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FUCITO SOCIOLOGA DEL DERECHO EL ORDEN JURDICO Y SUS CONDICIONANTES SOCIALES W y - h CONCEPCIN V i \ KfiL" ^/ESCUELAS DENSOS SIGLOS XDkY

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FELIPE FUCITO Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales. Profesor titular regular de Sociologa Jurdi ca en las Universidades de Buenos Aires y Nacional de La Plata SOCIOLOGI DEL DEREC E L ORDEN JURDICO Y SUS CONDICIONANTES SOCIALES CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO PRECURSORES Y FUNDADORES ESCUELAS DE LOS SIGLOS X IX Y XX SOCIOLOGA JURDICA CRTICA DESVIACIN Y CRIMINALIDAD ORGANIZACIONES FORMALES SO CIOLOGA JURDICA EN LA ARGENTINA Reimpresin EDITORIAL UNIVERSIDAD BUENOS AIRES 1999

I a edicin: 1993. FOTOCOPIAR LIBROS ES DELITO ISBN 950-679-106-6 Copyright by EDITORIAL UNIVERSIDAD S.R.L. Rvadavia 1225 - Buenos Aires Hecho el d epsito de la ley 11.723. Derechos reservados. Impreso en el mes de junio de 1999, en los Talleres Grficos Edigraf S.A., Delgado 834, Buenos Aires, Argentina.

A la memoria de mi madre, y a su legado de inquietud intelectual.

NDICE INTRODUCCIN CAPTULO I 15 LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 1. Concepto 2. Determinacin de los aspectos soc iolgicamente relevantes del derecho 3. Sociologa del derecho y control social 4. D erecho y cambio social 5. Socilogos y juristas 6. Ciencia del derecho y sociologa del derecho 7. La creacin del derecho y la dogmtica jurdica S. El papel de la cienc ia del derecho 9. La destruccin del derecho y la sociologa 10. La sociologa del der echo y los problemas del lenguaje jurdico 11. La ''integracin" como aspecto de la ciencia del derecho y su consideracin por la sociologa jurdica 12. La recepcin del m ensaje jurdico 13. La costumbre : 14. Los conflictos normativos y el sistema de d erecho 15. El punto de vista sociolgico y la versin realista del derecho 16. Derec ho legislado y "Common Law" 17. Las categorizaciones de la sociologa del derecho 18. Algunas definiciones y propuestas de contenido de la sociolo. ga del derecho 19. Utilidad de la sociologa del derecho 20. Los presupuestos metacientficos de la sociologa del derecho 21. Las posibles sistematizaciones del pensamiento sociolgi co-jurdico 22. Algunas sistematizaciones utilizadas en sociologa del derecho 23. L a sistematizacin utilizada en este trabajo CAPTULO J I . ..:. 23 26 29 35 36 38 54 51 59 05 08 73 76 79 80 83 84 86 90 96 99 100 108 PRECURSORES Y FUNDADORES DE LA SOCIOLOGA DEL DERECHO: TEORAS DE LA COOPERACIN Y DEL CONFLICTO EN E L SIGLO XIX 1. Las doctrinas del derecho natural : . . a) Montes quieu ...... 115

10 NDICE b) Jeremas Bentham 2. El positivismo a) Saint-Simn b) Augusto Comte c) Carlos Comt e .. ..'. 3. El evolucionismo a) Federico C. de Savigny b) Henry Sumner Maine c) Herbert Spencer 4. Precursores y fundadores de la sociologa jurdica del conflicto a) El darwinismo social como teora del conflicto y su concepcin del derecho. La ob ra de William Graham Sumner (18401910) b) La obra de Marx y Engels y sus aportes a la sociologa del derecho CAPTULO III 118 120 120 122 123 130 130 134 134 136 136 139 LAS LNEAS DEL PENSAMIENTO SOCIOLGICO-JUR1DICO EN E L SIGLO XX 1. Introduccin a) El organicismo positivista b) El conductismo social c) El organicismo historicsta d) El estructural funcionalismo e) Sociologa crtica del derecho 2. El organicismo po sitivista jurdico de los socilogos generales a) Emilio Durkheim b) Ferdinand Tnnies c) Vilfredo Pareto 3. l^a sociologa del derecho organicista y positivista en la obra de los juristas del presente siglo al Eugen Ehrlich b) Frangois Gny c) Carlo s Nardi Greco (1) Jean Cruet 7... e) Un antecedente de la sociologa del conocimie nto: la obra de Hermann Kantorowicz f) Lon Duguit g) Georg'es Gurvitch CAPTULO IV 151 151 152 152 152 153 153 153 159 160 165 165 167 173 176 181 185 189 E L CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 1. Socilogos generales a) Gabriel Tarde . . . . . . . ; . b) Edward A. Ross (1866-1951) c) Max Weber 1) Validez de los r denes legtimos 2) Concepto de derecho 195 195 198 199 202 203

NDICE El punto de vista sociolgico y el jurdico La delimitacin del derecho pblico y d el derecho privado.- Aplicacin del derecho Normas generales y particulares Racion alidad e irracionalidad en la creacin y en la aplicin del derecho 7) Orden jurdico, convencin y costumbre. Gnesis del derecho 8) E l conflicto entre convencin y derec ho 9) Derecho y economa 10) El aprendizaje jurdico y la prctica profesional 11) Rac ionalizacin formal y material del derecho 12) Condicionantes histricos de la codif icacin 2. La sociologa del derecho interaccionista de los juristas Rudolph Von Ihe ring (1818-1892) 1) La lucha por el derecho 2) El fin en el derecho 3) Jurisprud encia en broma y en serio 3. La tendencia anglosajona en el interaccionismo jurdi co a) Oliver W . Holmes (1841-1935) b) Louis Brandis (1856-1941) c) Benjamn N. Car dozo (1870-1938) d) J o h n Charles Gray e) Jerome Frank: Los lmites del conducti smo f) Jerome Frank: Los lmites del conductismo La teora de los intereses sociales 4. El realismo jurdico escandinavo CAPTULO V 11 204 204 205 207 209 211 212 213 214 216 220 220 220 224 227 228 229 231 233 2 35 23( 236 246 247 *-*' (jJJ 4) -, 5) 6) LAS CONTRIBUCIONES DEL ORGANICISMO HISTORICISTA Y DEL FUNCIONALISMO A LA SOCIOLO GA JURDICA 1. El organicismo en la sociologa general. Pitirim Sorokin (18891968) a) El concepto de derecho y su crtica b) Normatividad, solidaridad y antagonismo so cial c) Factores que determinan la fuerza motivadora y fiscalizadora de las norm as 2. El organicismo historicista en la obra jurdica a) Maurice Hauriou b) La teo ra de la Institucin y de la Fundacin 3. El funcionalismo sociolgico-jurdico en la soc iologa general Talcott Parsons (1902-1979) 1) Las "alternativas pautadas de orien tacin de valor" y su utilidad para la sociologa del derecho 2) E l control social 3) E l derecho como subsistema integtativo. Su estructura y funciones 4. El func ionalismo sociolgico-jurdico: sus temas especficos . . . a) William Evan: la estruc tura del sistema jurdico 253 254 257 259 261 261 262 264 265 267 *|p 270 271 271

12 NDICE b) Harry Bredemeier: el derecho como "mecanismo de integracin" c) Lawrence F riedman d) Niklas Luhmann e ) El anlisis funcional del derecho segn Norberto Bobbi o . . . Problemas del anlisis funcional f) Las funciones del derecho segn Vincenzo Ferrari g) Razn jurdica y polisistemia jurdica en la obra de AndrJean Arnaud CAPTULO VI 272 273 275 281 284 286 286 LA VISIN CONFLICTIVA DE LA. SOCIOLOGA JURDICA E N EL SIGLO XX 1. 2. 3. 4. Karl Renn er (1870-1950) La concepcin socialista de Menger .. Lenin (1870-1924) Peter Ivano vc Stucka (1865-1932) a) El concepto de derecho . b) Carcter infraestructural o su perestructural del derecho . . c) Vinculacin entre el derecho como norma y el der echo concebido como conjunto de relaciones sociales 5. Evgenij Pasukanis (1891-1 936). La culminacin del realismo jurdico marxista 6. Las crticas a las primeras con cepciones soviticas del derecho. El retorno al dogmatismo jurdico 7. La concepcin d el derecho en la teora marxista europea contempornea: un ejemplo CAPTULO VII 297 298 299 300 301 304 306 308 310 315

LA SOCIOLOGA JURDICA CRTICA E N SU PROBLEMTICA ACTUAL 1. 2. 3. 4'. 5. La profesin jur ica El acceso a la justicia .... E l discurso jurdico Los derechos humanos y el u so alternativo del derecho .: La crtica al procedimiento judicial CAPTULO V I I I 323 327 332 342 346 LAS TEORAS SOCIOLGICAS EN MATERIA DE-CRIMINALIDAD Y DESVIACIN 1. 2. 3. 4. La crimin ologa general y la sociologa c r i m i n a l . . . : Los primeros antecedentes El positivismo biolgico El positivismo sociolgico 353 355 363 368

NDICE 13 5. Las primeras teoras sociales del delito 369 Los aportes de Durkheim 371 6. Los orgenes de la sociologa criminal en los Estados Unidos. La ecologa social .'.. . 37 2 7. Las derivaciones de la ecologa social. La asociacin y la organizacin diferenci ales 377 Los delitos de "cuello blanco" 379 8. Las teoras funcionalistas. La "ano mia" segn Merton 383 Crtica a la teora de la anomia 389 9. Teoras funcionalistas der ivadas de las anteriores. Las subculuras delictivas 392 10. Teoras criminolgicas de la interaccin: la rotulacin y la reaccin social 395 a) Los tipos de desviacin ,. 39 8 b) Critica del modelo simultneo 399 c) La exigencia en el cumplimiento de las r eglas 401 d) Crticas a la teora de la rotulacin 404 e) Goffman y el "estigma" 408 f ) La idea de "desviacin primaria y secundaria" (Lemert) .. 412 11. La teora de los valores subterrneos y la crtica a las subculturas (Sykes y Matza) . . . 413 12.. La crtica marxista. El paradigma de Taylor, Walton y Young 418 a) Los orgenes medi atos del acto desviado > 418 b) Los orgenes inmediatos del acto desviado 419 c) E l acto en s mismo 419 d) Consecuencias inmediatas de la reaccin social 420 e) Orgen es mediatos de la reaccin social 420 f) La influencia de la reaccin social sobre l a conducta ulterior del desviado 420 13. Crtica a la posicin de Taylor, Walton y Y oung 421 14. La crtica marxista a la "nueva criminologa". Los lmites del idealismo 428 15. Una explicacin sistmica del conflicto entre las teoras de la desviacin 432 1 6. La criminologa en los pases socialistas: dos ejemplos 433 17. La criminologa sov itica hacia 1990 438 CAPTULO IX 1. 2. 3. 4. 6. 7. 5. LOS ASPECTOS INFORMALES DE LAS ORGANIZACIONES Descripcin de los conceptos involuc rados en la organizacin .. Los antecedentes histricos de la teora organizacional a) Max Weber b) Roben Michels c) Henry Fayol ."".".'. d) Frederick W. Taylor e) La escuela de las relaciones humanas Las disfunciones burocrticas Lossistema de com o conjunto abierto Organizacin poder sistema de posiciones sociales El fines 442 444 445 450 452 454 459 466 471 477 473 476

14 8. 9. 10. 11. NDICE Liderazgo _ . El proceso de comunicacin Cambio organizacional Cambios de primero y de segundo orden CAPTULO X 478 482 486 490 LA SOCIOLOGA JURDICA EN LA ARGENTINA 1. 2. 3. 4. Antecedentes El historicismo jurdi co El evolucionismo de Ernesto Quesada. Otras tendencias La sociologa jurdica arge ntina entre 1950 y 1990 a) Enrique Aftalin b) Julio Csar Cueto Ra c) El trialismo j urdico y su vertiente sociolgica d) El punto de vista del control social jurdico e) El aporte desde la ciencia del derecho 5. Investigaciones empricas realizadas en la Argentina a) El profesor de derecho b) Investigaciones originadas en la Admi nistracin 6. Reconocimiento jurisprudencial de criterios sociolgicos CAPTULO XI 493 498 503 506 506 508 514 515 517 520 528 530 532 RESUMEN Y CONCLUSIONES 1. 2. 3. 4. 5. 6. Los precursores Las lneas de pensamiento del siglo XX La visin conflictiva en el siglo presente La sociologa criminal Las organizaciones Conclusiones . 539 541 548 549 553 556 561 571 575 BIBLIOGRAFA CITADA NDICE ALFABTICO DE AUTORES NDICE ALFABTICO DE MATERIAS

INTRODUCCIN Este libro gira alrededor de una idea: mostrar que ha existido en la historia de l pensamiento jurdico la constante preocupacin de un gran nmero de autores por seala r que el derecho depende de la sociedad, de la cultura y del respaldo de otros s istemas normativos no jurdicos, ms que de la coaccin y de la legitimidad emanada de la ley. Esta posicin terica siempre ha tenido representantes, aun en el perodo de auge del positivismo jurdico, y reconoce antecedentes antiguos, medievales y un a mplio desarrollo contemporneo, tanto en la sociologa jurdica cooperativa como en la conflictiva. Avanzado este siglo, como consecuencia de la .depuracin del mtodo so ciolgico, las afirmaciones ms o menos generales y los discursos sociolgicos teoriza ntes dejan parte de su espacio a comprobaciones empricas de hiptesis especficas. El desarrollo del pensamiento sociojurdico tiene dos referencias claras. La primera es la oposicin a la idea que, rpidamente formulada, dice que si el derecho "debe ser", entonces el derecho "es" regulador de conductas, y que Treves expres en la lucha contra el formalismo legal. El discurso centrado en el deber ser (de la le y, de los conceptos formulados por juristas, de la jurisprudencia unificada), cu ando no se confronta con la realidad, la oculta, e ignora el resultado prctico de la existencia de sociedades en variada situacin, desde una regulacin costumbrista (al lado o en contra de la ley), a la anarqua jurdica por negacin de las normas ju rdicas, lo que no significa anomia social. La segunda es una oposicin ms reciente, que se va perfilando en contra del nuevo dogmatismo (aunque sus orgenes tienen ms de un siglo) de las teoras centradas en general en la norma penal, que definen el derecho como el poder represivo ejercido contra los desposedos del sistema, y sea lan la efectividad del. mismo en mbitos concretos de la sociedad (los sectores de menos capacidad de defensa). Entonces, sostienen, una sociedad libr e igualitari a debe ser una sociedad sin derecho. Para los primeros, lo significativo de las leyes es que debe regir, no que rige las conductas. Los segundos sostienen: como las leyes deben regir y rigen, el orden resultante es represivo, y entonces deb e desaparecer para permitir la libertad. La prime-

16 SOCIOLOGA DEL DEHECHO ra parte dei tema sociolgico jurdico (la oposicin al positivismo legal) es antigua en la mayora de los pases occidentales. Desde Francia a los Estados Unidos, desde Italia a Gran Bretaa, se afirma hace ms de un siglo y medio (sin contar a los prec ursores) el relativo poder de las leyes si no son respaldadas o compatibilizadas con los restantes sistemas reguladores; sin costumbres que la sustenten, la ley es pura declamacin. Sin tica, no es ms que cinismo o corrupcin encubierta. Pero en nuestro pas estas ideas son, todava hoy, casi "parajurdicas". No porque se desconoz can: as piensan muchos juristas, jueces, profesores de derecho y abogados, en cha rlas informales, entre pares, en comentarios silenciados sobre la realidad. Pero no pblicamente, salvo como excepcin". No se puede superar la visin oficial de un d erecho acartonado, esttico, en manos de jueces "que "aplican la ley" (sin aportar le nada de su propia personalidad social),;en los ficticios argumentos de "autor idad" doctrinal, y en la presunta lgica rigurosa "de los faEos, que coloca un man to de silencio sobre la anrquica discordancia entre las interpretaciones judicial es de los hechos de las causas. Poco se habla de la baja efectividad de la admin istracin judicial para imponer sus mandatos, y, si se menciona, se atribuye a "li mitados recursos" (entendidos exclusivamente como materiales). El orden positivo se divorcia de la realidad cuando no se quiere ver lo que es visible; as se pier de el carcter de regulador de conductas que puede llegar constituir. Si no querem os observar (porque nos molesta) el uso abusivo o espurio d la ley, nos abroquela mos con la majestad del derecho genricamente considerado, cerramos dogmticamente l os ojos a su inoperancia y no ahondamos en las causas de su desnaturalizacin. Neg ar un problema no es buen comienzo para superarlo. La sociologa jurdica aparece co n algunos instrumentos (ni los ms perfeccionados ni los mejores) para reflexionar sobre la realidad del derecho. Algunas de sus observaciones las realizan a diar io litigantes y profesionales; los jueces tambin las conocen, aunque quizs algunos prefieran mirar hacia otro lado. Frente al cerrado dogmatismo de la posicin ante s sealada, la crtica radicalizada que se expres cabalmente en las dcadas del 70 y de l 80 sostuvo un punto de vista revolucionario: la ley es efectiva y represora co ntra los desposedos; debe ser suprimida de la sociedad futura, donde no sera neces aria su presencia, porque la libertad reemplazar a la opresin. Este modo de pensar no se desarroll en el pas porque la represin de la dcada del 70 alej a los pensadore s ms extremos, y cualquier formulacin actual debera necesariamente tener en cuenta las profundas transformaciones ocurridas en el panorama poltico de los pases socia listas a partir de 1990. Deberemos analizar este punto de vista, vinculado sobre todo a la criminologa. Aqu se pretendi la inexistencia futura de la ley, agente de la explotacin, de acuerdo

INTRODUCCIN 17 con la tradicin marxista; pero esa supresin nunca pareci ni posibilidad cierta ni i nmediata. Eli derecho es til, ms o menos, como todos los instrumentos de la cultur a, de acuerdo con el uso que se haga de l. E n algunas sociedades sirve a unos po cos y reprime a los ms; en otras sirve a criterios con los cuales l a m a yora se siente identificada; en otras ms, no parece responder a las ideas de justicia sos tenidas por unos u otros sectores sociales. Cabe pensar (y no es mera hiptesis) e n una"sociedad en la que el derecho refleje una idea de justicia, y los diversos estratos o ciases sociales sostengan otra u otras (a partir de sus propios in>t ereses o costumbres, que pueden ser contrarias a aqullos). No diremos aqu que es p osible una anomia social, porque siempre existe algn repertorio normativo disponi ble y practicado (aunque no sea legal, sin que esto signifique que sea ilegal). No hay personas sin cultura y, por lo tanto, no .haypersonas sin normas; puede se r que estas normas sociales sean ms fuertes que las jurdicas que se. le oponen. En este caso, es prcticamente seguro que la ley no se aplicar. Para analizar estos t emas, que conciernen principalmente.a las fuentes del derecho, se expondrn y disc utirn las opiniones de un amplio nmero de pensadores, desde la'sociologa y desde el derecho, dndosele a cada uno una importancia desigual sobre la base del punto de vista adoptado en este trabajo. La lista de los incluidos mostrar que, lejos de intentarse una heterodoxia, corresponde al desarrollo reconocido de la sociologa y de la cien.-* ca del derecho. -.*** Zfrtt-. El autor de este trabajo cree que la so ciologa en general (y la sociologa jurdica en particular) debe proponerse la descri pcin, explicacin y prediccin de los fenmenos que observa. No cree que el acentuado c ompromiso poltico del cientfico como. tal aclare sus puntos de vista. Esto no pres upone sobre los roles que pueda ejercer dicho cientfico como ciudadano o como polt ico, pero considera que los roles pueden ser separados, relativamente. La separa cin que pueda darse entre poltica y ciencia es una cuestin de hecho, y depende de i nnumerables circunstancias, entre las cuales se destaca la posibilidad de supera r (hasta cierto punto) la ideologa prevaleciente, que engloba al cientfico mismo. Sea esto posible o no lo sea para personas concretas en tiempos y lugares concre tos, no significa ni su aceptacin dogmtica {en todo momento todos los cientficos 's on objetivos en cuanto cumplen las reglas de su mtodo) n i su,rechazo (hagan lo q ue hicieren, todos los cientficos ideologizan, y en esa medida, son polticos). No cabe extenderse .aqu sobre este punto de vista, pero es la nica base posible, en c uanto propuesta, para hacer ciencia y no poltica a secas o poltica social. El otro punto tambin de base es que el autor de este trabajo tampoco cree que el orden jurd ico pueda ser suprimido ni que otro sistema econmico o poltico pueda superar al de re2 Sociologa del derecho.

18 SOCIOLOGA DEL DERECHO cho como tcnica de regulacin social; no pretende ser visionario, sino simplemente socilogo del derecho. Por lo tanto ignora si dentro de varios siglos las sociedad es carecern de poder, de coaccin, y si se llevar a cabo una sociedad de "buenos sal vajes" ..convertid^ Por. lo que se ha visto y por lo que se ve, el poder constit uye una constante social, resultando variables los modos de cmo se ejerce y en no mbre de quin se ejerce. Otro tanto cabe decir de la desviacin como hecho social: n o se puede pensar en sociedad alguna que frente a una norma (cualquier norma, ju rdica o no jurdica) no presente casos de desviacin, si consideramos al ser humano t al como lo conocemos histricamente. Por lo tanto, la suposicin de un estado futuro en el qu no existan leyes porque todos se ajustan a determinados patrones-normat ivos o tcnicos parece ser no slo improbable sino puerilmente autoritaria: ese pres unto mundo no sera de libertad sino de terrorfica opresin. La historia y la cultura avanzan (ignoro si progresan), y por eso mismo el cambio se explica por la desv iacin de los patrones normativos hoy aceptados. Nadie puede, en la postulacin de u n orden futuro, suponer que habr llegado el fin de la historia, estado en el que los seres humanos, todos conformes, sern, igualmente, todos conformistas. Los que proponen otros sistemas son los represores d maana, y deberan asumirse, de acuerdo con sus propios trminos, como tales. No hay sociedad sin normas, no hay sociedad sin derecho ni sociedad sin represin de desviados (palabras malsonantes para muc hos tericos en la actualidad), y gracias a que esta represin es imperfecta, facili ta, aun reprimiendo, el cambio social. Si estas palabras aparecen asociadas a la "represin" autoritaria de los regmenes militarizados, debern buscarse otras. Pero el fenmeno social segn el cual, dada la norma, se prev una sancin que cae sobre algu nos desviados parece ser indivisible. No puede hablarse, sociolgicamente, del ord en jurdico, sin aceptar que es parte de la cultura, y que sta incluye un sistema d e normas necesarias para ciertas condiciones de vida de la sociedad. Si las cond iciones cambian, las normas tambin varan. La tesis de este trabajo es que si las n ormas jurdicas son culturales, entonces son interdependientes con todas las varia bles de la cultura, especialmente las normativas, y este punto de vista es impor tante para entenderlo en su funcionamiento real. No se pretende invalidar ningn e studio normativo, al estilo del sociologismo; slo se intenta aportar el punto de vista de la observacin de la prctica jurdica, y mencionar' algunos autores que han formulado reflexiones de inters obr estos aspectos. _ Supongo que a muchos no les g ustar lo que aqu se dice ni lo que afirman los autores que se incluyen, a pesar de ser reconocidos socilogos d juristas. Sern tambin los que teman que si este libro fuera ledo por los estudiantes de derecho, al des-

INTRODUCCIN 19 creer stos de lo que el "derecho debe ser" se vuelvan "anarquistas del derecho". Tratamos este tema en el captulo I, pero anticipamos una idea: para creer en el d erecho, probablemente debe hacerse exactamente lo contrario de lo que sugera-Seba stin Soler e Fe en el derecho: no construir Capitolios, sino ver, pormenorizadamen te, las chozas de paja de lo cotidiano; no caer en la grandilocuencia de lo inex istente, sino ver la miseria de lo practicado. La realidad se modifica, en prime r lugar, conocindola. Si las leyes fueran instrumento de la injusticia, si son ne gadas por los que dicen regirse por ellas, la solucin no consiste en el refugio cm odo en el Olimpo legal. La solucin es bajar a las adversidades cotidianas, para r econstruir la realidad a partir de las actividades de sus operadores, El derecho no se construye slo en las academias o en los recintos legislativos. Se realiza en cada contrato de -compraventa o de locacin, en cada peticin de un ciudadano ant e la administracin pblica, en la respuesta que la Municipalidad da a cada vecino, en el apresamiento del sospechoso que realiza cada polica, en cada prueba testimo nial que se produce ante cada juzgado, en cada persona recluida en un hospicio d e insanos. Un gran tema posiblemente el mayor de la sociologa jurdica es saber cmo fu ncionan las normas en la sociedad; es decir, cmo son aplicadas por las personas. Esta informacin, lejos de ser perniciosa para estudiante alguno, es la fundamenta l, ya que la falsedad, a largo plazo, tiene escaso o contrario efecto didctico. L os que piensan que todos los hechos practicados por los operadores jurdicos no ti enen lugar importante en la" informacin sobre el derecho, y que ella debe limitar se a la exposicin de la ley, aspiran a quedarse en los modelos. Mostrado el arque tipo, lo dems no les compete. Sin embargo, la docencia jurdica no se ejerce slo por medio-de la enseanza de los cdigos, sino tambin por la descripcin y explicacin de la realidad. Es posible que la toma de conciencia sobre la realidad ayuden superar la impotencia prctica de las leyes, cuando existe/fomentada por su misma prolife racin, la indiferencia ritualista de la administracin, y la marginacin de las norma s constitucionales por los agentes de intereses sectoriales. Cierto es que mucho s se deprimen con la realidad, y prefieren ocultrsela y ocultarla. No se avanza e n la solucin d ningn problema prctico de ese modo. Comprendemos, y lamentamos, la id eologa de pudor de quien padece una enfermedad "infamante" y demora por vergenza s u atencin mdica^ No crem e qu las vergenzas cotidianas del derecho deban"merecer mied o alguno, sino la atencin que se brinda a cualquier fenmeno social, porque, de lo contrario, se llegar a la triste decisin de ignorar las leyes injustas, las justas no aplicadas. Los tres prrafos precedentes son, por supuesto, polticos, como que de poltica educativa se trata. Pero no marcan la tnica

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general de este libro, que da por supuesta la necesidad de tratar sobre lo fenomn ico del derecho, a pesar de que no se ha evitado opinar cuando el tema lo exiga, lo que se notar sin dificultades en .los captulos VII y VIII. Este trabajo tiene c omo objeto expresar algunas ideas propias, y, en general, se retoman para ello i deas ajenas, con el fin de aceptarlas o criticarlas, lo que implica un procedimi ento de seleccin inevitable. Aunque he tratado de ser amplio en dichas elecciones , una obra de este tipo podra ser indefinidamente reescrita, porque se expone un discurso terico modificable que slo suministra hiptesis para la investigacin emprica. Podr preguntarse a qu parte del pblico jurdico est destinado este libro. La formulac in de una -historia .de las ideas sociolgico-jurdicas trata de llenar un vaco biblio grfico nacional. En este sentido, el destinatario es el interesado generalmente e n temas jurdicos y sociales. Pero, adems, esa misma ausencia bibliogrfica hizo nece sario pensar en el alumno universitario de Sociologa Jurdica. ste deber perdonarme q ue me haya alejado de confeccionar un manual. La obra podr adolecer de sus mismas simplificaciones, pero le falta, seguramente, la sistematizacin, que es el mrito de la elaboracin destinada a los estudiantes. La primera parte suministrar informa cin que puede ser til para comprender la historia y los alcances de la materia, so bre todo en'vinculacin con el desarrollo de la sociologa. La segunda parte rene inf ormacin sistemtica sobre algunos temas relevantes organizaciones formales, sociologa criminal, que en general se consideran fuera del campo de la materia qu nos ocupa , por su vasta produccin; pero dista de representar una exhaustiva formulacin de l a temtica sociolgico-jurdica. El captulo sobre sociologa jurdica argentina pretende d r un paso ms en la elaboracin de nuestras ideas sociolgico-jurdicas y mostrar su pen etracin en el "derecho" de los juristas. Es tambin un reconocimiento a quienes des de hace ms de Un siglo han insistido en nuestro medio sobre estos puntos de vista , sin haber tenido una acogida favorable. La presentacin conjunta de las siguient es reflexiones y anlisis tiene dos orgenes. El primero es una propuesta de investi gacin sobre la historia y el desarrollo de la sociologa jurdica, que present ante el Instituto de Investigaciones Jurdicas -y Sociales de la Facultad de Derecho de l a Universidad de Buenos Aires, y desarroll entre 1987 y 1990. El segundo lo const ituyen los cursos sobre Sociologa del Derecho histrica y sistemtica que dict en el D epartamento de Graduados de esa Facultad, como partedel Curso de Especializacin e n Sociologa Jurdica, entre 1984 y 1990. Una versin del captulo I (ahora modificado) fue incluida en los Cuadernos de Investigacin del Instituto, en 1989, y otros ava nces en la Revista de Sociologa del Derecho, de la Aso-

INTRODUCCIN 21 ciacin Argentina de Sociologa del Derecho. Distintas partes de la investigacin fuer on expuestas en las reuniones de los jueves del Instituto, ante la paciencia de los colegas. * Los agradecimientos usuales pecarn por defecto, en este caso, ya q ue me siento obligado con muchas personas, en cuanto a mi formacin y mis actuales orientaciones. Pero no puedo omitir a Juan C. guila, ex director del Instituto d e Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, c rtico agudo y franco de muchas ideas expuestas. A Alfredo E. Ves Losada, que me s ugiri con sus escritos las primeras reflexiones sobre burocracia judicial, y que siempre tuvo un adecuado lugar, en la revista que dirige, para mis trabajos y co mentarios. A Humberto Quiroga Lavi le debo; muchas reflexiones sobre teora de los sistemas, que, aunque no aparecen puntualizadas especficamente en la obra, se ori ginaron en conversaciones e inquietudes comunes sobre este fructfero punto de vis ta. Con Julio C. Cueto Ra tengo una deuda muy especial. Ley el original y me formu l valiosas crticas que me permitieron oportunas correcciones. Sin embargo, debo re conocer que difcilmente la obra pueda reflejar ntegramente el alcance de esa lectu ra crtica, que me ha dejado una valiosa enseanza para trabajos futuros, al puntual izar sus limitaciones intrnsecas. Tambin debo agradecerle su insistencia en valora r la lnea de trabajos en Sociologa Jurdica que inici hacia 1980 y que, en un medio a cadmico no particularmente receptivo hacia tales orientaciones, me result reconfor tante. Ese mismo apoyo, fundado en puntos de vista comunes y en una antigua rela cin, le debo a Vctor J. Irurzun, colega en la difcil tarea de buscar reconocimiento real a la Sociologa Jurdica (que es mucho ms difcil de lograr que la aceptacin forma l e institucional), y mostrar su importancia para los operadores del derecho. A mis ex alumnos del Curso de Especializacin en Sociologa Jurdica las agradezco no slo el haberme brindado un adecuado marco para la discusin de muchas ideas, sino tam bin el haberme alentado como amigos a continuar con el esfuerzo. A mi esposa no l e debo agradecer la paciencia que usualmente los autores reconocen a sus cnyuges, porque no slo alent interesada mis trabajos desde hace ms de veinticinco aos, sino que en este caso concreto me seal, como colega, varios prrafos cuyos objetivos no r esultaban claros. Por ltimo, a mi colaboradora desde hace varios aos, Juliana I. lv arez, le estoy reconocido por el esfuerzo de pasar el original (tarea propia de la tecnologa primitiva con que este libro fue escrito), leyndolo para indicarme la accesibilidad del texto, lo que me permiti oportunas correcciones de estilo.

22 , SOCIOLOGA DEL DERECHO A todos ellos, y a Editorial Universidad, que confi en las posibilidades de un li bro cuya temtica careca de muchos antecedentes en el pas, les dedico el trabajo rea lizado, y la aspiracin de poder mejorarlo en lo futuro. E L AUTOR Buenos Aires, diciembre de 1992.

Captulo I LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO El nombre "sociologa jurdica" comienza a utilizarse a fines del siglo XIX, habiend o sido, aparentemente, el primero en utilizarlo D. Anzilotti, en su libro La fil osofa del derecho y la sociologa (1892). Sin embargo, como ttulo especfico de obras aparece, luego de la primera dcada del presente siglo, en la de Erhlich (1912) y Nardi Greco (1927). En la tradicin anglosajona el trmino sociologa del derecho se c omplementa con otras denominaciones tales como "derecho y sociedad" o "derecho y ciencias sociales". 1. Concepto. Parece difcil dar un concepto preciso de la soc iologa del derecho, cuando los socilogos no se han puesto de acuerdo con lo que es su ciencia, y menos los juristas sobre la definicin de derecho. Sin embargo, ace ptando que la sociologa es una ciencia que procura describir, explicar y predecir los fenmenos sociales, con la mayor objetividad posible 1 , y el orden jurdico un conjunto de normas sancionadas por el Estado de acuerdo con procedimientos pred eterminados, que se consideran vlidas en un territorio, podemos afirmar que la so ciologa del derecho es una rama de la sociologa que trata de describir, explicar y predecir los modos como las personas interactan tomando como referencia positiva o negativa un conjunto de normas jurdicas. Esto es, cmo apli1 No estamos excluyen do, como se ver en el curso de la exposicin que sigue, los problemas ideolgicos, pe ro estamos tomando posicin en contra de los que confunden simplemente sociologa co n poltica y creen que slo caben dos actitudes frente a un determinado sistema soci al: su defensa o su condena. Si defender o condenar es todo lo que cabe como tar ea a la sociologa, es mejor dejar a sta de lado y asumir simplemente un rol poltico , ms viejo, ms confiable para esos menesteres, y menos minucioso en sus comprobaci ones. Ciencia y poltica pueden confundirse, pero no es necesario que lo sean, si tomamos a la primera en sentido - lgico experimental, y a la segunda como una act ividad humana que pre-. tende acceder al poder o influir directamente sobre l.

24 SOCIOLOGA DEL DERECHO can o eluden en su vida social esas normas, y cmo se relacionan en la accin esas n ormas con otros sistemas normativos que tambin guan la accin humana; el estudio tie ne el fin de determinar las funciones que cumple el ordenamiento jurdico en la vi da social. Tanto el problema de las fuentes como el de las funciones del orden j urdico nos lleva a considerar dos temas: el sistema social de accin de las persona s (la sociedad, la estructura social), y las normas de .todo tipo que guan la acc in de estas personas, sus expectativasfy los'"sentidos" de sus acciones, en la ac epcin weberiana. De la estructura social nos interesan, por una parte, las intera cciones de los operadores jurdicos (jueces y justiciables, policas y destinatarios de sus acciones, contratantes de todo tipo, miembros de ios sistemas familiares y de parentesco, y cualquiera que sea alcanzado por el derecho legislado), y po r la otra, las normas que se utilizan para esas interacciones, dentro de las cua les las jurdicas no son excluyentes ni, siquiera, centrales. Debe estudiarse el i nflujo mutuo entre ley y costumbre, religin, tica y moral, los cdigos de conducta s ubculturales y las normas desviadas institucionalizadas. Todo este complejo norm ativo determina la accin de los operadores vinculados al derecho, siendo, por ell o, ambos puntos de vista inescindibles, salvo con fines descriptivos: no hay int eraccin sin normas, y stas tienen por objeto regir conductas. Las normas pueden de hecho no regir conducta alguna (desuetudo). A pesar de ello los socilogos jurdico s no las ignorarn, sino que se preguntarn por las causas de su ineficacia. La soci ologa jurdica debe tratar de determinar cul es el lugar del orden jurdico como siste ma de normas de acuerdo con la definicin dogmtica, en el plexo normativo que condi ciona las acciones sociales. En el primero de los intereses sealados, Roger Cotte rrell ha sostenido: "Los sistemas jurdicos no son nicamente estructuras recoconoci bles objetivamente, en trminos positivistas, como fenmenos sociales autnomos...; ex isten-en la experiencia subjetiva de los actores individuales; se forjan en una mirada de interacciones cotidianas de juristas y numerosos funcionarios. . . entr e s con los ciudadanos que experimentan el sistema jurdico en interaccin con estos funcionarios, y contribuyen tambin a establecer el carcter del mismo... Derecho es el nombre dado a un cierto aspecto de la sociedad, un cierto terreno de la inte raccin humana; entender el derecho es entender los procesos de interaccin asociado s con la idea de derecho" (1991:130) *. * Ver en la bibliografa, segn autor y ao citado, la referencia completa de la obra. El ao por el que se encuentra ordenado no corresponde a ia primera edicin, sino a la utilizada en este trabajo. Cada cita se indica por ao de la obra y pgina de la misma.

L A CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 25 Debe aclararse desde ahora, sin perjuicio de ulteriores desarrollos, que este co ncepto preliminar dado depende totalmente de los aceptados previamente para soci ologa como conocimiento y para derecho como objeto de ese conocimiento. Si, respe cto de la primeray se niega su papel cientfico o su objetividad, ya no es posible atriburselo en ninguno de sus campos. Respecto del derecho, si se adopta otra de finicin (por ejemplo, "el derecho es conducta humana verificable"), tampoco se pu ede sostener lo dicho para la sociologa jurdica, pues en este caso existir una posi ble confusin entre ambos, en virtud del objeto. Como las normas, consideradas mod elos de conducta, definen todo tipo de accin social (sin perjuicio del problema d e la gnesis de nuevos patrones normativos, tema que nos llevara al de origen del c ambio social y a las posibles teoras sociolgicas que tratan de explicarlo: imitacin , evolucin, surgimiento a partir de relaciones productivas, etc.), la sociologa de l derecho puede estudiar la influencia de las leyes y de otros sistemas normativ os sobre las conductas en los ms variados campos sociales: tipos de estratificacin social y relaciones entre estratos, sistema poltico real (no slo el derivado de c onsideraciones tcnico-legales), sistemas de educacin y socializacin, estructuras pa rciales y subsistemas (organizaciones formales, familias). El campo es amplio, y a que el orden jurdico pretende influir sobre las ms variadas actividades humanas, y regular mucho ms de lo que en realidad es capaz. La sociologa del derecho consi dera, entonces, al derecho como fenmeno social (hecho social, accin social, modelo de conducta ), que slo puede ser entendido en el contexto normativo al que una c ultura en concreto atribuye significados, y trata de determinar las funciones qu e cumple. La manifestacin anterior no significa una contradiccin en cuanto al obje to de la sociologa: ocuparse de hechos no puede negar el que exista un momento no rmativo necesario conceptualmente. La sociologa no puede estudiar hechos aislados , no condicionados por normas de algn tipo. Si las acciones humanas tienen una im prescindible referencia normativa (el- marco normativo de toda accin), no puede e ntenderse ninguna accin llevada a cabo por las personas sin conocer cules son las normas que rigen esas acciones. Que las normas puedan ser conocidas antes que la accin se lleve a cabo (como se supone ocurre con las normas jurdicas) o despus de haberlas observado (como en las costumbres o usos desconocidos por los investiga dores, que las reconstruyen a partir de observaciones reiteradas de hechos socia les), no invalida el resultado final del trabajo sociolgico: se explica una accin no slo cuando es descripta sino cuando es comprendida a partir de las normas soci ales que condicionaron su ejecucin. Este condicionamiento no incluye slo la confor midad sino tambin la desviacin (ya que tanto el que ajusta su accionar a la norma como el que se desva de ella

26. SOCIOLOGA DEL DERECHO tiene en vista el marco normativo respectivo, segn veremos ms adelante). 2. Determ inacin de ios aspectos sociolgicamente relevantes del derecho. Qu es lo sociolgicamen te relevante del derecho? Para el abordaje del derecho desde un punto de vista s ociolgico se debe primeramente decidir qu es lo pertinente del conjunto que recibe ese nombre para la sociologa. Para ello es necesario especificar un poco ms el ob jeto de la sociologa. Si optamos, desde una perspectiva funcional, por considerar que la sociologa estudia la interaccin social y que sta se encuentra guiada por un sistema de expectativas normadas socialmente, que definen posiciones sociales ( status) y a travs de stas los comportamientos (roles), deberamos aceptar que el asp ecto relevante del derecho es la definicin de las posiciones sociales por medio d e un sistema de expectativas jurdicas (derechos y obligaciones). Sin embargo, el punto de vista sistmico no puede agotarse en esta perspectiva, pues entonces se c onfundira con la ciencia del derecho. Debe estudiar la forma en la cual en cada s istema social se combinan los sistemas de expectativas jurdicas con los otros sis temas de expectativas sociales. De la forma prctica en la cual las personas combi nan estos sistemas surge una conducta social que slo es discernile para la ciencia reconstruyendo conceptualmente las normas que la guan. Se sostiene en doctrina j urdica que toda conducta es regida por el derecho, y que todo accionar humano pue de pensarse en trminos jurdicos. No es este criterio panjurdico como lo llama Carbon nier, sin embargo, el punto a considerar, sino la interferencia de la ley como mo delo de conducta con otros modelos normativos de conducta (costumbre, ideologa, u so, moda, norma religiosa). Debe notarse que la posicin antes sealada, al igual qu e aquella que sostiene que toda conducta es regida por la religin o se puede pens ar en trminos religiosos, no nos conduce al resultado buscado: lo que interesa es de qu modo el operador concreto ha pensado normativamente su accionar, y qu relev ancia le dio a la ley en ese plexo normativo, ms all de que toda conducta pueda id ealmente ser regida por normas jurdicas o religiosas o pensada en trminos de esos sistemas normativos. El "derecho" como objeto de conocimiento carece de un perfi l propio, ya que tiene el que le.da cada una de las perspectivas que lo abordan. De all que sea difcil contestar genricamente la pregunta qu es el derecho? sin que e sa respuesta sea la elaborada por una de las variadas disciplinas que se ocupan de l. Existe una filosofa del derecho (ontologa), una ciencia normativa

LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 27 del derecho (la que realiza el jurista), una historia del derecho (que es la evo lucin de sus instituciones), una psicologa jurdica, una antropologa jurdica y una soc iologa del derecho. Todas ellas, y otras ms, pretenden definir su objeto, y slo pue den lograrlo desde sus propias categoras. Hemos sostenido que los aspectos sociolg icamente relevantes del derecho quedan configurados por el conjunto de roles y s tatus posedos por aquellos que operan bajo la cobertura formal de las normas jurdi cas, pero no slo en cuanto status jurdicos (derechos y obligaciones en sentido leg al) sino en cuanto status sociolgicos: posiciones sociales regidas por todo tipo de normas, sean jurdicas o no lo sean, con tal que el operador se encuentre especf icamente alcanzado por normas jurdicas. El accionar de un contratante (locador, m andatario) se encuentra en la rbita jurdica, pero las expectativas que genera su a ccionar no se limitan a ese tipo de normas: un locador puede pretender, de acuer do con las costumbres de su medio, explotar al mximo a su locatario; un mandatari o puede cumplir con las obligaciones legales, o encontrarse condicionado por los usos comerciales de su cultura, que permiten aprovecharse en beneficio propio d e su contratante (aunque estas conductas se encuentren vedadas jurdicamente). El "permiso" social para hacerlo o incluso que tales desviaciones en lo jurdico, lo t ico, moral o religioso sean conductas aceptables en otros sistemas normativos (c ostumbres degradadas o corruptas) nos permite comprender no slo la conducta del o perador, sino los motivos por los que otras personas (policas, jueces) no los san cionan. Una muy dbil defensa del derecho de propiedad por parte de la polica (por ejemplo, al no aceptar denuncia de hurtos, o dificultar y poner trabas a las de robos menores), o de jueces (al sobreseer sistemticamente a los imputados por tal es delitos, cualesquiera sean las pruebas aportadas, o sobreseer directamente la s causas sin realizar investigacin alguna) puede sealar falta de recursos para ate nder esos delitos, pero tambin una crisis social del derecho de propiedad. Puede significar que policas y jueces entiendan que "no hay delito", aunque exista en e l ordenamiento positivo. Las expectativas que rigen las conductas marcan la sepa racin, en un sistema jurdico concreto, entre un juez benvolo o desincriminador y ot ro draconiano. Los ejemplos pueden multiplicarse: las obligaciones alimentarias del padre de familia pasan por el tamiz de las costumbres y usos relacionados co n el medio social en que se desenvuelven, por la actitud de los jueces sobre la base de sus valoraciones y criterios religiosos y sus propios modos de operar en el mbito familiar. El punto de vista sociolgico parte de la premisa segn la cual n adie puede evitar su propia cultura, ni puede actuar como si la cultura que ha i nternalizado estuviera constituida por compartimientos estancos. Puede fingirlo o suponerlo, pero en su accionar sus sistemas de expectativas normadas se encuen -

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tran combinados, y aunque sostenga que se basa exclusivamente en el derecho, pue de demostrarse lo contrario. Estas cuestiones pueden merecer otra interpretacin, tambia sistmica, no necesariamente contradictoria con la que acabamos de exponer. Es aquella que sostiene que se trata de diversos "sistemas jurdicos" dotados, cad a uno de ellos, de una razn jurdica diversa, teniendo en cuenta que el sistema de derecho impuesto es uno solo de los posibles (el privilegiado en un lugar y tiem po determinado por la sancin legal), pero existen otros, producto del imaginario jurdico, que tienen vocacin de serlo, y que atacan, en cuanto se formulan, el sist ema del derecho impuesto. De este modo, los policas y jueces que entienden que "n o hay delito" aunque tal conducta est tipificada en el ordenamiento positivo, par ticiparan de otra razn jurdica, no la que orienta al derecho impuesto, y es esta ot ra razn la que condiciona, sus pensamiento y sus conductas. Sobre esta concepcin, que en/ sociologa jurdica ha sido exhaustivamente desarrollada por Amaud (1981), v olveremos en el Captulo IV. Muchos juristas entienden que toda conducta es alcanz ada por el derecho vigente. Sin entrar en este punto (en general rechazado por l os socilogos del derecho, aunque Arnaud, como se ver, al dotar de carcter jurdico a las concepciones derivadas del imaginario jurdico no sancionadas legalmente, nos vuelve a remitir al campo jurdico de lo impuesto y de lo posible), entendemos que toda conducta debera ser sociolgicamente analizada en cuanto procede de la inters eccin de varios sistemas normativos, dentro de los cuales el derecho impuesto es de ineludible referencia. Sin encontrarnos comprometidos con la posicin panjurist a, aun reconociendo los fundamentos con la que se expone, su aceptacin no altera el punto de vista que aqu se sostiene. De este modo tratamos de explicar conducta s que se entienden insuficientemente si se pretende que se encuentran regidas ex clusivamente por normas jurdicas. Adems, sta regularidad (no derivada de la normati vidad jurdica, pero s de la normatividad social) es la que permite construir una c iencia. Si en realidad las conductas fueran debidas a caprichos o al azar, no ha bra sociologa jurdica posible. En esta concepcin sistmica, el ordenamiento jurdico es un subsistema del sistema normativo de control social, y junto con otros subsist emas normativos determina conductas. stas po- dran ser entendidas parcialmente por apelacin exclusiva al derecho, como lo hace Luhmann (1983 y al relacionar la dog mtica jurdica y la sociologa del derecho en un nico sistema. Pero, a expensas de la utilidad de esta concepcin, que analizamos en el Captulo V, prefiero las concepcio nes que tratan de entender las influencias entre lo jurdico y lo normativo no jurd ico tal como las exponemos.

LA. CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 29 Desde una ptica marxista, las normas, jurdicas tambin puede ser consideradas un sub sistema, ya que es dependiente de la estructura de dominaciirfeconmica. Ms adelante analizamos el carcter dependiente q independiente que el orden jurdico puede reve stir, segn la ptica r de cada autor, en esta concepcin de la vida social. Pero "seal o que, aun compartiendo la idea que para los marxistas ortodoxos lo jurdico slo pu ede ser una variable dependiente de lo social, la consideracin en consonancia con otras normas se hace imprescindible: sern las normas del comportamiento econmico y los intereses que ellas rigen las que harn comprensibles los mecanismos jurdicos , la explotacin social que se pretende imponer, y la que efectivamente se consigu e. -Esta posibilidad de analizar sistemticamente las normas jurdicas como elemento de una teora conflictiva, no pretende sustituir ninguna visin histrica, ni la evol ucionista ni la dialctica. De hecho, los que pretenden, hacerlo fracasan al cerra rse en un modelo estable, en el cual eL conflicto es funcional. Slo significa, en este caso, que respecto de un momento determinado en la historia de una socieda d, un estudio sistmico es posible para analizar esas normas tanto en sus aspectos integradores como en los desintegradores de lo social, -x; :-". Se observar que h acemos un uso indistinto de las expresiones "orden jurdico" y "sistema jurdico". E s porque no encontramos necesario hacer una distincin entre la primera (que apunt a a la jerarqua de las normas respecto de una considerada fundamental) y la segun da (que hace a la relacin entre las normas jurdicas, y de todas stas con otros subs istemas de control social). Para la sociologa jurdica este es, seguramente, un fal so problema, como sostiene Arnaud (1981: 21, 22), ya que se trata de dos niveles de abordaje diferentes, y uno necesariamente supone al otro. 3. Sociologa del de recho y control social. Puede estimarse que la sociologa del derecho es parte, de ntro de la sociologa general, de una sociologa del control social. Si ste es un con junto de modelos normativos que permiten a los miembros de la sociedad resolver o mitigar una parte de los conflictos que existen en la misma (aceptando la idea segn la cual la resolucin total de los conflictos, sociales, correspondiente a un estado de equilibrio econmico, es, por definicin, ajena a la vida misma), hay tan tas clases de control social como escalas de valores encarnadas en normas que pu edan existir. De este modo, hay un control social religioso, mgico, moral, jurdico , tico, a travs de las costumbres (y de los prejuicios), de las normas que rigen l a actividad econmica, y tambin un control por la opinin

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pblica; todos ellos coexisten, no son tipos histricos, ya que si bien puede regist rarse la aparicin del fenmeno jurdico como norma escrita con alguna aproximacin, no es posible identificar cundo aparece el "derecho", en el sentido que le da la soc iologa del derecho, desvinculado del Estado. Tampoco puede suponerse la inexisten cia de los otros tipos de control social en las sociedades modernas. El control social puede extenderse, como lo hace Gurvitch, hasta "todo sistema de ideas e i deales", de modo tal que existira un control social derivado del arte, del conoci miento y de la educacin, y aun, dentro de cada clase, diversas subclases. As, por ejemplo, en el conocimiento (en sentido de saber), puede predominar un conocimie nto perceptivo; uno tcnico o mstico o cientfico filosfico, y ello-"permitira derivar distintos tipos de control social (1965, 1:265). Sin embargo, por este camino pu ede confundirse la sociologa del control social con la sociologa general misma, co nsiderada "sociologa cultural" o "sociologa del espritu humano". Preferimos referir el control social a cualquier sistema normativo (y no todas las ideas ni todos los conocimientos lo son), y decir que dentro de este campo de la sociologa (que estudia normas jurdicas, morales, ticas, religiosas, mgicas, costumbres, usos) pued en incluirse diversos conjuntos de ideas (por ejemplo, determinada concepcin filo sfica o cientfica), a condicin de que s uso se encuentre prescripto y el apartarse d e l, de algn modo sancionado. Hay otro punto que ya debe ser anticipado, pues hace al encuadre de este trabajo. La idea del control social ha merecido crticas a pa rtir de las posiciones radicalizadas de la sociologa jurdica, por considerar que e s el punto de vista represor de la sociedad capitalista establecida. Por lo tant o, "controlar", "incriminar", "rotular" y "reprimir" son sinnimos que deben ser c onjuntamente superados en el modelo propuesto de socialismo. En ste, segn la idea que comentamos, no existir represin sino libertad. "' .. . Para estas concepciones , que se han desarrollado especialmente, pero no en forma exclusiva, dentro del campo de la sociologa criminal, la teora del control social surge dentro del capit alismo y es parte de la represin impuesta por este tipo de estructura de dominacin (Taylor y otros, 1977, 1981; Bergalli y otros, 1982, 1983). Tendremos oportunid ad de referirnos con detenimiento a estas posiciones (conf.; Captulos VIII y IX); pero indiquemos desde ahora nuestra oposicin a dicho punto de vista, por confund ir dos aspectos que no deben mezclarse si se pretende alguna claridad sobre el f uncionamiento de las sociedades. Que una sociedad sea, a partir de los intereses que se imponen y de las normas dictadas en su consecuencia, ms o menos represora o autoritaria, no significa en modo alguno que se pueda pensar en una sociedad sin control social, en sentido sociolgico.

LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 31 El capitalismo, como cualquier sistema econmico, impone sus reglas y sanciona sus desviaciones; otro tanto ha hecho la sociedad derivada del sistema feudal (si a doptamos esta simplificada relacin lineal entre economa y sociedad) y tambin las so ciedades colectivistas, como es fcil demostrar a partir de sus sistemas normativo s y de sus propias interpretaciones sociolgicas. Que no se diga que la sociedad a normativa es el comunismo final y no la "dictadura del proletariado", de acuerdo con la idea de Marx, pues lo nico que se ha visto es sta, y su avance hacia la su presin del Estado y del poder parecen cada vez ms lejos de concretarse; ms bien, pa reciera que no se han cumplido siquiera las metas de esa etapa intermedia, antes del colapso de la ex Unin Sovitica, en 1991. Identificar control social con capit alismo y libertad con socialismo resultar til para algunos niveles de propaganda p oltica; pero esto no se compadece con la realidad, no porque ocurra lo contrario (esta afirmacin tambin es poltica y controvertible), sino porque no hay sociedad co nocida que carezca de cultura, y las conductas que sta prev sern normativamente est ablecidas, sancionndose su desviacin:""Una sociedad sin control social equivale a una sociedad sin normas (y sin cultura), o bien, a una sociedad de autmatas en la cual nadie se desva de lo previsto, fantasa de los autcratas de todos los tiempos a los que la historia desmiente en cada oportunidad. Gracias a la desviacin, no sl o del capitalismo, sino de todo sistema de conductas establecidas, la historia a vanza, y no fue congelada precisamente por el socialismo, segn ha mostrado acabad amente el desenlace producido por el fracaso de sus propuestas en la sociedad ms antigua que adopt ese sistema. El socialismo es un sistema de poder social, que c umple las mismas reglas que los otros, en cuanto a imponer conductas y responder a intereses de grupos particulares. Entendemos que tambin debe rechazarse el pun to de vista segn el cual la tarea de la sociologa (describir y explicar conductas) , sin compromiso activo con la destruccin de un sistema (el capitalismo, por defi nicin), es sinnimo de maridaje con el sistema vigente. Los polticos, y entre ellos los que hacen poltica desde la sociologa, no pueden aceptar que una descripcin pret enda ajustarse a la observacin ms objetiva posible, aunque esta posibilidad quede reducida por innumerables condicionamientos; se defiende al sistema capitalista o se lucha por el socialismo. Desde que ellos estn embanderados, entonces, todos deben estarlo. No hay duda de que bajo la capa de sociologa cientfica se leen y se han ledo discursos ideolgicos que slo pretenden justificar lo existente, y entre e llos los que consideran que toda desviacin de un sistema de normas debe ser contr olada, con lo cual buscan petrificar la sociedad, la cultura y la historia. Pero si bien este discurso es posible, no es necesario; un discurso puede ser explic ativo sin justificacin, descriptivo sin exagerado

32 SOCIOLOGA DEL DERECHO compromiso poltico. Ms an, el acentuado compromiso quita el nico elemento que ha hec ho de la ciencia algo til y distinto de otros conocimientos anteriores: la relati vidad, la provisionalidad de todo resultado, de toda conclusin, de toda idea sost enida en un marco cientfico. Si la pretensin de un estudioso es "legitimar un orde n social ms justo" (Bergalli, 1983: 10), en la misma medida que se convierte en u n poltico se aleja de toda posibilidad de comprender los rdenes, no" por su justic ia intrnseca o trascendente, sino a partir de la justicia relativa que reflejan l os sistemas normativos. El objetivo de este trabajo es comprender algunas reglas de funcionamiento de todo sistema sociojurdico; no sacar a luz las desigualdades del sistema capitalista (que son muchas) ni tampoco hacer lo propio con las del sistema socialista (que fueron y son tambin numerosas). Menos an se propone ideal izar'uno u otro sistema. Slo pretende mostrar cmo funciona el ordenamiento jurdico en cuanto elemento de control social, vinculado con otros sistemas normativos, e n este o en aquel sistema a la luz de la propuesta de variados autores, de uno u otro signo, capitalistas o socialistas, conservadores o marxistas. Es posible q ue de 2a consideracin de todos ellos surjan puntos comunes por sobre las evidente s divergencias. Dentro de la sociologa del control social (as definido), la sociol oga del derecho pretente relacionar el sistema de normas jurdicas con los restante s sistemas normativos que los condicionan o a los cuales condicionan como modelo de accin para los agentes sociales. No es necesario n este lugar un detenido anlis is de lo que es la costumbre o su distincin de otros tipos de normas que configur an el control social, ya que esta tarea ha sido realizada tanto por la sociologa general como por la antropologa. Bastar con recordar que se trata de un modelo nor mativo no escrito, qu condiciona conductas con un sentimiento de obligatoriedad a sociado a ellas y con una sancin informalmente aplicada por la comunidad en caso de incumplimiento (ostracismo, marginacin, rechazo o reprobacin). Las costumbres s e infieren, como normas, de las conductas practicadas. No son inmodificables sin o que, como todo sistema normativo, varan aun en las sociedades aparentemente ms c onservadoras y se diferencian de los usos sociales en la variabilidad mayor de st os, propia de las sociedades de mayor individualizacin. En una obra ya clsica, que perdura a pesar de las crticas radicales, escribi Ruth Benedict que cada cultura, cada era, explota pocas posibilidades entre muchas, ya que los cambios pueden s er muy intranquilizadores e implicar grandes prdidas. No obstante, es inevitable que as ocurra; los cambios son el eje de la historia (1944:55). En cada poca, el d erecho trata de reflejar la vocacin por ese cambio o el miedo a ese cambio, pero en todos los casos es consecuencia

L A CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 33 de la cultura. Y esta cultura slo puede ser entendida funcionalmente en sus disti ntos aspectos, dentro de los cuales participan la costumbre y la norma jurdica, e lementos insusceptibles de ser interpretados aisladamente: si se busca un signif icado del papel que representan amibos en l conjunto social. Desde luego que sost ener que una norma jurdica debe ser coactiva no nos dice nada sobre si en realida d esa coaccin se ejerce por alguien sobre alguno. Varios socilogos crticos volcados a la criminologa as lo creen: las normas penales seran fuertemente punitivas sobre los sectores desposedos. Esto es cuestin de hecho, no de definicin. Una norma jurdi ca puede ser inefectiva, de modo tal que el infractor del precepto no reciba san cin alguna. La pregunta en este caso es qu norma y qu infractor resulta^ impune. Si la costumbre institucionaliza una norma que establezca que "a pesar de que tal comportamiento debe ser castigado, sers sancionado en tus bienes materiales o inm ateriales o en tu vida si quisieras hacer cumplir esa ley"/esa norma informal fu erte puede derogar llanamente u obligar a una ficcin d cumplimiento legal para evi tar la sancin (por ejemplo, llevando a cabo un "proceso" en el cual nunca aparece n culpables). La norma puede disponer que debe elegirse al ms idneo para el cargo pblico, pero si en un sistema corrupto el selector se atreve a ello, marginando a l candidato poltico? manifiestamente inepto, o al que ha indicado el que tiene in fluencia sobre la posicin del selector, ste perder tanto que preferir correr ese rie sgo. La norma informal en el primer caso dispone: "debes castigar, pero si lo in tentas, los intereses afectados te"sancionarn indefectiblemente". En el segundo c aso, la norma dice: "elegirs a quien te indiquen, o a tu comilitante poltico (cmplic e?) porque, si no lo haces, tu posicin corre serios riesgos en el prximo favor que necesites". Y si la cultura se encuentra articulada sobre base de adscripciones , particularismos, favores y corrupciones, eL papel de la ley es realmente pobre . .-.'. La costumbre derogatoria, la inaccin policial institucionalizada, la justici a con una morosidad que equivale a su denegacin, la corrupcin aceptada, la norma r eligiosa contraria a la ley y ms fuerte que ella, la tendencia al anonimato y a n o delatar los peligros pblicos aunque impliquen riesgos ciertos para el reticente por difuso temor a lo que pueda ocurrir, el considerar a todo infractor de la le y penal" como a una vctima y actuar en consecuencia, son variadas formas en que l as normas provenientes de otros subsistemas de control social dejan sin efecto os tensible o larvadamente el sistema legal. La ley podra imponerse sobre los otros s ubsistemas de control social, pero los socilogos del derecho son reticentes en ac ep-. tarlo. En verdad, no se puede pensar en una ley penal ejecutada contra todo infractor, porque la cifra negra del crimen y los prejuicios en la aplicacin de la ley desmienten cotidianamente en 3 - Sociologa del derecho.

34 SOCIOLOGA DEL DERECHO toda sociedad esa posibilidad. En casos menos graves tampoco parece ser cierto. En nuestro pas el cheque ha sido de fado un ttulo de crdito, mientras que la ley lo estableci como instrumento de pago. Ni la sancin penal ni la supresin de endosos n i cualquier otra medida logr~modficar este carcter, porque en la prctica comercial n acional ha cubierto una funcin que ni el pagar ni otro ttulo circulatorio pudieron equiparar. Es cierto que puede privarse de efectos legales a ciertas relaciones, en contra de la opinin mayoritaria, pero sta se impondr a travs de institucionaliza eiones sustitutivas, utilizando, si es necesario, otras figuras legales. Puede c onsiderarse como concubinos y privar de todo derecho derivado de la legislacin ma trimonial a dos personas- que cohabiten mediando separacin personal de uno o de a mbos, tal como ocurri en el pas hasta la sancin del divorcio vincular. Pero esto no impidi ni alter los trminos de la convivencia legalmente estigmatizada (aunque soc ialmente aceptada) ni el trato marital ni la sociedad de bienes con otras formas , ya que la conyugal estaba vedada. Tampoco el ttulo de "esposa", para Ja mujer a nterior del concubino significaba ms que un ttulo iraco, decretada la "separacin per sonal". La observacin muestra que el status d esposa, si la ley se encuentra enfre ntada a la costumbre, lo da e s t a y ' n o aqulla, aunque los dogmticos prefieran ignorarlo. Pero el matrimonio es un hecho social regulado en parte por las norm as jurdicas, y esa parte ser amplia o reducida segn su consonancia con la regulacin mucho ms efectivarde las costumbres o de las normas religiosas, segn el peso dleada subsistema en la cultura de una sociedad determinada. --"iT-.E esta lucha, si la c ostumbre no funda a la ley, sta es una palabra hueca. Ocurre eso porque en los si stemas culturales tiene ms arraigo la costumbre (con sus sanciones informales) qu e las leyes matrimoniales opuestas a sus dictados, que deben ser cumplidos por q uienes suelen creer ms en las normas informales que en las otras. : ^ : -::- Frente a ello slo cabe una descripcin y una explicacin de cada sistema, que es uno de los objetivos de la sociologa jurdica. Cuando se sancionan leyes y ms leyes, pero no se cumple siquiera con la Constitucin, sucede algo digno de explicarse. Tambin se po dra preguntar qu ocurre cuando las leyes se cumplen y las costumbres no obstaculiz an el orden pblicamente declamado, pero esto es menos visto. Como en los estudios sobre "patologas sociales", la necesidad urge el estudio; a partir de l puede ent enderse algo del funcionamiento "debido" de la ley. ~. ' El moralista se escanda liza? frente al predominio de la costumbre corrupta sobre la ley virtuosa; el cr iminlogo crtico se conmueve frente a la ley represiva cuando observa que instituci onaliza un criterio de justicia que no es el suyo. El jurista tradicional especu la sobre las consecuencias debidas de la ley incumplida. El socilogo trata de ent ender qu ocurre en uno u otro

LA. CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 35 caso. Podr ayudar a explicar (con capacidad, buena tcnica y suerte) por qu no se cu mple la ley tan bien formulada y que parece responder a sentimientos mayoritario s. Podr ser un portador de "buenas nuevas" sobre el triunfo de la virtud (o la qu e es creda por tal por el moralista) o un agorero que vaticine cada vez ms injusti cia y ms corrupcin. Pero, en uno o en otro caso, si hace ciencia, derivar estas con clusiones de proyecciones sobre una serie de datos y su interpretacin: prediccin, bien o mal hecha, que a su vez anuncia hechos fastos o nefastos; jams profeca, ni apocalptica ni salvadora. No es un misionero, es un cientfico o pretende serlo que u sa herramientas (las que tiene de acuerdo con el estado de su ciencia) para comp render e interpretar, y as poder predecir comportamientos futuros. Podr ser tan mst ico, lo sepa o lo ignore, como un alquimista. Pero, por lo menos, sabe que con e l tiempo podr fundar una nueva qumica. Su objetivo es el conocimiento, y ste tambin es una forma de ayudar a vivir mejor; pero su propuesta no es ni la ingeniera soc ial ni l a utopa. iam-.i . :, 4. Derecho y cambio social. Lo que antecede no significa negar la influencia del orden jurdico sobre las cond uctas humanas, y que tal sea necesariamente el punto de vista de la sociologa jurd ica. Si las leyes parecen ser, en general, pasivas frente/a otras normas, pueden existir condiciones en las que adquieran potencia para promover el cambio. Es ms fcil, sin embargo, sealar el grosero equvoco social de la/'ley seca" y de otras no rmas similares (por ejemplo, las que pretenden imponer a la comunidad determinad os conceptos de la moral sexual), que definir las condiciones por las cuales la influencia del orden jurdico puede ser positiva. '; Evan (1980) indica varios fac tores que permiten ese proceso: 1) Que la ley est dotada de autoridad y prestigio . 2) Que las nuevas normas sean compatibles y coherentes con los principios cult urales y jurdicos establecidos. 3) Que puedan especificarse los fundamentos que t iene la reforma para la comunidad (no slo para los juristas, cabra agregar). 4) Qu e se utilice racionalmente el factor tiempo, evitando una dilacin excesiva en la transicin. . El segundo de los factores expuestos remite nuevamente al fundamento d la compatibilidad cultural, que debe considerarse bsico para la aceptacin de las leyes, en cuanto toda ley busca legitimidad. El cuarto, as planteado, es dudoso, pues una reforma compleja necesita tiempo para su comprensin y adopcin por las pe rsonas alcanzadas por ella. Cabe agregar otros factores: 5) Que el Estado se enc uentre comprometido con el cumplimiento,

36 SOCIOLOGA DEL DERECHO y no con la elusin de la norma. 6) Que aquellos que tienen poder acepten el resul tado adverso de los procesos judiciales que los involucren, sin tratar de forzar maosamente las decisiones desfavorables, o influir sobre los jueces. Por ltimo, 7 ) debe existir una proteccin efectiva para los que consideren que la nueva norma los perjudica, o que su incumplimiento los lesiona. Este punto remite al acceso a la justicia, tema que nos ocupar ms adelante, y cuyos obstculos producen esceptic ismo sobre las normas jurdicas. Cuanto mayor sea el nmero de estos factores que se encuentren en u n caso determinado, mayores son las posibilidades para la efect ividad de las nuevas normas jurdicas. Tenindolas presente se puede, a partir de la experiencia jurdica y de investigaciones concretas, poner un justo lmite a la act itud de pasividad sin lmite atribuida a la ley por el historicismo extremo y por alguna sociologa jurdica. Por otra parte se seala de ese modo que no es posible sup oner un sistema legal aislado y autosuficiente, ya que, aunque resulte afirmacin trivial, se debe repetir que es un instrumento humano que unas personas aplican a otras y utilizan como modelo propio de conducta. 5. Socilogos y juristas. Es co nocido el histrico enfrentamiento entre socilogos del derecho y juristas tradicion ales, oposicin slo dejada de lado en los autores que han confundido los papeles de uno y de otro, marginando la idea de que las tareas desarrolladas sobre el obje to "derecho" son distintas. Puede decirse con Bobbio, que el jurista es al socilo go lo que el gramtico al lingista, o con Kelsen que en un caso se est frente a una ciencia normativa, y en el otro frente a una ciencia explicativa; o con Hart, qu e uno (el jurista) posee el punto de vista interno frente al derecho, y el otro (socilogo), un punto de vista externo. Tambin es posible sostener con Luhmann, que la dogmtica jurdica se ocupa del pasado (input de normas establecidas), mientras que la sociologa del derecho modifica ese horizonte y se vuelca hacia el futuro ( output de consecuencias que el derecho produce en el ambiente). Estas afirmacion es son correctas, como lo son las que sostienen que el jurista tradicional se oc upa preferentemente de la validez de la norma y el socilogo de la eficacia de la misma, y tambin de _ que el primero parte de la norma y trata de llegar a la cond ucta, y el segundo parte de la conducta y trata de llegar a la norma. El punto d e vista de la sociologa jurdica, sealamos, es uno de los variados con que puede enf ocarse el derecho, interesa no slo en los momentos en que los rpidos cambios socia les producen una brecha entre el orden jurdico y otros sistemas de normas, sino t ambin en aquellos en que existe un cierto ajuste entre

LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DEHECHO 37

esas normas establecidas y las conductas efectivamente realizadas por las person as a quienes se refiere. La intuicin sobre la necesaria correlacin entre "derecho" y "realidad" ha existido desde antiguo, como para que. Gurvitch le atribuyera a Aristteles haber desarrollado incipientemente la vinculacin entre ambos (no obsta nte su integracin de la sociologa del derecho con la metafsica dogmtica). Parece obv io escribe con razn Stone ver hoy en da estas inquietudes en trminos de reclamaciones de jacto presionando sobre el statu quo legal, a ttulo de la vida individual o d e la vida social (o interdependencia social) de las personas. Sin embargo, como un marco de referencia para los abogados, todo est tan lejos de_ser evidente por s mismo que en siglos anteriores loa profesionales del derecho difcilmente tenan co nciencia de ello (Gurvitch, 1945:76-83; Stone, 1973:9). No obstante, y aunque pa ra nosotros pueda resultar evidente, la relacin es difcil de estimar y de ponderar con precisin, y ello puede ser considerado un problema derivado de una cuestin he redada por la sociologa del derecho: la imprecisin que afecta no slo al trmino derec ho, sino al. trmino sociedad, desde que tanto la ciencia del derecho como la soci ologa rio acaban de coincidir sobre sus conceptos bsicos. Pound enfocaba parcialme nte este problema ai sostener que lo que la sociologa del derecho fuera dependera de lo que se entendiera por el trmino derecho (en Gurvitch. 1965:1, 271). Si bien es cierto que la perspectiva de la definicin de- derecho es importante, otro tan to cabe decir del punto de vista en.la definicin de los caracteres bsicos de la vi da social. Si no hay acuerdo sobre lo que debe tratar la ciencia del derecho, ta mpoco lo hay sobre cul es el objeto de la sociologa. Este aspecto del problema lig a estrechamente el grado de madurez de la sociologa del derecho al de la sociologa , de la que deriva conceptual y metodolgicamente, y al de la ciencia del derecho, de la cual toma la primera parte de sus materiales de anlisis (ley, jurisprudenc ia, doctrina jurdica); y pone en primer plano el problema ideolgico- presente en t oda ciencia, pero de mxima incidencia en las sociales, que afecta por igual al de recho y a la sociologa: Los puntos de vista extr'acientficos de socilogos y jurista s difieren como difieren sus intereses, y aqu puede comenzar la bsqueda de algunas divergencias histricas aparentemente insuperables..._ .. ..__:., Las discrepancias s obre el objeto de la sociologa jurdica aparecen en dos campos. En primer lugar, en tre los mismos socilogos jurdicos, segn estn stos orientados hacia la versin tradicio al de la ciencia o hacia la reforma radical de los sistemas entre "cientficos" y "polticos", segn los primeros; entre "conservadores" y "revolucionarios" (o crticos ), segn la esti-

38 SOCIOLOGA DEL DERECHO marin de los segundos. A este tema nos referiremos en captulos posteriores. La otr a discrepancia es entre todos los socilogos del derecho (cualquiera sea su orient acin) y los juristas formalistas. Aqu la lucha es comn-frente-a dogmticos antiguos y modernos que niegan campo de accin a la sociologa, y que abarcan una amplia gama desde los que simplemente la desconocen hasta los que le atribuyen reducidos cam pos o tareas ajenas; pero, en uno u otro caso, subordinados al derecho. Podramos preguntarnos por qu ocurre esto y qu es lo que justifica la polmica que referimos e n pginas posteriores, todava hoy vigente. Cul es el motivo de la disputa entre iusn aturalistas, positivistas lgicos y socilogos jurdicos. Lamentablementepsort -propia s dehestadcractual de ias ciencias que se ocupan de la sociedad y del derecho. U na posible explicacin es el complejo carcter del derecho y su ubicacin entre el mun do de las ideas y eLmundo de los hechos. Esto expone al derecho a invasiones que atacan su autonoma cientfica y a rupturas de su objeto. La invasin de la tica y de la filosofa, por una parte, como derecho natural; las invasiones de las" ciencias fcueas que pretenden naturalizarlo adecuando a fenmenos fsicos o biolgicos su objet o, combatiendo su carcter ideal, por otra. Por ltimo, las reducciones del fenmeno j urdico a pura voluntad o espritu, a pura fuerza o inters, de las que slo sale por la solucin de inspiracin kantiana de desmembrarlo; es decir, entenderlo como un obje to que puede ser indagado con el mtodo deductivo, con el mtodo inductivo (campo de la verificacin naturalista y sociolgica), con el descriptivo o la pura lgica jurdic a del normativism (Cerroni, 1965:31-32). o parece haberse podido superar esta situ acin y pecaramos de sociologismo reduccionista al cerrar en nuestro punto de vista emprico y sociolgico la totalidad del objeto derecho. Del mismo modo1 que el norm ativismo no puede pretender que su anlisis agota las posibilidades de estudiar el derecho tilmente. Como escribe Bobbio, para el dogmatismo el derecho es.slo orden coactivo, y como tcnica sus funciones no interesan. En cambio, para la sociologa (para cualquier sociologa jurdica, sea conservadora o marxista), las funciones del derecho no pueden ser soslayadas. He aqu una discrepancia fundamental en los pun tos de vista. 6. Ciencia del derecho y sociologa del derecho. - Deberemos comenzar; entonces, por sealar las discrepancias " y oposiciones que han existido entre la visin tradicional del derecho y las posiciones que ya desde antiguo aparecan como "sociologizantes", aunque no se llamaran de esa manera sin o "histricas" o dirigidas al "espritu" de las leyes.

LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 39 Afirmamos supra que si bien la denominacin de nuestra disciplina tiene un siglo e scaso, los problemas bsicos fueron identificados mucho antes. Sin necesidad de re montarnos a Aristteles, existen dos figuras modernas: Montesquieu, desde la teora poltica, y Savigny,. desde la jurdica, que sealaron_.algunps_. aspectos bsicos de la rama que nos ocupa. Y es precisamente en estos comienzos que deberemos buscar e l tardo desarrollo de las concepciones, aparte de la identificacin de los problema s bsicos. No es casual que las grandes polmicas en torno al derecho hayan tenido, desde el siglo pasado, el tema de la codificacin como centro, esto es, el derecho positivo y su significado. Y ms all de las ideas de Savigny y de su circunstancia l oposicin a la codificacin alemana, la demora en afirmarse de la sociologa del der echo-provino, segn estimamos, del triunfo de una ciencia-delderecho de corte dogmt ico y de la consiguiente resistencia a todo lo que mentara un derecho "vivo" o " flexible". En esto, el normativismo de Kelsen, y su victoria en la polmica que so stuvo con Erhlich, fue un elemento adicional en el desprestigio denlas posicione s sociolgicas del derecho, por lo menos envos" pases del llamado "sistema continent al", hasta bien avanzado l .siglo presente. :<-. . -rf? .STC* Una reflexin de Bobbio parece como pertinente^ en este lugar. Sostiene que a medida que el Estado moder n^suma el monopolio de la produccin jurdica, y en consecuenciajEstado y derecho iban siendo considerados cada vez ms cmo- dos caras de la misma moneda, el nfasis se pus o en la formaciir del Estado y su organizacin compleja (por ejemplo, con la i d e a r e poder racional legal de Max Weber) ms que en los problemas axiolgicos y soci olgicos, considerados a la vez irrelevantes y, perturbadores (Bobbio, 1980:267). : - ; . , El impulso codificador, desde mediados del siglo XVIII, se vio incenti vado por los Estados nacionales y la centralizacin burocrtica, frente a la vigenci a y aplicacin de los fueros provinciales y el derecho comn. Las doctrinas racional istas fueron el origen filosfico de las concepciones que pretendan fijar el derech o con certeza y englobarlo en leyes claras y concretas que pudieran prever todas las soluciones. De este modo la ciencia del derecho se configur como una ciencia dogmtica; segn escribe Elias Daz, la norma para el jurista es un dogma, en el sent ido del profundo respeto que le inspira (1984:70). Y el indiscutido fundamento d e este respeto es la seguridad jurdica, la certeza del derecho,constituida en val or fundamental de la sociedad democrtico-burguesa, basada en principios cuya vige ncia hizo posible el mundo moderno: no puede existir contrato sin respeto a la p alabra empeada, pero sancionada por el Cdigo Civil que lo declara "ley para las pa rtes": la costumbre no es suficiente, o no lo parece. Tampoco puede haber transa cciones sin la seguridad de obtener el resarcimiento en caso de incumplimiento ( se-

40 SOCIOLOGA DEL DERECHO guridad ms supuesta que real), y del mismo modo se suponen necesarias leyes penal es claras y concretas en sus tipos que permitan por anticipado a las personas co nocer las conductas prohibidas para ajustar su actuacin a los patrones normativos aprobados o, de lo contrario, atenerse a consecuencias inexorables. Desde luego que esta "inexorabilidad" no es ms que una expresin de deseos en cualquier sistem a jurdico. La ciencia del derecho, por otra parte, y tal como la realizan los jur istas para formacin de los futuros abogados y.consulta de los que ya lo son, tien e su principal objetivo en facilitar la visin de la coherencia lgica de las divers as proposiciones y partes del orden jurdico vigente, y fijar las definiciones de los trminos usados y de :las presuposiciones que llevarn al mximo la coherencia. Es to justifica un inters en presentar como derecho slo los elementos que pueden expr esarse como proposiciones legales (Stone, 1973:9). - : Frente a ello, las disqui siciones de corte sociolgico-jurdico podan parecer disolventes y contrarias a los p rincipios rectores del actuar social, al sugerir que no toda norma vlida es efica z (o, peor an, que muchas normas vlidas no son cumplidas por la mayora), que tampoc o las conductas son linealmente determinadas por las leyes, aunque lo aparenten, por la presencia de un derecho "libre", "no oficial", que se justifica a la luz de otros sistemas normativos (no jurdicos, en sentido formal). Todo ello debera s er catalogado como "conductas ajenas al orden jurdico", no aprobadas o antijurdica s si fueran contrarias a la conducta prescripta, y en todo caso posiblemente pel igrosas para la idea que debe tenerse sobre la funcin del derecho como instrument o de control social. - Podra estimarse que el partir hoy de la posicin de Kelsen pa ra un anlisis del concepto de sociologa del derecho es volver a etapas anteriores de la relacin entre ciencia del derecho y sociologa, en virtud de la importancia c ada vez mayor que se le atribuye a las fuentes extralegislativas frente a las tr adicionales de las normas jurdicas, en un marco que parece no tener mucho espacio para los dogmas del positivismo jurdico. De un modo manifiesto, esto no es exact o. Como bien escribe Cotterrell: "Desde el punto de vista profesional, el aislam iento intelectual del derecho puede ser tenido por una de sus principales caract ersticas. Se ha "tratado el derecho de tal forma que, como doctrina y como prctica profesional, se puede analizar y entender en trminos de sus propias categoras int ernas, sin referencia al entorno social en que se desenvuelve" (1991:31). vEI po sitivismo ha" sido el agente de esta autonoma aislacionista.-Y aunque pudiera dis cutirse esa afirmacin, como nos proponemos exponer una historia de las ideas soci olgico-jurdicas, no estar fuera de contexto partir de un autor cuya importancia

LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 41 en la teora jurdica, por su formulacin de la ciencia del derecho aquella que "prescr iba describir", segn las acertadas palabras de Bobbio, produjo el enfrentamiento co n iusnaturalistas y socilogos, y que fue criticado por ambos grupos, no siempre c on razn. h Desde otro punto de vista, y no obstante los avances de las perspectiva s sociolgicas, no est tan lejos el tiempo de la dogmtica jurdica como teora imperial del derecho ni son tan brillantes los avances de la sociologa del derecho como al gunos entusiastas suponen. Creo que en muchas oportunidades es necesario volver nuevamente al abecedario de esta ciencia para afirmarla, en oposicin a los tericos del derecho que, tanto desde la teora general como desde algunas ramas en partic ular, la desconocen y la menosprecian. ::;:UC Febbrajo observa este fenmeno de la discontinuidad del pensamiento sociolgico-jurdico, segn el cual no hay slo heterogen eidad de los modelos tericos, sino una indiferencia recproca entre muchos autores que convierten su necesidad de refundar cada vez la ciencia en monlogos de conten ido diverso, recitados por aqtores diversos frente a pblicos diferentes, si bien con un ttulo comn (1984:10-11). F.sto no puede sorprender. Supra se encuentran esb ozadas algunas posibles causas de esta realidad: no slo la crtica permanente del d ogmatismo, con una base presuntamente firme para sus elaboraciones (la ley), tam bin la discrepancia entre las escuelas sociolgicas,"que siguen discurriendo como s i cada una fuera duea de la absoluta verdad, y que han carecido hasta ahora de un a figura que siente los principios de un conocimiento sistemtico y durable. En ca si todos los pases de los que puede recibirse informacin jurdica existen juristas c on orientacin sociolgica en las diversas ramas del derecho. Pero esto no debe llam ar a engao sobre la superacin de una dogmtica jurdica, sino que debe rescatarse la p osibilidad de clarificar los roles de socilogos y de juristas, de modo que la int erdisciplina sea posible, con respeto por ambos, que es precisamente lo que se n eg en los comienzos. Parto, pues, de la clsica posicin de Kelsen en la Teora general del derecho y del Estado, con el convencimiento de que tal postura es compartid a hoy por muchos juristas, incluso ms que el mismo autor a la luz de trabajos pos teriores. Es sabido que no existe acuerdo pleno en muchos de los puntos tratados por Kelsen y su posicin respecto de la sociologa no es una excepcin. Sin embargo, de la lestea-de la obra mencionada parece surgir una visin manifiestamente advers a, no slo frente a los excesos de la llamada "jurisprudencia sociolgica" (Holmes, Cardozo) y a los errores atribuidos a Erhlich, sino tambin a la constitucin de una sociologa del derecho independiente. Parece rescatar slo la posicin sociolgico-jurdi ca de Max Weber, que, no obstante su trascendencia en el campo sociolgico general ,

42 SOCIOLOGA DEL DERECHO es uno de los autores destacados del perodo analtico que menos margen para la accin de una sociologa del derecho reconoce, por la dependencia que, al igual que Kels en, atribuye a esta disciplina respecto del derecho. Sealo al respecto la crtica d e Gurvitch a _Max.Weber, porJase5i3eaiy.as_C0,nqesiones que hace a favor de las ci encias dogmticas normativas, que supone aceptar una "suspensin en el aire" de los sistemas normativos jurdicos (1945: 41 y ss.). Volveremos sobre este tema oportun amente. Al criticar la posicin sociolgica de Ehrlich (para quien es enteramente ob vio que cada hombre vive en innumerables relaciones jurdicas y cumple los mandato s de modo voluntario, sin que la coaccin le pase por la cabeza), Kelsen argumenta que si bien es cierto que los individuos sometidos al orden jurdico ~ -K* ajustan nieamente-su-eondueta a este-orden-porque quieren evitar sanciones, esta afirmac in no es inconciliable con la que sostiene que la coaccin es un elemento esencial del derecho. Lo que ocurre, segn Kelsen, es que la doctrina del "orden coactivo" no se refiere a la conducta efectiva de los individuos sometidos al orden jurdico , sino a este mismo orden, a la circunstancia de establecer sanciones y slo por e ste hecho; es decir, por constituir una "tcnica social especfica" que lo distingue de otros rdenes sociales (1958:29, 30). -; En este aspecto no puede haber discre pancias, y la crtica segn la cual el derecho es un fenmeno social y que como tal no puede ser estudiado abstrayndolo de la sociedad, a menos que se convierta en un "estril y vaco formalismo", no peca de sociolgica, sino de sociologista. Los estudi os normativos no impiden la constitucin de una sociologa, a menos, claro est, que s e sostenga que excepto de esos estudios normativos, nada ms debe interesar al est udioso. ; , : :' r Como bien seala Bobbio, no tiene ningn sentido reprochar a la t eora pura del derecho el ser formal, si es cierto que su propsito es el de describ ir, y slo el de describir, los elementos formales de la realidad jurdica, prescind iendo conscientemente del contenido. La teora pura del derecho no es una investig acin formalista, sino pura y simplemente formal (1980:134). Pero a continuacin del prrafo anteriormente citado, Kelsen agrega: "Si un individuo se abstiene contra s u impulso instintivo del homicidio, el adulterio o el robo, porque cree en Dios y se siente ligado por los Diez Mandamientos, no porque tema el castigo que ciert as normas jurdicas enlazan a esos delitos, las normas jurdicas resultan por lo que a.ljtoca completamente superfluas. No teniendo eficacia, ni siquiera las podemos c onsiderar, desde un punto de vista psicolgico-social, como existentes en relacin c on tal persona. Si caracterizamos la conducta humana desde el punto de vista de sus motivos, el comportamiento de tal individuo no sera un fenmeno jurdico, sino re ligioso, y su

LrA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO , 43 estudio no correspondera a la sociologa del derecho, sino a la de la religin... Lo que distingue al orden jurdico de todos los otros rdenes sociales es el hecho de q ue regula la conducta humana por medio de una tcnica especfica. Si ignoramos este elemento especfico del derecho, yuio.lo concebimos.como una-tcu. nica social especf ica, y lo definimos simplemente como orden y organizacin, y no como orden (u orga nizacin) coercitivo, perderemos la posibilidad de diferenciarlo de otros fenmenos sociales, e identificaremos el derecho con la sociedad, y la sociologa jurdica con la sociologa general" (1958:30). Este es el error que atribuye a muchos socilogos jurdicos, y especialmente a Erhlich. Al fundar la crtica a este autor, cita prrafo s que sostienen que el derecho es la norma o complejo de normas de acuerdo con l as cuales los hombres efectivamente se conducen, y que es una organizacin, es dec ir, una norma que asigna a todos y a cada uno de los miembros de la asociacin su posicin dentro de la comunidad, ya sea de dominacin o de sujecin. Kelsen argumenta que esta definicin del derecho como organizacin no es del derecho sino de la socie dad. S i n o se distingue que "la asignacin de posiciones" la hace el derecho por medio de una tcnica especfica (el acto coactivo), no podemos diferenciar el orden jurdico de otros rdenes sociales,^" Puede admitirse con Bbbio que es posible detec tar una evolucin posterior de este pensamiento, sobre la base de crticas sociolgica s admitidas, de modo que, en definitiva, Kelsen moder su rigidez inicial. Sin emb argo, por el hecho de que muchos juristasy jueces aceptan la tesitura que surge de las ideas antes transcriptas, ello merece un anlisis algo mayor. Desde luego que puede discutirse la posibilidad de definir al derecho por su carcter "coactivo", ya que tal es el atributo de la ley, y puede rechazarse la1 idea que la ciencia del derecho estudie obligatoriamente "conductas" efectivamente realizadas por l os hombres y no estudie normas. Pero otra cosa es la posibilidad de realizar una sociologa del derecho que no incluya necesariamente la distorsiva imagen del der echo atribuida a Erhlich, sino que, al lado del concepto de derecho histricamente aceptado por la ciencia del derecho, puede incorporar los fenmenos que junto con las normas jurdicas influyen en. las motivaciones de los hombres para regir sus conductas. La sociologa del derecho no puede definirse a partir de condicionamien tos frreos sobre los fenmenos que va a considerar, presupuestos por otras ciencias sociales, y marginar el tema de las fuentes y el de las funciones que cumple:" ~ i-s : Cuesta ver a Kelsen en otra posicin que la de opositor a la sociologa del derecho creada como ciencia independiente, a la luz de la obra considerada. No o bstante su valorizacin del anlisis sociolgico pretende una dependencia respecto del concepto de derecho por l afirmado, que no tiene por qu ser reconocida ms

44 SOCIOLOGA DEL DERECHO que como el concepto elaborado por la ciencia del derecho sobre este "orden coac tivo". Al comentar y criticar la posicin de'Holmes y de Cardozo, Kelsen rechaza l a idea de que el derecho sea la prediccin de la conducta futura de los tribunales , y sostiene que decir a una persona "es improbable que lo castiguen" no equival e a decirle: "Usted no estaba obligado a abstenerse de matar" (1958:199). "La ex istencia del deber es la necesidad legal, no la probabilidad fctica de una sancin" . De ello concluye que la informacin jurdica sera dada por el abogado en el segundo caso, pero no en el primero. Si esto es aceptable para la ciencia del derecho, debe preguntarse por qu debera tambin serlo para la sociologa del derecho. Si no obs tante la presencia de la~ norma jurdica que dispone que en tal supuesto deber ser sancin el tribunal no aplica dicha norma (por falta de habilidad, corrupcin o cual quier otro motivo), por qu causa no debera ser estudiado este hecho social, vincula do a la aplicacin de la ley y a otros sistemas normativos, por la sociologa jurdica ? Kelsen, preocupado por fundar la ciencia del derecho sobre bases firmes, fue ms all de lo que requera esa necesidad, en detrimento de la sociologa jurdica: "A fin de predecir lo que los tribunales habrn de hacer, la jurisprudencia sociolgica2 te ndra que estudiar la conducta real de stos con la mira de obtener las reglas reales que efectivamente determinan su comportamiento. Parece enteramente posible, a pr iori, que estas reglas generales abstradas por la sociologa de la conducta real de los tribunales, sean muy diferentes de las normas generales creadas por la legi slacin y la costumbre y expresadas por la jurisprudencia normativa por medio de e nunciaciones sobre lo que debe ser. La diferencia puede existir no solamente en lo .que respecta al sentido de las enunciaciones, sino en lo que atae a su conten ido. Puede suceder que, de acuerdo con las reglas reales establecidas por la soc iologa, los tribunales revelen un comportamiento totalmente distinto del que debi eran observar de acuerdo con las reglas escritas sobre el papel que la jurispruden cia normativa representa" (1958:201 y 202). Sin embargo, observa Kelsen, este no es el caso, porque la jurisprudencia normativa (o ciencia del derecho) afirma l a validez de una norma o, lo que es lo mismo, su existencia, nicamente cuando el precepto pertenece a un orden jurdico que, considerado en su totalidad, es eficaz , o sea, cuando las normas de Suele entenderse que la jurisprudencia sociolgica p retenda sustituir a la ciencia del derecho como nica disciplina cientfica para anal izar el objeto derecho. Por lo tanto, no debe ser confundida con la sociologa del derecho, que carece de tal pretensin. 2

LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 45 ste son, en la mayora de los casos, obedecidas por los sometidos al propio orden.. . Los preceptos que la jurisprudencia normativa considera vlidos son normas ordin ariamente obedecidas o aplicadas (1958:202). Por lo tanto, la pertenencia de un precepto a un orden jurdico eficaz implica a su vez la probabilidad de que el rgan o aplique realmente la sancin. En las condiciones en que, de acuerdo con la juris prudencia sociolgica, los tribunales realmente se conducen de cierta manera y hab rn de conducirse probablemente en el futuro, deben los mismos conducirse de igual modo de acuerdo con la jurisprudencia normativa. Existen varias objeciones que pueden formularse a este razonamiento de Kelsen. En primer lugar, la efectividad del "orden jurdico en su totalidad" no es ms que una gruesa hiptesis de la sociolo ga del derecho, de escasa utilidad. A sta no le.interesa "la totalidad" sino cada instituto normativo en particular y cada norma si cabe dentro de l. No se trata de argumentar de que si el orden jurdico es vlido los tribunales se comportarn del mod o prescripto por las leyes, salvo que afirmemos (afirmacin muy general y de escas o valor instrumental) que el "orden jurdico" es vlido porque una gran cantidad de normas se cumplen por una gran cantidad de personas, o que no lo es porque una p arte ellas (no sabemos cuntas) no son efectivamente acatadas. Afirmaciones de est e tipo le serviran de poco a la sociologa del derecho, cuyos intereses son ms minuc iosos en cuanto al acatamiento a las normas. Son, por ejemplo, las normas procesa les vinculadas a la prueba de testigos cumplidas por los tribunales? Se cumple el principio de inmediacin en los- juzgados de determinado fuero? Castigan los juece s los delitos contra la salud pblica cometidos por responsables de laboratorios? C untos incumplimientos y por parte de cuntos funcionarios y particulares hacen a un orden jurdico "invlido"? La sociologa del derecho puede considerar y aceptar que e xiste un orden jurdico que se aplica generalmente o puede rechazar esa idea. En a mbos casos se trata de hiptesis de trabajo derivadas probablemente de consideraci ones extrasociolgicas. Aun reconociendo que difcilmente se optar por la segunda alt ernativa, en la primera, luego de sealar esa idea, el trabajo comienza por invest igar la medida del cumplimiento en el instituto que especficamente interese al in vestigador, ya que, por descontado, no podr abordar el "orden jurdico" en su total idad y proponerse semejante tarea. Para llegar a comprobar los casesen que se cu mple o ri se cumple, sus causas y sus consecuencias, tendr necesariamente. present e, como dato (hecho social), los anlisis que formulan los juristas sobre estas in stituciones. : No debe entenderse que se sostiene un punto de vista contrario al de Alf Ross cuando afirma que "la vigencia es una cualidad atribuida al orden co mo un todo. El test de la vigencia es

46 SOCIOLOGA DEL DERECHO que el sistema en su integridad, usado como un esquema de interpretacin, nos haga comprender no slo la manera como actan los jueces, sino tambin que ellos actan en c alidad de tales. No hay punto de Arqumedes para la verificacin, no hay sector algun o dei~ deTeciho~qtre^recir>a verificacin' antes que los restantes", ya que el,mis mo autor luego sostiene que "el hecho que, fundamentalmente, todo el orden jurdic o recibe verificacin, no excluye la posibilidad de investigar si una regla indivi dual determinada es derecho vigente. Simplemente quiere decir que el problema no puede ser resuelto sin referencia al derecho vigente como un todo" (1963:36). La sociologa, aceptada la vigencia del derecho como un todo (por ejemplo, a partir d e u n principio que _pr.esuponga la_exis.-.. " tencia y funcionamiento del sist ema), se halla abocada al otro problema, y que el primero no le pertenece. Pero d e igual manera podra negar la vigencia integral y sostener que el orden jurdico no se cumple, sino un sistema sustitutivo de normas consuetudinarias encubiertas t ras un derecho ficticio. El problema de fondo en uno u otro caso es el mismo: sa ber cules son las normas por las que las personas rigen sus conductas. Kelsen com bata la jurisprudencia sociolgica de Holmes y de otros autores del llamado realism o jurdico por su pretensin de ser la nica ciencia jurdica posible y, como tal, susti tuir a la llamada jurisprudencia normativa, esto es, la que Kelsen propona. Dicha actitud distingue claramente a estos autores, como veremos, de los socilogos del derecho, que no pretenden un monopolio ni una exclusin y que nada tienen que obj etar a la construccin de una teora normativa, salvo la advertencia a muchos operad ores del derecho de que la creencia tan firme en la "existencia normativa" lleva a alejarse de la realidad social, en ocasiones de un modo excesivo, aun para lo s que no poseen inclinacin sociolgica. Sin embargo, aun reconociendo que la preten sin de la jurisprudencia sociolgica era excesiva, las crticas de Kelsen tambin lo fu eron por atacar el punto de vista sociolgico en lo que poda tener de independiente . "Lo que la jurisprudencia sociolgica predice acerca de lo que los tribunales de cidirn en el futuro, la jurisprudencia normativa lo presenta como lo que los mism os tribunales tienen el deber de decidir. Si no hay norma preexistente, el tribu nal est facultado de acuerdo con la jurisprudencia normativa para crear nuevo der echo; pero la jurisprudencia normativa no puede establecer de antemano en qu form a un determinado caso concreto ser resuelto por el juez. La jurisprudencia sociolg ica tampoco puede hacerlo, por la misma razn que no puede predecir qu leves sern ex pedidas por el legislador" (1958:205). Frente a la posibilidad de eliminar a la ciencia del derecho, Kelsen opone la subsuncin del punto de vista sociolgico al ju -

LiA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 47 rdico. Esto no respeta la realidad ni las posibilidades de la sociologa, aunque, e s cierto, para la poca en que Kelsen escriba, no existan investigaciones empricas qu e valorizaran el nuevo punto de vista. E n realidad la sociologa del derecho podra (de acurdo~con~ las hiptesis que pudiera probar) afirmar la probabilidad del modo cmo resolver un juez y ello sin acudir necesariamente al "derecho consuetudinario ", sino precisamente a los rdenes que Kelsen exclua de la sociologa del derecho y q ue resultan imprescindibles en una consideracin sistmica del fenmeno jurdico: normas de todo tipo que prevalecen o se hallan en conflicto o modifican o son modifica das por las normas de derecho po- sitivo o consuetudinario. No debe olvidarse qu e el orden jurdica es slo un subsistema del sistema de control social y que perman ece en relacin funcional con los restantes, lo que significa no slo ajuste, sino d esajuste posible en el sistema total. La presencia de los sistemas normativos no jurdicos puede observarse tambin en la construccin kelseniana ya que originan la n orma fundamental. Aunque sta puede considerarse una forma epistemolgica validante, y no un hecho cultural, existe en la cspide de todo sistema jurdico un conjunto d e fenmenos que le han dado origen, y entre ellos, sociolgicamente considerados, la s normas consuetudinarias o de otro tipo que existan en la mente de los fundadore s y que se plasma en la primera constitucin. Si el positivismo slo admite normas vl idas porque otra superior le otorga validez, la norma fundamental no vale: slo va lida el sistema, y de ella no cabe preguntarse por la validez jurdica, pero s por su validez en los restantes sistemas normativos: la norma fundamental vale en un orden de costumbres (buenas o malas, ste no es el caso), de justificacin teolgica o mtica o metafsica o racional. La tradicin, la creencia en Dios o en la raza super ior, el orden natural de las cosas, el pacto entre hombres libres y buenos, son datos sociales que fundan las normas de superior jerarqua en el orden jurdico (con stituciones formales). Respecto de ninguna de ellas tiene sentido preguntarse po r la validez jurdica, pero s por los motivos que fundan que se las coloque a la ca beza de las constituciones, de acuerdo con las pocas. Y ellos no pueden ser otros que los derivados de un sentimiento de obligatoriedad propio de cada sistema no rmativo fundado en alguna concepcin de la vida, de la historia, de la misin del ho mbre, de la presencia de Dios o de lo que es bueno "en s". \2:.i':.s -.. : De acuerd o con su criterio de relegar a "sociologas especiales", como la de la religin, a l os restantes conjuntos normativos del sistema de control social, Kelsen deja de lado hechos sociales insusceptibles de ser marginados por la sociologa, en cualqu iera de sus ramas, no slo por constituir la realidad social un conjunto de relaci ones, sino por la razn ms especfica dada ms arriba:

48 SOCIOLOGA DEL DERECHO

el sistema jurdico de control social significa poco en su aplicacin real si no se estudian sus relaciones con los restantes, sean stos formales o informales. La af irmacin de una postura "cientfica" de la ciencia del derecho (que puede aceptarse o rechazarse de - acuerdo con la posicin que asuma el jurista) no es ms que un dat o de la realidad para el socilogo, pero no es un postulado metodolgico. Le servir, seguramente, para fundar algunas hiptesis sobre la ideologa cientfica de juristas y jueces, pero no para condicionar en un marco de hierro sus propias posibilidade s. Otra cosa es decir, como tambin sostuvo Kelsen para la poca en que escribi su Te ora general del derecho y del Estado, que la investigacin de las causas por las qu e un orden jurdico es generalmente eficaz constituye un importante problema socio lgico que no puede resolverse por el estado de la ciencia (1958: 207). El hecho d e que no hubiera existido, como dice, descripcin alguna de un ordenamiento jurdico realizado a la luz de la sociologa (lo que era cierto), no invalidaba para el fu turo esa posibilidad, que con toda claridad dicho autor negaba. Los lmites que se quieren poner entre el orden jurdico como orden social coactivo y el derecho com o fenmeno social pueden, eventualmente, servir para los objetivos de la ciencia n ormativa del derecho, pero no para los de la sociologa del derecho, cualquiera se a sta. El fenmeno jurdico no se agota en la descripcin de las normas jurdicas, segn h n afirmado numerosos autores de nuestra materia, con el agregado de que indicar que "debe ser cumplido" y que "en general es eficaz", no aporta luz alguna a los problemas que pretende investigar la sociologa. Si se limita tanto el sentido de lo jurdico, seguramente no valdra la pena hacer sociologa del derecho, pero si tie ne algn valor el hacerlo, es porque la ciencia normativa del derecho (entendida c omo anteriormente se indic) no da ms que descripciones de lo que "debe ser", sus c ontradicciones lgicas y las posibles soluciones tericas a los posibles conflictos interpretativos o a los casos no previstos, con el agregado de lo que algunos tr ibunales han resuelto en oportunidades concretas. No nos dice, en general, nada sobre lo que hacen los particulares con esas normas jurdicas, con los casos que n o llegan a los tribunales que pon la mayora de los implicados en temas jurdicos ni c on las figuras de escasa o nula aplicacin (como, entre nosotros, la factura confo rmada, el derecho real de uso y habitacin, el delito de adulterio, etc.), ni con las soluciones tan ampliamente fundadas en el orden jurdico que podran considerars e tambin ajustadas a otros rdenes normativos vlidos, que suministran soluciones o c riterios ms cercanos a los aplicados en concreto por los jueces que la ley invoca da. Un tratado de derecho no nos dice en general por qu una frmula legislativa tom a un sentido diferente con el tiempo, que se aleja de la idea y del pensamiento dominante en la poca en que fue sancionada, para llegar a veces a

LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 49 invertir el sentido y decir lo contrario de la inicial interpretacin (Levy-Bruhl, 1955:23). Esta explicacin puede tener como fundamento que las- ideas prevalecien tes sobre esa norma jurdica en la poca de la sancin, y las ideas diversas en otra po ca, le otorgan funciones distintas, aunque la letra no se modifique. O, si se qu iere, a partir de un esquema materialista, los diversos intereses que expresa en una u otra poca. , Las opiniones se modifican por la influencia de los restantes rdenes normativos internalizados por los operadores jurdicos; si se trata de un j uez, podra no prestar atencin al "verdadero sentido de las palabras de la ley" ni a la opinin concordante del legislador expuesta expresamente. Suele leerse en los tratados de derecho que ni las notasdel codificador ni las exposiciones de moti vos ni el debate legislativo son parte de la ley o del derecho. La sociologa del derecho puede entender que dichos fundamentos expresos de un sentido atribuido a la ley (verdadero sentido autntico) pueden ser ignorados por el juez en el acto real y concreto de dictar su fallo, con el fin de imponer sus propias opiniones y criterios. sto aun en el caso que los citados antecedentes sean tan claros que no dejen casi lugar a dudas,, o no la dejen en absoluto, sobre los supuestos ten idos en mira al legislar y sobre la solucin prevista. Resulta oportuno recordar u n argumento del juez Jos M.. Lejarza al votar en el plenario "Natividad Fras" (Cm. Nac. Crim. y Corr., 26/8/1966, "La Ley", 123-843) referido a la unificacin de jur isprudencia para el caso en que un profesional (mdico en la oportunidad) denuncia un hecho punible (aborto cometido por la propia mujer) que conoci en ejercicio d e su funcin, violando el secreto profesional. All sostuvo: "Es increble que las gen tes, en general, y los funcionarios y magistrados judiciales, en particular, pie nsen que los legisladores no pueden expresar con claridad sus pensamientos. Si q uisieran que los mdicos y sus aclitos o ayudantes denuncien en todos los casos a l os delincuentes que asistan, cualquiera sea- la forma en que conozcan el origen de su mal, por qu no establecerlo sin ambages?". Esto es colocar el discurso en su verdadero punto: en el caso, las interpretaciones desnaturalizantes de una regl a clara (el secreto profesional) y la existencia de excepciones que slo pueden su rgir de la ley. El tema es que aunque se escriba con precisin y no se deje lugar a dudas, siempre habr alguien-que diga-que no se dijo-lo que parece decir sino ot ra cosa 3 , y si el poder lo ampara (magis3 Puede incluirse en los seguidores de alguna dlas numerosas formulaciones de la "Ley de Murphy": "Las proposiciones, s egn las: entiende el que propone, sern juzgadas en distinta forma por los dems . Si usted explica algo de manera tan clara que nadie pueda malinterpre4 - Sociologa del derecho.

50 * SOCIOLOGA DEL DEEECHO trado o funcionario), sa ser la ley. Frente a una situacin como la antedicha, el ju ez puede hacer prevalecer otro sistema normativo u otorgar otra funcin a la ley q ue aplica; de hecho, tiene pocos impedimentos para operar ese cambio. As interpre ta el ^'verdadero^iBftdo~d"e l~ norffir^^L caso. De este modoy de muchos otros, las mas leyes "tienen sentidos y contenidos casi infinitos, y es as como tanto el jue z del sistema de derecho continental como el del Common Law tienen las manos muc ho ms libres de lo que la ideologa jurdica suele reconocer. Supongamos ahora que es e juez, por odio racial, condena sistemticamente a los miembros de la "raza" que desprecia, buscando en cada caso fundamento jurdico formalmente suficiente. Se po dr decir,.desde la ciencia del derecho, que se ajusta al orden jurdico y que sus m otivaciones inconfesadas son ajenas a la inquietud del jurista. Sea eso correcto o no lo sea desde la perspectiva jurdica, es en la dilucidacin de los fundamentos de su conducta donde comienza el trabajo sociolgico atribuible a la sociologa esp ecializada del derecho, ya que se trata de una conducta aparente y manifiestamen te orientada por las leyes, sin perjuicio de que, por tratarse de hechos sociale s que se fundan en prejuicios, pueda sostenerse que la ciencia del derecho carec e de categoras para analizarlo o qu no es de su incumbencia. Como sostiene Alf Ros s, y veremos con algn detenimiento ms adelante, no se trata tampoco de valorizar u na interpretacin conductista (como la propuesta por Prank) sino, en todo caso, la cambiante conducta del juez puede ser relativamente predicha mediante una inter pretacin que tome en cuenta los elementos ideolgicos de sus discursos anteriores, esto es, mediante la hiptesis de una cierta ideologa que lo anima y motiva su accin (1963:37). Esta interpretacin no es exclusiva, pero pertenece tambin al campo soc iolgico. :r ^'-* La sociologa como ciencia busca la relacin y explicacin de los hech os sociales, adems de su descripcin. Para esto es necesario no aislar los hechos s ociales en compartimientos estancos. Una "sociologa pura del derecho", si se enti ende por tal la que slo estudia.la aplicacin de las normas jurdicas sin relacionarl as con los otros rdenes del sistema de control social, sin vincularla con los efe ctos en el sistema social (el "horizonte de futuro", segn la terminologa de Luhman n), tendra muy escaso poder explicativo y, posiblemente, una nula utilidad. La ex plicacin se puede obtener relacionando el orden jurdico con aquellos otros que Kel sen relegaba fundadamente fo sin fundamento, de acuerdo con la posicin que se pue da tener en teora del derecho), pero sin razn alguna para el socilogo del derecho. tarlo. alguien lo har" (Arthur Bloch: "Ley de. Murphy y otras razones por que las cosas salen mal, Diana, Mxico, 1987).

L A CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 51 No es necesario negar la posibilidad de construir una teora pura del derecho al e stilo kelseniano para hacer sociologa del derecho; slo se trata de deslindar los rd enes vlidos: validez del derecho es para Kelsen pertenencia al orden jurdico, y ta mbin (o por ello mismo)-que alguien debe comportarse-como estar prescripto. No cor responde analizar aqu si esas dos definiciones son coextensivas (es decir, si la pertenencia y la fuerza obligatoria van juntas) o contradictorias, por derivar d e las dos fuentes utilizadas por Kelsen (Kant y el positivismo). Para nuestros f ines es suficiente sealar que Kelsen da las dos definiciones indistintamente, y s i alguien debe comportarse de acuerdo con una norma jurdica es porque esa norma p ertenece al ordenamiento jurdico. La sociologa plantea otra cuestin: hay validez ta mbin d otros rdenes normativos, tales como la religin o la costumbre, tanto en el pr imero como en el segundo concepto. Existe un ordenamiento de normas religiosas, t icas y de costumbres, y las personas deben comportarse de acuerdo a ellas. Y aun frente al rechazo que puedan originar, no slo pueden considerarse vlidos los desi gnios de quien se rige y acta por elevados valores religiosos (o la mayora de la c omunidad, si as dice y practica su vida cotidiana), sino tambin las costumbres cor ruptas o degradantes de una comunidad que las hace prevalecer a todo trance sobr e un orden jurdico que nos parece ms justo o sobre la religin. Para un cientfico del derecho las actividades de la mafia sern simplemente antijurdicas; para un socilog o del derecho, que funda sus ideas en los criterios de legitimidad (y no slo de l egalidad), una comunidad con un fiel cumplimiento del "pacto de silencio" antepo ne sus costumbres a las leyes, y el modo como se practica (o se deja de practica r) el derecho slo se entiende a travs de las arraigadas costumbres que ninguna nor ma jurdica parece poder desterrar. Si se trata de censurar, no existe problema en castigar o valorar negativamente a tales comunidades. Si se trata de explicar, el tema es ms delicado y complejo, y en esa complejidad radica precisamente el he cho de que es fcil calificar, pero es mucho ms difcil aplicar las normas jurdicas en un medio hostil, de lo que dan buen ejemplo las comunidades beneficiadas o depe ndientes econmicamente del narcotrfico o las que hacen buen negocio de la activida d maosa. Sealo, como al pasar, un detalle que ha llamado justamente la atencin en l a obra de Kelsen y que lo convierte, como dice Guastini, en realista jurdico a su pesar (1982:21). En los ltimos prrafos de la Teora comunista del Estado y del dere cho, al tratar la Constitucin sovitica de 1936, agrega un estudio especfico de la " realidad poltica de la Rusia sovitica". Es decir, se ocupa de la Constitucin formal y de la material, siendo esta ltima en principio ajena a los intereses de su cie ncia jurdica. De los enunciados del primer prrafo surge una visin estrictamente for malista. A partir de ellos parece que nos encontramos

52 SOCIOLOGA DEL DERECHO frente a una democracia: todos los ciudadanos son activos; no hay diferencia de derechos entre hombres y mujeres, residentes y no residentes, propietarios y no propietarios, educados y no educados: todos tienen iguales derechos. La posicin e n la sociedad est determinada por la capacidad y el trabajo personal. Los rganos l egislativos y el ejecutivo son elegidos por el pueblo sobre base democrtica. Hay declaracin de derechos que garantizan a los ciudadanos libertad de palabra, de pr ensa, de asambleas, de reunin, demostraciones pblicas, de asociacin en organizacion es pblicas, etc. Se declaran inviolables la persona, el domicilio y la correspond encia. La Constitucin escrita no proscribe la existencia de otros partidos, aunqu e declare que los ciudadanos ms activos y conscientes de las filas de la clase ob rera y de otros sectores d trabajadores estn unidos en el Partido Comunista pansov itico y representan el ncleo directivo de todas las organizaciones de trabajadores , tanto pblicas como del Estado. Esta es la nica norma que viola formalmente el ca rcter democrtico de las restantes. Pero Kelsen, que ha analizado extensamente en pg inas anteriores la obra de los juristas soviticos y su esfuerzo (sobre todo a par tir de Vynsinsky) para someterse a la dictadura ideolgica stalinista, no queda sa tisfecho con estos enunciados que contradicen crudamente la realidad sovitica; en tonces pasa a describir el "derecho eficaz". La Constitucin de la URSS, dice, no prohibe la formacin de otros partidos polticos adems del comunista; ninguna norma i mpide que se forme una oposicin dentro de los rganos representativos. Pero, de hec ho, ningn partido que no sea el comunista puede constituirse y ningn candidato pue de ser elegido en los rganos representativos si no es aprobado por el Partido Com unista. De hecho, los rganos representativos deliberan y votan por unanimidad; no existen vestigios de oposicin poltica. Kelsen concluye que la Constitucin sovitica de 1936 es una esplndida fachada democrtica, detrs de la cual un grupo relativament e reducido de hombres ejerce un control sin restricciones sobre una de las nacio nes ms grandes del mundo (1957:339). Est muy lejos de constituir una democracia, y hasta tal punto esto es cierto que las sustanciales reformas intentadas por Gor bachov cincuenta aos despus no requirieron, desde el punto de vista de los derecho s fundamentales, muchas modificaciones constitucionales iniciales. En suma, una descripcin sensata y creble de la Constitucin sovitica oblig a Kelsen a bajar al terr eno del "realismo jurdico". La Constitucin formal, analizada de acuerdo con las pr emisas kelsenianas, es una democracia. Slo aparece como una dictadura unipartidar ia cuando se analiza a travs de los hechos del derecho, del derecho real, o, si s e quiere, de las normas que en realidad se cumplen. Este caso extremo puede hace r reflexionar sobre

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los lmites de la consideracin formal del derecho y es Kelsen mismo el que da el ej emplo. Para la sociologa del derecho, el fenmeno jurdico no se agota en la descripc in del derecho positivo vlido o genricamente eficaz. Pero para Carbonnier puede ext enderse mucho ms all de ese campo, y as el fenmeno jurdico (objeto de la sociologa de derecho) es tanto el primario, llamado as por su generalidad, como la ley o la s entencia, como el secundario, determinado en parte por stos, ya que la causalidad es fragmentaria y hay concausas variadas (1977:91, 92). Tambin existen para este autor juicios fundados en criterios generales de amplia interpretacin, juicios i ntuitivos, prcticas contra legem institucionalizadas, toleradas o no sancionadas: de nada sirve tildar de antijurdica una generalizada evasin institucionalizada si n determinar las causas sociales que la justifican y la consideran conducta acep table socialmente *. Bobbio define la ciencia del derecho como el estudio de los procedimientos intelectuales adoptados por los juristas para determinar, interp retar, integrar y conciliar entre s las reglas de un sistema jurdico (1980:99). Si n embargo, "los procedimientos intelectuales" son datos culturales; hoy se inter preta y concilia de un modo, ayer de otro. Su anlisis, en consecuencia, tambin pue de ser propio de la sociologa del derecho y de la historia del derecho. El proced imiento intelectual por el cual el legislador, o este o aquel-tratadista ha lleg ado a concretar su obra, es un dato histrico y cultural, y debera aceptarse dentro del campo de la sociologa jurdica. La definicin de Bobbio deriva de considerar al lenguaje jurdico como lenguaje cerrado, en cuyo caso los procedimientos intelectu ales estaran prescriptos por el mismo ordenamiento. Cuestionado ese carcter del le nguaje jurdico, como lo hemos hecho, la definicin de ciencia del derecho en los trm inos antes vistos resulta inadecuada. Sobre este tema volveremos un poco ms adela nte; basta por ahora con sealar que para la sociologa ningn 4 La aprobacin social de la evasin fiscal en la Argentina ha sido muchas veces men cionada como tuna de las causas de la dificultad de su control. Esto ocurre siem pre que la legitimidad legal no coincide con la legitimidad social, o, en otras palabras, cuando los valores presupues, tos por la ley no son coincidentes con l os valores entendidos, sentidos y aplicados por los particulares alcanzados (pre suntamente) por la norma. La eficacia de dichas normas (que se aplican y _sancio nan_cuando es posible detectar al evasor) no obsta ala presencia de un fenmeno ju rdico que debe ser estudiado por la sociologa con apoyo en la historia social. Al respecto, vanse los interesantes prrafos de Juan Agustn Garca en La ciudad indiana r especto de las fortunas coloniales y su ocultamiento de la voracidad fiscal. Tam bin podran realizarse similares aseveraciones sobre la lucha contra el trfico de dr ogas en pases que dependen del cultivo de los vegetales que las producen para sos tener ,su economa, o la lucha contra la mafia en sociedades para las que cumple f unciones positivas en los grupos que la aceptan como legtima.

54 SOCIOLOGA DEL DERECHO sistema es cerrado (ni siquiera el del lenguaje jurdico) porque, por definicin de sistema social, toda unidad que responda a esas caractersticas (social) se encuen tra en intercambio permanente con otros sistemas mayores o menores. 7. La creacin del derecho y la dogmtica jurdica. Uno de los temas que no presenta unanimidad en la teora jurdica es si para la teora pura del derecho exista posibilidad de creacin del derecho por los tribunales (1980:139). Podemos prescindir de este anlisis, si n perjuicio de la afirmacin de Bobbio, para quien, en general, son-formalistas y normativistas los defensores de la funcin meramente interpretativa de la jurispru dencia, y los partidarios del llamado "derecho libre" son socilogos y realistas. Una nota cabra a esta afirmacin: no se trata de "defensores" sino, ms bien, de obse rvadores, si no de un "derecho libre", de la libertad de los jueces en su tarea cotidiana. Tampoco creemos que se trate de un debate entre "certeza" y "equidad" . No es que los socilogos sean defensores de la segunda si se supone (y debe supo nerse pues es la funcin de esta ciencia) que su funcin es observar cmo se aplican l as normas jurdicas. De la observacin podra surgir que la discrecionalidad interpret ativa practicada por un grupo de jueces no representara la equidad, sino, como s ostienen algunos formalistas, la arbitrariedad. A pesar de ello, los socilogos, t anto como los juristas, no pueden desprenderse de sus valores y tienen hoy ms con ciencia de la dificultad de superar sus compromisos ideolgicos como miembros de s u cultura y de su sociedad. Pero este compromiso, segn hemos sostenido, no equiva le a cerrazn ideolgica y a considerar toda observacin como decisin poltica (Fucito, 1 989). S. El papel de la ciencia del derecho. Los juristas discrepan tambin sobre el papel que le cabe a la ciencia del derecho. Sealemos, incidentalmente, que la metajurisprudencia (reflexin crtica sobre la ciencia del derecho) puede ser consid erada prescriptiva en la posicin de Kelsen, a condicin de que se entienda que "pre scribe describir", esto es, que el jurista no debe tener una funcin poltica o ideo lgica y debe ser indiferente a los valores, como cientfico. En la actualidad, la m etajurisprudencia parece tender a estudiar la labor de los juristas tal como es y con independencia del hecho de que los juristas tengan conciencia de ello. La lgica de la verdad sera reemplazada por la lgica de la opinin (Bobbio, 1980:208), de modo tal que se entendera que no es posible prescindir de tomar

L A CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 55 posicin frente a lo que se observa y, por lo tanto, no se puede dejar de prescrib ir. Una metajurisprudencia as concebida sera ms til a la sociologa que aquella que" p retende negar la funcin poltica del jurista. Pero, de todos" modos, sa es una funcin propia de ia- sociologa del derecho, ms desarrollada que la metajurisprudencia con cebida como indicamos supra. Como dato para el socilogo del derecho, el tratado n o nos da mucha informacin sobre lo que hacen en concreto los jueces, legisladores y particulares ni sobre los rdenes normativos que rigen las conductas. Podra cons iderarse, como propuso Kelsen, propia de la sociologa de la religin la orientacin p or un orden normativo religioso de la conducta de particulares y jueces, y propi as de la sociologa de la cultura o del conocimiento, las sentencias fundadas en p rejuicios o ideologas (sea en el sentido marxista estricto, sea en amplio sentido ). Pero, lo reiteramos una vez ms, la sociologa no ha crecido por la fragmentacin d e sus ramas ni por la especializacin minuciosa, y menos an sin tener en considerac in los fenmenos sociales como totalidad. Nada se logra separando las normas jurdica s de otros rdenes normativos que coexisten en el sistema de control social. En pgi nas anteriores hemos dado el ejemplo del juez prejuicioso que falla de acuerdo c on los dictados del odio racial; podramos haber dado el caso opuesto del juez que , con acendrado fervor religioso, orienta una sentencia de derecho de familia, f ormalmente fundada en la ley, en los principios de su religin. La relegacin del es tudio del caso a la sociologa de la religin, o del otro a la sociologa de la cultur a, nos hace olvidar que los que as han fallado lo han hecho desde una organizacin judicial, con potestad jurdica otorgada por la ley, y con pretensin de que su mand ato sea obedecido en virtud de esa potestad (legitimidad legal). Esto es tema de la sociologa del derecho (y del control social), aunque para entender la conduct a de esos jueces deba recurrirse no slo a la sociologa de la religin y de la cultur a, sino de la estratificacin social (por ejemplo, para determinar la clase social de origen del magistrado, que nos permite conocer mucho de sus convicciones rel igiosas y prejuicios, as como las de los destinatarios del fallo). Volvamos a Kel sen. Para l, el derecho existe en la mente de los hombres como un conjunto de nor mas vlidas, y slo refiriendo tal comportamiento al derecho, concebido como sistema de normas vlidas, es decir, al derecho tal como lo define la ciencia del derecho , es capaz la jurisprudencia sociolgica de distinguir su objeto especfico del de l a sociologa general. Slo en virtud de esa diferencia es posible distinguir sociolgi camente la conducta legal de la conducta ilegal y establecer una diferencia entr e el Estado y una partida de bandoleros (Kelsen, 1958:211). Aqu existe un problem a de definicin; como ha sealado bien Alf Ross, que el orden prevaleciente en una b anda sea denomi-

5G SOCIOLOGA DEL DERECHO nado "orden jurdico" (derecho de la banda), es un problema que, considerado cientf icamente (es decir, cuando la palabra "derecho" es liberada de su carga emotivomoral), no pasa de ser una arbitraria cuestin de definicin. Tambin pudo sostenerse que el sistema nazi no era de "derecho" por su inmoralidad y aberracin y se acus a l positivismo de traicin moral por su reconocimiento no crtico de que tal orden er a jurdico (Ross, 1963: 31). Descontado que no existen caractersticas esenciales en la definicin de derecho y que las caractersticas fundamentales de las propuestas son tan variadas que constituyen verdaderas estipulaciones, nada impide llamar d erecho a las "reglas de una partida de bandoleros" o al derecho nazi. Si se acep ta la definicin de Kelsen, el primero no lo ser; pero el segundo, s. La sociologa ju rdica no se compromete con las decisiones tomadas en materia de definicin del dere cho por la ciencia del derecho. Considera a cada una de ellas dentro de su propi o marco referencial y estipula sus propias definiciones de acuerdo con sus objet ivos tericos y empricos, que buscan fundamentalmente la descripcin, explicacin y pre diccin de ciertas conductas regidas por normas llamadas jurdicas que orientan la c onducta, sea como referente positivo o negativo. As, por ejemplo, el derecho de l as favelas sobre el que ha trabajado Sousa Santos (1988:14-17) incluye normas de "derecho oficial" (o derecho del asfalto, como lo llaman los moradores marginal es de las villas miseria brasileas) y otras que no pertenecen a l. Segn ese autor, en la favela por l estudiada existe una "inversin de la norma bsica" de la propieda d, consistente en considerar la ocupacin ilegal de la tierra (que es total) como legal (segn el derecho no oficial). A partir de esa inversin, las normas que rigen la propiedad en el Cdigo Civil (oficial) son utilizadas internamente. Se realiza n y formalizan relaciones jurdicas y se solucionan conflictos. Existen autoridade s y mecanismos que describimos en el Captulo VIII. Por supuesto, para que todo se a posible, se ha violado en primer lugar el Cdigo Penal oficial, y se interpretar como prevaleciente el derecho constitucional a la vivienda sobre el de propiedad privada del titular del asentamiento. Para la sociologa jurdica no sirve de nada tildar de "institucionalizaciones desviadas de bandas de marginales" o, por el c ontrario, de "vanguardias de un nuevo orden proletario contra la explotacin capit alista" a esas prcticas. Se trata de ver cmo opera ese "derecho" (lo que es realiz ado en buena medida por Sousa Santos), aceptando que como tal es entendido por l os que lo practican; el objetivo es explicar cmo influye y determina la conducta de estos grupos. La ilegalidad, desde el punto de vista jurdico, es slo un dato a tomar en cuenta para el estudio. Otro tanto ocurre con el "derecho" de la mafia y de las bandas delictivas. Incluso desde los puntos de vista correccionalista y crtico,

LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 57 un modo eficiente de proponer medidas para su supresin o su extensin es conocer su real funcionamiento. La distincin entre conducta legal e ilegal es propia de la ciencia del derecho. Pero la sociologa se interesa tomando como dato qu es lo que la ley considera jurdico o antijurdico, tambin por las causas por las cuales alguno s hombres llaman "legales" algunas conductas ilegales, y lo contrario. De este m odo puede inquirir vlidamente por qu se llama "partida de bandoleros" a un grupo q ue no parece ajustar su accionar a esa caracterizacin legal o, ms generalmente, po r qu no se cataloga de ese modo a muchos de los que organizadamente infringen la ley. Puede preguntar (y tratar de responder) sobre los motivos por los cuales la ley penal alcanza de modo diferente a unos y a otros, y qu fundamentos sociales existen para tales diferencias, de lo que resulta que, aparentemente, el orden j urdico es "parcialmente vlido" segn estratos, sectores o actividades, a los' que al canzan los que aplican una u otra versin de la ley. Podran agregarse otros supuest os, tales como los atinentes a las pocas en que se llaman legales o ilegales las conductas, a partir de similares textos legales o de un ordenamiento jurdico inva riado. Podra preguntarse quin define y por qu define de uno o de otro modo, y quines son los definidos como delincuentes o merecen sancin de algn tipo (sean concubino s, drogadictos, subversivos, o los rtulos que fueren), en distintos momentos, con las'consecuencias que estas estigmatizaciones variables tienen socilmente 5 . A la sociologa le parece claro desde poca muy temprana que tras un mismo "orden jurdi co vlido, por ser generalmente eficaz", se ocultan innumerables fenmenos sociales vinculados al que lo aplica, a quin es aplicado, a los que lo eluden, a los momen tos especficos en que se resuelve hacerlo cumplir, etc. Tambin reconoce los intere ses especficos de legisladores y de oartidos polticos en orden a la legislacin; de los jueces, que no son una categora homognea de autmatas aplicadores de leyes matemt icas, sino personas con intereses y creencias, cuya variedad puede ser acreditad a; de una clase social de extraccin, o de varias, y con objetivos especficos y no siempre concordantes, adems de la mayor o menor habilidad que puedan tener para " subsumir hechos en normas jurdicas". Y se deja de lado el hecho de que el derecho puede ser definido de modos muy distintos del propuesto por la teora pura. Lcidos juristas han reparado desde hace tiempo en que no existe una sola ciencia jurdje a^smoque existen tantas cuanto 5 Mucho de la criminologa moderna (que posee un alto componente dfe sociologa jurdi ca) se ocupa de este tipo de problemas, que haban sido identificados hace varias dcadas tanto en Francia (con la obra de Tarde) como en los Estados Unidos (con Su therland y sus seguidores), hasta llegar a las posiciones ms crticas que niegan el concepto mismo de desviacin. Vase el Captulo VIII, donde se tratan estos temas.

58 SOCIOLOGA DEL DERECHO imgenes tiene el jurista de s mismo y de su propia funcin en la sociedad (Bobbio, 1 980:228). A partir de esta realidad la sociologa del derecho podra legtimamente, to mando estas definiciones como datos, tratar de explicar la relacin entre sistemas scialsT o estratos ideTSglas~d^T5s "productores de teoras, con las condiciones de p roduccin de esas teoras, investigacin de sociologa del conocimiento que no es exclus ivo patrimonio de las orientaciones marxistas. Debe recordarse que la sociologa d el conocimiento nos muestra las obras jurdicas, en cuanto producto de una activid ad, como fenmeno social, como toda obra cultural. Ese punto de vista es concptualm ente independiente de la ciencia del derecho, ya que toma sus productos como jda tos_eulturales a elaborar con categoras sociolgicas. Llmese sociologa jurdica o socio loga del derecho, el objetivo de nuestra ciencia es el anlisis de las condiciones de produccin (sin darle a esta expresin necesariamente un sentido materialista), l as causas, efectos y ocasiones de aplicacin (efectividad, inefectividad) de las n ormas jurdicas en un sistema social dado. El modo de considerar al derecho como s istema en relacin con otros sistemas de normas (o, si se quiere, como subsistema del sistema de control social), es un enfoque posible, no necesariamente incompa tible, como se ha supuesto, con la consideracin evolutiva o dialctica pero, en todo caso, histrica del orden jurdico. En uno y otro caso (y ambos han sido las alterna tivas de la consideracin del derecho por las ciencias sociales no jurdicas), se vi nculan las normas jurdicas con otros hechos sociales, concomitantes en el supuest o estructural funcional, histrico causal en el otro. En ambos, el sistema legal n o se aisla del contexto social, y ambas visiones son tiles y necesarias a la hora de intentar una explicacin social del fenmeno jurdico *. Estos planteos previos pr etenden un objeto amplio para la ciencia, y son adems necesarios para abordar el tema de la historia de las concepciones sociojurdicas, que nos ocupar en captulos s ucesivos. Una limitacin excesiva de la definicin marginara doctrinas o teoras que me recen un lugar en cuanto apuntan al tema bsico: el orden jurdico como producto soc ial, y su relacin con otros fenmenos sociales, lo que conlleva la idea de ponerlo en consonancia (o disonancia) con todo lo que en la vida social constituye una g ua manifiesta o encubierta de conductas, normas que debern ser descriptas y explic adas por el socilogo, cuya funcin, una vez ms, ser la de explicar racionalmente las conductas racionales, pero tambin las irracionales, de las personas. 8 En igual sentido se pronuncia la mayor parte de los socilogos del derecho; resp ecto de una concepcin amplia de la sociologa jurdica, ver Carbonnier, 1977.

LiA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 59 La sociologa" general estudia roles (conductas) determinados por ciertas posicion es sociales {status), que son necesariamente normativos. El estudio de las relac iones sociales es un estudio de expectativas condicionadas por distintos tipos d e normas, congruentes o incongruentes "entre s." El derecho es una parte (ni siqu iera la ms importante) de esos conjuntos. 9. La destruccin del derecho y la sociol oga. Puede ser til, en este lugar, volver sobre el riesgo ya sealado desde antiguo por filsofos y juristas conservadores, respecto de la propuesta tcita (aunque en l os crticos parece explcita) del socilogo del derecho de destruir toda norma jurdica como principio regulador de conductas o de valoraciones. Desde el otro extremo, para los crticos no slo su discurso debe contribuir al cumplimiento de este objeti vo, respecto del derecho burgus, sino que entienden que sus estudios han sido lim itados precisamente porque tienden a ese objetivo: "El aislamiento en que la cie ncia del derecho se recluy y su distancia de las dems ciencias sociales en general (antropologa, psicologa, sociologa), tuvo un claro motivo en la necesidad que tenan los regmenes autoritarios por apartar toda posibilidad de crtica a su legislacin y en general a sus sistemas de control social..." (Bergalli y otros,, 1983:9). En tre un extremo de pensamiento que impide toda reflesin sociolgica porque pretende sostener el statu quo basado en la afirmacin ideolgica y dogmtica del carcter tcnicoformal de] derecho, y el otro extremo que pretende cuestionar desde el materiali smo histrico el orden jurdico burgus (o todo orden jurdico, segn las posiciones que a nalizaremos ms adelante), parece necesario algn punto intermedio. Si contestamos a los primeros, puede afirmarse que la ciencia no busca la destruccin de su objeto , aunque su intervencin, lo modifique. En este caso, la modificacin que sobrevendr podra ser el fin de un prejuicio: el de los juristas que estiman que la ley, una vez creada, se aplica geomtricamente, a partir de frmulas ntidas, y que es posible el "pequeo milagro" de las frmulas verbales logradas ron esa precisin ineludible (S oler, 1956:130, 140). Si muchos juristas han observado que esto no es as. cualqui er socilogo, desde su ptica y a poco de que indague en el fenmeno jurdico, puede lle gar a dudar con rapidez de la anterior afirmacin. La sociologa debe estudiar neces ariamente normas, aunque es cierta la afirmacin segn la cual el socilogo contemporne o presta menos atencin a las normas que los clsicos (Bobbio, 2980:237); las debe e studiar, ya que toda conducta social recurrente es normada. Estudiar las conduct as regidas por la ley es

60 SOCIOLOGA DEL DERECHO para el socilogo parte del estudio de sistemas compatibles o incompatibles, pero, en todo caso, distintos de los mecanismos matemticos sugeridos por los dogmticos. Con razn dice Treves que "a veces se tiene la impresin que lo que ms importa al le gislador no es tanto realizar los objetivos explicitados en las leyes, como el a probar simplemente un texto en el que determinados ideales estn proclamados de ma nera solemne" (1978:237). Tambin Allot, citado por Cotterrell (1991:58), alude a la "excesiva ambicin del legislador". La solemnidad de las proclamaciones, ms all d e las realizaciones, es lo que primero surge a la vista del socilogo. Considerar esta afirmacin como destructiva del derecho es propio de los que se consideran cu stodios de una concepcin tutelar de la sociedad. La sociologa, como cualquier cien cia fctica, trata de mostrar lo que es en realidad;' no destruye las costumbres a l estudiarlas, ni siquiera ha podido destruir muchos prejuicios (aunque sera uno de los buenos propsitos que podran resultar de su divulgacin). Respecto del orden j urdico, puede incluir en el estudio a los que por medio de las tutelas que se atr ibuyen presentan una determinada ideologa sobre las normas jurdicas; pero, una vez ms, no puede aceptar como un postulado que aquello que se dice es el derecho de una sociedad deba ser aceptado como la realidad misma del derecho. Esto debe ser , en todo caso, probado, y no puede vincularse a afirmaciones que distinguen ent re imputacin y causalidad y luego relegan el estudio de sta a ramas ajenas o dista ntes del socilogo jurdico. La contestacin a los crticos es ms compleja y debe necesar iamente ser diferida para ms adelante (vanse Captulos VII y VIII). Puede sealarse, p or ahora, que no haban existido estudios crticos desarrollados en las primeras dcad as del siglo, cuya entrada universitaria fuera impedida en la sociologa jurdica, s alvo las generalidades de los fundadores marxistas. El relegamiento, no slo por p arte de "regmenes autoritarios" sino por la cultura jurdica oficial de los pases de derecho continental, se dio respecto de toda la sociologa jurdica, mas no sobre u na orientacin particular de ella. Los juristas, fueran positivistas o iusnaturali stas, vieron con desagrado, tal como sostuvimos antes, la irrupcin de ideas "diso lventes", "destructoras del derecho como control social", etc. Frente a un cerra do dogmatismo, tanto da el realismo jurdico como el marxismo o, incluso, el funci onalismo, si pretende demostrar la relacin ntima entre la aplicacin del orden jurdic o y la vida social. No slo fue rechazada la sociologa jurdica por "peligrosa, desde la izquierda"; tambin lo fue por "peligrosa, desde la derecha", es decir, por pr opugnar un irracionalismo costumbrista e inevitable. Vernengo, por ejemplo, llam a posturas irracionalistas a las que han hecho mayor sealamiento de las fuentes m ateria-

LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 61 les que de las formales en la creacin del derecho. Imputa a algunas de estas post uras (por ejemplo, la de Holmes) la propugnacin del aumento de las facultades jud iciales frente a una legislacin liberal. En otro punto seala que las tendencias ir racionalistas invocan entidades tales como la tradicin, el espritu del pueblo, la raza, la conciencia poltica, la voluntad carismtica del jefe poltico, etc., y disim ulan orientaciones polticas reaccionaras (1976:338-339; 415-416). Aunque sea histri camente cierto el fundamento de la posicin de Holmes, y aunque tambin lo sea el ir racionalismo de muchas posiciones como la de Savigny, las debemos distinguir nec esariamente de las que sustenta la sociologa jurdica, pues de lo contrario nos enc ontramos con un puente de fcil acceso para acusar a las posiciones sociolgicas (a las que tanto Holmes como Savigny han aportado) de buscar la destruccin del derec ho en cuanto ley racional y establecida voluntariamente. El fundamento de la acu sacin proviene de lo que se llam "la revuelta contra el formalismo", segn la expres in de Morton White, y se formul tanto en la ciencia del derecho como en las restan tes ciencias sociales. El antiformaismo jurdico, al cual aportaron desde Savigny ( segn sealamos y estudiaremos con mayor detenimiento en el captulo siguiente) hasta Ihering, rechaz la dependencia excesiva de la lgica, la abstraccin y la deduccin, en favor de la historia y del desarrollo cultural. Este amplio fermento intelectua l deriv en posiciones en las cuales la precisin lgica y el mtodo analtico se hicieron sospechosos; sin embargo, como seala con agudeza Stone, fue la misma concepcin de los abogados, que por su formacin estn comprometidos con la idea de obligacin (y c on la normatividad en general, podra agregarse), la que quit fuerza a este movimie nto anrquico, que sobre algunos elementos ciertos llevaban la revuelta hacia un f inal sin sentido (1973:24-32). Entender esta realidad de la historia de una cien cia no significa necesariamente aceptar que el modelo de Parsons pueda darle al derecho el marco de orden y desarrollo planeado que supone Stone y que Luhmann t rata de formular tericamente. La sociologa del derecho no propone la necesidad de un "deber ser" irracional o costumbrista que deje a los jueces y operadores del derecho en libertad para hacer valer sus impulsos y creencias sobre la patria, l a raza o el verdadero espritu del -- pueblo. No se propugna "dejar'errlibertad al juez" respecto de la norma jurdica o, dicho de otra manera, no por sostener que en muchos casos el juez hace en realidad lo que quiere, y de hecho hace prevalec er sus ideas o prejuicios sobre la norma, esto es correcto, valioso, y as debe se r aceptado, permitido o justificado. Lo que trata de lograr la sociologa es enten der racionalmente una realidad, sea sta racional o irracional.

G2 SOCIOLOGA DEL DERECHO

El que escribe estas lneas, y muchos otros que comparten la tarea y la visin socio lgica, desde el punto de vista de sus propias valoraciones considera inadecuada l a dictadura de los jueces, y disvalioso que stos, so pretexto de aplicar la ley, distorsionen trminos" ~claros~y~ supuestos comnmente aceptados. Le resultara prefer ible que, en su caso, acudieran a principios superiores para fulminar de inconst itucionalidad a leyes, decretos y resoluciones inicuas, con claridad y valenta. P ero esta creencia ideolgica no le permite afirmar, sin pruebas, que si el juez de be aplicar la ley, entonces el juez aplica la ley. El que observa que la prctica concreta de los usuarios del derecho encubre la arbitrariedad y discrecionalidad con un aparente ajuste a la ley, no tiene por ello que coincidir con lo que obs erva. As como es falso sostener que todo aquel que estudia la marginalidad preten da sostenerla o destruirla necesariamente, menos an al socilogo del derecho, que v e la distancia entre la ley formal y el derecho (real), puede acusrselo de destru ctor del derecho o de oscurantista; lo nico que destruir (si lo logra, lo que es b ien dudoso, atento a la energa de los prejuicios) es la creencia en la operativid ad total de las llamadas fuentes formales. Si esto puede considerarse una exager acin de la importancia de las fuentes materiales, estimo que no debe confundirse, una vez ms, explicacin con justificacin o aceptacin; si la realidad muestra comport amientos irracionales o racionales, conservadores o reaccionarios, costumbristas o progresistas, no es patrimonio de la posicin terica que lo seala, sino de la mis ma realidad. Para los estudiosos de la accin social racional (Max Weber) o lgica ( Pareto) existan supuestos tpicos de estos modos de accin, y quedaban al lado de las llamadas acciones tradicionales o emotivas en el primero, y algicas, en el segun do. La sociologa del derecho tambin trata de explicar este tipo de acciones (y la medida en que estn afectadas por el derecho), ya entienda, como Max Weber, que el mundo marcha hacia la racionalidad (y que, por lo tanto, las conductas de los o tros tipos irracionales regirn cada vez menos acciones sociales), o considere, de modo pesimista como Pareto, que la distribucin de esos tipos de accin no vara histri amente, de modo que el hombre ha sido y seguir siendo predominantemente un ser ir razonable y racionalizador. Si se pudiera demostrar, a partir de la sociologa del derecho, que en la realidad social, los jueces, al dictar sus sentencias, y los operadores comunes del derecho (por ejemplo, los contratantes pblicos o privados , agentes de l administracin, etc.) actan racionalmente y toman a la ley como gua in sustituible de conducta en los casos previstos, la posicin no podra ser, ni ms ni m enos, rotulada de racionalista si concluyera que la mayora de los operadores, inc luso los calificados, actan por opciones errticas y caprichosas, y en definitiva h acen lo que les dicta su estado de nimo.

LrA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 63 El hecho de que la sociologa plantee estos temas muestra la duda que representa, frente a la experiencia cotidiana, la verdad segn la cual la ley sirve de marco i neludible y adecuado para las conductas alcanzadas por ella. Pero tampoco se cre e, en esta etapa del desarrollo de la ciencia, que las conductas se motiven siemp re o exclusivamente por oscuros impulsos de la sangre o de la raza, sino, en trmi nos menos emotivos, que existen condicionantes normativos (esto es, que la condu cta se rige por diversos sistemas de prescripciones combinadas), que en consecue ncia los operadores estn muy lejos de hacer lo que se les ocurre; mas an, sostiene que sus ocurrencias tambin estn normadas, aunque lo ignoren; en suma, que el sist ema prevaleciente es algo a descubrir, que puede ser el orden jurdico, pero ms pro bablemente resulte de una combinacin entre todos, con distintos resultados segn la sociedad de que se trate (lo que significa decir, de su historia, cultura, reli gin, composicin y sistema de estratificacin prevaleciente y dems variables sociolgica s relevantes). A partir de lo expuesto, no puede sostenerse seriamente que la so ciologa jurdica postule un estado social de anomia, sino que, por el contrario, al elevar la nocin de sistema a un nivel superior del jurdico, aparecen con otra dim ensin explicativa los fundamentos de las conductas. Y en todos los casos, se enti ende que la aclaracin de estas realidades si se logra, ms que propender a institucio nalizar de un modo fatalista el predominio de los usos, costumbres y prejuicios, tiende a esclarecer a los que probablemente, si conocieran algunos de los condi cionamientos que ignoran, podran controlarlos en el peso relativo que tienen en l as decisiones que toman. Esto tampoco significa, por supuesto, negar la posibili dad de que alguien, titulndose socilogo jurdico, postule un romntico retorno al pasa do, o hacia el futuro, imagine un estado de anmica felicidad socialista. Aun acep tando que cada uno tiene la facultad de estipular el nombre que considere conven iente para su trabajo, queda en claro que es algo muy distinto de lo que aqu se p ropone. Debe observarse tambin que parte de las conclusiones a las que se arriba derivan de una metodologa diversa de la de una ciencia normativa. El jurista dogmt ico puede partir de la norma jurdica (o del sistema formado por ellas), definir l os conceptos, establecer compatibilidades, contradicciones, interpretar coherent emente y dar respuestas posibles a casos no contemplados expresamente, a la luz de principios previamente definidos. En general, esto constituye el grueso de un tratado de derecho, que tambin suele establecer (aunque no de un modo significat ivo para el conjunto) si las conductas se ajustan usualmente a las normas; tende r ms bien a considerar como antijurdico todo apartamiento de la solucin legal prescr ipta y a definir las sanciones jurdicas por incumplimiento.

(34 SOCIOLOGA DEL DERECHU

Un socilogo del derecho parte, como investigador de la realidad, de la observacin de conductas. Aqu surgen caminos ms amplios, porque se recorre el que va del hecho a la norma y no el inverso. Ms bien, no slo del "hecho a la norma", sino del hech o a los distintos tipos de normas o conjuntos normativos que pueden explicarla. Frente a una conducta observable la pregunta del socilogo no es si se ajusta o no se ajusta al orden jurdico, sino a qu sistema normativo se ajusta, si no es a las leyes? Qu norma explica la conducta y qu compatibilidad existe con la norma jurdica que pretende alcanzarla? Es un tipo de norma irracional la que justifica el acto? Ntese que tambin podra preguntarse si se trata de una "accin social", esto es, con sentido para el actor, en trminos weberianos, y, en caso negativo, marginar la co nducta del campo sociolgico. Este encuadre se separa, segn estimo, de una explicac in per obscuris, y, en todo caso, al contrario de lo que piensa Vernengo, creo qu e si se pudiera llegar a la conclusin de que algunos jueces dictan sus sentencias sobre la base de un palpito (segn la opinin de Hutcheson aceptada por Frank, cita dos por Cueto Ra, 1957:77), se avanzara bastante en el conocimiento del modo en qu e funcionan los rganos sociales de aplicacin de normas jurdicas. As se podra desmitif icar una suposicin contraria, se limitara efectivamente la actuacin de esos psimos j ueces (si existen), y se mostrara cmo, bajo la capa de una "organizacin racionalmen te organizada" en la cual todo debe resolverse desapasionadamente y con clculo pr eciso burocracia. actan personas con caractersticas psicolgicas atpicas frente al pre upuesto organizacional; interesante tarea de investigacin sera determinar los cana les de ingreso de esas personas, las causas por las que fueron promovidas al car go que ocupan (seguramente a partir de normas informales mucho mejor cumplidas q ue las legales), quines los sostienen y qu intereses justifican su permanencia, en tre otros numerosos supuestos vinculados que cabra analizar. Desde luego que simi lar anlisis puede hacerse con utilidad respecto de los magistrados que desempean s us tareas en cualquier otro nivel de ajuste a las expectativas. Si se sostuviera que estos temas son irrelevantes para la ciencia del derecho (y no creo que lo sean), son importantes para el que se interesa por los mecanismos de aplicacin de las leyes para mejorarlos; no para producir el caos social. Por lo dems, la inte rferencia ideolgica como obstculo a la aceptacin del mensaje legal ha sido aceptada por el terico mencionado antes, en cuanto sostiene que si la ley ha sido sancion ada por un rgimen poltico de determinada tendencia y refleja su ideologa, el juez q ue no la comparte puede incluso rechazar expresamente el mensaje por serle repug nante las valoraciones e ideologas que le comunican. Ello refleja, una vez ms, que la

LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 65 interpretacin del mensaje normativo, como captacin de sentido de las prescripcione s, no pone en juego slo la inteligencia del rgano (Vernengo, 1976:409). Desde la i deologa contraria (que abarca el prejuicio contrario), hasta el capricho o la emo cin que mueve la mano del que dicta su fallo, la sociologa no intenta explicacione s oscurantistas sino racionales, y este punto debe ser aclarado desde que en las pginas siguientes nos ocuparemos de autores que, si bien son antecedentes necesa rios de l posicin que asumimos, han justificado su rechazo a la ley escrita, (lo q ue la moderna sociologa no hace) con apelaciones esencialistas o metafsicas, anarq uistas o utpicas, aunque en otros casos se ver la apelacin a explicaciones causales de carcter social, o simplemente informadas del sentido comn, que aparentemente p ueden sugerir muchas hiptesis de no muy compleja prueba. 10. La sociologa del dere cho y los problemas del lenguaje jurdico. Tanto se podra imputar, desde una ptica d ogmtica y tutelar, o desde otras ms moderadas, a la sociologa del derecho la preten sin de destruir el carcter de gua de conducta de la norma jurdica como a las posicio nes que, desde la misma ciencia del derecho, tambin han realizado un trabajo de n ecesario sinceramiento del derecho con su prctica, a partir de los usos del lengu aje. Esta posicin lleva directamente a la sociologa y la convierte en insoslayable para la comprensin del orden jurdico en la realidad social. Si creemos, como opin aba Soler, que el derecho es un lenguaje especializado de palabras tcnicas, defin idas con precisin, que se incorporan a leyes y dems normas jurdicas escritas, de mo do de constituir frmulas verbales cuyos criterios de aplicacin son de una nitidez equivalente a la que poseen los criterios de palabras o expresiones tales como l as geomtricas, nos alejaremos de entender que la sociologa es una necesidad para l a interpretacin del fenmeno jurdico. Puede construirse una ciencia normativa, pero debe reconocerse que no nos habla de nada que ocurre en situaciones dadas. La po sicin de Soler fue suficientemente rebatida entre nosotros por Carri (1979:49 y -s s.h-de-modo que slo -efectuar algunas breves menciones recordatorias. Sealemos, en primer lugar, que la posicin del penalista argentino sobre la precisin trascendent e del derecho romano ("exactitud concisa y perfecta", "lo que ellas las palabras d esignan se presenta con plena claridad a la mirada de la inteligencia"), recuerd a a los autores que lo consideraban una plasmacin del derecho natural. Los muchos 5 - Sociologa de! derecho.

66 " SOCIOLOGA DEL DERECHO criterios valiosos que defiende Soler, en espeeial vinculados a un concepto de l ibertad y a la limitacin de la esfera estatal, se asocian a Ana propuesta que no s e presenta como tal, sino como la descripcin aparente del derecho, una nueva "pre scripcin -- descriptiva",rcoxr"el"agregado~de"suponer que "negado que el derecho sea norma, no es extrao que se haya impuesto el pensamiento de que es acto", lo q ue significa para Soler una intencin antiliberal (1956:58, 101, 104). Respecto de la definicin del derecho como norma, ya la hemos tratado. Aqu se agrega la suposi cin de que si no es norma, es acto, sospechosa creencia totalitaria, ya que, como norma, sus palabras son de una precisin tal que la interpretacin que pueda caber de ellas es poco menos que el.desarrollo de un teorema, si no es lo mismo: En la base de esta postura se encuentra la necesidad de afirmar un derecho abstracto de una sociedad democrtica y liberal, por oposicin al derecho de sociedades totali tarias, antiliberales y estatists, en las cuales los tipos penales abiertos y las normas de vago contenido no establecen de modo alguno derechos para los ciudada nos, que quedan sometidos a principios generales definidos polticamente y cuyo co ntenido se llena voluntaria y caprichosamente ex post factum como modo de sancin al opositor poltico. Sin embargo, esta pretensin (lo que conlleva una opcin valiosa y justificada) es slo la descripcin de un sistema hipottico, y tambin utpico: lo que el orden jurdico debe ser (rector, claro, preciso e ineludible de conductas), fr ente a lo que es, no slo en algunas sociedades totalitarias, sino en todas las so ciedades humanas. En este punto se confunden los planos de un modo evidente: lo que el orden jurdico debe ser de acuerdo con las convicciones democrticas y lo que no puede ser en ninguna sociedad, sin que el que as piense pueda por ello ser ti ldado de antidemocrtico, totalitario o disolvente. Para terminar con la "crisis d el derecho" que denunciaba Soler, un socilogo del derecho creera ms til ver con esce pticismo "la esencia del fenmeno jurdico", se detendra en "algunos accidentes" o "f ormas transitorias" y no apuntara a la "naturaleza misma" del derecho (1956:118). Si se tratara de hacer prender la esperanza fundada, tal como peda Soler, puede ser aconsejable librarse de la ancdota jurdica. Pero seguramente no es as cuando se hace sociologa, ya que lo que se pretende en un caso es imponer una determinada visin del plano ideal cerrando los ojos a la realidad, menospreciada como acciden te, forma transitoria o ancdota jurdica. Sin embargo, el jurista y el juez pretend en tambin ser tcnicos y resolver cuestiones prcticas que surgen de la vida social; es una verdadera curiosidad que las mismas personas que actan empricamente en su v ida de magistrados o de abogados, se revistan con solemnidad

L A CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 67 de filsofos idealistas a la hora de teorizar sobre lo que h a n hecho y hacen cot idianamente 7 . E l inters en el derecho esencial alej a la teora jurdica de la real idad hasta extremos perniciosos para cualquier ciencia-de! derecho. L a frmula ver bal exacta n o es u n a "necesidad del derecho esencial"; parece ser, m s bien, una quimera. Al defender esta posicin, escribe Soler q u e sus crticos han tenido u n gran efecto destructor sobre sus afirmaciones, "pero sobre las ruinas del Ca pitolio, apenas si se ha construido una choza de paja" (1956: 131). E n rigor, e l tal Capitolio jurdico no constitua una realidad, sino u n a ficcin, y eso es lo q ue ha sealado parte de la teora jurdica y confirmado la sociologa. Puede lamentarse el fin de u n mito pero esto n o comporta necesariamente riesgos para la vida so cial, si se mantienen y conservan algunos principios en los que no slo los epgonos de Soler estn comprometidos: la seguridad jurdica, en todo caso, no exista, n o ob stante las afirmaciones dogmticas, y se trata d e buscar el modo de obtenerla, en primer lugar, averiguando las causas por las que se muestra tan falsa la caract erizacin del derecho como u n conjunto normativo preciso, 7 Julio Cueto Ra, al comentar este prrafo de la primera versin del captulo, seala que "al reconocer la posibilidad de teorizar sobre la vida de magistrados o abogado s, acepta, si bien con hesitaciones provocadas por el dualismo clsico, la idea de l derecho como comportamiento humano (adems del derecho como norma y el derecho c omo generalizacin emprica propia dla sociologa" (1989 &). He mantenido el prrafo, si bien requiere una aclaracin. La realidad social no se agota en conductas ajustada s a normas, sean jurdicas o de otro tipo; pero creo que as como la ciencia normati va del derecho tal como la conocemos no tiene instrumentos para analizar otra co sa que normas jurdicas, la sociologa no puede sino analizar conductas ajustadas a sistemas normativos sociales (usos, costumbres) a travs de status posedos y roles ejercidos. Es decir que si de sociologa se trata, slo son relevantes los status, y stos son normativos; en ese sentido, la sociologa jurdica estudia hechos (comporta miento) pensados normativamente. Si los hechos carecieran de normas sociales que los rigieran, no seran susceptibles de conocimiento sociolgico, aunque s de otro t ipo. Esta posicin sociolgica implica una ruptura con la concepcin del realismo jurdi co extremado, que con limitado marco terico supone hechos errticos, no regulados; si stos existen, son ajenos a la sociologa que slo observa hechos repetitivos y en todo caso, infiere de ellos las normas que los rigen. No podemos entender a un a bogado o a un juez, sociolgicamente, si no es a travs de los sistemas generales de expectativas que definen sus posiciones sociales. Si lo hacen fuera de ellas, su conducta es ajena a la sociologa. As, las teorizaciones que realizan sobre su act uar diario, volcadas en un tratado tradicional de derecho, pueden entenderse soc iolgicamente como producto de la ideologa de su posicin (de clase, profesional, rel igiosa) que les permite ver slo una parte de su realidad: las normas jurdicas, int erpretadas de acuerdo con aquellas ideologas. Las teorizaciones que formulan abog ados, jueces y juristas slo pueden ser comprendidas a travs de la sociologa si exis ten tipos ideales u otros conceptos elaborados previamente que permitan extraer las normas que rigen tal comportamiento (en el caso, teorizar). Slo as puede ser e ntendida la "teorizacin sobre la vida", sociolgicamente. Las restantes interpretac iones pertenecen a la filosofa, a la ciencia poltica, a la psicologa, o a otros con ocimientos distintos del sociolgico.

68 SOCIOLOGA DEL DERECHO sin lagunas e insusceptible de ser interpretado indefinidamente. La sociologa no puede aceptar, ni siquiera como hiptesis, pues sabe que ninguna norma social tien e ese carcter, que "el derecho es la matemtica de las ciencias del espritu" o de la s ciencias humanas (H. Cohn, cit. por Soler, 1956:159-62). Menos an, si acude a la mera experiencia social, sostener que "el contenido del concepto jurdico es, pue s, exactamente el que el legislador le ha acordado, y en esto, la semejanza entr e esta clase de conceptos y los conceptos matemticos es profunda. Entre el concep to de hipoteca y el de tringulo existe la coincidencia de que ambos estn constitui dos por un nmero limitado de elementos puestos" (1956:162). Bobbio ha refutado, y creo que con razn, las pretensiones "matematizantes" de algunos juristas "puros" como Hermann Cohn, que est en la misma posicin que represent Soler entre nosotros. Lo que estos juristas dicen es que el mtodo de la ciencia jurdica es el mtodo lgico, y la ciencia del derecho es una lgica del derecho; si es as, escribe Bobbio, no s e dice nada nuevo, ya que se trata de un supuesto comn con todas las ciencias que se sirven de la matemtica y de la lgica. Pero si se pretendiera decir algo ms (que el derecho es matemtica, esto es, que se trata de una ciencia formal y que, por lo tanto, es en s misma un mtodo), no es ya la afirmacin anterior segn la cual se si rve de la matemtica, sino la pretensin de que equivale a ella. Esto no es cierto, ya que manifiestamente el derecho as entendido no constituye por s mismo un lengua je que pueda ser utilizado para otros estudios. Entre la instrumentalidad. de la lgica, que vale para todo tipo posible de investigacin cientfica, y la del derecho que valdra para las ciencias jurdicas particulares, hay distancia: porque la prop ia teora general no puede prescindir de la lgica para su desarrollo, y en tal cara cterstica no difiere para nada de las disciplinas jurdicas particulares. Si se ent iende que es pura porque es avalorativa, toda ciencia tiene que serlo, concluye Bobbio. Habra que sealar que esto es una meta del cientfico y una posibilidad, no u na realidad derivada automticamente del cumplimiento de principios metodolgicos, q ue son requisitos necesarios, pero, en general, no suficientes para obtener ese resultado. 11. La "integracin" como aspecto de la ciencia del derecho y su consid eracin por la sociologa jurdica. Descartado de que el lenguaje jurdico sea un lenguaje matemtico, debe analizarse s u consideracin como "lenguaje cerrado". Esta idea es sostenida por autores que, c omo Bobbio, estiman que el jurista se encuentra vinculado por las reglas de tran sfor-

LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 69 macin prescriptas en determinado ordenamiento jurdico. As, sostiene que "el lenguaj e jurdico, y de modo ms preciso el lenguaje de un determinado ordenamiento jurdico sobre el que acta el jurista intrprete, se puede representar como una lengua cerra da". Esta regla fundamental (segn la cual el conjunto de las proposiciones normat ivas que componen, el ordenamiento constituyen un todo cerrado) es la "norma de clausura del ordenamiento jurdico", y sobre su base slo son proposiciones jurdicas las que estn puestas por el legislador con tales formalidades concretas y aquella s otras que estn implcitas en las proposiciones puestas, y, por tanto, son deducib les de ellas mediante las reglas de transformacin consentidas por el propio legis lador. De all, seala Bobbio, que "no puede ser considerada como parte del sistema legislativo una proposicin normativa que no est puesta por el legislador, ni la qu e, aun siendo deducible de una puesta por el legislador, venga deducida mediante el uso de reglas de transformacin distintas de las lcitas en ese determinado leng uaje jurdico". A esto se circunscribira la tarea del jurista, a partir de reglas d e formacin y transformacin del lenguaje fijadas de antemano, independientemente de su voluntad (1980:193). Para la sociologa del derecho, el lenguaje jurdico no es un lenguaje formalizado ni cerrado, sino un lenguaje natural un tanto menos impr eciso, que muchos juristas y jueces usan con la pretensin de que constituye un le nguaje riguroso y "clausurado" (Carri, 1979:51). No slo las figuras jurdicas carece n de perfiles puros e indeformables, y sus trminos y conceptos distan de presenta r la integracin de un nmero determinado de elementos necesarios, segn se seal antes, sino que el jurista y los restantes operadores acuden a criterios tomados de su propia experiencia y formacin y del contorno cultural, que tamizan a partir de su ideologa y de sus intereses concretos puestos en juego al analizar tal o cual in stituto jurdico. Carri ha demostrado suficientemente la vaguedad de trminos tales c omo compraventa o locacin, capacidad (que depende de lo que se entienda por demen te o sordomudo), domicilio real, etc. (1979:51, 55). Ms all de estas cuestiones de vaguedad y de ambigedad que hacen siempre insuficiente el repertorio terminolgico de los juristas, seala bien Carri que a veces stos toman conciencia de los problem as indicados, lo que no ocurre cuando estn obsesionados por alcanzar una inalcanz able seguridad o por presentar con fines didcticos ntidos perfiles de las ^figuras "que elaboran.""En l mismo sentido, debemos entender que las definiciones legale s presuponen el conocimiento del lenguaje natural usado comnmente por el grupo so cial al que van dirigidas. Esto puede expresar una contradiccin con el carcter cer rado de ese lenguaje. Todava podra imaginarse, como lo hace Bacqu, una discusin acer ca del criterio de uso de una palabra que tuviera que ser dirimida

70 SOCIOLOGA DEL DERECHO en definitiva por un perito. Sin embargo, este autor concluye que las definicion es jurdicas son estipulativas en general y no informativas, aunque podran revestir esta segunda caracterstica. El uso informativo, en este caso, "se reducir a la ex presin de una norma tcnica ya^aceptada ppr_ aquellos a quienes el orden jurdico est destinado", lo que estima redundante. La definicin legal restringira el uso comn, p recisndolo, segn el autor citado (1976:4, 8), lo que creo materialmente imposible. La aceptacin del sentido de una palabra no puede presuponerse, debe verificarse. Y tambin es posible suponer que el "sentido aceptado" est condicionado por los in tereses de los que interpretan; curiosamente, las situaciones ambiguas, y otras no tan ambiguas, se interpretan a favor de posiciones propias de aquellos a quie nes interesan. Con las- palabras ocurre lo mismo, ya que, por precisas que parez can, siempre es posible aplicarles la "inyectora de sentidos" o la "prensa hidrul ica" para extraerles lo que no tienen, a las que aluda con gracia Ihering, antici pando un problema bsico de la teora de la comunicacin. En este sentido, se puede so stener que una norma es clara cuando los emisores y los receptores participan de l mismo "sentido comn terico', es decir que no slo coinciden en su interpretacin ide olgica, sino tambin en su funcin normativa por la cual se atribuyen significados a los textos legales (Fara, 1988:39). Analizaremos en el apartado siguiente si esto es posible. Bobbio desea proponer al lenguaje jurdico como un lenguaje cerrado, y para ello no lo obstaculizan las antinomias jurdicas, sino que prefiere sostene r que la regla que prohibe las mismas no forma parte del ordenamiento jurdico (19 80:118-119). Llegado a este punto, y para sostenerlo, argumenta que la certeza d e las normas jurdicas (que quedaran afectadas por la idea antes mantenida y no por la pretensin contraria: "La regla que prohibe la antinomia es constitutiva del l enguaje jurdico") es una exigencia tico-poltica que puede satisfacerse solamente pr oponiendo leyes distintas, ms precisas y ms rigurosas que las existentes, y no hac iendo decir a las leyes que existen cosas que no se encuentran en ellas. La cons ideracin sobre la certeza de las normas jurdicas es un problema tico que nos remite a otro subsistema normativo del control social, que no es el jurdico. Y si se tr ata de una cuestin poltica, esto es, propia del sistema del poder, nos reenva a la estructura social que presenta relaciones concretas de subordinacin. En ambos cas os, la certeza no depende entonces de la apelacin a criterios interpretativos, ta les como el carcter cerrado del lenguaje jurdico, sino a criterios derivados de la experiencia social, es decir, de los hechos sociales especficos que existen en u n lugar y en un tiempo determinado. Esta exigencia no puede satisfacerse por med io de leyes distintas, porque todas las leyes, por las caractersticas del lenguaj e que emplean, sern

L A CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 71 imprecisas o vagas en mayor o menor medida, aunque su formulador pretenda haber utilizado trminos insusceptibles de ser alterados en su alcance. Ya llegar (muy pr onto, quizs) el intrprete que le har decir lo que no dijo, y frente a l, en ese caso concreto el legislador habr perdido la partida: ya no puede decir otra cosa 7 bl. ""'"" ~" Este tipo de planteos me hace pensar en los esfuerzos de algunos juris tas para marginar lo social de lo jurdico por medio de limitaciones autoimpuestas que, si cayeran, los llevaran a sincerar su tarea con la realidad social. Sin em bargo, en este punto, si la ciencia del derecho puede utilizar al lenguaje jurdic o con ajuste a sus intereses, la sociologa jurdica no puede eludir las consideraci ones precedentes. Uno de lds aspectos a considerar en lo referente al lenguaje, es el de sus usos, y esto permitira presentar a toda la teora jurdica como teora soc iolgico-jurdica 8 . No es el momento para abordar el campo de la lingstica 9 , pero s para sealar que, al margen de ser para algunos juristas fundamental o relevante esta perspectiva, no hay duda de que para el socilogo del de? MS u n caso pattico de disparate interpretativo lo ha dado, lamentablemente, la Corte Suprema nortea mericana en el caso "Estados Unidos vs. Humberto lvarez Machain" (junio 15 de 199 2) en el que se convalid el secuestro de un ciudadano mexicano en su propio pas, p or agentes de la DEA, con el fin de juzgarlo por homicidio en los Estados Unidos . La mayora del tribunal, en una argumentacin que roza el absurdo en ms de una opor tunidad, entra directamente en l cuando sostiene que el Tratado de Extradicin entr e ambos pases involucrados "...no tiene por propsito establecer la va por la cual u n pas puede ganar la custodia de un nacional de otro pas con el propsito de procesa rla... La historia de las negociaciones y prcticas bajo el Tratado no puede demos trar que los secuestros fuera del Tratado constituyen la violacin del Tratado... Por lo tanto, el lenguaje del Tratado, en el contexto de su historia, n apoya la propuesta de que el Tratado prohiba los secuestros fuera de sus trminos". Es deci r, como refuta lgicamente la disidencia con la mayora, que "si los Estados Unidos, por ejemplo, piensan que es ms expeditivo torturar o simplemente ejecutar a una persona antes de intentar su extradicin, estas opciones estaran igualmente disponi bles, pues ellas tampoco se encuentran explcitamente prohibidas por el Tratado", interpretacin que, si bien resulta "altamente improbable", no queda excluida por la va abierta por el mximo tribunal norteamericano. Se trata de una buena muestra de cmo, a partir de una infantil interpretacin literal (segn las palabras de Bidart Campos al anotar el fallo), puede la letra de la ley ser distorsionada hasta el absurdo, cuando la mala fe o las necesidades de ajustarse a un "horizonte de fu turo" (sobre concepto, vase Cap. V, 4, d) justifican una decisin como la comentada (el fallo y sus comentarios pueden verse en "El Derecho" del 5 de agosto de 199 2). 8 Si "el lenguaje jurdico constituye en s mismo un complicado sistema de signi ficados teidos fuertemente de emotividad" (Guibourg y otros. 1984: I. 107), deber emos reconocer la necesidad del aporte sociolgico para definir esos usos, que son normativos, adems del aporte de la pragmtica. Y la clarificacin de estos usos tamb in entra en el campo de la 9 sociologa jurdica. Vanse, sin embargo, las menciones qu e se realizan al tratar loa temas de la sociologa crtica del derecho, en el Cap. V II.

72 SOCIOLOGA DEL DERECHO recho es insoslayable que quede incluida en su consideracin de los lenguajes la t otalidad de la problemtica social y cultural de stos: sea en lo atinente a sus uso s emotivos, ideolgicos y en los deslizamientos para alejar o encerrar algn supuest o del "tipo", obligado por la inevitable multiplicidad de los hechos y la imposi ble precisin del tipo legal para cubrir todos los casos. En el estiramiento o red uccin de la dimensin interpretativa existe mucho ms, para el socilogo del derecho, q ue en la descripcin del caso tpico del jurista tradicional. Lo que se dice del jue z y de los restantes operadores calificados del sistema jurdico es igualmente apl icable a los usuarios legos del mismo, que para la sociologa del derecho tienen u na importancia similar, en cuanto constituyen los "otros" en los sistemas de int eraccin de la sociedad. El derecho no es para la sociologa un sistema cerrado para uso y consumo de jueces que elaboran sentencias para un conjunto de juristas ni de juristas que interpretan cdigos, leyes y fallos "clausurados" en un conjunto que integran con elementos permitidos por el mismo ordenamiento, para uso de abo gados y jueces, sino un sistema abierto en el cual todos los mencionados y los p articulares usuarios o no usuarios del servicio de justicia, juntamente con las pe rsonas del derecho pblico, se encuentran en interaccin, se influyen mutuamente y s e condicionan por causas extrajurdicas. Debo recordar aqu la sensata observacin de Carbonnier, para el cual, del fenmeno jurdico, lo judicial, la jurisprudencia, rep resenta lo "patolgico": los casos normales de uso del derecho no llegan a los tri bunales; de all sus conclusiones de que lo contencioso deforma la realidad del de recho y el derecho es infinitamente ms amplio que lo contencioso (1977:98-99). La idea de esfera cerrada, dentro de la cual elaboran sus doctrinas los juristas, la sociologa la reemplaza por una esfera cribada, dentro de la cual mantenerse in clume es un quimera. Ni siquiera la "ideologa democrtica" otro trmino cuya vaguedad p odra dar lugar a innumerables disquisiciones, sea del legislador, del jurista o de l juez, aporta solucin alguna al problema, pues la presencia de elementos latente s escapan por definicin a la percepcin de esas personas y van ms all del carcter pres upuesto por unos o imaginado por otros. Lo mismo puede decirse del "autoritarism o", cuya definicin no escapa de lo^ sistemas ideolgicos. Decir que el juez "descub re o halla significados" presentes en la ley, no puede tener para la sociologa de l derecho otro valor que una opinin (esto es. un hecho social derivado de una det erminada concepcin que del orden jurdico se tiene en un momento histrico). Aunque e l jurista imagine que el juez halla significados objetivos, y que l mismo se circ unscribe a reglas de transformacin fijadas de antemano, nos remite necesariamente a los usos que la comunidad hace del lenguaje o a los que la sub-

LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 73 cultura jurdica o judicial hacen del mismo. En ambos casos existe una informacin q ue determina las decisiones que concretamente se toman. Sugerimos que esas decis iones, que muchas veces se justi- fican y racionalizan en el descubrimiento de s ignificados objetivos, se encuentran condicionadas por ideologa, prejuicios, eos: tumbres, hbitos de pensamiento, etc., y entre ellos se mezcla la informacin "ley" y "doctrina", tal como las entiende el operador en cuestin, como una variable ms del conjunto que lleva a la sentencia. 12. La recepcin del mensaje jurdico. Precis emos lo dicho mediante el aporte de algunas consideraciones de teora de la comuni cacin. La posicin de los formalistas, ya analizada, va ms all de sostener que el len guaje especializado del derecho es un conjunto de palabras precisamente definida s que constituyen, en las frmulas legales, criterios de aplicacin de una nitidez e quivalente a las que tienen las frmulas geomtricas. Para que esto sirva a los fine s que se les quiere dar se requiere que sean unvocamente comprendidas de la misma manera. Lo que no se ha planteado por estos tericos es el problema fundamental d e todo sistema de comunicacin: el que recibe el mensaje debe interpretarlo con ar reglo al mismo cdigo empleado por el emisor. Por qu pensar que se dan en la socieda d estas condiciones inmejorables que son mucho ms difciles de conseguir que la for mulacin de un lenguaje riguroso y preciso? En otras palabras, aun si el jurista h ubiera conseguido tal lenguaje cercano al geomtrico por qu presumir que los recepto res (otros juristas, jueces, abogados, ciudadanos) lo poseen? Umberto Eco ha seal ado con precisin que una suposicin de este tipo, segn la cual cada signo del mensaj e corresponde a una significacin precisa para transmisor y receptor, es propia de la base abstracta de una comunicacin terica. En realidad, cada significante abre, en el espritu de quien lo recibe, un campo semntico sumamente amplio (1986:14 )Tn c ualquier sita- cin de comunicacin, las evocaciones que trae la lectura de un ! mens aje (jurdico, en nuestro caso) estn determinadas; por va- v riables psicolgicas y p or la situacin social y cultural' concreta - , del receptor. Esto es insoslayable ; aunque el emisor se esfuerce /' por articular su mensaje de manera que los equv ocos y las ya- naciones personales afecten lo menos posible al receptor (o sean j mnimamente alteradas), las posibilidades sobre el modo en qu < J e* recibido son amplias. No se trata de mensajes unvocos (como : un horario de trenes, para toma r el ejemplo de Eco), aunque

74 *-'' SOCIOLOGA DEL DERECHO aun en este caso el que recibe el mensaje podra no dominarlo /por completo. Se trat a de complejos mensajes jurdicos que alujden a infinitud de situaciones y supuest os de hecho.^"' Podra argumentarse que esta variabilidad est disminuida por la eomn formacin de-jueces-y abogados. En rigor, esto es cada vez menos cierto. En algn t iempo y lugar pudo haber pocos y conocidos maestros; pocos y conocidos catedrtico s de pocas y conocidas universidades. Autoridades en materia jurdica, indiscutida s, o alternativas precisas y claras. Sistemas jurisprudenciales en los cuales la s lneas eran detectadas con cierta facilidad. Un cdigo comn, en suma. Si esto exist i, hoy las cosas han cambiado: miles de profesores, cientos de autores que tratan infinitos temas, y, lo que es ms importante, los ya miles de alumnos que llenan los claustros, no pertenecen a los estratos alto y medio alto como hace medio si glo. Esto significa adems que tampoco ocupan los cargos judiciales los miembros d e las mismas clases, como en pocas pasadas. Todo esto supona cdigos comunes, cultur a comn, refuerzo de ideas comunes sobre el derecho. En esta circunstancia pudo pr esumirse que la recepcin no era el problema, sino la emisin del mensaje. Hoy la si tuacin es distinta; el derecho, frente a miles de alumnos, profesores y jueces, c ientos de escritores sobre derecho y docenas de Facultades, plantea el problema del cdigo comn del receptor con mayor fuerza que el de la presunta precisin en el cd igo del emisor del mensaje. Las preguntas bsicas de toda teora de la comunicacin (c uando transmito un mensaje, qu reciben efectivamente individuos diferentes en situ aciones diferentes?, el mismo mensaje?, otro parecido?, o bien, otro completamente diferente?) (Eco, 1986:15), aparecen como un planteo que empequeece la vieja pret ensin del cdigo matemtico unvoco, pretendidamente emitido y recibido con precisin abs oluta. Aunque elaborado para las comunicaciones de masas, las observaciones de E co son aplicables a nuestro tema. El mensaje jurdico tambin se convierte en un men saje, si no de masas, compartido por amplios sectores de la poblacin, y no ya por algunos eruditos impenetrables. Ntese el nmero que significa una matrcula de aboga dos del pas, o los alumnos de las Facultades de Derecho, y se ver que nos estamos refiriendo a varias decenas de miles de personas. De esta manera, la idea de "in terpretacin no prevista por el emisor" tiene posibilidades instrumentales en nues tra materia. Veamos algunos casos. a) Descarto el primer supuesto, segn el cual l a interpretacin divergente se da cuando el receptor no posee en absoluto el cdigo del emisor. Aunque la mayor parte de la poblacin no entiende el minucioso lenguaj e de los juristas ni, a veces muchas veces, las sentencias que los afectan, descar tamos el supuesto porque nos referimos en este lugar a la interpretacin de cdigos

LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 75

jurdicos por parte de abogados, jueces y juristas, profesores y alumnos de Derech o. b) LA alteracin del cdigo por generaciones siguientes o por "pueblos extranjero s". Respecto del primer caso, es propio de la sociologa del derecho determinar la s condiciones por las cuales esos cdigos comunicativos se alteran, de modo que un mensaje jurdico que pudo ser claro y recibido con precisin hace cincuenta aos, hoy toma un sentido tan diverso que no se reconoce en la interpretacin que inicialme nte se hizo de l. La cultura y su evolucin tiene aqu un papel fundamental. La misma ley escrita se lee y se piensa hoy de otra manera, y la evolucin jurisprudencial lo seala de modo permanente. El segundo caso nos remite a leyes y sistemas jurdic os extranjeros, interpretados por sus introductores y tambin por sus receptores. Toda recepcin del derecho posee un problema de "adaptacin al medio", que es una tr ansmutacin de los cdigos originales al sistema cultural existente en otra sociedad e interpretado en el caso por sus operadores jurdicos. Esta transmutacin puede ll egar al desconocimiento liso y llano o a conclusiones ni siquiera pensadas en or igen. c) Un caso ms comn es el de las distintas tradiciones hermenuticas. Si el emi sor pertenece a una escuela interpretativa muy divergente a la del receptor, es posible que ste realice una interpretacin del mensaje jurdico que el emisor nunca p ens. d) Tiene similitudes con el anterior el supuesto en que por. diferentes trad iciones culturales el receptor considere que el emisor ha cifrado mal el mensaje en su propio cdigo. Se trata del caso comn en que se considera, por ejemplo, que el "mtodo" utilizado por tal codificador es incorrecto o que no tuvo mtodo en su o bra. En realidad, el receptor tiene inmente otro mtodo y con ste confronta la obra de su antecesor o contemporneo. La interpretacin no prevista por el emisor pudo s er histricamente un supuesto inesperado. Hoy, me parece, en el mbito jurdico, los r eceptores no poseen los cdigos comunes bsicos, por su diversa formacin, clase socia l de origen, heterogeneidad cultural y de intereses, a lo que deben sumarse las condicionantes ideolgicas y los intereses sectoriales. Este problema oscurece los clsicos planteos del formalismo: el rigor formal derivado de la precisin del leng uaje si bien imposible tiene una condicin de aplicacin: el cdigo comn con los recepto es (adems de sus intereses e ideologa comn). Si este cdigo ya no es posedo, comprendi do o no interesa voluntariamente ajustarse al cdigo del emisor, el tema de orden legal riguroso cae como un castillo de naipes. Y casi no tiene inters averiguar s i existi o no "Capitolio" o si lo reemplaz una "choza de paja" como deca Soler. Parec e que la situacin es ms compleja, ya que hay muchas chozas cuyos diferentes materi a-

76 SOCIOLOGA DEL DERECHO les esperan por una descripcin y cuyas funciones tambin aguardan a que se las expl ique. 13. La costumbre. En general, los tericos del derecho limitan el peso de la costumbre como fuente del derecho, aunque reconozcan su valor. Es admitida como tal, con contenido normativo: se entiende que puede ser un procedimiento para l a produccin o convalidacin de normas, como el legislativo o el contractual. Una no rma jurdica que derive de otra superior de carcter consuetudinario depende de sta e ir cuanto - al contenido e interpretacin. La diferencia con la creacin de normas j urdicas a partir de otras normas jurdicas radicara en la descentralizacin de su prod uccin, y en la reduccin del control normativo para los rganos productores (Vernerig o, 1976:357-358). Puede, sin embargo, considerarse ms discutible el carcter inters ticial o marginal de la forma de produccin consuetudinaria del derecho en los sis temas centralizados modernos, si por intersticial se considera lo que escapa a l a mayora de las decisiones, y por marginal lo que se realiza subrepticia o excepc ionalmente. Lo que afirma la sociologa del derecho es que no slo la costumbre ente ndida de tal modo opera en algunos casos, sino en todos, y que no podra ser de ot ro modo por la insercin del que maneja informacin jurdica en la vida real y cotidia na de su comunidad. Bien dice Carri que la adjudicacin de sentido a una regla moti vada por la zona de penumbra del lenguaje no tiene por qu ser arbitraria; est guia da por ciertos estndares valorativos, sociales, polticos y econmicos (1979:57). Per o esto ocurre no slo en esos casos sino en todos. stos son los criterios que dan f undamento, a la decisin. La palabra penumbra no debe confundir al respecto. No se trata de interpretaciones arbitrarias o caprichosas, aunque puede haberlas, sin o de criterios que modifican los supuestos, hasta en los casos en que ms clara ap arece la subsuncin del hecho en la norma, y menos equvocos los trminos de stas. Huel ga referirse a la versatilidad de los hechos, a las innumerables circunstancias que los configuran y a las infinitas historias que podran realijrarse con tomar a lgunos datos, omitiendo otros, de la misma sucesin fctica10. 10 Borges, en "Sobre el Vathek de WiUlam Beckford" (Otras Inquisiciones, Obras C ompletas, I, 729 a 732), escribe: "Tan compleja es la realidad, tan fragmentaria y tan simplificada la historia, que un observador omnisciente podra redactar un nmero indefinido, y casi infinito, de biografas de un hombre, que destacan hechos independientes y de las que tendramos que leer muchas antes

L.V CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 77 La sociologa del derecho naci y se form como un conjunto de reflexiones que en dive rsos tiempos y lugares se formularon contra la posicin formalista dogmtica. Todos los socilogos del derecho han dicho ^en alguna parte de -su 4)bra que ni el-orden jurdico es un sistema cerrado, con plenitud hermtica y finitud lgica y con solucin para todos los casos, ni la ley se puede expresar jams con exactitud tajante. Tam poco cabe atribuir a ese orden vida propia, ni a los juristas ni a los jueces la especial capacidad para interpretar las leyes de acuerdo con cnones por aqulla pr escripta. Es cierto que muchos tericos de esta rama, marxistas o no marxistas, no han dicho ms que eso. Si tuviera que hacer una formulacin de este tema de la soci ologa del derecho dira que pretende contestar a la pregunta: qu tipos de condicionam ientos normativos reales poseen el juez y el jurista en su actuar especfico? Qu som etimiento poseen al orden jurdico y en qu medida se rigen por l? Qu mecanismos permit en la elaboracin jurdica y cules son las causas por las que se presume una rigidez limitativa de la creacin sobre bases no jurdicas? Se tratar de responder a estos in terrogantes a travs de las respuestas que en el siglo pasado y presente han dado los socilogos generales y del derecho, muchos de los cuales han planteado, en rig or, ms dudas que aportado soluciones, dudas que an hoy tienen vigencia y que no se han superado plenamente ni por el desarrollo de la teora jurdica y sociolgica ni p or el desarrollo de la sociedad. Se los puede ver tan vigentes como si hoy hubie ran formulado sus observaciones, ya que en algunos pases (como el nuestro) el pro blema ha pasado poco ms que de su formulacin, y la respuesta sociolgica avanza en l a puesta a prueba de hiptesis concretas; esta realidad no puede imputarse ms al re traso de la sociologa sin agregarle la resistencia de los centros de poder jurdico s. No existe entre nosotros una tradicin de la ^-investigacin-social (la azarosa h istoria de nuestra sociologa acadmica es buena prueba de ello), y todava puede rech azarse anticipadamente la validez de cualquier resultado de la investigacin socia l dirigida al sistema legal, por desconocimiento o prejuicio. Hoy, todava, podemo s encontrar en nuestro medio a juristas que creen en el "cogito, ergo est", sati rizado por Ihering en <3e comprender qu el protagonista es el mismo...". Idea que s encuen~tra con frecu encia en el autor ^tM6rES"TaffieTitabIe-qUe"frente a " l a infinitud de la reali dad, muchos jueces no contemplen siquiera algunos de los hechos que tienen a su alcance, y se conformen con una contrahecha reconstruccin de fragmentos, muchas v eces mal recogidas por sus subalternos, que no forman ni siquiera "una de las hi potticas biografas de Borges, que en su construccin, se encontraban configuradas po r algunas series de hechos ocurridos, y no falsificados. Cuntas biografas podran rea lizarse si a los hipotticos 13.000 hechos del cuento les sumramos las infinitas fa lsificaciones de los hechos?

78 SOCIOLOGA DEL DERECHO Jurisprudencia en broma y en serio. All se dice que los juristas hacen cuentas co n sus conceptos o creen hacerlas, como el. matemtico con sus magnitudes, de modo qu e si el total es correcto lgicamente, no hay ms de qu preocuparse, ya que se encuen - t r a n a salvo de las consecuencas"prcticas, que pertenecen al mundo de los otr os n . Se ha tenido que volver una y otra vez a la negacin de estas ideas afirmad as por Carlos Comte, Ihering, Gny, Kantorowicz, Cruet, Pound, Marx y otros autore s, porque la ideologa jurdica vigente (que debe ser sociolgicamente explicada, aunq ue pueden elaborarse hiptesis al respecto), vuelve una y otra vez al planteo inic ial y obliga a reiterar la respuesta. Creo que entre nosotros no se ha avanzado en estos aspectos, y que la creencia en la "seguridad" derivada del otro planteo no ha permitido ver que encubre la profunda inseguridad de la arbitrariedad: cu ando no se sabe por qu, se acta, se ideologiza, en el mejor de los casos. El panor ama histrico que sigue muestra esta permanente afirmacin, desde distintos pases, en distintos momentos, con distintas legislaciones: la ley hace menos a la socieda d y a la cultura de lo que la sociedad y la cultura hacen al orden jurdico y a su aplicacin. Avanzaremos luego con otros autores ms modernos, hasta completar un pa norama que rena las vertientes conservadoras y las crticas, durante el siglo XX. L a segunda respuesta se dar a travs de la sociologa criminal, materia en la que lleg a al punto crtico la relacin entre validez y eficacia normativa, entre condicionam ientos de la aplicacin de la norma e ideologa. Escribe Carri que los realistas, aun que exagerados, pusieron ante nuestros ojos hechos muy importantes que la teora j urdica ha pretendido ignorar. Observo que nuestra prctica judicial y buena parte d e la doctrina todava ignora, e ignora enrgicamente. No creo que hayan sido los exc esos de la crtica sociolgica los que produjeron el robustecimiento de la posicin fo rmalista; ms probablemente fueron las permanentes necesidades de la ideologa profe sional legislativa y judicial las que requeran ese punto de vista. Entre nosotros , como se ha dicho antes, no se recuerda un tiempo en que el realismo jurdico, o las teoras crticas, hayan entrado (no digo imperado) en las Facultades de Derecho, para ser luego desplazadas. Ms bien, se observa que la sociologa jurdica, aun en v ersiones mucho ms moderadas que la del realismo, no haba tenido entrada hasta fine s de los aos 80, y si no se desarroll (tal como algunos juristas imputan), ha sido en parte porque se la ha visto como un instrumento peligroso, que resultaba en sus conclusiones incompatible con afirmaciones "dogmticas sobre el carcter que deba revestir el orden jur11 Las observaciones de Hart sobre el "paraso de los concept os" recuerda muy cercanamente a Ihering.

LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 79 dico. Frente a lo que debe ser, afirmado vehementemente; lo que es puede resulta r molesto, aun si se reflexiona que una mejor comprensin del funcionamiento de la s normas jurdicas en la sociedad puede permitir, como resultado utilizable por la poltica jurdica, la sancin de leyes aplicables (no meras formulaciones);' en la pr esencia de jueces que so pretexto de rigidez no interpreten tan laxamente alguna s normas, y en la inexistencia de juristas que utilicen con tanta asiduidad la h ermenutica de la extrapolacin. Dicho en otros trminos, el estudio de la ideologa jurd ica, al ponerla en descubierto, podra sealar a los jueces que ampararan sus prejui cios en la "aplicacin de la ley" deliberada o inconscientemente. Y esto s redundara en beneficio de una mayor seguridad jurdica, a partir del descubrimiento de las reales causas de su inexistencia. Carri sostiene que la indeterminacin del orden j urdico es algo inevitable, y que no puede ser eliminada por muy dignos que sean l os motivos que inspiren las ideas contrarias. La certidumbre absoluta, motivada por la falta de completividad del sistema jurdico, es algo de lo que carece, de a cuerdo con algunas pticas utilizables en filosofa jurdica. Pero esa certidumbre fal ta siempre, si se aborda sociolgicamente el orden jurdico, entendido como fenmeno o bservable con categoras propias de esta ciencia. Del derecho definido estipulativ amente como sistema de normas jurdicas sin lagunas, indeterminacin o vaguedad, no cabe predicar verdad o falsedad. Ya hemos anticipado que la utilidad de estas ve rsiones se encuentra vinculada con la funcin social de seguridad jurdica que es ne cesario atribuir socialmente al derecho para fijar las expectativas y relaciones sociales derivadas de ellas. 14. Los conflictos normativos y el sistema de dere cho. Tomemos otro aspecto para el que la sociologa del derecho es relevante: el c onflicto. Vernengo, al tratar de los conflictos normativos, estima que la icertidm bre legal puede ser provocada por aqullos, derivados de inconsistencias internas del sistema. Se entienden por tales tanto las legislaciones superpuestas como la s normas que rigen a civiles y militares, o las normas nacionales y provinciales . Tambin puede plantearse cuando las partes discrepan o no aceptan la valoracin po ltica que toda norma expresa, por no coincidir con las valoraciones subjetivas de las personas a las que la norma debe aplicarse. Esto ocurre en momentos de camb io social, frecuentemente, y ms an en caso de cambio revolucionario (1976:314 y ss .). La sociologa del derecho, en este caso, ampla la idea de sistema, de modo tal que trata de medir (si tal palabra no se con-

80 SOCIOLOGA DEL DERECHO siderara presuntuosa) la inconsistencia, pero no a partir de conflictos normativ os legales o de valoraciones, sino a partir de los conflictos normativos entre l eyes y otras normas. La inconsistencia aparece en estos supuestos con mayor clar idad en las sociedades modernas, en las cuales la regla es la pluralidad normati va y el conflicto de valoraciones, y no la coherencia entre el sistema normativo legal y los otros sistemas de normas. Las soluciones all no se encuentran organi zadas, de modo tal que se podran considerar insuficientes, a la luz de la ampliac in del marco normativo, las presunciones de que el conflicto se resuelve por los mecanismos previstos por las leyes. Puede afirmarse en trminos jurdicos que una se ntencia contra legem producida por un tribunal inferior se modifica en la alzada , si este tribunal se ajusta a las normas jurdicas. Si elevamos el concepto de si stema a otro que englobe las normas jurdicas y las ideologas polticas, las normas r eligiosas, las costumbres y los usos del lenguaje respetados por los jueces en a mbas instancias, los fundamentos de uno y otro fallo pueden aparecer con una luz distinta, y el conflicto en una dimensin diversa a la especficamente legal. Una f uncin del formalismo y del dogmatismo deriva de una necesidad de los sistemas soc iales modernos (capitalismo, socialismo), de postular la racionalidad de las rel aciones sociales. Estas sociedades se autodefinen como cooperativas, y pretenden subsumir el conflicto por medio de un orden jurdico racional. Los intentos antif ormalistas parecen pretensiones de volver a sistemas irracionales (y tambin anrqui camente conflictivos), en su creencia aparente del reemplazo de una justicia for mal (ficcin de verdadera justicia) por una justicia que, ms que verdadera, peca po r imprevisible, y en esa medida, de irracional: los casos se resuelven por el ar bitrio del.juez. Sabemos que la sociologa jurdica tiene otro objetivo. Tras esta bs queda puede no existir el intento de imponer el conflicto o la sinrazn, sino de o btener con mayor xito la seguridad jurdica buscada por la otra vertiente del pensa miento jurdico. Descubrir la ideologa del juez o los conflicto subyacentes entre n ormas (expresin de distintos intereses) puede llevar al sinceramiento de las regl as aplicadas. 15. El punto de vista sociolgico y la versin realista del derecho. L as consideraciones precedentes no significan una opcin por la visin realista del d erecho. Si se puede llegar a considerar como falso que "las normas jurdicas son l o que sostienen los formalistas", la alternativa no es "no existen normas jurdica s sino

LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 81 decisiones individuales". Como se ha sealado, estas posiciones pueden ser ambas f alsas (Carri, 1979; 70, 71), ya que no es necesario serescptico ante las reglas pa ra reconocer la falsedad de la primera afirmacin. La normatividad jurdica no es ne gada, es entendida en su aplicacin concreta alterada por el juego de los subsiste mas normativos del sistema de control social, en conflicto o en armona, que deter minan, junto con ella, las decisiones judiciales, en un marco de condicionamient o cultural y de limitaciones del lenguaje. Escribe Hart que los diferentes siste mas jurdicos, o el mismo en distintas pocas, pueden ignorar o reconocer la necesid ad de un ejercicio adicional de eleccin en la aplicacin de reglas a casos particul ares. El formalismo o conceptualismo, al minimizar, esta necesidad, pretende con gelar el significado de la regla, para lo cual obtiene la certeza a precio de pr ejuzgar ciegamente lo que ha de hacerse en un campo de casos futuros, cuya compo sicin se ignora (1977: 161, 162). De eso se trata, de un prejuicio que pretende e ncubrir los prejuicios de los que en el futuro interpreten o apliquen el derecho . ' > La exageracin del carcter indeterminado de las reglas jurdicas vicio del realis mo oculta lo que subyace al derecho: no se trata, por ello, slo de un problema de lenguaje, sino de intereses y de ideologa. No es indeterminacin, sino determinacin por otros condicionantes. Por supuesto que debe aceptarse como correcta la crtica que puede hacerse del escepticismo, sobre la base que existen normas y decision es; ste no es el problema, sino que las normas que motivan el comportamiento no s on todas jurdicas (1977:170) 12. Sostener que las decisiones judiciales se dictan mediante un esfuerzo genuino en ajustarse a normas conscientemente aceptadas co mo pautas o criterios orientadores o justificadas por normas que el juez estaba de antemano dispuesto a observar, y cuya relevancia para el caso sea generalment e reconocida (1977:145); no tiene en cuenta varios elementos: la ideologa del jue z, las funciones latentes de la justificacin de la decisin por medio de una norma (y no por otra, que siendo extrajurdica haya permitido la eleccin de la regla jurdi ca que se dice aplicable al caso), los prejuicios del conjunto social prevalecie nte en el sistema, que hacen "generalmente reconocida" esa relevancia y que dete rminan aspectos fundamentales de los cdigos del receptor. . A diferencia de las c onclusiones de Carri, para, quien hay normas jurdicas y ellas desempean un papel-in dispensable en la prctica cotidiana del derecho, pero no determinan toda-la condu cta porque tienen una textura abierta o presentan una zona 12 Vase la crtica de este autor a Llewellyn. en ps. 172 y 173, que puede compartir se sin contradiccin con el punto de vista sociolgico antes sealado. 6 - Sociologa del derecho.

82 SOCIOLOGA DEL DERECHO

de penumbra, dentro de la cual el intrprete tiene que decidir bajo su responsabil idad, prefiero decir que las leyes no determinan toda la conducta porque no son ni el nico ni el ms importante sistema normativo por el cual las personas (los jue ces in_ cluidos). guan, su conducanlas, decisiones "bajo su responsabili_ dad" sue len ser mediante la cobertura de otro sistema de normas que suministra los eleme ntos para tomarlas. El estudiar estos sistemas normativos no nos lleva a la ince rtidumbre y de all al escepticismo: nos lleva a la prediccin de la conducta de jue ces y particulares, con un mayor grado de aproximacin que el supuesto por criteri os sobre el carcter inequvoco de las construcciones jurdicas. El anlisis del lenguaj e (en sus aspectos de la semitica y la pragmtica) es necesario, pero no es suficie nte para este objetivo. No creemos, a la inversa de Hart, que las reglas tengan adems de una zona de penumbra un rea de incuestionable aplicacin (1977:145). La pen umbra, que es la preocupacin central de los socilogos del derecho, puede ser total en la medida que se desconozcan los mecanismos por los cuales una conducta est r egida desde el punto de vista normativo: si no sabemos quin es el juez, de qu clas e social proviene, qu religin profesa si profesa alguna, cul es su tica y su moral, c es son las costumbres de su medio, cules las opiniones que respeta, y si no exten demos esa informacin a la totalidad del sistema de justicia, no habr "rea de incues tionable aplicacin": todo ser de acuerdo con el tipo de las normas extrajurdicas qu e existan, que desconocemos, y que integran el cdigo con el cual decodifica los m ensajes. Los mecanismos utilizados para la interpretacin de la ley dan suficiente fuerza a la posicin sociolgica y constituyen una fuente de investigaciones. l deci r de un terico general ya citado, los procedimientos que utilizan los rganos judic iales para lograr alguna objetividad en la interpretacin de las normas generales son, en parte, retricos y de antigua tradicin: la analoga, el argumento a fortiori, que si bien son considerados propios de la lgica del razonamiento jurdico no son formas deductivas lgicamente vlidas, sino de "tpicos retricos, relativamente formali zados, que los juristas utilizan tradicionalmente". Los esquemas deductivos estr ictos, en cambio, no suelen ser utilizados expresamente en el discurso jurdico con tina, aunque sea posible reconstruirlos. "La lgica, sin embargo, como repertorio . de esquemas vlidos, es una autoridad frecuentemente mencionada por los jueces y l os escritores de derecho, con el mero valor de un tpico retrico" (Vernengo, 1976:4 11). Que los mtodos de interpretacin son procedimientos retricos (y polticos) confor me a Jo sostenido por Vernengo y tambin por Cossio, justificantes de la decisin ju dicial por medio de un procedimiento supuestamente imparcial y vlido, a juicio de los grupos profesionales,

L A CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 83 acadmicos y jurdicos, remite directamente a los intereses de esos sectores (inclus o la defensa de su propio modo de vida y de sus medios de vida) y de los grupos o categoras que representan. Esta remisin a los criterios interpretativos, admitid o que puedan utilizarse indiscriminadamente, segn la orientacin poi-~ tica que expr esa o tcitamente quiera imprimir el juez a las normas que estatuya (1976:417), po dra entenderse como una remisin a posiciones irracionalistas, cuando, en rigor, es un presupuesto sociolgico y de reconocimiento necesario para cualquier teora del derecho que no pretenda estar fundada en esencialidades. 16. Derecho legislado y "Common Law". Otra consecuencia puede extraerse de lo dicho. En general, se con sider histricamente que entre el derecho continental y la tradicin anglosajona exis ta un abismo difcil de llenar, en cuanto a la idea de derecho propia de uno y otro sistema. Cossio, en su prefacio a la obra de Cueto Ra dedicada al Common Law (19 57), seal con precisin la falsedad de esta caracterizacin. Pretextos (o prejuicios) informaban (e informan) ideas como las de la ajenidad del trabajo del jurista y del juez anglosajn respecto del continental; la pobreza y el pragmatismo de aqullo s frente a la profundidad de stos. Y es precisamente la sentencia y su formacin la que muestra que el trabajo de uno y otro juez no difieren significativamente, i dea que se confirma cuando se trata de descubrir el papel del orden jurdico en el sistema de derecho codificado, que, ms all de las declamaciones de los panjurista s 13 no se aplica ni se practica si no existe ese basamento que significa la con viccin por la prctica social del deber ser cumplido y acatado. Por lo dems, ya en e sta tradicin "ajena", sobre la que trataremos en captulos posteriores de este trab ajo, tambin existe una vertiente formalista que sostiene que el juez no crea dere cho, sino que lo descubre, formalismo jurisprudencial para el cual un precedente siempre es hallado y existe en cualquier sentencia dictada. En ambas tradicione s hay formalistas y realistas; lo que Kelsen es a Erhlich, Blackstone lo es a Fr ank. El orden jurdico es bsicamente un elemento del sistema de control social que cumple funciones similares en las sociedades modernas. Las limitaciones por caus a de los restantes elementos del sistema de control (o subsistemas, si se tiene en cuenta la relativa autonoma de cada uno de ellos) son asimismo comunes. Tambin son compartidas las ideologas que en uno u Expresin que Carbonnier aplica a los qu e "ven derecho en todas partes". Ver 1974: 33. 18

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otro sistema suponen la rigidez de las normas escritas y las ficciones sobre el derecho. 17. Las categorizaciones de la sociologa del derecho. Aceptada la posibi lidad y la necesidad de la sociologa del derecho, y establecidos algunos parmetros de su relacin con la ciencia del derecho, es necesario ahora tratar de determina r sobre qu categoras debe ser construida: si sobre las jurdicas o sobre las sociolgi cas. A los juristas les parece natural optar por las primeras, y as sugerir una s ociologa jurdica paralela a cada rama del derecho: sociologa del derecho civil, pen al, constitucional, poltico, rural, etc. La construccin de la sociologa jurdica ha a vanzado por encima de estas categoras, que en algunos casos no han pasado de un tt ulo. Para Bobbio, al lado de cada rama del derecho, con motivo de los nuevos pun tos de vista sociologizantes, se ha abierto una disciplina del comportamiento hu mano que "la sigue como su propia sombra": al derecho constitucional, la ciencia o sociologa poltica; al administrativo, la ciencia de la administracin o la sociol oga de las organizaciones; al penal, la sociologa del comportamiento desviado; al derecho del trabajo y de la empresa, la sociologa industrial y del trabajo; al de recho internacional, las relaciones internacionales (1980:235). Estas afirmacion es requieren algunas precisiones, ya que el proceso no ha sido lineal y tampoco se ha dado un paralelismo entre las ramas del derecho y de la sociologa; ms bien, s te ha sido un resultado espontneo de ciencias de evolucin independiente, casi de e spaldas una de la otra. Algunas ramas de la sociologa se desarrollaron sobre la b ase de las ciencias anteriores; la criminologa fue una combinacin de derecho penal , biologa, psicologa y sociologa (luego ciencia poltica), sin perjuicio de su preten sin de independencia, de lo que tratamos en el Captulo IX. La ciencia poltica, por su parte, pretende una independencia del mismo tipo;- pero, ms all de este aspecto , marc un paso entre el derecho poltico y la sociologa poltica. Ms an, puede coincidi se con Duverger en que la distincin entre sociologa poltica y la ciencia poltica es difcil, si no imposible (1972:30). La ciencia de la administracin, que se desarrol l sin vinculacin alguna con la del derecho, tuvo un alcance que no abarc los aspect os jurdicos vinculados con la administracin pblica y privada; se form paralelamente a la sociologa de la organizacin, no estrictamente jurdica, pero que afecta a insti tutos de importancia fundamental para la regulacin jurdica: desde la administracin del Estado (incluyendo el importante captulo de

LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 85 -1 la administracin de justicia) hasta las organizaciones privadas todas ellas sujet os fundamentales de las relaciones jurdicas. Desde el otro lado, algunas sociologa s especiales no jurdicas no han generado ramas a partir del derecho, como la soci ologa rural y la industrial, que abarcan incluso los aspectos jurdicos involucrado s. Existen, adems, subdivisiones de la sociologa del derecho que no corresponden a ramas de la ciencia del derecho, sino a subdivisiones de stas. Tal es el caso de l derecho civil, que no da lugar a una sociologa del mismo nombre, sino a otras d e variado desarrollo: la sociologa de la familia parece ser la ms avanzada, aunque de una autonoma ambigua, ya que ha sido conquistada a partir de la sociologa gene ral, no desde la jurdica (Carbonnier, 1977:24), no obstante su central considerac in de _ las normas jurdicas que rigen las relaciones familiares. De las otras, se han desarrollado en menor magnitud las de responsabilidad civil, sucesiones, der echos reales, en especial,, la propiedad. En la rama del derecho procesal se ha hablado de una "sociologa judicial", aunque, en rigor, los estudios sobre jueces y otras figuras procesales son propios de la sociologa de las organizaciones, por actuar dentro de ese marco, y otro tanto ocurre con la "sociologa legislativa", que tiene la misma insercin. El desarrollo dispar y desigual que se ha mencionado muestra que, en todo caso, se ha obtenido conocimiento a partir de la sociologa, y la ciencia del derecho ha aportado parte de la informacin necesaria, pero no l a sistematizacin inherente a la ciencia jurdica, que muchas veces no coincide con las necesidades propias de la explicacin de los fenmenos sociales, por constituir una ciencia normativa. El caso indicado de la sociologa judicial es claro: el jue z, el fiscal, el testigo, el perito, son figuras del proceso. Sin embargo, desde el punto de vista de la sociologa organizacional, tienen que ser considerados en un contexto sistmico equivalente al de cualquier organizacin administrativa estat al, junto con los restantes roles del conjunto; por ejemplo, los empleados judic iales y del macrosistema (los representantes de partidos polticos o grupos de pre sin, entre otros). Hemos elegido voluntariamente a dos grupos que representan, un o, una gran cantidad de personas de valor casi inexistente para el proceso descr ipto en los Cdigos Procesales (salvo algunas disposiciones, y los reglamentos int ernos), y el otro, de peso absolutamente negado por la administracin judicial, qu e se autodefine como marginada de la poltica e inmune a sus presiones. A la socio loga del derecho no le interesa tanto distinguir a partir de las categoras jurdicas que importan a la ciencia del derecho (tal como la independencia del poder judi cial, la separacin de los poderes o el control y direccin del proceso por parte de l juez), sino indicar los puntos de aproximacin entre todas las estructuras buroc rticas organizacionales, lo que da lugar, por ejemplo, a la comunidad entre el pa pel del juez

86 SOCIOLOGA DEL DERECHO y el del gerente de una empresa de servicios, o el peso apabullante de los emple ados pblicos en la estructura administrativa o judicial, ms all de la consideracin p rivilegiada que la ley hace del juez como figura rectora del proceso (Fucito, 19 89). 18. Algunas definiciones y propuestas de contenido de la sociologa del derec ho. Sealada nuestra opcin por las categoras sociolgicas, pasemos al objetivo especfic o de la sociologa del derecho ". La evolucin que Treves apunta sobre su propio pen samiento es un buen indicador de las dificultades que se encuentran en este tema (1987a:583 y ss.); en 1966 propuso como objetivo "estudiar las relaciones entre la estructura jurdica esttica y acentuadamente antigua y el contexto social en con tinua transformacin, conocer cmo el derecho acta efectivamente en la sociedad, cont rolar las actitudes del pblico frente a la situacin jurdica del presente, y calcula r y prever cules pueden ser las consecuencias de determinadas reformas legislativ as". Luego, sobre la base de la idea genrica de las relaciones entre derecho y so ciedad, especialmente en su Introduccin, propone una sociologa del derecho emprica, con mengua de la tradicional sociologa jurdica terica (1987a: 121 y 122). Por ltimo , en su Sociologa del derecho (1987), sostiene que sta desarrolla dos rdenes de inv estigaciones: individualizar el derecho que vive libremente en la sociedad y fue ra de los esquemas jurdicos formales, y buscar la posicin y funcin del derecho por medio del estudio de la sociedad, vista en su integridad. Con excepcin de la posi cin empirista, que no tuvo suficientemente en cuenta la importancia de la teora en el desarrollo de la investigacin, pero que en su momento signific un llamado de a tencin hacia la excesiva especulacin terica que requera de confirmaciones dadas por la investigacin social (poco desarrollada hasta la dcada del sesenta en esta rea), las restantes consideraciones de Treves pueden formar parte del objetivo permane nte de la sociologa del derecho. La evaluacin del llamado derecho libre fue uno de los primeros desarrollos de los autores que pueden considerarse precursores y f undadores de la rama, como veremos. Estas mismas opiniones sobre el derecho no e statal, que rega relaciones y que surga como una oposicin al derecho escrito, estab an tambin vinculadas con el problema del desajuste entre orden jurdico y realidad social: un sistema 14 Al igual que Carbonnier y que Treves, entendemos que no existe distincin til en tre sociologa del derecho y sociologa jurdica, debiendo considerarse ambas expresio nes como equivalentes (Carbonnier, 1977: 15; Treves, 1987: 5).

L.A CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 87 muy atrasado de leyes no se cumpla; otro muy adelantado, o trasplantado sin prest ar atencin a las condiciones sociales del pas de recepcin, tampoco era observado. S i bien este tipo' de estudios tericos ocuparon todo el comien- zo y el desarrollo de la sociologa del derecho hasta la mitad del siglo XX, ocurri en esta rama un fe nmeno similar al que existi en la sociologa general: el influjo de la investigacin e mprica fue desplazando la vieja sociologa terica del derecho, por medio de hiptesis especficas del campo sociolgico-jurdico que deban ser probadas. En menor escala, pud o darse un fenmeno similar al que Merton (1964) y Wright Mills (1969) haban denunc iado al tratar de la sociologa emprica: sin marco terico, el empirismo abstracto pe ca de insuficiencia y dispersin. La existencia de una etapa terica (que arranca en el siglo pasado, por lo menos en poca de la codificacin), de gran especulacin, pro dujo la reaccin dirigida a la bsqueda de soluciones concretas y particulares a los temas sociolgico-jurdicos. La tercera etapa, producto de una madurez intelectual, es la culminacin de ambas, y a ella se tiende actualmente. Para algunos, sin emb argo, esta tercera etapa no debera consistir en una investigacin objetiva sustenta da en un marco terico adecuado, sino en una sociologa crtica del derecho, en la que el cientfico social dedicado a estos temas, sin renunciar al papel de investigad or, analice los problemas verdaderamente 'importantes que subyacen en la socieda d, tales como la medida en que el ordenjurdico resuelve los conflictos sociales o constituye un instrumento al servicio de determinados intereses implantados, o la vigencia de los derechos humanos y su defensa efectiva, o bien, tambin como ej emplo, la medida en que la ley penal constituye y margina a determinados sectore s de la poblacin. Se tratara de una concepcin derivada de los presupuestos de la so ciologa crtica originada y desarrollada en las sociedades capitalistas 15 . Sobre su desarrollo volveremos ms adelante. Si pasamos una breve revista a algunas defi niciones y contenidos de la sociologa del derecho, observaremos la recurrencia de los temas incluidos, a que hicimos referencia en pginas anteriores. La extensa d efinicin de Gurvitch, sustancialmente, considera a la sociologa del derecho como l a parte de la sociologa del espritu humano que estudia la realidad plena del derec ho, comenzando por sus expresiones externamente observables en las conductas col ectivas efectivas (organizaciones cristalizadas, prcticas y tradiciones) y en su base material (estructura espacial y densidad demogrfica de las instituciones jurd icas). La socio15 Sobre sociologa crtica, remitimos a los Tratados respectivos, y tambin a nuestro trabajo Las dimensiones de lo teora social, cit. Respecto de este enfoque en la sociologa jurdica, ver Selznick, P., The Sociolcrgy of Law, y la op inin de Elias Daz (1984: 179 y 180); asimismo, los captulos de este trabajo en los que se trata de esas tendencias.

88 SOCIOLOGA DEL DERECHO logia del derecho interpreta estas conductas y manifestaciones materiales del de recho de acuerdo con los sentidos internos que las inspiran y a los que transfor man. A partir del derecho organizado se remite a las reglas flexibles y al derec ho espontneo, y desde ellos, a los valores e ideas jurdicas que expresan. Por ltimo , a las creencias colectivas que aspiran a esos valores y que se manifiestan en hechos normativos, fuentes de validez (Gurvitch, 1945:67, 68). Recasens Siches s ostiene que si el derecho es resultado de un complejo de factores sociales, y en cuanto hecho social acta como fuerza configurante de las conductas, la sociologa del derecho tiene dos grandes temas: 1) el estudio del modo en que el derecho (c omo hecho social) representa el producto de procesos sociales; 2) el examen de l os efectos positivos o negativos que el derecho ya producido causa en la socieda d (1956:546, 547). Alf Ross, por su parte, sostiene que la sociologa jurdica tendra que estar formada por una parte bsica general que, a partir de un sistema jurdico particular y de un medio social especfico, estudiara la mecnica general de motivo s por cuyo medio el derecho influye sobre la conducta de los hombres; y luego, p or una parte tcnica o aplicada que, teniendo a la vista problemas prcticos, estudi ara correlaciones concretas (1963:322). Esta concepcin es muy limitada, pues slo s e refiere a la influencia del orden jurdico sobre la conducta, y no a los otros r eferentes normativos de la conducta sobre el sistema legal y dems temas de la soc iologa jurdica. Elias Daz considera dos grandes captulos: 1) La interrelacin entre de recho y sociedad. 2) Las interrelaciones entre valores jurdicos (sistema de legit imidad) y sociedad. El primero se ocupara de la comprobacin del derecho realmente vivido en la sociedad, diferenciando entre el derecho vigente, formalmente vlido, y el derecho eficaz, realmente vivido, entre los que se suponen (y observan) de sajustes. Se entiende por derecho eficaz al aplicado por los tribunales, y tambin al utilizado espontneamente en la sociedad o en sectores de ella. Se tratara de r esponder a la cuestin de por qu un derecho vlido no es eficaz, y por qu unas normas eficaces no son vlidas. Tambin estudiara el sustrato sociolgico de un sistema jurdico (las fuerzas reales que lo determinan) y las influencias del derecho sobre la r ealidad social. En el segundo captulo se comprobaran los valores jurdicos aceptados en una sociedad o los valores compartidos por clases o sectores, esto es, cul es la ideologa jurdica o el sistema de legitimidad realmente aceptado por la socieda d frente al impuesto por la normativa jurdica positiva. Se debera ocupar este captu lo del sustrato sociolgico de los valores jurdicos, y la influencia de los valores jurdicos en la realidad social (1984:201, 208).

LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO SO Por ltimo, para Arnaud (1981:278 y ss.), la sociologa jurdica es una ciencia privil egiada para analizar la distorsin de la razn jurdica (sobre su definicin, vase Cap. I V), prevenir las crisis del derecho, y entenderlas como manifestaciones de una r azn desencaminada. Para realizar tal tarea propone tres grandes captulos: 1) El es tudio de la distorsin de la razn jurdica, propiamente dicha, que refiere al estudio de la desviacin. 2) El de fuentes, creacin de los sistemas jurdicos y su transform acin que obedece al contacto con otras razones jurdicas que le son ajenas. 3) El e studio de los discursos de la razn jurdica (toda vez que el derecho se expresa a t ravs de aqullos). Estas posiciones, y otras que no citamos aqu 16 , apuntan a lo qu e Carbonnier expres en su "teorema" de la sociologa del derecho: "El derecho es ms amplio que el conjunto de las fuentes formales del derecho", del cual deriva un "lema": el derecho es mayor que las reglas de derecho (normas jurdicas) (1977: 91 , 92), afirmacin bsica de la sociologa jurdica que encontramos reiteradamente bajo d istintas enunciaciones, en la base de todos los que, desde la sociologa o desde l a ciencia del derecho, se han ocupado de la relacin entre ese tipo de normas y la vida social. La enunciacin de posiciones y contenidos podra seguir, ya que cada a utor aporta la suya. Puestos a definir los temas que consideramos significativos para la sociologa jurdica, aceptamos el criterio de Arnaud, y tambin de Febbrajo ( 1984:12), de tomar los recurrentes en la historia de la disciplina, a la vez que de dispar respuesta y consideracin. Estos temas, a mi entender, son: 1) La dejin icin de su concepto de derecho, que es problema preliminar para la sociologa jurdic a. Reivindico aqu la libertad de sus tericos para definirlo de modo adecuado para sus objetivos. Este captulo se vincula con la teora del conocimiento a travs de las condiciones de produccin del pensamiento jurdico, que en este aspecto debe requer ir la expiicitacin de los presupuestos metacientficos del discurso sociolgico. 2) E l problema del eshidio del derecho, es decir, la relacin que la investigacin socio lgica tiene respecto de las ciencias jurdicas tradicionales, en especial la dogmtic a jurdica, la filosofa del derecho y la historia del derecho. Los problemas identi ficados-precedentemente se encuentran ntimamente relacionados: nuestra definicin d e derecho, como 18 Para el anlisis de otras concepciones, ver Elias Daz, 1984: 189 y ss.; Lautmann , 1974: 17 y ss., Arnaud, 1981:176 y ss., y lo que se expone en los captulos sigu ientes, al tratar de las lneas del pensamiento sociolgico-jurdico.

90 SOCIOLOGA DEL DERECHO se ha visto, depende tambin del campo que le atribuyamos a las otras ciencias que pretenden ocuparse de l. 3) La sociedad en su influencia sobre el orden jurdico. Es el tema de la evolucin del orden jurdico a la luz de los factores sociales que actan sobre su permanencia o sobre su cambio, y tambin comprende el de los valores sustentados por la cultura que influyen sobre el derecho. 4) El orden jurdico en su influencia sobre la sociedad. Es el tema de su eficacia, es decir, la efecti va relevancia de las leyes como instrumento de control y de cambio social. Los p roblemas identificados por los nmeros 3 y 4, estn vinculados entre s en cuanto defi nen las posibles funciones del orden jurdico respecto de la sociedad y de la soci edad sobre el orden jurdico. La eficacia del sistema legal, su carcter motivador d conductas, se vincula con aspectos relevantes de los sistemas normativos que con stituyen el control social (y que hacen al "derecho libre", "no estatal" o "no d erecho" o "derecho no oficial", segn las variadas denominaciones que le han sido dadas. El derecho cambia cuando el control social, en su conjunto, se altera den tro de una sociedad. Sealo que el tercer problema no es slo de relacin entre normas jurdicas y normas sociales y su mutua influencia .Es tambin de relacin entre todo fenmeno social con el jurdico: por ejemplo, la estratificacin social, la cultura, l a estructura del poder y de los grupos, el proceso de socializacin y de educacin, este ltimo con especial nfasis en las profesiones jurdicas, las organizaciones buro crticas, la familia, etc. Estas relaciones mutuas determinan la eficacia del sist ema jurdico y hace a las "funciones" del derecho. Los temas 3 y 4 comprenden tamb in los problemas planteados por la sociologa crtica del derecho, ya que el sistema jurdico, como instrumento de determinadas clases o intereses o como agente del co nflicto social, es un modo de abordar las sealadas relaciones e influencias entre sociedad y derecho. Estos son los problemas generales que trataremos en los capt ulos siguientes, a la luz de las consideraciones que sobre ellos han realizado ml tiples pensadores desde varias concepciones sobre la sociedad, y a los que han d ado distintas respuestas. 19. Utilidad de la sociologa del derecho. Un autor que rescata la utilidad de la sociologa, aunque sea slo por su reiterado intento para incorporarla a su teora, sostiene categricamente que la sociologa jurdica no sirve a l jurista y que debe elaborarse una juristica sociolgica, para la cual hay que bu scar las categoras sociales que contemplan el material

L.A CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 91 estimativo del valor justicia. Sin abrir juicio sobre esta idea de Goldschmidt ( 1976:29), que parte de la teora integrativista que reconoce en el objeto del dere cho tres dimensiones, resulta ms adecuado al desarrollo de la sociologa jurdica autn oma ajustar esta exposicin a la idea de que el conocimiento sociolgicorcomo" cienc ia independiente de la ciencia del derecho, puede aportar al jurista sin introdu cir los elementos sociales en la concepcin jurdica al estilo de la corriente tridi mensionalista. Si la declinacin trialista puede ser til o no serlo al pretender-co nfrontar al derecho con la realidad social y con un sistema de valores, es una c uestin; pero este trabajo tambin puede hacerse con categoras sociolgicas, y as como h emos preferido rechazar las teoras normativistas que no dejan campo para la socio loga, tambin preferimos separarnos de las que pretenden incorporar la sociologa al derecho de un modo que metodolgicamente puede ser objetable. La sociologa del dere cho puede brindar informacin til a la ciencia del derecho en casi todos los temas. Lautmann, al referirse al aporte a la actividad de los juristas y jueces, seala en primer lugar la informacin sobre los estados sociales, con el fin de aplicar u na decisin a la realidad social que pueda ser efectiva, si aspira a ser algo ms qu e una observacin prejuiciada y superficial (1974:21). Esto es ms claro cuando, por carecerse de una norma especfica, debe crearse la solucin a partir de principios generales (programa de decisin informal, en la terminologa de ese autor), es decir , de concepciones morales, ticas o costumbres cuyo conocimiento debera hacerse a p artir de teoras sociolgicas especficas. Es el caso de los juicios de familia, que s e resuelven usualmente sobre la base de las concepciones que los jueces tienen s obre los temas debatidos ms que por normas jurdicas especficas. Al objetivo de la t eora jurdica de exponer el sistema legal desde el punto de vista normativo (para c onocimiento de los tcnicos en derecho) parecera no corresponder una tarea sociolgic a, salvo si se ponderan las consecuencias sociales y los presupuestos del orden jurdico, en cuyo caso la perspectiva aparece con claridad. Como las leyes son exp resiones del poder poltico, el jurista y el juez necesitan conocer no slo la reali dad social a laque corresponden sus propuestas, sino los fundamentos polticos de las soluciones dadas. La valoracin poltica no debera hacerse exclusivamente sobre l a base de opiniones sino a partir de informaciones suministradas por la sociologa poltica (respecto del sistema concreto de poder que impera en esa sociedad) o po r la sociologa general (por ejemplo, en lo atinente a la estructura de la socieda d estratificacin social). De la ciencia del derecho se esperan propuestas poltico-ju rdicas para los rganos de creacin de las leyes. Toda poltica

92 SOCIOLOGA DEL DERECHO jurdica requiere de informacin bsica sobre el mbito social para cuyos problemas ofre ce soluciones, y este cuadro de nececesidades bsicas del grupo, as como la determi nacin sobre la influencia que la reforma legislativa puede tener en las conductas , no debera estar fundado en suposiciones o en la limitada experiencia que como a bogado o como juez pueda tener el jurista. stos no pueden conocer este tipo de cu estiones, pues excede su marco de conocimiento y de tcnica; el aporte puede ser h echo por la sociologa. Un caso, entre nosotros, del menguado cumplimiento de esto s principios, fue visto en ocasin de la sancin de la ley de divorcio vincular en A rgentina. Las opiniones del debate legislativo rara vez se fundaron en comprobac iones sociolgicas nacionales o extranjeras, se prefirieron opiniones personales, experiencias de bufete y hasta consideraciones acerca del xito del propio matrimo nio del legislador opinante. Slo una comisin solicit un estudio de campo y encuesta de opinin acerca de la aceptacin, rechazo o necesidad de la reforma. No se hizo mr ito de experiencias comprobadas en pases con antecedentes similares (como Espaa). La sociologa de la familia posea material suficiente y recursos adecuados para dar algunas ideas respecto de estos temas, y la sociologa en general dispone de elem entos tcnicos que pueden dar respuestas precisas a interrogantes que se contestar on de acuerdo con estados de nimo, ideologas espesas o banderas polticas. Tambin son aportes de la sociologa jurdica las respuestas a las cuestiones que plantea Alf Ro ss como necesarias para fundamentar una poltica jurdica, del tipo de: qu influencia tiene la formulacin de normas relativas a daos y perjuicios sobre la prudencia que la gente observa en situaciones varias? Qu papel desempean en relacin con esto las facilidades para obtener un seguro que cubra el riesgo de responsabilidad? Qu impo rtancia tienen las normas que regulan las hipotecas y otras instituciones de gar antas respecto del crdito y el comercio? Cul es la influencia del sistema de compra y alquiler sobre las disponibilidades financieras de la gente, y en qu medida con stituye una tentacin para actos delictivos? (1963:322). En estos casos se trata d e averiguar el influjo del orden jurdico sobre la realidad social, como un modo d e fundamentar modificaciones legislativas. Si bien para la poca en que escriba el autor citado, al igual que Kelsen, poda sostener que "hoy en da no existe una soci ologa jurdica que sea una ciencia sistemtica, apoyada en investigaciones metdicas; e n todo caso, tal disciplina est slo en sus comienzos", no es la realidad actual cu ando existe la posibilidad de contar con grupos de investigacin que llevan a cabo esa tarea en el campo jurdico, tal como la practican en otras reas de la vida soc ial. Lo que ocurre es que no se encuentra institucionalizado entre los juristas y legisladores de algunos pases no cen-

LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 93 trales, y de all que hoy, para nosotros, sea todava cierto que "la conjetura y el clculo vago reemplazan al conocimiento exacto". La sociologa brinda apoyo al juris ta en todas las actividades organizacionales que de ordinario realiza; ya no pue de marginarse de su diario operar, como miembro de organizaciones acadmicas, jurdi cas o administrativas, el resultado que obtiene. El desconocimiento de las ideas desarrolladas por la sociologa de las organizaciones significa, para el juez, al go ms que una situacin accidental respecto de la conduccin de su-grupo de trabajo; representa no poder llevar a cabo su objetivo de administrar justicia de un modo efectivo (Fucito, 1989). No es sta, sin embargo, la nica utilidad que puede prest ar la sociologa al juez. Podemos agregar: a) El conocimiento de la situacin de hec ho sobre bases ms firmes que las suposiciones. Muchos elementos de la situacin de hecho sometida al juez pueden constituir casos sociolgicos tpicos, cuyas caracterst icas se encuentran codificadas suficientemente como para servir de gua e inspirac in de probables cursos de accin: carrera criminal, y familia desintegrada, estigma tizacin y marginalidad, subcultura, etc. Del mismo modo son relevantes las situac iones no explicitadas en las relaciones sometidas a jurisdiccin: dependencia conc reta (que puede ser inexistente, en determinados casos), supuesta en la relacin l aboral o locativa de inmuebles, puede integrar criterios en uno o en otro sentid o, ms all de los prejuicios propios del juez. b) La valoracin de las consecuencias del fallo permite no conformarse con fallos adecuados al derecho material, sino que, como afirma Lautmann, la preocupacin debera orientarse a dictar una solucin so cialmente exitosa, aceptable para los interesados y susceptible de ser cumplida. Para conocer los efectos del fallo a dictar, el conocimiento sociolgico es neces ario. c) De la misma manera, puede ayudar a neutralizar la presencia de consecue ncias negativas tpicas de la actividad judicial. El conocimiento por el juez de l a selectividad detectada en el castigo del delito por parte de los tribunales; l a definicin conspicua de los miembros de determinada clase como criminales, ms que los de otras, sealado hace largo tiempo en sociologa criminal; las consecuencias de la rotulacin o estigma criminoso; las consecuencias nefastas de la reclusin de los menores y de la inevitable carrera delictiva que la circunstancial represin n o detiene, todos son elementos que, de conocerse y aceptarse ms que formalmente, podran inducir a conductas" preventivas adecuadas al objetivo de control del deli to. Una conciencia de estos hechos podra convertir al juez en algo ms que en pasiv o administrador de penas y reclusiones. d) Determinados contenidos de las normas aluden a regularidades sociales cuya conceptualizacin corresponde tanto a la soc iologa como a la ciencia del" derecho, tales como costumbres,

94 SOCIOLOGA DEL DERECHO usos comerciales concretos, modos usuales de relacin entre cnyuges o padres e hijo s'(que determinan e] contenido de los roles y status, y los consiguientes derech os y obligaciones). Asi, por ejemplo, la diligencia en el cumplimiento de las ob ligaciones, el "buen padre de familia'" o la-"moderada correccin" de los hijos slo pueden determinarse a partir de circunstancias sociales concretas y variables e n el tiempo, que el juez muchas veces supone sobre la base de su propia experien cia. e) En el caso de conflicto entre normas jurdicas y normas subculturales de l as partes, la sociologa presta invalorable colaboracin. La persona sometida a proc eso o que peticiona o que es demandada, puede ser extranjera o de clase o estame nto bajo (lo que en muchos pases puede considerarse como trminos equivalentes). En estos casos, las normas jurdicas, que se suponen aplicables formalmente a todas las personas, pueden ser contradictorias con las internalizadas por ellas. El ju ez puede conocer a partir del proceso de socializacin que ha producido determinad o comportamiento delictivo o no delictivo si se trata de conductas desviadas, resp ecto del medio social propio del agente, o si no lo son. Esto es particularmente til en el caso de relaciones maritales, consumo de drogas, comunes en determinad as culturas, comportamientos presuntamente injuriosos. Todo ello sin perjuicio d e que el juez pueda decidir que las conductas son violatorias del orden pblico y no deben ser toleradas a pesar de estar conformes con las prcticas subculturales del grupo en cuestin. f) La sociologa ayuda a la reflexin sobre la propia tarea jud icial. El juez debera ser un intelectual que, excediendo el marco de la ley, fuer a capaz de una reflexin ms extensa y profunda sobre la sociedad en la que acta y so bre la consecuencia de su actuar. La sociologa-, que en un aspecto es conciencia crtica de la sociedad, brinda la posibilidad de no encerrarse en determinada ptica dogmtica, en favor de un enfoque pluralista y relativo, til para el que debe anal izar intereses y puntos de vista contrapuestos y contradictorios, pero surgidos del medio social que tambin puede gestar la tarea propia del magistrado. Un captul o no pequeo de este aspecto es el conocimiento y manejo de la propia ideologa, de modo que no se le atribuya a la norma aplicada. g) La crtica de las normas jurdica s que aplica o deja de aplicar, muchas veces realizadas por los jueces, slo puede efectuarse con conocimiento cuando se incluyen los supuestos de creacin de las n ormas, sus consecuencias funcionales o disfuncionales y las posibles consecuenci as de una alternativa legal. Tambin en este caso, la sociologa es base de informac in necesaria. De los numerosos temas de investigacin de la sociologa jurdica sealamos , por su inters, una recreacin, en un rea especfica, del tema "determinismo" o "libr e albedro"; por otra parte

L A CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 95 una discusin sobre "determinismo legal" o "determinismo normativo no legal", que lleva al tema de la ideologa en el marco de la ley y su aplicacin. En otra lnea, lo s estudios organizacionales de la administracin-judicial, que aplican a ella el a ctual nivel de anlisis sistmico de estos grupos secundarios, y especfica- ~ mente l os sistemas de comunicacin y de poder real (no necesariamente coincidentes con lo s formales). Otros temas son el ejercicio de las profesiones jurdicas (incluyendo la de jueces y funcionarios, ordinariamente vedados a todo intento de investiga cin), el uso cotidiano de las instituciones de derecho por particulares, que remi te a la prctica normativa en materia contractual, familiar, del ejercicio del der echo de propiedad, los derechos verdaderos contra la administracin pblica (no slo l os formalmente disponibles), los estudios de estratificacin social y administracin judicial (quines acceden a los tribunales y el resultado que obtienen). Estos te mas cobran particular inters en las vertientes crticas de la sociologa jurdica, que abordan investigaciones sobre acceso a la justicia y marginacin de estratos socia les del sistema oficial de peticin de derechos, el estudio de los derechos humano s (y la negacin de su ejercicio), el uso alternativo del derecho como modo de def ensa de los marginales, los derechos "no oficiales" (como el de las villas miser ia), el uso poltico del proceso, etc. A esta lista debe agregarse el amplio espec tro de investigaciones sobre aspectos criminolgicos, desde la sociologa funcional (con su estudio de subculturas desviadas, reas de marginacin, subculturas de delin cuentes juveniles, explicaciones de los delitos vandlicos, de la carrera hacia el delito, etc.) hasta la sociologa crtica (que estudia e investiga la rotulacin o es tigmatizacin de sectores sociales, y de categoras, como la de los enfermos mentale s o disminuidos, el prejuicio y la incriminacin policial o judicial, la evasin de penas por parte de delincuentes de "cuello blanco", la poblacin carcelaria y la e structura social; en sntesis, la sociedad capitalista y sus vinculaciones con la conducta delictiva que se considera generada por ella). La lista es extensa, pue s se trata de vincular la prctica social con las normas jurdicas que pretenden alc anzarlas, y en la sociedad moderna no existe prcticamente mbito social que no sea alcanzado por el orden jurdico. Hasta la intimidad lo constituye, no obstante la norma constitucional, ya que son variados y volubles los criterios que informan el concepto de "acciones privadas de los hombres" y "ofensa al orden y a la mora l pblica".

m 20. SOCIOLOGA DEL DERECHO Los presupuestos metacientficos de la sociologa del derecho. Ha quedado claro que la sociologa del derecho, tal como la entendemos, no pretend e abordar todo el derecho desde su perspectiva; busca pensar el ordenamiento leg al desde afuera, como s ha sostenido, desde la sociedad, a partir de sus relacion es con otras guas de conducta. En ltima instancia, lo que pretende es saber por qu los hombres cumplen con las normas que se dan como jurdicas o por qu no cumplen co n ellas; de dnde surgen estas normas, cunto existe de deliberado en su creacin y cun to es producto de una prctica tradicional; en qu medida estas tradiciones alteran la aplicacin de una horma y, en fin, qu distancia existe entre el derecho declamad o y el derecho cumplido, entre el mundo formal y el mundo real. Estos temas han inquietado desde antiguo a los pensadores desde dentro y desde fuera de la socio loga, pero no se ha intentado sistemticamente una sociologa del conocimiento jurdico . La antigedad misma de la inquietud se asimila a la que ha existido sobre todos los fenmenos sociales. A partir de all debemos observar que aun en las posiciones ms pretenciosas sobre la autonoma de la ciencia social, debe aceptarse la presenci a de presupuestos no explicitados, o por lo menos, ajenos al campo cientfico. Exi sten algunas definiciones previas que hacen a la cosmovisin del pensador y que se justifican a s mismas: no se prueba cientficamente ni el fundamento de la vida so cial en la cooperacin ni el fundamento en el conflicto. Estas consideraciones son previas a cualquier trabajo sociolgico y es ineludible tener alguna idea sobre e stos aspectos, con fundamento filosfico o religioso. Estimamos, segn sostuvimos en otro trabajo (Fucito, 1988), que estas decisiones otorgan los criterios primero s para la clasificacin de las concepciones tericas en la sociologa, y lo hacen tamb in en la sociologa del derecho. Esto se observa en la obra de muchos de los socilog os tericos, precursores y fundadores de la ciencia, que se han ocupado de la soci ologa del derecho, y tambin en los juristas que han intentado mirar el derecho des de afuera, como fenmeno. Ms adelante sealaremos cules criterios se tomarn como rector es en el anlisis terico, a partir de principios considerados inspiradores de cada lnea de pensamiento en la cooperacin y el conflicto. Podemos, sin embargo, anticip ar algunas ideas sobre la relacin entre cooperacin y conflicto y las posiciones qu e se asumen sobre el sistema jurdico desde la sociologa, que mostratrn cmo las prime ras influyen sobre las segundas. En primer lugar, si se cree (por los motivos qu e fueran, en general por decisin adoptada en virtud de una posicin previa-

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mente asumida) que la sociedad es cooperacin e integracin, se tender a ver el orden jurdico como el elemento que tiene la funcin de aportar al ajuste y evitar la dis funcionalidad. Esta concepcin del sistema legal como, restablecedora del equilibr io es, desde luego, bsicamente conservadora, como lo es en general el anlisis func ional (con la posible excepcin de Merton, discutible, por cierto). Considera a la s normas jurdicas tanto elemento de ajuste como el que evita los desajustes por m edio de la sancin de la perturbacin del equilibrio (condena penal o civil), o el e lemento del sistema que integra a los restantes en un todo armonioso, "dando a c ada uno lo suyo". Si partimos de la idea opuesta, propia de la sociologa del conf licto, podemos llegar a una concepcin diversa del ordenamiento legal. Ya no ser un elemento de ajuste, sino "la estructura misma del conflicto", como la llama Tor neo (1981). Si la sociedad es la perpetuacin de la lucha de clases,- el derecho e s el mecanismo que la explica, justifica y mantiene. Ser, por definicin, un perman ente motivador de la desigualdad social, una expresin instrumental del poder de l os explotadores. Algunos tericos de la sociologa jurdica general y criminal han asu mido este punto de vista, que analizamos en los Captulos VII y IX. Si lo expresam os en trminos todava ms claros, un sistema que establece la propiedad privada crea la clase de los desposedos, la marginacin consiguiente y el castigo por los delito s que se ven llevados a cometer los que se encuentran en esa condicin. El delincu ente es producido por la sociedad y por la ley que, de este modo, lejos de integ rar o poseer funciones positivas, es agente del conflicto y de la desigualdad. E stas consideraciones parciales por igual muestran que la posicin que se tenga sobre el derecho desde la sociologa general no depende de ninguna investigacin emprica s ino de un preconcepto de origen filosfico o, si se quiere, de una ideologa entendi da como una concepcin del mundo ms que como una jalsa representacin de la realidad. En uno o en otro caso, es ajeno a la sociologa del derecho misma y a la ciencia del derecho, por ms que los autores traten de no derivar sus ensayos de las ideas concebidas previamente. Debe reconocerse la inevitabilidad aparente de.que esa opcin previa sea anterior al anlisis de los supuestos concretos de aplicacin de la norma y esto, que en derecho es comn (no obstante llamarse ciencia), no lo eumeno s en sociologa..._ La opcin cooperacin-conflicto, como base de la sociedad, es previ a no slo a las teoras sociolgicas sino tambin a las sociolgico jurdicas, y es notable cmo entre. Bredemeier y Torneo (podra decirse tambin entre Merton y los criminlogos crticos) las opciones parecen de tal modo tajantes que no admiten superacin. 7 - Sociologa del derecho.

98 SOCIOLOGA DEL DERECHO Desde ya entendemos, en consonancia con lo sostenido en anteriores oportunidades , que se trata de una falsa antinomia, porque el orden, jurdico de una sociedad e ngloba a un nmero muy elevado de normas, ms sus interpretaciones (indeterminadas e n cantidad, por lo menos desde el punto de vista prctico), que sufren el influjo de los restantes subsistemas de control social a que nos hemos referido. As consi derado en su versin intermedia (podra optarse por la ms reducida referida exclusiva mente a las normas sancionadas, o la ms amplia de los tericos del derecho libre ex tremados, como Duguit), contiene normas que ajustan e integran el sistema y norm as que lo desajustan y generan conflictos; normas cuya aplicacin genera confianza social, y que si faltaran produciran graves alteraciones de la sociedad tal como existe (llmese equilibrio social, si se quiere, con las reservas propias con las que debe utilizarse este concepto), y otras normas cuya presencia puede conside rarse agente de desajuste, frustracin o conflicto. Todava puede sostenerse que alg unas normas tienen un efecto ambiguo. As, por ejemplo, las antiguas normas sobre derecho de familia (como las que mantenan la indisolubilidad del vnculo matrimonia l), eran integrativas o generaban conflicto? Podra aplicarse en este caso el princ ipio de "unidad servida por la funcin" desarrollada por Merton en su crtica a los postulados del anlisis funcional (1964: 35. 61): integraban y sostenan a los que p osean normas del sistema de control social-religioso, coherentes con los fundamen tos de esas normas jurdicas, pero frente a los participantes de otros subsistemas de control social (por ejemplo, las costumbres que legitiman toda unin duradera y pblica sin mengua de la reputacin de la mujer) generaba conflicto en la medida q ue estos grupos no valoraban la vigencia de un vnculo socialmente inexistente (el primer matrimonio disuelto en los hechos). Frente a las categoras sociales que p osean criterios ajenos al matrimonio concebido segn las normas religiosas catlicas, el mantenimiento de la indisolubilidad del vnculo era disfuncional, pues si bien no impeda la legitimidad social, privaba de la equiparacin del status legal. Otro s ejemplos sobre este aspecto ambiguo de la funcionalidad o conflctvdad de las norm as jurdicas son las distintas posiciones sobre la dimensin de la actividad del Est ado, ajena a sus funciones tradicionales, referidas a la seguridad, la administr acin general, etc. Para quin son funcionales las normas que otorgaban el monopolio estatal de correos, ferrocarriles o telfonos? Slo para aquellos grupos cuyo sistem a normativo incluye los principios ideolgicos y las ventajas que se obtienen con tales privilegios. Por el contrario, son disfuncionales y conflictivas para los grupos que sostienen las ventajas integrativas del supuesto contrario y sealan el conflicto derivado de una mala administracin de tales servicios por parte del Es tado.

LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DEHECHO 99 En estos casos las normas en cuestin son funcionales para un subsistema y disfunc ionales y conflictivas para otro, y slo podran considerarse funcionales o disfunci onales para toda la sociedad por apelacin al falso postulado de la unidad funcion al o por negacin de los grupos e intereses que representan o que se benefician co n la idea contraria. De acuerdo con la idea que sustentamos, entonces, puede con siderarse a las normas ms o menos generadoras de conflicto o integradoras, segn el subsistema que abarquen y la ideologa de los miembros de cada subsistema, ideolo ga que no cabe postular como unnime en una sociedad compleja. Sin perjuicio de est o, podra afirmarse que no hay sociedad que no posea en todo momento de su existen cia normas de uno u otro tipo, lo que podra merecer tambin una forzada explicacin f uncional del cambio (a travs del saldo lquido de funciones y de disfunciones (1964 :61), que permitira pasar de un utpico estado de equilibrio Sx a otro no menos utpi co S 2 . Sin llegar a esas especulaciones, en todo momento de la vida social pue de presumirse que las instituciones jurdicas no son totalmente funcionales ni tot almente conflictivas, sino que, en conjunto, son ambas cosas a la vez. 21. Las p osibles sistematizaciones de! pensamiento sociolgico-jurdico. Realizaremos ahora una breve referencia a algunas sistematizaciones que se han r ealizado en la historia del pensamiento sociolgico-jurdico para interpretar la obr a de los tericos que posee esta disciplina. Sealbamos en otro lugar, al tratar de l a sistematizacin de las lneas de pensamiento social, que la falta de unidad entre las distintas concepciones posibilit la proliferacin de criterios sistematizadores de los cuales indicamos diez, que fueron empleados de acuerdo con las distintas necesidades, lugares y pocas en que los tericos haban operado. Los criterios emple ados en sociologa general eran, brevemente resumidos: 1) La ordenacin de acuerdo c on pocas histricas de aparicin de las teoras. -----2) La distincin entre escuelas bas adas en los tipos de solucin terica dada a problemas bsicos. 3) La distincin de las teoras segn pases o regiones en que vivieron sus productores. 4) La sistematizacin a partir de las ciencias en que se han inspirado.

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5) La sistematizacin a partir de un principio terico inspirador. 6) La combinacin e ntre lnea histrica de aparicin de las teoras y el tipo de solucin histrica dado a los problemas bsicos. 7) La sistematizacin de perodos segn una sucesin definida en trmino de sntesis terica preponderante en cada uno de ellos. 8) La vinculacin del pensami ento sociolgico con la transicin de la comunidad feudal a las sociedades nacionale s. 9) El sealamiento de ios autores que en conjunto renen una tradicin y marcan eta pas fundamentales del pensamiento social. 10) La realizacin del anlisis temtico de cada sociologa especial. A stos se suma el utilizado por nosotros, segn se funde en la cooperacin o en el conflicto como base de la convivencia social, y dentro de cada uno, por lneas de solucin terica dada a los problemas bsicos de la disciplina ( Fucito, 1988, prr. 1.2.2.). 22. Algunas sistematizaciones utilizadas en sociologa del derecho. Si intentramos realizar algo parecido con la sociologa del derecho nos encontraramo s con la aguda orfandad y abandono de esta rama de la sociologa general. Esto ocu rre a pesar de que la sociologa del derecho es, por lo menos, tan antigua como la otra -aunque es dudoso que lo sea ms, como ha sostenido Legaz y Lacambra (segn cit a Daz, 1984:135). Coincidimos con Gurvitch y con Daz sobre el peso que la doble re sistencia que a la sociologa del derecho hacen desde distintos ngulos la ciencia d el derecho y la sociologa, que ha retardado la formulacin de teoras especficas y has ta la sistematizacin o aplicacin de las teoras sociolgicas generales del derecho (Gu rvitch, 1945:1; Daz, 1984:135). Podemos agregar a esto una verdad expuesta por Ar naud en los siguientes trminos, al referirse a la sociologa jurdica francesa: "En c uanto a los autores extranjeros, tambin debe decirse que son ignorados: la soberb ia de los juristas se manifiesta tanto en un comportamiento global, como por un menosprecio latente, cuando no ostentado, por lo que se hace en Europa continent al (Rusia, "sovietizada", Alemania considerada "decadente" a pesar de la riqueza de los aos treinta, hervidero del pensamiento que brota de fuerzas intelectuales tan vivas, Alemania enemiga, Alemania vencida, Alemania de la cual se ignora su rectificacin para no tener que mirarla de frente; Italia confundida con un fasci s-

LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 101 mo considerado de opereta, luego menospreciado por costumbre) en el desdn por el pragmatismo anglosajn, y la ignorancia d lo que se piensa en otra parte, como si e so no hubiera sido pensado, o como si no se tratara de pensamiento" (1981:129). Enemigos con los juristas, enemigos entre s; el panorama no es slo francs ni propio de la primera mitad del siglo. Y una de las consecuencias del retardo que tal e stado de cosas origina es la falta evidente de criterio sistematizador en la may ora de los autores que tratan de la historia si no breve, raleada de la sociologa de l derecho, no obstante la relevancia que aqullos tienen. De los criterios antes e xpuestos, existe un predominio, entre los escasos historiadores de la sociologa d el derecho, del primero de los citados (ordenacin cronolgica) y el tercero (ordena cin segn pases o regiones), con alguna sistematizacin incompleta, a partir de las ci encias en que se han inspirado (cuarto criterio) y de la sntesis terica prepondera nte en cada uno (sptimo criterio). En general, con excepcin de Treves, se trata de exposiciones que no poseen un grado elevado de sistematizacin, aunque presentan una buena informacin sobre los autores que tratan. La ms importante fue durante dca das la realizada por Gurvitch, que dedica un captulo extenso de su Sociologa del d erecho a estudiar a precursores y fundadores, y en el que combina varios de los criterios anteriores (1945:75 y ss.). Su base es la fragmentaria consideracin por parte de los tericos de uno u otro tema de la materia (origen del derecho, relac in entre realidad social del derecho y de otros fenmenos sociales, tipologa de los grupos), y los divide en tres grupos: a) Aristteles, Hobbes, Spinoza y Montesquie u, que presentan los problemas bsicos, limitndose el primero a describir diferente s clases de derecho en su relacin con el orden social eficiente, con la solidarid ad social y los grupos particulares, e incluidos los dos que siguen a pesar de c orresponder a una filosofa del derecho societario-naturalista y no a una sociologa del derecho, ya que aplican la mecnica al estudio de los fenmenos sociales. En cu anto a Montesquieu, es el que por vez primera libera a la sociologa del derecho d e toda metafsica y de toda tendencia dogmtica y la aproxima al estudio del derecho comparado. En un segundo grupo de precusores incluye Gurvitch a Grocio, Altusio , Saint-Simn, Fichte, la escuela histrica del derecho, y a Leibniz, Proudhon y Gie rke, por enfocar el tema del derecho sobre la base de los grupos particulares y combinaciones de grupos que lo generan, de modo que distinguen tantos tipos de d erecho social como de grupos. De esta forma liberan al derecho del Estado, que d eja de ser un grupo jerarquizado frente a los otros. El tercer grupo comprende a los que se ocupan de la gnesis del derecho, que pretenden estudiar por medio de anlisis de las sociedades antiguas: Sumner Maine, Fustel de Coulanges, Ko-

102 _., SOCIOLOGA DEL DERECHO valewski, y tambin Ihering, en cuanto a sus estudios sobre el derecho romano. For man parte de este grupo tambin los etnlogos, especialmente Frazer, Boas, Malinowsk i, Radcliffe Brown, Mauss, Levy-Bruhl. Separa, por ltimo, a los precursores en el campo de l sociologa criminal: Lombroso, Garofalo, Ferri, Tarde. ~~ Los fundadore s son estudiados de acuerdo con su ubicacin geogrfica. En Francia, Durkheim, Dugui t, Emmanuel Levy y Hauriou. E n Alemania, Max "Weber; en Austria, Ehrlich; en lo s Estados Unidos, Bolines, Pound, Cardozo y los realistas jurdicos tLlewellyn, Ar nold). Ello a pesar del parentesco terico entre algunas teoras consideradas por se parado. En otro de los trabajos de la dcada del 40, escrito por Roscoe Pound para la obra colectiva Sociologa del Siglo XX, se realiza una extensa resea bibliogrfic a tanto de la sociologa del derecho (que el autor indicado estima ciencia terica) como de la jurisprudencia sociolgica (que entiende como una ciencia prctica), crite rio que no compartimos (1965:274). El trabajo, de gran valor en cuanto a la info rmacin que administra, carece de un criterio sistematizador que presida la exposi cin, adems del cronolgico. Comienza por Montesquieu cuya obra es considerada como la primera tentativa para elaborar una sociologa del derecho, segn cita que realiza de Ehrlich, y del cual estima no existe un solo problema de sociologa jurdica para el que no exista una sugestin valiosa en el Espritu de las leyes. El fundador, pa ra Pound, es Augusto Comte (1965:277), en contra de la opinin de Gurvitch (1945:1 7), para el cual, de modo concordante con Ehrlich, el fundador de la sociologa fu e hostil a todo derecho, y por lo tanto excluye la posibilidad de una sociologa d el derecho. Para Pound, la hostilidad de Comte se limitaba a las leyes y no se e xtenda al derecho, de donde la "inutilidad de toda legislacin" defendida en sus ob ras no equivale a la inutilidad de todo derecho sostenida por sus sucesores. Sin perjuicio de volver sobre el tema ms adelante, debe observarse que tambin la desa paricin de todo derecho es, por motivos muy diversos, la posicin final de Marx. Po und se ocupa brevemente de Spencer, Sumner Maine, Ward y Durkheim, sealando los a portes sucesivos a la ciencia, al igual que los de F. Ross y de Max Weber. En se gundo lugar considera a Ehrlich, Horvath, Timashev y al mismo Gurvitch. En terce r lugar, a la Escuela histrica del derecho, Ihering, Duguit y Hauriou, analizando de paso a Kelsen y a Stammler, que no deberan tener un lugar equivalente en un a nlisis sistemtico de la sociologa del derecho, que no se propusieron realizar. Cont ina analizando otros autores, e incluso sus propias obras, sin mayor precisin sobr e los criterios de inclusin: Von Gierke, Tarde y los autores americanos.

LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 103 Entre los trabajos ms modernos, la Sociologa y filosofa del derecho de Elias Daz inc luye unas "notas para la historia de la sociologa del derecho". All no se establec en criterios rectores, pero se analiza a Aristteles, Montesquieu, Comte, Marx, Du rkheim y Max Weber en la primera parte, pasando luego a. las con-. tribuciones r ealizadas desde el derecho, comprensivas a su vez de temas tales como la oposicin de juristas y filsofos a la sociologa del derecho, precedentes de la ciencia que nos ocupa en la metodologa finalista y en la historia del derecho, empirismo y so ciologismo en el pensamiento anglosajn, para concluir en la obra de Gurvitch (198 4:129-152). Es posiblemente Renato Treves uno de los autores que ha presentado h asta ahora la sistematizacin ms completa y significativa para el estudio de la soc iologa del derecho y de sus antecedentes histricos, ya que ha partido de la quinta alternativa sealada al comienzo de este prrafo: la utilizacin de un principio teric o inspirador en cada escuela o conjunto de autores. Los criterios utilizados en la Introduccin a la sociologa del derecho son varios y pueden sintetizarse en: A) Doctrinas de tipo terico general referidas a la sociologa del derecho. a) Teoras de la cooperacin: 1) que consideran al derecho como variable dependiente de la soci edad; 2) que consideran al derecho como variable independiente de la sociedad. b ) Teoras del conflicto que consideran al derecho, a la vez, como variable dependi ente e independiente, segn las distintas clases sociales consideradas. B) Sociolo ga del derecho de los investigadores empricos. a) De los juristas (sociologa en el derecho): 1) Que se opusieron al formalismo legal. 2) Que se opusieron al formal ismo conceptual. 3) Que se opusieron al formalismo jurisprudencial. b) De los so cilogos (sociologa del derecho) (1977: Cap. I a VII). Por medio del esquema anteri or presenta numerosas teoras, separadas a su vez segn sus propios principios, dent ro de los generales antes sealados. Entre los precursores que consideran al derec ho como variable dependiente de la sociedad se cuentan los tericos de la Escuela histrica del derecho y Charles Comte con su Tratado de legislacin publicado en 183 6. Entre los que consideran al derecho como independiente de los datos sociales, coloca las escuelas del derecho natural y el utilitarismo de Bentham. Los funda dores, dentro de la primera rama, son Saint-Simn, Augusto Comte (no obstante sus diatribas contra el derecho, ya que Treves coincide bsicamente con la posicin de P ound),

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Spencer, Durkheim y Tnnies. Dentro de la segunda rama, el fundador es Max Weber, a quien considera opuesto a las teoras sociolgicas del derecho, pero no a la socio loga del derecho. Al tratar de la sociologa del derecho como variable independient e de la sociedad, contina con el anlisis de las teoras de Horvath, Timashev, Geiger , y ms adelante, Parsons, Evan, Bredemeier, Friedman y Luhmann. En lo que hace a la sociologa del conflicto, su presupuesto bsico de la escisin de la sociedad en cl ases antagnicas obliga a atribuir un papel al derecho en el que no cabe opcin entr e dependencia o independencia de la sociedad: es dependiente respecto de la clas e explotada, que est oprimida por la otra y que carece del uso de la fuerza del E stado, y es independiente respecto de la clase explotadora que dispone de esa fu erza. De ello deriva la necesidad de identificacin entre derecho y Estado en Marx , Engels y sus sucesores. La evolucin de este pensamiento desemboca en dos lneas t ericas: la que hace prevalecer el elemento econmico social y la que hace prevalece r el elemento jurdico (1977:110). La primera corresponde a los primeros tiempos d e la Unin Sovitica (Stucka. Pasukanis), y sufre la represin stalinista y la rehabil itacin posterior a 1956. La otra corresponde al auge stalinista y al refuerzo del concepto de Estado productor de normas (Vynsinsky), rechazado a partir del acce so al poder por Khruschev. Respecto de la sociologa del derecho de los investigad ores empricos, entre los juristas opositores al formalismo legal coloca a Gny, qui en propone la investigacin de los fenmenos sociales para satisfacer las necesidade s de la vida jurdica, y tambin a Duguit, Hauriou, Cruet, Ripert y Savatier. Enfren tados al formalismo conceptual, Ihering, Heck, Rmelin y Ehrlich. En oposicin al fo rmalismo jurisprudencial, toda la tradicin norteamericana y anglosajona en genera l, desde Holmes, Pound y Cardozo a Llewellyn y Frank. Los socilogos empiristas ren en la mayor parte de las investigaciones de la poca contempornea, marginada ya de los aspectos histricos que aqu nos interesa destacar. De esta sistematizacin comple ja puede objetarse la no muy clara distincin entre derecho como "variable dependi ente" o "variable independiente" de la sociedad. Si autores como Max Weber y Par sons son incluidos entre los segundos, esta independencia de la sociedad (a part ir de generar las normas jurdicas un sistema coactivo autnomo, aplicado por el Est ado) no sera diversa a la consideracin de Durkheim, para quien el derecho (y todo hecho social) es externo y coactivo. Pero Durkheim es colocado entre los que con sideran al derecho como variable dependiente de dos sistemas de solidaridad (mecn ica derecho represivo y orgnica derecho restitutivo). Aqu la dependencia es clara, pe o no justifica la negativa de ese carcter a Max Weber, para quien la legitimidad legal parte de un tipo de

LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 105 sociedad (racional, capitalista) en la que es posible, del mismo modo que la leg itimidad tradicional del derecho es consecuencia de otro tipo de sociedad y de s istemas de ideas polticas y religiosas. La costumbre es un sistema normativo ampa rado por el largo uso (tradicin, hbito, imitacin); el derecho tiene una validez gar antizada por la coercin fsica y la autoridad del Estado, pero la transicin entre un sistema tradicional y otro legal es fluida, segn el autor citado, tan fluida com o el paso de una sociedad tradicional a una sociedad racional en la cual reempla za (en realidad, complementa) el sistema de control social anterior. Respecto de Talcott Parsons, Treves lo ubica como cooperativista entre los que sostienen la independencia entre derecho y sociedad, porque el derecho es para l un sistema d e normas coactivas que determinan la estructura y el funcionamiento de la organi zacin de la sociedad. La funcin del derecho es integrativa (integra los elementos potenciales del conflicto y lubrica las relaciones sociales). Slo con la anuencia de un sistema de normas el sistema de interaccin social puede funcionar sin dege nerar en conflictos abiertos o latentes. El sistema jurdico est conectado con el p oltico; el orden jurdico se funda en la coercin y en la fuerza fsica, y la amenaza d el uso de la misma es propia de la organizacin poltica (Estado). En este caso, la caracterizacin del derecho como conjunto de normas coactivas es similar al de Max Weber. La funcin es integrativa, pero en definitiva se trata de un subsistema so cial, no de un sistema independiente del sistema social. Por qu entonces sostener que para Parsons se trata de una variable independiente cuando los cuatro probl emas que el derecho debe resolver son: 1) la legitimacin del sistema (sentido del valor o del significado), lo que significa averiguar si el derecho es obedecido porque es querido por alguna autoridad sin ms o por su fundamento en un valor reli gioso o derecho natural. Esto significa remitirlo a la sociedad y a la cultura, que define los valores respectivos; 2) interpretacin de la norma o significado de la misma en un contexto particular (que es necesariamente social); 3)' a quin se aplican y por qu se aplican las sanciones (tambin se trata de una cuestin dependie nte de otros subsistemas sociales); 4) jurisdiccin: quin aplica las normas y por q u las aplica (cabe la misma consideracin). Todos estos problemas dependen de la so ciedad y a ellos apunta cualquier investigacin del papel del orden jurdico. Por el lo entendemos que para todos los autores considerados el derecho depende de la s ociedad, si por esto se entiende algn otro subsistema adems del integrativo (en Pa rsons) o los condicionantes siempre sociales de la legitimidad (en Max Weber). R especto de Marx/considerado como un autor que establece la dependencia del derec ho respecto de la clase dominante y la independencia frente a la dominada (por c arecer de coercin),

106 SOCIOLOGA DEL DERECHO podra decirse que de acuerdo con su doctrina, los hombres entran en relaciones ne cesarias con motivo de la produccin social de su vida, y estas relaciones son ind ependientes de su voluntad, correspondiendo a una determinada fase del desarroll o de las fuerzas productivas materiales, segn se expresa en el Prefacio a la Cont ribucin a la crtica de la economa poltica. Esta dependencia es conjunta para todos l os que ocupan posiciones en el sistema productivo. Si la superestructura jurdica se levanta sobre la estructura econmica de la sociedad, no se ve cmo puede ser ind ependiente para una u otra clase: es dependiente de la estructura y sta se forma por el conjunto de relaciones de produccin en las que estn involucradas ambas clas es (Marx, 1975; Prefacio, 8 y 9). Las ideas se explican por la prctica material, ya que la conciencia es n producto social, y la estructura social y el Estado sur gen continuamente del proceso vital de individuos determinados, segn surge de la Ideologa alemana. La independencia del derecho no se ve, si se repara en que las relaciones de produccin efectivas entre los individuos se han de expresar necesar iamente como relaciones polticas y legales. Asumen, segn Marx, una existencia inde pendiente, y se aceptan como fuerzas misteriosas a las que los juristas atribuye n validez especial, slo porque, por la divisin del trabajo, han de rendir culto a dichos conceptos y ver en ellos, y no en las relaciones de produccin, la verdader a base de las relaciones de propiedad efectiva (Marx, Engels; 1985, 19 a 25, y 4 30 y 431). Es decir que las relaciones de produccin, y la divisin del trabajo, pro ducen juristas, que se ven necesitados de adorar los conceptos que crean; se tra ta, en suma, de una parte de la ideologa. No puede verse, entonces, mayor depende ncia de todos los participantes respecto de la sociedad, por lo menos segn los te xtos de Marx y sin perjuicio de las interpretaciones divergentes de los seguidor es. En rigor, slo podran pertenecer a una teora de la independencia del derecho res pecto de lo social los iusnaturalistas extremados y algn grupo de formalistas que slo quisiera ver la norma jurdica como una construccin lgica, independiente de los intereses que le han dado vida. Respecto de los primeros, porque si el derecho p roviene de Dios, o de la naturaleza, y est inscripto en la mente de los hombres, y si se considera que toda disposicin que no ajuste a esos principios dogmticament e fijados no es derecho, puede sostenerse que el derecho es independiente de la sociedad. Por otra parte, si el derecho es un conjunto de normas vlidas, que pued en y deben analizarse exclusivamente en relacin con otras normas tambin vlidas, dic ho anlisis aparece independizado de la sociedad que lo genera. Pero estas posicio nes son ajenas a la sociologa jurdica. Recordemos que Hauriou, no obstante su iusn aturalismo, sostiene que la fundacin

LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 107 de las instituciones tiene carcter jurdico, y que las instituciones son sustancial mente el centro y la fuente de juridicidad; en esta medida entra el citado autor en la sociologa del derecho. De all entonces que quepa formular aqu reparo a la cl asificacin utilizada por Treves en su Introduccin, y estimar que si bien el criter io que funda en la cooperacin o el conflicto como base de la sociedad puede resul tar til, el de la dependencia o independencia de derecho respecto de la sociedad no lo es porque ningn socilogo o jurista que haya presentado inquietudes sociolgica s ha podido asumir la actitud de la independencia y sostenerla dentro de la soci ologa jurdica. En la Sociologa del derecho, de 1987, Treves prefiere otra sistemati zacin. All dedica diversos captulos a los precursores, a la contribucin de las doctr inas sociolgicas, de las doctrinas polticas, de la ciencia jurdica y a los fundador es. Entre los fundadores considera a Vico, Montesquieu, Savigny, Bentham, Carlos Comte, y a diversos autores italianos. Entre los que contribuyeron desde las do ctrinas sociolgicas, a SantSimon, Augusto Comte, Spencer, Sumner Maine, Tnnies, Dur kheim, Gumplowicz y Oppenheimer. En la contribucin de las doctrinas polticas inclu ye a Marx, Engels, Lasalle, Menger, Renner, Lenin, Stucka y Pasukanis. En la con tribucin de la ciencia jurdica, a Ihering, Kirchmann, Kantorowicz, Ehrlich, Gny, Du guit, Hauriou, Von Gierke, Holmes y Pound. Por ltimo, entre los fundadores expone a Max Weber, Gurvitch y Geiger. La nica alusin a la clasificacin entre dependencia e independencia de la sociedad, como criterio distintivo de teoras sociolgico-jurd icas, se observa al comparar la teora de Bentham con la de Carlos Comte (Treves, 1987:24). De los autores nacionales, sealo la breve resea de Povia, que con el ttulo de "Historia de la sociologa del Derecho", en sus Cursos de Sociologa, estudia a precusores y fundadores de la ciencia (1950:11, 545). Incluye entre los primeros a la corriente del derecho natural, que arranca en Aristteles y luego se diversi fica en tendencias que llama clsica (Pufendorf, Locke, Rousseau), historicismo (S avigny) y positivismo (Ihering, Gumplowicz). En cuanto a los fundadores, sigue l a exposicin de Gurvitch. No se pueden dejar de mencionar, a pesar de no formar pa rte de una obra sociolgica, los captulos dedicados a la "Historia del pensamiento jurdico occidental" incluidos en la Introduccin al derecho de Aftalin, Garca Olano y Vilanova (1960, Caps. 21 a 23, pg. 722 y ss.). All, con el rtulo de "Escuelas mode rnas", se trata la jurisprudencia de intereses (Ihering, Heck, Rmelin), el solida rismo (Duguit), la escuela de Gny, la alemana de Kantorowicz y Ehrlich, y ms adela nte el "sociologismo norteamericano" (Holmes, Pound y el realismo norteamericano ). No obstante enmarcarse en un estudio terico general, que incluye doc-

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trinas filosficas a la par que sociolgicas por lo que no existe un mtodo propio de l a sociologa en la resea de las teoras, se destaca la precisin y concisin del anlisis los autores mencionados. 23. La sistematizacin utilizada en este trabajo. Uno de los sentidos de historiar la sociologa del derecho es obtener resultados de los cuales pueda surgir algn rdito actual. Y ese beneficio consiste, a mi juicio, en l a vigencia de las distintas observaciones que en distintos tiempos y lugares se efectuaron sobre la efectividad del orden jurdico y sus posibles causas, desde la afirmacin dogmtica a partir de la coaccin estatal fuera de nuestro campo hasta el es cepticismo absoluto, fundado ora en la fuerza impeditiva de la historia y de la costumbre, ora en la impredictibilidad de la conducta humana, ms all de los estrec hos lmites que las leyes jams pueden traspasar. En sociologa del derecho cada nueva escuela no destruye el trabajo de su antecesora (a veces por ignorarla), sino q ue realiza una contribucin de mayor o menor valor para el estudio cientfico del de recho. As, por ejemplo, la escuela histrica de Savigny ha pasado, pero el mtodo his trico ha quedado. Bien dice Pound en el prlogo a la Sociologa del derecho de Ehrlic h, en su versin inglesa, que la ciencia del derecho moderno naci en el siglo XVII, luego del divorcio entre la jurisprudencia y la teologa, producido en el siglo a nterior. En el siglo XIX, los problemas de la ciencia del derecho eran determina r analtica, histrica o filosficamente la naturaleza de la ley. En el siglo XX, los problemas parecen ser no lo que el derecho es, sino lo que el derecho hace, cmo l o hace, qu es lo que puede hacer y cmo lo puede hacer (Ehrlich, 1936: 29). Estas i deas, adems de la necesaria de informar sobre el pensamiento de los autores, pued e aventar en parte la crtica que podra (entre otras) formulrsele a este trabajo: el intentar una historia idealista, desvinculada de las condiciones en que viviero n los autores que las expusieron o de las sociedades en que se produjo cada conj unto terico. Los que adoptaron ideas sociolgicas sobre el derecho no tuvieron en g eneral influencias muy diversas a las de aquellos que se abroquelaron con el dog matismo; ._en.. muchos casos, estudiaron en las mismas universidades. Hasta en e l pensamiento materialista histrico y en las concepciones marxistas, de las cuale s no es necesario abundar sobre la diversidad de fuentes en que abrevaron, llama la atencin la coincidencia ms que la discrepancia entre opiniones surgidas de exp eriencias que trascienden lo nacional, histrico e incluso los sistemas legales. T ampoco hay diferencias sustanciales entre la

LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 109 sociologa originada en el Common Lato y la derivada de las estructuras normativas codificadas, si bien el primero pudo originar con ms facilidad concepciones soci olgicas que las segundas. Los realistas jurdicos que surgieron en el sistema anglo sajn tienen una similitud clara con los realistas jurdicos sobre base econmica de l a Unin Sovitica, en las primeras dcadas del siglo. Y los dogmticos y formalistas occ identales del derecho continental tambin la tienen en los juristas de la poca stal inista. De modo que no hay cmo recortar los aportes y centrar las posiciones en u na u otra ubicacin geogrfica o poca. Lo que tiene de acumulativo este conocimiento debe ser reconstruido a partir del anlisis histrico multinacional. Se debe, empero , reiterar que frente a una serie de problemas comunes, se presenta la discrepan cia respecto de la futura supresin del orden jurdico en la sociedad igualitaria pr econizada por los socilogos crticos modernos, que anticipamos en la Introduccin y a nalizaremos en el Captulo IX, actitud que si bien no puede considerarse propia de la sociologa, influye en la estimacin que se hace de la ley en las sociedades cap italistas. Lo interesante del trabajo de historiar en tal sentido, es que nada d e esa historia de la sociologa, de ms de un siglo, puede considerarse totalmente s uperado. La polmica entre Kelsen y Ehrlich est planteada de modo que todava hoy pue de tomarse partido por uno u otro. La sociologa del conocimiento que Kantorowicz planteaba sin llamar as, no se hizo todava en lo concerniente a los fenmenos vincul ados a la produccin de las normas jurdicas. La libre investigacin cientfica de Gny qu ed FIO en la propuesta, que todava hoy puede realizarse. Todos los temas estn expues tos y se avanza con excesiva lentitud, lo que justifica el inquirir adems sobre s us causas, respecto de lo que hemos intentado alguna hiptesis en pginas anteriores . La necesidad de fundar una sociologa del derecho actual en los precedentes histr icos parece tan importante como la que movi a Bobbio a escribir respecto de la fi losofa del derecho (1980: 100). La sociologa del derecho requiere la historia de s u propia teora, aunque hoy pretenda ser emprica, tal como lo fue la sociologa gener al a partir de los aos treinta con los trabajos de Thomas y de Znaniecki, los de Lynd, Mayo, Stouffer, etc. Pero aunque desde la dcada del sesenta existen numeros as investigaciones sobre normas y valores, operadores del derecho, actitudes fre nte a la administracin judicial, etc., se ha olvidado-en parte a fundada opinin de Merton y de-Becker sobre las falencias de la investigacin emprica que carece de ba se terica 1T. "Si bien antes la teora social no confirmada por observaciones comprobadas careca de fundamento, la bsqueda de hechos que no se gue por la teora carece de objetivo, y la acumulacin de los mismos, sin sintetizacin terica, carece de sentido" (Becker y Boskoff, Modera Sociolgica! Theory in Continuity and Change, p. 41); Merton, 19 64. 17

110 SOCIOLOGA DEL DERECHO Treves, que en 1966 haba sostenido la opinin de que la sociologa terica del derecho (doctrinal) era vieja y superada, por oposicin a la de investigaciones empricas re alizadas sobre hechos particulares que interesan a la sociedad contempornea, diez aos despus reconoce la presencia renacida de una sociologa del derecho terica, pero piensa que la investigacin emprica sectorial ocupa an un puesto de primer plano. E n 1987, sostiene que la sociologa del derecho emprica no es una sociologa nueva, si no un momento ms de una historia nica. Esto responde, probablemente, al nuevo ince ntivo por los estudios tericos, pero ahora no desvinculados de una posible experi mentacin sino como resultado de una etapa de maduracin terica que en estos estudios va aparejada con las comprobacin o falsificacin de hiptesis, frente a las afirmaci ones generales o de carcter dogmtico que cubren buena parte de los primeros perodos . Para la sistematizacin utilizada en los captulos siguientes se ha optado por sep arar dos supuestos metasociolgicos (la cooperacin y el conflicto social como base de la convivencia), tal como consideramos necesario en otro trabajo (Fucito: 198 8, I ) , y a partir de esta decisin distinguir entre diversas escuelas, tanto en el siglo XIX como en el XX. El segundo principio de sistematizacin consisti en sep arar las teoras que se ocupan de la desviacin y de la criminalidad, de las teoras, hiptesis o meras opiniones sociolgicas generales sobre el derecho. Es posible que esta separacin quite riqueza al debate sociolgico jurdico general, pero me pareci qu e la especialidad de la criminologa y la gran cantidad de teoras sobre estos aspec tos haca necesario considerarlos en un captulo aparte. Incluyo a continuacin un bre ve esquema del modo cmo se han analizado los diversos autores tratados en los capt ulos siguientes. Sealo que no he pretendido incluir a toaos, ni siquiera a cuanto s evalu para su inclusin, sino a los que por mayor precisin o trascendencia de sus opiniones realizaron aportes considerables o formulaciones que, aunque repetitiv as, no carecieron de fuerza expositiva y resultan convincentes. Los fundamentos de la inclusin de cada autor en una u otra orientacin se encontrarn en el texto. En lo que hace al siglo XIX, he separado doctrinas del derecho natural, del positi vismo, del evolucionismo y de los precursores y fundadores de la sociologa del co nflicto. No ha sido posible distinguir con precisin aportes de socilogos generales , porua parte, y juristas, por la otra, por el desarrollo incipiente de la materi a en ese perodo. No obstante, he tratado, por lo menos, a uno que genricamente pue de colocarse en cada orientacin, sociolgica o jurdica. Es as que en las doctrinas de l derecho natural consider a Montesquieu como socilogo y a Bentham como jurista; e n el positivismo, a Saint-Simn y a Augusto Comte como socilogos, y a Carlos Comte como jurista; en el evolucionis-

LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO 111 mo, a Sumner Maine y a Spencer como socilogos y a F. C. de Savigny como jurista. Los.aportes de todos ellos, socilogos o juristas, son los generales que pueden re alizarse desde una sociologa enciclopdica. En cuanto a los fundadores de la teora d el conflicto, en el rea jurdica, he tomado como representante del darwinismo socia l a Wliam Graharn, Sumner, y la obra de Marx y Engels como fuente de las ulterior es reflexiones crticas sobre el derecho que tienen vigencia hasta hoy. Las lneas d el pensamiento sociojurdico cooperativo del siglo XX se han dividido en cuatro ra mas: 1) el positivismo organicista; 2) el conductismo o interaccionismo; 3) el o rganicismo historicista; 4) el funcionalismo. En cada una de ellas se han separa do, por una parte, a los socilogos generales, tomando figuras representativas, y por la otra, se tom a los juristas. En el positivismo organicista, Durkheim, Tonn ies y Pareto representan a los tericos sociales: Ehrlich, Gny, Nardi Greco, Cruet, Kantorovcz, Duguit y Gurvitch, a los juristas. La cantidad de autores se justifi ca en el prolfico desarrollo de esta rama, y los sealados, con excepcin probable de Nardi Greco, son, a mi entender, de inevitable consideracin en la historia del p ensamiento sociojurdico. En el conductismo social se ha elegido a Tarde, Edward R oss y Max Weber, entre los socilogos generales, y a Ihering como jurista represen tativo. La importancia de este autor, reconocida hasta por los autores marxistas revolucionarios de la poca, me ha hecho pensar que no era necesario agregar otra figura. He separado la rama interaccionista anglosajona del pensamiento socioju rdico, para considerar a los fundadores de la "lucha contra el formalismo jurispr udencial": Holmes, Brandis, Cardozo, Gray, Frank y Pound requieren, en rigor, ms d e un libro para su anlisis; me he limitado a los comentarios insoslayables sobre su obra. Un punto separado merece el realismo jurdico escandinavo. El organicismo historicista ha sido abordado tomando dos autores representativos: uno, socilogo y terico extraordinario (Sorokin); el otro, jurista de notable repercusin {Haurio u). El funcionalismo posee, asimismo, un representante mximo cuya sola considerac in hace innecesaria toda otra (Parsons), y que inspira a los que han tratado los aspectos funcionales del derecho (Evan, Bredemeier, Friedman, Luhrnann). Se han dedicado apartados a dos representantes del moderno funcionalismo italiano: Bobb io y Ferrari. El pensamiento sociojurdico conflictivo del siglo XX se inicia con la consideracin de tres autores que desde situaciones y con intereses diversos ha n dedicado parte de su inters al derecho; el aporte es evaluable en Renner y Meng er, pero mucho ms significativo por su trascendencia en las limitadas opiniones d e

112 SOCIOLOGA DEL DERECHO Lenin. El desarrollo de las concepciones conflictivas de raz marxista comienza se guramente con la obra de los juristas Stucka y Pasukanis. No se ha querido termi nar ese captulo sin incluir algunos datos de la evolucin posterior del derecho en la concepcin stalinista, ideas que debern ser retomadas luego al tratar de la soci ologa de los criminlogos crticos y tomar un ejemplo de la concepcin moderna (Poulant zas). Sigue un captulo sobre algunos temas que preocupan a la sociologa crtica jurdi ca: el acceso a la justicia (si bien este tema tambin es abordado en estudios no crticos), el discurso jurdico y sus usos, y el procedimiento judicial como instrum ento viabilizador de derechos de la poblacin marginal y desposeda (Cap. VII). El C aptulo VIII se dedica a la sociologa criminolgica o de la desviacin, con inclusin de los puntos de vista de la llamada "nueva criminologa". En este tema se observa en su mayor dimensin la problemtica. de efectividad del derecho que se ha querido pr esentar en este libro: entre los dogmticos y los funcionalistas, los realistas y los crticos, el tema ha sido debatido ampliamente sin conciliacin de puntos de vis ta, y a ese debate se orienta la exposicin, que concluye con un anlisis de la crim inologa socialista de la dcada del 80, como un toque de realismo frente a la exces iva especulacin de algunos crticos. El captulo siguiente analiza los condicionantes que existen en las organizaciones para la aplicacin de las leyes y reglas tcnicas (IX), ya que aqullas constituyen laboratorios para la comprensin de la mecnica soc ial y los fenmenos sociojurdicos. El que se dedica a un anlisis de la sociologa del derecho en la Argentina (X), tanto en el siglo anterior como en este, slo puede r escatar aportes a. una lnea cooperativa, organicista o funcional. Hasta la poca ac tual, falta un desarrollo del pensamiento sociolgico jurdico crtico en el pas. Esto puede observarse tanto en los autores incluidos como en el tenor de las investig aciones y el dificultoso reconocimiento jurisprudencial de criterios sociolgicos conservadores, no ya crticos ni cuestionadores del sistema. De lo expuesto surgir que los temas centrales de la sociologa jurdica son las fuentes materiales y las f unciones del derecho. Todos los socilogos generales que se ocupan del derecho y l os juristas con orientacin sociolgica tratan de las primeras, y buena parte de ell os, las segundas, sean organicistas, historicistas o positivistas, funcionalista s o crticos. Ellos han restado valor a las fuentes formales para otorgrselo a las materiales. De la cuestin de las fuentes surgen otras, ya que deriva la fuerza de las normas jurdicas (legalidad o legitimidad social, coaccin o aceptacin voluntari a), su carcter de actor del cambio social (ley eficiente o ley esclava de los cam bios ya realizados), en suma, el carcter dependiente o independiente que el orden jur-

L A CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DEHECHO dico revista respecto de la sociedad, su potencia o su impotencia, su capacidad para integrar a la sociedad o para generar conflictos en ella, o, por el contrar io, seguir pasivamente el curso de los acontecimientos a pesar de los mitos cont rarios. El conjunto muestra, segn creo, que hay puntos comunes de la sociologa jurd ica en contra del dogmatismo y de la ideologa profesional de los juristas. Y seala tambin que el dogmatismo normativo no es el nico que pretende agotar el estudio d el derecho. Tambin el dogmatismo sociolgico crtico se erige en una opcin final, con clara orientacin a la utopa. Frente a ello queremos afirmar una idea de relativida d del sistema legal y de su presencia constante como instrumento para encauzar c onductas humanas, efectivo en mayor o menor grado, coherente en mayor o menor me dida con los otros sistemas normativos, agente del cambio o del conservatismo, a rma de minoras explotadoras o tcnica al servicio de intereses generales. Todo ello puede ser el orden jurdico, pero nada de ello puede ser afirmado apriorsticamente de l. Como sostena Kelsen, las normas jurdicas constituyen una "tcnica social especf ica"; pero la cuestin que nos interesa es "especfica para qu", "especfica para quin" y cules son las relaciones con las restantes tcnicas sociales que tambin son especfi cas para encauzar conductas, pues imponen sanciones ms o menos efectivas que las del orden jurdico. Nada de todo esto tiene la claridad y la precisin de la teora pu ra del derecho ni la rgida credulidad de los enunciadores del paraso social ajurdic o del futuro. Es coherente con sus principios que as sea; se inspira en el relati vismo de la concepcin sociolgica, que ha visto y ve las variaciones y la falibilid ad de lo social ms que los esquemas lgicos de la especulacin pura. Y aunque pretend e, como queran Pareto y Max Weber, interpretar lgicamente las conductas no lgicas o irracionales, no cae en el error de refugiarse en la construccin de un geomtrico mundo ideal, creyendo que ste, mgicamente, convertir a la sociedad en smil de sus su eos. Es bueno para el hombre soar; no creo que lo sea tanto cuando asume el rol de socilogo o de jurista. 8 - Sociologa del derecho.

Captulo II PRECURSORES Y FUNDADORES DE LA SOCIOLOGA DEL DERECHO: TEORAS DE LA COOPE RACIN Y DEL CONFLICTO EN EL SIGLO XIX Luego de haber adelantado algunos aspectos de la concepcin sociolgica del derecho, nos ocuparemos ahora de resear los aspectos relevantes de la obra de precursores y fundadores de la ciencia, partiendo del supuesto ya indicado del valor que mu chas de esas obras poseen an en la actualidad, y la lejana de su superacin alegada por parte de la doctrina. Antes bien, su vigencia muestra a las claras que no ha habido aceptacin de muchos de los problemas planteados por los filsofos, juristas y socilogos que se ocuparon del derecho desde una ptica realista, si por esto se entiende determinar la concordancia o discordancia entre las conductas reales y las prescripciones normativas jurdicas que pretenden regularlas, y las causas de dicha concordancia o discordancia. Nos centraremos en los autores que, desde la sociologa y desde la ciencia del derecho, con ptica cooperativa o conflictiva, han utilizado un punto de vista sociolgico, en el amplio sentido indicado en el captu lo anterior. Sin embargo, el inters apuntar ms hacia los juristas, ya que se trata de aportar a una sistemtica y no redundar en temas extensamente tratados por otro s autores (por ejemplo, Gurvitch y Treves). De los socilogos generales, se referi r su posicin sobre el orden jurdico en la medida que sea necesario para la exposicin . 1. Las doctrinas del derecho natural. Una primera mencin en este lugar debe: ser para los cultores del "derecho natural ", a pesar de que los objetivos y los mtodos son distintos respecto de la sociolo ga del derecho. Constituyen, en efecto, un antecedente, si bien separado netament e de los propsitos de la sociologa. Tal como lo seala Treves, entre otros, las doct rinas del derecho natural tuvieron por objeto determinar que exista un derecho, a dems del positivo, que prevale-

11G SOCIOLOGA DEL DERECHO ca sobre l, tipo prescriptivo que exceda la ley promulgada y la sentencia dictada a partir de ella. Ms all de este paralelo que pona, por un lado al derecho natural y a la sociologa, y del otro, al derecho positivo entendido como nica forma posible de derecho, la diferencia apareca rpidamente en cuanto se observara que el derech o natural es generalmente una forma autoritaria y dogmtica de sealar la existencia de un derecho superior e inmodificable, derivado de Dios, de la naturaleza o de l hombre, mientras la sociologa del derecho pretende demostrar experimentalmente lo que de variable y mutable tiene el orden jurdico y su insercin en el sistema de control social, incluso' bajo la' capa de la fijeza del derecho positivo, en vi rtud de su dependencia de la sociedad. No es necesario abundar sobre estas cuest iones referidas al derecho natural, que han recibido importante desarrollo en la obra de los filsofos del derecho (vase, v.gr., Alf Ross, 1963: cap. X y ss.). Sin embargo, al haber tenido un enemigo comn, ambos (teoras del derecho natural y teo ras sociolgicas del derecho) plantearon temas similares frente a la vocacin del der echo positivo de erigirse en derecho nico. As es como Gurvitch, por ejemplo, encue ntran en Aristteles, Grocio, Hobbes o Locke, los precedentes histricos de la socio loga jurdica. Efectivamente, en estos autores existen fundamentos, si no de una so ciologa del derecho, por lo menos de las dos vertientes que hasta ahora pueden di stinguirse, a partir de una visin conflictiva (Hobbes) o cooperativa (Locke) de l a sociedad. o) Montesquieu. En el caso de este autor, muchas partes de su obra i ndican una pretensin sociolgica, no obstante no haber podido dar fundamento a esta nueva disciplina, aunque para Ehrlich El espritu de las leyes es la primera tent ativa para elaborar una sociologa jurdica. Cuando Montesquieu trata de leyes natur ales, no se refiere a leyes universales, de acuerdo al sentir de su tiempo, sino a las que dependen de condiciones variables segn los lugares. Si bien, para l, de recho es legislacin, realiza un comentario crtico sobre los objetivos de las leyes y una explicacin de las leyes por sus causas (1748: cap. 13, L. 18, p. 259). El espritu general de que trata Montesquieu es para Aron la cultura y para Pound la sociedad. Ms cerca de la primera interpretacin, entendemos que tiene vinculacin con el espritu del pueblo que ocupa a Savigny, aunque esta interpretacin tambin ha sid o fuertemente cuestionada, como veremos al tratar de este segundo autor. Citemos de El espritu de las leyes el prrafo que vincula la realidad econmica con las leye s civiles: "Es la particin de las tierras la que engrosa principalmente los cdigos civiles. En los

PRECURSORES Y FUNDADORES 117 pases que no existe esa particin, habr pocas leyes civiles". La relacin entre la dis posicin social para la aceptacin de una ley y sta misma: "Cmo es necesario, que, par a las mejores leyes, estn los espritus preparados". Tambin su explicacin de las disc repancias entre modos y costumbres respecto de leyes extranjeras no entendidas. Una cita aparte merece el clebre Cap. 4 del Libro 19: "Muchas cosas gobiernan a l os hombres: el clima, la religin, las leyes, las reglas de gobierno, los ejemplos histricos, las costumbres, los usos. De donde se forma un espritu general que res ulta de ello. A medida que, en cada nacin, una de esas causas emerja con ms fuerza , las otras ceden otro tanto. La naturaleza y el.clima gobiernan sobre los salva jes, los usos a los chinos, las leyes tiranizan al Japn, las costumbres antiguas a los lacedemonios, las reglas de gobierno y las costumbres en Roma" (1748: L. 1 9, cap. 2). Sostiene Pound que esta clasificacin quiere decir que la ley (equival ente en el caso al control social) es parte integrante de la vida social, al igu al que "otras cosas que gobiernan al hombre", y cada una de ellas determina a la s otras. La sociedad da forma a la ley y sta a la sociedad, siendo esta concepcin contraria a 3a que sostiene que el legislador impone una ley a la sociedad. Gurv itch sostiene una posicin contraria y estima que Montesquieu se limita a estudiar las condiciones en que los mandatos jurdicos se adaptan al tipo especial de soci edad que pretenden gobernar, lo que a su juicio es contradictorio, pues coloca a l legislador por encima de la sociedad. Debe evaluarse el momento poltico y la te ora vigente en la poca en que Montesquieu escribe (cuando el derecho era considera do exclusivo producto de codificaciones y ordenanzas) para entender que es sufic iente no haber derivado el derecho (como ley) de la teologa o de la autoridad, de la razn pura o de la metafsica, sino de hechos, y darle su lugar en la historia d e la sociologa jurdica, sin pretender una claridad terica imposible en su poca. En e l Captulo 21 seala con claridad la relacin entre normas jurdicas y de otro tipo: slo hay instituciones singulares que confunden cosas naturalmente separadas, las ley es, las costumbres y los usos. Pero aunque separadas, no dejan de tener grandes relaciones. Lo que se refuerza en el Captulo 27 al escribir: "Las costumbres de u n pueblo esclavo son parte de su servidumbre, las de un pueblo libre son una par te de su libertad". En definitiva, Montesquieu es un precursor, porque si bien t rata de "leyes naturales" que se reflejan en el derecho positivo, aqullas no son universales, sino que dependen de condiciones diversas. El espritu de las leyes p retende considerar, bajo la corteza formal de las reglas jurdicas, su inspiracin y conexin con la forma de gobierno (grupo poltico de base). En ese sentido es co-

118 SOCIOLOGA, DEL DERECHO rrecta la caracterizacin de "primer gran nombre" que hace LeviBruhl (1955:26). b) Jeremas Bentham. .._ .. La obra de Bentham tiene puntos en comn con el iusnaturalismo, pero, al igual que Montesquieu, hace concesiones a posiciones que pueden llamarse "sociolgicas", y tambin, de igual manera, las concesiones no le impiden afirmar el carcter determin ante de conductas que el derecho tiene respecto de la sociedad (y en estos aspec tos se aparta de concepciones como las de Augusto Comte en sociologa y Carlos Com te y Federico de Savigny en derecho). Lo dicho ocurre porque para Bentham el der echo es bsicamente un conjunto de mandatos emanados del legislador investido para tal funcin por el poder soberano del Estado. A partir de ello, entiende como pos ible y beneficiosa una codificacin universal del derecho (en tres partes: civil, penal y constitucional), y justifica su intento de convencer a diversas autorida des (desde Madison al zar Alejandro de Rusia) sobre la necesidad de renovar ntegr amente la legislacin de sus pases. Al igual que Thibaut, Bentham cree en el poder de las leyes como instrumento para conservar o transformar el orden social exist ente. Este carcter independiente, si se quiere, de las condiciones de aplicacin de l mismo, no respeta, sin embargo, la totalidad de la concepcin de este autor, ya que no estamos frente a una idea metafsica o del "dogmatismo jurdico". Respecto de lo primero, basta tener en cuenta el rechazo que formula, tildndolos de ficcione s, de los conceptos de ley natural, contrato social, recta razn, y su pretensin de que sean reemplazados por un "principio verificable e'xperimentalmente": la uti lidad, a partir de la cual la legislacin debe tener por fin procurar la mxima feli cidad al mayor nmero posible de personas. Su criterio general es el "principio de inters", segn el cual todo individuo al pretender una utilidad tiende a alcanzar el placer y eludir el dolor. Esta idea de utilidad se traslada al plano social y funda la concepcin jurdica. El punto de ruptura con las posiciones iusnaturalista s que realiza Bentham lo aproxima a posiciones futuras de la sociologa del derech o, ya que le da un fundamento emprico y esta es precisamente la base de esa cienc ia. El "fin del derecho" resulta en Bentham un objetivo social prctico y no una p osicin abstracta. Adems de eso Bentham es un precursor de la sociologa del derecho por su inters en la organizacin judicial (estudio de la organizacin y distribucin de l trabajo, nmero y ubicacin de los tribunales, etctera), sobre profesin de los juece s (elecciones, promociones, inamovilidad), y funciones de abogados, procuradores , jurados; proyect un sistema penitenciario para detenidos con mayor seguridad, p ara la reinsercin social y modos

PRECURSORES Y FUNDADORES 119 de asegurar la buena conducta, en obra que trata sobre clases de reclusos, vida grupal en la crcel, tiempo libre. Trabaj tambin sobre prueba judicial y criterios p ara juzgar la validez de la misma, causas que producen la sancin de leyes y preju icios (sofismas) que se utilizan para favorecer o para oponerse a "la sancin de l as leyes. : Para ejemplificar estas posiciones de Bentham puede tomarse el Trata do de las pruebas judiciales (1847), en el cual, a partir de la discusin de la op inin vulgar segn la cual es necesario someter las constituciones polticas a un proc eso que las haga retroceder a antiguos principios (opinin que descarta, ya que so stiene que la prosperidad inglesa no se debi a restauraciones peridicas sino a mej oras sucesivas), excepta de esa consideracin a la legislacin procesal: en ella enti ende que los siglos primitivos han llevado ventaja a los siguientes (lo que es s eguramente discutible). Bentham acude, en 1823, poca de esta obra, al procedimien to ingls antiguo, que considera ms sencillo frente al "arte malfico", que por "regl as tan molestas y tan poco conformes a la razn, multiplican de tan extraas maneras las cuestiones de competencia". Muchos abogados, en los ms variados pases, inclus o el nuestro hasta la poca contempornea, podran suscribir estas lneas y sacar alguna s conclusiones a partir de la resistencia que la introduccin de la informtica (que puede resolver automticamente muchas de las intiles cuestiones que se plantean a diario en ese campo) signific en el fuero civil de la Justicia Nacional hace algu nos aos. La historia del procedimiento judicial es contraria a la de las dems cien cias, contina Bentham: en stas se procura ir simplificando el mtodo de los antepasa dos; en la jurisprudencia se ha ido complicando cada vez m s . . : se ha empeora do, multiplicando los medios y disminuyendo los efectos (1847:28, 29). Observa a dems que el deseo de eludir las leyes ha producido las sutilezas del foro, y el d eseo de prevenir las intrigas del fraude ha obligado a echar mano de expedientes particulares. "Conforme iba inventando el enemigo nuevos ataques, los ingeniero s de la ley inventaban por su parte nuevas defensas; pero stos han llegado a deja rse deslumhrar por la sutileza de su ingenio, y han multiplicado las reglas en u na materia que exige poqusimas". Aqu aparece el sentido prctico de este autor. Para encontrar de nuevo el camino, escribe, no es necesario acudir al antiguo proced imiento ni a conjeturas eruditas. El modelo natural de un buen procedimiento es el del "buen padre de familia", al dirimir las diferencias suscitadas entre los suyos: sa es la imagen del buen juez. Si las familias han existido antes que los Estados, existen dentro de los Estados mismos, el tribunal domstico es el verdade ro tipo de tribunal poltico. Su mtodo no se

120 SOCIOLOGA DEL DERECHO halla en los libros, ya que "el legislador primitivo", el sentido comn, ense al pad re de familia y lo contina haciendo. "El rstico labrador lo sigue por instinto, el legista se aparta de l por erudicin". (1847:30). El legista no ignora lo que todo el mundo conoce, pero lo que sabe como "hombre natural", lo ignora como "hombre artificial"; uno es sencillez y precisin; el otro, sutileza, suposicin y ficcin. A un hoy en da, la lectura de muchos fallos muestra bien a las claras que persiste lo que Bentham seal con tanta claridad, y que justific esta irona: "Si tiene que pre guntar la hora que es o el tiempo que hace, principiar por interponer dos o tres personas entre l y el preguntado, inventar alguna ficcin de astrologa y emplear algun as semanas o algunos meses en escritos y cuestiones preliminares" .(1847:30). Es precisamente a partir del sentido comn marginado del proceso judicial que puede decir el autor tratado: "Si se quisiera figurar un acto de demencia, no habra ms q ue representar a un abogado ingls que se empeara en trasladar a la vida comn las fi ccionesj reglas y la lgica del foro". Hace mrito de la inmediacin del tribunal domst ico, la no exclusin ficticia de testigos, el careo inmediato, la rpida resolucin. A un conociendo las diferencias que separan a un tribunal poltico de un tribunal do mstico, estima que el arte probatorio se ha degradado, y no perfeccionado, con la evolucin de la sociedad. Ms adelante, al tratar del juramento de los testigos, ag rega argumentos de sentido comn y todava hoy tiles y vlidos: la debilidad de la pres unta seguridad de esta prueba, por causas sociales, la formalidad del juramento, que no inspira confianza alguna en lo que dir el testigo, y que aun, si es condi cin esencial del testimonio, priva de la declaracin de muchas clases de personas q ue no pueden jurar por principios religiosos, a pesar de ser veraces, o de los m enores que tienen aptitud para declarar sobre un hecho (1847:109, 110). Estas ci tas muestran la inclinacin emprica y realista de Bentham, ms all de las concepciones generales, y permite colocarlo sin duda como un precursor de la visin sociolgica del derecho por el marcado realismo con el que ha abordado algunos aspectos de l a prctica judicial. 2. El positivismo. a) Saint-Simn. Las posiciones positivistas de la sociologa fundamentan una vertiente de precursores de la sociologa jurdica qu e puede estimarse de mayor peso, por cuanto es natural que el orden jurdico sea v ivido como un hecho social dependiente de otros, pasible de una explicacin cientfi ca. De all que los juristas positivistas nos

PRECURSORES Y FUNDADORES 121 den desde el comienzo una visin nueva del derecho como variable social. Entre los antecedentes sociolgicos de estas posiciones debe recordarse a Saint-Simn, cuya i dea del derecho se encuentra arraigada en la concepcin econmica de la historia (re presentada por el peso que le otorga al industrialismo sobre las restantes activ idades) y su desprecio por las clases sociales que llama ociosas, por comparacin con las productivas. Industriales son para Saint-Simn todos los que producen en c ualquiera de los ramos materiales, bsicamente tres grupos:-cultivadores, fabrican tes y comerciantes. Frente a ellas, todas las restantes clases son parasitarias, y, especficamente, la concepcin del derecho de este autor se halla en su anlisis d e la "poca crtica" iniciada con la Revolucin Francesa, que dar lugar a la sociedad i ndustrial, y que representa el fin del dominio de metafsicos y de juristas. El pa pel atribuido de ociosidad e inutilidad a estas profesiones, frente a las indust riales, ha sido suficientemente analizado por los tericos sociales y apunta a con siderar que tanto unos como otros se ocupan ms de las formas que de los contenido s, ms de las palabras que de las cosas, ms de los principios que de los hechos: "A costumbrados a no fijar su atencin en un punto, su espritu se pierde frecuentement e en el laberinto, de las ideas abstractas, y a partir de ello puede concluirse que mientras los hombres de leyes y metafsicos dirijan los asuntos pblicos, la rev olucin no llegar a su fin" (1817 y 1821). La parbola de la muerte de algunos miles de industriales (y el caos consiguiente de la sociedad) y la muerte de algunos m iles de miembros de la estructura poltica, eclesistica y jurdica del Estado (con su nulo efecto sobre la prosperidad), inserta en El organizador (1819), muestra qu e Saint-Simn no atribuye funcin alguna a la que luego se llam superestructura poltic a y jurdica, frente a las actividades productivas. Referido a ese menosprecio de la funcin jurdica, citemos tambin su alegato contra los legistas, incluido en el Si stema industrial (1821), segn el cual, si la Cmara de Diputados fuera compuesta slo por dos clases, nobles y funcionarios pblicos de la administracin, por una parte; industriales y personas que contribuyen directamente al progreso de la industri a, con exclusin de todos los jueces, abogados y otros legistas, se establecera una discusin franca y positiva entre las partes, cuyo objeto sera determinar si la.na cin debe ser organizada en inters de los militares, ricos y funcionarios pblicos o en bien de los productores, cuyo resultado podra anticiparse, en virtud de que la inmensa mayora de la poblacin se pronunciara a favor de los segundos. Esto, que a su juicio convertira a la poltica en simple y positiva, no se produce porque los l egistas son mayora tanto en el ministerio como en el Consejo de Estado, y suminis tran jefes a las tres partes existentes, que combinan los planes y conducen toda s las acciones polticas^ existentes. Este anlisis, contradictorio en parte con otr os anteriores por

122 SOCIOLOGA DEL DERECHO otorgar utilidad a "nobles y funcionarios pblicos", pero que algunas ideas dePare to sobre el papel de los juristas y el instinto de las combinaciones pueden acla rar, concluye con la afirmacin: "Yo he tenido, pues, razn en decir que la preponde rancia de los legistas (que son metafsicos en poltica) era una de las enfermedades sociales que Francia experimenta en este momento". En esa misma obra los denomi na "parsitos", al sealar como bastarda la lucha poltica entre nobles y clrigos, por una parte, y militares, legistas y propietarios no nobles, por la otra, cuando e n realidad debe resolverse entre todos ellos y los productores, que son los que componen esencialmente la sociedad. b) Augusto Crate. Las ideas de Saint-Simn vinc uladas al derecho se encuentran, como muchas otras, en el fundador de la sociolo ga. Lo que hace a la concepcin jurdica de Comte se encuentra tanto al tratar la estt ica como la dinmica social, pero especialmente al considerar a sta en la descripcin de la edad metafsica y su paso a la positiva. En la edad metafsica, los juristas han tomado el lugar de los telogos y se han convertidos en clase dirigente, resul tando unos y otros equiparables (1864: Seccin LV, Tt. V). No obstante, lejos de co nstituir un nuevo orden social, slo legitimaron el despotismo regio. Al igual que su predecesor, estima que, en la etapa positiva, la clase dirigente ser la de lo s cientficos y tcnicos (equiparables a los industriales en Saint-Smon) y no la de l os juristas. Llega a sostener, en su Sistema de poltica positiva, que la palabra derecho deber ser eliminada del lenguaje poltico como la palabra causa del filsofo, por tratarse de nociones teolgicometafsicas; una, inmoral y anrquica; la otra, irr acional y sofstica. Esta eliminacin, no slo de la palabra derecho sino tambin de la ideologa que la sustenta, se justifica en el hecho de que desaparecera la ideologa liberal e individualista, cuyo programa es la Declaracin de los derechos del homb re; cada uno en la etapa positiva, tiene deberes hacia todos, pero nadie tiene d erechos propiamente dichos: nadie tiene otro derecho que realizar su deber; slo a s la poltica podr finalmente encontrarse subordinada a la moral (1890:1, 40 y 41, y 11:526 y 527). Treves ha sostenido que estas ideas excesivas muestran el pensam iento de Augusto Comte en oposicin al derecho entendido como derecho natural, abs trado de las sociedades reales. Frente a la desaparicin de este derecho, entidad m etafsica insusceptible de verificacin, aparece otro, renovado en la edad cientfica, que preconiza, subordinado a la poltica y a la moral, y que limita la accin indiv idual sobre la base de deberes sociales (1987: 40 y 41). En la misma lnea argumen ta!, Pound estima que Augusto Comte era ms hostil a las le3res que al derecho, lo que

PRECURSORES Y FUNDADORES 123 obedece, a su entender, a que ese autor identificaba el derecho con el Cdigo Napo len (1965:277). Parecen, stas, dbiles defensas que hacen aparecer a Augusto Comte c omo partidario de alguna forma jurdica, pero no se compadecen seguramente con la opinin que tena de la ley (identificada con el derecho) y de los juristas. Menos an pueden sostenerse las ideas que pretenden atribuir a Comte una falta de oposicin a la ciencia del derecho autnoma, simplemente por no haberla mencionado entre la sociologa y la moral (Conf. Veniamn, cit. por Arnaud, 1981:66). Tiene razn Arnaud al no aceptar que Comte "se hubiera olvida do" de mencionar el derecho, ya que s u concepcin, de acuerdo con las categoras que utiliza, es clara: simplemente lo de scarta como producto de la era metafsica, y para la formacin tica de la sociedad, r eemplazaba al derecho por la educacin, reaccionando contra la concepcin de Portali s, para quien se poda educar a travs del derecho mismo. Es evidente la negativa re percusin que poda tener la opinin de Augusto Comte entre los juristas, por cuanto l os condenaba a la desaparicin. Pero estas ideas negativas sobre un aspecto fundam ental del control social, y sobre sus agentes, no justifica moderar o reinterpre tar su concepcin para "salvarla"; as fue formulada y no haba lugar en su sistema pa ra el derecho, ya que careca de realidad. Tambin rechaz las conclusiones de la Escu ela histrica, por metafsicas, pero admita la existencia de leyes verdaderas que no se pueden alterar por la legislacin, con lo cual, de algn modo, reconoca la validez de las ideas de Savigny y de sus seguidores. Estas leyes verdaderas son inexora bles, pensaba como positivista, y, por lo tanto, el derecho (legislado) era una imposibilidad: pretendera alterar el curso determinado de los hechos. De all tambin derivaba el vaticinio de su desaparicin. En otros autores positivistas la posicin sociolgica aparece menos dogmticamente formulada, y con mayores fundamentos; tambin pueden encontrarse opiniones contemporneas ms realistas que Augusto Comte, en el doble sentido de no resultar utpicas como su opinin respecto de la desaparicin de l as leyes, y por establecer con alguna precisin las causas de la dependencia de la s normas jurdicas respecto del tipo de estructura social en que se originan. El m ejor ejemplo es tratado a continuacin. c) Carlos Comte. Este jurista francs, nacid o en 1782 y fallecido en 1837, es considerado por varios autores como el verdade ro fundador de la sociologa, eclipsado injustamente por Augusto Comte. Sin entrar en este tipo de anlisis, puede sealrselo, sin duda, como la figura positivista (en el sentido que esta palabra tiene en ciencia y no en lo que significa en la doc trina jurdica) por excelen-

124 SOCIOLOGA DEL DERECHO cia, adoptado el punto de vista solidarista del derecho. En otras palabras, enfo ca el derecho como slo un positivista cientfico, un cientificista a ultranza, pued e hacerlo. Surge de su Tratado de legislacin la pretensin de introducir en el estu dio de la moral y de las leyes los mtodos que tan segura y rpidamente han hecho pr ogresar a todas las ciencias fsicas. Carlos Comte se anticipa en setenta aos a Dur kheim, al entender que slo hay hechos en el derecho y que delito y pena tambin son hechos sociales. Es, por ello, un precursor si no fundador sin esfuerzo de la soc iologa jurdica. El tema central del Tratado... es explicar que el derecho es reduc tible siempre a hechos observables y verificables, tal como resulta del anlisis d e las instituciones en todas sus ramas. Sostiene Carlos Comte (que fue amigo de Bentham, al cual le reconoce la importancia de su influencia), al comenzar su ex tensa obra, la idea que lo gua: "Mi intento en esta obra no es rasguear un sistem a de leyes o de moral, impugnar o defender las instituciones y costumbres de det erminado pueblo, sino ver de introducir en el estudio de la moral y de las leyes los mtodos que tan segura y rpidamente han hecho progresar a todas las ciencias fs icas" (1836:1, 3). No hay otro medio para alcanzar el descubrimiento y la comuni cacin de la verdad. En los puntos de derecho concernientes a las relaciones patri moniales o familiares slo encontramos hechos. Estos hechos pueden sujetarse a la misma observacin, ni ms ni menos, que los hechos fsicos. Es dable determinar su nat uraleza o sus elementos, su causa y sus resultados, con tanta certidumbre como l a naturaleza, causas y efectos de los que constituyen, el mbito de la historia na tural (1836:1, 3, 6). Delito y pena son hechos; el procedimiento ms complicado no es ms que.una serie de hechos. Del mismo modo, el derecho poltico: la subordinacin social no es ms que un hecho, al igual que las relaciones internacionales. Llama la atencin esta precisin en el punto de vista, en una poca en la que hasta las ver siones ms prximas a la que luego se llam sociologa del derecho no pasaban de la alus in a entidades vagas y metafsicas como el "espritu del pueblo", para fundar la rela cin entre derecho y sociedad. Del mismo modo, Carlos Comte tiene una idea clara r especto de la presunta universalidad del derecho romano y su carcter de ratio ins cripta, al considerar que las decisiones de los jurisconsultos, lejos de tener e sa caracterstica, no son ms que la descripcin de los fenmenos que ocurran en su socie dad. A esta afirmacin, desde luego, debera sealrsele que no enfoca el aspecto deciso rio, en lo que tiene de voluntarista ms all de la descripcin. Podra evaluarse, a par tir de esto, la obra de Comte como la de un fundador del realismo jurdico, ya que rechaza toda idea normativa del derecho. Tampoco ve Comte, como lo hizo despus M arx (que lo cita sin dirigirle las crticas despiadadas tan comunes en su obra).

PRECURSORES Y FUNDADORES 125 que la vigencia del derecho no depende de una supervivencia ficticia producida p or los juristas (como tambin lo crea Saint Simn), sino de un ajuste a condiciones r eales actuales de la sociedad en la que existe. 1. Tomado el derecho en su dimens in fctica,-es lgico que pretenda buscar sus causas. No otra cosa busc Durkheim al se ntar las bases cientficas de la sociologa.- En su discurso, Comte hace mrito de un progreso en las costumbres, de una disminucin de los delitos brbaros, de modo que resulta claro el progreso de la moral y de la legislacin en Europa, aunque se ign oren sus reales causas (1836:1, 45). Rechaza la idea de causa nica para este fenme no, y ms an que el Cristianismo pueda serlo, porque en la Edad Media la religin no era lo que es en el siglo XIX, y no todas las naciones de Europa han progresado igualmente, a pesar de tener la misma religin. Es obvio que no pudo sealar las dif erencias entre las ramas del Cristianismo ni observar el papel de la Reforma, ta l como lo hicieron luego Sombart y Max Weber. Tampoco constituye causa del progr eso la riqueza, de lo que son buen ejemplo los romanos en la poca del fin de la R epblica. Ni la "moralidad", de la que poco se sabe con precisin cientfica. . A su j uicio, el progreso se debe, en la poca moderna, a la exposicin del efecto de las m alas leyes (1836:1, 53). Las discusiones sobre el derecho divino o sobre la sobe rana popular nunca han producido efecto importante en las instituciones o en las costumbres. Jams hubiera causado Beccaria una revolucin en la jurisprudencia crimi nal sostiene con buena razn si en vez de exponer los efectos de algunas leyes vicio sas, se hubiese ceido a despejar sus principios sobre el derecho de castigar. La exposicin de las causas no es dar preceptos ni consejos. Es usar el mtodo analtico; describir las causas, naturaleza y consecuencias de cada procedimiento; su fuer za es la verdad (1836:1, 54). Es el conocimiento el que da el poder para cambiar lo. As han desaparecido torpes instituciones, y a este conocimiento es a lo que ms temen los tiranos. Critica Comte, al igual que Bentham, el concepto de contrato social (desprecia los hechos, se funda en una falsedad y saca de ella conclusio nes mltiples) y trata en cambio de buscar las fuerzas a las cuales obedecen los p ueblos (leyes) en los mismos hombres, no en los libros, que "a no ser coleccione s de embustes, no pueden encerrar ms que descripciones de lo que hay o de lo que hubo" (1836, I, 229). No es necesario aclarar una vez ms que este extremismo anti normativo no es, requisito para una sociologa jurdica, aunque s lo es para el "real ismo jurdico". La distincin entre lenguaje y metalenguaje jurdico descriptivo apare ce con claridad en la idea de Carlos Comte, segn la cual nadie confunde un libro de botnica con las plantas que en l se describen, pero en legislacin se mira como d erecho a la

126 SOCIOLOGA DEL DERECHO

descripcin del mismo: el libro de derecho "es derecho", cuando en rigor slo trata de L Muchas veces hay leyes sin que sea posible hallar en ninguna parte la descri pcin de las mismas: costumbres, common law. Hay, por otra parte, descripcin de ley es antiguas que no existen* como no existen los emperadores romanos, aunque teng amos medallas con su efigie. "Las leyes de. un pueblo estn en l y forman parte del mismo, como sus costumbres, sus necesidades, sus pensamientos y sus pasiones". Cambian a veces en un pueblo las leyes, y el pueblo queda el mismo; y a veces se renueva un pueblo, y las leyes persisten. Pero esto slo en parte es cierto: la n acin tendr el mismo nombre o idioma, pero si varan las leyes, vara el pueblo. Una de scripcin no es una ley ni la afirmacin escrita de cierto orden de hechos es la exi stencia de stos (1836:1, 235). Las declaraciones, las confirmaciones, las promesa s y hasta los juramentos, nada son absolutamente, mientras no haya en la socieda d una potestad independiente que tenga el deseo y la fuerza para hacerlas respet ar a sus autores. "Escriba por otra parte en sus registros una asamblea amante d e la igualdad, y ms adelantada que su siglo, escriba, digo, que todos los hombres son iguales, que no hay distinciones de nacimiento, que no se reconocen jerarqua s, ttulos ni condecoraciones, etc.; pinsase por ventura que esta descripcin de un mu ndo imaginario ser una potestad que trastrueque la realidad? Si conmina penas a c ualquiera que no se conforme, tendr quiz por efecto infundir momentneamente la hipo cresa, rebajar en apariencia a los unos, y levantar un poco a los otros; mas a la primera ocasin, alzarnse de todas partes las vanaglorias ajadas, y formarn un pode ro que ser la ley, reapareciendo entonces las jerarquas, los ttulos, las distincione s y dems concomitantes" (1836:1, 236). No existe, para el tiempo en que fueron es critas esas lneas, otra descripcin ms clara y ms cruda de la influencia de la socieda en las leyes estatuidas y la dependencia de stas respecto de aqulla. Veinte aos de spus, Marx y Engels darn una visin distinta de la dependencia en la Ideologa alemana , y tomarn en cuenta lo expresado por Comte. Cuesta, todava hoy, encontrar trminos ms precisos para formular la idea de que si existen impedimentos normativos extra legales de mayor peso que la legislacin, las leyes son meras declamaciones. Comte realiza un esfuerzo para asociar ley cientfica y ley jurdica o moral. Pero falla al tratar de relacionar en un mismo campo los aspectos normativo y. fctico de la ley y disminuir el valor de los primeros a partir de la efectividad que presenta en la vida social. Los siguientes prrafos son ilustrativos al respecto. "Cules son , pues, los elementos que componen la fuerza que llamamos ley? En el orden fsico se da este nombre a toda potencia que obra de una manera constante y regular, pe ro cuya

PRECURSORES Y FUNDADORES 127 naturaleza yace por lo dems ignorada. Hablase de la ley de gravitacin sin conocerl a ms que por los efectos que produce. En el orden moral se da tambin el nombre de ley a toda fuerza que obra de una manera constante y regular. Se la puede juzgar por los hechos que manifiestan su existencia y a veces desmenuzarla hasta ciert o punto. Pero la naturaleza de los elementos primitivos que la forman yace tan o culta para nosotros como la naturaleza de las leyes del mundo fsico. As en legisla cin como en otras ciencias, es posible remontarse de un hecho a otro, pero siempr e llegamos a hechos ante los cuales debemos detenernos porque ms adelante nada ve mos (1836, I; 237). Es harto comn considerar como ley a una orden escrita, dada p or un gobierno, redactada y publicada bajo ciertas formas. Tales rdenes forman re almente a veces parte de una ley; mas nunca constituyen una ley entera. Una ley es una potestad que deslinda ciertos modos de obrar o de proceder; pero dicha pu janza rara vez es una entidad sencilla. Compnese casi siempre de un sinnmero de fu erzas que acuden a un mismo fin, y que se deben escudriar separadamente si se qui ere formar un concepto cabal de su totalidad (1836, 1:238, 239). La ley no est en el hecho descripto; ste es un mero resultado. Es preciso ver la ley en la potest ad que produce el hecho cuya descripcin se acaba de leer. Estas fuerzas son las q ue actan sobre el gobierno para ordenar ciertos comportamientos, las influencias de una parte de la poblacin sobre la otra, las opiniones religiosas, los prejuici os de las facciones, las condiciones naturales, fsicas y geogrficas que determinan las ideas, las costumbres y sus relaciones recprocas". Debe notarse, a pesar de la falencia de esta concepcin, la presencia de elementos relevantes para la socio loga del derecho en el momento de examinar los supuestos de aplicacin de una ley, y los fundamentos de la no aplicacin en los casos en que debera corresponder. Las fuerzas "que actan sobre el gobierno" son lo que actualmente se denomina grupos d e presin y de inters; "las influencias de una parte de la poblacin sobre otra" pued e entenderse tanto como los influjos de la opinin pblica en un sistema de estratif icacin por clases o estamental, como contemporneamente a partir de los medios de c omunicacin masiva, que efectivamente condicionan las influencias mencionadas. En lo que hace a la valoracin de la actividad legislativa, la concepcin del "arte de legislar" en Comte es claramente sociolgica. As, se pregunta si el legislador es u n numen fundador o arreglador de pueblos a su albedro. La mayora de los autores qu e han escrito sobre leyes hacen desempear un papel inmenso a los legisladores, en diosndolos: llamndolos padres de las naciones, planteadores de los Estados, seres sobrehumanos (1836, I, 245). Tomando las leyes por lo que realmente son. se ve c uan arduo es variar las de un pueblo cuando este cambio no puede

128 SOCIOLOGA, DEL DEHECHO verificarse sino por medio de una fuerza superior, propia del mismo pueblo, cuya existencia se quiere alterar. Es necesario modificar su entendimiento, sus hbito s y, en cierto modo, su manera de percibir. As, cuando se escrudifia la obra de l os legisladores, advirtase casi siempre . que se cieron a describir los hechos mat eriales producidos por leyes ya existentes o a declarar las mutaciones que el ti empo y la experiencia han causado en el modo de juzgar y de sentir de una parte ms o menos considerable de la poblacin. Para cambiar las leyes concernientes, a la s costumbres de las familias, a la conservacin y traspaso de las propiedades, opi na, se necesita la fuerza de un ejrcito conquistador y, aun, a veces no basta. En las peores conquistas, los ms brbaros con los pueblos vencidos no impidieron que s tos se rigieran por sus propias leyes (1836:1, 246). Los que presten atencin a nu estra historia jurdica debern recordar que las valoraciones encomisticas a Vlez Sars field por parte de los juristas nacionales corresponden a lo que Comte sealaba en Francia, y si se observa el efecto de la modificacin de la prctica jurdica por la codificacin civil y comercial a partir de 1900, no se debe tampoco olvidar que fu e paralela al cambio de la base poblacional de Buenos Aires como consecuencia de l proceso migratorio externo. Hubo reticencia jurisprudencial, a partir de 1871, por largos aos, a fundar sus fallos en la nueva legislacin. Tambin deben recordars e las curiosas supervivencias que l derecho anterior tuvo hasta bien entrado el s iglo XX en las regiones no modificadas por el impacto inmigratorio externo. Pien so, por ejemplo, en el reconocimiento del mayorazgo y del vnculo en el reparto de aguas en La Rioja, sealado por la investigacin de Mario Margulis sobre esa provin cia (1968). Lo antedicho se refiere como contrapunto a lo expresado por Comte, y a que es dable observar que la legislacin introduzca a mediano plazo cambio en la s conductas, pero en este caso puede verse sustentado por un cambio cultural. Si ste no existe, es posible que la idea de Comte responda a la realidad: los legis ladores ms famosos de la antigedad, a quienes se atribuye la creacin de las leyes q ue llevan sus nombres, no hicieron ms que ir relatando los fenmenos ya existentes, y lo nuevo que se ha credo ver en sus sistemas no fue ms que la expresin de una re volucin ya consumada en las costumbres o en los nimos. "Esto constituye un elogio para su obra; s en vez de describir lo que haban observado, o de ser los manifesta dores de una sociedad nueva, hubieran consultado los sueos de su imaginacin, es du doso que hubiesen sido adoptadas sus obras ni encomendados hasta nosotros sus no mbres" (1836, 1:247). Por lo mismo, si un gobierno absoluto quisiera cambiar las leyes y establecer otras nuevas, no se dedicara a borrar cuatro lneas por las cua les se dice que cada uno profesa su culto o goza de igual proteccin. Esta descrip cin no es la potestad eme constituye la ley. Tendra

PRECURSORES Y FUNDADORES 129 que ir desmenuzando por dentro los mviles de aquella potestad; tratara de modifica r, si puede, los pensamientos y las pasiones de los adultos, se apoderara sobre t odo de los nios y amoldara su entendimiento en los trminos que mejor convengan a su s miras. Si tiene xito, si logra colocar a sus hombres en las administraciones, t ribunales, ejrcitos y casas de educacin, podr lograr que dejen de existir algunas l eyes antiguas, aunque ninguna ley escrita se haya borrado (1836:1, 250). Es nota ble la intuicin sociolgica del autor, trasuntada en las citas precedentes. El Esta do orwelliano que pretendiera cambiar las verdaderas leyes, debera apoderarse de los nios para amoldar su entendimiento; esto es, intentar un control ideolgico slo posible a travs del proceso de socializacin realizado con prescindencia de la infl uencia de la familia, ya que la otra alternativa (modificar los pensamientos y p asiones de los adultos) se plantea dubitativamente. Esto, como es sabido, se int ent en los regmenes autoritarios de este siglo, habiendo dependido el xito de la ex tensin de la influuencia: menor en Alemania e Italia que en la Unin Sovitica, y aun dudosa en sta, si se observan las manifestaciones nacionalistas resurgidas a par tir de su disolucin en 1990. Por otra parte, se debera colocar a hombres adictos, esto es, agentes ya socializados, en los puntos claves del poder, para ejercer l a accin social, ms all de suponer que el'cambio de las leyes amolda a los actuales ocupantes de los cargos a nuevas expectativas. No llega a otra conclusin la socio loga poltica en el estudio de los gobiernos que siguen a un movimiento revoluciona rio, si son efectivos, y la sociologa organizacional respecto de la escasa o nula influencia que las nuevas reglas tienen en el funcionamiento de la administracin , si no se cambian las expectativas reales y especficas de las posiciones involuc radas. Logrado esto, es realmente poco imprtente lo que diga la ley escrita; y si no se logra, la ley escrita tampoco lo lograr. Una ltima cita muestra que en este aspecto Comte vea claro, aunque no abarcaba todas las posibilidades. Puede ironi zar sobre el consejo de-Voltaire: "Queris tener buenas leyes? Quemad las vuestras , y haced otras nuevas (Dict. Philosoph., V, Loi Salique). Esto es lo. mismo que decir a una persona que se quejase de ser fea: quiere Ud. tener una buena figura ? Pues queme Ud. su retrato, y mndese hacer otro. Pudense quemar los libros, mas n o las leyes de un pueblo, como ni tampoco sus pasiones, sus yerros, sus preocupa ciones, ni las diversas clases de la poblacin que mantienen a las dems en el estad o en que se hallan. Antes del reinado de Carlos VII, ningn fuero de los que regan la Francia se haba extendido. Si un filsofo hubiese dicho a los pueblos que entonc es haba: vuestras leyes son malas, arrojadlas al fuego, con dificultad hubieran c omprendido cmo era posible quemar las leyes sin quemar a los hombres" (1836:1, 25 5). 9 - Sociologa doi derecho.

130 SOCIOLOGA, DEL DERECHO En la Argentina, el cambio de las leyes vino por otro camino: u n pas despoblado en su mayor parte, y poblado por indios en su menor extensin, fue alterado por la poblacin que se introdujo y por la supresin o marginacin de los naturales. Las pro puestas de Alberdi y de^ Sarmiento, las campaas al desierto y la poltica migratori a favorecieron el cambio de cultura por supresin y trasplante. Ms all de la valorac in tica, se fue el procedimiento. Durante este siglo, todava Alfredo Palacios aconse jaba para las provincias del Noroeste argentino la mezcla poblacional con extran jeros, como un medio para combatir el decaimiento social y la pobreza; esto es, una forma de cambiar la cultura y las leyes reales cambiando la poblacin. Varias de las teoras del desarrollo econmico tienen un aspecto similar en - s u s formTdaci ones-^HieiterlQSSrlI). No obstante las limitaciones, Carlos Comte merece un lugar m uy destacado en la historia de la sociologa jurdica como precursor, si no como fun dador de la misma, por el modo de abordar los aspectos fcticos del comportamiento regido por el sistema legal y por considerar a la doctrina jurdicacomo un metaleng uaje, ms all de su extremismo cientificista-y de su negacin de los aspectos normati vos, en una tesitura prxima a lo que luego" fue el realismo jurdico. 3. El evolucionismo. ^ a) Federico C. de Savigny. - - ' C o n la presencia de una mayor influencia de Montesquieu, opuesta a las conclusiones de Bentham, se desarrolla la obra de es te autor, cuyas concepciones sobre el derecho han servido a muchos crticos del do gmatismo jurdico y precursores de la sociologa del derecho en el siglo pasado. Sav igny fue, como es sabido, el propulsor de una de las grandes corrientes de opinin alemanas en la poca de la codificacin. A diferencia de Thibaut, para quien el der echo es un agente del cambio social (como pudo pensar Bentham), para Savigny, el derecho no es obra de una voluntad arbitraria, sino de lo que llama "el espritu del pueblo". La vida humana comn es para este autor "como la vida de un ser supra individual": de all la importancia que la continuidad histrica tiene para la forma cin del derecho. : ---i Sostiene Savigny err De la vocacin de nuestro siglo para l a legislacin y para la ciencia del, derecho], {publicada en 1814), que u n cdigo e ficaz, orgnico* no se hace por! capricho ni cuando se quiere hacer, sino que se'p roduce cuando las condiciones y las circunstancias de la cultura jurdica lo impon en. El derecho es obra del pasado, evoluciona lentamente y la costumbre es su ba se. Savigny rechaza la posibilidad de que los cdigos puedan

PRECURSORES Y FUNDADORES 131 garantizar la "mecnica exactitud de la administracin de justicia", que dispense al magistrado de todo juicio propio y que signifique la aplicacin literal de la ley , segn la creencia del racionalismo iluminista. Critica la posicin de los codifica dores, que estiman que todo derecho es el resultado de la ley y quela cien- cia d el derecho slo tiende a la determinacin de ese contenido: slo cuando un cdigo perfec to lo prev como necesidad capital, se puede recurrir, como por triste solucin, al derecho consuetudinario, vago e insuficiente complemento de la ley.. La obra de Savigny es incipientemente sociolgica -al negar la posibilidad de que el orden ju rdico pueda encontrarse ubre de influencias histricas y culturales, de modo tal qu e no existe obra codificadora pura de acuerdo con solemnes abstracciones, para t odos los tiempos y pueblos, si lo que se pretende es qu se cumpla (1814:19 y 20). "En todas las naciones cuya historia no ofrece duda, vemos al derecho civil rev estir un carcter determinado, peculiar de aquel pueblo, del mismo modo que su len gua, costumbres y su constitucin poltica. .Todas estas manifestaciones no tienen u na existencia aparte, sino que son otras tantas fuerzas y actividades del pueblo , indisolublemente ligadas, y que slo aparentemente se revelan a nuestra observac in como elementos separados" (1814:23). Lo que forma un todo, escribe Savigny, es la universal creencia del pueblo, el sentimiento uniforme de necesidades ntimas, que excluye toda idea de un origen meramente accidental y arbitrario. Esta idea , si bien vaga, con caractersticas metafsicas y una inspiracin en el ser nacional a lemn que trataba de oponerse la penetracin cultural francesa (expresada por el Cdig o Napolen), contiene en germen la idea de cultura, entendida como un conjunto de hechos sociales que revisten los caracteres de coactividad, regularidad y extern idad. -.-.-, .rj:.-<./ . D e lo que se trata, en definitiva, es de reconocer precisamente este carcter d e hecho social externo, coactivo, y por lo tanto difcilmente evitable para las pe rsonas, de los fenmenos condicionados por la historia, frente a las decisiones qu e, si bien son producto de la razn no dejan de ser abstracciones que deben compat ibilizarse con la realidad para pretender una aplicacin no desnaturalizada ni des naturalizadora. Savigny rechazaba esta posibilidad mecnica de aplicar leyes cread as y extranjeras, y sus discpulos fueron derivando hacia actitudes cada vez ms reacc ionarias. -. -*;v. La vinculacin de las normas jurdicas con el lenguaje, sobre la bas de la dependencia de ambos respecto de la costumbre, se presenta en el caso d el autor tratado a partir de su valoracin como "derecho vivo", en el comn conocimi ento del pueblo, en sus rasgos fundamentales, lo que constituye un pensamiento d e corte sociolgico, como lo es tambin la dependencia que el llamado elemento tcnico del derecho (construcciones de los ju-

132 SOCIOLOGA, DEL DERECHO

ristas) tiene de se derecho costumbrista, que llama elemento poltico. En suma,: to do derecho tiene su origen, en los usos y costumbres y se crea primero por aqullo s y luego por la jurisprudencia, siempre n virtud de una" fuerza interior y tcitam ente activa, jams eri virtud del arbitrio de ningn legislador (1814: 24,28). Mucha s derivaciones de estas ideas no son pertinentes para nuestro anlisis. Pero s lo e s su insistencia en las utopas formuladas sobre los efectos de los trasplantes de normas jurdicas: slo en el espritu histrico est la garanta contra la permanente ilus de considerar general a toda la humanidad lo que es propio y peculiar de cada p ueblo (1814:110). La ley, en realidad, no existe de por s; es, ms bien, la vida mi sma del hombre mirada desde un punto de vista especial. Savigny no piensa que pu eda modificarse el derecho de una sociedad ni se plantea las hiptesis orwellianas de Carlos Comte al respecto; sencillamente, lo niega. Ests ideas y l a valorizac in contradictoria del derecho romano, que es considerado derecho comn no obstante su ajenidad al suelo alemn, surge tambin de los artculos escritos por el autor en l a Revist de la Escuela Histrica (1908). As fue constituyendo una dependencia dogmtic a respecto del derecho' romano, que llev su escuela a la parcialidad y al estanca miento, pero permiti que la idea de evolucin haya penetrado en todas las ramas de la ciencia. La derivacin de la "conciencia nacional" que hizo del derecho pudo se r justamente criticada como insuficiente y mstica, mas permiti destacar la fuerza original y el valor del derecho consuetudinario. Sin perjuicio de ello, tambin de be decirse que puede serle imputado que avalara el paso "del amor por lo antiguo a la predileccin por lo anticuado"; ya en 1862, un annimo publicado en Berln lo co nsidera panegricamente un "reaccionario", no obstante haberse opuesto a la codifi cacin y no a la legislacin, y ...jpara un momento determinado de la historia alema na y no como postura permanente (Gierke, 1903). Con posterioridad a Savigny, la disputa entre germanistas y romanistas, que ya exista en su tiempo (y que se refl ejaba en la Revista de la Escuela Histrica que publicaba junto con Eichorn, lder d e la rama germanista), lleva a la separacin entre ambas, derivando en la fundacin de revistas propias y en el ataque frontal al romanismo, entendido como derecho extranjero. Respecto de este tema, es cierto que Savigny dogmatiz su posicin-consid erando cualquier modificacin del derecho romano como error o perturbacin, introduc iendo por la va de considerarlo una ratio inscripta un rigorismo ahistrico que era la negacin de su escuela. Tampoco reconoci, opuesto como era al racionalismo,- el aporte que el derecho natural poda hacer contra el dogmatismo legal, que constit ua, a su vez, al primero en un fenmeno histrico.

PRECURSORES Y FUNDADORES 133 A partir de lo expuesto puede verse que la imputacin de teutomana y de oscuro fana tismo que hacan los romanistas a los germanistas, y la pretensin rabsurda de que e l derecho sera ms nacionaLgermaria cuanto ms romano, deba sucumbir en una lucha estri l entre el nacionalismo a ultranza frente a una alternativa utpica, que despus con fluyen nuevamente en la conseguida unidad alemana. Por todo ello, de un cuadro p leno de posiciones extremas, romnticas y reaccionarias, que tanto Savigny como su s contemporneos y sucesores-produjeron en un momento particularmente crtico de la historia alemana, debe destacarse la presencia de elementos sociolgicos en germen que, inspirados en Montesquieu, serviran, a muchos tericos posteriores para acerc ar el derecho a lTsociologaiY podemos convenir con Stone, que tanto Savigny en Alem ania como'Maine en Inglaterra mostraron que el orden jurdico estaba ntimamente rel acionado con el contexto social, y desafiaron la competencia del mero anlisis lgic o, al igual que las especulaciones a priori sobre la justicia (1973:15). En este sentido lo recordamos como u n precursor de nuestra materia. _<!;-.;-,~SJ~.-.S Sin embargo, debe destacarse la opinin absolutamente adversa a la expuesta anteri ormente, formulada por Alf Ross y los que se inspiran en l. Para ste, la escuela h istrica, como hija del romanticismo alemn, no tiene nada de causal ni de natural: "orgnico", representa las fuerzas oscuras que animan a todas las cosas vivas y ti enden a una meta; el "espritu del pueblo", no tiene relacin con el "espritu de las leyes" de Montesquieu, sino que se trata de un principio espiritual, una esencia absoluta e irreducible que s revela en la vida de un pueblo, incluso en la jurdic a, y que se desarrolla hacia su meta inmanente como expresin de la misin y del sig nificado divinos de ese pueblo. La evolucin del derecho no est determinada, sino p redestinada, porque el historicismo no es slo historia, sino criterio del bien. " El espritu del derecho es lo absoluto, y-el profesor de 4erecho su profeta", iron iza Ross (1963:335). Las derivaciones de la escuela histrica dan buena razn a Alf Ross, pero la persistencia de las ideas va ms all de las inquietudes que generaron una actividad intelectual. Lo cierto es que Savigny fue rescatado como un juris ta que busc lmites al derecho positivo, aunque lo haya hecho con fundamentos y arg umentos de ideologa romntica. El solo hecho de que haya sido pensado como un histq ricista fundado en elementos costumbristas, da pie para valorar la nnrafc^ecnamp H'parrTaTOCologa jurdica. El mismo Ross, en otra parte de su obra, valora el papel de Savigny positivamente cuando sostiene que '^Savigny y Marx nos han enseado algo que no debemos-olvidar: si estas .teoras son despojadas ~e su atuendo absoluto, do gmtico y metafsico, aparece una verdad relativa: la subordinacin relativa del legis lador frente a fuerzas sociales que limitan su ;formal poder sO-

134 SOCIOLOGA DEL DERECHO berano" (1963:341, 343). De eso precisamente se trata, y por eso precisamente lo recordamos. ._&) HenrySiimner Maine _. Este autor, nacido en 1822 y muerto en 1888, public su obra antes que Spencer y l e sirvi de fundamento. Tiene en su Ancient law (1861) principios comunes con el e volucionismo y debe ser considerado como el mayor representante de esta tendenci a entre los precursores que especficamente se dedicaron al derecho. Sin perjuicio de ello, existen tambin elementos organicistas y positivistas, ya que no pueden determinarse tendencias absolutas sino lneas de pensamiento generalesj-sobre todo -antes-de fines del siglo XIX. Sumner Maine piensa que la mayora de las ideas jurd icas de las "razas civilizadas" remontan a la formacin de la familia patriarcal, y la historia de su desarrollo no es ms que la historia de la lenta evolucin de es te tipo de familia (s. f. 1:19). En lo que refiere a la relacin del sistema legal con otros fenmenos normativos sociales, interesa destacar de su obra dedicada al derecho antiguo, con particular referencia al de la India, su observacin segn la cual no hay absolutamente ningn sistema de derecho escrito, desde China hasta el Per, que en el momento que surge por primera vez de la oscuridad no aparezca embr ollado con el ritualismo y los preceptos religiosos (s. f. 2:11). Al referirse a l derecho indio, al que dedica buena parte de la obra, sostiene que est compuesto por infinidad de usos locales y por una serie de costumbres escritas que preten den poseer ms autoridad divina que el resto y que, en consecuencia, ejercen gran influjo sobre las dems reglas y tienden a absorberlas, si no hay algo que impida su asimilacin (s. f. 2:13). r- Para este autor la historia del derecho es una tend encia constante a separar el orden jurdico de los otros sistemas normativos, incl uso hasta imponer ideolgicamente la idea de que dicha separacin no slo es posible s ino efectiva y tajante, por aadidura. En esta medida es un precursor de la sociol oga del derecho, que pretende explicar las causas del fracaso de esta separacin y las consecuencias sociales de la imposicin ideolgica de la idea de un sistema jurdi co independiente. c) Herbert Spencer. ! ^ La obra de Spencer y la de Augusto Comte tienen en comn la fe en la ciencia com o instrumento capaz de mejorar a la humanidad, la marginacin de los problemas met afsicos y la pretensin de fundar una nueva forma de convivencia social. Discrepan en cuanto a la ciencia que debe ser tomada como base para el anlisis de lo social , que para Spencer no es la fsica sino

PRECURSORES Y FUNDADORES 135 la biologa. En lo que refiere al derecho, la discrepancia entre Comte y Saint-Simn , por un lado, y Spencer, por el otro, reside en el individualismo de ste, que fci lmente puede confrontarse con las tendencias socializadoras (en sentido amplio) de aqullos... La idea de la funcin social de las leyes y su dependencia de la soci edad surge de la distincin que efecta entre sociedades militares (cooperacin obliga toria, status, como sealaba Sumner Maine) y sociedades indiLStriples (cooperacin v oluntaria, contrato, segn el autor que acabamos de citar). Su posicin individualis ta le hace pensar que los hombres no pueden conformar la sociedad a su antojo, y que las sociedades evolucionan hacia el tipo en el cual la cooperacin no es obli gatoria (estadio ..superior), ya que en ella la sociedad existe para beneficio d e -sus- miembros, y no a la inversa. "A medida que por el progreso del industria lismo y el crecimiento de una poblacin libre declina el poder del jefe poltico, pr edomina la parte de la ley que nace del consensus de los intereses individuales sobre la parte que deriva dla autoridad del soberano",(1947:II, 92). -.-V.. Ms all d e la valoracin del contrato, en la frmula liberal de "acuerdo de voluntades entre personas" que se suponen capaces para reglar sus relaciones econmicas en igualdad de condiciones, interesa de este autor tanto la idea de la evolucin d las socieda des como la dependencia que el orden jurdico tiene respecto de aqulla. Adems, desde que no analiza nada similar a Ja etapa metafsica de Comte, o etapa crtica de Sain t Simn, no presenta una postura manifiestamente opuesta a los hombres de leyes, c omo esos autores. Tambin, y como no poda ser de otra manera teniendo en cuenta sus orientaciones polticas, se opone a los principios del socialismo, que por autori tarismo asimila a las sociedades militares; esto es, evolutivamente superadas y que tienden a convertir a las personas en propiedad del Estado. Al constituir el derecho una derivacin del tipo de sociedad, puede considerar su carcter tradicion al en tiempos primitivos y el valor de ,1a costumbre en los modernos, ya que la ley nunca puede sustituir completamente los usos tradicionales. Esto se relacion a tambin con los sentimientos y teoras apropiadas para cada estadio social, desde la justificacin del sistema teocrtico por el mandato divino, el absolutista por la voluntad del soberano, la democracia por la voluntad mayoritaria del pueblo, y el estadio final que a su entender ser el consensus de los intereses individuales y no la opinin que la mayora tiene de ese consensus (que justificara las tiranas pa rlamentarias): En este estadio final, las leyes no tienen otra justificacin que s u eficacia para conservar las condiciones de una vida plena en el estado de asoc iacin (Spencer, 1947:11, 93 y 94). ...

136 SOCIOLOGA BEL DERECHO 4. Precursores y fundadores de la sociologa jurdica del conflicto. E n oportunidades anteriores hemos sealado que el presupuesto bsico de la teora del conflicto es la escisin de la sociedad en clases antagnicas y la dependencia del orden jurdico respecto de sta situacin. Corresponde aclarar que nos hemos referido hasta aqu a una sola vertiente de la sociologa del conflicto, aquella que tomando la idea de divisin entre clases opuestas entre s, adoptaba el punto de vista de lo s explotados. Existi otra teora del conflicto, con consecuencias para la sociologa del derecho que no llegan hasta nuestros das, basada en la asuncin del punto de vi sta de los grupos dominantes: tal el llamado darwinismo social y la teora poligent ica, que desarrollan algunos elementos de Spencer, pero acentuando los rasgos de lucha por la existencia y la superioridad de algunas razas: A r t h u r de Gobi neau, en su Ensayo sobre la desigualdad de las razas humanas (1853/1855), sostie ne la extravagante idea segn la cual todo lo que hay de grande y de noble en el m undo deriva de u n a sola familia, cuyas distintas ramas han reinado en los pases civilizados del universo. Houston Chamberlain, en sus Fundamentos del siglo XIX (1900), combina el racismo con la excelencia de lo teutn, nico tronco puro que ha bra ejercido la jefatura social y que est destinado para ello (teora que luego asum i el nazismo en Alemania). E l autor que a pesar de muchos excesos ideolgicos pued e interesar dentro del darwinismo social es William Graham Sumner, cuyos Folkway s, estudio sobre las costumbres primitivas, se refieren tambin en parte a la gnesi s del derecho. Con excepcin de este ltimo autor, del que nos ocupamos brevemente e n el presente captulo, marginamos a los restantes de nuestro estudio, por el nulo aporte que realizan a la comprensin del fenmeno jurdico (y del fenmeno social en co njunto, ya que cabe nicamente incluirlos en u n a teora d e la ideologa); luego de ello, nos referiremos a la vertiente representada por Marx y por Engels. a) El d arwinismo social como teora del conflicto y su concepcin del derecho. La obra de W illiam Graham Sumner (18401910). Pastor protestante que ejerci la ctedra de Cienci as Polticas y Sociales de la Universidad de Yale 'lurante muchos aos, sostuvo el p unto de vista segn el cual resulta inevitable el conflicto generado en la lucha p or la existencia y que slo permite el triunfo de algunos como producto de una sel eccin natural que es absurdo impedir.

PRECURSORES Y FUNDADORES 137 La desigualdad de las clases es normal y justa frente a la supersticin de la demo cracia (Martindale, 1971:193 y ss.). Su obra ms conocida es Folkways (neologismo debido a l), estudio sobre las costumbres y su gnesis en los pueblos primitivos. E n este trabajo hay algunos conceptos perdurables (como su idea de costumbre, etn ocentrismo, intragrupo y extragrupo), que han pasado a la sociologa general. Pero aqu slo interesa su idea de derecho. La que sostiene, slo admite una total depende ncia de las costumbres y usos mores). La institucin (a la que da un concepto que engloba a la vez la institucin-norma y la institucin-grupo) surge espontneamente (m atrimonio, propiedad) de esfuerzos primitivos, que van estructurando costumbres y luego unen alguna filosofa, por-rudimentaria que sea. Las reglas se van especif icando lentamente hasta constituir una estructura. De estas instituciones espontn eas surgen las instituciones decretadas, que son las formadas por una reflexin ra cional o experiencia, sistematizadas y definidas por la ley y sancionadas por el Estado. De acuerdo a esta gnesis, "es difcil encontrar instituciones puramente de cretadas que sean poderosas y prsperas", tanto como lo es inventarla saliendo de la nada. Puede ser que el elemento racional de una institucin sea tan grande que su origen costumbrista slo se descubra mediante investigacin histrica, como las leg islaturas, tribunales, sociedades por acciones y Bolsas de Valores, pero en otra s es fcilmente determinable, como en la propiedad y el matrimonio (Sumner, W. G., 1948:79 y 80). Las actos legislativos son igualmente derivados de usos y costum bres. Decretar leyes positivas es imposible hasta que la reverencia por los ante pasados se haya debilitado al punto de que a nadie le parezca mal quebrantar las costumbres tradicionales mediante tales decretos. De todos modos, para ser fuer te, la ley tiene que ser coherente con la costumbre (1948:81). Las creencias sob re el poder de las leyes derivan de las costumbres. Pero Sumner introduce aqu un elemento voluntarista: la fuerza ha entrado histricamente en la constitucin de las mores, y es bueno que as haya sido. "Slo la fuerza ha hecho el derecho en el pasa do, y si concebimos como fuerza (y as debe ser) las elecciones y los fallos de lo s tribunales, tambin debemos decir que en la actualidad tambin la fuerza es lo que hace el derecho. La fuerza, de cuaquier naturaleza que sea, anula las objecione s. Por lo tanto, el p"dr~h~hech todo el derecho que ha existido o existe hoy" (1948: 93 a 95). Con esta idea contradice buena parte de lo que sostuvo antes, ya que l a fuerza puede alterar cualquier precedente, cualquier costumbre. Los fundamento s de su opinin aparecen como ideolgicos; justifica los despotismos y lamenta los f racasos de Sforza o de Csar Borgia; sostiene que la proteccin de los dbiles es una moda irracional,

138 SOCIOLOGA DEL DEHECHO pues "solamente existe una dbil probabilidad de que el ms fuerte no tenga razn" (19 48:92, 253, 245). Otro punto de vista conocido de este autor es su idea de que l a situacin jurdica de las personas ha evolucionado del status atcontrato. En las So ciedades primitivas; las "posiciones (status)" otorgadas por las costumbres eran inquebrantables: la afiliacin al grupo, el parentesco, la familia, el vecindario , la jerarqua, eran casos de status sin eleccin posible, ya que el nacimiento lo d etermina para el futuro de cada uno. En los tiempos modernos, el status ha sido reemplazado por el contrato (con lo que quiere significar cierta disponibilidad electiva). No obstante, "sea cual fuere el sentido que se le da al concepto de l ibertad, sta ^_ nunca podr significar la emancipacin de la influencia del amTfirte so cietario o de las costumbres de la sociedad en que se nace" (1948:96 y 97). Como se ha dicho, algunos conceptos de esta obra han perdu rado y hoy son parte del b agaje conceptual de la sociologa. Es cierta, por otra parte, la dependencia de la s leyes respecto de las costumbres, tal como 16 hemos reiteradamente sealado. Per o enj obra d Sumner tal dependencia encubre u n discurso profundamente.reaccionari o, en el sentido que su visin es opuesta a cualquier transformacin observable en l a poca moderna. As, por ejemplo, de s anlisis de la Guerra de Secesin norteamericana surge una crtica hacia la supresin de la esclavitud, que alter "el funcionamiento t otal y satisfactorio" de esta institucin en el sur norteamericano. Lincoln es con siderado el autor de un cambio arbitrario, y su obra liberadora, "pura retrica". La causa es que la alteracin producida ha generado ."discordia econmica, social y poltica.", ya que era "contrariara las costumbres de los blancos que all vivan"* No parece ver con mucha alegra el proceso "largo, penoso y desalentador" que llevar a un nuevo reajuste social (escribe hacia 1900); ::"::.' . Por todo esto su obra, ms all de algunos conceptos e ideas perdurables, aparece descalificada por la histor ia misma. La presunta inatacabilidad de las costumbres que predica es opuesta a todo racionalismo y a cualquier intento consciente de mejorar una situacin social que pueda afectar costumbres y derechos adquiridos. De acuerdo con esta idea, l a historia debera detenerse, y eso es lo que expresan la mayor parte de sus pginas . La otra idea rectora nos dice que la fuerza todo lo justifica y que no slo el ms fuerte impone su ley sino que es correcto y valioso que lo haga. Una pura y sim ple aplicacin de la.'lucha por la vida" y la supervivencia del superior, que, gen eralizada .como idea por Darwin y Spencer, llegar en el siglo presente desarrollo s nefastos eivvarios pases europeos. __ - j . ^

PRECURSORES Y FUNDADORES 139 6) La obra de Marx y Engels y sus aportes a la sociologa del derecho.

-LLa teora del derecho deJAarx y Engels es apenas algo ms qu" observaciones" disemi nadas en obras escritas con objetivos muy alejados del anlisis jurdico, lo que pue de aplicarse a Lenin. Por su parte, los mbitos jurdicos ignoraron totalmente estos trabajos hasta las primeras dcadas de este siglo; cuando aparece, lo hace como s ustento del "derecho social", y su influencia- es exclusivamente en las obras de jos economistas (Arnaud, 1981:69). Es posible, sin embargo, reconstruir muchos a spectos' significativos de la concepcin jurdica de Marx y Engels, tal como se inte nta a continuacin.,,..,,, ~ ~ -,.. *~ Segn la Ideologa alemana, en cita comn per ia en el momento de precisar la opinin de estos autores sobre el tema que nos ocu pa, "la organizacin social y el Estado brotan constantemente del proceso de vida de determinados individuos; Pro,destos, no como puedan presentarse ante la imaginacin propia oajena, sino tal y como realmente son; es decir, tal y como actan y como producen materialmente, y por lo tanto, tal y como desarrollan sus actividades b ajo determinados lmites,pre. misas y condiciones materiales, independientes de su voluntad/. i Las representaciones, los pensamientos, el comercio espiritual de los hombres, se presentan todava aqu como emanacin directa de su comportamiento mat erial. Y lo mismo ocurre con la produccin espiritual, tal y como se manifiesta en el lenguaje de la poltica, de las leves y de la moral, de la religin, de la metafs ica, dom pueblo" (1985:25 y 26\. . , - $k'hy all que el derecho, la moral; la reli ierden la apariencia^ d su propia sustantiyidad. .os hombres, al cambiar su realid ad material, cambian tambin sus pensamientos y los productos de su pensamiento, e ntre ellos, las leyes. Consecuencia de ste*pnto de vista es que las luchas que se libran dentro del Estado (entre formas de gobierno, por determinados derechos po lticos, etc.) son formas ilusorias mediante las que se ventilan las luchas reales entre las diferentes clases (1985:"35). . Como el Estado es la forma por la que los individuos de una clase dominante hacen valer sus intereses comunes y en la que se condensa toda la sociedad civil de una poca, se sigue que todas las insti tuciones comunes tienen como mediador al Estado y adquieren por su intermedio un a forma poltica. De ah la ilusin, de que la ley se b&an la voluntad y adems en la voh ntd desgajada de su basreal;en lavoluntad libr.-Y del mismo modo se reduce el derec ho, a su vez, a la ley (1985:72). * / Los" puntos de vista jurdicos de Marx y Eng els son interesantes para ser confrontados con los marxistas posteriores. As, tam bin estiman que la ruptura total con la comunidad la establecen derechos tales co mo el ius utendi et bvtendi, que tam-

140 SOCIOLOGA DEL DERECHO bien significa la ilusin de que la misma propiedad privada descansa sobre la volu ntad privada, como el derecho a disponer arbitrariamente de la cosa. En realidad , el derecho tiene limitaciones econmicas concretaslpara el propietario privado, y a que la cosa no es tal en relacin con su voluntad, sino que se transforma en v erdadera propiedad en el comercio, pues all se convierte en una relacin. Estiman e ntonces que la reduccin del derecho a voluntad es una ilusin jurdica, lo que ser cue stionado en el momento de requerir la Revolucin Bolchevique del derecho como fact or de cambio social, tal como se ver. Tambin es ilusoria la idea de voluntad contr actual en cuanto significa que los individuos establecen relaciones entre s, cuyo contenido descansa en su libre voluntad." Esto depende, segn esos autores, del d esarrollo de la industria y del comercio. Ms adelante se aclara esta idea: en rea lidad, slo es propiedad privada lo que se puede vender o disponer, no todo lo que se tiene. Puede verse entonces que en la concepcin marxista existen dos temas di versos y conectados: l primero es que la especulacin pura sobre el derecho en gene ral lleva a construir categoras jurdicas abstradas d las relaciones sociales determi nadas. En esto puede coincidir toda la sociologa del derecho, aun la no marxista. El segundo punto es que las categoras jurdicas construidas reproducen una estruct ura social especfica, y esta estructura est constituida por relaciones sociales de intercambio. Esto s es exclusivo de *I posicin terica qu analizamos. En otras palabr as, para el marxismo la norma jurdica no est exclusivamente caracterizada'por la i mperatividad o la coercitividad que la constituye en una tcnica de organizacin soc ial aplicable a cualquier sociedad,'tal como sostiene Kelsen; no interesan las c aractersticas comunes de todas las normas, sino que la caracterstica diferencial d e la norma jurdica moderna se conecta con un modo de produccin (Cerroni, 1965:78, 79). Para los autores _.. analizados, si se pone de relieve la coercitividad de toda norma, no se advierte la diferencia fundamental entre las normas del derech o esclavista, feudal y capitalista, y su vinculacin con los privilegios instituid os en cada sociedad. Queda claro que slo interesa el rasgo histrico, diferencial, que hace a la funcin del derecho, y no el comn, ideal, de coercin. Marx y Engels ej emplifican esta dependencia de lo jurdico respecto de los modos concretos de prod uccin con el caso de Amalfi, ciudad medieval que mantena un extenso comercio por m ar y que dio lugar al primer desarrollo del derecho martimo (Tablas de Amalfi), y tambin con el caso italiano y luego de otros pases, en los cuales la industria y el comercio desarrollaron la propiedad privada y ocasion la recepcin nueva del der echo romano que se eleva a autoridad (1985:73). Cuando despus la burguesa fue lo s uficientemente fuerte como para que los prncipes tomaran bajo su proteccin sus int ereses y derro-

PRECURSORES Y FUNDADORES 141 caran a la nobleza feudal, comenz el verdadero desarrollo del derecho, en que tod os ellos, pero especialmente en Francia y en menor medida en Inglaterra, toman c omo base el derecho romano. Aun en este ltimo pas se aceptan algunos principios ju rdicos .de ese derecho como fundamentos de la propiedad mobiliaria. Concluyen sos teniendo que l derecho carece de historia propia, as como carece de ella la religin . Para el marxismo, "el drama cientfico de la ciencia jurdica moderna est contenido en lmites precisos: hasta tanto no se separe de la eticidad y de la filosofa, no puede surgir como objeto de la ciencia de mcdo autnomo, y luego, cuando se separa de ellas, puede hacerlo solamente funcionalizndose respecto de la esfera materia l" (Cerroni, 1965:30). : : :-> --,;,-. Esta posfcin no deja de,constituir una filo sofa, pero el aporte a la sociologa es relevante. Alf Ross, por ejemplo, seala el p aralelismo entre la concepcin de Marx y la escuela histrica del derecho respecto d el condicionamiento social del derecho y la posibilidad de una poltica jurdica: el derecho no es creado en forma arbitraria sino que es un producto necesario de l a evolucin.. El legislador es impotente para ambas y, segn Alf Ross, esta idea se debe a que esas escuelas son hijas d Ja filosofa del destino historicista y romntic o. Las diferencias que encuentra en la comparacin del marxismo y la escuela histri ca son sustanciales,^ partir de las fuerzas espirituales que reconcela escuela hi strica, y las materiales que existen en la marxista (1963: 339). Pero rescata a S avigny, como dijimos antes,~ms de lo que pretende descalificar a Marx como "dogmti co y metafsico", calidades que si bien tena, junto con las evidentemente profticas, han mejorado la comprensin del fenmeno jurdico dentro del contexto social. "Una ch aqueta escriben Marx y Engels es mi propiedad si puedo venderla o empearla; si es u n harapo, aunque tenga condiciones valiosas para m (o que determinen que alguien sea por ello andrajoso), o~s propidactprivada,ya que no puedo disponer a partir de e lla ni de las ms insignificante cantidad de trabajo ajeno. Aunque el jurista, idel ogo de la propiedad privada, siga hablando de propiedad aun en ese caso, no lo e s en las relaciones concretas; la tierra es propiedad slo en la medida que repres enta una renta" (1985: 265). Esto depende de relaciones sociales. En su crtica a Max Stirner, Marx y Engels exponen que los tericos que consideran al poder. como, fundamento del derecho se hallan en oposicin directa a los que ven la voluntad c omo base del mismo. En el primer caso, se ver al derecho y a la ley slo como el si gno o manifestacin de otras relaciones. La vida material de los individuos, que n o depende de su voluntad, constituye la base real del Estado; estas relaciones, lejos de ser creadas por el poder del Estado, son, por el contrario, el poder cre ador de l.

142 SOCIOLOGA DEL DERECHO Los individuos que dominan por medio de estas relaciones, independientemente de que su poder deba constituirse como Estado, tienen que dar necesariamente a su v oluntad, condicionada por dichas determinadas relaciones, una expresin general co mo voluntad del-Estado,-coma ley^-expresin cuyo contenido est dado siempre por las relaciones de esta base, como lo muestran con mayor claridad el derecho privado y el penal (1985: 386 y 387). "As como no depende de su voluntad idealista o de su capricho el que sus cuerpos sean pesados, no depende tampoco de ellos el que hagan valer su propia voluntad en forma de ley, colocndola al mismo tiempo por en cima del capricho personal de cada uno de ellos". La ley aparece como una expres in de voluntad condicionada por intereses comunes. Lo mismo ocurre con las -clase s dominadas, de" cuya'voluntad no depende tampoco la existencia de la ley y del Estado. El delito, que define como "la lucha del individuo aislado contra las co ndiciones, dominantes", tampoco brota del libre arbitrio sino que responde a las mismas condiciones de aquella dominacin. "Los mismos visionarios que ven en el d erecho y la ley el imperio de una voluntad general dotada de propia existencia y sustantividad, pueden ver en el delito simplemente la infraccin del derecho o de la ley". Marx y Engels explican que a partir de la existencia y condiciones de vida material se determina el derecho, y que no tenerlo presente hace que aquell os propugnadores de la tesis contraria (la ley como exteriorizacin de la voluntad del soberano) no entiendan el porqu del fracaso al tropezar con "algo pesado" de l mundo. Se refieren especialmente a los fracasos de Federico Guillermo IV, y co mparan la ley matrimonial prusiana, que slo existe en la cabeza de su autor, con el Cdigo Civil prcticamente en vigor, lo que marca la diferencia entre las leyes s agradas y las temporales. La ley prusiana trata de hacer valer la santidad del m atrimonio por razn de Estado, tanto respecto al hombre como a la. mujer, e impone penas inaplicables. El Cdigo francs, al considerar a la mujer como propiedad priv ada del marido, slo permite que se persiga el adulterio de la esposa, exclusivame nte en el caso de que el marido lo exija, haciendo valer su derecho de propiedad sobre ella. Esta es la prctica (francesa), por oposicin a la fantasmagora (prusian a), y aqu hay un nuevo ejemplo de la clara dependencia que para estos autores tena el orden jurdico respecto de las condiciones materiales o sociales de la vida (1 985:399). ; r .: -: El derecho hereditario se explica por la necesidad de acumul acin y de la familia existentes antes que la ley promulgada, y no por la ficcin* j urdica de la prolongacin del poder ms all de la muerte (ficcin que, por otra parte, f ue abandonada cuandola sociedad feudal se convierte en sociedad burguesa). La pa tria potestad absoluta y el mayorazgo corresponden a condiciones

PRECURSORES Y FUNDADORES 143 materiales muy determinadas. En la crtica a Stirner se preguntan si no se detuvo este autor a pensar si el derecho que los nombres reivindican sobre los huesos, y los perros, no, no depender del modo como los hombres tratan productivamente es os huesos, a diferencia-deJos"perros-:(19854 430), *; ~-~ Otro tanto ocurre con La Sagrada Familia, obra en la cual Marx y Engels dan por aceptado (ya que no an alizan) que "el derecho no concede nada, sino que se limita a sancionar lo exist ente" (1958:256). Varios autores hacen mrito de la doble actitud de Marx y Engels respecto del derecho, aludiendo a prrafos que indican que puede tener influencia sobre la infraestructura. En el Captulo I nos hemos referido a la opinin de Treve s, para el que Marx establece la dependencia del derecho respecto de la" ciase d ominante y la independencia frente a la dominada. Tambin Kelsen (1957), analizand o los textos, sostiene que si el derecho forma parte de la superestructura ideolg ica como algo diferente de la infraestructura y opuesta a sta (que es- la realida d social constituida por las relaciones econmicas), no puede ser efecto de esas r elaciones y a su vez tener efecto sobre ellas. Hasta aqu la posicin de Marx y Enge ls sera coherente. Pero ambos, segn Kelsen, admiten que el derecho como element de la superestructura puede tener efectos sobre la infraestructura. En ese caso, la ideologa sera realidad, en el mismo sentido que las relaciones econmicas, y entonc es el derecho influira sobre la vida social (1957:30 y 31 )1. Si esto es cierto, la posicin de Marx y Engels resulta contradictoria y se vera' en las consecuencias de desarrollar su pensamiento.^ ' Creemos, sin embargo, que las ms importantes c itas que pueden hacerse de la obra de estos autores aluden al primero de los sen tidos indicados, aunque el "voluntarismo" y el carcter independiente del derecho respecto de la realidad tuvo entrada en el pensamiento marxista sovitico oficial a partir de la consolidacin del stalinismo. Pero aqu, simplemente, se invirtieron los trminos de la concepcin original de Marx y Engels. Hemos citado ya el prrafo de l prefacio a la Contribucin a la crtica de la economa poltica, en el que Marx sostie ne que las relaciones jurdicas y las formas de Estado no pueden comprenderse por s mismas ni por la llamada evolucin general del espritu humano, sino que tienen sus races en las condiciones materiales de vida, cuyo conjunto resume Hegel en el no mbre de sociedad civil, y que la anatoma de sta hay que buscarla en Pero agrega a este razonamiento, que puede considerarse correcto, que la doctrin a burguesa del derecho no resulta una ficcin de juristas como piensa Marx, sino q ue es "la descripcin de una realidad social, dentro de la cual hay elementos econm icos y legales en una relacin de interaccin o interdependencia", lo que es ms difcil de admitir para la sociologa jurdica. 1

144 SOCIOLOGA DEL DERECHO la economa poltica. Pero adems: "El conjunto de estas relaciones de produccin,forma la estructura econmica de la sociedad, la base real sobre la que se levanta la so breestructura jurdica y poltica y a la que corresponden determinadas formas de con ciencia social. Las fuerzas productivas materiales de la sociedad chocan con las relaciones de produccin existentes, o, lo que no es ms que la expresin jurdica de e sto, con las relaciones de propiedad dentro de las cuales se han desenvuelto has ta all". A esto puede agregarse que en El capital, al tratar sobre el proceso de cambio, afirma que las cosas se relacionan unas con otras como mercancas slo a tra vs de la relacin entre sus poseedores: las personas se deben reconocer, como propi etarios privados, a travs de una relacin jurdica que se expresa mediante . el contr ato. El contenido de esta relacin jurdica lo da la relacin econmica (1982:1, 48). Si seguimos : analizando su obra veremos que la dependencia de las leyes-promulgad as respecto d la ^sociedad aparece tan clara en la concepcin cooperativa de la mis ma poca, y ha sido comn tanto a l o s autores que proponan, utopas sociales como a l os reaccionarios No pueden hacerse distingos en este sentido como para atribuir l a dependencia a una lnea y la independencia a la otra. Savingy y Marx piensan que el derecho depende de la sociedad,. y~, se ver que en el siglo XX aparecen dentr o de , las concepciones-conflictivas los "voluntaristas" y dogmticos de la ley, p ara afirmar su independencia, ni ms ni menos, al estilo de los racionalistas de l a Revolucin Francesa. Este punto es significativo, porque en virtud de necesidade s polticas (sobre todo de la Unin Sovitica),: se altera en un momento el pensamient o de Marx para ajustarlo al voluntarismo jurdico. Pero n se- observa cmo, salvo for zando los textos, puede arribarse a esa conclusin. En el Anti Dhring, algunos prraf os refuerzan el punto de vista que se desprende de las restantes obras, de la to tal dependencia. de J a moral y de las _ leyes respecto de las condiciones de pr oduccin de la vida material. All se dice que el precepto no robars surge cuando se desarrolla la propiedad privada sobre muebles y deriva de ella. La presunta mxima eterna de igual contenido slo tiene sentido en ella, ya que si en una sociedad h ubieran desaparecido los mviles de robo, de modo tal que slo un perturbado pudiera i robar, el predicador que lo sostuviera sera objeto de burla. Toda teora moral, escribe Engels, ha sido producto de una situacin econmica concreta de la sociedad, y aunque ha habido cierto progreso en ese sentido, no se ha salido de la moral de clase. La construccin de la moral y el derecho, no a partir de relaciones soci ales reales sino a partir del "concepto" de sociedad, slo puede hacerse, con algu nos vestigios de contenido real que puedan encerrarse en esas abstracciones sobr e las que construye, y con el contenido que el idelogo aporte, tomndolo de su conc iencia.

PRECURSORES Y FUNDADORES 145 La conciencia es la que le brinda, segn Engels, concepciones morales y jurdicas, q ue son una expresin ms o menos correspondiente (positiva o negativa, favorable o a dversa) de las relaciones sociales y polticas en que vive. Cuando cree estar cons truyendo una teora de la'moral y del derecho para todos los tiempos y mundos, lo que hace en realidad es trazar una imagen caricaturesca, arrancada de su base re al, de las corrientes conservadoras o revolucionarias de su tiempo (Engels, 1975 :79 a 81). En la Crtica al programa de Gotha, Marx expone algunas ideas que luego son desarrolladas por Lenin en El Estado y la revolucin. De stas destaco la idea de que el derecho, en los primeros tiempos de la sociedad comunista, estara compr imido por lmites burgueses, pero esto es inevitable porque jams puede estar a un n ivel superior al de la forma econmica de la sociedad y de su correspondiente desa rrollo cultural. Slo en la fase superior de la sociedad comunista, cuando desapar ece la sumisin de los individuos a la divisin del trabajo, y el antagonismo entre trabajo manual, y trabajo intelectual, puede rebasarse totalmente el estrecho ho rizonte del derecho burgus, y la sociedad podr escribir en su bandera: "De cada un o, segn su capacidad; a cada uno, segn sus necesidades" (1973:33). ^ ~" Como seala Kelsen en su anlisis de la teora del derecho marxista (1957), esto puede interpret arse en dos sentidos: en el primero, que en esa ltima fase del comunismo no habr d erecho, porque el derecho es por su propia naturaleza derecho burgus, es decir, d erecho de clase; en el segundo, que aun en la perfecta sociedad comunista habr de recho, pero no derecho burgus si por ste entendemos un orden coercitivo que garant iza la explotacin de una clase por otra al que una superestructura ideolgica presen ta como realizacin de la justicia, pero que es simple simulacin de lo justo, sino d erecho realmente justo (1957:59 y 60). No sigo con el desarrollo de Kelsen en es te punto""(que kTlleva a"sostener que en este segund caso l derecho ser realmente i dntico a justicia y es norma verdadera), pero observo que la real justicia se enc ontrara fundada en el principio "De cada uno segn su capacidad; a cada uno segn sus necesidades". Como cualquier doctrina de derecho natural, no nos dice cmo se def inen socialmente las capacidades y las necesidades, cmo se llenan esos principios abstractos con contenidos concretos. Con citas de otros textos, Kelsen defiende la interpretacin por la cual, segn Marx,4a sociedad comunista tiene derecho. En l a Crtica de la economa poltica dice que no puede haber sociedad en la que no haya a lguna forma de propiedad (y tambin, por ende, en la comunista, en la cual la prop iedad es colectiva); en todo caso, la propiedad supone un orden legal. Cuando di ce "cada forma de produccin crea sus propias relaciones jurdicas", implcitamente ma nifiesta que la forma de pro10 - Sociologa del derecho.

146 SOCIOLOGA DEL DERECHO duccin comunista crea una relacin jurdica (Kelsen, 1957:63 y 64). La otra interpret acin sostiene que en la sociedad comunista no hay Estado, no hay coaccin, y por el lo no hay derecho. Kelsen mismQ_xecQHOce..queesta_iterpretacin tambin tiene fundamen to y que surge de las fuentes anarquistas de Marx y de Engels. Lo cierto es que resulta difcil sostener la exclusividad de una interpretacin en contra de la otra. Los textos son suficientemente ambiguos como para dar lugar a ambas; de todos m odos, es cierto que la prediccin de una sociedad de justicia perfecta, sin Estado y sin derecho, es una profeca similar al mesinico Reino de Dios, un paraso futuro con las mismas posibilidades de concrecin y que funda explcitamente las ideas desi ncriminadoras y supresoras- del derecho penal de parte de la criminologa crtica ma rxista moderna, a la que estudiamos en el Captulo VIII. Precisamente, esta doble base interpretativa de los textos de Marx hace divergir a los tericos de la crimi nalidad sobre este punto. En El dieciocho brumario de Luis Bonaparte, Marx escri be la misma idea ya reiterada: "Sobre las diversas formas de propiedad, sobre la s condiciones sociales de existencia, se levanta toda una sobreestructura de sen timientos, ilusiones, modos de pensar y concepciones de vida diversos". Todava, r especto de Marx, podra agregarse una carta dirigida a Lasalle en la que le critic a la idea segn la cual la institucin del testamento, aunque tomada del derecho rom ano, no pudo desarrollarse autnomamente en Europa occidental. Por el contrario, s ostiene, el derecho romano, en forma ms o menos alterada, es recibido por la soci edad moderna, porque la representacin jurdica que el sujeto tiene de s mismo en la sociedad basada en la libre concurrencia corresponde a la representacin de la per sona en el derecho romano. Aunque la recepcin del testamento romano se bas inicial mente en una concepcin equivocada (segn muestra Lasalle), esto no quiere decir que el testamento en su forma moderna sea el testamento romano concebido errneamente . Segn ello, las relaciones reales determinan la pertinencia de un instituto jurdi co; una conquista de un perodo anterior asimilada por el perodo posterior no es ne cesariamente una cosa vieja entendida errneamente. Lo' entendido errneamente es, p recisamente, la forma universal (Stucka, 1969:184 y 185). Este materialismo de l a concepcin jurdica es tan claro en Marx porque, desde su ptica, la concepcin materi alista.de la historia se confirma a cada paso con el estudio de la.ciencia jurdic a. Nos referiremos por ltimo a la obra ms importante de Engels respecto al derecho observado socialmente, que constituye adems el trabajo ms significativo de los pr ecursores de la teora del conflicto para relacionar derecho con sociedad. El Orig en de la jamilia, de la propiedad y el Estado se bas en trabajos de

PRECURSORES Y FUNDADORES 147 Morgan, que sostiene la idea de que la familia es un elemento activo, nunca esta cionario, en permanente evolucin, mientras que los sistemas de parentesco son pas ivos y slo despus de largos intervalos registran los progresos hechos por la famil ia, nq_ sufriendo modificaciones radicales sino cuando se ha modificado radicalm ente la familia. Engels trat de demostrar en esta obra que en los orgenes fue posi ble una sociedad sin Estado y sin derecho (lo que justificara su existencia futur a, por lo menos como posibilidad relevante). Entiende que mientras la familia si gue viviendo, el sistema de parentesco se osifica, y mientras ste contina en pie, por la fuerza de la costumbre, la familia rebasa su marco, lo que seala la famili a real y la osificacin y cristalizacin del derecho. El tema central del libro es s ociolgico-jurdico: la dependencia entre tipos de sociedades (y de sistemas product ivos) y tipos de matrimonio. Se acepta que al estado salvaje corresponde la fami lia consangunea, a la barbarie, una sociedad sin Estado y sin derecho, el matrimo nio sindismico (por grupos) y la poligamia del hombre; la civilizacin tiene la fam ilia monogmica por expresin, sealada por el dominio del hombre, la paternidad deter minada y la herencia de bienes. Las dos prirneras formas corresponden a la propi edad comn (lo que implica contradiccin, ya que hablar de formas de propiedad signi fica admitir formas de derecho, negadas antes). La ltima de las formas (civilizac in) corresponde a la propiedad privada de bienes: la nueva sociedad reconocer la p ropiedad social y deber presentar un nuevo tipo de familia. Las obras de Morgan y de Bachofen en las que se bas Engels eran discutidas y dudosas. Hoy carecen de t odo respaldo cientfico. Esas sociedades primitivas tenan un sistema jurdico estrict o (como sostena Durkheim) basado en la venganza de sangre, la expulsin de la comun idad, la propiedad colectiva de la tierra y la propiedad individual de los muebl es como instituciones de derecho tradicional, no estatal. No eran seguramente ni ngn paraso perdido a recuperar. Aqu se nos muestran los fundamentos iusnaturalistas de la concepcin, ya que ese derecho ideal puesto en el comienzo de la sociedad ( aun negada su calidad de derecho) es propio del "buen salvaje" de Rousseau y ade cuada base para una teora contractualista. Ms que estas ideas interesa la concepcin de la familia monogmica y su relacin con la sociedad capitalista. En la edicin de 1891 de la obra, Engels agrega que la familia monogmica se funda siempre en la po sicin social de los contrayentes, y por ello es siempre de conveniencia (1979:69) . Sostiene que el amor sexual slo es regla en el proletariado, ya que en esta cla se faltan por completo los bienes de fortuna, para cuya conservacin y transmisin p or herencia fueron instituidos

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precisamente la monogamia y el dominio del hombre. En el proletariado, tambin por ello, falta todo motivo para establecer el predominio masculino.y aun los medio s para conseguirlo. Salvo la brutalidad que el hombre le depara a la mujer desde el comienzo de la monogamia, sta se encuentra equiparada, sostiene contradictori amente. Muchas veces es la mujer el sostn familiar, ya que ha sido arrojada al me rcado de trabajo y a la fbrica. De all que, a su juicio, la familia proletaria no sea monogmica, en sentido histrico, aun con la ms absoluta fidelidad: ser mongama slo en sentido etimolgico. A estas consideraciones no obstan, segn Engels, la igualdad de derechos reconocida por la legislacin ni el libre consentimiento matrimonial: J a igualdad en los papeles es similar a la de los contratantes, respecto de lo s cuales la ley no hace distingo entre situaciones de clase. Hasta la ley ms prog resista se da enteramente por satisfecha desde el momento en que los interesados han hecho inscribir formalmente en el acta "su libre consentimiento. Lo que ocu rre entre los bastidores jurdicos, en la vida real, y cmo se expresa ese consentim iento, no es cosa que pueda inquietar a la ley (1979: 71). Ms adelante se compara n los regmenes que requieren del consentimiento de los padres para el matrimonio de los hijos (pases de herencia forzosa e imposibilidad de desheredacin, salvo cas os excepcionales, como Francia, Alemania, y los que tomaron sus leyes), y aquell os en los que no se requiere el consentimiento (pero puede desheredarse libremen te, como el derecho ingls). La ley se justifica en situaciones de hecho derivadas del rgimen de bienes que rige al matrimonio. Por esto, en definitiva, aun los re gmenes jurdicos divergentes ceden ante la realidad: la distincin entre el matrimoni o de los que tienen algo que heredar (condicionado) y de los que no tienen nada (no condicionado). -Respecto de la inferioridad legal de la mujer, sostiene que no es causa, sino efecto, de la opresin econmica que sufre. De la mujer productora a la mujer criada principal en el rgimen patriarcal, separada y marginada de la produccin, situacin que se revierte cuando el capitalismo (y la gran industria) ab re la puerta a la obrera, pero de tal manera que existe incompatibilidad entre s u funcin domstica y su funcin de trabajadora industrial, y as slo puede ser plenament e ejercida una a expensas de la otra. "Lo mismo que en la industria le acontece a la mujer "'""e'todas tas ramas del trabajo, incluidas la medicina y la abogaca". En la familia moderna el hombre es el burgus y la mujer es el proletario, sostie ne. Y esta situacin, cabe agregar, se ha modificado muy lentamente a lo largo de este siglo. Segn Engels, slo la supresin de la familia individual como unidad econmi ca puede dar igualdad a la mujer con el hombre. Relaciona las bases de la monoga mia con las bases de su contrapartida: la prostitucin. La monogamia surge, a su j uicio,

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de la riqueza y la voluntad de que sea slo trasmitida a la descendencia legtima. E sto explica la sancin jurdica deladulterio de la mujer (que poda introducir hijos i legtimos en el matrimonio) , y la ausencia de "sancin para los hombres; que as pudi eron practicar, abierta u ocultamente, la poligamia. La pregunta siguiente es: s i l monogamia apareci por causas econmicas, desaparecer cuando se suprima el derecho hereditario? Lo que desaparecer, segn Engels, es la ficcin mongama y se podr llegar a una monogamia verdadera y plena. Si no existe sino propiedad social, si los hij os legtimos y los naturales merecen la misma atencin, si la economa domstica es un a sunto social, desaparecer el temor a la ilegitimidad del nacimiento que por motiv os econmicos (encubiertos por consideraciones morales) impide el sinceramiento de las relaciones entre hombres y mujeres. Se terminar tambin con la "deshonra de la s mujeres" y la "honra de la virginidad" (1979:72/4). Para la poca en que fueron escritos, signada por una espesa ideologa matrimonial plena de ficciones y justif icatoria de profundas desigualdades, estos prrafos muestran un sentido crtico que, sin duda, sirvi como elemento de reformas futuras en la vida social familiar y, consiguientemente, en el derecho. No obstante, la dependencia de lo econmico agot a lo social y supone para el proletariado reglas distintas que no eran confirmab les. El matrimonio es libre para la ley y para los proletarios. No ser libre en s u concertacin, sostiene, sino cuando, suprimindose la produccin capitalista y las c ondiciones de propiedad creadas por ella, se aparten las consideraciones econmica s que an ejercen poderosas influencias sobre la eleccin de los esposos. Entonces e l matrimonio no tendr, a su juicio, ms causa determinante que la inclinacin recproca . Y no slo ello, sino que la infidelidad, tolerada por las mujeres por causas eco nmicas (preocupacin por su propia existencia y por el porvenir de sus hijos), ya n o tendr justificacin ni aceptacin. Esto convertir en mongamos a los hombres ms que en poligmicas a las mujeres. Engels sostiene que desaparecer tambin la indisolubilidad matrimonial, ya que si la pauta del amor sexual es el nico justificativo matrimo nial, cesado ste no debe existir matrimonio, pues no hay motivos individuales ni sociales para que subsista. Mucho de este proceso ha ocurrido sin la supresin del capitalismo y sin el advenimiento de la propiedad colectiva. Pero la exposicin e s una muestra acabada, seguramente la ms clara dentro de la teora conflictiva inic ial, .de la dependencia de los hechos jurdicos respecto de los sociales, a lo que se suma, en el caso, la dependencia de los hechos sociales de los econmicos, por la cual parece que la conducta monogmica, ms all de la legislacin matrimonial monogm ica, depende de la economa.

150 SOCIOLOGA DEL DERECHO : t- Se ha intentado en las pginas precedentes una lectura de la obra de Marx y E ngels. Reservamos el anlisis de la posicin marxista, tal como evolucion con posteri oridad, al Captulo VI, referido a la^soeMoga del rierechaconflictiva en el present e siglo, y parte del VIII, donde se estudian las ramas de la criminologa crtica., All se ver que Marx ha sido interpretado, reinterpretado, e incluso falsificado, p ara responder a los intereses tericos o polticos de los intrpretes. Sin embargo, de be aceptarse que esta es la suerte ltima de todo pensador relevante, que interesa a veces no tanto por lo que exactamente manifest (objeto difcil, si no imposible, por el carcter multifactico del lenguaje y la profusin de la obra), sino por la si miente que en otros genera reflexiones aplicables a diversos -tiempos y lugares.

Captulo III LAS LNEAS DEL PENSAMIENTO SOCIOLGICO-JURDICO EN EL SIGLO XX 1. Introduccin.

Al exponer las lneas tericas del pensamiento social de este siglo, en un trabajo a nterior (Fucito, 1988:70 y ss.), sealamos ocho vertientes principales: 1) el orga nicismo positivista; 2): el conductismo social; 3) el organicismo historicista; 4) el neopbsitivismo; 5) el formalismo; 6) el estructural funcionalismo; 7) las nuevas teoras del conflicto social, y 8) la sociologa crtica"Si se quisiera encontr ar representantes de esas lneas en la sociologa jurdica, apareceran desde el inicio dos problemas: no todas las lneas estn representadas y algunas de las que podran as imilarse no pertenecen a la sociologa sino a la filosofa del derecho. Entre las, q ue encontramos sin gran dificultad, con la salvedad de que algunos juristas no h an elaborado excesivamente las lneas de pensamiento social que sustentan sus conc epciones jurdicas, lo que permitira incluirlos en ms de una orientacin, sealamos: **. ) El organicismo positivista. Por constituir en muchos aspectos la obra de Durkh eim, Tnnies y Pareto la continuacin de los puntos de vista de Comte y Spencer (a p esar de.la distancia que han querido poner, sobre todo Pareto, con sus antecesor es), las concepciones jurdicas de esos autores pueden incluirse en esta lnea, del mismo modo que la obra general. Tambin existen juristas que han adscripto a esa p osicin, de modo que estimamos tanto a Ehrlich como a Cruet, Gny, Duguit, Nardi Gre co y Gurvitch, partcipes de la misma, pese a las diferencias que existen entre la obra de unos y otros. Por ltimo, y no obstante repetir ideas de Gny, Ehrlich y Cr uet, entre otros, daremos un lugar especial a Kantorowicz y a su Lucha por la ci encia del derecho, ya que consiste en un anticipo de la sociologa del conocimient o jurdico, por la particular

152 SOCIOLOGA DEL DERECHO interpretacin de las obras sociolgico-jurdicas que lo precedieron. b) El conductism o social. Con la prevencin de las numerosas subramas de esta escuela, y con el da to comn de presentar una teora de la accin social en su base, puede indicarse a Max Weber como representante, cuya obra abarca tanto el campo de la sociologa genera l como el de la sociologa del derecho en concreto. Esto es as a pesar de la concep cin formalista que Weber tiene del derecho, pues su tipologa de la dominacin y de l a accin social excede en mucho el abordaje puramente formal del objeto jurdico. Ta mbin las obras de Gabriel Tarde y de Edward Ross merecen ser consideradae en este lugar, as como a Rudolph von Ihering entre los juristas. Separamos la rama anglo sajona del interaccionismo por la importancia que revisten Holmes, Brandis, Cardo zo, Gray, Frank y Pound, si bien puede sealarse que, en general, el interaccionis mo se encuentra en la base de sus obras, pero no ha sido desarrollado ntegramente . c) El organicismo historicista. Como consecuencia de la ruptura entre el posit ivismo y el organicismo se presentan dos ramas. Una es el neopositivismo, que po r los motivos que ms abajo se dan excluimos de la sociologa jurdica. La otra es la del epgrafe, de la que Sorokin es el principal exponente en teora social, y los su stentadores de la teora de la institucin (Hauriou, Renard), los representantes esp ecficos en la vertiente sociolgico-jurdica, no obstante el dato de dogmatismo jurdic o que presentan, segn se refiere ms adelante. d) El estructural funcionalismo. Derivado del organicismo, ha tenido un desarrollo importante a partir del segund o tercio del siglo en la obra de importantes socilogos (Parsons, Merton), que ha dado lugar a numerosas formulaciones de teoras jurdicas de esa base: pueden citars e a Evan, Bredemeier, Friedman, Luhmann y a todos aquellos que _a partir de una p tica semejante han considerado al derecho como subsistema funcional, as como han originado el desarrollo de los estudios de los subsistemas estructurales corresp ondientes (administracin de justicia, polica, etc.). Probablemente es la lnea que ms trabajos concretos ha inspirado hasta la poca contempornea inclusive, y sin perju icio de haber sufrido, tal como ocurri en la sociologa general, el embate de las v ertientes crticas.

E L PENSAMIENTO SOCIOLGICO-JURDICO EN EL SIGLO XX 153 e) Sociologa crtica del derecho. Para abordarla hemos fragmentado la exposicin de l a siguiente manera: en el Captulo VI se toma la visin de las primeras dcadas del si glo presente, mediante Renner, Menger y Lenin, que sirven de introduccin general a Stucka y a Pasukanis, autores que se han desarrollado con alguna amplitud por constituir intentos que, inspirados en el marxismo original, pretendieron realiz ar una teora del derecho que respondiera a la visin sociolgica del mismo. En el seg undo de los autores citados culmina una suerte de "realismo jurdico marxista", qu e es rpidamente ahogado por el voluntarismo normativista de Vynsinsky, que repres enta, durante Stalin, una versin similar a la de Kelsen. El desarrollo y la confr ontacin de estos puntos de vista resulta sumamente til para mostrar que la caracte rstica atribuida al orden jurdico como dependiente de las condiciones de vida soci al (en este caso,"de la estructura econmica), se opone a la concepcin del derecho como variable independiente; esto ha ocurrido tambin en el rea sovitica, a pesar qu e las opiniones de Marx podran considerarse un impedimento para la segunda altern ativa. En cuanto a las restantes lneas del pensamiento sociolgico general anotadas al comienzo (neopositivismo y formalismo), se han desarrollado como vertientes filosficas. Su preocupacin no pasa por la aplicacin concreta del derecho sino por l a o las lgicas que pueden utilizarse para su desenvolvimiento terico. 2. El organi cismo positivista jurdico de los socilogos generales. a) Emilio Durkheim. Nos inte resan las referencias que sobre el derecho se hacen en De la divisin del trabajo social, Las reglas del mtodo sociolgico y las Lecciones de sociologa. Si partimos d e la base que el ordenamiento jurdico (y cada norma en concreto) es un hecho soci al, puede aplicarse lo expuesto por Durkheim al tratar del hecho moral, en el pr imero de los trabajos citados, para caracterizar al sistema legaLcomo tal - - _._ >_...-.De este modo, el derecho consiste en reglas de accin que se reconocen a pa rtir de ciertos caracteres distintivos: debe ser posible observarlos, describirl os y clasificarlos, as como buscar las leyes cientficas que los expliquen (hechos sociales). Del orden jurdico no interesa su fin trascendente, sino su condicin de histrico, su desarrollo con el imperio de causas de este tipo, su funcin en la vid a temporal. Si es de tal manera en determinado

154 SOCIOLOGA DEL DERECHO momento, se debe a que las condiciones en tas que viven en ese momento los hombr es no permiten que sea de otra manera. Cambia el derecho cuando cambian las cond iciones: el derecho se forma, se transforma y se_mantiene por razones de tipo ex perimental. No implica renuncia de mejorar la realidad (moral o jurdica) su propu esta de explicarla causalmente. Se trata de resolver cul puede ser el mejor conju nto de leyes, pero a partir de su estudio cientfico. No se renuncia a un orden ju rdico ideal o mejor: pero al ideal slo puede llegarse luego de observar lo real. A l igual que la moral, para Durkheim el orden jurdico es un sistema de hechos real izados, ligado al sistema total del mundo. Esta es una consideracin subsistmica de ese ordenamiento respecto del sistema social total: una concepcin de las normas jurdicas como variable dependiente de la sociedad. Como es un hecho social, no pu ede ser fcilmente alterado, ni siquiera cuando el cambio sea deseable; como es so lidario con otros hechos, no puede ser modificado sin que aqullos sean alcanzados . A menudo es muy difcil calcular por adelantado el resultado final de esta serie de repercusiones. Por ltimo, no puede durar a menos que sirva para algo y que re sponda a alguna necesidad; esto lleva a considerar la derogacin y creacin consuetu dinaria de normas jurdicas en caso de lagunas sobre temas que constituyen hechos sociales histricos o bien presentan una necesidad de regulacin. Esta clara conside racin del "derecho como hecho" y su vinculacin con otros hechos puede resumirse en la mxima: "No es todo lo que debe ser" (1967:35 y 36). Debe tenerse presente tam bin que Durkheim estudia la solidaridad social (y su correlativa tipologa sobre la divisin del trabajo social) a partir .del derecho, porque la solidaridad es un h echo interno que se nos escapa, y el orden jurdico es un hecho externo que puede ser estudiado. "La vida social, en todo lugar donde existe en forma duradera, ti ende inevitablemente a tomar una forma definida y a organizarse, y el derecho es slo esta organizacin misma en lo que tiene de ms estable y preciso" (1967:61). Cmo r esuelve Durkheim el posible conflicto entre norma jurdica y costumbre? Consideran do patolgicos los estados sociales de discrepancia: es cierto que el orden jurdico refleja slo una parte de la vida social, pero normalmente las costumbres no se o ponen a l sino que son su base. Si ocurre lo contrario, ya no coincide con el est ado presente de la sociedad y no obstante ello "se mantiene sin razn". Estos caso s "no pueden durar sin peligro". Aun dejando de lado la inconsecuencia de consid erar la existencia de hechos sociales sin razn (puede haber, y de hecho hay, pode rosas razones para mantener en los papeles normas que nadie cumple), este punto es de suma importancia: si las leyes no tiene la costumbre como base, se resiste su cumpl-

E L PENSAMIENTO SOCIOLGICO-JURDICO EN EL SIGLO XX 155 miento. Cuando las costumbres se degradan, las normas racionales para fines soci ales son dejadas de lado a favor de normas corruptas que benefician ilegtimamente a algunos. Pero tambin puede ocurrir que las costumbres evolucionen (por ejemplo , hacia una mayor igualdad social, como ha ocurrido desde la poca feudal) y el de recho escrito constituya el baluarte de los privilegios. En este caso, la separa cin de la conducta prescripta por la norma tiene como fundamento un ideal que pue de ser compartido. En ambos casos, ms all de considerar a uno como degradante y co rrupto y al otro como valioso y superior, desde el punto de vista sociolgico la e xplicacin es la misma: el derecho escrito pierde legitimidad social (porque es ob stculo al egosmo institucionalizado, o porque no se cree en los privilegios que es tablece); se atena siempre frente a un sistema de normas de ms peso, que es el rea lmente practicado o el que tender a consolidarse en la ley. Estas ideas estn expue stas o sugeridas por Durkheim y constituyen uno de los pilares de la sociologa de l derecho. En general se hace menor mrito de lo que antecede que de otros puntos que, si bien son significativos, no constituyen un aporte similar. Me refiero a la dependencia del orden jurdico de las formas de solidaridad (ya que el derecho, las reproduce y se han eliminado por definicin las discrepancias), lo que impide partir de clasificaciones jurdicas para entenderlo sociolgicamente. Esta idea es derivada de la dependencia de las normas jurdicas respecto de la sociedad y compa rtida por todos los que pueden llamarse socilogos del derecho. Rechazadas las cla sificaciones jurdicas (por ejemplo, entre derecho pblico y privado), es necesario encontrar una caracterstica de los fenmenos jurdicos que vare junto con ellos, y Dur kheim la encuentra en la sancin. As, definido el derecho como toda norma de conduc ta sancionada, hay, segn el autor, dos tipos: las que implican una disminucin impu esta al agente (derecho represivo) y las que significan una restitucin de las cos as al estado anterior (derecho restitutivo) (1967:65). Respecto de las primeras, la comprobacin de las variaciones del derecho represivo prueban que el elemento permanente y general que pudieran presentar no puede encontrarse entre las propi edades intrnsecas de los actos impuestos o prohibidos por las normas penales porq ue presentan gran diversidad. Deben encontrarse entonces, segn Durkheim, en las r elaciones que tienen con alguna condicin exterior a ellas. Un acto es definido co mo criminal, segn la conocida caracterizacin del autor, cuando ofende los estados fuertes y definidos de la conciencia colectiva, definida a su vez como el conjun to de creencias y sentimientos comunes al trmino medio de los miembros de una mis ma sociedad (1967:75).

156 SOCIOLOGA DEL DERECHO Un acto criminal no es reprobado porque sea un crimen sino, al contrario, es un crimen porque es reprobado. La reaccin es comn porque al haber sido atacada la con ciencia colectiva, ella debe resistir; de all que no sea una reaccin individual, c omo alguna vez lo fue. La importante conclusin de esta concepcin es la dependencia del delito (hecho social) respecto de la sociedad, y la dependencia de la norma jurdica penal (hecho social) de la misma sociedad, representada aqu por la "conci encia colectiva", trmino que entendemos por el conjunto de creencias y normas efe ctivamente cumplidas por la sociedad. La reprobacin que funda la sancin slo puede s urgir de otra norma, no jurdica, y de nuevo observamos que si no hay un sistema d e respaldo, no habr delito sancionado, aunque el "debe ser sancin" conste en los cd igos penales. La voluntad concreta de castigar al desviado no surge de la ley ni del juez; surge de la creencia de que . es correcto el castigo en ese caso porq ue ofende las normas ticas, religiosas, costumbres. Si esto no ocurre, podrn los cd igos inscribir las declaraciones que se consideren ms avanzadas, pero esto no cam biar la realidad, como escriba Carlos Comte. Este es un punto central de la concep cin sociolgica del derecho, que origina un permanente enfrentamiento con los parti darios de la autonoma legal: stos no observan el limitado cumplimiento de la ley p enal, la relacin entre denuncias y sentencias y otros fenmenos sociales sealados po r los criminlogos. Frente al incumplimiento de la ley de nada sirve sealar que los jueces son "desviados" o que la comunidad no la respeta. Lo importante es enten der las causas sociales de la desviacin, tema ajeno, en general, a los juristas. -" "' ' Sigamos con Durkheim, que nos ha sugerido la precedente digresin. Otra re ferencia importante al derecho se encuentra en Las reglas del mtodo sociolgico; al l alude a la normalidad del crimen y a su concepto de que las condiciones con las que se relaciona son indispensables para la evolucin de la moral y del derecho. P ara el autor, el crimen es un agente del cambio social, ya que puede anticipar l a futura moral. De hecho, Scrates, correctamente condenado de acuerdo con las ley es atenienses, fund una nueva concepcin de la que hoy todava somos tributarios; muc hos murieron bregando por la libertad de pensamiento y de religin, por luchar con tra la esclavitud. Todos fueron condenados como criminales de acuerdo con las le yes de sus socie___dades; jaero gracias a ellos se cuentan hoy muchos de los log ros morales e intelectuales de los seres humanos. j3i bien respecto de estos pun tos la sociologa no tiene dudas, no pretende tampoco conocer por anticipado cules leyes actuales sern en el futuro consideradas injustas, y quines, de los hoy trata dos como desviados o delincuentes, sern los fundadores de nuevas concepciones. La profeca no es tarea cientfica; sin embargo, la

E L PENSAMIENTO SOCIOLGICO-JURDICO EN EL SIGLO XX 157 inquietud que en muchos idelogos suelen originar estas reflexiones constituye un elemento adicional para desconfiar de la sociologa, por parte de aquellos que con sideran su modo de sentir y pensar una concepcin eterna, ajena a la historia. Est o le ocurri a Augusto Comte y luego a Durkheim, a partir de su idea de la "normal idad del crimen", no obstante su aclaracin que descartaba la normalidad del delin cuente. Tambin en Las reglas del mtodo sociolgico se expone la idea que la pena no puede considerarse un remedio, ya que el delito no es una enfermedad. Todo ello remite a que el castigo es funcin de la conciencia colectiva de la comunidad, y sl o en la medida de la afectacin de sta se reprimen jurdicamente las conductas. ;^ :w Nos referiremos, por ltimo, a la obra que especficamente se relaciona al derecho. sta es el conjunto de cursos dictados en Burdeos entre 1890 y 1900, editados pos teriormente con el ttulo de Lecciones de sociologa (Fsica de las costumbres y del d erecho), -y que constituye una sociologa poltica y jurdica. All define Durkheim la fs ica de las costumbres y del derecho como aquella que tiene por objeto el estudio de los hechos morales y jurdicos, definidos como reglas de conducta sancionada, y cuyos problemas son dos: 1) causas y fines tiles de las reglas, que remiten a l a constitucin histrica de las mismas, 2) cmo son aplicadas por las personas, esto e s, cmo funcionan en la sociedad (1965:43). Para el autor, el mtodo de esta fsica de l derecho (o sociologa del derecho) debe ser doble: la historia y la etnografa com paradas (para determinar la gnesis de la regla) y la estadstica (para medir el gra do de autoridad relativa de las reglas ante las conciencias individuales y descu brir las causas en funcin de las cuales vara). No cabe pensar que Durkheim haya co nsiderado que el mtodo sociolgico, del cual formul sus primeras reglas, deba ser ex cluido de esta rama de la sociologa; ms bien, debe ser completado con los tres que indica. - " ~ '^ '"~ ""; Vuelve Durkheim a insistir en el carcter social del derecho a partir de la evalua cin de la inexistencia de una mala in se. "El robo slo es castigado porque est proh ibido. Supongamos una sociedad que tenga de la propiedad una idea diferente a la nue nosotros tenemos, y muchos actos que hoy en da son considerados robos y cast igados como tales perdern su carcter y cesarn de ser reprimidos. La sancin no depend e, pues, de la naturaleza intrnseca del acto, Jfajque^ puede ji.esapare_cer._y_ e l acto seguir "siendo lo que es. Depende enteramente del vnculo que apoya este ac to en una regla que lo permita o que lo prohiba. Y es por esto que se definen to das las reglas del derecho y de-la moral" (1966:44 y 45). Estas reflexiones son ms valiosas que el raspamiento de vestiduras que muchos idelogos hacen frente a la disminucin del castigo de los delitos en determinados mo-

158 SOCIOLOGA DEL DERECHO mentos de la vida social. Significa que cuando se asiste a un aflojamiento de la represin, lo que ocurre es que se ha perdido consenso sobre el valor de los bien es tutelados, sea por los rganos encargados de hacerlo (polica, administracin judic ial), sea por los sectores que rigen la comunidad o por sta, en conjunto. La ley deviene en letra muerta, en parte, porque ya no se cree en que deban castigarse los actos que all se mencionan. Frente a este hecho social de difcil manipulacin, co mo todos los hechos sociales, las declamaciones son impotentes: la aplicacin de la s leyes es una variable social y carece de la autonoma que quiere verse en ella. La idea del desfase entre derecho y sociedad se reitera en la obra: "No existe n inguna institucin que no degenere en algn momento dado, ya sea por no saber cambia r a tiempo para acomodarse a las nuevas condiciones de existencia, ya sea porque se desarrolla en sentido unilateral, dejando de lado algunas de sus propiedades , lo que la vuelve incapaz de cumplir los servicios a los que estaba destinada. Esto puede ser motivo para buscar reformarla, pero no para declararla definitiva mente intil y suprimirla" (1966:66 y 67). Sociedad que se modifica ms all de la pre visin jurdica, disposicin legal interpretada de un modo ajeno a los presupuestos co nsiderados en su sancin, ambas causas de un desfase que debe llevar a la reforma del orden jurdico. Buena parte de la obra se dedica, por otra parte, a reivindica r la moral corporativa, y el sistema corporativo, basada, segn dice, no slo en raz ones econmicas, sino tambin morales, ya que considera que la rehabilitacin de la mo ral profesional a travs de corporaciones que las ejecuten no permitira la sustracc in de las funciones econmicas de estas morales especficas. Considera que en las soc iedades desarrolladas las actividades econmicas se rigen por la moral y el derech o comn, pero stos no se han construido para la vida especial de los oficios. La mo ral profesional no debe ser slo la del mdico, abogado y sacerdote, tambin debe ser la del comerciante y del industrial, del empleador, etc. Durkheim aspira a que l a corporacin tenga en lo futuro un papel ms importante que en el pasado, y que sus tituya al distrito territorial como unidad poltica del pas (1960: 72, 78, 82). Lam entablemente, sus aspiraciones se concretaron, ya que esta obra, escrita en los primeros aos del siglo, vaticinaba el auge corporativo europeo de las dcadas sigui entes, pero exclusivamente en este aspecto. El derecho de las sociedades corpora tivas, lejos de constituir lo que pretenda Durkheim, degener en aberraciones que, por conocidas, no es menester reiterar aqu. La obra de Durkheim constituye una re afirmacin importante del punto de vista sociolgico en derecho, la primera signific ativa desde la teora general en este siglo, desde una ptica

E L PENSAMIENTO SOCIOLGICO-JURDICO EN EL SIGLO XX 159 cooperativista, que en la versin del autor se convierte en corporativa. b) Ferinan d Tonnies. Nos hemos referido en otro lugar al organicismo de Tonnies, basado en su idea de voluntad colectiva que deriva de una voluntad humana fundada en apet itos y deseos, y a sus criterios cardinales de voluntad esencial y voluntad arbi traria. stas determinan la presencia de una comunidad o una sociedad (Fucito, 198 8). Sealemos ahora que de cada tipo de convivencia deriva un tipo de derecho, de modo que para Tonnies la dependencia del orden jurdico respecto de la sociedad es clara y evidente. El derecho no deriva de pensamientos o de opiniones sobre la justicia; es el tipo de convivencia el que crea las formas de ordenamiento jurdic o. De este modo, as como a la llamada voluntad esencial propia de las comunidades corresponde un derecho derivado de las exigencias de la vida vegetativa, a la v oluntad arbitraria le corresponde uno derivado del intercambio: de un derecho so bre la posesin a un derecho sobre el intercambio de valores y bienes, tal la evol ucin de las formas jurdicas (Tonnies, 1947:232 y 233). El primero de estos derecho s, referido a la vida familiar comunitaria, se basa en costumbres y recibe su co nsagracin por la religin. El derecho que corresponde a las sociedades es contractu al y vlido por el poder del Estado (1947:234). Estas definiciones, que son tambin de derechos naturales respectivos a cada forma de convivencia, definen tambin dis tintos tipos de moral. Entre ellas, las comunitarias son preferidas por Tonnies como superiores, pues estn fundadas en el altruismo, no sobre el egosmo, y sobre l a unin del derecho y la moral, y no en su separacin. La crtica al derecho societari o pasa entonces por su separacin de la moral, de las costumbres, por la sancin del Estado como nico fundamento y por representar un modo de convivencia inferior al comunitario. Debe sealarse aqu que Tonnies presta demasiada atencin a las teoras do gmticas del derecho, de modo tal que su sociologa del derecho aparece fundada en d os categoras: una, sociolgica (la comunitaria), y otra, jurdica (la correspondiente a las formas societarias). En esta ltima parece como que las costumbres y la rel igin carecen de lugar, y el derecho es simple instrumento creado por el hombre, s ancionado por el Estado, divorciado de los restantes sistemas normativos. En otr os trminos, Tonnies no ha prestado suficiente atencin al fundamento social del der echo, en el sentido de su permanente relacin con los restantes subsistemas de con trol social. Seala Treves que el socialismo de Tonnies. que lo lleva a criticar l a vida societaria por su crisis, a partir de las exigencias

160 SOCIOLOGA DEL DERECHO no satisfechas del movimiento obrero, se funda precisamente en esta valoracin de lo comunitario. El socialismo significara la exigencia de nuevas necesidades comu nitarias no satisfechas por el derecho y la moral societaria del liberalismo eco nmico y del capitalismo. La justicia social sera en este caso esa expresin que Tnnie s ve presente en las formas de convivencia agrarias por sobre las capitalistas i ndustriales (1987:53 y ss.). La sociologa del derecho aparece explcita, aunque, se gn creo, con bases truncas, ya que existe siempre una dependencia e interrelacin c on otros sistemas normativos, a pesar del "nico fundamento en el Estado", y en to do caso, la deficiencia del sistema jurdico societario es encontrarse atado a una moral individualista, y a una tica comercial, o, en ltima instancia al "espritu de l capitalismo" de base protestante al que aluda Max Weber. La rescatable conclusin de su sociologa jurdica es que el derecho, apartado de las exigencias comunitaria s y atado a conveniencias de intercambio, pierde el carcter de respuesta a las ne cesidades de los miembros del cuerpo social, para responder a intereses sectoria les, distanciada cada vez ms de una moral altruista y alejada tambin del consensus propio de los estadios sociales que valora. La ley creada artificialmente, raci onalmente, con apoyo estatal, no puede compararse, para Tonnies, con la derivada de una forma social que tiene respuestas costumbristas para los problemas de co nvivencia, respuestas que se fundan en la unin y no en la separacin individualista de los miembros. c) Vfredo Pareto. No encontramos en el Tratado de sociologa gene ral una sociologa jurdica especfica, sino solamente referencias y alusiones al dere cho; por esta causa el autor no se encuentra incluido en las reseas usuales .de n uestra materia. Sin embargo, Pareto presenta inters porque de su sociologa pueden extraerse conclusiones inmediatas aplicadas a los aspectos jurdicos de la socieda d; esto es as tanto en la teora de la accin como en la de los residuos y derivacion es. Toda la sociologa general de Pareto tiende a demostrar el carcter irracional y razonador del hombre y los estrechos lmites de la accin lgica. Debe recordarse que r a diferencia de Max Weber, Pareto considera que no existe tendencia histrica h acia ese tipo de accin y descarta que el mundo formal y racional _.?rjlo prevalezca sobre el histrico tradicional e informal. Esto da pie para realizar algunas concl usiones "deriyables del pensamiento del autor, sobre la bas de sus clasificacione s de los actos no lgicos (1916:1, 65 y ss.). :. Aunque en contadas oportunidades Pareto se refiere al derecho, se puede sin dificultad entender que la accin de lo s operadores del derecho (particularmente del juez) debera ser un

E L PENSAMIENTO SOCIOLGICO-JURDICO EN EL SIGLO XX 161 acto lgico, ya que pretende constituir una adecuacin de los medios a los fines tan to en la realidad como en la mente del actor. Pero muchas veces realiza actos no lgicos de la clase "no-s": el actor (juez) cree que los medios guardan relacin lgic a con los fins, pero esta relacin en realidad no existe; hay incongruencia entre l os elementos evaluados en el proceso intelectivo y la sentencia obtenida. Tambin pueden existir (y-de hecho se observa que existen) acciones no lgicas de la clase "s-s": el juez obtiene un resultado adecuado al medio empleado y subjetivamen-' t e tambin lo cree (congruencia entre los elementos evaluados y ]a sentencia), pero las realizaciones objetivas no corresponden a las propuestas ltimas de los que s ometieron el caso a la jurisdiccin; la sentencia es, en la prctica, una ilusin,' ya que no es cumplida ni hay medios reales para exigir su cumplimiento. Los ejempl os de Pareto al tratar este tipo de acciones (revolucionarios que obtienen resul tados que no buscaban, errores cientficos, ilusiones de polticos e intelectuales) se puedan extender fcilmente a las "ilusiones de los jueces" que creen que la esc ritura sobre un papel de determinados contenidos imperativos modifican necesaria mente la realidad. En trminos sistmicos, puede sealarse que se tratara del caso que el macrosistema social pone trabas a las propuestas (sentencias condenatorias)*d el microsistema. El juez, como intermediario en el circuito que parte del medio externo y vuelve a l, es impotente para satisfacer la peticin de control que provi ene de los que someten el caso (particulares o ministerio pblico), por variados m otivos: desde, la.insolvencia del deudor hasta la corrupcin del medio externo que esteriliza la posibilidad de concretar el castigo del delincuente identificado. La teora de los residuos y las derivaciones presenta varios puntos interesantes para el anlisis jurdico, en cuanto a que el estudio lgico de la conducta no lgica es , tal como pensaba Pareto, un tema fundamental de la sociologa, y especficamente t ambin "de' la sociologa del derecho."'Muchos hombres y "mujeres (ms de los que se c ree) actan de modo no lgico, aunque siempre se pretende lo contrario. Si buscramos la verdad (y este debe ser el objetivo de la ciencia, no la utilidad), deberamos tratar de desenmascarar estos actos, aunque en este punto debe recordarse que, p recisamente, Pareto entenda que no era una actitud necesariamente buena para la s ociedad: a veces son ms funcionales para el sistema las falsedades. La idea se ap lira si consideraremos que muchos de. lo4)jcecQncepiQs_s.Qbrg.la; lgica de los jueces , el castigo inexorable de los delincuentes y la objetividad de la justicia, son adecuados para el ajuste del'sistema social y para que los particulares no desc rean del sistema judicial y acudan a la venganza privada o a la justicia por pro pia mano. Esas creencias significaran disfunciones del sistema frente a la funcio nalidad del prejuicio. 11 - Sociologa del derecho.

162 " SOCIOLOGA DEL DERECHO "''" Sin embargo, el descorrimiento del velo sobre la realidad de los operadores d el derecho puede no tender al caos, sino a la correccin de las disfuncionalidades , percibidas tambin por los destinatarios del servicio, y en este caso el paterna lismo de Paretoresulta" enTltima* instancia-pernicioso. Para l, los residuos son e lementos constantes que representan sentimientos o estados psquicos subyacentes e n diversos tiempos y lugares, y las derivaciones son los encubrimientos racional izadores (justificaciones variables). Aquel que dice "me gusta esta solucin" o "n o me gusta la decisin", se encontrar alejado del campo de las derivaciones slo en e l caso que no pretenda justificar su preferencia. El que justifica, el que racio naliza, es objeto de estudio.. Queda jtambin excluido el comportamiento lgico, que no racionaliza sino que razona adecuadamente a los fines propuestos. Una senten cia realizada de acuerdo con la conducta lgica, funda racionalmente el fallo. Una sentencia algica justifica las preferencias de su autor. Estos fallos justificad os no son excepcionales; los realistas jurdicos en la tradicin anglosajona diran qu e el precedente no es buscado, sino inventado. Si bien las tradiciones jurdicas s on diversas, el resultado puede ser el mismo. Un juez que justifica su preferenc ia dictada por un preconcepto por medio de largas lucubraciones, es tpicamente un a persona que entra en el anlisis paretiano. En el anlisis de los residuos y deriv aciones de Pareto es visible la combinacin de la teora de la ideologa con el psicoa nlisis, a pesar de que el autor se opone a la primera e ignora al segundo. Si ana lizamos los tipos de residuos podemos encontrar elementos pertinentes para el anl isis jurdico en los siguientes: 1) Persistencia de los agregados. A diferencia de l instinto de las combinaciones (que sera aplicable en el poco probable caso actu al que se combinaran arbitrariamente elementos segn ideas fantsticas, pero que era el modo posible de llegar a una conclusin en el sistema medieval de pruebas), el residuo del epgrafe puede fundar sentencias actuales: mantener por tradicin combi nacin de elementos, que se justifican por esa misma tradicin: estabilidad y conser vacin. As, el modelo tradicional de organizacin familiar y del rol de la mujer, las creencias religiosas que pueden fundar con mayor precisin y cercana que las leyes invocadas, y de este modo constituirse en obstculos para las transformaciones vi olentas. ^ Una subespecie de este tipo de residuos es para Pareto "los que vincul an a los participantes de la misma profesin entre s", lo que me hace pensar en la ideologa profesional de abogados y jueces, que genera tradicin en el modo de pensa r, en el lenguaje y en las concepciones metajurdicas, a modo de una subcultura no necesariamente compartida por otros agrupamientos sociales

E L PENSAMIENTO SOCIOLGICO-JURDICO EN EL SIGLO XX 1G3 (y, extremando el anlisis en sociedades de grandes dimensiones, ni siquiera comn a todos los abogados y jueces practicantes de su profesin). 2)^Residuos.en relacin con la sociabilidad. ste-es otro-tipo pertinente para nuestro anlisis. Dentro de el los identificaba Pareto la necesidad de uniformidad, es decir, la necesidad de j uzgarse a s mismo y a los dems por criterios uniformes no racionales (costumbres, modas). Dentro de esta forma de conducta algica se presenta la necesidad de impon erse a los dems por cualquier modo (persuasin o fuerza), como consecuencia de la h ostilidad que generan las transgresiones a esos modos irracionales, aunque unifo rmes, de conducta. Cualquier neofobia, a la que son proclives algunos operadores judiciales y determinados crculos que se atribuyen el carcter de custodios paterna les de los valores en que dicen creer respecto de la conducta de los dems (tradici onalismo ideolgico), todo prejuicio que justifique una conducta aparentemente reg ida por la ley, sea de particulares o de agentes del Estado, cabe en esta catego ra. Al tratar de los residuos sexuales y de las largas justificaciones a favor de determinadas morales sexuales aceptadas como dogmas, sin observar su variacin en el curso del tiempo y en la extensin de las sociedades, se observa en Pareto al crtico de las normas sociales carentes de racionalidad (de acuerdo con su definic in de accin lgica), tales como las originadas en antiguas y oscuras tradiciones y e n usos irracionales. Los distintos tipos de residuos aparecen como conjuntos de sentimientos que actan permanentemente en las sociedades, y su persistencia, segn el criterio de Pareto, le hubiera permitido fundar sin dificultad una sociologa j urdica, teniendo en cuenta que el derecho, aun como formulacin racional, nunca pue de superar la irracionalidad social presente en las conductas humanas. Esta soci ologa jurdica hubiera sido pesimista como toda la sociologa paretiana, jen el senti do de no admitir que el hombre moderno pudiera superar las viejas trabas que con dicionaron su accionar a lo largo de la historia. Las derivaciones (estudio de l a ideologa, aunque Pareto no utilizaba ese trmino) buscan explicar las teoras justi ficativas por las cuales las personas confieren una lgica aparente a lo que en re alidad no la tiene en la medida y extensin supuesta por los actores. De ellas res ultan pertinentes, a mi entender, para el objetivo de una sociologa jurdica, en es pecial por su utilidad para el anlisis d contenido de los fallos judiciales, las s iguientes: 1) Las afirmaciones dogmticas, indiscutibles e independientes de la ex periencia, con poca fuerza demostrativa, pero gran fuerza persuasiva (por lo men os en el intento). Si bien reducidas se supone en la aplicacin del derecho moderno, todava pue-

164 SOCIOLOGA DEL DERECHO de, identificarse ese uso del lenguaje en muchos fallos, toda vez qefuna afirmacin pretenda autosustentarse. " "" ,Jl "^"(**' " * * ''TV*

%*2) El argumento de autoridad es ms comn que el anterior, . ya que se justifica en l ua solucin por el recurso de la opinin indiscutida de algn maestro, o simplemente por adscribir a una lnea de las varias posibles, sin explicar los fundamentos por los que se opta. 3) La aceptacin de sentimientos o principios, otro de los tipos de derivaciones, merece una alusin concreta al derecho por parte del autor. Aqu a lude no slo a "entidades metafsicas" sino a entidades jurdicas, cuyos principios no -pueden discutirse: la teora del pacto social, la solidaridad, el deber social, l a paz obtenida por el derecho, la Jimocracia, no constituyen a su juicio fundamen to de solucin alguna, en especial por ja vaguedad del contenido que justifica ejde finitiva cualquiervSolucin posible. ; >tfI4) La persuasin'pr~pruebas verbales. Este ,tpo de derivaciones es sumamente comn en el discurso poltico, incluso en el apoltic o-jurdico. Consiste en apelar a palabras que pueden fundar todo tipo de seudorazo namientos; en este: caso, que podra considerarse parcialmente superpuesto con el anterior, se refiere al discurso emotivo que pretende hablar al corazn antes que a la mente. Paradjicamente, ste fue el sistema- discursivo utilizado por los regmen es que hicieron de Pareto una fuente de inspiracin (como el de Mussolini). El dis curso parlamentario moderno tiene mucho de emotividad como base de la conviccin a la que se pretende inducir, y la experiencia indica que es utilizado muchas vec es para fundar soluciones que se suponen tcnicamente adecuadas a intereses supues tos o reales, sobre los aspectos ms variados de la vida social regulados por el s istema legal. Otro caso comn es el juicio oral, cuando los abogados intentan de e ste modo _. persuadir al jurado de la inocencia o culpabilidad del procesado; Con lo expuesto creo haber mostrado que este autor tiene del orden jurdico una visin totalmente dependiente de la realidad social, y de su existencia, una concepcin q ue estima reglada y conducida por el irracionalismo omnipresente, del que slo se salvan los escasos agentes racionales del sistema social. Estos operadores cientf icos "lgico-experimentales", son identificados por el autor con profesiones .k la s que el derecho s ajeno, porque es "independiente de cualquier consideracin- jurdi ca, tica o mo''- ral.jel acto lc^o"pede^er-j\trdicbntu ingm%o.al realizar una - - ob autorizada) pero^tambin antijurdico (el.,planeamiento de un delito) o inmoral (uh~ especulador'calculando sus objetivos). -cs|-Por todo ello, estim que, a pesar de tratarse-de menciones "generales, es posible reconstruir una sociologa jurdica de la obra de Pareto, y sta debe formar parte de un estudi sobre los tericos sociales generales que se han referido al derecho, ya que cons-

EL PENSAMIENTO SOCIOLGICO-JURDICO EN EL SIGLO XX 165 tituye una de las vertientes en que.se ha expresado el positivismo jurdico en el siglo XX: en este^as.la orgamcista.-en-laiTVK!'imic:ta ronrencin social del autor'me ^consideramos.

3. La sociologa del derechlorganidsta y positivista . en la obra de los uristasldel oresente sialo.^ Segn hemos sealado anteriormente, nos ocuparemos e un reducido gr upo de juristas cuya orientacin en la sociologa del derecho puede justificarse de acuerdo con las indicadas en el ttulo. Ellos son Ehrlich, Cruet,~Gny, Dguit, Nardi Greco, Gurvitch y Kantorotvicz. a) Eugen Ehrlich. Para muchos autores es el fund ador de la sociologa jurdica, por el nfasis del anlisis sociolgico en su obra que es otal y por,tratarse de un jurista y.profesor de.derecho civil que ingres en la soc iologa a travs de su primitiva adhesin a la Escuela histrica del derecho (Arnaud, 19 81:98). Los Principios fundamentales de la sociologa del derecho de este autor, n acido en 1862, datan de 1912, y fue la obra, elegida por Kelsen para su crtica a las posiciones sociolgico-jrdicas, segn sealamos al tratar de la concepcin sociolgic el derecho. Ehrlich considera que la ley es un fenmeno social y por ello cualquie r clase de ciencia legal (jurisprudencia) es una ciencia social. En consecuencia , la ciencia del derecho es una parte de la ciencia terica de la sociedad (sociol oga): la sociologa del derecho es la ciencia terica del derecho. A partir de estas consideraciones se concluye que su posicin .- es la-del positivismor ya -que la o beervacift-de-les-Beehos-es-el mtodo de la sociologa del derecho (1936:473) y la ci encia as entendida es emprica. En el breve prefacio a su obra sostiene: "Si el pre sente volumen debiera ser resumido en una sola proposicin, sta sera: hoy, igual que en cualquier otra poca, l centro de gravedad del desenvolvimiento legal no reside en la legislacin ni en la ciencia jurdica, ni en la decisin judicial, sino en la,s ociedad misma". El aspecto organicista ae su cuncepcun ueriva uc BUUSIUCIOI que n o hay derecho individual/ltto qu Iodo l derecho ezwctot, y especialmente derecho de asociaciones (1936:42), descubrimiento que atribuye a Gierke. El derecho es pro ducto de la vida comn de los hombres, esto es, de la asociacin', que es al finjnde pendiente de ellos y tambin de la fuerza exterior del Estado, consideracin similar a la que efectuara Hauriou. Esta asociacin es la fuente del poder coercitivo de las normas, ejercida socialmente.

166 SOCIOLOGA DEL DERECHO Ehrlich considera que el fenmeno social que debe ser estudiado por el cientfico ju rdico est constituido por los hechos, no por las palabras de la ley; por ejemplo, los usos que asignan a cada miembro de las asociaciones humanas su posicin, las r elaciones d dominacin" y" d posesin, los acuerdos. Obsrvese que los usos, considerado s hechos sociales al estilo de Durkheim, son normas; y las relaciones de dominac in (fenmeno del poder) tambin son normativas. Aclara el autor que a esa consideracin de los hechos debe ser agregada la proposicin legal, entendida slo como un hecho; por ejemplo, con referencia a su origen o a sus efectos, a todas las fuerzas so ciales que conducen a la creacin de la ley. Este agregado es pertinente, porque d e lo contrario se podra pensar que el uso es "el hecho del derecho" cuando en rea lidad, por faltar la norma escrita, se determina su existencia por la observacin de su prctica, de la cual se infiere la norma. Para Ehrlich, la ciencia del derec ho es tanto histrica como etnolgica (al igual que para Durkheim), porque el derech o de las naciones ha pasado aproximadamente por los mismos estadios de desarroll o. As la principal funcin de la historia del derecho es suministrar el material a la sociologa del derecho, pero teniendo en cuenta que no se trata de la historia de la proposicin legal ni de las fuentes ni de la doctrina legal, sino de las ins tituciones jurdicas. Del mismo modo, la historia econmica y social es fuente de la sociologa del derecho (1936:475, 476). Respecto de los objetivos de una ciencia sociolgica del derecho, que segn vimos es la nica posible, sostiene Ehrlich que la primera funcin es presentar una exposicin de los elementos comunes en las relacion es legales, sin referencia al derecho positivo que las gobierna, y estudiar'los elementos peculiares de cada relacin con referencia a sus causas y sus efectos. E n el campo del derecho pblico, sobre todo criminal, seala el autor el avance reali zado, a diferencia del campo del derecho privado. Sugiere estudiar el derecho vi viente, que es el que existe aun si no se ha plasmado en normas jurdicas; su fuen te de conocimiento es en primer lugar el documento legal; en segundo trmino, "la observacin directa de la vida", del comercio, de los usos y costumbres y de las a sociaciones, no slo de las reconocidas sino tambin de las desaprobadas (1936:493). Puede verse en este prrafo una avanzada propuesta de que se estudien los tipos i lcitos de control social como parte de la sociologa del derecho, trabajo parcialme nte desarrollado por Stherland, aos despus. Debo destacar adems el valor que le otor ga al documento legal para la investigacin sociolgica, no slo para determinar norma s de derecho consuetudinario o aplicables exclusivamente a determinadas ramas (c omo el derecho comercial). Mucho ms tarde se valoriz este tipo de material como ba se significativa de estudio en la investigacin del derecho practicado.

E L PENSAMIENTO SOCIOLGICO-JURDICO EN EL SIGLO XX 167 Segn Treves, el punto de vista ms importante de Ehrlich es la idea del derecho com o derecho de las asociaciones (fbricas, haciendas agrcolas, etc.), lo que lo lleva a promover su estudio (1977:78) y a preparar un ambicioso proyecto para investi gar el derecho efectivamente practicado en Bucovina (estado en-el que ~ fue rect or de la Universidad de Czernowitz), propuesta inicial de investigacin emprica en sociologa del derecho. Torneo, a su vez, seala que Ehrlich realiz el intento ms dire cto y decidido para elaborar, sobre la base de la ciencia social, un concepto au tnomo del derecho, precedente que os afirmar en un clima cultural no dispuesto a a coger tal afirmacin, ni la competencia del socilogo para afrontar el problema del concepto del derecho en su totalidad, y en consecuencia, penetrar legtimamente lo s mecanismos estructurales del sistema jurdico (1981: 12 y 13). Pero como hubiera enseado Pareto, la posicin de Ehrlich, aun siendo ms aceptable, serva menos que el dogmatismo a los fines estatales. Respecto del clima cultural a que alude Torneo , lo consideramos aun en la actualidad modificado ms en la forma que en la sustan cia, porque posiciones como la de Ehrlich pueden recibir (y de hecho reciben) la misma respuesta indiferente que hace setenta aos. Sin embargo, su xito fue amplio en la sociologa jurdica norteamericana: el realismo jurdico se encuentra en buena medida fundado en los mism,os puntos de vista. Hago notar, por ltimo, que este "p restigioso representante del antiformalismo conceptual", como lo califica Treves , se haba referido en 1903 a una "libre investigacin del derecho" y a la ciencia d el derecho libre, en consonancia con lo sostenido por Gny en 1899 y por Kantorowi cz en 1906. b) Francois Gny. En su importante obra Mtodo de interpretacin y juentes del derecho privado positivo, publicada por primera vez en 1899, y cuya segunda edicin data de 1919, seala, en primer lugar, los criterios que fueron rectores pa ra consolidar la codificacin legal, a los que nos hemos referido en diversas opor tunidades. Segn Gny, el mtodo tradicional de interpretacin del derecho positivo tien e dos aspectos: uno relativo al reconocimiento y a la interpretacin propiamente d icha de las fuentes del derecho aplicable. El otro, tendiente a la elaboracin ms e levada d la materia jurdica, busca, debajo de las fuentes, los principios vivifica ntes necesarios para el funcionamiento total del derecho privado. De estas dos p artes, slo la primera! es tratada didcticamente; la segunda requiere que se encuen tre y se marque su lugar en la interpretacin de las fuentes. Dominados por los re sultados de la legislacin, sostiene Gny, los juristas, en especial los franceses, no hablan de la interpreta-

168 SOCIOLOGA DEL DERECHO cin del derecho o de las reglas del derecho, sino de la interpretacin de la ley. T odo, para ellos, se reduce a dar su carcter pleno al pensamiento del legislador, expresado en los textos que de l emanan. Cuando esta ley es bien comprendida e in terpretada, debe suministrar todas las soluciones jurdicas deseables. Simultneamen te, se excluye la costumbre del nmero de las fuentes creadoras o reveladoras de u n derecho no escrito. Algunos llevan a descartar tambin la equidad, los principio s inmanentes de un derecho superior e ideal. Todo ello constituye, en suma, la d ogmtica jurdica (1919: I, 26 a 30). Tal como lo indicaba Demolombe, la exgesis sigu e el texto paso a paso, para descubrir ms fcilmente el pensamiento del legislador. Tambin pertenece a esta escuela la idea segn la cual si una ley es clara, no debe eludirse la letra con el pretexto de penetrar su espritu. Cuando la palabra no e xpresa claramente el pensamiento, acuden a la lgica que, segn escriba Ihering, es " buscar el pensamiento de la ley en el alma de su autor". Sobre las posiciones crt icas de Ihering a la dogmtica volveremos ms adelante. La dogmtica rechaza la costum bre, derecho no escrito, fundado sobre el asentimiento universal, que surge de l a conciencia jurdica colectiva y que se traduce para cada nacin en los usos recono cidos y aceptados, la tradicin en sus mil formas, y los precedentes judiciales. S e acepta que puede ayudar a la interpretacin de la ley para ciertos casos dudosos , revelando el pensamiento del legislador, y tambin se la acepta cuando la ley la toma en cuenta, como en el caso del derecho comercial. Pero a excepcin de esos c asos no existe, ya que el mtodo prescripto consiste en acudir a la pura deduccin c omo procedimiento exclusivo. "Los artculos del cdigo son teoremas en los que se tr ata de demostrar la relacin y extraer las consecuencias. El jurista es un gemetra: la educacin puramente jurdica es puramente dialctica", cita Gny de la obra de L. Li ard L'enseignement suprieur en France. Algunos han llegado todava a ms: cita a un p ensador (E..Roguin), para quien el rol actual del jurista no est todava suficiente mente reducido, y que aspira, para un ideal de codificacin, a que se vuelva intil la simple interpretacin de la ley (919:59). Pienso que en la fantasa de algunos de los que aspiran a un derecho iriformatizado, con sentencias electrnicas automati zadas; jernitidas por combinacin de los elementos con los que ha sido alimentado el sistema, se encuentra esta vieja idea de la norma impoluta gracias a la ausen cia de interpretacin. Gny, por su parte, no pretende en su obra volver al viejo te ma de la codificacin, superado desde la polmica de principios del siglo XIX entre Thibaut y Savigny. La codificacin es un hecho no slc consumado, sino irreversible, y esto hace intil cualquier discu-

E L PENSAMIENTO SOCIOLGICO-JURDICO EN EL SIGLO XX 169 sin sobre las condiciones de una codificacin ideal o si debe consistir slo en princ ipios generales o soluciones particulares. Tomada, la legislacin vigente cmo un he cho, se pregunta si no se puede concebir por parte del jurista, intrprete de la l ey, una actividad fecunda que sin llegar jams a la autoridad de las soluciones le gales pueda cumplir su misin sin abdicar de la independencia de juicio y de la li bertad de investigacin que son, para la ciencia jurdica y para todas las dems, las condiciones esenciales de la fecundidad y del progreso (1919:1, 63 y 64). Gny sos tiene categricamente que debe atacarse el fetichismo de la ley escrita y codifica da, elemento saliente del derecho tradicional, y debe renunciarse, bajo el rgimen de la codificacin, a la pretensin de encontrar en la ley escrita una fuente compl eta y suficiente de soluciones jurdicas: "Por otra parte, el sistema de concepcio nes abstractas y construcciones puramente lgicas aparece impotente para suministr ar a la investigacin cientfica otra cosa que un instrumento de descubrimiento, sin valor objetivo, que puede sugerir soluciones, pero incapaz, por s mismo, para de mostrar el buen fundamento o probar el mrito intrnseco y la verdad durable" (1919: 1;60 y 203). -f^t Es en vano pretender, por medio de una dialctica sutil y refinad a, dirigir al intrprete hacia lo absoluto, sostiene atinadamente. La certidumbre, necesaria al derecho positivo, no* se obtiene por un solo mtodo. Al lado de la le y escrita se encuentra la costumbre, la tradicin histrica. El legislador no puede inmiscuirse en el mtodo jurdico ni imponer al intrprete, en el ejercicio de su libr e investigacin, una cierta concepcin del derecho natural, que debe quedar en el do minio puramente cientfico. La interpretacin de la ley y la tarea judicial se desen vuelven para Gny de la siguiente forma: toda situacin jurdica presenta dos rdenes de nociones de naturaleza esencialmente diferente: por un lado, el hecho, que da l ugar a la aplicacin de una regla; por otro lado, la regla de derecho. Pero si el juez se encuentra ante el silencio o la insuficiencia de las fuentes formales, c omo regla general debe formar su decisin de derecho de acuerdo a los mismos punto s de vista que hubiera tenido el legislador si se propusiera reglar la cuestin. E sta es una forma de escapar de la arbitrariedad frente al tema absolutamente con creto que lo lleva a resolver, una forma de marginar las influencias de la situa cin personal que se le ofrece, de modo de basar, su. decisin jurdica sobre elemento s-de--naturaleza objetiva;"Ntese que aqu Gny toca un punto fundamental de la sociol oga jurdica", los aspectos ideolgicos que influyen en la eleccin de una alternativa, sobre la base de que las opciones no surgen de la ley solamente y que existen l agunas que deben ser llenadas. Pero el modo indicado es una parte de la solucin: la propuesta total es la actividad, a la que llama libre investigacin cientfica.

170 SOCIOLOGA DEL DERECHO Este modo de encarar la tarea del juez y del jurista que da nombre a su escuela es libre porque se encuentra sustrada de la accin propia de la autoridad positiva; cientfica, porque no pueden encontrarse bases slidas sino en los elementos objeti vos que slo la ciencia puederevelarteTaTcomo seala Treves, surge con claridad que para Gny el ordenamiento jurdico no es completo, y cuando las fuentes formales del derecho resultan insuficientes debe acudrse a la libre investigacin cientfica para colmar las lagunas (1919:1, 124 y 125). A partir de ese mtodo se interroga por u n lado a la razn y a la conciencia para descubrir en nuestra naturaleza ntima las bases de la justicia, pero en cuanto este mtodo puede conducir a la arbitrariedad y.condicionar, la respuesta a situaciones personales, debe tambin dirigirse a lo s fenmenos sociales para extraer de los mismos las leyes de su armona y los princi pios de orden que demanden. Gny seala que si bien esto conduce a las ciencias soci ales, no puede esperarse mucho de la sociologa por el estado de indeterminacin y c onfusin metodolgica en que se halla (debe recordarse que la obra fue publicada en 1899, siendo dudoso que Gny conociera para esa poca la obra reciente de Durkheim). Rescata, no obstante, el significativo papel de los documentos que surgen de la prctica notarial privada, de las decisiones administrativas, de la prctica polici al, como datos adicionales de investigacin. En su obra Ciencia y tcnica en derecho privado positivo (1914), Gny considera al derecho como una funcin de la vida soci al y como uno de los elementos que informan y dirigen esta vida. A partir de lo dicho, puede estimarse que este autor adscribe al positivismo en cuanto a que la libre investigacin es cientfica en los trminos.que el positivismo defina a la cienc ia, y se dirige a los fenmenos sociales para extraer de los mismos las leyes de l a armona y los principios de orden, as como por sus propuestas de investigacin empri ca. Y es tambin organicista, por la definicin funcional del derecho referida ms arr iba y por considerar a la sociedad un organismo, segn veremos ms adelante. El apor te ms significativo de su obra a la sociologa del derecho es la desmitificacin de l a ley escrita: "La ley escrita sobre la cual nuestra ciencia jurdica positiva pre tende edificar hoy todo su sistema no puede ser tenida por otra cosa que por una informacin, muy limitada, del derecho. . ." (1919, II, Conclusin, 221V. Ella deja un gran nmero de puntos no previstos a los que otros rganos deben prever, "A vece s, la ley escrita debe ser, completada precisamente por la costumbre; y aunque st a no parece tener, en las condiciones actuales de la organizacin social, ms que un campo de accin muy estrecho, he mostrado que conserva siempre su fuerza producti va indispensable, y que debera tener un lugar importante en nuestra civi-

E L PENSAMIENTO SOCIOLCICO-JURDICO EN EL SIGLO XX 171 lizacin". Si bien la apelacin a la "naturaleza de las cosas" o a la "interrogacin a los elementos sociales" son recursos sin mayor precisin, por lo menos Gny trata d e indicar que algo ms debe hacerse, a falta de toda direccin formal, por los numer osos puntos que no se encuentran netamente resueltos por la ley ni por la costum bre. Gny tiene en claro que "todos los elementos de investigacin social deben juga r su rol en la obra de interpretacin jurdica, con la nica condicin de saber reconoce r el valor propio de cada uno y jerarquizarlos en consecuencia". Claro est que pr ecisamente aqu es donde carece de recursos tericos para precisar el modo por el qu e debe realizarse esta construccin y jerarquizacin. Tambin expone claramente un pri ncipio sociolgico jurdico: sera en vano pretender encadenar todas las soluciones re queridas por la vida en un sistema de teoremas precisos y que dominara la lgica pu ra. Aun buscando una precisin indispensable, no debe perderse de vista que la nat uraleza misma de los problemas a resolver dejar siempre un lugar necesario a la a preciacin subjetiva del intrprete (1919:11, 223). Gny mismo contesta algunas objeci ones a su mtodo. La primera de ellas sera que lo propuesto no es original ni noved oso, en cuanto de una forma u otra la interpretacin jurdica ha tenido ese papel. A ello contesta que si bien es cierto (ya que el mtodo propuesto coincide en su es pritu con las ms seguras tradiciones de la jurisprudencia civil), se trata de que se acepten abiertamente todas las consecuencias, en lugar de confinarse en un cu lto ciego de los textos y de las concepciones lgicas, y que se reconozca, por otr a parte, el lugar que deben tener en la investigacin del jurista los procedimient os de la ciencia social. En suma, un sinceramiento con la realidad de la prctica jurdica, que dice hacer lo que es empricamente imposible: considerar al derecho co mo un conjunto de teoremas y pretender una operatoria lgico-formal manifiestament e ficticia. La segunda objecin que enfrenta es que el mtodo propuesto suprime la s eguridad y la estabilidad del derecho, ya que el intrprete, sin el apoyo de slidas construcciones abstractas, librado a su sentimiento, dejar la vida expuesta a to das las incertidumbres del juzgamiento personal. Sostiene Gny que esta objecin pod ra detener su pensamiento si el sistema tradicional diera aqu ms garantas en favor d e la verdad objetiva; pero es slo por ilusin que uno se imagina encontrar en la es trecha interpretacin de los textos legales alguna base firme para las soluciones jurdicas. En realidad, desde que se excede el pensamiento concreto del legislador , no se encuentra ms en la ley que lo que uno quiere colocar. Desde el punto de v ista que se lo vea sostiene^, no se llegar, en presencia de fuentes formales insufi cientes que se adaptan dificultosamente a los hechos, a excluir toda influencia a la interpretacin subjetiva del juez. No vale

172 SOCIOLOGA DEL DERECHO ms entonces buscar el modo de limitar esto por elementos objetivos, tomados de la realidad de las cosas, que desnaturalizar la ms segura de nuestras fuentes forma les, la ley escrita, para arrancarle por la fuerza preceptos que ella no contien e, o abusar de la. lgica para que sustituya a la.enseanza de la vida misma? En el. fondo, sta es toda la cuestin, concluye. .Creemos que este problema de la sociologa jurdica est en Gny planteado con claridad y suficiencia, tanto para su poca como pa ra la actual. El derecho positivo ha servido y sirve muchas veces de pretexto pa ra las ms variadas y caprichosas interpretaciones, que tomadas del contexto socia l del intrrprete o de sus preferencias personales, se justifica en la ley misma, y que slo ideolgicamente le otorga sustento suficiente. Gny estima que la vida supo ne e implica un organismo (segn la concepcin organicista a la que hemos hecho refe rencia) incesantemente productivo, que recibe todos los elementos del medio y-lo s elabora para proyectarlos en su campo de actividad propia (concepcin sistemtica) . Para la poca en que escribe considera que la necesidad sera introducir en la org anizacin positiva la solidaridad social, igualar las condiciones de lucha entre } as actividades rivales, asegurar un reparto de beneficios ms proporcional a los e sfuerzos y a las necesidades de cada uno, atenuar los rigores excesivos del dere cho individual, en consideracin al inters social y comn. - Por ltimo, podra objetarse que la legislacin est incesantemente activa y como tal es un elemento suficiente para todo. Pero estima, por el contrario, que los procedimientos legislativos so n muchas veces impotentes y estriles, y la iniciativa gubernamental o parlamentar ia es el nico mtodo con el que se puede contar para poner en vigor las leyes. Cuan do una regla nueva se introduce dentro de los espacios dejados libres por la ley para colmar sus lagunas o para completar el sistema sin contrariar sus disposic iones, es excesivo pedir como condicin ineludible la puesta en movimiento del apa rato legislativo. Y si ste es inactivo, o es demasiado lento, es verdaderamente a ntisocial prohibir a la jurisprudencia toda marcha hacia adelante (1919, II; 227 y 228). Por lo tanto Gny estima que su mtodo es el adecuado para ajustar el derec ho a los cambios sociales, para impedir el retraso legal por la cristalizacin de la ley. Ms all de considerar que el legislador podra realizar por s mismo las reform as, cree que no puede fiarse de esa posibiidad, y que es mejor que su intervencin se mantenga como relativamente reducida en materia de dere~-cho 7>rwadoT"xSi i . . Trata de avalar, en suma, viejas prcticas que la historia del derecho ha mostrad o siempre al lado de la ley, como resultante de rganos que elsticamente han formad o y aplicado derecho, aunque fuera para remediar las insuficiencias de la ley (d erecho pretoriano en Roma, costumbre en los tribunales populares medieva-

E L PENSAMIENTO SOCIOLGICO-JURDICO EN EL SIGLO XX 173 les, doctrinas del derecho natural en la poca posterior). La tesis y la conclusin de toda la obra es que los elementos formales y lgicos que se ofrecen al juriscon sulto en el aparato exterior del derecho positivo son insuficientes para satisfa cer los desiderata de la vida jurdica; de donde resulta la consecuencia inevitabl e de que la jurisprudencia debe buscar, ms all y ms abajo de esos elementos, los me dios para cumplir toda su misin. Esta escuela no llev a cabo el programa que Gny pr opuso, probablemente por insuficiencia de recursos tericos y una muy limitada con sideracin de los aspectos sociolgicos implicados. Abre el camino de la investigacin y la propone (como lo hacen Cruet y Morin), pero no la realiza ni deja de girar en tomo de los mismos problemas. Carbonnier seala que la sociologa del derecho av anz cuando se dispuso a la investigacin emprica de modo efectivo, sin esperar las c onclusiones de esta presociologa especulativa (1977:105). Pero no es justo atacar a este autor por lo que no hizo, sino merituarlo en lo que se indic, que fue suf iciente para que otros pudieran, con menores ataduras al aparato interpretativo tradicional de los juristas, avanzar ms sobre los hechos del-derecho, con menor r espeto de esas ideologas. Tambin debe tenerse en cuenta que para la poca en que Gny escriba su obra, los mtodos de la sociologa emprica no haban sido desarrollados, y la ciencia social se encontraba en la transicin entre su etapa enciclopdica inicial y la analtica. *- \ c) Carlos Nardi Greco. La Sociologa Jurdica de este autor, una d e las primeras que recibieron como ttulo ese nombre (1907), es exponente del orga nicismo positivista desde la ptica de un jurista con inquietudes antropolgicas. Su prologuista y profesor de la Universidad de Genova, a la que pertenece el autor (A. Asturaro), hace mrito de su juventud y de su "cultura positiva", adems de la adscripcin a su propia escuela. Para Nardi Greco la ciencia que se propone los pr oblemas generales del derecho no puede ser distinta de la que estudia en general cada una de las dems clases de fenmenos sociales y el conjunto mismo de la socied ad: la sociologa general; por ello no existe distincin entre ciencia del derecho y sociologa, y sta se propone el mismo fin que antes se propuso la filosofa del dere cho. Es un buen ejemplo del imperialismo sociolgico al que se opuso Kelsen, y que no dejaba-iugar"para"nrngnotror-punto de vista, salvo la explicacin causal de los fenmenos jurdicos conJ ;;:: siderados como hechos sociales. -- ----"-' El autor trat a de relacionar los fenmenos sociales con los elementos presociales de los estadi os animales; aqu surge claro el evolucionismo spenceriano, como se desprende de s u idea que la explicacin de un hecho social debe entenderse como reduccin

174 SOCIOLOGA DEL DERECHO a un orden ms general y menos complejo, y nicamente observando el modo de conducir se de los individuos animales en la vida aislada, y las variaciones que sufre su conducta cuando varios de la misma esperieconyiven. un tiempo determinado, se ag regan definitivamente y forman grupos sociales. Los hombres primitivos, evolucin de especies animales, poseen problemas comunes explicables a partir de sus neces idades, pero no "hechos jurdicos". Es en sociedades ms complejas cuando la costumb re aparece como una forma de reforzar las conductas en cuyo inters va comprometid a la supervivencia del grupo. Ello genera represiones colectivas a la violacin de las prohibiciones, y esta nueva costumbre aparecer convalidada por la conciencia de su utilidad social. Nardi Greco justifica sus conclusiones a travs de numeros os ejemplos antropolgicos sobre "pueblos primitivos" y sociedades atrasadas conte mporneas, que constituyen la mayor parte de su extensa obra, al mejor estilo de S pencer. El derecho se propone en sus orgenes como una "regla inhibitoria de la co nducta individual" (1907:87), a partir de la costumbre de reprimir colectivament e las desviaciones, con lo cual se ejercita simultneamente un sentimiento de segu ridad. No existiendo en origen hechos polticos (originados en el Estado), el dere cho surge en ausencia del Estado, y aun en ausencia de toda organizacin poltica, y se desarrolla inicialmente sin sufrir la influencia de la actividad estatal. De all que el derecho como expresin de la voluntad dominante no significa, como plan tearon Hobbes y Austin, "voluntad estatal", sino voluntad que obra en el seno de un grupo social de modo irresistible. Se observa aqu otra vez la idea bsica de la sociologa jurdica; el orden jurdico depende de las estructuras social y cultural ms que de una voluntad estatal especfica. Nardi Greco sostiene que el derecho es ef icacia: "No puede hablarse de la existencia de una norma de derecho si esta norm a no es observada en el orden real de los hechos, y si al ser infringida no se a plica efectivamente". La vigencia de una norma jurdica se basa en un elemento pur amente subjetivo: la conviccin de la inevitabilidad de su aplicacin, criterio mant enido por el hecho externo de la aplicacin de la pena. Puede verse que para el au tor se trata entonces de una causalidad externa, en los hechos, efectiva, y no d e una relacin de imputacin. El agente coactivo que permita efectivizar la norma ju rdica no es necesariamente estatal: es el "grupo social entero" (1907:92), idea s imilar a la de Durkheim. Lo que se castiga es -lo que perjudica a la existencia del grupo, o como hubiera expresado el autor citado, a la conciencia colectiva. Al estilo positivista, Nardi Greco busca las "constantes" en el derecho: los ele mentos mantenidos inalterables en toda la evolucin de los fenmenos jurdicos. Para e ste fin realiza extensas ejemplificaciones de sistemas histricos del derecho, y c oncluye

E L PENSAMIENTO SOCIOLGICO-JURDICO EN EL SIGLO XX 175 que se trata de hechos sociales cuya funcin es determinar la conducta individual proveyndola de motivos (1907:388), bsicamente la inevitabilidad del castigo en cas o de incumplimiento. Si muchas normas se cumplen sin que se requiera coaccin exte r^ na (y de hecho, si no se observaran las reglas de derecho en su gran mayora es pontneamente), el sistema jurdico no podra durar un solo da; es en este elemento que finca su secreto: la conciencia interna por experiencia directa o indirecta de la real y efectiva aplicacin de las sanciones en los casos de transgresin. Para di stinguir las normas jurdicas de las morales o religiosas estima que a pesar de qu e alguien puede abstenerse de robar o matar, no en virtud del temor de la norma jurdica sino por la coincidencia con otras normas, la norma jurdica sera aquella qu e, cuando faltase otro motivo, tendera a determinar ella sola el acto con la repr esentacin de la coaccin. Nardi Greco combina las ideas positivistas de la ciencia comtiana con la evolucin spenceriana y la idea del derecho como hecho social y ga rantizado por el grupo social de Durkheim. El "grupo social" genricamente formula do tiene algunas precisiones. Las reglas jurdicas tienen por objeto la tutela de bienes y actividades tiles a todos los que componen el grupo social, a su mayora o aquellas clases que pueden disponer de la fuerza social necesaria para constitu ir la obligatoriedad de las reglas jurdicas (1907:401). El objeto de la ciencia t erica del derecho, de acuerdo con la concepcin positivista del autor, es "agrupar las variaciones bajo leyes y principios generales". La bsqueda de constantes tamb in gua la diferencia entre moral y derecho. En el campo jurdico, siguiendo la regla general que establece que los hechos que determinan la produccin de un fenmeno, a l modificarse condicionan las variaciones del fenmeno producido, explican que los cambios en la economa y en la familia (actividades sociales preexistentes al der echo y suficientes para producirlo) generen alteraciones en las normas jurdicas. En otras palabras, el derecho positivo es una variable dependiente de los hechos sociales econmicos y familiares y, especficamente, las reglas de derecho de guerr a, morales, religiosas, culturales y de derecho constitucional cambian de conten ido segn la evolucin de la estructura militar, los sentimientos morales, el conoci miento cientfico y las formas polticas (1907:412 y ss., 551 y 552). Sin embargo, e sas reglas no son equiparables por su importancia social a las primeras: econmica s y familiares. El mtodo de Nardi Greco, que pretende obtener explicaciones de va lidez universal por medio de inducciones a partir de ejemplos dudosos de civiliz aciones primitivas, es harto deficiente. Tambin lo es su disolucin de la ciencia d el derecho en la sociologa, entendida como una ciencia causal explicativa de tipo general, derivada a su vez de deducciones biolgicas y psicolgicas aplicadas a con diciones humanas (concepcin propia de un estadio

176 SOCIOLOGA DEL DERECHO primitivo de esa ciencia, atada a otras consideradas ms desarrolladas, en este ca so, a partir de la concepcin spenceriana). Su lectura demuestra hasta qu punto fue necesaria en su momento la depuracin concretada por Kelsen, y explica cmo obras s imilares generaron los excesos normativistas de este autor. No obstante, de una obra que carece de mayor utilidad y relevancia actual se pueden rescatar algunas ideas como las transcriptas, de las cuales surge un punto de vista que, aunque desmedido en cuanto a las posibilidades atribuidas y deficiente en su formulacin, es sociolgico en la bsqueda de las causas que dan lugar a las normas jurdicas. d) Jean Cruet. Entre los autores que desde el derecho han dado los pasos iniciales en la consideracin sociolgica queremos dar un lugar a la interesante obra de Jean Cruet, en especial a la titulada La vida del derecho y la impotencia de las leye s, publicada en 1908, no tanto por las ideas bsicas, que son repeticiones de las ya vistas, sino por 'las atinadas observaciones y conclusiones que realiza. Dos frases, una colocada al comienzo de la obra y otra antes de la primera parte, de finen el espritu del autor: "Vemos todos los das a la sociedad rehacer la ley, per o jams se ha visto a la ley rehacer la sociedad". "Si la ley disimula de un modo casi completo la vida espontnea del derecho, no es cierto que la haya suprimido e nteramente". Con ambas, el autor se define como un escptico respecto de la ley es crita probablemente el segundo de los realistas jurdicos europeos, en una posicin qu e asume sin medias tintas. Para Cruet el derecho es solamente derecho judicial. El juez ha sido el alma del progreso jurdico, el artesano laborioso del derecho n uevo contra las viejas formas del derecho tradicional. Esa participacin del juez en el rejuvenecimiento del derecho es, en algn grado, una ley natural de la evolu cin jurdica: nacido de la jurisprudencia, el derecho vive por la jurisprudencia y es por ella que se lo ve frecuentemente evolucionar bajo una legislacin inmvil. Si n perjuicio de sealar que esta posicin se atempera en el curso de la obra, en la q ue se reconoce como fuente del derecho a las prcticas sociales, seala tres ejemplo s de sis_. temas-jurdicos en los cuales la regla del "derecho judicial" es innega ble: el derecho pretoriano, el musulmn y el ingls. Respecto del primero, estima qu e fue la interpretacin de los pontfices (primeros jurisconsultos) la fuente de for macin del derecho, interpretacin creadora posible por el laconismo de la Ley de la s XII Tablas, cuyo texto era slo una orientacin para la jurisprudencia. Agrega tam bin que a esto coadyuv la

E L PENSAMIENTO SOCIOLGICO-JURDICO EN EL SIGLO XX 177 "ignorancia del pueblo", aunque no puede darse a esta expresin un alcance preciso ni compatible con lo que ms adelante refiere. El progreso jurdico romano es atrib uido al pretor, verdadero creador del derecho, aunque luego, cuanto se trat de bu scar un texto perfecto, condensad, nico y perpetuo (la codificacin de Justiniano), se lleg a un anquilosamiento decadente: "Toda la sociedad absorbida por el Estado , todo el derecho encerrado en la ley, y el derecho ha cesado de evolucionar por que la sociedad ha cesado de vivir" (1914:24-34). Respecto del derecho musulmn, s e supone que debera estar todo en el Corn, pero en realidad est todo fuera de l. La recopilacin de la palabra de Mahoma fue contradictoria; los jurisconsultos musulm anes, basados en la oscuridad y en el carcter fragmentario e incoherente de las d isposiciones del texto religioso, tuvieron el material necesario para una interm inable interpretacin. Aqullos, inspiradores de los cads, trataron- de deducir de ca da acto del Profeta las enseanzas jurdicas, presumiendo su aprobacin tcita a los act os y palabras de sus compaeros si no se las haba condenado expresamente. As, el sil encio del Profeta era una fuente de derecho (1914:39). De todo esto surgen vario s sistemas legislativos divergentes, secundarios, localizados en distintas parte s del Islam, y varias interpretaciones ortodoxas (por lo menos cuatro, segn el au tor citado) para esclarecer el criterio de los cads. . En lo que hace al derecho ingls, elaborado por los jueces, no tiene una formacin confesada. Se entiende que los tribunales interpretan la ley, no la hacen. El derecho se "busca" en costumb res inmemoriales; es en ellas donde el juez, en ausencia de un texto votado por asambleas parlamentarias, inquiere por la regla aplicable a los hechos de la cau sa. La regla existe en alguna parte: encontrarla es cuestin de ciencia o de pacie ncia. Aparentemente, la decisin del juez es suficiente para probar autnticamente l a existencia y el contenido de la ley; desde que el juez la establece, estara con denado a perpetuidad a la observacin rigurosa, en los casos iguales o anlogos, de la regla revelada. De este modo la evolucin social no existira y la costumbre sera inmvil, tal como para practicar un culto supersticioso de los precedentes judicia les. Sin embargo, a juicio de Cruet, la realidad del Common Law es bien diversa: mientras se niega el movimiento, el derecho evoluciona, lenta pero continuament e, de una forma arcaica a otra moderna; los precedentes son muy-nu-merosds,-espe ciosos, oscuros y muchas veces contradictorios e incomprensibles por su antigedad . Puede creerse que el juez ingls, cuyo sentido prctico es conocido, solicita la s olucin a las inspiraciones de la sociedad moderna, sin evocar, desde el fondo de los tiempos, la memoria honorable de sus predecesores. Es decir que Cruet opta p or la solucin, luego sostenida por Gray, segn la cual el Common Law 12 - Sociologa del derecho.

178 SOCIOLOGA DEL DERECHO est constituido por las normas creadas por los jueces al decidir los casos someti dos a su consideracin y no por las tradicionales, como la de Blackstone (que defi ende la constitucin por costumbres inmemoriales), o la de Crter costumbres actuales (Cruet, 1914:47r-Cueto Ra, 1957:35 y ss.). De estas consideraciones Cruet deriva una importante conclusin: la funcin de la jurisprudencia, en todas las sociedades, es colocar, tanto como sea posible, las ms audaces de sus innovaciones bajo la p roteccin regular de la ley o la costumbre. Este respeto nominal tiene por fin sal vaguardar la autoridad moral del derecho consagrado, sin obstaculizar la adaptac in progresiva de sus frmulas a las necesidades presentes de la evolucin social. As s e neutralizan ciertas reglas del derecho codificado, por ingeniosas construccion es, que no lo atacan, jams frontalmente. Expresado esto en trminos funcionales sig nifica que la funcin manifiesta de las leyes es mantener la apariencia de la esta bilidad social y la funcin latente de la administracin judicial es adecuar esas no rmas a la realidad, sin reconocerlo jams, y respetando siempre un precedente nomi nal. Para Cruet la jurisprudencia es una coleccin de experiencias jurdicas, renova das constantemente, en las cuales se puede tomar en vivo la reaccin de los hechos sobre las leyes. Por eso cree que la accin jurisprudencial renovadora comienza p or los tribunales inferiores, que son los que ven ms de cerca los intereses y des eos de los justiciables: una jurisdiccin muy elevada no es apta para percibir tan rpidamente y con claridad la corriente de las realidades sociales. De all que con sidere absurdo conferir a los tribunales el poder de completar leyes o precisar el sentido por medio de disposiciones generales con validez hacia el futuro. Cru et ataca el llamado formalismo jurisprudencial, propio de los pases del Common La w. Cuando existe sobre un tema de derecho una jurisprudencia constante y uniform e, termina por adquirir una fijeza equiparable a la de la ley; en ese momento el derecho del juez se convierte casi en el derecho escrito; los abogados ]a respe tan, y para ganar un juicio no Ja atacan de frente sino que dicen que no es apli cable al caso. "La jurisprudencia, en ese momento, habiendo evolucionado contra el derecho, debe evolucionar contra ella misma, lo que es ms difcil y ms lento, ya que todo cuerpo de derecho no tiende, como seal Tarde, a evolucionar sino a asenta rse. Y si mucha anarqua es desorden, un poco de anarqua es progreso". (1914:83, 84 ). La misma visin sociolgica, que estudia los hechos del derecho como fenmenos soci ales y no como deber ser jurdico, la aplica luego a las que llama costumbres polti cas contra las leyes constitucionales, afirmando que para conocer el rgimen const itucional de un pas no es suficiente leer su Constitucin; debe estarse a su estruc tura consuetudinaria, que nunca falta, aun en

E L PENSAMIENTO SOCIOLGICO-JURDICO EN EL SIGLO XX 179 los pases de Constitucin escrita. Se refiere, desde luego, a lo que los constituci onalistas denominan Constitucin material. Las opiniones sobr la legislacin atinente a la familia tienen especial inters. "Las transformaciones sobre el derecho, fam iliar han sido consecuencia de una transformacin en las condiciones morales y mat eriales de la vida privada; la iniciativa deliberada del legislador no existe"; por el contrario, se ha perdido confianza y credibilidad en el poder intimidator io de los textos legales; en este campo puede comprobarse la gradual retraccin de las prohibiciones jurdicas y la represin penal en el campo de la conducta sexual. No existen en las modernas legislaciones reglamentaciones minuciosas sobre esto s temas, y es bueno que as sea, ya que, de acuerdo con las ideas de Durkheim (que Cruet acepta), si verdaderamente la vida en familia nos inclinara l incesto, las defensas del legislador quedaran en total impotencia. Igual versin realista expon e sobre el matrimonio, sealando la diferencia entre legitimidad social y legalida d, que permite reconocer socialmente los nacimientos ilegtimos, as como los derech os de los hijos naturales (tngase presente que la obra fue publicada en 1908), sea lando un dato de la realidad social que es una consecuencia no querida por el de recho de la poca: en estas uniones no reconocidas por la ley, la mujer vive en pi e de igualdad con el hombre; son uniones privilegiadas sobre las matrimoniales, por el status no disminuido de aqulla. El obstculo al desenvolvimiento de la unin n atural es el descrdito moral en los medios sociales que lo reglan informalmente; cuando se acepta la unin libre no hay descrdito, y es por ello mismo que existe. L a fuerza del matrimonio legal reside esencialmente en la costumbre (1914:130). C on referencia al divorcio tambin presenta una visin que puede considerarse, por lo menos, aventurada para la poca, por estar exclusivamente fundada en consideracio nes sociolgicas: sostiene que presentarlo como una institucin jurdica que la ley pu ede crear o suprimir, es un error; el juez que dicta una sentencia de divorcio t iene la apariencia de disolver la unin conyugal, pero esta unin en la mayora de los casos no tena ms que una existencia nominal. Como hay una unin libre, tambin hay un divorcio natural, aue resulta de la separacin moral o material de los cnyuges. La lev carecera simplemente de sinceridad si declarara la indisolubilidad del vnculo matrimonial. En cuanto a la separacin de cuerpos, forma atenuada del divorcio le gal, deja subsistir del matrimonio slo l nombre. Sealemos que Cruet margina cualqui er consideracin; econmica del matrimonio y de la indisolubilidad del vnculo, en opo sicin a la concepcin de Engels en su obra sobre El origen de la familia, la propie dad privada y el Estado. Respecto de los derechos absolutos del padre, considera vlida la idea que sugiere buscar frente a un nio culpable a un padre

180 SOCIOLOGA DEL DERECHO criminal. Cruet est anticipando la concepcin social de la familia como unidad de i nteraccin, en la cual no puede estimarse la presencia de un elemento patolgico si no se involucra y explica a los restantes miembros del conjunto. Como concepcin g eneral, Cruet entiende que si todo el derecho se funda en la sociedad, la ley no es otro modo autnomo sino el reconocimiento de lo que ya existe; las asambleas p olticas tienen la iniciativa de las leyes, pero han dejado a la jurisprudencia y a las costumbres la iniciativa del derecho. El legislador tiene el firme propsito de innovar, y por sus leyes se considera frecuentemente un creador: pero no cre a nada si no recepta los usos compartidos y no reconoce las concepciones enraiza das en la poblacin. El derecho, segn este autor y segn Gabriel Tarde, es la conclus in de un silogismo prctico, del cual la-premisa mayor est constituida por los deseo s, necesidades y apetitos de Jos miembros de la sociedad, y la menor, por sus cr eencias, ideas y conocimientos. Toda modificacin en el estado de los deseos o cre encias tiene necesaria contrapartida en el derecho. Si a pesar del silencio, de la oscuridad de la ley y las irregularidades cotidianas, la sociedad en conjunto parece moverse dentro del crculo de la legalidad, esto es sobre todo porque las prescripciones de los textos coinciden en general con las exigencias de las cost umbres. Al igual que Kantorowicz, Cruet estima que si todos los ciudadanos, cono cedores de todas las leyes, las aplicaran con devocin y fanatismo, respetando tod as las formalidades, la vida social sera de una insoportable complicacin: reconoce por ende las funciones negativas del ritualismo jurdico en la vida social varias dcadas antes de que se formulara en el funcionalismo sociolgico. El que marcha po r la vida con el cdigo en la mano, sostiene, no es precisamente el ciudadano hone sto, que en todo caso cumple con la ley sin conocerla, por coincidencia con la c ostumbre. Es, ms bien, el deshonesto que usa y conoce todos los resortes del proc edimiento para eludir su persecucin y eventual condena. Podra agregarse: y que sab e cmo evitar el cumplimiento contractual y se asesora sobre estos temas, en los c uales el abogado resulta cmplice de su mala fe. La normalidad del delito es una i dea que tambin acepta de Durkheim como hecho inevitable. La ley no existe si no s e la respeta; pero si no es cuestionada, es dudoso que progrese. Si la ilegalida d es individual, no pone a la ley en peligro, pero -si_.es colectiva, constituye una advertencia clara al legislador, que le indica el desacuerdo entre sociedad y ley. Le demuestra que la vida social est lejos de ser una pasta a la que la co cinera da la forma que le place, segn los trminos de Spencer. En suma, el derecho no domina la sociedad, sino que la expresa (1914:336), en^ esta concepcin sociolgi ca claramente anticipadora de la relacin entre orden jurdico y social, que puede c atalogarse de realis-

E L PENSAMIENTO SOCIOLGICO-JURDICO EN EL SIGLO XX 181 ta sin que por ello se quiera expresar exacta correspondencia con los que negaro n la existencia de la ley como modelo de conducta. De esto trataremos ms adelante . e) Un antecedente de la sociologa del conocimiento: la obra de Hermann Kantorow icz. Nos referiremos ahora a la obra de un autor que, si bien repite ideas de Gny , Ehrlich y Cruet, merece una consideracin especial por sugerir un punto de vista que puede considerarse antecesor de la sociologa del conocimiento jurdico, veinte aos antes del perspectivismo propuesto por Mannheim. Esto es porque entiende a l a "libre investigacin cientfica" propuesta por Gny como un relativismo entre los di versos puntos de vista sobre el derecho, de los cuales pueden derivarse interpre taciones distintas. Tambin anticipa en varias dcadas la consideracin interdisciplin aria del derecho cuando valoriza la colaboracin de los puntos de vista de otras c iencias (economa, psicologa, sociologa), para agregar los conocimientos necesarios al juez, al que le pide, en este sentido, "profunda cultura" y no prestidigitacin en tesis jurdicas. Si bien La lucha por la ciencia del derecho (que public con el seudnimo de Gnaeus Plavius, en 1906) es anterior en seis aos a la obra ms importan te de Ehrlich, ste a su vez lo precedi en tres aos en el anlisis del derecho libre. Tambin lo precede Gny, ya que la primera edicin del Mtodo de interpretacin y fuentes del derecho privado positivo data de 1899. Muchas ideas formuladas ya son conoci das en su tiempo; sin embargo la obra vale por su claridad y por algunas particu laridades que sealaremos. As, por ejemplo, indica que para el positivismo no hay o tro derecho que el reconocido por el Estado; el derecho natural era rechazado po r su pretensin de ser un derecho vlido para toda la eternidad; pero si le resultab a claro que esto wo poda ser el derecho natural, no le prestaba atencin a lo que e n. realidad era: un derecho que pretenda afirmarse con independencia de la potest ad del Estado. Era una especie particular de "derecho libre". En lo que tiene de particular, el carcter de "umversalmente obligatorio" del derecho natural hay qu e atriburselo a los juristas, que como filsofos se equivocaron siguiendo la manera de pensar de su poca (1908:70). Su derecho era histrica e individualmente .condic ionado, como-todo -derecho^-El- relacionar - una filosofa jurdica con el "modo de pensar" de la poca es remitir a los fundamentos de la sociologa del conocimiento: si esto hoy resulta obvio, no lo era en 1906 para la teora jurdica ajena al marxis mo. -- Segn Kantorowicz. el "derecho justo" de Stammler, la "libre investigacin" de Ehrlich y Gny, son normas destinadas.

182 SOCIOLOGA DEL DERECHO a valuar, completar y desarrollar el derecho estatal. Nosotros, sostiene, no pod emos defraudar a nadie del inocente placer de llamar derecho slo al estatal. Clar o que para esto debera negarse el carcter de tal a los escritos sobre un cdigo que no entr todava en vigor, a. las discusiones de lege ferenda, al derecho natural, a l consuetudinario y a toda la historia del derecho. Las sentencias no derivan slo de la ley: requieren otras fuentes. La concepcin del derecho libre, para el auto r considerado, no tiene por qu caer en los errores metafsicos de los siglos XVII y XVIII; el mundo es cambio y progreso, y el derecho libre es tan transitorio y f rgil como las estrellas mismas V El derecho libre es el derecho natural del siglo XX (1908:74), y tiene una gran ventaja sobre el derecho estatal: se lo conoce. A diferencia de aqul, que se practica, sobre ste pocos conocen una parte; la mayora no sabe casi nada. Del mismo modo que Cruet, sostiene que los ciudadanos que sa ben mucho derecho, frecuentemente pertenecen a la clase de "gentileshombres equvo cos": el cajero que estudia el Cdigo Penal; todos los delincuentes que analizan l as normas que los pueden alcanzar, mientras que los honestos tienen poco de su v ida afectada por estas inquietudes. El derecho estatal no vive independientement e del derecho libre. ste es el terreno de donde nace el primero. Todo pensamiento legislativo ha existido primero en una norma de derecho libre; cada crtica al de recho estatal, de la que nace su evolucin, existe originariamente en una norma de derecho libre: ste colma las lagunas de la ley. No pretende caer en un dogma por salir de otro: no por dejar de creer en que la ley carece de lagunas se podr afi rmar que es en el derecho libre en donde no las hay. Muchos casos carecen de sol ucin jurdica: el derecho libre tiene soluciones conocidas; no puede tener las que no se conozcan (1908:84). A su juicio debe evitarse una caracterstica de la cienc ia del derecho: la megalomana jurdica. No puede existir una ciencia que resuelva c ada problema y tenga solucin para todos. El escepticismo de Kantorowicz tambin se formula frente al derecho libre, ya que no forma un sistema, como tampoco lo for ma el derecho estatal: resultado de las ms variadas pocas y civilizaciones y de lo s ms diversos aspectos de la vida, se han establecido en general sin examen y des ordenadamente en la conciencia y bajo la conciencia. De all que la relacin entre l a ciencia del derecho y la ley debe cambiarse. Cuando la ley se muestra desnuda, la ciencia es slo su portavoz. La ciencia debe suministrar las definiciones de t odas las nociones y colmar las lagunas Alude al Fausto de Goethe, que se refiere a los derechos naturales como eternos e inquebrantables como las estrellas. Par a ese tiempo ya se sabe que tambin las estrellas son transitorias. 1

E L PENSAMIENTO SOCIOLGICO-JURDICO EN EL SIGLO XX 183 conforme al derecho libre. La ciencia as entendida es libre indagacin del derecho y libre creacin del derecho cuando hace valer el derecho .individual. Es fuente d el derecho. Debe notarse que aqu el autor, con el fin de escapar del formalismo l egal, cae prcticamente en un formalismo conceptual, reconocindole a la ciencia jurd ica un carcter integrador que puede llevar a petrificar el derecho en las interpr etaciones que de l hagan los juristas. Esta idea se confirma cuando Kantorowicz a firma que el movimiento del derecho libre no repudia toda dogmtica, sino slo lo ha ce con el "ilgico dogmatismo" que pretende, sobre la base del texto legal, elevar un sistema completo, merced al auxilio de la lgica, mientras se sirve inconscien temente y sin principios de la ayuda de las otras fuentes del derecho (1908:111) . Esta dogmtica legal debe ser desestimada por una "libre dogmtica", que acude al derecho libre como fuente subsidiaria. Es relativa, frente al absolutismo de la otra, ya que fuera de la ley no existen normas obligatorias y las que hay son di versas, tal como lo son las concepciones del mundo, los intereses de los cuales emanan. La sociologa del conocimiento se encuentra bien expresada en este prrafo: "Sera anticientfico que el jurista desarrollara sus propias ideas sobre la vida y defendiese slo la interpretacin que le conformase. El mtodo justo consiste en coloc ar en un sistema los diversos puntos de vista y deducir luego las posibles inter pretaciones que corresponden a estas perspectivas, y que son, por ello, relativa mente exactas". El relativismo es un virtuoso punto medio entre los ukases del o bjetivista, que nos dice que su punto de vista es el verdadero, y el monlogo del subjetivista, que considera interesantes slo sus propias perspectivas. De all la n ecesaria compaa para el relativismo del historicismo, y su enemistad con el absolu tismo. Esta es la ciencia del derecho que desea (1908:114). La voluntad est en la base del derecho, y por eso el jurista justifica la regla estatuida tal como lu ego justificar la contraria, si un cdigo diverso se le ha impuesto. En todos los c asos, el verdadero actor es la voluntad: vana apariencia de deduccin lgica (1908:1 30). Aqulla no est al servicio de la verdad, sino de los intereses. Este punto es comn con el desarrollo posterior de Ihering y de Pound, que aqu aparece anticipado . Al comparar el derecho con la teologa, equipara las lagunas de los textos sagra dos y los jurdicos, asimilando a su escuela con los efectos de la Reforma, que pr odujo franqueza, confiri al sentimiento su derecho y ense a escuchar atentamente la voz de la conciencia. Pero, dice, la ciencia del derecho todava espera su Lutero . Parece, entonces, que si una sentencia no puede fundarse en lo absoluto, en el derecho estatal, la escuela est en contradiccin con los ideales de legalidad, seg uridad y objetividad propios del

184 SOCIOLOGA DEL DERECHO dogmatismo jurdico. En realidad, sostiene Kantorowicz, esos ideales nunca fueron realizados: 1) El fundamento de la sentencia en la ley. Porque los tribunales ar bitrales acuden al derecho libre y prescinden del estatal, y aun los tribunales estatales acuden a la buena fe, las buenas costumbres, la equidad y otros subrog antes de la ley. Claro que lo hacen "por mandato de la ley", con lo cual se obed ece su voluntad para negarla. En sntesis, considera absurdo sostener que el juez juzga conforme a la ley, aun cuando sta contenga un precepto por el cual decide s egn la equidad. 2) El juez como siervo de la ley. Los cdigos de este siglo incorpo ran normas que permiten al juez fallar de acuerdo con principios no legales (cos tumbre, jurisprudencia, equidad, principios generales del derecho, analoga, doctr ina, reglas que dictara si fuera legislador). El problema del juez ser que su deci sin praeter legern no se convierta en contra legem (1908:138). 3) La sentencia de be ser previsible. Si esto fuera posible, no habra juicios ni tampoco sentencias. Quin se atrevera a demandar o a ser demandado si se supiera perdedor por anticipad o? Salvo que se quiera sostener que los abogados de las partes perdedoras son si empre ignorantes o impostores. 4) La sentencia debe ser objetiva. Kantorowicz so stiene que un hombre no puede sino imprimir su personalidad en todo lo que hace. Resulta evidente la variacin de las decisiones de un tribunal de acuerdo con la personalidad de los que fallan; esta reflexin es similar a la que haba formulado G abriel Tarde en La criminalit compar, segn se ver en el captulo siguiente. 5) La sent encia debe ser una produccin rigurosamente cientfica. El autor se pregunta cmo se c ompatibiliza esto con la contradiccin innegable entre tericos y prcticos, con la es tima del "tacto de los juristas", "el arte de la jurisprudencia" y la presencia de jurados. Si la ciencia del derecho debera ser desapasionada, los jueces, como todos los hombres, no lo son. Puede observarse a partir de lo expuesto la posicin muy cercana a una sociologa del conocimiento jurdico, que resalta una y otra vez la imposible objetividad de las concepciones, y la relacin entre stas y el tiempo y lugar en que se formulan, y la ideologa como condicionante de los modos de pens ar. Ktrowicz busca para el derecho la popularidad que tiene en los sistemas del Com mon Law, y que resulta imposible en el derecho codificado por las prcticas secret as, que resultan detestables no slo por esto sino por la ininteligibilidad de los tecnicismos. Para lograr este objetivo propone tambin la presencia de jueces que sean conocedores no slo de las ideas jurdicas dominantes en su sociedad, sino de los hechos de la vida y de los

EL PENSAMIENTO SOCIOLGICO-JURDICO EN EL SIGLO XX 185 resultados de las ciencias afines: jueces que poseyendo una profunda versacin en economa poltica y prcticas comerciales, no se sientan impotentes ante los procesos bancarios; que conocedores de las tramas urdidas por la delincuencia profesional moderna, puedan encontrarse intelectualmente armados frente a ella, y jueces qu e tengan conocimientos suficientes de arte como para distinguir entre dibujos ob scenos y producciones artsticas libres (1908:146 y 147). Estas ideas ya estaban e n el pensamiento jurdico contemporneo, por ejemplo, en el Manual del juez de Gross (s/f). Es innegable su vigencia; podramos pedir hoy que ningn juez llegue a la ma gistratura sin previo ejercicio profesional libre, que no existan los que por ig norancia resulten superados por las tramas urdidas en el mundo cotidiano, que ex cede los lmites de un despacho y de la mediocridad burocrtica. Kantorowicz propone en 1906 el estudio de la economa poltica (es interesante confrontarlo con la idea de Carlos Cossio, que varias dcadas despus pide entre nosotros su supresin en las Facultades de Derecho, al igual que las materias "enciclopdicas" ( 1933, 1945. Fu cito: 1990 b), de la psicologa (para la interpretacin de testimonios), de las inve stigaciones sociolgicas (1908:147), para convertir a los jueces en especialistas de los hechos de la causa. Teora y prctica no pueden consistir en enseanzas distint as. El estudio de la ley debe ser el de las situaciones de la vida, de las relac iones jurdicas concretas. De aqu podrn surgir jueces que por su aprendizaje y sus e xperiencias sepan juzgar con plena conciencia de la funcin social de cada institu cin jurdica y de las consecuencias sociales de sus decisiones. Slo entonces podr lle garse a la imparcialidad. Mientras tanto, la parcialidad que se revela en tantas sentencias no deriva de la mala voluntad sino de la ignorancia de los hechos y de las ideas sociales, as como de los prejuicios de clase (1908: 148). La ciencia del derecho libre debe lograr la autoridad de la ley que no se obtiene porque e l jurista, desde la Universidad, pierde la facultad de distinguir entre la volun tad de la ley y lo que se le agrega clandestina o deslealmente. Esto podr restaur ar incluso la fe en el juez, que ser ms fiel a la ley y que podr, en su ausencia, s er el creador del derecho. El reconocimiento de los prejuicios, una Escuela de M agistratura basada en un amplio conocimiento cientfico, el relegamiento de la ley a su justo lugar: este es el balance de esta obra de Kantorowicz, tan citada co mo poco-leda en-la-aetualidad, no obstante la vigencia de mucho de lo que en ella se expresa. f) Lon Duguit. " Las posiciones que sobre el derecho posee este dest acado jurista pueden calificarse de un organicismo extremado ms que

186 SOCIOLOGA DEL DERECHO del anarquismo que alguna vez se le imput. Duguit se opone tanto a los juristas o rtodoxos como a los marxistas, ya que sostiene que si bien es cierto que la clas e burguesa carece de derecho de poseer con exclusividad los instrumentos de prod uccin, tampoco la clase obrera tiene se derecho. Ms an: ni la colectividad ni las cl ases ni la sociedad ni los individuos tienen derecho alguno. La nocin de derecho subjetivo (poder perteneciente a una persona para imponer a otra su propia perso nalidad) es una nocin metafsica, segn su juicio, que no debe tener lugar en la orga nizacin positiva de las sociedades modernas. Esto slo bastara para calificarlo de o rganicista y positivista. Sin embargo, la nocin es ms clara an: Duguit sostiene que el derecho subjetivo pertenece a una etapa superada de la historia de las insti tuciones y de las ideas. La nueva sociedad excluir la nocin d un derecho pertenecie nte a la colectividad para mandar a los individuos, y la nocin de un derecho pert eneciente al individuo con el fin de imponer su personalidad a la colectividad y a los otros individuos. No hay derecho social ni derecho individual. Esta posic in extrema se justifica en una concepcin social del derecho, segn la cual los nombr es, para formar parte de un grupo social y de la humanidad, estn sometidos a una regla de conducta que se les impone: no tienen derechos, pero todos estn obligado s (por ser seres sociales) a obedecer la regla social. Todo acto individual que viole la regla social provoca una reaccin que , reviste diversas formas segn tiemp os y pases. Esta regla social es simplemente postulada (como suelen postular los organicistas las condiciones bsicas de su sistema): cualquiera sea su nombre y fu ndamento escribe Duguit, no puede dejar de existir porque sin ella l sociedad no ex istira. Toda sociedad es disciplina, y como el hombre no puede vivir sin sociedad , no puede vivir sin someterse a esa disciplina. El fundamento de la regla es la solidaridad social, entendida como el hecho de la interdependencia que existe e ntre los hombres por la comunidad de necesidades y la divisin del trabajo entre l os miembros de la humanidad, y particularmente entre los miembros de un mismo gr upo social (1908:8). En este sistema fundado en postulados, los primeros son la existencia de la regla social, su fundamento en la solidaridad, y la definicin de la regla social como regla de derecho, no como regla moral, por aplicarse slo a las manifestaciones exteriores de la voluntad humana, que impone a los hombres l os actos con valor social. La regla social es la ley orgnica de la vida social, a lejada segn pretende de las viejas concepciones del derecho natural por no ser abso luto, ideal, geomtricamente verdadero; la regla social no es absoluta ni ideal, s ino un hecho que cambia como las sociedades humanas: deriva de su estructura inf initamente variable.

E L PENSAMIENTO SOCIOLGICO-JURDICO EN EL SIGLO XX 1S7 En este punto puede, entonces, explicitarse la sociologa del derecho de Duguit: l a sociedad, por su estructura variable (pero identificable en cada momento), tie ne determinadas formas de asumir la solidaridad que requiere la interdependencia de sus.... miembros. Esto es, segn terminologa funcional ms moderna, un prerrequis ito funcional; pero asume diversas formas (hechos sociales) expresadas en variad as formulaciones que son reglas de derecho. Si lo primero se postula, lo segundo puede determinarse empricamente. En todo caso, esta regla social deriva de la es tructura social, y por ello el derecho depende de la sociedad de la que emerge. Con tal concepcin de derecho, emergente orgnico que expresa deberes de las persona s entre s, puede considerar su coincidencia con Augusto Comte: la palabra derecho debe ser descartada del lenguaje poltico como la palabra causa del filosfico; el derecho ha sido de una naturaleza antisocial que tendi siempre a consagrar la ind ividualidad; en el estado positivo (en sentido comtiano), la idea de derecho des aparecer irrevocablemente: cada uno tiene deberes, pero no derechos. "Nadie posee otros derechos que el de siempre realizar su deber" (1908:12 y 13). As se consti tuir el nuevo sistema poltico y social. A partir de estas ideas se le ha imputado un anarquismo que, bien visto, no existe. El fundamento de la imputacin es que re conoce a cada persona la posibilidad de rehusar la obediencia de la ley con el p retexto de que no es conforme a la nocin que tenga de "regla de derecho". Sin emb argo, lo que pretende en su utopa jurdica que constituye la mayor parte de su obra e s que los gobernantes no legislen sino sobre las leyes de las cuales no existen dudas: "Ciertas reglas de derecho han penetrado en un momento dado tan profundam ente en la conciencia d los hombres, y con tal generalidad, que la ley que la rec onozca tendr una adhesin casi unnime" (1908:55, 56). Estas leyes sern pocas, y es me jor que as sea. En un porvenir que cree cercano, Duguit piensa que los gobernante s harn cada vez menos leyes porque las relaciones de los individuos sern regidas, sobre todo, por reglamentos convencionales, que las autoridades no debern ni sanc ionar ni controlar ni vigilar. En esto se ha mostrado con poca visin respecto del futuro de la ley, y si bien se refiere al problema de la norma ajustada al sent imiento generalizado y al desfase entre orden jurdico y estructura social, las pe rspectivas y conclusiones son meras hiptesis improbables. Las derivaciones de su pensamiento caen en varias oportunidades en situaciones que de practicarse tendra n el efecto opuesto al que supone. Por ejemplo, al tratar del acto administrativ o y del jurisdiccional, considera que stos emanan de una voluntad individual, sea del jefe de Estado, ministro o juez, que toman una decisin que en nada se disting ue de la voluntad de cualquier

188 SOCIOLOGA DEL DERECHO particular. Por lo tanto, no acepta que se hable de actos de autoridad, o de pod er pblico, o de eme los funcionarios tengan una parcela de poder (1908:69 y 70)." Expresa as que la voluntad individual (aunque sea de funcionarios legalmente hab ilitados) no puede producir efectos sociales, salvo si es conforme a la regla de derecho, a la regla social. La administracin no es un poder superior, ni el acto administrativo un, acto de naturaleza especial dotado de un respeto casi supers ticioso que permite al prncipe imponer su real placer. Si no se acepta la idea co ntraria, segn la cual el acto administrativo es un acto como cualquier otro, que slo produce efectos si est de acuerdo con la regla de derecho, el particular no es t protegido contra la arbitrariedad. Cabra preguntar de qu modo se ejerce prcticamen te la defensa y quin la tutela. Si todos los actos son iguales, parece que Duguit deja slo dos caminos: 1) una anarqua, en la cual cada uno define la regla social y acepta o rechaza los actos de los dems segn su propia definicin, o 2) el totalita rismo que quiere evitar, basado en una presunta definicin que alguien imponga sob re lo que es la regla social en un momento determinado, y para una sociedad dete rminada, como expresin de la solidaridad. En este caso, una vez definida, quin podra alzarse contra ella? El organicismo solidarista se transforma en un autoritaris mo sin lmites. Las ideas jurdicas de Duguit tienen base social, pero ni describen ni explican: slo proyectan sobre la base de una visin distorsionada y utpica del de recho, en cuya historia parece no reconocerse nada valioso. No queda aclarado si por las propuestas formuladas podra llegar a un estado de solidaridad organicist a superior a los atacados (al mejor estilo comtiano), o a una sociedad cuyas con diciones de vida es fcil imaginar. Destacamos dos crticas a la posicin de Duguit. L a primera es de Roscoe Pound, que no entiende de qu modo puede ayudar al jurista el desarrollo alcanzado por Duguit en su obra: cmo determinamos la regla social? Cul es son los valores sociales? Qu es lo antisocial? En rigor, no cree que pueda dete rminarse empricamente (lo que es extrao en Pound, tratndose de un jurista con orien tacin sociolgica), sino que cada uno lo har con sus propios valores (individuales, sociales, o los que sustentaba Duguit). El jurista, en concreto, no puede espera r que se le diga cul es el valor social supremo, y entonces la administracin de ju sticia se retrotraera a una justicia personal u oriental (al estilo de la justici a del cad). -........_... En verdad, Pound no cree posible que los mltiples intere ses sociales puedan ponerse en un comn denominador del cual surja el valor social singular de carcter definitivo: pretensiones econmicas, morales, religiosas y cul turales son insusceptibles de unificacin. Un acto puede ir contra un valor social y favorecer a la vez a otro valor social distinto, como ocurre con la libertad

EL PENSAMIENTO SOCIOLGICO-JURDICO EN EL SIGLO XX 189 de prensa y la de expresin. Si la prueba de lo que es antisocial deriva del resul tado logrado, o de un compromiso, carece de utilidad. En el fondo, estima que se trata de una tendencia hegeliana, segn la cual la idea de libertad queda reempla zada por la idea de lo social, y a travs de cuyos conceptos se busca un derecho i nexorable (Pound, 1950:115 y 118). La segunda crtica es de un autor nacional, ms e xtrema, probablemente errada. Enrique Martnez Paz sostiene, refirindose a nuestro autor: "Su gran cruzada contra la metafsica del derecho resulta en definitiva un intento de demolicin de todo derecho... por eso ha podido muy bien calificar Esme in esta doctrina como una quimera anarquista y Hauriou como un anarquismo doctri nal, y hasta servir de fundamento a la tirnica legislacin bolchevique" (1924:8 y 9 ). No obstante estas opiniones, nos queda la idea de que el organicismo de Dugui t lleva al totalitarismo absorbente, pero no al anarquismo, que es su opuesto. L os presupuestos de Duguit slo pueden fundar posiciones anrquicas si se los vincula con la destruccin del orden existente, pero no con la construccin del que se pret ende. All se ve con claridad que si nadie tiene derechos, y todos obligaciones, l a cosmovisin es contrara a la sostenida por Esmein, por Hauriou, por Renard (en El derecho, el orden y la razn) y por Martnez Paz, teniendo en cuenta adems que en es te ltimo caso la "tirnica legislacin bolchevique" puede ser calificada de muchas ma neras, menos como fundada en concepciones anrquicas. Lo confirma el hecho de que Duguit influy notablemente en las concepciones autoritarias de derecha de este si glo. Tanto la Carta del Lavoro como la ley nazi del trabajo se inspiran en este autor, y definen al trabajo como una obligacin social. La influencia se refiere a la regla de solidaridad como base social, el menosprecio de las diferencias de clase y la expresin de las ideas totalitarias expuestas precedentemente. Las conc epciones se separan de Duguit en el papel atribuido al Estado, reducido, para el futuro, segn se seal, en cuanto a la legislacin. El Estado nacionalsocialista se co nstituye en hegemnica e indiscutible autoridad. No obstante esta importante difer encia, no cabe duda de que la concepcin de Duguit sirvi con claridad a los interes es autoritarios y totalitarios de esos sistemas (V. Friedmann, W., 1947:235, 237 y 238). g) Georges Gurvitch. La caracterizacin de este autor como organicista el l timo que consideraremos en esta escuela, pues preferimos colocar a Ihering entre los juristas que parten del interaccionismo en su concepcin, a pesar de que tamb in presenta ideas organicistas surge de su firme respaldo a Durkheim, y su consider acin del derecho como hecho social (hecho normativo, segn su defin-

190 SOCIOLOGA DEL DERECHO cin), que une la autoridad a la garanta social. Tambin por entender que el derecho debe estudiarse a partir de conductas colectivas (organizaciones cristalizadas, prcticas consuetudinarias), y en la base material. Puede confirmarse la idea cuan do se observa que de los tres problemas-bsicos de la sociologa del derecho a que a lude, y que luego consideramos, dos son funcionales: la sociologa sistemtica del d erecho y la sociologa diferencial del derecho y el restante dinmico (sociologa genti ca del derecho) (1945:68 y ss.). Como muchos socilogos del derecho, Gurvitch se o pone a las doctrinas que, consolidadas con el iluminismo, atribuyen al Estado el monopolio del poder poltico, reduciendo todo a derecho estatal, nica fuente por d esvalorizacin de las tradicionales como la costumbre, decisiones judiciales y doc trina. Su posicin, que llama "pluralismo jurdico", se funda en la idea segn la cual el poder jurdico no reside slo en el Estado sino tambin en muchos otros entes dive rsos e interdependientes: existen numerosos ordenamientos jurdicos. La ley del Es tado no es la nica ni la principa] fuente sino slo una de ellas. El Estado no es ms que un pequeo lago profundo en un inmenso mar del derecho que lo circunda por to das partes (1832:152), y el poder jurdico, la fuente principal del derecho y el d erecho mismo residen en los llamados hechos normativos. Para llegar a esta idea debe rechazar las definiciones usuales de derecho, porque el fenmeno jurdico es ex tremadamente complejo, encontrndose dentro de l elementos ideales y reales, estabi lidad y movilidad, orden y creacin, poder y conviccin, necesidades sociales e idea les sociales, experiencia y especulacin, ideas lgicas y valores morales. De all, se gn el autor, la presencia de definiciones unilaterales: metafsicas, trascendentale s, normativas, psicolgicas, utilitarias, materialistas y sociolgicas, todas ellas consideradas por Gurvitch como dogmticas y arbitrarias, sin inters, salvo para el punto de vista del cual dependen. El modo por el cual llega a su definicin consis te, en primer lugar, en considerar imposible la elusin del "hecho jurdico", que de be ser delimitado de los hechos sociales. Acude a categoras propias de la filosofa para fijar la estructura formal de la experiencia jurdica inmediata: actos colec tivos de reconocimiento de valores espirituales y tambin encarnados en hechos soc iales en los que se realiza (hechos normativos). En segundo lugar, la filosofa ay uda a determinar la caracterstica universal de los valores jurdicos, elementos que varan juntamente con la experiencia de los valores y las ideas lgicas (1945:56 y 60). A partir de all puede definirse sin riesgo el derecho como el intento de rea lizar la justicia en un medio social dado, lo que es correcto si se tiene en cue nta la variabilidad de los aspectos de la justicia misma, es decir que la justic ia no es sociolgicamente un elemento ideal ni inmutable. La idea de la justicia a s presen-

E L PENSAMIENTO SOCIOLGICO-JURDICO EN EL SIGLO XX 191 tada no puede servir como criterio de valoracin (derecho justo o derecho injusto) , ya que todo derecho la tiene como elemento constitutivo, aun el que desde el p unto de vista de la moral sea peor. -_ La justicia no se opone al orden ni a la seguridad/sino que stos son elementos inmanentes a la idea de justicia. Hay tanto s grados de orden y de seguridad como aspectos de justicia. El derecho como cont rol social legal se distingue, a juicio de Gurvitch, de las restantes clases de control social (moral, religioso, esttico, educacional) por los caracteres siguie ntes: 1) Carcter determinado y limitado de los mandamientos jurdicos, frente al ca rcter ilimitado e infinito de los otros mandamientos, especialmente de las exigen cias morales. "No matars" tiene, por ejemplo, diferente alcance en derecho y en m oral: en derecho, se puede o se debe matar a otro en determinados casos (defensa propia, guerra, ejecucin); en la prohibicin moral. puede ser tan amplia como para vedar las palabras hirientes que pueden abreviar la vida del otro. "; 2) El carc ter bilateral o multilateral de la regulacin jurdica, que constituye su estructura imperativa atributiva, por oposicin al carcter unilateral imperativo de los otros tipos de regulacin. Esta estructura imperativa atributiva (Je todas las manifest aciones jurdicas consiste en una unin indisoluble entre lo debido por alguien y lo pretendido por otro. 3) La indispensabilidad de una garanta social de efectivida d del derecho que d seguridad para una correspondencia real de pretensiones y deb eres y que se muestre ella misma en la necesidad para todo derecho de ser positi vo, esto es, de derivar su validez de hechos normativos (1945:62 a 64). Los hech os normativos, que para el'autor considerado son el centro del anlisis sociolgico jurdico, son caracterizados como los que unen el carcter de autoridad y la eficien te garanta social, excluyendo de ambos el carcter autnomo < propio de la moral y de la esttica) y el carcter heternomo (propio de la religin y de la educacin). Para des empear ese papel, los hechos normativos no necesitan estar organizados ni poseer medios fijos de coaccin externa, ni la coaccin estatal. La sociologa del derecho pu ede terminar con la confusin entre algunos tipos especiales de hecho normativo y el conjunto de ellos, y eliminar algunas definiciones inaceptables de derecho, c omo las que lo condicionan a Ja coaccin externa, al poder, a las organizaciones ( instituciones),, al Estado. Por otra parte, si el hecho normativo es cada manife stacin de la realidad social capaz de engendrar derecho (es decir, de ser fuente primaria y material), los hechos normativos de las sociedades poseen en la vida jurdica primaca sobre los hechos

192 SOCIOLOGA DEL DERECHO normativos de las formas de sociabilidad (1945:218). Pero las formas de sociabil idad pueden dar lugar a diversas clases de derecho; as, son formas de sociabilida d (microsociolgicas) las uniones de pueblos que hablan el mismo idioma, las relac iones basadas en atraccin sexual o en religin, pero stas son jurdicamente estriles. O tras, como las relaciones que consisten en cambios, contratos, propiedad, confli ctos, son productivas desde el punto de vista jurdico. Para Gurvitch, la coaccin n o es un elemento necesario, sino usual en el derecho, a diferencia de los requer imientos estticos y morales que excluyen la posibilidad de esta coaccin, y los man damientos religiosos que excluyen la posibilidad de que la coaccin tenga carcter c oncreto y fijo. Acepta la presencia de un derecho sin coaccin, lo que ejemplifica con el derecho constitucional e internacional, errneamente. Ya en el centro de s u concepcin, estima que la sociologa del derecho estudia la realidad plena del der echo, comenzando por sus expresiones tangibles y externamente observables en las conductas colectivas efectivas (organizaciones cristalizadas, prcticas consuetud inarias, innovaciones de conducta) y en la base material (1945:67 y 68). Sus pro blemas bsicos son: 1) Problemas de la sociologa sistemtica del derecho o microsocio loga, que estudia las manifestaciones del derecho como funcin de las formas de soc iabilidad y de los planos de la realidad social (esto es, las relaciones funcion ales entre realidad social y clases de derecho). 2) Problemas de la sociologa dif erencial del derecho, que estudia las manifestaciones del derecho como una funcin de las unidades colectivas reales cuya solucin se encuentra en la tipologa jurdica de los grupos particulares y de las sociedades totales. Estos dos tipos de estu dio son funcionales. 3) Problemas de la sociologa gentica del derecho, que estudia las regularidades y tendencias de factores de cambio, desarrollo y decadencia d el derecho en un tipo particular de sociedad (a la que titula "macrosociologa dinm ica del derecho"). Segn Treves, el punto de vista del autor considerado puede vin cularse con una ideologa socialista ms prxima a Proudhon que a Marx. En rigor, este socialismo, que le hace preferir los hechos normativos derivados de la unin por comunin e interpenetracin a los derivados de la delimitacin en la relacin con -los ot ros (representantes, respectivamente, "de valores transpersonales y de los valor es personales), est explcito en el pensamiento del autor. Su preferencia por el de recho social, y por el socialismo, le hace afirmar que "la democracia es el dere cho social organizado... la frmula del socialismo es perfectamente idntica a la frm ula de la democracia, y esto es la soberana del derecho

E L PENSAMIENTO SOCIOLGICO-JURDICO EN EL SIGLO XX 193 social" (cit. por Treves, 1987:164). Por otro lado, a su juicio, democracia y so cialismo no necesitan ser concillados, pues son la misma cosa. >De all que su soc iologa del derecho, al expresar el pluralismo jurdico, queda atada a su concepcin, y es ms propuesta que una descripcin sociolgica. Sin perjuicio de estimar que es ta mbin una obra general avanzada dedicada a la materia, la Sociologa del Derecho, pu blicada en 1942, aparece ms til en su parte histrica (que insume ms de la mitad del trabajo) que en la sistemtica, sobre todo por su tendencia a las clasificaciones y separaciones de planos que no se han mostrado productivos para generar un avan ce terico de la materia, y que parecen agotarse en su propia enunciacin. En lo que hace al centro de su concepcin, si bien es correcta la caracterizacin de todo der echo como derecho justo, por los fundamentos dados, no es menos cierto que al el iminar la coaccin como elemento del derecho (por oposicin a las normas morales o r eligiosas) y al no asociar ntimamente la coaccin del derecho con la coaccin de la c ostumbre, nos remite a un campo en que las formas jurdicas son excesivamente abie rtas. Si toda forma de sociabilidad puede engendrar derecho, y si son equivalent es, el nico elemento social que salva a la sociedad de la anarqua es la jerarquiza cin que hace en cada momento de sus valoraciones. Alf Ross extrema la crtica al at ribuir a Gurvitch una direccin metafsica espiritualista (sealo que tambin se la atri buye a Savigny y a Marx, entre otros), ya que el modo de superar el dualismo ent re realidad y validez (tema al que Ross dedica buena parte de su obra) ha sido p or la creacin de una unidad superior (el hecho normativo) que elimina las contrad icciones, constituyendo una doctrina filosfica de la naturaleza del derecho (1961 : 57 y 60); calificacin que ha sido tildada de "precipitada" por Treves (1987:168 y 169 nota), por la subordinacin que Gurvitch hace de sus desarrollos a la inves tigacin emprica. Ross reitera su apreciacin en Sobre el derecho y la justicia (1963 :5). Sin embargo, puede estimarse a la Sociologa del Derecho de Gurvitch como una teora general del derecho fundada en consideraciones sociolgicas (en cuanto a la base ubicada en la experiencia jurdica, su idea del hecho normativo y su concepcin de la justicia), pero que no avanza en el plano sociolgico sino que se limita a la utilizacin de criterios generales para su construccin terica. En este sentido cr eo plenamente "justificado l comentario de Treves, para quien Gurvitch no disting ue la filosofa de la sociologa, y las considera con atencin anloga, colocando en el mismo plano las contribuciones de ambas disciplinas para construir su teora (1987 :161). Esta falta de separacin entre ambos tipos de conocimiento se observa con c laridad en la obra analizada, y en esa 13 - Sociologa del derecho.

194 SOCIOLOGA DEL DERECHO misma medida sus presupuestos no conforman, sobre todo porque no consideramos ad ecuado, segn afirmamos anteriormente, mezclar los mtodos del filsofo con los del so cilogo. Esta afirmacin vale aunque no se pretenda negar el papel rector que la fil osofa tiene sobre toda forma de conocimiento.

Captulo IV EL CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA Tal como lo anticipamos, entre las variadas tendencias, ramas y subramas de las vertientes interaccionistas hemos elegido, entre los socilogos generales, a Gabri el Tarde, por el particular inters que tuvo en el derecho (como magistrado que fu e), y a Edward Ross, cuya obra sobre control social tiene directa vinculacin con el fenmeno jurdico, que es una de sus manifestaciones. Mayor atencin deber ser otorg ada a Max Weber, figura sobre la que se ha opinado mucho respecto de su posicin s ociolgico-jurdica. Rudlph von Ihering ocupar nuestro inters al tratar de los juristas que han partido de una concepcin interaccionista. La tercera seccin est destinada al anlisis de la tendencia anglosajona del conductismo; sobre estos temas se ha t rabajado mucho, lo que me exime de un estudio pormenorizado. La ltima es slo una m encin para el realismo jurdico escandinavo, que tiene por objeto sealar diferencias con el realismo americano, ms cerca de "lo social" que de la sociologa. Todos los autores, con excepcin de Alf Ross, abarcan un perodo de produccin desde 1870 hasta 1950, aproximadamente. 1. Socilogos generales. a) Gabriel Tarde. Tarde es uno de los primeros socilogos analticos que basa su sociologa en procesos de tipo psicolgi co. El objeto de estudio de esta ciencia es para l las creencias o deseos, con lo s distintos nombres de dogmas, sentimientos, necesidades, costumbres, moral. Segn sienta en su obra ms difundida, Las leyes de la imitacin, estos fenmenos se repite n (y en esta repeticin se encuentra la posibilidad de constituir una ciencia para su estudio), por imitacin, en todas sus formas: imitacin costumbre, imitacin moda, imitacin-simpata o imitacin obediencia, imitacin-instruccin o imitacin educacin. La ea bsica es que cualquier cambio o transformacin social es motivado por un

196 SOCIOLOGA DEL DERECHO nmero determinado de ideas (innovaciones) annimas, que se extienden y propagan por imitacin ms o menos rpida. El derecho tambin forma parte de este proceso de invencin o imitacin. --.--Trata de este modo de superar el evolucionismo, ya que entiende que "evolucin en un sentido neto quiere decir propagacin imitativa, ms o menos exte nsa, de un ejemplo proporcionado por el primer imitador" (1947:43). Las sociedad es y las pocas difieren en sus modelos de imitacin, y los perodos en que adquiere p restigio el pasado (imitacin de la costumbre) alternan con perodos de imitacin de l a moda (lo que posteriormente se llam institucionalizacin del cambio). Tarde inten ta demostrar con ejemplos histricos que en nin- ~ guna de las ramas del derecho ( criminal, procesal, obligacional, rgimen de las personas e internacional) puede s ostenerse la uniformidad de la evolucin. Segn el autor, aun partiendo del mismo es tado jurdico, las evoluciones pueden ser diferentes, por la diversa infiltracin de otros derechos, como en el caso del derecho francs y el alemn por el influjo del romano y el cannico (1947:166). La evolucin del derecho se compone de inserciones laboriosas y sangrientas a veces, de ideas nuevas aportadas de tiempo, de un lad o y de otro, no se sabe por quin. As sea por proselitismo religioso (cristianismo, islamismo, budismo), por conquista exterior (derecho romano, derecho ingls, fran cs, en diversos tiempos y lugares), por revoluciones internas que cambian de mano el poder. Nada hay de uniforme ni de permanente, y la cristalizacin slo puede man tenerse por aislamiento del pueblo que lo sustenta (1947:167 a 172). La administ racin judicial tiene como base la imitacin, que tal es la jurisprudencia. Los juec es pueden seguir rutinariamente los precedentes (imitar lo anterior: costumbre), o decidir como la mayor parte de sus contemporneos, y entonces preferir el model o nuevo. En un caso o en otro, el juez participa de los "cambios de vientos en l a atmsfera pblica". En la imitacin finca tambin el respeto "un tanto supersticioso" a la doctrina. Segn Tarde, este respeto se entenda en Roma, en donde no haba jurisp rudencia (colecciones de sentencias) ni jueces permanentes. Lo mismo ocurra en la Edad Media. Pero los jueces modernos, que tienen el "modelo interior", usan el modelo exterior slo por ..imitacin, tradicional (costumbre). A todas las razones p or las cuales podra justificarse acudir a citas de doctrina para fundar un fallo, no encuentra otra mejor que la decisin de los maestros romanos de haber elevado casi al rango de leyes las resporisa _prudentum. Sin la imitacin de esa prctica se ra poco probable que media docena de jurisconsultos investidos de un raro derecho, sin mandato alguno, pudieran decidir contemporneamente sobre el derecho de todos (1947:184 a 186).

E L CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 197

El valor de la imitacin parece responder a una razn lgica. As, sugiere que los legis ladores no toman en cuenta los precedentes legales para crear las leyes. Pero la facultad de cambiarlo todo a travs de nuevas leyes es puramente nominal sostiene,. en concordancia con los restantes socilogos del derecho: deben forzosamente resp etar en cierta medida las leyes antiguas, los hbitos jurdicos de las poblaciones, inspirarse en sus necesidades antiguas o nuevas, que deben satisfacer conforme a esos hbitos. De hecho, su omnipotencia no es ms que una obediencia, dcil o no, a l as necesidades y rdenes de los electores. Adems de esto, a todos los textos votado s y promulgados, los comentaristas, profesores, jueces, consejeros, bajo la form a de jurisprudencia o doctrina, les hacen decir una porcin d cosas en las que nunc a soaron (1947:191 y 192). Tarde descarta la idea de evolucin lineal y se afirma l a dependencia del derecho respecto de la sociedad, en este caso fundando las tra nsformaciones en el punto de partida de cierto nmero de percepciones naturales, d e necesidades innatas y adquiridas sobre las cuales se ejercen vicisitudes, de.a cuerdo a su satisfaccin o insatisfaccin transitoria. Cuando ocurre lo primero, exi ste cierto perodo de tranquilidad, en general luego de una construccin imponente o monumental en el rea jurdica. Luego, cuando aparece insatisfactoria, nuevas adqui siciones de ideas y de aspiraciones requieren un trabajo de reconstitucin y refun dicin. De all puede derivarse que los derechos divergen entre las sociedades, aun bajo la capa de similar legislacin. Para Tarde, un cdigo puede ser considerado com o la conclusin ms o menos directa de un silogismo prctico, cuya premisa mayor consi ste en el estado de aspiraciones, pasiones y apetitos de una sociedad dada, y la menor, el estado de conocimientos, creencias e ideas. Todo aquello que modifiqu e las premisas debe tener su contrapartida legislativa. La premisa menor se modi fica con la aparicin de nuevas creencias religiosas, de nuevas ideas filosficas o cientficas. La mayor, que consiste siempre en la consagracin de una jerarqua de int ereses y privilegios, se modifica por guerras, revoluciones y conquistas, o por cambios econmicos (como las invenciones que alteran y trastornan el equilibrio de las necesidades, creando nuevas profesiones). La evolucin jurdica depende, entonc es, de las evoluciones religiosas, filosficas, polticas y econmicas y no podra ser u na v predeterminada, a menos que las otras lo fuesen tambin (1947:193). "--" -: -~~~ /y Puede decirse que aunque cada una evolucionara'por fases regulares, el orden jurdico no necesariamente tendra ese carcter, porque las evoluciones son independie ntes y no paralelas, y no marchan a igual paso. Pero, a pesar de "todo, son las necesidades bsicas del hombre las que determinan los problemas, que, aunque diver sos, se contienen en una corta enumera-

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c: el hambre, el amor, la conservacin, la reproduccin, lo dominan todo y refieren a p roblemas derivados. Aqu se plantea la idea de lo que los funcionalistas llamaron luego "prerrequisitos funcionales" o problemas bsicos^ que deben resolver las soc ie""di3s: cada necesidad satisfecha da lugar a otras necesidades, produciendo sit uaciones multiformes y pintorescas, ya que las soluciones posibles para cada pro blema son numerosas y la naturaleza accidental, en parte, de la solucin encontrad a es la que determina o especifica la del problema siguiente. E s interesante y productiva la plasticidad que Tarde atribuye al orden jurdico como derivado casi impredictible de la multiplicidad de variables sociales que lo determinan. T su firme ,._ orientacin sociolgica no penaaitiria que pudiera observarlo de otra mane ra. Para este autor, el derecho debe ser estudiado como un exclusivo objeto de l a sociologa si se lo quiere ver en su realidad -viva y completa, sobre todo si se lo quiere entender en . su evolucin social. En la analoga con la formacin de una l engua encuentra la mayor fuerza expositiva, ya que, al igual que ella,-debe su f ormacin a circunstancias histricas, geogrficas y toicas (aqu cabra precisar -que'entr las primeras, el fenmeno del poder social es fundamental) ms que a la excelencia de las soluciones. La propagacin de una norma jurdica se debe a imitaciones entre sociedades o entre clases, y por ello los resultados pueden ser y de hecho son emi nentemente transitorios ycodificables, ya que las respuestas mismas se modifican al pasar de una sociedad a otra (1947:204 a 206; 1900:24 y 25). Sin perjuicio d e las crticas que merece su teora de la imitacin^ por su carcter excluyente de otras explicaciones de lo social,:el carcter de jurista y magistrado que revisti Tarde le permiti,- juntamente con sus estudios sociolgicos, formular las atinadas observ aciones transcriptas supra. stas son particularment; penetrantes en su obra dedica da a la sociologa criminal (1890); que analizaremos al tratar.este gran campo de la sociologa. r r " - -6) Edward Ar Ross (1866-1951). Parte de la obra de Ross se realiz con la influencia de Tarde (Martindale, 1971:375), y en esa; parte se inc luye su Control Social, publicado en 1901, tema d la sociologa general y de la jurd ica que si bien haba sido mencionado desde Augusto Comte, a partir de su preocupa cin por el. orden, no haba sido sistemticamente tratado hasta RosEggjt|fth -'" "" E c ntrol social aparece^eR*fs#bbra como la contribucin que la. sociedad brinda al or den Isocial mediante la afirmacin intencional de su ascendiente'social, aunque la palabra ascendiente tiene a veces el significado de la ms alta apreciacin tica o n ormativa de una escala de valores, y en otras, el de pre-

E L CONDtJCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 199 sin u obligacin a adaptarse en sentido psicolgico (Gurvitch, 1965:1, 246 y 247). En el control social se integran; para Ross, las creencias sobrenaturales, las-cer emonias, los ideales personales, la ^neralidadcorriente (qu llama opinin pblica), l as artes, la educacin, el conocimiento y el derecho. Se confunden aqu normas y pro cesos (la educacin es un proceso de transmisin normativo, sin perjuicio de poder s er ella misma objeto de normatividad). Pero, -a pesar de tales imprecisiones, qu eda claro que para Ross el orden social descansa en el control social, idea que luego veremos reproducida en Parsons. Como la sociedad no puede existir sin orde n, el control social aparece como imprescindible. Las varias clases de control s ocial antes identificadas estn integradas en cualquier sociedad, constituyendo un todo especifico: se vinculan y complementan mutuamente, y l estudio del control social consiste bsicamente en el de sus varias clases, y el modo como se jerarqui zan en cada tipo de problema. Luego, Ttoss clasifica, los controles, que pueden diferirn su debilidad o fuerza, su rigidez o elasticidad, de acuerdo a cmo se conf iguren en^la sociedad. Las varias clases de control social son competitivas y su integracin y jerarquizacin varari^Dentro de ellas, a : ley aparece como el sector ms progresiybfdel control, asentado nicamente en su utilidad. ""^^'.,'T En su obra Principas de sociologa (1921), considera que la ley es la piedra angular del edif icio del orden, la herramienta perfecta y lal ms especializada del control al ser vicio de.la.soc i e d a d . .:,~ .iJ^Z-. !r . . 'l,:X~, ''.: ""."'

De la obra de Ross nos interesa particularmente el haber consideradoal orden jurd ico como un elemento del control social, que aparece en: consonancia con otros," tambin identificados. Esta concepcin es; particularmente rica,*; puesto que, ms all de lo que el autor; idei no hay duda que puede entenderse la inefectividad del su bsistema legal como una consecuencia de la "discordancia entre los distintos ele mentos del sistema de control social, sus contradicciones o el conflicto normati vo que deriva de que una parte del sistema (por ejemplo, el legal) exija determi nado tipo de conductas, mientras la otra (por ejemplo, las costumbres o. la.reli gin), requiera la contraria. De acuerdo a cul sea el que posea ms fuerza o rigidez, podremos observar cul es el que predomina y comprender,, uno de los posibles mot ivos del desajuste.--a ,. -m*-^ c) Max Weber. Al tomar como objeto de la sociologa l xplicacin causal de la accin social en su desarrollo y efectos, Max "Weber entra e n una de las ramas de la corriente del pensamiento social que

200 SOCIOLOGA DEL DERECHO estamos desarrollando, ya que para l la sociologa es una ciencia de la conducta hu mana en la medida que es social. La pretensin de Weber de atenerse a una sociologa libre de valores y considerar su obra como un acto racional respecto de un fin (como todo trabajo cientfico), siendo este fin la verdad, coloca a su obra en un delicado equilibrio, varias veces roto, y que es particularmente dificultoso en su sociologa jurdica. sta, como toda su obra, se presenta deliberadamente como obje tiva, y como inconclusa. Recordemos que para Weber, a diferencia de Durkheim o C omte, la ciencia jams completa su construccin, y por lo tanto sus resultados son p rovisionales. Sin embargo, una y otra vez aparece una toma de posicin, que es rpid amente controvertida, comopara que no se piense que se ha tomado un partido valo rativo, ms all de la descripcin cientfica. Es por eso, probablemente, que pueden sur gir consideraciones tan contradictorias sobre la utilidad o la aportacin de su so ciologa jurdica en los autores que se han ocupado de ella, ya que, con slo tomar un aspecto u otro de su trabajo, un prrafo o el siguiente, el resultado puede ser u na percepcin diversa de la obra. As, por ejemplo, Gurvitch sostiene que la ciencia del derecho necesitaba y necesita el aporte de la sociologa para escapar de su e sterilidad, en mucho mayor grado que la sociologa del derecho de la ciencia del d erecho. Weber, al investigar las posibilidades de conductas sociales efectivas q ue se realizan en reglas rgidas fijadas y elaboradas de antemano, no advierte dice ese autor que debajo de ellas hay principios flexibles y ad hoc, y que debajo de stos hay creencias colectivas vivas que dan al derecho su efectividad real. Gurv itch termina rechazando buena parte de los presuntos aportes de Weber, por enten der que al reaccionar contra los precursores de la sociologa del derecho fue dema siado lejos en sus concesiones a las ciencias dogmticas normativas, y por haber r educido el hecho social a la orientacin por otros con sentido subjetivo, lo que e stima una regresin respecto de Durkheim (1945:42 a 44). En una posicin diversa, Tr eves entiende que la sociologa del derecho de Weber responde tanto a las exigenci as de los juristas que consideran el orden jurdico en su apertura a la sociedad, como a las del socilogo que considera a la sociedad y pretende determinar en ella la funcin del orden jurdico (1987:144). Arnaud, por su parte, estima que Weber no ha constituido una -sociologa jurdica propiamente dicha, sino que allan los ltimos obstculos metodolgicos para su formacin, sosteniendo que, por lo dems, la especifici dad de su obra no es la relacin entre sociologa v derecho sino la dialctica aue est ablece con la obra de Marx (981:106 y 107). Antes de concluir si es posible algun a opcin entre estas alternativas, expondremos los temas ms importantes de la socio -

E L CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 201 logia jurdica de Weber. Sin embargo, puede anticiparse que las limitaciones, si e xisten, provienen, en todo caso, del objetivo general de su sociologa, que es mos trar la apertura del mundo moderno hacia la racionalidad y la secularizacin. : --" En Weber existe, como seala Aron, una estrecha solidaridad entre la causalidad histrica y la causalidad sociolgica, y ambas se expresan en trminos de probabilida d, variando sta de acuerdo con las circunstancias. Sin embargo, y aunque no pueda determinarse con precisin el carcter de la sociedad del futuro (con lo que descar ta la determinacin unilateral por un elemento, sea el econmico, como Marx, o el po ltico o religioso), se puede no obstante anticipar ciertos caracteres de dicha so ciedad: Weber crea que el proceso de racionalizacin y burocratizacin se desarrollara inexorablemente (Aron,1976; II, 243 a 245). La sociologa jurdica de .Weber trata de mostrar el aporte del derecho occidental a ese proceso, y expone con claridad que tal es su objetivo: "En esta obra nos interesan especialmente los derrotero s y destinos de la racionalizacin del derecho, o sea, el desarrollo de sus actual es caracteres 'jurdicos' especficos" (1974: I, 531). Tambin se justifica por la exp osicin de la idea, segn la cual en el desarrollo de las cualidades de racionalizac in influyen, hasta condicionarla, la peculiaridad del crculo de personas que puede n concretar profesionalmente la formacin del derecho. En primer trmino, "en este p roceso figura el tipo de la doctrina jurdica, expresin que aqu significa educacin o formacin escolar de los juristas prcticos". Se entiende entonces que Weber busque permanente fundamento en las categoras jurdicas elaboradas por esos juristas, y la s discuta en general como jurista, aunque tambin lo haga como socilogo. Tambin es c omprensible entonces el apoyo que Kelsen brinda a su sociologa jurdica, y la crtica de ambos a otros socilogos del derecho, como Ehrlich. No obstante todo esto, com o se ver, Weber pretende permanecer fiel a su objetividad; sin embargo, aunque af irma los elementos de la racionalidad derivados de la tcnica jurdica moderna y cri tica los obstculos a su desarrollo, asume finalmente el punto de vista contrario, con lo que deja sumido en una incertidumbre tanto el criterio sustentado como e l futuro de la sociologa jurdica y del derecho mismo. Probablemente, en esta vague dad final de su posicin deba encontrarse entonces la discrepancia entre los comen tadores de la sociologa jurdicajlel autor que comentamos 1 . """ " " ~~ 1 Varios autores han hecho mrito de la contradiccin bsica de la sociologa jurdica de Max Weber y han tratado de buscar la superacin de esas contradicciones, conf. Tru bek, 1986: 573, donde se refiere a la posicin de Kronman. Del anlisis que sigue se han eliminado los aspectos referidos a la sociologa poltica de Max Weber, en espe cial los tipos de dominacin. En rigor, la dominacin legal podra ser tratada en este

202 SOCIOLOGA DEL DERECHO 1) Validez de los rdenes legtimos. Veremos, en primer lugar, cmo se llega al concep to de derecho para Max Weber y su relacin con otros rdenes vlidos. Sabemos que la a ccin social"! aquella que la sociologa debe bsicamente comprender) puede orientarse en la representacin de la existencia de un orden legtimo. La probabilidad de que esto ocurra se llama "validez del orden". La validez de un orden no es slo regula ridad del mismo sino que significa algo ms: el orden orienta acciones de acuerdo con mximas que pueden ser sealadas. Los partcipes pueden orientarse por el orden de acuerdo a variados motivos, pero "la circunstancia de que al lado de los otros motivos, por lo menos para una parte de los actores aparezca ese orden como oblig atorio o como modelo, o sea, como algo que debe ser, acrecienta la posibilidad d e que la accin se oriente por l y eso en un grado considerable" (1974: I, 25). Un orden sostenido slo por motivos racionales de fin es mucho ms frgil que otro que pr ovenga de una orientacin nicamente mantenida por la costumbre, pero todava mucho ms que el orden que aparezca con el prestigio de ser obligatorio y modelo, es decir , con el prestigio de la legitimidad. El trnsito de una orientacin a otra es compl etamente fluido en la realidad histrica. De hecho, pueden existir distintas conce pciones del sentido del orden, unas junto a otras, siendo en ese caso, para la s ociologa, todas igualmente vlidas en la extensin que determinan la conducta real. P ara la sociologa no presenta dificultad reconocer que distintos rdenes contradicto rios entre s puedan valer unos al lado de otros dentro de un mismo crculo de hombr es (1974:1, 26). sta es, sin duda, una apreciacin fundamental de la sociologa jurdic a, como tambin el sostener que el mismo individuo puede orientar su conducta en d iversos rdenes contradictorios, y no slo de un modo sucesivo, sino aun en la misma accin. As, por ejemplo, el que se bate a duelo se orienta por un cdigo de honor, p ero al ocultar su accin, se orienta por el cdigo penal. Cuando la elusin o la trans gresin del sentido medio de un orden se convierte en regla, entonces la validez d e ese orden es muy limitada o ha dejado de subsistir en definitiva. Entre la val idez y la no validez de un orden, para la sociologa no hay una alternativa absolu ta, tal como existe, en razn de sus fines, para la ciencia del derecho. Existen, ms bien, transiciones fluidas entre ambos casos, y pueden valer, uno al lado del otro, rdenes contradictorios, en la amplitud que alcance la probabilidad efectiva de una orientacin real de la conducta por ellos. lugar como parte de la sociologa jurdica. Pero, por su importancia, se ha preferid o considerarla en el Carjtulo IX, como parte de la sociologa orgnizacional.

E L CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 203 2) Concepto de derecho. Un orden se llama convencin cuando su validez est garantiz ada externamente por la probabilidad de que, dentro de un determinado grupo soci al una conducta discordante (o divergente), habr de tropezar con una relativa rep robacin general. El saludo, el vestido conveniente, los lmites de forma y contenid o del trato, se exigen como obligacin o modelo, y no se deja a su libre eleccin, c omo sera el modo de preparar la comida. La falta se sanciona a veces con ms fuerza que la coaccin jurdica. Se llama derecho al orden cuando est garantizado extername nte por la probabilidad de la coaccin fsica o psquica ejercida por un cuadro de ind ividuos instituidos con la misin de obligar a la observancia de ese orden o de ca stigar su transgresin. En la convencin falta un cuadro de personal especialmente d edicado a imponer su cumplimiento. La presencia de ese cuadro es lo decisivo en el concepto de derecho. En este tema observamos cmo Max Weber pretende aislar lo tpicamente jurdico del contexto normativo general. La forma de hacerlo es segurame nte correcta, pero, aparentemente, los otros rdenes normativos resultan propios d el campo de la sociologa general y ajenos a la sociologa jurdica: tal el caso de la s convenciones contra legem. No puede discreparse de l idea de tratar de definir el derecho por la coaccin y exigibilidad de la conducta sancionada por medio de u n grupo especfico (definicin sta de la ciencia del derecho), pero s en la marginacin de los restantes rdenes vlidos de la consideracin por la sociologa jurdica. La defini cin oficial del derecho puede ser til para la ciencia jurdica y para una sociologa d e tipos ideales, pero puede cuestionarse la utilidad de un tipo ideal construido sobre esas bases formales. El cuadro coactivo, judicial en sentido moderno, o s in estas caractersticas, pareciera dejar fuera todo el derecho informal o lo que con cobertura jurdica es "antijurdico". La sociologa no est interesada slo en la coac tividad con la que el derecho se autodefine. Esto es slo un dato identificable de ntro del fenmeno jurdico, pero inseparable de los otros elementos observables. As, por ejemplo, la norma que aparece como coactiva, que todos dicen cumplir, pero q ue se encuentra distorsionada en su aplicacin o simplemente incumplida en medida apreciable; las normas no definidas como jurdicas, pero que'indirectamente se rev isten de coactividad jurdica (prejuicios que informan decisiones judiciales). Hem os anticipado estos-temas en el Captulo I. Si tomramos los aspectos mencionados en la concepcin del derecho en Max Weber, podramos tener una idea excesivamente dogmt ica de su elaboracin. Esta imagen ha influido significativamente en los juristas que han buscado apoyo sociolgico en

204 SOCIOLOGA DEL DERECHO su obra ms que en los socilogos del derecho, que siempre han preferido reelaborar el concepto de derecho y no atenerse a las construcciones de la ciencia jurdica. Tambin se observa similar preferencia por un tipo construido con elementos formal es en su modelo de dominacin legal con administracin burocrtica, en el cual los ele mentos tpicos de la burocracia aparecen como descripciones jurdicas. En la realida d, los elementos extrajurdicos dan a las organizaciones una fisonoma discrepante d e tal modo con el tipo weberiano que puede preguntarse tilmente para qu le sirve a la sociologa un tipo as construido, en el que cargos, competencias y jerarquas par ecen girar en el vaco (Fucito, 1981:28 y ss. Vase el.Cap. IX de esta obra). 3) El punt de vista sociolgica y el jurdico. Web.er afirma que la consideracin jurdica del derecho se pregunta por lo que idealmente vale como derecho: "Qu sentido normativ o lgicamente correcto debe corresponder a una formulacin verbal que se presenta co mo norma jurdica". La sociologa se pregunta por lo que de hecho ocurre en una comu nidad. Mientras que la ciencia del derecho trata de determinar el sentido lgico d e los preceptos singulares de todas clases, para ordenarlos en un sistema lgico s in contradiccin, la ciencia social (y tambin la econmica) considera las conexiones efectivas. Ambos modos de considerar los fenmenos dice Weber plantean problemas tot almente heterogneos y sus objetos no pueden entrar en contacto de un modo inmedia to. El orden jurdico ideal de la teora jurdica nada tiene que ver directamente con el cosmos del actuar econmico real porque ambas cosas yacen en planos distintos: una, en la esfera ideal del deber ser; la otra, en los acontecimientos reales (1 974:1, 251). Esta distincin, que colocaba a Weber en una posicin opuesta a los que , como Ehrlich, entendan el estudio del derecho de una sola forma (la sociolgica), no puede discutirse actualmente: hoy la sociologa no pretende la absorcin de la c iencia jurdica, de acuerdo con la definicin de su objeto dada supra. Slo debe 'requ erir, y en esto Max Weber no fue suficientemente independiente, que al crear su objeto de estudio, la sociologa jurdica no dependa de las construcciones jurdicas ms de lo que le sea necesario para entender las acciones de los operadores jurdicos que se dicen regidos por normas de ese tipo. 4) La delimitacin del derecho pblico y del derecho privado. Aplicacin del derecho. La misma lnea de pensamiento, que p ermite darle parcialmente fundamento a Gurvitch en su crtica, contina en la Seccin VII de la Segunda Parte de Economa y Sociedad, llamada "Economa y Derecho" (1974:1 , 248). Los primeros prrafos, en

E L CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 205 los que trata de delimitar los campos del derecho pblico y privado, se inician nu evamente con una excesiva dependencia de las construcciones jurdicas. " Enumera lo s diversos criterios de distincin propios de la teora jurdica de la poca y concluye que la delimitacin de las esferas no es todava uniforme respecto del derecho pblico y privado, lo que completa con informacin histrica de lo que se ha entendido por administracin. Destaco de esas pginas la idea de que por "creacin del derecho" se e ntiende actualmente el establecimiento de normas generales integradas, segn el le nguaje de los juristas, por uno o varios preceptos jurdicos. "Concebimos la aplic acin del derecho como una aplicacin de esas normas y de los preceptos singulares q ue el pensamiento jurdico deriva de ellas a hechos concretos que son subsumidos b ajo las mismas" (1974:1, 508). Weber acepta esta distincin del formalismo jurdico, pero puntualiza que no en todas las pocas de la historia del derecho se ha pensa do en igual forma, y seala, entre otros casos, "la actividad judicial de tipo irr acional que constituye la forma primitiva de la aplicacin del derecho y que ha do minado total o parcialmente en el pasado, excepcin hecha del mbito de aplicacin del derecho romano". Aqu parece entender que la irracionalidad (interpretada como la s formas tradicionales o carismticas de poder, esto es, como ajenidad a la racion alidad que observaba o propugnaba no obstante su pretendida avaloratividad en el m undo moderno), es slo patrimonio del pasado. Entendido as, habra en este punto otra importante diferencia con las consideraciones sociolgico-jurdicas tanto de su tie mpo como contemporneas. No reconoce, una vez ms, la sociologa, que los legisladores y jueces hagan realmente lo que dicen hacer, o lo que deben hacer, sin comproba rlo empricamente. De esta comprobacin surge, por lo menos, ms all del optimismo webe viano, un escepticismo, si no es un pesimismo a lo Pareto. Lo cierto es que la i rracionalidad puede estar presente bajo la capa de racionalidad, tanto en la ley como en la comprobacin de los hechos. 5) Normas generales y particulares. Del mi smo modo sostiene que "la distincin entre las normas generales por aplicar y las que provienen de la misma actividad judicial, nunca se ha realizado en forma tan completa como en el caso de la distincin actual entre derecho sustancial y proce sal".-Esto es cierto en la ciencia.del derecho, pero lo es en la prctica de los ju eces? Weber parece conformarse una vez ms con los resultados de las elaboraciones jurdicas, y slo acude a la historia para sealar pocas en las que la prctica difiere de las formulaciones actuales. Hasta all no nos dice nada sobre la prctica jurdica de su tiempo, ni sobre el efecto que diversos elementos culturales (por ejemplo, los prejuicios) pueden tener en

206 SOCIOLOGA DEL DERECHO el "deber ser" de los operadores jurdicos. En otras palabras, sostener que las or dalas, juramentos o pruebas de Dios son medios irracionales de prueba, no signifi ca atribuir racionalidad automtica a la prueba prescripta por los cdigos procesale s modernos si stos dejan al juez una diserecionalidad en la evaluacin que le permi te introducir todo tipo de elementos irracionales que desnaturalicen la presunta "racionalidad" prescripta por el orden jurdico. Concluir que la diferenciacin de las concepciones fundamentales acerca de las esferas jurdicas corrientes depende en la actualidad, en gran medida, de razones de orden tcnico-jurdico y en parte de la asociacin poltica (1974:1, 509), es reunir dos planos que haban sido diferencia dos previamente. La tcnica jurdica nos permite elaborar un sistema lgico, un deber ser coherente, propio de la ciencia jurdica. La asociacin poltica nos remite a inte reses y situaciones de poder que pueden tornar inconveniente en la prctica el deb er ser prescripto por las leyes y sistematizado por la ciencia del derecho. El c arcter indirecto de los condicionantes econmicos, que Weber reconoce en cuanto a l a "racionalizacin de la economa" sobre la base de la comunidad de mercado y la lib re contratacin, es importante lmite a esta idea, como se ver, pero slo a favor de la racionalidad individual de los agentes econmicos, mas no de su irracionalidad. L a dependencia que "Weber reconoce respecto de las construcciones de la ciencia j urdica se ven una y otra vez en esta parte de su obra. As, sostiene, de acuerdo co n nuestra manera actual de pensar, que la tarea de sistematizacin jurdica consiste en relacionar de tal suerte los preceptos obtenidos mediante el anlisis que form en un conjunto de reglas claras, coherentes, y, sobre todo, desprovisto dicho co njunto en principio de lagunas, exigencia que necesariamente implica la de que t odos los hechos posibles puedan ser subsumidos en algunas de las normas del mism o sistema, pues de lo contrario ste carecera de su garanta esencial, pretensin que n o le reconoce al derecho ingls (1974: I, 510). Es el jurista el que habla al refe rirse a "nuestra manera" de pensar. El socilogo analizara los elementos ideolgicos implcitos en tal pretensin, qu significa y para quin significa "garanta esencial" el creer en la completividad del sistema legal, y que todos los hechos puedan ser s ubsumidos en normas jurdicas preestablecidas. Sin embargo, concede que "la sublim acin lgica del sistema fue casi siempre muy imperfecta y el casuismo suele escapar de tal manipulacin, por depender de procesos esencialmente intuitivos". Estas ci tas refuerzan el criterio segn el cual Weber asumi sucesivamente los roles de juri sta y de socilogo, sin combinarlos, probablemente para lograr de ese modo la tan buscada objetividad cientfica. Es, precisamente, por esta caracterstica

E L CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 207 que las afirmaciones de Gurvitch, sealadas supra, deben sufrir una limitacin a fav or de la posicin de Treves. Si tomamos otras partes de Economa y Sociedad se ver qu e Treves tampoco se equivoca cuando advierte que las afirmaciones anteriores slo dan una idea parcial de la sociologa del derecho del autor, sin perjuicio de reco rdar que las definiciones de derecho que da lo colocan ms prximo a Kelsen que a Ka ntorowicz y a Ehrlich (Treves, 1987:148). En realidad, la parte ms importante de la sociologa jurdica se desarrolla, a mi entender, a partir del prrafo 2 del Captulo I (La economa y los diversos rdenes), de la segunda parte de Economa y Sociedad, y VII (Economa y derecho), especialmente pgs. 510 y ss. 6) Racionalidad e irraciona lidad en la creacin y en la aplicacin del derecho. Al concluir su anlisis de la dif erenciacin entre los campos jurdicos objetivos, intenta Max Weber una tipologa de l a diversidad de los medios tcnico-jurdicos que emplea la prctica del derecho, con e l ttulo de "Las categoras del pensamiento jurdico racional". All se fijan importante s bases para distinguir la aplicacin del derecho de acuerdo a la racionalidad o i rracionalidad formal y material de su creacin y aplicacin. i) Derecho irracional d esde el punto de vista formal. Corresponde al supuesto de que para la regulacin d e la creacin de las normas o de la actividad judicial se recurre a procedimientos no controlados racionalmente, como los orculos y sus sucedneos. II ) Derecho irra cional desde el punto de vista material. Es aquel en el que la decisin de los div ersos casos depende, esencialmente, de las apreciaciones valorativas concretas d e ndole tica, sentimental o poltica y no de normas generales. m) Derecho racional e n sentido formal. Es aquel en el cual lo jurdico material y lo jurdico procesal no tienen en cuenta ms que caractersticas generales, unvocas, de los hechos. Si bien todo derecho formal es relativamente racional, este supuesto tiene a su vez dos posibles alternativas: a) Cuando las caractersticas jurdicamente relevantes son de orden sensible. Es el caso en que se exige que una determinada palabra sea pron unciada, que se estampe una firma o que se ejecute una accin cuyo significado sim blico, ha sido establecido definitivamente de antemano. b) Cuando las caracterstic as jurdicamente relevantes han sido obtenidas por medio de una interpretacin lgica, para construir con ellas, una serie de conceptos jurdicos claramente definidos, a fin de aplicarlos en forma de reglas rigurosamente abstractas. En este segundo supuesto, el rigor del formalismo exter-

208 SOCIOLOGA DEL DERECHO no caso a resulta atemperado por la racionalidad formal, pues desaparece el aspect o unvoco de las caractersticas externas. iv) Derecho racional en sentido material. Es el que supone, en la decisin de los problemas jurdicos, la influencia de ciert as normas cuya dignidad cualitativa es diversa de la que corresponde a las gener alizaciones lgicas que se basan en una interpretacin abstracta: imperativos ticos, reglas utilitarias y de conveniencia, postulados polticos que rompen tanto con el formalismo de las caractersticas externas como con la abstraccin lgica (Weber, 197 4:1, 511). Esta tipologa es de utilidad, aunque Max Weber no permanezca neutral f rente a ella. Considera que "una sublimacin jurdica especficamente tcnica en el sent ido actual slo es posible en cuanto el derecho posee el carcter formal" (tipo 3 b) , ya que "nicamente la abstraccin interpretativa hace posible la tarea sistemtica, que consiste en ordenar y racionalizar, con ayuda de la lgica, las reglas jurdicas cuya validez se acepta, formando con ellas un sistema coherente de preceptos ab stractos". Esta es una afirmacin de un deber ser jurdico, no una descripcin fctica d e la realidad de los operadores jurdicos. Significa una opcin frente a los llamado s "racionalismo material" e "irracionalismos formal y material", que son importa ntes instrumentos para el anlisis del derecho contemporneo, no slo del histrico. Aqu, una vez ms, no se hace especial mencin ni se seala el papel de la ideologa de los q ue forman el presunto "sistema coherente", no se trata de las condiciones por la s que materialmente se "acepta la validez" del sistema normativo, ni sobre las m uchas formas de "ordenar y racionalizar" que no dependen del derecho sino de las condiciones sociales en que el mismo se produce. Se omite considerar la fuerte trascendencia de lo que llama "racionalismo material", y que, de hecho, no evita n legisladores, jueces u otros operadores jurdicos. Ms an, debera incluirse la "irra cionalidad formal" del derecho en su creacin y aplicacin, que no pertenece solamen te a la poca de los orculos, sino que es observable cotidianamente, y la "irracion alidad material" que llena el contenido de las interpretaciones jurdicas y sus mo dificaciones en el curso del tiempo, aun con la misma base racional y formal dog mticamente obtenida. Pero no obstante ello, la tipologa presentada como histrica pr esta gran utilidad a la sociologa jurdica moderna, con slo considerarla como "tipos puros", esto es, como abstracciones arbitrarias de un contexto fctico, que en la realidad aparecen mezclados. El derecho en su prctica moderna no responde tpicame nte al criterio de racionalidad formal de orden sensible (derecho formulario), p ero conserva alguno de estos caracteres formales en el proceso que tornan irraci onal todo el procedimiento: lo que no se argumenta en la* contestacin de demanda no puede

EL CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 209 ser alegado luego, salvo hechos nuevos; la prueba no ofrecida oportunamente no p uede producirse, aunque sea esencial y el olvido atribuible a los abogados. E r juez no puede fallar -ultra petitio, aun frente a la ignorancia jurdica manifiest a de los letrados en lo que hace a los derechos de sus defendidos. La preclusin d e los actos procesales tiene tambin este carcter d e ' formalidad, en la cual la bs queda de la verdad sustancial pierde valor frente a los pasos rituales por los q ue, con el fin de garantizar la "igualdad de las partes" (tambin formal), en rigo r, se generan los abusos que el procedimiento escrito pretende evitar. Del anlisi s concreto de situaciones jurdicas de hecho (prctica de los operadores del derecho ) podra concluirse que tras el barniz de derecho racional formal a travs de interp retaciones lgicas, se tiene cualquiera de los otros. Y esto, bsicamente, porque no es posible, como se sostuvo en el primer captulo de este trabajo, la "clara defi nicin" ni las "reglas rigurosamente abstractas", ni pueden superarse la irraciona lidad material del derecho ni las apreciaciones valorativas de ndole tica, .sentim ental o poltica, ni la irracionalidad en sentido material (normas que rompen con la abstraccin lgica). Es aqu donde puede existir la mayor riqueza de la sociologa ju rdica actual: en entender que algunas circunstancias de aplicacin del derecho son histricas (tal parece que la irracionalidad formal pertenece en general a pocas pr etritas), pero otras son consustanciales a su aplicacin; en definitiva, la irracio nalidad desde el punto de vista material no es otra cosa que lo sostenido por el realismo jurdico en la aplicacin del derecho, y la racionalidad en sentido materi al es lo que sostiene la sociologa jurdica contempornea al incorporar el derecho a un sistema de control social, en el cual las otras normas (ejemplificadas por Ma x Weber en imperativos ticos, reglas utilitarias y de conveniencia, postulados po lticos) pueden prevalecer sobre las jurdicas. Es evidente que estas ideas no eran centrales en lo que Weber pretenda exponer, sino, segn sealamos, mostrar los factor es que han contribuido a la racionalizacin del mundo moderno en igual proceso pro pio de la civilizacin occidental. No parece interesarle eunto de la irracionalidad prevalece en el derecho y en la sociedad moderna, aunque en definitiva sostiene que "el progreso en la racionalizacin del derecho no va necesariamente acompaado por una creciente conformidad de los comportamientos con su validez normativa. L a misin del socilogo es evidenciar esta separacin" (Freund, 1968:219 y 220). 7) Ord en jurdico, convencin y costumbre. Gnesis del derecho. En este punto' se trata de m ostrar la evolucin de los sistemas normativos desde formas ms irracionales hacia f ormas ra14 - Sociologa del derecho.

210 SOCIOLOGA DEL DERECHO cionales modernas. La costumbre es una conducta tpicamente regular que subsiste ni camente por su carcter usual e imitacin irreflexiva. Es una accin de masa cuya pros ecucin nadie exige del individuo (Weber, 1974:1, 258). Se trata de lo que llamamo s un hbito, ya que^ el concepto de costumbre, en sentido moderno, corresponde a l o que Weber llama convencin: la influencia en la conducta es slo por la aprobacin o desaprobacin de un crculo humano que forma un "mundo circundante" especfico del ac tor. Ya se seal la ausencia de un aparato coactivo, propio del derecho. De la cost umbre, en la definicin weberiana, cabe desembarazarse sin oposicin alguna, aunque de hecho esto no sucede, y slo lentamente, por medio de la imitacin de otra costum bre, ocurre este fenmeno. De ambos conceptos concluye Weber que lo que se "acostu mb r a " puede tener un peso tal en la accin que si la coaccin jur d i c a (invoca ndo lo que es usual) hace de una costumbre una obligacin jurdica, no aade casi nada a su eficacia, y cuando va contra ella, fracasa. Toda actitud anmica interior ha cia las regularidades de conducta lleva consigo inhibiciones sensibles contra la s innovaciones, y constituye un apoyo muy fuerte para la creencia de su obligato riedad. En este cuadro, cmo nacen, en el mundo en que estamos adaptados a lo regul ar y vigente, las innovaciones? Parece ser que por la influencia de personas, qu ienes, en virtud de vivencias anormales (patolgicas, muchas veces), son capaces d e influir sobre los dems. Muy a menudo nace una accin comunitaria de masa referida al que ejerce la influencia y su vivencia, de la que despus pueden desarrollarse consensos con el contenido correspondiente. Las influencias de la endopata y de la inspiracin son las fuentes principales de la imposicin de innovaciones efectiva s, cuya prctica en forma regular apoya con rapidez al sentimiento de obligatoried ad del que eventualmente van acompaadas. La innovacin naciente se halla ms prxima a dar origen al consenso y finalmente al derecho si su fuente fue una inspiracin du radera o una endopata intensiva (1974:1, 260). La experiencia histrica muestra que siempre se desarrolla de la convencin si es fuerte la fe religiosa, la esperanza y la idea de que tambin los poderes suprasensibles premiarn o castigarn aquella co nducta aprobada o desaprobada por el medio. Tambin la idea de los garantizadores especiales del orden, nacida de la observancia constante de cierta forma de actu ar, de que no nos encontramos frente a una costumbre o convencin, sino frente a u na obligacin jurdica, puede desarrollarse a partir de las mismas premisas. Esto es derecho consuetudinario. Por ltimo, deriva la exigencia racionalmente pensada po r parte de los interesados de que la obligacin convencional o la consuetudinaria deben ser colocadas expresamente bajo la garanta de un apa-

E L CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 211 rato coactivo para asegurarlas contra toda sacudida: derecho estatuido (1974:1, 267). Segn Weber, cuando un precepto jurdico hace referencia a las "buenas costumb res", la observancia de las obligaciones convencionales se ha hecho, al mismo ti empo, obligacin jurdica. La formacin histrica y el pase de una costumbre al derecho puede gestarse de este modo o de otro. Pero, aparentemente, Weber no observa que la pluralidad de obligaciones convencionales pueda hacer excesivamente llena de contenido la obligacin jurdica en el caso de las buenas costumbres, y consiguient emente disponible o discrecional para el juez. Existen muchos otros casos simila res, de uso cotidiano, como el "orden pblico", la "seguridad", etc. Debe agregars e a estas ideas otra de gran importancia: el derecho, la convencin y la costumbre no son, de ninguna manera, los nicos condicionantes normativos con los que se cu enta o se puede contar como garantizadores de una conducta que se espera de otro , sea por haberse prometido o porque vale como obligatoria, sino que junto a ell os existe, sobre todo, el propio inters del otro en la continuacin de un determina do actuar consensual. La regulacin normativa es un componente importante de la ac tividad consensual, pero no es su forma universal. Sealamos que en la idea de int ers subyace la racionalidad del agente individual, no su irracionalidad, que tamb in debe ser evaluada. 8) El conflicto entre convencin y derecho. Las garantas jurdic as son consideradas por la sociologa tanto consecuencias como causas de regularid ades del actuar humano. Regularidades de jacto de la conducta (costumbres) puede n convertirse en fuente de nacimiento de reglas para la conducta (convencin, dere cho), pero tambin puede ocurrir lo contrario. Las normas jurdicas pueden producir consecuencias que no son las directamente derivadas de sus ordenaciones. El hech o de que la mortalidad infantil disminuya si una norma jurdica vlida limita el tra bajo de las mujeres, es una consecuencia de aquella norma, pero slo puede ordenar se el trabajo de las mujeres en tales condiciones, mas no la disminucin de la mor talidad infantil. "Tambin en el caso de una accin directamente mandada o prohibida , la eficiencia prctica de la validez! es naturalmente problemtica: su cumplimient o es consecuencia adecuada, pero no absoluta y sin excepciones. Intereses podero sos, por el contrario, pueden conducir, a pesar del aparato coactivo, a actuar n o de una manera aislada, sino preponderante y duradera en forma contraria a la d e la norma jurdica vlida, sin que sean sancionados". . . Cuando se ha hecho consta nte un estado de este tipo, y los partcipes llegan a consecuencia de esto al conv encimiento

212 SOCIOLOGA DEL DERECHO que su actuar, y no el exigido por la norma, es conforme a las normas, la fuerza coactiva garantizadora acaba por no imponer esa regla y el dogmtico del derecho habla entonces de "derogacin por el derecho consuetudinario". Es posible un estad o de conflicto crnico entre normas jurdicas que garantiza el aparato coactivo de l a fuerza poltica y las reglas convencionales. En este punto Max Weber establece u na importante regla de sociologa jurdica: "Y si bien ciertamente no es nada raro q ue sean establecidas normas jurdicas para cambiar costumbres y convenciones, la s ituacin normal es, sin embargo, la siguiente: que el orden jurdico no 'rige', no ' vale', empricamente a consecuencia de la existencia de la garanta colectiva, sino porque su validez, como costumbre, est arraigada y ejercitada, y la convencin desa prueba casi siempre la flagrante desviacin 'de la conducta que le corresponde. Pa ra el dogmtico del derecho, la validez (ideal) de la norma jurdica es un prius con ceptual; una conducta que no est jurdicamente normada, de un modo directo, es para l 'permitida' jurdicamente, y por consiguiente abarcada (idealmente) por el orden jurdico. Al contrario, para el socilogo, la regulacin jurdica, y en particular la r egulacin racionalmente estatuida de una conducta es, desde el punto de vista empri co, slo una componente en la motivacin de la accin comunitaria, y, por cierto, una componente histrica que aparece casi siempre tardamente y operando de un modo muy diferente" (Weber, 1974: I, 269). Esta afirmacin es crucial y pone a la sociologa jurdica de Max Weber en su valioso y justo lugar al establecer que en el conflict o entre convencin y derecho, ste no lleva la mejor parte, y que el derecho es efic az slo cuando est firmemente respaldado por los restantes rdenes normativos o habit uales. 9) Derecho y economa. Si se aplica lo expuesto a las relaciones entre dere cho y economa, surge que en ciertas circunstancias un orden jurdico puede seguir s in modificacin alguna a pesar de cambiar radicalmente las relaciones econmicas. Ter icamente, un orden de produccin socialista podra llevarse a cabo sin cambiar las l eyes capitalistas, ya que sera posible dice Weber llegar a adquirir los medios de p roduccin por el Estado por va de la contratacin, lo que, aunque muy improbable, no es tericamente imposible. Los rdenes jurdicos pueden ser divergentes, pero las rela ciones econmicas, similares, si en los puntos econmicamente importantes el efecto prctico es el mismo" para los interesados. Weber observa tambin que si es cierto q ue el derecho no garantiza nicamente los intereses econmicos, sino los ms diversos (la seguridad personal, el honor, los poderes divinos, situaciones privilegiadas de todas clases, que pueden no ser apetecidas necesariamente o de un modo predo minante por motivos econmicos),

EL CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 213 la garanta jurdica est, en el ms alto grado, al servicio directo de los intereses ec onmicos. Y cuando esto ocurre es porque toda la fuerza que garantiza un poder jurd ico es mantenida en existencia por esos grupos, y la formacin de los grupos socia les est condicionada en alto grado por los intereses materiales. Weber amerita la disminuida fuerza del derecho sobre la economa en el mundo moderno: "La tendenci a a abandonar probabilidades econmicas slo para actuar con arreglo a la ley es nat uralmente pequea si una convencin muy viva no desaprueba la evasin del derecho form al, cosa que no ser fcil si los intereses perjudicados por una innovacin jurdica son muy extendidos; y adems, la elusin de leyes en el campo econmico es fcil de encubri r" (1974: I, 271). Una de las ms inaccesibles a la influencia del derecho es la v aloracin econmica de los bienes (formacin de los precios). Los interesados privados , tanto por la baja observabilidad de cada actuacin como por el mayor conocimient o racional de la situacin de mercado que la poseda por los rganos creadores de dere cho, pueden "desfigurar el fin propuesto por el precepto jurdico hasta invertirlo en la prctica, como ha ocurrido muchas veces". Slo en teora, el pleno monopolio, y por lo tanto, el control del mercado, facilita tcnicamente el dominio de su econ oma por la coaccin jurdica; si no aumentan a pesar de esto sus posibilidades, se de be a la existencia de asociaciones polticas en conflicto y al poder de los intere ses privados. Hago notar una vez ms que el lmite del derecho como estructura racio nal aparece colocado en general por la presencia contempornea de sistemas ms racio nales (por ejemplo, el capitalista privado en la obtencin de sus intereses). Se t rata de una racionalidad mayor que la jurdica, que tambin la presenta. Ese lmite, e n menor cantidad de oportunidades aparece colocado por la irracionalidad de los sistemas normativos, y cuando esto ocurre, para Weber parece tratarse de un hech o histrico. Solo excepcionalmente este autor encuentra instituciones modernas que muestran la persistencia de la irracionalidad: el juramento, el juicio por jura dos (1974: I, 520), porque, como sealamos, el objetivo del trabajo se agota en mo strar los destinos de la racionalizacin del derecho como proceso comprobado. 10) El aprendizaje jurdico y la prctica profesional. Otro tema en el que se enfoca soc iolgicamente un aspecto de la prctica jurdica es el relacionado con los aprendizaje s jurdicos de tipo profesional y-los pensamientos jurdicos (1974: I, 588) por medi o de la oposicin entre aprendizaje prctico al estilo ingls, y la enseanza terica en e scuelas jurdicas, de modo "cientfico", en sentido tcnico de la palabra, segn su acla racin. Weber histori los dos modos de formacin jurdica desde la Edad Media, y estima que la primera dificultaba la visin sis-

214 SOCIOLOGA DEL DERECHO temtica de la totalidad de la materia jurdica, lo que condeca con su fin, que no er a la sistematizacin racional, sino la creacin de esquemas de contratos y de accion es utilizables prcticamente, con vistas a la satisfaccin de necesidades especficas y constantes de los interesados. El tipo ms puro de la segunda clase de enseanza l o representa la moderna enseanza universitaria mediante el monopolio que para ese fin ejercen los institutos especializados, en general completada con exigencias de aprendizaje de tipo prctico. Afirma, y no es dudoso, que "su carcter racional sistemtico puede llevar el pensamiento jurdico a una amplia emancipacin de las nece sidades cotidianas de los particulares y originar su escaso contenido intuitivo" , y que, movido por necesidades lgicas, puede tener como consecuencia que, al men os en un gran nmero de casos, margine" los intereses y necesidades de las partes como fuerza impulsora de la formulacin del derecho. Esta afirmacin no es slo una po sibilidad, sino una comprobacin que puede realizarse en los- sistemas de derecho continental, y que experimentamos cotidianamente. Sin embargo, la inquietud de W eber es resear la evolucin histrica de ambas formas, a partir de las religiones bbli cas, y mostrar cmo el efecto de la educacin jurdica vara cuando los portadores son h onoratiores, esto es, notables que guardan relaciones profesionales con la prctic a del derecho, lo que es posible cuando, por una parte, el ejercicio del derecho se encuentra liberado de la dominacin sacramental y, por la otra, el volumen de la carga profesional no ha alcanzado las proporciones que las necesidades de las ciudades determinan. El estudio del desarrollo histrico es exclusivo en todo el prrafo, ya que la exposicin tiende a mostrar el proceso de secularizacin del derech o en consonancia con la racionalidad del mundo moderno. 11) Racionalizacin formal y material del derecho. A partir de los desarrollos anteriores, se trata aqu de determinar las influencias entre las formas polticas de dominacin y las cualidades formales del derecho, que es el objetivo pretendido. Max Weber entiende que cua nto ms racional era el aparato autoritario de prncipes y jerarcas a travs de cierto s funcionarios, tanto ms se tiende a dar a la administracin de justicia, en forma y contenido, un carcter racional. Esto ocurre tanto en los medios procesales pret orios de la antigedad como en las Capitulares de los reyes francos, en las creaci ones procesales de los monarcas ingleses o en el procedimiento eclesistico inquis itorial. Se observa tanto en la eliminacin de medios procesales irracionales como en la sistematizacin del derecho material, lo que significa tambin su racionaliza cin. La tendencia a la racionalizacin del derecho surge tanto por los intereses de la administracin (autoridad papal) como por los

E L CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 215 intereses de grupos particulares poderosos, necesitados de la racionalidad del d erecho: clases burguesas de Roma, al finalizar la Edad Media y en la poca moderna . All donde no existi este nexo, no hubo racionalidad ni secularizacin, lo que seala (aunque Weber no lo expresa concretamente) la dependencia del orden jurdico resp ecto de una estructura social determinada. La misma racionalidad, determinada po r intereses de sectores concretos, hace que la "justicia de los notables" muestr e a veces un doble aspecto, segn se trate de los interesados tpicos de la misma ca pa de los notables o de las capas dominadas por ellos. Ejemplo es el antiguo der echo ingls, estrictamente formal en el primer caso, e informal para los asuntos c otidianos y delitos de las masas. Tambin esto significaba, por el costo de los ab ogados, una denegacin de justicia en Inglaterra tanto como en la Roma republicana . Cabra acotar, en nuestro pas, la actualidad de estos problemas, tanto por la exi gencia de largos y costosos procesos para cuestiones cotidianas que deberan tener un procedimiento oral y sumario, como por el mantenimiento formal de la distinc in entre proceso civil y proceso laboral, con la cual se pretende favorecer la li tigiosidad de los sectores de menores recursos (lo que, desde luego, no se logra , ya que se interpreta de modo formal y ritual un proceso que, por sus caracterst icas, debi ser sumario). La denegacin de justicia a partir del alto costo del proc eso no puede sino favorecer escribe Weber los intereses de los capitalistas y de l as capas poseedoras. Cuando no se poda lograr el dualismo de la justicia formal p ara los conflictos internos del propio estrato, y la arbitrariedad o denegacin de justicia para los econmicamente dbiles, los capitalistas preferan una administracin de justicia de carcter formal para todos, sobre la base del impulso procesal de parte (1974: I, 606 y 608). De todas formas, el autor admite que Inglaterra no o btuvo su primaca capitalista gracias a su derecho, sino a pesar de l, teniendo en; cuenta que los notables de la justicia, con su complicado sistema de tramitacin y recursos y alto costo, tambin eran un obstculo a los intereses de los burgueses. Esto constituye, de paso, una certera irona sobre la "efectividad del derecho" c omo agente del control social y de la solucin de los conflictos. Por estos mecani smos, y a partir de la evolucin sealada, se establece la idea moderna de que el de recho es algo vlido siempre de modo uniforme, y que slo necesita ser interpretado inequvocamente en cada caso, con vistas a su aplicacin. Esta concepcin no se opone a la justicia teocrtica, que tiene el mismo principio, sino a las formas mgicas (m odos irracionales de revelacin, que siempre implicaron una amplia variacin de norm as) ; pero el pasaje de lo mgico a un sistema ms racional tuvo como contrapartida el exagerado estereotipo normativo, ya que lo nico santo era, en la poca anterior, la fuerza de la tradicin,

216 SOCIOLOGA DEL DERECHO sublimada por los sacerdotes hasta constituir un sistema de derecho sacro. 12) C ondicionantes histricos de la codificacin. Al buscar las causas histricas y sociale s de la codificacin, expresin del derecho racional moderno, de acuerdo con su conc epcin (que comparten, como hemos dicho, los juristas en general), Weber seala que la alianza de los intereses del prncipe con las capas burguesas constituy una de l as ms importantes fuerzas impulsoras de la racionalizacin jurdica formal. Los burgu eses la promovieron por estar interesados en reclamar derechos inequvocos, claros , sustrados al arbitrio administrativo irracional, y privilegios (que Weber consi dera "interferencias irracionales", aunque de hecho pueden ser totalmente racion ales para los beneficiarios) que garanticen la obligatoriedad y previsibilidad d e los contratos. Y el.princip, porque su inters fiscal y su necesidad de orden y u nidad del reino lo'lleva a una consideracin que es tambin racional: que los funcio narios puedan ser indistintamente empleados en todo el mbito territorial, lo que tambin coincide con los intereses de stos en cuanto burocracia de carrera planific ada. Este proceso no fue lineal, ya que entre las genuinas tendencias de la buro cracia no est el garantizar derechos independientes del arbitrio discrecional de los prncipes y de los funcionarios, y en las formas antiguas del capitalismo no h ay inters en la garanta de los derechos: muchas veces los grandes monopolizadores coloniales y comerciales se apoyaban en privilegios principescos para pasar sobr e el derecho comn vigente y sobre el derecho de los gremios. A.pesar de todo, la tendencia a la codificacin se va consolidando de modo que a la larga coincidieron , en ella los intereses de funcionarios, los econmicos de la burguesa y los intere ses fiscales y tcnico-administrativos del prncipe, a lo que debe sumarse todava otr as capas dominantes o dominadas, y las creaciones polticas externas o compromisos estamentales o de clases sociales que tratan de obtener la unidad interna de un a asociacin poltica (1974:1, 628 y 630). Un caso especial de stos es el de los camp esinos y burgueses, que han sufrido frente a los nobles por falta de normas ineq uvocamente fijas y accesibles a la generalidad, y por la falta de control n la apl icacin del derecho. A ellos les preocupa ms que u n derecho sistemtico, un -derecho claro y formal que permita resolver de manera indiscutible los puntos controver tidos. La sistemtica, a juicio de Weber, es introducida no slo por los cdigos, sino tambin por los productos "didctico-literarios", es decir, por los libros jurdicos, que no pocas veces alcanzan la consideracin de algo cannico, que domina en la prct ica con la fuerza de una ley. La redaccin sistemtica del derecho suele

E L CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 217 aparecer primero como una recopilacin del derecho para evitar dudas y conflictos. Toda codificacin, y toda sistematizacin del derecho no codificado por los prcticos o por los juristas, tiene en comn un sentido de racionalizacin del material jurdic o; adems, en la seguridad jurdica creada por la codificacin suele existir un fuerte inters poltico, y por eso todas las nuevas creaciones polticas son propensas a la codificacin, desde Gengis Kan hasta Napolen. De all que intereses polticos, sumados a los anteriormente vistos, llevan a la pretensin de querer hacer valer racionalm ente lo material, y, en consecuencia, a la guerra contra lo que "slo de hecho es tenido como derecho", tal como el llamado derecho consuetudinario, los usos y la prctica jurdica, que eran, al igual que toda fuente tradicional de interpretacin j urdica (si no estaban basados en la determinacin expresa del legislador), fuentes de valor inferior para la aplicacin del derecho; a lo sumo podan ser toleradas en caso de silencio de la ley (1974: I, 632 y 636). . El proceso de racionalidad de l derecho lleva, segn Weber, a las siguientes etapas tericas del desarrollo: 1) Re velacin carismtica a travs de profetas jurdicos. 2) Creacin y aplicacin emprica del echo por notables. 3) Otorgamiento del derecho por el imperium profano y los pod eres teocrticos. 4) Derecho sistemticamente estatuido y aplicacin del mismo por jur istas especializados, sobre la base de una educacin letrada de tipo lgico formal. El que esos estadios de racionalidad construidos tericamente no se sucedan en la realidad histrica en el mismo orden de racionalidad creciente, no se den todos, a s como que los motivos del modo y grado de racionalizacin fueran de ndole muy diver sa, no obstaculizan la construccin. Aclarado de este modo el objetivo, se entiend e que considere "ideologas estamentales internas de los juristas prcticos" las ten dencias antiformalistas del derecho, al researlas. Estima, aparentemente sin pron unciarse con claridad, que "una judicatura a tono con lo que se considera el ide al (por esas tendencias antiformalistas) tendra que prescindir muy a menudo de un a referencia a las normas abstractas, y al menos, en caso de conflicto, tendra qu e admitir estimaciones enteramente concretas, es decir, una decisin no slo no form al, sino incluso irracional. Seala el procedimiento de degradacin del derecho, y l a oposicin de los juristastradicionalesi al "irraciona : lismo valorativo", pero, curiosamente, tratndose demn punto de tan particular importancia para la sociolo ga jurdica, concluye que "la discusin, especial y sobre todo la crtica de estos movi mientos, que como acabamos de mostrarlo, desembocan en resultados contradictorio s, hallarase aqu fuera de lugar" (1974:1, 655). En realidad, tendran all un importan te lugar, pero Weber pretende ser fiel a su objetividad y a la necesidad de no p ronun-

218 SOCIOLOGA DEL DERECHO

ciarse, de modo que slo seala que todas las especies, incluso las irracionalistas, de repudiacin de la sistemtica jurdica puramente lgica desarrollada en la ciencia d el derecho, son consecuencias de la racionalizacin cientfica y de la autorreflexin, libre de -supuestos, del pensamiento jurdico. Se trata, en suma, de la aspiracin de los juristas prcticos modernos hacia la elevacin del sentimiento de la dignidad estamental por el fortalecimiento de la conciencia del poder. Esta afirmacin se ajusta a una sociologa del conocimiento jurdico, y podra corresponder o no correspon der a situaciones histricas concretas. Sealo sobre este tema que a pesar de la ause ncia de una clara toma de posicin, Weber no se coloca entre los socilogos del dere cho o los juristas que as piensan, sino en el resto de la comunidad jurdica. En pr incipio, reitera su voluntad de no fundamentar sus afirmaciones en la materia: " Cuando se le priva de la creencia en la santidad del formalismo jurdico y se le p ide que emita 'juicios de valor', el resultado suele ser completamente diverso d el que se obtiene en los pases aludidos" (se refiere a Inglaterra y a Estados Uni dos). Pero agrega que el jurado popular, al estilo norteamericano e ingls, es una "justicia de Cad", totalmente irracional, ya que responde al sentimiento de los legos no educados jurdicamente, a quienes ofende siempre en el caso concreto el f ormalismo del derecho, as como al instinto de las clases no privilegiadas que rec laman una justicia de tipo material (1974: I, 658). La actividad verdaderamente creadora, es decir, portadora de nuevo derecho, slo es propia de los juristas de tipo proftico: "No es seguro que en los pases de derecho codificado se pueda conve rtir a un juez burcrata en profeta jurdico con slo ceirle la corona del 'creador'". Aqu ya habla el jurista, como en el prrafo siguiente: "De todos modos, la precisin jurdica del trabajo es rebajada cuando en lugar de conceptos jurdicos se hacen int ervenir en los considerandos de las sentencias consideraciones sociolgicas, ticas o econmicas". Weber, jurista, indica cul es la mejor tcnica jurdica, y sta es la que no acude a principios de otra ciencia. Puede' afirmarse que plantea dos cuestion es. La primera es si realmente es la mejor tcnica jurdica; una respuesta en el mis mo plano permitira sostener que un fallo que se sustentara en elaboraciones socio lgicas en cuanto sta es una ciencia y no una simple opinin sobre la vida social podra resultar ms adecuado a la realidad (y por esto, lograr mejor acatamiento, ajuste a las necesidades sociales y prestigio para la administracin judicial) que uno ba sado en elaboraciones doctrinarias de las leyes, artificiosas e impracticables. La segunda cuestin es especficamente sociolgica: existen fallos sustentados slo en el orden jurdico? Descontado que pocos se manifiestan apoyados en la sociologa, en l a tica o en la economa, no acuden subrepticia o inconscientemente los jue-

E L CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 219 ees a consideraciones sociales esto es, a prejuicios, ya que no a elaboraciones d e la ciencia social, a su tica o a sus concepciones econmicas? Pueden evitarlo, de a cuerdo con su formacin, intereses y subcultura del grupo judicial? Estos planteos no ocupan a Weber. De all que todo elcuerpo de conocimientos y creaciones de lo que fue la sociologa jurdica hasta su tiempo (tan discursiva como la ciencia del d erecho contempornea a ella), sea calificada exclusivamente como una de las "reacc iones caractersticas contra el dominio de la especializacin y el racionalismo", es to es, una suerte de. oscurantismo teolgico o metafsico, o tradicionalista. Sin em bargo, y una vez ms, esto es opuesto a la incertidumbre del futuro. El ltimo prrafo de su sociologa jurdica seala que el "resultado inevitable", condicionado por el d esenvolvimiento tcnico y econmico, tendr que ser el desconocimiento creciente, por parte de los legos, de un derecho cuyo contenido de orden tcnico es cada vez mayo r. "Este destino puede ser ocultado por la creciente sumisin, determinada por con sideraciones generales, al derecho en vigor, mas no puede ser eludido. Todas las exposiciones de tipo sociolgico-jurdico o filosfico-jurdico mencionadas brevemente por nosotros, a menudo altamente valiosas, fortalecern siempre esta impresin, ya q ue se trata de teoras sobre la naturaleza del derecho o sobre la posicin del juez y sea cual fuere el contenido de tales teoras" (1974:1, 660). Frente a su toma de posicin formalista, luego de haber sostenido que no caba analizar esos temas en s u obra, asume la posicin contraria, de modo que en definitiva aparezcan como "alt amente valiosas" las concepciones que l no ha valorado en exceso, sino que, por e l contrario, ha rechazado algunas pginas antes. La ambigedad final es clara: ya no vemos el camino claT ro hacia la racionalidad, desde la irracionalidad inicial, sino que parece abierto e "inevitable" el camino a la misma irracionalidad prim itiva. Y en este aspecto, como en otros, aparece la bsica posicin de Weber: su afi rmacin de la tendencia a la racionalidad como postulado poltico y su temor que esa.t endencia pueda interrumpirse, volviendo a los que considera estadios anteriores de la evolucin social, poltica y, en este caso, tambin jurdiea. Nos hemos extendido en el anlisis de Max Weber por idos motivos: el primero porque hemos querido fund ar la posicin de la imposibilidad de atribuirle un carcter definido como socilogo o como jurista tradicional, ya que asume ambos sucesivamente, y su discurso devie ne en una ambivalencia que resulta, a nuestro juicio, clara. El segundo, ya que la extensin de las citas se justifica tambin porque es necesario exponer las ms imp ortantes y fecundas ideas de su sociologa jurdica, a menudo mencionadas con genera lidad, pero sin detalle. Esas ideas han sido y siguen siendo importantes instrum entos de anlisis del punto de vista de los socilogos del derecho.

220 SOCIOLOGA DEL DERECHO 2. La sociologa del derecho interaccionista de los juristas. a) Rudolph Yon Iheri ng (1818-1892). Este jurista, que comienza su vida acadmica con los aportes y def ensa del formalismo jurdico y la concluye con una abierta crtica a esa posicin, deb e ser incluido en esta resea ms por las lneas que sugiri dentro del pensamiento jurdi co que por un desarrollo sociolgico sistemtico (Treves, 1987:105). Al no existir e n su obra una teora sociolgica explcita, su ubicacin en el interaccionismo se realiz a a partir de algunas ideas sobre el fundamento de la vida social ms que por la d erivacin hacia un organicismo implcito, que tambin podra haberse tomado como base de -su caracterizacin, y que es la usual, segn apunta Arnaud (1981:82). De todos mod os, esta ubicacin es aproximada en cuanto no fue un socilogo sino un jurista cuya obra interes a la sociologa. Lo consideramos interaccionista por entender que tal es la idea que surge de su concepcin: los hombres se utilizan mutuamente, la volu ntad mueve al mundo y el fin mueve a los hombres. Pero el fin egosta de cada uno sirve a la sociedad en cuanto "la naturaleza ensea al hombre a conquistar al otro para sus propios fines: consiste en relacionar su propio fin con el inters del o tro" (1877:28). El Estado, la sociedad, las relaciones, toda la vida descansa en esta frmula, y de all nuestra opcin en la ubicacin del autor, que, por otra, parte, slo se realiza con fines expositivos y ordenatorios de la teora. Desde la ptica so ciolgica, las obras ms significativas son La lucha por el derecho y El fin en el d erecho. Nos referiremos a algunos aspectos de ellas. 1) La lucha por el derecho. Originalmente, una conferencia pronunciada en Viena, en 1872, permite asumir a Ihering una posicin opuesta a la de Savigny: el derecho no se forma de un modo in sensible y costumbrista, sino en la lucha contra la arbitrariedad y la ilegalida d, y por la obtencin del fin de la paz social. "Todo derecho en el mundo ha sido logrado por la lucha, todo precepto jurdico importante ha tenido primero que ser arrancado a aquellos que le resisten, y todo derecho, tanto el derecho de un pue blo como el de un individuo, presupone la disposicin) constante para su afirmacin. El derecho no es mero pensamiento, sino fuerza viviente... La espada sin balanz a es la violencia bruta, la balanza sin la espada es la impotencia del derecho" (1957:45). Discute la idea de Savigny de la formacin insensible y pacfica del dere cho, sosteniendo que el "piadoso tiempo primitivo" fue signo de crueldad, brutal idad, inhumanidad, frente a la cual cualquier norma jur-

EL CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 221 dica fue acompaada en su nacimiento de violentas luchas. Un derecho ganado sin es fuerzo es tan ficticio como los hijos que trae la cigea. Un derecho que se logra t iene ms que ver con la realidad del nacimiento: Lo que la cigea trae, puede llevarl o cmodamente el zorro; el hijo nacido no puede ser impunemente arrebatado a su ma dre. '"" Este punto de vista le hace formular agudas reflexiones de psicologa jurd ica, ms agudas an para la poca de sus escritos. As, se pregunta por la "mana litigant e" que se atribuye a algunos sectores sociales (hoy podramos referirnos a clases, categoras y grupos profesionales). Toma, como ejemplo, a los campesinos alemanes de su tiempo, a los que considera partcipes de un fuerte sentido de la propiedad y de una acendrada desconfianza. Esto los hace reaccionar fuertemente cuando co nsideran lesionado su patrimonio, y en consecuencia su falta de mesura produce u n extravo que termina en una mayor lesin patrimonial. Ihering relaciona esta actit ud con la del antiguo derecho romano, en el cual, cuando ambas partes crean ser d e buena fe, la que perda deba expiar una pena por la resistencia que haba opuesto a l derecho del adversario. "El sentimiento exaltado de derecho no obtiene ninguna reparacin por el simple restablecimiento del derecho: exige una satisfaccin espec ial por el hecho que el adversario, culpable o inocente, ha disputado el derecho " (1957:68 y 69). De all que no se trate, en el caso, de lo que el pueblo sepa en sentido jurdico del derecho de propiedad, sino de lo que "siente". Puede no sabe rse nada de fisiologa del hgado o del corazn, pero sentirse con precisin un dolor o afeccin al mismo. El autor equipara el dolor fsico con el dolor moral causado por la injusticia intencionada, la arbitrariedad, y sin perjuicio de la analoga, ha t ocado un punto de inters para la sociologa jurdica: justo o injusto, el derecho que se aplica es el que se siente, no el que consta escrito. Y una atinada conclusin sobre litigiosidad: querer intimidar a una parte por la alusin a las costas y de ms consecuencias del proceso, o la inseguridad del resultado, es un error psicolgi co, pues en estos casos el problema no es de intereses sino de sentimiento de de recho herido. De aqu podemos obtener una hiptesis sociolgica: aceptado que las idea s sobre el derecho no se improvisan, sino que poseen fuerte arraigo social, cuan do existe una frustracin (sentencia vivida como injusta, pleito interminable, mal a fe del adversario premiada o convalidada), se produce un grave descrdito del_si stema legal y judicial en su conjunto. Las consecuencias dla crencia^popuaf "segn la cual el derecho premia al delincuente, no son advertidas a veces por juristas y jueces, centrados en sus propias teoras sobre el delito, la prueba, o cualquier otra. La amenaza de la justicia por mano propia surge siempre cuando estos senti mientos se encuentran heridos. Para el caso, tampoco el deudor comercial o el fa llido que ha dejado multitud de crditos impagos son vividos como deu-

999 SOCIOLOGA DEL DERECHO dores en sentido tcnico-jurdico moderno, sino como delincuentes de alta escuela, q ue se encuentran asesorados como para eludir el peso de la ley, amparados tambin por un sistema judicial inoperante. Mucho ms grave es el caso de delito que afect a sentimientos profundos (violacin, corrupcin de menores^ homicidios aberrantes, t orturas y asesinatos polticos, secuestros extorsivos seguidos de muerte), en los cuales el sentimiento popular puede ser, simplemente, la impunidad por la dimens in de las penas y los diversos beneficios de excarcelacin otorgados, reduccin de pe nas, indultos, etc. Por ltimo, saltando tiempos y lugares, debemos dar la razn a I hering sobre las actitudes y sentimientos de las personas obligadas a litigar po r venganza de la contraria o por motivos manifiestamente injustificados. Desde q ue entre nosotros no existe prcticamente el rechazo in limine de la demanda (aunq ue conste en los Cdigos Procesales), la condena en costas del vencido es una pena nfima frente al dao ocasionado. Este sentimiento no es caprichoso, ya que el liti gante obligado debe afrontar el pago de su propia defensa (slo en mnima parte cubi erto por la regulacin judicial a costa de la contraria), y disponer del tiempo ne cesario para las contingencias del juicio (consultas, audiencias, etc.). De all q ue ese criterio del "antiguo derecho romano" puede ser vivido actualmente con ta l que se den las condiciones del litigio; de hecho, frente al escaso o nulo uso que los jueces hacen de las normas que penan al litigante temerario y a su defen sa letrada, resulta ser una buena venganza obligar a otro a litigar, aunque se r esulte perdedor en el juicio. Otras ideas de Ihering fecundas para la formulacin de hiptesis sociolgico-jurdicas derivan de la relacin entre valores jurdicos y deseos de resarcimiento. El campesino que toma como ejemplo entender como grave violacin que se introduzcan en su propiedad o se queden con sus.frutos, pero mucho menos una ofensa a su honor. El militar no soportar que nadie afecte su honor, y proba blemente ser menos cuidadoso en la administracin de sus bienes. Esto deriva de la escala de valores jurdicos y del modo como son compartidos por el grupo social. A unque el autor no usa esta terminologa, la idea del reproche que podrn hacerle los iguales de clase al que deja violar su derecho o al que reacciona con energa, co mo determinantes de su conducta, remite a normas subculturales, propias de estra tos y agrupamientos de todo tipo. Esta idea es vlida: la propiedad ser defendida f irmemente por algunos sectores sociales, pero no ser tan valorada por los estrato s que suelen ser espectadores de la propiedad ajena y slo participantes marginale s. En otro ejemplo, donde la familia monogmica y la fidelidad son valores practic ados (no slo declamados), la infidelidad de la mujer puede castigarse duramente, y perseguirse hasta en la intimidad. En los estratos o grupos sociales en los cu ales constituye una fachada, slo se perse-

E L CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 223 guir formalmente cuando el escndalo pblico obligue a ello. Si la libertad sexual de la mujer soltera no es respetada, la violacin ser un delito "inscripto" en el cdig o penal, pero slo circunstancialmente perseguido. Si la mujer casada es considera da propiedad sexual del hombre, la pena ser enrgica y deber cuidarse que la venganz a no sea privada. De este modo se podra continuar con otras figuras e institucion es jurdicas, y si se lleva a nivel estatal, entender que los Estados castiguen co n ms severidad las acciones que atenten contra sus condiciones de existencia. Per o debe advertirse que en este caso, las condiciones (en el sentido atribuido por Durkheim) pueden variar y las normas penales diferir del sentimiento jurdico del pueblo o de la clase, en cuyo caso se da el supuesto que analizbamos supra2. Ihe ring fue un socilogo jurdico, aun antes de la explicitacin de los principios de est a ciencia, y por eso recuerda a Montesquieu y a las "ideas que ha reconocido el primero, y constituyen el mrito inmortal". Como tal, sus palabras tambin sufrieron errnea interpretacin, a la que suelen estar sometidos (antes y ahora) los que dis curren sobre los prejuicios de su tiempo (y aunque no pretendan estar exentos de ellos). Sealo en este sentido su comparacin entre los ingleses, que no aceptaran " ensayos de rapia" de hoteleros y transportistas, aun en pas extranjero, y los aust racos, que para no discutir pagaran un exceso injustificado, de lo que induca la la rga evolucin social y jurdica que llevaba la primera actitud y cultura, con su inc omprensin para otras sociedades de menor evolucin jurdica. El autor mismo indica en nota el disgusto que esta interpretacin produjo en Viena, que no es otra, ni ms n i menos, que la incomprensin que genera cualquier observacin de corte sociolgico qu e contradice prejuicios firmemente arraigados, como suelen ser todos los etnocntr icos (1957:89). Pinsese en las reacciones que hoy despierta el atribuir a algunos sectores sociales, o a la cultura de algn pas, caracteres autoritarios o antidemo crticos. Cada grupo o comunidad se considera a s misma el crisol de los valores ms depurados que puedan existir. El que lo discute se arriesga a algo ms que a una c rtica. Si alguna duda hubiera sobre el carcter sociolgico de la etapa final de la o bra de Ihering que analizamos, vase este prrafo: "La esencia del derecho es la rea lizacin prctica. Una norma jurdica que no ha estado nunca en vigor o que ha perdido su fuerza no tiene ninguna razn para ese nombre; se ha convertido ms bien en un r esorte inerte en el mecanismo del derecho, que no coopera y que hay que eliminar sin que se altere nada". Este principio es aplicado tanto al derecho pblico como al privado y ste es su mrito, ms all de la permanente incur2 Sobre este tema Ihering se extiende en 1877: 108 y ss.

224 SOCIOLOGA DEL DERECHO sin en el "deber ser" con que compara la pobre realidad de la aplicacin y la defen sa del derecho. 2) El fin en el derecho. En esta obra desarrolla/una teora de los intereses sociales como fin del derecho. Los fines de la generalidad de las per sonas se dividen en dos clases: los organizados, que se realizan mediante un apa rato prefijado, y los no organizados; los primeros se encuentran, en su ms elevad a expresin, en el Estado. El inters (en un fin cualquiera) es la condicin indispens able de toda accin humana. Obrar sin inters es un no ser, al igual que obrar sin f in (1877:38). Si incorporamos esta idea a los desarrollos posteriores de Max Web er, diramos que el inters constituye el sentido subjetivo de la accin social. Los f ines de las personas no permiten suponer una existencia para s separada de la exi stencia para los dems: "Yo tomo al hombre en la posicin que de hecho ocupa en la v ida real".' En una traduccin sociolgica, las acciones sociales se vinculan en sist emas conectados, relacionando los fines de las distintas personas entre s. Los fi nes individuales se proponen la afirmacin egosta del s mismo, y se distinguen por t res tendencias: la afirmacin fsica, la econmica y la jurdica. La primera es la conse rvacin de la existencia, la segunda es la patrimonial, y el derecho garantiza amb as. Los elementos que surgen de la consideracin jurdica (norma y coaccin) son eleme ntos de pura forma que no nos dicen nada sobre el contenido del derecho. Todo lo que menciona es que la sociedad exige ciertas cosas de sus miembros; pero no se advierte el fin. Slo el contenido del derecho nos ensea su verdadera utilidad soc ial. Si la misin del derecho fuera realizar "lo verdadero en s", sera desolador, es tara destinado al error perpetuo; cada siglo, transformando su derecho, trae la c ondena del precedente, que crea que su derecho consagraba la verdad y sera, a su v ez, condenado por el siglo siguiente. No se trata de una cuestin de verdad o erro r: para la voluntad, no hay medida absoluta. En una situacin o en otra la volunta d acta de diferente modo, y ser tan justa u oportuna en un caso como en el otro. L a voluntad, para Ihering se juzga de acuerdo con el fin que se propone. El fin d e la voluntad es lo que caracteriza el acto como justo o injusto. Lo justo es la medida de lo prctico, es decir, de la accin (1877:270 y 271). ELderecho, para el autor comentado, no expresa la verdad absoluta: su verdad no es ms que relativa y su medida se arregla a su fin. Por eso el derecho no es igual en todas partes, sino que se encuentra adaptado al estado del pueblo, al grado de civilizacin, a l as necesidades de la poca. Un derecho universal, para todos los pueblos, para tod as las pocas, corresponde a la panacea universal. Es una piedra filosofal.

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A partir de estas ideas est presente el organicismo, y la teleologa consiguiente, en su ^concepcin; cuando se trata de derecho, todo existe para el firfycen vista del fin; el derecho entero no es ms que una creacin nica del fin. Y.cul es el fin del derecho? Al recoger la idea de que el fin de los actos del ser animado es la re alizacin de sus condiciones de existencia, entiende que el derecho representa la forma de la garanta de las condiciones de vida de la sociedad, asegurada por el p oder coercitivo del Estado (1877:270 y 272). La idea de "condiciones de vida de la sociedad" es relativa; se trata de condiciones subjetivas. Son aquellas de la s cuales depende la existencia fsica, y tambin todos los bienes, el honor, la libe rtad, etc. Cierto es, tal como dice Bobbio, que una respuesta tan genrica nada no s dice sobre el fin del derecho en concreto, y nos remite nuevamente a la "coacc in" (1980:266 y 267). Pero Ihering avanza ms sobre el tema al tratar de los intere ses sociales. ; . t : La cuestin de las condiciones de vida, tanto del individuo c omo de la sociedad, es una cuestin de educacin nacional e individual. Si las condi ciones de vida de la sociedad varan, el derecho tambin vara. Lo superflu para una so ciedad, es necesario para otra. All donde la oscuridad es la condicin de vida escri be, es un delito capital introducir la luz: ensear a leer a los negros era un deli to grave en los estados esclavistas de Amrica, antes de la guerra civil. Tanto la indiferencia del Estado hacia la enseanza como la proteccin del Estado, la prohib icin o la obligatoriedad, son "necesarias". Cul es la justa, se pregunta. Responde que justas son las cuatro, teniendo en consideracin cada poca. El cristianismo es otro ejemplo que confirma este punto de vista: primeramente el Estado lo persig ui: no poda vivir con l. Luego exigi su acatamiento: no poda vivir sin l. Muerte a lo cristianos, muerte a los herejes. Los calabozos y las hogueras siguen, slo cambi an las vctimas. Luego de todo ello, la libertad de conciencia; culera la concepcin " verdadera"? Todas lo eran, segn su tiempo (1877:277). Es clara la vinculacin de es ta idea con la que Durkheim sostendra una dcada despus, sobre el hecho social norma l y el ajuste del delito a este concepto, en Las reglas del mtodo sociolgico. Podra objetarse escribe Ihering que el derecho, a veces, se encuentra en manifiesta opo sicin a las condiciones de vida de la sociedad y a sus intereses. Pero esto no im pide considerar,que, por su subjetividad, el legislador cree preservar la existe ncia de la sociedad. En una sociedad que-tiembla frente at diablo, los que pasab an por sus aliados (brujas, magos) eran ms temidos que los homicidas. El motivo q ue armaba el brazo de la Inquisicin era la garanta de las condiciones de existenci a de esa sociedad, pero no objetivamente, sino la que era tenida subjetivamente por tal, con prescindencia de si era o no era un requisito objetivo de la existe ncia social. En este paso de la objetividad a la subjeti15 - Sociologa del derech o.

226 SOCIOLOGA DEL DERECHO vidad est la distancia entre la concepcin de Ihering y la de Durkheim, y la ratifi cacin de la idea subjetivista del "fin del derecho" que nos ha permitido insertar lo en este lugar de nuestra exposicin. Los intereses sociales fueron clasificados por Ihering en jurdicos, extrajurdicos y mixtos. Los segundos estn impuestos por l a naturaleza; el derecho es ajeno a ellos. Los mixtos se refieren a la conservac in y a la propagacin de la vida, al trabajo y a las relaciones sociales. Los mviles son. el instinto de conservacin, el sexual y la ganancia. stos son comunes a los hombres y a la sociedad; por eso el suicida, el clibe y el vagabundo contravienen leyes fundamentales de las sociedades, igual que homicidas y ladrones; si todos obrasen como ellos, el mundo perecera. Se nota una deficiente concepcin psicolgica y sociolgica en la caracterizacin de estos conceptos. Para la poca de esta formula cin, no se haba pensado que el vagabundo poda ser producto de la sociedad, al igual que el suicida o los "ladrones". Si todos obraran como ellos, esto es, si todos fueran desviados de un sistema de normas, podran ocurrir otras alternativas que la pensada por Ihering. De hecho, aquella frase reemplaza una teora de la desviac in y de sus causas y consecuencias, si bien puede considerarse implcita en ella la ideologa del consenso o acuerdo bsico entre las personas sobre las normas que rig en esos intereses mixtos. Respecto de los intereses puramente jurdicos, son aquel los por los cuales la sociedad, con el fin de asegurarlos, debe delegar exclusiv amente en el derecho, ya que sin ellos no habra seguridad para la vida ni para lo s bienes. No es necesario establecer que se coma o se beba, se defienda la vida o se reproduzca la gente; pero no matar, no robar, pagar las deudas y prestar co ntribuciones al Estado se deben fijar por ste, porque, de lo contrario, igualment e los particulares las impondran, con. mayor rigor. Nuevamente se mezclan diverso s supuestos, en este caso jurdicos, que muestran un anlisis muy superficial de los casos involucrados. Ihering justifica la coaccin, no obstante la existencia de l os intereses, tanto por la falta exacta de la nocin de los "verdaderos" intereses como por la necesidad de establecer una idea de la solidaridad que existe entre el inters general y el particular: la voluntad maligna o desprovista de energa si empre podra sacrificar el inters general remoto al inters particular inmediato (187 7: 350 y 351). El jurista sovitico Stucka, que analiz la obra de Ihering con singu lar respeto pese a tratarse de un autor "burgus", hace mrito de la idea de inters, que si bien no corresponde a la de inters de clase, es tan fuerte como para supon er que incluso la lgica en la interpretacin judicial puede subordinarse a l (1969: 71). La caracterizacin que hace de este autor es significativa, ya que considera que, por su sinceridad, ha realizado una autntica revolucin en la ciencia jurdica, no obstante ser conservador en

E L CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 227 poltica, colocarse en la perspectiva de la clase burguesa y ser opuesto a la revo lucin. Este "grave pecado" para la concepcin de un jurista sovitico de los primeros tiempos, debe entenderse como "opuesto a-la revolucin socialista", porque Iherin g, en. general, entiende que si bien desde el punto de vista jurdico toda revoluc in es condenable de modo que si sa fuera la ltima palabra de la ciencia del derecho, la sentencia para todas las revoluciones ya estara dispuesta, en algunos casos la fuerza sacrifica el derecho y salva la vida; la sentencia de la historia es la definitiva y decisiva. Segn Stucka, a Ihering le falt el valor suficiente para lle var su teora a las ltimas consecuencias: si bien el derecho es un inters protegido, no lo llam "inters de clase". En rigor, Ihering estaba bien lejos de esa idea, ya que, segn expusimos al comienzo de este prrafo, son precisamente los intereses in dividuales y privados los que otorgan la base para la defensa de los derechos pbl icos. No obstante, sealamos esta opinin por provenir de un jurista enrolado en una concepcin clasista del derecho y que en su obra poco o nada rescata del derecho que llama burgus y de las concepciones jurdicas de l derivadas. 3) Jurisprudencia e n broma y en serio. Una mencin aparte merece este trabajo, conjunto de artculos qu e luego fueron reunidos en un libro y que constituyen una burla a las ficciones jurdicas y a sus realizadores. En "el cielo de los conceptos jurdicos" donde es ll evado el autor, en un remedo de la Divina Comedia, los juristas tericos que ingre san en l tienen en comn "la fe indefectible en el dominio de los conceptos y princ ipios abstractos", gracias a la cual estn completamente asegurados contra el inte nto de preocuparse por. las consecuencias prcticas de principios y conceptos: esa preocupacin es de otros (1933: 257). El paraso de la ciencia pura y de la lgica ju rdica posee como condicin no tener ninguna relacin con la vida. All se dispone de un "aparato de construcciones" con el cual la cosa ms sencilla (por ejemplo, un con trato) se torna tan compleja como para poder ser explicada por una imposibilidad lgica. Tambin existe una "prensa dialctica hidrulica para interpretaciones", median te la cual se consigue sacar de cada pasaje todo cuanto se necesita, y que a tra vs de un inyector de infiltraciones dialcticas permite introducir y mezclar los pa sajes respectivos, pensamientos, suposiciones y limitaciones que eran completame nte ajenos al pensamiento del escritor, descubrimiento de los telogos que les per mite a los juristas, aun cuando explotan slo una dcima parte de sus posibilidades, producir sistemas enteros con una sola palabra 2 bls. 2bi * Remiten estas ideas a lo que expusimos en el Cap. I sobre el lenguaje jurdi co y la imposibilidad de considerarlo un lenguaje cerrado.

228 SOCIOLOGA DEL DERECHO La irona, que responde a una realidad muchas veces observada entonces y ahora en la prctica de juristas y magistrados, sigue con el reconocimiento de la "bomba el iminadora" de todo lo que moleste en las fuentes, de modo de poder concertar los pasajes ms contradictorios, el "taladro dialctico" que permite alcanzar el fondo de las cuestiones difciles, aunque pasa frecuentemente del otro lado, y el "muro del vrtigo", que en su filo similar al de una navaja constituye el camino de la ded uccin dialctica y en el que la razn, a la ms mnima falta, corre el peligro de caer en el precipicio de la locura, aunque a los que les ocurre tal cosa no les produce mucho dao, ya que, a poco, intentan de nuevo el experimento (1933: 262 a 265). T odo este conjunto de aparatos disponibles para el terico del cielo de los concept os permite, a su juicio, llegar al "raciocinio ideal", que constituye la ventaja peculiar del jurista: se trata de prescindir, al pensar en el derecho, de toda aplicacin prctica como un presupuesto. La cuestin de su aplicacin y de la demostracin no cuenta para nada. Lo que el terico piensa, existe: cogito, ergo est, y la jur isprudencia resulta as la matemtica del derecho. Si al hacer cuentas con sus conce ptos, al igual que el matemtico con sus magnitudes, el total es lgicamente correct o, nada hay en el mundo que pueda conmover la solucin. Termina Ihering rechazando este destino terico, y tambin el cielo de los filsofos, creyndose destinado al ciel o de los prcticos por pensar que la legislacin positiva est inspirada en la diversi dad histrica y en la utilidad, cuando no en la arbitrariedad. En el lugar elegido se siente penetrado por la libertad y por la vida. Y es all donde despierta del sueo al que lo condujo la lectura de un tratado de derecho y la dbil luz de la lmpa ra, que tom por el sol (1933: 314). Vale el tiempo dedicado a leer estas un tanto olvidadas pginas de un jurista inteligente que pudo reaccionar contra sus propia s tendencias iniciales, y a partir de cuya saludable crtica muchos juristas y jue ces podran pensar que su funcin social pasa por los. supuestos prcticos de la aplic acin de las normas y no por la vana teorizacin. 3. La tendencia anglosajona en el interaccionismo jurdico. Los pases del Common Law tuvieron una significativa venta ja en la aceptacin de los principios de la sociologa jurdica: el entender el derech o sobre todo como creacin judicial. Esta tendencia se observa especialmente en lo s Estados Unidos, y no es menor la incidencia que tuvo para que Holmes, Cardozo y Brandis (tres de los ms representativos expositores de la tendencia) llegaran a ser miembros de la Suprema Corte de los Estados Unidos.

E L CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 229 Como seala Carbonnier (1977 r. 82), hay un esfuerzo constante en ellos, as como en Pound^para relacionar el derecho con todo lo que est fuera de l," esto es, con lo s dems fenmenos sociales. Este esfuerzo se traduce en ciertas ideas-guas tales como : leyes y juicios tienen consecuencias en la vida social, las transformaciones d e la sociedad determinan la evolucin del derecho, la efectividad de las reglas ju rdicas depende del grado de aceptacin en la opinin pblica, ideas calificadas hoy por Carbonnier como banales, pero resistidas por juristas y jueces de fines del sig lo pasado. Puede discutirse la banalidad si no la elementalidad de tales ideas; en muchos lugares (entre ellos nuestro pas) parece no haber sido superado id formal ismo legal y conceptual que dominaba la prctica jurdica del siglo anterior. a) Oli verW.Holmes (1841-1935). No cuesta mucho adscribir al conductismo la obra de este abogado, luego juez de la Suprema Corte de Massachusetts por veinte aos, y de la Suprema Corte de los Es tados Unidos por treinta aos ms. De su obra mencionaremos El Common Lavo, publicad a en 1881, y la conferencia que pronunci en 1897, luego publicada como The Path o f the Law (La senda del derecho). En la primera se propone dar una idea general del derecho, y para ello comienza por reconocer qu se requiere algo ms que la lgica : "La vida del derecho no ha sido lgica, ha sido experiencia jurisprudencial". El estudio racional del derecho,'-que debe llevar a conocer esta experiencia, o me jor, a prever lo que los tribunales efectivamente hacen, es un estudio que debe ser analizado preferentemente a partir de la economa y de la sociologa, y no de la historia. La posicin de Holmes es claramente opuesta a la suficiencia de la lgica jurdica para entender la aplicacin del derecho. "Las necesidades de la poca, las t eoras morales y polticas predominantes, las intuiciones del orden pblico, reconocid as o inconscientes, aun los prejuicios que los jueces comparten con sus conciuda danos, han tenido una influencia mucho mayor que los silogismos en la determinac in de las reglas segn las cuales deben gobernarse los hombres". Aqu el autor ya ide ntifica el derecho con el hecho, pero en esta obra todava est cerca de la historia : el derecho encarna la historia del desarrollo de una nacin a travs de muchos sig los y no puede ser estudiado como si contuviera solamente los axiomas y corolari os de un libro d matemticas:-a fin de saber lo que es, debemos saber lo que ha sid o y lo que tiende a ser. * i"El derecho se estratifica en frmulas y adagios legis lativos, doctrinarios y jurisprudenciales, pero stos son fsiles. Como el derecho e s administrado por hombres capaces y experimentados que saben demasiado para sac rificar el buen sentido en aras de un silogismo, se comprobar que cuando las viej as reglas se man r

230 SOCIOLOGA DEL DERECHO tienen de la manera que han sido, se han encontrado para ello nuevos fundamentos ms adaptados a la poca, y que gradualmente van recibiendo un nuevo contenido. Por ltimo, reciben una nueva forma proveniente del terreno al que se las ha trasplan tado. En la conferencia La senda del derecho, reduce la funcin de la historia del derecho. Si sta debe ser parte del estudio de lo que constituye el derecho (que para Holmes es slo profecas de conductas), la misma existencia de un precedente hi strico carece de entidad para justificar su vigencia; al jurista le interesa la h istoria en la medida en que arroja luz sobre el presente. Aqu sostiene Holmes que el objeto del estudio del derecho es la prediccin de la incidencia de la fuerza pblica por mediacin de los tribunales de justicia. la pregunta fundamental de "qu e s el derecho", muchos juristas contestan que es algo distinto a lo que deciden t ribunales concretos y sostienen que es un sistema de la razn, la deduccin a partir de principios de tica o axiomas umversalmente aceptados que pueden no coincidir con las sentencias judiciales. Pero si tomamos el punto de vista del mal hombre, al que slo le interesan las consecuencias materiales que gracias al conocimiento del derecho se pueden predecir, veremos que a l poco le importan los axiomas o l as deducciones, pero s, en cambio, saber qu es lo que en efecto han de resolver pr obablemente los tribunales de un lugar determinado. Holmes dice opinar de un mod o bastante parecido al de este "mal hombre": entiende por derecho "las profecas a cerca de lo que los tribunales harn en concreto: nada ms ni nada menos" (1975: 21) . Se propone, primeramente, distinguir el derecho, contaminado por la terminologa de la moral, de sta, y, en segundo trmino, atacar la falacia de que la nica fuerza operante en el desarrollo del derecho es la lgica. Es cierto que el lenguaje de las sentencias es el de la lgica, y la forma y el mtodo de sta satisfacen esa ansia de certidumbre y de reposo que alberga toda mente humana. Pero esa certidumbre no es ms que una ilusin, y el reposo no es el destino del hombre. Detrs de la forma lgica yace un juicio acerca del valor y la importancia relativa a fundamentos le gislativos contrapuestos, un juicio que permanece inarticulado e inconsciente, p ero que no por ello deja de ser raz y nervio de todo proceso. Se puede dar forma lgica a cualquier conclusin y esto es posible por cierta creencia relativa a las p rcticas de la comunidad o de una clase, o por efecto de cierta opinin referente a poltica jurdica, o, en'suma, por cierta actitud con relacin a determinado asunto, a ctitud que no admite una exacta medicin cuantitativa, y que no puede por ello fun damentar conclusiones lgicas exactas.. Ninguna proposicin concreta resulta evident e de suyo, por ms deseos que tengamos de aceptarla. No se trata, sin embargo, de eliminar la lgica del derecho, sino limitarla a sus justas proporciones.

E L CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 231 Actualmente, sostiene Holmes, si queremos saber por qu una regla de derecho ha ad optado su particular perfil, recurrimos a la tradicin. La mejor justificacin de un a ley es su aceptacin y que los hombres estn acostumbrados a ello. Pero la histori a es slo el primer paso: para el estudio del derecho, el buscador de antigedades n o es el hombre del futuro: lo sern el perito en estadstica y el experto en economa (1975: 35). Como bien seala Cueto Ra, para Holmes el derecho no es sino una especi e de conocimiento altamente tcnico respecto de la conducta probable de los tribun ales, cuya fuente no es estrictamente psicologa o sociologa, sino una mezcla heter ognea de historia, economa, poltica y lgica, en la medida en que ellas aparecen refl ejadas en las profecas del pasado (repertorios de fallos, colecciones de leyes, t ratados de derecho), sea de un modo aparente en el razonamiento judicial o como motivaciones ocultas que es necesario exponer a la luz del da (1975: 63). De esta breve exposicin surge con claridad el carcter interaccionista de la concepcin: el derecho es conducta, y no es otra cosa. Sostiene Treves que Holmes inici en los E stados Unidos una "revuelta contra el formalismo jurisprudencial"," esto es, la lucha contra el "Leading Case", o caso normativo, que por su importancia es toma do como precedente con fuerza de ley, y cuyo conjunto constitua la base del estud io del derecho. (Treves, 1978: 128; 1987: 132). Probablemente, por la fuerza d la exposicin de Holmes, adems de las condiciones de vida norteamericana, esta reaccin fue significativa y abrila puerta a las investigaciones empricas en sociologa jurdi ca de un modo que los pases de derecho continental resistieron casi hasta la poca contempornea. Es claro, respecto de la posicin bsica de Holmes, que reducir el dere cho a prediccin de conducta es insuficiente. Se puede, dentro de ciertos lmites, p redecir con bastante exactitud las actitudes de los tribunales, pero eso no equi vale a las normas que los jueces aplican. Si lo primero es lo requerido por los particulares a los abogados (qu har el juez en un determinado caso), no tiene ning una relevancia para el juez mismo. ste no puede, como seal Olivecrona, resolver un caso sobre la base de la prediccin de cmo lo va a resolver l mismo, y supone la exi stencia de un sistema de normas que tiene que aplicar porqu son obligatorias para l (1956: 220 y 221). De modo que no nos resuelve el problema bsico de qu son las n ormas. Por ltimo, Holmes no llev sus mayores consecuencias las tesis de su pensami ento, sino que sto lo hicieron los representantes ms extremos del realismo jurdico (Frank, Llewellyn). Pero orienta el centro de inters hacia el punto de vista soci olgico y, sobre todo, hacia los fundamentos de la conducta judicial.

232 SOCIOLOGA DEL DERECHO b) Louis Brandis (1856-1941). La influencia de Holmes se not rpidamente en la obra de Louis Brandis, su amigo y juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos, carg o que es antecedido por una prctica profesional en defensa de causas populares. A s, la llamada Memoria Brandis (Brandis Brief) fue una defensa de la constitucionali dad de la ley de limitacin a diez horas del trabajo industrial femenino, dictada por el Estado de Oregn. Esta ley fue atacada de inconstitucional y la defensa com o abogado la realiz con argumentos sociolgicos, en su casi totalidad, y con fundam entos estadsticos de su pas y europeos, informes de inspectores de fbricas y comits de expertos, adems de funcionarios sanitarios. Del trabajo, lo estrictamente jurdi co ocupa dos pginas; las restantes cien se refieren a los otros argumentos. Demos tr que las largas horas en la fbrica eran peligrosas para la salud, seguridad y mo ral de las mujeres, y que su acortamiento tena significativas ventajas sociales y econmicas. Lo importante de este caso no es slo haberlo planteado, sino su acepta cin judicial, signo de la temprana permeabilidad a las condiciones de aplicacin de l derecho y a la entidad prctica de su funcin social (Brandis, 1956: 29). Despus, du rante el gobierno de Wilson (1916), Brandis fue nombrado juez de la Suprema Corte norteamericana, sin haber ocupado otros cargos judiciales, mantenindose treinta y tres aos en esa funcin, a la que accedi con gran oposicin poltica. No puede dejar d e sealarse aqu el comentario de Edmond Cahn al realizar una semblanza del autor qu e nos ocupa; dice que el xito de Brandis como abogado se debi a no haber actuado nu nca como tal, sin actuar a la vez, en alguna medida, como juez, y su xito como ma gistrato se debi a no haber asumido nunca esta funcin sin haber valorado al mismo tiempo el rol del abogado (Cahn: 1956; 27). Creo que ste es un punto importante, tambin negado por nuestra tradicin jurdica, de la relacin significativa entre las do s funciones; el abogado no defiende cualquier causa ni asume slo la justicia de s u cliente; muchas veces, es el primer juez de los .planteos que se le someten. E l juez, por su parte, no se limita a creer que maneja abstracciones con libertad , y que es el nico representante de la justicia. Asume su papel combinado con el de aquellos que presentan las causas al tribunal, y l mismo es un prctico del dere cho con una funcin circunstancialmente diversa de la de otros operadores judicial es. Es cierto que se observa muchas veces la creencia contraria tanto en abogado s como en jueces. Los papeles estn a menudo en conflicto y esto se origina en pre juicios sobre las funciones que los otros (jueces o abogados) representan, no si empre en intereses divergentes. Tomar el punto de vista del otro puede ser un til ejercicio para evitar caer en situaciones en las cuales el grupo de referencia lo constituye exclusivamente el grupo de pares.

E L CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 233 Segn el comentarista citado, el legado de Brandis est constituido por la idea qu los abogados deben aprender la "lgica de los hechos", pero no en los casos concretos , sino en el contexto comunitario y nacional. El exclusivo conocimiento de los c asos resueltos (jurisprudencia) y de las reglas de la lgica, tanto para Brandis co mo para Holmes, segn hemos visto, no constituye un buen abogado ni un buen magist rado. En segundo lugar, no es suficiente la dedicacin con fidelidad a los interes es privados sin tener en cuenta los intereses pblicos: practicar no slo la ley sin o la justicia (Cahn: 1956, 32). Brandis, en cuanto "cruzado del derecho", en su e xtensa prctica como abogado fue fuertemente cuestionado al ser propuesto para la Corte, no obstante demostrar luego que la defensa estricta de las garantas consti tucionales tiene su lugar no slo en la prctica libre de la profesin de abogado sino en el tribunal mximo de un pas que pretende hacer coincidir su Constitucin formal con su Constitucin real 3 . El perfil de este jurista se completar diciendo que er a enemigo de toda dogmtica jurdica, de la persistencia inmutable del saber humano, opuesto a la jurisprudencia de conceptos, un realista jurdico; en suma, interesa do en las estadsticas ms que en las normas inmodificables, aunque no asumi el rol d e un cientfico del derecho (ni siquiera social), sino un compromiso con las causa s y con un modelo de sociedad. c) Benjamn N. Cardozo (1870-1938). Tanto Holmes co mo Brandis, Cardozo, y luego Pound, Llewellyn y otras figuras relevantes del pens amiento jurdico norteamericano, han reconocido el carcter creador de la actividad judicial. Cueto Ra seala un punto importante sobre la visin de estos autores: no ob stante su posicin minoritaria expuesta desde lugares tan significativos como el mx imo tribunal federal, ninguno fue atacado por sus opositores, ni considerado usu rpador de autoridad o extremista ideolgico. Por el contrario, cimentaron la democ racia de su pas a travs de un ejercicio sabio y mesurado de la funcin judicial. En rigor, slo reconocieron "un hecho cuya presencia o subsistencia no depende de su aceptacin o negacin por el observador. La diferencia que existe entre la descripcin neutral de lo que acaece y el desconocimiento de la realidad por puro prejuicio , es la que existe entre la objetividad cientfica y la animosidad ideolgica".(1957 : 96, 98, 100), idea que compartimos plenamente. Puede verse un anlisis de sus puntos de vista en materia constitucional a travs de la resea de votos incluida en 1956: Parte II, ps. 34 y ss. Sin embargo, la renun cia de todo principio para lograr el ajuste a los intereses circunstanciales pue de llegar a un absurdo jurdico, como el fallo de esa misma Corte en "Estados Unid os vs. lvarez Machain", que comentamos en nota 7 bis del Cap. I. 3

234 SOCIOLOGA DEL DERECHO

- Cardozo fue miembro de la Corte de Nueva York entre 1917 y 1932, y de la Supre ma Corte de los Estados Unidos entre 1933 y 1938. Cuando renunci Holmes, a avanza da edad, Cardozo fue considerado el sucesor de sus ideas. Su punto de inters fue la actividad del juez. La naturaleza de la juncin judicial, una de susP obras ms s ignificativas, fue un curso dictado en Yale, publicado en 1921 por esa Universid ad. La pregunta central que formula en ese trabajo es: dnde encuentra el juez el d erecho que incorpora a su fallo? La respuesta de Cardozo no es clara ni precisa, pero tiene algunos aspectos destacables. Segn el autor comentado, en algunos cas os la respuesta es fcil: surge de la Constitucin o de la ley. En ellos el juez no va ms all de esas normas, cumple un mandato creado por el legislador, aunque su tr abajo no sea mecnico. Sin embargo, hay dudas, ambigedades por aclarar, muchos caso s en los cuales el silencio de la ley o la falta de un antecedente facilite la t area (Cardozo, 1947:109 a 111). Es aqu donde a la lgica se suma la costumbre, la h istoria y las consideraciones sobre el bienestar, la justicia y la moral. La exp licitacin del principio general contenido en los precedentes no'interesa a Cardoz o, actitud que, tal como seala Cueto Ra, es errnea y lo lleva a inconsecuencias (19 57: 104 y 105). Su inters se encuentra en el desarrollo de ese principio, que el juez realizara a travs de cuatro mtodos: el de la lgica, el histrico (mtodo evolucion sta), el de la tradicin (por las costumbres de la comunidad) y el sociolgico (por el bienestar social, la justicia o la moral) (Cardozo, 1947:117). El problema no consiste en que todos los mtodos conduzcan al mismo resultado, sino que den resp uestas diversas. Aqu se ven, a su juicio, las limitaciones del mtodo lgico, ya que no puede extremarse al punto de contradecir elementos de la historia, la tradicin o el bienestar social, de modo que es necesario tomar alguna decisin. Cuando las necesidades sociales requieren ciertas respuestas, es menester ignorar la histo ria y la tradicin y atender a esos fines actuales. En este caso, el mtodo sociolgic o (que en la terminologa imprecisa de Cardozo se refiere al estudio de los valore s necesarios para realizar el bienestar social, esto es, como una forma de poltic a social) debe prestar ayuda al juez. Este mtodo no sera necesario en el caso que el desarrollo de la norma, siguiendo lneas lgicas e histricas, concordara con los r equerimientos actuales, pero s lo ser en caso contrario. Es observable en esta exp osicin, como seal Cueto Ra, el pragmatismo implcito en la idea de que si una norma fu nciona bien en la sociedad, merece ser reconocida (Cardozo, 1947:149; Cueto Ra, 1 957:109). De lo contrario, los restantes mtodos justifican su anlisis y su adecuac in a esa realidad. As surge una imagen de juez que no innova cundo y cmo le gusta; e s libre, pero no totalmente. Toma su inspiracin de principios consagrados; ejerce su oficio regido por la tradicin, con utilizacin

E L CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 235 de la lgica y la analoga, y subordinado a la necesidad de orden en la vida social. Esto aleja su posicin de cualquier acusacin de concebir un nihilismo jurdico, sost ener la arbitrariedad de las decisiones judiciales o la ausencia de reglas, tal como pudo hacerse con posterioridad a partir de la obra de los~ realistas" extre mos. El juez resulta ser as un arbitro de los diversos valores en juego, que se e ncuentran predeterminados; en primer lugar, la uniformidad o imparcialidad del d erecho debe guiarlo, as como la ajenidad al prejuicio y a la arbitrariedad. Pero la adhesin a travs de la lgica, la historia o la tradicin jurdica (que desde luego no es particular de los sistemas del Cormnon Law sino tambin del derecho continenta l), no puede obtenerse a un alto precio. No puede subordinarse el inters social a la certeza. Es all donde el juez, convertido en legislador, debe apartarse y mar car un nuevo punto de partida. Para reconocer el momento en el cual un inters pes a ms que otro, acta como el legislador: a travs de su experiencia, su estudio y ref lexin (Cardozo, 1947: 165,153 y 154). Se ha sealado la confusin en que incurre Card ozo en materia de valores jurdicos e intereses sociales (Cueto Ra, 1957: 112 y ss. y sus citas), as como la falta de una gua objetiva para determinar la labor judic ial. Lo que llama "mtodo sociolgico" no tiene mucho de mtodo ni de sociologa. Sin pe rjuicio de esto, muchas de sus ideas indican una reflexin sobre la realidad: los jueces, a sabiendas o ignorndolo, realizan procedimientos de incorporacin de conte nidos que, si bien valorativos en su totalidad, los alejan de la concepcin tradic ional de aplicacin del derecho. d) John Charles Gray. . Public en 1921 La naturaleza y fuentes del derecho, oponindose a las versiones tra dicionales de Blackstone y de Crter sobre el carcter declarativo de las sentencias en el Common Law, para sostener que el derecho no est constituido por costumbres inmemoriales (segn el primero) o actuales (segn el segundo), sino por las normas creadas por los jueces al decidir los casos concretos que se les someten a su co nsideracin (Cueto Ra, 1957: 50). "El derecho del Estado o de cualquier cuerpo orga nizado de hombres est compuesto por las reglas que los jueces, o sea, el rgano jud icial de ese cuerpo, establecen para la determinacin de derechos y deberes jurdico s" (La naturaleza y fuentes del derecho, cit. por A. Ross, 1961:68). Gray cita l as palabras del obispo Hoadly en un sermn al rey, en 1717: "Quienquiera que tenga una autoridad absoluta para interpretar cualquier ley escrita u oral, es verdad eramente el Legislador para todos los fines y propsitos, y no la persona que prim ero la escribi o la dijo". De all que el derecho legislado no sea derecho hasta qu e los jueces no lo apliquen. Y "el derecho de una gran nacin est dado

23G SOCIOLOGA DEL DERECHO por las opiniones de media docena de ancianos, algunos de ellos, posiblemente, d e inteligencia muy limitada, porque si media docena de ancianos forman el ms alto tribunal de un pas, entonces ningn principio o regla que rehusen seguir ser derech o en ese pas" (Alf Ross, 1961: 69). Esta posicin, as planteada, es circular, como s e ha sealado muchas veces, e ignora un hecho fundamental: si el derecho es lo que los jueces dicen que es, se olvida preguntar por qu la opinin del juez importa ms que la de cualquier otra persona. Lo que ocurre es que se ha obviado a la norma que inviste al juez de poder, y que le preexiste, como le preexisten muchas otra s normas que guan su labor. Sin un derecho preexistente no sabemos quin es el juez (Alf Ross, 1961: 70). e) Jerme Franlc: Los lmites del conductismo. En nuestra exp osicin, este autor merecera ser ms considerado un anticientificista que un conducti sta, de acuerdo con algunos crticos, por su carcter nihilista en cuanto a la exist encia de reglas *. Sin. embargo, sin negar esta caracterizacin, de sus obras resa lta ms la desmesurada preocupacin por la conducta de los operadores jurdicos que ya haba expresado Holmes, si bien llevada a sus ltimas consecuencias y con negacin de otros factores. Debe sealarse, sin embargo, que Frank mismo se refiri con duras p alabras al conductismo, al que llam "psicologa del veterinario" (1949: 159). Tal c omo expresa Cueto Ra en su excelente presentacin del pensamiento de este autor, al asumir Frank el punto de vista del abogado litigante (que es una versin del "mal hombre" de Holmes, a partir de la necesidad que expresan sus intereses profesio nales especficos), su mira no est centrada en las predicciones de conducta de los jueces en general, sino de jueces concretos, pues tal es el objeto de su cometid o: convencer a jueces determinados, en tiempo y lugar determinado, de que su cli ente tiene razn. Se trata entonces de saber predecir, en esas circunstancias, una sentencia en concreto. El centro de atencin se corre, en este autor, de las norm as a los hechos de la causa, pero no cmo ocurrieron, sino cmo el abogado puede lle gar a convencer al juez que acaecieron. La funcin del abogado es despertar credib ilidad en el juez respecto de la versin de los hechos que interesa a su cliente, y sta es la causa de las controversias, ya que el contrario tendr "una versin disti nta, mucho ms que las normas jurdicas aplicables al caso. Son precisamente "los he chos controvertidos" lo que se trata de probar, siendo las cuestiones de derecho las menos (segn ocurre, cabe anotar, tambin en nuestro medio judicial). * Ver la cita que el mismo Frank hace de la crtica de Kunz y su respuesta en 1945 : 177 a 180.

E L CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 237 El punto es entonces la prueba de los hechos; cmo ocurrieron es un enigma, porque no hay hechos puros. Hay que reconstruirlos indirectamente, y esta cuestin, de s uma importancia en el Common Law dada la evaluacin que de los mismos hacen jurado s legos, no es menos importante en nuestro sistema continental, ya que es eviden te que sobre lo que pueda acreditarse (o falsificarse) de ellos, en la causa, de pende la sentencia. Sobre los testigos, es mucho lo que puede decirse acerca de su imprecisin, la distorsin de los recuerdos por el paso del tiempo, la ideologa y la falsedad que presentan. Frank apunta entre las limitaciones de esta prueba, s u falibilidad por: a) su observacin directa de los hechos cuando sucedieron; b) l a manera de conservar en la memoria sus observaciones iniciales; c) la manera de prestar su testimonio o exponer lo que recuerdan (1957: 33 y 34). Agrega la obs ervacin que, aunque no se lo proponga, el abogado que interroga al testigo previa mente, lo alecciona aunque no lo pretenda o tenga conciencia de ello. Esto es cl aro para cualquiera que conozca los riesgos de las entrevistas y cuestionarios c omo mtodos de investigacin social (ya que, de algn modo, el tema es comn): las pregu ntas que sugieren respuestas, y la misma seleccin de temas que orienta el inters y las respuestas a lo buscado. Si los investigadores sociales, atentos a este pro blema, tratan de eludirlo por medio de una cuidadosa seleccin de palabras y de pr eguntas para hacer ms objetiva su observacin, parece muy probable que ningn abogado lo tenga en cuenta. Cuando no se trata, por el contrario, de aleccionar al test igo sobre lo que debe o lo que no debe decir, corruptela por dems conocida y exte ndida en el foro hasta el punto de poder considerarla una desviacin institucional izada. A todo esto debe sumarse que el juez es "testigo del testigo" 5, sujeto a los mismos errores y prejuicios, que aparecen multiplicados cuando en procedimi entos como el existente en muchas jurisdicciones de nuestro pas, no asiste a las declaraciones testimoniales sino que se limita a leer la versin que empleados no calificados hacen de dicho testimonio en el "acta", con lo que se suma a todo lo expuesto la distorsin, ignorancia de los hechos principales y criterio selectivo de las declaraciones que son vertidas por escrito, de forma tal que slo en hiptes is respeta las palabras y estilo del declarante. En definitiva, a Frank le inter esa la personalidad del juez ms que todas las abstracciones normativas, para ente nder el proceso judicial. Lo grave de estepht de "vista no es llevar al campo de l a psicologa o de la sociologa todo el peso cientfico de una metodologa especfica, lo que sera oponible y fraccionador, pero que entrara dentro de un rea de estas caract ersticas, sino que Frank niega a estos tipos de conocimiento; como al derecho mis 6 Segn la acertada caracterizacin de Cueto Ra, en 1988 c.

238 SOCIOLOGA DEL DERECHO mo, carcter cientfico. De este modo los hechos aparecen como insusceptibles de ser aprehendidos a travs de conceptos generales, y por hiptesis que puedan ser probad as de acuerdo con una metodologa predeterminada. La prediccin cientfica (objetivo f inal de toda ciencia) aparece como una simple conjetura. - Frank no se interesa entonces por las normas; son para l, simplemente, un modo falaz de buscar segurid ad y certidumbre, que son imposibles de lograr en la vida social. Y aunque las n ormas tuvieran esa certidumbre en general, no es lo que interesa: las partes y l os abogados no buscan "normas generales", sino conductas concretas de los jueces en experiencias jurdicas especficas, casos determinados, no hechos hipotticos para los cuales la norma fue prevista y que pueden no coincidir con los que interesa probar. Al colocarse en la posicin del abogado defensor, no puede decirse si se ganar o no se ganar la causa hasta que la sentencia "se haya dictado. Antes, slo se puede efectuar una conjetura respecto de la conducta del juez que fallar: el der echo slo existe cuando se ha sentenciado de un modo inapelable. Antes de ese mome nto slo hay derecho probable. Y, en consecuencia, derecho slo es el conjunto de ca sos fallados. - Sin embargo, si antes de la sentencia slo hay una probabilidad de derecho, esta probabilidad surge en el sentido de la norma y de los fallos prec edentes, ya que all se observa una cierta tipificacin de los hechos. La cuestin es saber, ya que no existen dos hechos iguales, si se podr convencer al juez de que los hechos de esta causa son similares a los previstos por la norma ,(si estn ide ntificados) o por los fallos que se citen. En demrito de la importancia de las no rmas generales, surgen los factores econmicos, polticos y sociales y los subjetivo s del juez ocultos en sus opiniones individuales, ya que es individual la config uracin que lo's estmulos sociales hacen en esa persona. Ntese que a partir de esta idea de Frank surge bien claro por qu la psicologa y la sociologa son imposibles co mo ciencia: la subjetividad de cada agente no permite generalizar; idiosincrasia s, animosidades, son datos exclusivamente personales. Nada cientfico existe simil ar a tipos de personalidad, personalidades autoritarias, "prejuicio de clase" o cualquier otro concepto. Incluso, en esta tesitura, si se estudiara la personali dad de un hombre en concreto (haciendo una ciencia de cada persona?), la prediccin sobre su conducta futura tambin sera probable. Si sabemos que un juez tiene reacc iones frente a una categora determinada de personas (mujeres, mujeres solteras, h ombres pelirrojos o morenos, hombres impacientes, catlicos, judos, polacos o irlan deses, para tomar algunos de los que da el autor comentado) , todava no sabemos s i su prximo fallo lo reflejar, ya que, por ejemplo, podra sofrenar su prejuicio par a ser admirado por alguien que no participa de l y cuya opinin o estima le interes e. Frank agrega que hasta un modo de hablar, de toser, puede avi-

E L CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 239 var en el juez recuerdos agradables o desagradables y predisponerlo a favor o en contra, afectar su recuerdo, modificar el criterio por el cual le otorga credib ilidad a un testigo, etc. (1935: 105). En sntesis, los descubrimientos de los hec hos por el juez son el resultado de sus reacciones subjetivas ante las reaccione s subjetivas de las personas a las que acude para reconstruir los hechos (testig os, peritos). El subjetivismo no es doble sino mltiple, de modo que para la causa , los hechos no son objetivos sino subjetivos. Lo que un juez determinado que ap recia la prueba encuentra en una causa no es lo mismo que otro hubiera encontrad o en el supuesto de haber conocido en el mismo caso, pues para la apreciacin de l a prueba los jueces no son seres fungibles en sus reacciones y respuestas (1957: 35, 36). Respecto de los hechos, hay mucho de verdad en estas apreciaciones, y los abogados que practican su profesin pueden dar fe cotidiana. La dificultad de las tesis de Frank reside en que toma un hecho verificable (el poder discreciona l de los jueces frente a declaraciones contradictorias de los testigos para eleg ir la que consideran digna de confianza), y lo extiende formando una generalizac in inexacta: como las contradicciones son comunes, las normas carecen de importan cia y el juez ejerce una autoridad ilimitada en sus fallos. Para esto, puede acu dir al cmodo recurso de decir que los hechos del caso no coinciden con los previs tos en la norma o en el precedente jurisprudencial, y fallar a su antojo. Parece ineludible para este autor que la discrecin del juez no podra "ser fcilmente somet ida a regulacin externa. Jams han sido formuladas reglas acerca de su ejercicio ni pueden serlo. Por lo tanto, es libre (unrly)" (1957: 37). Otro modo como puede j ustificar la resolucin a su pleno y libre arbitrio (pero no de modo abierto, sino "bajo la ley"), es a partir de que los hechos previstos en la norma son simboli zaciones de fenmenos sociales, y stos, en su ocurrencia, concreta, nunca son igual es, sino similares, en el mejor de los casos. Frente a este elemento de la reali dad, puede asignar mayor importancia a las diferencias (que siempre existen) que a las similaridades para descartar la aplicacin de la norma o del precedente jud icial. Es decir que una ley deja de aplicarse de la manera que propuso el legisl ador, tanto si se aplica a hechos que no existieron como a si por error, o por l a razn que sea, el tribunal niega la aplicacin a los hechos que verdaderamente suc edieron en el caso de que se trata. '..'_. ._.' _ .... De paso, Frank ataca dura mente al sistema de juicios por jurados, sosteniendo que los miembros legos de a qullos utilizan el arbitrio discrecional en la evaluacin de los hechos, para entre garse a diario a la tarea de interpretar leyes en contra de la ms indudable volun tad legislativa. Claro que, si esto es cierto, Frank incurre en una nueva contra diccin: existira una voluntad ex-

240 SOCIOLOGA DEL DERECHO presada en la norma que podra respetarse si no se interpretaran arbitrariamente l os hechos; en otras palabras, se trata de un vicio hermenutico, no de una imposib ilidad fctica. La importancia que Frank da a los testigos se justifica en el sist ema del Common Lavo; es ciertamente la ms vulnerable de las pruebas, y ordinariam ente la que ms alteraciones puede generar en la reconstruccin de los hechos. Con m otivo de su anlisis, el autor agrega algunos aciertos en la observacin, que tienen importancia sociolgica. Uno de ellos es que no existe mucha uniformidad en la fo rmacin de los criterios de evaluacin por parte de los jueces, ni hay reglas que lo s ayuden a formarlos. De hecho, esto puede comprobarse en nuestros tribunales po r la cantidad de fallos que se limitan a afirmar que "no existen motivos para re star fuerza probatoria al testimonio", o que lo dicho "merece plena fe" al que s entencia. La frmula oculta la subjetividad y discrecionalidad ilimitada de la eva luacin. Otra afirmacin que merece destacarse es que esas creencias de los jueces s obre la evaluacin son decisivas para la suerte de la mayor parte de los litigante s, porque en los casos en que existe apelacin, los tribunales de alzada generalme nte aceptan lo que ha credo el tribunal que ha conocido en el caso en primera ins tancia y su modo de evaluar la prueba (salvo groseras violaciones en la ponderac in probatoria, quemas que una discrecionalidad mayor del juez a quo sealan un defe cto en la argumentacin vertida por escrito). En los aspectos probatorios los trib unales superiores interfieren poco, y los mximos no intervienen (entre nosotros, a excepcin del recurso de arbitrariedad, por cierto, limitado en la prctica). Por otra parte, las creencias y criterios que fundan la evaluacin de los hechos no co nstan en los fallos y tampoco se pueden controlar. Frank llega as a limitar inclu so la idea de profetizar el resultado de un litigio cuando an no se ha fallado el juicio, de modo que se exagera en gran manera la certidumbre del desenlace 6 . El entusiasmo antinormativo, que lo ha llevado a eliminar el sentido de obligato riedad de la norma, es contradicho por l mismo en sus obras ms generales (como en La influencia del derecho europeo continental). All sostiene que en todo sistema de derecho las normas sustantivas pueden garantizar el resultado del litigio, y que la manera de celebrar prcticamente un juicio en determinado pas y en una poca c oncreta afecta seriamente la operatividad de las reglas de derecho sustantivo, d e .modo que una regla procesal puede inutilizar completamente un precepto sustan tivo; son afirmaciones que, sostenidas desde una ptica sociolgica, reconocen clara mente la Short of Sickness and Death: a Study of Moral Responsability in Legal Criticism, ct. en 1957:42 y 43, nota.

E L CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 241 existencia de las normas sustantivas y procesales e imputan a la mala aplicacin d e stas la inefectividad de las primeras. El panorama que dejan los prrafos anterio res de las principales obras de Frank es la existencia desuna especie de "justic ia del cad", con inseguridad e incertidumbre total, slo atenuada (pero no suprimid a) por el conocimiento de la personalidad del juez, que de todos modos antepone su intuicin a cualquier criterio racional, y a lo sumo racionaliza su decisin ya t omada en los considerandos de la sentencia. Esta realidad estara ocultada a los o jos de la poblacin, para no controvertir la idea funcional de una seguridad jurdic a que no existe. Lo que los jueces dicen no es derecho, sino verbalizaciones de lo que hacen. Y ya hemos visto lo que hacen. El hecho de que pudiera existir sem ejante sistema jurdico, con jueces como los descriptos, no significa una realidad jurdica universal. En realidad, los jueces se sienten condicionados por las norm as; es cierto que, tal como lo hemos expuesto en ms de una oportunidad, su libert ad es mayor de la que suponen los que han sostenido la imposibilidad de que cree n derecho. Pero el resultado de su labor no aparece como un conjunte errtico de i ntuiciones, una caprichosa interpretacin de hechos inventados, un presunto realis mo que a fuerza de cargar las tintas se torna surrealismo. Por esta va no existe ciencia del derecho ni sociologa. Y desde nuestra ptica, la sociologa ha enseado (y ha observado) que Jas personas estn normativamente condicionadas. En materia de c omportamiento jurdico trata de discernir la influencia de los restantes sistemas para explicar los resultados concretos de la conducta. Una combinacin de sistemas de orientacin de conducta: tal la problemtica de la sociologa jurdica respecto de l os operadores del derecho. Ningn sistema de orientacin normativa: tal es la conclu sin de Frank, no obstante haber tratado l mismo de moderar su posicin frente a las crticas, negando haber dicho lo que haba escrito. La conducta es definida como un actuar con sentido subjetivo, en un contexto normativo que crea expectativa mutu as. Si no existieran estas expectativas, nadie sabra a qu atenerse dentro de la so ciedad. El grado de descomposicin social que tal hiptesis acarreara es insusceptble de verificacin: no hay sociedades sin normas, sin expectativas, sin cultura. No h ay ms que un mnimo de conductas errticas, no reguladas socialmente, y segn hubiera s ealado Max Weber, no seran acciones sociales. Hasta las sociedades en guerra posee n sus normas, diversas de las sociedades con conflictos controlado e institucion alizados, pero con normas al fin: es posible saber a qu atenerse, as ronde la trag edia cotidianamente. De all que la visin exagerada de Frank, si bien posee algunos aciertos, llega a la autodescalificacion. Su "escepticismo 16 - Sociologa del derecho.

242 SOCIOLOGA DEL DERECHO jurdico constructivo", ; como llama a su hiptesis (compuesta por el escepticismo a nte los hechos y ante las normas), y "la conciencia de que las reglas jurdicas fo rmales producen mucho menos certidumbre jurdica de la que admiten los tericos orto doxos"' (lo que..escierto),..no permiten obtener tales conclusiones. En rigor, pa reciera que Frank no sigui su propio consejo, puesto en el Prefacio de La influen cia del derecho europeo continental''. Vale, sin embargo, como duro alegato cont ra las prcticas rutinarias que muchos funcionarios, crdulos en la objetividad de s us procedimientos, reiteran da tras da. Una cita de Chesterton es esclarecedora so bre su propio punto de vista: "Lo peor que les ocurre a todos los funcionarios.. . no es que sean malvados (pues algunos son buenos), ni que sean - estpidos (pues algunos de ellos son muy inteligentes), simplemente es que se han acostumbrado a la rutina" (1957:75). Aqu ha salido del aspecto normativo legal y ha entrado en otro, que Frank desconoce, pero cuya importancia intuye: el normativo informal, la "prctica reiterada" de la organizacin judicial, que desnaturaliza en muchas op ortunidades las normas sustantivas y procesales. Dentro del marco de pensamiento expuesto, no es extrao, en otro sentido, que Frank se oponga al derecho comparad o como modo de extraer los mejores preceptos o la mejor tcnica jurdica para aplica r a pases en los que no se origin, y tambin a la codificacin como cristalizacin del d erecho, para concluir, correctamente, que las diferencias en cuanto a la aplicac in del derecho son casi inexistentes entre el sistema continental y el Common Law (1957:73, 94 y 95). No sorprende tampoco que critique con similar dureza la ten dencia universitaria (continental o del Common Law) de ensear el derecho mediante libros y no a partir de la realidad. El derecho no puede, a su juicio (y como e s obvio, por los antecedentes vistos), aprenderse en tratados de derecho, ni por el estudio de casos fallados. Esto es slo estudio de opiniones. As como no se est udia la medicina o la arquitectura por medio de grficos o fotografas, el derecho t ampoco puede serlo a partir de textos jurdicos. Hemos tomado a Frank, adems de val orar los mritos innegables de analizar un punto de vista heterodoxo para afirmar la posicin sociolgica, por la saludable crtica que induce en sistemas anquilosados. Ms all de estos aportes, nada hay en una posicin que a fuerza de querer ver "la re alidad" no incorpora la idea de que esta realidad slo puede ser vista por medio d e sistemas conceptuales, y que es til el que suministran las cien7 Dice que los g ermanos antiguos tenan por costumbre discutir dos veces todos los asuntos de impo rtancia para el Estado. En una de ellas, embriagados, para que sus consejos no c arecieran de vigor, y en otra, sobrios, para que no les faltara discrecin.

E L CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 243 cias por la prediccin que han permitido del curso de los hechos. De lo contrario, tales sistemas conceptuales igualmente existen en los pensadores, pero configur ados e integrados por la opinin errtica y el prejuicio. /) Roscoe Pound (1870-1964 ). Al comentar su propia obra en un trabajo de 1945, este importante socilogo nor teamericano del derecho dice que primeramente fue partidario de la jurisprudenci a analtica (Austin), luego de la escuela histrica (Savigny, Maine), posteriormente de la filosfico-social (Ihering, Stammler, Kohler), y por ltimo, por la influenci a de Ross y de Small, de la escuela sociolgica-del derecho (1965:1, 308). Carcter diverso del extremismo de Frank, tiene en comn con l solamente el prestar atencin a los elementos conductuales del fenmeno jurdico, el entender el derecho como accin. Lo que nos interesa especialmente de sus trabajos son sus comienzos como oposit or a la escuela analtica, la historia de las doctrinas sobre el objeto del derech o y la teora del inters: En 1906 pronunci una conferencia dedicada a las causas del descontento popular por la administracin de justicia, en la American Bar Associa tion, que tuvo gran repercu'sin tanto por las adhesiones como por las crticas que le formularon. En ella puso de manifiesto las deficiencias de la administracin ju dicial (ver Puig Brutau, Prlogo a Pound, 1950). En su obra Interpretations of Leg al Story, que rene conferencias pronunciadas en 1922, sostiene que el problema ce ntral del derecho es compatbilizar la estabilidad (capaz de dar un orden social f irme) con la transformacin (que seala la necesidad de adaptarlo a la presin de otro s intereses sociales y de nuevas causas susceptibles de menoscabar la seguridad establecida). Esa armonizacin es tambin la de compatbilizar la administracin judicia l segn normas rgidas o deducciones sobre la base de premisas bien delimitadas, y l a administracin judicial segn la intuicin, ms o menos adiestrada, de magistrados con experiencia. Este es el centro de la polmica entre juristas analticos e histricos. Para resolver el problema se ha acudido a la autoridad (el mundo griego y luego el moderno entre los siglos XII y XVI), a la filosofa (los siglos XVII y XVIII), a la historia (siglo XIX), pero en ningn caso desterrando a la anterior. Primiti vamente, la idea d autoridad significa-que el derecho aparece como dictado por la divinidad (Cdigo de Hammurabi, Leyes de Man, Ley Mosaica), y luego como hormas im perativas emanadas del poder soberano en una sociedad polticamente organizada (de recho romano de la Repblica, derecho francs de los siglos XVI y XVII, derecho pblic o moderno). Luego de la revolucin de 1688 pudo expresar tambin la omni-

244 SOCIOLOGA DEL DERECHO potencia del Parlamento ingls, y a partir de las revoluciones americana y frances a, la del "pueblo", sucesor de la soberana del Parlamento ingls o del rey francs. D e cualquier forma, su caracterstica radica en que sita a un autor nico, indiscutibl e y decisivo, detrs del orden jurdico vigente. De all el papel interpretativo de la voluntad legislativa atribuido a jueces, la idea del proceso mecnico que descans a en la lgica jurdica, hasta el punto de quitarle importancia al hecho de quin sea el intrprete y quin haga la interpretacin. En estos supuestos prevalece la idea de estabilidad sobre la de transformacin, y los hombres no advierten (o niegan) que el derecho se transforma constantemente. De cuando en cuando lo reajustan altera ndo la revelacin admitida, o por medio de interpretaciones que dejan intacta la l etra, pero le confieren un sentido totalmente nuevo, o por ficciones que equival en a juegos. Cuando acaban por darse cuenta de la transformacin y se ven forzados a darle una base fija, el creyente de la autoridad exige de un modo deliberado y ostensible un acto especial de creacin (1950:5 y 9). La teora del derecho natura l y la filosofa que apel a la razn tambin constituyeron criterios de autoridad, basa dos en 3a necesidad de seguridad. Sin embargo, tenan la ventaja de que, a partir de un plan que no era competencia de un legislador humano, deban comprobarse perm anentemente todos los detalles de la construccin y as tener la certeza del ajuste. Y aunque el plan fuera eterno, la razn poda sealar el desajuste del derecho positi vo. Segn Pound, la historia no permite suponer que el derecho hubiera sido el mis mo, pero aun estimando que se ha desarrollado, trat de sealar la estabilidad media nte la investigacin de los principios de ese desarrollo. La escuela histrica se hu ndi a fines del siglo XIX, y fue reemplazada por un pragmatismo generalizado. Mie ntras que la primera despreci toda accin, consciente y la eficacia del esfuerzo hu mano, el segundo considera que la validez reside en los actos, no en cuanto real icen una idea, sino en la medida eme poseen la efectividad necesaria para lograr su propsito, que es el de satisfacer un mximo de necesidades humanas. El hombre n o es un perturbador de un orden racional y ordenado: no debe temerse a la accin n i al cambio ni al compromiso. Los cuadros simplistas creados por las escuelas de siglos anteriores ceden. ante los resultados logrados por la psicologa y la soci ologa: no hay idea nica que resuelva el problema. El orden jurdico efectivo no es u na cosa simplemente racional. Es un complejo ms o menos-irracional, que nos oblig a a luchar para imponer la razn,- y en el cual, tan pronto como una parte ha sido ordenada racionalmente, surgen nuevos elementos irracionales que se interponen en el proceso de entender a las nuevas necesidades mediante el procedimiento del ensayo y error (1950:18 y 30).

EL CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 245 A diferencia de muchos otros juristas de orientacin, sociolgica, Pound analiza y c ritica los aportes iniciales de la sociologa, y llega a la conclusin de que ni el comienzo mecanicista de Augusto Comte ni la obra de Spencer (a quien califica de organicista slo en apariencia y mecanicista en profundidad) aportaron nada a una concepcin sociolgica del derecho. Respecto del primero, estima que la sociologa me canicista era tan fatalista como la historia metafsica, y que los juristas positi vistas, o bien eran discpulos de los juristas de la escuela histrica, o de ellos d erivaban sus materiales. No obstante, reconoce que por lo menos gran parte de lo s juristas influidos por ella comenzaron a pensar en algo ms que la conciliacin de voluntades individuales en conflicto y la libertad individual abstractamente co ncebida. Ms adelante, Gierke, Tarde y Ward aumentan la brecha con la escuela histr ica y ello lleva a principios de este siglo a ver en el derecho una institucin so cial que puede ser mejorada con el esfuerzo humano inteligente y la creencia de que el deber de los juristas consiste en descubrir los medios ms eficaces para di rigir y promover ese esfuerzo (1950: 95 y 101). Despus de pasar revista a otras i nterpretaciones del pensamiento social (la econmica, y la que considera al derech o como obra personal de los grandes juristas), Pound estima que el derecho es un a obra de ingeniera social, porque la ingeniera es una actividad y no slo un conjun to de conocimientos, ni una estructura fijada de antemano: al ingeniero se le ju zga por lo que hace, de acuerdo con la adecuacin a los fines para los cuales obra . Es por esta caracterizacin del derecho como accin que lo ubicamos en esta rama d e la teora sociolgico-jurdica. Para Pound, cuando se estudia el derecho no debe dis cutirse sobre su "naturaleza", sino sobre intereses, pretensiones y demandas, qu e es necesario asegurar o satisfacer. Debe pensarse en cmo opera el sistema y no en su perfeccin sistemtica, y ello lo lleva a concebir un curso de accin a seguir p or la ciencia del derecho del siglo XX, que corresponde a algunos temas de la so ciologa jurdica aun en la actualidad, dependiendo el tercero y el sexto de la sigu iente enunciacin de la ptica utilizada. 1) Estudio de los efectos sociales que rea lmente se derivan de las instituciones y doctrinas jurdicas. 2) Estudio de las ma neras de lograr que las reglas de derecho tengan efectividad. 3) Estudio sociolgi co como preparatorio de la legislacin. 4) Estudio del mtodo jurdico.-- 5) Historia del derecho con base sociolgica. 6) La importancia que se le reconoce a que los c asos individuales puedan resolverse de una manera-razonable y justa, mientras el siglo pasado se contentaba con la justicia abstracta que emanaba de reglas del mismo tipo (1950: 200/202). Cita en apoyo

246 SOCIOLOGA DEL DERECHO de este punto de vista, entre otros autores, a Ehrlieh, Kantorowicz y Gny. La teo ra de los intereses sociales. Pound considera que la psicologa social tuvo el impo rtante efecto en la sociologa jurdica de aventar la idea de que el derecho es una invencin de la clase dirigente o de un grupo privilegiado destinada a fiscalizar a los grupos de indigentes y criminales, pero que no es un dato bsico para garant izar el orden y la paz social frente a los impulsos agresivos. En este sentido p articipa de una idea freudiana: el hombre es, bsicamente, un ser cuya agresividad es controlada y reprimida por la sociedad. Pero, por otra parte, estas fuerzas sociales.al encontrarse en manos de hombres', tambin deben ser controladas, para evitar que las tendencias agresivas de los que aplican las leyes se vuelva contr a la paz y el orden. Este delicado equilibrio es fuente de dificultades permanen tes en las sociedades. Los instintos agresivos y sus manifestaciones requieren c onsiderables reservas de fuerzas para dominarlas. Una de las tareas del control social (y, por ende, del derecho), es fiscalizar las tendencias individuales a l a agresiva afirmacin de s mismo y la satisfaccin incondicional de los deseos. El in ters es un "deseo o una necesidad que los seres humanos, ya individual, ya colect ivamente, procuran satisfacer, y por lo tanto, interesa la reglamentacin de las r elaciones y conductas humanas. Esos deseos y necesidades de hacer o de procurars e ciertas cosas toman un significado particular cuando un nmero de seres humanos se halla en contacto, porque en ese caso, deseos y necesidades se contradicen y se impiden recprocamente". Frente a esta lucha de individuos es necesaria la inte rvencin del orden legal, que determina cules de los intereses han de ser reconocid os y sostenidos, y en qu medida, y de reglamentar su ejercicio de modo que produz ca limitadas fricciones y prdidas (1965: 303 y 305). La teora de los intereses de Pound no es la de Ihering: estos intereses se desprenden de lo que los tribunale s hacen, ya que el reconocimiento de los intereses es el de pretensiones y deman das que lleva implcita la existencia de la sociedad. Estos intereses son la segur idad general, ya que la sociedad civilizada exige paz y orden, la seguridad de l as instituciones polticas, la seguridad de las instituciones domsticas, inters en l a moral general y en el progreso econmico, adems de todos los otros que son puesta s en la balanza por los tribunales con el fin de poder declarar que ste o aqul no pueden ser condenados o que tal o cual resultado est prohibido por una razn de ord en pblico. Decimos que no es la teora de Ihering no slo porque se opuso al utilitar ismo social de este autor, sino porque fue un medio que emple Pound

E L CONDTJCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 247 para inducir a los tribunales a prestar atencin a la realidad de los grupos socia les particulares y a sus rdenes especficos. Aunque cabe formular crticas a su posic in8, no hay duda que ha sealado la relatividad social de las tcnicas, categoras y co nceptos jurdicos, y las ha descripto con referencia a tipos generales de sociedad . Tambin present las variaciones de los conceptos de derecho como funcin de tipos d e sociedad, con lo que queda enrolado en una concepcin sociolgica del derecho. Sin embargo, su "jurisprudencia sociolgica" no es ms que una ciencia del derecho con orientacin sociolgica, mas no es una sociologa del derecho: no se aparta de los fin es de la ciencia del derecho (de all ios seis grandes temas que fija como objetiv o). A diferencia de la objetividad que pretende la sociologa al tratar de los val ores (incluso de los jurdicos), Pound confunde la reflexin filosfica que verifica l a objetividad de los valores espirituales con la sociolgica que se abstiene de di scutir la autenticidad y la objetividad de esos valores cuya realizacin observa. As, busca la superacin, de la oposicin entre justicia y orden social (seguridad y e stabilidad), o el justo medio entre incertidumbre y seguridad, y le otorga al Es tado un predominio sobre los restantes grupos (de modo que el orden jurdico se id entifica con l), salvo en la teora de los intereses sociales, donde aparecen grupo s particulares, aunque siempre armonizados por el Estado. De todas formas, la so ciologa aparece como un auxiliar del derecho en. su prctica concreta, para lograr una composicin razonable y justa de los conflictos, tarea que no es propia de la ciencia social, cuyo objetivo reconocido es la descripcin, explicacin y prediccin d el curso de los fenmenos jurdicos de una sociedad especfica. Y debe entenderse, par a evaluar esta crtica, que se trata de la obra de un jurista interesado en mejora r la efectividad del derecho con conocimientos sociolgicos, y no de un socilogo in teresado en fundamentar el papel del derecho en la vida social. 4. Et realismo jurdico escandinavo. En la obra de Alf Ross la idea de realismo jurdico tiene algunos puntos en comn y otros divergentes con el realismo estudiado anteriormente. En primer lugar, este autor intenta realizar una filosofa jurdica y no una sociologa del derecho. El pun to ms importante es que sostiene, de acuerdo con la discusin que posteriormente se refiere, que el tema de las tendencias principales de la filosofa del derecho slo puede resolverse en el campo de la filosofa general, pues se disuelve necesariam ente en pro Vanse las que formula Gurvitch, en 1945: 177 a 180.

248 SOCIOLOGA DEL DERECHO blemas fundamentales de epistemologa. Por otro lado, Alf Ross cree que las tenden cias metafsicas en el derecho desaparecern como ocurri en las ciencias naturales, n o por argumentos lgicos, sino porque el inters en ellas se va desvaneciendo a medi da que se desarrolla una ciencia natural que muestra su propio valor. Se debe, a pesar de exceder el campo sociolgico, referir brevemente su posicin porque, tal c omo se ver, concierne directamente a la vigencia del derecho, y ese tema lleva ne cesariamente a un centro de inters sociolgico. Ross desarrolla una teora jurdica rea lista por oposicin a la que llama teora jurdica idealista. Llama de esta ltima maner a a la que contrapone el mundo de la realidad (fenmenos fsicos y psquicos que capta mos por la experiencia de los sentidos) y el mundo de las ideas o validez, que a barca ideas normativas que aprehendemos mediante la razn, conocimiento a priori. Para la teora idealista, el derecho formara parte de ambos mundos: puede conocerse por la experiencia externa y por un razonamiento a priori. El derecho es un fenm eno de la realidad en la medida que su contenido es un hecho histrico; pero la id ea de validez es algo que no puede ser observado: no caben descripciones de lo q ue debe entenderse por validez. El derecho, a diferencia de la moral, que es pur a validez, es para el idealismo, adems de vlido, eficaz. Segn Ross, el idealismo ti ene dos vertientes: una material, que sostiene que la idea que se manifiesta en el derecho es la justicia-(derecho natural), y para la cual un orden eficaz que no satisface las exigencias mnimas derivadas de la idea de justicia no es reconoc ido como derecho y es calificado de violencia. La otra variedad deL idealismo es la formal (Kelsen), en cuanto el conocimiento del derecho, para l, es la captacin de lo vlido: la validez no puede derivarse de un hecho natural, sino de otra nor ma superior. En esta variante la validez es reducida a una categora formal del pe nsamiento, sin importar el contenido material (Ross, 1963: 63 a 66). Su intento en la obra Hacia una ciencia realista del derecho (1961) es disolver la antinomi a entre validez y realidad del derecho, sosteniendo que no es necesario para ell o elegir una de las posibilidades, ya que una lleva necesariamente a la otra. As, si la realidad y la validez no pueden ser eliminadas del concepto de derecho, d ebe demostrarse que ambas no son categoras irreductibles que se excluyen mutuamen te. Ross entiende que la validez no es nada objetivo o concebible, no tiene sign ificado, es una mera palabra. Desde el ngulo del anlisis de la conciencia no exist en nociones de validez sino meramente "expresiones conceptualmente racionalizada s de ciertas vivencias emocionales" (1961: 88). Para disolver la antinomia es ne cesario introducir en lugar de la validez, en el sentido de una categora radicalm ente discrepante de la realidad, las vivencias de validez, en el sentido de

EL CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 249 ciertas actitudes de conducta reales, que estn debajo de esta racionalizacin y que sta simboliza. De este modo, los tres elementos de la teora jurdica tradicional, a saber: 1) elemento de la realidad, definido como un real elemento de compulsin; 2) elemento de validez, y 3) una interdependencia de estos elementos, deben inte rpretarse como: 1) una actitud de conducta interesada, ms precisamente, determina da como un impulso de temor o de compulsin; 2) una actitud de conducta desinteres ada, que tiene el sello de la validez; 3) una interaccin real e inductiva entre a mbos factores, de modo que la existencia del primero tiende a causar y dar estab ilidad a la existencia del ltimo, y viceversa. Ross indica que su hiptesis no pued e ser probada, pero es probable por su capacidad de traer claridad y coherencia a condiciones que seran, de otra forma, contradictorias. El centro de este anlisis reside en considerar como conductas interesadas a las que se encuentran motivad as en evitar castigos concretos, y como conductas desinteresadas a las acciones creadas por "sugestin social", es decir, consideradas legtimas ms all de que exista una compulsin a su realizacin. En realidad, es para Ross una interaccin entre ambos elementos, la compulsin y el respeto a la autoridad, el cumplimiento interesado y el desinteresado. La interaccin permite la mutua estabilidad, y a medida que el poder efectivo se establece como vlido, la legitimidad reacciona sobre el poder y tiende a mantenerlo estable, no slo en el sentido de reforzarlo, sino tambin en el de limitarlo y ligarlo con la ideologa-validez as creada. Lo que pudo ser en or igen una forma completamente arbitraria de expresar el poder, se transforma en e l cumplimiento legtimo de una estructura vlida, cuya alteracin est sujeta a reglas c onstitucionales. Esto explica el surgimiento del sistema jurdico y su desarrollo histrico, ya que ambos factores inician, aunque en cantidades pequeas, lo que ser l uego un sistema jurdico: un mnimo de sistema de autoridad competente o de poder co mpulsorio efectivo es todo lo que se requiere para empezar, y la posibilidad de un desarrollo de ambos factores seguir hacia el futuro (1961:90 y 94). A partir d e lo que llama impulsos interesados y desinteresados, Ross pretende rescatar ele mentos de la realidad social que considera implcitos en la efectividad (compulsin) y validez (legitimidad) del derecho. - .El fenmeno jurdico queda entonces definid o por estos elementos: 1) un sistema de compulsin; 2) una actitud interesada de c onducta (temor hacia el ejercicio de la compulsin); 3) una actitud de conducta de sinteresada (nociones de validez de una naturaleza especficamente jurdica inducida por el poder social de sugestin de la costumbre); 4) el establecimiento por la a uto-

250 SOCIOLOGA DEL DERECHO ridad competente de normas (condicionadas por el poder de las nociones de valide z para crear competencia), cuya accin.se realiza en el sentido indicado: 1-2-3-41-2-3-4. Esto significa un cierto orden social (1961:100 y 101). Ross pretende d e este modo concluir con l dualismo: la validez s transforma en un elemento de la realidad. En la otra obra mencionada (1963) Ross intenta demostrar que "las aser ciones referentes al derecho vigente son, de acuerdo con su contenido real, una prediccin de acontecimientos sociales futuros (idea comn a todo el realismo). Esto s acontecimientos estn fundamentalmente indeterminados y no es posible formular a su respecto predicciones exentas de ambigedad. Toda prediccin es, al mismo tiempo , un factor real que puede influir sobre el curso de los acontecimientos (aplica cin sta de la idea de "profeca de autocumplimiento"), y es, en esa medida, un acto poltico (lo que puede confirmarse a partir de la utilizacin que en ese sentido se hace de las predicciones, cotidianamente, en todos los niveles de esa actividad) . En consecuencia, para Ross, la ciencia del derecho no puede ser separada de la poltica jurdica (1963:48). La cuestin de la vigencia de una regla no queda resuelt a cuando se ha dictado una decisin que verifica a sta: el derecho vigente nunca se refiere a la historia pasada sino siempre al futuro. Ross describe su posicin co mn a la Escuela de Upsala como fundada en el rechazo a la metafsica del conocimien to especulativo basado en una aprehensin a priori de la razn. Slo hay un mundo y un conocimiento. Toda la ciencia se ocupa del mismo cuerpo de hechos, y todos los enunciados cientficos acerca de la realidad, esto es, aquellos que no son de carct er puramente lgico-matemtiGO estn sometidos al test de la experiencia. Desde ese pu nto de vista "no puede admitirse la existencia de una validez especfica, ni en trm inos de una idea material a priori de justicia, ni como una categora formal. Las ideas de validez son construcciones metafsicas erigidas sobre una interpretacin fa lsa de la 'fuerza obligatoria' vivida en la conciencia moral. Como todas las otr as ciencias sociales, la ciencia del derecho tiene que ser, en ltimo anlisis, un e studio de fenmenos sociales, la vida de una comunidad humana; y la. tarea de la f ilosofa jurdica debe consistir en la interpretacin de la vigencia del derecho en trm inos de efectividad social, esto es, de una cierta correspondencia entre un cont enido normativo ideal y los fenmenos sociales" (1963:66, 67). _ En este punto la filosofa del derecho del autor no da fundamento a una sociologa jurdica, como puede parecer, sino a una posicin realista a secas, de efectividad, sin condicionantes ideales. La "conciencia moral" puede ser una construccin metafsica, al igual que la validez. Pero la ciencia necesita de conceptos que son construcciones de la ra zn, aunque se ocupe de los

E L CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA 251 hechos. Para someter enunciados al test de la experiencia, primeramente es neces ario tenerlos. La validez de una norma puede ser un conocimiento especulativo, p ero tambin una hiptesis de trabajo. Si la sociologa no presupusiera la validez de c iertos contenidos normativos, probablemente no podra constituirse como ciencia de las conductas, pues caracera de base para confrontar esas conductas. Volvemos aq u al punto de la conducta no normada, no regulada, que es la conclusin no cientfica de todo el realismo, y que no lleva de modo alguno a la sociologa jurdica. Reiter emos aqu que toda conducta humana tiene un marco normativo (validez) y que la dif erencia entre el jurdico y el sociolgico es que ste debe ser inferido en muchos cas os de conductas repetitivas, mientras que el jurdico tradicional se presupone a p artir de las normas del orden jurdico. Pero la solucin del problema terico no se en cuentra en negar toda idea de validez, al rechazar la "idea material a priori de justicia", o "la categora formal". Si se quiere, habr que construir la validez de l orden a partir de conceptos sociolgicos, y esta validez ser tan variable como lo son las normas sociales, en trminos histricos. Pero aparece como un requisito par a entender la realidad, o el estudio de los "fenmenos sociales, la vida de una co munidad humana", como dice Ross. Pareciera que a partir del seguimiento del cami no trazado por los realistas nos quedramos sin marco terico para entender esa mism a vida social.

^j Captulo V LAS CONTRIBUCIONES DEL ORGANICISMO HISTORICISTA Y DEL FUNCIONALISMO A L A SOCIOLOGA JURDICA : En la primera parte de este captulo nos ocuparemos exclusivamente de dos autores. Entre los socilogos generales destacaremos las reflexiones realizadas por Pitirim Sorokin; a quien mucho debe la sociologa general en el mbito del derecho. Entre l os juristas ser mencionado-por sus aportes particulares, aunque no por sus concep ciones metafsicas, Maurice Hauriou. 1. El organicismo en la sociologa general: Pitirim Sorokin (1889-1968). " Las reflexiones de este autor sobre el derecho oficial y el derecho no oficial s on probablemente las ms claras y precisas en cuanto a definir las relaciones entr e estabilidad y cambio, entre ficcin, de legalidad y normas realmente cumplidas p or los grupos. El organicismo de Sorokin surge de toda su obra (de la cual las i deas sobre el derecho constituyenLna mnima.:parte) y de su concepcin, segn la cual l os hechos bsicos de la sociologa son de carcter intelectual y slo pueden ser entendi dos en funcin del universo sociocultural del hombre en su conjunto. Y es precisam ente en su idea de los tres grandes conjuntos intelectuales superorgnicos, que a su juicio han existido en la historia (ideacional, basado en la fe, sensitivo, b asado en los sentidos, e idealista, sntesis de ambos, basado en la razn) ,ique con struye toda su teora (Martindale, 1971:135; Fucito, 1988:1, 152 y ss.). Adems de o mitir aqu todo-Preferente a su-concepcin general de la sociologa (sobre la que much o se ha escrito) tampoco aludiremos a su anlisis de la relacin entre normas jurdica s y otros tipos de normas. Nos limitaremos entonces a la crtica del concepto de d erecho como norma obligatoria impuesta por la fuerza (que l llama derecho oficial ), y a las condiciones de la efectividad en el cumplimiento de los sistemas norm ativos,

254 SOCIOLOGA DEL DERECHO por ser estos los temas en los que hemos centrado la discusin histrica de la socio loga jurdica, y estimarlos suficientes para mostrar la imagen que del derecho tien e un autor al que mucho le _ debe la .sociologa, no ..marxista. a) El concepto de derecho y su crtica. Sorokin considera al derecho como un fenmeno propio de lo qu e llama "interaccin organizada". Un grupo social organizado se define como la tot alidad de individuos en interaccin, cuyo conjunto central de significaciones y va lores reviste la forma de normas jurdicas que definen con precisin todas las accio nes y reacciones de importancia de los componentes, en sus relaciones recprocas y con terceros, cuando estas normas son efectivas, obligatorias y, si es necesari o, cuando deben ser impuestas por la fuerza (1973:107). Sorokin rechaza las sigu ientes ideas sobre el derecho: 1) Su identificacin con reglas obligatorias sancio nadas o reconocidas por el Estado, y la consiguiente idea de que sin Estado no h ay derecho. El derecho antecede al Estado (derecho de clanes, tribus y grupos to tmicos), y puede existir al margen del Estado (derecho cannico, fueros especiales de los burgueses,, guildas, etc.). La existencia del Estado presupone al derecho : la estructura y funciones que permiten la organizacin nacional son previas a es ta misma: es el Estado el que no puede existir sin normas jurdicas, y no a la inv ersa. 2) La ficcin segn la cual una norma es jurdica por estar incluida en un cdigo o incorporada a las leyes estatales. La mayora de la poblacin apenas las conoce, y si la pretensin es cierta, entonces la casi totalidad de los miembros de una soc iedad viven y actan sin derecho. 3) La definicin del derecho como reglas impuestas por la fuerza, lo que justifica cualquier contenido en el mandato. 4) La creenc ia en el derecho como expresin de la voluntad comn, ya que prcticamente nadie que c arezca de poder es consultado para la sancin de las leyes, ni en la antigedad ni e n la actualidad. 5) La proteccin de la libertad de los miembros del grupo, ya que es claro que hay derecho que slo protege a los opresores. 6) Las normas entendid as como deducciones o derivaciones de la razn. Muchas normas surgen por ensayo o error, sin razonamiento sistemtico, sin plan consciente o racional. Muchas normas derivan de creencias o supersticiones contrarias a la razn, errores opuestos al conocimiento, y de la ignorancia (1973:108 y 110). Para Sorokin, la totalidad de las normas obligatorias (esto es, que atribuyan derechos y obligaciones), prote gidas e impuestas por la fuerza mediante todo el poder autoritario del gobierno

CONTRIBUCIONES DEL ORGANICISMO HISTORICISTA 255 del grupo o por el grupo mismo, constituye su derecho oficial. Pero ni en el Est ado ni en ningn grupo amplio este derecho oficial agota todas las normas y convic ciones jurdicas que poseen sus miembros y que actan y regulan sus relaciones. Para lelamente con el derecho oficial y su organizacin correspondiente, existen muchas formas de derecho no oficial que complementan, corrigen y aun contradicen las n ormas del derecho oficial del grupo. Aunque no se hallen incorporadas al derecho oficial, estas normas realizan sus funciones atributivas y organizadoras, compl ementando o contrariando la norma del derecho oficial (1973:121 a 123). Estas no rmas no oficiales existen, en primer lugar, porque el derecho oficial en los gru pos sociales amplios no puede prever de antemano ni definir todas las relaciones con sus circunstancias individuales. En rigor, se limita a las relaciones ms imp ortantes {constitucionales, administrativas, penales, civiles y comerciales); in definido nmero de relaciones menores, as como las que' se desvan de las relaciones tipificadas del derecho oficial, son reguladas por el derecho no oficial. Otra r azn para la existencia del derecho no oficial es la excesiva rigidez y el estanca miento parcial del derecho oficial. ste ha sido reconocido desde Confucio y de Me ncio, pasando por la Aequitas y el ius honorarium del derecho romano, el quid le ges sine moribus de Tcito, que trata de la ineficacia del derecho oficial cuando se halla en contradiccin con l na oficial. Sorokin relaciona adecuadamente la pres encia de un "derecho no oficial" con una organizacin extraoficial o informal del grupo, paralela a la organizacin formal u oficial. Cuando el derecho oficial y el no oficial del grupo difieren considerablemente, o cuando entran en conflicto, la organizacin no formal puede contradecir a la otra. Este importante concepto, q ue permiti el desarrollo de la sociologa organizacional separada de las considerac iones jurdicas formales, no es para Sorokin (como en muchos otros casos) ningn des cubrimiento moderno, sino que pertenece a siglos de reflexiones de generaciones precedentes. Son normas del derecho no oficial las de diversos grupos ocupaeiona les, profesionales y religiosos, los cdigos de tica (a mi juicio, errneamente inclu idos, pues se trata de otro tipo diferente de normas, con diversa sancin), al igu al que los,que llama "cdigos de decoro", que pueden constituir costumbres. Las co nvicciones jurdicas no oficiales tambin estn incorporadas. Por ejemplo, las de los pobres frente a las de los ricos, las de revolucionarios frente a los conservado res, la de empleados frente a patronos, etc. Regula el derecho no oficial a las relaciones autnticas entre el marido y la mujer con respecto a sus actividades di arias, su cooperacin y subordinacin, incluso los detalles de la vida sexual, sus r elaciones econmicas reales, etc. Tal el caso cuando frente a un derecho oficial, que seala la jefatura de la familia a favor del hombre sobre la mujer, se antepon e la reali-

256 SOCIOLOGA DEL DERECHO dad inversa, o ia simetra. La regulacin jurdica oficial equipara a todas las famili as; pero el derecho no oficial hace las distinciones que corresponden a los dist intos estratos. Esto mismo ocurre en el campo organizacional (derecho formal e i nformal de las organizaciones), en el que los estudios sociomtricos han llegado a similares conclusiones respecto del apartamiento de las relaciones formales por la asociacin real y efectiva de sus miembros. Sorokin destaca que la presencia d el derecho no oficial no es necesariamente contradictoria con el oficial. ste es slo un supuesto, pero en otro pueden complementarlo. La contradiccin aparece cuand o el derecho oficial es valorado como anticuado o injusto. En este caso la contr adiccin se debe resolver, ya que se "hace inevitable una lucha" entre ambas convi cciones por el predominio de una de ellas (1973: 125 y 126). Creo que Sorokin ex trema aqu el caso de un conflicto total entre sistemas normativos, como se dio en el Tercer Reich con las convicciones antinazis sobre igualdad de razas, o entre monarqua y repblica, o entre capitalismo y comunismo, y durante la Guerra Fra, con mengua de los muchos casos en que el conflicto no se presenta de modo tan agudo , ya que la desactualizacin o la injusticia se corrige lentamente (como en el cas o del derecho de familia, que se adeca a las creencias y convicciones que lentame nte va gestando la convivencia familiar a partir de las variaciones de las relac iones conyugales y paternofiliales). Sorokin observa que en todo grupo existe al guna discrepancia entre derecho oficial y normas no oficiales, aunque normalment e esa diferencia no es grande. Esto ocurre porque el primero no puede ser modifi cado constantemente, ya que ello implica la puesta en marcha de un complicado me canismo legislativo, lento y costoso, dificultades que llegan al mximo cuando se trata de cambiar normas constitucionales. Tambin ocurre porque las relaciones soc iales fundamentales reguladas por el derecho del Estado cambian con lentitud, pr ocurando a la sociedad orden y estabilidad; no se puede pensar en un cambio ince sante de relaciones como la propiedad, la familia y las formas de gobierno, porq ue implicara una revolucin constante en lo econmico, social y poltico, obstculo a tod o orden social. Es por eso que una vez que toman forma, las normas del derecho o ficial se endurecen por dcadas o siglos, hasta que cambios profundos en las convi cciones jurdicas de sus miembros obligan a variarlo. Pero en el nterin dcadas, siglo s, las condiciones socioculturales cambian incesantemente y determinan la modific acin, de muchas normas jurdicas para adaptarlas a las nuevas condiciones. De acuer do con esto, el derecho no oficial puede cambiar sin cesar, a la par del cambio en las condiciones socioculturales, con la rapidez que las circunstancias exijan . Cuando el atraso.del derecho estatal frente al otro es considerable, muchos gr upos adecan el primero al segundo por medio del procedimiento legal

CONTRIBUCIONES DEL ORGANICISMO HISTORICISTA 257 previsto. Si por cualquier circunstancia (entre la que habra que destacar la pres in de grupos reaccionarios) no ocurre, la discrepancia entre arabos derechos se v uelve mayor y desemboca ya en un derrocamiento violento del derecho oficial, del gobierno que lo sustenta y de sus partidarios, ya en la supresin no menos violen ta del derecho no oficial y de sus partidarios por la mano del gobierno que pose e los resortes del derecho oficial. stos son casos extremos; en la generalidad, e l derecho oficial representa la estabilidad y el no oficial el cambio; ambos se influyen mutuamente. b) Normatividad, solidaridad y antagonismo social. La concepcin de Sorokin sobre las condiciones decepcionantes de la vida contemporn ea, en cuanto fomentan el odio y el egosmo frente a la solidaridad y la cooperacin , aparecen con claridad en su exposicin de la relacin entre tipos de normas morale s y jurdicas y la interaccin derivada de ellas. Encuentra que los factores ms inmed iatos y decisivos, ya de la solidaridad, ya del antagonismo de las partes en int eraccin, son: a) El carcter de sus convicciones jurdicas y morales. b) La concordan cia o discordancia de las convicciones jurdicas y morales de cada parte con las d e las otras. c) El grado en que estas normas son puestas en prctica consecuente v adecuadamente por las acciones de las partes (1973: 191). ' Respecto del primer punto, normas morales del tipo "ama a todos los seres humanos y trtalos de acuer do con la regla urea", y jurdicas del tipo "frente a la insolvencia del deudor, el acreedor debe respetar ciertos bienes indispensables para su subsistencia, no p udiendo producir la ruina del primero", generan conductas divergentes a normas i nternalizadas por los actores sociales, del tipo "odia a todos los seres humanos , compite con ellos hasta derrotarlos por todos los viedios a tu disposicin", y j urdicas del tipo "los contratos deben ser cumplidos" i. En el primer caso las nor mas condicionan (lo que no quiere decir que determinen) conductas solidarias; en el segundo, conductas competitivas y egocntricas impulsan a los actores a derrot ar, ejecutar los bie1 He cambiado el ejemplo de norma jurdica suministrado por So rokin, pues el modelo ("en caso de insolvencia del deudor el acreedor puede apr opiarse de su patrimonio, tomar como siervos a los miembros de su familia y disp oner la prisin del deudor hasta que le pague la deuda") no corresponde al mismo s istema jurdico que el primero, y es incompatible con respetar ciertos bienes mnimo s para la vida. En cambio, el exigir o creer a rajatabla que los contratos deben ser inexorablemente cumplidos, puede generar conductas jurdicas que lleven a la ruina del deudor, aunque ste se encuentre protegido por algunas normas jurdicas. 17 - Sociologa de! derecho.

258 SOCIOLOGA DEL DERECHO nes, subyugar a la otra parte en todos los campos de actividad, desde el deporte hasta los negocios y la guerra. Sorokin estima que el espritu competitivo y la c ompetencia fomentadas en la sociedad moderna son agentes de conflictos, de modo que para evitar o disminuir el nivel de conflicto social, en primer lugar es nec esario un recambio normativo que permita socializar a partir de otras normas (co operativas, solidarias, de respeto mutuo). La segunda condicin de la solidaridad o del antagonismo es la concordancia o discordancia de las normas morales y jurdi cas de una parte con las de las otras. Cuando una de ellas realiza acciones corr espondientes a las. convicciones jurdicas de la otra, esa conducta no le aparece a sta como antagnica, no viola sus derechos y obligaciones, ni produce animosidad y antagonismo. Por el contrario, si una de las partes se atribuye un derecho que es negado por los criterios jurdicos de la otra, el conflicto es inevitable, y c uanto ms grandes sean los valores implicados tanto ms irreconciliable es la contra diccin. Cabra agregar a esta idea que una y otra parte encontrarn, en el vasto y co ntradictorio sistema jurdico, indefinidamente interpretable, sustento normativo p ara sus posiciones, y en. el no menos amplio mercado profesional, abogados que p uedan sustentar sus criterios, cualesquiera que stos fueran. El tercer punto es l a concordancia entre sistema normativo y accin. La suposicin segn la cual las perso nas actan totalmente de acuerdo con las normas que sustentan es falsa. Sorokin es tima que no ha existido persona que actuara siempre de conformidad con sus convi cciones jurdicas y morales. Pocos cristianos ofrecieron la otra mejilla al ofenso r, y los que dicen sustentar normas antiprejuiciosas o antirraciales tampoco las practican, segn surge de investigaciones empricas. Esto puede ocurrir por un dbil arraigo de las normas, que ceden ante impulsos ms enrgicos de los deseos. En otros casos, no obstante la norma, motivaciones, ms fuertes mandan en sentido contrari o: la norma de "no matar" frente al ataque de alguien vivido como enemigo (1973: 191 y 196). El carcter cooperativo o conflictivo, la concordancia o discordancia entre normas jurdicas y morales, estn determinados en gran medida por el medio soc ial en que los actores nacen y crecen, viven y actan, sin perjuicio del margen qu e es necesario dejar a la seleccin, combinacin e invencin de las normas por parte d e un individuo. Sorokin seala el grave carcter competitivo de todas las normas en la sociedad moderna; stas mismas son conflictivas: lo que un grupo afirma, el otr o lo niega, y las personas nacidas y sometidas a este universo normativo, contra dictorio y competitivo de normas, no pueden dejar de poseer or-

CONTRIBUCIONES DEL ORGANICISMO HISTORICISTA 259 mas divergentes y discordantes, que llevan el estado actual 2 , a una casi situa cin de guerra hobbesiana. Se afirma que el carcter y la concordancia o discordanci a de las normas son resultado de la naturaleza del medio socio-cultural en que l os miembros han nacido y vivido. Todava podra preguntarse por qu algunos medios soc ioculturales poseen normas concordantes y cooperativas mientras que otros las ti enen discordantes y competitivas. Este problema no es contestado por Sorokin, au nque entiende que se ha referido a l (1973: 192 y 196). c) Factores que determina n la fuerza motivadora y fiscalizadora de las normas. El tipo de relacin entre no rmas establecidas y conductas efectivamente practicadas depende de muchos factor es. De entre los que Sorokin menciona, destaco las siguientes: 1) Las necesidade s biolgicas fundamentales de las personas. En igualdad de condiciones, las normas que exigen una conducta contraria a los impulsos biolgicos primeros, que los rep rimen y obstaculizan su satisfaccin, tienen menos posibilidades de convertirse en una fuerza motivadora poderosa de las acciones externas que las normas que no s e oponen a esas necesidades biolgicas fundamentales. As, en trminos del autor, las normas "antibiolgicas" se hallan propensas a ser violadas ms frecuentemente que la s "pro biolgicas". Veremos que estas ideas son concordantes con algunas lneas del pensamiento criminolgico, en lo atinente a los impulsos hacia la conducta desviad a. 2) La concordancia o discordancia de los sistemas normativos que sustenta el actor social (por ejemplo: "no mates" y "matar al enemigo es una accin heroica y patritica" normas morales y las correlativas jurdicas: "el que matare a otro ser pasi ble de una pena d e . . . aos de prisin", y la que exime de pena el homicidio en a ccin de guerra o la considera una obligacin (penando, en consecuencia, no hacer us o de las armas). Sorokin sostiene que estas normas se debilitan recprocamente. En el caso de que las normas sean compatibles, se refuerzan mutuamente, y se las p ractica de una manera ms consecuente. 3) La eficiencia causal de las normas depen de de las propiedades especficas de individuos o grupos. Las normas que inculcan abstenerse de bebidas o drogas tiene menos efecto en personalidades con propensin a las adicciones. La norma que propugna la castidad prematrimonial tiene menos posibilidad de ser cumplida por quienes se encuentran biolgicamente condicionados a satisfacer impulsos sexuales fuertes. a Escrito con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial.

260 SOCIOLOGA DEL DERECHO 4) La eficiencia causal de una norma depende de las consecuencias de su realizac in. Si la prctica de la norma produce efectos placenteros o deseables, la reiterac in puede reforzar su motivacin y eficacia causal. Si las consecuencias son negativ as (no deseables, penosas), ser dificultoso cumplirlas y se violarn cada vez ms (19 73: 198 y 200). Por ltimo, seala la concordancia de los sistemas normativos, respe cto de una poblacin dada, como requisito de cumplimiento. Cuanto ms se cumpla esta condicin, mayor es su fuerza motivadora y mayor probabilidad tienen de ser incul cados a sus miembros. Por el contrario, cuanto mayor es la discrepancia y contra diccin entre las normas jurdicas y morales de una poblacin, tanto mayor ser la frecu encia con que son violadas las primeras. Sorokin considera que una de las traged ias del mundo occidental contemporneo es la excesiva discordancia entre normas mo rales y normas legales, y la fuerza motivadora comparativamente dbil que todas ti enen. Aunque el autor analizado no lo seala, existe aqu el problema de la motivacin diferencial de los sistemas normativos. Sorokin supone que de la contradiccin en tre los conjuntos de normas deriva la debilidad de la motivacin. Puede ocurrir qu e un conjunto de normas jurdicas orienten dbilmente la conducta por contradecir a otras que producen una fuerte motivacin; es necesario no agotar las posibilidades con la afirmacin "frente a la pluralidad normativa, ninguna norma triunfa, ni la moral ni la jurdica". Desde que existen otros sistemas normativos, si no prevale ce la ley o la moral, pueden hacerlo las costumbres o los usos sociales. En dete rminados sectores las modas aparecen como normas fuertes, que deben ser cumplida s so pena de quedar excluido del grupo. Aqu, frente al conflicto con otras (por e jemplo, con la moral que requiere el mantenimiento del decoro o del pudor, o con la jurdica que pena la indecorosidad en el vestir que pueda considerarse exhibic ionista mediando Tgri tipo de consenso entre los jueces sobre qu debe entenderse por esto), prevalece la primera. En otros casos, la legitimacin del libertinaje sexua l (que es prescripto, y no proscripto, por los medios de comunicacin, y por el pr estigio que la variacin sexual tiene para los hombres, las mujeres o para ambos e n algunas sociedades) puede hacer caer por tierra la mucho ms dbil motivacin de la monogamia como norma moral, o las obligaciones jurdicas derivadas de la fidelidad entre los .-.cnyuges. Aqu no se trata de conductas errticas (o anmicas) derivadas d e motivaciones contradictorias, sino del menor prestigio o posibilidad de motiva r por parte de los sistemas normativos que ceden frente a otros, inculcados reit eradamente por medios que llegan a los destinatarios con mayor efectividad y val idacin legitimante que los jurdicos o morales. Es evidente que esta presin no era t an evidente en los tiempos en que So-

CONTRIBUCIONES DEL ORGANICISMO HISTORICISTA 261 rokin escriba (alrededor de 1950) como en la actualidad. Sin embargo, y de acuerd o con los cnones de su tiempo, los medios ya ejercan una influencia "desviacionist a" frente a las normas jurdicas o morales. Sin perjuicio de esta acotacin, es clar o que Sorokin ha sido el que con mayor precisin ha planteado, en la sociologa gene ral, las diferencias entre el orden jurdico como conjunto de normas vlidas y los r estantes sistemas normativos, y limitado su eficacia a partir de considerarla va riable dependiente de variadas condiciones; todo ello dentro de un marco organic ista que hace mrito de la interrelacin funcional entre partes del conjunto y la va loracin general de la llamada por l verdad ideacional por oposicin a la verdad sens itiva, a la que atribuye todos los males del mundo moderno. 2. El organicismo hi storicista en la obra jurdica. a) Maurice Hauriou. En la obra de este jurista, ad scripto en lo filosfico al realismo metafsico a travs de Aristteles y de Santo Toms, se encuentran algunos elementos sociolgicos, a pesar de que, a primera vista, dic ha posicin no supone por su dogmatismo una vertiente que d lugar al relativismo en lo normativo. Recordemos, sin embargo, que primeramente como romanista y luego como profesor de historia del derecho, tuvo en cuenta los aspectos sociales de l o jurdico en buena parte de su obra. Concretamente, y en el desarrollo de esta se gunda disciplina, adopt la vieja clasificacin de Leibniz entre historia externa de l derecho (conocimiento de factores sociales que condicionan el derecho, que cor responde a la moderna sociologa, y cuyo estudio propuso en la Universidad de Toul ouse) e historia interna (cambio de los sistemas jurdicos). Quede bien entendido que en su propuesta de estudios sociolgicos prevena que "siempre que con los casos sociales repetidos que ella verifica no se pretenda reemplazar a la tica y a la ciencia poltica" (Sampay, Prlogo a Hauriou, 1968). Tambin debe ponerse en su haber la enseanza del derecho administrativo que tena en esa poca (1888) el inters de su n o codificacin y el carcter pretoriano. Esta materia lo ocupa durante cuarenta aos, y.,S-.-una_de sus-fundadores. Desde 1920 ensea derecho constitucional, pero ya des de 1916 retorna a un dogmatismo tomista, que deja cada vez menor espacio para cu alquier concepcin sociolgica. La posicin filosfica bsica de Hauriou es que las esenci as de las cosas tienen realidad objetiva y extramental, de modo que la moral no se identifica con las costumbre ni es una pro-

2G2 SOCIOLOGA DEL DERECHO yeccin subjetiva, sino que su fuente est en la naturaleza especfica del ser humano. Esta idea dogmtica no le impide compartir algunos puntos con Marx, ya que acepta en su obra Ciencia social tradicional, de 1896,~ que la mayor complejidad de la s transacciones y la capitalizacin han socializado la vida, que el afn de mejorar las condiciones de vida perfeccionando los medios de produccin es el factor bsico del progreso de la humanidad, y que el ascenso de los pueblos a la igualdad soci al generar tiempo libre y por consiguiente una vida espiritual ms elevada (profeca en la que ambos se equivocaron). Por otro lado, Hauriou coincide con el reaccion ario Barres en la nacionalizacin de la concepcin poltica, el renacimiento del tradi cionalismo, pero no transforma como este autor las instituciones del pasado en e l paradigma del futuro, sino que propone recurrir a la filosofa clsica y organizar los antecedentes tradicionales relativos a la conducta en una sntesis que sea ac eptable para las ciencias. En este sentido rescata el optimismo en el progreso d el positivismo socialista, frente al individualismo pesimista de la tradicin. En su obra Ciencia social tradicional expone las concepciones clsicas del hombre, de la sociedad y de la historia, con fundamento en la Suma Teolgica. El realismo de las ideas, reflejo de las ideas de Dios, el universo revelador de una inteligen cia creadora y ordenante, la verdad de los universales y la oposicin al idealismo kantiano, son los parmetros de su concepcin. Tambin sostendr la idea de la realidad de las instituciones en la obra que examinamos a continuacin. b) La teora de la I nstitucin y de la Fundacin. En esta obra afirma y expresa muchas de las ideas expu estas anteriormente, pero se refiere especialmente al papel de las instituciones (en el sentido de grupos institucionales) y a su gestacin. Para Hauriou, el dere cho es producto de las instituciones. stas son ideas de obras o de empresas que s e realizan y duran jurdicamente en un medio social. Las personas, para satisfacer las necesidades conducentes a su bien (tanto corporales como intelectuales o es pirituales), instituyen mancomunidades de esfuerzos con cierta duracin, que tanto puede ser el Estado como una comunidad laboral, una sociedad comercial o una fu ndacin de beneficencia, asociacin religiosa, cultural o deportiva. Esto es, todo l o que hoy se conoce con el trmino genrico de organizacin u organizacin'formal. Cada una de estas instituciones tiene una idea de obra o de empresa para realizar. El aspecto dogmtico de la concepcin surge de la misma idea realista de la institucin: sta debe ser realizada para satisfacer algn aspecto del bien humano, y si es legti ma contribuye a fijar adecuadamente el contenido de esa idea de obra o

CONTRIBUCIONES DEL ORGANICISMO HISTORICISTA 263 de empresa. Tal es el criterio para juzgar su correcta o incorrecta creacin, o su funcionamiento, ya que la "idea de obra o de empresa" -absoluta nos permite evalu ar si los componentes actan, institucionalmente, bien o mal, si se desvan o no se desvan de la "idea" preexistente. Es obvio que en estos conceptos no encontramos nada prximo a una posicin sociolgica. Tampoco existe en su "idea objetiva", que pas a de una conciencia a otra, pero que nadie crea, porque preexiste (concepcin platn ica). Sin embargo, despus que varias personas han identificado la idea, el segund o elemento es la organizacin, poder de gobierno que se propone su realizacin, y qu e le procura los rganos necesarios. Esto tanto ocurre en la sociedad annima (que p one en marcha un negocio) como en el Estado, que es un cuerpo constituido para l a realizacin de un cierto nmero de ideas, las ms accesibles, de entre las cuales se agrupan como un protectorado de una sociedad civil nacional por un poder pblico con jurisdiccin territorial. El tercer elemento (luego de la idea y de la organiz acin) es la "comunin" en la idea de los miembros de la organizacin, la unin de volun tades. De estos elementos surgen las reglas de derecho que la misma institucin or igina (1968: 42 y 63). Es aqu donde encontramos un elemento sociolgico: si las ins tituciones son la fuente de juridicidad, el derecho es. producto de ellas. La op osicin de Hauriou a Duguit y a Durkheim surge del hecho que para stos la regla de derecho es producto del ambiente, mientras que el verdadero elemento objetivo pa ra l es la institucin: son las instituciones las que hacen las reglas, mas no otro agrupamiento. Pero al igual que en los otros dos autores citados, las reglas no constituyen a las instituciones. La duracin de la institucin no depende tanto de la voluntad de los fundadores como de la persistencia de la idea organizadora es encial, ya que la idea es anterior a los fundadores y se desarrolla por s sola. E n esta vertiente metafsica de la iusfilosofa no se encontrarn ms elementos sociolgico s que los sealados, ya que en definitiva el patrn de juzgamiento del desarrollo no rmativo no es la sociedad misma sino la "idea" como preexistente. Sin embargo, p or eso mismo ha tenido con la sociologa el punto comn de rechazar al derecho como creacin exclusiva del Estado. Aqu el derecho de las instituciones debe ser examina do en todos sus niveles, de los cuales el Estado es el ms complejo. La institucin es el punto de referencia en el cual se deben buscar los valores e ideas jurdicas objetivos, en particular las manifestaciones de la idea de justicia y de orden, que subyacen en toda idea de derecho. Seala Gurvitch que en esa institucin es don de para Hauriou se alcanza un equilibrio inestable entre conductas y fuerzas, y es donde se observa la conver-

264 SOCIOLOGA DEL DERECHO gencia de la conciencia al servicio de ideas; all se produce la transformacin de l a situacin de hecho en situacin jurdica, donde el orden del derecho social y el der echo individual se oponen, y en ella y en las relaciones entre instituciones se resuelve el problema de las fuentes materiales y formales del derecho positivo ( 1945:152). Este es el punto mximo logrado por Hauriou; luego, como dice Gurvitch, renuncia al relativismo sociolgico, que tmidamente abraz, y vuelve a las concepcio nes tomistas de jerarqua estable entre los grupos, preponderancia a priori del Es tado (del que llega a afirmar que es la institucin de las instituciones, la ms per fecta y eminente, encarnacin del bien comn), y la idea del fundador personal de la institucin. No obstante tener mayor peso el iusnaturalismo que los aportes socio lgicos, lo citamos dentro del organicismo sociolgico jurdico por constituir una con cepcin que lo expresa con claridad, juntamente con el historicismo, estimando com o acertada su caracterizacin de ser oscilante entre un consistente relativismo fu ncional y un dogmatismo tradicionalista (Gurvitch, 1945:160). En la misma lnea de Hauriou debe citarse a Renard, que considera a la voluntad comn de los individuo s (consecuencia del apoyo comn a la idea) como la fuerza instigadora del desarrol lo institucional, que crea un nuevo ser social al constituirse como tal. Y a San ti Romano, para el cual todo ordenamiento jurdico es una institucin y toda institu cin, es un ordenamiento jurdico, ya que el derecho no es norma sino un "todo vivie nte" que comprende tambin la voluntad, la potestad, la fuerza que pone la norma y la institucin, entendida como ente o cuerpo social. Sin embargo, con estos autor es, especialmente con el ltimo, hemos salido del campo sociolgico jurdico, al que p retendemos limitarnos. 3. El funcionalismo sociolgico-jurdico en la sociologa gener al. Sostiene Torneo con razn que el estudio del derecho como sistema es una const ante ambicin que ha condicionado el trabajo de los juristas y de los tericos del d erecho. Tambin en el pasado una interpretacin sistemtica se consider la coro--nacin i ie una reflexin terica sobre el derecho (1981:11). Es probablemente por eso que la vertiente del funcionalismo sociolgico, aplicada al derecho, ha despertado el in ters de los pensadores que aspiran a ese objetivo sistemtico. Claro que, en este c aso, y como en toda reflexin sociolgica, no se trata de buscar la ms conveniente y definitiva definicin de dere-

CONTRIBUCIONES DEL ORGANICISMO HISTORICISTA 265 cho, ni deducir acabadamente de principios claros y aceptados el sistema del der echo, sino describir sus componentes, analizar su estructura y sus funciones. De sde luego, principios, postulados y supuestos existen en el funcionalismo como e n cualquier mtodo de anlisis del fenmeno social. Recordemos aqu la idea de Bobbio, p ara quien las inquietudes sobre funciones del derecho tienen su origen en la con ciencia de que han aumentado, por la transformacin del Estado liberal en Estado s ocial, las funciones observables (1980:264). El marxismo contribuy a este inters a l entender que una funcin del derecho, la primordial, es el dominio de clase. Est a idea se encuentra en Marx y en Engels, los primeros juristas soviticos, y en la s teoras ortodoxas posteriores. El amplio campo de teoras sociolgicas llamadas func ionales parten del supuesto de que la sociedad es un conjunto de partes ajustada s y mutuamente dependientes, y aceptan esta idea como un postulado. A partir de all tratan de determinar cules son las partes o subsistemas que cumplen funciones dentro de la sociedad, es decir, que aportan para el mantenimiento de un supuest o equilibrio. La idea genrica implica una tendencia conservadora en cuanto presup one el sistema y postula un regreso al equilibrio, si ha sido perturbado por con flictos o disfunciones, tendencia que se expresa en la mayor parte de las consid eraciones (si no en todas) que hacen los autores enrolados en ella, respecto del derecho. Talcott Parsons (1902-1979). El ms importante sistematizador y exposito r del funcionalismo sociolgico es este autor. No es el lugar para analizar ni su preocupacin por el orden social, ni su colocacin de la tendencia funcional en soci ologa en el mximo nivel de conservatismo (por lo menos, en la mayor parte de su ob ra), ni el equilibrio social, as como el ajuste de tal punto de vista en los Esta dos Unidos con las tendencias polticas e ideolgicas dominantes hasta los aos sesent a. Sobre este tema se ha escrito mucho 3 . Si nos restringimos exclusivamente al campo jurdico, debe sealarse, en primer lugar, que el mismo Parsons, en un simpos io realizado en 1952, manifest no ser especialista en derecho, y "ni siquiera des de el punto de mira de mi propia profesin he hecho ningn estudkLespeciaLdel -derec ho o de los abogados" (1967:XVIII, 319). Esto puede constituir una desmentida a la posicin de Bobbio, que prefiere creer que la notoria ausencia de referencias a l Citar solamente dos obras relevantes: La imaginacin sociolgica, de W. Mills, y La c risis de la sociologa occidental, de A. Gouldner.

266 SOCIOLOGA DEL DERECHO derecho en la obra de Parsons es deliberada, con el fin de evitar discusiones tcn icas con los juristas, salvo que se entienda que la omisin de lo que se ignora ti ene como objetivo el indicado. Pero el Sistema Social de Parsons ha incluido com o subsistema el control social, y de esa obra pueden extraerse las principales " definiciones de la "concepcin funcional de institucionalizacin normativa, aunque n o se refiera especficamente al derecho. Al tratar los prerrequisitos funcionales para la existencia de un sistema social, Parsons expone que "tiene que haber una proporcin suficiente de sus actores componentes, adecuadamente motivados para ac tuar de acuerdo con las exigencias de sus sistemas de roles, positivamente en la realizacin de las expectativas y negativamente en la. abstencin de toda conducta demasiado lesiva, es decir, desviada. Tiene adems que evitar las pautas culturale s que, o fallan al definir un mnimo de orden o plantean a la gente demandas impos ibles y por ello generan desviacin y conflicto en un grado que es incompatible co n las condiciones mnimas de estabilidad y desarrollo ordenado" (1966:46). Especif icado esto en el mbito jurdico significa, segn creo, en primer lugar, la compatibil idad del derecho con las restantes exigencias de los sistemas de roles, ya que l as expectativas no estn definidas exclusivamente en ninguna situacin por normas ju rdicas. Y en segundo trmino, que "el mnimo de orden" debe estar garantizado no slo p or esa compatibilidad, sino porque todo el conjunto normativo no debe generar "d emandas imposibles", fuente de conflicto y desviacin. Claro est que si esto no se cumple, y si un tipo de normas genera estas demandas mientras otras no lo hacen, la conformidad con unas ser la desviacin de otras. Sin embargo, recordemos que Pa rsons plantearen principio un sistema de equilibrio, en el cual este supuesto no estara contemplado. El autor est bsicamente interesado en el problema del orden, y por lo tanto seala que la motivacin adecuada tiene un aspecto de "control de la c onducta potencialmente lesiva". Este tema, que lleva implicada la cuestin de las oportunidades y la asignacin de prestigio y poder (1966:48), tambin concierne al d erecho. El otro aspecto que interesa es la proposicin de que toda accin social est normativamente orientada. Cuando las expectativas tienen estabilidad se dice que se institucionalizan (cuestin de grado entre la institucionalizacin completa y la anomia, extremos tericos de la misma) La institucin, dentro del sistema social,es un complejo; de. relaciones de status que tiene significacin estructural. Asf l a institucin de la propiedad en un sistema social consiste en aquellos aspectos d e los roles de los actores que estn vinculados con las definiciones normativas qu e hacen a los derechos de posesin y sus obligaciones re-

CONTRIBUCIONES DEL ORGANICISMO HISTORICISTA 267 lativas. De este modo, la institucin, como complejo normativo, se aplica a un nmer o indefinido de relaciones sociales y no se* confunde con las colectividades que los emplean (1966:56 y 58). De esta idea puede derivarse la relacin entre los st atus definidos normativamente con los roles, y sealar que-los primeros, aun en lo s aspectos jurdicos, no se agotan, en su ejercicio, exclusivamente en lo legal, y a que el plano institucional no se encuentra slo referido a la ley. En cuanto a l as instituciones, de la clasificacin que hace Parsons en relacinales, regulativas y culturales, nos interesan las segundas, porque al establecer lmites en la bsqued a de los intereses individuales incluyen a las instituciones legales y morales ( Parsons, 1966:69 y 75; Stone, 1973:59). 1) Las "alternativas pautadas de orienta cin de valor" y su utilidad para la sociologa del derecho. Las conocidas alternati vas de la relacin que existe entre actores sociales pueden aplicarse al anlisis ju rdico, tal como lo intenta en parte Stone (1973:62 y ss.). a) Afectividad-neutral idad afectiva. El actor puede orientarse a otro de un modo directo en sentido af ectivo, o mediante otros intereses que difieran esa gratificacin. As, una amistad es orientada por la afectividad; un contrato, por la neutralidad afectiva. Segn S tone, la aplicacin al derecho de esta alternativa reside en que en algunas instit uciones (mejor podra decirse, en algunos roles ejercitados), el actor debe adapta rse afectivamente (por ejemplo, el rol de esposo o padre) y en otros, neutralmen te (por ejemplo, polica, juez, y los roles contractuales pblicos o privados). En e stos casos, una adaptacin emotiva en las funciones puede ser impropia u obstructi va para el desempeo adecuado de la funcin (1973:63). Se nota aqu que se refiere a u n deber ser exclusivamente jurdico. Qu norma general, qu sociedad, dispone que el ju ez deba ser neutralmente afectivo? Frente a qu fines la adaptacin emotiva puede ser impropia u obstructiva? Aqu se supone, en exceso, un criterio weberiano de neutr alidad afectiva en los roles jurdicos que hemos discutido, pues si bien se adapta ran a algunas normas prescriptas, podra estar en colisin con otras, de modo tal que slo nos suministra un tipo ideal de dudosa utilidad en su aplicacin a sociedades concretas. b) Autoorientacin u orientacin colectiva.-Las alternativas se dan segn el actor persiga intereses privados o comunes a la colectividad. Se supone, dice b ien Stone, que los roles de mdico, de asesor legal o funcionario pblico, se realiz an tomando en cuenta los intereses de la colectividad, y los del contratante pri vado, los propios. Sin embargo, el que se suponga que el ocupan-

268 SOCIOLOGA DEL DERECHO te de un cargo pblico deba tener tal orientacin si se toma en cuenta un sistema no rmativo legal o moral, nada nos dice de la realidad social. Parsons y su seguido r en este tema creen excesivamente en el equilibrio normativo que depende de una socializacin equilibrada de actores sometidos a normas no contradictorias, esto es, en una pura utopa social. El ocupante del cargo pblico puede haber llegado a l por un excesivo egosmo, una recurrente ansiedad por tener poder y usarlo en su pr ovecho, y existir en la cultura normas disponibles para justificar tales conduct as. Qu nos dice Parsons al respecto? Que no se espera que tenga tal conducta (1966 :78), y que la expectativa es en favor de su renuncia a intereses privados y opc in por los colectivos. Sin embargo, en la misma idea de expectativa tratada forma lmente es donde se encuentran las limitaciones de la concepcin. No hay expectativ as unificadas, salvo que la misma cultura lo sea. La formalidad del modelo resal ta al aplicarlo al derecho. c) Orientacin universalista y particularista. E s par ticular la relacin de un hombre con su amigo, con un pariente, en cuanto es la pe rsona que puede esperar o hasta exigirle que les d preferencia sobre los dems, ind ependientemente de los mritos. La relacin es universalista cuando la funcin de la c ual surge prohibe tales preferencias y requiere que se le d prioridad a la capaci dad, honestidad, utilidad (1973:64). En derecho nos interesa el caso en que, est ablecida formalmente una orientacin universalista, prevalece la particularista in debidamente: favorecimiento del amigo para el cargo, eleccin de la amante en el c oncurso de belleza (como oposicin al ejemplo dado por Stone), etc. El rechazo tico que puede causar la segunda norma no quita ni pone vigencia social, ya que se t rata de casos en que normas particularistas informales contradicen las universal istas jurdicas y las anulan. En otros casos, el consenso puede ser tal para las s egundas que las primeras sean letra muerta. d) Adscripcin-adquisicin. El primer cr iterio toma en cuenta cualidades del objeto que no dependen de su esfuerzo o rea lizacin; el segundo toma especialmente en cuenta estas caractersticas (1966:80). E l modelo fue expuesto tambin por Liatn, y forma parte de los conceptos sociolgicos bsicos del cual se pueden derivar tipos de sociedad y cultura. Pueden interesarno s los casos de discrepancia entre las normas jurdicas que prescriben tomar en cue nta criterios adquisitivos, por ejemplo, "la -idoneidad es el nico requisito para el acceso a los cargos pblicos" (con un amplio contenido de adquisicin), frente a criterios adscriptivos (nepotismo). Esta clasificacin guarda estrecha relacin con la anterior, ya que suele existir relacin entre criterios universalistas y adqui sitivos y particularistas y adscriptivos. En el caso de la amistad poltica como r equisito para los cargos que puede ser tomada como un status adscripto debe in-

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quirirse si la idoneidad no incluye formalmente el criterio de compatibilidad po ltica. En este caso, un criterio adquisitivo (idoneidad entendida como capacidad tcnica) puede ceder frente a otro igualmente adquisitivo (idoneidad entendida com o habilidad para ascender en la maquinaria poltica). e) Especificidad-difusividad . En el primer caso, el inters del actor en el otro es especfico, esto es, evaluabl e en trminos instrumentales o expresivos. En el segundo, el inters no aparece as ci rcunscripto, sino que es de tipo ms general. El contrato sera un ejemplo del prime ro; el amor o la amistad, del segundo, en cuanto a las distintas actitudes que s e tienen frente al alter del sistema de interaccin en un caso u otro. No podemos agregar en este tema ms de lo dicho al tratar variables pautas prximas a sta, como la de afectividad y particularismo y sus opuestos. En el campo sociolgico-jurdico, el inters pasa tambin por la prescripcin de un tipo de orientacin (especfico) y su t rastrocamiento sigiloso en otro (difuso) por imperio de normas diversas, o de lo s intereses de los actores. Los juegos de pautas variables nos suministran un in teresante instrumento de anlisis social para sealar divergencias de las conductas con las prescripciones normativas jurdicas, y presumir a partir de las primeras l a existencia, que puede comprobarse, de normas informales divergentes. Probablem ente sea el aspecto del Sistema social que ms utilidad preste en tal sentido. 2) El control social. Al partir de un modelo de equilibrio, la desviacin aparece en Parsons como "una tendencia motivada para un actor en orden a comportarse en con travencin de una o ms pautas normativas institucionalizadas". Dentro de estas paut as se incluye el derecho, y el control social es la contrarrestacin de esas tende ncias. Dejaremos el tema de la desviacin para el momento de tratar especficamente de ella. Nos limitaremos a la teora del control social, pues dentro de ste queda i mplcita la idea del derecho, aunque no ocupe particularmente la atencin de este au tor. El "equilibrio estable del proceso interactivo" constituye el punto fundame ntal de referencia para el anlisis del control social como mecanismo para contrar restar la desviacin. En primer lugar, el proceso de socializacin: la norma institu cionalizada se internaliza y esto constituye el aspecto preventivo del control s ocial: se ensea al actor a no aventurTs^~"lo"procss de desviacin. Los procesos de r racin del equilibrio tambin son procesos de aprendizaje, aunque una de las medidas ms importantes del control social opera slo en el nivel d afectacin de la c'onducta exterior. Es la que, mediante la compulsin y por apelacin a decisiones racionales a travs de la coercin y la incitacin, impide ciertas acciones o disuade de llevarl as a cabo por completo

270 SOCIOLOGA DEL DERECHO o ms all de unos estrechos lmites (1966:305 y 306). Puede suponerse que dentro de e stas acciones se encuentran los tribunales de justicia como generadores, aunque Parsons pasa inmediatamente a ocuparse de "los aspectos motivacionales subyacent es, mucho ms sutiles". Puede verse entonces que el Sistema Social contiene import antes elementos" d la concepcin funcional del control, aunque no se refiera especfi camente al derecho. En otros trabajos especficos se confirma esta visin del sistem a jurdico. 3) El derecho como subsistema integrativo. Su estructura y junciones. La contribucin ms especfica de Parsons a la sociologa jurdica es un ensayo de 1962. S u importancia hace decir a Torneo (que no comparte la idea funcional que Parsons atribuye al derecho) que se trata, "en cierto sentido, de una refundacin de la s ociologa del derecho contempornea" (1981:18 y 19), lo que parece excesivo, ya que en definitiva es una aplicacin de criterios ya expuestos por el autor, y de otros que derivan de la concepcin funcional de la sociedad (desde Durkheim), y del con trol social (desde Edward toss). S puede decirse que ese trabajo, as como los de Ev an y de Bredemeier que citamos ms adelante, dan los puntos centrales de la concep cin funcional del derecho, sin olvidar las posteriores elaboraciones de Luhmann y de Friedman. En El derecho y el control social, Parsons considera al primero co mo un mecanismo generalizado de control que opera difusamente en casi todos los sectores del sistema social. Es all donde Teafirma el carcter "integrativo" que a su juicio posee, es decir que su funcin es reducir lo? elementos potenciales de c onflicto con la condicin (supuesta y a menudo tcitamente postulada por Parsons) de que la sociedad adhiera a un sistema comn de normas. La funcin interrativa del de recho se cumple por medio de la resolucin de cuatro problemas: a) La legitimacin d el sistema. Responde a la pregunta: por qu debemos conformarnos con las normas, es decir, cul es el fundamento del derecho? Las respuestas pueden ser varias: porqu e es voluntad de una autoridad secular, o porque deriva de un dios, o del derech o natural. .Debera agregarse "porque deriva de un sentimiento comn de justicia, o de otros valores compartidos". En todo caso, relaciona el orden jurdico con la vi da social y con la tica. ;.s.% b) El significado que una norma general pueda tene r para los actores en una situacin particular o en un caso particular. Se trata d el problema de la interpretacin, que lleva a relacionar las normas con los indivi duos, grupos y colectividades.

CONTRIBUCIONES DEL ORGANCISMO HISTORICISTA 271 c) Las consecuencias favorables o desfavorables que deben seguir al comportamien to que en mayor o menor medida resulta conforme a las normas o es desviado. Se t rata de saber a quines se aplican las sanciones. d) Los sujetos y circunstancias en las que una norma-dada o un conjunto de normas se aplica: el problema de la j urisdiccin. 4. El funcionalismo sociolgico-jurdico: sus temas especficos. o) William Evan: la estructura del sistema jurdico. A partir de lo expuesto, se observa la posicin y las relaciones del subsistema jurdico dentro del conjunto de subsistemas de la sociedad. Evan define al sistema jurdico como un conjunto de normas que go biernan las expectativas y las acciones de los miembros de un sistema social dad o, y en un conjunto de status especializados a los que les son asignadas diversa s funciones normativas (1962), sobre cuya base distingue entre sistemas jurdicos pblicos y privados, y, luego, democrticos y antidemocrticos. Los primeros son los q ue se aplican sobre todos los habitantes, y dependen del Estado; los segundos so n los propios de organizaciones relativamente independientes del Estado y cuya j urisdiccin se extiende a sus miembros. Los democrticos se basan en la separacin de poderes, el consenso de los gobernados, la probabilidad alta de proteccin de los derechos institucionalizados, y la igualdad de todos los miembros del cuerpo soc ial. Los antidemocrticos son los que carecen de estas caractersticas. Con estas de scripciones formales crea cuatro tipos ideales por combinacin de los elementos, c on el fin de. tener-esquemas de" anlisis para estudiar las transformaciones de un os en otros. " En otro trabajo posterior (1980:554 y 562) analiza dos posibles f unciones del derecho: una fundn pasiva de control social, dirigida a codificar co stumbres, reglas morales y normas ya existentes, y una funcin activa, de instrume nto, que modifica los comportamientos y los valores vigentes en una determinada sociedad. Es decir que admite la existencia de un sistema legal que depende dire ctamente de la sociedad (por medio de otros tipos de normas) y otro cuya funcin e s independiente de ella (un derecho voluntarista, cuyo objetivo es el cambio de conductas). En el segundo caso, el derecho tanto puede imponerse como puede acat arse voluntariamente con posterioridad (funcin educativa). Para cumplir esta segu nda funcin (derecho primeramente impuesto, pero luego aceptado voluntariamente) d ebe reunir las condiciones de poseer autoridad y ser prestigioso, ajustarse a un a conti-

272 SOCIOLOGA DEL DERECHO nuidad y compatibilidad jurdica e histrica, no merecer rechazo cultural, etc. De e stos elementos, por lo menos algunos, si existen, muestran que el derecho impues to no es tal sino que se acata por la compatibilidad con otros elementos del sis tema social, de modo que si existen esas condiciones, el orden jurdico es del pri mer tipo (codificador de costumbres) y no del segundo. Por ltimo, en otros trabaj os posteriores reivindica los siguientes temas que sern propios de un anlisis func ional del derecho: a) Estudio normativo de relacin entre normas y valores subyace ntes, y entre normas y grupos sociales en que operan. b) Anlisis de roles, es dec ir, de la actividad de personas que desempean funciones en el sistema legal (prof esiones jurdicas). c) Anlisis del derecho como institucin social que regula la inte raccin y resuelve posibles conflictos surgidos de la sociedad. d) Anlisis organiza cional jurdico, esto es, de las organizaciones especficamente dedicadas a operar c on normas jurdicas: tribunales de justicia, sistema legislativo, administracin pbli ca. b) Harry Bredemeier: el derecho como "mecanismo de integracin". Harry Bredeme ier, en un trabajo titulado El derecho como mecanismo de integracin (1971), sobre la base del esquema de Parsons que reconoce cuatro subsistemas funcionales de l a sociedad (adaptativo o econmico, de logro de fines o poltico, mantenimiento de p autas o socializacin e integrativo), coloca al derecho en el ltimo citado, ya que su funcin es la solucin ordenada de conflictos, y busca la relacin entre aqul y los restantes subsistemas. El derecho entra en funciones, segn el autor citado, cuand o el conflicto se ha producido, ya que la funcin del tribunal es dictar una sente ncia, y de este modo "impedir el conflicto" (1971: 54) ,con lo que aparece la co ntradiccin de impedir lo que ya se ha producido. Para lograr esta funcin, que debe ra llamarse con mayor correccin "represin o resolucin institucional de conflictos", el tribunal requiere tres clases de "informacin de entrada" {inputs): a.} Anlisis de las relaciones causales, esto es, las pasadas entre los litigantes, y las fut uras probables entre la sentencia y las actividades de los litigantes. Esta info rmacin proviene del sistema adaptativo, segn el autor, de lo que puede suponerse q ue piensa en conflictos de tipo econmico entre sujetos de derecho (por ejemplo, e l incumplimiento contractual o las obligaciones extracontractuales), pero no en otros (por ejemplo, los derivados de las relaciones extrapatrimoniales de famili a).

CONTRIBUCIONES DEL ORGANICISMO HISTORICISTA 273 b) En segundo lugar el tribunal necesita pautas para evaluar las pretensiones en conflicto y los efectos previsibles de la sentencia en la estructura de los rol es sociales. Supone que esta informacin proviene del sistema de logro de fines (p oltico), en el cual se definen las normas generales que el tribunal interpretar pa ra el caso especfico. c) Por ltimo, para cumplir sus funciones el tribunal debe co ntar con la aceptacin del fallo por los litigantes. La motivacin para aceptar al t ribunal y acatar sus decisiones proviene del sistema de socializacin. La eficacia del sistema jurdico, en cuanto contribuye a la integracin, es funcin de la estabil idad de esos intercambios, y la inestabilidad se producira sobre la base de algun as de las siguientes disfunciones (aunque se trata de una enumeracin no taxativa) : a) Desarrollo en el campo jurdico de objetivos inconsistentes con los objetivos de los rganos polticos. b) La sensibilidad de los rganos legislativos a variacione s de breve duracin en los intereses privados. c) La falta de conocimiento preciso sobre los tribunales. d) El desarrollo de un sistema de mantenimiento de pautas que posea valores contrarios o conflictivos4. c) Laicrence Friedman. Dentro de los autores que han adoptado el punto de vista funcional para el anlisis del dere cho, deben separarse los que proponen un sistema de tipo general de los que apli can la metodologa en aspectos concretos de la actividad jurdica (por ejemplo, el re a de las organizaciones o de la administracin judicial cerno una de ellas). Limit ados a los primeros, mencionemos a Lawrence Friedman, que, al decir deTreves, "e xtiende, sus intereses a toda la multiplicidad de los problemas jurdicos en el mbi to de las ciencias sociales, y los considera y estudia en una vasta obra sistemti ca" (1 !)S7:304). Esto se observa en el hecho de ocuparse no ya del 4 Bredemeier, 1971: 68. El punto d) sealado en el texto, dice: "El desarrollo en el sistema de mantenimiento de pautas de valores contrarios a la 'justicia'." In terpreto que se ha querido sealar la contradiccin entre varios sentidos de justici a o entre sta y otros valores (orden, seguridad), ya que, a estar textualmente de lo expresado, Bredemeier estara sosteniendo un concepto nreTafs'fc~tfe~ustida7To qu e~no condice con la posicin sociolgica que sustenta. He suprimido, por otra parte, el punto en que sostiene que una de las causas de inestabilidad es "la falta de recursos para convertir al litigar en una experiencia de aprendizaje", ya que n o se aclara el alcance de ambos trminos (recursos y aprendizaje) como para entend er con cierta precisin la idea del autor al respecto. El aprendizaje puede ir des de el temor represivo internalizado, hasta los resultados de la actividad de un juez entrenado en derecho de familia. 18 - Sociologa del derecho.

274 SOCIOLOGA DEL DERECHO derecho, sino del sistema del derecho, puesto que para Friedman aqul constituye u no de los muchos sistemas sociales. Ni derecho ni sistema tienen notas particula res: se toman las acepciones ms generalizadas. ~ El estudio del sistema jurdico no requiere definir lo que es derecho, sino estudiar su estructura y sus funciones . Como todo socilogo jurdico, Friedman no se propone deducir orgnicamente de princi pios claros y aceptados los fundamentos del derecho, sino describir los componen tes y sus funciones. Y, como todos los funcionalistas, presupone la existencia d e su sistema, es decir, existe un sistema jurdico en funcionamiento. El sistema j urdico puede ser descripto en trminos de estructura (cuerpo institucional), sustan cia (normas jurdicas sustanciales sobre los derechos y obligaciones) y cultura (c omplejo de actitudes y valoraciones que unen las fuerzas sociales al derecho). L a teora sociolgica funcional tiene para el autor tres aspectos esenciales que debe n analizarse: el origen de las normas, la funcin de las normas y las relaciones e ntre stas, el poder y la estructura social. A ello debe agregarse el tema del cam bio del derecho y su relacin con el cambio social. Por medio de la utilizacin de p rincipios de "sistema abierto", Friedman entiende que el sistema constituido por el derecho interacta con el sistemn social por tres medios: la informacin de entr ada (invut), que constituye el material que ingresa en el sistema jurdico (los he chos o las operaciones que dan origen a una demanda judicial). Ja informacin de s alida (output), que constituye las decisiones de los tribunales y la retroalimen tacin informativa (feedback) constituida por la que. existe sobre decisiones judic iales que instan a iniciar procedimientos que puedan obtener resultados similare s (por ejemplo, una nueva concepcin jurisprudencial que sancione con prisin efecti va, y no con condena de eiecucin condicional, el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, puede derivar en numerosas presentaciones, anteriormente c analizadas en juicios civiles de alimentos, de dudoso resultado prctico, que tien dan a buscar la privacin, de libertad de los obligados a la prestacin). Esta inter accin entre el sistema jurdico y el contexto social del que forma parte depende de la cultura jurdica, que es el modo como la comunidad (cultura jurdica externa) y los profesionales del derecho (cultura jurdica interna), por costumbre u opinin, v aloran las normas jurdicas y su cumplimiento (1965). En la concepcin funcional el derecho es un instrumento de cohesin social. Friedman entiende que esta cohesin* " se da a travs de un conjunto de fuerzas en equilibrio, que se alteran para dar lu gar a cambios normativos, -r Las relaciones entre cambio jurdico y cambio social son analizadas mediante cuatro supuestos:

CONTRIBUCIONES DEL ORGANICISMO HISTORICISTA 275 1) Cambio originado en la sociedad (pero fuera del sistema jurdico), que incide e n el sistema jurdico y all se agota. 2) Cambio originado en la sociedad, que vuelv e a ella por medio del sistema jurdico. 3) Cambio que comienza en el sistema jurdi co y qu'ejercita toda su fuerza dentro del mismo. 4) Cambio que se origina dentro del sistema jurdico y que, por su intermedio, ejerce su influencia en la socieda d. Sealemos tambin que, siguiendo una constante en^ el trabajo de los funcionalist as, L. Friedman rechaza la idea de la evolucin del derecho, que considera ideolgic a, prefiriendo la exposicin de las funciones que presuponen la existencia del sis tema sin prestar atencin a su historia. Esta es una de las mayores fallas del mtod o funcional, lo que no justifica la concepcin evolucionista del derecho, que acuda a pocos trazos para explicar las mutaciones jurdicas, de modo esquemtico y limita do, siendo por ello tambin atacable (idea que comparte Torneo, 1981:26). La conce pcin de Friedman presenta un funcionalismo modificado para no dar lugar a algunas de las crticas ms evidentes; as, la relacin entre derecho y conflicto (novedosa ent re los autores de la escuela) es un elemento relevante, y la atencin que presta a l cambio del derecho nos lo muestra como un miembro atpico de la escuela. Sin emb argo, coincido con Torneo en que, en una representacin tal del derecho, la idea d e sistema jurdico queda como un concepto limitado y provisional, sobre todo si se entiende que el sistema est siempre tenso, las fuerzas que lo sostienen son dive rsas y discontinuas, los intereses y pretensiones son conflictuales y, por ltimo, resulta"ms coherente hablar de un compromisqmormativo.Kiuejde^un sistema normati vo. d) Niklas Luhmann* :Si- ->>:, - .,:'- Dentro de la tendencia funcionalista, m encionaremos a Nitelas Luhmann, socilogo general que ha tenido al derecho como un a de sus inquietudes particulares. No obstante algunos cambios a las tesis de Pa rsons, el orden jurdico es entendido como una estructura de un sistema social, qu e descansa sobre la congruente generalizacin de expectativas normativas de compor tamiento (1977:127). Se trata, al igual que para Parsons, de un instrumento de c ohesin social que coordina en un nivel altamente generalizado y abstracto todos l os mecanismos de integracin y control. La concepcin de Luhmann es, si cabe, ms abst racta an que la de Parsons, ya que, reduce a los mximos lmites las relaciones con l os referentes empricos e histricos con el fin d llegar a una teora total de los sist emas (en igual sentido, Torneo, 1981). De all la crtica a las concepciones histrica s del derecho y la afirmacin de la progresiva autonoma y positividad del derecho e n las sociedades modernas, producto de la diferenciacin fun-

276 SOCIOLOGA DEL DERECHO cional de la sociedad. La norma es definida como una expectativa de comportamien to estabilizada, de modo tal que resista a las variaciones de las situaciones de hecho (1977:54). Aparecen velados la creacin histrica del derecho y los contenido s sociales de las normas; tambin su relacin con los sistemas informales. El result ado est ms prximo al formalismo que a la sociologa jurdica. Luhmann adopta como base de su anlisis uno de los aspectos ms discutibles de la concepcin parsoniana: la sob reestimacin del consenso a travs del proceso de institucionalizacin. A ello se suma que la construccin, por su pretensin de equilibrio, especula con lo que el derech o debera ser en ese sistema ordenador e instrumental. Sealo que las posibilidades para el autor considerado son tantas como para los dogmticos, y aparece compromet ido con la necesidad de que el derecho sea potente como instrumento de control s ocial (estabilidad social), aunque se ha valorado, por la crtica, ms su defensa de una poltica jurdica especfica qu las consecuencias tericas valiosas, a mi entender tiene para la diferenciacin entre ciencia del derecho y sociologa jurdica. Es as qu e se le han formulado duros cuestionamientos, como cuando se sostiene que su ela boracin muestra una filosofa de la historia que no es ms que una jerarqua de valores justificada sobre la base de un modelo sistmico, que, en definitiva, en cuanto d efiende una imagen funcional del hombre, es tan axiolgica como la teleolgica o la historicista. O que "el asumir reflexivamente las propias valoraciones exige pre sentarlas como tales, evitando al mximo justificaciones histricas subliminares o e xtrapolaciones del instrumental metodolgico utilizado" (Ollero, 1973:192 y 193). Sin negarlo, debe reconocerse que Luhmann realiza un aporte significativo al sos tener puntos de vista que no pueden ser descalificados respecto de la funcin de l a dogmtica jurdica y su relacin con la sociologa jurdica y la ingeniera social. Aqu encuentran importantes limitaciones al sociologismo y a las tendencias que prete nden medir las normas jurdicas y la construccin terica de los juristas por las cons ecuencias que lleva para la sociedad, de modo exclusivo. Esta concepcin ha sido f undadamente criticada por el autor que consideramos. En su trabajo Sistema jurdic o y dogmtica jurdica, publicado en 1974 (1983), trata de definir la posicin de la d ogmtica jurdica frente a la sociologa del derecho, como diferentes acentuaciones ha cia la informacin de entrada o hacia las consecuencias sociales del derecho. La m isma aparicin de la sociologa obedecera a un fenmeno social producto de la autorreal izacin de la sociedad burguesa, que cambia la orientacin desde el pasado hacia el futuro, lo que conduce a que las decisiones jurdicas, en ltimo trmino, slo puedan ju stificarse por sus consecuen-

CONTRIBUCIONES DEL ORGANICISMO HISTORICISTA 277 cias, pero no a partir del acervo de datos de tipo normativo o tctico (1983:22). Estudiadas de ese modo las funciones de la dogmtica jurdica, resulta que "su funcin es transversal, es un control de consistencias con vistas a las decisiones de o tros casos. Por ello, los anlisis dogmticos no solamente permiten reducir la indet erminacin de las regulaciones legales, sino que permiten tambin aumentarla, en con creto, cuando la dogmtica ha de generalizar y problematizar normas para la inclus in de otras posibilidades de decisin" (1983:34). A partir de una teora sistmica. por la cual los regmenes que elaboran informaciones estn unidos doblemente con el con torno social (por una informacin de entrada y otra de salida, segn ya hemos visto a partir de Friedman y de Bredemeier), aqu es entendido el input, exclusivamente, como un "horizonte de pasado", constituido por el derecho dogmtico, de modo que si el sistema elaborador de decisiones (sistema judicial) se encuentra cercano a l, ser cuidadoso nicamente en la recepcin y elaboracin de las informaciones, pero re lativamente indiferente con las consecuencias que se derivan de ello. Por el con trario, un centro de gravedad "en la frontera del output" significa que el siste ma ve un problema principal en la produccin de determinados efectos sobre la soci edad, y las informaciones que procura son un medio para ese fin, es decir, confo rme al especfico inters por producir efectos (1983:47 y 48). Como puede observarse , esta evaluacin del input difiere del presentado por Bredemeier, al que antes al udimos, por cuanto ste inclua en l tanto las relaciones causales pasadas entre liti gantes, y las pautas para evaluar las pretensiones en conflictos, como las relac iones futuras probables entre la sentencia y las actividades de los litigantes, y los efectos previsibles de la sentencia en la estructura de roles sociales. En este punto, Luhmann aparece ms cercano a la realidad que Bredemeier, pues ste sup ona lo que deba razonablemente constituir un modelo operativo del tribunal, pero s in analizar qu ocurrira en el caso de que se tomaran solamente las relaciones pasa das y las pautas para evaluar conductas, o. por el otro, las relaciones futuras, los efectos del fallo, o la aceptacin por los litigantes. Esto es precisamente l o que hace Luhmann. "Si nos fijamos en la diferencia de los horizontes temporale s, observaremos que la dogmtica jurdica en su forma clsica estaba plantada, si no e xclusivamente, s primariamente, en la frontera del input del sistema.jttrdicorr:~o tenan m forma ni funcin de recetas para producir efectos (aunque en la actividad d ecisional interna al sistema podan ser utilizados de este modo, sobre todo por lo s abogados). El problema de la categorizacin estaba, ms bien, en la garanta de la c apacidad de decisin, para cada caso que en una incidencia concreta sobre el conto rno social" (1983:51).

278 SOCIOLOGA DEL DERECHO . ... ste fue, sin duda, el modo tradicional de operar de la dogmtica jurdica, y pr ecisamente por ello apareci desvinculada de la prctica del derecho. Es "la ms antig ua teora del sistema jurdico", que en ese sentido puede considerarse "universalist a" en trminos-de Parsons La rebelin contra el formalismo es interpretada por Luhma nn como un "cambio de horizonte" hacia el output, es decir, hacia las consecuenc ias del decisorio, tanto por la jurisprudencia sociolgica como por el realismo ju rdico, los que se preocupan por la efectividad del derecho; esto abarca a los jue ces que plantean actualmente un compromiso sociopoltico (sobre este tema, vase el Cap. VII). Aun as, sostiene Luhmann, falta para este conjunto de tendencias un ma rco de referencia terico que justifique al derecho por sus consecuencias, quedlo p odra darse en un sistema de un nivel superior, una abstraccin an ms elevada. Entende r el derecho por sus consecuencias, es decir, por lo que resulta prcticamente de su aplicacin, es ajeno en general al pensamiento jurdico. En rigor, no hay duda qu e ste sigue elaborando preferentemente inputs con indiferencia general hacia el o utput. El problema terico, como bien sostiene este autor, es saber si puede el si stema jurdico de la sociedad actual conservar y desarroUar una dogmtica jurdica emp leando las consecuencias de las decisiones jurdicas como criterios (1983:61). Est o significa preguntarse, por ejemplo, si lo lcito o ilcito pueden definirse a part ir de sus propias consecuencias. Es correcto argumentar jurdicamente a partir de l os resultados? Es exactamente lo opuesto de la deduccin de principios que ha ensea do la dogmtica, eso-es claro; lo que resulta problemtico es si realizarlo permite sostener una dogmtica jurdica independiente de la sociedad y de la sociologa. '." L a orientacin a las consecuencias de la accin, caracterstica del mundo moderno (tris te fin, acoto, al racionalismo de Weber, que justifica el pesimismo de Sorokin), acarrea inseguridad, y convierte en tema central a la seguridad jurdica, como pr oblema y como valor. De all la necesidad que para Luhmann tiene preservar la dogmt ica, y de la que no parece prudente discrepar, ya que "a esto refieren los esfue rzos de conocimiento, de presentacin y de organizacin del sistema jurdico diferenci ado. El ciudadano tiene que prever las decisiones del sistema jurdico. Precisamen te por eso la decisin de este sistema jurdico rio puede basarse a su vez tan slo en la previsin de sus propias consecuencias" (1983:68). . ---". Motivo nada menor pa ra que exista esta imposibilidad es la dificultad para prever las consecuencias, ya que por la inevitable seleccin de las mismas (cules sern las relevantes?), por l a marginacin de las colaterales y la definicin de las consecuencias mediatas, la p revisin puede discrepar de lo deseado y de lo esperado, de modo que "nadie querr s eriamente reproducir esta

CONTRIBUCIONES DEL ORGANICISMO HISTORICISTA. 279 problemtica en el sistema jurdico". En realidad, leyendo a algunos autores de la c riminologa crtica, no se puede estar seguro de que nadie quiera reproducirlo, segn creo. En este punto la posicin de Luhmann no slo aparece "conservadora", (de.cualq uier sistema) sino con sentido, comn. ..La. toma en consideracin de las consecuenc ias debe ser un punto de vista moderador o corrector de la dogmtica, altamente ab stracta. Entre los varios casos que plantea para tenerlas en cuenta (1983: 75 y ss.) sealo las consecuencias individuales alarmantes para justificar excepciones a las reglas. Es aqu donde aparece la tan mentada defensa del dogmatismo realizad a por este autor, que si no es valorada en su contexto, se presenta como un "escn dalo sociolgico". Y, precisamente por sus fundamentos, resulta necesaria esa defe nsa-para una sociologa jurdica independiente. "La dogmtica integra el sistema jurdic o slo en el plano de las premisas de decisiones a las que articula como component es de sus decisiones y las fija para casos futuros; no proporciona ninguna integ racin de consecuencias en la realidad de su entorno. Precisamente en ello, aadamos , reposa el elevado grado de libertad de interpretacin de textos y experiencias q ue puede garantizar la dogmtica. No se compromete con la realidad social de maner a irrevocable; no invierte lo que solamente podra liquidar a costa de inaceptable s prdidas" (1983:84). La lectura de este prrafo, realizada superficialmente, podra generar la "indignacin sociolgica". Pero slo cabe que sea criticado duramente por l a sociologa jurdica ms radicalizada, o por el realismo jurdico, y no por una sociolo ga del derecho que no pretenda disolver las otras disciplinas que se ocupan del d erecho, en s misma. Sostiene Luhmann: . "Como fcil podemos hacer constar, no hemos encontrado ninguna posibilidad convincente de recomendar una dogmtica jurdica que emplee las consecuencias como criterios de lo lcito y lo ilcito. En estas circuns tancias existe el peligro de que un sistema jurdico al que se exija una orientacin sociopoltica a las consecuencias abandone su autogobierno dogmtico y ya no se ori ente a criterios que trasciendan el programa de decisin sino slo directamente a la s propias expectativas de las consecuencias" (1983:90). El autor ve "gravsimas sea les de alarma" en la emergencia de criterios extrajurdicos de este tipo en materi a de imputabilidad, y seala que, en sntesis, perdera todo sentido diferenciar entre las disyunciones "conforme a derecho/contrario a derecho" e incluso "bueno/malo ". Xo se equivoca en cuanto a los graves efectos aue la dilucin del derecho posit ivo y su elaboracin dogmtica puede tener si se la reemplaza totalmente por una ori entacin exclusiva hacia las consecuencias. En el Captulo VIH ten-

280 SOCIOLOGA DEL DERECHO dremos amplia oportunidad de referirnos a estos efectos cuando consideremos las posiciones tericas de la "nueva criminologa". Muchas teoras criminolgicas, desde 197 0 a 1980, centradas en las causas sociales mediatas o en las consecuencias inmed iatas y mediatas del acto criminal, pierden de vista al agente del acto delictiv o, y hasta su voluntad en la comisin. El derecho penal deja de existir en un cont exto terico semejante: "el correccionalismo" es considerado represor por sus efec tos, y queda automticamente descalificado. Es as que Luhmann afirma un punto de vi sta importante para la conservacin del derecho como estructura normativa con func iones positivas en la sociedad (sin perjuicio del contenido concreto de las norm as). Afirma que deben distinguirse ambos puntos de vista (u "horizontes") e inte grarse internamente al sistema el irtput y el output (como presentaba Bredemeier el problema), pero no por la maximizacin del primero (buscando ilimitadamente in formacin normativa o promoviendo la mxima investigacin de las relaciones pasadas en tre los litigantes), ni la optimzacn del output (tratando de fijar una programacin f inal de la sentencia, como ingeniera social, es decir, considerar los efectos med iatos y remotos del fallo, o las infinitas circunstancias derivadas de las posib les conductas de los alcanzados por la norma, en cuanto a la aceptacin o rechazo del fallo). Sostener que el sistema de aplicacin jurdica debe adaptar la prestacin jurdica a las estructuras y problemas del entorno social del sistema jurdico, es d ecir que se encuentre vinculado al medio externo, no significa que se anule su d iferencia dentro de ese sistema: el sistema jurdico debe encontrarse diferenciado dentro de la sociedad para producir efectos. En sntesis, la crtica a esta posicin como "conservadora" tiene sentido si se entiende que trata de conservar el "dere cho" como sistema dentro de a sociedad y como control social. Pero no en cuanto p retendera aislara! derecho y proponer una dogmtica cerrada, eliminando todo refere nte al output o al contorno social, que no se lo ha propuesto. Desde luego, si s e parte de una posicin totalmente centrada en las consecuencias, que. por ejemplo , presta atencin a la rotulacin estigmatizante del agente que ha cometido un delit o y no al acto en s, que cae en el olvido, apareciendo el derecho como una impron ta injusta que afecta a un "infractor" cuyas motivaciones no es pertinente anali zar 3 , entonces la posicin do ~ fjuhmauraparecer como obstaculizadora a tal dilucin del derecho. s Sobre los enfoques de la rotulacin, derivados del interaccionismo de Becker. vas e la exposicin en el Cap. VIII. All se analizan y critican tambin las posiciones ra dicalizadas de la criminologa, para las cuales el precedente anlisis es pertinente .

CONTRIBUCIONES DEL ORGANICISMO HISTORICISTA 281 Debemos reiterar nuestra posicin; el camino de la sociologa jurdica, como aporte a la comprensin del derecho, no pasa por la pretensin poltica de suprimir los criteri os por los cuales el derecho positivo se analiza en la ciencia del derecho. El i nflujo de los resultados de las investigaciones sociales, como utput, ser sin duda de creciente influencia n las elaboraciones normativas, como derivado del avance de las ciencias sociales (feedback, cada vez ms tenido en cuenta por el sistema jurdico), pero siempre ser necesario buscar un cierto equilibrio entre lo que ese autor llama "horizontes de pasado y de futuro", entre la norma entendida como "d ada", analizable a partir de antecedentes, y las consecuencias del accionar de l os tribunales. No toda la dogmtica jurdica es silogstica, pero si trata de serlo, s e aleja en esa medida de la realidad; en el otro extremo, el derecho, acercado n sus elaboraciones a las consecuencias, queda limitado o anulado como modelo de c onducta. No puede regirse por las consecuencias de las conductas que prescribe, del mismo modo que el juez no puede predecir su propia conducta, como falsamente se derivaba del modelo realista. Lo que puede ocurrir es que los operadores jurd icos, y los legisladores, tomen en cuenta lo ocurrido con los casos concretos de aplicacin anterior (que ya es pasado) para orientar los nuevos fallos, disminuye ndo la "indiferencia hacalas consecuencias", que es el mximo vicio del dogmatismo extremo. En este sentido, entonces, limitamos las crticas a Luhmann y rescatamos su idea que la solucin no es un cambio total del horizonte del input hacia el out put, sino la equilibrada ponderacin de ambos, y coincidimos en la idea contraria a la identificacin entre ciencia del derecho y sociologa del derecho, que ya expus imos en el Captulo I. e) El anlisis funcional del derecho segn Norberto Bobbio. Cre o que este autor es umrcIrTrqe~m3sHa'.'esclarecido la posible utilidad de la bsqueda de las funciones del derecho, y ha realizado las debidas distinciones para que este anlisis otorgue alguna claridad a la interpretacin sociolgica del fenmeno jurdic o. Sealo en primer lugar que el anlisis de Bobbio est presidido por la consideracin del anlisis funcional del derecho y anlisis estructural del derecho como puntos de vista diversos, y su rechazo a realizar un anlisis estructural funcional por no existir correspondencia "hhmfvop^ ffl^rf ?jnbos. ,La misma estructura (por ejemp lo, el derecho considerado come* combacin de normas primarias y secundarias) puede tener las ms variadas funciones, y la misma funcin (por ejemplo, la cohesin y la in tegracin del grupo) puede ser desarrollada mediante distintos sistemas normativos . Sostener lo anterior no supone negar la existencia de relaciones entre estruct ura y funcin, de modo que es

282 SOCIOLOGA DEL DERECHO necesario estar atento a las modificaciones de unas y otras (Bobbio, 1980:286). En su bsqueda de un anlisis funcional que no desplace al estructural, pero que tam poco deje a ste como nico parmetro explicativo del derechor realiza Tin esfuerzo ter ico para esclarecer los supuestos bsicos del anlisis funcional aplicado al derecho y las distinciones necesarias que deben realizarse sobre el derecho mismo. Es c orrecto sostener, como lo hace, que el escaso inters dado a este tema por la teora jurdica tradicional obedece a que los tericos del derecho, formalistas como Kelse n o con orientacin sociolgica como Ihering, no consideraron de inters para determin ar sus caractersticas los fines a los que sirve, sino el modo en que los fines (c ualesquiera sean) son perseguidos y alcanzados. El antiteleologismo est presente tambin en Max Weber. De este modo se da por aceptado que las normas jurdicas tiene n una o varias funciones, que son positivas, cules son estas funciones y cmo se la s ejercita. Son estos puntos, precisamente, los que, al no ser aceptados sino de batidos, dan lugar a la teora funcional del derecho (Bobbio, 1980:266 y 268). Bob bio estima que si el derecho tiene funciones, stas no tienen necesariamente que s er positivas; pueden ser negativas. Distingue entre el concepto clsico de disfunc in (que est constituido por cumplir mal la funcin positiva) y el de funcin negativa (que es cumplir una funcin adversa al sistema). As, por ejemplo, las disfunciones del sistema judicial slo sealan los defectos del funcionamiento, pero la administr acin de justicia cumple una funcin positiva (aunque acte disfuncionalmente). En cam bio, el sistema carcelario es cuestionado porque cumple funciones negativas: su funcionamiento tiende exactamente a lo contrario de las previsionales legales (e n cuanto constituye una escuela delictiva de irrecuperables sociales, convertido s en tales por el mismo sistema carcelario.). De este modo, si debe satisfacerno s que un instituto funcional acte bien, deberamos lamentar que una institucin que c umple funciones negativas se desempee bien, ya que cuanto peor lo haga, mejor ser para el sistema: "La disfuncin atena la negatividad de la funcin" (1980:271 y 272). Para los funcionalistas clsicos el derecho debe tener funciones positivas (aunqu e tambin disfuhciones, afunciones y funciones manifiestas y latentes) e. Las disf unciones son fallas que pueden ser corregidas.. La funcin negativa requiere el ca mbio del sistema. ste es precisamente el punto de vista de la sociologa crtica. Si para el funcionalismo clsico, como en Prsons y Luhmanr, el derecho tiene no slo una funcin positiva sino la "mxima positividad" (de integrar el sistema), en la teora c rtica Para el estudio de estos tionceptos debe remitirse a Merton, Teora y estruct ura sociales, y a los realizados por los tericos e historiadores de la sociologa y del anlisis funcional. 6

CONTRIBUCIONES DEL ORCANICISMO HISTORICISTA 283 tiene funciones negativas, ya que, precisamente, tendra la que Torneo identifica como "ser la estructura del conflicto", esto es, producirlo al distribuir desigu almente los bienes y perpetuar esa distribucin inequitativa, castigando a los que no se avienen con ese reparto. ~ " Lo expuesto se vincula con la llamada funcin distributiva del derecho, que, aun conocida, no es suficientemente puesta de rel ieve junto con las de integracin y control. El derecho, por medio de quienes disp onen, del aparato jurdico y asignan a los miembros del agrupamiento social (perso nas o grupos de inters) los recursos econmicos y de otro tipo de que se disponen ( consumo, impuestos, posibilidades de empleo y educativas). En realidad, el derec ho slo convalida los repartos existentes en la sociedad, ya que la idea que surge de Bobbio es excesivamente potente respecto de las posibilidades del derecho, e n oposicin a lo que surge de las posiciones ampliamente referidas hasta ahora. Pa rece poco probable que el derecho pueda establecer una nueva forma de reparto, y ser respetado, si no cuenta con refuerzos normativos adems del poder formal. Es cierto, sin embargo, que esta funcin, en la medida limitada que puede existir, no ha sido reconocida ampliamente como lo fue la de control social o la cohesin; pe ro creo que el derecho, principalmente, otorga al que ya tiene. Cuando se observ a una alteracin de los principios tradicionales (por ejemplo, en el derecho labor al sobre la presuncin a favor del trabajador y las alteraciones en su beneficio q ue presenta el procedimiento comn), no es seal de que en el futuro se alterar el re parto, sino que en el pasado (quiz reciente) se ha alterado la relacin de fuerzas, de modo tal que el nuevo derecho reconoce el equilibrio en un punto diverso del expresado en las relaciones anteriores. Esto sin perjuicio de que ms adelante la prctica judicial que respete este nuevo equilibrio pueda constituir un refuerzo del nuevo estado social, por saber las partes con qu fuerzas cuentan en caso de c onflicto y cmo se ejercitan y declaran judicialmente. Y as hasta que el peso de un a nueva composicin ms o menos estable de fuerzas aparezca registrada en el derecho legislado o en la jurisprudencia, para tener el mismo efecto sealado. Otra funcin a la que debe prestarse atencin es la que Bobbio llama promocional. La visin trad icional jurdica o sociolgica del derecho presta atencin slo a las sanciones negativa s por incumplimiento de los mandatos (penas, indemnizaciones). Las recompensas s e colocan fuera del derecho. Pero el Estado moderno, al lado de las otras, coloc a muchas veces estmulos o recompensas que incentivan el cumplimiento de conductas en el sentido buscado. As, cuando pretende alentar ciertas actividades econmicas se vale de este tipo de sanciones (subsidios, impuestos o tasas diferenciales, e xenciones). Se trata de ventajas ofrecidas al que

284 SOCIOLOGA DEL DERECHO cumple con determinada expectativa normativa, mientras que el incumplidor no tie ne sancin normativa (1980:276 y 277). Problemas del anlisis funcional. Despus, de h aber definido algunas funciones, desconocidas e innacesibles mediante el anlisis estructural del derecho, Bobbio cree justificado, acertadamente, encarar este ti po de estudios. Pero debe notarse que la consideracin concreta del orden jurdico c omo subsistema social no es simplemente terica o abstracta, sino que el autor pid e "tcnicas de investigacin emprica que son propias de las ciencias sociales y que s e distinguen en cuanto tales de las tcnicas de las que se valen los juristas para desarrollar su tarea de intrpretes y crticos de un determinado derecho positivo" (1980>278). Y, cabra agregar, tambin difieren de las especulaciones tericas que ven en el anlisis funcional un modo de alejarse an ms de la realidad concreta del dere cho, para llegar al cielo de la integracin equilibrada de un derecho casi "esenci al" que no difiere en la prctica de un derecho natural, aunque esa asimilacin no s era aceptada por quienes pretenden hacer sociologa con ello. En el anlisis funciona l del orden jurdico surgen los problemas conocidos en la teora general funcional: el primero es la ambigedad terminolgica, que haba sido en parte estudiada por Merto n. Aceptado el concepto de funcin que comparte en general esta escuela (aporte po sitivo que una parte de la estructura hace para la conservacin y el desarrollo de l conjunto), la primera pregunta se formula: cul es la unidad servida por la funcin ? La posibilidad de discernir unidades se dar respecto de la sociedad como totali dad o respecto de las personas que la componen. En, realidad, ambas deben ser co nsideradas, aunque muchas veces el anlisis funcional jurdico no lo hace con discri minacin; cuando Parsons sostiene que la funcin del derecho es la integracin, social , se pone en el punto de vista de la sociedad como unidad; si se refiere a las n ecesidades de los miembros, el planteo es otro (como es el de Ihering, para quie n las condiciones de existencia de la sociedad remiten a las personas y sus nece sidades). Si se consideran ambas unidades, se apunta a un aspecto universalista y a otro individualista, o tambin se toma el punto de vista de los gobernantes, e n el primer caso, y de los ^gobernados, en el segundo. Para los primeros ser rele vante la funcin de control, integracin y orden social, y para los segundos, el lmit e del poder estatal y sus pretensiones. ^ El segundo punto que debe aclararse en el anlisis funcional jurdico es el nivel de la funcin que se toma. En muchas oport unidades, sostiene Bobbio, se toman funciones de distintos niveles como si fuera uno solo; por ejemplo, las funciones de seguridad y de resolucin de conflictos. s tas pertenecen a distintos

CONTRIBUCIONES DEL -ORGANICISMO HISTORICISTA 285 niveles sistmicos, puesto que si la resolucin de conflictos (funcin de la administr acin judicial) es conseguida, coadyuva a obtener la funcin de seguridad, que es de un nivel superior (ya que a ella colaboran no slo el sistema judicial de resoluc in de conflictos sino otros: medios,de concertaciones colectivas, instituciones p rofesionales, etc.). : > Este tipo de anlisis no debe buscar la funcin ltima del de recho, pues en este caso puede confundirse el deber ser con el ser- (por ejemplo , sostener que la funcin ltima es la realizacin de la justicia). Bobbio parece admi tir lo contrario, en un intento de incorporar el punto de vista del filsofo, para el cual las otras seran funciones intermedias. Sin embargo, el socilogo debe tene r especial cuidado en descartar "funciones" que no son tales salvo en la medida que se incorporen los valores sociales vigentes de un modo mensurable y vinculad o a los sectores sociales que los sustentan. El tercer tema por abordar, cuando se estudian las funciones del derecho, no deriva ya de las posibles confusiones terminolgicas del anlisis funcional y de los diversos niveles funcionales, sino de l derecho mismo. Para Bobbio, cuando se trata de funciones conservadoras (estabi lizantes, de orden, represivas) y de funciones de innovacin (promocional, distrib utiva, revolucionaria), se entienden dos derechos distintos: ambos pretenden con dicionar comportamientos; pero el segundo se analiza de acuerdo a las consecuenc ias que produce (1980:282 y 283). La interpretacin de Luhmann sobre los horizonte s de pasado y de futuro es aplicable a estas ideas de Bobbio, porque las funcion es conservadoras guardan relacin con el primero y las de innovacin con el segundo. Pero poco aclara decir que hay "dos derechos distintos", porque esta idea oscur ece el concepto normativo del derecho. Son, en mejores trminos, dos modos distint os de interpretar los marcos normativos suministrados, a partir de la intrnseca p osibilidad que tienen de ser ampliamente recreados por el operador jurdico. En ot ro orden, Bobbio tambin sostiene que si el derecho pblico y el privado desarrollan diversas funciones, deben ser distinguidos en el anlisis funcional. El privado h ace a la funcin de permitir la coexistencia de intereses particulares divergentes mediante reglas que hacen menos frecuentes y agudos los conflictos, o los resue lven. Y el derecho pblico dirige intereses divergentes hacia un fin comn por medio de reglas imperativas y generalmente restrictivas^Este_.arilisis de^ Bobbio_tien e utilidad para esclarecer algunos supuestos del anlisis funcional, al tratar de poner el acento en la especificidad de la funcin y no de la estructura, y superar la bsqueda de funciones unificadoras que llevan a la simplificacin (no obstante l a aparente complejidad de la presentacin) en algunos aspectos de la obra de Luhma nn.

286 SOCIOLOGA DEL DERECHO

f) Las funciones del derecho segn Vincenzo Ferrari. En una extensa obra, que exce de no slo el marco de su ttulo, sino que abarca la mayor parte de los temas d la so ciologa jurdica, los" "fundamentos"epistemolgicos de la ciencia y sus vinculaciones con la filosofa del derecho, Vincenzo Ferrari estima que las funciones del derec ho no reducibles a otras son tres: 1) La orientacin social. Responde al carcter pe rsuasivo de la regla. El derecho a nivel social no es slo una regla, sino una dir eccin general de la conducta ejercida mediante modelos ms o menos tpicos, coordinad os o coordinables institucionalmente. Esto implica una cierta estabilidad de los modelos jurdicos, y una cierta seguridad sobre el hecho que los actores sociales los consideran existentes (1987:90 y ss.). 2) El tratamiento de los conflictos declarados. Examina la intervencin post factum de las reglas, despus que los actor es han experimentado la imposibilidad de encontrar un punto de composicin de sus intereses contrapuestos. Hago notar que Ferrari no se refiere a "composicin" o "s olucin" sino "tratamiento", por considerar que los primeros son trminos eufunciona les, esto es, se refieren a un resultado equilibrado en el que no se altere el s aldo funcional del sistema: en concreto, los conflictos son realmente resueltos o compuestos. Pero como bien dice Ferrari, el procedimiento judicial puede condu cir no slo a la solucin sino a la reiteracin de los conflictos, de modo que en defi nitiva o los resuelva sino que los genere (1987:95 y 96). U,: 3) La funcin de legi timacin del poder. Aqu poder se entiende como participacin en la toma de decisiones . La funcin se funda en que todos los sujetos que disponen de capacidad de decisin , o que deciden ampliarla, hacen normal uso del derecho para conseguir consenso sobre las decisiones que asumen o que desean asumir. El poder es una variable in dependiente respecto del orden jurdico en el desarrollo de esta funcin. g) Razn jurd ica y polisistemia jurdica en la obra de AndrJean Arnaud. Puede cuestionarse, segu ramente, incluir la obra de AndrJean Arnaud en este captulo, ya que por el objetiv o final que le atribuye a la sociologa jurdica, tiene lugar ms entre los crticos mod ernos.que entre otros tericos de la sociologa jurdica. Pero lo hago en cuanto el fu ndamento de su teora es sistmico, o, si se quiere/*polisistmico, sin perjuicio de q ue, a partir del modo como conjuga los sistemas de derecho y su inters por la dis torsin de la razn jurdica, deber ser considerado tambin en otros captulos de este lib o. r

CONTRIBUCIONES DEL ORGANICISMO HISTORICISTA 287

P a r a Arnaud, cuyas reflexiones son sumamente valiosas, existen dos conceptos que permiten comprender el derecho como fenmeno histrico y social: la razn jurdica y el sistema jurdico. La razn, jurdica, es el motor en virtud del cual u n sistema j urdico se organiza de modo coherente y peculiar para realizar cier-"" tos fines ( 1981:27). La razn jurdica es condicin necesaria y suficiente para la existencia de u n sistema jurdico en varios sentidos: u n mismo sistema jurdico n o puede estar animado de ms de una razn jurdica. Debe entenderse, desde ahora, que para Arnaud no interesa la razn interna del sistema, sino la racionalidad externa. La razn jurdic a es en primer lugar la expresin de una visin del mundo, u n a toma de posicin filo sfica, la adopcin de una lnea poltica. U n legislador, segn que considere que las ide as justas son innatas, o que provienen de la prctica social, segn que hable en trmi nos de estado de gracia y de pecado, o de libertad, que se refiera a textos sagr ados o que trate de conocer las necesidades de la sociedad para la que debe legi slar, colocar en el centro del derecho u n a razn correspondiente a esa posicin ini cial. La razn jurdica es por ello u n a eleccin, y el sistema que ella rige slo admi te los elementos que se relacionan racionalmente con ella. De este modo se encue ntra asegurada la uniformidad R jurisprudencial. ' *t La unidad de la razn asegur a igualmente la uniformidad d las conductas, no en el sentido de que no pueda hab er conductas contrarias, sino en cuanto define las conductas conformistas y la d esviacin. La razn jurdica es totalizadora: excluye el pluralismo jurdico. No hay ant inomias posibles en el sistema as creado: dos reglas normativas del sistema no pu eden ser contradictorias: todas las normas sancionadas reenvan a la misma razn jurd ica. ":7 --'*"'" "--'' " Hasta aqu parecera que nos encontramos frente a un dogmtic "derecho sin lagunas", o a la justificacin que los juristas tradicionales hacen de su propio sistema. Pero inmediatamente es aclarado que la razn jurdica as expres ada es u n modelo, cuya formulacin con tal claridad ab inio slo pudo darse en algun os casos, como la legislacin napolenica, la sovitica inicial, la revolucionaria cub ana. E n esas situaciones es poco probable que se puedan sancionar normas ajenas a la razn jurdica que preside el sistema. Sin embargo, con el paso del tiempo, cu ando las estructuras econmicas y sociales no corresponden al contexto en el cual el derecho fue inicialmente concebido, se originan revisiones que no resultan co herentes con la razn jurdica inicial. E n este caso puede ocurrir que el elemento extrao se ajuste y ocupe el lugar del elemento reemplazado; no se ha atacado a la razn original de modo tal de producir una afrenta al sistema. Tambin puede pasar que sobre la base de nuevos elementos la razn jurdica se transforme, pero siempre la exclusividad de la

2SS SOCIOLOGA DEL DEULCHO

razn jurdica permanece. La autonoma del derecho es el reconocimiento del orden jurdi co como sistema ordenado alrededor de una razn (1981:357). El caso ms interesante es aquel en el que existe ms de n sistema, y las reformas planteadas obedecen a ra zones jurdicas de otros sistemas, no del vigente. El ejemplo de Arnaud es el dere cho laboral y social frente al derecho burgus y capitalista: presenta una razn jurd ica distinta, una razn jurdica de "derecho proletario". Podemos enfrentarnos enton ces a la presencia de dos sistemas de derecho que viven yuxtapuestos, y que pose en su propia razn (1981:30). Podramos preguntarnos, en nuestro pas, si las reformas introducidas en 1968 en el Cdigo Civil respondan a la misma razn jurdica de la exis tente en el redactado por Vlez Sarsfield. Creo que las teoras de la imprevisin y la lesin, no responden a la razn jurdica del derecho liberal tal como era concebido e n el siglo pasado. o hay duda, sin embargo, que la razn jurdica que impone las solu ciones del derecho laboral no es la del derecho liberal burgus, y tampoco lo son las soluciones de privilegio que amparan al fisco en sus relaciones con los cont ribuyentes, limitados en las garantas de los derechos de un modo creciente (para esto, no hay como comparar las distintas y sucesivas leyes de procedimiento fisc al, cada una ms avasalladora que la anterior en cuanto a la igualdad sustancial y procesal, y a la posibilidad de una defensa acabada y completa de los derechos del contribuyente contra el fisco). Volvamos a Arnaud. La razn jurdica del sistema no se encuentra "dada". Debe ser conocida a posteriori, es decir, reconstruida tericamente. Lo que se conoce inicialmente son los princinios en funcin de los cua les est construido el sistema. Y es necesario desconfiar, porque la razn jurdica pu ede, en fin de cuentas, revelarse como no conforme a estos principios. Entonces, la razn jurdica se conoce analizando el sistema: no es ni la causa, ni la legitim acin, es el reflejo de la causa o de la legitimacin que se encuentra en las premis as de una legislacin (1981:31). La importancia que Arnaud le reconoce al concepto de razn jurdica surge no slo de que ella da consistencia a un orden segn el cual to dos los objetos jurdicos se encadenan y proceden unos de otros, sino en el recono cimiento de sus lmites: al rechazar toda otra razn, introduce la creacin de sistema s paralelos dotados de una razn propia. Un derecho aparentemente unifica4o~puede-r al analizarse, revelar que no lo est realmente. Arnaud trata de acercarse a esta razn jurdica, y a las otras razones jurdicas a travs de la sociologa jurdica, discip ina que considera la ms adecuada para la aprehensin material de los sistemas jurdic os, porque es la nica capaz de conocer la razn en movimiento de os sistemas jurdicos . Tambin puede evocar sus conflictos en trminos de polisistemia simultnea, es decir ,

CONTRIBUCIONES DEL ORGANICISMO HISTORICISTA 289 que a travs de ella puede entenderse la distorsin de la razn jurdica (1981:278). jac .u. Con estas premisas, Arnaud desenvuelve su propia sociologa jurdica,.que se ref iere: : _ 1) en primer lugar, a la definicin de la desviacin como una distorsin de razn jurdica; x 2) en segundo lugar, al estudio de las fuentes y la creacin de los sistemas de derecho, y a la transformacin de stos por el contacto con ciertos sist emas jurdicos que obedecen a una razn que les es extraa; 3) en tercer lugar, como t odo derecho se enuncia y expresa a travs de un discurso que permite descubrir, ms all de su estructura y su funcin, la razn jurdica que lo anima, debe ser estudiado, porque se le pueden oponer, precisamente1, ciertas vivencias que reenvan a otros sistemas dotados de razones jurdicas diversas. De este modo, la sociologa jurdica e s tambin una sociologa de los discursos de la razn jurdica. Analicemos brevemente ca da uno de estos aspectos. En cuanto a la desviacin, que nos ocupar in extenso en e l Captulo VIII, Arnaud la entiende como un producto de la anttesis de la razn jurdic a. Para esto puede considerarse al conformismo como el fruto de la razn jurdica qu e anima a un sistema (1981:294 y 295): la desviacin ser la consecuencia de una tazn antittica al sistema observado, la razn de otro sistema en conflicto con la razn d el sistema de derecho impuesto. De este modo, la razn jurdica antittica no es una " irrazn jurdica", la aberracin de un sistema jurdico nico, como se la entiende a parti r de la tradicional anttesis "conformidad-desviacin" : si se parte de una hiptesis polisistmica, se admite la existencia de sistemas jurdicos dotados de razones dife rentes y que cada uno conlleva comportamientos conformes que son considerados de sviados por los sistemas vecinos. Veremos oportunamente que este punto de vista es sostenido por muchas opiniones crticas en materia criminolgica. Basta por ahora sealar que aqu se ha considerado "sistema jurdico" no slo al del "derecho impuesto" (orden jurdico, "derecho oficial") sino tambin a los sistemas alternativos, que n o son de derecho impuesto u oficial, pero que tienen "vocacin de devenir en derec ho", de convertirse en ley. Si se acepta este punto de vista polisistmico, la razn jurdica no se encuentra animando slo al derecho impuesto sino que hay razones jurd icas distintas, y la desviacin pertenece a un sistema jurdico alternativotantocomo el conformismo pertenece a otro sistema jurdico (1981:196). Dejamos est tema aqu, para retomarlo luego. Slo hemos querido destacar una clave de interpretacin de la conducta desviada, no a partir de ser considerada desviada por el sistema oficia l dotado de una razn" jurdica, sino a partir de entenderla como conformista por to mar en cuenta su propia razn jurdica, la del "sistema alternativo". 19 - Sociologa del derecho.

290 SOCIOLOGA DEL DERECHO El segundo punto a considerar es el de las fuentes del derecho, la sociologa jurdi ca como sociologa de la creacin de las normas jurdicas: Para Arnaud, la decisin de c rear una norma jurdica (o de transformarla, lo que es similar), es un eslabn inter medio, aun si fuera el primero aparente, en la cadena de causalidad que conduce a la creacin o a la transformacin de la norma. Han tenido lugar interacciones norm ativas al nivel de una polisistemia simultnea, entre normas en vigor y normas jurd icas a las que reenvan comportamientos de resistencia a las normas impuestas. Pue de haberse hecho de modo inconsciente o siguiendo una estrategia precisa. Una so ciologa del "derecho establecido" es slo el centro de un trptico cuyos extremos estn constituidos por el anlisis de lo que ocurre antes y de lo que presuntamente ocu rrir despus: la concepcin, y la elaboracin de "las normas por un lado, y el estudio del cambio jurdico, que define las modalidades de la transformacin, por el otro. E n cuanto a la concepcin jurdica hay dos tipos: unas son vulgares, las otras letrad as; llama a las primeras orden del imaginario jurdico y a las segundas, orden del pensamiento jurdico (1981:333). Sobre el imaginario jurdico existe ya una amplia bibliografa, y nos ocuparemos de l en el Captulo VII, al tratar del discurso jurdico . Por ahora diremos que para Arnaud, frente a la presencia del derecho impuesto y de sistemas jurdicos no sancionados, producto del imaginario jurdico (que defini mos provisionalmente como combinaciones nuevas por sus formas o sus elementos qu e resultan de la imaginacin creativa, y que pueden ser simples, si afectan a poca s normas, o complejas, si afectan a instituciones o a todo el sistema de derecho ), caban dos alternativas cientficas: la primera es considerar derecho slo al derec ho impuesto, sistema autnomo y puro a partir de la razn jurdica que lo anima, segn s ealamos, anteriormente. La segunda es englobar todos los sistemas en un nico anlisi s (pluralismo). Arnaud propone una sociologa jurdica diversa: es la que analiza lo s diversos sistemas puestos a la luz cuando se estudia el "derecho no sancionado ", pero con. vocacin de convertirse en derecho. Este estudio implica el de su dinm ica, el modo en que puede afectar un "sistema vulgar" a un sistema de derecho im puesto, y anticipar de este modo las crisis que amenazan a ste. La importante con secuencia de este planteo es que de este modo se escapara del dilema que a los so cilogos del derecho plantea la dicotoma "ser-deber ser". Arnaud piensa que para co mprender el fenmeno jurdico es necesario concebir y medir el espacio que separa lo s sistemas jurdicos, y no reconocer en el derecho sino una opcin estratgica e histri ca dentro de las diversas posibilidades (analizables en trminos de sistemas jurdic os) que se ofrecen en el momento de la toma de decisin al que dicta el derecho qu e ser iey (1981:357).

CONTRIBUCIONES DEL ORGANICISMO HISTORICISTA 291 El legislador y el juez reflejan en s mismos los efectos de la confrontacin entre la razn del derecho impuesto y aquella de los sistemas concebidos y vivenciados e ventualmente en el campo del "sistema vulgar", sistema del imaginario jurdico. El hecho mismo de la creacin de una norma jurdica consiste en un pasaje del orden de l "no deber ser" al orden del "deber ser"; es un cambio que hace cesar la fase d e deliberacin, y que consiste en una eleccin estratgica y una interpretacin. Arnaud no cree que pueda hablarse de una "ausencia de sistema" ni aun cuando no exista una primera - constitucin. Si el sistema de derecho impuesto no existe todava, exi sten siempre sistemas concebidos y vivenciados, sistemas del imaginario jurdico. Crear desde la nada un sistema jurdico es slo una metfora para decir que no se trat a de cambiar normas sino de establecer un sistema de derecho impuesto. El creado r de un sistema ab initio puede insuflar una razn nueva en virtud de la cual el d erecho antiguo puede ser declarado caduco (1981:361). Esto pasa en momentos verd aderamente revolucionarios: en general, las constituciones sucesivas no son sino remodelados de un antiguo sistema, y pertenecen a la misma razn jurdica. , La dec isin legislativa tiene por efecto convertir en derecho lo que no era hasta ese mo mento. Sobre la base del concepto de. razn jurdica Arnaud sostiene que no hay camb io jurdico hasta que no exista un cambio de la razn jurdica del sistema de derecho impuesto (1981:369). De este modo, si bien el derecho civil francs, por ejemplo, vari notablemente desde la sancin del Cdigo Napolen hasta la poca actual, no hubo cam bio jurdico desde la instauracin del sistema de derecho napolenico porque no cambi l a razn que animaba a dicho sistema. La "paz burguesa" pas de un tipo autoritario a otro liberal, y luego a uno tercero tecnocrtico, pero no hay cambio del derecho correctamente entendido hasta que surja, por una serie de anlisis de la estructur a profunda de un sistema de derecho impuesto, practicado en una poca y en otra, u na transformacin de esa estructura tal que a un equilibrio suceda un nuevo equili brio, fundado sobre una razn diferente. Nos hemos propuesto analizar en este luga r los aspectos sistmicos de la obra de Arnaud, por lo que dejamos para el Captulo VII su pensamiento en cuanto al discurso jurdico y la ideologa. Pero esta exposicin , cuya extensin es una muestra de lo valiosa que consideramos su sistematizacin de te sociologa jurdica, no puede concluir sin un punto realmente fundamental, que a nticipamos en el Captulo I: el modo como soluciona la relacin entre el ser y el de ber ser jurdico, entre el hecho y la norma, que preocupa a todos los socilogos del derecho. Arnaud afirma que la sociologa jurdica no estudia el derecho como hecho y que debe salir definitivamente del dualismo como problema. El objeto de esta c iencia para el autor es, como se ha

292 SOCIOLOGA DEL DERECHO visto, conocer la estructura y el sentido del sistema jurdico impuesto como derec ho con relacin a otros sistemas que no lo han sido, o que pudieran llegar a serlo . El problema del "hecho" y la "norma" es insoluble: son dos clases de elementos distintos y separados. Tratar de realizar un pasaje de uno a otro es considerar los equivalentes. El pasaje no debe ser entonces entre esos trminos sino entre es tos otros: "jurdico" y "derecho" (1981: 433). No conjugar el imperativo (derecho) con el indicativo (hecho), sino dos imperativos distintos: un imperativo presen te (derecho impuesto, oficial, orden jurdico en sentido tradicional) y otro imper ativo futuro o por lo menos futurible (derecho que puede llegar a ser, que ser). Por otra parte, el paso del indicativo al imperativo, del hecho a la norma, del ser al deber ser, no es un tema jurdico ni sociolgico, sino poltico: es una opcin, u na decisin. El socilogo del derecho, para Arnaud, trata entonces de establecer las leyes cientficas susceptibles de indicar en qu caso es deseable o posible que una norma jurdica sea institucionalizada. Su tiempo es siempre imperativo. El jurist a se ocupa slo del imperativo presente: el socilogo del derecho usa los otros impe rativos posibles. La distincin entre el ser y el deber ser no es la gran dicotoma para el socilogo del derecho, pero es sin embargo til para distinguir la norma imp uesta de todas las variantes del mismo modelo estructural que no han sido reteni das por el legislador; entre esas variantes se encuentra el fermento de la futur a oposicin, y alguna de ellas algn da se considerar ms propicia que la norma impuesta y vendr a concurrir en el nombre de las nuevas necesidades sociales, econmicas, p olticas o psicolgicas. Y entonces, las fuentes del derecho ya no son los hechos o las costumbres, sino slo lo jurdico en el sentido utilizado por Arnaud. entendiend o que el derecho impuesto no es sino un sistema jurdico retenido, aqu o all, en una poca dada, por e] hecho de un legislador (1981:434). Hemos reseado algunos aspect os, los ms salientes de la obra de Arnaud, y en otros captulos nos referiremos a o tros. Concluiremos este captulo con algunos comentarios. En primer lugar, resulta claro que Arnaud, pese a tomar una concepcin sistmica como base de su anlisis, no ha cado en los excesos que permiten acusar de conservadores a estos tericos en gen eral; por el contrario, su teora es crtica, ya que le permite, sobre la base anted icha,-valorar los sistemas jurdicos de alternativa,, producto del imaginario jurdi co, como un punto de ruptura con el sistema vigente, al que podr superar en el fu turo. Esto permite incluirlo sin esfuerzo por su punto de vista en el anlisis res pectivo de las teoras crticas de la sociologa jurdica, y entre los cuestionadores de la sociologa funcional de la desviacin. Resulta por dems interesante el modo como ha tratado de salir de la dicotoma "ser-deber ser", a partir de una teora poli-

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sistmica en la cual se relacionan "sistemas jurdicos" y no sistemas jurdicos con he chos. Pero creo que aqu existe cierto exceso que si.bien soluciona un problema, c rea otro, y margina como '.'hechos" sistemas normativos alternativos vigentes (c ostumbres que no son hechos, normas ticas, morales, religiosas, o cdigos de comporta miento corruptos pero legitimados). A mi entender un sistema jurdico slo puede ser imperativo de un modo: sindolo. Los otros "sistemas jurdicos" evocados por Arnaud , no pasan de ser sistemas derogados (no vigentes) o discursos crticos sobre el d erecho vigente, sin carcter normativo, aunque tengan vocacin de tales. Por otra pa rte, probablemente tampoco constituyan sistemas, salvo que su exposicin se encuen tre de algn modo organizada (por ejemplo, el "imaginario jurdico" que constituy el discurso socialista sobre los derechos antes de ser impuesto en los pases que ado ptaron esa "razn jurdica"). Sin dejar de reconocer el esfuerzo llevado a cabo para superar la dicotoma del ser y del deber ser jurdico, y que en muchos casos pueden existir sistemas jurdicos en los discursos alternativos (por ejemplo, los criter ios sobre matrimonio, convivencia sexual, familia y filiacin de la utopa comunitar ia francesa de 1970), en otros casos estos discursos estn formados por ideas inco nexas sobre tal o cual instituto jurdico, a las que puede ser muy presuntuoso lla mar sistema, o dotar de razn jurdica. Puede ser que a veces exista realmente una s inrazn jurdica, o una irrazn jurdica en la negacin del derecho vigente. De all que pl ntee un punto de discrepancia importante con Arnaud: ste considera que las fuente s del derecho no son os hechos, o las costumbres, sino slo lo jurdico entendido en sentido polisistmico. En realidad, no toma en cuenta que la costumbre no es un he cho, es normativa, en sentido de "imperativo presente", tal como el orden jurdico impuesto, y como tambin lo son los restantes subsistemas normativos de un polisi stema actual, punto de vista que parece descartado por Arnaud sin suficiente fun damento. De este modo, y sin negar en absoluto lo valioso y esclarecedor que en muchas circunstancias puede ser el modelo polisistmico histrico, no debe perderse de vista el modelo polisistmico presente, en el cual las razones jurdicas alternat ivas o distintas pueden no surgir de imaginarios jurdicos no convertidos en derec ho impuesto, sino de sistemas normativos efectivos que contradicen de modo actua l y presente a las normas de derecho impuesto, y que pueden tener igual o mayor poder para regular las conductas de las personas. No creo que un sistema de cost umbres obligatorias para los que se encuentran alcanzados por ellas constituya u n imperativo futuro o futurible. No debe descartarse la idea de que puedan llega r a ser "derecho impuesto", pero se no es todo el anlisis

294 "*" SOCIOLOGA DEL DERECHO

posible. Son imperativo actual, y la efectividad del derecho impuesto depende de la suerte que tenga en la lucha con esas otras normas:: Son modelos de conducta presentes y con vocacin actual de ser seguidos, e imponen sanciones en caso de d esviacin .. (si se-quierer y-a-riesgo-de complicar-la exposicin: esa sancin impuest a por; la costumbre puede: ser-la conducta debida de acuerdo con la norma jurdica ; por lo tanto deben estudiarse las "razones jurdicas" y tambin la "razn de la cost umbre" en igualdad de condiciones). Con esto quiero decir qu de ninguna manera el estudio puede agotarse en lo jurdico imperativo presente o futurible. La costumb re no es un hecho, en el sentido de "anormativo". Por ello, la_razn alternativa n o estara dada slo por sistemas.d<e_derecho impuesto y otros concebidos y vivenciad os, sino por sistemas de costumbres y otras normas realmente practicadas: plisist emia actual que establece sanciones negativas en un sistema, y simultneamente pos itivas en el otro, respecto de. la misma conducta. Tomo una vez ms el ejemplo que me ha servido para ejemplificar este caso: la adquisicin de posiciones como norm a que rige en el derecho (la idoneidad como nico requisito para el acceso al carg o pblico), y la.simultnea adscripcin para el mismo objetivo, sanciondapor la costumb re (la amistad personal o poltica como requisito para'ocpar el cargo).. JNoje trata aqu de sistemas jurdicos concebidos con vocacin de ser y de reemplazar al derecho impuesto: se trata de dos sistemas en conflicto actual, con iuerza sancionatoria opuesta. --?-ilr.^x - -" Por-ltimo, l modelo que Arnaud presenta para el derecho i mpuesto (orden jurdico) animado<le\una,razn jurdica nica, coherente,- cerrado, que n o aceptaSjtras. razones jurdicas, parece slo-propio de la-concepcin jaofedogmticos, d acuerdo con su ideologa: No es concebible eBjningn. sistema moderno tal "sistema de -derecho", con la complejidad> que- tiene cualquiera de ellos. Esa unanimidad creadora,tmtrpretativa o de aplicacin resulta un tipo ideal susceptible de ser co nstruido, pero de escasa utilidad, salvo en cuanto a la comparacin con otros sist emas igualmente coherentes. Dudo que la razn burguesa o socialista hayan tenido, incluso en su origeh;: tal coherencia, salvo que las idealicemos con el fin de p resentar las alternativas como ajenas a su gnesis.- . .-'Z&Tjfr' Sin perjuicio d los anteriorscoinentarios, la obra de Arnaud aparece como Sina de las'm^mportantes de la ltima dcada en nuestra materia, por" lo sfiBteigftcaf consistente y valori- zado ra de la. teora d los sstmisfp^fe'la 'explicacin del fenmeno jurdico/"sin caer en c vatismo alguno, y de una utilidad incuestionable para entender fenmenos a los cua les la sociologa jurdica busca respuesta; en materia de desviacin y criminalidad, n o hay duda que las razones jurdicas alternativas que

CONTRIBUCIONES DEL ORGANICISMO HISTORICISTA. 295 pueden deducirse de los discursos jurdicos de los defensores de la marginalidad, la rebelin, y tambin el delito comn, corresponden a orgenes muy distintos al del der echo impuesto, y no pueden ser entendidos acudiendo a la razn jurdica de ste. Volve remos sobre Testos-aspectos en los Captulos 3fU_y-JSCIIL-

Captulo VI LA VISIN CONFLICTIVA DE LA SOCIOLOGA JURDICA EN EL SIGLO XX En el Captulo II nos ocupamos de los precursores de la sociologa del conflicto (Ma rx y Engels). En este captulo trataremos la evolucin de las concepciones jurdicas q ue partan de la consideracin del derecho como instrumento de opresin, y cmo se fuero n modificando por el influjo de la realidad concreta del derecho en los pases org anizados sobre base socialista, hasta la primera mitad del siglo XX. No nos ocup amos de las mltiples consecuencias que el discurso del marxismo tuvo en los pases occidentales respecto del derecho, ya que esto abarca todo tipo de concepciones crticas sobre el fenmeno jurdico como instrumento de poder, la crisis del derecho e n su concepcin idealista y su carcter de instrumento al servicio de sectores hegemn icos. Ser objeto de los Captulos VII y VIII. 1. Karl Renner (1870-1950). Este jurista austraco publica en 1904 las Instituciones del derecho privado y sus funciones sociales, donde distingue entre la ciencia del derecho (con caracterst icas dogmticas) y la sociologa del derecho, que estudia las funciones sociales de las instituciones jurdicas, la eficacia de las normas y su efecto sobre los hecho s de la vida social. De esta forma, mientras que la ciencia del derecho se ocupa de la superestructura constituida por normas e instituciones, la sociologa del d erecho se ocupa de la estructura econmica y social (Renner, 1904). La distincin le permite observar las relaciones entre ambas, con particular referencia al campo jurdico, cuando considera el caso en que la superestnictura ^normativa)i permane ce inmvil mientras la estructura (econmico-social) se modifica. Tambin puede ocurri r lo contrario (cambio de normas frente a un mantenimiento de la estructura) o q ue ambos (derecho y condiciones socioeconmicas) cambien, pero no paralelamente ni con el mismo ritmo (Friedmann, 1947:228). Debe sealarse que con este punto de vi sta Renner corrige la concepcin marxista tradicional de la

298 SOCIOLOGA DEL DERECHO determinacin del orden jurdico por la infraestructura econmica (lo que le vale la c rtica posterior de Stucka). Sostiene una posicin intermedia, como se ve por lo exp uesto anteriormente. Sobre esta base analiza la institucin de la propiedad, que h a permanecido, en lo legal, inmutable desde 1750, mientras han variado sustanciam ente las condiciones econmicas a las que se refiere. El derecho de propiedad asum e nuevas funciones sociales sin cambiar las normas. Las preguntas que trata de c ontestar son: 1) Cmo el dominio, que jurdicamente es lo mismo durante un siglo y m edio, produce en el siglo XX efectos diametralmente opuestos a la poca anterior. 2) Cmo se explican las transformaciones, en los hechos, de las normas estables. 3 ) Cmo se adaptaron las normas y concepciones jurdicas precapitalistas y de un capi talismo temprano, a las necesidades de un capitalismo avanzado, sin modificar la s condiciones mismas. Renner cree, sobre principios marxistas, que es mayor la p osibilidad de que la superestructura jurdica pueda ser modificada por la estructu ra econmica y social, a que, a la inversa, pueda ser sta modificada por las normas jurdicas. La concepcin deba ser necesariamente discutida por los juristas soviticos que requerirn justificar el uso del derecho para transformar la estructura socia l anterior a la Revolucin Rusa, y subsiste luego de producida. "t." 2. La concepcin socialista de Menger. Menger, en su obra El Estado socialista (1905), considera que tanto la concepcin histrica como la del derecho natural sobre el origen del ordenamiento del Estado y del derecho fueron desenvueltas por las clases dirigentes. El derecho constitu cional no est realizado a favor de las masas populares, que no tienen jams parte d irecta en el dominio;, ni el derecho privado, basado en la propiedad, puede ser producto de la entera voluntad de la nacin. No se puede pensar que todos sancione n un derecho que favorezca a una pequea parte, ni que se haya dado un consentimie nto expreso o tcito a un privilegio como es la propiedad, que divide a los hombre s (1905:39 y 40). Por eso es forzoso admitir que estas condiciones han surgido e n su origen por el desenvolvimiento de la violencia a beneficio de los pequeos gr upos y que se basan, aun actualmente, en la fuerza. El ordenamiento jurdico de Est ado moderno se basa en el egosmo, ya que permite la acumulacin' de riquezas sin re lacin con las necesidades (1905:65)l Sin^embargo, cree qu el Estado socialista, tr ansformando la propiedad, puede mitigar los excesos, pero no modificar u n dato de la accin humana.

VISIN CONFLICTIVA EN EL SIGLO XX 299 3. Lenin (1870-1924). Lo que interesa de este autor para la sociologa del derecho se encuentra bsicament e en El Estado y la revolucin (1917). obra en que trata de precisar e interpretar el pensamiento de Marxy de Engels sobre estos temas, de modo polmico y en oposic in a los "pensadores burgueses que desnaturalizan el lado revolucionario de la do ctrina". Lenin slo hace observaciones circunstanciales sobre el derecho, al trata r de interpretar el pensamiento de sus maestros. Al desarrollar las ideas de Mar x contenidas en la Crtica al programa de Gotha, Lenin sostiene que el perodo de tr ansicin del capitalismo al comunismo se desarrolla en dos fases sucesivas. La pri mera, o inferior, es aquella en la cual los medios de produccin pasan a toda la s ociedad, pero el derecho burgus no est completamente abolido, sino slo en parte, qu e es la referida a los medios productivos. El derecho subsiste en lo restante, c omo regulador del reparto de los productos y del trabajo entre los miembros de l a sociedad. Esto significa que en la primera fase el derecho burgus sigue estable ciendo iguales productos para trabajos desiguales desarrollados por personas des iguales, y dicha supervivencia es, a su juicio, el mayor obstculo a la extincin de l Estado. Por otra parte, la necesidad del derecho en esta primera parte surge d e suponer que durante su transcurso, luego de derrocar al capitalismo, el pueblo no aprende de inmediato a trabajar para la sociedad sin ninguna clase de normas legales. Estas normas de derecho (que es derecho burgus) sirven entonces para in ducir al pueblo a trabajar en la sociedad y para ella. En este tiempo, no slo el derecho burgus sino el Estado burgus permanecer bajo el comunismo, sin la burguesa ( 1985:122). Se trata de una evidente contradiccin en su pensamiento, ya que s el Es tado burgus es una maquinaria coercitiva y el derecho burgus un orden coercitivo, ambos con finalidad de mantener la explotacin del proletariado por la burguesa, y no existen ms explotadores, cmo puede subsistir la maquinaria? Si las funciones son otras, la "maquinaria" es tambin otra, o no existira. O, de lo contraro, la explota cin contina. Esto ya lo advirti Kelsen, en su anlisis de la teora comunista del Estad o (1957: 92). La fase superior, para Lenin, es la caracterizada por la extincin d el Estado, en la cual el comunismo alcanza un elevado grado de desarrollo y desa parece la distincin entre trabajo, manual e intelectual, que, segn la tradicin marx ista, es la mayor causa de desigualdad. Segn Lenin, no puede saberse cundo ocurrir, ni las formas concretas en que desaparecer tal distincin (1985:122 y 123). Por es o se limita a vaticinar la inevitable extincin del Estado y su dependencia de la rapidez de la evolucin de la fase superior del comunismo, sin plazos. Debe notars e

300 SOCIOLOGA DEL DERECHO que Lenin escribe sobre la "extincin del Estado", pero no sobre la extincin del de recho. En este campo mantiene la ambigedad de Marx sobre el futuro del derecho. T reves sostuvo (1977: 110) que a partir de Marx, Engels y Lenin se deriva una dob le interpretacin jurdica dentro de la corriente sovitica del derecho: la que hace p revalecer el elemento econmico-social (infraestructural) y la que hace lo propio con el elemento jurdico (superestructural). En realidad, si bien estas dos vertie ntes existieron en la Unin Sovitica la primera en las obras de Stucka y Pasukanis, prximos a una concepcin sociolgica del derecho; la segunda, representada por Vynsin sky, tal distincin no aparece, segn observo, e ninguno de los tres autores citados. En Marx y en Engels, por la dependencia que tena el derecho respecto de la economa (al igual que, luego, para Renner), y para Lenin, por no haber determinado los modos de pasaje de la fase inferior a la superior del comunismo. Es por ello que estimamos que la concepcin ms adecuada surge de los fundadores y no de la interpr etacin voluntarista de Vynsinsky, que como intrprete y vocero del stalinismo debi a justar las doctrinas a la necesidad del Estado, de imponer normas y hacerlas cum plir, justificando dicha necesidad por el "edicto del prncipe". 4. Peter Ivanovic Stucka (1865-1932). Considerado el primer jurista sovitico, ocup importantes cargos luego de la Revolu cin de Octubre, hasta ser apartado de las funciones pblicas por las acusaciones qu e el stalinista Vynsinsky (procurador general de la Unin Sovitica, y acusador pblic o en los procesos de Mosc) le formul. Su obra muestra un inters especfico por el der echo, y corresponde a las primeras expresiones, posteriores a la constitucin de l a "dictadura del proletariado". Era notorio el vaco existente en este campo en la doctrina marxista respecto de las funciones del derecho en el nuevo sistema soc ial. La preocupacin de Stucka fue luchar contra la consideracin del derecho como " desviacin contrarrevolucionaria" e intent interesar sobre estos temas a los nuevos revolucionarios, que menospreciaban, siguiendo la tradicin existente desde la poc a de Marx, a toda manifestacin jurdica por ser "el ltimo refugio de la concepcin bur guesa del mundo", o que identificaban '^concepcin burguesa" con "concepcin jurdica" . Debe recordarse aqu, por el peso de esa opinin, que Engels haba sostenido en cart a a Babel (citada por Capella, J. R., en Stucka, 1969:7) que "nuestro nico advers ario el da de la crisis y el da siguiente ser la reaccin Unida que se reagrupa en to rno a la democracia pura". Este desprecio por el derecho en la Unin Sovitica todava era evidente en 1930, cuando una asamblea de

VISIN CONFLICTIVA EN EL SIGLO XX 301 jueces y fiscales consideraba a la "legalidad revolucionaria" como una supervive ncia o una desviacin de derecha (Capella, 1969: 7). La concepcin de Stucka reviste inters, y es un punto de confrontacin con las versiones del derecho como integrad or o estabilizador que hemos citado en captulos anteriores. En coincidencia con p arte del pensamiento de Marx y Engels, cree que todo derecho, en el sentido corr iente de la palabra, es un concepto clasista que morir con la sociedad de clases. Pero, sostiene (siguiendo a Lenin), la concepcin del mundo que justifica tal der echo no desaparecer espontneamente como se pens al comienzo, sino que deber ser reem plazada por otra a partir de una larga lucha, que incluir una nueva concepcin en e l campo del derecho. El proletariado realizar su revolucin cultural a travs de un n uevo Estado, lo que significa tambin un nuevo derecho, como forma de organizacin d e relaciones sociales. Esto justifica su inters en el tema, y la consideracin "cie ntfica" (que significa, en trminos positivistas decimonnicos, concepcin absolutament e verdadera) frente a la "ideologa jurdica burguesa". a) El concepto de derecho. L a definicin que suministra de derecho la toma de la elaboracin del Colegio del Com isariado del Pueblo para la Justicia, de 1919, en el que haba participado. Es un "sistema u ordenamiento de relaciones sociales correspondiente a los intereses d e clase dominante y tutelado por la fuerza organizada de esta clase" (Stucka, 19 63: 34). Puede optarse por otra traduccin, de la que resulta "defendido" en lugar de "tutelado", idea que parece ms adecuada por la implicancia de fuerza de la pr imera palabra (Kelsen, 1957: 95). El inters de esta definicin para la sociologa jurd ica es que resalta el punto de vista de que "derecho es un sistema de relaciones sociales", no una categora eterna, ni una imputacin normativa, sihien, para Stuck a, relaciones sociales deben entenderse exclusivamente como "relaciones de produ ccin y de cambio" (Stucka, 1969: 35). El derecho aparece as como un fenmeno social, al igual que para los realistas jurdicos, aunque existe en esta versin una estrec ha concepcin de lo que constituye lo social, ya que, en consonancia con criterios dogmticos, la medida exclusiva est dada por las relaciones de produccin, y slo pued e cambiar con la lucha de clases y a partir de las contradicciones del sistema: derecho es sociedad, y socied"d~s~ecnom; Esta idea es correlativa de la de Marx, para quien todo derecho es desigual, al consistir en un conjunto de reglas de conduc ta que inevitablemente expresan la voluntad de la clase dominante. Al haber sido esta concepcin la prevaleciente en los comienzos del marxismo y luego de la Revo lucin de Octubre, se justifica el menosprecio del fenmeno jurdico por los partidari os de la concepcin.

302 SOCIOLOGA DEL DERECHO Stucka, que de un modo claro se encuentra frente a un conflicto en su idea sobre el derecho, trata, a partir de la obra mencionada (editada en 1921), de ensayar una tmida y dudosa defensa visible desde el prlogo. Aqu se-puede leer, por ejemplo , que. "en nuestra poca de gran tensin revolucionaria, nadie se pondr a leer disqui siciones sobre objetos tan contrarrevolucionarios como el derecho". Sin embargo, y desde que el derecho es una regin que ha permanecido virgen para los marxistes , con excepcin de lo que llama el "socialismo jurdico" (Renner, Menger), que consi dera una vertiente burguesa bajo banderas marxistes^ es til ocuparse de estas cue stiones. As, poco despus de que Lenin se interesa en la funcin del Estado y la tran sicin al comunismo (1917), Stucka se interesa en los problemas jurdicos generales. El autor se halla bajo el peso de la opinin prevaleciente en su medio poltico, se gn la cual, desde la ptica de todo derecho vigente, no hay lugar para la revolucin, de modo que derecho (burgus) y revolucin son trminos antinmicos. Esta idea excede a la del mismo Marx, que en una oportunidad haba valorado la posibilidad de utiliz ar el derecho para fines proletarios, al sostener que la lucha por la reduccin de la jornada de trabajo mediante leyes es parte de la lucha poltica, cuyo objetivo es que se d satisfaccin a sus intereses en forma general, es decir, en forma comp ulsiva para toda la sociedad (carta a P. Bol te, de 1871, citada por Stucka, 196 9:37). Los "usos alternativos del derecho" que manejan actualmente los abogados que defienden intereses de la marginalidad social van mucho ms all y muestran la e scasa vigencia de la idea de Stucka en este campo. Sobre esta volveremos en el C aptulo VII. Con previsible dogmatismo, el autor que consideramos entiende que el derecho no es una ciencia y que no lograr serlo dentro de las concepciones burgue sas, ni siquiera de las sociolgicas, a menos que adopte el punto de visa de las cl ases, sea de la obrera o de la capitalista. Desde luego que el punto de vista ci entfico se niega tambin para las concepciones burguesas en cuanto no dan lugar a l a revolucin. Stucka comenta con desprecio las doctrinas del derecho natural, pero reconoce a las corrientes sociolgicas haber determinado "definitivamente" que el derecho es precisamente un sistema de relaciones sociales. Sin embargo, la soci ologa, a su juicio, no avanza porque ha tropezado con el concepto de sociedad, in comprensible a su entender, y el de lucha de clases, inadmisible para las corrie ntes sociolgicas burguesas. De la larga serie de autores rusos y alemanes que cit a, seala a Muromcev como el fundador de la sociologa jurdica rusa, basada en consid erar al derecho como un conjunto de relaciones jurdicas (ordenamiento jurdico) y n o un conjunto de normas, entendidas slo como un

VISIN CONFLICTIVA EN EL SIGLO XX 303 atributo del ordenamiento formado por las relaciones (Stucka, 1969: 156). Stucka reconoce el valor de la teora jurdica de Ihering en cuanto a la coactividad como elemento del derecho,, y a los-intereses sociales que protege, si bien considera que no ha explicitado que se trata de intereses de la clase dominante, lo que s in duda observ. Para Stucka, el inters de clase slo se convierte en derecho tras el triunfo de esa clase, y pierde su caracterstica cuando la clase pierde el poder. Esto ha ocurrido, a su entender, con el derecho feudal y el inters burgus, y lueg o con el derecho burgus frente al inters proletario. Ihering cae as a pesar de ser considerado "el ms audaz y sincero de los representantes de la ciencia jurdica bur guesa" por no haber llegado al reconocimiento del carcter clasista del derecho (1 969: 41). A este tema nos hemos referido al tratar del interaccionismo. A partir de la definicin de Stucka queda en claro que segn su concepcin, si el derecho tien e caractersticas de relacin de produccin, y de clase, por ello slo es aplicable a un a sociedad que tenga clases, y no a una que no las tenga. Siempre que existe la divisin de la humanidad en clases y el dominio de una sobre otra, hay derecho "o algo parecido" (?). El derecho es entonces clasista, y los juristas burgueses "s uean con un tipo de fenmenos eternos e inmutables". No se puede decir cqn Kelsen q ue el enemigo de Stucka sea imaginario, porque las teoras iusnaturalistas existan y existen, pero s ha olvidado a los formalistas y dogmticos, y tambin a los socilogo s del derecho, ninguno de los cuales pretende tratar con categoras inmutables. St ucka tiene preferentemente en vista al derecho privado en cuanto existe, como co njunto de relaciones sociales, antes que la ley. A su modo de ver, todas las dems instituciones jurdicas se crean para garantizar relaciones privadas: la propieda d, la sucesin, el matrimonio, el contrato. La concepcin del "derecho burgus" corres ponde al concepto de "ideologa", segn haba enseado Marx. Todo el sistema bancario, l as organizaciones comerciales, con su estructura poltica y jurdica, las normas sob re comercio e instrumentos de crdito, las relaciones diplomticas y consulares, for man una cobertura que oculta completamente "las relaciones ms naturales y simples ". La Revolucin introduce en estas relaciones modificaciones sustanciales, al des truir el poder de la burguesa; la poca que sigue es de predominio de una clase, pe ro se trata de una clase formada por una gran mayora hasta ahora sometida, que ha ce comprensibles las relaciones sociales, introduciendo en vez de la complicacin artificial anterior, una simplificacin natural (1969: 60). Sin embargo, esta clas e, ahora en el poder, que "endereza todas las relaciones" e introduce tal simpli ficacin, necesita emplear el terror para obtener el apoyo a su derecho, sostiene. Seala bien Kelsen que si este derecho regulara las relaciones sociales de un mod o adecuado y natural, el

304 SOCIOLOGA DEL DERECHO empleo de la fuerza sera superfluo (1957: 105). Cuesta ver entonces a este derech o, que es en parte capitalista y en. parte socialista, como un sinceramiento de las relaciones jurdicas entendidas como relaciones sociales. Pero ms all de la dogmt ica interpretacin de Stucka, para quien la claridad y evidencia de las relaciones se oponen necesariamente a la hipocresa e insinceridad propias de la sociedad bu rguesa, su intento de explicar las relaciones jurdicas en consonancia con las soc iales es, tanto para el sistema burgus como para el sovitico, un acercamiento a lo s principios de la sociologa del derecho, tal como puede serlo un realismo jurdico de base estrecha. Hemos visto que el nuevo derecho acta a partir de la fuerza y el terror. Pero, curiosamente, Stucka afirma que si bien el derecho es un conjun to de relaciones sociales impuestas por una clase explotadora (la coercin, en con secuencia, no puede dejar de formar parte de su definicin), hasta el momento revo lucionario en que una nueva clase muestra conscientemente su pretensin de llegar al poder y de crear un nuevo derecho, el vigente, por haber penetrado en la conc iencia de los hombres, acta prcticamente sin coercin, por costumbre, por inercia o por sumisin voluntaria, aunque el respeto a la autoridad, la posibilidad de tutel a, la admisibilidad y la posibilidad de la coercin siguen estando vigentes (1969: 78). Esta coercin y persuasin burguesas consisten en el ocultamiento y disimulo qu e sea posible del carcter clasista del poder (1969:94). Parece haber incorporado aqu la idea de Durkheim sobre la coactividad del hecho social (que no deja de exi stir aunque las personas se ajusten naturalmente a las normas), pero no deja de ser sorprendente su comparacin con el nuevo derecho que ser impuesto por la fuerza y el terror, para convencer a los destinatarios sobre su sinceramiento con. las relaciones sociales y su bondad. b) Carcter infraestructura! o superestructural del derecho. Stucka trata de aclarar el punto del carcter de base o superestructu ra que puede tener el derecho. Con diversas citas de Marx (algunas de las cuales fueron analizadas en el Captulo II), indica que el problema central no es ste, si no ver si el concepto fundamental del derecho se individualiza en el sistema de las relaciones concretas o en una regin abstracta, cuestin a la que contesta que c orresponde al primero, y no al segundo, que identifica con la idea del derecho n o escrito, la justicia o la ideologa (1969: -I07r:"~~: Para llegar a esta conclus in afirma que el derecho tiene tres niveles realmente existentes, de los cuales u no slo es concreto y dos abstractos: 1) la forma concreta coincide con la relacin econmica; 2) una primera forma abstracta es la proclamada por la ley, que puede n o coincidir con la anterior;

VISIN CONFLICTIVA EN EL SIGLO XX 305 3) la segunda forma abstracta es una emocin respecto de las diversas relaciones s ociales, el juicio sobre su justicia, es decir, su evaluacin ideolgica (1969:109). Segn Stucka, los juristas apuntan a las relaciones abstractas, de las cuales inf ieren las relaciones concretas. Para ellos, un documento, el texto de un artculo legal, o su interpretacin jurisprudencial, son todo, mientras las relaciones entr e los hombres no son nada. As puede sostenerse que el acreedor exige el pago de l a deuda porque hay una ley que lo autoriza, y no porque ha dado o ha hecho algo. Para el jurista, la idea de deuda est por encima de la relacin de deuda misma, y lo mismo ocurre con las restantes figuras del derecho. Stucka relaciona su punto de vista con el de los "juristas burgueses" de orientacin sociolgica, para los cu ales se distingue entre el derecho oficial fijado en leyes y el derecho real act uante en la vida, o entre un derecho formalmente proclamado y la regla jurdica vi gente de jacto. Es cierto que existe relacin entre ambas concepciones, y esto es lo sociolgicamente interesante de la concepcin de este autor; la limitacin proviene de considerar que la llamada forma concreta es exclusivamente econmica, y que de ella derivan las otras, de acuerdo con el postulado del marxismo. Tambin es insu ficiente su negacin, del concepto de norma jurdica como modelo de conducta, tal co mo surge de las transcripciones anteriores, siendo falso que para los juristas n o marxistas "las relaciones entre los hombres no son nada". La norma que prescri be el pago de las deudas es un modelo de conducta que se tiene en cuenta en las relaciones creditorias; sin ese modelo normativo (o el contrario, segn el cual la s deudas no se pagan), no podra actuarse socialmente, ya que no hay accin social s in normas que la rijan. El modelo sociolgico podra haberle sido de utilidad a Stuc ka, en las versiones existentes en su poca. Si prescindimos de estos aspectos, no hay mayor diferencia entre la crtica de Stucka y las que formula Ihering al conc eptualismo jurdico y a las doctrinas del derecho natural. Sealo como dato relevant e que las formas 1, 2 y 3 del derecho (concreta y abstractas), son para Stucka " sistemas", en el sentido usual de "unificacin de unidades diversas en un complejo ordenado nico". Tras haberse constituido estos tres sistemas, se influyen recproc amente entre s. Idealmente, los tipos de derecho formal y real tienden a la total y absoluta coincidencia: la "ciencia jurdica burguesa" se contenta con que esta incidencia sea solamente ideal, mientras "que l proletariado se propone realizar esta unidad en la vida instituyendo un ordenamiento revolucionario (1969: 112). Estimo que este prrafo es importante, porque para el autor marxista a divergencia que existe entre el mundo formal y el mundo real dejara de existir en la sociedad creada por la revolucin proletaria. Aqu la coincidencia seria perfecta, y entre o tros elementos que ya no seran necesa20 - Sociologa del derecho.

306 SOCIOLOGA DEL DERECHO rios, tampoco las ciencias sociales prestaran ningn servicio: nacidas para explica r la sociedad de clases, moriran con ella. En la utopa presentada, el derecho ya n o cambia: esa coincidencia con lo real lo fija a ste de un modo inescindible, par a siempre. HablsraqTl mmento*Tvolucionario que pretende ser definitivo, inapelable y obedecido de cualquier manera. El terrorismo de Estado que se avecina, y del cu al Stucka ser tambin vctima, se prepara tambin, en su obra. Las ejemplificaciones de Stucka sobre los niveles, 1, 2 3 del derecho se refieren al feudalismo y al cap italismo. En el primero, la forma 1 son las relaciones feudales concretas (econmi cas), la 2 (abstracta legal) se encuentra poco desarrollada, y la ~3 (ideologa le gal) se-encuentra en las interpretaciones eclesisticas (no aclara a qu se refiere, resultando dudoso que pueda referirse al derecho cannico, ms an si considera, como lo hace, "poco desarrolladas" esas elaboraciones). Al lado del sistema feudal s e desarrolla un nuevo sistema concreto de relaciones (capitalismo ciudadano), in icialmente ilegal, cuya forma 2 es el derecho romano recibido, y la forma 3, el derecho natural y la filosofa (iluminismo) (1969:113). La Revolucin. Francesa entr ega el poder estatal a la burguesa y hace dominante la forma concreta, a travs de un nuevo nivel 2 (derecho burgus). Stucka sostiene que el derecho burgus es procla mado umversalmente porque la revolucin burguesa se hace en nombre de toda la huma nidad. Tras la victoria de la burguesa, el derecho y la ideologa comienzan, a dife rir de la forma concreta. Es all cuando la burguesa descubre el carcter clasista de su derecho. c) Vinculacin entre el derecho como norma y el derecho concebido com o conjunto de relaciones sociales. De acuerdo con la concepcin de Stucka, el elem ento objetivo del derecho debe encontrarse en las relaciones sociales concretas y no en la ley. Aqu es necesario conciliar las dos regiones: la de relaciones jurd icas concretas y la esfera de relaciones jurdicas abstractas, o sea. de las norma s jurdicas. La divergencia puede ser de tres tipos: 1) La ley se halla por detrs d e la vida (derecho contrarre. volucion.ario). 2) La ley se halla por delante de la. vida (derecho revolu cionario). 3) La.ley no corresponde a la vida, por ejemp lo, legislacin "-'' tomada ntegramente de otro pas o de otra poca, legislacin cada suso (1969: 182). En el primer caso, los tribunales, de acuerdo con las reciente s relaciones que hace surgir el desarrollo del capitalismo, crean instituciones nuevas por va de interpretacin (ya que se recha-

VISIN CONFLICTIVA EN EL SIGLO XX 307 za la interpretacin autntica por el legislador a partir de los intereses de los ju ristas y de los jueces, podra agregarse). As, con criterio sociolgico (sin perjuicio de su veracidad), sostiene que la interpretacin de la Recopilacin de leyes del Irh pno Ruso" de 1835 por el Senado y por los jueces hubiera sido ms progresista si la mayora de los senadores y jueces hubieran sido de extraccin burguesa y no de extr accin agraria. Se da aqu por supuesto que la extraccin de clase de los jueces influ ye o determina el alcance de la interpretacin de la ley, lo que h sido negado por la dogmtica. "La pobreza del pensamiento y de los mtodos de la jurisprudencia burg uesa que se limita a investigaciones jurdicas.so-, bre la ley o norma y sobre las instituciones que encuentran expresin en ella, se hace especialmente evidente en comparacin con la riqueza de material que se manifiesta ante nosotros cuando se toman como base del anlisis las relaciones sociales reales y su conjunto sistemtic o. Entonces se esclarecen muchas cosas que hasta el momento haban sido incomprend idas no solamente en las leyes sino en la ideologa misma de la casta de los juris tas" (1969:186). .. J _ . Si consideramos a las "relaciones sociales reales" ms a ll del estrecho margen de la relacin econmica que hace Stucka y prescindimos de la incorreccin del uso del concepto* de "casta" aplicado a los juristas, esta afirma cin podra ser suscripta por la mayora de los socilogos jurdicos occidentales "burgues es"." Otra afirmacin de Stucka merece ser destacada. Al analizar el mtodo de la ci encia del derecho, sostiene que ha derivado siempre de otras ciencias, y slo la s ociologa ha cado bajo la influencia de la ciencia del derecho en vez de conquistar la. (1969: 188). Pensara seguramente en la fuerte influencia normativa presente e n la sociologa de Durkheim, pero debe notarse que el. normativo, no otro, debe se r el punto de vista sociolgicofX sociologa trata de normas que se cumplen (y tambin de las que se dicen cumplir); el realismo de los hechos sin pautas que los rijan es un nihilismo cientfico en materia social, ya que la vida en sociedad no cabe ser pensada sin los modelos de conducta que suministra la cultura. De all que deb a confirmarse la idea de que Stucka es un realista jurdico de base econmica, y que , como tal, sale del.marco de la sociologa jurdica, aunque realiza importantes apo rtes y confirmaciones a la temtica de sta. Stucka vivi en una sociedad excepcionalm ente conflictiva de este siglo, y se ocup del derecho, en un contexto poltico y so cial.que-lo desvalorizaba. Sufri las persecuciones a las que no estuvo ajeno ningn pensador que no coincidiera con los designios circunstanciales de Stalin. Muri e n 1932, luego de haber sido acusado de saboteador y enemigo de la revolucin.

308 SOCIOLOGA DEL DERECHO 5. Evgenij Pasukanis (1891-1936). La culminacin del realismo jurdico marx'rsta. Este jurista, que concibi el derecho en la misma lnea que Stucka, tuvo finalmente el mismo destino de marginacin y muerte. En 1924 public la Teora general del derech o y el marxismo, oponindose a la concepcin normativa y estatal del derecho y demos trando inters por la estructura econmica y social. El derecho, en cuanto fenmeno so cial objetivo, no puede limitarse a la norma o regla, sea escrita o no escrita. La norma como tal, y su contenido lgico, es directamente una inferencia de las re laciones existentes, o, si surgi como ley estatal, slo es un sntoma sobre la base d el cual se puede juzgar con cierta verosimilitud el futuro' nacimiento de relaci ones correspondientes. Pero para afirmar la existencia objetiva del derecho no e s suficiente conocer su contenido normativo, sino que debe conocerse si tal cont enido normativo tiene actuacin en las relaciones sociales (Cerroni, 1965: 129). P asukanis se enfrenta especialmente a la teora pura del derecho, tildando de ideolg ica a la definicin de derecho como sistema de normas. Al igual que Stucka, sostie ne que el derecho, como fenmeno jurdico, coincide con el fenmeno econmico, pero enti ende a ste como propio de la sociedad capitalista: es la propiedad privada de los medios de produccin. Kelsen, al comentar la obra de su crtico, ataca especialment e la idea de que pueda "captarse el derecho como parte de la realidad social". P asukanis sostiene que el contenido lgico de la norma, o es una inferencia directa de relaciones ya existentes o un sntoma sobre el cual puede formarse juicio con cierto grado de probabilidad, en cuanto a la aparicin de relaciones en un futuro inmediato. El derecho no existe porque tenga un contenido normativo: existe si e se contenido normativo se pone realmente en prctica en las relaciones sociales. E s evidente que aqu se identifica validez con eficacia, y Pasukanis asume un reali smo jurdico extremado, quitando sustantividad a cualquier estudio de la norma jurd ica como tal. Kelsen seala el error de confundir las normas jurdicas con las relac iones efectivamente regladas por esas normas, con la conducta humana (1957: 132) . Este error es de todo el realismo jurdico; lo nico que se agrega aqu es que las r elaciones sociales son exclusivamente econmicas. Hemos visto que Stucka, si bien finca el derecho en las relaciones econmicas, busca las fuentes de las relaciones entre este derecho y las normas jurdicas. La posicin de Pasukanis es ms extrema, y a que se tratara de relaciones econmicas de propiedad privada capitalista. Rechaza la definicin de Stucka del derecho como sistema de relaciones sociales que respo nde a una clase dominante, porque no contesta las preguntas sobre cmo se conviert en en instituciones jurdicas las relaciones sociales, y cmo se

VISIN CONFLICTIVA EN EL SIGLO XX 309 convierte el derecho en s mismo. La respuesta que da es que las relaciones jurdica s son relaciones de poseedores de mercaderas, dando por entendido que slo la socie dad capitalista es productora de mercaderas. Se olvida que la produccin es un fenme no econmico universal, y que no slo las relaciones de poseedores de mercaderas son jurdicas, salvo que tambin se asocien las relaciones paterno-filiales con el mismo modelo, al estilo de Engels. Pero debe admitirse que estas relaciones existiran en las futuras sociedades, excepto en una utopa cuya distante concrecin la haca ini maginable. El nico sujeto jurdico es entonces, para Pasukanis, el poseedor de merc aderas, y su voluntad tiene base real en el deseo de enajenar como adquiere y de adquirir como enajena. Para que esto sea posible deben encontrarse y este encuen tro es el contrato, figura bsica del derecho (capitalista). No interesan aqu los e sfuerzos que realiza para poder confundir posesin con propiedad, una, dato de la realidad y la otra, del derecho, ya que pretende definir una relacin jurdica sin a cudir al derecho. Ms interesa sealar que en su particular concepcin "todo derecho e s derecho privado", ya que se trata de relaciones entre individuos aislados, suj etos de inters egosta. El Estado no es sujeto de derecho, porque es un fenmeno meta jurdico, para cuya explicacin no se requiere interpretacin legal. La pura convenie ncia es suficiente para explicarlo (razn de Estado). Esto no es cierto ni tiene p or qu serlo. Slo puede justificarse en el postulado "todo derecho es derecho capit alista", y en ste el Estado carece de capacidad para ser sujeto de relaciones jurd icas. En rigor, pretende que el Estado se halla ms all del derecho y esto puede si gnificar dos cosas: o que el Estado es "metajurdico" porque no se identifica desd e el punto de vista sociolgico con el derecho (y puede preexistirlo, en contra de la posicin de Kelsen), o que es "metajurdico" porque se halla por encima del dere cho. Pasukanis sostiene la segunda posicin, afirmacin ideolgica por la cual pretend e liberar a una forma de organizacin (la estatal) de toda norma que la vincule: e l Estado no slo crea el derecho, sino que no queda vinculado por l. La idea segn la cual el derecho pblico no es derecho porque el Estado no puede concebirse someti do a l, no es exclusivamente marxista. Pero es, seguramente, la llave del dominio absoluto y arbitrario de un grupo organizado en Estado a partir de la expresin d e sus intereses y necesidades. De este modo, el derecho constitucional y el admi nistrativo no son derecho. El penal s lo es (no puede negarlo); pero para que aju ste a su esquema sostiene que es "derecho privado" y lo es porque la relacin entr e delito y pena es de intercambio, y el acusador pide "alto precio" mientras el acusado pide "rebaja", ideas que, por excntricas, no pueden ser tenidas en cuenta .

310 SOCIOLOGA DEL DERECHO A partir de esta singular concepcin Pasukanis puede sostener que en. la sociedad comunista no habr derecho, ya que todo derecho es capitalista. No habra entonces co mpulsin en la sociedad comunista? S, existira, pero basada en reglas tcnicas, no en normas jurdicas, justificadas en la unidad de propsito entre el que ejerce la comp ulsin y el que se somete a ella -<por-ejemplo, entre' mdico" y "paciente). Tampoco habra derecho en la transicin, sostiene a diferencia de Lenin y de Stucka: no hay derecho proletario, pues se agota en la burguesa. Esta fidelidad con algunos pri ncipios del marxismo y el cerrado dogmatismo del autor tuvieron consecuencias trg icas para l en una sociedad signada por la paranoia poltica. Las tendencias anrquic as que podan deducirse de esta teora fueron confrontadas a la necesidad concreta d e un fuerte esquema jurdico para sostener el Estado, sovitico.. Marx y Engels se e nfrentaban al Estado capitalista, el nico que exista en su tiempo. Podan entender q ue atacando al Estado y al derecho atacaban simultneamente al capitalismo. Pero l a instalacin del Estado socialista hizo ver, al cabo de poco tiempo, que el Estad o y el derecho eran necesarios para l sostenimiento del nuevo esquema de poder, y de una necesidad imperiosa. As se justific la nueva posicin del Estado sovitico res pecto del derecho, representada por Vynsinsky. 6. Las crticas a las primeras conc epciones soviticas del derecho. El retorno al dogmatismo jurdico. La caracterizacin de los niveles, 1, 2 y 3 del derecho propuesto por Stucka parte de la errnea ide ntificacin de relaciones sociales con relaciones econmicas, impropio aun en el mar xismo, ya que Marx no identificaba relaciones de propiedad con relaciones de pro duccin. Deca que "las relaciones de propiedad son meramente expresiones jurdicas de las relaciones de produccin", lo que no es lo mismo. La no consideracin de esta i dea hace perder de vista el carcter normativo del derecho. Esta crtica se de formu l en su tiempo,, ya que converta a las normas en mero elemento de ocultamiento de intereses de clase. En las relaciones de produccin, por otra parte, tiene importa ncia el derecho, ms que para disimular las relaciones concretas, para constituirl as. Estas crticas provinieron del stalinismo. La primera oposicin a la teora de Pas ukanis aparece en un artculo de P. Yudin titulado Socialismo y derecho (Kelsen, 1 957:161), en el cual se define al derecho como un sistema de normas establecidas por el Estado para proteger el orden existente de organizacin social. Aqu no se h abla de relaciones sociales ni de explotacin, por lo que puede aplicarse tanto al capitalismo como al socialismo. Yudin habla de dominacin, no de explotacin: el de recho es creado por el Estado, y ste es un medio en manos de la clase

VISIN CONFLICTIVA EN EL SIGLO XX 311 dominante. El derecho resguarda y protege especficamente los intereses de esa cla se. La consecuencia inmediata es declarar que el derecho sovitico es derecho pblic o. Sin embargo, el principal sostenedor del nuevo punto de vista es Vynsinsky, e xpresin del stalinismo en el rea del derecho. Ahora no basta que el derecho reflej e relaciones; es"necesario" que"" sea instrumento para crearlas. Este autor, bie n definido por su servilismo intelectual hacia el rgimen, concibe al derecho como "el conjunto de reglas de conducta establecidas en un orden legal, que expresan la voluntad de la clase dominante, as como de las costumbres y reglas sociales s ancionadas por la autoridad del Estado, cuya aplicacin est garantizada por la fuer za coactiva del Estado, con el fin de salvaguardar, reforzar y desarrollar las r elaciones y procedimientos sociales ventajosos y tiles a la clase dominante" 1. S ealemos en primer lugar que a partir de los intereses del Estado sovitico, el dere cho sovitico (que manifiestamente exista) no deba "encubrir el inters de clase" del proletariado, sino ponerlo de manifiesto. De all el carcter voluntarista que toma la concepcin jurdica, y que haba desaparecido en Stucka y en Pasukanis. El legislad or sovitico no est en el plano de la necesidad, sino en el de la creacin, y de all l a definicin transcripta supra, que tiene una firme base kelseniana, no obstante c alificarla Kelsen de pobre, diletante, superflua y pleonstica, con razn evidente, ya que podra reducirse a esta otra: "El derecho es un conjunto de normas que expr esan la voluntad de la clase dominante, garantizadas por la fuerza coactiva del Estado" (Kelsen, 1957:182 y 184). .: La polmica de Vynsinsky con Kelsen, por la c ual el primero lo acusa de no ver en el derecho la expresin de intereses de clase dominantes, carece de importancia en este lugar (Kelsen, 1957:161 y 168). Pero s interesa sealar que el punto en comn entre ambas posiciones es que el derecho en su contenido no representa ideales eternos de justicia, sino intereses concretos de los dominadores, con lo que se afirma la doctrina normativista por oposicin a l iusnaturalismo (Bobbio, 1980:136). Asimismo, para los dos autores el derecho a parece como una tcnica especfica de organizacin social, y por eso Vynsinsky sostien e la legalidad sovitica. Es la voluntad la que ahora sostiene la correspondencia entre los intereses de clase y las relaciones de produccin, considerados independ ientes entre s. El derecho se identifica con la poltica, no con la economa. La volu ntad de clase se concreta luego en la voluntad del partido y del Estado. Advirtas e, sin embargo, que la definicin es contradictoria: las costumbres y las reglas s ociales aparecen con fuerza coactiva si 1 Tomamos aqu la traduccin realizada por Bobbio (1980: 137) de la versin inglesa, q ue preferimos a la directa que realiz Capella en el Prlogo a la obra de Stucka (19 69: 13).

312 SOCIOLOGA DEL DERECHO estn sancionadas por la autoridad del Estado. No puede concebirlas como reglas de conducta real sin sancin formal (como lo son en realidad), porque ha negado la t eora sostenida por Stucka y Pasukanis, que pretendan convertir todo derecho en rel aciones sociales, y no puede distinguir entre normatividad formal e informal, at ado como est a las concepciones aceptadas: si el derecho no es conducta real, es norma, pero en este caso, todo es norma jurdica. En suma, a partir de la necesida d concreta de un momento poltico, la idea del "derecho como tcnica burguesa" soste nida por los antecesores, cae de su peso. Ya el derecho no puede ser considerado en el nuevo Estado socialista como una superestructura de la sociedad burguesa, destinada a desaparecer a mediano plazo. Debe restablecerse su estructura forma l que, como tal, puede aplicarse a cualquier sociedad, a toda relacin econmica, o, como dice con precisin Bobbio, lo que caracteriza al derecho como especial tcnica social es la organizacin del poder coactivo, no el hecho de que este poder coact ivo se dirija ms a hacer respetar las normas que regulan el intercambio de bienes entre dos propietarios privados que las normas que regulan el intercambio entre dos empresas estatales. El derecho existe sobre la base de su validez y su efic acia, ms all de que los comportamientos regulados sean de "burgueses traficantes" o de "proletarios patriticos que trabajan para la comunidad". Para lograr este ob jetivo de reivindicar el carcter formal del derecho, Vynsinsky no tiene empacho e n declarar que Stucka y Pasukanis (que en definitiva ajustaban su pensamiento a Marx) "al reducir el derecho a economa... se han hundido en el pantano del materi alismo econmico", o que "el derecho sovitico considerado como derecho burgus adapta do es una afirmacin depravada que muestra el carcter antimarxista, seudocientfico, de estos saboteadores. . . " (Kelsen, 1957:175 y 176). En rigor, no poda haber me jor consonancia con el marxismo que en esas afirmaciones. Pero era necesario neg ar el materialismo econmico, fundamento del marxismo, la idea de la extincin del d erecho y del Estado, y el carcter ideolgico del derecho. Corra 1938 y negar la "ver dadera teora jurdica marxista" poda costar la cabeza. Las crticas dirigidas por los normativistas de la segunda poca sovitica a los pensadores iniciales no debe hacer perder de vista que ambas posiciones, la "concreta" de Stucka y de Pa__ sukanis ,-y la voluntarista de Vynsinsky son reduccionistas desde el punto de vista soci olgico-jurdico: la primera, a relaciones de produccin; la segunda, a voluntad poltic a. Falta el anlisis de los institutos concretos y los nexos entre relaciones de p roduccin y relaciones jurdicas. El menosprecio del derecho en ambas posiciones lle v a su degradacin como instrumento social: as se da lugar a la cada de construccione s que fueron no slo hallazgo

VISIN CONFLICTIVA EN EL SIGLO XX 313 de la burguesa, sino de la racionalidad social, y que deban, en todo caso, extrema rse en un sistema que pretenda ser la transicin hacia el fin de las ideologas. Me r efiero a sostener que en materia de prueba basta con la verosimilitud (y no con la veracidad) de las acusaciones, la identificacin de la insuficiencia terica de l os juristas con traicin poltica, el uso institucionalizado de la mentira como arma contra toda oposicin. En su momento de poder, el mismo Stucka debi atenuar su pos icin "concreta" del derecho, y como legislador, defender la potencia de la ley, p reguntndose en 1917 si es posible prescindir de la legislacin, elemento de reorgan izacin de la sociedad. "Debemos rechazar toda teora revisionista y economicista qu e predique la impotencia de la ley revolucionaria frente a las relaciones de pro duccin burguesa, pero debemos guardarnos igualmente de los legistas revolucionari os que creen en la omnipotencia del decreto revolucionario" (1969:173 y 174). As, su mismo defensor considera al "economicismo" como "revisionista". Esto haba sid o bien observado por Gurvitch al afirmar "los lmites que la sociologa marxista se ve obligada a imponerse cuando trata los fenmenos jurdicos: de un simple epifenmeno de fuerzas productivas, el derecho llega a ser un sector autnomo de la vida soci al..." (1945:210). En este sentido es correcto lo que sostiene Kelsen en su conc lusin a la Teora comunista del derecho: la teora jurdica inicial sobre base marxista falla porque pretende sustituir la interpretacin normativa del derecho por una i ndagacin sociolgica (o mucho menos que eso, en realidad), en lugar de agregar sta a aqulla. De all que slo sea una variante de las teoras burguesas como la de Ehrlich o el realismo jurdico americano. En cuanto a las concepciones kelseniana y sovitic a de los aos treinta, tienen en comn la marginacin de los elementos de dependencia del derecho respecto de la sociedad, su nfasis en el aspecto coactivo y su carcter tcnico, adems de su oposicin al iusnaturalismo, aunque la sovitica tambin incurre en ste (Kelsen, 1957:266, 171 y 172). En conjunto nos muestran cmo la particular vis in crtica del marxismo inicial respecto del derecho (considerado instrumento de op resin), se vuelve visin conservadora del derecho como agente de organizacin social, desprovisto de todo carcter crtico y similar a cualquier concepcin sistmica, conser vadora y cooperativa de la sociedad, aunque sta sea entendida sobre bases proleta rias. Lo expuesto muestra tambin que existe una diferencia fundamental entre la p osicin de.Kelsen^.Ja del. marxismo, incluso. en la versin voluntarista de Vynsinsk y; y ella es, como ha sostenido Bobbio, que para Kelsen el derecho es solamente ordenamiento coactivo cuya funcin social no interesa, ya que a travs de esa tcnica pueden ser conseguidos los objetivos ms variados. Carece, en consecuencia, de fun cin especfica. Por el contrario, para todo el marxismo, ese ordenamiento coactivo tiene

314 SOCIOLOGA DEL DERECHO una funcin: asegurar el dominio de una clase sobre otras, y esta funcin es ineludi ble. Se entiende entonces que Kelsen sostenga que el marxismo trata de sustituir la interpretacin normativa por la sociolgica, ya que indagar por las junciones de l derecho (cualesquiera sean) es una inquietud tpicamente sociolgica, a la - que n o resulta ajenaninguna de las teoras de esa ciencia. La preocupacin por la funcin d el derecho se advierte en el siguiente prrafo de un manual sovitico de teora marxis ta, de 1972, en el que se alude a las huevas funciones que tendra el ordenamiento jurdico socialista, pero sin desechar los aspectos coactivos, en la misma lnea sea lada anteriormente: "En el derecho socialista se refrendan todas las formas de l abor del Estado, sus funciones y tareas. As se determina el carcter activo del der echo y su poder de influencia en todo el avance de'la sociedad. Con la victoria del socialismo, el derecho se convierte en voluntad estatal, nica de todo el pueb lo, erigida en ley. Al triunfar y afianzarse las relaciones de produccin socialis tas, este derecho adquiere una base material para hacer cumplir la voluntad del pueblo en beneficio del pueblo mismo... En el perodo de la construccin del comunis mo se vigoriza todava ms el orden jurdico socialista, se perfeccionan las normas ju rdicas que regulan la labor de la sociedad dirigida a cumplir todas las tareas qu e plantea la construccin del comunismo. El sistema del derecho y la justicia soci alistas contribuyen asimismo a la total extirpacin de la delincuencia y las causa s que la engendran... Al extinguirse el Estado, la poltica se convierte, en cienc ia de administracin de las cosas y de los procesos de produccin, se ampla la esfera de las relaciones humanas libres de regulacin jurdica, crece el papel de la moral como reguladora d las relaciones humanas, se borra paulatinamente la diferencia entre moral y el derecho, se produce la unin orgnica de los derechos con los deber es para crear normas nicas de vida en la sociedad comunista" (Kelle-Kovalzn, 1974: 236 y 237). '- Estos puntos de vista dogmticos variaron a mediados de la dcada del ochenta, poca de la perestroika y la glasnost, a partir de los cuales se presta ms atencin a las investigaciones empricas y menos a los principios tericos legados po r los fundadores. Esto se debi a una toma de conciencia largamente demorada, y de la que es buen exponente el propio Gorbachov al analizar los aspectos culturale s de las dcadas anteriores a su gestin poltica: -. "Tambin en el plano ideolgico, el mecanismo de freno origin mayor resistencia a los intentos de examinar constructi vamente los problemas que iban emergiendo y a las nuevas ideas. La propaganda de l xitoreal o imaginario iba ganando terreno. En las ciencias sociales, la teorizacin escolstica se foment y desarroll. El pensamiento creativo fue expulsado de las cie ncias sociales, y los juicios y contribuciones superfuos y gra-

VISIN CONFLICTIVA EN EL SIGLO XX 315 tuitos fueron declarados verdades indiscutibles. Las discusiones cientficas y teri cas que son indispensables para el desarrollo del pensamiento y para el esfuerzo creador, fueron castradas.... La presentacin de una realidad sin problemas fue c ontraproducente: se haba formado una brecha entre la palabra y la accin ." (Gorbac hov, M., 1987:20 y 21). ' ~ Un ejemplo de los comienzos de este cambio se ver al tratar de la desviacin y la criminalidad en el Captulo VIII. 7. La concepcin del de recho en la teora marxista europea contempornea: un ejemplo. He tratado de mostrar que las especulaciones sobre el derecho que surgen de la c rtica al capitalismo, formulada desde estos Estados, difieren necesariamente de l as concepciones del derecho que los Estados marxistas debieron sostener para pod er operar a travs de l como un subsistema de control social; tambin hemos sealado qu e esto es inevitable, por la distancia que existe entre la libertad del terico ac admico especulativo que critica un sistema social, y las necesidades de un poltico que debe utilizar un mecanismo ineludible como la ley para los fines del Estado , cualesquiera sean aqullas. El mismo fenmeno veremos en el campo de la criminologa , en el Captulo VIII, entre las concepciones desincriminadoras originadas en los pases europeos y americanos, y la idea que surge de la criminologa realmente pract icada en los Estados de base marxista. Para concluir este captulo, tomaremos un e jemplo prestigioso en el campo de la sociologa marxista elaborada en los pases occ identales, como lo constituye Nicos Poulantzas, cuya obra se desarrolla en el rea de la teora poltica. En un libro de 1978, poca en la que puede hablarse de las "di ctaduras del Este" con libertad, pues los crmenes del stalinismo han sido finalme nte reconocidos por los marxistas, este autor plantea la distancia entre el "soc ialismo democrtico" y el "estatismo autoritario" (Estado, poder y socialismo). Aq u trata de esclarecer algunos puntos vinculados con la relacin entre Estado y pode r. Diez aos antes de la crisis del socialismo sovitico y europeo en el ejercicio d el poder, el autor toma cuidadosamente distancia de toda realizacin prctica conoci da del marxismo, con el siguiente argumento: "Anlogamente a como los filsofos de l as Luces no son los 'responsables' de los totalitarismo del Oeste, el marxismo n o es 'responsable' de lo que sucede en el Este. No es responsable no slo en el se ntido trivial, o sea, en el de considerar el marxismo del Este como una desviacin , lo cual eximira al marxismo puro: no es resnonsnble. porque hay esa distancia e ntre la teora y la realidad que vale para toda teora, incluido el marxismo.'.. Sta lin no es culpa de Marx como Bonaparte (el primero) no era culpa

316 SOCIOLOGA DEL DEHECHO de Rousseau, ni Franco de Jess, Hitler de Nietzsche, o Mussolini de Sorel, aun cu ando sus pensamientos han sido empleados de cierta manera en su pureza misma para justificar esos totalitarismos" (1986:20). El problema queda solucionado: ni siq uiera hay que preocuparse por la "desviacin", ya que la teora, aunque inspire "en su pureza misma" a la prctica, no tiene nada que ver con la accin originada. Ahora puede dedicarse libremente a la especulacin terica. De todos modos, aunque su con cepcin, pretenda condicionar acciones (de lo contrario no tendra sentido formularl a), nadie podr responsabilizarlo por las consecuencias. El dogma del "teorizador" queda relevado de toda responsabilidad por las realizaciones prcticas, que son i ndependientes por definicin de la teora. Veamos entonces qu dice de la ley y del dere cho, en la sociedad capitalista, y si se aplica a las otras. En primer lugar, no hay distincin entre ley y derecho: "al nivel general en que me coloco aqu, no ent ro en la distincin entre ley y derecho" (1986: 95), con lo cual todo derecho qued a subsumido en la ley, primer paso de una concepcin dogmtica cerrada. La escuela d e la exgesis no hubiera defendido una posicin distinta. El problema es simplemente subestimado, y muestra el desprecio que los tericos marxistas tienen por este ti po de cuestiones "contrarrevolucionarias", salvo cuando, tomado el poder, se les plantean concretamente como problema. Para el autor, la ley en el Estado capita lista tiene un papel diverso a los anteriores sistemas productivos, al represent ar un cdigo de violencia pblica organizada, se ejerza o no se ejerza directa y abi ertamente. El Estado transgrede en muchas oportunidades la ley (razn de Estado), desbordando la reglamentacin jurdica; esto significa para el autor que la legalida d capitalista es compensada siempre por mrgenes de ilegalidad, y que esta ilegali dad est incluida en el sistema jurdico (1986:87 y ss.). Las "lagunas de la ley" no son coladuras u "ofuscaciones", sino brechas, que permiten sortear la ley. Poul antzas quiere reivindicar el poder represor del derecho en contra de las tendenc ias que hacen fincar sus races en la ideologa que predispone hacia el consentimien to (Foucault, por ejemplo), ejerciendo de este modo la represin. Si bien estamos lejos de la "legitimidad" del poder, como aceptacin voluntaria presupuesta por We ber, no hay duda que ahora el panorama se simplifica: el derecho es "violencia fs ica organizada", se agota en la ley, y hay lagunas creadas ex profeso para permi tir la ilegalidad, del Estado. Terror y temor: he ah los mecanismos del derecho ( 1986:96). El autor valora la violencia en los pases del Este (dictaduras marxista s de la poca en que escribe"), pero aun considerando que el capitalismo no es la fuente de todos los males, no resiste la tentacin de considerar:

VISIN CONFLICTIVA EN EL SIGLO XX 317 "No por ello, sin embargo, me siento menos inclinado a pensar que las races y el secreto de ciertos aspectos totalitarios del Estado en los pases del Este residen , entre otras cosas... pero sin duda d manera fundamental, en lo que yo designara bajo el trmino de aspectos capitalistas de ese Estado, en las relaciones de produ ccin y la divisin social del trabajo subyacente al mismo" (1986:22). Habr que concl uir entonces que si .el derecho de "las dictaduras del Este" es violento y se ri ge por el terror y el temor, ser por sus "aspectos capitalistas". Y cmo es', en su estructura, este derecho capitalista? "Aunque toda ley o todo derecho presentan ciertos caracteres comunes, el derecho capitalista tiene su especificacin en que forma un sistema axiomatizado, compuesto de un conjunto de normas abstractas, ge nerales, formales y estrictamente reglamentadas" (1986:100. Subrayado del autor) . El derecho (capitalista) se agota entonces en la ley (capitalista) y sta es lo que los dogmticos dicen que es, y no otra cosa. Toda la crtica al sistema jurdico s e basa en este modelo propio del normativismo, y se dogmatiza al sostener que todo derecho que tenga estas caractersticas, as sea de pases marxistas, es capitalista por definicin. Lo mismo ocurre cuando se definen las caractersticas "violentas" or ganizadas del derecho. Realicemos un breve balance de las concepciones marxistas del derecho revolucionario vistas hasta ahora: a) Para Lenin, el derecho burgus subsiste en la primera etapa del socialismo por necesidad, ya que tambin existe E stado. 6) Para Stucka, el nuevo derecho socialista, al "enderezar todas las rela ciones", emplea el terror para obtener apoyo. c) Para Pasukanis no hay derecho p roletario, ni derecho en la transicin, porque todo derecho es capitalista. d) Par a Vynsinsky, el derecho socialista es un orden social coactivo, es norma jurdica, y al igual que en los sistemas capitalistas, expresa la voluntad del Estado. e) Para Poulantzas, derecho es tambin norma jurdica, pero si condiciona conductas en el socialismo a travs de la violencia, es por sus resabios capitalistas. Parece claro que el marxismo no pudo superar, cuando se confeccion como una crtica al pod er, la primitiva indefinicin y orfandad terica en que lo dej Marx respecto de la le y y el derecho. Como sostena apesadumbradamente Stucka,~-algo tan contrarrevoluci onario como el derecho no mereca mayor anlisis; salvo, claro est, que se trate de l as necesidades que los mismos pases marxistas (como cualquier Estado) tengan"de r egular la conducta de sus subditos. Aqu no es posible especular de tal manera, y se debe superar la idea de "tcnica de la sociedad burguesa", tal como hemos visto en pginas anteriores.

318 SOCIOLOGA DEL DERECHO Una posicin como la de Poulantzas nos exime de confrontar ~el derecho capitalista y el derecho socialista, y tambin la teora marxista con la prctica de los Estados. En lugar de esto s" puede .teorizar sobre la sociedad democrtica socialista, cuya s caractersticas ignoramos, pues pertenece al reino de lo que no tuvo "principio de ejecucin, ya que el fracaso de los colectivismos sobrevino en su etapa autorit aria. Para el autor comentado, el sistema jurdico axiomatizado capitalista repres enta "el marco de cohesin formal de los agentes desposedos totalmente de sus medio s de produccin" (1986: 101). Caben entonces dos interrogantes: si el derecho "del Este" tiene las mismas caractersticas que el derecho capitalista, sus agentes tam bin estn desposedos de los medios de produccin, como los asalariados del capitalismo ? En segundo lugar, cul es la alternativa jurdica a tal sistema axiomatizado y orga nizador de la violencia, propio de las sociedades capitalistas y de las marxista s autoritarias? Poulantzas asume el criterio de "sistema jurdico" propio del form alismo, hasta sus ltimas consecuencias: el derecho dogmatizado no tiene lagunas, y la axiomatizacin permite que tenga sus propias reglas de transformacin, de modo que las modificaciones estn reguladas dentro del propio sistema (1986: 106), resu ltando todo de una coherencia tal que es un instrumento casi perfecto e ineludib le de opresin. Sin embargo, estos argumentos se realizan sobre dos afirmaciones d iscutibles: 1) la pretensin de completividad, formalidad y abstraccin de la ley, y 2) que estos caracteres son propios del capitalismo y tienen sus fundamentos en las relaciones de produccin y la divisin capitalista del trabajo. La prueba de qu e el derecho no se agota en ley, que no resulta exclusivamente un instrumento de violencia y que no se basa exclusivamente en el temor, no puede incorporarse pu es choca contra el dogma. El instrumento legal construido resulta casi matemtico (hasta las lagunas de la ley sirven para permitir ia ilegalidad del Estado), y n i siquiera requiere de la persuasin: le bastan la violencia y el temor para ser e fectivo. Pareciera que todo derecho es derecho stalinista o nazi, y se rechaza l a idea de que incluso estos derechos contaron con el consentimiento (por persuas in, indiferencia, ignorancia o conveniencia) de muchos que lo aceptaron. No puede descalificarse la idea del "deseo de las masas" o la validacin legitimante de un a aceptacin de las leyes, ni en el capitalismo ni en el marxismo que asimila. Est a realidad parece no gustarle al'autor, porque si la aceptara, el derecho quedara ampliado en sus causas y consecuencias, respecto del esquema "violencia-represin ". Ningn derecho se agota en ley, ni legalidad equivale a legitimidad. AI autor l e resulta inquietante que se valoren las ideas del consentimiento por sobre la " codificacin de la violencia", que resultara punto capital en

VISIN CONFLICTIVA EN EL SIGLO XX 319 la evaluacin de la ley-derecho. No resulta casual que traiga en su apoyo la conce pcin de Max Weber sobre el Estado, con su "monopolio del uso de la violencia fsica legtima", y la legitimidad racional-legal (1986: 92), pues esta concepcin, viene bien ajustada a la valoracin que se hace de la ley como "sistema axio-. matizado" . Claro est que ni se valoran los restantes tipos de legitimizacin del poder, ni l a dudosa equiparacin entre la pretensin de la violencia legtima y la definicin legal de su monopolio, con el ejercicio de hecho de ambas. Pareciera que la definicin l egal da un omnipotente poder al Estado sobre la sociedad, y que la ley es un ins trumento de total y certera efectividad. Lo que no se explica, a partir de las c rticas desde arriba y desde fuera del sistema jurdico, es cul sera la alternativa fu ncional de la ley, y por qu mecanismo se ajustar la conducta de las personas en un a sociedad posible. Tendremos oportunidad de vol-. ver sobre estos temas al trat ar de la ley penal, calificada tambin del mismo modo por la crtica marxista, cuand o se efecta desde Occidente, a diferencia de la que deriva de los problemas concr etos que deben afrontar los que operan con un sistema jurdico. Por lo que conocem os, con cualquier sistema jurdico. La teora jurdica marxista simplific en exceso la realidad y se manej con elementos tericos insuficientes: no toda relacin jurdica es de explotacin, ni toda determinacin legal de la conducta se resume en la violencia o el terror; tampoco los Estados son omnipotentes en la actividad jurdica; no ca be equiparar derecho y ley, ni se pueden, antojadizamente, eliminar las relacion es de derecho pblico o de derecho privado como derecho, segn convenga. Esta despro lijidad en la atencin hacia un mecanismo necesario del control social permite den ostarlo cuando se especula sobre sociedades futuras e inexistentes. Pero cuando deben explicar su operatividad social en los sistemas socialistas, lo concentran en un normativismo extremo y autoritario que lo convierte en una maraa kafkiana (segn el acertado ejemplo de Poulantzas) de la que no saben salir. En todo caso p refieren negar, atacar y suponer. No observan, y por lo tanto aparecen ciegos al limitado, poder de la lev, creen que todo derecho occidental es derecho nazi o fascista, y que el stalinismo resulta un invento jurdico capitalista. No alcanzan a percibir la necesidad del consentimiento por los destinatarios del derecho (q ue no es slo ocultamiento ideolgico o "servilismo del amo"), 3a universal vigencia como instrumento de control social, til para la vida como instrumento de regulac in de conflictos inevitables, que" no son todos de explotacin econmica.

Captulo Vil LA SOCIOLOGA JURIDCA CRTICA EN SU PROBLEMTICA ACTUAL Las modernas derivaciones de la concepcin marxista del derecho han centrado el te ma del fenmeno jurdico en el carcter de instrumento de ciase, en la dificultad de a sumir una funcin reguladora (de modo tal que en rigor se convierte en instrumento de conflictos sociales) y en vincular esta problemtica con el discurso jurdico co mo ideologa encubridora y trivializadora de la realidad social. En palabras del s ocilogo jurdico brasileo Jos E. Fara, "la falta de homogeneidad conceptual del derech o concebido como estructura normativa se debe, entre otras razones, a que por su dependencia de otras instancias que lo determinan y lo condicionan, sus transfo rmaciones son producto del conflicto hegemnico e'ntre grupos y clases que .procur an adaptar los mecanismos institucionales de control, direccin, regulacin, organiz acin y arbitraje a sus fines, imponiendo, manteniendo y asegurando un patrn especfi co de relaciones sociales. Operacionalmente, esto se da mediante un conjunto art iculado de tcnicas de generalizacin, trivializacin, neutralizacin, represin y exclusi de las mltiples tensiones que mantienen los conflictos en estado de relativa lat encia" (Para, 1988: 13). Para los socilogos jurdicos crticos, la crisis del derecho es producto de las contradicciones de la sociedad capitalista, por lo que cabra s uponer que el fin. de esta sociedad, que conlleva los criterios disvaliosos atri buidos por Marx, podra convertir el derecho en un instrumento de carcter diverso. Sin embargo, no es la utopa que preocupa a los modernos socilogos crticos del derec ho, ni los aspectos tcnicos de la organizacin judicial, sino la contradiccin entre el derecho formal y la realidad econmicosocial, gravemente desequilibrada-y-parti cularmente desigual en el capitalismo dependiente. El agotamiento del- derecho e n la concepcin liberal formal es entendido por la sociologa crtica jurdica como una confrontacin, entre el derecho definido por las leyes y la realidad -que se enfre nta crecientemente con l: la propuesta es de una "justicia militante, no metafsica , no idealista, no abstracta, ms con21 Sociologa del derecho.

322 " SOCIOLOGA DEL DERECHO cientizada, en una praxis vanguardista, en oposicin a las resistencias inmovilist as y retrgradas". Estos movimientos, as como toda la sociologa crtica moderna, se en cuentran comprometidos con el cambio de la realidad social ms que con la objetiva descripcin- de la- misma,- que niegan, de acuerdo con su posicin terica. Sobre est os aspectos, que hacen ms a la denuncia de un sistema que a la descripcin y predic cin del mismo, corresponden las mismas observaciones que a toda la sociologa crtica . Una sociologa del derecho dirigida especialmente a aquellos para los cuales el derecho no representa beneficio alguno, sino, por el contrario, que aumenta su d esproteccin, ha definido previamente la funcin que cumple en la sociedad. Y si bie n la comprobacin de esos supuestos parecer obvia a sus partidarios, no es sino una estipulacin, que debe ser comprobada en cada tiempo y lugar, y en cada institucin jurdica. Un argumento como el que sigue, aun producto de una observacin sistemtica , utiliza a la sociologa del derecho como ariete para su propuesta de cambio radi cal del sistema jurdico: " . . . la actual Constitucin . . . asegura los ms variado s derechos sociales; sin embargo, la ausencia de reglamentacin les quita toda efi cacia. El Cdigo Civil garantiza el derecho de propiedad, pero el 60 % de la pobla cin no es propietaria de nada; la ley protege la regin amaznica, pero eso no evita la devastacin de la selva; el derecho a la salud, a la educacin y a la morada se e ncuentra reconocido legalmente. pero la poblacin es enferma, analfabeta y sin tec ho, la criminalidad y la violencia urbanas alcanzan niveles alarmantes, a pesar de los rigores de la ley penal; la legislacin fiscal es sofisticada, pero gran pa rte de los empresarios y trabajadores acta en el sector informal, evadiendo osten siblemente los tributos" (Fara y Fernndez Campilongo, 1991:24). Las causas sociale s de todos estos fenmenos no son las mismas, ni pertenecen al mismo nivel; no tod as son exclusivas del capitalismo; aunque s son generales en Amrica latina. Se tra ta de funciones particulares del derecho en sistemas desequilibrados, lo que no ocurre slo en el capitalismo dependiente, ni representa la funcin inevitable de to do derecho. A una concepcin como la sealada corresponde tambin una conciencia crtica de la magistratura. En una declaracin de los jueces de primera instancia de Rio Grande do Sul (Fara, 1990: 26 y 28), realizada en junio de 1989, se hace mrito del peligroso desequilibrio de la sociedad, que torna imposible la tarea del juez p resupuesta con equidistancia entre las partes, ya que sta slo puede ejercerse entr e iguales, pero no'entre desiguales. Frente a los graves problemas sociales, que producen aumento de la conflictividad sostienen, la sociedad se vuelve hacia el p oder judicial como si, en un pase mgico, jueces sin leyes y sin recursos pudieran resolver conflictos que existen hace dcadas por falta de voluntad poltica y de co raje cvico. En esas condiciones,

PROBLEMTICA, ACTUAL 323 como ciudadanos, les resulta insoportable el ejercicio de la judicatura. Luego d e pasar revista a los problemas ms graves (salubridad, vivienda, ocupacin ilegal, analfabetismo), estiman que la exigencia de justicia social es para los jueces n ada ms que una postulacin de condiciones de trabajo, porque sin- ello,-""el ~ juez ms se asemeja a un instrumento al servicio de los poderosos que a la ltima instan cia de los derechos y garantas individuales". Otra cita puede mostrar el grado de compromiso poltico de una magistratura as entendida: "Slo una visin del derecho dir igida hacia la realidad social puede salvar el pas e impedir la disgregacin de su pueblo. Esa visin se da a travs de una conciencia crtica, que no puede ignorar las fuerzas conflictivas al hivelde la infraestructura, para que el capital, deifica do en detrimento del ser humano, no perpete las injusticias a nivel de la superes tructura... A travs de la visin dialctica, eminentemente crtica, el juez se coloca d entro de la realidad social e identifica las fuerzas que producen, el derecho, p ara restablecer la relacin entre ese derecho y la sociedad. En esa postura, el ju ez puede y debe cuestionar la propia legitimidad de la norma, para adecuarla a l a realidad social..." (Shelma Lombardi de Kato, en Fara (Org.), 1989:180). En los pases subdesarrollados, la aguda discrepancia entre la declaracin formal de los d erechos y su prctica real lleva sin dificultad a abandonar rpidamente cualquier in tento de comprensin de esta realidad papel del socilogo y asumir la crtica tendiente a la superacin del sistema papel del poltico. Es as que juristas denuncian situacione s graves y jueces declaran insoportable el ejercicio de la magistratura, se resi sten a ser instrumentos del poder y exigen justicia social. Todos dan el marco d e la sociologa jurdica crtica, dentro del cual pasaremos revista a algunos de los p rincipales temas que se han desarrollado. La exposicin que sigue no incluye, por razones expositivas ya explicadas, los temas de la sociologa crtica en el mbito de la criminologa, tanto en las versiones no marxistas (interaccionistas) como en la s marxistas. 1. La profesin jurdica. La profesin jurdica ha sido objeto de estudio t anto por la vertiente funcional como por la crtica. En general, los temas tratado s por ambas pueden agruparse como sigue: 1) Estratificacin de la profesin y relaci ones entre el nivel social del abogado y el nivel social de los clientes. Junto con este tema suelen tratarse los prejuicios sociales que afectan a la profesin, y los raciales en los pases en que existen. 2) Conflictos profesionales de roles (defensa de clientes o de la justicia, profesin tica o ne-

324 SOCIOLOGA DEL DERECHO gocio privado). 3) Problemas que plantea la relacin profesional entre el abogado y el cliente. 4) Relaciones entre abogados y jueces. 5) Los abogados y el ejerci cio del poder poltico. 6) Anlisis econmico de la profesin, con nfasis general en su p roletarizacin. 7) Evolucin de la matrcula, proporcin por sexos y relacin entre nmero e abogados y nmero de casos, lo que lleva al anlisis de las diversas formas de eje rcicio profesional (individual-, colectivo, pblico, privado, etc.). 8) Distribucin (generalmente inequitativa) de los servicios legales, y efectividad de las defe nsoras de indigentes. Muchos de estos temas fueron anticipados por un clsico de la doctrina procesal, en una obra insoslayable, agudamente crtica, aunque obviament e no marxista. Me refiero a Demasiados Abogados, de Piero Calamandrei (1921), tr abajo terico, polmico, pero tambin fundado en estadsticas de la poca, por el cual est e brillante intuitivo de la sociologa jurdica pretende llamar la atencin- sobre la crisis de los estudios jurdicos, la baja motivacin acadmica de estudiantes y profes ores de derecho, y movilizar hacia una. revalorizacin de la abogaca. No es necesar io agregar que la totalidad de los problemas que el autor sealaba para la Italia de 1920 son absolutamente vigentes, y que slo difieren en que se han agravado. Pa rece oportuno, no obstante no ser una obra sociolgica ni crtica en sentido marxist a, de acuerdo con la amplitud que nos fijramos al comienzo de la obra para la con sideracin de los aportes valiosos, hacer un breve repaso de algunas de sus ideas, que compartimos y hacemos extensiva a muchas observaciones que realizramos sobre el- ejercicio profesional entre nosotros. Sus observaciones aparecen mucho ms ad ecuadas a la realidad que algunas utopas marxistas de la poca sobre el inminente f in de la profesin legal. Para Calamandrei, la abogaca se ha transformado en un pel igroso estmulo de la litigiosidad y mala fe procesal, con motivo del exceso manif iesto del nmero de abogados, respecto de las causas que requieren tratamiento jud icial. Este fenmeno hace aumentar el nmero de los miembros del proletariado forens e que vive de crear litigios para beneficiarse de sus magros resultados. Observa con razn que el aumento del nmero de abogados trajo aparejada la disminucin de la calidad tcnica y cultural de la mayora de los profesionales. Podr negarse, hoy y aqu, lo que sostuvo el autor citado, para Italia de 1920?: "Los jvenes .. .salen de l a universidad casi siempre desprovistos de una orgnica y sinttica orientacin instit ucional, ~que les permita estudiar autnomamente, sin guas. Nadie piensa en darles, aunque oficialmente se afirme lo contrario, un poco de instruccin prctica. ..". F rente a este panorama, creen que cien libros no valen un poco de malicia; con vo luntad de ganar, consideran una per-

PROBLEMTICA ACTUAL 325 dida de tiempo el invertido en estudiar, y carece de prestigio aquel que lo hace (tildado de doctrinario) (1921:63 y 64). La experiencia en el foro, y no la teo ra procesal, le permiti a Calamandrei crear su recordada obra, y es a partir de al l que observa con agudeza el deterioro de la relacin entre jueces y abogados, al c onsiderar los primeros, como correlato de lo sealado anteriormente, que los letra dos hacen todo lo posible para demorar las causas e impedirle a los magistrados conocer la verdad de los hechos (1921:76 y 77). No deja de relacionar valores de clase media y presin hacia la universidad, donde miles de jvenes no buscan la cie ncia, sino el billete de ingreso a empleos y profesiones. Desde que as.es, la ten dencia a la conquista de una "hoja de papel" con el menor esfuerzo posible se im pone (1921:109). El llamado a los estudios silenciosos y profundos, a reemplazar el parecer por el ser, a suprimir la superficialidad y la vanidad, no responde a los intereses de movilidad social ni a la ideologa de los sectores orientados h acia el rpido ascenso (se logre ste a travs del ttulo, o slo concluya en una crecient e frustracin de los que por esos mismos motivos no pueden alcanzarlo). Se debe re conocer que en muchos pases este cuadro no slo no ha variado, sino que tiende a em peorar. Siguen acercndose muchos a las profesiones jurdicas por la relativa facili dad de la estructura de la carrera, que lleva a la seleccin por descarte, a la qu e se refiere nuestro autor con palabras imperecederas. Respecto de la considerac in que nuestros jueces hacen de los abogados, remito por mi parte a la investigac in realizada en la Justicia Nacional Civil y en la Comercial (Fucito, 1992 a), qu e confirma esta idea (vase Captulo X de esta obra), no obstante la variacin signifi cativa de los tiempos y lugares. La obra de Calamandrei es una dura crtica a estu diantes y abogados, pero parte de un reconocimiento bsico que las teoras crticas no observaron en un comienzo: la necesidad funcional del conocimiento especializad o de la tcnica jurdica. Lo que pretende el autor es crear una conciencia sobre la importancia de la seriedad y honestidad profesional, para cumplir acabadamente c on los objetivos sociales de la profesin. Las innumerables observaciones sociolgic as de Calamandrei no se agotan en este trabajo, ni se limitan exclusivamente a l os abogados. Vanse, por ejemplo, los dilogos creados entre ficticios (pero paradig mticos) abogados, jueces, profesores y legos (1943), o las conferencias pronuncia das en Mxico en*el ano 1952 (1960), y se encontrarn sabias reflexiones sobre la bu rocracia judicial, el procedimiento escrito a ultranza, y la resistencia a la or alidad. Calamandrei es abogado y procesalista, y reflexiona como tal. Con poster ioridad la sociologa jurdica comienza a analizar estos temas en trabajos especficos , con mtodo funcional (vase Aubert: 1971, parte V; Abel: 1989, y sus citas) creand o una espe-

:12G SOCIOLOGA DEL DERECHO cialidad dentro del rea, pero tambin en la sociologa de las profesiones. La sociolo ga jurdica de base marxista comienza en este campo de un modo coherente con sus pr incipios tericos: as como el derecho resultaba repudiado, ~no reserva papel alguno a los abogados, sus agentes. Curiosamente en la tradicin de Saint Simn y de Augus to Comte, esta tendencia sostiene que en el nuevo Estado comunista no existira pr ofesin jurdica, pero tambin durante la dictadura del proletariado se limitara la abo gaca, al haber perdido su existencia razn de ser. Los abogados, instrumentos impro ductivos del capitalismo (Loria), se eliminarn, de acuerdo con la simplista conce pcin inicial, al desaparecer los conflictos derivados de la propiedad privada. Se confunden conflictos sociales con conflictos econmicos, y se menosprecia la capa cidad tcnica vinculada con el estudio del orden jurdico. El repudio proviene de co nsiderar al abogado un aliado del capital y de la burguesa, un colaborador en la explotacin del proletariado. Al no existir otro cuadro de referencia la imagen de l abogado no poda relacionarse con causas populares, sino con la explotacin de las necesidades de los obreros. La consecuencia de este punto de vista es la inicia l abolicin de la abogaca luego de la Revolucin Rusa, que recuerda la similar tesitu ra adoptada durante la Revolucin Francesa. En esta ltima se haban abolido los privi legios de la defensa letrada, y se haba autorizado a cualquier persona o al inter esado a asumirla, directamente. El caos creado en los tribunales oblig a dar rpida marcha atrs en este tema y restablecer la necesidad del patrocinio letrado. Dura nte la Revolucin Rusa el planteo similar proviene de un error: la supresin de la p ropiedad privada no suprima las relaciones jurdicas (muchas de ellas transformadas ahora en pblicas) ni las privaba de tutela. Su supona tambin errneamente que las le yes se simplificaran y seran accesibles a todos, lo que manifiestamente no ocurri. De all que el decreto de octubre de 1918 por el cual los abogados de la Unin Soviti ca fueron declarados "sin profesin determinada", relegados a tareas no calificada s, con mnimas raciones, estableciendo que cualquiera poda asumir, luego de cumplir 18 aos, la defensa en juicio, no dur en- vigencia ni dos meses. En noviembre de e se ao hubo de dictarse otro que creaba "Colegios de defensores" retribuidos por e l Estado, para la defensa civil y penal, sin derecho a retribucin ms que el salari o oficial, y con una tasa a favor del erario, que deba abonar el que acuda a tal p restacin. La supresin lisa y llana de la abogaca parece la primera respuesta que ha existido en momentos de crisis revolucionaria para resolver un conflicto vivido no slo en esas sociedades: el que existe entre los intereses pblicos confiados a los abogados

PROBLEMTICA ACTUAL 327 y los intereses propios derivados de la ganancia de un honorario, que se estima causa de la venalidad y la mala fe procesal. Su rehabilitacin relativa posterior en la U.R.S.S. muestra una ambivalencia que posiblemente tenga fundamento en la difcil insercin de los profesionales en la teora de las clases de esta tendencia, y a que al vincular actividades con medios de produccin, careca de un lugar especfico para aqullos. Podan ser tanto capitalistas (pero no son propietarios de medios de produccin), como trabajadores (pero sus relaciones con superiores e inferiores, los trabajos que realizan y las recompensas que recogen no ajustan a los de esa categora social). Marx no les haba prestado atencin inicial, por su insignificancia en el proceso productivo y por su reducido nmero. La evolucin de la teora llev a co nsiderar, luego, que dentro de los pases capitalistas se cumplen funciones ideolgi cas, de represin, de conduccin y de supervisin de la clase trabajadora. E n este pa norama, la profesin legal se encuentra generalmente vinculada a ellas: por el con trol social (derecho penal), las relaciones de produccin (derecho laboral) y rela ciones entre comerciantes y corporaciones (derecho comercial y parte del interna cional privado). En un punto coinciden la teora crtica con los estudios funcionale s sobre la abogaca: la creciente proletarizacin de la profesin, aunque las causas d e las que derivaran son diversas. El anlisis moderno de la profesin legal desde el punto de vista crtico lleva a la determinacin de nuevas funciones que los abogados pueden cumplir en una sociedad capitalista (dependiente o independiente), al to mar conciencia de la situacin de clase, o asumir voluntariamente la defensa de lo s estratos desposedos. A esto apuntan los temas que a continuacin se tratan: el ac ceso a la justicia, el discurso jurdico, el uso alternativo del derecho y la crtic a al procedimiento judicial. 2. El acceso a la justicia. El tema del acceso a la justicia, desde el punto de vista sociolgico, deriva de l a confrontacin entre las expectativas que surgen de la ley (para la cual todos lo s ciudadanos puedan acudir a los tribunales en defensa de los derechos, y de igu al manera se encuentra garantizada la defensa en juicio) y las condiciones reale s de tal acceso y de la supuesta defensa. El tema puede ser tratado, y lo ha sid o extensamente, desde la ptica general de la sociologa jurdica, incluso como disfun cionalidad del sistema, y tal tratamiento no supone una sociologa crtica. No es ne cesario adscribir a esta posicin para reconocer que el derecho de acceder a la ju sticia se entendi tradicionalmente como un "derecho natural" que tenan las persona s afectadas para litigar o defenderse, es decir, como un derecho del cual el Est ado slo

328 SOCIOLOGA DEL DERECHO deba impedir, tambin formalmente, su violacin. En este contexto al Estado liberal n o le concerna auxiliar la indigencia jurdica, ya que, segn esta ideologa, toda indig encia es exclusiva responsabilidad del indigente (Cappelletti-Garth, 1983:19). E s decir que las posibilidades desiguales para litigar constituyen, un tema que i nteresa a toda la sociologa jurdica, en cuanto muestra una ruptura entre la declar acin formal de un derecho y su alcance real. Pudo litigar y puede hacerlo el que ti ene, entre otras cosas, recursos de variado tipo, los ms de los cuales dependen d e su posicin socioeconmica y educacional. Los problemas que fueron estudiados en e l campo general se refieren al alto costo del proceso, que hacen de muy dificult osa o imposible interposicin las demandas de menor cuanta; el promedio de duracin d e los procesos, que requiere del que intenta un pleito- la capacidad econmica par a esperar su resultado; las ventajas particulares de algunos litigantes, que per miten una mejor defensa letrada; mayor disponibilidad para gastos procesales, co nocimiento del derecho y de los modos de defenderlo. En el liberalismo mitigado son crecientemente reconocidas atenuaciones a los principios de onerosidad; el a cogimiento amplio del beneficio de litigar sin gastos, ms all de una acreditada in digencia, la posibilidad de litigar en ciertas causas sin abonar tasas judiciale s (asuntos de familia, despidos, accidentes de trabajo, etc.), son parte de este proceso. Sin embargo, todos los modos propuestos para superar el desequilibrio entre los justiciables en los diversos pases (vase una extensa y fundada exposicin en Cappelletti-Garth, 1983:84 y ss.) mantienen en latencia el aspecto bsico de la desigualdad. Como dicen los autores citados "podemos ser escpticos acerca de las posibilidades de las reformas del acceso a la justicia en un orden social funda mentalmente injusto. Hay que reconocer que las reformas procesales y judiciales no pueden servir de sustitutos de una reforma poltica y social" (983:179). Es aqu d onde cobran cuerpo las ideas de la sociologa jurdica crtica, que parten de estas co nsideraciones para sus desarrollos. Los autores crticos estudian el tema del acce so a la justicia vinculado con los grupos marginales y sus luchas sociales, as co mo las luchas obreras para el reconocimiento de derechos formalmente declarados. Las groseras diferencias en cuanto al acceso y a los resultados, de acuerdo con las categoras sociales a las que pertenecen los peticionantes, y la posibilidad misma de ser peticionante (de hecho, para acceder a la justicia se requiere enco ntrarse incorporado a la sociedad desde-muchos puntos de vista), incentivan la c onciencia social de los investigadores crticos. El segundo tema, al decir de Sous a Santos (en Fara, 1989: 43), fue la crisis de la administracin judicial motivada por la expansin de los derechos sociales y la creciente participacin del Estado en la gestacin y la concertacin de los conflictos

PROBLEMTICA ACTUAL 329 entre clases y grupos sociales. Mltiples litigios sobre relaciones laborales, seg uridad social, vivienda y locaciones, a lo que deben sumarse los conflictos matr imoniales motivados por las crisis econmicas y por la creciente participacin de la mujer en el mercado laboral con la consiguiente alteracin de los patrones normati vos paternofiliales y conyugales, producen una sobrecarga en el sistema judicial. Esta explosin de litigiosidad, en momentos que se agudiza la ya crnica crisis fin anciera estatal de los pases subdesarrollados, impide dar una respuesta aceptable a los conflictos existentes, e incluso a la realizacin de los beneficios que el Estado haba prometido, por ejemplo, en materia previsional y salarial. El tema, c onocido y estudiado, como se ha dicho, en sociologa jurdica general, toma en la so ciologa jurdica crtica una dimensin especfica: se refiere al estudio de las causas po r las cuales las cuestiones procesales no pueden ser resueltas como custiones tcn icas, y deben observarse, segn se entiende, las funciones sociales que desempean. La idea apunta al modo como las opciones tcnicas se convierten en agentes de opci ones en favor o en contra de intereses sociales divergentes o antagnicos (patrone s contra obreros, propietarios contra inquilinos, terratenientes contra arrendat arios rurales, productores contra consumidores, hombres contra mujeres, etc.). E n este campo, "la contribucin de la sociologa (crtica) consiste en investigar siste mtica y empricamente los obstculos al acceso efectivo a la justicia por parte de la s clases populares con vista a proponer las soluciones que las pudiesen superar" (Sousa Santos, en Fara, 1989:45 y 46), aceptado que los obstculos son econmicos, s ociales y culturales. Las regularidades que aparecen en la investigacin emprica so n claras en cuanto a que la litigiosidad decrece con el nivel econmico, por ignor ancia del derecho, por "alienacin del mundo jurdico" que sufren las clases bajas, que las desalienta a iniciar acciones aun cuando crean que han sido vulnerados s us derechos reconocidos, as como una difusa sensacin de temor a represalias por ha cerlo. Tambin pesa la distancia a las ciudades, la ausencia de abogados como part e de su medio social de interaccin, situacin que dificulta el contacto y torna aus ente el consejo jurdico desinteresado. Problema aparte es el tratamiento que disp ensan a las clases bajas la polica y la administracin de justicia,, y la mnima posi bilidad .de-defensa me.estos sectores tienen ante la acusacin de cometer delitos, frente a las que poseen los sectores ms elevados de la poblacin, que logran, a par tir de ellos, eludir o minimizar las penas. La criminologa comparada (y no slo la crtica) tiene numerosas investigaciones en su haber, en los ms variados pases, que avalan ese conjunto de ideas.

330 SOCIOLOGA DEL DERECHO Como consecuencia de estas hiptesis y comprobaciones, la sociologa crtica considera que la discriminacin social en el acceso a la justicia no es slo econmica, sino so ciocultural, y que por ello las condiciones que permitan su modificacin exceden l os recursos, disponibles jen._una.~sociedad capitalista para tales fines, descon tando el fracaso de las defensoras de pobres, consultoras gratuitas, etc., para ha cer frente al problema ntegramente. Dentro de un enfoque de tipo integrativo, de equilibrio y de seguridad jurdica, los que tratan el tema del acceso a la justici a intentan mejorar los aspectos mencionados para disminuir las desigualdades. Lo s tericos del conflicto, en cambio, opinan que encontrndose la desigualdad cristal izada en el derecho de fondo, la democratizacin del acceso a la justicia no logra r ms que extender la desigualdad bsica; as pudo decirse que frente al carcter discrim inatorio del derecho sustancial, era mejor minimizar el acceso de los sectores p opulares a la justicia *. Una conclusin en el mismo sentido es la que afirma que cuanto ms firmemente una ley protege los intereses populares y emergentes, mayor es la probabilidad de que ella no sea aplicada, por lo cual se ha planteado reem plazar la lucha democrtica tendiente a la aplicacin del derecho vigente, por otra que propugne el cambio del derecho (Sousa Santos, en Fara, 1989:57). La premisa d e esta propuesta es una afirmacin que debera considerarse hipottica y probarse; sin embargo, se utiliza como comprobacin para fundar la formulacin poltica. Para proba r una hiptesis semejante debera definirse previamente "la proteccin de los interese s populares y emergentes" e identificarse en institutos concretos, separndolas de las otras; y establecer un sistema de medida de la efectividad comparativa de l as leyes, lo que constituye la base de una investigacin sociolgica compleja. Hay i nstitutos no populares (leyes fiscales, aduaneras, del trnsito, penales), que tie nen baja efectividad. Hay otras leyes populares (procesales, laborales, de contr ato de trabajo) que se cumplen regularmente y se hacen cumplir por los tribunale s, por lo menos en las normas ms significativas (aceptacin y compensacin de la bsica desigualdad de las partes, montos indemnizatorios, amplio reconocimiento de rel aciones laborales ocultas o simuladas). En la lnea crtica del pensamiento sociolgic o-jurdico, la celeridad de la justicia aparece como un objetivo no deseado, sino dipfuncional para los intereses de las clases bajas. Un tribunal con reglas expe ditivas en materia de desalojo, a partir de un procedimiento menos formalizado, aumenta el nmero de desahucios fundados en causales de fcil prueba (falta de pago, venci1 La afirmacin proviene de un jurista chileno que Sousa Santos no identific a {Fara, 1989; 57), referida a la poca del gobierno de Pinochet. Esta idea slo pued e entenderse en un marco de total radicalizacin y enajenacin social del pensamient o respecto del universo judicial, que es visto simplemente como enemigo.

PROBLEMTICA ACTUAL 331 miento del contrato sin restitucin del inmueble) en plazos menores. Esto aumenta la crisis social, ya que los inquilinos dejan de contar con las maniobras dilato rias ofrecidas por los cdigos procesales tradicionales y utilizadas por los aboga dos para demorar la sentencia. Frente al derecho del locador, el deudor tiene en el sistema actual el uso espurio de las garantas procesales, que alarga a su fav or una sentencia inexorablemente condenatoria. Resulta claro entonces que el tem a del acceso a la justicia aparece en esta tendencia terica como subalterno de la desigualdad social, y que, en principio, frente a la imposibilidad de igualar r ealmente a la poblacin en sus posibilidades desde el punto de vista socioeconmico, facilitar el acceso a la justicia resulta una cuestin menor dentro del panorama de cambio social que estiman imprescindible, y que slo puede apuntar a una elimin acin de las diferencias de clases y privilegios econmicos de los grupos poderosos. Mientras se espera tal estado, pierden importancia las ideas de mejorar en algo la situacin afligente de quien, marginado de los derechos sociales, tiene dificu ltades para ejercerlos. Si como propuesta poltica debe ser evaluada en sus propio s trminos, desde el punto de vista sociolgico la hiptesis se da por probada y se sa can conclusiones para guiar la accin poltica en pos de resultados revolucionarios. Esta es la tesitura general de las corrientes crticas. El tema visto anteriormen te (justicia rpida en materia de desalojos) podra analizarse desde otro punto de v ista. Si se vuelcan las ideas a un modelo sistmico, la eficiencia de un sistema j udicial (SI) produce el agravamiento de las condiciones del macrosistema del que forma parte; esto no puede resolverse racionalmente a partir del aumento de las disfunciones de S1 (por ejemplo, aumentando al mximo las argucias procesales par a retardar la sentencia), porque el sistema ha sido creado para impedirlas. El p roblema debe ser entonces llevado a un nivel distinto, por ejemplo, a travs de ot ro sistema S 2 encargado de proveer de asistencia social a quienes quedan despos edos de su vivienda por imposibilidad de afrontar su costo. Si esto no ocurre aum entar la presin hacia la ineficiencia de S1, dificultndole al mximo su cometido, acu diendo a otros sistemas de apoyo (medios de comunicacin, partidos polticos, grupos depresin). Si es ms probable que ocurra lo sealado que el agravamiento de las cond iciones, ello es una cuestin hipottica; pero lo que debe establecerse es que aqu no est en juego la posibilidad de facilitar el acceso a la justicia, porque los deu dores son llevados a la justicia, no concurren voluntariamente. En todo sistema, los deudores tratan de eludir la ejecucin judicial de sus deudas y buscan respal do legal para licuarlas; no es cuestin exclusiva de los desposedos. Lo que se trat a es de facilitar el acceso cuando sus derechos son los afectados, en las numero sas causas aceptadas por el derecho vigente. Pareciera que algunos crticos abjura n del

332 SOCIOLOGA DEL DERECHO sistema judicial porque no permite a los locatarios tomar posesin de la propiedad de sus locadores, o porque el sistema social no suministra viviendas a todos; m ientras tanto abandonan a su suerte a los que compran viviendas econmicas y son s istemticamente estafados, los que sufren accidentes y caen en manos de abogados i nescrupulosos, etc. Como se ve, por otra parte, es imposible dejar de caer en la discusin, en la opinin y en la crtica poltica al analizar la temtica de esta escuela , pues es lo que propone. La observacin y la descripcin con vistas a la prediccin d e conductas est fuera de las miras de esta tendencia, absorbida por la