificar de varias formas, ya sea por la función que
cumplen dentro del proceso o por el lugar o lugares donde deben publicarse, entre otras
clasificaciones. Veamos:
Como medio de
publicidad
general
Según la Función
que cumplen
dentro del proceso
148
En la secretaria
del despacho
En secretaria del
En periódico de despacho + En
amplia circulación + página web de la
jurisdicción.
Envío por correo
Según el lugar o
lugares donde
se publican
* Cuando en la clasificación anterior se hace referencia a la página web de la jurisdicción se debe tener en
cuenta que el parágrafo del artículo 171 del CPACA determina que mientras ésta entra en funcionamiento se
podrá utilizar el sitio web del Consejo de Estado o acudir a otro medio de comunicación eficaz, tal es el caso de
la página web de la Rama Judicial, como en efecto está previsto en este momento por el administrador de
dicho sitio (CENDOJ).
** Tales como radio o televisión institucional, teniendo en cuenta el alcance o ámbito de aplicación del acto de
elección demandado.
También podrían clasificarse los avisos según si se requiere o no previa orden judicial o según el
término o periodicidad en que debe hacerse la respectiva publicación o aviso, tal como sucedió con
los traslados en el capítulo 2 de este ensayo.
Pasaremos a continuación a revisar cada una de las publicaciones o avisos que obliga a realizar la
nueva regulación procedimental contencioso administrativa según la primera clasificación, es decir,
según la función que cumplen en el proceso.
149
3.2.1. Aviso que informa la admisión de la demanda contra un acto administrativo en
que pueda estar interesada la comunidad. Ordenado por el Art. 171 numeral 5º
del CPACA tenemos que éste debe ser ordenado por el Juez (a) o Magistrado (a)
Ponente en el proveído que admita la demanda.
Este aviso se dirige a toda la comunidad con la finalidad de que todas las personas
conozcan la existencia de demanda para que puedan ejercer las facultades previstas
en el 223 del CPACA.
3.2.2. Aviso que informa la existencia del proceso de nulidad por inconstitucionalidad.
Prevé el Art. 184 numeral 4 Literal b) del CPACA que en el auto admisorio de la
demanda el Magistrado (a) dispondrá que se fije en la Secretaría un aviso sobre la
existencia del proceso por el término de diez (10) días, con la finalidad de que
cualquier ciudadano pueda intervenir por escrito para defender o impugnar la
legalidad del acto administrativo.
3.2.3. Aviso que informa la existencia del trámite de control inmediato de legalidad
de actos.Según el artículo 185 numeral 2 del CPACA, queuna vez repartido el
procesoel Magistrado Ponente ordenará que se fije en la Secretaría un aviso sobre
la existencia del proceso, por el término de diez (10) días, durante los cuales
cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la
150
legalidad del acto administrativo. Adicionalmente, ordenará la publicación del
aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Como elementos accesorios a esta notificación, exige la norma que se debe remitir
copia del aviso por correo certificado a la dirección indicada para el demandado y a
151
la que figure en el directorio telefónico del lugar, mas debe precisarse que, por
obvias razones, si la causal para esta notificación es la manifestación del
demandante de desconocer la dirección del demandado y ésta tampoco figura en el
directorio del lugar, no será necesaria la remisión a que alude la norma.
El aviso que ordena este literal tiene las mismas características anotadas en el
numeral anterior, previstas en los literales b) y c) del numeral 1º del mismo artículo
277 ib., relacionadas con el contenido del aviso, lugar de publicación, término en
que se entiende surtida la notificación, advertencias a terceros y constancias en el
expediente.
152
3.4. Como trámite de un recurso o de acumulación de proceso
3.4.1. Aviso por medio del cual se informa sobre el sorteo de acumulación de procesos
electorales. Dispone el artículo 282 inciso 5º del CPACA, que en materia de
procesos electorales, cuando se ordena la acumulación de procesos se dispondrá,
además, la fijación de un aviso en la secretaría del juzgado por el término de un
(1) día.
3.4.2. Aviso para retiro de copias con el fin de dar curso al recurso de queja. Según lo
dispone el artículo 245 del CPACA en el recurso de queja se tramitará en la forma
establecida en el artículo 378 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, revisado dicho trámite, encontramos que luego de expedidas las copias
a efectos de que se formule el recurso de queja y que fueron solicitadas dentro del
recurso de reposición frente a la providencia que va a ser objeto de queja, el
secretario – sin orden previa -, deberá fijar un aviso en la forma establecida para
los traslados secretariales prevista en el artículo 108 del mismo código, por el
término de un (1) día.
La consecuencia del aviso es que si dentro de los tres días siguientes al de la fijación
del aviso éste no retira las copias que le fueron expedidas, deberá declararse
precluído el término para su retiro.
a) Señale en qué formas se pueden clasificar las distintas clases de avisos que regula el
CPACA.
b) Cuáles de los avisos regulados en el CPACA requieren solo publicación en la secretaría del
respectivo despacho o corporación judicial
c) Cuáles de los avisos anteriormente señalados requieren de orden previa del funcionario
judicial para su realización.
153
d) Cuáles de los avisos regulados en el CPACA no tienen un término específico regulado para
su publicación.
154
RECURSOS ORDINARIOS EN EL
PROCESO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.
Unidad 4 Por Clara Elisa Cifuentes Ortiz.
Magistrada del Tribunal Administrativo de
Boyacá.
Ley 1437
156
Co. CONTENIDO Y CUERPO DE LA UNIDAD.
1.1. Reposición:
El artículo 242 del CPACA dispuso “Salvo norma legal en contrario, el recurso de
reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. (…)
En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de
Procedimiento Civil.”
Un gran cambio que se desprende del texto normativo y difiere del previsto en el
artículo 180 del C.C.A., es que ahora no limita la procedencia del recurso a los
autos de trámite del ponente, sino que cabrá reposición, contra autos
interlocutorios de sean ellos de Ponente o de Sala. La excepción al recurso de
reposición, entonces, radica en que los autos sean apelables o suplicables,
expresión que incluye los proferidos en primera, única o segunda instancia.
Así, puede afirmarse, la Ley 1437 contempla el recurso de reposición como regla
general y la excepción a esa regla debe estar consagrada expresamente por el
legislador.
157
condiciones, aunque el artículo 242 del CPACA haya excluido la expresión “…los
autos interlocutorios dictados por las Salas del Consejo de Estado, o por los Tribunales…”,
que traía el artículo 180 del C.C.A., serán recurribles en reposición los autos
dictados por estas corporaciones, siempre que no sean apelables o suplicables que,
se insiste, en la Ley 1437 es la condición que define la procedencia del recurso de
reposición.
Además, no puede perderse de vista, que el artículo 242 es expreso en señalar que
procede la reposición “…contra los autos que no sean susceptibles de apelación o
súplica…” es decir, los proferidos por las Salas.
Sobre el primer interrogante el Consejo de Estado, ha dicho que “…El auto que
decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, o sea que no hay recurso sobre
recurso, prohibición legal cuyo fundamento legal está en el sistema preclusivo, establecido
en nuestro procedimiento civil, el cual impide ejercer ciertas actividades con las que se
alargaría injustificadamente el procedimiento, lo que iría en últimas, en desmedro de la
seguridad jurídica y por ende el orden público. (…) Por lo tanto, si la ley permitiera
interponer recurso sobre recurso en forma indefinida así le dé la denominación de otro
recurso, los procesos se harían interminables cosa que hoy en día no es aceptable dentro del
criterio que predomina el derecho moderno de buscar, la más rápida y más eficaz
administración de justicia. Como lo ha entendido la jurisprudencia por puntos nuevos no
decididos que para estos efectos también se los califica de nuevos, son los que por primera
vez aparecen en la parte resolutiva del auto que resuelve la reposición, pero no en sus
consideraciones; es decir, que las nuevas argumentaciones que esgrima el Magistrado o las
razones complementarias o sustitutivas que tengan en cuenta para confirmar o alterar las
conclusiones del primer auto no pueden considerarse como puntos no decididos o
nuevos…”104
Sobre el segundo aspecto, es decir, la reposición contra un auto que decide
apelación o súplica, la Ley 1437 recogió lo expuesto por la jurisprudencia al señalar
expresamente que contra ese auto no procede recurso alguno (arts. 244 numeral 4º
y art. 246 inciso último).
Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto de 5 de febrero de 2004, M.P. Doctor Germán Ayala
104
158
La ley es una respuesta al devenir cotidiano, no en pocas ocasiones se interpuso el
recurso de reposición contra el auto que decidía la apelación, por ello, también el
C.G.P. artículo 318 inciso 2º previó “El recurso de reposición no procede contra los
autos que resuelvan un recurso de apelación, una súplica o una queja.”
Otro aspecto que introduce el artículo 242 es la expresión “Salvo norma en contrario”
tal como está contemplada en el C.P.C. (art. 348) y en el nuevo C.G.P. (art. 318), lo
cual implica que este recurso es la regla general, trátese de auto de trámite o
interlocutorio proferido por el juez(a), el magistrado (a) ponente o la Sala, salvo
que cuente con norma especial, por ejemplo, decisiones tomadas en procesos
ejecutivos, acciones constitucionales de competencia de la jurisdicción contenciosa
o, la decisión que niega por segunda vez la medida cautelar (art. 233 inciso último)
que carece de recursos.
2. Apelación:
2.1. Autos:
En materia del recurso de apelación, el artículo 243 del CPACA señala, al igual que
lo hacía el artículo 181 del C.C.A., los autos interlocutorios pasibles del mismo
pero, caben las siguientes anotaciones al respecto.
Señaló la disposición “También serán apelables los siguientes autos proferidos en la
misma instancia por los jueces administrativos:…” expresión del legislador que ha
permitido considerar que los autos proferidos por los Tribunales no serían
apelables; sin embargo, tal apreciación pierde fundamento cuando se lee el inciso
2º de la norma, conforme al cual “Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3, y 4
relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los Tribunales en
primera instancia…” expresión con fundamento en la cual se ha dicho, también, que
cuando esos autos (numerales 1 a 4) sean proferidos por jueces administrativos no
serán apelables105.
159
reiterar, las previstas en los numerales 1 a 4 del artículo 243 del CPACA, serán de
Sala.
106
Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto de 30 de junio de 2005, M.P. Dr. Juan Angel Palacio
Hincapié, Radicación número: 41001-23-31-000-2002-00635-02(15473) “Debe precisar la Sala
que en lo que a la apelación de providencias se refiere, la norma transcrita es enunciativa aunque
en apariencia tenga una enumeración taxativa; porque pueden presentarse eventos en los que las
figuras procesales por ella indicadas deban sujetarse a la reglamentación existente en el Código de
Procedimiento Civil, bien sea por remisión expresa o bien porque ante la existencia de un vacío el
mismo deba llenarse de conformidad con el mandato del artículo 267 del Código Contencioso
Administrativo. De interpretarse de otra manera se incurriría en violación del principio de
inescindibilidad de la norma. Además, cuando en el numeral 6° del artículo 181 del Código
Contencioso Administrativo se hace referencia a que el auto que es apelable es aquel que
“decrete” nulidades procesales, tal expresión debe entenderse como sinónimo de “decidir”, de
suerte que el juez al decidir sobre una nulidad bien puede admitirla o negarla. Y teniendo en cuenta
la remisión ordenada por el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo al Código de
Procedimiento Civil, que a su turno en su artículo 351 N° 8 señala como apelable el auto que
“decida sobre nulidades procesales”; debe entonces entenderse como apelable, no sólo la
providencia que admite la nulidad sino también la que la niega. Lo anterior significa entonces que
es posible recurrir en apelación el auto que decreta y el auto que niega la nulidad procesal, porque
para que la providencia sea susceptible de dicho medio de contradicción, es necesario que la
petición de nulidad sea decidida, bien en un sentido o en otro.” En este mismo, Auto del 25 de
septiembre de 2003. Expediente 14131. Actor Inversiones Cachicamos y Otros. Consejera Ponente
Dra. Ligia López Díaz.
160
Creemos que la intención del legislador en la Ley 1437 fue indicar taxativamente
los autos apelables, no otra cosa se infiere de lo expuesto en el parágrafo del
artículo 243 que dispone “La apelación sólo procederá de conformidad con las normas del
presente código…” ,es decir, la analogía para considerar la apelación de autos por
vía del C.P.C., como lo hizo la jurisprudencia no resulta viable; en consecuencia,
consideramos la taxatividad de la norma en materia de apelación de autos y por
ello no son apelables, por citar algunos casos, los autos que nieguen la medida
cautelar, niegan la solicitud de nulidad o decretan un medio de prueba en procesos
ordinarios.
2.1.1.Auto de excepciones:
a) El artículo 243 inciso 3º prevé como regla general, que los recursos de
apelación se conceden en el efecto suspensivo y por ello el recurso de apelación
que se interponga contra la decisión de excepciones debe ser en tal efecto.
Lo anterior por cuanto el auto que decide las excepciones no fue excluido de la
regla general – efecto suspensivo - , según las salvedades que al respecto consagra
el artículo 243 del CPACA y frente a la regla legal no cabe argumento de
conveniencia.
161
b) Se concede en el efecto suspensivo únicamente si pone fin al proceso, en
concordancia con lo dispuesto en el artículo 243 numeral 3º; en los demás casos el
efecto será devolutivo. Aunque la decisión de excepciones no esté contemplada en
las salvedades que prevé el artículo 243, no es menos cierto que el efecto
suspensivo se aplica a las decisiones que ponen fin al proceso.
La anterior posición permite que el funcionario (a) judicial pueda tomar otras
decisiones que debe proferir en esa primera etapa del proceso lo cual resulta
consecuente con la celeridad procesal que reclama la ley y precave una parálisis
innecesaria del proceso, si el ad-quem confirma la providencia apelada frente a
excepciones que no implican la terminación del proceso o que pretendiéndolo no
prosperaron en primera instancia.
El artículo 236 del CPACA, al igual que el numeral 2 del artículo 243, prevén que el
auto que decreta una medida cautelar es apelable, de manera que, como la Sala y el
Ponente tienen competencia para ello, la decisión será apelable en los dos casos y el
recurso se concederá en el efecto devolutivo por preverlo de esta forma inciso 1º
del artículo 236 y ser uno de los casos que el inciso 3º del artículo 243 contempla
como excepción al efecto suspensivo.
162
general”107. Con fundamento en este criterio, creemos, que en materia de apelación
de autos que deciden la intervención de terceros debe aplicarse lo dispuesto en el
artículo 226 del CPACA.
Si, además, se piensa en las consecuencias de la decisión, resulta mucho más grave
para el proceso continuarlo sin la intervención de un tercero pues ello podría
implicar vulneración de su derecho de acceso a la administración de justicia y su
derecho de defensa, con riesgo de nulidad de todo lo actuado; por el contrario,
suspenderlo hasta tanto se decida si el tercero tiene derecho a intervenir en el
proceso, precave un desgaste judicial innecesario. Ahora, si se acepta su
163
intervención respetará su derecho de defensa y de ser revocada tal decisión por el
superior, quedará sin efecto su actuación pero se salvará todo el esfuerzo procesal
desplegado. Un análisis como este hace uso del criterio pragmático-
consecuencialista en cuanto a la apreciación de los resultados de la decisión, al que
puede recurrir el juez si considera insuficiente el señalado criterio de especialidad.
Así las cosas, fuerza concluir que las decisiones que en materia probatoria tome el
o la ponente, no serán apelables ni suplicables; contra tales decisiones procede,
únicamente, el recurso de reposición.
Recuérdese que, los autos suplicables son los proferidos por el ponente en procesos
conocidos en única o segunda instancia, cuando por su naturaleza sean apelables
y, como los de materia probatoria no tienen tal condición cuando los profieren los
tribunales, la súplica no es procedente.
Es esta una situación sui generis pues siendo importante la decisión probatoria en
cualquiera de los niveles de la jurisdicción, e incluso de mayor impacto socio
económico cuando el proceso se conoce por tribunal, en materia probatoria, sólo se
164
previó recurso de apelación para los autos que, en esta materia, profieren los
juzgados. Ello implicará que quienes integran las Corporaciones judiciales
desplieguen todo su cuidado al tomar decisiones de carácter probatorio, asunto
decisivo de cara a derechos fundamentales como el de defensa, contradicción y
acceso a la administración de justicia.
3. Recurso de queja:
3. Recurso de súplica:
Quiere esto decir que el recurso de súplica se limita a los autos contemplados en
los numerales 1 a 4 del artículo 243 del CPACA y a las decisiones relacionadas con
excepciones, intervención de terceros, rechazo por extemporaneidad de la solicitud
de liquidación de condena o perjuicios, o la que fije o niegue la caución en medidas
cautelares autos que, como se señaló en la parte inicial de este ensayo, también son
apelables y pueden ser proferidos en segunda o única instancia.
165
Otro aspecto que debe resaltarse es que este recurso tal como estaba regulado en el
artículo 183 del C.C.A. implicaba suspender el proceso, pero la Ley 1437 previó
para la súplica el efecto devolutivo, tal como se señala en los artículos 226 y 236
inciso 1º y por esta razón, creemos, al recurso de súplica deben aplicarse los
mismos efectos que se prevén para el recurso de apelación, dado que son medios
de naturaleza similar, con iguales fines y consecuencias.
109 Arboleda Perdomo, Enrique José,, Legis, 2011, Bogotá, página 364.
166
Por último, como ya se señaló, cabe recordar que la Ley 1437 en el inciso final del
artículo 246 señaló, expresamente, que contra el auto que decide la súplica no cabe
recurso alguno.
4. Apelación de sentencias:
El artículo 243 previó la procedencia del recurso de apelación contra las sentencias
dictadas en primera instancia por los Juzgados y Tribunales Administrativos. Sin
embargo hay algunos aspectos que ameritan ser comentados.
En materia del trámite del recurso de apelación contra sentencias, el numeral 2 del
artículo 247 del CPACA dice que cuando no hay pruebas por practicar el recurso
de apelación se decide de plano. No obstante, en el trámite de segunda instancia es
necesario resolver sobre la admisión del recurso de alzada y correr traslado a las
partes para que presenten alegatos de conclusión, tal como se dispone en los
numerales 3º y 4º del mismo artículo; además, el numeral 3º del artículo 198 del
CPACA dispone que al Ministerio Público debe notificársele el auto admisorio del
recurso en segunda instancia y al tenor del inciso final del numeral 4 del artículo
247 CPACA110 dar un término de traslado vencido el concedido a las partes.
Al tenor del artículo 247 del CPACA el recurso de apelación contra la sentencia
debe interponerse y sustentarse ante quien la profirió, dentro de los 10 días
siguientes a su notificación, introduciendo la modificación que al original artículo
212 del C.C.A. hizo el artículo 67 de la Ley 1395 de 2010.
167
La pregunta que surge es qué término tiene la parte para interponer el recurso de
apelación de la sentencia que, de conformidad con el artículo 179 del CPACA, es
proferida oralmente en la audiencia inicial y, si ella queda notificada en estrado o
debe agotarse el trámite de que trata el artículo 203 con “…envío de su texto a través
de mensaje al buzón electrónico para notificaciones judiciales (…)” o por edicto a quienes
no se notifique por vía electrónica.
El artículo 203 es norma especial y regula la forma como se notifican las sentencias,
sin embargo, el envío del documento, tal como allí se exige, implica la existencia de
una sentencia escrita; en consecuencia, es razonable considerar que esta norma no
es aplicable cuando la sentencia se dicte en audiencia, sin perjuicio, si la parte lo
solicita, de entregar copia de la grabación y del acta que se ha levantado en la
diligencia a efecto de preservar su derecho de defensa. Desde allí se contará el
término para interponer el recurso de apelación.
Creemos que, en vigencia como está el artículo 203 de la Ley 1437 sufrió una
modificación por efecto del numeral 1 del artículo 291 del C.G.P. dado que la
primera norma, se reitera vigente, para su aplicación está íntimamente ligada a la
forma que es, precisamente, el objeto de que se ocupa la norma posterior. Ahora,
ante un argumento destinado a considerar que el artículo 291 del C.G.P.
únicamente entrará en vigencia hasta el mes de enero de 2014, bien podría
oponerse, en sana lógica que, tal como lo prevé el artículo 202 del CPACA “Toda
decisión que se adopte en audiencia pública o en el trascurso de una diligencia se notificará
en estrados y las partes se considerarán notificadas aunque no hayan concurrido” (Subraya
fuera de texto), es decir, si bien hay norma especial para la notificación de las
sentencias, cuando ella sea dictada en audiencia, como toda decisión que allí se
tome, se notificará en estrado, tanto a la entidad pública como a los particulares,
aunque no asistan a la audiencia.
168
dictada en audiencia para que ella pudiera ser notificada en el buzón o por edicto y
así contabilizar el término para la interposición y sustentación del recurso,
entendimiento que resulta distante al fin de la oralidad.
AE (AUTOEVALUACION)
Este cuestionario de autoevaluación será útil para medir sus conocimientos sobre
los cambios que la Ley 1437 trajo en materia de recursos ordinarios. Le sugerimos
que responda las preguntas antes de analizar los casos.
169
14) ¿Procede el recurso de queja cuando se concede el de apelación en un efecto
diferente?
15) Señale los cambios que por virtud de la Ley 1437 se presentan en el recurso
de súplica.
16) ¿Cuándo debe presentarse el recurso de súplica contra el auto que el
ponente dicta en audiencia?
17) ¿Considera que el recurso de apelación contra las sentencias puede
resolverse de plano como lo prevé el numeral 2 del artículo 247 del CPACA? En
caso negativo porqué razón?
18) ¿A efecto de contabilizar el término que tienen las partes para interponer el
recurso de apelación contra la sentencia dictada oralmente en la audiencia inicial es
necesario el envío de su texto al buzón para notificaciones o la notificación prevista
en el artículo 323 del C.P.C.?
ACTIVIDADES PEDAGOGICAS
C: Suponga que en la audiencia inicial, a su juicio, existe acuerdo entre las partes
respecto de los hechos primero y segundo y la pretensión primera de la demanda.
Decide fijar el litigio frente a las pretensiones y hechos restantes, desestimando la
pretensión primera y notifica la decisión en estrado.
La parte demandante, presenta recurso de apelación con fundamento en que
implica poner fin al proceso respecto de la pretensión primera frente a la que
manifiesta no existir acuerdo con la parte demandada.
Al descorrer el traslado, la parte demandada manifiesta que se trata de un auto que
impulsa el proceso, no pone fin al mismo y dada la taxatividad de los autos
apelables el recurso es improcedente.
PJ:
¿La fijación del litigio implica poner fin al proceso y por ello concede el recurso de
apelación o es un auto que únicamente es pasible de reposición por cuanto el
proceso ha de continuar? ¿Si considera que sólo cabe recurso de reposición le da
trámite o se limita rechazar por improcedente el recurso de apelación?
No:
170
Ley 1437 artículos 180-7 y 243 -3
Co:
El recurso de apelación señaló taxativamente los autos frente a los cuales procede.
La decisión de fijación del litigio no implica terminación del proceso, sin embargo,
cuando ello se decide no se limita a impulsar el proceso sino que trasciende a las
pretensiones de la demanda, razón por la cual cabría considerar el recurso de
apelación, concediéndolo en el efecto suspensivo.
171
rechazara el recurso por improcedente por cuanto el artículo 242 del CPACA
remite al C.P.C. y al tenor del inciso 4º del artículo 348 del C.P.C. “Los autos que
dicten las salas de decisión no tienen reposición…”
PJ:
¿La remisión que el artículo 242 del CPACA hace al C.P.C. implica que los autos
proferidos por las Salas de Decisión de los Tribunales Administrativos no son
recurribles en reposición?
No.
Artículos 242 del CPACA y 348 CPC.
Co:
La remisión del artículo 242 del CPACA se contrae a la oportunidad y el trámite,
en consecuencia, no resulta determinante al establecer la procedencia del recurso.
De acuerdo con la Ley 1437 lo importante es que la decisión no sea pasible de
apelación o súplica.
4. T: Apelación de autos - procedencia:
C:
El Juzgado Administrativo rechazó la demanda por cuanto no fue corregida tal
como se había ordenado en auto anterior. Notificó la decisión por estado.
En tiempo el demandante presentó recurso de apelación con fundamento en que la
corrección ordenada no implicaba cumplir un requisito previsto en la ley. El
Juzgado no concedió el recurso con fundamento en que el inciso 2º del artículo 243
estableció que el rechazo de la demanda es apelable únicamente cuando es
proferido por los Tribunales. Notificada la decisión el demandante interpuso
recurso de queja para ante el Tribunal y señaló que tal como lo establece el inciso 1º
del artículo 243 del CPACA, entre otros, es apelable el auto de rechazo de la
demanda, como está previsto en el numeral 1º de dicho inciso.
PJ:
¿El texto del inciso 2º del artículo 243 del CPACA permite inferir que los autos
previstos en los numerales 1 a 4 sólo son apelables si los profieren los Tribunales
en primera instancia?
No:
Artículo 243 CPACA
Co:
Aunque en principio pudiera considerarse que el inciso 2º excluye a los autos
mencionados en los numerales 1 a 4 si son proferidos por los jueces en primera
instancia, la lectura de este aparte afecta únicamente a los Tribunales, ello en
concordancia con el artículo 125 del CPACA; pero tal excepción no es aplicable a
los autos proferidos por los Juzgados Administrativos, por el contrario, el recurso
de apelación procede frente a todas las providencias que enuncia el artículo 243 en
sus numerales 1 a 9 proferidas por esos Despachos.
172
5. T: Apelación de autos - taxatividad:
C:
El Juzgado Administrativo, en la audiencia inicial declaró la prosperidad de la
excepción de pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto
(art. 97-7CPC) y notificó la decisión en estrado.
La parte demandante, con fundamento en el artículo 180-6 CPACA presentó
recurso de apelación contra el auto que declaró la prosperidad de la excepción, en
tanto el pleito pendiente tiene objeto y causa distinta. Corrido el traslado, la parte
demandada solicitó que se rechazara por improcedente el recurso dado que los
autos apelables estaban consagrados taxativamente en el artículo 243 del CPACA
y esta norma no previó como apelable el auto que declara la prosperidad de la
excepción.
PJ:
¿Para resolver si se concede el recurso de apelación, debe atenderse
exclusivamente a los autos contemplados en el artículo 243 del CPACA o el
recurso también es procedente cuando esté contemplado en otras disposiciones,
como es el caso de la decisión de excepciones, previsto en el artículo 180-6 del
CPACA?
No:
Artículos 180-6 y 243 del CPACA
Co:
La relación de autos apelables es taxativa, en consecuencia, se tramitarán cuando el
mismo haya sido contemplado en el CPCA. Para tales efectos, debe atenderse a los
señalados en el artículo 243 y a los que otras normas lo contemplen procedente, así
el artículo 180-6 que se refiere a la decisión de excepciones.
6. T: Apelación autos excepciones
C:
En la audiencia inicial el ponente decidió las excepciones propuestas por el
demandado. Declaró la prosperidad de la prevista en el numeral 9 del artículo 97
del C.P.C. al considerar que la demanda no comprendía a todos los litisconsortes
necesarios. Notificó la decisión en estrado.
La parte demandante presentó recurso de apelación, fundamentándolo
debidamente. Corrido el traslado la parte demandada se opuso a su concesión en
tanto no ponía fin al proceso, único caso en que las excepciones serían apelables,
como lo dispone el artículo 243-3 y, adicionalmente, no se trataba de un auto
proferido por la Sala, sino por el ponente.
No:
Artículos 125; 180-6 y 243 del CPACA
Co:
173
La decisión de excepciones es apelable, sin perjuicio de su prosperidad o no, la
única condición es que se trate de un proceso conocido en primera instancia.
Además, el artículo 180-6 ordena que las excepciones se decidan en la audiencia
inicial a la que sólo el ponente asiste, sin que esta circunstancia impida el ejercicio
de la doble instancia que contempló la ley.
7. T: Apelación auto de excepciones – efecto:
C:
La entidad demandada propuso la excepción de caducidad de la acción y en la
audiencia inicial el ponente consideró que no prosperaba. Notificó la decisión en
estrado.
La parte demandada presentó recurso de apelación e insistió en los planteamientos
iniciales. El Despacho concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo
razón por la cual la parte demandada interpuso recurso de reposición y en
subsidio queja, al considerar que se debía conceder en el efecto suspensivo, regla
general que prevé el inciso 3º del artículo 243 del CPACA.
Pj:
¿Aunque la excepción no prospere o no ponga fin al proceso debe concederse en el
efecto suspensivo?
No:
Artículos 180-6 y 243 inciso 3º
Co:
La regla general es la concesión del recurso de apelación en el efecto suspensivo; en
el caso del recurso que procede contra el auto que decide excepciones la norma no
previó el efecto, sin embargo, en una lectura integral del artículo 243 puede
afirmarse que solamente si las excepciones ponen fin al proceso debe concederse
en el efecto suspensivo, en concordancia con el inciso 3º de esa norma pues,
además, de concederse en el efecto devolutivo puede afectarse el fin de la ley
encaminado a lograr una definición rápida a las controversias puestas a
consideración de la jurisdicción.
8. T: Apelación auto de medidas cautelares:
C:
En proceso conocido por el Tribunal en primera instancia, durante la audiencia
inicial el ponente decide decretar una medida cautelar y señala la caución que debe
prestarse. Notifica la decisión en estrado.
La parte demandada presenta recurso de apelación contra la decisión al considerar
que no se cumplen los requisitos exigidos en la ley. La parte demandante al
descorrer el traslado se opone a la concesión del recurso por cuanto, afirma, de
conformidad con el artículo 243-2 del CPACA el auto que decreta la medida
cautelar sólo es apelable cuando es proferido por la Sala.
Pj:
174
¿El auto que decreta las medidas cautelares debe ser proferido por la Sala para que
sea pasible de recurso de apelación o el ponente puede pronunciarse frente a la
petición y la decisión puede ser apelada?
No.
Co:
De conformidad con los artículos 125 y 243 numeral 2, CPACA el auto que decreta
medidas cautelares puede ser proferido por la Sala y también por el ponente en
atención a lo dispuesto por los artículos 180 numeral 9º y 233 incisos 3º y 5º del
CPACA; en consecuencia, es apelable la decisión en cualquiera de los dos eventos
pues tanto la Sala como el ponente son competentes para ello.
C:
Pj:
Existe una contradicción entre los artículos 226 y 243 inciso 1º numeral 7 del
CPACA. ¿Cómo debe resolverse esta antinomia?
Co:
La lectura de estas dos normas hace evidente la contradicción que existe en materia
de recurso de apelación contra las decisiones sobre intervención de terceros. Si bien
175
el artículo 243 regula lo relacionado con los recursos de apelación y no prevé que
sea procedente cuando se acepta tal intervención, no lo es menos que la regla
especial en esta materia si lo contempla, razón por la cual debe darse al artículo 226
una aplicación preferente de manera que el auto que acepta la intervención de
terceros si es apelable.
176
243 o éste recurso se reserva a los autos de esta naturaleza que profieren los jueces
en primera instancia?
No:
Artículo 243 inciso 1º numerales 1 a 4 y 9, inciso 2º.
Co:
Una de las decisiones que se toman en la audiencia inicial es el decreto de pruebas.
En los tribunales a la audiencia inicial únicamente asiste el ponente y es su
competencia pronunciarse sobre las pruebas, sea que las decrete o las niegue. De
conformidad con el inciso 1º del artículo 243 los únicos autos pasibles de apelación
cuando el proceso se conoce en primera instancia por los Tribunales son los
enlistados en los numerales 1 a 4, en consecuencia, el recurso que procede contra el
auto mediante el cual el ponente, en esta instancia, niega una prueba es el de
reposición y así debe tramitarse.
12. T: Recurso de súplica - procedencia
C:
En proceso de única instancia, audiencia de pruebas, la parte demandante solicitó
que se declarara la nulidad de lo actuado por cuanto se había configurado la causal
5ª del artículo 140 del C.P.C. De la nulidad propuesta se corrió traslado a la parte
demandada quien se opuso a su declaratoria. En audiencia el ponente declaró la
nulidad solicitada y notificó la decisión en estrado.
La parte demandada presentó y sustentó recurso ordinario de súplica a fin de que
se revocara, por los restantes de la Sala, el auto que decretó la nulidad de lo
actuado. Inmediatamente el Despacho corrió traslado del recurso a la parte
demandante quien se opuso a su trámite con fundamento en que, de conformidad
con el artículo 243 del CPACA cuando se trata de procesos que cursan ante los
Tribunales Administrativos, el auto que decreta una nulidad procesal no es
apelable y, en consecuencia, tampoco es pasible del recurso de súplica tal como se
desprende de lo previsto en el artículo 246 del CPACA.
Pj:
¿Todos los autos interlocutorios de ponente, proferidos en procesos de única
instancia, pueden ser recurridos en súplica?
No:
Artículos 243 inciso 1º numerales 1 a 4 y 6 e inciso 2º; y 246.
Co:
Tal como quedó regulado el recurso de súplica sólo procede contra los autos que
sean pasibles de apelación; así entonces, si se atiende que al tenor del inciso 2º del
artículo 243, el auto que decreta una nulidad procesal cuando es proferido por un
Tribunal no es pasible de apelación, en consecuencia, no es procedente el recurso
de súplica; interpuesto deberá interpretarse y resolverse como recurso de
reposición.
177
13. T: Recurso de súplica – efecto.
C:
Pj:
No:
Co:
La Ley 1437, contempló expresamente efectos para el recurso de súplica,
circunstancia que impedirá, en casos que requieran cumplimiento inmediato, como
una medida cautelar, demora que puede causar perjuicios a la parte demandante
(art. 236). Cabe señalar también que así se precisó en materia de impugnación de
decisiones sobre intervención de terceros (art. 226). Por lo demás, el fin del recurso
de súplica es igual al del recurso de apelación, razón por la cual puede admitirse
que a este medio de defensa se apliquen los efectos previstos para el recurso de
apelación.
14. T: Recurso de súplica – trámite:
C:
178
pruebas por practicar, integró la Sala y se dictó la sentencia favorable a las
pretensiones la cual fue notificada en estrado a las partes.
Pj:
No:
Co:
Aunque es cierto que el artículo 246 inciso 2º previó como término para interponer
el recurso de súplica el de tres días después de la notificación, él es aplicable
únicamente para autos proferidos fuera de audiencia pues, tratándose de estos que
se notifican en estrado, de no ser recurridos adquieren firmeza. No puede
admitirse que revive el término pues ello ocasionaría tropiezos procesales y debe
aplicarse por analogía el trámite que la norma previó para la apelación de autos
dictados en audiencia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 244 numeral 1º.
15. T: Apelación auto que declara la improsperidad de las excepciones:
C:
179
El juez, no repuso el auto y en los términos del artículo 378 del C.P.C. ordenó
expedición de copias para el trámite del recurso de queja.
Pj:
¿Puede el juez dictar la sentencia no obstante que están pendientes por resolver el
recurso de apelación y el de queja? ¿La apelación contra los autos dictados en la
audiencia inicial, impiden proferir la sentencia?
No:
Artículos 179, 180 num. 6º inciso 4º y 243 inc. 3º del CPACA; 354 inc. 2º, 6º y 7º y
355 inc. 2º del C.P.C.; 323 inc. 7º y 10º C.G.P.
Co:
Ya se explicaron las razones por las que se considera que cuando se apele el auto
que decide las excepciones y ellas, como en este caso, no prosperen y, por
consecuencia, no pongan fin al proceso, el recurso se concederá en el efecto
devolutivo a efecto de continuar el proceso.
Si, como en este caso, se interpuso recurso contra el auto que decidió las
excepciones pero, dadas las circunstancias del proceso, el juez considera que
procede dictar sentencia en la audiencia inicial, tal como lo prevé el artículo 179 del
CPACA, puede proceder a ello sin perjuicio de la apelación que se encuentra
pendiente, por las siguientes razones.
Prevé el artículo 354 del C.P.C. al prever que “…La circunstancia de no haberse
resuelto por el superior recursos de apelación en el efecto devolutivo o diferido, no impedirá
que se dicte la sentencia. Si la que se profiera no fuere apelada ni tuviere consulta,
inmediatamente el secretario comunicará este hecho al superior, sin necesidad de auto que
180
lo ordene, para que declare desiertos dichos recursos; en caso de apelación o consulta de la
sentencia, el superior decidirá en ésta todas las apelaciones cuando fuere posible. (…)
Quedarán sin efecto las decisiones del superior que hayan resuelto apelaciones de los
mencionados autos, cuando el inferior hubiere proferido la sentencia antes de recibir la
comunicación de que trata el inciso segundo del artículo 359 y aquélla no hubiere sido
apelada ni tuviere consulta. Si la comunicación fuere recibida antes, el inferior no podrá
proferir sentencia mientras no se haya notificado el auto de obedecimiento a lo resuelto por
el superior; si a pesar de ello la profiere y éste hubiere revocado alguno de dichos autos,
deberá declararse sin valor la sentencia por auto que no tendrá recursos”
El problema que plantea el caso, tiene también respuesta en el C.G.P. al señalar en
su artículo 323 que “…En caso de apelación de sentencia, el superior decidirá en esta
todas las apelaciones contra autos que estuvieren pendientes, cuando fuere posible. (…) La
circunstancia de no haberse resuelto por el superior recursos de apelación en el efecto
devolutivo o diferido, no impedirá que se dicte la sentencia. Si la que se profiera no fuere
apelada, el secretario comunicará inmediatamente este hecho al superior por cualquier
medio, sin necesidad de auto que lo ordene, para que declare desiertos dichos recursos…”
16. T: Apelación de sentencias - trámite:
C:
Pj:
No:
181
Co:
182
183
184
185
MEDIDAS CAUTELARES EN EL
PROCESO DE LO CONTENCIOSO
Unidad 5 ADMINISTRATIVO.
Presentación:
Por lo anterior, estimamos importante que el lector (a) cuente con visiones y
aspectos que creemos útiles al momento de tomar la decisión que el caso concreto
le presente. Esta Unidad, en consecuencia, presenta tres ensayos: un primer
documento que refleja las discusiones dadas en las mesas de formación y que se
186
concreta en la visión general sobre el tema; un segundo documento que ofrece,
para el análisis y la crítica de los discentes, modelos de argumentación diseñados
para examinar la procedencia de la medida cautelar; y un tercer documento que se
ocupa de uno de los aspectos más controversiales, como son las medidas cautelares
procedente frente a actos administrativos.
1. Introducción:
187
Así entonces, el análisis que corresponda a las medidas cautelares tiene como pilar
fundamental el derecho a la tutela judicial efectiva en igualdad de condiciones
para el juez contencioso administrativo “…tanto cuando funge como juez en un
proceso que busca la protección de derechos fundamentales o colectivos, como cuando dirige
un proceso de revisión de legalidad o de reconocimiento de los derechos subjetivos…”113
De los cambios que introdujo la Ley 1437 las medidas cautelares que prevé el
artículo 230 son una de las modificaciones sustanciales e implican un cambio de
paradigma del juez contencioso administrativo pues ellas morigeran,
sustancialmente, principios como el de autotutela de la administración y
presunción de legalidad del acto administrativo, no otro es el alcance del artículo
229 al señalar que “…podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia
motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar,
provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia…” surgiendo
entonces otros dos elementos tutelares de las medidas cautelares: el objeto del
proceso y la efectividad de la sentencia. Así entonces, las medidas cautelares
buscan hacer efectivo el control de la actividad administrativa mediante la
adopción de medidas cautelares y más eficaz la administración de justicia.
Este ensayo recoge las reflexiones del grupo de Magistrados, Magistradas y Jueces
conformado para adelantar la capacitación de servidores y servidoras de la Rama
Judicial y presentará lo allí discutido.
2. Competencia:
CORREA PALACIO, Ruth Stella, “Fundamentos de la reforma del libro segundo del
113
188
confiere y que tal decisión, aun siendo de ponente, pueda ser objeto del recurso de
apelación que ha sido contemplado para estos efectos.
En conclusión, por regla general, el auto que decreta la medida cautear lo dicta la
Sala según lo disponen los artículos 125 y 243, numeral 2, pero será el Ponente si se
dicta al momento de resolver sobre la admisión de la demanda (233, incisos 2 y 4) o
en audiencia (artículos 180, numeral 9, y 233, inciso 5).
La lectura del artículo 230 define con precisión que ellas podrán ser preventivas,
conservativas o de suspensión, siempre en relación directa y necesaria con las
pretensiones, en otras palabras, con el objeto del proceso. Así se podrían clasificar:
Uno de los aspectos que ha dado lugar a distintas tesis es el relacionado con la o las
medidas cautelares que pueden decretarse cuando en las pretensiones se involucra
la declaratoria de nulidad de un acto administrativo. Al respecto se sostiene:
189
separado al acto administrativo (inciso 1) y a las actuaciones materiales de la
administración (inciso 2).
b) Sin perjuicio de la suspensión provisional (medida negativa) proceden
medidas cautelares positivas, dado que ellas no fueron excluyentes. Previene este
criterio, dando prevalencia al derecho sustancial y sin perjuicio del análisis de
legalidad que exige la presunción que consagra el artículo 88 del CPACA, que
pueda el juez decretar medidas positivas sin perjuicio de mantener la ejecutoriedad
de que trata el artículo 91 ibidem. El juzgador en este esquema asumirá que,
implícitamente, se pone en duda la presunción de legalidad, análisis que debe
incluir en la decisión, sin embargo, como las medidas cautelares exigen petición de
parte, únicamente habrá lugar a decretar las medidas positivas solicitadas si así lo
indican consideraciones de apariencia de buen derecho de la demanda.114
c) Procede todo tipo de medidas positivas siempre y cuando se decrete la
medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo (cautela
negativa) pues deben tenerse en cuenta los principios de presunción de legalidad y
ejecutoriedad de los actos administrativos. Según este criterio, la expresión “En los
demás casos…” a que se contrae el inciso 2º del artículo 231, no puede limitarse a
pretensiones ajenas a los actos administrativos sino que, de requerirse medidas
cautelares adicionales a la suspensión para satisfacer la tutela judicial efectiva,
procederán siempre que se cumplan los demás requisitos exigidos. En esto
coincide la doctrina 115 al exigir todos los requisitos previstos en el artículo 231
cuando se trata de decretar una medida cautelar, excepto que la única pretensión
sea la de nulidad del acto administrativo, caso en que sólo procede la suspensión
provisional. Además, obsérvese que si el juez considera la cautela negativa, el
derecho a la tutela judicial efectiva y la protección y garantía del objeto del proceso
así como la efectividad de la sentencia no podrían concretarse si, además de la
suspensión del acto administrativo, no se toman medidas positivas que
restablezcan el derecho o indemnicen los perjuicios. La suspensión provisional del
acto administrativo implica la pérdida de sus efectos y retrotrae las cosas al estado
anterior a su existencia, es decir, cuando menos al restablecimiento automático del
derecho que concreta los efectos de la medida cautelar negativa.
114 En el ensayo elaborado por el Doctor Luis Manuel Lasso y que se incorpora a esta Unidad, se
hace una crítica al doble examen que exige el inciso 1º en referencia a las normas violadas y el inciso
2º en referencia a la apariencia de buen derecho pues los dos análisis entrañan violación de la ley,
asunto que resuelve con la carga argumentativa que exige el inciso 1º y que resulta propia del inciso
2º.
FAJARDO GÓMEZ, Mauricio, “Medidas Cautelares”, En Memorias del Seminario
115
190
La diferencia pues, entre las tesis segunda y tercera consiste en que en la segunda
no se plantea la suspensión provisional del acto administrativo como condición
previa y necesaria para la adopción de las medidas positivas; en tanto que en la
tercera tesis es necesaria la suspensión del acto administrativo como paso previo
para la adopción de medidas positivas, pues sólo así se logra estructurar una
proposición jurídica congruente con la naturaleza propia de los actos
administrativos.
Las anteriores disquisiciones son, como se indicó al inicio de esta Unidad, las que
justifican la existencia de un ensayo que aborda de manera específica el tema
relacionado con las medidas cautelares procedentes ante la existencia de un acto
administrativo.
4. Requisitos:
191
En primer lugar ha de precisarse que las medidas cautelares proceden cuando se
trate de un proceso declarativo y haya relación directa y necesaria con las
pretensiones de la demanda.
Debe anotarse que, en algunos casos, más allá de las pretensiones del demandante,
si el funcionario o funcionaria judicial observa que en el caso están en juego no sólo
los intereses subjetivos, sino que pueden estar en riesgo derechos fundamentales o
colectivos, no invocados en la demanda pero en relación directa y necesaria con la
controversia, podría excepcionalmente acudir al decreto oficioso de una medida
cautelar, tal como lo permite el parágrafo del artículo 229, encaminándola
únicamente a la protección de los mencionados derechos.116
En efecto, si se revisan los fundamentos de la reforma del libro segundo del C.C.A.,
se precisa que, en materia de medidas cautelares buscan, como ya se dijo, la
concreción del derecho a la tutela judicial efectiva y en voces del Consejero de
Estado Doctor Mauricio Fajardo Gómez “… que se evite el incesante y creciente
vaciamiento de las competencias de éste por parte del juez de tutela el cual se halla
actualmente investido de la atribución de ordenar todas las medidas precautelativas
necesarias para asegurar el cese de la amenaza o la vulneración de los derechos
fundamentales (…) En definitiva, para nadie es un secreto que la irrupción de la acción de
tutela en el ordenamiento jurídico colombiano, entre muchos otros propósitos, ha servido
para palear las disfuncionalidades e insuficiencias que, de cara a la preservación de los
derechos fundamentales, resultan evidentes en la actualmente vigente normatividad sobre
medidas cautelares incluida en el Código Contencioso Administrativo. La Ley 1437
El ensayo “Medidas cautelares vistas desde la argumentación” elaborado por el Doctor William
116
Hernández, que se encuentra en esta misma Unidad, ofrece como una alternativa para la evaluación
de medidas cautelares el modelo de “estricta ponderación” que podría ser útil en casos
“genuinamente difíciles o trágicos”
192
apunta, por consiguiente, a dejar al juez de lo contencioso administrativo en igualdad de
armas – si se compara su situación – con el juez de tutela que curiosa y paradójicamente a
él mismo le corresponde encarnar, por manera que dentro del trámite de los procesos
ordinarios que se surten ante la Jurisdicción especializada puedan adoptarse iguales o
incluso más y distintas medidas cautelares que aquellas que en la actualidad parecen
exclusivamente al alcance de juez de tutela…”117
Ahora, de conformidad con el artículo 231, tratándose de la suspensión provisional
de un acto administrativo el requisito se contrae exclusivamente a la confrontación
entre el acto y las normas invocadas en la demanda o en la solicitud. Pero, cuando
se soliciten medidas cautelares positivas será necesario que se cumplan los
siguientes requisitos: a) daño que se produce por el tiempo que se toma en dictar la
sentencia (periculum in mora); b) apariencia de buen derecho (fumus boni iuris); y c)
un juicio de ponderación de intereses, que permita concluir que resultaría más
gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla;
consecuentemente, deben aportarse con la demanda o la solicitud, documentos o
informaciones que sustenten la procedencia de la medida (num. 3 art 231).
Este requisito está consagrado en los numerales 1 y 2 del artículo 231 al señalar: a)
que la demanda esté razonablemente fundada en derecho y b) que el demandante
haya demostrado, así fuera sumariamente, la titularidad del derecho o de los
derechos invocados. El precedente jurisprudencial será de gran importancia al
momento de valorar este requisito.
Hernández, que se encuentra en esta misma Unidad, plantea diferencia entre “posibilidad” y
“probabilidad”, no obstante la doctrina hace uso frecuente del término “posibilidad”.
193
b) Daño por la mora: El juez debe valorar en qué casos, de no otorgarse el
amparo cautelar, la duración del proceso puede tornar en ineficaz un eventual fallo
estimatorio. También conocida como el periculum in mora o sea el daño que se
puede causar por no dictar oportunamente una resolución judicial que ponga fin al
litigio, ya sea porque se destruya el objeto del mismo o porque se haga ineficaz la
sentencia.
El periculum in mora está consagrado en el numeral 4 del artículo 231, e implica una
de las siguientes condiciones: que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio
irremediable; o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la
medida los efectos de la sentencia serían nugatorios, requisitos que no son
concurrentes y se resumen de la siguiente manera: o el perjuicio irremediable o la
ineficacia de la sentencia.
194
aceptados por la ley y la jurisprudencia es ya, por si mismo, un perjuicio y dejar de
cumplir la ley resulta, de hecho, más gravoso al interés público.
Así, se establece una correlación entre los dos requisitos estudiados, consistente en
que a mayor apariencia de buen derecho menor exigencia en la argumentación del
periculum in mora para el otorgamiento de la medida. Expresado en otros términos
si la apariencia de buen derecho es bastante alta, la verificación del periculum in
mora es mínima o a mayor probabilidad de éxito menor argumentación en el
periculum in mora. De todos modos no debe olvidarse que el periculum in mora es
elemento común a todas las medidas cautelares en el ordenamiento jurídico y ellas
se justifican en tanto pretenden proteger el objeto del litigio y asegurar la
efectividad de la sentencia.
Sopesar las circunstancias fácticas y jurídicas del caso y el posible éxito de las
pretensiones conllevará, sin duda, un menor riesgo para el patrimonio público
causado por el tiempo que se lleve el proceso, en consecuencia, este es un elemento
importante en la ponderación de intereses que exige la norma. No se trata de
confrontar el interés particular con el interés general pues, por mandato
constitucional, el segundo prevalece sobre el primero sino de examinar los
intereses públicos de cara a las consecuencias de decreto de la medida cautelar. En
otras palabras, la protección del patrimonio público, la protección de la legalidad,
la igualdad de las personas frente a la ley, la protección del interés colectivo, la
seguridad jurídica, por traer a colación algunos intereses públicos, serán los que se
confronten con la medida cautelar, sin olvidar que ese análisis se hace en clave de
los cometidos propios de la función administrativa, y de ser ellos agraviados se
195
tendrá vía libre para la medida cautelar si, se reitera, concurren los demás
requisitos ya indicados. En todo caso, la facultad de decretar medidas cautelares,
debe ejercerse con prudencia y responsabilidad.
5. Oportunidad:
Sin embargo, no sobra anotar que, en vigencia del artículo 152 del C.C.A., el
Consejo de Estado no sólo accedió a la medida cautelar de suspensión provisional
de un acto ejecutado sino que, además, ordenó medidas cautelares positivas como
el reintegro del empleado al servicio 120 .En el esquema de medidas cautelares
propuesto por la Ley 1437, sin duda, la ejecución del acto no impide el decreto de
la medida cautelar, pues debe atenderse es su posibilidad material y jurídica.
6. Caución:
Un aspecto que no puede pasarse por alto es el relacionado con la caución que
debe exigir el juez cuando decreta una medida cautelar, tal como lo dispone el
artículo 232 CPACA. Esa es la regla general, salvo que se trate de la suspensión
provisional de los efectos de los actos administrativos, procesos de tutela, los que
tengan por finalidad la protección y defensa de derechos e intereses colectivos y
cuando la solicitante de la medida sea una entidad pública. Se precisa que si
abril de 2006, expediente 0662-06, acatada mediante el Decreto 2635 de 2006 del Ministerio de
Defensa.
196
además de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, se
decreta una medida cautelar positiva, se requerirá caución.
7. Procedimiento:
197
Debe observarse, que es necesario correr traslado a la otra parte para que se
pronuncie sobre la solicitud de medida cautelar y una vez evaluada el juez podrá
decretarla en la misma audiencia; y que, tal traslado puede omitirse únicamente si
se trata de una medida cautelar de urgencia (art. 234). Ahora, aunque la norma se
refiere sólo a la parte demandada, debe entenderse que dentro del traslado de la
medida cautelar pueden pronunciarse las demás partes intervinientes.
Si bien el artículo 357, inciso 2, del CPC limita la competencia del juez de segunda
instancia dentro del trámite de apelación de un auto al asunto objeto de la alzada,
no lo es menos que según el artículo 354 inciso 1 del CPC el juez de primera
instancia, aún durante el trámite de la apelación de un auto, conserva la
competencia para resolver sobre medidas cautelares, fundamento legal para que el
juez de primera instancia pueda tramitar alguna solicitud de cautela que presente
especial urgencia mientras se resuelve la apelación del auto de que se trate. Ya en
términos operativos, si el escrito se recibe en la segunda instancia, el mismo debe
ser remitido al juez de primera instancia de manera inmediata pues, de lo
contrario, la medida cautelar desconocería su fundamento, incluso, si es del caso,
con copias física o magnética de todo lo actuado o de las piezas procesales
necesarias, cuando el recurso se esté tramitando en el efecto suspensivo.
198
Bibliografía:
1) Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, Editorial Leyer, 2012.
2) ARROYO JIMENEZ, Luis, Ponderación proporcionalidad y Derecho
administrativo, Madrid 2009, en Revista para el Análisis del Derecho,
www.inderet.com.
3) CARRILLO R. Santiago, Las medidas cautelares contra el Estado en la
República Argentina, en Damsky, Isaac Augusto (h), López Olvera, Miguel
Alejandro y Pérez Cruz, Xóchitl Raquel G. (coords.), Las medidas cautelares en el
proceso administrativo en Iberoamérica, México, Asociación de Magistrados de
Tribunales de lo Contencioso Administrativo de los Estados Unidos Mexicanos A.
C., 2009,
http://www.amtcaeum.com.mx/archivos/Libros/medidascautelarias/3.pdfhttp://w
ww.tribunalcontenciosooax.gob.mx/libros/descargas/medidascautelarias/3.pdf
4) CORREA PALACIO, Ruth Stella, "Fundamentos de la reforma del libro
segundo del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo” en las memorias del Seminario internacional de presentación del
nuevo Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso
administrativo.
5) CHINCHILLA MARIN, Carmen, Las medidas cautelares en el proceso
contencioso administrativo, en Damsky, Isaac Augusto (h), López Olvera, Miguel
Alejandro y Pérez Cruz, Xóchitl Raquel G. (coords.), Las medidas cautelares en el
proceso administrativo en Iberoamérica, México, Asociación de Magistrados de
Tribunales de lo Contencioso Administrativo de los Estados Unidos Mexicanos A.
C., 2009,
http://www.amtcaeum.com.mx/archivos/Libros/medidascautelarias/3.pdfhttp://w
ww.tribunalcontenciosooax.gob.mx/libros/descargas/medidascautelarias/4.pdf
6) FAJARDO GÓMEZ, Mauricio, "Las medidas cautelares" en Memorias del
Seminario internacional de presentación del nuevo Código de procedimiento
administrativo y de lo contencioso administrativo.
AE (AUTOEVALUACION)
Este cuestionario de autoevaluación será útil para medir sus conocimientos sobre
los cambios que la Ley 1437 trajo en materia de medidas cautelares.
199
2. ¿Cuándo se puede solicitar el decreto de medidas cautelares? (233 CPACA).
¿La ejecución del acto administrativo impide el decreto de la medida cautelar?
3. ¿Qué funcionario decreta la medida cautelar en el trámite que se adelante
ante el Tribunal: el Magistrado Ponente o la Sala? (125, 243-2, 180-9 y 233-2 y 4
CPACA).
4. ¿Qué clase de medidas cautelares pueden ser decretadas? (230 CPACA).
5. ¿Cuáles son los requisitos procesales y sustantivos para el decreto de una
medida cautelar? (229, 230 y 231 CPACA).
6. ¿Cuál es el recurso que procede contra la decisión mediante la cual se
decreta una medida cautelar? (236, inciso 1 y 243, numeral 2, CPACA).
7. ¿Cuál es el recurso que procede contra la decisión que niega una medida
cautelar? (236, inciso 1, 242, inciso 1, 243 núm. 2 CPACA).
8. ¿Es necesario otorgar caución para el decreto de la medida cautelar? (232
CPACA).
9. ¿En relación con los actos administrativos es procedente el decreto de
medidas cautelares distintas a la suspensión provisional o la suspensión
provisional es la única cautela posible en relación con los actos administrativos
(231)?
10. ¿Cuál es el alcance de la medida cautelar cuando ella comporta el ejercicio
de una facultad discrecional? (Artículo 230 parágrafo)
11. ¿La medida cautelar de urgencia puede solicitarse antes de la presentación
de la demanda? (231 y 234 CPACA).
12. ¿Si el juez de segunda instancia se encuentra resolviendo la apelación de un
auto que se refiere a otra materia, pero hace parte del mismo proceso, puede
resolver una solicitud de medida cautelar que en ese momento se presente ante su
despacho?
13. ¿Qué procedimiento se debe aplicar para resolver sobre la solicitud de
medida cautelar: el previsto en el artículo 210 del CPACA o el contemplado en el
233 del mismo ordenamiento?
14. ¿Puede el juez decretar medidas cautelares de oficio? (229-1 y 234)
15. ¿En qué consiste el requisito de la apariencia de buen derecho (artículo 231,
inciso 2, numerales 1 y 2)?
16. ¿En qué consiste el requisito de perjuicio por la mora (artículo 231, inciso 2,
numerales 1 y 2)?
17. ¿Qué elementos deben considerarse para examinar el requisito de intereses
en conflicto?
18. ¿Para la prosperidad del decreto de una medida cautelar basta la
vulneración del interés subjetivo del demandante o es requisito indispensable la
afectación del interés público? ¿Pueden aportarse pruebas con las medidas
cautelares? (231#3)
200
19. ¿En qué casos de decreto de la medida cautelar el demandante no está
obligado a prestar la caución de que trata el artículo 232 del CPACA? (233)
20. ¿Decretada una medida cautelar de qué medios coercitivos dispone el
demandante para para asegurar su cumplimiento? (241).
21. ¿Cuando en el curso del proceso la medida cautelar se revoca porque su
decreto era improcedente, quién y cómo se responde patrimonialmente por los
perjuicios causados? (240).
22. ¿Si la medida cautelar se niega puede solicitarse posteriormente? ¿En caso
positivo qué argumentos son necesarios? (233)
23. ¿Si en el proceso existen terceros intervinientes debe corrérseles traslado de
la solicitud de medida cautelar, como se hace con el demandado?
24. ¿El ministerio público o un tercero interviniente, puede solicitar el decreto
de medidas cautelares? En caso positivo ¿Qué límites tienen los terceros en la
solicitud de medidas cautelares? (224 y 229 CPACA y 52 C.P.C )
201
MEDIDAS CAUTELARES DESDE LA
Unidad 6 ARGUMENTACIÓN.
121Se advierte que existen otros caminos argumentativos y que como propuesta podrá ser acogida
o desechada por el juez o jueza.
202
han sido calificadas como una “justicia a ciegas”, lo cual significa que el
funcionario judicial tiene una mayor carga argumentativa al momento de decidir la
cautela. El marco general de las cautelas descansa en el loci propuesto por
Chiovenda según el cual “el tiempo necesario para tener razón no debe causar
daño a quien tiene razón”122.
Chiovenda, G., “Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921”. Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362.
122
203
El texto del artículo 231 de la L. 1437 indica con máxima claridad los argumentos
que deben sustentar la decisión judicial cuando se trate de una solicitud de medida
cautelar.
“[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. […]
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los
siguientes requisitos:
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o
de los derechos invocados.
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la
sentencia serían nugatorios. […]”
I. Requisitos de procedibilidad.
II. Apariencia de buen derecho.
III. Daño derivado de la mora procesal.
IV. Ponderación de intereses.
Se hace notar que el orden consignado en el artículo 231 de la L. 1437 es diferente al aquí
124
propuesto.
204
I. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD
205
A. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho (art. 231-1)
El requisito previsto en el numeral 1 del artículo 231, ejusdem, prima facie, nos
invita a constatar que la demanda no esté desprovista de fundamento. Ello exige
que el demandante argumente en su solicitud una fuente vinculante de derecho,
que bien puede ser un principio, un valor, un interés o una norma jurídica.
Veamos ejemplos prácticos:
Este primer argumento sólo ofrece una visión preliminar del asunto, que si es
resuelto a favor de la cautela, permite continuar con el siguiente paso relacionado
con el análisis fáctico126.
Ver: Fajardo Gómez, Mauricio. Seminario Internacional de presentación del nuevo código de
126
206
último pierde las extremidades inferiores. El soldado mutilado presenta demanda
y junto con ella, solicita medida cautelar positiva, consistente en que la Nación,
Ministerio de Defensa, Ejército Nacional le entregue de manera anticipada ambas
prótesis.
207
El esquema argumentativo será el siguiente:
127 Ver: Arboleda Perdomo, Enrique. Comentarios al nuevo código de procedimiento administrativo
y de lo contencioso administrativo. 2 ed. Bogotá, Legis, 2012. p. 360.
128 Fajardo. op cit. p. 347
208
(ii) Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la
titularidad del derecho o de los derechos invocados.
(iii) Que el precedente jurisprudencial pronostique la probabilidad de
éxito de las pretensiones, por la reiteración de los casos.
Conclusión: Cumple con el requisito general de apariencia de buen
derecho, lo cual permitirá continuar con la argumentación respecto de la
cautela solicitada.
Hay que resaltar que las medidas cautelares positivas que implican anticipar
en el tiempo el disfrute de una pretensión, bajo la hipótesis de una sentencia
probablemente favorable, exigen un análisis cuidadoso de lo que la doctrina ha
denominado periculum in mora, es decir, que “el tiempo necesario para tener
razón no debe causar daño a quien tiene razón”129.
En este caso se cumplen todos los requisitos examinados hasta el momento, los
cuales se puede resumir así:
129 Chiovenda, G., “Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921”. Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362.
209
todo concepto devenguen anualmente los magistrados de las Altas Cortes
(art. 231-1).
130Santiago, R. Carrillo. Las medidas cautelares contra el Estado en la República Argentina. Cita
Mairal, Héctor A., Control judicial de la administración. Buenos Aires, Depalma, 1984, vol. II.
http://www.tribunalcontenciosooax.gob.mx/libros/descargas/medidascautelarias/3.pdf. p.108
210
“[…]
(i) La sentencia no puede reponer las cosas al estado anterior a la ejecución del acto y
la diferencia resultante no es adecuadamente compensable en dinero.
(ii) La sentencia sí puede disponer tal reposición, pero la ejecución del acto durante
el transcurso del pleito provocará necesariamente perjuicios que no son
adecuadamente compensables con dinero.
(iii)Cuando la evaluación de los daños y perjuicios resulta tan difícil que impida
llegar a una indemnización plenamente restitutoria. […]”
211
Conclusión: Se ha demostrado el requisito, según el cual, de no
otorgarse la medida se causaría un perjuicio irremediable.
En este caso es evidente el perjuicio derivado de la mora procesal, claro está, bajo el
supuesto de que se han superado positivamente los requisitos establecidos en las
dos fases anteriores. El esquema completo del argumento es el siguiente:
212
2. La medida cautelar tiene relación directa y necesaria con las pretensiones
de la demanda (art. 230).
3. La demanda está razonablemente fundada en derecho (art. 231-1).
4. La demandante ha demostrado sumariamente: a) su condición de
cónyuge; b) la cuantía de la pensión de jubilación que recibía su esposo;
c) que no tiene otro medio de subsistencia; d) la edad avanzada y e) el
diagnóstico de la enfermedad terminal (231-2).
5. El éxito de las pretensiones tiene una probabilidad muy alta porque en
casos similares se han reconocido la sustitución pensional (art. 231-1-2).
6. Existen serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los
efectos de la sentencia serían nugatorios, por la avanzada edad y la
enfermedad terminal.
El numeral 3 del artículo 231, ejusdem, en la parte que nos interesa indica: "[...] que
permita concluir, mediante de un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más
gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla [...]".
García de Enterría, Eduardo. La batalla por las medidas cautelares. 3ed., Madrid, Thomson-
131
Civitas, 2004. p. 353. Citado también por el Consejero Enrique José Arboleda en el “Comentarios al
nuevo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo”. 2ed., Bogotá,
Legis, 2012. p. 361
213
En consecuencia advertimos que nuestro propósito es el de ofrecer al lector un
conjunto de guías básicas para la argumentación o sustentación de la decisión
judicial relacionada con las medidas cautelares, sin cuestionar la redacción del
artículo 231, ejusdem.
Principio de proporcionalidad:
214
autosuficiente. Cada caso habrá de resolverse bajo las circunstancias concretas,
razón por la cual sólo podremos ofrecer unas indicaciones generales.
El artículo 231 pluricitado nos indica que los intereses en conflicto susceptibles de
ponderar para decidir una solicitud de medida cautelar, son:
Cabe advertir que estos dos intereses no siempre están en colisión o conflicto,
porque bajo determinadas circunstancias pueden confluir o concordar, como
veremos con casos concretos.
215
Para abreviar analizaremos los dos últimos pasos de manera simultánea, porque la
atribución de peso está definida, prima facie, por mandato constitucional y de allí
que la decisión de prevalencia es una consecuencia ineludible de lo primero.
216
ocasionados por una obra pública, imputable a un Municipio. Alega el
demandante que dicha obra además de ocasionar daño antijurídico a su predio, ha
contaminado de manera significativa una fuente de agua potable, que no sólo es
útil y necesaria para el demandante, sino que también lo es para los habitantes de
un caserío cercano. El demandante solicitó como medida cautelar la suspensión de
la obra pública mientras se adoptan los correctivos necesarios para evitar la
contaminación de la fuente.
En resumen:
217
Consecuencia de lo anterior: La cautela se negará si el interés público pierde o
retrocede (gana-pierde). Aún más, también se negará en aquellos casos en los
cualesse reduce a cero las consecuencias respecto del interés público. Veamos un
cuadro resumen:
218
Interés público. Cautela que tiene por objeto Decisión judicial
un derecho fundamental.
Gana Gana Accede cautela
Pierde Gana Accede cautela
Neutro Gana Accede cautela
Bajo estas circunstancias, cuando la medida cautelar tiene por objeto la protección
de un derecho fundamental, es necesario hacer el juicio de proporcionalidad
completo. Veamos el resumen:
En el caso del conscripto herido (número 2) hemos sostenido que reúne los
requisitos previstos en las tres primeras fases argumentativas. Sin embargo,
cuando tratamos de aplicar el juicio de concordancia práctica la conclusión es
deplorable, porque entregar anticipadamente las prótesis, ni beneficia, ni afecta de
manera gravosa el interés público. En consecuencia, no es posible un punto de
equilibrio o encuentro exigible para la realización óptima de los dos intereses (art.
231-3).
219
negar la medida cautelar pese a que las circunstancias del caso son obviamente
dramáticas, puesto que no se dispondría de un argumento, según el cual, de no
otorgarse la medida ello resultaría más gravoso para el interés público.
Los dos modelos analizados en los párrafos anteriores son insuficientes para
resolver los casos genuinamente difíciles o trágicos, en donde cualquiera que fuere
la decisión judicial, ella causará un daño.
140Suponemos en el caso que se han cumplido plenamente con los demás requisitos previstos en el
artículo 231 del CPACA.
220
o jueza al decidir la medida cautelar, porque deberá aplicar la ley de ponderación,
según la cual, “cuando mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de
uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del
otro”141.
Por su parte Carlos Bernal Pulido sostiene que los dos primeros pasos son
análogos, y podría resumirse en lo siguiente: Mientras que un principio o derecho
fundamental se afecta de manera negativa, el segundo se afecta de manera
positiva143.
221
Por otro lado, en el último paso, una de las variables es el peso abstracto, “[…] que se
funda en el reconocimiento de que, a pesar de que a veces los principios que entran en
colisión tengan la misma jerarquía en razón de la fuente del derecho en que aparecen –por
ejemplo, dos derechos fundamentales que están en la Constitución tienen la misma
jerarquía normativa-, en ocasiones uno de ellos puede tener una mayor importancia en
abstracto, de acuerdo con la concepción de los valores predominantes en la sociedad […]”144
1. Análisis preliminar.
222
Se constata que hay una colisión de derechos fundamentales. Por un lado el
derecho fundamental a la vida de las personas que viven al pie del talud, que
involucra el interés colectivo, y por el otro, el derecho a la libertad de cultos
de la comunidad indígena, que busca proteger el derecho a una tutela
judicial efectiva.
A nadie se le ocurre proponer como parte de solución del conflicto del medio oriente el traslado
146
de la ciudad de Jerusalén.
223
Del otro lado, el interés público que en el caso concreto contempla el derecho
fundamental a la vida, resultaría gravemente afectado si se suspende la obra
pública de estabilización del talud.
RESUMEN:
Para decidir una medida cautelar el juez debe seguir las siguientes fases:
Fase II. Estudio sobre la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).
224
Fase IV. Ponderación de intereses.
Este modelo se aplica cuando la solicitud de medida cautelar tiene por objeto un
derecho subjetivo. Así al contraponerlo con el interés público, el artículo 231
precisa: “[…] que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar
que concederla […]”. Lo anterior significa que debe darse aplicación al principio de
concordancia práctica, es decir, que la mayor realización del interés público,
coincide con la realización del derecho subjetivo objeto de la medida cautelar. Por
tanto, ambos derechos ganan-ganan.
Este modelo se aplica cuando la solicitud de la medida cautelar tiene como objeto
un derecho fundamental, y por otro lado, el interés público en el caso concreto,
también está protegiendo uno o varios derechos fundamentales. En esos casos, se
aplica la estricta ponderación, es decir, en donde uno de los derechos
fundamentales debe retroceder ante la importancia del otro.
Veamos los gráficos que ilustran las cuatro fases y los tres modelos que se pueden
aplicar en la última de ellas.
225
226
227
228
229
230
231
Ap. Actividades pedagógicas.
Pretensiones.
Primero: Se declare la nulidad del acto por medio del cual se decretó la
caducidad del contrato celebrado entre las partes.
Este caso fue propuesto por el colectivo de magistrados, magistradas y jueces en la primera mesa
147
232
En dicha audiencia el apoderado de la parte demandante solicita que se
decreten las siguientes medidas cautelares:
148Caso fue propuesto por el colectivo de magistrados, magistradas y jueces en la primera mesa de
estudio realizada por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
233
Se trata de la demanda de los actos por medio de los cuales se dispuso el decomiso
de unas telas, pues la DIAN consideró, con base en el dictamen de su laboratorio
técnico, que la mercancía no correspondía a lo consignado en la declaración de
importación, porque las telas aprehendidas tienen una composición distinta a la
declarada.
Aportó como prueba el contrato por medio del cual se compromete a proveerle a la
Cruz Roja el material para la elaboración de los sacos de arena.
Alega en su favor que hay buena fe por parte del comprador puesto que éste
adquirió las mercancías del importador.
234
¿LA SUSPENSIÓN ES LA ÚNICA MEDIDA
CAUTELAR APLICABLE EN RELACIÓN CON LOS
235
¿La suspensión provisional es la única medida cautelar aplicable en relación con
los actos administrativos?
El inciso 2 del mismo artículo dice que "En los demás casos, las medidas cautelares
serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: (...)" (subrayado
fuera de texto).
236
"Artículo 238. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender
provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los
efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación
judicial.".
Con todo, resulta ilustrativo para el debate mencionar que la intención de quienes
propusieron elevar a rango constitucional la suspensión provisional de los actos
administrativos no fue la de excluir para estos la procedencia de las medidas
positivas (esto es, las distintas a la suspensión provisional) como tampoco la de
considerar que respecto de los actos era posible la adopción de medidas positivas.
En verdad, para la época en que se expidió la Constitución de 1991 apenas se
estaba dando desarrollo pretoriano a dicha institución en el derecho comparado
iberoamericano149 por lo que era improbable que en la intención del constituyente
estuviera el ánimo de excluir o de incluir tales medidas con motivo de la elevación
a canon constitucional de la suspensión provisional.
149
La obra “La batalla por las medidas cautelares” del profesor Eduardo García de
Enterría, representativa de los estudios sobre la materia, alcanzó su primera edición en
1992, recogiendo decisiones judiciales españolas que datan del año de 1990, las
primeras.
150
Proyecto presentado por el Constituyente doctor Juan Carlos Esguerra Portocarrero el
8 de marzo de 1991, No. Topográfico 350.986. E72P, colección de la Biblioteca Luis
Ángel Arango.
237
Las medidas cautelares positivas en relación con los actos administrativos en el
derecho comparado
Un recorrido por el derecho comparado permite advertir que hay una tendencia
marcada en el sentido de que el derecho administrativo avanza hacia el diseño de
dispositivos legales que permitan la adopción de medidas cautelares de carácter
positivo en relación con los actos administrativos, es decir, medidas que van más
allá de la mera suspensión provisional de sus efectos.
238
frente a situaciones jurídicas duraderas y se produzcan daños sustanciales al actor,
o una lesión importante del derecho que pretende, por el simple transcurso del
tiempo. (...).".
154
CARRILLO, Santiago R. “Medidas cautelaes contra el Estado en la República
Argentina”, p. 106, en la publicación “Las medidas cautelares en el proceso administrativo
en Iberoamérica”, Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos
en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 04.11.2012 de la página
electrónica www.biblio.juridicas.unam.mx/libros/descargas/medidas cautelarias/3.pdf
239
de manera clara en los términos en que quedó redactado el artículo 231 del nuevo
código (ley 1437).
La primera crítica que puede formularse en relación con el artículo 231 de la ley
1437 es lo que para muchos puede llegar a constituir su principal virtud: la
desaparición de la fórmula “manifiesta infracción”, como requisito para decretar la
suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.
Según la doctora Correa Palacio 155 : “(…) el mismo juez apenas dispone como
medida cautelar de la suspensión provisional de los efectos de los actos
administrativos ante la ostensible vulneración de la norma superior por parte del
acto administrativo, medida casi inocua debido al rigor con el que la
jurisprudencia ha entendido el requisito de ostensible o manifiesta ilegalidad.”.
155
CORREA PALACIO, Ruth Stella, “Fundamentos de la reforma del libro segundo del
Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”,
publicado en las memorias del Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, p. 101.
240
en un inicio, era explicable que el juez declarara la prosperidad de las pretensiones
porque el prisma de análisis era diferente.
241
En este caso surge la exigencia de una carga argumental diferente para el juzgador,
que no estaba presente en el Decreto 01 de 1984. En el viejo sistema el juzgador se
apoyaba en la ausencia de una "manifiesta infracción" cuando se trataba de negar
la medida, elemento que le permitía diferenciar el juicio de la medida cautelar
frente al juicio de fondo. Ahora, en el nuevo sistema, aparece como exigencia un
esfuerzo que permita diferenciar las razones de la cautela de los motivos que
sirven de fundamento para la sentencia, dado que si bien el parámetro de
juzgamiento es exactamente el mismo, debe haber una explicación aceptable acerca
de por qué lo que en un inicio no se mostraba como ilegal (pues se niega la
suspensión provisional) ahora sí lo es, al momento de la sentencia (en tanto se
anula el acto demandado).
Este parece ser el sentido de lo que anima al Consejo de Estado, Sección Quinta, en
auto de 18 de septiembre de 2012, Consejero ponente Alberto Yepes Barreiro, que
al negar la medida de suspensión provisional contra el acto por el cual se declaró la
elección de un director de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira
concluyó, luego de un análisis detallado sobre la ley y la jurisprudencia aplicables,
que había una "duda razonable" para considerar aceptable el argumento de
suspensión provisional; lo cual equivaldría a decir que en ese momento del
proceso aun no había elementos suficientes para concluir sobre la ilegalidad del
acto.
"¿Cómo juega aquí la presunción de legitimidad que el artículo 12 del Decreto ley
19.549 confiere a los actos administrativos? En primer lugar se debe aclarar que se
trata de una presunción iuris tantum, por lo que ante la presencia de una nulidad
manifiesta, en la cual el vicio surge patente del propio acto, éste cede. Desde este
punto de vista no creo que sea apropiado afirmar - como regla general - que este
tipo de medida cautelar es de interpretación restrictiva. No veo el porqué (sic): si se
242
invoca sobre una base verosímil la nulidad manifiesta del acto - y así lo aprecia a
simple vista el juez -, el requisito está cumplido.”156 (Destacado fuera de texto).
Una lectura de la norma podría sugerir que se debe cumplir con ambas
condiciones puesto que se persigue ambos tipos de medida. Sin embargo no parece
que sea el camino indicado toda vez que los requisitos del inciso 1 y del inciso 2
parecen traslaparse.
En el inciso 1 del artículo 231 se establece como exigencia de orden normativo que
se acredite la “violación de las disposiciones invocadas en la demanda”, esto es, un
juicio de legalidad.
156
CARRILLO R. Santiago, op. Cit. P 106
157
GORDILLO, Agustín y/o, “Procedimiento Administrativo”, segunda edición, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 173.
243
Como puede verse ambos requisitos, los del inciso 1 y los del inciso 2 son
categorías que entrañan una violación de la legalidad, o sea, estamos repitiendo
requisitos, puesto que ambos tienen que ver con un quebrantamiento del orden
normativo superior.
Quizá la diferencia que justifica la distinción tiene que ver con que los requisitos
del inciso 2 son más cualificados que los del inciso 1, en la medida en que
conceptos como la apariencia de buen derecho y la ponderación de intereses
demandan, por parte del actor, una carga argumental más sofisticada que la simple
invocación de la “violación de las disposiciones" de la demanda.
Una propuesta de lectura del artículo 231 que permita aplicar las cautelas
positivas a los actos administrativos
244
Esto se deriva de la práctica judicial española. Según Chinchilla Marín158 "Por eso
ha reclamado (el Tribunal Supremo de España) para la aplicación de la doctrina de
la apariencia de buen derecho prudencia, ponderación y mesura, y, más
concretamente, ha declarado que la apariencia de buen derecho, por sí sola,
únicamente puede fundamentar la adopción de la medida cautelar en dos
supuestos que el Tribunal considera "contados y excepcionales": cuando se solicita
la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o
disposición de carácter general declarada previamente nula de pleno derecho o
cuando el acto impugnado es idéntico a otro que ya fue anulado
jurisdiccionalmente, pero no como tiene dicho al predicarse la nulidad o
anulabilidad de un acto en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto
de valoración y decisión en el proceso principal.".
Esa misma exigencia para que proceda la medida cautelar positiva frente a los
actos administrativos se observa en la legislación mexicana. Tal es el caso de la ley
que rige al Tribunal Contencioso Administrativo del Distrito Federal en México159:
"Cuando los actos impugnados hayan sido ejecutados y esto impida a los
demandantes el ejercicio de su única actividad de subsistencia o el acceso a su
domicilio particular, pueden decretarse por el Presidente de la Sala las medidas
cautelares necesarias para preservar dicho medio de subsistencia, lo cual exige la
ley que debe ser comprobado fehacientemente. En el caso de actividades
158
CHINCHILLA MARÍN, Carmen “Las medidas cautelares en el proceso contencioso
administrativo en España”, p. 155, en la publicación “Las medidas cautelares en el
proceso administrativo en Iberoamérica”, Asociación de Magistrados de Tribunales
Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el
04.11.2012 de la página electrónica
www.biblio.juridicas.unam.mx/libros/descargas/medidas cautelarrias/4.pdf
159
CARMONA TINOCO, op. Cit. P. 76 y 77
245
reguladas, que requieran de concesión, licencia o permiso, autorización o aviso y el
actor no exhiba dicha documental, no se otorgará la suspensión que permita
continuar con dicha actividad hasta en tanto se resuelve el fondo del proceso.
Excepcionalmente, bajo su más estricta responsabilidad, el Presidente de la Sala
podrá acordar la suspensión con efectos restitutorios, en cualquiera de las fases del
procedimiento hasta antes de la sentencia respectiva.".
246
pues ya se encuentra desvinculado. Sin embargo, el tribunal agregó una medida
positiva: ordenó el reintegro del actor mientras se fallaba el fondo del caso.
Este comentario previo es destacable porque permite advertir que la norma del
artículo 231 de la ley 1437 impone a la sola medida de suspensión provisional del
acto administrativo exigencias menores que las que se plantean en caso de que la
cautela pedida sea de carácter positivo. En este último evento corresponde al
demandante la acreditación de los tres elementos que la doctrina ha reconocido
como requisitos de la cautela positiva (y que se recogen en los cuatro numerales
del inciso 2 del artículo 231, mencionado), a saber, el peligro por la mora
(periculum in mora), la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y la
ponderación de intereses.
247
1437 proveen lo que sería el equivalente al requisito de "manifesta infracción",
desaparecido por virtud de la derogatoria del artículo 152 del Decreto 01 de 1984.
La norma del numeral 3 plantea como exigencia para que se decrete la medida
positiva que el juez, en su valoración sobre la procedencia de la cautela, estime
"que resultaría más gravoso para el interés público" negar la medida cautelar que
concederla. Esto propone al juez un raciocinio cuyas características si bien siguen
siendo normativas no implican el cotejo simple de reglas de derecho (norma
superior - la quebrantada - Vs norma inferior -el acto administrativo infractor) sino
que abre paso a un nuevo tipo de confrontación normativa más compleja: la
ponderación de intereses, que bien podría caracterizarse como de conflicto entre
los principios que subyacen a la controversia respectiva.
248
La contundencia de un juicio de tales características: un cálculo sobre las altas
posibilidades de éxito de las pretensiones y la prevalencia del interés general
justifican ese cuestionamiento temprano que se hace a la presunción de legalidad
del acto y lo distinguen del juicio que se emite con la sentencia de fondo, que se
apoya en un juicio normativo en el estricto plano de las reglas de derecho
concernidas ya no como cálculo de posibilidades sobre el éxito de las pretensiones
sino como una concreción efectiva de la prosperidad de la demanda.
La expresión "En los demás casos" bien puede entenderse en el sentido de que ella
alude a los eventos en los cuales la medida de suspensión provisional es
insuficiente, como ocurre en el ejemplo ya mencionado del derecho nacional. No
hay ningún argumento de orden normativo que prohíba una interpretación de tal
naturaleza, en especial tratándose de un nuevo código que pretende inscribirse en
las tendencias del derecho comparado en materia administrativa; y que busca
resolver problemas prácticos del derecho desatados en sede judicial a partir de un
desarrollo pretoriano.
249
cautelas procedentes, es manifiesta en indicar que las demás medidas se aplican a
los actos administrativos.
El artículo 24 de la citada ley indica que "La suspensión de la ejecución del acto
impugnado se tramitará y resolverá de conformidad con el artículo 28 de esta ley";
y, agrega, que "Las demás medidas cautelares se tramitarán y resolverán de
acuerdo con la presente disposición jurídica y los artículos 25, 26 y 27 de esta ley".
Más adelante el artículo 25 establece el procedimiento para las "demás medidas
cautelares", oportunidad en la cual se refiere explícitamente a la posibilidad de que
las mismas (que serían las positivas) procedan también respecto del acto
administrativo: "Artículo 25. En el acuerdo que admita el incidente de petición de
medidas cautelares, el Magistrado Instructor ordenará correr traslado a quien se
impute el acto administrativo o los hechos objeto de la controversia
(...)." 160 (Destacado fuera de texto) con lo cual se advierte que el tratamiento
legislativo separado de ambas figuras, la suspensión provisional y las demás
medidas cautelares, no es óbice para que las positivas puedan proceder respecto de
los actos administrativos.
Conclusión
La mayor dificultad teórica en este caso tiene que ver con lo que se apuntó más
arriba. Resulta inconsistente que en una etapa preliminar del juicio se ponga en
duda una presunción de legalidad sobre unas bases que serían las mismas del
juicio de fondo: "la violación de las disposiciones invocadas en la demanda". Era
más saludable el sistema anterior que exigía la "manifiesta infracción" porque tal
valoración si era congruente con la interdicción a la que se sometía la presunción
de legalidad del acto en una fase primigenia del proceso.
160
Tomado el 03.11.2012 de www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/PDF/LFPCA.PDF
250
Por ello parece abrirse camino, como solución pretoriana, el argumento de la
existencia de una "duda razonable" para negar la medida; o lo que podría ser
interpretado que cuando hay motivos que impidan tener un alto grado de
convicción sobre la ilegalidad del acto debe negarse la cautela; quizá esto sea
similar a fórmula de la "manifiesta infracción", pero planteada no desde la
ilegalidad objetiva del acto sino en el plano subjetivo del grado de certidumbre del
juzgador.
2.3 No hay razón de orden normativo - puesto que no hay prohibición expresa -
que impida interpretar la frase "En los demás casos", con la que se inicia el inciso 2
del artículo 231 del nuevo código, en el sentido de que ella alude a los eventos en
los que la medida de suspensión provisional se muestra insuficiente para resolver
el problema práctico de que se trate; y que, en consecuencia, puedan decretarse
medidas positivas frente al acto administrativo, porque esto es lo congruente con
un código que se inscribe en las tendencias del derecho contemporáneo y porque
ello facilita la "efectividad de los derechos reconocidos", objeto de la Jurisdicción de
lo contencioso administrativo.
251
NULIDADES PROCESALES.
Unidad 8 Por Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Magistrado
del Tribunal Administrativo de Antioquia.
252
CONCEPTOS CLAVES.
Ambos suponen una vulneración de los presupuestos de validez del proceso,, por
lo que se inscriben, en virtud del principio de colaboración que informa el
artículo 103 del C.P.A.C.A., dentro de los deberes y cargas del Juez y de las partes
para asegurar el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, la
efectividad de los derechos y la preservación del orden jurídico.
En lo que tiene que ver con las causales de nulidades procesales, el C.P.A.C.A.
mantuvo en líneas generales, la misma regulación que traía el C.C.A., remitiendo al
C.P.C. y estableciendo algunas reglas específicas, en relación con su trámite y
decisión, que se verán a continuación.
En consecuencia, en lo que tenga que ver con las nulidades procesales, habrá de
estarse a lo dispuesto en el C.P.C., y en el futuro al C.G.P., en lo que toca con su
tipificación, que es taxativa, de su convalidación o saneamiento, la afectación real
253
de los presupuestos de validez del proceso y las demás pautas que fija la
legislación procesal civil.
El Legislador ha partido de la idea que los hechos que pueden afectar la validez del
proceso son taxativos, queriendo significar con ello que sólo pueden calificarse
como tales, las que la Ley explícitamente define así, lo que impone el rechazo de
plano de aquellas solicitudes de nulidad, que no aparezcan descritas como tales en
la norma- artículos 143 del C.P.C. y 135 del C.G.P.-
161“ […]la lectura correcta de la norma no puede llevar al extremo de excluir la posibilidad de declarar la nulidad del
mismo, cuando se determine la existencia de irregularidades que comporten una grave afectación al núcleo esencial de las
garantías constitucionales de las cuales son titulares los sujetos procesales” Cfr. Corte Constitucional, sentencia del
quince (15) de julio de 2008, exp.: P.E. 030 (C-713 -08).
162 Sentencia C-491 de 1995.
254
6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o
para formular alegatos de conclusión.
7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados
judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el
respectivo proceso.
8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su
representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que
admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.
9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o
el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban
ser citadas como partes, o de aquéllas que deban suceder en el proceso a cualquiera
de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio
Público en los casos de ley.
Causal alegada por las partes, que no aparezca tipificada, supone que el Juez deba rechazar
de plano a solicitud de nulidad, sin perjuicio de que la irregularidad, si la hubiere, se corrija
mediante los otros mecanismos que consagra el C.P.C.”.
163 Dicha norma aplicará al proceso contencioso administrativo cuando se trata de aprobar la conciliación o
dictar sentencia en la audiencia inicial, o en la audiencia de Juzgamiento, pues en los otros casos la norma no
obliga a la Sala o Sección a asistir a la audiencia, toda vez que la dirección de la audiencia, según la norma es
“del Juez o Magistrado Ponente”, según el artículo 183 del C.P.A.C.A.
255
vi) Modifica la regulación de las causales de nulidad y falta de
jurisdicción.
Con el C.G.P. la nulidad por falta de jurisdicción o falta competencia por el factor
funcional o subjetivo, genera la invalidez de lo actuado con posterioridad a su
declaratoria o, de la sentencia, si esta ya se hubiere dictado. Las actuaciones
anteriores conservan su validez y el proceso debe enviarse de inmediato al órgano
competente.
En ese orden de ideas, solo serían insubsanables las señaladas en el parágrafo del
artículo 136 del C.G.P., distinto de lo que consagra el inciso final del artículo 140,
que incluye la falta de jurisdicción y la falta de competencia funcional.
Otro tipo de irregularidades, según el parágrafo de los artículos 140 del C.P.C. y
135 del C.G.P, “ se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio
de los recursos que este Código establece.“
Por disposición expresa del artículo 200 de la Ley 1450, “Los términos a que se refiere
el artículo 9º de la Ley 1395 de 2010 no aplican en los procesos que se tramitan ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo”.
256
Pero nada se dice en el C.G.P. sobre su aplicación o no al proceso contencioso-
administrativo. Será la jurisprudencia la encargada de definir tal aspecto, aunque
los términos para fallar tienen norma explícita en el C.P.A.C.A., (artículos 181 y
182), lo que relevaría la aplicación del artículo 121, pues en ese caso no habría lugar
a la integración normativa que ordena el artículo 306 ibidem
2.- Oportunidad
Las nulidades, conforme al artículo 142 del C.P.C. – 134 del C.G.P.- podrán
alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante
la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella.
3.- REQUISITOS.
Esta idea, que se extrae del artículo 143 del C.P.C. se reitera y destaca en el C.G.P.,
artículo 135, que consagra como causal de rechazo de plano de la nulidad, la falta
de legitimación para proponerla.
257
Tampoco puede proponer la nulidad quien haya dado lugar a ella o, aquel, que
pudiendo hacerlo, no la haya propuesto como excepción previa, lo que no es más
que una manifestación del principio de convalidación o saneamiento.
Principio de saneamiento o convalidación que se plasma, de una forma más amplia, en los
artículos 144 del C.P.C. y, 136 del C.G.P., el primero de los cuales prevé:
Sin dejar de lado el control de legalidad que debe ejercer el Despacho Judicial agotada cada
etapa del proceso, debe anotarse que el control de las nulidades procesales es una actividad
compartida, queriendo expresar con ello, que la instrucción y terminación, válida, del
proceso es responsabilidad del Juez y de las partes.
Eso permite comprender que las partes puedan proponer nulidades procesales y que el Juez
de oficio pueda detectarlas, ponerlas en conocimiento, declararlas si fuere del caso,
enderezar el curso del proceso, y, excepcionalmente, terminarlo, como ocurre en el caso de
las nulidades insubsanables de los numerales 3 y 4 del C.P.C.., pues respecto de la falta de
258
jurisdicción y competencia, el anterior C.C.A. y el C.P.A.C.A., adelantándose al C.G.P.,
ordena remitir al competente a la mayor brevedad posible164.
Los efectos de la nulidad aparecen en el artículo 146 del C.P.C. Ella sólo
comprende la actuación posterior al motivo que la produjo. La prueba practicada
conserva su validez y tendrá eficacia respecto de quien pudo contradecirla, de
conformidad, esto último con el artículo 214 del C.P.A.C.A.
El auto que declare la nulidad debe indicar la actuación que debe renovarse y
además, condenará en costas a la parte que dio lugar a ella, norma que en nuestro
concepto es aplicable al proceso contencioso administrativo, en virtud de lo
dispuesto en los artículos 188 y 306 del C.P.A.C.A., toda vez que la condena
objetiva, no es incompatible con éste.
El otro argumento, es que si el C.P.A.C.A. no reguló sobre las costas para otro tipo
de actuaciones, no es pertinente remitirse al C.P.C. o al C.G.P. Eso explicaría que a
diferencia de lo que disponía el C.C.A., que hablaba de costas en el proceso,
incidente o recurso, el C.P.A.C.A sólo hable de sentencia.
El C.G.P, artículo 365, mantiene ese mismo principio, en relación con la parte a la
que se le resuelva desfavorablemente la nulidad.
TRÁMITE
Las nulidades se tramitan por la vía incidental consagrada en el artículo 210 del
C.P.A.C.A.
164 Artículo 168 del C.P.A.C.A que si bien hace parte del TRAMITE DE LA DEMANDA, se estima como
259
En materia de incidentes, el C.P.A.C.A., consagra unas reglas diferentes a las que
regulan el C.P.C. y el C.G.P.
ii) La solicitud debe expresar lo que se pide, los hechos en que se funda y las
pruebas que pretendan hacer valer.
260
iv) Si se promueve después de la sentencia, el Juez lo resolverá previa práctica
de las pruebas que fueren necesarias. Para el efecto puede citar a
audiencia especial, si lo considera procedente.
Ae. (AUTOEVALUACIÓN)
261
Este cuestionario de autoevaluación será muy útil para medir sus conocimientos de las sub-
reglas desarrolladas por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Le sugerimos que
responda las preguntas antes de analizar los casos.
Ap (ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS)
262
Pj: ¿Procede la nulidad de lo actuado?
Sj: El Código Contencioso Administrativo en sus artículos 137, 138, 139, 140, 141 y 142
consagra, en forma general, los requisitos legales que debe reunir toda demanda ante el
juez administrativo. Entre ellos, el deber de acompañar el poder debidamente otorgado,
cuando se actúe mediante apoderado judicial.
Por su parte, el artículo 143 del mismo Código establece que la demanda que carezca de los
requisitos y formalidades previstos en esos artículos y se haya presentado dentro del
término de caducidad respectivo, será inadmitida para que el demandante, en el plazo de 5
días corrija los defectos señalados; y advierte, que de no cumplirse, se rechazará la demanda.
También precisa que habrá lugar al rechazo de la demanda, cuando haya caducado la
acción.
En consecuencia, salvo que la demanda se presente por fuera del término establecido en la
ley para su ejercicio, los defectos de que adolezca deberán ser corregidos por orden del juez.
3. En el caso concreto, la demanda presentada adolecía del requisito de acompañar los
documentos que acreditaban la facultad de la poderdante para otorgar el poder, por lo que el
Tribunal ….debió inadmitirla y ordenar su corrección en tal sentido. Sin embargo, el
Tribunal no advirtió esa falencia y admitió la demanda.
Pese a la falta del a quo, la parte actora allegó antes de la solicitud de nulidad y de la
notificación del auto admisorio de la demanda, el poder otorgado por el Director General de
la DIAN, que era el facultado legalmente para ello conforme a la Resolución 09701 de 2006,
con lo cual saneó el defecto que inicialmente se presentó.
4. La Sala observa, según lo expuesto y de conformidad con el párrafo 4º del artículo 143 del
Código de Procedimiento Civil, que la nulidad planteada debe ser rechazada al haberse
propuesto después de saneada, pues si bien al inicio del proceso la apoderada de la parte
actora actuó ante la jurisdicción sin poder legalmente otorgado, esta irregularidad quedó
saneada posteriormente con el aporte del poder en debida forma y los documentos
correspondientes para otorgarlo.
[…]
.
Finalmente, como lo estimó el Tribunal, la no suscripción por parte de la apoderada del
poder otorgado por el Director General de la DIAN, no implica que exista insuficiencia de
263
poder o carencia del mismo, pues basta el ejercicio del mismo para que se entienda su
aceptación, conforme con el artículo 67 del C. P. C.”166
Co: Se trae a colación este caso, porque esta causal está relacionada con la falta de
formalidades de la demanda, más que con la insuficiencia de poder que, como
puede verse, debe ser alegada como excepción previa, si el Juez no ordena su
corrección desde el momento de la admisión de la demanda.
Debe recordarse que la nulidad procesal, se genera por la ausencia total de poder.
///&&&///
Sj: “De conformidad con el artículo 143 del Código de Procedimiento Civil entre los
requisitos para alegar las nulidades se encuentra el deber de expresar el interés de la parte
para proponerla, la causal invocada y los hechos en que se fundamenta.
En efecto, al tratarse las nulidades de mecanismos procesales que permiten que taxativas
irregularidades se corrijan y se logre ajustar el procedimiento, su ocurrencia es excepcional
y cuando se presentan, tanto el juez como las partes están sometidos al cumplimiento de los
requisitos legales para su trámite y decisión.
166 Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Seccion Cuarta; Consejero Ponente: Hugo
Fernando Bastidas Barcenas; auto del veintiuno(21) de mayo de dos mil nueve (2009);radicación número
23001-23-31-000-2006-01066- 01(17228).
264
En este sentido se advierte, que la parte demandante invoca como causal de nulidad la
trasgresión de los artículos 229 de la Carta, 304 del C.P.C y 170 del C.C.A., lo cual por sí
solo ni por sus fundamentos, encuadra en alguna de las causales señaladas en el artículo
140 del C.P.C.
///&&&///
167
C-491 de 1995 de la Corte Constitucional
Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Cuarta, auto del diez (10) de diciembre de
2010;M.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia, ;exp.: 17941Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00014-
01(17491). Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Segunda, Sub-seccion "B",
auto del diez (10) de febrero de 2011, M.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, exp.: 0433-09. Cfr. Consejo de
Estado,
265
C: Estando el proceso en la audiencia de pruebas, la parte actora formula solicitud
de nulidad procesal, porque el Juzgado no resolvió la solicitud de suspensión
provisional del acto administrativo demandado formulada con la demanda
169 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de febrero diecinueve (19) de dos mil
ocho (2008), Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez; Expediente No: 110010315000200600594 00; Actor:
Dora Isabel Peña Rey y otros.
170 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de
septiembre de dos mil siete (2007); Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez; Radicación:
880012331000199600063 01 (15.779); Demandante: Germán Emilio Otero y otros; Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de diciembre doce (12) de dos mil siete (2007); Consejero
Ponente: Mauricio Fajardo Gómez; Radicación No. 230012331000200100597 01 (32.734); Actor: Valentín
Francisco Álvarez Bertel.
266
propósito del régimen legal de las nulidades procesales, respecto del cual se concluyó que
dicho régimen se encuentra orientado, entre otros, por los principios de i) taxatividad o
especificidad y de ii) convalidación o saneamiento, con sujeción a los cuales se tiene, en
virtud del primero, que no será posible invocar y menos aplicar causales de nulidad que no
hubieren sido expresamente consagradas por el legislador ─única autoridad, junto con el
Constituyente, claro está, con facultades para establecer y definir las causales de nulidad─
y, por razón del segundo, que las causales de nulidad que no se propongan o no se aleguen
en la oportunidad prevista en la ley para el efecto, desaparecen por razón de su
saneamiento.
///&&&///
C: Durante la audiencia inicial del artículo 180 del C.PA.C.A., la parte demandada
propone la causal de nulidad por falta de competencia territorial del Juzgado,
pues los hechos ocurrieron en otro distrito judicial.
Sj: “A propósito del régimen legal de las nulidades procesales, importa destacar que el
mismo se encuentra orientado, entre otros, por los principios de i) taxatividad o
especificidad y de ii) convalidación o saneamiento, con sujeción a los cuales se tiene, en
virtud del primero, que no será posible invocar y menos aplicar causales de nulidad que no
hubieren sido expresamente consagradas por el legislador –única autoridad, junto con el
Constituyente claro está, con facultades para establecer y definir las causales de nulidad-, y,
267
por razón del segundo, que las causales de nulidad que no se propongan o no se aleguen en
la oportunidad prevista en la ley para el efecto, desaparecen por razón de su saneamiento.
Esos aspectos generales que se dejan expuestos en relación con la estructura del régimen
relativo a las nulidades procesales encuentran complemento necesario en el señalamiento
igualmente exacto y concreto que la propia ley realiza acerca de los únicos eventos en los
cuales no es posible sanear los vicios que están llamados a afectar la validez de las
actuaciones procesales (artículo 144, inciso final, C. de P. C.), cuestión que, como
excepción a la regla de la convalidación, sólo puede predicarse respecto de las causales
comprendidas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 140 del estatuto procesal civil, las
cuales dicen relación con: a).- La falta de jurisdicción (artículo 140-1); b).- La falta de
competencia funcional (artículo 140-2); c).- El desconocimiento de providencia
ejecutoriada proveniente del superior, la reanudación de un proceso legalmente concluido o
la pretermisión íntegra de la respectiva instancia (artículo 140-3), y d).- La tramitación de
la demanda por proceso diferente al que corresponde (artículo 140-4).
Las demás causales de nulidad procesal, esto es las que se encuentran consagradas dentro
de los numerales 5 a 9 del citado artículo 140 del C. de P. C., son subsanables, cuestión que
debe tenerse por cumplida “Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente”
(artículo 144-1, C. de P. C.), hipótesis que guarda total armonía con la norma procesal,
igualmente imperativa, de orden público y de derecho público (artículo 6 C. de P. C.), en
virtud de la cual se niega categóricamente la posibilidad de alegar cualesquiera de la
causales de nulidad saneables “… [a] quien haya actuado en el proceso después de ocurrida
la respectiva causal sin proponerla” (artículo 143, incido 6, C. de P. C.), amén de la
disposición procesal que determina que las demás irregularidades que se configuren dentro
del proceso, distintas de las consagradas en los numerales 1 a 9 del citado artículo 140 del
C. de P. C., “… se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio
de los recursos que este Código establece” (parágrafo, artículo 140, C. de P. C.).
268
corresponde a la realización de actuaciones posteriores sin alegación de la nulidad
correspondiente.
Así las cosas resulta igualmente claro entonces que si en el curso de una determinada
actuación procesal se llega a configurar la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del
artículo 140 del C. de P. C., en la modalidad de falta de competencia por razón del
territorio y la misma no se propone o no se alega dentro de los términos establecidos en las
mismas leyes procesales para el efecto, tanto en virtud del mencionado principio de
convalidación como en cumplimiento de los dictados explícitos que al respecto contiene el
también mencionado artículo 144 del Estatuto Procesal Civil, ha de concluirse
necesariamente que esa nulidad inicialmente registrada se ha saneado, esto es que –según el
sentido natural y obvio de dicha expresión (artículo 28 C.C.)-, el vicio correspondiente se
ha reparado o remediado171 de suerte que ha desaparecido y, por ello mismo, ya no será
susceptible de ser declarado.
[…] Para abundar en razones que llevan a la Sala a reafirmar el criterio jurisprudencial
que se deja expuesto, resulta relevante traer a colación la prohibición expresa que sobre la
materia establece el inciso 2º del artículo 148 del C. de P. C., mediante el cual se le prohíbe
categóricamente al Juez declararse incompetente cuando las partes no hubieren alegado la
incompetencia, de conformidad con el siguiente texto:
171
Las acepciones pertinentes que de las expresiones aquí referidas contiene el “Diccionario de la Lengua
Española” de la Real Academia Española, publicado en Madrid en 1992, son las siguientes:
269
[…]
Así las cosas, un manejo razonable de la materia impone concluir entonces que si el inciso
2º del artículo 148 del C. de P. C., le prohíbe al juez declararse incompetente cuando las
partes no hubieren alegado oportunamente tal incompetencia, pero limita esa prohibición
a determinados casos contemplados expresamente en su artículo 143, dichos eventos no
pueden ser otros que aquellos previstos en el referido inciso 5º o antepenúltimo del tantas
veces citado artículo 143, inciso que –oportuno resulta precisarlo-, es el único aparte de
toda esa norma en el cual se hace alusión a la causal de nulidad procesal constituida por la
falta de competencia.
De esa manera se tiene entonces que la interpretación lógica del inciso 2º del artículo 148
del C. de P. C., en armonía con el contenido del inciso 5º o antepenúltimo del artículo 143
ibídem, indica con claridad que a los jueces les está legalmente prohibido declarase
incompetentes con base en la causal de falta de competencia por factores diferentes al
funcional, cuando la misma no hubiere sido invocada, alegada o propuesta dentro de la
oportunidad que la ley consagra para ello o, lo que es lo mismo, cuando dicha causal de
nulidad procesal (artículo 140-2 C. de P. C.), se hubiere saneado. “172
Co. La regla general es que las nulidades pueden sanearse. Solo en los casos
expresamente contemplados en Ley, puede hablarse de nulidades insubsanables,
con la advertencia que el C.G.P. cambio la regulación respecto de las nulidades
por falta de jurisdicción y competencia y que el C.P.A.C.A., artículo 168, ordena
remitir el proceso al despacho judicial competente.
///&&&///
172Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Tercera; Consejero Ponente: Mauricio
Fajardo Gómez; Auto de Marzo Tres (3) De Dos Mil Diez (2010);Radicación Número: 44001-23-31-000-2009-
00182-01(38110). En el mismo sentido consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, providencia del doce (12) de agosto de 2010, M.P.: Enrique Gil Botero, exp.: 38856; Sección
Tercera, Sub-sección A, providencia del nueve (09) de diciembre de 2010, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, rdo.:
44001-33-31-002-2008-00242-01(C)AP.
270
mismo objeto de protección (idénticos derechos colectivos), y fundada en la misma
omisión atribuida al ente territorial.
Pj: ¿Procede la nulidad cuando se detecta que el mismo asunto ha sido tramitado
en otro proceso sobre el mismo objeto y con las mismas causas?, ¿Se puede
considerar que hay agotamiento de jurisdicción?
271
que, con apoyo en los principios de economía, de celeridad y de eficacia que rigen la función
judicial, y que por expresa disposición del artículo 5° de la Ley 472 de 1998 deben orientar
el trámite de las acciones populares, cuando se esté ante demandas de acción popular en las
cuales se persiga igual causa petendi, basada en los mismos hechos, y contra igual
demandado, lo que procede es dar aplicación a la figura del agotamiento de jurisdicción.
[…]
De esta manera, y como ya atrás se advirtió que las dos Secciones del Consejo de Estado que
venían conociendo de la segunda instancia de las acciones populares no consideraban la
posibilidad de decretar el agotamiento de jurisdicción ante la existencia de cosa juzgada en
ninguno de los eventos antes descritos, pues han estimado que se trata de una excepción que
se define en la sentencia; pero conociendo esta Sala Plena que pese a ser ello así, algunos
Tribunales Administrativos sí han aplicado esta figura ante la ocurrencia de algunas de las
modalidades de cosa juzgada, se impone que la Sala en esta oportunidad también unifique
tesis sobre la viabilidad del rechazo de la demanda de acción popular cuando exista cosa
juzgada con efectos absolutos y generales (erga omnes), proveniente de sentencia
estimatoria, o cuando se esté en presencia de cosa juzgada relativa, porque, aunque siendo
la sentencia anterior debidamente ejecutoriada denegatoria de las pretensiones de la
demanda, de nuevo se instaura otra por los mismos hechos, para la protección de iguales
derechos colectivos, con fundamento en las mismas pruebas, y contra el mismo accionado o
accionados. Al respecto la Sala considera que, justamente, a fin de darle cabal aplicación a
los antes mencionados principios que se consagran en el artículo 5° de la Ley 472 de 1998,
que se insiste, es norma especial que reglamenta la acción popular, es preciso que
igualmente se aplique la figura del agotamiento de jurisdicción para aquellos eventos
cuando se esté en presencia de una nueva demanda y de entrada el juez constata que existe
cosa juzgada general o absoluta: sentencia estimatoria debidamente ejecutoriada y por tanto
con efectos erga omnes, y que ahora se promueve idéntica petición judicial fundada en los
mismos supuestos fácticos y jurídicos y respecto del mismo demandado; o también, cuando
existe sentencia ejecutoriada que si bien es denegatoria de las pretensiones y por tanto hizo
tránsito a cosa juzgada relativa, es decir sólo frente a esos hechos y a esas pruebas, lo cierto
es que la nueva demanda coincide plenamente en estar fundada en esos mismos supuestos
fácticos y probatorios. Consecuencialmente la Sala unifica jurisprudencia en el sentido de
que, ante situaciones como las antes descritas, procede que si la segunda demanda fue
admitida sin advertir la existencia de cosa juzgada en las modalidades señaladas, se declare
la nulidad de todo lo actuado y se rechace esta nueva demanda por presentarse agotamiento
de jurisdicción, y que igual tratamiento aplica (el rechazo de la segunda demanda), cuando
se esté en la oportunidad procesal de decidir sobre la admisión. En definitiva, la viabilidad
de aplicar el agotamiento de jurisdicción por la existencia de cosa juzgada y que proceda el
rechazo de la nueva demanda de acción popular, depende de los alcances que tenga el fallo
272
anterior dictado en el proceso relativo a derechos colectivos”173
///&&&///
Pj: ¿Está legitimado el Procurador para pedir la nulidad del proceso? ¿La falta de
competencia funcional es causal de nulidad?
Sj: “ 4.7. Como colorario de lo anterior, el Ministerio Público refleja el ejercicio de una
función constitucional, autónoma, independiente, cuyo objetivo ha sido el control de la
actuación pública. Por consiguiente, su participación en los procesos judiciales y,
concretamente en los de naturaleza contencioso administrativa, tiene como objetivo el ser
garante de la legalidad en sentido material, la protección del patrimonio público en respeto
del principio de primacía del interés general y la concreción y materialización de los
173 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del once (11) de septiembre de
273
derechos fundamentales de las personas que intervienen en los procesos como partes o
sujetos procesales.
De modo que, lejos de ser considerada su participación como una coadyuvancia respecto de
las partes, su intervención desborda la simple presentación o emisión del concepto al
interior del proceso y, por lo tanto, supone una activa dinámica en la que el Procurador
General de la Nación o sus delegados en una permanente dialéctica con el juez, las partes y
los intervinientes sea el encargado de velar por el respeto de los cánones constitucionales y
legales, de la protección del erario, y de los derechos que son inherentes y esenciales a la
persona. (…)”174Co: En la sentencia que se transcribe, la Sección Tercera del Consejo
de Estado, en pleno, sentó jurisprudencia en relación con las facultades de la
Procuraduría, tanto en el C.C.A. como en el C.P.A.C.A.
174
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintisiete (27) de
septiembre de 2012, M.P.: Enrique Gil Botero, EXP.: 44541...
274
La falta de competencia funcional, es causal de nulidad procesal y debe mirarse no
solo en relación Corporaciones- Juzgados, sino también en la competencias de las
Salas o Secciones y el Magistrado Ponente.
///&&&///
Pj: ¿Se configura causal de nulidad por falla en la notificación por estado? ¿La
defectuosa notificación por estado, conlleva falta de las garantías procesales al
debido proceso y derecho de defensa? ¿Se vulneró el principio de la doble
instancia?
N: Artículos 140 numeral 9º, 142, 144, 145, 313, 314, 321 del C.P.C.; 29 Superior;
Sj: “(…) En primer término, se debe precisar que el estatuto procesal civil establece en el
artículo 140 las causales de nulidad aplicables a los procesos que se tramitan ante esta
jurisdicción por expresa remisión del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo.
El artículo 142 ib., indica la oportunidad para proponer nulidades procesales y es así como
en el inciso primero prevé que: "Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las
instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si
ocurrieron en ella".
Al confrontar la solicitud del incidentante con la norma referida se colige que aquélla es
procedente, pues está estructurada sobre una circunstancia ocurrida durante el trámite de
la segunda instancia, que afectaría de nulidad parte de la actuación, como lo son los vicios
generados al no haberse practicado en legal forma unas notificaciones.
(…)
∗
Este caso hace parte del capítulo de nulidades procesales, elaborado por la Dra. Judith Romero Ibarra; módulo
“La Dirección del Proceso Contencioso Administrativo, Parte I, Guías Procesales de Casos Típicos, Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla” Autores Varios, Bogotá, 2009.
275
Los artículos 140 y 321-2 del Código de Procedimiento Civil., disposiciones citadas como
fundamento de la solicitud establecen:
“Artículo 140. Causales de Nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los
siguientes casos:
(...)
9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el
emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas
como partes, o de aquéllas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes,
cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos
de ley.
Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia
distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación
omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que
la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla”.
“Artículo 321. Notificaciones por Estado. La notificación de los autos que no deba hacerse
personalmente, se cumplirá por medio de anotación en estados que elaborará el secretario.
La inserción en el estado se hará pasado un día de la fecha del auto, y en ella ha de constar:
1. (...)
(…)
De conformidad con el artículo 313 del C.P.C., “Las providencias judiciales se harán saber
a las partes y demás interesados por medio de notificaciones, con las formalidades prescritas
en este Código.
Salvo los casos expresamente exceptuados, ninguna providencia producirá efectos antes de
haberse notificado”.
La notificación por “estado” ha debido realizarse conforme lo dispone el artículo 321 antes
transcrito, y no se hizo así; en tales condiciones, resulta obligado aceptar que le asiste la
razón al apoderado del Distrito Capital, en su reclamo de inobservancia de la exigencia
contenida en el núm. 2 del artículo 321, pues la irregularidad incurrida equivale a la
276
omisión en la indicación del nombre de la parte demandada o persona interesada en el
proceso o diligencia y conduce a concluir que la notificación así practicada carece de efectos
jurídico procesales, puesto que no quedó legalmente enterada la parte.
En efecto, la notificación por “estado” con las anotadas deficiencias, no tuvo la virtualidad
de dar a conocer a la parte destinataria, la demandada recurrente, la providencia que le
corría traslado para sustentar el recurso de apelación oportunamente interpuesto contra la
sentencia de primer grado y cuya sustentación era indispensable para su admisión, so pena
de declararlo desierto como en efecto ocurrió. Consecuencialmente, se privó a la parte
demandada, de la garantía constitucional del debido proceso y el derecho de contradicción,
protegidos por el artículo 29 de la Constitución, como aquélla lo reclama.
Por otra parte, el Distrito Capital por ser la parte afectada, es la persona interesada y
legitimada para alegar la nulidad, sin que se advierta que concurren las circunstancias que
permiten darla por saneada según los precisos términos del artículo 143 ib.
El inciso final del artículo 140 del C.P.C. prevé: "Cuando en el curso del proceso se advierta
que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el
defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación
posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar
haya actuado sin proponerla".
(…)
277
jurídicos y consecuencias legales, sin que hubieren sido objeto de posterior convalidación.
(…)”175
Por expresa orden del numeral 9º del artículo 140 del Código de Procedimiento
Civil, en su segundo inciso que reza: “[c]uando en el curso del proceso se advierta que
se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se
corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que
dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado
sin proponerla.”, tal disposición da opciones a quien se encuentra afectado con esta
causal. La primera, invocarla solicitando la nulidad de lo actuado, y, la segunda:
actuar en el proceso sin proponerla, es decir, convalidándola; esta última opción
tiene soporte jurídico en el numeral 3 del artículo 144 del Código de Procedimiento
Civil.
Debe anotarse que conforme al artículo 201 del C.P.A.C.A., la notificación por
estados, se hace de manera electrónica y con los requisitos previstos en dicho
artículo, dentro de los cuales está la indicación de los nombres de demandante y
demandado.
///&&&///
175Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Juan Ángel
Palacio Hincapié, Bogotá, D.C., Febrero ocho (8) de dos mil dos (2002), Radicación Número: 25000-23-27-000-
1999-0056-01(11604), Actor: Myriam Estella Gutiérrez Aguello, Demandado: Distrito Capital de Bogotá,
Referencia: Actos Distritales-Incidente de Nulidad.
278
Análisis comparativo y crítico de la
denominada Intervención de Terceros en
el Proceso Contencioso Administrativo.
PRESENTACIÓN
1.1. En primer lugar es importante recordar de manera muy general los conceptos de
parte procesal, legitimación, pretensión procesal, interés directo, todo con la finalidad de
identificar procesalmente el verdadero sentido del concepto de “tercero” en el proceso.
b). Por el contrario la Legitimación en la Causa, presupone que no toda persona con
capacidad para ser parte y con capacidad procesal, puede ser parte en un proceso; sino
únicamente las que se encuentren en determinada relación con la pretensión. La
legitimación se deriva de la cuestión que se pretenda discutir en el proceso; esa la razón
para que se sostenga que es un aspecto más de orden sustancial que procesal. La
legitimación es un requisito de prosperidad de la pretensión, no de la existencia del
proceso.
176No se desconoce la teoría materialista del concepto de parte, quienes sostienen que sólo pueden ser partes los sujetos de la
relación material o sustancial.
279
c). Frente a la noción de “interés directo”, se puede partir de aceptar que tanto en el
anterior Código Contencioso Administrativo (C.C.A) como en el nuevo estatuto
(C.P.A.C.A.), esa noción marca o limita el concepto de “tercero”. A título enunciativo,
basta recordar su importancia, para definir la legitimidad para ejercer la pretensión de
nulidad absoluta del contrato, permitida a “cualquier tercero que acredite un interés
directo” (C.C.A. – 87; CPACA – 141); de igual manera, el deber de la notificación del auto
admisorio a los sujetos que según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés
directo en el resultado del proceso (C.C.A 207-3; CPACA 171-3).
Ese interés “directo” ha sido entendido, en sentido amplio, como derivar del mismo un
provecho o un perjuicio con relevancia jurídica, es decir, una utilidad o una pérdida, o lo
que es lo mismo, experimentar en la esfera jurídica propia de quien dice tener interés, una
afectación también jurídica como consecuencia del negocio celebrado. No se trata
únicamente de un interés genérico, sino de un interés directo, lo que quiere decir, que tal
interés tiene que surgir sin necesidad de acudir a intermediaciones o interpretaciones de
ninguna índole.
Tener interés directo consiste en que entre el contrato, como causa del interés y éste como
efecto haya una relación inmediata o próxima, más no mediata o remota.
177 Sentencia del14 de abril de 1999 sobre la constitucionalidad del inciso 3 del artículo 32 de la ley 446 de 1998, declaró
280
Naturalmente quien dice tener un interés jurídico directoen un asunto, como todo aquel
quien haga dentro del proceso una afirmación definida, corre con la carga de la prueba, en
primer término, de ese interés y, en segundo término, del carácter de “directo” ostentado.
1.2. En segundo lugar, debe precisarse igualmente los conceptos relacionados con el
“principio procesal de dualidad de partes” y “pluralidad de sujetos”; nociones
procesales que son de recibo igualmente en el proceso contencioso administrativo; en el
sentido que la relación procesal, se desarrolla únicamente entre dos partes (demandante -
demandada); sin que esto signifique que solamente pueda existir un sólo sujeto que
conforme la parte demandante o demandada.
1.3. En tercer lugar, descendiendo al tema específico de este ensayo, debe señalarse que si
bien el tema de la intervención de terceros, se regula igualmente en el “Procedimiento
Administrativo” ( C.C.A -14 ; CPACA -38), nos limitaremos esencialmente al “Proceso
Contencioso Administrativo”; teniendo como marco normativo las anteriores normas del
contencioso administrativo (Decreto Ley 01 de 1984, con su modificaciones: 87 – 146 – 207
– 217), las normas del nuevo CPACA, y las normas del denominado CGP.
PRIMERA PARTE
ANALISIS COMPARATIVO
Og
Comparar la institución de los terceros, partiendo de una visión general del marco
normativo que la ha venido regulando (Decreto – Ley 01 de 1984, con sus importantes
179 Sección Tercera del Consejo de Estado. Exp. No. 1492. Actor: Sociedad Cía. Colombiana de Construcciones Urbanas Ltda.
281
reformas) hasta llevarla al Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso
(CPACA), y el denominado Código General del Proceso (CGP).
Oe
Presentar las principales modificaciones y características de la institución de los
denominados “terceros”.
T
Para desarrollar elanálisis comparativo respecto a la institución de los terceros, se hace
necesario presentar en primer lugar una visión general del marco normativo que la ha
venido regulando, teniendo como fuente el anterior Código Contencioso Administrativo (
Decreto – Ley 01 de 1984, con sus importantes reformas), el nuevo CPACA, y obviamente
las normas del Estatuto Procesal Civil y el denominado nuevo CGP; en segundo lugar, se
intentara presentar las principales modificaciones y características de la institución, todo
con la finalidad de rescatar las particularidades y la operancia del principio de integración
normativo de la intervención de terceros en el nuevo proceso contencioso administrativo.
282
No se puede desconocer, que existe de manera positiva una regulación de la intervención
de terceros, en los artículos 146 y 217; pero igualmente una remisión al estatuto procesal
civil (50 a 57).
En las acciones de control de legalidad objetivo (simple nulidad), se permite por la propia
razón de ser de esta acción, la intervención de terceros a título de coadyuvancia o
impugnación. (coadyuvancia activa o pasiva). Se resalta que no se exige un “ interés
directo”, lo cual es totalmente coherente con la finalidad del control de legalidad, en el
sentido que cualquier persona está legitimada; lo que podría permitir plantear que más
que terceros son verdaderas partes.
Continuando con la tradición legislativa, el nuevo CPACA (223 a 228), regula el tema de
intervención de terceros de manera parcial, consagrando de manera expresa, la aplicación
del principio de integración normativo, con las normas del estatuto procesal civil. Sin
embargo debe resaltarse algunas modificaciones:
283
en la etapa escrita (antes del vencimiento del termino para aclarar, reformar o modificar la
demanda) que cualquier persona intervenga para “formular nuevos cargos o para solicitar
que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto”.
b). En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, si bien se continua con la
coadyuvancia sometida a la demostración de un interés directo; se resalta, que permite la
intervención a título de litisconsorte o ad excludendum (siempre que no haya ocurrido la
caducidad); intervenciones estas últimas que no estaban reguladas en la anterior
normativa, para este tipo de medios de control.
e). En materia de impugnación la norma especial sobre recursos contra las decisiones de
intervención de terceros, continua con la misma política legislativa: Si la decisión es de
primera instancia, siempre procede el recurso de apelación; si la acepta (devolutivo), si
niega la solicitud de intervención (suspensivo); si se trata de una providencia de única
instancia, procede suplica (juez plural) o reposición (juez singular); “en los mismos efectos
previstos para la apelación”.
Los presupuestos jurídicos que identifican esta verdadera modalidad de terceros, (CPC,
52), en esencia no sufren modificación con la expedición del denominado CGP (71); en
efecto, salvo en cuanto se elimina en la nueva normativa el condicionamiento
“desfavorable” de la afectación, continua bajo la misma regulación.
Se quiere significar que su procedencia se concreta en: Tener una determinada relación
sustancial con alguna de las partes – Que los efectos jurídicos de la sentencia no lo cobije o
284
no se le extiendan – Que pueda afectarse si dicha parte es vencida – tiene la facultad de
intervenir en el proceso como coadyuvante.
a). En materia de oportunidad procesal, el CPACA (223) consagra una regulación especial
y diferente a lo reglado sobre el punto en el CGP (71); en cuanto limita esa facultad de
coadyuvancia, a la audiencia inicial y no hasta la expedición de sentencia en única o
segunda instancia. En estricto sentido como no se trata de una parte sino de un verdadero
tercero, que naturalmente no presenta pretensiones propias, ni lo afecta la sentencia, no se
entiende la limitante del CPACA.
b). La novedad como se referencio, radica en “permitir que cualquier persona dentro de la
oportunidad procesal y frente al medio de control de simple nulidad, este facultada para
formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones
del mismo acto”.
Como muchas otras materias, el alcance conceptual de esta institución debe buscarse en
las normas del anterior estatuto procesal civil y las del nuevo CGP; nuestra normativa
permite la aplicación del indicado principio de integración normativo.
La finalidad, de esta institución no sufre modificación alguna, basta revisar las normas del
estatuto procesal civil (50) y del CGP (60), para poder sostener que: a). Este tipo de
litisconsorte facultativo es considerado en su relación con la contraparte como litigante
separado, b). Los actos de cada uno de ellos, no redundan en provecho ni en perjuicio de
los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso.
285
Teniendo en cuenta que los litisconsortes facultativos son considerados como litigantes
separados, se puede indicar que su conducta procesal y las decisiones judiciales solo surten
efectos jurídicos respecto a cada uno de ellos.
b). Cada uno puede disponer libremente de su derecho en litigio (allanarse – desistir,
confesar, etc).
Las principales modificaciones que el CGP (63) realiza a esta modalidad, son las
siguientes:
180Si bien escapa al objeto de este ensayo, este aspecto debe ser objeto de revisión, por cuanto no es lógico que por ejemplo
una sentencia apelada por un litisconsorte facultativo sea revocada por falta de jurisdicción, pero siga surtiendo efectos
procesales para los demás que no impugnaron; considero que debe por lo menos modularse esos efectos teniendo en cuenta
las causales y las razones públicas o no de la decisión.
286
b). Modifica la oportunidad procesal para presentar la demanda de intervención
excluyente; ya no va hasta la sentencia de primera instancia (CPC- 53), sino hasta la
“audiencia inicial”. Se debe resaltar que nuestro CPACA (224), expresamente consagra
que esa oportunidad procesal va desde la admisión de la demanda hasta antes que se
profiera auto que fija fecha para la audiencia inicial.
Como son verdaderas partes, deben ejercer su reclamación dentro de los términos
procesales establecidos, una cuestión es que se permita por economía procesal y
seguridad jurídica, utilizar un proceso ya iniciado y otra muy diferente es que se
desconozcan los términos de caducidad.
No sobra indicar que la oportunidad procesal es hasta antes que se profiera auto que fija
fecha para la realización de la audiencia inicial; es decir que esa solicitud de intervención
se debe realizar dentro de la fase escrita, bajo el entendimiento que esta termina
precisamente con el auto que cita audiencia inicial.
287
A diferencia del CGP, se exige como requisito para la formulación de la demanda de
litisconsorcio facultativo181 e intervención excluyente que: “las pretensiones en demanda
independiente hubiera dado lugar a la acumulación de procesos”.
181 En términos de orden general, la doctrina con fundamento en el anterior Artículo 82 del CPC, hablaba de dos tipos de
litisconsorcio facultativo: propio (Es aquel donde los litisconsortes están vinculados por la causa o por el objeto de sus
pretensiones); impropio (Cuando la relación entre los litisconsortes, no depende de la conexión entre las pretensiones por la
causa o por el objeto, sino cuando el litisconsorcio facultativo, tiene como fuente una relación de dependencia o deben servirse
de las mismas pruebas.
288
consideraciones sobre este aspecto, con la finalidad de definir si existe o no un cambio
normativo esencial respecto al concepto de “ litisconsorcio necesario”, con la expedición
del denominado CGP, habida cuenta de su incidencia en el entendimiento de la misma
figura dentro del proceso contencioso administrativo.
Con la expedición del CGP, ese fundamento y razón de ser del litisconsorcio necesario se
mantiene; revisado el artículo 61, no cabe la menor duda que los indicados pilares no
sufrieron modificación alguna.
No sobra recordar, que elfundamento del litis consorcio necesario hay que buscarlo
fuera del derecho procesal, en el derecho material; aunque tenga su tratamiento en el
primero, tiene su causa en la naturaleza de la relación jurídica sustantiva, la cual exige que
sea declarada respecto a un determinado número de personas el derecho material que
regula las concretas relaciones jurídicas unitarias e indivisibles. Es decir, para saber si
procede el litis consorcio necesario es preciso atenerse no sólo a las normas procesales,
donde expresamente sele consagra, sino especialmente a las del derecho material, en las
que concreta la relación jurídica que se lleva a juicio y que imponen una decisión para
todos los afectados por ella182”
182 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil Tomo I. Décima Edición. Ediciones Dupré. Bogotá 2009, Pág 309.
PARRA QUIJANO, Jairo; Los Terceros en el Proceso Civil; cuarta edición; Ediciones Librería el Profesional. Bogotá 1986,
Pág 39; Consejo de Estado; Sección Tercera; 13 de mayo de 2004; Consejero Ponente. Ricardo Hoyos Duque. Expediente;
No. 15321;
289
actuación procesal surtida no deviene nula; solamente habrá nulidad si se profiere
sentencia de primera instancia, sin haber integrado adecuadamente el contradictorio.
Como se dejó indicado con anterioridad, la demanda debe formularse por todos o dirigirse
contra todos; el juez tiene facultad oficiosa para integrar adecuadamente el litisconsorcio
necesario en el auto admisorio, o con posterioridad, siempre que no se haya dictado
sentencia de primera instancia, ordenando su vinculación y notificación.
La pregunta es si los sujetos vinculados con posterioridad, tienen las mismas facultades
procesales que los sujetos iniciales de la relación procesal?
La respuesta no es sencilla, alguna tesis puede sostener que con base en el debido proceso
y el derecho de defensa tienen todas las facultades.
b). Dada la naturaleza jurídica del litisconsorcio necesario, se ha consagrado que los
recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás (salvo
los actos que impliquen disposición del derecho de litigio que debe emanar de todos).
c). Ahora bien, si se solicitan pruebas, las mismas deben decretarse en la respectiva
audiencia inicial y se practicaran en la audiencia de pruebas; en el evento que dentro del
proceso haya finalizado la audiencia inicial, no es de recibo retrotraer el proceso, por el
contrario, en ese momento procesal, el juez definirá si las decreta y su práctica se realizara
en la audiencia de pruebas; en el evento que igualmente haya finalizado la audiencia de
pruebas, tampoco se retrotrae el proceso, el juez está facultado para fijar una audiencia
para practicarlas.( CGP – 61).
290
Es importante resaltar y precisar esa diferencia, en el sentido que no siempre que se exija
una intervención forzada o una citación forzosa de algún sujeto procesal, se está
igualmente ante la institución del litisconsorcio necesario.
Obsérvese que si bien hay un deber de citar a esos sujetos, su vinculación no implica la
configuración de un litisconsorcio necesario; tan cierto que la persona citada está en
libertad de acudir o no al proceso.
5. EL LLAMAMIENTO EN GARANTIA
Debe indicarse, que esta figura procesal fue igualmente regulada por el CGP (64), y por el
CPACA (225).
a). La procedencia del llamamiento en el estatuto procesal civil, estaba fundada en “ tener
un derecho legal o contractual de exigir a un tercero”; la nueva normativa, exige solamente
para la procedencia que la parte “ afirme tener ese derecho”; modificación que puede
conllevar a revisar las exigencias probatorias para su procedencia; en vigencia del CPC (
57), se exigía por lo menos la prueba sumaria de ese derecho; en principio con la nueva
normativa al ser suficiente la mera afirmación sobre la existencia de ese derecho, no es de
recibo como requisito de la solicitud del llamamiento, de entrada demostrar aún a titulo
sumario, la existencia del derecho invocado para llamar en garantía.
291
en la contestación, para formular llamamiento en garantía. Así mismo, se regula la
facultad del convocado para llamar en garantía.
c). El CGP, no consagro la figura de la “ denuncia del pleito”; pero regulo que mediante el
propio llamamiento en garantía, se tramitara el denominado saneamiento por evicción.
Por su parte el nuevo CPACA (225), reguló los siguientes aspectos frente al llamamiento
en garantía:
d). Consagra los requisitos que debe contener la solicitud del llamamiento.
Se parte por sostener, que nuestro CPACA, no agoto la regulación del llamamiento en
garantía y en consecuencia procede analizar cómo opera el principio de integración
normativo.
Es importante recordar que para el CGP, solamente son terceros, los coadyuvantes y el
llamado de oficio; los demás intervinientes en el proceso tienen la naturaleza de parte
procesal; entre ellos el llamamiento en garantía.
En este ensayo no se abordara ese especial llamamiento en garantía, habida cuenta que su regulación no fue modificada
183
por el CPACA.
292
Ahora bien, ninguna de los dos estatutos procesales 184 , regulan de manera expresa la
oportunidad procesal de la parte demandante, para ejercer su derecho de llamar en
garantía; sin desconocer que el (CPACA – 172), si regula expresamente la oportunidad
para ejercer ese derecho la parte demandada.
Por lo anterior, con fundamento en que en esencia el llamado en garantía es una parte, que
debe respetarse el principio de igualdad de las mismas dentro del proceso, se participa de
la tesis que acepta, que la parte demandante, puede ejercer su derecho de llamar en
garantía en la fase escrita ( presentación de la demanda – reforma de la demanda,
demanda de reconvención); de igual manera la parte demandada, dentro de la propia fase
escrita y concretamente dentro del traslado para contestar la demanda, está facultada para
ejercer el llamamiento en garantía
Ambos estatutos procesales (CPACA – 225; CGP- 65), regulan esa facultad; sin embargo es
expreso el CGP, y no deja duda alguna, que esa facultad se refiere a llamar igualmente en
garantía.
Nuestro CPACA, dispone que: “el llamado podrá a su vez, pedir la citación de un tercero
en la misma forma que el demandante o el demandado”; se considera que la norma no lo
está facultado para vincular al proceso a otros intervinientes, ni a terceros procesalmente
entendidos; por el contrario la norma debe entenderse en la facultad de vincular a un
tercero (persona) sobre el cual existan las condiciones para llamarlo en garantía.
Por último, el CPACA, consagra el término de 15 días para contestar el llamamiento que se
le hiciera e igualmente para ejercer su derecho de llamar en garantía.
En estricto sentido, si el llamamiento en garantía contiene una nueva relación procesal que
debe por economía procesal resolverse dentro de una misma actuación procesal y se está
frente a verdaderas partes, es entendible la naturaleza de demanda que el CGP, le otorga.
El CGP - 372, consagra que se convocara a audiencia inicial una vez vencido, el termino de traslado del llamamiento en
184
garantía.
293
6.4.El trámite procesal del llamamiento e n garantía:
SEGUNDA PARTE
ANÁLISIS CRÍTICO
Og
Retomar los principales temas y las principales controversias existentes, respecto a la noción de
“tercero” en la relación procesal, con la finalidad de tener las herramientas necesarias para observar
las modificaciones que se presentan, con la expedición del nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y Contencioso (CPACA), y del denominado Código General del Proceso (CGP).
Oe
Entregar elementos conceptuales sobre el alcance y la noción de tercero dentro de la
relación procesal.
294
Revisar la noción y la regulación de “tercero” en el Código General del Proceso.
Identificar algunas controversias relacionadas con los conceptos de parte, las diversas
modalidades de intervención en el proceso y la noción de tercero.
T
1. ALCANCE DE LA NOCION DE TERCERO, DENTRO DE LA RELACION
PROCESAL.
Frente al interrogante sobre quien es tercero; en términos generales se han presentado dos
tesis o teorías: La Tesis materialista, según la cual, es aquel que es ajeno a la relación
sustancial185 y la Tesis procesalista, quien no ha intervenido en el proceso; por cuanto al
momento de trabarse la relación procesal, no tiene la calidad de parte por no ser
demandante ni demandado.
Ahora bien, en términos más específicos o técnicos, la tesis procesal se refiere a los
terceros, sobre los cuales no surte efectos jurídicos la sentencia, por no haber concurrido al
proceso, aunque puedan ser sujetos de la propia relación sustancial. Lo anterior significa,
que una vez concurran al proceso, adquieren procesalmente la naturaleza de verdaderas
partes, si la sentencia surte efectos jurídicos contra ellos. Por el contrario pueden existir
sujetos procesales que acuden al proceso, pero la sentencia no surte efectos jurídicos; no se
convierten en partes y son los verdaderos terceros desde la tesis procesal (coadyuvancia
por la activa o pasiva).
El denominado Código General del Proceso (CGP: 60 a 70), retoma las dificultades para
entender la noción de tercero y se considera que bajo la tesis procesal indicada con
anterioridad, distingue los verdaderos terceros de aquellos que cuando ingresan al
proceso se convierten en verdaderas partes.
185 En estricto sentido, el hecho de no haber intervenido en la relación sustancial, no impide que sea parte en un proceso; o
que pueda ser vinculado a la relación procesal; por eso los planteamientos se desarrollan con base en la tesis procesal.
295
En este orden de ideas, los únicos terceros son: Los coadyuvantes (por cuanto si bien
acude al proceso, no presenta ninguna pretensión y los efectos de la sentencia no lo
comprende) y el llamado de oficio.
De igual manera todas las otras intervenciones que nuestro CPACA regula bajo la noción
de terceros, una vez acudan o estén vinculados a la relación procesal son verdaderas
partes.
296
evento de una nulidad del acto de adjudicación; debe vincularse al contratista
por cuanto existe un litis consorcio necesario por pasiva.
La otra tesis, por el contrario sostiene que la ejecución del contrato, incide a
efectos de definir si el contratista tiene o no un interés directo y por consiguiente
deba o no ser vinculado a título de litis consorcio necesario.
b). Ahora bien, no puede perderse de vista que la noción procesal de “litis
consorcio necesario”, descansa es sobre la relación jurídica sustancial; pero su
finalidad procesal radica en: Poder proferir un verdadero fallo de fondo. Esa
relación sustancial que fundamenta el litis consorcio necesario en las normas
procesales civiles, debe ser estudiada con cuidado cuando se traslada al
derecho administrativo; habida cuenta que en el tema que nos ocupa, se
materializa en el “acto administrativo”.
297
Con fundamento en los anteriores argumentos, procede manifestar que cuando
se demanda la nulidad del acto administrativo de adjudicación, la vinculación
del contratista no adquiere la naturaleza de litis consorcio necesario, por dos
razones:
Nuestra doctrina y línea jurisprudencial, han establecido que las uniones temporales,
carecen de personería jurídica propia y que su constitución tiene como finalidad la
adjudicación, celebración y ejecución, de un contrato; es decir, no tiene capacidad jurídica
para ser parte, ni para comparecer al proceso (salvo que se haya dejado establecido en el
acta de constitución dicha facultad en el representante legal), por consiguiente, quienes
cuentan con dicha naturaleza jurídica son las personas naturales o jurídicas que la
conforman.
a). En los casos que la unión temporal no resulta adjudicataria, no nace en estricto sentido
la figura de la Unión Temporal y por consiguiente el ejercicio del derecho de acción por
regla general le corresponde o radica en cabeza de cada uno de los sujetos de derecho
(personas naturales o jurídicas) que conforman la unión temporal. Se está frente a un
298
litisconsorcio facultativo y no necesario. El ejercicio del derecho de acción en nada
afectara a los demás miembros, por cuanto sus pretensiones son de forma individual,
independiente; permitiéndole al Juez de conocimiento fallar de fondo la controversia
litigiosa y si por razones de conveniencia y economía acuden todos al proceso, la sentencia
no necesariamente debe ser uniforme o en igual sentido para todos.
b). En los casos e n que la unión temporal resulta adjudicataria del contrato, se
sostiene que se conforma un litisconsorcio necesario por la pasiva, porque : en
estos eventos surge una relación jurídico sustancial entre la Unión Temporal, en
calidad de adjudicataria o contratista y la entidad adjudicataria o contratante, de
la que se derivan facultades y obligaciones correlativas entre los mismos - de
igual manera, porque el litigio debe resolverse de manera uniforme para todos
los sujetos que intervinieron en el proceso contractual. En efecto la sentencia que
ponga fin al proceso le será aplicable a la aludida asociación porque el numeral
4 del art. 44 de la ley 80 de 1993 prescribe que los contratos del Estado son
absolutamente nulos cuando se declaren nulos los actos administrativos en que
se fundamenten.
299
Ahora bien, frente a esa relación sustancial, desde el punto de vista de la exigibilidad de las
obligaciones que de la misma se derivan, el propio legislador consagro que procedía la
figura de la “ obligación y responsabilidad solidaria”; lo que significa sencillamente que el
cumplimiento de las obligaciones por parte de los sujetos que conforman la unión temporal
puede ser exigible a todos o a uno cualquiera de ellos y por consiguiente el órgano judicial
puede proferir un fallo de fondo o de mérito.
El segundo aspecto ya enunciado es como hacer compatible la figura procesal del litis
consorcio necesario (con sus consecuencias procesales) y la figura sustancial de la
responsabilidad solidaria que regula la relación sustancial de los miembros que conforman
la unión temporal o el consorcio?; en otro términos, es compatible que ante la obligación
solidaria, su exigibilidad procesal se realice mediante la figura del litis consorcio necesario?
En efecto, si existe un litis consorcio necesario esto implica que todos los miembros de la
unión temporal deben ejercer el derecho de acción o que tienen que ser demandados todos
ante el órgano judicial, situación que no es de recibo, toda vez, que cada uno tiene intereses
propios diferentes a los demás, y si en caso que fueran parte pasiva, el accionante puede
demandar a uno de los miembros, por cuanto la misma norma predica de ellos solidaridad,
es decir, con demandar uno solo de ellos no se hace necesario demandar a los demás o hacer
concurrir al proceso a todos, habida cuenta que el demandado cuenta con las acciones
pertinentes a fin de repetir en contra de los miembros de la asociación que no fueron
demandado.
2.3. Relacionadas con la coadyuvancia y el contenido del inciso final del artículo 223 del
CPACA.
La citada normativa consagra: “Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o
modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o
para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en
el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda
principal”.
La controversia que genera la norma, se concreta en: Si esa nueva facultad responde a la
finalidad y naturaleza de la institución de la coadyuvancia?
a). Un argumento que sostiene una respuesta afirmativa, en cuanto parte de resaltar que se
está ante una demanda ya presentada en control de simple nulidad y sencillamente el
legislador otorga una especial oportunidad procesal a cualquier persona para que
intervenga, con la facultad de formular nuevos cargos, o para que pueda extender el
300
control de nulidad a otras disposiciones, no impugnadas. Esta tesis se sostiene en primer
lugar que existe previamente una demanda y en segundo lugar, que las facultades
concedidas guardan relación con el mismo acto administrativo que constituye la
pretensión del control de legalidad objeto de la demanda inicial.
b). La segunda tesis, parte por recordar que bajo la modalidad de la coadyuvancia, no se
presentan pretensiones propias; de igual manera que el coadyuvante está limitado en su
ejercicio procesal (solo puede efectuar los actos procesales permitidos a la parte que
coadyuva, mientras no se opongan con los de esta); y en tercer lugar, que del escrito de la
coadyuvancia no se surte el traslado como si se tratara de la reforma de la demanda
principal.
Se considera (queda abierta la discusión) que más que el ejercicio de actuar como
coadyuvante, lo que se presenta es una nueva oportunidad procesal para que dada la
naturaleza jurídica del control de simple nulidad, cualquier persona, pueda ejercer sus
propias pretensiones contra un acto administrativo que ya se encuentra demandado.
Debe precisarse que con ese escrito se amplía el objeto del proceso inicial (se amplía la
pretensión inicial), tan cierto que el mismo se tramita como reforma a la demanda inicial,
presentada no por el demandante sino por un tercero que la ley califica como
coadyuvante. En otros términos, quien procesalmente tiene esa facultad (reformar la
demanda), es el propio demandante inicial y no un tercero a título de coadyuvancia.
2.4. Relacionada con los términos de notificación del llamamiento en garantía de una
entidad pública. (CPACA - 199 – 225 ; CGP – 612; ).
La controversia radica en definir cómo operan los términos procesales, cuando es una
entidad pública la llamada en garantía, dentro del proceso contencioso administrativo?
La regla general establecida en el Artículo 199 del CPACA, radica en que el auto
admisorio al igual que el mandamiento de pago contra una entidad pública se notifica
personalmente mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones
judiciales. De igual manera, de conformidad con el Artículo 198 del CPCA, la notificación
personal procede entre otros casos para: notificar al demandado, el auto que admita la
demanda y para notificar a los terceros, la primera providencia que se dicte respecto de
ellos.
301
notificarse de manera personal, salvo que esa entidad pública llamada en garantía se
encuentre vinculada al proceso ( CGP – 66).
a). Una primera tesis, radica en señalar que en estricto sentido el llamamiento en
garantía es una nueva relación procesal ( pretensiones propias – tema de la
prueba propio), que si bien el CPACA, no le otorga a l escrito de llamamiento la
naturaleza jurídica de “ demanda” ( como si lo hace el CGP), se está frente a una
verdadera demanda y por consiguiente aplica plenamente, la disposición del
indicado articulo 612( CGP), lo que significa que el termino de los 15 días solo
comienza a correr, al vencimiento del termino común de veinticinco (25)
después de surtida la última notificación.
b). Una segunda tesis contraria, parte por precisar que el CGP (612) se aplica
exclusivamente cuando se está frente a una demanda, y el CPACA respecto al
llamamiento en garantía, no le otorgo esa naturaleza jurídica al escrito de
llamamiento en garantía; por consiguiente no aplica y el termino de los 15 días,
corre de acuerdo a las reglas generales; es decir a partir del día siguiente a la
notificación.
Ap
1. DE LOS TERCEROS
302
a) ¿Existe o no principio de integración normativo?
b) En caso que considere que opera el indicado principio, indique algunos supuestos
donde deba aplicarse, normas del CGP, al proceso Contencioso Administrativo, en
materia de Terceros.
2. SOBRE COADYUVANCIA.
2.2. Teniendo en cuenta la facultad que se consagra en el Artículo 223 del CPACA;
¿Considera que la materia responde a la naturaleza y finalidad de la coadyuvancia.
Argumente su respuesta.
4. LITISCONSORCIO NECESARIO
4.1. ¿Cuáles son las facultades procesales del Litisconsorte necesario cuando es vinculado
al proceso? Argumente su respuesta.
4.2. En su criterio, el deber de notificar, al “tercero interesado” de que trata el artículo 171-
3 del CPACA; implica que se esté ante un litisconsorcio necesario? Argumente su
respuesta
4.3. Suponga usted que se demanda un acto administrativo de adjudicación del contrato; el
demandante solamente relaciona como parte demandada a la entidad contratante
correspondiente. Se pregunta: ¿Inadmite usted la demanda por falta de integración del
litisconsorcio necesario al no ser demandado el adjudicatario.
303
4.4. Suponga usted que se adjudicó un contrato a una determinada unión temporal; uno de
los proponentes no favorecidos presenta demanda contra el acto administrativo de
adjudicación, demandando solamente a la entidad estatal. Se pregunta: ¿Inadmite usted la
demanda por considerar que existe un litisconsorcio necesario por pasiva?
4.4. Suponga usted que no se adjudicó un contrato a una determinada unión temporal;
uno de los miembros de la Unión temporal presenta demanda contra el acto
administrativo de adjudicación. Previo estudio del caso, ¿Inadmite usted la demanda,
porque existe litisconsorcio necesario por activa?.
5. LLAMAMIENTO EN GARANTIA
5.1 De conformidad con la nueva normativa (CPCA – CGP) quienes están llamados para
llamar en garantía.
5.2. Considera usted que el escrito que contiene el llamamiento en garantía tiene la
naturaleza procesal de “demanda” ante el proceso contencioso administrativo. Justifique
su respuesta.
304