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Derecho Comercial y Economico - Raul Etcheverry PDF
Derecho Comercial y Economico - Raul Etcheverry PDF
PARTE GENERAL
editorial astrea
DE alfredo Y ricardo depalma
CIUDAD DE BUENOS AIRES
2001
la edición, 1987.
la reimpresión, 1994.
2a reimpresión, 1998.
3a reimpresión, 2000.
4a reimpresión, 2001.
© editorial astrea
DE alfredo Y ricardo depalma SEL
Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires
ISBN: 950-508-204-5
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
IMPRESO EN LA ARGENTINA
PRÓLOGO
De un prólogo se espera que explique las motivaciones, los de-
seos, las esperanzas y las frustraciones del autor.
En realidad, escribir ciencia jurídica no es tarea tan diferente
de la que realiza el escritor de ficciones, porque tanto el que pre-
tende interpretar las ciencias sociales como el literato traducen, o
mejor, intentan traducir la inasible realidad del ser humano frente
al mundo en que vive.
Quien escribe sufre al querer transmitir sus intuiciones, sus os-
curas relaciones con la materia que enfrenta y a la que interroga.
Cada escritor sabe cuanto cuesta poner en palabra escrita las ideas
que se le presentan. Ideas que no le pertenecen en su totalidad,
sino que aparecen como destellos de la temática que se intenta sis-
tematizar e imponen el ritmo de la cultura que las impregna.
Esta lucha entre el escritor y sus fantasmas debe ser compren-
dida por el benevolente lector para perdonar los altibajos de la
obra, los claroscuros y aun, ¿por qué no?, las ideas contrapuestas.
Pese a las imperfecciones que reconozco, he acariciado el deseo
de aportar nuevas ideas o nuevas formas de ver cosas antiguas y
realidades actuales. Pero sé que todo libro se hace siempre sobre
otros libros o en torno de otros libros. Toda ciencia es acumu-
lativa.
De ahí que mis estudios y análisis tuvieran en cuenta ideas y
opiniones anteriores, propias y ajenas, a las que agregué las perte-
necientes a la doctrina patria, no siempre debidamente recordadas
y de gran utilidad para entender la formación del pensamiento ju-
rídico contemporáneo.
En mi caso es realidad aquello de que un libro constituye un
enorme esfuerzo, pues no se escribe en un rapto de inspiración;
bien se ha dicho que genius is twenty per cent inspiration and
eighty per cent perspiration. Esfuerzo que en buena medida se
debe a que he pretendido ser postmoderno en una materia de vasto
contenido antiguo.
x
PRÓLOGO
ÍNDICE GENERAL
Prólogo ....................................................................... IX
capítulo primero
NOCIONES GENERALES Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS
A) referencias INTRODUCTORIAS A LA TEMÁTICA GENERAL
§ 1. Comercio y derecho comercial ................................ 1
§ 2. La industria ....................................................... 3
§ 3. El derecho económico ........................................... 5
B) historia DEL DERECHO COMERCIAL
§ 4. Introducción ....................................................... 9
§ 5. Época anterior a Roma ......................................... 10
§ 6. Civilización romana .............................................. 11
§ 7. Edad Media: la aparición del derecho mercantil diferen-
ciado ................................................................. 14
a) Ferias y mercados ........................................... 18
b) Las casas de comercio ...................................... 20
e) El contrato de cambio. La letra de cambio; el vale
o pagaré; el cheque ......................................... 21
d) Las corporaciones ............................................ 22
e) La jurisdicción ................................................ 23
§ 8. La salida del período medieval .............................. 25
a) Las economías nacionales ................................. 26
b) Las sociedades y los bancos .............................. 28
§ 9. Derecho subjetivo. Derecho objetivo ..................... 29
§ 10. Las normas jurídicas escritas. Los primeros códigos . 31
a) Francia ......................................................... 34
b) El Código de Comercio francés .......................... 36
c) Holanda ......................................................... 38
d) España .......................................................... 39
e) Portugal ........................................................ 41
f) Brasil ............................................................ 42
g) Alemania ....................................................... 42
h) Chile ............................................................. 44
i) Italia ............................................................. 44
j) Honduras ....................................................... 46
k) Panorama de otras regiones .............................. 47
1) Common law .............................................. 47
2) Países del socialismo marxista ....................... 48
C) el DERECHO COMERCIAL EN NUESTRO PAÍS
§ 11. La época colonial y la era independiente anterior a la
codificación ......................................................... 49
§ 12. Los jueces de comercio: el Consulado ..................... 51
§ 13. Algunas nociones sobre la economía de la época virrei-
nal .................................................................... 52
§ 14. Época independiente ............................................ 53
§ 15. Algunos antecedentes ........................................... 54
§ 16. Otras leyes posteriores ......................................... 54
D) el código DE comercio ARGENTINO
§ 17. Antecedentes ...................................................... 55
§ 18. Las reformas al Código de Comercio ...................... 58
a) La promulgación del Código Civil y los cambios eco-
nómico-sociales ................................................ 59
b) La primera gran reforma .................................. 60
c) Las reformas posteriores .................................. 62
apéndice
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Exposición de los codificadores al elevar el proyecto al Poder
Ejecutivo del Estado de Buenos Aires ........................ 70
Ley que sanciona el Código de Comercio para el Estado de
Buenos Aires .......................................................... 73
ÍNDICE GENERAL XV
Ley que declara Código Nacional al Código de Comercio de
la Provincia de Buenos Aires. Ley 15 ..................... 74
capítulo II
CONCEPTO, CARACTERES Y FUENTES
DEL DERECHO COMERCIAL
A) antecedentes Y EVOLUCIÓN CONCEPTUAL
§ 19. Introducción ..................................................... 75
§ 20. El derecho del lucro o la especulación económica .... 77
§ 21. La circulación de bienes, los actos en masa y la inter-
mediación ......................................................... 79
§ 22. Derecho de la producción, de la intermediación, de los
negocios ........................................................... 80
§ 23. El derecho económico ......................................... 82
§ 24. La empresa. Los contratos de empresa ............... 83
§ 25. Orientaciones pragmáticas ................................... 84
§ 26. Nuestra opinión ................................................ 85
B) caracteres
§ 27. Autonomía ....................................................... 89
§ 28. La unidad del derecho ........................................ 92
§ 29. Transformaciones del derecho .............................. 93
§ 30. La disgregación ................................................ 94
§ 31. Unificación e integración del derecho privado ......... 95
a) Antecedentes argentinos ................................. 98
b) Derecho comparado ....................................... 101
1) Suiza ....................................................... 101
2) Alemania ................................................. 101
3) Italia ....................................................... 102
4) Holanda ................................................... 103
5) Estados Unidos ......................................... 104
c) Cuestiones a unificar. Situación actual ............ 104
d) La integración .............................................. 109
C) fuentes DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LAS OBLIGACIONES
COMERCIALES. aplicación DE SUS NORMAS EN GENERAL
§ 32. Introducción ..................................................... 112
§ 33. Las leyes ......................................................... 114
a) Los estatutos ............................................... 116
b) Influencias sobre la legislación ......................... 117
c) Aplicación de la ley ....................................... 117
d) Orden de prelación ........................................ 118
§ 34. La jurisprudencia .............................................. 120
§ 35. Obligaciones provenientes de actos jurídicos .......... 121
§ 36. Los actos de comercio como fuentes ..................... 122
§ 37. Las costumbres y los usos .................................. 122
§ 38. La apariencia. Remisión ................................... 127
§ 39. Obligaciones provenientes del daño causado ........... 127
§ 40. Enriquecimiento sin causa ................................... 128
§ 41. Obligaciones que nacen del actuar del empresario
frente al mercado .............................................. 128
D) actualidad Y FUTURO DEL DERECHO COMERCIAL
§43. La cuestión ...................................................... 129
capítulo III
PRINCIPIOS INFORMANTES O PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO COMERCIAL
A) introducción
§ 44. Concepto .......................................................... 133
B) enumeración, BREVE ANÁLISIS Y APLICACIÓN
JURISPRUDENCIAL DE ALGUNOS PRINCIPIOS
§ 45. Introducción ..................................................... 136
§ 46. La onerosidad ................................................... 137
§ 47. Habitualidad o negocio continuado ........................ 138
§ 48. Profesionalidad ................................................. 140
§ 49. La buena fe ...................................................... 142
§ 50. Contrataciones concluidas con preponderancia respec-
to de bienes muebles ......................................... 151
§ 51. Contrataciones posibles respecto de objetos futuros,
inciertos, ajenos ................................................ 153
§ 52. Celeridad en los negocios .................................... 155
§ 53. Mayor libertad en las formas y pruebas (o mayor se-
veridad) ........................................................... 157
ÍNDICE GENERAL XV11
§ 54. La costumbre y los usos ..................................... 160
§ 55. Solidaridad obligacional ...................................... 162
§ 56. Plazos diferentes de prescripción ......................... 168
§ 57. Uso de la abstracción y de la aptitud circulatoria en
los actos jurídicos .............................................. 170
§ 58. La protección del crédito .................................... 174
§ 59. La responsabilidad del empresario ........................ 177
§ 60. Posibilidad de limitación patrimonial ..................... 180
§ 61. Organización del empresario ................................ 182
§ 62. Imposición de una contabilidad regular ................. 185
§ 63. Mayor publicidad en los actos y protección del secreto 187
§ 64. La producción o intermediación para el mercado ..... 189
§ 65. La concurrencia al mercado y la protección de la com-
petencia ........................................................... 191
§ 66. Castigo de las prácticas desleales en el mercado ..... 195
§ 67. Protección de terceros indeterminados y del consu-
midor .............................................................. 196
§ 68. Utilización del concepto de apariencia jurídica ........ 199
§ 69. Vinculaciones obligacionales a distancia ................. 204
§ 70. Medios negocíales deparados por la tecnología ........ 205
§ 71. Remedios típicos para salvar a la empresa económica
con dificultades en el cumplimiento de sus obligaciones 207
§ 72. Internacionalidad de las instituciones .................... 209
§ 73. Intervención estatal en los negocios mercantiles ..... 211
C) aplicación
§ 74. Aspectos generales ............................................ 214
capítulo IV
LOS ACTOS DE COMERCIO
A) generalidades
§ 75. Introducción ..................................................... 217
§ 76. El origen del sistema ......................................... 218
§ 77. El derecho comercial comparado .......................... 220
a) Países que enumeran los actos de comercio ....... 221
b) Países en que no se establecen actos de comercio,
pero hay una mención explícita de ellos ............ 222
c) El sistema alemán ......................................... 224
d) La prescindencia total .................;.................. 225
XV111 ÍNDICE GENERAL
§ 78. Reflexiones previas sobre el concepto de actos de co-
mercio ............................................................. 226
§ 79. ¿Deben enumerarse los actos de comercio? ............ 228
§ 80. La concepción de Rocco ...................................... 229
§ 81. La doctrina nacional .......................................... 231
§ 82. El acto de comercio y el acto jurídico ................... 235
§ 83. La jurisprudencia .............................................. 236
§ 84. La creación de los actos de comercio .................... 236
a) ¿Se puede prescindir del régimen legal? ............ 237
b) Nuestra opinión ............................................ 238
B) legislación Y JURISPRUDENCIA
1) introducción
§ 85. Actos de comercio y legislación mercantil .............. 240
§ 86. La enumeración del artículo 8° ............................ 243
§ 87. El orden público: ¿la enumeración es de orden público? 244
§ 88. Clasificación de los actos de comercio ................... 247
2) análisis DE LOS ACTOS DE COMERCIO LEGISLADOS
(ARTÍCULO 8°, código DE Comercio
§ 89. "Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble
o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enaje-
nación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o
después de darle otra forma de mayor o menor valor"
(inciso 1°) ......................................................... 250
a) La adquisición .............................................. 251
b) A título oneroso ............................................ 253
c) Cosa mueble ................................................. 254
1) ¿Es conveniente extender legislativamente el
precepto a la adquisición onerosa de inmuebles? 257
2) ¿La compra de un establecimiento mercantil es
acto de comercio? ...................................... 259
d) O de un derecho sobre ella ............................. 260
e) Para lucrar con su enajenación ........................ 260
1) ¿Cuándo tiene que existir el propósito de lucro? 262
2) ¿Es necesario que la enajenación posterior se
cumpla inexorablemente? ............................ 262
f) En el mismo estado o después de transformarla . 263
§ 90. "La transmisión a que se refiere el inciso anterior"
(inciso 2°) ........................................................ 263
§ 91. "Toda operación de cambio, banco, corretaje o rema-
te" (inciso 3°) ................................................... 264
ÍNDICE GENERAL XIX
a) Cambio ........................................................ 265
b) Banco .......................................................... 269
1) ¿Hay otras reglas legales referentes a los con-
tratos o a las operaciones bancarias en nuestro
ordenamiento? .......................................... 273
2) Bancos y otras entidades ............................ 273
3) ¿Hay oposición entre las reglas públicas y pri-
vadas? ..................................................... 276
4) ¿Es la actividad bancaria un servicio público? . 276
5) ¿Los bancos y entidades financieras son comer-
ciantes? ................................................... 278
6) Las normas positivas sobre entidades finan-
cieras ...................................................... 279
c) Corretaje ..................................................... 283
d) Remate ....................................................... 285
§ 92. "Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza,
cheques o cualquier otro género de papel endosable o
al portador" (inciso 4°) ....................................... 286
a) ¿Qué títulos comprende el inciso? .................... 287
b) El texto legal ............................................... 288
c) ¿Es el derecho de los títulos de crédito un derecho
autónomo? .................................................... 290
d) ¿Cuál es el lugar del derecho cambiario en nuestro
derecho? ...................................................... 291
§ 93. "Las empresas de fábrica, comisiones, mandatos co-
merciales, depósitos o transportes de mercaderías o
personas por agua o por tierra" (inciso 5°) ............. 291
a) La idea de empresa ....................................... 292
b) La empresa que menciona el inciso .................. 294
c) ¿La ley se refiere a las empresas o a sus actos? . 295
d) "Quid" de la empresa múltiple ......................... 296
e) ¿El artesano puede considerarse empresario? ..... 296
f) La empresa puede ser civil, comercial o pública . 297
g) ¿La empresa tiene que ser siempre permanente? . 298
h) Clases de empresas a las que alude el inciso ...... 298
1) Empresas de fábrica .................................. 298
2) Comisiones y mandatos comerciales .............. 300
3) Empresas de depósito ................................ 301
4) Empresas de transporte de mercaderías o per-
sonas, por agua o por tierra ........................ 302
i) Régimen vigente. Nuestra opinión .................. 304
j) Aplicación extensiva del inciso ......................... 306
1) Las empresas de construcciones de inmuebles . 307
2) Sanatorios ................................................ 307
3) Espectáculos públicos ................................. 308
XX ÍNDICE GENERAL
4) Empresas periodísticas ............................. 308
5) Establecimientos educativos ....................... 308
6) Empresas de servicios varios ..................... 308
7) Actividades agropecuarias, pesca, explotación
forestal, minería, avicultura y similares ....... 308
8) Empresas del Estado ............................... 309
k) Crítica a la extensión ................................... 310
§ 94. "Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual
fuere su objeto" (inciso 6°) ................................ 310
a) Los seguros ................................................ 310
1) Alcances del precepto ............................... 311
2) El acto aislado de seguro .......................... 312
b) Las sociedades anónimas ............................... 313
c) Las otras sociedades .................................... 314
1) La ley 19.550 .......................................... 315
2) Las sociedades de hecho ........................... 316
3) Sociedades de economía mixta ................... 316
4) Las sociedades del Estado ......................... 316
5) Las cooperativas ...................................... 317
§ 95. "Los fletamentos, construcción, compra o venta de
buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al
comercio marítimo" (inciso 7°) ............................ 317
a) Extensión conceptual .................................... 318
b) Extensión a la navegación aérea ..................... 320
§ 96. "Las operaciones de los factores, tenedores de libros
y otros empleados de los comerciantes, en cuanto
concierne al comercio del negociante de quien depen-
den" (inciso 8°) ................................................ 320
§ 97. "Las convenciones sobre salarios de dependientes y
otros empleados de los comerciantes" (inciso 9°) .... 321
§ 98. "Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás ac-
cesorios de una operación comercial" (inciso 10) .... 322
a) La carta de crédito ...................................... 323
b) La fianza .................................................... 323
c) La prenda .................................................. 324
d) Las restantes obligaciones accesorias .............. 325
§ 99. "Los demás actos especialmente legislados en este
Código" (inciso 11) ........................................... 326
a) Ejemplos que dan los distintos autores ............ 327
b) Delitos y cuasidelitos .................................... 328
§ 100. Actos de comercio subjetivos ............................. 329
§ 101. Artículos complementarios ................................. 331
ÍNDICE GENERAL XXI
C) aplicación DE LOS ACTOS DE COMERCIO
§ 102. Introducción .................................................... 332
a) Artículo 5°, párrafo 2°, del Código de Comercio . 332
1) ¿A qué actos se refiere el párrafo? ............. 333
2) La prueba en contrario ............................. 334
3) ¿Por qué se da esta solución legal? ............. 334
b) El artículo 7° del Código de Comercio ............. 334
1) Interpretación moderna ............................ 337
2) Las excepciones ....................................... 337
3) El caso de la compraventa mercantil ........... 338
§ 103. Prueba de los actos de comercio ......................... 339
apéndice
CASAS, AGENCIAS U OFICINAS DE CAMBIO
Ley 18.924 ................................................................. 340
Decreto 62/71 ............................................................. 342
Decreto 427/79 ............................................................ 343
capítulo V
EL COMERCIANTE. EL EMPRESARIO
A) nociones GENERALES
§ 104. Introducción .................................................... 345
§ 105. Comerciante, industrial, empresario comercial ...... 346
§ 106. Relación entre el comerciante y la empresa .......... 348
B) derecho COMPARADO
§ 107. América latina ................................................. 350
a) Bolivia ....................................................... 350
b) Costa Rica .................................................. 350
c) Colombia .................................................... 350
XXII ÍNDICE GENERAL
d) Chile ......................................................... 351
e) Ecuador ..................................................... 351
f) Honduras ................................................... 351
g) México ....................................................... 351
h) Perú .......................................................... 351
i) Paraguay .................................................... 351
j) Uruguay .................................................... 352
k) Venezuela ................................................... 352
1) Brasil ........................................................ 352
§ 108. Otros países .................................................... 352
a) España ...................................................... 352
b) Portugal ..................................................... 352
c) Francia ...................................................... 352
d) Alemania .................................................... 352
e) Italia ......................................................... 352
f) Egipto ....................................................... 352
g) Líbano ....................................................... 353
C) régimen LEGAL ARGENTINO DEL COMERCIANTE
O EMPRESARIO INDIVIDUAL
§ 109. Calidad de comerciante ..................................... 353
§ 110. Análisis de la norma legal que determina la calidad
de comerciante ................................................ 354
a) Individuos .................................................. 354
b) Capacidad legal para contratar ....................... 354
c) Ejercicio por cuenta propia ........................... 355
d) Actos de comercio ........................................ 356
e) Profesión habitual ........................................ 356
§ 111. Pérdida de la calidad de comerciante ................... 358
§ 112. Prueba de la calidad de comerciante ................... 358
§ 113. Efectos .......................................................... 359
§ 114. Clases de comerciantes ..................................... 360
a) Comerciantes minoristas y mayoristas ............. 360
b) El comerciante extranjero y el comercio con el
extranjero .................................................. 362
c) Comerciante individual o colectivo .................. 363
d) ¿Se es comerciante por ser socio? ................... 364
e) El artesano ................................................. 365
f) El Estado "empresario" ................................ 367
ÍNDICE GENERAL XXIII
capítulo VI
ESTATUTO DEL COMERCIANTE
O EMPRESARIO INDIVIDUAL
A) el ESTATUTO DEL COMERCIANTE EN GENERAL
1) introducción
§ 115. Concepto y alcances ......................................... 369
2) capacidad
§ 116. Introducción .................................................... 370
§ 117. Menores ......................................••••••••••••••••••• 371
a) Emancipación por matrimonio con autorización
paterna ...................................••••••••••••••••••• 360
b) Emancipación por matrimonio sin autorización
paterna ...................................••••••••••••••••••• 373
c) El menor con 18 años cumplidos y menor de 21
emancipado por habilitación civil .................... 373
d) Menores autorizados por el procedimiento comer-
cial ........................................•••••••••••••••••••• 373
1) Autorización expresa ................................ 373
2) Autorización tácita o de hecho ................... 374
§ 118. Mujeres .......................................................... 375
§ 119. Incompatibilidades e incapacidad ........................ 376
a) Corporaciones eclesiásticas ............................ 376
b) Clérigos ................................•.•.••••••••••••••••• 377
c) Los magistrados civiles y judiciales ................ 377
d) Interdictos .................................................. 378
e) Fallidos ...................................................... 378
f) Cónyuges ..............................•..•••••••••••••••••• 382
g) Corredores y martilleros. Factores y empleados 382
h) Escribanos .................................................. 382
§ 120. Ejercicio del comercio por representantes legales .. 382
§ 121. Validez de los actos de los incapaces de hecho y de
derecho .......................................................... 383
3) el NOMBRE COMERCIAL. la DESIGNACIÓN
§ 122. Concepto ........................................................ 383
§ 123. El nombre societario ........................................ 385
XXIV ÍNDICE GENERAL
§ 124. Nombre civil y nombre mercantil ....................... 386
§ 125. Cese .............................................................. 386
§ 126. Firma social .................................................... 387
4) domicilio
§ 127. Introducción .................................................... 388
§ 128. Régimen legal del domicilio ............................... 388
§ 129. La empresa. Remisión .................................... 390
5) obligaciones COMUNES A LOS COMERCIANTES
§ 130. Consideraciones generales ................................. 390
§ 131. La matrícula ................................................... 392
§ 132. El Registro Público de Comercio ........................ 394
a) Organización ............................................... 395
b) Función ...................................................... 395
c) Forma de registración .................................. 395
d) Qué se registra ........................................... 396
e) Otras funciones ........................................... 397
f) Matriculación e inscripción ............................ 398
g) Algunos supuestos en particular frente a la ins-
cripción ...................................................... 398
1) Convenciones matrimoniales y pactos sobre
restitución de dote y adquisición de bienes do-
tales ...................................................... 398
2) Sentencias de divorcio o separación de bienes
y liquidaciones sobre bienes de la sociedad con-
yugal (artículo 36, inciso 2°, Código de Comer-
cia) ........................................................ 398
3) Escrituras de sociedad mercantil ................ 399
4) Los poderes a factores y dependientes. Re-
misión .................................................... 399
5) Autorización a menores y su revocación. Re-
misión .................................................... 399
6) Transferencias de fondos de comercio .......... 399
7) Reglamentos de gestión de fondos comunes de
inversión ................................................ 400
8) Sociedades extranjeras ............................. 400
9) Contratos de emisión de debentures ............ 400
h) Trámites. Formas ...................................... 401
i) Plazo de inscripción ...................................... 401
j) Efectos de la registración .............................. 402
k) Libros de contabilidad .................................. 403
1) Crítica del sistema ....................................... 403
ÍNDICE GENERAL XXV
§133. Contabilidad y libros ........................................ 404
a) Cuentas ..................................................... 405
b) Libros ........................................................ 406
c) Inventarios ................................................. 409
d) El balance. Noción ..................................... 410
1) Naturaleza .............................................. 411
2) Composición ............................................ 411
3) Estado de resultados ................................ 412
§ 134. Rendición de cuentas ........................................ 413
a) Renunciabilidad ........................................... 414
b) Quién las rinde y cuáles son sus efectos .......... 414
c) Forma ....................................................... 415
d) Momento .................................................... 415
e) Lugar ........................................................ 416
f) Costas ....................................................... 416
g) Aceptación e impugnación. Acción judicial ...... 416
6) derechos DE LOS COMERCIANTES
§ 135. Limitación de la responsabilidad. Noción ............ 418
§ 136. Otros derechos del empresario ........................... 418
a) Organización de una comunidad laboral ............ 418
b) Organización de los bienes ............................. 420
1) En general ............................................. 420
2) Objetos materiales ................................... 421
3) Los bienes inmateriales ............................ 421
c) Concurrencia ............................................... 422
d) Publicidad .................................................. 423
e) La imagen .................................................. 425
f) Proceso concursal ........................................ 425
7) la JURISDICCIÓN COMERCIAL
§ 137. Introducción .................................................... 426
§ 138. El Poder Judicial ............................................. 426
a) Pérdida histórica ......................................... 428
b) Procedimiento ............................................. 429
§ 139. El arbitraje .................................................... 429
a) Clases de arbitraje ....................................... 431
b) Clases de arbitros ........................................ 432
c) Procedimiento. Normas legales ..................... 432
§ 140. Arbitrajes especiales ........................................ 434
§ 141. Arbitraje en el ámbito internacional .................... 435
§ 142. Valoración ...................................................... 436
XXVI ÍNDICE GENERAL
B) estatutos ESPECIALES
1) introducción
§ 143. Los denominados "agentes auxiliares del comercio" . 439
2) corredores
§ 144. Caracterización ................................................ 441
§ 145. Requisitos para ser corredor .............................. 442
§ 146. Inscripción en la matrícula ................................ 443
§ 147. Obligaciones .................................................... 443
a) Contabilidad y libros .................................... 443
b) Verificación de identidad ............................... 444
c) Garantías ................................................... 444
d) Información ................................................ 445
e) Secreto ...................................................... 445
f) Asistencia ................................................... 445
g) Conservación de muestras ............................. 445
h) Minuta y copias de contratos ......................... 445
i) Fondo de comercio ....................................... 446
§ 148. Prohibiciones ................................................... 446
§ 149. Penalidades ..................................................... 448
3) martilleros
§ 150. La ley ............................................................ 448
§ 151. Concepto y labor específica ............................... 448
§ 152. Requisitos, inhabilidades e incompatibilidades ....... 449
§ 153. Inscripción en la matrícula ................................ 450
§ 154. Obligaciones del martillero ................................ 451
a) Libros ....................................................... 451
b) Dominio ..................................................... 451
c) Publicidad .................................................. 452
d) Loteos ....................................................... 452
e) Regla genérica ............................................ 452
§ 155. El acto del remate ........................................... 452
§ 156. Derechos ........................................................ 454
a) La comisión ................................................ 454
b) Formar sociedades .......................................454
§ 157. Prohibiciones y sanciones .................................. 455
§ 158. Procedimiento judicial ....................................... 456
ÍNDICE GENERAL XXVII
4) barraqueros Y DUEÑOS DE CASAS DE DEPÓSITO
§ 159. Concepto ........................................................ 457
§ 160. Derechos ........................................................ 458
§ 161. Obligaciones y responsabilidades ........................ 459
§ 162. Warrants y certificados de depósito .................... 460
5) factores, ENCARGADOS Y DEPENDIENTES.
remisión. viajantes DE COMERCIO
§ 163. En general ..................................................... 461
6) acarreadores, PORTEADORES Y EMPRESARIOS DE TRANSPORTE
§ 164. Generalidades .................................................. 461
§ 165. Sujetos .......................................................... 462
7) agentes DE BOLSA
§ 166. Concepto y función ........................................... 462
§ 167. Requisitos e inscripción .................................... 463
§ 168. Incompatibilidades ........................................... 464
§ 169. Sanciones ....................................................... 465
8) despachantes DE ADUANA Y OTROS AUXILIARES
DEL SERVICIO ADUANERO
§ 170. El Código Aduanero ......................................... 465
§ 171. Despachantes de aduana ................................... 466
9) productores ASESORES DE SEGUROS
§ 172. Concepto ........................................................ 467
§ 173. Antecedentes .................................................. 468
§ 174. Funciones y responsabilidad .............................. 470
§ 175. La ley 22.400 .................................................. 478
10) otros AUXILIARES Y EMPRESARIOS AUTÓNOMOS
§ 176. Introducción .................................................... 482
§ 177. El agente de comercio ...................................... 483
XXVIII ÍNDICE GENERAL
capítulo VII
LA EMPRESA
A) noción CONCEPTUAL
§ 178. Introducción .................................................... 485
§ 179. La legislación argentina .................................... 486
§ 180. Doctrina tradicional argentina ............................ 489
§ 181. Doctrina de principios de siglo ........................... 491
§ 182. Estudio crítico de las posiciones de la doctrina ..... 495
a) Concepción subjetiva .................................... 495
b) Bifurcación del subjetivismo .......................... 495
c) Criterio objetivo .......................................... 497
d) Teoría intermedia ........................................ 499
e) La empresa como actividad ........................... 499
§ 183. Doctrina social de la Iglesia ............................... 500
§ 184. La doctrina negatoria o atomista. Nuestra opinión 502
§ 185. Empresa civil, comercial, estatal. El fin de lucro . 503
§ 186. La realidad actual. El futuro ........................... 504
B) aspectos JURÍDICOS DE LA EMPRESA ECONÓMICA
Y SU ORGANIZACIÓN
1) introducción
§ 187. Precisiones metodológicas .................................. 506
2) el EMPRESARIO Y SUS COLABORADORES
§ 188. Caracterización de la figura del empresario .......... 508
§ 189. El trabajador dependiente, la cogestión y otras for-
mas participativas ............................................ 510
§ 190. El factor ........................................................ 512
a) Capacidad ................................................... 514
b) El contrato institorio .................................... 514
c) Poderes del factor ....................................... 515
1) Inscripción .............................................. 516
2) Falta de inscripción. Efectos .................... 516
3) Extensión ............................................... 516
ÍNDICE GENERAL XXIX
4) Exceso ................................................... 517
5) Transmisión del poder .............................. 517
d) La labor del factor ....................................... 517
e) Finalización del contrato ............................... 519
§ 191. Otros empleados y auxiliares ............................. 519
3) el CAPITAL DE LA EMPRESA
§ 192. Capital y patrimonio ......................................... 521
§ 193. Capital: ¿de la empresa o del empresario? ............ 521
4) locación ESPACIAL
§ 194. Introducción .................................................... 522
§ 195. Diversas denominaciones ................................... 523
§ 196. Local habilitado ............................................... 523
§ 197. Establecimiento ............................................... 524
§ 198. Sucursales ...................................................... 525
§ 199. Filiales ........................................................... 526
§ 200. Agencias ........................................................ 527
5) fondo DE COMERCIO
§ 201. Concepto ........................................................ 527
§ 202. Hacienda ........................................................ 529
§ 203. "Avviamento". Llave. Clientela ....................... 529
§ 204. Transferencia. Críticas .................................... 534
a) El régimen legal .......................................... 535
b) Proyectos de reforma ................................... 537
6) los BIENES INMATERIALES. la TECNOLOGÍA
§ 205. Nociones introductorias. La propiedad industrial . 539
§ 206. Patentes de invención. Regulación legal ............. 544
a) Concepto .................................................... 544
b) Certificados de adición .................................. 546
c) Patentes precaucionales ................................ 547
d) Patentes complejas ...................................... 547
e) Transmisibilidad .......................................... 547
f) Publicidad .................................................. 547
g) Nulidad y caducidad ..................................... 548
h) Penas ........................................................ 549
§ 207. Marcas de industria, comercio y agricultura. De-
signaciones ..................................................... 549
XXX ÍNDICE GENERAL
a) Régimen legal marcario ................................ 550
1) La propiedad de la marca .......................... 552
2) Extinción del derecho ............................... 554
3) El trámite .............................................. 555
b) Las designaciones ........................................ 556
c) Defensas precautorias e ilícitos ...................... 557
§ 208. Modelos de utilidad y dibujos o diseños industriales . 557
§ 209. Identificación de mercaderías ............................. 558
§ 210. Asistencia técnica. Contratos de licencia ............ 559
a) El "know-how" ............................................ 560
b) Transferencia de tecnología ........................... 563
7) las EMPRESAS DIRIGIDAS POR EL estado
§ 211. Noción ........................................................... 564
8) la EMPRESA INDIVIDUAL LIMITADA
§ 212. Introducción .................................................... 565
§ 213. El concepto de empresa individual limitada .......... 567
§ 214. Recepción jurisprudencial .................................. 568
9) la CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA
§ 215. Principio general y aplicaciones prácticas ............. 569
10) empresa Y SOCIEDAD
§ 216. Diferenciación conceptual .................................. 570
11) empresa Y FONDO DE COMERCIO
§ 217. Cuestiones al respecto. Remisión ...................... 570
12) contratos DE EMPRESA
§ 218. Concepto y caracteres ...................................... 571
a) Condiciones generales del contrato ................. 571
b) Condiciones generales de contratación ............. 572
c) Condiciones particulares ............................... 572
d) Condiciones impuestas .................................. 572
§ 219. Contratos autorregulatorios ............................... 572
§ 220. Contratos coactivos o forzosos ............................ 572
ÍNDICE GENERAL XXXI
§ 221. Contratos-tipo ................................................. 572
§ 222. Contratos normativos ....................................... 572
§ 223. Contratos científicos o automáticos ..................... 572
§ 224. Contratos típicos como "contratos de empresa" ..... 573
Bibliografía ........................................................... 575
capítulo primero
NOCIONES GENERALES Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS
A) referencias INTRODUCTORIAS A LA TEMÁTICA GENERAL
§ 1. comercio y derecho comercial. - Sin perjuicio del estu-
dio posterior que haremos precisando el concepto y contenido de
nuestra materia, es necesario formular una rápida referencia al
concepto de comercio y ensayar una primera confrontación con el
de derecho comercial.
Los asirios, judíos, fenicios y griegos desarrollaron un impor-
tante intercambio comercial en la antigüedad, pero los rastros más
claros de estructuras comerciales estables aparecen en Egipto,
3000 años antes de Cristo.
Rodas pasa a ser centro de gran actividad comercial por su si-
tuación de privilegio en el Mediterráneo, siendo punto intermedio
entre Egipto y Siria.
Con el Imperio Romano, se amplía después el comercio hacia
otras latitudes; dentro del mar Mediterráneo, se hace en gran es-
cala, hasta la decadencia y caída de ese pueblo. Los invasores de
Europa occidental practicaron el comercio rudimentariamente.
Después, durante la Edad Media, renace con fuerza y su expansión
es tan grande, que origina, en sucesivas oleadas, las instituciones
del derecho comercial que llegan a nuestros días.
El comercio se da con mayor intensidad entre los siglos XI y
XIII, cuando cesan las invasiones de germanos, escandinavos, nóma-
das de las estepas asiáticas y sarracenos. El comercio es, enton-
ces, el intercambio pacífico de granos, pieles, metales preciosos,
telas1.
Comercio, desde siempre, significa negociar, con ánimo de lu-
cro sobre bienes, en especial mercaderías de uso y consumo2. La
compraventa es la operación fundamental, pero en torno de ella
surgen el préstamo, el comodato, el depósito, la fianza, formas de
representación, estructuras asociativas.
Describe Guyot lo que hace el comerciante; citando a Tur-
got, señala que el cambio se realiza en el momento en que cada uno
atribuye a la cosa que adquiere más valor que a la que cede. En
una variada forma de trueque cada parte compra a la otra: una una
cosa, otra una moneda, todo en un acto de buena voluntad.
El comercio reconoce una génesis rudimentaria en el trueque;
después aparece la moneda y más adelante el crédito. De la pri-
mera habilidad humana consistente en apreciar el valor de los ob-
jetos, fijar su equivalencia, se pasa a la habilidad para el cambio,
para la transmisión de bienes muebles, obteniendo una diferencia
económica a su favor. Esta tarea, la mercantil, será la que origi-
ne uno de los grandes cambios sociales de la historia, el desarrollo de
una nueva clase4.
Cuando Rocco5 define al derecho mercantil como el "conjunto
de normas jurídicas por las que se rigen las relaciones nacidas en
la industria comercial", incurre en un error, y es el de denominar
"industria comercial" a una actividad que nosotros llamamos sim-
plemente "comercio".
Es posible lograr una definición de comercio desde el punto de
vista de la economía. Transcribimos la idea de Siburu: "Comercio
es la actividad humana que tiene por objeto mediar entre la oferta
y la demanda para promover, realizar o facilitar los cambios y ob-
tener con ello una ganancia calculada sobre la diferencia de los va-
lores de cambio"6.
Como ésta podrían obtenerse muchas otras precisiones concep-
tuales que establecieran económicamente lo que significa la activi-
dad de comerciar.
Damos un ejemplo más: "Los actos de comercio son los que rea-
liza una persona no para satisfacer una necesidad propia, sino como
intermediario, persiguiendo habitualmente un fin de especula-
ción"7.
Cuando expongamos la parte histórica, veremos cómo el primi-
tivo movimiento comercial, que resurge a partir del siglo XI en
Europa occidental, es el que origina las primeras reglas consuetu-
dinarias de nuestra materia, permite más tarde formular no muy
ordenadas recopilaciones que son meramente descriptivas para lle-
gar después a la etapa de la técnica jurídica, que arranca en el siglo
XIX y prosigue hasta nuestros días.
El comercio, que esencialmente es intermediación en los cam-
bios, no logra una noción unitaria en el ámbito jurídico tal como lo
reconoce Fontanarrosa, quien, sin embargo, arriesga un concepto:
será comercio en sentido jurídico, todo supuesto de hecho al que la
ley califica de mercantil8.
Esta idea, sin embargo, implica una petición de principio, y en
definitiva, es señalar que es comercio en sentido jurídico todo lo
que la ley dice que lo es9.
Además de ser absolutamente inútil lograr un concepto seme-
jante, llegaríamos a la conclusión de que comercio es también, en
sentido jurídico, la industria y otras actividades no estrictamente
mercantiles de intermediación.
En nuestra opinión, no interesa lograr un concepto jurídico de
comercio, porque la ley mercantil regula una temática que en oca-
siones excede el concepto económico de comercio y en otras delega
en distintas ramas del derecho la regulación de diversos aspectos
del fenómeno social definido por la ciencia económica llamado co-
mercio (v.gr., derecho fiscal, derecho aduanera).
El fenómeno del comercio, siempre vigente, ha sido en cierto
modo eclipsado ante un nuevo fenómeno económico, que partiendo
de unidades se multiplica y diversifica en organizaciones de tercer
grado que son conocidas generalmente como métodos de agrupación
empresaria10.
§ 2. la industria. - Algo similar a lo anterior ocurre con la
definición económica de industria.
Históricamente es el artesano el primer industrial; es él quien,
además de intermediar con el cambio, transforma en todo o parte
la cosa que adquiere. Después se suceden los avances hasta llegar
a la revolución industrial, fenómeno claramente reseñado por la his-
toria.
En la actualidad, los estudios de micro y macroeconomía distin-
guen las unidades de consumo y las de producción; involucran en la
idea de industria, la de organización de una empresa.
A pesar del desarrollo de la empresa agraria, extractiva, pes-
quera, aún se distingue el trabajo aplicado simplemente sobre las
fuerzas de la naturaleza (que, como más adelante veremos, se ex-
cluirá de nuestra disciplina) del que implica transformar materia
prima o productos primarios en otros, mediante diversos procedi-
mientos que llegan actualmente a una notable sofísticación (v.gr.,
la utilización de ordenadores, camino hacia formas casi absolutas de
robotización).
La revolución industrial es una expresión que comprende un
largo camino histórico, iniciado en Inglaterra y transmitido después
a otros países europeos a fínes del siglo XVIII y a lo largo del siglo
pasado. Aunque el grado de desarrollo industrial difiere según los
países, esa evolución en la producción no ha cesado, favorecida en
este siglo por los adelantos de la tecnotrónica.
La revolución industrial, que según Birnie significó la sustitu-
ción de los utensilios por las máquinas", importó no solamente una
revolución de la técnica sino del mundo todo, alterando, consecuen-
temente, el sistema jurídico, tutela de la conducta humana.
Cuando la doctrina pretendió situar la industria en una rama
separada, se habló de derecho industrial o de propiedad indus-
trial 12, pero este concepto era sólo uno de los aspectos jurídicos de
la industria.
La industria, es, en esencia, transformación, producción de
ciertos productos a partir de otros o de materias primas. Al igual
que el comercio, se dirige a un mercado, a un público consumidor.
Iguala y supera a veces al comercio, si se compara el desarrollo de
éste y de la industria, en razón de los capitales invertidos, la mag-
nitud de las organizaciones y la influencia general de su actividad
sobre otras.
Tampoco es necesario lograr un preciso concepto jurídico de in-
dustria, desde el punto de vista de nuestra disciplina. Ella regula
parcelas de este quehacer, en la medida en que la historia lo ha per-
mitido.
§ 3. el derecho económico. - A pesar de que Santos Briz
sostiene que antes de la primera guerra mundial se desconocía la
expresión "derecho económico"13, ya en 1911 se había fundado en
Jena, Alemania, una asociación denominada "Derecho y Economía"
(Recht und Wirtschaft), cuyo promotor principal fue Justus W.
Hedemann. '
A partir del manifiesto de Jena, en el que se recomienda la mo-
dificación del pensamiento jurídico, aceptando la nueva tendencia
que toma en consideración los imperativos de la "nueva economía",
surge una distinta visión para analizar los fenómenos económicos en
su reflejo jurídico.
Con la primera guerra mundial aparece una clara intervención
estatal en la economía liberal, reinante desde mediados del siglo
XIX; estas medidas intervencionistas persisten y se acrecientan en
la época de paz posterior a la conflagración.
Por su parte, las empresas siguen creciendo y compitiendo en
poder con los gobiernos de las potencias más importantes de la
época.
A partir de 1917, una parte del mundo abandona la economía li-
bre y socializa los medios de producción. Esta tendencia se conso-
lida después de la segunda guerra mundial y aparece a consecuen-
cia de la relación de poder impuesta por el conflicto.
Entre las dos tendencias, recuerda Santos Briz, aparece una
tercera, de origen espiritual, que pretende un camino distinto del
liberalismo y del socialismo: la Iglesia Católica, que por medio de
sus papas expone tal pensamiento en las encíclicas, de las que po-
demos recordar como señeras la Mater et magistra y la Pacem in
terris.
Así, la llamada doctrina social de la Iglesia se refiere a los bie-
nes admitiéndolos en propiedad privada, pero exigiendo que su uti-
lización sea adecuada a su función social y sosteniendo la necesidad
de lograr la justicia social.
Nos recuerda Santos Briz algunas definiciones de "derecho eco-
nómico", desde un enfoque de derecho interno14. Las examinare-
mos, no sin antes recordar que en muchos supuestos un hecho eco-
nómico no coincide con uno jurídico16. Para Hermann Krause es
"el derecho de la economía dirigida". Arthur Nussbaum, quien
puede considerarse el precursor del concepto, elabora la idea de
una materia que, partiendo del derecho privado, estudie toda la in-
cidencia que el derecho público tiene sobre él, con especial referen-
cia a la intervención del Estado en la economía, la que se produce
por diversas vías.
Cita también Santos Briz la posición de Muller-Armack, según
la cual el derecho económico es el derecho de la economía organi-
zada, según el sistema capitalista individualista de la economía de
adquisición, o según el sistema de la economía dirigida, en sus di-
versas variantes, entre las que aparece más tarde la economía so-
cial de mercado.
Por su parte, Kaskel, Haussmann y otros relacionan en concep-
ciones matizadas con algunas diferencias, el derecho económico con
el concepto de empresa, en el cual incluyen al factor trabajo.
Por último, Santos Briz cita la teoría filosófica o conceptual-fí-
losófíca, por la cual el derecho económico sería un precipitado jurí-
dico de las concepciones económicas de la época, del espíritu eco-
nómico de nuestro tiempo y de los rasgos económicos, que se abren
paso como elementos determinantes de la totalidad del orden ju-
rídico.
Otros autores se refieren al derecho económico como el "dere-
cho de la economía", considerando esta disciplina como el estudio
de las relaciones y la posición que la economía debe adoptar ante el
derecho y la política; y además de estudiarlas, las dirige y conduce
hacia los objetivos deseados por la comunidad nacional. Así, el de-
recho económico que explica Polo tendría por objeto la satisfac-
ción de las necesidades individuales y colectivas y en su centro apa-
rece la empresa subjetivizada, es decir como "sujeto por cuya
cuenta y riesgo gira la economía".
Otros esquemas vinculados aparecen en disciplinas nuevas;
una, es la de llamar "derecho económico internacional" a temas ta-
les como: economía y comercio internacional, nuevo orden econó-
mico internacional, la Carta de derechos y deberes económicos de
los Estados, la nacionalización de bienes, el control de empresas
transnacionales, sistemas de integración de zonas mundiales, la
propiedad industrial en su tratamiento internacional, problemas de
explotación y soberanía de recursos naturales, derecho del mar.
Por otro lado, surge también la expresión "contrato económico
internacional", que alude, según Espinar Vicente, a un fenómeno
jurídico en el ámbito económico internacional, que puede ser des-
cripto, mejor que definido, aludiendo a sus notas esenciales: a)
trascendencia económica del objeto del negocio; b) posición relativa
de poder en el medio comercial internacional de los sujetos del
acuerdo, y c) incorporación al contrato de una serie de disposiciones
tendientes a desconectarlo, de hecho, tanto de las jurisdicciones na-
cionales, vía arbitraje, como de los derechos estatales, por medio
de un minucioso desarrollo de sus cláusulas y de la remisión, tácita
o expresa, a los usos y costumbres del comercio internacional en
todo lo no previsto por ellas.
El tema lanzado desde Jena se expande y multiplica, lo cual im-
pone la necesidad de aprehenderlo y circunscribirlo dentro de lími-
tes que permitan utilizarlo provechosamente.
Después de reconocer la dificultad de obtener un tratamiento
unívoco para la expresión, Santos Briz, siguiendo a Huber, señala
la existencia de un moderno derecho económico que comprende el
conjunto de normas que se refieren a la regulación de las relaciones
económicas, ya se hallen dichas normas en las leyes civiles genera-
les o en las normas económicas específicas. Este criterio abarca la
regulación de la economía privada al lado de la economía colectiva.
Importa destacar también las opiniones de Cottely, cuando
adjudica al derecho económico una categoría interdisciplinaria es-
pecífica, que surge del difícil equilibrio entre derecho y economía;
y la de Hugo Rangel Couto cuando entiende el derecho económi-
co, no como una nueva rama del derecho, sino como el enfoque de
un nuevo orden jurídico para lograr el desarrollo económico y
social.
En nuestro derecho, Olivera estudia el concepto desde el punto
de vista objetivo, recordando a Siburu; su determinación por el
sujeto, que es la concepción de Hug; las posturas que lo diferencian
por el sentido, y después las que se refieren al marco institucional.
En conclusión, el brillante estudioso argentino estima que la con-
cepción de derecho económico "debe basarse sobre un criterio plu-
ral o sintético, que tenga en cuenta a la vez el marco institucional,
el objeto, el sujeto y el sentido de las normas", apareciendo enton-
ces como "un sistema de normas jurídicas que: 1) en un régimen de
economía dirigida (marco institucional); 2) regula las actividades-
del mercado (objeto); 3) de las empresas y otros agentes económi-
cos (sujetos); .4) para realizar metas y objetivos de política econó-
mica (sentida)". Por extensión, Olivera considera parte del de-
recho económico las normas complementarias, de carácter formal
o penal, destinadas a asegurar la efectividad de las regulaciones
principales.
Como se observa sin esfuerzo, se trata de otro universo jurí-
dico, distinto del de las instituciones que habitualmente se incluyen
en el derecho comercial; es un método de aproximación, una técni-
ca, donde se podrán obtener interpretaciones diversas de la regla
de derecho. No es una nueva materia jurídica, sino una nueva óp-
tica directa de las materias tradicionales. Como en el caso del de-
recho comparado, el derecho económico importa una cualifícación
del derecho; ella está muy ligada a las consecuencias económicas.
Rojo señala que hay una contraposición teórica entre un en-
foque adjetivo y otro objetivo o sustantivo.
El primero no es tampoco unitario, distinguiéndose distintas
posiciones doctrinarias: a) el derecho económico sería el resultado
de la aplicación del método sociológico jurídico o aquellas institu-
ciones jurídicas que inciden directamente sobre la realidad econó-
mica: la persona, el régimen de los bienes y de la propiedad, el contrato, la
asociación y la competencia; b) la segunda idea ubica al
derecho económico como el "espíritu de la época", en una era caracterizada por el
dominio de lo económico; c) el tercer sector docrinal
entiende que el derecho económico es el rostro del sistema jurídico, en el cual se
agrupan normas apatridas, reguladoras, por lo ge-
neral, de fenómenos coyunturales, transitorios o fugaces, pero que
son vanguardia de nuevas tendencias evolutivas de las instituciones
jurídicas; d) para otros, el derecho económico sería el "derecho de
conflicto" en el que se patentiza la antinomia entre la libertad y
coacción, entre el poder privado y el del Estado en la vida económica.
La línea objetiva de caracterización del derecho económico, entiende que la
economía es el objeto esencial del mismo; por lo tanto,
este derecho es el de la ordenación de la economía. No toda norma
sería derecho económico, sino sólo aquella que se refiera primariamente a la
ordenación económica.
El profesor español, en brillante síntesis, señala que "el derecho económico no es
un derecho aglutinador de las nuevas normas
en las que se manifiesta el intervencionismo estatal, sino aquel derecho (estatal o
no, legal o na) en el que se integran aquellas normas -nuevas o viejas- que
determinan los principios ordenadores
de la economía en un concreto espacio -incluidas las medidas de política
económica de carácter coyuntural-, el régimen jurídico del
mercado o mercados comprendidos en ese espacio, la organización
y el funcionamiento de los sujetos económicos que operan en él o en
ellos y las relaciones entre ellos, el régimen jurídico de las actividades que
desarrollan, así como de los bienes y servicios en relación con esas actividades".
B) historia DEL DERECHO COMERCIAL
§ 4. introducción. - El derecho, como ciencia social, no es
ajeno a la historia de la humanidad y aparece ligado a ella en las
distintas edades y a través de las grandes civilizaciones.
La materia mercantil existió siempre, desde los remotos orígenes humanos; tan
pronto como se realiza un intercambio de cosas
con un interés lucrativo, podemos decir que el hombre realiza comercio. En tanto lo
regulan normas, hay un embrión de derecho.
Pero la materia comercial como disciplina autónoma y diferenciada del resto del
derecho privado, no se manifiesta hasta la época
medieval, según coinciden en afirmar la mayoría de los autores.
Allí, con el florecer de las nuevas ciudades tras el período feudal,
nace la acumulación de capital privado que determina la aparición
de una clase social que vive en las ciudades dándoles una novedosa
actividad económica: es la burguesía.
El estudio histórico nos permitirá un mejor conocimiento de
nuestra materia, así como de la creación y evolución de sus instituciones.
El antecedente histórico nos brindará diversas explicaciones,
surgiendo claramente el porqué de la existencia de las instituciones
actuales.
Según Blackstone, las antigüedades de la jurisprudencia no parecerán inútiles al
hombre que se dé cuenta de que las doctrinas antiguas son el fundamento de las
que hoy están vigentes; Bouchard,
por su parte, adhiriéndose al anterior, añade que nadie llegará a
ser jamás jurisconsulto si ignora el origen del derecho, si no sabe
quiénes fueron sus autores y en qué época se estableció.
§ 5. época anterior a roma. - Los autores se empeñan en
encontrar rastros del derecho comercial en antiguos ordenamientos
jurídicos. Algunos los hallan en el antiguo Código de Ur-Namú,
que se remonta a 2050 años antes de Cristo y es unos 300 años anterior al de
Hammurabi; éste regula formas precarias de sociedad,
transporte (en especial marítima), préstamo, depósito, compraventa y comisión.
Es habitual reconocer en las antiguas civilizaciones de Europa
la confusión de conceptos jurídicos y religiosos. Dice Romero que ocurre con
frecuencia que las sanciones por la violación de normas comerciales se las
considere castigos por irregularidades religiosas.
Coincidentemente, los dirigentes de antiguas civilizaciones americanas, como la de
Teotihuacán en México, son al mismo tiempo
jefes religiosos y organizadores de la actividad mercantil de la comunidad.
Compara Anaya el aislamiento del derecho de Egipto con el
universalismo de la Mesopotamia: en ésta, "poblada por un mosaico
de pueblos en constante movilidad", se entrecruzan las rutas de los
comerciantes y de los invasores.
Países de Oriente como China e India, contaron con antiguas
disposiciones mercantiles; en China se conoció la contabilidad
antes que en Occidente.
En tanto existe comercio, aparecen reglas escritas o se conservan normas verbales
que lo reglamentan. Pero el ordenamiento
legal diferenciado no aparecería hasta bastante después.
En Grecia y Roma se desarrolla el comercio, pero desenvolviéndose por dos
carriles diversos: el pequeño comerciante, que no
es ciudadano y es mal mirado por quienes lo son; y el comercio extrazonal,
manejado desde los niveles gubernamentales.
Por su ubicación sobre el mar Mediterráneo y en atención al
medio de transporte de mercaderías generalmente empleado, se
desarrolla el tráfico marítimo y con él, importantes reglas mercantiles.
De los griegos recibimos el nauticum foenus, la echazón (que
vendría a su vez de los fenicios), la Lex Rhodia de iactu y la commenda, como
pacto de una sociedad embrionaria.
Recuerda Anaya la importancia que tuvo la banca en Grecia,
tanto privada como estatal, que realizaba operaciones de cambio,
depósito y préstamo; también allí se conocieron la carta de crédito
y la transferencia.
Aunque no se ha llegado a comprobar la existencia de la letra
de cambio, Cámara reconoce que está históricamente probado que
los griegos conocieron el contrato de cambio.
En el derecho griego, el derecho mercantil gozó de cierta autonomía, aunque no se
crean instituciones con sólido apoyo doctrinario.
El derecho marítimo, diversas figuras negocíales, la utilización
de principios consuetudinarios bien arraigados y un especial procedimiento para
resolver los litigios referentes al comercio, son
pruebas fehacientes de la existencia de un derecho mercantil dife
renciado.
§ 6. civilización romana. - Enseña Halperin que no hubo
en Roma un derecho comercial, tal como se lo concibe actualmente,
pese a la intensidad de la vida mercantil y la existencia de instituciones
comerciales; ellas estaban contenidas en el derecho común.
Romero sostiene que hasta la caída del Imperio Romano de Occidente, el año 476,
la humanidad no había estructurado un sistema
orgánico de normas ni de principios de derecho comercial.
En general, los comercialistas reconocen la existencia de instituciones propias de
nuestra materia en el extenso período de
tiempo en que subsistió la civilización romana.
Probablemente se preste a confusión la terminante afirmación
de algunos doctrinarios americanos y europeos de que en Roma no
existió el derecho comercial. La realidad fue otra: no fue una disciplina separada
con rigor jurídico; no le atribuyeron los juristas
del Imperio una característica particular aparte de la del derecho
material y procesal general.
El derecho mercantil en Roma era derecho común; pero a la
vez, era un derecho especial, distinguible del derecho común general, aunque,
como ocurre todavía en el sistema anglonorteamericano, no había una
sistematización legal específica: un solo autor,
Heymann, opina lo contrario, con múltiples reservas.
Tres respuestas da Benito Mampel a la pregunta: ¿por qué en
Roma era inútil la separación del derecho comercial del derecho
común? Citando a Goldschmidt, Thaller y a Huvelin, el catedrático español
recuerda sus tres respuestas. La del primero se refiere a la enérgica tendencia de
los romanos hacia la abstracción y
la centralización; Thaller explica que, ante el espíritu liberal de los
romanos, los hombres de negocios no necesitaban de un estatuto
protector especial. Mampel concuerda finalmente con Huvelin, en
tanto entiende que la separación entre el derecho comercial y el civil no se da en
Roma, porque el primero no continuó desenvolviéndose en las condiciones en que
había nacido, es decir, como un derecho internacional del mercado; no continuó,
porque el derecho del
mercado se transformó en un derecho privado interno a consecuencia de las
conquistas romanas.
Recordando el intenso tráfico comercial romano, Rubio, también plantea la
pregunta en justos términos: ¿por qué no hubo un
derecho mercantil separado? Y agrega que parecería más lógico,
ante la unidad esencial del derecho, preguntarse sobre los motivos
de escisión de las ramas del derecho privado.
El tráfico jurídico regulado por el derecho civil romano comprendía en su unidad al
mercantil, tanto en derecho material como
en derecho procesal; esto era natural en aquel tiempo y para aquel
pueblo. La explicación de Rubio es que entonces no se dieron, ni
por lo tanto pudieron repercutir sobre la estructura del ordenamiento jurídico, las
circunstancias políticas, ideológicas y económicas que produjeron la dualidad
desde la baja Edad Media en el Occidente europeo.
Dentro del sistema romano es el pretor el que vitaliza y flexibiliza el derecho civil,
aplicando además reglas adecuadas al caso,
la buena fe, el reconocimiento de las costumbres. Primero el pretor peregrino,
después el urbano; al principio en casos de excepción, después en forma más
general, la aplicación del derecho existente y la creación constante de un derecho
nuevo, muestran una
vez más el genio de los romanos.
En su conocida obra Universal geschichte des Handeisrechts,
Goldschmidt habla de un derecho civil universal, flexible y desarrollado con
depurada técnica en sus más finos detalles, informado por
principios éticos y con arreglo a la buena fe, que atiende a la voluntad de los
interesados en la regulación de un derecho encaminado a
resolver jurídicamente las controversias en que participaren el valor, el dinero, el
crédito, el cambio, la sociedad.
Las reglas mercantiles directas o indirectas fueron, en Roma,
numerosas; algunas tomadas de Grecia o de pueblos conquistados,
otras de propia creación.
Sólo en el Digesto pueden advertirse: De lege Rhodia de iactu;
De náutico foenore; Nautae, caupones, stabularii ut recepta restituant; Furti
adversus nautas...; De exercitoría actione; Locati
conducir, De lege Julia annona; De nundinis; De incendio ruina
naufragio. También se citan el Código Teodosiano, la ley 16 del
senadoconsulto Macedoniense y las actividades de los argentaría.
Se refiere también Halperin al desarrollo del concepto del receptum, reglas del
derecho marcario y del cambio a distancia, así
como a la preposición institoria y a las actiones y exceptiones, aplicables con
provecho y flexibilidad a los asuntos mercantiles.
En Roma se conocieron estructuras asociativas, como la sodalitas, el collegium, la
universitas y el corpus; en ellas aparece una
noción aproximada de personalidad.
Había también dos figuras de sociedad: la societas bonorum,
en la cual los socios aportaban la totalidad de sus patrimonios (bienes presentes y
futuros) y la societas alicuius negotii, en la cual los
aportes se realizaban para una sola operación o una serie determinada de
negocios.
Dicen Di Pietro y Lapieza Elli que la primera respondía a la
idea de una comunidad hereditaria y que la segunda aparece más
adelante por necesidades mercantiles. También evolucionan las
clases de aportes, admitiéndose primero el de capitales y después
también el de trabajo. Este último queda fuera de toda duda ante
el dictado de una constitución por Diocleciano.
Puede considerarse probado que también en el mundo romano
existieron las corporaciones y asociaciones de mercaderes y navieros,
esencialmente privadas, pero protegidas por el Estado, aunque, como es sabido, la
civilización romana, formada por propietarios, agricultores, artistas y políticos,
consideraba el comercio
como algo subalterno.
En cuanto a las personas, merece destacarse que en la etapa
cristiana de Roma se produce el nacimiento de cierta aristocracia
mercantil (la orden de los caballeros), pero ella no alcanza una valoración social por
el desprecio de la aristocracia terrateniente, de
mayor tradición, y la influencia del cristianismo, que condenaba la
usura y el agio.
En síntesis, no es desacertado afirmar que los romanos no distinguieron el derecho
comercial como un sistema separado, a pesar
de poseer otras clasificaciones jurídicas de alto nivel científico.
Pero es imposible ignorar la riqueza del ius mercatorium romano,
que además se integraba con numerosas disposiciones propias del
derecho público.
§ 7. edad media: LA APARICIÓN DEL DERECHO MERCANTIL DIFERENCIADO. -
La caída del Imperio Romano de Occidente es un proceso que dura siglos y que
obedece a diversas causas históricas.
Pueblos venidos del medio y el lejano Oriente, empujados por
los hunos, penetran en lo que queda de las ciudades y de la organización romanas
y comienzan una transferencia cultural que altera
las condiciones de vida, hábitos y costumbres. Esto incide también en el
ordenamiento jurídico general.
Con la invasión de los "bárbaros" se opera un cambio en el centro de poder; de los
países mediterráneos pasa a los francos (norte
de la Galia y riberas del Rin); de allí surgirán las principales novedades
económicas, políticas, culturales, sociales y jurídicas.
La ciudad romana se ve disminuida en población y animación
con la venida de los "bárbaros"; la actividad general se traslada al
campo.
Según algunos autores, en el período medieval desciende el
nivel cultural, decaen las escuelas, las leyes, la administración pública y la justicia;
los restos de cultura se refugian en algunos mo-
nasterios. Desde pasado el primer milenio, en una labor preparatoria durante la
Edad Media y explosiva a partir del siglo xv,
Europa comienza un largo despertar, que se prolonga hasta el siglo
XVIII.
En la baja Edad Media el comercio llega a su mínima expresión; el tráfico mercantil
por tierra en largas distancias se hace imposible; el marítimo ve grandemente
menguada su vitalidad anterior, y con algunas excepciones -como la ciudad-Estado
de Venecia,
fundada en el año 452 sobre islotes, para evitar las invasiones bárbaras- se ve muy
dificultado.
El actual territorio europeo entra en un período oscuro, que
para algunos significa decadencia y para otros el crisol de razas
que después fructificará.
Los árabes invaden España y de allí intentan el avance hacia
el Este, con su "estrategia de la media luna"; en tanto se mezclan
y redistribuyen los grupos étnicos, el Imperio Romano de Oriente
permanece con cierta organización sobre la base de las recopilaciones de
Justiniano.
Los pueblos invasores traen sus leyes y costumbres jurídicas,
las que se enfrentan con el rigorismo formal romano. Toda Europa se sacude y
reacomoda a la nueva realidad.
Entre otras novedades jurídicas, el derecho de los invasores es
fundamentalmente consuetudinario, fuente de gran importancia en
el derecho comercial.
El mare nostrum romano no estimula ya el tráfico mercantil
marítimo y este hecho empobrece y ensombrece al continente.
Después de la decadencia y la confusión, hacia el siglo XI aparece un paulatino
reordenamiento de labores, roles y normas, que
se conoce históricamente como feudalismo, cuyo fundamento económico es la
organización agrícola-pastoril.
La inseguridad del habitante en general, lo impulsa a buscar su
protección en caudillos fuertes, a quienes se llama señores, que edifican castillos o
fortalezas y tienen el don de la organización y el
mando. Así, se organizan regiones, de dimensiones variables, en
las que existe el poder total del amo y la obediencia absoluta del vasallo. La
economía es en esta etapa eminentemente agrícola y su
control y verdadera propiedad están en manos del señor feudal.
Esto acaece en la Europa central; antes, en las ciudades italianas, se aprecia otra
realidad.
A partir del siglo IX se abre en ellas el desarrollo y progreso del
sector terciario (actividades comerciales e intelectuales). Desde
la gran Venecia, que sigue creciendo, continúan su ejemplo Amaifí,
Pisa y Genova. Hasta el siglo XVI, son las ciudades-puertos las
que impulsan el comercio medieval; sirven ellas de modelo para el
resto de Europa en cuanto a regulaciones jurídicas comerciales.
también tenemos que mencionar a Milán y Florencia como centros internos, pero
de gran actividad mercantil.
En el siglo XI se produce un cambio: empieza una era de prosperidad en Europa
central. Se ha logrado la paz y un statu quo,
entre los detentadores del poder regional; aumenta la riqueza agrícola y crece la
población.
Y se produce un fenómeno que después se repite mucho más
adelante con el advenimiento de la industrialización: la migración
del hombre de campo, que poco a poco se va instalando en las ciudades. El sector
primario (agricultura) cede su puesto al artesanado (sector secundaria). Muy
documentadamente, Jesús Rubio
explica la aglomeración de personas, que de pequeños villanos se
convierten en burgueses o habitantes del burgo (ciudad). El mercader es una nueva
figura que resalta entre las que viven en ciudades: acumula riquezas y éstas le dan
poder. Ese poder es el que
le permitirá, desafiando el de los señores, exigir y crear un nuevo
derecho que regule su actividad.
En Europa central, a comienzos del siglo XII, se difunde el tratado de un monje del
cual sólo sabemos su nombre: Teófilo; éste, en
su Diversarum artium schedula, explicó las reglas básicas del tratamiento del cuero,
la seda, la cristalería, metales, técnicas de acabado, textiles, etc.; y además agrega
reglas elementales de comercio. Comienza también en el siglo XIII el uso de libros
y normas de
contabilidad por partida doble; el tráfico se complica, los negocios
que se abarcan son mayores: ello determina la creación de diversas
formas de acumulación de capital y su uso en operaciones de banca
de gran amplitud, desde Italia hacia el Oeste. En ese siglo y el siguiente se
generaliza el uso de la letra de cambio y una moneda "de
banca". El comerciante comienza a tener sus instituciones, incluido el
procedimiento concursal cuando sus negocios no van bien.
Es verdad que la sociedad feudal fue una sociedad de intercambios limitados, pero
conoció el derecho comercial embrionario.
Lo contrario opina Galgano, para quien no se daba la economía de
cambio; este autor, siguiendo a Thaller, dice que sólo se puede hablar de derecho
comercial cuando los mercaderes son capaces de
fundar "repúblicas enteras".
Los "burgueses", habitantes de las nuevas ciudades, son los
"porters" o los "portmen" de Flandes e Inglaterra; nombre que se
relaciona con el vocablo "puerto" (port), que designaba el lugar o
centro, no siempre marítimo, desde donde partían o hacia donde se
dirigían las mercaderías. El portus era un verdadero centro comercial.
El hombre que se desplaza del campo a la ciudad, no sólo lo
hace por motivos económicos, sino también para sacudir el yugo de
la férrea voluntad del señor feudal. Busca su realización como ser
humano y fundamentalmente su libertad.
Sin embargo, hay que recordar que el abandono del campo no
es masivo, ya que en él se halla la mayoría de la población en los
siglos XIv y xv.
Poco a poco, cada uno en el nivel que puede, sale de la dependencia campesina
como artesano, vendedor ambulante, mercader al
por menor o en mayor escala. Esta verdadera nueva clase desafía
a la clase señorial (que después se continuará con la nobleza, el clero, la
aristocracia) y quiere e impone diferentes reglas y condiciones de vida y de trabajo.
En las ciudades, el "aire se hace libre", según un dicho medieval; por ejemplo, el
siervo domiciliado en el "burgo" durante más de
un año y no reclamado por su antiguo dueño, se convierte en libre.
Los burgueses desean conquistar un nuevo orden jurídico que
los beneficie; quieren el poder político y tribunales propios según
las necesidades de la dinámica de las transacciones; desean libertad
de residencia, seguridad de la persona y de los traslados personales
y de las mercaderías; libertad para negociar. Todo ello se logra
con el tiempo, cuando se acepta una lex mercatoria, basada en
usos, costumbres y normas que regulan la actividad de grandes y
pequeños mercaderes. Ese conjunto de normas de contenido jurídico es el
"estatuto del comerciante", que tiene un neto matiz subjetivo y profesional.
En realidad, el sistema feudal entero no sirve para ellos. Tienen que crear otro
"sistema" dentro o paralelo a él, que consulte
sus propias necesidades y responda a los deseos y apetencias de
esta clase naciente.
Señala Guyénot que el derecho comercial se forma a partir de
las costumbres, edictos y ordenanzas reales, decisiones reglamentarias de los
parlamentos y de las normas de derecho romano.
Atribuye a dos razones la formación de un derecho propio de los comerciantes: 1)
necesitaban ellos reglas más simples que las del derecho común, demasiado
formalista, que facilitaran la celeridad
de las operaciones del comercio; 2) desde aquella época, el comercio
adquiere un carácter internacional muy marcado: mercaderes y negociantes tenían
que disponer de un conjunto de reglas jurídicas
que le fuesen comunes.
Con los mercaderes se produce el notable desarrollo de la economía mobiliaria; por
eso, el nuevo derecho no se ocupa de inmuebles, ni de actividades agrícolas: se
basa en el intercambio y en la
intermediación de cosas muebles; estos rastros perduran todavía en
nuestra legislación, como se lo puede ver, p.ej., en el contrato de
compraventa mercantil que regula nuestro Código de Comercio y
en el sistema de actos de comercio (art. 8°, incs. 1° y 2°, Cód. de
Comercio.
Señala Rubio que "el nuevo derecho de los mercaderes nace y
se desarrolla íntimamente vinculado al espíritu de la organización
económica que con más o menos precisión se conoce hoy en el
mundo histórico y científico con el nombre de capitalismo. Que no
alcanzará sus formas más avanzadas y, si se quiere, más deshumanizadas, hasta
varios siglos más tarde, pero que está ya en la
ciudad, en el mercado y en la feria medieval, en el tráfico y en
la navegación mercantil, en el espíritu y en la actividad de los hombres", a lo cual
se opone Fargosi quien, en concordancia con Garrigues y Ascarelli, recuerda que
existió derecho mercantil antes
del desarrollo del capitalismo, señalando, además, que "la identificación de que se
trata conlleva una inmovilización que no se compadece con la esencia misma de
esta rama del orden jurídico, caracterizada por ser una categoría histórica, lo que
significa que las
normas jurídico-mercantiles -como lo apunta Garrigues- no son el
fruto del capricho del legislador ni obedecen a preocupaciones puramente
dogmáticas o formalistas, sino que responden a exigencias
ineludibles de la realidad. Por ello sus incesantes transformaciones tanto en el
ámbito de su acción como en el espíritu que lo informa y que refleja las cambiantes
ideologías del fenómeno económico; quizás, y como lo señalara Valeri, las notas
tipificantes estén
dadas por tratarse de normas reguladoras de relaciones que se desenvuelven con
un ritmo particular de celeridad, por referirse al fenómeno de circulación de los
bienes y a la actividad productiva,
desde que suponen una constante recurrencia al crédito, interdependencia de
empresas, masifícación de las operaciones, especial
tutelamiento de la buena fe y simplicidad y al mismo tiempo estrictez de los
mecanismos económicos jurídicos"52.
a) ferias y mercados. Los mercaderes pertenecen a una ciudad; operan en ella o
preparan caravanas para llevar cada vez más
lejos sus productos.
Los mercados son su ámbito permanente de trabajo; las ferias,
el discontinuo. En ambos se intercambian o venden productos, se
rinden las cuentas y se liquidan las deudas; la venta al menudeo
se produce principalmente en los mercados, donde la población concurre a surtirse.
A las ferias van los mercaderes profesionales:
allí se intercambian los distintos productos; como requieren una
larga preparación, se las celebra anualmente o a lo sumo dos veces
al año.
No hay que dejar de considerar el sinnúmero de obstáculos que
halla el mercader errante en su desplazamiento hacia ciudades o ferias lejanas:
tiene que salvar obstáculos naturales en los caminos de
tierra que recorre y en las vías de agua que navega.
La ruta europea del comercio norte-sur o viceversa, no puede
evitar en un extremo los Pirineos y en el otro los Alpes; en ocasiones las rutas
están apenas delineadas, los transportes son primitivos: mulas, caballos, carretas,
carros. Los historiadores recuerdan el progreso que se obtuvo con la construcción
del puente del
San Gotardo en 1237, estableciendo el camino más corto entre Alemania e Italia.
En otras zonas, donde no había montañas, había grandes ríos
que atravesar. A todo ello hay que agregar el peligro de los bandoleros, que
asediaban los caminos.
En vez de vender de ciudad en ciudad, se van organizando reuniones
permanentes, que con el correr del tiempo se hacen famosas:
son las ferias. En ellas, los comerciantes intercambian experiencias recíprocas; a
su vez la población en general se beneficia con la
mayor disponibilidad de productos y más variedad en cantidad y calidad.
En el siglo XIII son famosas las ferias de Champagne: en enero
y febrero se las celebra en Lagny; en marzo y abril en Bar; en mayo
y junio en Provins; en julio y agosto se reunían los mercaderes en
Troyes para la feria de San Juan; en setiembre y noviembre volvían
a Provins y en noviembre y diciembre se celebraba la feria de Saint
Rémy en Troyes.
Recuerda Ripert la feria de Saint-Denis, que se celebraba seis
veces al año, dedicándose las dos primeras al intercambio de mercancías y las
otras cuatro a liquidar los pagos entre los asistentes,
comerciantes de toda Europa.
Se refiere Halperin a las ferias de Champagne y Lyon en Francia; Medina del
Campo en España; Francfort en Alemania, y Nijni Novgorod en Rusia.
Las ferias de Champagne se desarrollaron en gran medida por
la acción de los condes de Champagne, que advierten los beneficios
de regular y gravar este intercambio que comienza en el siglo XII
por la iniciativa de los mercaderes de Arras (Flandes), que vienen
con sus animales cargados de pañería fina. Así se da el fomento y
la promoción continúa con la creación de la protección de los comerciantes en los
caminos (los "salvoconductos de feria"), la organización de un cuerpo especial de
guardias de vigilancia para lo que
acontece en esas reuniones y de un hospital (el Hótel-Dieu) para los
comerciantes enfermos.
El ius mercatorum nace en las ferias y en los mercados; el
vínculo entre ciudad y mercado es evidente. Aparece un nuevo
derecho ciudadano, frente al derecho feudal, tradicional y jerarquizado: es el
derecho de los bienes, del crédito, del intercambio, del
dinero. Es un sistema legal reglamentado por nuevos estatutos.
Es el derecho comercial naciente, uno de cuyos aspectos es la reglamentación real
de la policía de las ferias.
b) las casas de comercio. La evolución del derecho mercantil
marca una nueva etapa, con la superación de la figura personal del
comerciante y la aparición de la "casa comercial".
El mercader supera la tienda, el almacén, y con el progreso
económico mejora y perfecciona sus instalaciones.
No se llega en los comienzos a una objetivización total de la fígura, a un reemplazo
de la persona por la "casa", la "firma", el
"fondo de comercio". Mas con el tiempo, ciertas firmas comerciales -sean o no
sociedades- se desarrollan de tal modo que se presentan con un nombre que
adquiere importancia propia objetivada.
Más allá de la "casa comercial", aparecen las organizaciones: figuras asociativas,
descentralización por medio de matrices y filiales, el uso de marcas específicas
para los productos, organizaciones
más complejas a las cuales se suman toda clase de empleados y auxiliares, así
como contabilidades que intentan reflejar todo esto.
El dinero se utiliza cada vez más, pero con él también se genera una forma de
multiplicación de la moneda: es la llamada "moneda de banca", de tanto mayor
cotización cuanto más importante
es la "casa bancaria" que la produce.
Las organizaciones crecen, a medida que crecen los negocios.
Estas estructuras de derecho comercial se expanden de las ciudades italianas a los
puertos europeos sobre el Mediterráneo y a las
más progresistas ciudades interiores.
C) el CONTRATO DE CAMBIO. la LETRA DE CAMBIO; EL VALE O PAGARÉ; el
cheque. Sólo diremos aquí que son figuras jurídicas utilizadas por los comerciantes
con el fin de agilizar sus negocios, evitar
el envío de moneda metálica a lugares lejanos y de simplificar pagos y enjugar
deudas.
Como hemos visto, no es en las ferias y mercados donde se crea
el contrato de cambio y después ciertos papeles de comercio entre
los cuales podemos incluir el cheque, la letra de cambio, el vale o
pagaré. Pero se puede afirmar que en las ferias y mercados comienza el
perfeccionamiento y una suerte de recreación de esas modalidades negocíales.
Primero como contrato solemne, el contrato de cambio aparece
como un instrumento utilizable, pero no el más idóneo para las
transacciones mercantiles.
Poco a poco se dejan de lado las formas: los testigos, la intervención notarial, la
redacción completa de un contrato; esto constituye una serie de pasos que se dan
en un largo período histórico y
que van desde una simple carta, hasta llegar a aceptarse un
título, con breve escritura y una firma, la del responsable.
El simple y eficaz papel de comercio aparece así como un instrumento idóneo que
sólo en nuestro siglo recibiría la aceptación
general por parte de toda la población, después de incorporar en los
siglos XVII y XVIII la cláusula a la orden y el endoso y merced a la
posterior elaboración germana de 1848, que agrega, a partir de la
obra de Einert, la alta técnica jurídica que le permitió un considerable grado de
utilización, con gran seguridad jurídica para las
partes.
d) las corporaciones. Nacen como centros de autorregulación, como protección
contra el poder gubernamental, y también en
concepto de agrupaciones profesionales, excluyentes de competencia y vigías de la
calidad del trabajo de cada gremio.
El derecho corporativo implica el derecho estatutario. De la
aplicación de las costumbres se avanza hacia la emisión de reglas
escritas, cada vez más minuciosamente detalladas, de gran rigor.
Las corporaciones se forman entre comerciantes o entre artesanos.
Las guildes (vocablo francés que proviene del bajo-alemán geldan y que designa la
solidaridad pecuniaria y la fuerza del grupa),
fueron las primeras cofradías de la gente del pueblo; al principio no
eran asociaciones profesionales, pero más adelante pasaron a serlo,
tal vez por influencia en su seno de artesanos, tenderos y otros pequeños grupos
con intereses profesionales comunes; así nacen las
corporaciones, que no se denominan de ese modo hasta el siglo
XVIII; antes se llaman guildes, guildas, hansas, cofradías.
Estas asociaciones nacen durante el régimen feudal; pasan, de
voluntarias y espontáneas, a ser obligatorias, al punto de impedir
el ejercicio del oficio a quien no estuviera autorizado por ellas.
Las corporaciones adquieren poco a poco gran poder: comienzan a controlar las
ferias, participar en cargos municipales, propugnar ordenanzas y reglamentos,
adquirir privilegios y franquicias,
intervenir en asuntos de impuestos y aduanas, acrecentar sus propiedades
inmobiliarias y almacenes de depósito.
Las corporaciones imponen estatutos, verdaderos reglamentos de cada oficio.
Hay reglamentos de asociaciones de mercaderes antiquísimas,
como la "caritet" de Valenciennes (entre 1050 y 1070), la "guilda"
de Saint-Omer (antes de 1080). Están encuadrados por el clero y
muchos artículos presentan un carácter más religioso y caritativo
que esencialmente profesional.
Más adelante en la historia, grupos de asociaciones profesionales se federan en las
"hansas", que tratan de monopolizar el gran
tráfico mercantil y restringir el número de sus partícipes. Hubo
varias famosas: la de Londres, la Hansa Teutónica, la Liga Hanseática.
Junto a los estatutos profesionales se establecen otros, más generales, similares a
leyes o códigos. Señala Ripert que se han
conservado los estatutos de las ciudades italianas (Pisa, Genova,
Venecia, Amaifí, Trani), pero que son pocos los reglamentos corporativos
conocidos en nuestros días.
Como es sabido, el derecho corporativo queda abolido completamente con la
Revolución francesa.
e) la jurisdicción. El comerciante, el artesano, no se ve suficientemente atendido en
sus conflictos por los jueces, acostumbrados a resolver asuntos civiles. No
cualquiera puede aplicar rectamente el derecho consuetudinario mercantil y los
estatutos.
Aparecen primero los arbitros mercantiles, personificados por
los comerciantes de mayor prestigio; después se crea la jurisdicción
consular, especializada para aplicar la justicia frente al orden creado por las
costumbres y el consentimiento informal de las partes.
A veces también se utiliza el derecho romano, renovándolo o
adaptándolo a las exigencias del tráfico; en ocasiones con una interpretación
errónea, y en otras usando un criterio correcto y renovador. Así, se adaptan textos
romanos sobre el contrato literal y la
confessio; se elabora la teoría del consentimiento y su validez en el
caso de existir causa válida obligandi; se recrea la disciplina de los
documentos y la del contrato entre ausentes; aparecen soluciones
nuevas en el campo de la representación merced a la actuación de
agentes y comisionistas de casas comerciales en el exterior.
La lex mercatorum surge así, tanto de los propios comerciantes como de la
jurisdicción especial, que recibe el nombre de consulado. Los cónsules no son
letrados sino hasta muchos años después. Juzgan aplicando la buena fe, la
costumbre, la equidad.
Atienden a los principios esenciales de este derecho, fundamentalmente mobiliario:
celeridad, libertad de formas, internacionalidad,
libre creación de estructuras negocíales.
También se aplican las regulaciones reales o municipales de policía y registro, y
por supuesto, los estatutos o reglamentos corporativos.
El cónsul tenía que prestar juramento de que utilizaría las normas y las costumbres
de la corporación; los juramentos se redactaban por escrito y compilaban
ordenadamente, llamándose estatutos.
Si eran aprobados por el príncipe o el magistrado supremo, su autoridad era
idéntica a la de la ley civil; pero, aun no aprobados,
constituían ley comercial aplicable.
En un primer tiempo, los estatutos están redactados con una
diversidad de temas en los que se mezclan disposiciones profesionales con reglas
jurídicas y procesos o técnicas de cada oficio. Más
adelante se separan y agrupan por temas o conjuntos de temas, en
un lapso de aproximadamente siete siglos a partir del siglo XI.
Las normas jurídicas de los estatutos, empezando por los de
las ciudades italianas, son la base del actual derecho comercial: en
ellos se dispone sobre diversas formas asociativas, muchos de los
contratos comerciales hoy conocidos, el corretaje y la representación, las falencias.
Todas estas reglas legales agrupadas debían ser obligatoriamente aplicadas por
los tribunales consulares. Y esta jurisdicción
se va extendiendo a individuos que sin ser comerciantes o miembros de una
corporación, intervienen en materia mercantil. De
cómo tenían que juzgar aquellos cónsules, verdaderos jueces, son
un ejemplo las disposiciones VI y VII del capítulo I de las Ordenanzas de Bilbao,
citadas por Anaya.
§ 8. la salida del período medieval. - Las técnicas mercantiles progresaron y con
ellas lo hicieron también las jurídicas.
Los italianos en el siglo XIII dominaban los principales mercados de Europa: Brujas
en los Países Bajos; en París las principales
ferias; en Inglaterra el mercado de la lana.
Manejaban sus asuntos con representantes en distintas plazas
y por correspondencia; principalmente son "hombres de despacho" y
de gran cultura para la época; los grandes mercaderes debían tener
conocimientos mercantiles en general, saber leer y escribir, entender un sistema de
contabilidad, poseer criterio sobre temas jurídicos y actuar en política. El tráfico
mercantil comienza a hacerse
multiforme y complejo.
La hegemonía proveniente de las ciudades italianas es sustituida por el crecimiento
propio de la Europa central; allí evoluciona
nuestra materia hacia una nueva etapa.
Crece el poder de los señores y reyes, y a su lado crece la intervención de
empresarios que han dejado ya de ser comerciantes
individuales para pesar con su fortuna y medios en las decisiones
políticas y económicas.
Hay muchos ejemplos de estos comerciantes-empresarios que
son auténticos capitalistas con poder; en el siglo XI se cita el caso
de Mauro y su hijo Pantaleón, que dieron un poderoso impulso a la
prosperidad de Amaifí por medio de sus negocios internacionales.
Estaban a la cabeza del tráfico mercantil entre Italia y Constantinopla; intervinieron
en las luchas entre el emperador, el papa y los
normandos; mandaron erigir la iglesia de San Pablo Extramuros en
la ciudad de Roma, instalando en ella las puertas de bronce que
habían hecho transportar desde Constantinopla; mantenían un hospital en
Antioquía e hicieron restaurar un monasterio en Jerusalén,
donde fundaron un convento y un hospital para peregrinos. Es necesario advertir
este aspecto filantrópico de algunos grandes mercaderes para lograr una justa
visión histórica.
En el siglo xv, mediante los grandes descubrimientos, Europa
toma posesión del mundo y comienza una era de colonización y explotación de las
colonias.
El Renacimiento, con la serie de fenómenos de gran cambio
que lo caracterizan, impone un desarrollo e impulso fundamental al
derecho comercial. Las cruzadas primero, los viajes, exploraciones y
descubrimientos y los grandes inventos después, contribuyen
a consolidar este derecho, que ya se revela como una importante
rama autónoma del derecho privado.
En esa época Europa sale de una larga crisis de crecimiento
que es desigual en las distintas regiones: se fundan monarquías poderosas: Luis XI
y los Valois en Francia, los Tudor en Inglaterra,
los Habsburgos y los Reyes Católicos en España, y varios principados conducidos
por gente bien preparada intelectualmente (p.ej.,
los ducados de Baviera y Borgoña).
El derecho comercial pasa en esta época a formar parte del derecho estatal de los
Estados monárquicos; ellos reivindican para sí
el monopolio de la función legislativa. Pero la disciplina sigue
siendo autónoma: no es absorbida por el derecho común, ya que, al
contrario, influye sobre éste.
En este período y no con la codificación, se produce la objetivación del derecho
comercial: muchos no comerciantes practican
uno o más actos de los realizados por mercaderes, pero sin intención profesional.
La ley aplicable natural que se impone es la mercantil, porque así lo exige el
razonamiento lógico.
Por supuesto que el Código de Comercio francés -Revolución
francesa mediante- sella la objetivización esencial de nuestra materia; pero la
aplicación de normas y jurisdicción mercantiles a los actos comerciales realizados
por no comerciantes, es anterior. Comienza también consuetudinariamente y se
consolida en estatutos y
ordenanzas.
a) las economías nacionales. La época de las economías encaradas globalmente, a
nivel de una nación, vuelve a Europa con el
centralismo creciente del poder.
Desde entonces hasta la revolución industrial del siglo XVIII, se
producen nuevas mutaciones en la circulación del crédito y de los
bienes.
La fase urbana de la economía pasó y estamos ya en la época
de las economías nacionales, que, centralizadas y organizadas, dan
pie al enorme avance expansionista del Renacimiento (que tuvo aspectos positivos
y negativos con los descubrimientos y colonizaciones y el tráfico de esclavos, que
alcanzará límites infrahumanos).
Del siglo xv en adelante, comienza a desaparecer la artesanía
y a perfeccionarse los procedimientos industriales en estado embrionario (la
imprenta y el papel, el hierro de fundición mediante
sencillos altos hornos, vidrio, textiles, con la mecanización del batán); pero el paso
de la declinación del corporativismo y el avance
del industrialismo naciente se hace simultáneamente, coexistiendo
la artesanía manual con formas embrionarias de industria durante
varios siglos; junto a este proceso es justo mencionar el acervo artístico aportado
en esta época por pintores, escultores, arquitectos
y músicos, que legaron a la humanidad un tesoro que día a día apreciamos.
Los siglos XIv y xv se dicen de expansión comercial, pero ello
no es tan simple; podría ser en cuanto al volumen, aunque no hay
estudios estadísticos ciertos, pero tenemos que computar negativamente factores
como las guerras (con la interrupción consiguiente
del tráfico comercial), los saqueos, los desequilibrios financieros de
los reinos en pugna.
De todos modos el comercio progresa: la letra de cambio adquiere una notable
difusión; la contabilidad se hace más compleja;
de una columna se pasa a dos, en el sistema alia veneziana; se está
cerca ya de la partida doble y de las complejas contabilidades en
materia societaria o en comercios altamente diversificados.
El seguro, por la dedicación y experiencia de los mercaderes
genoveses, evoluciona notablemente; nunca asegura una persona
individualmente un viaje marítimo (que es el más común de los
riesgos cubiertos), sino que lo hacen varios inversores unidos.
Condenado el préstamo a la gruesa por usurario por el derecho
canónico, se idean nuevas formas de cobertura de los embarques
u operaciones arriesgadas. La venta con reserva de recompra fue
un primer paso. Hacia el siglo XIv se llega al pago de la prima por
adelantado, a cambio de que los aseguradores compren una mercadería a un
precio conocido pagadero en un plazo fijo. Si la mercadería llega indemne a
destino, el acuerdo se anula. De allí a la
instrumentación del seguro moderno falta poco; la noción de empresa aseguradora
nace con el origen de la figura, ya que es imposible que una sola persona garantice
una expedición marítima con
mercaderías valiosas. Se hacen famosas las plazas de seguros:
Madrid y Burgos en España; Rúan y Lyon, en Francia; en el siglo
XVII, Livorno y Venecia; y Londres en el siglo XVIII.
Nace un nuevo problema, que es el del crédito al empresario,
es decir, el comerciante organizado y próspero; con el crédito aparece la necesidad
de la circulación de él; es entonces cuando el derecho comercial crea nuevas
estructuras jurídicas que posibiliten
también la circulación del crédito, como antes circulaban los bienes. Como dice
Ascarelli, "la vieja letra de cambio de la época
municipal italiana, mero documento probatorio e instrumento de
pago, fue transformada en instrumento de crédito, en una serie de
etapas que van desde la introducción del endoso en el siglo XVII, al
Código napoleónico, a las reformas inglesas y alemanas del siglo
XIX, a las convenciones ginebrinas".
b) las sociedades y los bancos. De esta época es la creación
de las primeras sociedades comerciales, y las más famosas son las
florentinas, que señalaban con su nombre a quienes pertenecía el
poder de decisión, como, por ejemplo, la de los Bardi, Scali y Peruzzi, la familia
florentina de los Medici tuvo amplia influencia sobre las compañías comerciales que
siguieron a las primitivas, muchas de las cuales quebraron.
La sociedad comercial tuvo una doble vertiente: la privada,
fundada sobre la base del poder político vinculado a los negocios,
favorecido por el anonimato de los verdaderos dueños del capital; y
la sociedad pública gestada desde el Estado para realizar importantes empresas.
De la primera es un ejemplo el banco genovés de
San Giorgio, fundado en 1547, cuyos inversores poseían títulos, llamados luoghi,
que daban derecho a una renta fija.
Las compañías de Indias de los siglos XVII y XVIII, creadas primero en Holanda y
después en Inglaterra y Francia, eran grandes
empresas dedicadas a la colonización de nuevas regiones: en ellas se
generaliza un beneficio que sólo era conocido para una clase de
socios en las sociedades en comandita: la limitación de la responsabilidad al aporte
que el socio prometía al ente colectivo; su patrimonio personal quedaba al margen
de los riesgos del negocio. Su
carácter publicístico está dado por el hecho de que no se las podía
formar sin una autorización real, la carta de concesión. Para Galgano estas
empresas nacen de un pacto establecido entre el soberano y un grupo empresarial,
destinado a explotar las riquezas de
ultramar, lo cual había de producir por añadidura la riqueza en potencia política y
económica del Estado.
Estas grandes empresas, a diferencia de las pequeñas sociedades personales,
limitan la responsabilidad de los socios intervinientes y dividen su capital en
acciones, las que con el tiempo, se convertirán en títulos circulatorios.
Quienes dirigen estas grandes compañías, además están liberados de
responsabilidad personal; la Carta de Constitución de la
Compañía de las Indias Orientales de 1664, al igual que la respectiva de la
Compañía de las Indias Occidentales del mismo año, establece que "los directores
y los particulares interesados no podrán
ser obligados, bajo ninguna causa ni pretexto, a proporcionar suma
alguna superior a la que se obligaron en la constitución de la Compañía" (art. 2°);
"los directores de la citada Compañía no podrán ser
inquiridos, ni padecer fuerza en su persona o en sus bienes, por razón de los
negocios de la Compañía" (art. 5°).
La forma societaria se generaliza en el uso y sus técnicas de dinámica interna y
externa van adquiriendo más precisión y rigor
jurídicos.
El Código napoleónico legisla después sobre sociedades anónimas y en 1867 su
uso se generaliza en Francia con la ley de ese año.
La estructura societaria permite la concentración de capitales,
favorece el desenvolvimiento del mercado de éstos y beneficia con
su mayor elasticidad a las estructuras bancarias, que, desde la
Edad Media se desarrollan a lo largo de los siglos XVII y XVIII.
Con la organización accionaria recuperan vida los bancos, el de
Barcelona y el de Genova (la "Casa de San Jorge"), el "Rialto"
de Venecia (creado en 1586) y los de Amsterdam y Londres (estos
últimos fundados en 1609 y 1694 respectivamente).
Los bancos intermedian exclusivamente respecto del dinero y
de los papeles de comercio; reciben depósitos, otorgan créditos y financian
operaciones con grandes ganancias. A una con los bancos
se crea la "moneda contable" y la expansión económica con una mínima circulación
de la moneda metálica.
En los siglos XVI, XVII y XVIII campea el mercantilismo como
doctrina económica que haría evolucionar y predominar como potencias a Portugal
y España primero, Holanda e Inglaterra después, y por último el coibertismo, con
Luis XIV, en Francia.
§ 9. derecho subjetivo. derecho objetivo. - Se suele enseñar que el derecho
comercial pasa, de un primer estadio subjetivo
(en cuanto regula la persona del comerciante) a otro que históricamente se califica
de objetivo, porque se establecen actos que son,
por su naturaleza, mercantiles. Esta segunda etapa se asigna,
erróneamente a veces, a los principios impuestos por la Revolución
francesa.
Recuerda Halperin que la presunción de comercialidad del negocio se recoge en la
Ordenanza francesa de 1673, lo cual marca una
diferencia con el sistema anterior, que regulaba exclusivamente a
los comerciantes; así, la teoría de los actos de comercio elaborada
en Francia, daría a nuestro derecho un carácter predominantemente objetivo, en
contraposición al sistema concebido desde un
punto de vista profesional, es decir, preferentemente subjetivo.
Opina Romero que nuestro sistema, al ser de marcada inspiración francesa, resulta
"netamente objetivo", y señala que el acto de
comercio es el eje central de la materia.
Describe Guyénot lo que él denomina "ruptura con el concepto
subjetivo del antiguo derecho francés"; y agrega: "el derecho comercial francés está
basado, racionalmente, en un concepto subjetivo lleno de buen sentido; es el
derecho de los comerciantes únicamente, es decir, de quienes hacen profesión
habitual de comprar
para revender. A cada uno su oficio y el que ejerce la profesión de
mercader está sometido a las obligaciones que le asigna la ordenanza; a la inversa,
se beneficia con un privilegio de derecho y de
jurisdicción, muy útil para la realización de su tarea". A renglón
seguido, expone que las dificultades surgirán a partir de que el derecho francés
pierda su carácter originario y deje de ser el derecho
de los comerciantes para convertirse en un derecho de carácter
real, el de los actos de comercio.
Por su parte, Jiménez Sánchez da su visión de la evolución histórica de nuestra
materia; en la Edad Media lo sitúa como derecho
profesional de los mercaderes y de todas las personas dedicadas al
ejercicio del comercio; más tarde, como derecho de los actos "objetivos" de
comercio y del estatuto profesional de las personas que se
dedican habitualmente a la realización de tales actos; luego, como
derecho profesional de los comerciantes y de los negocios realizados
por éstos, y más adelante como derecho de los actos en masa realizados por
empresas, de las empresas y del estatuto profesional de
sus titulares. El pasaje del mundo subjetivo al objetivo, se
funda en la generalización de técnicas y principios propios de los
mercaderes a otros grupos sociales; así el derecho comercial, sin
perder su carácter esencial de derecho regulador del estatuto profesional de unos
determinados protagonistas del tráfico económico
y de la actividad específica realizada por éstos, pasó a aplicarse no
solamente a los miembros de unos concretos gremios, en consideración exclusiva
a la existencia de este dato o conexión formal, "sino
también a todos aquellos otros sujetos que, aun resultando ajenos
o extraños a las corporaciones mercantiles, realizaban de hecho
profesionalmente negociaciones semejantes a las de los mercaderes (animados
por un mismo espíritu y empleando técnicas análogas)".
En nuestra opinión, el derecho comercial siempre fue la regulación de sujetos y
actos, en tanto que todo ordenamiento jurídico
está destinado a reglar conductas, intereses de individuos, respecto
de otros, en forma inmediata o mediata (v.gr., referencia a los
bienes).
En una primera etapa, aparece como un derecho no escrito, carácter que
conservará el sistema anglosajón. Más adelante, se regularán simultáneamente
deberes y atribuciones para ciertas personas, que realizan una actividad
diferenciada.
Téngase en cuenta que para establecer deberes y derechos a
los comerciantes, habrá que indagar quiénes son éstos y esta investigación llevará
directamente a los actos, a la actividad.
Por esta razón creemos que el derecho comercial posee una
esencial unidad histórica, y si bien existen variantes legislativas (el
sistema alemán, los actos objetivos de comercio, la regulación del
empresario por el derecho italiana), siempre se estará en presencia
de un orden legal que apunta a parámetros específicos: el desarrollo
y ejercicio de la industria, el comercio y ciertos servicios, para un
mercado, y además, reglas, principios, obligaciones y atribuciones
que se refieren a los sujetos que realizan tal actividad.
Todo sistema deberá forzosamente establecer normas referentes a los sujetos y a
la actividad. La regulación de ciertos contratos, operaciones o figuras por el
derecho mercantil, no hace cambiar su esencia, ya que sólo trata de encuadrar los
actos que, al no
ser "exclusivos" para ciertos ciudadanos, pueden repetirse por
cualquiera, inclusive en forma aislada.
El grupo de los llamados "actos de comercio", introducidos con
un fin procesal en el Code francés, no constituyeron nunca una categoría jurídica,
por lo cual no es exacto hablar de un "derecho objetivo" cuando el ordenamiento
demuestra, en todos los países, una
realidad distinta.
La codificación, que sólo fue un paso más amplio que el dado
cuando se sancionan estatutos y ordenanzas, recoge todas las instituciones de
nuestra disciplina en una sola ley, sistema que en la
actualidad ha desaparecido prácticamente frente a la obsolescencia
de los institutos no reformados y a la aparición de completas leyes
reguladoras de sistemas como el societario o cambiario.
§ 10. las NORMAS JURÍDICAS ESCRITAS. los PRIMEROS CÓDIGOS. -
De las costumbres se pasa a los estatutos, que, por ese motivo, van
adquiriendo progresivamente más complejidad. De la autorregulación corporativa
se llega a la normativa impuesta por el príncipe
o el rey.
Los estatutos personales, reglas aplicables por los jueces especiales, pasan a ser
cuerpos escritos, que contienen normas orgánicas concernientes a la materia; de
una preponderante subjetividad se pasa a una objetivación de lo regulado: se
identifican ciertos
actos como los "de comercio", y se les aplica la nueva normativa
comercial.
Las reglas legales, dictadas cada vez con mayor precisión jurídica, aparecen
recopiladas; algunas de las que se tiene noticia son:
la Charte d'0léron o Roles d'0léron (siglo XII); las Capitulare nauticum (Venecia,
1255); la Tabula amalfitana (Amalfi, siglo XIv); los
Ordinamenta et Consuetudo Maris Edita per Cónsules Civitatis
Trani (siglo XIv); el Consulado del Mar (Barcelona, 1370); el proyecto de
Amsterdam elaborado por iniciativa de la hansa de Brujas
en 1407 (adoptado en puertos escandinavos con el nombre de Leyes
de Wisby).
A fines del siglo XVI aparece una recopilación privada, anónima, llamada Guidon
de la Mer.
Además de las citadas, existen otras que pertenecen a costumbres escritas y
ordenadas para algunas ciudades del mediodía francés, que compiten en precisión
con las italianas y españolas (estas
últimas desarrolladas a partir del siglo XII).
Con la formación de las grandes monarquías, del derecho comercial de los
estatutos corporativos y las costumbres recopiladas
se pasa a un nuevo derecho mercantil de los edictos y ordenanzas
reales. Esta transición empieza en Francia y de ella se transmite
a los demás centros de Europa.
Esto coincide con la formación de Estados nacionales, de suyo
más amplios que las comarcas feudales.
Con las reglas escritas, que pretenden objetivar por un lado lo
que los comerciantes hacen de manera profesional y por otro, determinar
obligaciones personales exclusivamente para ellos, aparece una nueva forma de
aplicar el derecho comercial para la jurisdicción consular: los mercaderes serán
juzgados por ella sólo
cuando corresponda a negocios mercantiles; por otro lado, quien
realice actos de comercio sin ser comerciante, también será juzgado
a tenor de las reglas de nuestra materia.
Antes de la expresión "actos de comercio" del Código napoleónico, la Ordenanza
de 1673 se refiere a ellos con la expresión "par
faits de marchandise". Aparece definido un criterio de objetivación que hace decir a
un comentarista de la Ordenanza, que la jurisdicción consular era real, no personal.
Por la misma razón aparece en la Ordenanza de 1673 la regulación de los "faits de
marchandise" en el capítulo referido a la jurisdicción consular y no como tema
autónomo.
En materia de ordenanzas, España, en 1737, exhibe sus famosas Ordenanzas de
Bilbao, redactadas por seis comerciantes sobre
la base del derecho castellano y las Ordenanzas francesas. Se las
exponía en veintinueve capítulos y constituyen un armónico y progresista cuerpo
legal que a su vez fue más adelante fuente de inspiración para muchos países de
Hispanoamérica.
Cita Sola Cañizares la Ordenanza de la Marina de Cerdeña de
1717, leyes y constituciones de Víctor Amadeo II en 1723 (letras
de cambio, libros de Comercio, el Código de Francisco III de Módena de 1771
(ferias y mercados, sociedades mercantiles), el Reglamento sobre letras de cambio
de la República de Venecia y el
Código de la Marina Mercante de 1786 y el Edicto de Navegación
Comercial de las provincias austríacas de 1774.
Después de la etapa de las ordenanzas, que veremos con más
detalle según cada país, aparecen los códigos, compilaciones de mayor extensión,
de una más cuidadosa técnica, encabezados por los
que Napoleón hiciera sancionar en Francia como Civil y Comercial. Pese a ello el
francés no es el primer código promulgado.
Sola Cañizares recuerda que en los países escandinavos existía el
Código danés de Cristian V de 1638; el Código noruego de 1687 y
el Código sueco de 1734. Pero estos Códigos son, como dice este
autor, más bien colecciones de soluciones concretas, semejantes a
la recopilación de las costumbres francesas, que un conjunto sistemático de las
reglas de derecho.
Con la codificación se pretende cristalizar un derecho eterno
e inmutable, perfecto. Se trata de otorgar estabilidad jurídica a
las instituciones: escribir las estructuras que, para siempre, regirían al ser humano.
Ésta también es la idea del Código Territorial
prusiano de 1794, que contiene una parte dedicada al derecho comercial.
El pasaje de la Ordenanza francesa al Código de Comercio no
se hace con rupturas. De ahí que en el Código los actos de comercio no se
independizan del capítulo de la jurisdicción consular.
Como dice Mossa, el Código de Comercio no fue, como el Civil, un
hijo genuino de la Revolución francesa; su promulgación había sido
un deseo de la majestad real, en sus últimos tiempos.
El Código de Comercio francés es pequeño, sencillo, pero claro;
éste fue el motivo de su éxito, porque dejaba un inmenso campo
abierto al derecho existente y a las costumbres; algunas instituciones vitales para el
comercio, como la cuenta corriente, jamás se re-
gularon en él.
Con los códigos, el Estado ordena más adecuadamente la actividad mercantil,
imponiendo al comerciante profesional la inscripción y otras obligaciones y a los
grupos colectivos de comerciantes
(sociedades) la inscripción y la publicidad.
El centro de la norma no será ya la figura del comerciante; habrá reglas subjetivas
para él y otras objetivas, admitiendo o condicionando la forma en que se practique
la actividad mercantil.
En cada país o región se produce un proceso de desarrollo que
va recorriendo las etapas descriptas. Será útil reseñar brevemente esa evolución.
a) francia. Las reglas que nacen al comienzo de la Edad Media en Italia no
fructifican allí en códigos; su desarrollo se transfiere a Francia y al principal centro:
París. Ocurrió así porque
Italia, con haber tenido importantes Estados independientes, carecía en aquella
época de un centro político que le permitiera capitalizar, reordenar y difundir por el
mundo su gran esfuerzo creacional; la unidad italiana se logró, como se sabe,
mucho después.
En 1563 aparece La Jurisdiction des Juges et Consuis de París, promulgada por
Carlos IX, que se conoce simplifícadamente
como el Edicto de París. Establecía la jurisdicción consular en la
ciudad, diciendo que: "...los jueces y cónsules de comercio conocerán en todo
proceso y controversia que en adelante se produzca entre comerciantes, por
hechos de mercancía solamente".
La mencionada norma legal puede considerarse el fundamento
de la moderna justicia especializada en lo comercial y de ahí su importancia.
Pero, además, se insinúa ya en el Edicto de París una cierta
aprehensión de lo comercial por la doble vía subjetiva-objetiva
("por hechos de mercancía"). Más adelante, sobre esta base, se da
el paso siguiente: por influencia de Coibert, reinando Luis XIV en
Francia, se dicta en el año 1673 la Ordonnance du commerce o
Code Marchand, preparada por una comisión especial que integraba, entre otros, el
comerciante Jacques Savary; esta Ordenanza regula el comercio terrestre en forma
bastante detallada.
Algunos autores la llaman Code Savary, por la intervención del
citado comerciante y su actuación decisiva en la redacción final.
En 1681, sobre la base de Le Guidon de la Mer se promulga
una Ordenanza para el comercio marítimo; comprendía tanto el realizado por el rey
como el de comerciantes por su cuenta. Un proyecto de reforma había sido
publicado en 1786, bajo el reinado de
Luis XVI y se lo promulgó durante el Consulado.
De esta manera fue en Francia donde por primera vez se extiende el derecho
comercial escrito a todo un reino de manera general, uniforme y obligatoria. Lo
mismo ocurre con la Ordonnance Civile y la Ordonnance Criminelle, bases todas
ellas de las
principales líneas de codificación del siglo XIX.
Con la aparición de estas Ordenanzas en lo comercial, se produce una mayor
objetivización del derecho mercantil, ya que ese
cuerpo legal se aplica incluso a los no comerciantes que sean juzgados ante
tribunales especiales de comercio en materia de letras de
cambio.
Se da entonces el proceso de comercialización del derecho civil,
que muchos autores refieren, aceptan y hasta llevan a conclusiones
de un verdadero ricorsi de nuestra disciplina; las reglas mercantiles, sus institutos,
son útiles para fines no comerciales, como, por
ejemplo, las formas asociativas, los papeles de comercio, algunos
contratos bancarios. A ello tenemos que añadir figuras en las que
se advierte siempre al empresario mercantil de un lado y como contraparte, a quien
actúa sólo en sentido personal, civil, no profesional (v.gr., seguros, compraventas
en masa o en serie).
En Francia, el derecho a legislar en la rama mercantil, que se
arroga la monarquía, nace antes que en la esfera civil, por las consecuencias
económico-políticas que la actividad tiene en todo el territorio del Estado.
El Code Savary pretendió ser reformado en 1778 mediante un
proyecto: la iniciativa no tuvo éxito. Sin embargo, aquellos estudios no se
desaprovecharon, ya que constituirían la base del futuro
Código de Comercio francés, modelo después para toda Europa y
desde allí, para América latina.
Sobre la base de estas líneas evolutivas, se desarrolla todo el
derecho codificado conocido como el "derecho continental", en oposición al
anglosajón, basado en casos o precedentes reunidos durante siglos.
b) el código de comercio francés. Turgot, en 1776, trata de
terminar con las corporaciones, por ser asociaciones con privilegios
incompatibles con las nuevas ideas que en aquella época se difunden; en la noche
del 4 de agosto de 1789 se decide abolir los
privilegios que conculcan la igualdad y la libertad que los revolucionarios sustentan:
la Asamblea Constituyente suprime tanto los privilegios individuales como los de
comunidades: virtualmente hay
libertad plena de comercio e industria.
Pero sólo en 1791 y a iniciativa de Le Chapellier, se promulga
el decreto del 14 de junio, por el cual quedan definitivamente disueltas las
corporaciones, estipulándose que el comercio será ejercido por quien lo desee y
con toda libertad.
Pasado el período revolucionario, vuelve Francia al gobierno
autoritario y centralizado con Napoleón. Éste, con su capacidad
enorme para encarar toda clase de asuntos, asume también el papel
de colegislador; ni la Asamblea Legislativa, ni el Tribunado, ni el
Senado pueden proponer leyes. Napoleón encara la necesidad, rodeado de
hombres de valor: el Consejo de Estado que forma está
compuesto por personas laboriosas y capaces.
A las nueve de la noche, dice Ludwig, se reunía este verdadero "cenáculo de la
inteligencia" y el Cónsul de treinta años animaba así a sus colaboradores: "Importa
conocer exactamente la opinión de las autoridades jurídicas, pues esto hace buen
efecto; lo que
nosotros, hombres de guerra y de dinero pensamos, importa poco".
Dieciocho horas diarias de trabajo y la capacidad de Napoleón
para dirigir, intervenir y motivar, hace que se examinen en poco
tiempo treinta y siete leyes, tras once años de absoluta desorganización jurídica. Y
aquella tarea se realizaba sin descuidar los
asuntos financieros, económicos, sociales, administrativos y militares.
El Código de Comercio francés es redactado muy rápidamente
por una comisión de siete miembros, designada el 3 de abril de
1801.
Cuando se proyecta la redacción de este Código las corporaciones ya no existían;
cualquiera podía ser mercader o artesano; por
eso se perfecciona la objetivación del acto de comercio y se omite
regular subjetivamente, en principio, al comerciante, aunque después aparece esta
figura.
La ley del 16/24 de agosto de 1790 vuelve a instaurar la jurisdicción consular con el
nombre de Tribunales de Comercio.
En la primera redacción del proyecto del Código de Comercio
presentada al Consejo de Estado, se preveía un primer artículo
declarando que cualquier persona tenía el derecho de ejercer el
comercio en Francia, y otro segundo enumeraba los actos de comercio. El artículo
primero fue finalmente suprimido porque se entendía que resultaba redundante; el
segundo también, porque el
proyecto contenía la regulación de los actos de comercio cuando se
refería a la jurisdicción consular (art. 632, que aún está vigente).
Faltaba plasmar legislativamente la figura del comerciante,
mas ya no existían las corporaciones y el antiguo sistema que consideraba
comerciante a quien perteneciera a ellas. Por esa razón
surge la idea de caracterizar al comerciante como a quien realiza actos de
comercio haciendo de ellos su profesión habitual.
Censuran este texto Hamel - Lagarde y lo califican de poco lógico, ya que la
definición de comerciante está vinculada al acto de
comercio, que a su vez se define en el art. 632 y ss., los cuales forman parte del
régimen legal de la competencia de los tribunales de
comercio.
El Código de Comercio francés se promulga por ley del 15 de
setiembre de 1807, utilizándose las formas del Código Civil: 648 artículos divididos
en libros y títulos. No es posible pensar en una
predeterminada intención de objetivar el derecho mercantil. Fue,
como vimos, directa continuidad del régimen anterior, con las variaciones que el
nuevo sistema político y económico imponía. No
se pudo prescindir de la figura del comerciante, ni de su tarea profesional.
Los cuatro libros del Code se refieren a los siguientes grandes
temas: a) del comercio en general; b) del comercio marítimo; c) falencias; d)
jurisdicción mercantil. El primer libro, base de nuestra
"Parte general", regulaba: comerciantes, libros de comercio, sociedades, bolsa,
prenda, comisionistas, compraventas, letras de cambio y billetes a la orden.
Comentando este Código, que no contiene una parte de obligaciones comerciales
en general, ni de contratos en particular (excepción hecha de la sociedad mercantil
y la compraventa), dice Le Pera
que el trabajo se limitó a regular la organización externa de la actividad del
comerciante, salvo pocas novedades, como los regímenes sobre letra de cambio y
sociedades.
Señala Guyénot que, habida cuenta de las disposiciones del
artículo primero, los redactores del Código de Comercio tuvieron
que evitar una extensión muy amplia a la competencia de los tribunales consulares;
de ahí que se vieran fatalmente obligados a precisar cuáles eran los actos
justiciables ante los jueces-cónsules y cuáles no. Pero en vez de establecer un
principio directivo, para
la distribución de los ámbitos civil y mercantil, redactan una lista,
bastante extensa, de los actos de comercio.
No es indudablemente un código que constituya un cuerpo de
derecho privado autónomo; solamente se intenta reemplazar con él
la ausencia de reglas aplicables ante la nueva realidad planteada y
la falta de las regulaciones corporativas. Pero hay que tener presente que existía
en Francia, ya vigente, el Código Civil.
Parece injusta la calificación de "mediocre" que le atribuyen
Ripert y otros autores, ya que este Código es un importante hito
jurídico a partir del cual se irá elaborando un nuevo derecho comercial.
Adelanta también el paso hacia una mayor objetivización de la
materia: según sus reglas, los tribunales de comercio conocerán
asuntos desde un doble punto de vista: subjetivo, porque juzgan las
transacciones entre negociantes, mercaderes y banqueros (arts.
631 y 632, ap. 6°); y objetivo en cuanto crea un listado de "actos de
comercio" (art. 632), que provoca con su existencia la intervención
de la jurisdicción especializada. Se generaliza de este modo la excepción que
creaba la Ordenanza de 1673 respecto de la letra de
cambio, cuyo uso siempre era comercial (entre toutes personnes).
La sanción del Código y la importancia del centro desde el cual
nace y se difunde, tiene como consecuencia la proliferación de juristas que se
dedican a comentarlo y criticarlo; coexiste con libros
prácticos del comercio, cuyo ejemplo podría ser el famoso Livre des
métiers de Étienne Boileau.
Y la consecuencia principal, que ya hemos venido señalando insistentemente, fue
la inspiración no ocultada ni discutida que el
Código de Comercio francés refleja sobre los códigos que se dictan
en los años posteriores: el Código sardo de 1842, el de Valaquia de
1850, el italiano de 1865, el holandés de 1838, normas de comercio
de Rusia en 1833, el Código de Comercio griego de 1835, el turco de
1850, reglas de comercio en algunos Estados alemanes, enumeración
ejemplificativa a la que hay que agregar el Código de Comercio
argentino.
c) holanda. En 1811 Holanda, así como Bélgica, reciben y
adoptan el modelo francés. Pero más adelante se elabora un sistema con algunas
particularidades, que tuvo influencia sobre la
tarea de nuestros propios codificadores.
En 1822 se eleva a la Cámaras del Reino de los Países Bajos el
proyecto de algunos títulos para la promulgación de un Código, lo
cual ocurre en 1826 y se renueva en 1829.
Este Código de Comercio rigió en Holanda y Bélgica hasta que
en 1830 este segundo país se separó del primero.
En 1838 se sanciona un nuevo Código en Holanda, que se divide en tres libros: 1)
del comercio en general; 2) de los derechos y
obligaciones que resultan de la navegación; 3) medidas que se han
de tomar en caso de insolvencia de los comerciantes.
Actualmente, la legislación privada está unificada en un proceso constante de
revisión y actualización.
d) españa. De las ciudades españolas con estructura corporativa y jurisdicción
mercantil diferenciada, tal vez sea la "Ribera de
Barcelona" la más antigua, delimitada por privilegio real en el año
1243; en ella se dictan las Ordenanzas de la Ribera de Barcelona, de
gran importancia para el derecho marítimo; se crea también una
compilación sobre el Consulado.
En 1370 se elabora el Llibre del Consolat de Mar, que es un
código de costumbres marítimas de la zona aledaña a Barcelona.
Otra recopilación básica de la España medieval es el Llibre de las
costums de Tortosa, publicado a fines del siglo XIII.
También influyen como disposiciones indirectas el Fuero Real
y las Partidas, que contienen algunas normas vinculadas a nuestra
disciplina.
Más adelante, la España unificada conoce las ordenanzas generales (o reales) y
las consulares. Muchas son las normas mercantiles dispersas en la Nueva y
Novísima Recopilación (especialmente, en los libros III y IX). Al estudiar esta
época, los autores de
derecho mercantil español distinguen tres grupos: las ordenanzas
antiguas, las nuevas y las modernas (tanto si se refieren al Consulado de Burgos
como al de Bilbaa). En 1543, sobre la base de las
disposiciones de estas dos ciudades, se funda el Consulado o Universidad de los
Cargadores de Indias, vinculado al tráfico con América.
Las Ordenanzas de Bilbao, a las que ya nos hemos referido, poseían veintinueve
capítulos divididos en setecientos veintitrés números, y sus disposiciones, tomadas
del derecho castellano y de la
Ordenanza francesa, se refieren a la jurisdicción comercial, a los libros de los
mercaderes, las compañías (sociedades), contratos, comisiones, letras de cambio,
vales y libranzas, corredores, quiebras
y derecho marítimo.
Estas Ordenanzas poseen un doble carácter, objetivo y subjetivo: la competencia,
no sólo se refiere a los comerciantes, sus socios y factores, sino también a ciertos
actos y operaciones típicas
del comercio; estas Ordenanzas se extendieron después, como ley
general, a casi toda España.
En nuestra tierra, los dos consulados americanos tradicionales
son los de Lima y MéXIco. En 1793 se crea el de Guatemala, en
1794 los de Buenos Aires y La Habana, y en 1795 los de Veracruz,
Cartagena de Indias y Guadalajara.
En 1737 Felipe V de España confirma las famosas Ordenanzas
de Bilbao, de indudable importancia para el derecho mercantil peninsular y
americano. Regulan el comercio terrestre y el marítimo y se las aplica en la mayor
parte de los consulados de España
y de América. Este cuerpo de normas se inspira en la legislación
general española, la de los demás consulados, algunas recopilaciones locales y
también en las Ordenanzas francesas de 1673 y 1681.
Tiene 723 artículos y 29 capítulos; la primera parte regimenta el
funcionamiento del consulado; la segunda, el comercio terrestre, y
la tercera y última, el marítimo.
En 1797 Carlos IV pide a la Junta General de Comercio, Moneda y Minas, la
redacción y puesta al día de una Ordenanza General de Comercio. En el año 1800
se presenta el proyecto, patrocinado por el Consulado de Cádiz. Finalmente, no se
aprueba,
perdiéndose para España el primer puesto que pudo haberle correspondido en
cuanto a la era de la codificación, que entonces sobrevino.
Con el Código francés ya promulgado, se forma en 1812, por
disposición de las Cortes, una comisión especial para la redacción
de los Códigos Civil, Comercial y Penal.
En el año 1827 presenta Pedro Sainz de Andino su proyecto al
rey, en el cual le solicita autorización para redactar el Código de
Comercio; nombrada una comisión, se lo designa secretario de ella;
tras de las sesiones de estudio, se presenta un trabajo de la comi-
sión y otro personal de Sainz de Andino. El rey Fernando VII
elige el de éste, que con pocos retoques es promulgado el 30 de
mayo de 1829; casi un año después se aprueba la Ley de enjuicia-
miento sobre negocios y causas de comercio.
El Código de Comercio español fue reconocido como muy bueno
para su época y superior al francés; en nuestra opinión, legislaba
tanto un aspecto objetivo como otro subjetivo, aunque en lo primero siguiera el
modelo francés.
El Código español, de tanta influencia sobre el nuestro y aplicado además en
diversos lugares del país por algún tiempo, tenía
1219 artículos y cinco libros, que se dividían así: 1) comerciantes y
agentes de comercio; 2) contratos de comercio en general, sus fines
y efectos; 3) comercio marítimo; í) quiebras; 5) jurisdicción y competencia
mercantiles.
Ésta es la primera ley general de comercio de España, aunque
las ordenanzas bilbaínas pueden considerarse casi un verdadero
código. En cuanto a los actos de comercio, no los define ni enumera; incorpora una
parte general de obligaciones y contratos; también regula algunos pocos contratos
típicos de aquella época.
Al no existir ley civil, este Código contiene muchas disposiciones de esa naturaleza,
situación similar a la que después se dio en
nuestra patria.
Pocos años pasan y debe ser revisado por faltarle instituciones
que se consideran indispensables: sociedad anónima y títulos-valores, transporte
ferroviario, bolsas, bancos. Se promulgan en el ínterin algunas leyes que
responden a esta necesidad acuciante.
En 1885 se reforma el Código y se lo reemplaza por otro nuevo,
cuya base es el anterior; se modifica la terminología, pero la estructura es la
misma; se agregan materias que estaban reguladas por
leyes especiales.
Actualmente, el Código de Comercio español, está integrado
con reformas más recientes y leyes complementarias, como sucede con las demás
legislaciones codificadas existentes.
e) portugal. Recordemos el esplendor de los dos países de la
Península Ibérica en aquella época. Por eso el Código de Portugal
tiene importancia y guarda relación con los estudios que pocos años
antes habían comenzado los franceses, españoles y holandeses.
Recibe así estas influencias. Su promulgación data de 1833.
Su estructura consta de tres libros: 1) referente a los comerciantes
y a los actos de comercio; 2) las obligaciones comerciales y los con-
tratos; 3) las acciones mercantiles, tribunales de comercio y quie-
bras.
Cuando enumera actos de comercio, no se aparta en lo sustan-
cial de las orientaciones de la época. Respecto de algunos con-
tratos, su localización en la órbita mercantil se hace mediante la
distinción de algunos aspectos que la harían diferente de una ope-
ración civil.
Este cuerpo legal organiza además una jurisdicción consular
mixta, en el sentido de estar integrada por jueces legos (comercian-
tes) y jueces letrados.
El Código vigente en Portugal fue aprobado en 1888 y comenzó
a regir desde el 1° de enero de 1889. También ha sido actualizado
con normas complementarias.
f) brasil. En 1832 se formula en el Brasil un proyecto a
cargo de José Da Silva Lisboa; en 1834 se redacta otro.
En 1850 se promulga el Código de Comercio del Imperio del
Brasil, dividido en tres partes: 1) del comercio en general; 2) del co-
mercio marítimo; 3) de las quiebras.
Este Código resultó progresista respecto de sus inspiradores,
las codificaciones francesa, española y portuguesa; el derecho ma-
rítimo tiene como fuente la doctrina inglesa90.
No define ni enuncia los actos de comercio. Sus normas regu-
lan las obligaciones de los comerciantes en general y de sus auxilia-
res (factores y dependientes, corredores, martilleros, transportis-
tas y administradores de casas de depósita); después, contiene una
detallada normativa para obligaciones y contratos.
g) alemania. Al igual que Italia, a fines de la época medie-
val, la nación alemana no se unifica todavía como tal.
En los siglos XVII y XVIII se sustituyen las ordenanzas munici-
pales o regionales por otras especiales que regulan materias de de-
recho público y privado.
La idéntica influencia romana anterior, las costumbres comu-
nes vinculativas de los habitantes de Europa y la recepción poste-
rior de la codificación francesa a través de las campañas militares
y la influencia cultural, hacen de Alemania un integrante del grupo
de países del sistema llamado "continentalista" (en contraposición
al sistema insular inglés).
En Württemberg, en 1805, reino de Alemania vecino a Bavie-
ra, Badén y el territorio prusiano de Hohenzollern, se publica el
año 1839 un proyecto de Código de Comercio redactado por el ju-
rista Hoffacher, consejero de la Corte Suprema; la obra se difunde
y sirve notoriamente de ejemplo en su época, tanto para ese reino
como para otros países de Europa. Fue fuente importante de
nuestro Código de Comercio. Nunca llegó a ser ley.
Aquel Código se abre con un capítulo de "disposiciones genera-
les" y se divide después en tres libros: 1) de los comerciantes y au-
xiliares del comercio; 2) de las obligaciones comerciales (incluyendo
contratos, letra de cambio y quiebras); 3) procedimiento en materia
de comercio.
En 1847 se aprueba para los Estados Germánicos, en materia
comercial, la llamada "ley cambiaría general alemana".
En el año 1869 se promulga un Código de la Confederación
Germánica del Norte que pasa luego a ser ley del Reich. Dicha ley
contenía cinco libros: 1) estado de comerciante; 2) y 3) sociedades;
.4) "actos de comercio"; 5) navegación. Se observa en él gran in-
fluencia del Código de Comercio francés.
El 10 de mayo de 1897 se reemplaza el Código de Comercio an-
terior por otro nuevo, que entra en vigor el 1° de enero de 1900 y
rige hasta nuestros días, naturalmente con enmiendas: se trata del
HGB o Handeisgesetzbuch, que se divide en cuatro libros: 1) co-
merciantes; 2) sociedades; 3) actos de comercio; í) navegación.
Aunque define cuáles son los actos de comercio "básicos" (que
darían a quienes los realizaran organizada y habitualmente y con fi-
nes de lucro la calidad de comerciantes), los actos de comercio "en
general" serían los que realizara el comerciante "en ejercicio de su
actividad comercial".
A este Código se le ha atribuido reiteradamente naturaleza
subjetiva o preponderantemente subjetiva. Por esa razón será
útil conocer los siete primeros artículos que a continuación transcri-
bimos:
Artículo 1° - Comerciante en el sentido de este Código, es el que ejerce
un oficio comercial.
Como oficio comercial se entiende toda explotación que tiene por objeto alguno de
los tipos de negocios señalados a continuación:
1°) La adquisición y reventa de cosas muebles o valores sin distinción si
los bienes son revendidos sin modificación después de su manufactura o
elaboración.
2°) La manufactura o elaboración de mercadería para terceros, en tanto
la actividad no sea realizada manualmente.
3°) El otorgamiento de seguros mediante pago de primas.
4°) Negocio de banca y cambios.
5°) El transporte de bienes o pasajeros por mar, acarreo o transporte de
personas por tierra o agua continentales, asi como las operaciones de remolque
marítimo.
6°) Comisionistas, despachantes o barraqueros.
7°) Agentes o corredores de comercio.
8°) Editoriales y demás negocios de librería u objetos de arte.
9°) Imprentas, en tanto la actividad no sea realizada manualmente.
Art. 2" - Una empresa manual u oficio de otro tipo cuya explotación no
esté ya comprendida por el art. 1°, párr. 2°, como comercial, pero que sin embargo
por su especie o volumen requiere una explotación organizada en forma
comercial, es considerada como comercial en el sentido de este Código, en
tanto la razón social de la empresa haya sido inscripta en el registro de comercio.
El empresario está obligado a realizar la inscripción según las disposiciones
vigentes para la inscripción de firmas comerciales.
Art. 3° - En la explotación de actividades agropecuarias o forestales no
son de aplicación las disposiciones de los arts. 1° y 2°.
Si una empresa está vinculada a la explotación de una actividad agropecuaria o
forestal en que sólo representa un accesorio la actividad agropecuaria o
forestal, es de aplicación el art. 2°, en la medida en que el empresario tiene el
derecho pero no la obligación de realizar la inscripción en el registro de comercio; si
en la actividad accesoria se realizan negocios del tipo señalado en el art.
1° se considera no obstante la explotación como comercial sólo en cuanto el
empresario hace uso de la facultad de inscribir su firma en el registro de comercio
según el art. 2°. Realizada la inscripción, la extinción de la firma sólo puede
tener lugar según las disposiciones generales que rigen para la extinción de las
firmas comerciales.
Art. y - Las disposiciones sobre razón social, libros de comercio y mandatos no se
aplican a las personas cuya explotación por la especie o el volumen
no requieren una actividad organizada en forma comercial.
En la asociación para la explotación de una actividad sobre la cual no rigen
las disposiciones señaladas, no puede ser fundada una sociedad comercial
abierta o una sociedad en comandita.
Art. 5° - Si una firma está inscripta en el registro de comercio, no puede
alegarse frente a quien invoca la inscripción, que la explotación de la firma no
sea comercial o que la misma pertenezca a la actividad señalada en el art. 4°,
párr. 1°.
Art. e" - Las disposiciones señaladas respecto de los comerciantes son
igualmente aplicables a las sociedades comerciales.
Los derechos y obligaciones de una asociación a la que la ley otorga la calidad de
comercial sin consideración al objeto de la empresa, no son afectados
por la disposición del art. 4°, párr. 1°.
Art. 7° - La aplicación de las disposiciones de este Código respecto de los
comerciantes no es afectada por las disposiciones de derecho público según las
cuales la posibilidad de una explotación puede estar excluida o depender de
ciertos presupuestos.
h) chile. Para Sola Cañizares, el Código de Comercio de
Chile de 1867 redactado por José Gabriel Ocampo, fue el mejor
de todos los del siglo XIX92.
Este Código, vigente aún, pero con reformas, comprendería un
título preliminar y cuatro títulos, que trataban de los comerciantes
y de los agentes de comercio, de los contratos y obligaciones mer-
cantiles, del comercio marítimo y de las quiebras.
Se inspiraron sus normas en los Códigos vigentes en la época,
incluyendo el argentino.
El Código chileno enumera los actos de comercio después de
establecer en su art. 1°: "rige las obligaciones de los comerciantes
que se refieren a operaciones mercantiles, las que contraigan per-
sonas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligacio-
nes comerciales y las que resulten de contratos exclusivamente
mercantiles".
i) italia. El Código de Comercio del reino de Cerdeña, del
año 1842, llamado por algunos Código Albertino, después de la uni-
dad italiana conseguida a iniciativa del Piamonte, se convierte en el
Código de Comercio de Italia.
En 1865 se lo sustituye por otro, que también sigue, como el
anterior, el modelo francés. Son obras que se adecúan a la época,
pero que al poco tiempo evidencian su desactualización respecto de
los temas que va suscitando el pujante derecho mercantil.
Un nuevo Código se promulga el año 1882 y rige a partir del
año siguiente, con influencia alemana respecto del derecho cambia-
rio y belga con relación a las sociedades.
Consagra la autonomía y libertad de las partes contratantes y
la tutela del crédito. Los autores en general lo dan como muy ob-
jetivo, porque perfecciona la doctrina del acto de comercio. Sus
cuatro libros se ocupan: 1) acto de comercio, comerciante y parte
general de las obligaciones; 2) comercio marítimo; 3) falencias; .4)
ejercicio de las acciones comerciales y duración de ellas.
Según este Código, serán comerciantes los que realicen actos
de comercio como profesión habitual; estos actos determinan la ju-
risdicción mercantil, cualquiera que sea la persona que los realice;
las obligaciones serán comerciales de acuerdo con las pautas básicas
dadas sobre los actos de comercio.
A partir del dictado de este Código, florece una importantísima
doctrina italiana, que mantendrá su vigencia y calidad por muchos
años.
En el año 1942 se promulga el Códice Civile, que comprende
unifícadamente las materias de derecho civil, comercial, laboral y
parte del derecho público. Aunque se lo sanciona durante un ré-
gimen político muy particular, es la norma que sigue rigiendo en
Italia desde entonces. Sus reglas son ejemplo de muchas legisla-
ciones del resto del mundo.
También ha sido completado por muchas leyes agregadas al
texto original, que lo adecúan a la cambiante realidad mercantil.
La normativa primitiva fue aprobada por el Real decreto del 16
de marzo de 1942, no 262, por Vittorio Emanuele III, siendo un
Código corporativista en su origen y vinculado a la Carta del La-
voro (ésta abrogada en setiembre de 1944); conservó gran parte de
su estructura merced a la excelencia de su contenido y al alto valor
de la técnica jurídica adoptada.
Un rápido estudio de su índice nos dará la idea de este impor-
tante trabajo legislativo de derecho privado unificado.
El libro Primero se refiere a las personas y a la familia; el libro
II a las sucesiones, y el libro III a la propiedad; el libro IV esta-
blece las obligaciones, los contratos en general y en particular; en
el libro V se legisla sobre el trabajo, incluyéndose allí tanto dispo-
siciones referidas al trabajo individual y colectivo (nuestro derecho
del trabaja), como al trabajo en la empresa, que comprende todas
las posibilidades asociativas civiles y comerciales, incluyéndose dis-
posiciones penales en materia de sociedades y de consorcios.
El libro VI se refiere a la tutela de los derechos, incluyéndose
la registración de actos, pruebas de los actos y negocios jurídicos,
responsabilidad patrimonial, prenda, hipoteca, acciones reales, eje-
cución forzada, prescripción y caducidad.
Las leyes complementarias al Código Civil tratan sobre ciuda-
danía, matrimonio, estado civil, ley bancaria, bolsas, seguros, ley
cambiaría y títulos de crédito, sociedades por acciones, empresa ar-
tesana, inventos (patentes), modelos y marcas, derechos de autor y
concursos (fallimenta).
j) honduras. Si bien son muchos los Códigos de Comercio
que podríamos mencionar aquí por la excelencia de sus previsiones,
el moderno Código de Honduras y Ley de Marina Mercante Nacio-
nal, con sus dictámenes previos de la Corte Suprema de Justicia del
20 de enero de 1949 y el de la Comisión Especial de Legislación del
Congreso Nacional del 1° de marzo de 1949, constituye un testimo-
nio de una legislación codificada americana de vanguardia.
Después de un Título preliminar, se ocupa del comerciante in-
dividual y del comerciante social (las sociedades), así como de los
auxiliares de los comerciantes.
En el libro II trata de la publicidad mercantil, los límites de
esa actividad, la competencia desleal y la contabilidad y correspon-
dencia.
En el libro III, se regulan las cosas mercantiles: títulos valores
y la empresa y sus elementos.
El libro IV está constituido por la regulación de las obligacio-
nes y los contratos mercantiles en general y por una detallada nor-
mativa de muchos contratos comerciales clásicos y modernos.
El libro V se refiere a las quiebras.
El libro VI, a la prescripción y a la caducidad.
Autores de todo el continente citan sus modernas normas y es
notable su regulación objetiva de la empresa, ya que el art. 644 se-
ñala: "Se entiende por empresa mercantil el conjunto coordinado de
trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos, para
ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera sistemática,
bienes o servicios".
Para regular el concepto de empresa, la legislación hondurena
recepta influencias del método económico: el instrumento para rea-
lizar, en forma profesional, actos en masa93; para Gutiérrez Falla,
el concepto jurídico de empresa es el siguiente: un bien mueble,
una cosa mercantil de naturaleza compleja94.
Muchas son, en general, las concepciones modernas de este
Código, uno de los más avanzados del sistema "continental" o codi-
ficado.
k) panorama de otras regiones. Sin llegar a exponer las divisiones del mundo por
sus sistemas jurídicos, nos parece importante
referirnos a dos de ellos, completamente diferentes de esta serie
que hemos denominado de derecho codificado o "continental".
Brevemente delinearemos las reglas jurídicas del mundo del
common law y las realidades correspondientes en los países socialistas marxistas.
Sin olvidar que otras regiones del planeta podrían exhibirse
como modelos particulares y a veces únicos (v.gr., los sistemas de
Israel o de Sudáfrica); pero una tarea comparativista de tal magnitud no puede ser
realizada en esta obra.
Nos referiremos, pues, al sistema del common law y al socialista marxista,
inspirado principalmente por la URSS.
1) common law. Así se llama el orden jurídico que se aplica
en diversas regiones de la tierra, puro o con combinaciones. Fue
creado pragmáticamente en Inglaterra, quien lo difundió en sus colonias, después
países libres.
Aún es utilizado en los países de la comunidad británica, Estados Unidos y
naciones del medio y lejano Oriente y del África.
Hay pequeñas naciones de América que reciben su directa o indirecta influencia.
No expondremos aquí cuál es el criterio con que se desenvuelve el common law ni
sus principios. Remitimos a obras especializadas.
En el campo específico del derecho mercantil, se discute si el
common law reconoce un especial derecho, separado del común.
Lo cierto es que no prosperó un intento de aproximación al sistema
continental ocurrido en el siglo XVI, hecho al que nos hemos ya referido.
En el siglo XVIII Lord Mansfíeld incorpora la lex mercatoria al
common law, desapareciendo también los tribunales especiales que
la aplicaban.
Por eso se discute doctrinariamente si existe o no derecho mercantil en el sistema
anglonorteamericano.
La solución es similar a la que se da cuando se pregunta sobre
Roma: no hay un derecho comercial separado del civil; pero existe
nuestra disciplina en cuanto regula personas, actos y contratos,
irrelevantes desde el punto de vista civil.
A todo ello hay que agregar la naturaleza especial del derecho
del common law -que a su vez registra variantes en Inglaterra, Estados Unidos,
Israel, Sudáfrica, Escocia, Canadá, etc.-, que no
siempre ofrece textos legales y se apoya en el sistema de precedentes judiciales,
de imposible traducción a una mentalidad ajustada al
derecho codificado.
El sistema del common law es una estructura que puede estudiarse acudiendo a
otros criterios y conceptos jurídicos, distintos
de los utilizados por el sector romano-germánico.
De todos modos, son famosas las regulaciones inglesas sobre
sociedades, así como el Código Uniforme en los Estados Unidos y
muchas leyes especiales, material típicamente de derecho comercial, resolviéndose
la mayoría de las demás cuestiones de esta disciplina sobre la base de
precedentes jurisprudenciales.
2) países del socialismo marxista. Resultaría un simplismo
unificar en un solo concepto a todo el diverso mundo de naciones
con economía socializada. Pero sí podemos anotar los rasgos que
tal vez puedan considerarse esenciales.
Estos países ejercen un importante comercio entre sí y con los
del mundo capitalista; su economía dirigida y sus bienes de producción en manos
del Estado, no impiden que se desarrolle una fuerte
industria y un intenso intercambio de naturaleza mercantil.
Mas el derecho comercial como es concebido en Occidente, ha
sido borrado de los códigos socialistas, habiendo sido reemplazado
por una disciplina similar a la que caracterizamos como derecho
económico.
Los particulares no pueden, sino por excepción, practicar actos
de comercio, y en todo caso, nunca en gran escala; la propiedad privada existe en
algunos Estados socialistas, pero ella se da en el
campo civil, nunca en el mercantil.
El derecho privado es un conjunto de reglas concernientes al
derecho civil y algunas normas de derecho internacional privado,
pero no existe como tal y distinto del resto del ordenamiento, con
el que forma una unidad; es que no hay posibilidad de admitir separaciones que
enfrenten intereses generales de la sociedad con intereses privados de los
particulares".
Las relaciones económicas semejantes a las ventas, comisiones, créditos, se
realizan por empresas especiales del Estado, descentralizadas o no, cooperativas o
empresas autogestionadas en
Yugoeslavia.
Las sociedades comerciales no existen y la actuación empresaria se rige por el
derecho administrativo; también se desconocen
otras instituciones típicas mercantiles como las quiebras, las letras
de cambio o los bancos privados.
En definitiva, el derecho comercial es, en los países socialistas
marxistas, un verdadero derecho público de la economía, aunque en
los últimos tiempos, se observa una gradual apertura hacia la explotación
capitalista individual en menor escala.
C) el DERECHO COMERCIAL EN NUESTRO PAÍS
§ 11. la ÉPOCA COLONIAL Y LA ERA INDEPENDIENTE ANTERIOR A LA
codificación. - Del siglo pasado son los principales Códigos de Comercio
latinoamericanos; Malagarriga los cita detalladamente.
Es importante destacar la unidad legislativa de Hispanoamérica,
base, sin duda, de una posible integración futura. También hay
que recordar la tarea de difusión por el modelo que ejerció nuestro
Código sobre países vecinos, ya que fue el segundo en la región,
después del brasileño.
Antes de 1810 regía en nuestro país la legislación hispana para
sus colonias de América: las leyes de Indias y las de Castilla primero, y las
Ordenanzas de Bilbao del año 1737 después, tuvieron vigencia desde 1794,
cuando se creó el Consulado de Buenos Aires,
aunque Acevedo dice que en algunas oportunidades se aplicaron
antes.
Recuérdese que los territorios descubiertos dependían al principio de la corona de
Castilla y de ahí la preponderancia de sus
leyes en América.
En 1503 por Real Cédula se crea la Casa de Contratación de
Sevilla, compuesta en sus comienzos por un tesorero, un contador
y un factor, a cargo del cual corría la recepción del oro, plata y piedras preciosas de
América; tenía funciones de gobierno con atribuciones políticas y era organismo
rector del comercio peninsular con
las Indias.
En 1524 se crea el Real y Supremo Consejo de Indias: intervenía en la
administración de los nuevos territorios y en la preparación de leyes que se
sometían al monarca para su aprobación.
Todos estos organismos comienzan aplicando las leyes de España, pero poco a
poco la realidad del nuevo mundo demuestra que
son ellas insuficientes. La importancia del tráfico es tal, que ya no
bastan las instituciones y las normas existentes.
Es necesario transitar por todo este período de ingente y engorrosa legislación,
para poder apreciar la realidad de la época.
La Nueva Recopilación (año 1567) era un verdadero "código"
de legislación ultramarina; fue completada en 1807 por la Novísima
Recopilación. Algunos historiadores discuten su aplicación en
América, pero hay pruebas de que sus disposiciones estuvieron
vigentes, al menos para ciertos sectores del quehacer del nuevo
mundo.
Esta gran cantidad de normas nos lleva a rendir tributo a la
madre patria y a sus juristas, por su esfuerzo en la conquista y colonización de
América. Desde otro punto de vista, esas leyes generales, adicionadas con
cédulas, provisiones y ordenanzas, formaban un sistema de muy complejo
tratamiento por la superposición
de textos e infinidad de decisiones emitidas en respuesta a los diversos problemas
que iban surgiendo.
La ley II del título I del libro II de la Recopilación de Indias
establece el orden y la prelación de las leyes aplicables en América.
Muy sintéticamente, diremos que las principales reglas mercantiles
para esta región eran: la Real Orden sobre comercio con colonias
extranjeras (4 de marzo de 1795) y después con colonias neutrales
(18 de noviembre de 1797); Real Cédula de erección del Consulado
de Buenos Aires (30 de enero de 1794); Real Decreto del 2 de febrero de 1778
sobre comercio directo entre el puerto de Buenos Aires y los de la Península; Real
Cédula de 1776 comprendiendo a
Buenos Aires en las franquicias del comercio recíproco a que se refería la Real
Cédula de 1774 tendiente a que regiones del Perú,
Nueva España, Nueva Granada y Guatemala pudieran realizar el
comercio de sus frutos.
En el año 1719 don Juan del Corral, oidor de la Audiencia de
Chile, presenta al rey su propósito de dedicarse, dice, al "penoso
trabajo de comentar todas las Leyes de la Recopilación de Indias":
la obra tendría seis tomos en latín, llevando cada ley sus concordancias con las
Partidas y la Recopilación castellana: de su propósito logró realizar tres tomos;
cuando trabajaba en el cuarto lo sorprendió la muerte. Más adelante hubo otros
intentos de abordar
el trabajo de codificación o agrupación de la gran cantidad de normas legales, pero
nadie logró realizarlo con éxito; antes bien, se
llegó a prohibir toda "glosa interpretativa" por considerársela inconveniente y
peligrosa.
Este verdadero alud legislativo, justificado por la inmensa empresa española,
abarca los siglos XVII y XVIII; una primera y cercana
manifestación de derecho mercantil se produce con la creación, en
el año 1749, en Montevideo, de un juzgado comercial para conocer
en causas de arribadas forzosas o naufragios.
En el año 1776 se crea el Virreinato del Río de la Plata, cuyo
destino no había de ser por cierto un centro de gran producción minera como su
nombre sugiere. En 1783 se crea la Real Audiencia
de Buenos Aires, que fue un tribunal político-judicial de gran importancia.
Estos precedentes son hitos que jalonan singularmente el
transcurso de la historia de nuestro país.
§ 12. Los jueces de comercio: el consulado. - La magistratura colonial era compleja;
había jueces reales, que eran funcionarios con ciertas atribuciones judiciales,
jueces capitulares (integrantes del Cabilda) y jueces de la Real Audiencia (órgano
que, como se sabe, tenía poder equiparable al del virrey). Éste era el fuero
ordinario.
También había jueces para fueros especiales: militar, eclesiástico, universitario,
minero, mercantil.
Como dijimos, el 30 de enero de 1794 se expidió la Real Cédula de creación del
Consulado de Buenos Aires, tribunal que seguía históricamente la tendencia
europea de separar la jurisdicción civil
de la mercantil. Cuando se funda el Consulado, se legisla sobre
bases similares a las disposiciones de 1784, cuando se creó el de
Sevilla.
Este tribunal, independiente y autónomo, como todas las instituciones de Indias,
subsistiría en nuestra patria hasta 1862. En
sus comienzos lo forma un prior, dos cónsules, nueve consiliarios,
un síndico, un secretario, un contador y un tesorero, pero, además,
destacaba representantes en puertos y lugares de mayor comercio,
llamados diputados. El prior y los cónsules eran elegidos anualmente por los
comerciantes de la ciudad; los cargos consulares eran
públicos y remunerados.
El Consulado tenía doble función: la judicial, que entendía en
pleitos mercantiles, y la administrativa, que se ocupaba de problemas de policía del
comercio y fomento del tráfico mercantil en todos
sus ramos. Aplicaba las leyes según el siguiente orden de prelación: Ordenanzas
de Bilbao (1737), leyes de Indias (1681) y leyes de
Castilla (1492 y 1496), según lo recuerda Anayalw.
En 1797 se establece que debe igualarse en su seno el número
de comerciantes y hacendados, dos sectores en puja en la vida
colonial de entonces. Estas diferencias se manifiestan en otros
grupos: los que defendían el interés local contra los monopolistas
vinculados al puerto de Cádiz. El equilibrio que tuvo que mantener el Consulado fue
parte de su importante misión.
El procedimiento ante los jueces mercantiles era breve y sumario, no siendo
obligatoria la intervención de letrados. El fallo del
tribunal era apelable ante un oidor de la Audiencia llamado "juez de
apelaciones", quien debía emitir su fallo asesorado por dos comerciantes del
Consulado que él mismo designaba. Si el pronunciamiento era confirmatorio de la
sentencia de primera instancia, el
proceso quedaba concluido; si era modificatorio, existía una suerte
de nuevo recurso intentado ante aquella segunda instancia, pero
cambiándose los dos primeros comerciantes por otros dos nuevos
elegidos por el mismo procedimiento. Donde no funcionaba consulado, los
representantes de aquel tribunal designaban un diputado
que juzgaba en su nombre.
Fue secretario destacado del Consulado nuestro procer Manuel
Belgrano, quien recién vuelto de Europa a donde había ido a perfeccionar sus
estudios económicos, escribió sus famosas Memorias,
en las cuales bregó lealmente por el desarrollo del más amplio comercio, pidiendo
su fomento junto a la industria naciente y a la
agricultura.
§ 13. algunas NOCIONES SOBRE LA ECONOMÍA DE LA ÉPOCA VIRREINAL. -
La idea dominante en aquella época era la necesidad de ampliar la libertad de
comercio. Ya en 1777 el progresista virrey Cevallos había dictado el "Auto de
comercio libre para la región del
Plata", que comprendía el tráfico desde Chile hasta el Atlántico y
desde el Perú al sur; pero se limitaba al comercio interno y con España. Se
completa en 1778 con un Reglamento que haría prosperar la región en esta parte
del siglo.
A estas medidas hay que agregar que el 25 de julio de 1778 se
crea la Aduana de Buenos Aires, cuyo primer administrador fue
Francisco Ximenes de Mesa.
La libertad de comercio avanza a paso lento. Al principio se
autoriza el intercambio de productos con "colonias extranjeras", en
favor de Inglaterra, a la sazón aliada de España. Más adelante el
tema se convierte en una de las claves políticas de los últimos tiempos del
Virreinato y de los primeros de nuestra naciente República
independiente.
En este juego diplomático-político-económico, interviene notoriamente, como es
sabido, la diplomacia inglesa; este país, necesitado de exportar sus abarrotados
puertos con el exceso de mercadería de su creciente industria, despliega una hábil
política que
sirve a sus fines. Agudiza su influencia para forzar la apertura del
libre comercio en beneficio inmediato de la colocación de sus productos, siguiendo
su clara filosofía: "Inglaterra no tiene amigos ni
enemigos, sino intereses permanentes".
Está históricamente demostrado que la entrada legal o ilegal
de los productos más variados (desde paños hasta aguardiente),
perjudicó enormemente a la naciente industria virreinal del Plata
en la zona de influencia de la ciudad-puerto, y asimismo en el interior del país.
Es útil hacer un breve relato de la situación comercial de la
época. Según se decía entonces, la ganadería, hacia fines del siglo
XVIII, "podría rendir más riquezas que todas las minas del Perú";
esta frase se atribuye al administrador de la Aduana don Ángel Izquierdo.
El comercio al exterior era básicamente agropecuario. De la
ganadería se exportan al principio solamente los cueros, el sebo
más adelante y vienen después los primeros saladeros y fábricas de
curtiembres (éstas en el nuevo sigla); el primer saladero lo instaló
don Francisco Medina el año 1784.
La entrada de mercaderías extranjeras a la ciudad de Buenos
Aires y de ella al interior, hace que la situación económica del Virreinato, que era
floreciente en el siglo XVII, decaiga completamente en el siglo siguiente. Coincide
el período con la mengua de
influencia y grandeza económico-política de España en Europa, lo
cual también repercute en sus colonias americanas.
§ 14. época independiente. - En los primeros años de independencia de nuestro
país, se aplican los preceptos hispanos, salvo
los que contradijeran expresamente la nueva organización política;
se mantiene con pocas excepciones el derecho castellano vigente.
En cuanto al derecho comercial, podemos hacer algunas menciones
sobre los temas más importantes que merecieron tratamiento legislativo.
El Código de Comercio español fue al principio adoptado por
varias provincias, dada la falta de un ordenamiento adecuado a la
realidad mercantil.
El uso de esa ley codificada revela a muchos la imprescindible
necesidad de contar con una regulación propia y adecuada al medio. No obstante,
el anhelo no habría de realizarse sino hasta muchos años después.
§ 15. algunos antecedentes. - La Asamblea del año 1813
crea la "matrícula de comerciantes nacionales" y adopta algunas
disposiciones sobre consignaciones.
El 22 de noviembre de 1815 se resuelve que los contratos de sociedad deben
otorgarse ante el escribano del Consulado, a fin de
darles mayor justeza y seriedad técnica.
En 1817, el Reglamento manda que se observen las leyes españolas vigentes, en
tanto no contraríen el nuevo status de las Provincias Unidas.
Pocas cosas concretas más en materia mercantil pueden señalarse en estos años
de formación de la patria.
§ 16. otras leyes posteriores. - Siendo gobernador de la
provincia de Buenos Aires Martín Rodríguez, se dictan varias normas legales. El
ministro Manuel García en aquella época hacía
alusión a un próximo "Código Mercantil", que nunca llegó a ser ley.
En esta etapa se crea la Bolsa Mercantil. En 1821 se emiten
normas para corredores y martilleros, que se complementan en
años posteriores. Rivadavia propugna en 1822 decretos sobre
"causas de comercio", "actos de comercio" y "alzada de comercio".
En 1824, siendo gobernador de Buenos Aires Las Heras y ministros Rivadavia y
García, se designó por decreto una comisión
para que redactara el Código de Comercio, cuyo proyecto fue elevado a la Junta de
Representantes, pero ella no llegó a estudiarlo.
En 1831, dada la necesidad de una completa legislación mercantil, el diputado
García Zúñiga propone que rija el Código de Comercio de España para la provincia
de Buenos Aires, pero no se
aceptó la proposición; en cambio, se designó una nueva comisión
para el estudio de un proyecto que no llegó a redactarse.
En la época en que Rosas gobierna a Buenos Aires hay poca
producción legislativa atinente a lo mercantil; en 1836 se decreta la
suspensión de concursos de acreedores, esperas y moratorias, remisión o quitas,
porque era de público conocimiento la existencia de
quiebras escandalosas amparadas en aquellas normas. El decreto
1349 y una carta del propio Rosas explican esta decisión, que por
no ser bien entendida a veces mueve a perplejidad.
También existió un renovado movimiento en pro de la adopción
de un nuevo Código de Comercio, siguiéndose la idea de los años
anteriores. En 1833 se nombra una comisión que fracasa en su
cometido.
En 1838 se legisla sobre martilleros, normas que son nuevamente objeto de adición
en 1857 y 1858.
En el período histórico rosista predomina una economía agraria con desarrollo de
una única industria a partir de aquella actividad: los saladeros.
D) el código DE comercio ARGENTINO
§ 17. antecedentes. - La Constitución Nacional promulgada
en 1853 y aún vigente con algunas reformas, impone al Congreso la
facultad-deber de redactar y sancionar el Código de Comercio y una
ley de bancarrotas (quiebras) y "reglar el comercio marítimo y terrestre con las
naciones extranjeras, y de las provincias entre sí"
(art. 67, inc. 12).
En 1852 Urquiza emite un decreto y nombra una comisión para
la redacción del Código Mercantil, que no obtiene resultados positivos.
La separación de Buenos Aires del resto del país, encuentra a
Dalmacio Vélez Sársfíeld como ministro de gobierno en 1856. Por
su iniciativa -y también, se dice por consejo de Sarmiento-, decide
emprender la obra junto a Eduardo Acevedo, destacado jurista
uruguayo, que años antes había redactado un proyecto de Código
Civil para el Estado Oriental del Uruguay.
Respecto de esta labor conjunta, existió en nuestro medio una
polémica que acusó a Vélez Sársfíeld de "supervisar" únicamente el
trabajo, reconociendo como principal redactor a Acevedo. Malagarriga se refiere
detalladamente a ella, y Anaya recuerda el reciente hallazgo en la biblioteca del
Colegio de Abogados de Buenos
Aires de un manuscrito que demostraría la real participación de
Vélez en el trabajo.
Es útil recordar el hecho porque de él puede extraerse una enseñanza.
Refiriéndose al mencionado tema, ha dicho Eduardo A.
Roca: "La denominada polémica sobre quién es el autor real del
Código de Comercio no fue sino un ataque político operado en la
mejor tradición criolla; ataque a la persona y no a la obra". Históricamente, está
probada la participación de Vélez Sársfíeld como
él mismo lo explica y reconoce a raíz de aquella estéril discusión y
en posteriores publicaciones, pero es necesario insistir en esta llamativa
propensión nuestra -de ahí el acierto de Roca-, a destruir
obras que son el fruto del esfuerzo personal de quienes hacen cosas.
Lo cierto es que Acevedo redactaba partes de la obra que Vélez corregía o admitía
(no hay que olvidar que además tenía que desempeñar su cargo oficial); con
respecto a la regulación de la letra
de cambio, al parecer, la labor se hizo a la inversa, por lo cual a
Vélez Sársfíeld se le debe reconocer la concepción de ella como
título abstracto.
Todo el trabajo de preparación del Código, los medios de que
se sirvió Vélez Sársfíeld y los antecedentes utilizados como fuentes,
han sido investigados en un laborioso estudio del profesor Salvador
R. Perrottam; en esta investigación, el autor recuerda que Vélez
llevó a la imprenta "dos gruesos cuadernos", que eran borradores
de su puño y letra, con las diversas adiciones hechas a los artículos
que Acevedo había proyectado. El propio Vélez Sársfíeld declararía en ocasión del
mencionado debate sobre la autoría del Código,
que no se podía decir que hubiera un solo artículo redactado por
uno o por otro: tal era la labor conjunta realizada.
El proyecto Vélez - Acevedo se presenta en la legislatura en el
año 1857; se intenta cierta revisión, pero es ella imposible por el especial
tecnicismo del trabajo; Sarmiento sigue bregando por la
aprobación de las Cámaras de la provincia, lo cual se consigue por
fín en 1859, el 6 de octubre, sin reformas ni enmienda alguna.
Se remite al día siguiente con la fírma de Felipe Llavallol y del secretario José A.
Ocantos, a Valentín Aisina, quien ordena su publicación.
La flamante ley para el Estado de Buenos Aires regiría seis
meses después de su promulgación; existe una copia manuscrita de
este primer Código en la biblioteca central del Poder Judicial de la
Provincia de Buenos Aires, en La Plata. Contenía 1748 artículos
y siete disposiciones transitorias, divididos en cuatro libros: 1) personas del
comercio; 2) obligaciones y contratos en general y contratos del comercio; 3)
derecho y obligaciones que resultan de la navegación; 4) insolvencia de los
comerciantes.
Este Código tenía algunas particularidades: comerciantes eran
los que se inscribían en la matrícula; no se legislaba sobre cheques
y eran incompletas las reglas sobre sociedades. Zavala Rodríguez
lo elogia porque constituía un Código unificado principalmente en lo
referente a las obligaciones y contratos; debe recordarse que aún
no existía el Código Civil.
Juez implacable de las leyes de nuestro ordenamiento mercantil, Segovia dijo que
este Código había sido tomado en gran parte
de los Códigos del Brasil, España y Holanda, pero lo considera el
mejor de su tiempo.
Nuestro primer Código tuvo como indudable modelo general el
Código francés; también se tuvieron en cuenta los que de él habían
surgido: español, portugués, holandés, brasileño y proyecto de
Württemberg. La parte civil, según dice Segovia, fue inspirada
en sus trescientos artículos, en el proyecto de Acevedo para su
país; en materia cambiaría, se acogió la doctrina alemana a través,
principalmente, de Mittermaier.
Es interesante transcribir parte de la carta del 16 de marzo de
1857, dirigida por Acevedo a Vélez, citada en el trabajo de Perrotta.
Dice así: "El trabajo como usted sabe, lo he hecho teniendo siempre
a la vista los Códigos de Francia, Holanda, España, Portugal,
Württemberg y Brasil, sin perjuicio de haber aprovechado las mejoras introducidas
en la legislación francesa sobre quiebras, la ley
general de Alemania sobre letras y muchas disposiciones vigentes
en Inglaterra, Estados Unidos, etcétera. Desde entonces sería
muy difícil decir cuál de los Códigos ha servido especialmente para
cada título, pues la verdad es que para la redacción de cada uno he
tratado de tenerlos todos a la vista".
La exposición de los codificadores, al elevar el proyecto al Poder Ejecutivo del
Estado de Buenos Aires, fechada el 18 de abril de
1857, contiene una general explicación sobre las fuentes.
Sobre el modo de trabajar para la redacción del proyecto, la reconstrucción
histórica indica el siguiente mecanismo: Acevedo -a
quien hay que honrar no solamente como jurista sino como hombre
de bien, ya que permaneció en silencio sin intervenir jamás en polémica alguna-
proyectaba la primera redacción sobre la base de
códigos y leyes extranjeras; Vélez Sársfíeld examinaba los borradores; los
modificaba o no, según su propio análisis de la doctrina, teniendo en cuenta
precedentes jurisprudenciales. Al parecer, la
mayor parte del Código se habría redactado así.
El juicio crítico sobre nuestro primer Código fue siempre -y
coincidentemente- positivo en nuestra doctrina.
Enseñaba Siburu que el Código de Comercio de 1857 había sabido innovar con
eficacia y espíritu liberal; Perrotta destaca su
innegable utilidad, al dar uniformidad y orden a las normas difusas
e incoherentes que regían los negocios y asuntos mercantiles.
Recuerda Zavala Rodríguez y se adhiere a la expresión de
Amancio Alcorta en el sentido de que este Código era el mejor que
se había hecho en el momento de ser sancionado y cita a Vivante,
según el cual: "este Código es uno de los más notables de la América meridional".
Por su parte, Fargosim rinde homenaje a los autores y a la
obra concluida, recordando el elogio de Segovia.
Bajo la presidencia de Bartolomé Mitre, cuya firma refrenda
Juan A. Gelly y Obes, el 12 de setiembre de 1862 se promulgó el
Código de Buenos Aires como Código de Comercio de la Nación,
cumpliéndose así una etapa de progreso en la organización nacional.
Ya aquella provincia estaba integrada a las demás.
La ley nº 15, que adopta este Código, fue remitida por Marcos
Paz y Pastor Obligado con las firmas de los secretarios de ambas
Cámaras: Carlos M. Sarana y Bernabé Quintana.
No se le hicieron modificaciones, pero el Congreso tardó
tiempo en resolver, pese al empeño de Mitre; una de las causas de
la demora fue la estéril polémica a que hemos hecho referencia.
Es útil recordar que algunas provincias ya lo habían adoptado
con anterioridad. También tenemos que mencionar que en 1869 se
aprueba también, "a libro cerrado", el proyecto de Código Civil que
Vélez Sársfield había redactado por un especial pedido del presidente Mitre (ley
340). Con éste se da la total regulación privada,
por primera vez, para todo el ámbito nacional.
§ 18. las reformas al código de comercio. - Señalaba Siburu que "mantener una
legislación inadecuada a la actualidad del
tráfico mercantil, es invertir la lógica de las cosas: es mantener el
sometimiento del comercio a la ley, cuando lo que debe buscarse es
el sometimiento de la ley al comercio".
Concordamos con el gran jurista argentino, siempre que se
tenga en cuenta que la alternativa que él plantea no se da en forma
tajante: la ley no puede ni debe ser una simple reguladora de la realidad
circundante; sin dejar de atender sus manifestaciones, deberá
regularlas desde un punto de vista ético-social, alumbrando el camino recto y
dirigiendo la conducta de sus destinatarios hacia el
bien común.
a) la PROMULGACIÓN DEL código civil Y LOS CAMBIOS ECONÓMICO-
SOCIALES. Es en razón de estos acontecimientos que aparece la necesidad de
reformar nuestra disciplina, adaptándola a ese nuevo
monumento legislativo que ha creado Vélez Sársfield y a partir de
allí, reglando nuevas realidades o reestructurando antiguas disposiciones que,
siendo integrantes de un derecho de gran dinamismo,
tienen que actualizarse permanentemente.
La necesidad de reformar, ha dicho Fargosi, corresponde a
la naturaleza de categoría histórica que el derecho comercial tiene;
y en muchos aspectos -acota el jurista- el cúmulo de reformas ha
venido sustituyendo a la originaria norma de la ley, al punto de que
ellos se presentan, en ocasiones, como un mero soporte formal de
la regulación actual.
Y esto es una realidad tangible: en cualquier edición del Código
de Comercio aparece su texto actualizado por un lado y complementado por otro,
en virtud de un sinnúmero de disposiciones legales
de toda índole: desde leyes, hasta decretos y resoluciones.
La ley 111 sobre patentes de invención, promulgada en 1864,
vigente hasta hace muy pocos años, fue una norma de avanzada
para la época y la primera que se incluyó en el posterior y extenso
apéndice del Código de Comercio. También puede citarse la ley
928, sancionada en 1878, referente a warrants y mercaderías depositadas en
almacenes fiscales.
Las grandes reformas al texto del Código llegarían varios años
después, pese a los intentos anteriores que brevemente describiremos.
Recuerda Malagarriga que, antes de la entrada en vigencia
del Código Civil, una ley había dispuesto que el Poder Ejecutivo
nombrara a dos jurisconsultos para que informasen sobre las modificaciones que
fuesen necesarias. Es que el nuevo ordenamiento
resolvía las cuestiones referentes a los actos jurídicos, obligaciones, parte general
de contratos y otras, por lo que era imprescindible reformular estos temas en el
Código de Comercio.
La ley 431 del 27 de setiembre de 1870 señala que se decide
aprovechar la ocasión para introducir las reformas que convinieran
y se hicieran necesarias de acuerdo con la práctica de los tribunales
del país.
En abril de 1873, Sixto Villegas y Vicente G. Quesada presentaron un proyecto en
el cual proponían la supresión de las materias
legisladas en el Código Civil y el agregado de títulos sobre cuentas
corrientes y cheques. El trabajo fue sometido a distintas comisiones especiales en
la Cámara de Diputados, sin que ellas llenaran su
cometido; el tiempo pasó, el proyecto no fue aprobado y sin otras
novedades transcurren el resto de la presidencia de Sarmiento,
la de Avellaneda y la primera de Roca, sin que se concretara esta
reforma.
Durante esta época coexisten reglas civiles en ambos Códigos.
Como señalara Alcorta varias naciones habían promulgado después del nuestro,
distintos códigos: Alemania, Austria, Italia, Bélgica, Chile y Venezuela.
b) la primera gran reforma. El 9 de diciembre de 1886, bajo
la presidencia de Juárez Celman, se encomienda la reforma a Lisandro Segovia,
abogado de cuarenta y cuatro años, que había publicado en 1881 una minuciosa
obra sobre la "explicación y crítica" del
Código Civil.
En el decreto de nombramiento de Segovia, no sólo se alude a
la doble legislación general civil, sino que aparecen ya evidentes
muestras del "progreso del país y el desarrollo del comercio", advirtiéndose, en el
mismo acto oficial, la modificación de varias legislaciones mercantiles por parte de
diversas naciones en atención a
los adelantos de la ciencia y a las nuevas necesidades económicas.
El trabajo de Segovia estaba inspirado en las leyes mercantiles
de Italia, Francia y Alemania y en las conclusiones del Congreso de
Amberes, de 1885, sobre letra de cambio y derecho marítimo.
En marzo de 1887 Segovia envía al Poder Ejecutivo los dos primeros libros de su
proyecto y el resto el 5 de mayo. En ciento
cuarenta y ocho días había concluido un nuevo Código de 1619
artículos, "totalmente nuevo", según lo señalaba la Comisión de
Diputados integrada por Wenceslao Escalante, Estanislao S. Zeballos, Benjamín
Basualdo y Ernesto Colombres y que el Poder Ejecutivo había hecho suyo al
elevarlo.
Después de dos años y medio, el Proyecto Segovia fue girado,
en la Cámara de Diputados, a la Comisión de Códigos, para que
fuera estudiado durante el receso. En 1888 encontrábanse a estudio del Congreso
los dos proyectos de reforma: el de 1873 y el de
1887 de Segovia.
El resultado de todo aquel esfuerzo se tradujo en que, finalmente, ambas Cámaras
aprueban un nuevo proyecto de reformas
que había elaborado la Comisión formada por Escalante, Zeballos,
Basualdo y Colombres, consistente en una serie de modificaciones
al Código de Comercio vigente, acompañado por un extenso "Informe" en el que se
exponen las causas y las fuentes de las modificaciones. Ésta es la primera gran
reforma de nuestra materia, promulgada el 9 de octubre de 1889, y que comenzaría
a regir desde
el 1° de mayo de 1890. En ella no se quiso modificar totalmente el
Código de Acevedo y Vélez Sársfíeld, que se consideró "uno de los
más adelantados del mundo" en la época de su sanción. La ley que
la puso en vigencia fue la 2637 y tuvo gran influencia en el trabajo
el ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, Filemón Posse,
quien asistió con frecuencia a las sesiones.
La Comisión que redactó el texto de la reforma de 1889 adoptó
un criterio conservador, no tocando las disposiciones que a su juicio
no habían tenido grandes inconvenientes en su aplicación. No obstante, citando los
treinta años que ya habían pasado desde la creación del Código de Comercio, se
entendió que el desenvolvimiento
comercial del país reclamaba reformas y agregados, que expresamente se
incluyeron.
En 1892 Segovia criticó el trabajo de esta Comisión, señalando
que sólo habían redactado personalmente un centenar de artículos,
"casi todos ellos no fundados y en gran parte inaceptables" y el
resto tomado de su proyecto y de otras fuentes, concluyendo que
el reformado era el "viejo Código" de antes. También Siburu,
quince años después, consideró que la reforma de 1889 había sido
"tímida y mezquina".
Posteriormente se enjuiciaría con más benevolencia a la obra
de la Comisión.
Recuerda Malagarriga una modificación en cuanto al valor asignado a los usos y
costumbres, ya que el Código de Comercio disponía al respecto que "en el silencio
de la ley o cuando no pudiera
ocurrirse a leyes análogas, debe el juez buscar en la costumbre los
elementos de decisión que las leyes le niegan". La reforma dispuso que el Código
Civil se aplicase inmediatamente en lo no regido
en especial por el de Comercio y que las costumbres mercantiles
sólo servirían para interpretar la voluntad de las partes, cuando
fuera necesario, a juicio del juez, "indagar si es de la esencia del
acto" referirse a ellas o para "determinar el sentido de las palabras
o frases técnicas".
Se suprime el requisito de la inscripción en la matrícula como
exigencia para adquirir la calidad de comerciante, tomado por Vélez y Acevedo del
Código español de 1829, explicándose en el "Informe" que "la omisión de este
requisito no debe tener el poder
de sustraer al que la lleva a cabo en transgresión del precepto legal, por acto
propio, de las leyes y jurisdicción mercantil establecidas, por razones de orden
público, teniendo en cuenta la naturaleza de los actos concretos".
En 1889 también se admite la actual solución del art. 7° del
Cód. de Comercio, proveniente del proyecto de Segovia y de los
arts. 54 del Código italiano y 227 del alemán de entonces.
Se modifican palabras o enfoques respecto de los actos de comercio (v.gr., "la ley
declara" en vez de "la ley reputa actos de
comercio", etc., "adquisición" en el actual inc. 1° del art. 8°, en vez
de "compra", etcétera).
En general se quitaron del primer Código las reglas que se entendió pertenecían al
derecho civil, ya reguladas por éste, dejándose algunas, consideradas en la época
imprescindibles, por ser
contrarias en ambos ordenamientos privados, como, por ejemplo, la
condición resolutoria implícita.
Se modificaron varias instituciones del Código: corredores, empresas de transporte,
bolsas, sociedades, compraventa, fianza, seguros terrestres, letra de cambio,
cheques y otros papeles, cuenta
corriente, prescripción, derecho marítimo, quiebras.
Se adecuaron los contratos de mutuo, depósito y prenda, quitando el material que
se consideraba civil.
Parece innecesario abundar en una revalorización de esta importante reforma, que
marcó una nueva etapa en nuestra materia,
no habiéndose limitado a una simple adecuación del texto mercantil
frente a la existencia del ya no tan reciente Código Civil.
Es verdad que no se sancionó un Código totalmente nuevo;
pero las disposiciones, originadas en el triple esfuerzo de Villegas
y Quesada, Segovia y el propio de la Comisión, constituyeron un
importante avance que históricamente debemos valorar.
c) las reformas posteriores. Podemos mencionar una larga
serie de reformas posteriores a la gran reforma de 1889, unas pequeñas y otras de
instituciones completas.
Es fundamental mencionar cronológicamente las principales,
que forman parte de la historia del derecho comercial argentino.
1) En el año 1900 se promulga la ley 3975 sobre marcas de fábrica, comercio y
agricultura, que ha regido, con modificaciones en
1957, hasta hace muy poco tiempo.
2) La primera ley de quiebras lleva el no 4156; en 1914 se promulga la ley 9643
sobre warrants y la 9644 sobre prenda agraria,
precursora de la prenda con registro y sin desplazamiento.
3) En 1923 se organiza la Inspección de Justicia, tarea que se
continúa legislativamente en 1952 por decr. 7112.
.4) Es de 1926 la ley 11.357 sobre derechos civiles de la mujer,
que modifica también su capacidad comercial; ese año se sancionó
también la ley 11.380 sobre sociedades cooperativas agrícolas y la
11.388 de sociedades cooperativas.
5) Pasado un lapso, en 1935, el ilustre profesor Carlos C. Ma-
lagarriga vuelve a interesar al presidente Justo en una nueva y
completa reforma general de la legislación mercantil. Siendo ministro de Justicia e
Instrucción Pública Ramón S. Castillo, se dicta
en agosto de 1936 un decreto por el cual se crea una nueva comisión
de reformas que redacta algunos proyectos: estaba ella compuesta
por FélIX Martín y Herrera, Carlos C. Malagarriga y Dimas González Gowland, a la
que más adelante se agregaron Leopoldo Meló
y Vicente Rodríguez Ribas. A partir de entonces se promulgan
varias normas de repercusión en nuestra disciplina: la ley 11.645
sobre sociedades de responsabilidad limitada; se crea la Superintendencia de
Seguros para el control de la actividad aseguradora
(ley 11.672 y decr. reglamentario 23.350/39); ley de quiebras 11.719 y
de transferencia de fondos de comercio 11.867; se reglamenta a las
sociedades de ahorro para la vivienda familiar por decrs. 100.038/41
y 4853/43).
6) En aquella época comienza la protección del consumidor,
con la ley de identificación de mercaderías 11.276 y la de represión
a los monopolios 11.210.
7) El derecho bancario comienza su desarrollo en 1935 con el
impulso del ministro Pinedo. El Banco Central es creado por la
ley 12.155, marcándose así un hito en el derecho bancario argentino, que
sucesivamente se desarrolla a partir de la fundación, el 15
de enero de 1822 del Banco de Descuentos, que más adelante sería
el Banco de la Provincia de Buenos Aires124.
De aquella época son el Banco de la Nación y el Banco Hipotecario.
8) El año 1940 es importante para el derecho mercantil argentino: se realiza en
Buenos Aires el primer congreso de la especialidad, organizado por el Instituto de
la Facultad de Derecho de
Buenos Aires: de él surgieron muchas y valiosas ponencias y dictámenes, algunos
de los cuales fueron convertidos en leyes o sirvieron para fundarlas.
9) En 1946 se regula el régimen de Bolsas y Mercados de Valores (decr.
15.353/46).
10) La prenda con registro se legisla en 1946 mediante el decr.
ley 15.348 y las sociedades de economía mixta por el decr. ley
15.349 de ese mismo año.
11) La primera Comisión de Valores, vinculada al Banco Central, se organiza
también en 1946 mediante el decr. 15.353; en ese
año también se nacionalizaron el Banco Central y los depósitos ban-
carios.
12) En 1953 se realiza el segundo Congreso de Derecho Comercial, y en esta
época se dictan pocas regulaciones sobre temas
de nuestra materia: la ley 13.000 sobre despachantes de aduana; ley
13.663 que modifica el art. 188 del Cód. de Comercio; leyes 13.653
y 14.380 sobre empresas del Estado; se proyectan reformas sobre
quiebras y protestos, que no se concretan; se dictan: la ley 14.152
de nacionalización del INDER y la ley 14.307, que crea el Código
Aeronáutico de la Nación.
13) Mediante el decr. ley 7771 del año 1956 se ratifican los Tra-
tados de Derecho Comercial Terrestre Internacional y de Navega-
ción Comercial Internacional de 1940.
lí) En 1958 se reanuda la actividad legislativa en favor de la
actualización del derecho mercantil argentino; se sanciona la ley
14.546 sobre viajantes de comercio e industria; también la ley 14.769
sobre Registro Público de Comercio, al que convierte en Juzgado
Comercial de Registro.
En el mismo año 1958, siendo presidente Frondizi, ministro de
Educación Luis Mac Kay y subsecretario de Justicia Ismael Bruno
Quijano, se produce, por inspiración de este último, la puesta
en marcha de proyectos de reformas parciales de diversas institu-
ciones mercantiles, a cargo de prestigiosos juristas nacionales.
Guillermo Michelson trabajó sobre un nuevo régimen para la trans-
misión de establecimientos comerciales; Carlos C. Malagarriga y
Enrique A. C. Aztiria sobre sociedades en general (proyecto ele-
vado en setiembre de 1959 y base cierta de la legislación actual);
Isaac Halperin estudió el régimen de seguros; Afilio Malvagni,
el de la navegación; quedó un proyecto trunco por la desaparición
de Yadarola, a cuya cátedra de Córdoba se le había encargado la
reforma de títulos de crédito y concursos. Todos estos estudios,
aunque no fructificaron en leyes, fueron valiosos antecedentes para
normas que más adelante se promulgaron y otras que aún faltan
sensiblemente en nuestro medio.
15) En el año 1960 se legisla sobre contrato de trabajo por des-
pido (ley 15.785) y en 1961 sobre fondos comunes de inversión, ley
15.885. En el año 1963 se produce un importante avance en la ac-
tualización de nuestra disciplina. En esa época se sancionan los
decr. leyes 4776 sobre cheques; 4777 sobre contabilidad mercantil;
5965 sobre letras de cambio y pagaré; 6601 modificando el art. 474
del Código sobre el plazo de pago en la compraventa y la factura
conformada; decr. leyes 6604 y 6708 sobre bancos y 6810 sobre
prenda con registro, modificando la ley 12.962.
16) En 1964 se promulga la ley 16.613 sobre cheque certifica-
do; en 1966 sobre cooperativas de crédito (ley 16.898) y supermer-
cados (ley 17.024). En el año 1967 se da la ley 17.145 (sobre pu-
blicación de los balances de entidades de seguros); 17.325 sobre
despachantes de aduana (reformándose el régimen de las leyes
13.000, 13.902 y decr. ley 6772/63); ley 17.391 de contrato de traba-
jo, reformando el Código de Comercio; y ley 17.418 sobre régimen
de seguros sobre la base del proyecto de Halperin de 1961, en el
que fue secundado por los doctores Morandi, Mackinlay Zapiola y
Oneto. Aquella ley fue fruto del trabajo de una comisión desig-
nada por el secretario de Justicia Conrado Etchebarne (h) formada
por, Gervasio Colombres, Rodolfo Fontanarrosa y Guillermo Mi-
chelson, a la que después se agregó Juan Carlos Morandi.
17) En el año 1965 se realizaron en Mendoza las Jornadas de
Derecho Comercial, con el patrocinio de la Universidad Nacional
de Cuyo, presididas por el doctor Carlos R. Zannoni. Intervinie-
ron muchos de nuestros comercialistas; se formaron tres comisio-
nes: la designada con la letra A fue presidida por Waldemar Arecha,
siendo sus vicepresidentes Rogasiano M. Lo Celso y Carlos Suárez
Anzorena y su secretario Salvador R. Perrotta. La comisión B es-
taba presidida por Horacio P. Fargosi, con Guillermo Casiello y
Enrique Testa Arueste como vicepresidentes y Héctor A. Benélbaz
como secretario; la comisión C tuvo como presidente a Celestino
Araya, vicepresidentes a Juan José de Arteaga e Iris Ferrari Car-
son de Miri y secretario a Héctor Alegría.
Los principales trabajos, estudios y ponencias versaron sobre
las sociedades mercantiles. Sus temas principales fueron: coope-
rativismo, intervención judicial, Aktiengesetz de 1966 (Colombres),
mercado de capitales (Etchebarne), minorías, acciones de trabajo
(Perrotta), aportes no dinerarios, disolución, sindicatura, fusión,
anteproyecto de ley de sociedades, sindicación de acciones, etcétera.
18) En 1966, designado el doctor Conrado Etchebarne secreta-
rio de Estado de Justicia primero y después, por cambio de deno-
minación, ministro de Justicia de la Nación, por resolución 42 del 4/
12/66 se creó la Comisión de reformas a la legislación mercantil, la
cual por resolución 58 del 21/2/67, quedó integrada por los siguien-
tes profesores: a) sociedades: Rodolfo Fontanarrosa, Isaac Halpe-
rin, Héctor Cámara, Horacio P. Fargosi, Gervasio R. Colombres,
Carlos S. Odriozola y Enrique Zaldívar; b) quiebras: Isaac Halpe-
rin, Francisco Quintana Ferreyra, Horacio P. Fargosi, Héctor Ale-
gría y Carlos R. Zannoni; c) seguros: Rodolfo Fontanarrosa, Gui-
llermo Michelson y Gervasio R. Colombres; d) contratos, agentes
auxiliares y títulos de crédito: Carlos C. Malagarriga, Francisco
Quintana Ferreyra, Héctor Cámara, Rodolfo Fontanarrosa, Gui-
llermo Michelson, Carlos R. Zannoni y Héctor Alegría. Coordina-
dor de la labor de las comisiones fue el doctor Gervasio R. Colom-
bres. Por diversas razones no se incorporaron en aquel momento
Carlos S. Odriozola y Enrique Zaldívar; Héctor Cámara, si bien co-
menzó colaborando en los trabajos, en definitiva no llegó a suscribir
ninguno de los despachos de la Comisión. En la sesión del 31/3/67
la Comisión, ya constituida con las subcomisiones mencionadas, re-
solvió encargar la "parte general" del capítulo de los contratos, a
Fontanarrosa, quien tomó también a su cargo los "contratos prepa-
ratorios"; lo referente al "fideicomiso" se encomendó a Quintana
Ferreyra, requiriéndose al respecto la colaboración de Michelson;
un anteproyecto sobre contratos de agencia y concesión a Juan Car-
los Malagarriga; Carlos C. Malagarriga revisaría, en relación al
Código Civil, los contratos que regula el Código de Comercio y
aconsejaría la reforma conveniente para evitar la duplicación de
normas (p.ej., compraventa); 5) Zannoni habría de proponer un an-
teproyecto de ley general de títulos de crédito; 6) y Michelson el
proyecto sobre transferencia de fondos de comercio y competencia
desleal.
Todos los miembros encargados presentaron sus anteproyec-
tos, los que fueron discutidos en cada una de las comisiones y algu-
nos de ellos pasaron a redacción final y los respectivos proyectos,
aprobados por la comisión, quedaron en los archivos del Ministerio.
Por disposición expresa del Ministerio se les dio especial pre-
ferencia a las leyes sobre concursos comerciales y civiles. El an-
teproyecto contó con la colaboración de Isaac Halperin, quien des-
pués renunció; reemplazado por Carlos C. Malagarriga, la muerte
sorprendió a éste en la tarea. Fueron Héctor Alegría, Francisco
Quintana Ferreyra y Horacio P. Fargosi quienes revisaron después
el proyecto definitivo de la Comisión, aceptaron las modificaciones
propuestas en el Ministerio a cargo del doctor Bruno Quijano y fir-
maron la exposición de motivos que actualmente precede a la ley.
19) En el año 1969 se realizó en Rosario el III Congreso Na-
cional de Derecho Comercial, en el cual se estudiaron diversas
ponencias presentadas por los muchos juristas argentinos que in-
tervinieron. Sólo a modo de ejemplo citaremos algunos temas sa-
lientes: sobre establecimientos de casas de comercio o industria
(Le Pera, Seara); la empresa y el empresario: reformas al Código
de Comercio (Cámara, Zavala Rodríguez, Zannoni, Capón Filas,
Arteaga); sociedades (Perrotta, Odriozola, Richard, Spiguel); ley
nacional de bancarrotas (Arecha); temas penales vinculados al de-
recho comercial (Bergel): temas de concursos varios, contratos
(Marsili, Juan C. Malagarriga, Le Pera, Linares Bretón); etcétera.
20) Es importante mencionar la ley 17.711 de reformas al Código
Civil con muchos puntos de contacto con nuestra materia; el mismo
año 1968 se crea por ley 17.811 la Comisión Nacional de Valores.
21) En 1969 por ley 18.061 se pone en vigencia el ordenamiento
de bancos y entidades financieras; es del caso recordar también la
ley 18.245 sobre supermercados. La ley 18.805 se promulga en
1970 y por ella se organiza la Inspección General de Justicia con un
nuevo nombre, habiendo actualmente recuperado el primitivo, con
la ley 22.315.
Por la ley 18.832 se legisló sobre continuación de la explotación
por el Estado de las empresas declaradas en quiebra, sistema com-
pletado más adelante por otras disposiciones. Tienen también im-
portancia las leyes 19.060 y 19.061 y la 19.063 sobre Banco Nacional
de Desarrollo.
22) En el año 1972 se sanciona la ley 19.982, sobre identifica-
ción de mercaderías; de ese mismo año es la ley de sociedades co-
merciales 19.550 que cambia el concepto y la estructura de dichos
entes de derecho, adecuándolos a los modernos conceptos de la le-
gislación comparada; otra importante innovación legal es la ley de
concursos 19.551, que reemplazó a la ley 11.719 de quiebras y creó
el concurso único para comerciantes y no comerciantes.
Estas dos últimas leyes, con la ley 17.418 de seguros del año
1967, que entró en vigencia en 1968, y la ley 20.094 de navegación,
de 1973, constituyeron una reforma medular del Código de Comer-
cio, ya que, incorporándose a él, reestructuraron totalmente estas
instituciones, adecuándolas a las más modernas del mundo.
La ley de sociedades fue redactada por los siguientes juristas,
sobre la base del proyecto Malagarriga - Aztiria y de los antece-
dentes nacionales y extranjeros: Isaac Halperin, Horacio P. Fargo-
si, Gervasio R. Colombres, Enrique Zaldívar y Carlos Odriozola.
La de concursos contó con el trabajo de Héctor Alegría, Francisco
Quintana Ferreyra, Horacio P. Fargosi y Carlos Malagarriga, quie-
nes ya en 1967 habían preparado un proyecto de ley. Ello se ma-
terializa, como vimos en 1972, a iniciativa del entonces ministro de
Justicia, Ismael Bruno Quijano, siendo subsecretario de Asuntos
Legislativos Horacio P. Fargosi.
23) A partir de entonces, la actividad de los juristas que pre-
sentan sus trabajos en distintos congresos o jornadas y de comisio-
nes que preparan diversos proyectos de reformas, no cesa.
Podemos mencionar la ley 20.091 sobre entidades de seguros y
su control, la ya citada ley 20.094 sobre navegación, la ley 20.266
sobre martilleros, la ley 20.337 sobre cooperativas.
Durante el gobierno constitucional de 1973, se legisló sobre
pocos temas vinculados a nuestra disciplina: hubo un régimen nue-
vo de inversiones extranjeras, se estructuró la promoción indus-
trial con miras a la descentralización de empresas y se reguló el
contrato de trabajo. En 1974 se sanciona la ley de sociedades del
Estado, 20.705.
A partir de 1976 se han modificado el régimen de inversiones ex-
tranjeras y el contrato de trabajo, e introducido reformas menores a
la ley de sociedades y al régimen concursal, reformas procesales sobre
arbitraje (art. 1°, Cód. Procesal) y martilleros judiciales.
En el mes de mayo de 1976 se llevaron a cabo en San Isidro,
con la organización del Colegio de Abogados de Uruguay y del Co-
legio de Abogados de San Isidro, las Jornadas Rioplatenses de De-
recho Comercial, que tuvieron la virtud de coordinar una natural
tarea de integración con nuestros hermanos uruguayos; de ellas
surgieron nuevos enfoques sobre: sociedades (derecho de receso,
participaciones societarias, sociedades de economía mixta, inter-
vención de las sociedades, análisis crítico de la experiencia ar-
gentina en materia de sociedades); seguros (seguro obligatorio de
responsabilidad civil por el uso de automotores, las nuevas moda-
lidades operativas aseguradoras: seguro de crédito a la exporta-
ción, caución, seguros técnicos, sepelio y seguros derivados de la
relación laboral, coberturas de riesgos vinculados al tráfico regional
rioplatense); empresa (enajenación y arrendamiento de casas de co-
mercio, los contratos de empresa con especial relación al derecho
financiero y bancario, círculos cerrados para la adquisición de bienes
muebles, problemas relacionados con las legislaciones marcarías
nacionales y la aplicación del convenio de París para la protección
de la propiedad industrial, sugerencias para una mejor aplicación
del arbitraje comercial); títulos de crédito (títulos de crédito nomi-
nativos reajustables); derecho aéreo (los protocolos de Montreal de
1975 y su influencia en las legislaciones nacionales); régimen con-
cursal (del derecho internacional privado concursal, posibilidades
de unificación de los regímenes concúrsales en el ámbito de la
cuenca del Plata, el pedido de quiebra como acción pública tutelar
de orden económica). En 1977 en Punta del Este, se celebraron
las Segundas Jornadas Rioplatenses, extendiendo el ámbito de es-
tudio; las dos Jornadas siguientes (en San Isidro y Punta del Este,
la última en 1986) discutieron temas de diversas ramas del derecho.
Cuatro Congresos de Derecho Societario son dignos de men-
ción: a) La Cumbre, realizado en 1977, organizado por los profeso-
res más destacados de la Universidad Nacional de Córdoba; b) el
que propició la Cámara de Sociedades Anónimas en Mar del Plata,
en el mes de octubre de 1979, que también contó con importantes
trabajos sobre las sociedades comerciales; c) el celebrado en Salta,
el año 1982, merced al gran esfuerzo de Emilio Cornejo Costas y
sus colaboradores; d) el Cuarto Congreso, de gran relieve, fue ce-
lebrado en Mendoza, en el mes de mayo de 1986.
2^) En los años recientes, las leyes más destacadas de nuestra
materia fueron las siguientes: ley 21.526 y sus modificaciones,
sobre entidades financieras y bancos; ley 21.382 sobre inversiones
extranjeras; la ley 21.488 complementa la ley de concursos 19.551,
estableciendo el ajuste de créditos en las quiebras en que hubiese
remanente; ley 22.169 sobre el control de sociedades que hacen
oferta pública de títulos-valores; ley 22.315, orgánica de la Inspec-
ción General de Justicia, complementada con la ley 22.316, por la
cual transfiere, en sede federal, el Registro Público de Comercio a
la citada Inspección; ley 22.362 sobre marcas y designaciones; ley
22.415, que promulga el Código Aduanero que contiene una nueva
regulación para los despachantes de aduana; ley 22.426 sobre trans-
ferencia de tecnología.
El régimen bancario nacional se nutrió de nuevas leyes y de un
sinnúmero de circulares del Banco Central, que adecuaron el sis-
tema a las distintas conducciones económicas. A su vez la Comi-
sión Nacional de Valores y la Inspección General de Justicia, cada
una en su ámbito, dictan sus resoluciones, obligatorias para los en-
tes, personas y actividades bajo su control.
25) Las últimas reformas pertenecen al año 1983, y mediante
ellas se establecen diversas correcciones y estructuras nuevas, a
las leyes de sociedades y de concursos vigentes.
A fines de 1981, el Ministerio de Justicia de la Nación forma
dos Comisiones Asesoras honorarias integradas, una por Horacio
P. Fargosi, Jaime L. Anaya, Enrique Zaldívar, Juan Carlos Palme-
ro, Enrique M. Butty y el autor de este libro, para la consideración
de la reforma de la ley de sociedades 19.550; y otra por Edgardo
Marcelo Alberti, Héctor Alegría, Francisco Quintana Ferreyra,
Héctor Cámara (que luego renunció) y Anwar Obeid, la cual tenía
como cometido reformar la ley de concursos 19.551.
El resultado del trabajo iniciado entonces fue la sanción de las
leyes de reformas 22.903 para sociedades, y 22.917 para concursos
promulgadas en setiembre de 1983. '
26) En octubre de 1984 se realiza un Congreso Nacional de De-
recho Comercial en la ciudad de Buenos Aires, organizado por la
Asociación de Abogados, que contó con una numerosa concurrencia
de letrados y un elevado número de trabajos sobre las distintas ins-
tituciones de nuestra disciplina, habiéndose introducido por vez pri-
mera en una de las comisiones, temas de informática jurídica.
27) El año 1986 encuentra a un grupo de diputados empeñados
en hacer una gran reforma de la legislación civil y comercial, pro-
pendiendo a actualizar viejas estructuras de esos Códigos y a uni-
fícar reglas sobre obligaciones y contratos.
La tarea es ímproba y posiblemente conducirá a un gran de-
bate nacional.
Como novedad concurrente, aparece la necesidad de una nueva
legislación mercantil que trace cauces para reglar el fenómeno
político-económico que marca los acuerdos de integración entre
Brasil y Argentina127.
Esta fatigosa enumeración, sólo muestra la principal actividad
cumplida en el campo de nuestra disciplina y el esfuerzo constante
en el intercambio de ideas y en la creación de nuevas estructuras
o remozamiento de las existentes, consecuente con la dinámica mer-
cantil, siempre nueva y cambiante.
apéndice
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
EXPOSICIÓN DE LOS CODIFICADORES
AL ELEVAR EL PROYECTO AL PODER EJECUTIVO
DEL ESTADO DE BUENOS AIRES
Buenos Aires, abril 18 de 1857.
Al EXIIIo. Gobernador del Estado de Buenos Aires
Excelentísimo señor:
Tenemos la satisfacción de presentar a V.E. el proyecto de un Código de Comercio
para el Estado de Buenos Aires, que el Gobierno se sirvió encargarnos en jur.nrc,
127 •?ara e^os temas' ver "uestros trabajos Los proyectos parlamentarios
para unificar obligaciones y contratos y el contrato asociativo, ED 9/10/86 v
Pri^^toT'C^TW^ Tbre los cerdos de inte9rac^^ ^tre Brasil y Argentina,
presentado en las X Jornadas Franco-Latinoamericanas de Derecho Comparado
celebradas en Bogotá el 1-3 de diciembre de 1986. L.ompd,raao,
lio del año pasado. Lo hemos concluido felizmente para la época que V.E. deseaba,
consagrando a este trabajo una asiduidad incesante. Sus imperfecciones serían
menores si el tiempo de que podíamos disponer nos hubiera permitido ocuparnos
más
de su redacción, o consultar nuestros trabajos en puntos o materias
verdaderamente
difíciles.
No nos es posible ahora exponer la jurisprudencia que nos ha guiado en la
composición de cada Título y los fundamentos en que nos hemos apoyado para
resolver
muchas y diversas cuestiones que estaban indecisas en el derecho comercial; pero
podemos hacerlo en el examen que V.E. ordenase del Código que le presentamos.
Ahora nos limitaremos a dar al Gobierno una ligera idea de nuestros trabajos y de
las fuentes del derecho de que nos hemos servido.
En el estado actual de nuestros Códigos Civiles era imposible formar un Código
de Comercio, porque las leyes comerciales suponen la existencia de leyes civiles,
son
una excepción de ellas, y parten de antecedentes ya proscriptos en el derecho
común.
No podíamos hablar, por ejemplo, de consignaciones, sino suponiendo completa la
legislación civil sobre el mandato; era inútil caracterizar muchas de las obligaciones
mercantiles como solidarias, si no existían las leyes que determinasen el alcance y
las consecuencias de ese género de obligaciones. Pero estas y otras diversas
materias no estaban tratadas en los Códigos Civiles; o la legislación era
absolutamente
deficiente respecto de ellas, guiándose los tribunales solamente por la
jurisprudencia
general. Hemos tomado, entonces, el camino de suplir todos los títulos del derecho
civil, que a nuestro juicio faltaban, para poder componer el Código de Comercio.
Hemos trabajado por estos treinta capítulos del derecho común, los cuales van
intercalados en el Código en los lugares que lo exigía la naturaleza de la materia.
Llenando esa necesidad, se ha hecho también menos difícil la formación de un
Código Civil en armonía con las necesidades del país.
Podemos decir que en esta parte nada hemos innovado en el derecho recibido en
Buenos Aires. La jurisprudencia era uniforme en todas las naciones respecto a las
materias legisladas en esos treinta capítulos, y no hemos hecho sino formular como
ley el derecho que ya existía.
En la formación de la legislación mercantil, felizmente contábamos con la
jurisprudencia recibida de los tribunales en falta de leyes expresas, tomadas de los
jurisconsultos franceses y alemanes; y no teníamos que destruir costumbres y usos
inveterados que fueran disconformes al derecho usado en los pueblos en que la
ciencia
estuviera más adelantada.
Nuestro único Código Mercantil, las Ordenanzas de Bilbao, habían sido tomadas
de las Ordenanzas de Luis XIV; y éstas en muchas partes se trasladaron al Código
Mercantil de la Francia, publicado en los primeros años de este siglo. Ese Código
había sido el modelo de los Códigos Mercantiles que después se han publicado en
diversas naciones. Podíamos desde entonces hacer el estudio de la legislación
comparada de los primeros Estados del mundo, aprovecharnos de los
adelantamientos
que en ellos hubiese hecho la ciencia, pues marchábamos sobre el mismo campo,
nuestra legislación comercial tenía el mismo origen y podía mejorarse con iguales
progresos.
El primero de todo los códigos, el Código francés, fuente de todos los otros, no
correspondiendo ya al estado del derecho, ni a las exigencias del comercio, había
sido sucesivamente mejorado y reformado, principalmente por el Código español,
por el de Portugal, por el de Holanda, por el Código de Württemberg, y por el del
Imperio del Brasil. Nosotros hemos hecho lo mismo que hicieron los jurisconsultos
de esas naciones al formar sus Códigos, con la ventaja de que hoy el estudio de la
legislación comparada abraza mayor extensión, como que puede hacerse en mayor
número de leyes comerciales sobre una misma materia. Sólo el que se consagre a
este género de estudios puede medir el tamaño de las dificultades que en él se
encuentran para conocer en cada capítulo las leyes de diversas naciones porque
los títulos en los Códigos no siempre se corresponden, o están esparcidos en
diversos lugares, y parten las más veces de un antecedente que puede quedar
desapercibido.
Nosotros, señor, hemos tenido, podemos decirio, pleno conocimiento de las leyes
respectivas que se hallan en ocho o diez Códigos de las principales naciones, y
hemos
podido así levantar nuestra obra ayudados por la experiencia y la ciencia de los
pueblos en que estaba más adelantada la jurisprudencia comercial.
Nuestro trabajo ha tenido, además, otros elementos muy importantes. Los
Códigos publicados han sido examinados y criticados por grandes jurisconsultos; y
nos hemos aprovechado mil veces de sus doctrinas y hasta de su letra al
apartamos
de los textos que estudiábamos. No nos hemos dispensado así trabajo alguno para
que el Código de Comercio de Buenos Aires correspondiese al estado actual de la
ciencia.
En otras ocasiones, y en materias las más importantes en el derecho comercial,
nos hemos guiado por las doctrinas y observaciones de los grandes jurisconsultos
de
la Alemania, apartándonos totalmente de todos los Códigos existentes, y hemos
proyectado las leyes por una jurisprudencia más alta, nacida de las costumbres de
algunas naciones que felizmente eran también las costumbres del comercio de
Buenos
Aires. En la legislación, por ejemplo, de las letras de cambio, el Código francés
tenia por fundamento la jurisprudencia entonces recibida, que esos papeles de
crédito
se formaban y se transmitían por los contratos conocidos por el derecho romano.
Los códigos subsiguientes, aunque hicieron grandes novedades en la legislación de
cambio, dejaron sin embargo la esencia de las cosas bajo la antigua jurisprudencia.
Pero en los últimos años aparecieron nuevas doctrinas propagadas por los sabios
jurisconsultos Einert, Wiidner y Mittermaier, variando absolutamente los principios
del derecho de cambio.
Esas doctrinas eran precisamente los usos de la Inglaterra y de Buenos Aires
y el carácter que ellos daban a la letra de cambio estaba también confirmado por
los
usos y las leyes de los Estados Unidos. Fijada la naturaleza de la letra de cambio
en fundamentos tan sólidos y aceptando el texto de la ley americana, el
desenvolvimiento de la legislación que debía regirla era ya fácil, y la lógica del
jurisconsulto
fácilmente también descubriría los elementos complejos de cada una de las
fórmulas
de ese título. Concluimos esa materia valiéndonos en mucha parte de la ley general
de la Alemania de 1848, discutida y sancionada en un Congreso de sabios,
reunidos como representantes de casi todos los gobiernos del norte de Europa.
Otras veces nos hemos encontrado sin precedentes legislativos respecto a
materias también de primer orden, como las sociedades anónimas y en comandita.
Buenos Aires se hallaba a este respecto como la Inglaterra, sin otra ley que la ley
general, que no distingue unas sociedades de las otras, e iguala las obligaciones
de
todos los asociados, si un acto del Cuerpo Legislativo no incorporaba a cada
determinada sociedad en el número de las sociedades privilegiadas. La Inglaterra,
hasta
el último Parlamento, no ha podido variar sus leyes en esta materia, porque la ley
escrita jamás alcanzaría a derogar allí con suceso la ley tradicional. Pero,
felizmente, en Buenos Aires no teníamos sino convertir en leyes las teorías
recibidas y sancionadas por el derecho y los actos mil veces cumplidos en los
juicios. La jurisprudencia había suplido la falta de derecho escrito, y existían las
sociedades anónimas
y en comandita con su propio carácter legal, aunque no se hallaban en nuestras
leyes
de comercio.
Los Códigos de otras naciones tampoco eran suficientes para evitar los males
que los pueblos de Europa sufrían por la mala composición de esas sociedades,
hasta que en estos últimos años, una consulta de letrados y comerciantes tenida en
París propuso las leyes que debían adoptarse y que se adoptaron al efecto. A esta
fuente hemos ocurrido para suplir lo que no podían enseñarnos los Códigos de las
primeras naciones de Europa.
Otras veces también hemos tenido que apartarnos, no sólo de las leyes
comerciales de las diversas naciones contenidas en los Códigos publicados, sino
aun de
los usos y costumbres judiciales de Buenos Aires, como lo hemos hecho respecto a
los
procedimientos en los casos de quiebra. El comerciante fallido, desde los tiempos
más remotos, ha estado sujeto a la más dura legislación respecto a su persona. La
civilización y las conveniencias mismas de los acreedores han traído
sucesivamente
la moderación en el rigor con que era tratado; pero él, siempre, y desde el primer
día de la quiebra, quedaba sujeto a una presunción de fraude que lo conducía
necesariamente a prisiones de una duración indefinida. Mas la industria, libre en su
acción en casi todos los pueblos del mundo, el desenvolvimiento del comercio, la
mayor
facilidad en las comunicaciones, el uso inmenso de los papeles de crédito, y todo el
estado social de los pueblos modernos, anima y arrastra a mil empresas, cuyos
ensayos no siempre son felices. Las observaciones más comprobadas nos
demuestran
hoy que en el mayor número de los fallidos no hay un fraude punible.
Los jurisconsultos modernos, del más alto crédito, aconsejan hacer cesar ya la
presunción de fraude en las quiebras, mientras no hubiere motivos especiales para
ella en el olvido de los deberes que las leyes imponen al que ejerce el comercio.
Esta doctrina dirige los primeros procedimientos que se establecen en el título
correspondiente, variando las leyes y costumbres judiciales hasta aquí observadas,
sin
ventaja alguna para los acreedores y sin que pudiese decirse que habían sido
medidas preventivas de alguna eficacia.
Estos ejemplos, señor, pueden hacer comprender el género de nuestros trabajos
para la formación del Código de Comercio. Hemos tenido el cuidado especial de no
crear un derecho puramente ideal, sino el que fuese conforme al estado actual de
la
sociedad y a los progresos y desenvolvimientos ulteriores del comercio, no sólo en
el Estado de Buenos Aires, sino en todos los Estados del Plata, y en cuanto fuera
posible, conforme también al derecho del mayor número de naciones que
comercian
con Buenos Aires. Nuevas luces, otros letrados, darán a esta obra un complemento
feliz; o la aplicación de las leyes que forman el Código demostrará las reformas que
debiera sufrir. Dios guarde a V.E. muchos años.
dalmacio vélez sársfield - eduardo acevedo
LEY QUE SANCIONA EL CÓDIGO DE COMERCIO
PARA EL ESTADO DE BUENOS AIRES
Buenos Aires, octubre 7 de 1859.
El Presidente del Senado.
Al Poder Ejecutivo del Estado.
El infrascripto tiene el honor de transcribir a V.E., a los efectos consiguientes,
la ley que en sesión de anoche ha tenido sanción definitiva en esta Cámara.
El Senado y Cámara de Representantes del Estado de Buenos Aires, reunidos
en Asamblea General, han sancionado con valor y fuerza de ley lo siguiente:
Artículo 1" - Es ley del Estado el Código de Comercio para el Estado de Bue-
nos Aires, tal como lo ha elevado a las Cámaras el Poder Ejecutivo, debiéndose po-
ner en ejercicio a los seis meses de la publicación de la presente ley en los
términos
proscriptos por el mismo Código.
Art. 2° - Comuniqúese al Poder Ejecutivo.
Dios guarde a V.E. muchos años.
felipe lavallol
josé A. ocantos
Buenos Aires, octubre 8 de 1859.
Cúmplase, acúsese recibo, comuniqúese a quienes corresponde y publíquese.
valentín alsina
VÉLEZ SÁRSFIELD
LEY QUE DECLARA CÓDIGO NACIONAL
AL CÓDIGO DE COMERCIO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
LEY 15
Artículo 1" - Declárase Código nacional, el Código de Comercio que actual-
mente rige en la Provincia de Buenos Aires, redactado por los doctores don Dalma-
cio Vélez Sársfield y don Eduardo Acevedo.
Art. 2" - En el resto de la República, con excepción de aquellas provincias que
ya hubiesen adoptado el mencionado Código, empezará éste a regir tres meses
des-
pués de la publicación oficial, que hará de él el Poder Ejecutivo a la mayor breve-
dad, bajo la dirección de sus autores, siendo posible.
Art. 3° — En aquellas provincias en que, por la composición de sus respectivos
tribunales o juzgados mercantiles o por cualesquiera otras causas, no sean ejecuta-
bles algunas disposiciones del Código, podrán sus autoridades dictar las medidas
que
convengan a fin de que lo sean.
Art. Ha - Comuniqúese al Poder Ejecutivo.
marcos paz
carlos M. sarana
pastor obligado
bernabé QUINTANA
Buenos Aires, setiembre 12 de 1862.
Por tanto: cúmplase, comuniqúese, publíquese e insértese en el Registro Na-
cional.
bartolomé mitre
juan A. gelly y obes
capítulo II
CONCEPTO, CARACTERES Y FUENTES
DEL DERECHO COMERCIAL
A) antecedentes Y EVOLUCIÓN CONCEPTUAL
§ 19. introducción. - Tras el estudio histórico en el cual
apreciamos la evolución del derecho mercantil, hay que preguntarse sobre el
concepto y los caracteres que actualmente distinguen
a nuestra materia, debiendo tenerse muy presente que ella integra
la ciencia del derecho y ésta, a su vez, el conocimiento humano, la
"enkikios paideia" a que se refería Plutarco en el siglo I.
Una primera cuestión se plantea al preguntarnos sobre la utilidad de una
delimitación dogmática y otra inmediata, consistente
en saber, si la respuesta fuera positiva, cuál sería el método para
separar esta rama del ordenamiento general.
La necesidad de precisar el objeto de nuestro estudio se justifica ampliamente en el
aspecto académico: el derecho como ciencia
debe estudiarse separada y progresivamente.
Mas en la realidad interna e internacional es evidente la interpretación de las
disciplinas, al punto de no poder distinguirse con
puridad, a veces, la naturaleza -en el sentido de pertenencia a una
rama del derecho- de alguna institución.
Modernamente, cuando aparece o se descubre algún fenómeno
social al cual haya de darse una regulación jurídica, todo el orden
normativo participa, impidiendo su parcelación como derecho público o privado, civil
o comercial, administrativo o penal.
Ejemplos de ello son el derecho de protección al consumidor,
el régimen del comercio o de los contratos internacionales, el derecho del mar o el
de la energía atómica.
Queda soslayado el tema de estudio que trata de saber si el derecho comercial
actual es preferentemente objetivo o subjetivo (ver
§ 9). Independientemente de las tendencias legislativas, persiste
una "esencia" vital nacida de la antigua regulación del artesanado
y del comerciante, que aun distingue la disciplina.
De ahí que no tenga sentido establecer, en el moderno derecho
positivo, si sus reglas tienen carácter preponderantemente objetivo
o subjetivo (p.ej., la referencia al Código de Comercio alemán).
Sólo se trata de modalidades de técnica legislativa -antiguas o modernas- que
intentan regular una parte del fenómeno económico de
la empresa que actúa en el mercado.
Es anacrónico actualmente referirse a la "clase de los comerciantes", tanto como
clasificar de objetivo un derecho sustentado en
una enumeración de actos de comercio o pretender que la empresa
"es" el derecho comercial. En este sentido, Romero, siguiendo a
Langle, dice con acierto que la empresa no puede ser el centro de
un sistema si ella misma constituye una incógnita no despejada; y
añade el problema emergente de su desconexión con el derecho civil
y hasta con institutos del propio sistema comercial, como pueden
ser la compraventa y el sistema cambiario.
No carece de interés realizar un somero estudio de las diversas
posiciones que en la doctrina pretendieron captar la unidad de
nuestra disciplina en un concepto totalizador. El motivo fue situarla en una parcela
del derecho positivo, en interacción, pero con
autonomía dogmática y funcional.
Pero hoy, frente a la complejidad del mundo, el jurista no
puede parcelar como antes su enfoque, como tampoco puede hacerlo
el legislador. Más que nunca hay que reivindicar el estudio de
las instituciones del derecho, que no serán nunca ya, en puridad,
materia exclusivamente civil o comercial ni aun derecho público
o privado.
Lo fundamental será perfeccionar el orden jurídico, teniendo
siempre en mira el doble fín del ordenamiento que señalaran Montejano y Noacco:
a) composición de los conflictos de intereses entre los integrantes de la sociedad
política, a fín de que éstos puedan
propender a la satisfacción de sus necesidades por medio de una
justa ordenación de sus conductas; b) desarrollo y perfección de la
sociedad política y de sus integrantes.
§ 20. el DERECHO DEL LUCRO O LA ESPECULACIÓN ECONÓMICA. -
La finalidad de lucro parece algo inseparable de la actividad mercantil, si la
consideramos en sentido estricto.
Ha señalado Ascarelli que la profesionalidad supone también
un propósito lucrativo, realice o no su objetivo, y añade: "quien
vende con pérdida para conquistar un mercado o quien, para lanzar
los productos vendidos, inunda un mercado de costosa propaganda
y muestras de regalo, persigue en su actividad un propósito lucrativo, aun cuando
el acto individual (o los varios actos) pueda ser
incluso a título gratuito"; el mismo jurista extiende el concepto del acto aislado a la
actividad, con independencia del destino
final del lucro.
Pero en un estudio amplio, no siempre el lucro o la especulación aparecen como
integrantes de instituciones del derecho comercial.
Dice con razón Langle que "el fín de lucro del comercio, tan
esencial desde el punto de vista económico, no lo es desde el legal"; recuerda que
algunos contratos mercantiles pueden ser gratuitos y con Bolaffío y Vivante
ejemplifica añadiendo: es mercantil
avalar una obligación cambiaría como favor a un amigo; invertir
ahorros en acciones de sociedades para previsión y empleo útil; depositar en un
almacén los frutos que se cultiva, en espera de venderlos. A pesar de ello, este
prestigioso jurista español entiende
que el derecho mercantil es "principalmente" derecho especial del
comercio.
El lucro o el fín de obtenerlo ha servido para caracterizar judicialmente un acto
como mercantil, pero no todo es lucro para el
empresario: Zavala Rodríguez explica que muchas veces el empresario actúa
movido por otras motivaciones distintas de la del simple
lucro. Cita el caso "Dodge c/Ford", en donde este último, ante el
requerimiento de la explicación de sus fines como empresario, responde que su
compañía "está organizada para hacer el mayor bien
que podamos en todas partes para quienquiera que se interese en
ella. Para ayudar lo más posible a quienquiera que tenga necesidad de ella... Para
hacer dinero e invertirlo, para dar trabajo,
para mandar el automóvil allí donde las gentes puedan servirse de
él... y accesoriamente (incidentally) para hacer dinero".
Sin perjuicio de tomar conciencia de que esta exposición fue
una defensa judicial, es cierto que muchos comerciantes o empresarios no trabajan
en lo suyo con el único (o principal) objetivo de ganar dinero. Zavala Rodríguez
propone que se amplíe la noción de
"lucro" hasta comprender en ella la de "lucratividad".
Es mejor salir de palabras afines y entender que el comerciante o empresario tiene
como objetivo principal el "ánimo de empresa", que se traduce generalmente en un
esfuerzo de organización y acción muy específica.
El elemento de lucratividad ha cedido también su lugar e importancia, si se tiene en
cuenta el debilitamiento de su fisonomía individualista y liberal, dejando paso a un
fuerte sentido social en
muchas de sus instituciones, respondiendo a una realidad que no
sólo abarca nuestra disciplina. Esto ha permitido constatar a Uría
la tendencia socializadora observada en el campo de la sociedad
anónima, en la actividad bancaria, bursátil, de seguros o de transportes.
La persecución de una ganancia queda así muy desdibujada en
el derecho mercantil y no constituye actualmente un elemento válido para integrar
su definición y mucho menos un patrón esencial
sobre el cual se funde ella.
Sin desconocer la importancia del elemento especulativo, que
no es patrimonio único del quehacer mercantil, es muy claro hoy
que el lucro esperado está presente en distintas relaciones ajenas a
nuestra disciplina y ausente en estructuras típicas de ella.
Como ejemplos de confrontación, vemos toda la actividad cooperativa, que se
desenvuelve bajo formas mercantiles sin obtener
un lucro directo; el régimen cambiario en sí mismo no implica lucro
evidente alguno; la actividad productiva agropecuaria o minera,
conlleva lucro y no es mercantil; las personas jurídicas mercantiles
no poseen un fin de lucro en sí, sino que su actividad y dinámica están destinadas
a regular una empresa económica subyacente; muchas tareas típicamente civiles
importan un interés lucrativo evidente (v.gr., profesionales, artísticas); la estructura
de la sociedad
civil está destinada a la búsqueda de lucratividad (arts. 1648, 1653,
1654, 1657, 1658, etc., Cód. Civil).
Más adelante estudiaremos cómo el ánimo de lucro opera en su
carácter de principio informante de nuestra materia, así como la relatividad de su
aplicación moderna.
§ 21. la CIRCULACIÓN DE BIENES, LOS ACTOS EN MASA Y LA
INTERMEDIACIÓN. - En el año 1895 sostuvo Thaller que el comercio y el
derecho que lo regía regulaban el fenómeno de la circulación de
bienes muebles. El comercio es en esencia movimiento, tráfico,
transmisión ininterrumpida; el derecho mercantil promueve y protege esa
circulación.
Si bien esta concepción explica ciertos caracteres de nuestra
disciplina, no la abarca totalmente, ya que son muchas las operaciones o
estructuras que no se refieren a la circulación (v.gr., el seguro, el depósito, el acto
aislada).
En 1902 Heck presenta su teoría: el ejercicio de actos jurídicos
repetidos, es decir, en masa o en serie, constituye la naturaleza
misma del orden mercantil. Así, el campesino, que no es comerciante, no obra del
modo descripto, que en cambio es aplicable al intercambio comercial y a la
producción para el mercado.
El mismo Heck reconoce, sin embargo, que hay actos en serie
no mercantiles, como los correspondientes al ejercicio de una profesión liberal,
operaciones postales, los actos del obrero en su trabajo en relación de
dependencia. Aquí hallamos ya la falta de sustento esencial en esta doctrina que
más adelante censuró Wieland,
multiplicando los ejemplos negativos (v.gr., arrendamientos) y presentando otro
aspecto de la actividad mercantil, que de ningún
modo se cumple en masa o serie, sin perjuicio de su actividad continuada, como
por ejemplo, la función directiva del empresario.
Cuando Wieland elabora el concepto de empresa, contribuye
con un logro de Heck, esto es, acercar nuestra disciplina a la realidad económica,
destacando la organización y la profesionalidad.
Sin ánimo de homogeneizar doctrinas, sino de simplificar el estudio general,
incluimos en este grupo un gran esfuerzo cumplido
intelectualmente para resumir en un solo esquema legal toda la
compleja relación mercantil. Fue Alfredo Rocco quien en 1927
presentó como síntesis su definición: "es [el derecho comercial] el
conjunto de normas jurídicas por el que se rigen las relaciones nacidas
en la industria comercial"'. Y agrega que esta materia comprende algo más que el
derecho del comercio y también algo menos.
Ante la crítica de Bolaffio, reconoce que el término "industria
comercial" no es jurídico. Cuando estudia qué clase de relaciones
son las propias del derecho mercantil y aplica el procedimiento de
ampliación analógica, obtiene, estudiando los actos de comercio establecidos en su
legislación, este resultado: es acto mercantil por sí
todo aquel en que se realiza un cambio indirecto o lo que es igual,
un acto de interposición en el cambio, no siendo esencial la finalidad
de especulación o lucro.
Establece Rocco cuatro grupos de actos de comercio:
a) Actos de interposición en el cambio de mercancías, títulos,
predios rústicos y urbanos.
b) Actos de interposición en el cambio de dinero contra dinero
a crédito (operaciones de banca).
c) Actos de interposición en el cambio de trabajo (empresa).
d) Actos de interposición en el cambio de riesgos (seguros).
Agrega a este listado los actos por conexión o accesorios.
No obstante lo ingenioso del esfuerzo doctrinario realizado,
esta teorización resulta insuficiente hoy y peca tanto por exceso
como por defecto.
Langle observa con acierto que el derecho mercantil no se reduce a las actividades
típicas de interposición (constitutivas), sino
que se extiende a las de simple ayuda o garantía. Comprende actos "de cambio" y
"para el cambio". En el mandato, en la sociedad
o en la fianza, dice Langle, no existe una actividad intermediaria,
sino un mero auxilio para ella; también cita el ejemplo de la sociedad civil con forma
mercantil (en nuestro derecho sería asociación
con forma mercantil).
Por nuestra parte observamos: no hay intermediación alguna
en el régimen concursal, que recién en el año 1983 se ha unificado
totalmente con el sistema civil respectivo.
Además, cuando la ley comercial regula temas atingentes a los
propios sujetos o a sus obligaciones (estatuto del comerciante individual o
colectiva), en nada se refiere al cambio o a la interposición en él.
Tampoco resulta la teoría de Rocco una explicación integral del
contenido de nuestra materia, al menos, en la sociedad actual en la
que vivimos, en la cual se nota una fuerte crisis de estructuras,
propia de los tiempos de cambio.
§ 22. derecho DE LA PRODUCCIÓN, DE LA INTERMEDIACIÓN, DÉ LOS
negocios. - Tradicionalmente, el comerciante raramente fue a la
vez productor; por ello, cuando ocurre la revolución industrial, se
pretende separar el derecho industrial del comercial, distinguiendo
las dos fases económicas que lo vitalizan.
El derecho industrial, el derecho de la tecnología, el derecho
sobre bienes inmateriales de uso industrial (patentes, marcas,
know-how), no es más que una rama de un único ordenamiento: el
mercantil.
Ni la producción ni la intermediación son separables de los sujetos que forman la
empresa económica, ni de ésta.
Aparece el derecho industrial como la doble vertiente ya existente en los tiempos
del artesanado.
Nuestro Código de Comercio considera mercantiles a las empresas de fábrica (art.
8°, inc. 5°) y la compra para revender cuando
a lo comprado se le agrega algún cambio (art. 8°, inc. 1°).
En efecto, si todo el derecho comercial se regula mediante instituciones que sirvan
a la actividad de un sujeto, el empresario (que
es la proyección actual del artesano y del mercader) puede realizar
la actividad intermediadora o productiva y lo mismo se servirá y
quedará obligado por las normas de nuestra materia. La diversa
realidad económica de una y otra labor no es óbice para que exista
provechosamente, una regulación común.
Por lo demás, nadie puede hablar de "normas de derecho industrial" que no sean
aplicables al comerciante que no produce, sino intermedia en el tráfico de bienes o
servicios.
Conceptuar el derecho comercial como el derecho de los negocios, es otra
explicación posible, debida a Joseph Hamel, sostenida
en el año 1950. Dice Hamel que comercio equivale a negocio; que
es difícil definir qué son "los negocios", pero que ellos constituyen el motor de la
actividad económica moderna. Para ese mundo
de los negocios se ha formado el derecho comercial.
Y dos pautas sostienen ese mundo mercantil: la necesaria rapidez de las
operaciones comerciales y el apoyo del crédito, oxígeno
esencial de las transacciones del comercio.
El derecho de los negocios, para la actual doctrina francesa, diverge en dos
grandes concepciones: una se entronca con el derecho
comercial tradicional, renovando la visión objetiva de nuestra materia, intenta
sustituir el acto de comercio por la moderna idea de
operation d'affaires (Hamel).
La otra idea capta un sentido más amplio: el derecho de los negocios sería un
derecho de prácticos, cuyo campo de aplicación trasciende el derecho mercantil
para penetrar en todos los aspectos del
derecho (laboral, fiscal, procesal) que juntamente con aquél se aplican hoy al
mundo de las relaciones negocíales. Esta concepción
implica un contrato directo con el derecho económico y con la noción
anglonorteamericana del Business Lavo. En esta corriente se hallan Savatier,
Leloup y Champaud, entre otros.
Pero a pesar de ser estas doctrinas razonables y con bases serias, pecan por
exceso y por defecto, como las anteriores: no todos
los "negocios" son comerciales; ni toda la materia mercantil se reduce a "negocios".
Y ello así sin tomar en cuenta el indudable inconveniente de no
poder definir con precisión qué se entiende por "negocio", que concurre como un
término más de uso práctico, pero que no ayuda al
análisis jurídico.
§ 23. el derecho económico. - Este tema ha sido evaluado
en el § 3. Creemos que nuestra materia no es tan amplia. Una
gran parte de la vida económica no es comercial, como ejemplifica
Guyénot al referirse a las profesiones liberales, la agricultura, las
industrias extractivas. A ello podemos agregar que muchos contratos civiles son
derecho económico, no mercantil: v.gr., operaciones con inmuebles, compraventa
civil en general, sociedad civil.
Normas de derecho público referentes a la economía, a materia
tributaria o al llamado derecho penal económico, no pertenecen
tampoco a nuestra disciplina y son, indudablemente, derecho económico.
Y "comercio", como decía Rocco, excede a veces el contenido
de esta disciplina; o en ocasiones, ésta desborda aquel concepto.
La legislación francesa empeoró la situación, creando una "tierra de
nadie virtualmente intransitable".
De un concepto profesional, se pretendió pasar al derecho de
una categoría determinada de actos, lo cual no se obtuvo, sino que
de ello derivó un régimen mIXto, que "ni objetivizó el derecho mercantil ni pudo
prescindir de la figura del comerciante que continuó
campeando en su estructura".
El comercio, a pesar de ser una nota asimilable al orden mercantil, quedó pronto
superado por las modernas concepciones de
producción para el mercado y de empresa, en cuanto organismo estable para
producir bienes y servicios, como lo explica Fargosi. Y
el mismo, con cita de Uría, muestra la correlación entre la antigua
idea del comerciante profesional con la moderna del empresario,
y a la vez, la preeminencia de la actividad económica organizada
sobre la actividad ocasional y aislada.
Actualmente, es diferenciable el campo del derecho mercantil
de las concepciones modernas del derecho económico, como las de
Olivera (ver § 3), a pesar del creciente avance hacia formas de derecho público que
se opera en el contenido de nuestra disciplina.
§ 24. la EMPRESA. los CONTRATOS DE EMPRESA. - Desde el
punto de vista económico, es empresa una organización que prevé
la realización de una actividad económica, con un riesgo, para intermediar en la
producción o el cambio de bienes y servicios.
Muchos autores, desde Mossa y Wieland en adelante, identifican la empresa con el
derecho mercantil. Garrigues, después de
vacilar con la teoría de los actos en masa, adopta resueltamente
la concepción de empresa. Polo va más allá, aplicando la teoría
de la empresa al derecho comercial con la pretensión de volver esta
disciplina a su cauce originario: el derecho de la economía mercantil
organizada. Uría, con su gran autoridad, define nuestra materia
como el "derecho ordenador de la organización y de la actividad
profesional de los empresarios".
En nuestra doctrina, Halperin confiere a la empresa un sentido
objetivo y Zavala Rodríguez, en cierto modo, la subjetiviza.
La ley de sociedades mercantiles objetiviza a la empresa en su
art. 1°, mas sin sentido preceptivo, según hemos dicho.
Sin perjuicio de remitirnos al desarrollo final de la idea expuesta en el § 178 y ss., y
al examen amplio de la estructura jurídica de la empresa como concepto
económico, que haremos en el capítulo XI, adelantamos ya una opinión sobre la
imposibilidad de
identificar al derecho comercial con el concepto de empresa.
En primer lugar, tal concepto no fue nunca acogido íntegramente por nuestra
legislación (en el sentido estructural); en segundo lugar, la doctrina predominante
aplica a la empresa una
lente económica más que jurídica.
Muchas organizaciones empresarias no son mercantiles: asociaciones,
fundaciones, sociedades civiles. Desde otro punto de vista,
instituciones enteras del derecho comercial no se relacionan con el
concepto de empresa (v.gr., derecho cambiaria).
En el ámbito contractual, se ha originado una corriente que
pretende distinguir los llamados "contratos de empresa", cuando
esta categoría legal no existe como tal, ni siquiera indirectamente establecida por la
ley. Como crítica, podemos adelantar dos consideraciones: una, que en esta
temática el derecho italiano difiere
del nacional; otra, que el "contrato de empresa" se estudia por lo
común como una realidad económica. Un enfoque clasifícatorio correcto, pero aún
sin sustento legal en nuestro ordenamiento, sería
la referencia a contratos de colaboración, pero ello está lejos de
constituir la clasificación omnicomprensiva de nuestra disciplina.
Por su parte, Broseta Pons define cabalmente la cuestión de
este modo: si la empresa está integrada por dos factores, el capital
y el trabajo, el derecho mercantil no regula uno de los elementos
integrantes (el trabajo, que pertenece a la legislación laboral).
Además, si el contenido de nuestra materia fuera el de regular las
empresas, todas ellas deberían someterse al régimen mercantil, o
establecerse una estructuración que comprendiera todas las empresas
jurídicamente posibles, como ocurre en el orden legal holandés.
§ 25. orientaciones pragmáticas. - Distingue Broseta Pons
el concepto de derecho mercantil en su Código vigente y en la realidad económica
de la España de hoy: con esta última base, define
el derecho mercantil como "el ordenamiento privado propio de los
empresarios y de sus estatutos, así como de la actividad externa
que éstos realizan por medio de una empresa".
Señala Rubio que el derecho mercantil, del que deberíamos
saber qué es y no qué debería ser, es una realidad vital, que únicamente se puede
captar o entender históricamente. Recordando
a Dilthey, dice que el derecho sólo se puede entender, a semejanza
de los demás fenómenos culturales, como realidad social; y sin perjuicio de la
valoración apriorística de sus fines éticos, tenemos que
concretar una visión real de su manifestación temporal (cultural) de
la conducta humana que regula.
El estudio de la realidad histórica nos ha dado el porqué de la
existencia de la regulación mercantil; cómo sus necesarias instituciones aparecen y
se desarrollan en el tiempo. Y para crear
un concepto omnicomprensivo de esa realidad no podemos hacer
otra cosa que volver a ella, porque no existe ni ha existido una concepción
dogmática en que fundamentarla.
El derecho nace para regular conductas que ya se vienen dando
históricamente; si el derecho no guarda relación con la realidad que
lo circunda, cae en desuso o es fuente de grandes tensiones sociales, políticas y
económicas. Podrá y deberá el legislador proponerse un fin ético para intentar
dirigir y encauzar en pautas morales la conducta que pretende regular; pero no
podrá dar la espalda
a la realidad que en tiempo y espacio le toca vivir.
La República Argentina es una realidad particular en el tramo
final del siglo xx, y si bien es cierto que el mundo ahora es pequeño
a causa de los medios de comunicación, las realidades nacionales o
regionales son insoslayables.
Una apreciación concreta de la proyección histórica aparece en
la concepción de Malagarriga: para él, el derecho comercial "es una
rama del derecho privado que se ocupa, aunque no desde todos los
puntos de vista, de ciertas actividades, ejercidas o no de modo accidental, que se
ha estimado, por razones varias, necesario o conveniente que no sean objeto, al
menos en primer término, del derecho civil, común o general".
Arecha dice que "la ley comercial regula una serie diversa de
negocios que por razones históricas y de conveniencia social, que
hacen a la seguridad y celeridad de los mismos negocios, y al interés del comercio
y del crédito, deben caer en su ámbito".
Esta misma apreciación es compartida por Fontanarrosa y
también por Halperin, quien estima que el derecho comercial es
una "categoría histórica".
Pero estas orientaciones pragmáticas tienen el defecto de dejarnos en cierto modo
sin respuesta.
Señalar que el derecho comercial constituye una categoría histórica o cualquiera de
los enfoques anteriormente descriptos, implica casi tanto como decir: "el derecho
mercantil es el derecho mercantil". En definitiva, una explicación alocua que no se
refiere,
obviamente, a ninguna de las nociones abstractas de la lógica aristotélica.
Por lo tanto, es en cierto modo una expresión que implica una
metonimia, reducir la noción del derecho mercantil resumiéndola en
el concepto de categoría histórica; aunque esta referencia sea acertada, resulta útil
como tal, pero insuficiente como concepto globalizador.
§ 26. nuestra opinión. - Es de fundamental importancia la
visión histórica que explica por qué ciertos institutos permanecen
unidos en nuestro abigarrado y desistematizado Código de Comercio. Por ello nos
adherimos a las posiciones que enfocan la realidad de nuestra materia en una
visión directa y sin desvíos de la
realidad histórica pasada y presente.
Pero es necesario ir más allá, porque el mundo evoluciona y
porque tal vez asistamos a la última posibilidad de definir un derecho comercial en
estas postrimerías del siglo, antes de que estalle
en pedazos como concepción unitaria y se transforme.
El orden mercantil respondió a una necesidad, que fue la de regular la actividad de
ciertos sujetos que desplegaban determinadas
tareas de gran incidencia económica. Así nace históricamente.
No nos quedemos, sin embargo, ahí: más adelante aparece señalando qué actos
son objetivamente "comerciales". Se regula
también al sujeto, pero indirectamente.
Ahora se vuelve, mediante instituciones fortalecidas, a formar
distintos núcleos de la materia. ¿Qué tienen en común los concursos con los
seguros, las letras de cambio con las sociedades mercantiles? No solamente su
existencia histórica; hay que ver la causa
de ella.
Aparecen entonces, en el campo económico visible, dos clases
de sujetos que realizan una tarea similar: son los empresarios individuales
(comerciantes, industriales, productores de servicios);
ellos fundan una organización, afrontan un riesgo, dirigen esa organización,
dándole vida dinámica, vinculan a otros empresarios,
mueven la rueda económica de la Nación, son regulados por el Estado en el
sentido de que éste conduce la economía.
No toda empresa está hoy legislada por normas pertenecientes
al derecho mercantil; no toda nuestra materia está referida a la empresa o al
empresario.
Sólo una parte de ella se ocupa de los sujetos, estableciendo
para ellos un plexo de deberes y obligaciones, unido a reglas reguladoras de su
actividad desde diversos puntos de vista: de los efectos, del control.
La organización económica que llamamos "empresa" no tiene
una regulación integral, ni por una rama del derecho, ni por la combinación de
todas ellas. Sí existen diversos aspectos jurídicos del
fenómeno empresario.
Así, la empresa se perfila borrosamente para el orden jurídico,
que no ha esquematizado su estructura ni trata de hacerlo. Pero
el fenómeno en su conjunto es enfocado parcialmente desde distintos puntos de
vista, por varias formas del derecho; este enfoque
múltiple no siempre es armónico.
El moderno derecho comercial presenta instituciones diversas. Se centraliza en el
estatuto del empresario individual y en el
del empresario colectivo; sigue regulando enfoques de su actuar dinámico,
deteniéndose en los cambios y hasta en la patología de las
organizaciones productoras para el mercado. Controla su actividad desde el punto
de vista del interés general y de la comunidad
de empresarios (competencia, publicidad, prácticas leales) y de
los habitantes (protección al consumidor).
Regula también algunos negocios específicos (seguros, compraventas, depósita) y
ciertos medios (papeles de comercio, prenda)
para facilitar el tráfico.
Con esta descripción se llega así a un sistema que contiene
instituciones que no se agrupan históricamente porque sí, sino porque la realidad
indica que existe un sector jurídico, que es la ley
mercantil, que regula la actividad comercial e industrial en ciertos
aspectos.
Actos objetivos se agregan a la construcción histórica subjetiva
y forman un plexo de normas.
Por un lado, aparece el empresario individual -llamado comerciante individual-,
junto a otros sujetos que realizan profesionalmente ciertos actos -los llamados por
la ley auxiliares del comercio- y para todos ellos se establece un estatuto.
Por otro, están las sociedades comerciales, los nuevos sujetos
que ocupan un amplio espectro en la vida económica de la Nación.
Ellas tienen un estatuto propio y compiten, a la manera de los
grandes comerciantes y banqueros del antiguo derecho mercantil,
hasta con los Estados soberanos, en poder y riqueza.
El actual derecho comercial no ha logrado la regulación de la
empresa; el derecho de sociedades no es más que un derecho de organización
empresaria parcial, como bien dice Garrigues. Allí
radica, para el jurista español, la crisis en que ha caído la disciplina, de cuño liberal
e individualista; y concluye: el sujeto del derecho mercantil y el del derecho de la
economía es el mismo: la empresa.
En nuestra opinión, el derecho mercantil mantiene esa categoría de derecho
especial, en atención a ciertas regulaciones específicas: derecho cambiario,
sociedades comerciales, seguros, estatutos del comerciante individual y de algunos
auxiliares del comercio;
ellas están aún imbuidas de los principios que informan nuestra materia, y que
analizamos en el capítulo III.
Pero al estudiar esta disciplina, no se puede menos que estudiar el cambio lento,
pero profundo, que ella experimenta: por un
lado, cierta temática perteneciente al derecho comercial tradicional
se ha separado de él. Un ejemplo históricamente anterior es el derecho del trabajo;
otro actual, el derecho de la navegación.
Todas las instituciones mercantiles sirven al derecho civil y lo
han penetrado; sería inútil desconocer la utilización, por la realidad
no mercantil, que se hace de la empresa económica, del derecho
cambiario, del seguro, del derecho de protección del consumidor.
A su vez, el derecho civil da sustento a todo el derecho mercantil en orden a la
teoría general del acto jurídico, de las obligaciones
y de los contratos.
Así, el derecho patrimonial civil y comercial están en íntima
relación, lo cual no podría ser de otro modo, toda vez que el orden
jurídico es único.
Pero el análisis debe ir más allá. Existe un movimiento continuo de temas,
estructuras e instituciones, sólo perceptible a lo
largo de un considerable lapso.
Por ejemplo, la sociedad civil avanza hacia su integración con
todas las sociedades, siendo en esto vanguardia las del derecho comercial. A la
vez, todas las sociedades avanzan imperceptiblemente hacia la integración de una
estructura general que abarque
a todas las personas jurídicas.
Los principios informantes del derecho mercantil, los que tradicionalmente fueron
especiales en nuestra materia, ceden en distinción y eficacia respecto de nuestra
rama del derecho privado y se
extienden y fructifican en los sistemas civil, laboral y hasta administrativo, penal,
impositivo.
Por último, fusiones de sistemas se presentan claramente, anticipándose al futuro
ordenamiento: como antes hemos señalado, en
materia concursal, en nuestro derecho positivo, existe una sola estructura legal
para resolver situaciones civiles, comerciales y laborales.
El derecho comercial es un sistema en mutación, como lo está
todo el orden jurídico. Sólo queda la posibilidad de estudiar sus
instituciones, pero, como se verá, en ese estudio será imposible ya
desdeñar principios e instituciones provenientes del derecho civil,
laboral, administrativo, penal, que darán mayor sentido a las instituciones que hoy
consideramos comerciales.
De ahí que sea necesaria una reformulación profunda del orden
jurídico actual; sin que haya que perder de vista la necesidad de
dejar constituida una comisión permanente de reformas, que realice
los ajustes necesarios a medida que los vaya exigiendo la realidad.
De lo expuesto se infiere que estamos ante una materia que no
halla correspondencia entre lo que debe regularse y las disposiciones legales
vigentes.
La verdadera apolepsia de toda la normativa positiva argentina
referente al comerciante individual, la poca utilidad actual de la
teoría de los actos de comercio, la evidencia clara y uniforme de
una realidad social distinta e incoercible, nos inducen a sostener
dos realidades:
a) El derecho comercial existe, en algunos campos por, sobre
y tal vez a pesar de, las normas positivas.
b) En nuestra disciplina, se advierten movimientos de disgregación, unificación,
integración y cambio, que fatalmente conducirán a un orden jurídico diferente.
Pero hay que ver qué es el derecho mercantil aquí y ahora.
En contra de la opinión sostenida por el distinguido profesor
español Rubio, nos vemos constreñidos a elaborar una teoría sobre
lo que el derecho mercantil "debería ser" en el ordenamiento jurídico, y no lo que se
presenta como legislación positiva, que de todos
modos, es aparente, en vastos aspectos.
Lo que nuestra materia "debería ser" legislativamente, es lo
que ella en este estadio es: una disciplina de ciertos sujetos (comerciantes,
industriales, los llamados auxiliares del comercio, las sociedades comerciales) y de
ciertos actos y actividades (organización
empresaria, actos jurídicos de representación, cooperación e interposición,
sistemas de circulación y negocial mobiliario, etcétera).
Este derecho, separado del resto solamente en función académica, aún sostiene
cierta especialidad en cuanto a las personas, cosas y organizaciones, aplicándose
a las relaciones surgidas en el ámbito jurídico, una serie de principios, que en
mayor o menor medida
aun resultan preferentemente de uso para nuestra materia.
Los principios informantes, a los que nos referiremos en el capítulo III, antes de que
lleguen a una generalización total y terminen por diluirse en el orden jurídico todo
-como es su natural e
ineludible destino- aún son los signos distintivos que contribuyen a
homogeneizar las estructuras de nuestra disciplina.
UNIDAD II
PUNTO 1 B) caracteres
§ 27. autonomía. - No hay duda de que el derecho comercial es una disciplina que
no ha nacido a partir del derecho civil, sino que constituye un conjunto de normas
que pretendieron, desde su nacimiento histórico, regular una situación nueva. Esto
es comprobable con sólo evocar los antecedentes históricos.
Hemos reseñado la época de fractura en que vivimos. Las ramas del derecho no
son ajenas a esta reformulación de instituciones en todo el ordenamiento jurídico.
No hay duda de que la autonomía didáctica es un hecho en
nuestro país y en otros lugares del mundo. En cambio, estamos
frente a una transición respecto de la autonomía legislativa, ya que
se observan en el mundo fenómenos recibidos y aceptados de unificación del
derecho privado, y en nuestro país, concretas unificaciones legislativas (v.gr., el
régimen concursal) y como hemos visto
antes, muchos proyectos pasados y presentes.
El derecho comercial nació como un sistema especial destinado
a reglar la conducta y los negocios de los comerciantes en la Edad
Media. Ante la carencia propia del régimen civil, hubo que idear
normas, instituciones y sistemas nuevos, que pudieran satisfacer
aquella nueva modalidad operativa.
El derecho comercial nació autónomo y así se mantuvo durante
mucho tiempo en las legislaciones que siguieron la tendencia codificadora francesa.
Hoy en día tenemos que volver a preguntarnos sobre la existencia de la autonomía
científica, ya que es ella la que en definitiva
importa.
La autonomía legislativa, existente en nuestro país, que no es
de todos modos absoluta, fue quebrada en Italia a partir del Código
Civil unificado de 1942, sin que esta nueva estructuración del derecho positivo haya
provocado dificultad alguna.
Ello demuestra la unidad esencial del derecho privado y de
todo el orden normativo, ya que, como dice Rotondi, se podía hablar de un derecho
comercial, como se habla de un derecho matrimonial, cambiario, agrario, pero
todos ellos serán un capítulo dentro de un único sistema de normas.
Volviendo sobre algunas ideas anteriores, entendemos que en el
estado actual de nuestra materia, para ciertas instituciones existe
una plena autonomía científica, ya que como ocurre, por ejemplo,
en el campo de las sociedades mercantiles, ellas se insertan en un
sistema cerrado y casi autosuficiente; lo mismo podemos afirmar a
propósito del régimen cambiario.
Cuando se trata de la regulación de ciertos estatutos, como podrían ser los del
comerciante, de los corredores, de los martilleros,
la ley mercantil es autónoma. Pero no lo es en el sistema de los actos jurídicos,
obligaciones y contratos en los cuales la remisión al
derecho civil es obligada, existiendo de hecho una integración plena
entre estas ramas del derecho privado.
Los jueces en su tarea, aplican sin solución de continuidad las
reglas civiles, mercantiles o laborales que sean necesarias para
dilucidar el caso concreto sometido a su consideración. Es que el
ordenamiento jurídico es uno y las normas están reguladas en una
integración completa.
La cuestión capital consiste en determinar qué se quiere significar cuando los
autores se refieren a la autonomía de un derecho
o niegan esa cualidad científica.
Se trata de dilucidar si los principios legales establecidos constituyen o no una
construcción jurídica sistemática completa cerrada, que haga innecesaria toda
recurrencia a los principios de otra
rama.
Básicamente, las ramas naturales del derecho han sido: el derecho internacional y
el derecho nacional, el derecho sustancial y el
derecho procesal, y los derechos civil, penal y administrativo.
En los días que corren pareciera que más allá de la valoración
que se pueda realizar de una y otra rama del derecho, lo que importa en el tema de
la autonomía viene a ser la sistemática aplicable en situaciones no reguladas o de
duda.
En este sentido el derecho mercantil puede considerarse autónomo porque posee
una serie de principios que, aunque se han ido
desdibujando en el tiempo y algunos ingresaron y revitalizaron
el derecho civil, se mantienen en razón de la distinta realidad que
este derecho regula.
Entender que es autónomo el derecho comercial y que esto significa atribuirle un
orden cerrado, completo y autosufíciente, es
erróneo. Como dijimos, sólo existen algunas instituciones mercantiles con esa
particularidad.
Si llamamos rama autónoma a un agrupamiento de normas que
poseen un tiempo, un espacio y un sector concreto de la realidad social sobre los
cuales actúan, el derecho mercantil es autónomo y ello
se verá reflejado plenamente en el estudio que realizaremos en el
capítulo siguiente.
Hay que apartarse de la posición que aún perdura en muchos
autores pertenecientes a la escuela del conceptualismo jurídico,
por la cual se llegue a pensar que el derecho comercial es fruto de
toda una dogmática que emerge en forma de construcción lógico jurídica.
Por el contrario, él regula intereses distintos y cambiantes en
el tiempo y si crea estructuras, sólo lo hace por un imperativo de
técnica jurídica, pero ellas no deben de ningún modo dar la espalda
al orden jurídico positivo total.
En definitiva, probablemente en poco tiempo más, como señalamos en el punto
anterior, haya un enfoque distinto y diverso de
las hoy conocidas como ramas del derecho y las instituciones se
agrupen de otro modo para poder satisfacer a una realidad cada vez
más cambiante y más exigente.
Coincidimos una vez más con el enfoque visionario del gran Ascarelli, quien
sostuvo el progresivo oscurecimiento de la línea divisoria entre el derecho civil y
comercial, lo que llevaría al derecho
de origen romanista a una solución científica y legislativa similar al
del mundo anglosajón, en la cual la distinción entre el derecho civil
y derecho comercial y el derecho del trabajo es inexistente.
§ 28. la unidad del derecho. - Más allá de la unidad del derecho privado sostenida
por muchos autores, es imprescindible,
aunque probablemente redundante, hacer una referencia concreta a
la unidad de todo el orden legal. Como enseña Niño, el sistema
jurídico es un sistema normativo, es decir, un "sistema deductivo
de enunciados" (Tarski, Alchourrón, Bulygin); en su distinción respecto de otros
órdenes normativos, el jurídico posee la prescripción
de sanciones y el consiguiente poder de coactividad para aplicarlas
(Kelsen).
También los sistemas jurídicos poseen otra característica, representada por reglas
secundarias, que cumplen la función que
asigna Hart a los "sistemas institucionalizados", es decir, de reconocimiento, de
adjudicación y de cambio.
El ordenamiento positivo es uno e indivisible. Merced a los
cambios producidos en este siglo, es cada vez más difícil separar en
forma de compartimientos estancos o grupos de normas, a las instituciones y
mucho menos, a sistemas.
¿Puede decirse hoy que existe un derecho privado, aislado del
derecho público? Creemos que éste ya no es más un concepto clasifícatorio válido;
no hay ya una división del derecho que justifique
mantener una distinción dual dogmática al respecto.
Todas las relaciones jurídicas muestran aspectos privados y
públicos y ello se acentúa e intensifica día a día. Lo mismo puede
decirse de la distinción entre derecho civil y derecho comercial.
Sobre la doble regulación en códigos y leyes, aparece una estructura unificada, una
"pertenencia" a un sistema único y total.
Más aún, las divisiones en "ramas" del derecho, posiblemente
hayan conspirado en muchos sentidos en contra del desarrollo, la
coherencia y la cabal comprensión del régimen aplicable a la solución de los
conflictos. Se lo advierte en la "especialización" de
ciertos profesionales, en la aislada manera de legislar (civil, comercial, laboral,
penal), sin atender los requerimientos del resto del ordenamiento y a veces, ni
siquiera los de la rama próXima.
No es conveniente en absoluto la parcelación del derecho, justificada únicamente
con fines didácticos. Por ello sostenemos vivamente la necesidad de volver a la
consideración del orden jurídico total. Ello incidirá directamente en la armónica
integración
del propio sistema jurídico nacional.
No bastará que sostengamos la unidad esencial del derecho privado, si después
establecemos distintas concepciones para un
mismo tema, por ejemplo, las reglas de origen comercial y otras
provenientes del área fiscal o del derecho administrativo.
Todo el orden jurídico se conmueve cuando se construyen normas nuevas en una
"rama", y es natural que así ocurra porque
aquél es una verdadera unidad.
Es verdad que cada "rama" del derecho se ocupa de cierto sector de la realidad
social, atendiendo a sus requerimientos y con la
pretensión de regular los comportamientos posibles y típicos que en
él se presentan. Mas el olvido de la unidad sustancial provoca las
contradicciones legales que originan pleitos y son causa de perplejidad en los
jueces. De ahí que la técnica legislativa deba atender
a este problema cuyo origen se halla sin duda en la parcelación exagerada.
Modernamente aparece clara una tendencia agrupadora (v.gr.,
concursos civiles y comerciales) y otra que importa una ruptura
del criterio de división en "ramas del derecho"; ciertas regulaciones erigidas en
sistemas, presentan en su cuerpo tanto reglas "públicas" (el uso de la coacción, la
posición de superioridad, según
Jellinek), como "privadas" (armazones obligacionales, derechos,
reglas estatutarias), así como normas provenientes de diversas "ramas" (penal,
civil, comercial, administrativa, laboral).
Siendo el orden jurídico una unidad, el jurista tiene que conservar y recrear
constantemente la visión de ese todo, en el cual
sólo será una parte nuestra disciplina.
§ 29. transformaciones del derecho. - En tanto el derecho
es ciencia social, no es estático. Así como muda la realidad, el orden jurídico
cambia, progresa constantemente, aunque a veces retroceda en parte.
Este movimiento de expansión, fractura y reacomodamiento,
se observa en toda la historia del derecho.
Estamos asistiendo a cambios importantes en el mundo, y no
solamente ocurre esto por la presencia cada vez más evidente de
una civilización tecnotrónica.
De todos modos, el orden jurídico sigue, a paso más lento, a los
hechos salientes que provienen de la realidad social. A menudo es
conservador, a riesgo de aparecer como una innovación estructural
carente de sentido.
En la dinámica jurídica hay aspectos que reiteradamente interesan a los autores,
desde el campo particular del derecho mercantil: el proceso de disgregación, el de
integración, el de unificación,
son otros tantos fenómenos producidos en los distintos sistemas jurídicos del
mundo.
Nos referiremos brevemente a ellos.
§ 30. la disgregación. - Tradicionalmente se ha nombrado
así a la fracturación de sectores de una rama del derecho para erigirse en
verdaderos sistemas, que después pretenden la clásica "autonomía". El derecho
laboral, que en el siglo pasado, se hallaba
inserto en pocas reglas legales, es hoy un verdadero estatuto de
todo aquel que se encuentre en relación de dependencia.
En el campo civil, la locación de cosas, establecida como un
contrato más, se erige hoy en casi una verdadera "materia" con sus
propias reglas y principios.
Se ha referido Langle a la tendencia integradora, que posee
una contrapartida "asimiladora". Cita la realidad alemana, en la
cual aparecen los nuevos derechos marítimo, cambiario, de seguros, de concursos
(quiebras). Y la asimilación se produce en ramas
como la industria, que de hecho se incorporó al orden mercantil.
No se atreve Romero" a catalogar como tendencia "desintegradora", aquello que
surge de la sanción de una serie de leyes muy
completas, que aparecen regulando instituciones y que no necesariamente integran
los Códigos. Cita en concreto los regímenes de
seguros, de aseguradores, de sociedades, de concursos, de martilleros, de
cooperativas, de navegación, de transferencia de tecnología, de promoción
industrial, de radicación de capitales, de entidades financieras, de letra de cambio y
pagaré, de cheque, de bolsas.
A estas leyes ya se había referido Anaya, preguntándose si ante
esta realidad no nos hallaríamos en el umbral de un futuro que indicaría el fin de los
códigos, para dar paso a un orden positivo constituido por leyes especiales y
particulares.
Los ejemplos podrían multiplicarse y no solamente en el orden
mercantil, aunque en él la riqueza y diversidad sean mayores.
El fenómeno descripto, de disgregación y asimilación, no es
más que el resultado de la dinámica del orden jurídico, que en ciertas disciplinas se
observa con mayor intensidad.
Éste es el caso de la nuestra.
La tendencia disgregatoria y asimilatoria procede de manera
similar al movimiento expansivo y a su recíproco, el de contracción,
que puede observarse en el orden natural del universo.
Importa no cerrarse dogmáticamente en esquemas rígidos que
pretendan la inmovilidad de los sistemas jurídicos; de este modo,
no podrá tacharse de irreal un esquema legal que se disgregue de
una disciplina, que posiblemente después soporte a su vez otra
nueva disgregación (v.gr., el derecho de la navegación, sufre la
fractura al separarse de él el derecho aeronáutico, y a su vez, de
éste surge el derecho espacial).
Es importante sí que las tendencias disgregantes no olviden la
unidad sustancial del orden jurídico, el cual exige coherencia y homogeneidad. De
este modo, no preocupará la aparición de nuevos
regímenes separados -como no preocupó antes- ni tampoco la asimilación de
sistemas, fundiéndose en uno (v.gr., el tema de las bancarrotas, que nuestra
Constitución Nacional impone como ley federal, art. 67, inc. 11, aparece hoy
unificado en la ley 19.551 para
el orden civil, comercial y laboral), o bien la aparición de ciertos
regímenes que unifican reglas que tradicionalmente se ubican en
el campo del derecho público o privado, civil o comercial, administrativo o penal
(p.ej., el derecho de la competencia, vinculado al de
lealtad comercial y al de defensa del consumidor).
§ 31. unificación E INTEGRACIÓN DEL DERECHO PRIVADO. - La
unificación en el campo del derecho privado, sostenida con euforia
al promediar este siglo, aparece hoy como un intento realmente
complejo, merced a la múltiple bifurcación de soluciones posibles.
Estudiemos algunos antecedentes del derecho nacional y otros
provenientes del derecho comparado.
Antes de ello, recordemos que la diversidad en la unificación,
se da en los medios o caminos para obtenerla: a) unidad de criterio
en derecho privado, mediante la unificación de los fueros judiciales: en nuestro
país, solamente en la Capital Federal existe un fuero
comercial separado del civil y del llamado especial; b) unificación por
medio de reglas integradoras de la legislación; c) unificación mediante la fusión de
leyes o códigos de distintas ramas del derecho;
d) unificación por el tratamiento multidisciplinario, en una misma
ley, de un solo fenómeno (v.gr., ley de protección de la competencia); e) unificación
de reglas internacionales para mejorar las transacciones, negocios y aplicación de
la ley entre los distintos países;
f) unificación de normas legales tendientes a la integración territorial de naciones de
una misma región.
El sistema codificado reconoce, en la mayoría de los países, el
doble Código Civil y Mercantil, originado en la tradición francesa;
ésta, como la española, la alemana y la italiana antes de 1942, son
el producto histórico de la Edad Media, realidad que marca la
necesaria aparición de un derecho nuevo, aplicable primero a los
comerciantes y luego a ellos y a sus actos habituales, realizados en
ejercicio de su profesión.
Con el correr de los siglos se producen fracturas, nuevos rumbos, hay avances
legislativos al lado de estructuras estáticas. Se
desarrollan nuevas formas de ejercer jurídicamente la actividad
económica, emerge el derecho laboral, se socializa -con diversas variantes en los
diferentes países- el régimen capitalista, el Estado
exhibe una presencia cada vez más importante, cuando no absorbente.
Después de años de avances, retrocesos y estancamientos, se
vuelve a pensar en unificar el derecho privado, de unirlo en un solo
cuerpo jurídico, como estuviera antes, como se mantiene -aunque
para algunos sólo formalmente- en el derecho anglonorteamericano
o se ha hecho en diversos códigos que unen ciertas partes del orden
jurídico privado.
La idea de la unificación tiene cierta antigüedad.
Ya en 1867, en una carta dirigida al gobierno brasileño, el gran
jurista brasileño Augusto TeIXeira de Freitas, se evidenciaba como
el precursor de la doctrina que sostenía la necesidad de la unificación de las
obligaciones civiles y comerciales, antes que lo hiciera
Suiza y que lo sostuviera Vivante.
Señala Satanowsky en su tratado, que habían unificado de alguna manera sus
legislaciones Suiza, Rusia, Polonia, Italia, Turquía, Marruecos, Líbano y los países
anglosajones.
Por su parte, Zavala Rodríguez sostiene que la unificación
está vigente en Suiza, Italia, Rusia, Turquía, Polonia, Marruecos,
Líbano y en las naciones anglosajonas.
Menciona Halperin como unificados los derechos de Suiza,
Italia, Polonia, Holanda, Portugal, el sistema angloamericano, citando también los
proyectos para Paraguay y Brasil.
De estas experiencias es de destacar la contemporánea de Holanda, que desde
hace varios años está reformando la legislación
privada, en bloques, merced a la labor de una comisión permanente
de juristas (ver b, 4). Y también podemos recordar la tendencia
evolutiva del Código Civil mexicano hacia un código de derecho privado y social,
carácter en el cual también se incluiría a la legislación mercantil.
Debemos plantearnos primero si es necesario mantener la codificación, ese ideal
"de construir un derecho que persista a través
de los tiempos y que exprese la conciencia jurídica del pueblo".
Personalmente creemos que ella es aún útil, a pesar de la dificultad
para proceder a su actualización en virtud de la beneficiosa acumulación
sistemática de normas afínes.
Partamos de esa base, aceptando la codificación: ¿cómo hacer la
unificación en el sistema codificado?
Unificación significa una sola estructura codificada para el derecho privado, pero
son numerosas las variantes posibles: un solo
código civil, en el que se agrupe el derecho civil, comercial y laboral; dos códigos,
uno de las obligaciones o patrimonial con inserción
de la materia mercantil y otro civil, éste es el caso de Suiza; un solo
código de comercio para el tema patrimonial civil y comercial: es la
posición de Satanowsky, Meló, Yadarola y Malagarriga; un código
de derecho privado con inclusión de algunos temas de derecho público, como se da
en Holanda; un código genérico y fundamental de
obligaciones y contratos y así una infinita variedad de sistemas.
Respondiendo a otra realidad, el orden jurídico del common
law anglonorteamericano, nunca estableció diferencias en general
entre la rama civil y la mercantil, aunque dentro de su textura puedan algunos
autores hallar principios solamente aplicables al comerciante individual, las
sociedades o el comercio.
Frente a esta realidad, aparecen otros tipos o clases de unificación: por ejemplo, la
que se realiza a través del derecho de la integración, cuya realidad tangible se halla
en las reglas de la Comunidad Europea, o en normas comunes para algunas
regiones de
América (Pacto Andino, SELA, Aladi). Por otro lado, organismos
internacionales privados, como el Unidroit, o públicos como el Uncitral, trabajan
permanentemente en tareas de unificación y compatibilización del derecho privado
de los diferentes países.
Examinaremos aquí el tema, desde una perspectiva limitada,
sin desconocer que será mucho lo que podrá hacerse en el futuro,
en el amplio campo que esta materia sugiere.
a) antecedentes argentinos. Con acierto ha señalado Satanowsky que la legislación
comercial argentina nació bajo el signo
de la unificación.
El Código de Comercio de 1859 para la provincia de Buenos Aires, ley nacional de
1862, se dicta sin que existiera un Código Civil,
y cuando Vélez Sársfíeld redacta éste, que se sanciona en setiembre de 1869, no
adopta las ideas que para entonces tenía ya Freitas
sobre unificación; el maestro brasileño, como dijimos, presentó en
1867 una propuesta para unificar el derecho privado, con argumentos de gran peso
jurídico para la época.
Como ya vimos, el Código Civil de 1869 coexiste con el Código
de Comercio hasta el año 1889, fecha en la cual se decide eliminar
del segundo la mayor parte de sus previsiones de derecho común,
por lo que el Código Civil pasa a ser, según lo señala con acierto la
Exposición de motivos de la reforma de 1889, la regla general que
rige al comercio en los casos no previstos por la legislación mercantil.
Ya en la Exposición de motivos del Código de Comercio para el
Estado de Buenos Aires (18 de abril de 1857), Vélez Sársfíeld y
Acevedo explican que, ante la ausencia de una legislación civil, habían tenido que
crear un Código de Comercio completo que supliera
aquella falta (ver Apéndice del capítulo I).
En 1906, por iniciativa del profesor Leopoldo Meló, titular de
la materia, se intenta redactar un código de obligaciones, contratos
y de unificación de algunos otros aspectos del derecho privado; el
doctor Meló mantiene su idea en 1937 con una ponencia en igual
sentido que después lleva al Primer Congreso Nacional de Derecho
Comercial en 1940.
También Mauricio L. Yadarola, años después, desde su cátedra
de Córdoba, propugna el "Código único de las obligaciones", idea
que mantiene en el mencionado Congreso y que cuenta con la opinión favorable de
Oribe, Meló, Malagarriga y Cermesoni, quienes
recomendaron la sanción de un Código único de las obligaciones;
puesta la idea a votación, se aprobó por 33 votos a favor, 16 en la
negativa y tres abstenciones. En contra de la unificación se pronunciaron entonces
Garó y Castillo.
Anaya, citando profusa doctrina, señala que ella es predominante, en favor de la
unificación, en este siglo.
Más adelante la idea unificadora es sostenida por Marcos Satanowsky en las
Jornadas Franco-Latinoamericanas de Derecho Comparado, celebradas en
Montevideo, en setiembre de 1948; la misma
idea se ratifica en las Jornadas para la Unificación de la Legislación
Rioplatense reunidas en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad de Buenos Aires el 23 de octubre de 1956.
Las opiniones sobre el tema de la unificación están divididas:
Malagarriga persistió en su antigua idea; Halperin parecía partidario de la
unificación de las relaciones económicas, mientras que
Videla Escalada sostiene la conveniencia de unificar las sociedades civiles y
comerciales, tarea ya anticipada por el Anteproyecto
Malagarriga - Aztiria. También se pronuncian a favor, argumentando que la unidad
de la vida económica actual se opone a la
separación entre las dos ramas del derecho privado, Aftalión, García Olano y
Vilanova.
Sin que esto signifique agotar las opiniones vertidas en este
tema será de mucha utilidad conocer la de Fariña, quien se opone
a la unificación del derecho privado; precisamente en virtud de los
principios que rigen al derecho comercial y que le otorgan autonomía, sostiene que
frente al quietismo del derecho civil -que considera una virtud-, aparece nuestro
derecho, dinámico y cambiante.
Señala que "pretender encerrar a ambos derechos en un solo código
derivará en perjuicio de ambos sin beneficio para ninguno. Es que
hasta los criterios de interpretación en ambos derechos deben ser
distintos. El derecho comercial debe tutelar la seguridad del tráfico, la celeridad de
la circulación, el crédito, el derecho de los consumidores, la subsistencia de la
empresa".
En la actualidad, contamos en nuestro orden legal positivo con
un Código Civil, otro de Comercio y una completa ley de contrato de trabajo; pero
además, existe una larga lista de leyes complementarias de los dos primeros (unas
incorporadas a los Códigos y
otras na).
Aun dentro del sistema mercantil, es fácilmente advertible la
presencia de grandes instituciones, vinculadas entre sí por su procedencia de una
fuente común y una modalidad especial que justifica tal vez su diferenciación
ontológica: los concursos, las sociedades, los seguros, el derecho cambiario, la
navegación marítima,
son otros tantos subsistemas mercantiles con reglas unas comunes
y otras propias.
No se puede sostener que perduren ahora las fuertes antinomias entre el derecho
civil y el comercial que señalara Cermesoni
en 1922; en efecto, hay muchas pruebas de una tendencia fáctica
y legal tendiente a unificar reglas y estructuras para que se las
pueda utilizar tanto en el campo civil como en el comercial. Por
ello no aparece ya como una tarea urgente la que se señaló en la
primera mitad del siglo, consistente en unificar en una sola codificación las
obligaciones y los contratos del derecho privado.
b) derecho comparado. Haremos una breve síntesis de algunas soluciones de
unificación realizadas en el campo del derecho
privado.
1) suiza. Con inspiración en fuentes alemanas contemporáneas y sobre la base de
los trabajos de los juristas Munzinger y
Fick, el 14 de junio de 1881 se promulgó el Código suizo de las Obligaciones.
En él se unen el derecho comercial con el de las obligaciones y
los contratos civiles. Es decir, la teoría general y casos del derecho de las
obligaciones y su equivalente del sistema contractual, se
aplicarían -y hasta el presente se mantiene el sistema- tanto a
comerciantes como a no comerciantes, a actos de comercio como
a actos civiles.
El Código de las Obligaciones se federaliza el 30 de marzo de
1911, sufriendo una reforma de cierta trascendencia en diciembre
de 1936.
2) alemania. No logra unificar su legislación, a pesar del
traslado de una serie de preceptos mercantiles pertenecientes al famoso Código de
Comercio alemán de 1861 al Código Civil de 1900.
Con este trasvasamiento de normas (conclusión y cumplimiento
de los contratos, formas contractuales, fuerza obligatoria de las
ofertas, mora, resarcimiento por daños, representación directa,
forma para los negocios mercantiles) se prescinde de los actos aislados de
comercio en toda la legislación germana.
El Código de Comercio alemán, viene a ser en cierto modo preponderantemente
subjetivo, porque en él se regulan los actos estrictamente profesionales,
excluyéndose los actos de comercio que
realizan los no comerciantes.
Pero por otro lado se adopta por otra vía el objetivismo, al
aplicarse el Código de Comercio a quienes explotan una empresa
mercantil, aunque no estén inscriptos como comerciantes, haciéndose extensiva la
ley en sus efectos, a las partes no comerciantes
de la relación.
3) italia. En 1942 se unifica el derecho civil, comercial y laboral en Italia bajo el
régimen de Mussolini, inserto en un plexo
normativo corporativista, cuestión que se venía discutiendo desde
fínes del siglo pasado, siendo relevantes la opinión de Vivante y la
polémica entre Bolaffío y Marghieri.
Desde mucho tiempo atrás se trabajaba en Italia para lograr un
cuerpo unificado de normas de derecho privado y esa tendencia contaba con la
opinión favorable del gran Vivante; la obra fue precedida por un proyecto Ítalo-
francés sobre obligaciones (unificadas)
que fue después abandonado.
La unificación se logra mediante un completo cuerpo normativo, al que se
denomina "Código Civil".
El derecho comercial se ajusta, en este Código Civil, al orden corporativo cuyas
ideas-fuerza se establecen en la Carta del
Lavoro.
Se abandonan los actos de comercio, adoptándose como eje del
sistema mercantil la empresa desde un punto de vista subjetivo
y subordinándola a los fines superiores del Estado.
Según Asquini, la idea de empresa se extiende a toda la economía, incluyendo la
empresa cooperativa y la agraria. La economía se organiza mediante la regulación
de la figura del empresario,
la empresa, la hacienda y el trabajo dentro del establecimiento.
Salida Italia del fascismo, una pléyade de juristas, sobre la
misma base estructural, elabora algunas enmiendas y sobre todo,
una sólida teoría de todo el derecho privado, que sirve de modelo
para muchos países.
Hoy en día el Código Civil italiano está vigente, gracias a su
completísima estructura legal originaria; mas es útil recordar que
oportunamente se suprimió toda su parte corporativa y la Carta del
Lavoro y más adelante se realizaron modificaciones de importancia en su
estructura misma.
La experiencia italiana ha sido positiva, pero su ejemplo no
fue imitado en América, donde no prosperó el proyecto De Gásperi,
ni en otros países, con ciertas excepciones (p.ej., Holanda).
De todas maneras, no cesó en Italia la discusión sobre la existencia o no de un
derecho comercial, distinto del civil, a pesar de la
existencia del Código unificador.
Para Ascarelli, el Código Civil de 1942 implica la unificación
del derecho de las obligaciones; desaparecen los actos de comercio,
y por tanto, no se contraponen ya actos civiles y actos comerciales.
Los diversos actos son sometidos a una disciplina constante y uniforme. Con el
cuerpo único desaparece -dice Ascarelli, recordando a Montanelli- aquella
dicotomía que contrapone agricultura
con industria y comercio, clases nobles y tercer estado mercantil.
La producción industrial en masa, no se traduce ya en instituciones
aisladas que se vayan situando junto a las tradicionales o en normas
particulares para algunos sectores, sino que supone una transformación general de
todas las instituciones, de toda la estructura económica, de todas nuestras
costumbres.
4) holanda. Realiza desde hace años un trabajo ejemplar
para unificar su legislación.
En el antiguo derecho holandés no se distinguía el derecho civil
del comercial, hasta que en 1811 se introducen los códigos franceses, más
adelante reemplazados por un Código Civil y uno de Comercio.
El 2 de julio de 1934 se suprime el estatuto del comerciante y
los actos de comercio, reemplazadas ambas nociones por la de "bedrijf, semejante
a la de empresa, aunque ésta tiene un vocablo
propio: onderneming.
Según la doctrina y la jurisprudencia, hay bedríjf cuando el interesado actúa de
modo regular y público para obtener un beneficio
para sí.
En la actualidad rige en Holanda un nuevo Código Civil, que va
siendo sancionado por libros, gracias al trabajo de una Comisión
permanente que lo elabora.
Para dar un ejemplo ilustrativo, el Libro II, sobre personas jurídicas, abarca un
espectro muy amplio, comprendiendo estructuras legales correspondientes a
distintos sujetos de derecho ideales,
inclusive públicos o mIXtos.
El art. 1° señala: "El estado, las provincias, las comunas, las
redes cloacales (wateringues), las administraciones de las hornagueras (hornos
donde se fracciona el carbón) y las de las tierras ganadas al mar (falelers), así
como todos los cuerpos a los que se
otorga poder reglamentario en virtud de la Constitución, poseen
personalidad jurídica". Sigue a esto la regulación dinámica de
las personas jurídicas, y más adelante las asociaciones (art. 26 y
ss.), cooperativas y mutuales (art. 53 y ss.), a partir del art. 64 las
sociedades anónimas, las de responsabilidad limitada, que también
pueden poseer acciones (art. 175 y ss.), las fundaciones (art. 285 y
ss.) y algunos temas conexos más.
5) estados unidos. Los Estados Unidos de América, como es
sabido, regulan su legislación y jurisprudencia, según las pautas del
common law creado en Inglaterra y difundido por el mundo cuando
este país era el centro de un imperio.
Mas la legislación norteamericana difiere en muchos sentidos
de la inglesa. Además, se desarrolla en forma autónoma en cada
Estado de la Unión.
De ahí que se sintiera la necesidad de unificar normas, no ya
de obligaciones o contratos civiles y comerciales -esa distinción no
existe allí formalmente-, sino de las pertenecientes a un Estado y
a los demás.
En el ámbito del derecho mercantil, mezclado, claro está, con
instituciones civiles, aparece el Uniform Commercial Code. Este
Código de Comercio Uniforme, que no contiene la materia societaria, pues ésta
aparece en otra ley modelo independiente, trata
sobre los siguientes temas: cuestiones generales, compraventa, papeles de
comercio, algunos contratos bancarios, temas de seguros,
etcétera.
El federalismo propio del sistema norteamericano hace que no
todos los Estados acepten leyes uniformes y que muchos que las reciben
dispongan la coexistencia con otros regímenes que desde
nuestro punto de vista podrían parecer contradictorios (p.ej., están
vigentes los Códigos Civiles de Luisiana y Puerto Rico, de origen
francés y español, respectivamente).
c) cuestiones a unificar. situación actual. Hoy en día no
es ya una verdad aquella frase de Ascarelli: "el problema de la uni
ficación del derecho de las obligaciones es en sustancia el problema
de la aplicabilidad a la agricultura de los principios del derecho comercial", porque
la realidad actual es mucho más compleja y heterogénea.
Un dato digno de tenerse en cuenta es la opinión de Rotondira,
que sostuvo la caducidad de la autonomía del derecho mercantil, y
por tanto, la posibilidad de una fusión definitiva entre el derecho civil y el comercial
en un único y nuevo cuerpo normativo.
Tal vez fuera posible sostener actualmente una diferencia concreta, no entre
obligaciones o contratos comerciales, sino entre las
actividades que presuponen una organización compleja y actúan
para el mercado y otras que siguen vigentes, pero de exteriorización más personal
tal vez: las transacciones tradicionales entre sujetos.
Podríamos contraponer actualmente la actividad empresa-mercado con la
correspondiente a la que se da sujeto-sujeto. O bien,
aquilatar una serie de instituciones de gran importancia vinculadas
con el orden económico, pero en las cuales confluyen principios del
tradicional derecho civil, del derecho mercantil, del trabajo y el derecho
administrativo. Un claro ejemplo de lo que decimos es la
disciplina de protección de la lealtad comercial, de la libre concurrencia y del
consumidor (ver § 65 y 66).
Opinamos antes que la tarea de unificar la parte general y
la de obligaciones no era demasiado difícil y aun lo creemos así.
Pero actualmente el dilema se plantea de manera compleja: qué y
cómo unificar.
Proponía Garrigues una reformulación del derecho privado,
de este modo: a) un código único de las obligaciones, incluyendo los
contratos mercantiles de uso general; b) un código de comercio para
la empresa, abarcando sus aspectos interno y externo, y además,
los contratos que sólo realizan estas organizaciones; c) un código civil conteniendo
reglas sobre personalidad, familia y sucesiones.
Entre nosotros, es Alejandro Fargosi quien propone un esquema concreto de
reformulación de los Códigos de Comercio y Civil, en una primera aproximación,
que recién comienza en nuestro
país, con nuevas ideas que habrán de perfeccionarse confrontando
distintos modos de pensar, hasta llegar a la síntesis que permita
formular el esquema definitivo.
Aun así, perdurará siempre el peligro de cristalización, propio
de los códigos, que deberá aventarse mediante un mecanismo legislativo, que
como antes señalamos, permita una permanente actualización.
Nuestra propia idea, radica en que el derecho privado tiene
que reformularse en los siguientes grupos de normas:
1) Personas como tales y familia.
2) Personas jurídicas y otros sujetos colectivos (sociedades,
asociaciones, fundaciones, cooperativas).
3) El derecho de los bienes; el orden sucesorio; la usucapión.
í) Los actos jurídicos, las obligaciones y la parte general de
los contratos (tanto civiles como comerciales), incluyendo la prescripción.
5) Estatutos especiales: comercial, laboral, incluyendo los llamados "auxiliares de
comercio".
6) Organización del trabajo para la producción o el intercambio
en el mercado (incluye la lealtad comercial, la protección del consumidor, reglas
impositivas).
7) Perfil de diferentes tipos de contratos y su régimen positivo.
Pero estas sugerencias, no serán nada más que opiniones direccionales en una
temática tan rica como la que estamos abordando.
Conviene además tener presentes otras consideraciones. Hay
que tener conciencia clara -como ha ocurrido en el caso suizo o en
el derecho italiano- que unificar la legislación civil y comercial no
importa suprimir las diferencias y particularidades de cada una de
estas dos ramas del derecho privado. Ellas seguirán subsistiendo porque poseen
una finalidad específica y destinatarios determinados dentro del cuerpo social de la
comunidad; lo mismo cabe
decir respecto del derecho del trabajo.
La coexistencia de los dos regímenes no importa una independencia absoluta entre
ellos; como hemos visto, la teoría general del
derecho patrimonial generalmente reposa en los códigos civiles de
cada país que posee la doble legislación.
La separación aparente entre el derecho civil y el comercial, en
el campo patrimonial, se ve desvirtuada día a día por la expansión
del segundo sobre instituciones civiles, fenómeno observado por Ripert en Francia
y Ascarelli en Italia y América. Y se ha hablado
también de la "civilización" del derecho comercial.
El eminente maestro italiano señalaba que el derecho comercial
evoluciona mediante la objetivación de sus reglas, en una progresiva expansión de
sus principios y de sus instituciones, que tienden
a convertirse en derecho común; en esa superación de su especialidad, dice
Ascarelli, el derecho mercantil celebra su triunfo y revela
la fuerza de sus principios.
Señala Garrigues: "En el derecho futuro sigo viendo hoy confirmada la idea de una
reducción de este derecho (se refiere al mercantil) a las instituciones que fueron
siempre y seguirán siendo
mercantiles, aunque no reciban este calificativo porque se trata de
una exportación invisible hacia el derecho común de los que tradicionalmente
fueron contratos mercantiles. Y mientras las instituciones mercantiles (bolsas,
mercados, sociedades mercantiles, bancos, estatuto del empresaria) se
mantendrán siempre formando el
fondo inalienable del derecho y constituirán un derecho residual
que sobrevivirá en la unificación de las obligaciones civiles con las
mercantiles, el derecho contractual quedará unificado en un código
único de las obligaciones, en cuyos márgenes acamparán las figuras
atípicas que oscilan entre el libre consentimiento del contrato clásico y las nuevas
figuras atípicas que incluyen los llamados 'contra-
los forzosos' y las puras relaciones contractuales fácticas nacidas de
una conducta social que produce las mismas consecuencias que si
hubiere mediado un contrato".
En realidad, si en un país no se produce la unificación legislativa en el campo de
los códigos, de hecho y de derecho este acercamiento se dará de todos modos.
Ejemplos para nosotros son el
antiguo sistema de interpretación de los contratos, el ordenamiento
concursal, el régimen de defensa de la competencia o el de lealtad
comercial.
Creemos que esta tendencia continúa y no solamente referida
a las obligaciones y a los contratos, sino para todo el derecho privado, a partir de
los hechos y actos jurídicos y con repercusión en
los derechos reales, de familia, sucesiones. Es común observar
una simultaneidad de regímenes actuando en el derecho patrimonial privado:
cuestiones sucesorias o de familia, donde existen sociedades comerciales;
utilización creciente de toda clase de títulos
circulatorios por parte de todos los individuos, generalización del
fenómeno asegurador; conversión de actividades civiles en empresarias
mercantiles (p.ej., turismo, fondos comunes de inversión),
unificación de procedimientos concúrsales; existencia de contratos
nuevos que asimilan principios civiles y comerciales (círculos cerrados de ahorro,
imposiciones bancarias a plazo fijo, diferentes sistemas de copropiedad en todo el
tema turístico o de inversión inmobiliaria).
Del mismo modo, las estructuras legales de las empresas comerciales se
transmiten a empresas civiles de toda índole (agrarias,
mineras, inmobiliarias, etcétera).
Los principios mercantiles obligacionales, que antes fueron excepción, se han
generalizado en la contratación civil a tal punto,
que en la práctica, está ello tan íntimamente imbricado, que es posible hablar de
una unidad en los hechos.
Hoy en día el juez argentino aplica sin solución de continuidad
tanto el Código Civil como el Comercial para resolver problemas de
derecho privado.
También actúan del mismo modo las personas que establecen
diariamente vínculos civiles o comerciales, cualquiera que sea su
estado, oficio u ocupación. El consumidor frente al empresario; el
ciudadano que opera con la banca, utiliza transportes públicos y
privados, trata con corredores y agentes, se asocia a entes colectivos civiles o
comerciales (o a cooperativas), encara empresas de naturaleza mercantil, y las
vincula a grupos u organizaciones caracterizadas como civiles.
No solamente se da la falta de solución de continuidad en las
actuaciones con el mercado y desde el mercado, sino en operaciones
privadas, en las cuales se utiliza uno y otro derecho, o ambos.
En esta virtual unificación de reglas y estructuras, aparece
también la actividad del Estado, mediante sus empresas, sociedades del Estado,
sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de
economía mixta. En este caso convergen
reglas básicas del derecho común con estructuras comerciales y del
derecho administrativo.
Actualmente hay que preguntarse si la unificación del derecho
privado debe hacerse, si ella es imprescindible, si ha de hacérsela
dentro del sistema mercantil en el tema de las obligaciones y los
contratos o de otro modo, por ejemplo, utilizando la noción de empresa o de
empresario.
Con Anaya recordamos que la tendencia a aceptar la unificación se observa en
general en la doctrina. En cambio, son mayoría
aún los países de derecho codificado que separan legislativamente
el derecho comercial y el derecho civil.
Algunos beneficios de la unificación podrían ser: mejor aplicación de los principios
de la organización empresaria, y hasta regular
jurídicamente a la empresa, facilitar la transmisión de derechos,
despersonalizar las operaciones y facilitar la aplicación del plexo
normativo total a todos los actos y contratos.
d) la integración. Este ya no tan nuevo fenómeno irrumpe
en escena complicando el tema de la unificación interna. Se manifiesta en una
doble modalidad: por un lado, se van creando reglas
legales de derecho mundial unificado; por otro, surge la novedad
política y económica de la integración de varios países de una región, los cuales,
partiendo de directivas de integración, van creando las condiciones y las
instituciones que les permitan convertirse
en el futuro en una unidad política federada.
En el pasado, cada nación poseía su propio orden jurídico; después aparecieron los
tratados internacionales, como evidencias de
un orden no coactivo pero sí jurídico incompleto.
En los tratados mismos, la tendencia ha variado: de solucionar
conflictos normativos surgidos de la colisión de reglas legales nacionales, se pasó a
legislar unitariamente, a unificar órdenes legales
para una más o menos vasta región del mundo.
Son muchos los organismos internacionales que trabajan activamente en el campo
de la unificación del derecho internacional y
no es casual que los temas, preferentemente, sean los del derecho
comercial.
Podemos ejemplificar citando a la Uncitral (órgano de las Naciones Unidas para la
unificación del derecho privada), que posee su
recíproco no estatal en el Unidroit, con sede en Roma.
También estudian reglas de unificación y armonización de las
legislaciones, distintos organismos, como ciertos Congresos, la
OEA, el SELA, etcétera.
Es verdad que esta tarea se realiza a nivel internacional, pero
ella influye notablemente en el derecho interno de cada país. De
ahí que surjan objeciones a la labor de unificación interna, como la
señalada por Vivante, quien mudó con ella de parecer, después de
haber sido entusiasta partidario de un código único: la posibilidad
de que, ante un derecho privado unificado, se impidiera la unificación internacional
del derecho mercantil. Como señala Gómez Segade, "en los tiempos actuales, la
unificación se ha tornado una
necesidad imperiosa -se refiere a la unificación internacional mercantil- como
consecuencia del grave perjuicio que produce al tráfico
económico intensísimo en todo el mundo, la disparidad de las legislaciones
nacionales. Se multiplican los convenios internacionales,
los contratos-tipo y las normas desarrolladas por empresarios interesados en el
tráfico económico internacional; y en general, se habla
de la necesidad de volver a una nueva lex mercatoría (new lavo
merchant)".
Hemos sostenido antes la necesidad de unificación interna.
Actualmente pensamos que es vital un reordenamiento y clarificación de la
legislación privada: ella debe ser armónica y coherente,
simple y precisa.
Cualquiera que sea el método con que este trabajo se encare,
no hay que perder de vista nuestra próXima realidad integrativa.
En América latina se hallan en regulaciones jurídicas separadas,
los derechos civil, comercial y laboral; la unificación interna en uno
solo de ellos podría obstar a la integración o unificación regional;
ello no sería deseable y podría constituir uno más entre los muchos
obstáculos que aparecen frente a esta inmensa pero imprescindible
tarea.
El mundo marcha hacia la definitiva integración planetaria;
mas estamos atravesando la etapa de las integraciones regionales;
éstas se dan, cuando el desarrollo tecnológico de las grandes potencias hace
imposible el acortamiento de la brecha por parte de los
países periféricos y éstos concientizan su necesidad de unión.
A la vanguardia de la tendencia camina Europa occidental, con
la formación, mediante el Tratado celebrado el 25 de marzo de
1957, del Mercado Común Europeo, en el cual, por medio de directrices (art. 100),
convergen medidas políticas, económicas, jurídicas y hasta culturales. Un pacto
económico de notas no tan
avanzadas de integración, es el de las naciones europeas del Este,
llamado COMECON.
La segunda región que tiene que avanzar por la ruta de la integración es América
latina, subcontinente que puede unir a muchos millones de habitantes que poseen
lengua, raza, religión y estado social semejantes. La tarea unifícadora es ciclópea,
pero no
constituye más que un aspecto del nuevo perfil propio que está tomando y debe
adoptar nuestra región, lo cual implicará la adopción
de una línea filosófica propia que habrá de tomar, adquiriendo una
vitalidad colosal, de uno de los tres "imperios filosóficos" que existen en el planeta,
como piensa Ferrater Mora.
En nuestra América, existen ya subregiones integradas como
la de los países que firmaron el Acuerdo de Cartagena formando el
llamado Pacto Andino; sin funcionar bien, existen aún vestigios del
Mercado Común Centroamericano.
La ALALC (Asociación Latinoamericana de Libre Comercio
fracasó en su estrategia integradora del comercio regional. Fue
reemplazada por la ALADI y el SELA, organizaciones tendientes
a promover respectivamente el intercambio bilateral y un mejor orden económico
latinoamericano.
Otro ejemplo integracionista de América latina lo constituyen
los recientes entes binacionales, formados para construir, explotar
y mantener grandes obras. Podemos citar el de Itaipú (Paraguay-
Brasil), el de Yaciretá (Paraguay-Argentina) y el de Salto Grande
(Uruguay-Argentina), entre otros.
C) fuentes DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LAS OBLIGACIONES
COMERCIALES. aplicación DE SUS NORMAS EN GENERAL
§ 32. introducción. - No vamos a exponer aquí la teoría ge-
neral, que con las variantes que corresponden a distintos autores y
a los diferentes sistemas, se exponen en textos dedicados a estu-
diarla.
En un sentido muy genérico, la fuente fundamental del derecho
en los países de derecho codificado es la ley, así como los preceden-
tes constituyen el primer rango en sistemas del common law.
La ley mercantil está constituida por un ordenamiento espe-
cial, aplicado por los jueces con el enfoque interpretativo necesario
para evaluar el fenómeno comercial, ciertamente distinto del civil,
el penal o el administrativo.
Veremos en el capítulo siguiente el estado actual de los prin-
cipios informantes del derecho comercial, que son permanente-
mente mutables. Ha dicho Ascarelli" que "la distinción entre el
derecho civil y mercantil no descansa, pues, sobre peculiares y
constantes exigencias de determinadas actividades sub especie ae-
temitatis, sino sobre el diverso nivel históricamente propio de al-
gunas actividades y no de otras, sobre valoraciones aparecidas pri-
meramente en un campo limitado y después aplicadas en campos
más amplios".
El derecho mercantil debe poseer una depurada técnica, ya que
construye instituciones específicas de gran resonancia social; por la
misma razón, el Estado está prontamente dispuesto para un con-
trol, que será más riguroso cuanto más importante y más eventual-
mente dañosa sea la actividad.
Al privilegio de admisión en la actividad bancaria, de seguros,
de transporte público, corresponderán otras tantas obligaciones
adicionales y seguramente, una más rígida interpretación de la ac-
tuación de quienes tienen la facultad de operar de ese modo ante los
consumidores.
El primer intérprete, el asesor y el intérprete con poder deci-
sorio, el juez, deberán adecuarse a las cambiantes modalidades del
tráfico y a las particulares condiciones de operatividad en que se
desenvuelve cada actividad negocial, aplicando con flexibilidad,
pero no sin rigor, lo establecido por la ley escrita. De ahí que no
haya dudas de que en nuestro derecho también el juez es creador
de normas jurídicas100.
En una obra nuestra anterior, hemos señalado que las fuentes
del derecho comercial no difieren en general de las que correspon-
den al conjunto del derecho privado: ley, jurisprudencia, costum-
bre, doctrinal01; también enunciamos un orden de prelación especí-
fico en la material02.
No parece aceptable en la actualidad entender que las relacio-
nes jurídicas objeto del derecho comercial provengan más de los
contratos que de otros campos obligacionales103, ya que la actuación
empresarial es de una riqueza tal, que, abarcando todo el derecho
patrimonial, crea constantemente figuras, estructuras, situaciones
o relaciones jurídicas en la forma más variada y dinámica.
Es conocida la observación de Siburu104, de que las fuentes de
las obligaciones, en lo mercantil, tienen el mismo origen que en de-
recho civil: la ley, el contrato, el cuasicontrato, el delito y el cua-
sidelito, traducido en la doctrina moderna en el acto jurídico, el he-
cho ilícito y la norma legal o consuetudinaria106.
Frente a estas concepciones, aparece otra, la que formulan Af-
talión, García Olano y Vilanova: a) obligaciones estatutarias: son
las que surgen de un status social determinado; b) obligaciones con-
tractuales: todo aquello que no atañe al orden público puede ser
puesto por las partes como relación obligatoria; c) obligaciones que
surgen del daño causado; d) obligaciones derivadas del enriqueci-
miento sin causal06.
Cualquiera de estas posiciones resulta un buen punto de parti-
da para estudiar el sistema occidental capitalista, ya que el régimen
soviético, así como el del resto de los países socialistas, no admite,
en general, que la voluntad individual sea fuente de obligaciones,
ya que es la ley emanada del Estado -dueño y rector de la economía
de cada país- la que constituye la única fuente de derechos y debe-
res jurídicos1OT.
En nuestra doctrina, Fontanarrosa opina que las fuentes del
derecho comercial son las mismas que las del sistema civil108, trans-
cribiendo algunas opiniones sobre cuáles y cuántas son.
Creemos que la posición del empresario frente al mercado ad-
mite que se distinga una situación distinta por su particular actua-
ción, que eventualmente podría modificar el sistema civil de las
fuentes; otra cuestión se refiere a la costumbre, tema que tratare-
mos más adelante.
Cualquiera que sea la opinión que se adopte en doctrina, eli-
giendo alguna de las teorizaciones sobre las fuentes de las obli-
gaciones 109, en nuestro derecho comercial aparecen claramente las
siguientes: a) obligaciones legales y estatutarias; b) obligaciones
provenientes de actos jurídicos de la costumbre y la apariencia; c)
obligaciones provenientes del daño causado; d) obligaciones que
surgen del enriquecimiento sin causa; e) obligaciones que nacen del
actuar del empresario frente al mercado.
Aquí se impone una doble aclaración: no pueden ser éstas todas
las fuentes, porque podrían descubrirse otras, ni es posible expo-
ner aquí extensamente este tema. No obstante, estudiaremos
brevemente estas fuentes del derecho comercial.
§ 33. las leyes. - Tomamos este vocablo en sentido amplio,
comprensivo de normas constitucionales, códigos, leyes generales o
especiales, tratados internacionales y otras normas emergentes de
otros poderes, por ejemplo: ordenanzas municipales, resoluciones
de diversos organismos (Inspección General de Justicia, Comisión
Nacional de Valores, circulares del Banco Central, edictos poli-
ciales).
Vimos ya que el Código de Comercio vino a llenar un vacío le-
gislativo; podemos afirmar que en el derecho comercial argentino,
a diferencia de otros, no existen normas vigentes anteriores al
Código. Es éste, por tanto, el cuerpo de normas central que rige
la materia.
Al Código de Comercio se le han ido agregando las leyes que
hemos visto en el capítulo anterior, que lo modifican o completan.
Tal ha sido la tarea integradora, que el Código de 1859 es hoy irre-
conocible.
Su estructura básica se mantiene con grandes esfuerzos de los
que en cada oportunidad emprendieron reformas, grandes o peque-
ñas. No obstante, es imprescindible contar con un esquema del
Código de Comercio para situarse en la idea central desde la cual
parte lo esencial de la materia.
El Código de Comercio argentino contiene, a diferencia del Ci-
vil, un Título Preliminar, que fue muy amplio en su origen en 1859
(dieciocho apartados, individualizados con números romanos),
ahora reducido a cinco solamente. Pese a su indudable desactua-
lización, este Título Preliminar establece algunos principios de ne-
cesaria consideración, a modo de reglas generales. Transcribimos
su contenido:
I. En los casos que no estén especialmente regidos por este Código, se
aplicarán las disposiciones del Código Civil.
II. En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar
la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia
del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el
efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes.
III. Se prohibe a los jueces expedir disposiciones generales o reglamen-
tarias, debiendo limitarse siempre al caso especial de que conocen.
IV. Sólo al Poder Legislativo compete interpretar la ley de modo que
obligue a todos.
Esa interpretación tendrá efecto desde la fecha de la ley interpretada;
pero no podrá aplicarse a los casos ya definitivamente concluidos.
V. Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar
el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los
actos o convenciones mercantiles.
También hay que apreciar el contenido de todo el Código, para
ubicar mejor las instituciones.
Gráficamente podemos representarlo en este cuadro:
mento, más que en una definida regla jurídica, en una regla moral
directamente conectada a la buena fe mercantil; así ocurre, por
ejemplo, con las cartas de patrocinio50.
Los ejemplos pueden repetirse; una particular manifestación
del principio de la buena fe se da en el derecho comercial, tanto in-
terno como internacional, en la institución del arbitraje, en la cual
se aplica a partes y arbitros y en especial, cuando se da la variante
de actuación de los "amigables componedores", quienes no laudan
utilizando normas legales, sino únicamente con aplicación del crite-
rio de lo bueno y de lo justo51.
Otro supuesto concreto se advierte en el seguro, en el cual los
principios de la buena fe hallan una aplicación más frecuente y ri-
gurosa debido a la naturaleza del contrato y a la posición especial
de las partes62.
Una vez considerados todos estos antecedentes, estamos en
condiciones de perfilar la particular aplicación de la regla de la
buena fe en el orden mercantil.
Más que antes, ahora es una verdad objetiva aquella frase de
Pound: "en una era mercantil, la riqueza está formada en gran
parte por promesas"53. Estas promesas deben presuponer una in-
tención cierta y leal y una posibilidad real de ser cumplidas. Así,
se da simplemente la buena fe en nuestro derecho comercial, mas
con una variante que sólo ocasionalmente se verifica en los negocios
civiles: el comerciante actúa repetidamente en negocios, para un
público indeterminado, en un quehacer profesional de gran repercu-
sión social.
La actividad del comerciante -que modernamente llamamos
empresario, voz comprensiva de la actividad comercial y de la in-
dustrial- se inserta en su propio sistema económico, en busca de
ganancias, es decir, de acrecentamiento del patrimonio personal,
con un especial ánimo de empresa, que antes hemos tipificado y que
consideramos un rasgo esencial54.
El empresario produce bienes o servicios o se dedica única-
mente a la intermediación de bienes o de servicios. Su actividad,
como bien señala Ascarelli, está siempre dirigida al mercado, aun-
que se la pueda destinar a un ámbito restringido, hasta a un solo
sujeto, e incluso, dada la pluralidad empresaria que un mismo su-
jeto es capaz de poseer, puede producir para otra empresa de su
propiedad55.
El mercado tiene sus leyes y una de ellas es la disciplina de la
concurrencia. No puede aceptarse la concurrencia en una econo-
mía de mercado o similar, ni tampoco cabe pensar en un acentuado
intercambio internacional, sin que esta actividad implique una exi-
gencia íntima de buena fe, expresada en todo el proceder del em-
presario.
Es verdad que no se puede afirmar que el derecho comercial
sea la rama en la cual se actúe con mayor buena fe, pero la circuns-
tancia de trabajar en operaciones masivas, generalizadas, controla-
das en mayor o menor medida por el Estado, da la certeza de esa
exigencia en cabeza del mercader, que proviene de una doble ver-
tiente: el principio ético, común a todo el ordenamiento, y por otra
parte, una múltiple amenaza concreta sobre su actividad habitual:
la del ente administrativo controlador, la de los consumidores y la
de los competidores, cualquiera de los cuales puede determinar su
exclusión parcial o total del mercado.
El análisis y la debida ponderación de la buena fe mercantil,
han llevado a elaborar la llamada equidad "de mercado", según la
cual, la conducta de las partes en una transacción comercial se va-
lora a la luz de la actitud con que un comerciante que persigue su
propia ventaja económica, trata a otro comerciante56. Este crite-
rio internacional vigente, que también es aplicable en el orden in-
terno de cada país, tiene su origen, como ha señalado Le Pera57, en
la equidad de los tribunales medievales, que juzgaban a "verdad sa-
bida y buena fe guardada", e importa un standard no escrito pero
implícito, en atención a los bienes jurídicamente protegidos.
Una conducta de mala fe en un contrato civil resulta dañosa,
pero dentro de los límites de sus efectos; socialmente se proyecta
en calidad de mal ejemplo, pero esto no es comparable a las conse-
cuencias que puede traer a la comunidad la conducta de mala fe
de un comerciante o un industrial que actuara así reiteradamente
-dada su labor masiva-, frente a un sinnúmero de terceros de
buena fe, los consumidores.
Tanto en el derecho interno de cada país, como en el derecho
consuetudinario de las transacciones internacionales, la buena fe
deja su carga de individualidad para transformarse en una regla so-
cial, vehículo de la solidaridad deseada por el ordenamiento.
El comerciante tiene que saber, si es idóneo, que si no actúa de
buena fe, además de una posible sanción legal -que podrá hacerse
efectiva o no-, corre el peligro de una sanción más cierta, la exclu-
sión suya del mercado, por obra de las tres partes concurrentes:
los empresarios (en este caso, sus colegas), los consumidores y el
Estado.
Y el peor castigo que puede sufrir el empresario es la pérdida
de prestigio y credibilidad, ya que se traduce en la exclusión expli-
cada (traducida en la práctica de muchas maneras: pérdida del cré-
dito, pérdida de negocios), seguida de una severa consecuencia eco-
nómica que afecta directamente a todo o parte de su patrimonio.
De ahí que pensemos que la conducta de buena fe en el campo
del derecho comercial, está condicionada no sólo por la coerción
normativa, aplicada en sentido sancionatorio, sino por una coer-
ción fáctica similar a la que existió en todos los tiempos en nuestra
disciplina.
La aplicación jurisprudencial de la regla relativa a la buena fe
es amplia y permanente desde que, en definitiva, es un principio
que debe regir la vida de los negocios58 y guiar la interpretación.
Desde esta última perspectiva, y a modo de ejemplo, se ha enten-
dido que la buena fe implica: a) entender que un título de crédito
suscripto por el vicepresidente de una SA lo ha sido en ejercicio de
la presidencia59; b) lealtad recíproca entre los accionistas o socios60;
c) interpretar contra el autor de las cláusulas uniformes, módulos
o formularios (art. 1198, Cód. Civil y art. 218, inc. 3°, Cód. de Co-
mercia)61.
§ 50. contrataciones CONCLUIDAS CON PREPONDERANCIA RESPEC-
TO de bienes muebles. - Nuestro derecho comercial es esencial-
mente mobiliario62, mas esta característica ha variado en otros de-
rechos y hasta, aunque en menor medida, entre nosotros.
El concepto de cosa mueble surge de los arts. 2311, 2313, 2318,
2319 y concs. del Cód. Civil; a él hay que agregarle algunos elemen-
tos que no son cosas corporales (know-how, inventos, patentes, in-
terés asegurable), pero que en cambio suelen ser frecuentemente
objeto de contratos mercantiles.
Ya no se da el derecho comercial en el campo de los muebles y
el civil en el de los inmuebles, según la tradicional frase de Portalis
en su Discours préliminaire. Varios factores contribuyen a cam-
biar esta tajante distinción, por lo cual, nuestra idea es mantener
conceptualmente una "preponderancia" de la utilización de muebles
en el tráfico mercantil; pero nada más.
La complejidad del tráfico, el acercamiento y la interpenetra-
ción mutua entre los derechos civil y comercial, la variedad y aun
la multiplicidad de las formas negocíales, recomiendan una unión o
al menos ciertas formas de dependencia cada vez mayores entre los
dos órdenes legislativos privados. Esto se da más en los países
que han hecho reformas en el tema obligacional o contractual.
Los comercialistas argentinos amplían el precepto contenido en
el art. 8°, inc. 1°, del Cód. de Comercio, entendiendo que la frase
"cosa mueble" debe interpretarse como "bien mueble", concepto
comprensivo de bienes materiales e inmateriales.
Por otro lado, la extensión jurisprudencial del concepto de em-
presa63 permite que ciertas organizaciones civiles por su contenido,
se "comercialicen" por estar ordenadas bajo la forma de empresa
económica64. De esta manera se supera el valladar que ofrece el
art. 452, inc. 1°, del Cód. de Comercio65. En otras ocasiones, cier-
tas adquisiciones de inmuebles pueden estar regidas por el derecho
comercial (actos preparatorios, empresas y sociedades con objeto
de comprar y vender inmuebles).
¿Por qué se han excluido tradicionalmente los inmuebles de
nuestra materia? La razón es histórica y la respuesta se halla rá-
pidamente con sólo pensar en las condiciones en que se desenvolvía
el comercio en la Edad Media, tiempo en que comenzó la génesis del
derecho mercantil.
Los inmuebles no podían ser de propiedad de los particulares,
sino de los señores y grandes terratenientes. En cierto modo, es-
taban fuera del comercio.
Hay otra respuesta, que da Thaller pero que no compartimos,
en el sentido de que el bien inmueble no es un bien que admita la
circulación. Como señala acertadamente Malagarriga66, los in-
muebles pueden económicamente circular, siendo ejemplo de ello
las empresas de compraventa de inmuebles, las modernas organiza-
ciones turísticas, que venden "espacios" de tiempo relacionados con
inmuebles, los medios legales de transmisión por endoso de las hi-
potecas, el corretaje y el remate referidos a inmuebles, los seguros
referidos a inmuebles, los contratos de ahorro y préstamo para la
compra de bienes raíces o los de "apart hotel" y similares, creados
recientemente en el mercado argentino.
La idea de Obarrio, en el sentido de que sobre los inmuebles no
se genera especulación, no resiste actualmente el análisis y de-
sistimos de comentarla por resultar de toda obviedad el aserto
contrario.
En síntesis, la regla legal vigente en nuestro derecho excluye
del derecho comercial toda venta o adquisición de inmuebles; como
dice Halperin, ello no excluye otro tipo de negocios sobre dichos
bienes, pero hay que reconocer que la limitación es esencial.
En otros países, este criterio se ha superado67 y el acento no
se pone sobre el tipo del bien, sino sobre el modo en que se lo co-
mercializa. Creemos que éste es el camino acertado y no la inde-
bida extensión jurisprudencial, aplicando la teoría de la empresa,
que dista mucho de otorgar la necesaria seguridad jurídica en este
tema.
En orden a lo expuesto, es interesante recordar el fallo ano-
tado por Garrido, donde se distingue entre los resultados de aplicar
a la venta de automotores el régimen civil o el comercial68, o aque-
llos decisorios donde se ha interpretado que la compra de un inmue-
ble es mercantil si dicha adquisición es accesoria de las compras
realizadas para ejercer el comercio69.
§ 51. contrataciones POSIBLES RESPECTO DE OBJETOS FUTUROS,
inciertos, ajenos. - La teoría general civilista admite estos modos
negocíales. Mas es en el derecho mercantil donde ellos se dan con
mayor reiteración y extensión.
El art. 453 del Cód. de Comercio señala que la compraventa de
una cosa ajena es válida frente a la regla contraria civil: "Las cosas
ajenas no pueden venderse" (art. 1329, Cód. Civil). Es que la pro-
pia naturaleza de la operación de venta mercantil impone la nece-
sidad de que no sólo se admita la venta de un objeto mueble ajeno,
sino que por lo general, ello sea absolutamente común y corriente70.
El empresario contrata pensando en una serie de factores que
no actúan en la mente del ciudadano que celebra un negocio civil.
Los negocios se concluyen prometiendo cosas o bienes de otros, que
no han entrado aún a formar parte del patrimonio del comerciante:
v.gr., productos a fabricar, mercaderías en viaje71.
En muchas ocasiones, el contenido del negocio es amplio, por-
que no se puede precisar; a veces se reserva el derecho de fijar la
cantidad de cierta mercadería, el nombre de la nave sobre la cual
se embarcará; otro ejemplo se da en el contrato de seguro, porque
no siempre es posible determinar con absoluta precisión el interés
asegurable o hasta la cosa o persona sobre la cual recae el seguro.
Es común diferir la fijación del precio del negocio o referirlo al
valor de mercado; es habitual que el mercader compre no pose-
yendo el dinero necesario y venda antes de obtener siquiera la te-
nencia del bien.
En resumen, las instituciones mercantiles existen precisa-
mente para posibilitar ese actuar flexible, ágil, anticipado, inmerso
en un acelerado movimiento del mercado en que se actúa.
Así, el comerciante utiliza los títulos de crédito, las operacio-
nes bancarias, los seguros, el transporte y otros medios que facili-
ten una negociación muy distinta de la que se cumple en el ámbito
civil72.
La organización económica empresaria, en constante funciona-
miento, exige de su titular la creatividad necesaria para la realiza-
ción de rápidos y buenos negocios, obviándose con métodos que
el ordenamiento admite, diversas pautas tradicionales de los con-
tratos.
Esta riqueza en la actividad, sin que por ello se quiebre la se-
guridad jurídica ni se conculque la buena fe, ha permitido el enri-
quecimiento del propio derecho civil, que reiteradamente acepta y
recepta para sus instituciones, modos de actuar típicamente mer-
cantiles.
Precisamente en consideración a la antedicha seguridad jurí-
dica ha expresado la jurisprudencia, por ejemplo, que cuando se
contrata sobre cosas ajenas, el comprador es de buena fe, y si el
vendedor no cumple con su obligación de entregar la cosa, tiene que
indemnizarlo por daños y perjuicios73, aclarándose que el dueño de
la cosa no queda obligado por ser ajeno al acto74.
§ 52. celeridad en los negocios. - El estatuto del comer-
ciante contiene reglas personales y otras registrales (necesidad de
un Registro Público de Comercio, obligatoriedad de llevar contabi-
lidad uniforme, etcétera). Estas últimas constituyen la garantía
de una contrapartida negocial mercantil: la necesidad de que el
tráfico se lleve a cabo aceleradamente, principio éste expresamente
reconocido por la jurisprudencia76.
Cualquier persona medianamente informada sabe que el comer-
ciante produce bienes o servicios o intermedia con bienes o servi-
cios. Y sabe también que, cuanto mayor sea la celeridad del giro,
mayor será la utilidad del negocio y menores los costos.
El empresario también conoce esto y busca los caminos más
apropiados para acelerar el ritmo de su producción o del cambio de
productos que realiza siendo apoyado en ello por las interpretacio-
nes jurisprudenciales en el tema76.
Una de las vías jurídicas establecidas para la regulación de la
aceleración del tráfico, es la llamada contratación en masa o en se-
rie, que permite la rápida repetición de ciertos contratos o nego-
cios, colaborando así con la salida de la producción industrial y la
recolocación de los productos comerciales, mediante la estandariza-
ción de los convenios y la simplificación de las formas.
En virtud de la contratación masiva, se imponen contratos-tipo
o contratos formularios, que apresuran aún más los acuerdos, ade-
más de otorgar uniformidad a las transacciones.
Es tan veloz la acción desplegada para llevar a cabo ciertas
operaciones mercantiles y en ocasiones tan aformales, que a veces
ni siquiera se les reconoce estructura contractual, caracterizándose
genéricamente como "operaciones" por la ley77, la jurisprudencia78
o la doctrina79.
La celeridad en les negocios importa una necesidad vital, em-
parentada con el éxito o el fracaso del empresario y de su empresa.
Conlleva un diferenciado mecanismo negocial que difiere del queha-
cer similar civil tanto en lo esencial como en lo formal80.
En ocasiones, cuando se imputa al empresario la imposición de
su voluntad a la contraparte, ello no ocurre por abuso de la posición
más fuerte, sino en virtud de la necesaria celeridad del tráfico: ma-
sifícando y simplificando el texto contractual se consigue operativi-
dad y eficacia.
De diversas maneras, en el sistema mercantil se acoge esta ne-
cesaria urgencia de los negocios mercantiles: podemos hallar un
ejemplo en la jurisprudencia ampliatoria del ámbito de aplicación
de la mora ex re; otro, en la informalidad de la compraventa mer-
cantil; un tercero, en la notable agilidad del sistema cambiario que
posibilita una reiterada circulación del crédito.
Con agudeza señala Garó que los actos de comercio se encade-
nan entre sí, y para que se cumpla íntegramente la mayor parte de
los ciclos mercantiles, el actuar reclama rapidez en sus diversas
etapas, sin dificultades, sin tropiezos, sin dilaciones81.
Todo este proceso, al cual no es ajeno el ordenamiento legal,
facilita una mayor producción, una más perfecta competitividad,
menores precios y más bienestar. De ese modo se dinamiza la eco-
nomía y se llevan a más personas los bienes y los servicios produ-
cidos empresarialmente.
La actividad acelerada aumenta la posibilidad de ganancia, fa-
vorece la elasticidad de los factores y dinamiza las estructuras eco-
nómicas.
§ 53. mayor LIBERTAD EN LAS FORMAS ¥ PRUEBAS (O MAYOR SEVE-
RIDAD). - Más adelante expondremos las formas y pruebas referen-
tes a las obligaciones y los contratos regidos por el derecho comer-
cial. En este lugar, estudiaremos un principio que generalmente
se invoca como propio de nuestra materia, sin que se le otorgue la
precisión debida.
El derecho comercial, merced a las necesidades prácticas del
tráfico, fue liberándose cada vez más de ritos que hacían el negocio
más complejo, más lento, más oneroso. Un caso claro aparece a
partir del siglo XIn, cuando del contrato de cambio, formal y solem-
ne, celebrado ante un notario, se desprende la misiva que lo acom-
paña, para adquirir la fuerza de un documento que a lo largo del
tiempo, reemplaza con ventaja a aquella convención formal. Así
nació la letra de cambio.
Pero para todo el derecho privado rige como regla general el
principio de libertad de las formas negocíales.
Manifestación negocial es "cualquier comportamiento exterior
de un sujeto, apto para revelar su intención"82. Los acuerdos en-
tre las personas producen validez jurídica, estableciéndose general-
mente mediante expresiones orales o escritas. Mas la difusión de
las formas masivas de contratar han hecho necesario que el orden
jurídico acepte otros modos de comportamiento que expresen acep-
tación o rechazo: ciertos actos y aun gestos validan legalmente la
intención de los sujetos.
Distingue Barbero83 a la declaración y al comportamiento de
hecho como formas negocíales válidas para manifestar la intención
de las partes.
Actualmente no es acertado -menos en derecho comercial- que
a mayor importancia del acto corresponde mayor rigor formal84,
porque son diversas las motivaciones que llevan al legislador a se-
ñalar una u otra forma para admitir la veracidad y los alcances del
acto cumplido; los títulos de crédito que poseen máXimo rigor for-
mal, pueden emitirse por montos muy reducidos; en cambio, una
compraventa mercantil goza de gran liberalidad formal cualquiera
que sea el precio.
Los principios básicos legales respecto de las formas, se hallan
en la teoría general referida a los actos y contratos. Sin la debida
formalidad, el acto o acuerdo de voluntades permanece en un es-
tado en cierto modo "latente", sin que surja obligación alguna, aun-
que haya consentimiento.
En el derecho mercantil aparecen las formas de publicidad
(edictos, registración) que se requieren para acompañar de manera
trascendente el cumplimiento de ciertos actos; estas formas espe-
ciales se exigen a causa de la calidad del sujeto que actúa (en ge-
neral, el estatuto del comerciante) o de la naturaleza del acto que
hay que cumplir (v.gr., la creación de una sociedad mercantil).
En nuestra materia, se produce una clara dicotomía: en ocasio-
nes las formas se alivian más que en el derecho civil y en otras, las
exigencias del rito son extremadamente severas.
Por lo tanto, no es posible enseñar que para todas las institu-
ciones mercantiles se aplica una mayor liberalidad en las formas y
las pruebas86 sino que ello se da en algunas; en otras, aparecen fuer-
tes exigencias referentes al modo de exteriorizar el negocio; por un
lado, el formalismo implicará una serie de desventajas, mas por
otro, se obtendrá una gran seguridad jurídica86.
Con base en éstas y otras premisas, el legislador mercantil dis-
pone precisas reglas formales para el sistema cambiario. También
en materia de sociedades, la falta de tipicidad (recta y precisa es-
tructuración formal) determina la nulidad del ente (art. 17, ley
19.550).
En el terreno negocial y con la excepción señalada para el sis-
tema cambiario, las operaciones concluidas por el comerciante o
el industrial, presentan una menor exigencia formal, que se tra-
duce en una correspondientemente menor exigencia en materia de
pruebas.
Una compraventa mercantil es un eslabón de una larga cadena
de negocios repetidos en serie, masivamente, realizados de ese
modo para favorecer la necesaria celeridad propia de la actividad
ante el mercado. Su exteriorización se cumple sin necesidad de
observar sino unas pocas reglas formales. Se contrata por telé-
fono o télex, utilizando a veces computadoras que procesan el
acuerdo de venta.
En la venta simple al consumidor, se emplean sencillos medios
para posibilitar una mayor celeridad en el tráfico y un menor costo
(v.gr., distintos modos de ofrecer productos, como pueden ser el
autoservicio o la venta realizada mediante máquinas).
En el transporte público se emplea un método elemental para
contratar: la emisión de un boleto, ticket o cospel resuelve el pro-
blema de las formas.
También se contrata en forma implícita o encadenada (v.gr., el
contrato de seguro incluido en otro contrata) y se avizoran en un fu-
turo cercano formas más simples de realizar operaciones comercia-
les (v.gr., los módulos computarizados, que permiten manejar ope-
raciones bancarias y otras personales desde el hogar o la oficina).
Nuestro Código de Comercio tampoco se ha actualizado en esta
temática, pero presenta varios ejemplos en los cuales se prevé una
simplificación en materia de formas y pruebas: en la compraventa
mercantil existen cinco supuestos de tradición simbólica, presumi-
dos por la ley, salvo la prueba contraria en los casos de error,
fraude o dolo (art. 463, Cód. de Comercio).
Si comparamos el art. 1190 del Cód. Civil (y los siguientes que
lo completan) con los arts. 208, 209, 210, y 211 del Cód. de Comer-
cio, advertimos que éste resulta mucho más amplio en materia pro-
batoria que el primero.
Un avance se ha cumplido con la sanción de la ley 22.903, de re-
formas a la ley 19.550, al disponer una mayor libertad formal para
instrumentar los estados contables que deben llevar las sociedades
comerciales, admitiéndose, entre otras reglas, que se podrá pres-
cindir del cumplimiento de las formalidades impuestas por el art. 53
del Cód. de Comercio, sustituyendo libros por ordenadores, medios
mecánicos, magnéticos u otros, con la sola excepción del de inven-
tarios y balances (art. 61).
Amplio es el espectro de soluciones jurisprudenciales que dan
curso a este principio, tales como los que confirman la no exigencia
del doble ejemplar para validez de los contratos bilaterales en ma-
teria comercial87, los que afirman la validez de un documento que
contiene enmiendas no salvadas pero que no alteran ningún ele-
mento esencial88, los que destacan la importancia de la prueba de
presunciones en la materia89, etcétera.
§ 54. la costumbre y los usos. - En estrecha relación con el
tema de las formas, las pruebas y la interpretación de actos y con-
tratos comerciales, está la fuerte presencia del derecho consuetudi-
nario, que es fuente de nuestra materia90.
Estimamos que pese a la inicial afirmación de Siburu91 de que
nuestra legislación otorga a la costumbre una importancia limitada,
ella desempeña un importante papel todavía hoy, en materia de ac-
tos y contratos mercantiles.
No será exagerado afirmar que la costumbre de los comercian-
tes fue, antes que la ley escrita, la verdadera y única fuente del de-
recho mercantil.
Sólo en el siglo xv, con la Ordenanza de Montil-les-Tours dic-
tada en 1454, comienzan a redactarse compilaciones de usos y cos-
tumbres mercantiles; una ley del 13 de junio de 1866 codificó en
Francia los usos en materia de venta comercial.
Siguiendo a Barassi92, recordamos que "la costumbre consiste
en la observación constante y uniforme de un cierto comporta-
miento por los miembros de una comunidad social, con la convicción
de que responde a una necesidad jurídica".
En derecho alemán, para considerar el sentido, la significación
y la eficacia de actos u omisiones de los comerciantes en el tráfico
mercantil, se han de tener en cuenta las costumbres y usos del
comercio (art. 346, Cód. de Comercio alemán); y esta norma no se
refiere sólo al negocio jurídico, sino a toda conducta, proceder o
actitud observados por los comerciantes en las operaciones que rea-
lizan93.
Pero no únicamente en derecho codificado comercial la costum-
bre es fuente fundamental; Sola Cañizares, siguiendo a David94,
recuerda que la costumbre es fuente de escasa importancia en el
derecho privado inglés, pero no en el derecho mercantil, el cual re-
conoce la costumbre como fuente esencial. Y no se trata de la cos-
tumbre del common law, sino de cualquier costumbre moderna que
sea razonable, prácticamente universal, que haya subsistido por
cierto tiempo y que los comerciantes en su profesión la consideren
obligatoria.
Dejando de lado el tema en su aspecto más amplio referido a
la costumbre como fuente del derecho, que debe estudiarse en la
parte general96, advertimos que los usos y costumbres tienen en el
sistema mercantil valor prevaleciente sobre el derecho civil en
el orden de prelación de normas.
Especialmente en materia obligacional y contractual el uso y la
costumbre mercantil se utilizarán para cumplir el pacto, para inter-
pretarlo, para considerarlo modificado, etcétera.
A diferencia del derecho civil, que sienta una cerrada norma-
tiva en el art. 17, el derecho comercial tiende a dar a las reglas con-
suetudinarias y a los usos repetidos y constantes, una fuerza nota-
ble; y ello se produce en atención a las especiales circunstancias en
que se desenvuelve esta clase de negocios.
El juez aplicará, al interpretar un acto mercantil, en primer lu-
gar, la ley específica. Pero junto a ella no podrá prescindir del es-
tudio de todas las circunstancias que rodean al caso, incluyendo a
las costumbres vigentes relacionadas con él.
El Código de Comercio argentino se refiere a la costumbre en
el Título Preliminar, V: "Las costumbres mercantiles pueden servir
de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas
del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercan-
tiles".
Pero es posible, y hasta frecuente, que el magistrado se en-
frente con situaciones no reguladas por el ordenamiento, sean nue-
vas o no. Ante este hecho, será la costumbre la que determinará
ciertas soluciones doctrinarias: damos como ejemplo el caso en que
el juez deba considerar a un contrato como "de duración" para re-
conocerle efectos legales especiales.
El art. 217, referente a contratos y convenciones, dice que las
palabras de éstos deben entenderse en el sentido que les da el uso
general, a pesar que el obligado pretenda que las ha entendido de
otro modo.
Una regla de interpretación de cláusulas contractuales, está
contenida en el inc. 6° del art. 218, que señala: "El uso y práctica
generalmente observados en el comercio, en casos de igual natura-
leza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse
el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario
que se pretenda dar a las palabras".
El art. 219 del mismo cuerpo legal utiliza también la remisión
al uso y la práctica, para el caso de preverse una cláusula necesaria
para la ejecución de un contrato, a la que después se le discuta el
sentido.
También en el caso de moneda, peso o medida, indicados de
manera genérica, deberá entenderse que la obligación se refiere a
la moneda, peso o medida que esté en uso en contratos de igual na-
turaleza (art. 220, Cód. de Comercio).
En el ámbito internacional en la jerarquía de las fuentes, a la
autonomía de las partes le suceden los usos que en el comercio
internacional sean ampliamente conocidos y regularmente obser-
vados96.
Todo lo expuesto hasta aquí prueba que el derecho comercial,
como ya lo hemos dicho antes97, tiende a dar a la costumbre una
mayor fuerza propia, más autonomía y un considerable poder de va-
lidez como fuente directa.
Finalmente, es necesario reconocer que, en virtud de una in-
terpretación integradora basada en la costumbre y los usos, los jue-
ces argentinos pueden recrear el sistema de los contratos comercia-
les, tales como el crédito documentado98, el contrato de seguro99,
publicidad100, sociedades101, compraventa101"1.
§ 55. solidaridad obligacional. - La solidaridad es un insti-
tuto propio del derecho obligacional.
Existen modos implícitos y explícitos mediante los cuales el
acreedor trata de asegurar su garantía frente al riesgo que implica
el actuar jurídico dentro del campo patrimonial. Bien sea enmar-
cando un negocio dentro de previsiones legales específicas que ase-
guren la cooperación del deudor o utilizando preceptos permitidos
en el campo de la autonomía de la voluntad, quien concluye una
convención, utiliza lícitamente medios de prevención con poder de
coerción para el futuro; uno de ellos es el pacto de solidaridad.
La solidaridad es un concepto jurídico que, a partir de la man-
comunación, posee un efecto que, en síntesis, puede definirse como
"unidad en la prestación y pluralidad de vínculos". El art. 699 del
Cód. Civil describe los efectos que produce este instituto, que
puede tener como fuente el título constitutivo o la ley misma; en
nuestro derecho, quien alegue solidaridad, deberá probarla salvo
en regímenes especiales102.
Originariamente103, este instituto fue una excepción al régimen
común de los actos jurídicos y ésta es la característica que se con-
serva en nuestro ordenamiento, tanto civil como comercial, a pesar
de cierta tendencia contraria observable en el derecho compara-
do 104. No nos ocuparemos aquí de explicar el instituto y sus carac-
terísticas (relación entre correalidad y solidaridad activa y pasiva,
las obligaciones solidarias y las concurrentes o in solidum) porque
ello pertenece a la teoría general, que corresponde al derecho civil.
Aceptamos la idea de Lafaille106, quien señala que la solidari-
dad tácita debe descartarse en el campo civil; e intentaremos de-
mostrar que lo mismo sucede en el campo mercantil.
El antiguo debate sobre la existencia o inexistencia de una re-
gla general de solidaridad para las obligaciones mercantiles, tuvo
importantes oponentes. Nos cita Lafaille como favorables a la so-
lidaridad tácita y general, a Segovia, Obarrio y Argañarás y tam-
bién considera las opiniones de De Gásperi, Salvat, Colmo y mu-
chos otros.
Apoyado en la unánime tendencia francesa de sostener la soli-
daridad en materia de obligaciones mercantiles, señalaba Sego-
via106 en su obra, que la solidaridad pasiva es útilísima para el co-
mercio, porque ella afirma el crédito personal, que dada la rapidez
de los negocios comerciales, no es posible verificar en todo deudor;
y puesto que el comerciante siempre está expuesto a riesgos, la so-
lidaridad se erige en garantía indispensable en los negocios de gran
importancia107.
Un estudio de Fargosilos pareció agotar el tema: en él sostuvo
la misma opinión que los entonces integrantes de la Sala A de la
Cámara Nacional en lo Comercial, Vázquez (juez de primer vota),
Halperin y Zavala Rodríguez, en el sentido de que "no existe soli-
daridad por el solo carácter comercial del contrato"109, tesitura
compartida en el voto del doctor Armando Ibarlucía, entonces inte-
grante de la Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
La Plata, Sala II110.
En aquel momento estaban en favor de la solidaridad el juez de
la Instancia que provocó el citado fallo de la Sala A, doctor N.
Amuchástegui, Garó, Cermesoni, Castillo y Rivarola. En contra
opinaban Colmo, Salvat, Lafaille, Busso, De Gásperi, Carlos C.
Malagarriga y Obarriom.
Sostuvo Fargosi los siguientes argumentos:
a) Pese a que en el derecho comparado se observa una mar-
cada tendencia a admitir la solidaridad como regla obligacional en
materia mercantil, nuestro derecho patrio y aun el precedente es-
pañol, mantenían este instituto como excepción.
&) No es posible aplicar en este tema los usos y costumbres, ya
que hay una norma expresa de derecho civil que establece reglas
sobre solidaridad.
c, En esencia, existe un régimen unificado de obligaciones y
contratos, razón por la cual hay que recurrir al Código Civil cuando
no haya modificación expresa de sus disposiciones en el Código de
Comercio.
d) La conclusión de Garó sobre la regla de solidaridad, según
su interpretación del art. 480 del Cód. de Comercio, además de ha-
ber sido rechazada por la jurisprudencia, es errónea, puesto que la
norma es de excepción y debe distinguirse el tema de los beneficios
de excusión y división de la regla general de solidaridad.
La cuestión parecía incontrovertible, porque la apoyaban figu-
ras como las de Fontanarrosa en la doctrina mercantil112 y
Ameal113, Alterini y López Cabana, Llambías y Cazeaux y Trigo
Represas114 en la dogmática civilista.
De modo similar al sistema brasileño n5 y al español116, es el or-
den impuesto por el Código Civil el que debe imperar en materia
mercantil, es decir, que en las obligaciones de sujeto plural la regla
es la simple mancomunión, en tanto que la excepción será la man-
comunión solidaria (art. 701, Cód. Civil), la que puede ser estable-
cida por la ley o por la voluntad de las partes.
En el año 1980 aparece un trabajo postumo de Halperin que
sorpresivamente altera este pacífico fluir de la doctrinal17. En él
señala que la solidaridad mercantil es regla específica en nuestra
materia y para demostrarlo, expone sus razones:
a) La solidaridad como regla concuerda con el sistema estable-
cido por el Código de Comercio, que la predispuso en términos ge-
néricos en diversas disposiciones: 1) la letra terminante del art. 480
del Cód. de Comercio; 2) el art. 140, que establece la responsabili-
dad solidaria de los condóminos del establecimiento mercantil, aun-
que no sean socios, por las obligaciones contraídas por el factor
(norma que se extiende a los herederos del propietario del estable-
cimiento, después de aceptada la herencia); 3) lo dispuesto en el
art. 399 en materia de sociedades en participación.
b) Dice Halperin que la solidaridad se ajusta a los intereses ge-
nerales, porque suministra seguridad al tráfico mercantil y facilita
la circulación.
c) También sostiene que, históricamente, la solidaridad pasiva
era de la naturaleza de las obligaciones mercantiles mancomunadas;
y de ahí se deriva probablemente la solidaridad de los socios en la
sociedad colectiva.
Nada sostuvo la doctrina hasta que el 26 de noviembre de 1982
la Cámara Nacional en lo Comercial r8 resuelve adherirse a la doc-
trina negatoria de un sistema distinto del civil, para el derecho co-
mercial.
El fallo estudia el tema, y aunque reconoce la conveniencia de
una regla de solidaridad en materia comercial "9, niega su existen-
cia actual en el derecho positivo.
En el pronunciamiento, en pocos trazos, se define con acierto
el alcance del art. 480 del Cód. de Comercio, agregándose un argu-
mento nuevo, cual es el referente a la supresión de esa norma legal
que no tuvo por objeto desarrollar un nuevo régimen, como tal vez
lo entendió Segó vía en sus estudios, sino mantener como regla ge-
neral para el derecho privado la dispuesta al regularse el instituto,
es decir, la del Código Civil.
Esta solución no sólo creemos que es buena -desde el punto de
vista' de la política legislativa-, sino que es también acertada desde
la óptica metodológica, ya que corresponde al derecho común per-
filar las estructuras de institutos como el que nos ocupa.
Será oportuno recordar que el 10 de setiembre de 1862 bajo la
presidencia de Mitre, se promulgó la ley que declaró Código Nacio-
nal el Código de Comercio que regía en la Provincia de Buenos Ai-
res. Este Código contenía en el Libro II, una larga regulación de
los contratos y obligaciones comerciales. En el Capítulo III, Sec-
ción IV, se establecían varias disposiciones sobre solidaridad (arts.
262 a 277).
El art. 262, después de distinguir entre solidaridad activa y pa-
siva, perfilaba la noción de obligación solidaria.
El antiguo art. 263 sentaba la regla general, entonces aplicable
al derecho civil y al comercial: "La solidaridad nunca se presume,
sino que debe ser estipulada expresamente. Es un principio co-
mún a la solidaridad entre los acreedores y entre los deudores.
Esa regla sólo cesa en el caso de que la solidaridad tenga lugar ipso
iure, en virtud de disposición de la ley".
En los arts. 267 y 268 se establecía una lista de los efectos de
la solidaridad activa y pasiva.
Este sistema se deroga en el año 1889 y no se lo reemplaza por
ningún otro en materia mercantil; en el informe de la Comisión Re-
formadora a la Cámara de Diputados, se señaló que "el Código vi-
gente contiene varios títulos sobre los contratos y obligaciones, que
hemos debido suprimir, por ser materia correspondiente al Código
Civil".
No parece, pues, acertado sostener hoy la opinión del profesor
Halperin, porque a pesar de la fuerza de convicción de sus argu-
mentos, la ley positiva dispone lo contrario.
Sostenemos la interpretación que en su oportunidad formulara
Fargosi y sostuviera en 1982 la Cámara Comercial120: la solidaridad
-salvo excepciones expresas- posee idéntico régimen que el pre-
visto en el Código Civil; de ahí que, en los negocios en que las par-
tes prevean el efecto solidaridad, se cumpla el tercer aspecto del
cual habla Luigi Ferri121: el de aparecer como fuente normativa.
Creemos que las razones de Halperin, pese a su fuerza y al
prestigio del maestro, no concuerdan con la ley, en base a lo si-
guiente:
a) Los supuestos legales que cita en su apoyo (arts. 480 y 140)
se refieren a situaciones expresamente previstas por la ley mercan-
til; a ellos podríamos agregar muchas soluciones del derecho socie-
tario122, así como el derecho cartular, estructuras no coincidentes
con otras civiles y aun mercantiles.
Mas estas previsiones no autorizan a erigir en regla obligacio-
nal mercantil el principio de mancomunión solidaria, porque si la
ley así lo hubiese querido, lo hubiera establecido claramente, como
sucede en el derecho italiano.
6) Desde el punto de vista de la conveniencia, creemos que de-
jando de lado el sistema cambiario, en el cual impera la solidaridad
que obra en apoyo de un fecundo instrumento del crédito123 o algu-
nas soluciones legales en otras pocas instituciones mercantiles,
no parece oportuno que los deudores en una operación mercantil
se vean sorprendidos con una solidaridad no pactada; máXIme si se
tiene en cuenta la solución del art. 7° del Cód. de Comercio que "co-
mercializa" los efectos de un acto que es perfectamente civil para
una de las partes.
Es preferible el sistema del Código Civil, aplicable a todo el de-
recho privado, con las excepciones que en la materia mercantil se
establezcan.
c) Analizando el antecedente histórico, tampoco parece acer-
tada la opinión de Halperin.
Si bien en la tradición jurídica franco-italiana la solidaridad es
regla en materia mercantil, en la española no; tampoco en nuestro
derecho patrio. En nuestro país, el Código de Comercio nació
como único Código de derecho privado, primero para el Estado de
Buenos Aires y después para la Nación124; ante la inexistencia
de normas civiles, contenía, como surge del resumen indicado más
arriba, una amplia regulación sobre obligaciones y una de sus nor-
mas es recordada por el tribunal en el fallo que comentamos. Pre-
cisamente se establece una regla contraria a la que sostiene Hal-
perin.
Si bien tal norma fue derogada con la reforma de 1889, esa su-
presión no debe interpretarse como una clara voluntad del legis-
lador tendiente a establecer la regla opuesta, porque en otros
supuestos en que ello se quiso hacer (v.gr., el art. 7°, Cód. de Co-
mercia), se lo hizo en forma clara y expresa125.
¿Cuál es, pues, el principio informante del derecho comercial
en materia de solidaridad? No una reglamentación contraria gene-
ral del instituto, sino una mayor utilización de él en algunos campos
del quehacer comercial, en los que se considera conveniente esta-
blecer la excepción.
En ocasiones, se regulan instituciones completas, como ocurre
en el derecho cambiario, que establece, inserta en su estructura, la
solidaridad pasiva, con especialísimos caracteres.
También en derecho societario se utiliza a menudo la solución
de la solidaridad, pero siempre debe estar impuesta de una manera
expresa en la norma, lo cual indica indirectamente la estricta apli-
cación del sistema general civil (arts. 699 y ss., Cód. Civil).
§ 56. plazos diferentes de prescripción. - Es sabido que el
ordenamiento mercantil prevé distintos plazos de prescripción de
los que están legislados en el Código Civil126.
Como es sabido, el instituto de la prescripción y el de su simi-
lar, la usucapión, proceden del derecho común, que sienta su con-
cepto y principales reglas generales; algo similar ocurre con los pla-
zos de caducidad.
El Código Civil ha unificado la adquisición y pérdida de los de-
rechos personales y reales por prescripción, estableciendo un sis-
ficos, es decir, las actividades que el inciso enumera; así, del trans-
porte, surgirá el transporte aéreo, el de noticias, etcétera.
La jurisprudencia, inspirada en el caso "Alfano" o en otros pre-
cedentes, se extendió a diversas empresas no enumeradas en el
Código de Comercio.
1) las EMPRESAS DE CONSTRUCCIONES DE INMUEBLES. El art. 452,
inc. 1°, del Cód. de Comercio, dice que las compras de bienes raíces
y muebles accesorios no es comercial (salvo el acto accesorio de co-
mercia). Sin embargo, en esta materia se ha evolucionado a partir
del concepto de "empresa".
Dos plenarios que ya hemos citado marcaron rumbos en este
tema; en 1914327, las Cámaras Civiles en pleno resolvieron que los
constructores no son comerciantes, ni aunque el titular adquiera
los materiales que se incorporarán al inmueble.
En el plenario "Alfano", de 1929, en el cual hay que tener pre-
sentes los votos de los doctores de Vedia y Mitre y Matienzo, se de-
cidió que las empresas de construcciones realizan actos de comercio
y se hallan sometidas a la jurisdicción mercantil, salvo cuando se
limiten a la dirección técnica y vigilancia de las obras, corriendo
el dueño con la adquisición de los materiales y el pago de los jor-
nales 328.
Esta jurisprudencia influye notablemente en el ánimo judicial,
que en reiterados fallos que llegan hasta el presente, extiende la
noción de empresa comercial a diversas organizaciones.
2) sanatorios. La actividad del médico y otros profesionales
del arte de curar, es eminentemente civil. Pero si existe una em-
presa dedicada a la atención de los enfermos o de ciertas especia-
lidades, en la cual un empresario organice el complejo funciona-
miento de ella con fin de lucro, existirá empresa mercantil, dicen la
doctrina y la jurisprudencia329.
No creemos inoportuno insistir en que la noción económica de
empresa podrá ser aplicada a cualquier actividad civil. ¿Por qué
comercializarla? Si se lo considerara necesario, habría que pro-
pugnar una modificación sustancial de la legislación. Mientras
tanto, esa extensión no nos parece con suficiente sustento legal.
3) espectáculos públicos. Teatros, cinematógrafos, circos,
salas de concierto y otras, cuando se organizan con un fin lucrativo,
son comerciales, ha dicho la jurisprudencia330; la actividad será civil
si se persiguen fines benéficos, artísticos o deportivos.
4) empresas periodísticas. El criterio adoptado por la juris-
prudencia es similar al del caso anterior. Si las publicaciones tie-
nen como origen asociaciones o agrupaciones sin fines de lucro, se
rige la organización por la ley civil331.
Cuando se forma una verdadera empresa periodística con fines
lucrativos (directos o indirectos), es comercial, ya que organiza ca-
pital y trabajo con el fin de obtener ganancias332. La crítica a esta
jurisprudencia es la seguridad de que es posible constituir una em-
presa civil con fines de lucro.
5) establecimientos educativos. En los llamados "privados"
(es decir, no estatales), puede darse un fin principal lucrativo, y en-
tonces la empresa será comercial, según la doctrina prevaleciente y
alguna jurisprudencia333.
No así, enseña Halperin, cuando la organización tenga como fin
fundamental la educación, porque se tratará de una asociación civil
(p.ej., colegios religiosos, parroquiales, gremiales, etcétera)334.
6) empresas de servicios varios. Según la misma jurispru-
dencia extensiva que comentamos, son también mercantiles las em-
presas organizadas con un fin de lucro que realicen tareas de re-
paración de artefactos determinados, desinfección, desratización
o vaciamiento de cloacas, lavaderos, tintorerías, pompas fúne-
bres, reparación de instalaciones, provisión de personal temporal y
varias otras.
7) actividades AGROPECUARIAS, PESCA, EXPLOTACIÓN FORESTAL,
minería, avicultura y similares. Estas actividades serán civiles,
aun explotadas por razones de lucro, si se las realiza individual-
ción del Banco Central de la República Argentina para actuar con casa de cambio,
agencia de cambio u oficina de cambio.
Art. 2° - La reglamentación que se dicte establecerá:
a) Operaciones que en cada caso podrán realizarse según la índole de la auto-
rización conferida y sus límites operativos.
b) Requisitos de los pedidos de autorización y condiciones de solvencia y res-
ponsabilidad de los solicitantes.
c) Capital mínimo, garantías a exigirse, régimen de incompatibilidades con
otras actividades, obligaciones y requisitos necesarios.
d) Libros, documentación y antecedentes que deberán llevar las casas de cam-
bio, agencias de cambio u oficinas de cambio, obligaciones informativas e
inspeccio-
nes a que estarán sujetas.
e) Causas de revocación de la autorización conferida.
Art. 3" - El Banco Central de la República Argentina será autoridad de aplica-
ción de la presente ley y sus reglamentaciones. El Poder Ejecutivo Nacional esta-
blecerá las facultades reglamentarias del Banco Central de la República Argentina
en la materia.
Art. V - No podrán desempeñarse como promotores, fundadores, titulares, di-
rectores, administradores, síndicos, liquidadores, gerentes o apoderados de las en-
tidades regidas por esta ley:
a) Los que por autoridad competente hayan sido sancionados por infracciones al
régimen de cambios, según la gravedad de la falta y el lapso transcurrido desde la
aplicación de la penalidad, circunstancia que ponderará en cada caso el Banco
Cen-
tral de la República Argentina.
b) Los condenados por delitos contra la propiedad o contra la Administración
Pública o contra la fe pública.
c) Los condenados por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento y li-
quidación de entidades financieras o cambiarías.
d) Los condenados con la accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públi-
cos, mientras no haya transcurrido otro tiempo igual al doble de la inhabilitación.
e) Los condenados por otros delitos comunes, excluidos los delitos culposos, con
penas privativas de libertad o inhabilitación, mientras no haya transcurrido otro
tiempo igual al doble de la condena.
f) Los que se encuentren sometidos a prisión preventiva por los delitos enume-
rados en los incisos precedentes, hasta su sobreseimiento definitivo.
g) Los fallidos por quiebra fraudulenta o culpable.
h) Los otros fallidos y los concursados hasta cinco años después de su rehabi-
litación.
i) Los deudores morosos de las entidades financieras.
j) Los inhabilitados para el uso de cuentas comentes bancarias y el libramiento
de cheques, hasta un año después de su rehabilitación.
k) Los inhabilitados por aplicación de los arts. 35, inc. d, de la ley 18.061 y 5°
d3 la presente ley, mientras dure su sanción.
1) Quienes por autoridad competente hayan sido declarados responsables de
irregularidades en el gobierno y administración de entidades financieras, casa de
cambio, agencia de cambio u oficina de cambio.
Art. 5" - Sin perjuicio del juzgamiento de las infracciones cambiarías por la au-
toridad judicial competente, el Banco Central de la República Argentina instruirá
los sumarios de prevención y adoptará las medidas precautorias que correspondan
de acuerdo a las facultades que le otorguen las reglamentaciones vigentes. Asimis-
mo, podrá requerir a las autoridades judiciales embargos, inhibiciones u otros
recau-
dos de naturaleza patrimonial.
Cuando se comprueben infracciones a las normas y reglamentaciones adminis-
trativas, deberá aplicar las sanciones previstas en el art. 35 de la ley 18.061. Estas
sanciones serán impuestas por el presidente del Banco Central de la República Ar-
gentina, previo sumario que se instruirá en todos los casos, en el que se asegurará
el derecho de defensa, y serán apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones
en
lo Federal y Contenciosoadministrativo de la Capital Federal, conforme a lo deter-
minado en el mismo artículo. La forma, plazo y demás condiciones del recurso de
apelación se regirán por las disposiciones del art. 36 de la ley 18.061.
Art. 6" - Las disposiciones contenidas en la presente ley no alcanzan a las en-
tidades financieras autorizadas para operar en cambios.
Art. 7" - Deróganse los decrs. 84.651/41 y 3214/43.
DECRETO 62/71
Buenos Aires, 22 de enero de 1971.
Visto lo dispuesto por ley 18.924 por la que se regula el funcionamiento de las
casas de cambio, agencias de cambio y oficinas de cambio, y
Considerando:
La necesidad de dictar las normas reglamentarias correspondientes.
Por ello,
El Presidente de la Nación Argentina
Decreta:
Artículo 1" - El Banco Central de la República Argentina tendrá a su cargo la
autorización para el funcionamiento de casas de cambio, agencias de cambio y
ofici-
nas de cambio.
Art. 2° - Dentro de las facultades y límites que en cada caso les fije el Banco
Central de la República Argentina, las entidades a que se refiere el art. 1° podrán
realizar las siguientes operaciones:
a) Casas de cambio. Compra y venta de monedas y billetes extranjeros, oro
amonedado y en barras de buena entrega y compra, venta o emisión de cheques,
transferencias postales, telegráficas o telefónicas, vales postales, giros y cheques
de
viajero, en divisas extranjeras.
b) Agencias de cambio. Compra y venta de monedas y billetes extranjeros,
oro amonedado y en barras de buena entrega y compra de cheques de viajero en
di-
visas extranjeras. Los cheques de viajero adquiridos deberán ser vendidos a las
instituciones o casas autorizadas para operar en cambios.
c) Oficinas de cambio. Compras de monedas, billetes y cheques de viajero, en
divisas extranjeras, los que deberán ser vendidos únicamente a las instituciones y
casas autorizadas para operar en cambios.
Sin perjuicio de ello, el Banco Central de la República Argentina podrá suspen-
der la realización de cualquiera de las operaciones mencionadas, por parte de las
en-
tidades comprendidas en el presente decreto.
Art. So - Les está prohibido a las casas de cambio y a las agencias de cambio:
a) La realización de operaciones a término y de pases de cambio, así como las
que se relacionen con exportaciones e importaciones, apertura de créditos simples
y documéntanos, mediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros,
aceptación de depósitos y otorgamiento de préstamos, avales y otras garantías en
moneda nacional o extranjera.
6) Explotar empresas comerciales, industriales, agropecuarias o de otra clase.
c) Comprar bienes inmuebles que no sean para uso propio.
d) Constituir gravámenes sobre sus bienes sin previa autorización del Banco
Central de la República Argentina.
e) Efectuar inversiones en acciones y obligaciones de entidades fiscalizadas por
el Banco Central de la República Argentina.
Se exceptúan de las prohibiciones establecidas precedentemente:
i) Las actividades relacionadas con el turismo y venta de pasajes.
n) Intervenir en oferta pública de títulos valores con sujeción a las disposicio-
nes legales pertinentes.
Art. V - (Ver decr. 427/79, en el punto 1.12.1.3.).
Art. 5° - El Banco Central de la República Argentina deberá dictar normas
tendientes a asegurar que las entidades comprendidas en este decreto, mantengan
un adecuado grado de solvencia y liquidez, pudiendo determinar capitales mínimos,
relación entre ellos y sus compromisos, reservas, garantías que podrán otorgar y
modos de constituirlas y regímenes de sus inversiones.
Art. 6° - El Banco Central de la República Argentina establecerá las obligacio-
nes a que quedarán sujetas las casas de cambio, agencias de cambio y oficinas de
cambio en materia de contabilidad, suministro de información, facultades y requisi-
tos a cumplir por sus administradores y gerentes, publicidad, horarios de atencim
al público, cambios de domicilio, apertura y cierre de sucursales y representaciones
y de todo otro aspecto vinculado con su funcionamiento.
Art. 7° - El Banco Central de la República Argentina podrá revocar la autori-
zación a las entidades comprendidas en este decreto, cuando dejaren de cumplir el
objeto que se tuvo en cuenta al otorgársela. Esta facultad podrá ser ejercida tam-
bién respecto de sus sucursales o representaciones.
Art. 8" - Las casas de cambio, agencias de cambio y oficinas de cambio, quedan
sujetas a la inspección del Banco Central de la República Argentina cuando estelo
considere conveniente.
A tal efecto están obligadas a la presentación de los libros, registros, documen-
tos y demás elementos que se les requiera y a proporcionar las informaciones que
el personal autorizado interviniente les solicite.
Art. 9° - En caso de negativa a permitir la inspección, de omisión en el suiíi-
nistro de informaciones o cuando la índole de las irregularidades cometidas lo
hiciera
aconsejable, el Banco Central de la República Argentina podrá disponer como ne-
dida precautoria, la suspensión transitoria para actuar como casa de cambio,
agenda
de cambio u oficina de cambio, sin perjuicio de las demás sanciones que fuere ¿el
caso imponer.
Art. 10. - Las casas de cambio y agencias de cambio autorizadas deberán ajus-
far su funcionamiento a las condiciones establecidas en el presente decreto, dentro
del término que establezca el Banco Central de la República Argentina.
DECRETO 427/79
Buenos Aires, 16 de febrero de 1979.
Visto la ley 18.924 por la que se regula el funcionamiento de las casas de cambio,
agencias de cambio y oficinas de cambio, y
Considerando:
Que resulta necesario el dictado de normas reglamentarias con el fin de preser-
var la identidad de los tenedores de las acciones con derecho a voto de las casas
de
cambio y de las agencias de cambio, así como lograr una adecuada
individualización
de los patrimonios afectados por estas últimas a su actividad específica.
Que el art. 3° de la ley 18.924 establece que el Banco Central de la República
Argentina es autoridad de aplicación de dicha ley y sus reglamentaciones, debiendo
el Poder Ejecutivo establecer las facultades reglamentarias del citado organismo en
la materia.
Por ello,
El Presidente de la Nación Argentina
Decreta:
Artículo 1" - Modifícase el art. 4° del decreto 62 del 22 de enero de 1971, el que
queda redactado en la forma siguiente:
"Art. V - Las casas de cambio deberán constituirse bajo la forma de socie-
dad anónima. Las agencias de cambio podrán adoptar ese tipo de sociedad o
constituirse como sociedades en comandita por acciones o de responsabilidad li-
mitada. Las acciones con derecho a voto de las entidades que revistan la forma
jurídica de sociedad anónima o en comandita por acciones serán nominativas.
Los directores, administradores, miembros de los consejos de vigilancia y
síndicos de las entidades constituidas como sociedades anónimas o en comandita
por acciones, deberán informar sin demora sobre cualquier negociación de accio-
nes o partes de capital, u otra circunstancia capaz de producir cambios en los
respectivos grupos de accionistas. Igual obligación regirá para los gerentes de
las sociedades de responsabilidad limitada y para los enajenantes y adquirentes
de acciones o cuotas sociales.
El Banco Central de la República Argentina considerará la oportunidad y
conveniencia de esas modificaciones, encontrándose facultado para denegar su
aprobación.
La autorización para funcionar podrá ser revocada cuando en las entidades
se hayan producido cambios fundamentales en las condiciones básicas que se tu-
vieron en cuenta para acordarla. En cuanto a las personas responsables, serán
de aplicación las sanciones del art. 41 de la ley-21.526.
Asimismo, el Banco Central de la República Argentina determinará los res-
tantes requisitos a que se ajustarán las solicitudes para funcionar como casa de
cambio, agencia de cambio u oficina de cambio".
Art. a" - De forma.
capítulo V
EL COMERCIANTE. EL EMPRESARIO
A) nociones GENERALES
§ 104. introducción. -Al decir de Broseta Pont1 -que mo-
derniza el concepto de comerciante, llamándolo "empresario"- éste
es la "persona física o jurídica que se sirve de una empresa para
realizar en nombre propio una determinada actividad económica".
Para Langle2, el concepto de comerciante se somete a un doble
proceso de concreción y de ampliación: por una parte, la figura se
reduce y perfila merced a los requisitos de capacidad jurídica y el
ejercicio de actos de comercio en nombre propio y con habitualidad;
por otra, son comerciantes tanto las personas físicas como las socie-
dades, y su actividad puede ser comercial o industrial.
Por su parte Rodrigo Uría3 dice que empresario individual es
"la persona física que ejercita en nombre propio, por sí o por inter-
medio de representante, una actividad constitutiva de empresa",
explicando que el concepto tiene en la moderna técnica jurídico-
mercantil una significación equivalente a la de comerciante del Có-
digo de Comercio.
Con el juicio de estos tres autores españoles queda planteado
el primer tema de caracterización del sujeto del derecho comercial.
Las leyes con redacción antigua hablan de "comerciante" y "socie-
dades", sujeto que podemos mentar así o con el nombre de "empre-
sario individual" y "empresario colectivo".
¿Por qué tenemos que distinguirlo? Porque todas las perso-
nas, comerciantes o no, pueden realizar actos de comercio. Pero si
lo son, la sujeción a la ley mercantil es más amplia. De uno u otro
modo, comerciante en sentido amplio, será el empresario individual
o colectivo, que se ocupe de actividad comercial o industrial. Con
una diferencia: el colectivo, es decir las sociedades, pueden ejercer
actividad civil o comercial, porque para la casi totalidad de ellas im-
porta la estructura típica legal de la que están recubiertas; no ocu-
rre así en el caso del comerciante o empresario individual, el cual
adquiere esa categoría únicamente si se dedica habitual y profesio-
nalmente a una actividad comercial o industrial.
El orden jurídico común regula la persona de existencia visible
y la persona de existencia ideal; a estas últimas las distingue en
públicas y privadas4.
Para el derecho comercial, algunas de las personas de existen-
cia visible son sujetos, en el sentido de que tienen que ajustarse a
él y que se les aplican sus disposiciones. Para que quede cons-
tituida la relación estatutaria, se requieren determinadas condi-
ciones.
En cuanto a las personas de existencia ideal, el sistema mer-
cantil norma fundamentalmente las sociedades comerciales, otor-
gándoles un estatuto legal y una personalidad como sujetos de de-
recho.
Esta personalidad implica una relación instrumental entre el
concepto de persona jurídica y el de sociedad5.
A diferencia de la idea de Garó6, sostenemos que son sujetos
del derecho comercial: a) los comerciantes e industriales; b) los au-
Xiliares del comercio; c) las sociedades comerciales.
Las empresas no son sujetos, sean ellas estatales o privadas.
§ 105. comerciante, INDUSTRIAL, EMPRESARIO COMERCIAL. - El
comerciante pasa a ser empresario cuando la complejidad de los ne-
gocios exige del mercader que sea hombre ilustrado, culto, relacio-
nado con la política y los círculos influyentes. Para dirigir sus
asuntos necesita una sólida preparación no únicamente mercantil.
Tiene que crear y exigir a sus subordinados un riguroso orden,
método y organización. Tiene que estar informado con precisión
acerca de los sistemas de su empresa y anotar debidamente sus
compromisos para evitar las fallas de su memoria.
No podrá tolerar errores en sus contabilidades ni perdonar equivocaciones de sus
representantes.
Al mismo tiempo, la noción de comerciante tiene vinculación en
general con los principios políticos-sociales que en los comienzos re-
gularon la tarea de las corporaciones y desarrollaron luego el indi-
vidualismo, según el cual la búsqueda del poder, el dinero, el éxito,
se convierte en bien supremo.
En el siglo XVI se forma por primera vez el "tipo" del business
man u "hombre de negocios". Son ejemplo de ello las familias
Fugger y Welser, proyectadas a través de pocos siglos en los actua-
les "magnates" de la industria y el comercio.
Esta clase de empresario, por lo común es representante de un
"grupo" originado en relaciones de negocios o de familia.
El grupo empresario se expande y forma después las grandes
corporaciones. Algunas internacionales, que compiten en riqueza
y poder con algunos Estados del planeta.
En su momento histórico, los grandes comerciantes equiparon
flotas, contribuyeron a los gastos de guerra y prestaron su dinero
a los reyes7.
Modernamente aparece el "empresario", síntesis de todo el
proceso intermediador, al que se agrega también la faz productiva.
Es tal la fuerza de su personalidad, que trasciende el derecho mer-
cantil y se llama empresario a toda persona que organiza los bienes
para producir o intercambiar bienes o servicios; ésta es la orienta-
ción del Código Civil italiano de 1942, art. 2082, cuando define al
"imprenditore" ("E imprenditore chi esercita professionalmente
una attivitá económica organizzata al fine della produzione o dello
scambio di beni o di servizi"). En esa acepción lo ha tomado la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial8.
Para aclarar la idea de la evolución y desmembramiento histó-
rico que señalamos, proponemos el siguiente esquema:
gar el derecho sobre ese bien. En síntesis: la cesación del uso hace
perder el derecho al nombre (art. 30, ley 22.362).
El tiempo de uso para adquirirlo y para perderlo es cuestión de
hecho, que la justicia fijará en cada caso, como ocurre para recono-
cer la adquisición y el cese de la calidad de comerciante, debiendo
tenerse en cuenta los arts. 28, 29 y 30 de la ley 22.36231.
§ 126. firma social. - Antes del Proyecto de Código de
Württemberg, ya en Prusia se aprobaron leyes sobre la firma so-
cial, a la que iba unido el concepto de razón social32.
Actualmente, la noción de firma social se presenta vinculada al
nombre comercial33.
A primera vista podría creerse que constituye un solo concep-
to. Ascarelli parece entenderlo así, ya que al exponer la noción,
se refiere a la denominación particular del establecimiento comer-
cial, denominación "que se utilizará siempre que (por ejemplo, en
materia de publicidad) se quiera llamar la atención sobre el estable-
cimiento mismo"34.
La firma puede considerarse, en sentido subjetivo, coincidente
con la noción civil o comercial: el rasgo clásico y reiterado de sus-
cribir algún documento con su nombre35. Mas existe otro sentido
en la firma, que es la mención del nombre del establecimiento o el
comercial del empresario, añadido generalmente debajo de su firma
ológrafa.
La firma social es el conjunto de firma subjetiva y objetiva,
que tiene relevancia cuando el comerciante suscribe documentos
(v.gr., cambiarios) o contratos. En su aspecto objetivo va ligada
al nombre y es transferible como él36.
La firma subjetiva obliga personalmente a quien la ejecuta.
La firma social cambia la imputación normativa de la obligación,
trasladándola a la organización mercantil, sea ésta una empresa
unipersonal o una sociedad.
Nuestro ordenamiento mercantil no regula el tema de la firma
social, ni para la empresa individual ni en el sistema societario.
No obstante, la costumbre ha permitido que los tribunales asigna-
ran carácter obligacional a las firmas según ellas hayan sido sus-
criptas en diversas formas negocíales37.
4) domicilio
§ 127. introducción. - El antiguo Código de Comercio de
1862 contenía en su Capítulo IV reglas sobre domicilio mercantil,
derogadas en 1889. Transcribimos esas normas, que nos parecen
de suma utilidad actual:
Art. í0. - El domicilio de un individuo es el lugar en que habita con ánimo
de permanecer.
El domicilio general del comerciante es el lugar donde tiene su principal
establecimiento.
Art. hl. - Cuando un comerciante tiene establecimientos de comercio en
diversos lugares, cada uno de éstos es considerado como un domicilio especial,
respecto a los negocios que allí hiciere por sí, o por otro.
Art. 1^2. - Los individuos que sirven o trabajan en casa de otros, tendrán
el mismo domicilio de la persona a quien sirven, o para quien trabajan, si ha-
bitan en la misma casa.
Art. ¡tí. - El lugar elegido para la ejecución de un acto de comercio causa
domicilio especial, para todo lo relativo a ese acto y a las obligaciones que cau-
sare.
Para el derecho civil, el domicilio es el asiento jurídico de una
persona38; en él se producirán ciertos efectos jurídicos (Bussa).
El concepto de domicilio real del Código Civil subsume dos
menciones: residencia y lugar de los negocios (art. 89); y el art. 94
de ese cuerpo legal, cuando ambos no coinciden en el lugar, elige:
será domicilio real aquel en el cual esté establecida la familia de una
persona y no donde están sus negocios.
El Código Civil italiano, en su art. 43, distingue el domicilio
(sede de los negocios) de la residencia ("luogo in cui la persona ha
la dimora abituale").
§ 128. régimen legal del domicilio. - Una de las especies
de domicilio es el comercial, del cual no nos habla nuestro Código de
Comercio en forma estructurada; en cambio se refieren al "domici-
lio" los arts. 25, 27, 74 y 89 del Código; el art. 11, incs. 1° y 2°, de
la ley de sociedades, donde se diferencian el real y el societario, y
varias normas más, que lo mencionan directa o indirectamente.
El domicilio del comerciante o empresario señalará el lugar
desde donde se toman las decisiones, se hallan o depositan los libros
y la contabilidad general, o lo que es lo mismo, la centralización ad-
ministrativa: el nervio motor de la empresa.
Pero hay una diferencia entre el domicilio societario y el del
empresario individual, que se evidencia en la naturaleza jurídica de
la sociedad.
Así, el comerciante poseerá el domicilio real propio y el domi-
cilio comercial o de los negocios. Y las sociedades tendrán que
aceptar el concepto de domicilio para una realidad diferente de la
que se observa para las personas de existencia visible.
Las personas físicas en su domicilio real tienen su residencia,
su familia, su intimidad. El lugar donde realiza actividades pro-
pias del hogar, intelectuales, afectivas, materiales. La persona ju-
rídica carece de esa realidad. Su domicilio será algo diverso: será
la relación de lugar o espacio físico que establece la sociedad con la
autoridad de contralor; excepto en las sociedades irregulares, en
cuyo caso los dos conceptos se pueden unificar (ver art. 3°, inc. 4°,
ley 19.551).
El comerciante individual tendrá un domicilio en cada lugar
donde desenvuelva una actividad económica. Por conveniencia
práctica, lo llamaremos sede social.
Para las sociedades, a partir de la reforma de 1983 a la ley de
sociedades, la ley 22.903 ha dispuesto una nueva distinción legal.
El domicilio se entiende, en el art. 11 de la ley 19.550, como
comprensivo de la jurisdicción en la que la sociedad es constitui-
da. La sede es calle y número determinados. Ella puede ser ins-
cripta aparte, fuera del contrato social.
La sede es el lugar en el cual se tienen por válidas y vinculan-
tes para la sociedad todas las notificaciones realizadas (art. 11, inc.
2°, ley 19.550)39.
Por esta razón, en derecho comercial no poseemos un concepto
unívoco de domicilio y sede, respecto del comerciante individual y
del sujeto de derecho sociedad. El siguiente cuadro puede ser
ilustrativo:
Comerciante: a) domicilio real o civil: su casa particular (calle, número, lugar).
b) domicilio comercial o sede: la dirección de su establecimiento
comercial o industrial (calle, número, lugar).
Sociedad comercial: a) domicilio: es la jurisdicción donde se constituye (v.gr.,
ciudad de Buenos Aires).
b) sede: calle y número concretos en donde funciona su administración.
Con la reforma de 1983 ha quedado superado el plenario de la
Cámara Nacional en lo Comercial referido al concepto de domici-
lio40, ya que la ley 22.903 adoptó el criterio de la mayoría en ese
pronunciamiento, convirtiéndose en norma legal.
En cuanto a los efectos del domicilio o sede del comerciante in-
dividual, recordemos que es el centro de donde parten las decisio-
nes fundamentales; allí se paga, se reciben mercaderías y efectos,
facturas, notas, pedidos, reclamaciones.
Es esencialmente mudable y transferible porque sólo significa
la elección de un determinado asiento físico, provisto de señas o di-
rección.
Es válido para la constitución en mora del comerciante o em-
presario, a no ser que se demuestre el desconocimiento de la noti-
ficación o la mudanza o cambio del domicilio comercial o sede.
No es válido, en cambio, para la recepción del traslado de una
demanda, por ejemplo, que debe notificarse en el domicilio real de
la persona física; en algunos casos se acepta la notificación en un
domicilio especial constituido (p.ej., ejecución hipotecaria o pren-
daria).
§ 129. la empresa. remisión. - Todo lo expuesto aquí, debe
completarse con las precisiones sobre el emplazamiento espacial de
la organización empresaria que se explica en el capítulo correspon-
diente.
5) obligaciones COMUNES A LOS COMERCIANTES
§ 130. consideraciones generales. - La ley obliga al comer-
ciante a cumplir determinados recaudos correspondientes a su cali-
dad de tal.
El sistema actual es completamente obsoleto; la propia regula-
ción del Código de Comercio no se corresponde con la realidad y
la vigencia de otras reglas (v.gr., administrativas). El moderno
empresario necesita una estructura más adecuada, realista y diná-
mica.
La inscripción como comerciante, habida cuenta de que a partir
de octubre de 1983 han cesado los beneficios concúrsales aplicables
únicamente para los comerciantes matriculados y sociedades regu-
lares (v.gr., presentación en concurso preventiva), queda sola-
mente útil en la faz contable, en lo que se refiere a la posibilidad de
rubricar sus libros.
La ley mercantil establece ciertas cargas y la obligación de ren-
dir cuentas, según dispone el art. 33 del Cód. de Comercio que dice:
"Los que profesan el comercio contraen por el mismo hecho la obli-
gación de someterse a todos los actos y formas establecidos en la
ley mercantil.
Entre esos actos se cuentan:
1) La inscripción en un registro público, tanto de la matrícula
como de los documentos que según la ley exigen ese requisito.
2) La obligación de seguir un orden uniforme de contabilidad y
de tener los libros necesarios a tal fin.
3) La conservación de la correspondencia que tenga relación
con el giro del comerciante, así como la de todos los libros de la con-
tabilidad.
i) La obligación de rendir cuentas en los términos de la ley".
Tenemos que encararlo como ley vigente, pero con un sentido
crítico. La praXIs indica el incumplimiento casi total de los "actos
y formas del comercio" y en especial de las que enumera el art. 33
por parte de los comerciantes o empresarios singulares; queda por
consiguiente como una recomendación teórico-doctrinaria, sin ma-
yor andamiento real en nuestra actividad mercantil actual.
De todos modos, tenemos que estudiar lo que queda de este
sistema destruido por el correr del tiempo, replanteándonos críti-
camente la utilidad de él y la virtualidad de las que Garó denominó
"sanciones indirectas" del ordenamiento. ¿Por qué indirectas?
Porque el no cumplir con las obligaciones mercantiles, no conlleva
sanción alguna de nulidad o de multa, sino otras indirectas, resul-
tantes de no atender lo que la ley indica41.
La ley, en el art. 33, habla de quienes profesan el comercio,
aludiendo al sentido profesional del quehacer del comerciante42.
Las obligaciones se establecen para todos los comerciantes.
Decía Segovia43 que no es la matrícula la que se inscribe, sino
el comerciante.
A la exigencia de llevar un orden uniforme de contabilidad (art.
33, inc. 2°) hay que añadir la obligación de confeccionar un balance
anual o trienal (este último para el pequeño comerciante).
La correspondencia es de vital importancia, porque ella gene-
ralmente sirve de respaldo y prueba de las constancias contables.
A pesar de la reforma del art. 51 por el decr. 4777/63, la obligación
de conservar la correspondencia continúa vigente.
La rendición de cuentas la encara el Código a partir del art. 68
hasta el 74.
En el Registro Público de Comercio, legislado a partir del art.
34 del Cód. de Comercio, se recibe la inscripción del comerciante,
de sus documentos y contratos, y se rubrican los libros para llevar
la contabilidad regular.
El sentido de las obligaciones impuestas a todos los comercian-
tes por el art. 33 es, según Siburu44, el impedir el fraude y favo-
recer la buena fe, protegiéndose de este modo el ejercicio del co-
mercio. Para este gran jurista, estas obligaciones y cargas están
basadas en el interés público.
Así como nos hemos referido al balance, hay otras obligaciones
y cargas específicas para ciertos casos de ejercicio del comercio, a
los que la ley se refiere en su articulado general o especial.
§ 131. la matrícula. - La calidad de comerciante proviene de
una situación fáctica: el ejercicio regular y profesional de actos
de comercio. La matriculación no otorga esa calidad, a diferen-
cia de lo que disponía el Código de 1862.
La ley establece que todo comerciante debe matricularse, es
decir, inscribirse como tal en el Registro Público de Comercio. El
art. 25 del Cód. de Comercio señala: "Para gozar de la protección
que este Código acuerda al comercio y a la persona de los comer-
ciantes, deben éstos matricularse en el tribunal de comercio de su
domicilio. Si no hubiere allí tribunal de comercio, la matrícula se
verificará en el juzgado de paz respectivo".
Bien dice Anaya45 que el registro de los comerciantes está li-
gado a la organización corporativa de los comerciantes en la Edad
Media. Por eso, en el primer Código de Comercio sólo con la ma-
triculación se adquiría la calidad de comerciante.
Distingue von Gierke46 tres sistemas: el alemán, que es obliga-
torio; el latino, que no exige matrícula obligatoria; el anglosajón, en
el cual no existe matriculación.
En nuestro sistema, el matricularse trae cada vez menos bene-
ficios. Al ser una carga, la ley aplica sanciones indirectas por su
incumplimiento.
El art. 26 del Cód. de Comercio estableció cinco ventajas para
el comerciante matriculado. Veamos su texto:
Todos los comerciantes inscriptos en la matrícula gozan de las siguientes
ventajas:
1°) La fe que merezcan sus libros con arreglo al art. 63.
2°) Derecho para solicitar el concordato.
3°) Moratoria mercantil.
Para que la inscripción surta los efectos legales, debe ser hecha al empezar
el giro o cuando no tuviere necesidad el comerciante de invocar los privilegios
mencionados.
En cuanto a los libros, sólo harán fe y servirán como prueba,
aquellos que estén rubricados por el Registro Público de Comercio.
Este organismo no rubricará libros de quien no esté matriculado
como comerciante.
Éste es el beneficio principal, actualmente vigente.
El inc. 2° fue derogado implícitamente por la reforma al régi-
men concursal sancionada en 1983 (art. 5°, ley 22.917).
La moratoria mercantil ya no existe; la rehabilitación es un ins-
tituto concreto y diferente, perteneciente al sistema concursal, se-
gún ya lo hemos visto.
Los incs. 4° y 5° fueron derogados por la ley 11.719; la ley
19.551 no incluyó ninguna disposición al respecto.
Además, tenemos que recordar que:
a) Se necesita la inscripción para poder actuar como corredor
(art. 89, Cód. de Comercio) y martillero (art. 3°, ley 20.266); en la
práctica esta disposición ofrece grandes desajustes con la realidad.
b) Para ser acreedor prendario, el comerciante o industrial
debe inscribirse en el Registro Público de Comercio (art. 5°, ap. d,
decr. ley 15.348/46 de prenda con registro, modificado por decr. ley
6810/63).
c) La ley establece una presunción de que el inscripto es co-
merciante; esta presunción es inris tantum e invierte así la carga
probatoria, que estará a cargo de la persona que impugne esa ca-
lidad (art. 32, Cód. de Comercio, que hay que correlacionar con el
art. 5°, párr. 2°).
El Registro Público de Comercio tiene diversos sistemas de orga-
nización en el país. Nació como organismo administrativo; después
se lo convirtió, en la Capital Federal, en juzgado comercial especial.
Actualmente, el régimen no es uniforme en el país. En la Ca-
pital Federal integra la Inspección General de Justicia. En la
provincia de Buenos Aires funciona como una Secretaría depen-
diente del juzgado de turno.
El tiempo en que debe hacerse la inscripción resulta de la úl-
tima parte del art. 26 del Cód. de Comercio.
Los trámites varían según el lugar del país en que se lo realice.
Generalmente se harán por escrito, siguiéndose las instrucciones
del art. 27 y siguientes.
La ley exige un escrito que contenga: a) nombre, estado y na-
cionalidad del comerciante; b) designación de la clase de actos a los
que se dedicará (ramo, objeto); c) el domicilio comercial; d) nombre
del gerente o factor que lo representará en el establecimiento (por
supuesto, si existe tal representante); e) en caso de menores, se de-
berá acompañar la autorización legal inscripta, que es, como vimos,
otro trámite independiente (art. 28, Cód. de Comercio).
El juez de comercio estudiará la petición y podrá denegar el
pedido de inscripción si existen motivos fundados para considerar
que el comerciante no goza del crédito y la probidad característicos
según la actividad que desempeñe (art. 29, Cód. de Comercio) o
cuando el peticionante no tenga capacidad legal para ejercer el
comercio47.
En la práctica no se requiere prueba alguna de la moralidad o
solvencia económica del solicitante, lo cual ha sido criticado por
Halperin, quien se refiere a los fines que la ley tuvo en cuenta y
propone que en una futura reforma se rectifique este simple proce-
dimiento para poder sanear la matrícula.
Cualquier cambio posterior de alguno de los requisitos denun-
ciados ante el Registro deberá inscribirse ante él (art. 31, Cód. de
Comercio), exigencia necesaria para mantener el Registro al día,
ya que las inscripciones son de consulta pública.
En el moderno derecho mercantil existe una matriculación in-
directamente obligatoria: a causa de lo estricto de las reglas del de-
recho laboral, que prevé como regla general la inversión de la carga
probatoria, existen dificultades a veces para negar la relación de
dependencia. Algunas empresas han acudido al recurso de exigir
a sus subcontratistas la inscripción como comerciantes en el Regis-
tro, de modo que se obtenga otro elemento objetivo más que sirva
para sostener su posición.
Las empresas del Estado no pueden inscribirse como comer-
ciantes, según dictaminó la Cámara en lo Comercial48. En el
mismo fallo se dijo que la inscripción en dicha matrícula se otorga
a las personas que desean ejercer el comercio y no a la empresa o
fondo de comercio, con abstracción de su propietario.
§ 132. el registro público de comercio. - Este Registro
fue instituido por nuestro Código como una secretaría especial pa-
rajudicial; el art. 34 dice: "En cada tribunal de comercio ordinario
habrá un Registro Público de Comercio, a cargo del respectivo se-
cretario, que será responsable de la exactitud y legalidad de sus
asientos".
Es decir, una oficina de asientos, inscripciones y registraciones
del tráfico mercantil y de actos o documentos vinculados a los co-
merciantes o sociedades mercantiles; este registro estará siempre
fiscalizado por el juez de comercio respectivo.
Mediante la ley 14.769, de aplicación local, quedó convertido en
juzgado, denominándose para el ámbito nacional juzgado nacional
en lo comercial de registro. En la provincia de Buenos Aires tam-
bién se lo elevó a esa jerarquía mediante la ley provincial 833749.
a) organización. Actualmente, en la Capital Federal se ha
vuelto al sistema administrativo, dejándose la órbita judicial.
En Buenos Aires el ex juzgado de registro se ha convertido en
un juzgado contencioso más. Las funciones del Registro Público
de Comercio dependen ahora de la Inspección General de Justicia,
a la cual se ha integrado el organismo (ley 22.316, B.O., 7/11/80).
En la provincia de Buenos Aires, como hemos dicho más arri-
ba, el Registro Público de Comercio es una Secretaría judicial, de-
pendiente del juzgado de turno; en cada departamento judicial
existe esa secretaría especial.
Las organizaciones del mundo son diversas; algunas, como en
Alemania, mantienen el sistema judicial; otras sitúan los registros
en el ámbito de la Administración Pública.
Los beneficios de un sistema amplio y eficaz de publicidad son
notables. Una rápida inscripción, averiguación o trámite, ayudan
al desenvolvimiento de todas las relaciones mercantiles, que son
parte importante del movimiento económico del país. Cuanto más
se agilice toda clase de tramitación, más eficaz y mayor beneficio
tendrá el recaudo formal, que no se erigirá en traba burocrática
obstativa de la circulación de bienes y derechos.
b) función. Explica De Iriondo60 la doble faz de su función:
Jurisdiccional, en cuanto valora, ordena o rechaza los pedidos de
inscripción o autorización, y administrativa, en cuanto cumple ma-
terialmente la rúbrica, registración, formación de legajo, inscrip-
ción de medidas cautelares y archivo.
La competencia, en general, no es contenciosa, y cabe un re-
curso judicial ante resoluciones del Registro que ahora, en la Capi-
tal Federal, son resoluciones de la Inspección General de Justicia.
c) forma de registración. Se inscribirá en un registro espe-
cial la matrícula de los negociantes que se habilitaren en el tribu-
nal, y se tomará razón, por orden de números y de fechas, de todos
los documentos que se presenten al registro, formando tantos vo-
lúmenes distintos cuantos fueren los objetos especiales del registro.
El Registro Público de Comercio lleva distintos libros, que es-
tán ordenados por índices y foliados. Su consulta es pública.
d) qué se registra. La tarea registral, que es la principal, se
realiza sobre la base de diversos actos para los cuales la ley prevé
un asiento que cumple la función de publicidad, otorgamiento de fe-
cha cierta y verosimilitud de lo asentado.
Inscribir ciertos actos es jurídicamente una carga y no una
obligación en sentido estricto51.
Los actos que se registran o se pueden registrar, principalmen-
te, son:
1) Convenciones matrimoniales (art. 36, inc. 1°, del Código).
2) Sentencias de divorcio, separación de bienes y liquidaciones
practicadas respecto de la sociedad conyugal (art. 36, inc. 2°).
3) Escrituras o contratos de las sociedades mercantiles (ex-
cepto de las accidentales o en participación) y los actos modificato-
rios o extintivos respecto de esos contratos (art. 36, inc. 3°, Cód.
de Comercio y ley 19.550); también la disolución de las sociedades, ,
aun las irregulares y de hecho (art. 98, ley 19.550). Sin perjuicio
de no agotar los ejemplos, anotamos también los casos de fusión,
escisión y transformación; instalación de sucursal y constitución de [
sociedad originada en sociedad extranjera (arts. 118 y 123, ley
19.550); cesación y nombramiento de administradores de las socie-
dades mercantiles (art. 60, ley 19.550); contratos de emisión de de-
bentures (arts. 339 y 360, ley 19.550).
4) Transmisión de establecimientos mercantiles (ley 11.867).
5) Reglamentos o contratos de gestión de fondos comunes de
inversión.
6) Matriculaciones de los comerciantes y auxiliares del comer-
cio, y toda modificación de las mismas.
7) Los poderes que otorguen los comerciantes a factores y
dependientes y la revocación de ellos (art. 36, inc. 4°, Cód. de Co-
mercia).
8) Las autorizaciones expresas a menores de edad y su revoca-
ción (art. 36, inc. 5°).
9) Registro de fallidos (Reglamento de la Cámara Nacional de
Comercio, art. 84 y siguientes).
Como la enumeración del art. 36 del Código es enunciativa
(art. 36, inc. 5°, parte última), se van agregando de tiempo en
tiempo nuevos documentos que registrar. Un ejemplo son los con-
tratos y documentos anexos de las agrupaciones de colaboración y
los de unión transitoria de empresas (arts. 369 y 380, ley 19.550).
e) otras funciones. El Registro Público de Comercio cumple
otras funciones. Pondremos algunos ejemplos:
a) Rúbrica de libros de comercio y autorización de empleo de
medios mecánicos de contabilidad. No es procedente la rúbrica
de libros que no sean de comerciantes matriculados o sociedades re-
gulares. Los libros se rubrican desde el comienzo, cuando aún tie-
nen todas las páginas en blanco.
b) Exámenes jurídicos que van más allá del control del mero
texto del documento presentado (art. 123, ley 19.550).
c) Información a terceros sobre constancias asentadas en sus
libros (es la función de publicidad).
d) Anota embargo, inhibiciones, constitución de usufructo,
prenda y otras medidas sobre cuotas o acciones (art. 156, ley
19.550). No es posible materializarlo de una manera general,
como podría ser una inhibición general de bienes52.
e) Controla la licitud de las presentaciones y el respeto por la
moral, buenas costumbres y orden público.
f) Tiene la dirección y control del procedimiento de evaluación
judicial de los aportes en especie (art. 51, ley 19.550).
g) También conduce el trámite en los casos de inscripciones
que lo necesitan (p.ej., autorización judicial expresa de los menores).
h) Controla el cumplimiento de requisitos legales y fiscales
para la constitución de las sociedades comerciales (arts. 6° y 167,
ley 19.550).
z) Algunos autores, como Halperin y Sirven, admiten una fa-
cultad de policía del comercio que, en principio, no fue pensada por
los autores del Código de Comercio. El último autor cita dos casos
de la Cámara Comercial de la Capital Federal53, en donde este es-
pecial juzgado interviene en tal sentido con referencia a la actua-
ción de martilleros.
Empero, es una reforma legal la que debe fijar la real compe-
tencia del Registro en este aspecto, a fin de que se eviten amplia-
ciones fácticas de las facultades que reconoce expresamente la ley.
j) Recibe las comunicaciones judiciales de calificación de con-
ducta como culpable, fraudulenta o cómplice del fallido (art. 248,
inc. 7°, ley 19.551 de concursos).
k) Puede disponer algunas medidas procesales, como, por
ejemplo, de mejor proveer, pidiendo documentación complementa-
ria o aclaración de las peticiones.
f) matriculación e inscripción. Halperin distingue entre ma-
trícula e inscripción (v.gr., de sociedades); si bien los trámites son
diversos, la matriculación de un comerciante para ejercer el comer-
cio (arts. 25 y 27, Cód. de Comercio) o de un auxiliar de comercio,
no se diferencian en lo sustancial de la inscripción de una autoriza-
ción a un menor para ejercer el comercio o de la registración de los
contratos de sociedades regulares, inscripción que les otorga preci-
samente ese carácter (art. 7°, ley 19.550).
Los fines y los efectos, naturalmente, son distintos: al tiempo
que la matriculación importa ciertos beneficios, la inscripción regis-
tral de sociedades es un acto integrativo que les confiere regulari-
dad (art. 7°, ley 19.550).
g) algunos SUPUESTOS EN PARTICULAR FRENTE A LA INSCRIPCIÓN.
Es útil atender la situación de algunas convenciones y negocios "en
particular frente a la obligación que nos ocupa.
1) convenciones MATRIMONIALES Y PACTOS SOBRE RESTITUCIÓN DE
dote y adquisición de bienes dótales. No son habituales estos
pactos, por lo cual tampoco son comunes estas inscripciones; sin
embargo se las puede hacer dentro de las restrictivas normas im-
perativas que prevé la ley.
Las leyes 11.357 y 17.711 han restringido considerablemente el
margen de la libertad convencional; la primera tácitamente y la se-
gunda explícitamente.
Así, las convenciones matrimoniales pueden consistir en: a) la
designación de los bienes que cada uno aporte al matrimonio, y b)
las donaciones que el esposo haga a la esposa (art. 1217, incs. 1° y
3°, Cód. Civil).
Es muy escaso el efecto mercantil que tal acto puede tener; si
existe alguno posible, directo o indirecto, tal convención (que debe
ser previa al matrimonio, art. 1219, Cód. Civil), puede inscribirse
en el Registro.
2) sentencias DE DIVORCIO O SEPARACIÓN DE BIENES Y LIQUIDACIO-
NES SOBRE BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (ARTÍCULO 36, INCISO 2°,
código de Comercio. A pesar de la obligación legal, esta norma
ha caído totalmente en desuso. Halperin opina que deberían ha-