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sIBLIOTECA JURIDICA

DE

AUTORES ESPAOLES Y EXTRANJEROS


VOLUMEN CLXII

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Talleres tlisigrilleos de

le Sociedad Annima EDITORIAL REU4


geoda de Atocha, duplicado (8.708)

CESAR VIVANTE
Profesor de Derecho mercantil en la Universidad de Roma,
socio de la Real A.cadetnia, de los Liceos

TRATADO
DE

DERECHO MERCANTIL
Versin espaola de la quinta edicin italiana
corregida, aumentada y reimpresa
Volumen primero

EL COMERCIAN1E
TRADUCIDO POR

CESAR Sal BELENA


Catedratico de Economia y Legislacin mercantil comp a rada
de la Escuela de Comercio de Valladolid

PRIMERA BDICION

MADRID

EDITORIAL REUS (S. A.)


PRECIADOS, 6
ACADEMIA EDITORIAL REUS
PRECIADOS, 1.-APARTADO
1932
,

'eoldschrnick
que me ense con affe ejemplo
a guscar en fe infimiciac7 cle fal
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kto

COMERCIANT
VOLUMEN PRIMERO

PREFACIO 'A LA PRIMERA EDICION

Los libros que hasta ahora han sido publicados


sobre el Cdigo de comercio continuan por lo general
discutiendo la, bondad de las doctrinas y de las normas que all fueron recogidas, arrastrando consigo
la envoltura de los trabajos preparatorios de donde
el Cdigo ha salido. Yo, en cambio, he dado por concluida esta fase polmica y he comenzado frecuentemente donde aquellos libro acaban, he procurado
construir el sistema del derecho vigente .tal cual
le presentan la fuerza de las leyes y de las costumbres que nos gobiernan. Tampoco cre que, excluyendo casi completamente de mi trabajo la crtica
de las leyes, menguara mi objetivo cientfico, porque no se pueden reformar estas si no se conoce
todo el sistema del derecho en vigor y no se descubre toda la virtud de los principios que encierra
y que puede transmitir a ]as legislaciones venideras.
Para exponer la disciplina jurdica de los vis
institutos consider necesario seguir .el hilo his*
rico de su desenvolvimiento, explicando despus
ampliamente cul es su figura en el derecho actual.
La jurisprudencia, que suele tenerse en cuenta casi
de un modo exclusivo, me pareci una fuente insuficiente porque, como regla general, vuelve a los
1
VI VA TE

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mismos asuntos y deja en la sombra muchos aspectos de las instituciones. Quien se contente con ese
medio de informacin se expone a dos males: resuelve
cuestiones ya debatidas en las que el Abogado y
el Juez encuentran el camino hecho, y seala solamente una exposicin fragmentaria y asimtrica
del instituto de que se trate. Para llenar estas lagunas y completar la obra de la jurisprudencia slo
hay un remedio: estudiar la prctica mercantil dominada, tal como est, por grandes leyes econmicas, y hacer del estudio del derecho una ciencia de
observacin. Nunca como hoy fu ms fcil este

estudio, porque jams los comerciantes, italianos o


extranjeros, estuvieron tan prdigos de noticias y
de documentos para extender su clientela: pero
Por lo comn se rehuyen estas investigaciones,
porque resulta ms seductor el camino de los largos
azonamientos, que recoger sistemticamente los
hechos para hacerles hablar, como ha sido mi propsito. As, antes de escribir sobre las Sociedades
en nombre colectivo y en comandita consult en las
secretarias de los Tribunales, en Bolonia, Florencia,
Roma, Venecia, centenares de aquellos contratos,
y encontr en la uniformidad de muchos pactos los
signos seguros de un ordenamiento jurdico y econmico ms riguroso, ms cauto y completo que el
dado por el Cdigo en garanta de los socios y de los
acreedores, y me val de ello para integrar-la disciplina de dichas SociedadeS, las cuales solo fragmentariamente son reguladas por la ley.
En las indagaciones detalladas, penetradas de la

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actividad jurdica pasada y presente est el secreto,


de la formacin de una escuela nacional de Derecho
mercantil, pero para formarla se precisa una legin
de trabajadores pacientes y modestos, encaminados
a descubrir la voz del derecho que asciende de las
cosas. Si mi trabajo puede guiar a los jvenes en la
investigacin de las fuentes nuevas y viejas, cometido
del que no se obtiene gran notoriedad aunque s
grandes merecimientos, me parecer haber dado un
ejemplo beneficioso al porvenir de nuestros estudios.
CESARE VIVANTE.
Bologna, Mayo 1893.

PREFACIO A LA QUINTA EDICION

Publico la 5.1 edicin de mi Tratado confortado


de constatar la influencia que ste ha ejercido sobre
la doctrina y sobre la jurisprudencia de nuestro
pas. Y muy alentador considero tambin el gran
nmero de sentencias de todas las instancias que'
acogieron sus resultados y las agudas y fecundas
polmicas que provoc en la doctrina italiana. A mi
vez, yo pongo de nuevo en esta quinta edicin atencin reverente a las disensiones y a las crticas,
para. que, mediante un asiduo intercambio de influencias cientficas, pueda resumir mi Tratado, dentro
de su unidad sistemtica, la obra colectiva de cuantos han meditado con fruto, en la jurisprudencia y
en la doctrina, sobre los problemas que la actividad
comercial renueva sin tregua ante el jurista.
Este Tratado conserva intacto en la quinta
edicin el ordenamiento sistemtico de la precedente. Pero en dicho ordenamiento, ya definitivo, que
tiene en cuenta el sistema seguido por la doctrina
alemana, he depositado cada vez ms copiosamente la buena semilla del Derecho italiano, deducindole de mi prctica didctica- y forense as como
de la jurisprudencia que en ningn pas del mundo
es tan abundante com en Italia debido al continuo

'injerto de cinco Cortes supremas. Se encontrarn


en este primer volumen cambios profundos sobre
la doctrina de los actos de comercio, sobre las Sociedades comerciales (razn social), sobre la mediacin y la representacin ; he expuesto sistemtica mente esta ltima doctrina tratando de fijar los
caracteres que la distinguen del mandato y del
arrendamiento de servicios y aprovechando los vi.gorosos ejemplos que de ello nos da la vida comercial. No me he olvidado de modernizar las instituciones con los resultados del trabajo cientfico y
judicial de los ltimos aos, teniendo en cuenta las
nuevas leyes sobre las Cmaras de Comercio (20 de
Marzo de 1910) sobre las Bolsas (zo de Marzo de 1913)
y sobre la abolicin de la autorizacin marital (17 de
Julio de 1919).
A los estudiantes y a los estudiosos (las dos palabras no siempre son sinnimas) que a menudo
me piden consejos y temas para sus disettaciones,
no puedo darles ms guia que el mtodo seguido por
m. No se aventuren nunca en ninguna tratacin
jurdica si no conocen a fondo la estructura tcnica
y la funcin econmica del instituto objeto de sus
estudios. Recojamos en las Bolsas, en las Bancas,
en las agencias, en las Sociedades comerciales, en
las secretaras judiciales el material necesario para
comprender aquella estructura y aquella funcin.
Es una deslealtad cientfica, es un defecto de probidad hablar de un instituto para fijar su disciplina
jurdica sin conocerle en su ntima realidad. Si el
.derecho tiene por objeto regular los intereses de una

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institucin, es evidente que debe preceder el estudio prctico de la naturaleza de sta al estudio del

derecho. Verificadas tales investigaciones in rei


veritate,

sgase en cuanto sea posible la lnea hist-

rica del instituto separndole de los que le son afi-

nes, aprovechando el conocimiento' prctico e histrico para someter a una crtica las fuentes jurdicas, como las leyes, la jurisprudencia y las costumbres. No se empiece a escribir hasta que se ha ordenado todo el argumento en la propia mente, segn
la necesidad lgica de su renovado contenido; y al
escribir debe tomarse como punto de partida la ltima palabra a que han llegado los investigadores
precedentes, tanto en Italia como en el extranjero,
porque la literatura econmica en materia comercial progresa sincrnicamente en todos los pases
pertenecientes al ciclo de nuestra cultura. Comincese' donde los anteriores escritores han acabado,
ya que, constituyendo las repeticiones el ms penoso
engorro que se pueda encontrar en el camino de los
estudios jurdicos, no hay para qu aumentar la
mole ya enorme de dificultades.
Bajo mi presidencia se ha preparado recientemente el proyecto de un. nuevo Cdigo de comercio
.en el que se rectificaron muchos errores contenidos
en el Cdigo vigente, y se aadieron varios institutos. Pero he creido necesario no tenerles ahora en
cuenta para no confundir el derecho positivo vigente
con el que obtendr ms tarde la promulgacin.
Sealo algunos temas que pueden estudiarse

con el mtodo expuesto y colmar algunas lagunas


de nuestra literatura jurdica:

TEMAS

Actos de comercio y comerciantes


1. Si deben comprenderse en la categora de
4actos de comercio solamente los negocios jurdicos

(declaraciones de voluntad).
2. Excede siempre el acto de comercio los lmites de la simple administracin?
3. El nombre comercial.

La publicidad
4. La publicidad legal: sistema y crtica del
Cdigo.

5. La publicidad en las trasferencias del patrimonio.


Sociedades

6. La administracin de las Sociedades en nombre colectivo.

7. Los gestores en las Sociedades por acciones.


8. La constitucin dolosa de la Asamblea.
g. La libertad del voto.
io. Las actas de la Asamblea.
u. Limitacin estatutaria de la libre circulacin de las acciones.
12. La reserva y los fondos de amortizacin en
las Sociedades por acciones.

-9 -

13.
14.
15.
16.
un solo
17.
18.

La reserva de las Sociedades cooperativas.


La prrroga de las Sociedades.
La disolucin de las Sociedades.
La concentracin de todas las acciones en
accionista.
Las Sociedades con garanta limitada.
La tutela de los tenedores de obligaciones.

Letra de cambio
xg. La solidaridad en materia cambiarla.
20. La sucesin en materia cambiaria.
21. La subrogacin en materia cambiarla.
22. La obligacin cambiaria y su relacin fundamental.
23. Decadencia y prescripcin camblaria.
24. Las letras falsas.
25,. La accin de regreso en la falta de protesto
por calamidad pblica.

De los contratos en gen. oral


26. Subordinacin del cumplimiento al cumplimiento.
27. Clusulas reguladoras de la concurrencia.
28. Imposibilidad del cumplimiento a causa de
huelgas.
29. Si la presuncin de solidaridad (art. 40) est
-justificada histrica y prcticamente.
30. Interpretacin, limites y crtica de la regla
que admite en materia comercial los intereses compensativos de pleno derecho.
31. La responsabilidad limitada.

32. Cmo se explican jurdicamente las liquidaciones que se realizan en las Cmaras de compensacin.
33. La resolucin de los contratos con ejecucin
continuada.
34. La influencia de la quiebra sobre los contratos en vas de ejecucin.
35. Las garantas colectivas (reservas matemticas, reservas metlicas, masa de mutuos hipotecarios, etc.).
Contratos

36. Trasferencia de propiedades y riesgos en la


venta.
37. Venta sobre muestras.
38. Venta a la orden sobre las copias de las libretas de los mediadores.
39. De la obligacin del vendedor de no hacer
competencia al comprador.
40. Ventas con consignacin recproca.
41. Concesiones exclusivas de venta.
42. Naturaleza jurdica de los seguros contra
accidentes.
43. La reduccin y el rescate de las plizas de
seguros sobre la vida.
44. El depsito bancario.
45. Naturaleza jurdica de la nota de expedicin ferroviaria.
46. El servicio del transporte ferroviario a domicilio (cammionage).
CESARE VI \J'ANTE

Roma, 15 de Octubre de 1921.

ABREVIATURAS

Rivista de der. comm.Rivista di diritto commerciale, industriale


e maritimo, dirigida por los Prof. Vivante y Graffa, Milano, Vallaidi edit., desde 1903; desde rgir, con el ttulo de Rivista di diritto comrnerciale e del diritto generale

de/le obbligazioni.
Anales.Annali della giurisprudenza italiana, Florencia, desde
1868.

Archivo.--Archivio giuridico, dirigido por el Prof. Serafini; Polonia, desde 1863.


Der. com .-11 diritto commerciale, dirigido por el Prof. Supino;
Pisa, desde 1863; nueva serie dirigida por los Prof. Supino y Cogliolo: Turn, desde rgio.
Eco.Eco di giurisprudenza commerctiale, Gn3va, de 1877 a 1888.
Foro.--I1 foro italiano, Roma, desde 1876.
Jurispr. ital.La giurisprudenza italiana, dirigida por los Profesores Gabba y Mortara ; Roma, Turn.
Jurispr. tor.La Giurisprudenza, Turn, desde 1864.
Legge.--La legge, Monitor judicial; Roma, desde 1861.
Rey. juric1.Rivista giuridica bolognese, Bolonia.
Revista ital.Rivista Italiano di scienze giuridiche, por los Profesores Schupfer y Fusinato: Roma, desde 1886.
Toni genov.Tenu genovese, Gnova, desde 188g.
emi ven.Terni vendo, dirigida por el Prof. Bolaffio; Venecia,
desde 1876; desde 1901, La Temi, Eco dei tribunali; desde
rgog, La Toni, Annali della giurisprudenza italiana.
An4les.--Anna/es de droit commercial, dirigido por ThalIer; Pars, desde 1887.

Dalloz.Jurisprudence gnrale, Rcueil periodique et critique,


Pars.

Archiv.--Arehiv _fiir biirgerliches Recht mit Einschluss des Handelsrechts, dirigido por Kohler y King; Berln, desde 1888.
Entscheid.Entscheidungen des Reiches; Oberhandelsgericht, desde 1871 a 1879; Entscheidungen des Rechts in Civilsachen
h-erausgegeben von den Mitgliedern des Gerichtshafes; desde
1879 en adelante.

12

Holdheim.--Wochenschrift (ahora Monatsschrift) fr Handelsrechl


und Banktvesen; desde I8gz en adelante, Berln.
Zeitschrift.Zeitschrif fr das gesamte Handelsrecht, dirigida

por Goldschmidt, von Han, Keyssner, Laband, Stuttgart.


desde 1858; ahora ?...eitschrtft fr das gesamte Handelsreck
und Konkursrecht, dirigida por Lehmann, Franke. Boyens,
von Gierke, Seligsohn, Wieland.
Com./-1 Codice di commercio italiano, comentado por los Profesores Ascoli, Bolaffio, Caluci, Cuzzeri, Marghieri, Mortara,
Supino, Tartufari, Vvante, 2.1 edicin, vol. VIII, Verona,

1900 y sig.; 3.a edicin, vol. VIII, Torino, 1900 y sig.En


cada volumen va indicado el nombre de su autor.
Comentario.Commentario al Codice di ~merejo, de Bonelli,
Brunetti, Brusa-, Bruschettini, D'Amelio, Franchi, Manfredi, Navarrini, Pagani. Sraffa; Milano, Vallardi edit.,
desde 1910 (en curso). Cada volumen lleva indicado el
nombre de su autor.
Vidari.Vidari, Corso di diritto commerciale, Hoepli, edit., Milano, 5,1 edicin, Igor) y sig.
Marghieri.Margh'eri, II diritto ommerciale
Marghieri
edit., Npoles, 2.1 edicin. Est en curso la 3a edicin!
vol. I, Npoles, 1910.
Manara.Manara, Trattato delle societa copramerciali, Soc. ed. Tor.,
Turn, 1902-1906.
Lyon- Caen et Renault.Trait de droit commercial, por LyonCaen y Renault, 3.a edici n, Pars, 1900 y sig. (4.1 edic
en curso; 1906 y sig.).
Thallei. Trait lmentaire de droit comm., 3.1 e ic., Pars, 1914.
Goldschmidt's Universalg.Universalgschichte des Handelsrechts,
von L. Goldschmidt; Stuttgart. I891 (esta historia

universal forma. tambin, el primer volumen de la tercera


edic. del Tratado siguiente).
Goldschrnidts I, II.Handbuch des Handelsrechts, von Goldschmidt, 1.1 edicin, Erlangen, 1864-1868; 2.1 edicin.
Erlangen, 1874.
Endemann's Handb.Handbuch des deutschen Handels-See-und
Wechselsrechts unter Milwirkung der Herren Prof. Brunner.
Cohn, Gareis, Griinhut, etc., heransgegeben von W. Endemann, 4 volmenes, Leipzig, 1881-1884.
Lehmann.Lehrbuch des Handelsrechts; Leipzig, 1905-1907.
Lehmann und King.Das Handelsgesetzbuch fr das Deutsche
Reich; 2 vol., Berln, 1901. Makower.Handelsgesetzbuch mit Kommentar, 12 edic., 1900-1904
(13 edic., 1906 y sig.).

13

Duringer und Hachenburg.Das Handelsgesetzburh vom ro Mai


1897 (mit Vusschluss des Seerechts) auf der Grundlage des
Brgerlichen Gesetzbuches erlautert, 1898-1905 (2.a edicin,
1908-1909).
Staub.Konmentar -ara allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch, 4.1 edicin, Berln, 1896 (8.1 edic., 1916, pstuma,
la cual se refiere como las anteriores al Cdigo de igoo).
Smith.A compendiara of mercantile Lcitv, by John William
Smith, ro edic., edited by John Mardonell, 2 vol., London,
1890 (Ir edicin, 1906).

INTRODUCCION
AUTONOMIA DEL CDIGO DE COMERCIO

En 142, inaugurando mi enseanza, en la Universidad de


Bologna, he sostenido la oportunidad de reunir el Derecho mercantil con el Derecho civil en un Cdigo nico (1). Aquella iniciativa avalorada con el modelo del Cdigo suizo de las obligaciones,
tuvo defensores y adversarios autorizados, aun fuera de Italia
misma; pero no fu imitada por ninguno de los Cdigos que le
siguieron.
Tampoco el reciente proyecto de Cdigo de comercio italiano
sigui aquel modelo, que permaneci aislado, ni Ie acogieron e/
Proyecto Ministerial redactado bajo mi presidencia, ni el Real,
redactado bajo la presidencia de l'On. D'Ameno P. P. de la Corte
Suprema. De donde proceden las insistentes peticiones para que
fuese abandonada en las reformas legislativas la actuacin de
dicha fusin, que, sin embargo, haba encontrado partidarios de
alto valor. He aqu mi defensa contra esas peticiones, que podran
contener incluso un repreche.
Mi proposicin fu inspirada originariamente por el desarreglo
cientfico en que encontr nuestra disciplina, condenada a vivir a
media distancia entre el empirismo de la prctica y las doctrinas
tradicionales consagradas por el Derecho civil, bloquendose en
la impotencia jurdica de los contratos sui gneris. Y todava
estimo que aquella fusin es un deber de quien estudia y de
quien ensea, un deber cientfico y didctico, 'porque la ciencia
y la escuela deben tender a construcciones unitarias; y considero
que es tambin un deber judicial porque la Magistratura no puede cumplir su funcin social si no tiende hacia el equilibrio de
(1) Esta monografa fue publicada en los Annoies de Droil corran., 1893,
y despus fu reproducida en las sucesivas ediciones de mi Tratado en Italia y
n Francia, con la autorizada intrrduccin del Prof. WAti. que continu def en.&liudo la fusin propuesta. M'ART., PnCiS de Drott corran., litografiado. Paclova,
1921, pgs. 65-81. Para In historia de esta polmica, vase ms reciente, Ilororrnf, en el Mon. trtb., 1923, pg. 705, y en los estudios dedicados a la memoria
de Pian PAoto ZANzuccnr, Miln, l92S AsLUII, Fuoro dele Nuove Prouinete,
Milano, e-I it Pa dOva 1928.

16

los intereses y hacia la unidad de las reglas dictadas para su


tutela.
Pero mi frecuente participacin en las reformas legislativas
y especialmente en la del Cdigo de comercio durante los numerosos aos transcurridos desde la iniciativa a que vengo refirindome, me convencieron de que la fusin de los dos Cdigos en une>
habra acarreado un gravc perjuicio al Derecho mercantil.
Por ello siento el deber de justificar esta retractacin con el
deseo de que le sea dado todo el alcance que merece a causa de
la experiencia adquirida: tanto ms cuanto que una conviccin
nueva debe gozar de mayor autoridad que la que fu,' abandonada,
puesto que el escritor de buena fe, para cambiar el propio convencimiento, ha de combatir no.slo las razones que originariamente
le determinaron, sino tambin las que sucesivamente, por fuerza.
de cohesin, fueron de modo natural a reforzarla. Es un acto de
conversin tanto ms merecedor de atencin cuanto que no resulta agradable al amor rropio de quien le realiza.
El largo tiempo trascurrido desde mi primitivo punto de vista
y la mutacin en el ambiente del trfico nacional me hacen acreeder, al menos, a las atenuantes. Entonces Italia asomaba tmidamente la cabeza fuera de los Alpes; ahora asciende participando
en el movimiento del trfico mundial, y este resurgimiento despierta en la ciencia del derecho la necesidad de una codificacin
ms adecuada al mercado internacional.
2.-DIFERENCIA DE METODO EN LA CODIFICACIN
CIVIL Y COMERCIAL
l mtodo con que se elabora el contenido de los dos Cdigos
en los trabajos legislativos es absolutamente diverso, como la,
ndole mental de los colaboradores. En la preparacin de un Cdigo de comercio prevalece el estudio a veces emprico, de los fenmenos tcnicos; en la del Derecho civil prevalecen las exigencias.de una prnfunda cohesin y'de una disciplina sistemtica de
los conceptos Ms generales! En la compilacin del primero
prepondera el espritu de induccin y de observacin; en el otro.
el de una lgica deduccin. Este tiene ciertamente una superioridad cientfica, si es valorada segn el fin unitario que se cree conseguido. Pero la inferioridad cientfica del Derecho mercantil
est compensada, por su inmediata adherencia con los fenmenos
de la vida, con los esquemas tpicos de las instituciones que las
grandes ramas del comercio y de la industria se forman para s
y van juntndose lentamente en una unidad superior.

-17

Los signos de la anttesis entre uno y otro mtodo se manifiestan en el modo como son constituidas las propias comisiones legislativas, puesto que los que preparan el Cdigo civil son todos
profesores de derecho y su material est formado principalmente
por el trabajo de la doctrina' mientras que entre los que preparan
el Cdigo de comercio no faltan jams, al lado de los cultivadores
del derecho, los hombres de negocios, de Banca, de Bolsa, de seguros, de contabilidad.
A cada revisin del Cdigo de comercio se presentan nuevas
relaciones comerciales ya definidas por leyes especiales o esquemas tpicos de contratos que requieren ser all encuadrados. En
torno a este ti abajo preparatorio se agitan Congresos, Cmaras
de Comercio, Crculos y Ligas comerciales o industriales, Empresas aseguradoras y bancarias, Asociaciones de agentes de comercio, de contables etc., etc., n espera de una proteccin jurdica.
Surge en su defensa una presin colectiva que alcanza a veces el
caracter de una presin poltica, para obtener el reconocimiento
de nuevos intereses de clase, d nuevos institutos y de nuevas
operaciones que reclaman un puesto en el Cdigo de comercio.
Una revisin de este enorme maferial jurdico no sera conciliable
con el mtodo y con las aptitudes de los civilistas. Unificando los
dos Cdigos se formara proba Aemente un Cdigo nico de reglas
generales falto de aquel tecnicismo jurdico, que es el fruto ms
vivo de la actividad mercantil, reglas que por su misma generalidad proporcionaran a las decisiones de los Magistrados una
gua demasiado vaga. No se podra renunciar al natural encauzamiento de la materia comercial sin traicionar por amor a la construccin lgica la construccin realista.
3.LA /NDOLE COSMOPOLITA DEL COMERCIO Y DEL DERECHO
- MERCANTIL QUE LE GOBIERNA

El Derecho mercantil se ha formado y ampliado casi empricamente desvindose del tronco comn del Derecho romano y civil
fuera de toda influencia de escuelas econmicas o filosficas, con
una disciplina estrechamente ajustada a la actividad comercial
bajo el impulso dela libre concurrencia y de la libre produccin.
Nunca como ahora ha reconocido la prctica general que el comercio, proveyendo a la vida diaria de la Humanidad, a su incesante cambio, tiende bajo el impulso de la ganancia a la creacin
de un solo mercado mundial, que sustituye a los angostos mercados
locales, y al hacerse esta conviccin ms viva y manifiesta cuando

se trata del comercio de importacin y exportacin, resulta que


vrnkiera

18

cada comerciante, sea al por mayor o al detalle, siente pasar por


su negocio las corrientes de un comercio mundial que le imprime
la direccin. Este gran campo de relaciones ha creado nuevos
esquemas tpicos de contratos, los cuales aplicados primero a las
mercancas de gran consumo van propagndose a las otras, con
la intervencin de los Bancos que cubren los recprocos intereses
de vendedores y compradores. Se ha producido una reaccin general contra los procedimientos codificados para someter la tutela de este movimiento mundial a Cmaras o Cortes arbitrales,
cuyo trabajo llevar una profunda contribucin al Cdigo nico
y uniforme (1).
Entre tanto, a cada revisin del Cdigo de comercio penetra
en l una profunda corriente de Derecho extranjero, marcando
un progreso ms o menos sensible hacia un derecho uniforme.
Los trasportes por tierra y-por mar, los ttulos al portador y a la
orden,. los letras, han entrado ya en los Cdigos ms recientes con
reglas uniformes. Y para referirnos a instituciones menores, (n
nuestro proyecto' (art. 429) hemos tomado del Cdigo alemn
(prrafos 120, 153) la regla que para asegurar la continuidad de
la hacienda, mantiene vivas las ofertas no obstante la muerte o
incapacidad del proponente. Es un concepto contrario a la tradicin romana y civilista italiana y francesa, que se introduce
en nuestro Cdigo ante la conveniencia de no imponer en tierra
italiana a ciudadanos italianos una disciplina menos segura de la
que sirve para los extranjeros con quienes contratan. As se hizo
con el derecho de retencin, tomado del Derecho alemn, para
dar a nuestros comerciantes que reciben mercancas del extranjero, la misma proteccin que los comerciantes extranjeros tienen
sobre mercancas de procedencia italiana, puestas a su disposicin: Progresando por tal camino, la uniformidad de los Cdigos
de comercio podr restringir el campo en las difciles controversias del Derecho internacional.
Las tendencias de este Derecho van hacia una uniformidad
esencialmente cosmopolita, hacia una reglamentacin comn
de las relaciones terrestres y areas, hacia las prescripciones rpidas, hacia la preferencia de las formas escritas, hacia un buen
sistema de publicidad que favorezca el crdito, hacia el respeto
escrupuloso de la voluntad incorporada en los ttulos de crdito.
Estos progresos benefician ciertamente a todos los negocios, y
su actividad es tambin sentida y obra en el campo de la vida
domstica y agrcola, por ejemplo, en todas las operaciones de
<1; CAPRARA, La negcriaein earaderfs(ica de nuextros n.ercadone. El ostmerota.
do granos. Inst. edikorial ni(ntifico, )1116n, 2916-1148.

19

crdito agrario y cambiario y en los seguros sociales. Pero, por


la misma fuerza de las cosas, obran lentamente, en un ambiente
refractario a sufrir esas influencias. La diversa velocidad con que
actan las tendencias unificadoras opone un grave obstculo a
la fusin de la doble materia en un Cdigo nico de las obligaciones,
y, se debe reservar al Cdigo de comercio la funcin de tejer libremente la trama jurdica de la propia materia, para trasladarla
despus, con cauto discernimiento, al Cdigo civil.
4.LA DISCIPLINA DE LOS TITULOS DE CREDITO
Para multiplicar econmica y seguramente los negocios
sobre mercancas y valores, la actividad comercial ha trasfigurado estos, con un acelerado movimiento, en ttulos de ex dito.
A fin de hacer ms fcil v segura su circulacin, el primordial inters del comercio ha dado a su forma una importancia decisiva:
las palabras en ellos escritas han determinado de un modo exclusivo y absoluto la existencia y la medida del crdito; el sacrificio
del deudor a la seguridad formal del acreedor di al legislador
comercial el criterio de sus refor mas. Todos los ttulos destinados
a la gran circulacin, nominativos, a la orden, al portador, se pusieron bajo la salvaguardia de la mxima posesin vale ttulo
para el adquirente de buena fe y cada reforma de los Cdigos
de comercio serlala un paso atrs en aquellos procedimientos de
reivindicacin y de formas ms templadas que antes dejaban
alguna defensa al propietario despojado. En este diferente espritu
que anim .las dos ramas legislativas del Derecho privado est
la actual incompatibilidad de su fusin.
5.Los NEGOCIOS A DISTANCIA
Tambin- las distancias que caracterizan el movimiento de
los negocios comerciales hacen surgir en este campo de actividad
problemas que el Derecho civil no ha resuelto. Pero la distancia
de los contratantes suscita la necesidad de distinguir la proposicin y la aceptacin y de resolver con anlisis nuevos los problemas
que surgen en el intervalo entre una y otra, debidos a la caducidad y a la revocacin de aquellas declaraciones de voluntad, suspendidas hasta la perfeccin del contrato. El Cdigo civil se contenta con decir que, en los contratos a distancia, el pago debe
hacerse en el lugar en que se consignan las mercancas. pero el
problema deI pago se complica en el comercio a distancia, por /a
imposibilidad de la regulacin simultnea de la consignacin

20

de las mercancas y del dinero, puesto que para resolverle se deben


tener en cuenta las intervenciones bancarias que cubren al vendedor o al comprador con las aperturas de Crdito. Es fcil observar que casi todas las reglas acogidas por el Cdigo de comercio en materia de venta son dictadas para regular las ventas a
distancia. Pero a ms de las pocas reglas codificadas, otros caminos vienen a dar savia al comercio a distancia regulando las
incidencias en los contratos de riesgos, fletes o alquileres, primas
de seguro, atenuando la rigidez de las acciones redhibitorias;
el Cdigo civil est influido por esta rpida formacin de reglas
nuevas en sus viejos moldes formadas sobre contratos conclusos
y ejecutados simultneamente.
o
- 6.--NEGocros EN MASA
Los negocios comerciales no se desenvuelven aisladamente,
al modo del Derecho civil. Las grandes operaciones de crdito
ponen en contacto enormes masas de intereses que precisan garantas y fiscalizaciones colectivas y administrativas. Los portaderes de obligaciones emitidas en inters de la industria y del
crdito (obligaciones, cdulas inmobiliarias y agrarias), los asegurados, los portadores de billetes de Banco, los depositantes, los
accionistas, necesitan garantas colectivas, masas hipotecarias,
reservas matemticas, reservas metlicas, operaciones activas
precedentemente distribuidas y a breve vencimiento, sobre las
cuales la vigilancia particular de los interesados es imposible.
La vigilancia individual acarrearia graves vejaciones a la
empresa sin garantir eficazmente a los interesados, mientras que
las garantas colectivas, cuando son custodiadas y fiscalizadas por
rganos colectivos o coporativos podran rendir un servicio ms
seguro con menos dispendio.
Estas nuevas caractersticas no cambian la estructura elemental de los contratos de mutuo, de depsito, de seguro, de
sociedad, pero la influencian profundamente. Conviene dejar
libre el camino a estos injertos del Derecho administrativo o corporativo, en el Derecho comercial.
El Cdigo de comercio viene observando poco a poco a cada
reforma, por las mltiples razones indicadas, muchas leyes especiales que regulan aquellos problemas. Si esa absorcin faltas%
una multitud de leyes especiales y empricas formaran, con grave
merma del ordenamiento jurdico, un obstculo cada vez ms
intrincado a la conquista de un derecho sencillo, orgnico, y sistemticamente conducido hacia reglas generales y propias de
la actividad mercantil.

INTRODUCCION
I.LA UNIDAD DEL DERECHO PRIVADO

El Derecho mercantil es aquella parte del Derecho privado


que tiene principalmente por objeto regular las relaciones jurdicas
que surgen del ejercicio del comercio. Comprende adems algunas
instituciones procesales y penales que son esencialmente de Derecho pblico, como la quiebra y la bancarrota, las cuales toman
puesto en el Cdigo de comercio, porque constituyen las sanciones consideradas como necesarias para mantener el ejercicio del
comercio dentro de las vas legales.
Hasta ahora ni la ciencia ni la ley han conseguido distinguir
con una separacin neta las relaciones jurdicas que deben regularse con leyes comerciales de las que se someten a la disciplina
de las leyes civiles. Dirase que la unidad esencial de la vida econmica se rebela contra esta artificiosa separacin. El Cdigo de
comercio reglamenta las ms lozanas creaciones del Derecho moderno, llenas de vigorosa frescura, pero para saber hasta dnde
debe extender su actividad hace falta hacer, en cada caso, una
delicada investigacin, tormento de la escuela y de la curia:
;estamos en el campo del Derecho civil o en el del Derecho mercantil?; se trata de un acto civil o de un -acto de comercio? ; y
la cuestin como todas las cuestiones de lmites est a menudo
llena de dudas y de tropiezos. La autonoma del Derecho mercantil, que surgi espontnea cuando el comercio era ejercido exclusivamente por los comerciantes inscritos in las Corporaciones,
parece un anacronismo hoy da en que los actos de comercio se
ejecutan libremente, bien con carcter profesional, bien aisladamente, por quienquiera. La separacin tradicional del Derecho
privado aparece en contraste con la homogeneidad de nuestra
constitucin social, donde se infiltra en todos sentidos el comercio
con sus costumbres. 'Por eso vale la pena de examinar si las razones histricas de dicha autonoma la justifican tambin en el
mundo moderno, pues si hubiese sobrevivido a las causas que la
produjeron, slo por la fuerza de la inercia, habra que apresurar
la fusin del Derecho privado en un Cdigo nico.

1.

22

La distincin entre estas dos ramas del Derecho privado fu


ignorada por, los juristas romanos. Los peregrinos que concurrieron a la ciudad capital del mundo, promovieron, es verdad, con
su comercio un derecho menos rgido. Pero estas dos fuentes, una
cada vez ms ignorada, otra cada vez ms arcica, se fundan,
por obra especialmente del Pretor peregrino, en un derecho eminentemente cosmoplita informado en la naturaleza de las cosas
(naturalis ratio), tal cual le deseaba la filosofa extica, simple,
simtrico, libre de las divergencias histricas y locales. R pugliaba a la tendencia unificadora del carcter jurdico de Roma
un Derecho especial del comercio: el genio romano, con su fecundo
lenguaje, saba hacer entrar en los amplios conceptos de las obligaciones las variables formas de los negocios mercantiles y sus
clusulas tcnicas. De este modo muchas instituciones de origen
comercial (x) tomaron puesto en el Derecho civil, y las pocas reglas que quedaron fuera limitadas al comercio de transporte y
de banca (2) rompen tan poco la unidad del Derecho civil de Roma.
como las reglas sobre la especial responsabilidad de los trasportadores y de los albergadores rompen la de nuestro Cdigo civil.
<Con un Derecho civil tan universal y flexible (as resume Goldschmidt sus intensas investigaciones sobre el Derecho mercantil de
Roma) estudiado con una tcnica perfecta en sus menores detalles,
dominado por los ms elevados principios ticos, en cuya aplicacin se juzgaba con libre apreciacin, segn la buena fe, segn
las variables usanzas del comercio, segn la manifiesta intencin
de los interesados, no haba lugar para un Derecho especial del
comercio, ni tampoco necesidad de l (3).
En el gran trastorno que sigui a la cada de Roma el pueblo
libre de la ciudad busc fuerza y defensa en los vnculos de la
(ti Pargrafo 1. Por ejemplo t L'arao insttlaria, la Meran= obliaatio, Va,-

do exhibendi, l'arao Pauliana, quizs tambin la Sociedad.

(2) As. l'aetto executoria, el reeeptum araentart, el reeeplum nautarum, canpon am, stabnlartorum. Sobre estas instituciones y en general sobre la posicin de
las instituciones mercantiles en el Derecho romano vase las Interesantes lecciones de PADA, tstituti commereiall del citrino romano, Npoles, 190:3-1904 (incompletas).
GOLDSCRAUDT, Uniurrsalgesehlehte, Stuttgart, 1591, pgs. 83, 84 Se di(3)
ria que la verdad le las cosas ha puesto al Insigne jurisconsulto en contraste consigo mismo, si, despus de haber reconocido la singular aptitud del Derecho civil
Ie Roma para regir la materia comercial, despus de haber demostrado con vivos
colores (pg. es) que slo tras del descubrimiento del Nuevo Mundo alcanz y
super el comercio la extensin y la perfeccin que tena en los primeros siglos de
Roma imperial, despus de haber afirmado que el Derecho mercantil de la
E Iad Media, progresando,bubo de volver al Derecho clsico de Roma ,sostiene que
la moderna autonoma del Derecho mercantil constituye una condicin favorable
p ara su progreso (pg. 11)

23

asociacin: las clases que se sentan ligadas poi intereses comunes


se reunieron, dentro de la sociedad turbada por toda clase de
supercheras, para defenderse, y transformarse a su vez cuando la
ocasin se presentaba, en poderes abusivos. Tambin los comerciantes, los banqueros, las industriales se unieron en colegios, en
corporaciones cada vez ms vastas y mejor ordenadas (r). Estos
organismos llegaron a ser ricos y poderosos como lo atestiguan sus
lujosos locales, y conquistaron el derecho de regir por s sus propios intereses y los de los socios. Presidan por medio de oficiales las ferias y los mercados y establecan sus ordenanzas; mantenan la seguridad de los caminos y mejoraban estos; mandaban
Cnsules al extranjero para proteger a sus socios; cumplan cometidos de piedad religiosa y civil socorriendo a los pobres, a
los enfermos, a los socios robados; tenan un patrimonio inmueble
y un almacn para la custodia de las mercancas. Afrontaban
los gastos con tributos de los socios, con impuestos, con peajes,
con las rentas del peso pblico, con multas, con donaciones.
El ordenamiento de la Corporacin imit al de la ciudad. Se
hallaban a su frente uno o ms Cnsules, que duraban en el puesto un ao o seis meses, as como un Consejo, constituido por los
comerciantes ms 'ancianos, elegido en la Asamblea general de
los socios. Cada Cnsul, al tomar el cargo, juraba administrar bien
la Corporacin y publicaba su juramento. Estaba ste al principio redactado en primera persona, en latn; contena generalmente reglas administrativas, procesales, industriales, sobre higiene de las fbricas, sobre mtodos de trabajo; ms tarde fu
escrito en lenguaje vulgar, objetivamente, aumentando entonces
las normas de Derecho privado. Estos juramentos, juntamente
con las resoluciones de los Consejos y de las Asambleas fueron
trascritos en volmenes llamados Estatutos, sin otro criterio
que el orden cronolgico; despus, para poner algn orden en
aquel frrago de captulos: a menudo contradictorias, inexactos,
inconscientemente repetidos, se instituy una Magistratura es(1) Sobre la constitucin de las CorporacionesT de artes y vase
Segni:n.2v, Manaran di Storia del dirilto italiano, 4.. edic., pgs. 505 y siguientes;
Percrit.E, Maria de! (tirilla italiano, 2.. edic., vol. VI, pgs. 111 y siguientes; LAT-TES, II diritlo eornmereiale asila leoblaziane statartaria de'le eita itafiane, 1 y sig.;
Milano, 1884; (dem, Sludi di df rtuo statolario, id., 1887; ARIAS, it sistema della
eosilluzione economica sociale Italiana nell'ela del Cotnunl, libro 1, parte 2., Torino,
11:105; ',Asno, Enhoicklimasmege unid Quellen des Handelsreehls, .1877; LAsna,
Markenrecht unid Zeichenregister, Halle, 1800; ms completamente que todos Gotnnctivurres, Va tversalgeseitield e, s. 7. Se leen Interesantes noticias sobre el ardenanalento financiero de las Corporaciones en comparacin con el de nuestras C.tmara.s de comercio en los Annaii del Ministerio di Agrie. Ind. u Comas., vol. 76
y esi el IV trimestre 1874.

-24

pecial, permanente unas veces y otras temporal, nombrada entre los mejores comerciantes que se llamaron statutari o ernenrlatori; as los contratos de cambio, de quiebra, las normas procesales, encontraron en aquellos Estatutos una disciplina cada
vez ms sistemtica y dichas normas fueron frecuentemente incorporadas a los Estatutos de la ciudad.
Con la gua de estos Estatutos y de los usos, la justicia fu
administrada en primera instancia por los Cnsules, en la casa
de la mercanca, por lo comn con la intervencin de un jurisconsulto y de dos comerciantes'. Se proceda all sumariamente
(sine strepitu et figura iudicii) con plazos brevsimos de dos o
tres das, conforme a equidad (ex bono et aequo, sola veritate rei
inspeeta); los litigantes deban comparecer personalmente, puesto
que estaba prohibida la intervencin de Abogados y Procuradores; cuando el Tribunal estimaba la causa suficientemente
instruida, juzgaba, cortando toda discusin. Como regla general,
se exclua la apelacin; en las causas ms graves, en que era
permitido, juzgaban otros comerciattes matriculados, extrados a la suerte, a los que se daba el ttulo de sopraconsoli. Cuando
disentan las dos sentencias se recurra a un tercer juicio, que
a veces era dado por el Consejo general de comerciantes, el cual
deba elegir entre los dos juicios precedentes. Por estos caminos
surga entonces el derecho: comerciantes eran los Cnsules y
sobrecdnsules que deban deducirle de la experiencia cotidiana
de los negocios; comerciantes eran los estatutarios en los que
estaba delegada la compilacin y la revisin de los Estatutos;
de comerciantes estaba compuesta la Asamblea general que deba aprobarlos. As pasaba el derecho de los contratos a las costumbres, de estas a la ley y a las sentencias, por obra de aquellos
mismos que le haban experimentado en la prctica de los negocios. Peligrosa confusin de funciones legislativas y judiciales
en la que a menudo habrn triunfado, con darlo de la justicia,
los intereses de -un individuo o de un arte; pero en ningn tiempo,
ni siquiera en los tiempos clsicos de Roma, la vida y la legislacin se comunicaron tan rpidamente su recproca influencia,
jams fu abreviada tanto la distancia que de ordinario separa
el derecho positivo de las exigencias reales.
Tambin las colonias y las factoras se convirtieron en centros
elaboradores de este derecho profesional. Dondequiera que, fuera
de su pas, residian algunos comerciantes, por pocos que fuesen,
formaban una corporacin administrada por los Cnsules, cuya
eleccin corresponda generalmente a la madre patria Estos
Cnsules, gracias a los privilegios obtenidos con Tratados internaciones o con la fuerza de las armas, ejercan una autoridad

disciplinaria y judicial en las controversias comerciales de sus


conciudadanos y de los extranjeros que recurran a su Tribunal;
de modo que tambin de aqu surgi una nueva fuente de derecho,
modelado en gran parte sobre el derecho patrio, pero con caracteres
propios, debidos a la novedad de los casos y a las influencias ms
inmediatas del Derecho extranjero (1).
Otro centro formador de este derecho profesional, cada vez
ms uniforme, fueron del siglo XII al XVI, las ferias, especialmente las de Francia. A los oficiales que eran all propuestos por
el seor de la tierra (martres des foires, eustodes nundinarum)
les conceda de ordinario plena jurisdiccin sobre todas las
controversias que surgan. Las costumbres adoptadas en aquellas
ferias que formaron en su pleno florecimiento un domicilio cam
Mario para -todo el comercio de Europa, un centro habitual para
la conclusin y la liquidacin de los negocios, contribuyeron grandemente a perfeccionar el derecho de cambio, a tutelar la circulacin de las mercancas (art. 709, Cdigo civil), a difundir
el uso de arreglar las cuentas por medio de compensaciones peridicas y a proteger los derechos de los acreedores con un procedimiento ejecutivo rpido y riguroso (de hora in horam) cuyos beneficios se comunicaron ms tarde a todo el comercio (2).
Si al principio la autoridad de la Corporacin y de sus Estatutos se limit a los litigios d los comerciantes matriculados en sus registros y a aquellos en que se les citaba como demandados, poco a poco se extendi su jurisdiccin, sea por la
tendencia usurpadora de las Corporaciones, mal contenidas por
los Estatutos civiles, sea por la especial aptitud que sus juicios
haban adquirido en materia mercantil y por la confianza que
inspiraba su sentido prctico, su equidad, su sencillo prcedimiento; o quizs, finalmente, porque se consider oportuno someter a su juicio aquellas personas que, aun ejerciendo el comerPERTILE, 2. ade., vol. VI, pg. 121 y sigs.; GOLDSCHMIDT, UnffiCrSaig.,
(1)
pg. 181 y sigs.; LTTES. Xl diritio comm pg. 51; Id Studi di diritto siat., pg. ti;
1.Am, Entkieatung, pg. 150 y sigs.; SMITH, A Compendiara of mercantire
pg. LX X IV y sig.
(2) Vase: ROTA, Maria dalle banche e principii di scienza bancaria, Miln, 1885, pg. 27; COHN, Drei Rechtswissenschafttiche Vorirdge, Heidelberg, 1888,
pg. 54 y sigs.; SMITH, en la Introduccin de JOIE.: MACO ONALD, pg. LX IX y siga.;
pero antes que todos, por el acopio y /a novedad de las investigaciones GOLDsc.funtru,
lib. cit., pgs. 194-2{10; 224-237 y en la Goldschmides Zeiischrift, vol. XL. Die Geschaftsoperationen auf den Messen dar Champagne; ScuuLTE, Getehichie des mittei,
ailerlichen Handeis und Verkehrs zwischen 1Vesideuischland und flaljen, Leilzig,
1900; Dos.EN, Studien aus dar Florentiner Wirischaftsgeschichte, Stuttgart, 1901,
vol. I; YVER, Le commerce el les marchands dans 'Italia mcrid. au XIII, XIV
:lec*, Pars, 1903; DES MAREZ, La teitre de aire d Ypres en XIII steek, 1901;

Huvlanz, Droit des marehs et des aires, 1897.

28

cio, no podan ser inscritas en las matrculas de los comerciantes,


como los eclesisticos, los nobles y los extranjeros. Estas fueron
las razones de que se llevasen a la jurisdiccin consular muchos
actos que mostraban de modo evidente su carcter comercial
sin indagar la cualidad personal del autor o del demandado.
Sc pas deI sistema subjetivo al objetivo; valindose de la ficcin
segn la cual debe reputarse comerciante cualquiera que acte
en juicio por un asunto comercial (1). Esta ficcin favoreci la
extensin del derecho especial de los comerciantes a todos los actos de comercio fuese quien fuese su autor, del mismo modo que
hoy la ficcin que atribuyepor orden del legislanor el carcter
de acto de comercio a aquel que verdaderamente no le tiene,
sirve para extender los beneficios ere la ley mercantil o institutos
que no pertenecen al comercio.
Cuando sucedieron a los Tribunales de las Corporaciones
los Tribunales de comercio, formados con mayores garantas,
vigilados por el. Estado y sujetos a juicios de apelacin arte los
Tribunales ordinarios (2), se hizo general la tendencia a ensanchar
su jurisdiccin, proporcionando para ello ocasin favorable la
frecuente revisin de las leyes mercantiles. Basta seguir la serie
de leyes que desde la Ordenanza francesa de 1673 se suceden hasta
el Cdigo vigente, para constatar cmo va creciendo el radio de
(1) Stat. Placentiae, a 1340, cap. de fugilivis: Quecunque perzona aget re]
eonveniet de ceter ex causa negottalionis vel earnbii iniciligifur ase mercalar Mur
edite probalione. Statui, Milano a 1350: Quod omnes contrahenles ex causa negoliationis vel cambii habentur el repulaniar pro mercatoribus. Esta ficcin fu luego
acogida por la doctrina, vase STnAccA, Qtiomodo proced. sil pan. 11, nms. 10 - 17;
ANSALLSO, Disc. Gen., mins. 61 - 63; Quia privilegiara datara, est raPreaturae non
Personis. La ficcin influy ms o menos claramente tambin en los posteriores
trabajos legislativos; as aun cuando la clebre Ordenanza de Luis XIV promulgada en 1673 se titule: Rglement pour le commerce des negacians marchands
regl y someti a la jurisdiccin mercantil actos, por ejemplo las letras de cambio, los seguros, los fletamentos, cualquiera que fuera el demandado (Tt. XII,
art. 2 y sigs.) y esta extensin fn as comentada por ',TouSSE: Commertl. Sur POrdennance du eomm., pg. 294. Les bourgeois el atares qui ne man ni nl;rehands
arlisans tneme les officieres que si mlent d'adieten el revendre sota repules marchands, t'achique jis ne fassent le commerce qu'en passant. Vanse abundantes pruebas de esa evolucin en LArras, 357,8 y 21; MASAIIA, Gil atti di commercio, pginas 16-18; BESLAV, I. nms, 129-130; GOLDSCHNIIDT, edicin, 42, pg. 172;
Smrru, libro citado, Introcl. pg. LXXX I y sig., 7, pg. 192. Esa ficcin contina en Inglaterra, vase Sivirrn, pg. 1: 'Cuando la`lex mercatoria ces de ser una
rama distinta del Derecho obligatorio para una clase de personas, los que hicieron
algn acto reglado por la misma, fueron considerados comerciantes quoad ese
actoo.
(2) Esta transformacin se llev a cabo en todos los Estados de Italia, ea
el siglo pasado; vanselas interesantes noticias recogidas por FRANCal, Sulla
iurlsdizione merecuttile en Italia, nm. 5 y siga, en el Archvio Giur(dico, yolasien XXXVI, fase. Lo y 2.

27

accin de las leyes comerciales. No slo la industria puramente


comercial, encaminada a aproximar, con actos de mediacin, al
productor y al consumidor gracias a la compraventa y sus actos
accesorios de cambio, de trasporte, de comisin, de mediacin,
de depsito, sino tambin las empresas manufactureras, aseguradoras, de edificios urbanos, editoras y otras necesitadas de crdito, de publicidad, de numerosos y rpidos despachos, buscaron
en el Cdigo de comercio una ley ms conforme con su funcin
especuladoia (1). Asimismo, actos modestos y aislados de la vida
domstica y agrcola fueron arrastrados por esta con iente : el
padre de familia que emplea los ahorros en adquirir una cbligac 6n o una accin de una Sociedad comercial o las vende para
subvenir a necesidades urgentes, ejecuta un acto de comercio; el
.colono que, por falta de graneros, deposita su mercanca en un
almacn general, verifica un acto de comercio.
No se crea que el Cdigo de comercio, tan pronto cn apropiarse las nuevas formas econmicas, ha dejado escapar la jurisdiccin de uno solo de aquellos institutos que entraron en su
campo durante el largo proceso histrico de su formacin. Contina disciplinndolos aunque hoy da sirven para todas las funciones de la vida civil. Muchos ttulos formales, como la letra de
cambio y los wIrrants, que son, sin embargo, actualmente instrumentos corrientes en las haciendas domsticas y agrcolas y que
estn considerados por otras leyes extranjeras como ttulos de
derecho comn, tienen el valor para nosotros de actos de comercio: quien avala una letra de cambio aunque lo baga por caridad, quien vende los gneros de su finca con un ttulo a la orden,
verifica un acto de comercio. Todo aquello que se refiere a la industria martima conserv carcter comercial, siquiera hoy se
acuda continuamente a ella por mviles ajenos a la especulacin:.
el empleado que hace un contrato de fletamento para trasportar
sus muebles de Venecia a Palermo; el estudiante que emprende
un viaje de instruccin por mar; el marinero que se enrola en la
dura vida de a bordo; el carpintero que construye por cuenta
ajena un barco de pesca en su modesto astillero emplazado quizs dentro de la huerta de su casa, ejecutan actos de comercio.
En estos ejemplos la contradiccin entre el fin meramente civil
(1) La serie de los actos de comercio es en la actualidad tan numerosa, que
algunos Cdigo3 ms modernos que el nuestro han credo oportuno declarar que
no podan aceptarla , confo:mndcse con decir que se reputan actos de comercio
todos aquellos que estn contenidos en el Cdigo de comercio o que tiener alguna analogUi con los mismos: Cdigo espariol (ario 1886) art. 2.; Cdigo portugus
11888). art. 2.* y 3..; *y esto a fin de que pueda libremente ampliarse la esfera

del Derecho comercial.

20

del contrato y la ley que le incluye en los actos de comercio es a


veces tan patente, que la presuncin legal de su comercialidad se
convierte en una mera ficcin.
Y no se detiene aqu el dominio del Cdigo. Su campo de accin est cuadruplicado, es la palabra justa, desde el momento
en que su disciplina se ha extendido a cualquiera que participe
en un acto de ndole comercial: el ciudadano que se provee de alimento, de una medicina, ele un libro; que deposita en la banca sus
ahorros; que asegura una dote para su hija; que contrata una
pensin para la vejez, est siempre regido por el Cdigo de comercio; desde el nacimiento hasta la tumba, pasando por el cortejo bautismal, por la fiesta de bodas, por las celebraciones de los
difuntos, es siempre el Cdigo de comercio quien gobierna ya el
acto de la persona que contrata con una empresa mercantil.
La facilidad de las pruebas, las responsabilidades ms graves,
las prescripciones y los vencimientos ms rpidos, los procedimientos sumarios se comunican mediante los comerciantes a cualquier clase de ciudadanos. El mismo procedimiento cambiario, que
es la ms audaz conquista y tutela del crdito, no encuentra
lmite alguno en el carcter civil del deudor; y los pensadores
ms geniales querran aplicar a todos los deudores insolventes el sistema de la quiebra. Esa rpida transformacin del
Derecho mercantil en Derecho comn no constituy un acto te_ merario de nuestro legislador, el cual sigui autorizados ejemplos
legislativos y fu a su vez imitado en otros pases (I). Ello demuestra que las leyes nacidas para tutelar el crdito pueden, segn
la intencin del legislador, extenderse a toda la vida civil; es
este un convencimiento que se justifica pensando en la profunda
homogeneidad de nuestra constitucin social, donde las varias
clases de personas se encuentran, se cruzan por todas partes,
en todas direcciones, trabajando conjuntamente en la lucha por
la existencia. Si el comercio exige la prontitud y la puntualidad
en los negocios, esos buenos hbitos van hacindose familiares
con los ferrocarriles, con el telgrafo, con el correo, con las-instituciones de crdito. Si el comercio adopta rpidamente normas
del Derecho extranjero, estos se difunden deprisa porque el gran
impulso de la concurrencia -empuja a la actividad mercantil hacindoa,penetrar en los ms remotos lugares de la vida ciudadana
(1) El art. 54 de nuestro Cdigo que somet.1) a la kv comercial todos los
emtratantts que toman parte en un acto de comercio, aun cuando ste sea comercial para una sola de las partes, lu inspirado por el cortespcndillte artculo 277
del Cdigo de comercio alemn de 1861 ( 345 del Cdigo ocluid) y es ceriforme
c:.ti el 264 del Cdigo de Hungra la 1875) el art. 56 del Cdigo rumano (18861
el art. 99 del Cdigo ele Portugal (18111),

29

y agrcola. Los viajantes comisionistas de los grandes industriales,


los agentes de las Compaas de seguros, los representantes de las
Compaas de ferrocarriles unidas, a causa del carcter internacional de los servicios, con toda la red ferroviaria de Europa,
llaman a la puerta del humilde colono, del obrero, y por medio
de formularios impresos difunden el conocimiento de las costumbres mercantiles. El acto de comercio, en el sentido lato del Cdigo ha llegado a ser familiar para cualquier persona; las normas
jurdicas, cuya necesidad fu en primer trmino sentida por el
activo y prctico espritu mercantil, pueden aplicarse, en gran
parte al menos, en int_ra de todos; y la autonoma del Derecho
comercial, que se conserva no obstante la gran uniformidad de
la vida moderna, parece subsistir ms por la fuerza de la tradicin que por buenas razones (r).
La posibilidad de regular con la misma teora general todas las relaciones privadas y a todos los ciudadanos, est demostrada diariamente por las jurisprudencias inglesa y americana,
las cuales desconocen tanto reglas privativas de los comerciantes
como una teora especial de los actos de comercio (2). Esa posiCon catas razones se responde ni la objecin formulada por COLDUniCersaig.. pg. 11, curan-lo dice que el carcter comercial del Derechc,
tiene 1.1718 caracterstica de universalidad lver.tiumtible con el carcter territoriel
del Derecho civil, Esa objecin haba sido va formulada ante la Comisin nombrada en 28 de Febrero de 1874 por el Consejo federal del imperio alcinn rara
determinar el plan y el mtodo para la compilacin del proyecto de un Cdigo
civil de Ale-manie (Zeilschrifi, XX, pgs. 137-153); GOLDSCHMIDT (Universal..
pg. 10) se quej de que yo haya atribudo a la ciencia alemana el voto en pro
de la fusin del Derecho privado (as en el Archinin Giuridico, XXXIX (1888,
texto y nota). Colegas eminentes de GOLOSCIIMMT, COMO ENDEMANN y DER,ZEIJRG
entre otros, haban formulado vivamente el voto a fin de que la Inminente legislacin alemana quitara el intolerable dualismo entre el Derecho civil y comercial'.
(DEamnuno, Lehrerbach des preassischea Prioalrechis, 11, pg. 8; ENDEMANN,
Das Handelsrecld, 4, etc.), y a mi no me parece que estos dos insignes escritorel ,
seguidos por muchos Otros civilistas ,tratando ala vez sistemticamente el Derecho
comercial y civil, puedan llamarse extraos a la ciencia alemana.
(2) El Dzrecho comercial en Inglaterra forma parte del Derecho comn
que en parte est confiado a la costumbre (eonirrion /ata), en parte a las leyes (stalute
(are) fi is trallt a par/ of the general la o/ England: STEPHEIS1S, NCID commenfaries.
edic. 8.., London, 1888, pg. 61. An ms explcito es SMITH , Infrod.,pg. LXXX11:
iien la actualidad las costumbres comerciales se han incorporado a la ley comn y
son obligatorias para todos los ciudadanos, sean comerciantes o no*. All los actas
de los comerciantes, como los de lodo otro ciudadano, son regulaoos por la ley
que es propia del acto, no por normas profesionales, como resulta en nuestre
art. 4 del Cdigo de comercio; sus libros, si los tienen, no gozan de ninguna presuncin de prueba (LEam, Elements de draft cirjil anglais, Pars, 1885; pg. 481;
COLeAvrin, Le droif cornmercia( compar de la France et de r Angleierre, pgs. 22 y
sigs.); all no es posible anticipar la edad de los ciudadanos por medio del ejercicio
del comercio (Smau, libro cit., vol. 1, pg. 5); y desde el momento que la ley de
(1)

liCRVID1",

30

blidad fu demostrada tambin, ms recientemente, en Suiza,


donde se di al Cdigo nico de las obligaciones un contenido
esencialmente mercantil, estimando que los usos comerciales
estaran lo suficientemente difundidos entre toda clase de gentes,
para poder gobernarlas con la misma ley que era necesaria a la
tutela del crdito (r). La experiencia ha demostrado ya de modo
indudable las ventajas de ese Cdigo nico, que marc un momento solemne en la historia de las legislaciones. Basta con abrir sus
pginas para convencerse de cmo el Derecho mercantil, sencillo,
riguroso, expedito, ha dado nueva vida a tantas instituciones de
Derecho civil, las cuales, con el pretexto de amparar la propiedad y la seriedad del consentimiento, impiden la libre circulacin
de los bienes, suprema necesidad de la vida econmica.
Cuando en Italia se prepar el vigente Cdigo de comercio,
los lmites de su contenido estaban ya fijados por el Cdigo civil
que permaneca en vigor. Si, para coordinar mejor el material
de nuestras leyes, se hubiese emprendido al mismo tiempo la reforma de ambos, quizs la necesidad de las cosas habra conducido al poder legislativo a acoger el concepto de un Cdigo nico,
o al menos a discutirle. Pero aunque el arduo problema pas casi
inadvertido (21, no f.,ltan. en Italia indicios seguros de que nos en1883 extendi a todas las personas el procedimiento de quiebra y de bancarroio,.
vino a faltar esta grave razn para agistinguir quin es cetro-ciar-le e'e guan no
lo es (ih., pgs. 1-2). El Derecho ingls no conoce teoras generales propine de les
obligaciones comerciales, que estn sujetas a los principios del Derecho cemilp ;
por eso, los autores o tratan de los contratos comerciales (letra de ceml:io.seguro,
etc.) juntamente con los contratos de la vida civil, despus de haber expuesto les
reglas generales relativas a la forma, sustancia, efectos, interprttecin de toas
/as obligaciones, corno lo hace STurriz,z ya citado y sus editores, o si se ocupan
de los contratos.especiales del comercio, omiten toda exposicin de reglas generales,
como SMITH y sus editores.
(1) Vase en los trabajos preparatorios, para el Cdigo federal suizo, la interesante evolucin del proyecto de un Cdigo de comercio hacia un Cdigo nico
Melifs du Pro/el de Cede
sobre las obligaciones; vase especialmente
de commeree suisse, Zrich, 1 865 y el Message do Conseil Federal a la ;Imite
jedrale, etc., 27 de Noviembre, de 1879. Caracterstico es tambin el ejemplo
de Alemania en donde, en la reciente codificacin, la ante:menta dti Derecho comercial frente al Derecho civil sufri una notable limitacin. En efecto, gran parte
del contenido del antiguo Cdigo de comercio ha sido incluido en el Cdigo civil
de 1900. Vase, LERMAHH, Lehrbuch des Handelsrethis, Leipzig, 1005, g 7, pg. 54,
el cual reconoce que las limitaciones sufridas por el nuevo Cdigo de remo-el alemn le han reducido a una ley de segundo orden: Die Streichung dieser.taiehligen

Peonen des Verkehrsreehts msste nalurgemss dm neuen II. G. B. den Charakter der Gesehlossenhadi nehmen und es ro einem Gesetz zweiter Ordnung (Nebengesetz) herabdrucken.

(2) Esta reforma. empero, fu enrgicrinente cementada en las discusiones


parlamentarias por el Honorable binEtm con estas palabras; *A medida que progrefiamos, las relaciones jurdicas se multiplican, tenemos necesidad de elevarncs

31
caminamos hacia esa fusin. Af vemos que si la supresin de los
Tribunales de comercio y la reforma del procedimiento sumario,
que lleg a ser el procedimiento normal tambin para las causas
civiles, no significan la condena del Cdigo de comercio (I) porque la suerte de un Cdigo sustancial puede ser independiente de
la de los Jueces que deben aplicarle y del procedimiento que
deben seguir, es sin embargo cierto que con la supresin de los
Tribunales de comercio ha desaparecido una institucin encaminada a defender la autonoma de la ley mercantil, puesto que
en ella encontraba su razn de existencia; los Jueces ordinarios
aplicando indiferentemente el Cdigo civil y el de COMerciO, Con
el mismo procedimiento, acabaron formndose un nico criterio
para decidir las controversias civiles y mercantiles, no reguladas
expresamente por la ley.: unidad de jurisprudencia que prepara
la unidad legislativa (2). Cuando considero que los ttulos a la
orden y al portador, que sirven ya para cualquier funcin de la
vida civil, de los ciudadanos, del Estado, de los Ayuntamientos,
de las Obras pas, estan regidos por el Cdigo de comercio (3);
que las Sociedades annimas civiles, sea cual fuere su objetivo
afirmaciones ms abstractas, Si queremos alejarnos de las legislacicnes de los cemistas o del famoso nonnollornm camelorum onus... Yo no creo ser un soador,
si confo en que nuestros hijos vern una reforma unifcadora ms grande que todas
las que se encuentran en la historia dcl derecho, que el Cdigo de comercio y el
Cdigo civil formarn un solo cuerpo de leyes, como expresin que son de un sc!o
derecho, diversamente explicado. Sesin de la Cmara de 21 de Enero de 1882.
Vase: Latrart preparalori al Cdice di commercio, vol. 11, parte 11, pg. 251. En su.
respuesta, el Ministro de Gracia y Jualicla 1-Ion. ZANATIDELLI, reconoci que la
unidad de la legislacin civil poda desearse como un alto ideal ( Id., pg. 452).
(1) Ss .r.anort, Contra un Codice unico delle obbligazioni, Padova, 1890.
(2) El Juez que en su larga experiencia de primera instancia quedaba antes de ahora extrafio por completo a los negocios comerciales, informaba exclusivamente su criterio en los principios del Derecho civil, y loa haca prevalecer hala
len los juicios de apelacin. Ahora, al contrario, que acerca y funde en su mente
as inspresiones y el lenguaje de la prctica civil y comercial, est Impulsado ms
fcilmente a extender por analoga los principios informadores del t digo de co.
raercio a la materia civil. Vase por ejemplo, acerca de la validez de los ttulos ci111,1111m. 1 431
viles al portador, la jurisprudencia y la doctrina citada a en el
nota 6 (2. edic.S y a propsito de los contratos entre ausentes al 1111En:o Profesor SA.CERDOTI en el Diritio commerciale, 1886, pg. 347. Que la supresin de los
Tribunales de comercio haya ocasionado una :notable ayuda a la unificacin del
Derecho privado, lo reconoce tambin el Prof. MORT.,Euk en el Diritto commerciole;
1888, pg. 617 y sig., e implicii amente en el Comentario del Cdigo g de las feos
Procedirnienio civil, vol. 11, 2. edie.. pg. 146.
(3) En efecto, en los ti abajoa legislativos del Cdigo de comercio, Acta
tii1111. 128 ()e la Comisin preliminar, se lee: EEI beneficio principal que se luyo ea
Cuenta al extender la eficacia del titulo cambiarlo, consisti en haber eliminar'o
*si toda distincin entre los ttulos cambiarlos de naturaleza ciil y cemerdal,
sometindolos iodos a las graves conseCuencias de la competencia especial y de
solidaridad.

- 32 -

econmico, refirase a la hacienda domstica o agrcola, son reguladas por el Cdigd de comercio (art. 229); que nuevos institutos como las Cajas de Ahorro, las Sociedades de socorros mutuos,
a los que el legislador atribuy claramente el carcter de Corporaciones morales dirigidas al progreso civil, son sometidos en gran
parte a la autoridad de dicho Cdigo (1); que tambin el Estado,
las Provincias, los Municipios, instituciones esencialmente civiles, le estn sometidas en todas sus funciones comerciales, ms
numerosas cada vez por la tendencia socialista de nuestros tiempos; cuando considero que todos los ciudadanos deben quedar
bajo las leyes comerciales siempre que ejecutan un acto objetivo
de comercio que puede ser para ellos un acto de produccin, de
consumo o de previsin; al contemplar todo esto, creo advertir
muchos signos seguros demostrativos del carcter general de las
normas, antao restringidos, del comercio, y un anuncio por
consiguiente de aquella fusin.
Entre tanto la separacin del Derecho privado en dos campos
da lugar a gravsimos daos de ndole social y jurdica.
a) Como el Cdigo de comercio contiene exclusivamente
las normas que el comercio, el comercio en grande especialmente,
ha venido crendose para proteger sus propios intereses, se obliga
a todas las personas que contratan con los comerciantes a someterse a una ley que ha sido hecha tii favor de dicha clase mercantil, infinitamente menos numerosa. Nuestro legislador llam
para ampilar el nuevo Cdigo a los industriales, banqueros, aseguradores, representantes de las grandes Sociedades ferroviarias,
a las Cmaras de comercio, a todos los tutores del gran comercio,
a los hombres que en la profesin, en la enseanza, estaban habituados a defender sus intereses, y despus dijo a los consumidores: he aqu el Cdigo que debe valer tambin para vosotros.
Sali por tanto una ley de clase que dej sin tutela suficiente
a quien trata con los comerciantes. Quedaron sin defensa los depositantes que no pueden ejercer ninguna fiscalizacin ni ningn privilegio sobre las reservas de los Bancos que, no obstante,
viven principalmente con esos depsitos; por eso se ha visto y se ver de nuevo cmo se llevan los ahorros de aquellos con
peridicas razzias. Los asegurados que confan tambin a las Compaas sus ahorros para proveer en los das de dolor, quedan aban(1) La ley de 16 de Julio de 1888 sobre las Cajas de Ahorsro, art. 22; cLos
actos para toda clase de empleo de capitales de las Cajas de Ahorros, estn regulados por el Cdigo de comercios. La ley de 15 de Abril de 1886 sobre Sociedades de
Socorro Mutuo establece tambin que para su constitucin deben estar sujetas
a las reglas dictadas por el Cdigo de comercio por las Sociedades annimas,
artculos 3-6.

33 --

donados casi en absoluto a la probidad, no siempre segura, de


quien les administra. Los tenedores de obligaciones, dispersos y
lejanos, no hallan quien tutele regularmente sus intereses cerca
de la Sociedad que les ha puesto en circulacin. Los accionistas
efectivos estn sujetos a sufrir la tirana de mayoras ficticias,
formadas con las acciones distribuidas por los administradores
entre sus amigos y empleados; estos les absuelven de todos los pecados en que han incurrido, proclamndoles frecuentemente benemritos de la crisis a que llevaron a la Sociedad, y su voto sepulta para siempre las protestas de los verdaderos accionistas. Y por
encima de estos ordenamientos unilaterales dictados a favor de
las grandes empresas, flota el imperio de un principio general,
ora explcito, ora sobreentendido, que, consagrando la plena libertad de las convenciones, permite al comerciante atenuar en
las clusulas de los contratos, por ejemplo, en el de trasporte
y en el de navegacin (r), la propia responsabilidad y suprimir
la relativa a la culpa de sus empleados. La ley da a estos pactos
fuerza coactiva, sin advertir que se hace cmplice de la presin
a que se somete a los dbiles.
Hemos quedado sujetos a la ley que los comerciantes se dieron en provecho propio, como si todo el mundo se encontrase floreciente cuando el comercio florece, como si el supremo
inters de la sociedad fuese la prosperidad de los comerciantes.
El Cdigo ha dicho, poco ms o menos, esto: quien contrate con
un comerciante debe someterse a la ley comercial, y por tanto,
cada convenio que haceis para alimentaros, para vestiros, para
viajar, para aseguraros, para depositar vuestros ahorros, para
comprar un libro, est sujeto al Cdigo de comercio (2). Como Pro(1) No habiendo el Cdigo de comerciolimitado el uso de estas clusulas como
hizo para Jos transportes por ferrocarril (art. 416) se han extendido tcitamente
a los contratos de fletamento y a las plizas de carga.
(2) Lo notaba tambin BrArictil en la Marista italiana per le scienze qiuridithe, vol, X!, disp. 33, pgs. 322,552 (1891): da regla 5anclonada en el art. 54 del
Cdigo de comercio ha naarcado una verdadera revolucin en la esfera del Derecho
privado. La reduccin de los plazos por la accin redhibitoria, de que se babla en
el art. 70 del Cdigo de comercio,significa un aumento de rigor para el comprador,
pero al mismo tiempo un aumento en favor del vendedor. Fue pues una innovacin
demasiado unllgteral y el imtprete y el Magistrado no deben correr demasiado
al darle una interpretacin extens1va. Tambin SACERDCYri, Contra un Codice

unico, etc., rg. 19, reconoce que hay en el Cdigo de comercio eageraciones de
tal naturaleza que frente al inters profesional tuvieron que capitular las razones

de lo justo y de lo honesto. Es tambin til reproducir las observaciones muy atinadas de TILkIXER, Annales, 1893, pg. 22, en la nota a la traduccin francesa
de mi Introduccin: Ce qui s'est fati en Italie dejas l'ordrn des lois a donn un stirnu-

lant nergique effort unitaire que seconde le pro fesseur de Bol ogne, el la queslion
ne se presente pus chez naos de la mente maniere. Elle este bououp molns radre pour In

V1V 63TTE

_ 34 _

fesor de Derecho mercantil debera alegrarme de ver as extendida


la esfera de mi disciplina, pero como ciudadano deploro que una
ley de clase perturbe aquella solidaridad social que debera ser
el supremo intento de todo legislador. Fuerte en su ley profesional, el comerciante tiene derecho a negar toda dilacin a sus
deudores (art. 42); puede exigir para sus crditos un inters ms
alto y hacerle correr a cargo de aquellos, aun cuando el Cdigo
civil no lo consiente (I); puede probar sus derechos con gran
amplitud de medios; puede amenazar a sus clientes con vencimientos inflexibles y con rpidas prescripciones (2); puede in-

vocar del Juez contra ellos, sin que tengan tiempo de defenderse, providencias excepcionales, como el embargo, la peritacin, la
venta en pblica subasta (3); puede recurrir a procedimientos
abreviados y sumarios (4), y puede obligar a sus deudores a defenderse como demandados en donde l tiene el centro de sus
negocios (5). Se contestar que estos favores son concedidos a los
discussfon que dans la peninsule. Italie en rvisant son Cede, ~ft L'exemple
la Suisse, qui venait de promulguer un Code des obbligations uniforme. L'Italia a
donn aux &ces de commerce un champ musit, en comprenant les oprations immobiliaires sous l'empire de ce nouueau Code. Sa lgislation actuelle a fall rflchir
la commercialit sur la contreparfie du commercant qui cependant, cnsomme et
ne trafique pus. PoUr un peo, elle aurait assujetif l'agriculfure elle-neme U droil
commereial, el de f ait, ce paus passe pour ~Ir su appropier mieux qu'aueurt nutre la terre les mlodes du credit et le minisre de la banque; si bien que cene
extension de porte aux xultioatears do draft de la spculatton n'aurait probablement paz choqu l'excs les pratiefens.
(1) Cdigo civil, art. 1.831; Cdigo de comercio, art. 41; Corte de Apelacin
de Palermo, 21 de Agosto de 1893; Foro, 1894, 288; Corte de Apelacin Gnova,27 de Diciembre de 1888, Temi Veneta, 1889, 78; Casacin Turn, 14 de Diciembre
de 1888, Monitore, 1889, 76; en un caso anlogo dos cnyuges fueron condenados
a pagar los intereses del 6 por 100 para las provisiones adquiridas en un negocio
desde el da en que recibieron su fractura.
(2) Cdigo de comercio, arts. 67-69,70,458 y 915 y sigs.; Cdigo civil proc.,
art. 485. Vase tambin Corte de casacin de Npoles, 79 de Fuero de 1887; Foro,
1887, 510; para los contratos de seguro, Cdigo de comercio, art. 924 y Corte de
casacin Turn, 22 de Diciembre de 1888, 5 de Junio de 1889; Corte de Apelacin de Miln, 13 de Mayo de 1889 (Monitore del tribunal) 1888, 113, 748; 1889,
602); pare los contratos martimos el art. 926; para los contratos de transpor-,
te, el art. 926.
(3) Cdigo de comercio, arts. 68, 70, 458, 687 y 871.
(4) Cdigo de comercio, arte. 876 y 877.
(5) Desde que el Cdigo de procedimiento civil consiente' en materia comercial que se deduzca la accin ante la autoridad judicial del lugar en que se
hizo la promesa y la entrega de la mercadera (art. 91, aparte) cualquiera que
realice una compra a un comerciante puede ser citado por este ltimo fuera del
propio domicilio; vase Casacin Roma, 2 de Mayo de 1891; Monitore, 655; en el
caso particular un comerciante citaba al intendente de una Municipalidad a pa
garle las provisiones hechas a crdito para las escuelas municipales; Corte de Apelacin Miln, Junio de 1894; Monitore, 762; Corte de Apelacin, Miln, 10 de Mar-

35

actos de comercio, no a los comerciantes; pero corno todos los


actos del comerciante se presumen de ndole comercial, ste disfruta de la tutela del Cdigo de comercio aun para aquellos innumerables actos, como la venta, la prenda, el mutuo, el alquiler, etc., respecto de los cuales las dems personas estn sujetas
al Derecho civil; y la disfruta en realidad cada vez que contrata con estos.
Todava ha hecho ms el legislador en favor del comerciante ;
ha delegado en l una parte de su propio poder legislativo, puesto que en el Cdigo hay un artculo que dice as: los usos comerciales valdrn como leyes para todos aquellos que contratan con
los comerciantes. Y como entre dichos usos hay muchos establecidos de acuerdo entre los comerciantes al detalle o entre los
comerciantes al por mayor para engaar a los consumidores, es-_
tos se ven constreidos a dejarse explotar, por disposicin de la ley
que consagra la costumbre. En virtud de este procedimiento se
ha elaborado, con una serie de seculares engaos, la costumbre
comercial de dar a las mercancas, aunque sean de inferior calidad, los ms pomposos ttulos; el finsimo y el superfino son ttulos que se adjudican a calidades mediocres, porque para las mejores hay el non plus idtra o el excelsior. Asi en muchos ramos del
comercio se da la tara por mercanca, como el barril por vino o
por azcar; en Venecia, siguiendo una costumbre comercial se
vende como aceite de oliva un aceite que est mezclado con el de
algodn (1); en Mesina se aplica el nombre de aceite amarillo
y claro a un aceite que ni es claro ni es amarillo (2); en Lombarda
se da por queso parmesano el queso ms inferior que' se fabrica
en Lodi, perjudicando el crdito que la provincia de Parma.
supo conquistar para sus productos con la honradez de su trabajo. Y si os quej.seis de que en el peso del vino incluyen el del
barril, de recibir como aceite finsimo un aceite mediano, los Jueces que deben aplicar la ley os taparan la boca dicindonos que
el Cdigo os obliga a someteros a los usos comerciales.
En el comercio bancario las costumbres no son ms tranquilizadoras. Parece a primera vista que el banquero favorece a sus clientes al darles un moderado inters del dinero, pero despus le
grava con mltiples recargos, hace correr los intereses, si es
contra sus clientes desde el da en que les entrega el dinero,
y si es a su favor desde la semana o el mes siguiente a aquel en que
zo de 1898; Foro 969; Casacir Turn, 29 de Mayo de 1902; Foro, 901; Casaciz
Marin, 17 de Diciembre de 1901; Foro Rep., 1902, sx la voz: Competencia civil, nmero 187; Id., 6 de Agosto de 1900. Foro, 1.376.
(1) Corte de Apelacin, 19 de Septiembre de 1879; Temi Vendo, 1889, 530.

(2)

Corte de Apelacin, Septienthre de 1891; Temi Veneto, 1892, 91.

36

-el Banco recibe en depsito; as el inters, moderado en apariencia, se convierte en usurario. El banquero pretende que el uso
le da derecho a disponer de los ttulos de crdito consignados por
el cliente en concepto de depsito o de: garanta, manteniendo
de este mido con lo ajeno sus daosas especulaciones de Bolsa.
Si en tal caso el. cliente quisiese reivindicar sus ttulos contra
el banquero quebrado e invocar la proteccin de la ley penal contra apropiaciones indebidas, la jurisprudencia tiende a hacerle
callar dicindole que ha perdido ese derecho a consecuencia de
los usos comerciales.
Muchos de estos usos no engaan a los comerciantes que les
conocen y les 1 ienen en cuenta en los precios, pero engaan a los
consumidores, que no les conocen. Si se quiere favorecer la previsora y econmica tendencia de los consumidores a dirigirse
directamente a los industriales y a los comerciantes mayoristas,
es preciso librarles de estas insidias que se cubren eufemsticamente con el nombre de costumbres. El Cdigo. de comercio
alemn, que segn su reciente revisin quita a los usos toda autoridad respecto de los no comerciantes (r), se ha puesto ya en
ese camino.
Adase todava para colmar la medida, que este sistema
de sanciones rigurosas e inflexibles puede caer sobre una persona
sin que se entere. Como entre nosotros faltan los registros de comerciantes, y resulta a menudo difcil, aun con diligentes investigaciones, averiguar quines lo son y quines no, los ciudadanos
tienen que realizar sus negocios sin saber por qu ley sern regulados. Tampoco el lugar en que contratan puede sacarles de esta
incertidumbre, porque en la Bolsa, en la feria, en el mercado,
entran tanto los comerciantes como los no comerciantes y el lugar no cambia la naturaleza del acto (2) ; de modo que la existencia de los dos Cdigos tiende un verdadero lazo a la buena fe.
t)) La divisin del ,Derecho privado daa al ejercicio de Ja
Justicia porque quien la reclama debe frecuentemente aventurarse
en una causa preliminar para saber dnde y cmo puede ejercer
el Propio derecho. En el foro se agitan diariamente un gran nmero de controversias con objeto de averiguar si la causa es de
ndole comercial o civil. Cierto que su nmero ha disminuido
desde que fueron suprimidos los Tribunales de comercio y con
ellos las cuestiones de competencia, pero an confirman ocupando la actividad de los Jueces, con intil desperdicio de tiempo,
Handelsgesetzbch
LF.H.mANN. Leherbuch, 9, ntim. 4..;
(1)
vol. 1, parte 2.. en el pargrafo 346.
(2) Corte de Casacin Roma, 2 de Febrero de 1891; Monitore, 381.

37

de dinero y de fe en la Justicia. De donde resulta que hace falta


resolver aquella investigacin preliminar para determinar con qu
ley o con qu procedimiento habr de resolverse el litigio, y en
consecuencia, para decidir sobre la admisibilidad de las pruebas,
sobre la competencia territorial, sobre los trminos del procedimiento (r), sobre el modo cmo los litigantes deben estar representados en juicio, sobre los trminos para apelar (2), sobre la
caducidad de la instancia (3). Y tales cuestiones son inevitables,
porque ni la ley, ni la ciencia, ni la jurisprudencia, ofrecen un
concepto del acto de comercio lo bastante preciso para poder
guiar con seguridad el juicio del Magistrado.
e) La facultad, concedida por la ley a los Tribunales para
atribuir el carcter comercial a actos que no figuran en la serie
demostrativa de actos de comercio, abandona a las variables
apreciaciones de los Magistrados, no slo la elecin de la ley
con que se deben regular, sino todava ms, el estado, la libertad,
el crdito de los ciudadanos. De modo que al atribuir el carcter
de actos mercantiles a nuevos fenmenos del comercio, por ejemplo, el empleo de un canal de riego, el prstamo sobre prenda
(1) Art. 91, Cdigo de procedimiento civil; art. 376 del Cdigo de comercio;
Corte de Apelacin Miln, 21 de Julio de 1891; Moniiorc, 757. Vase tambin
la nota 25.
(2) Vase art. 485, nm. 1.., Cdigo de procedimiento civil. Un nmero infinito de controversias se han debatido a fin de establecer el trmino para la
apelacin, que es distinto segn la Ciase de la causa, civil o comercial; citaremos
algunas: Casacin de Florencia, 21 de Julio de 1887; Temi veneta, 1887, 441; Id.,
7 de Mayo de 1888, Id., 1888, 281; Casacin Turn, 12 de Junio de 1888; Anno/i,
1888, 508; Id 11 de Mayo de 1889, Legge, 1889, 11, 44: Apelacin Gnova, 3 de
Marzo de 1890; Monitore, 328; Casacin Florencia, 9 de Marzo de 1891; Temi Veneta,1891,213 ; Apelacin Bolonia, 6 de Febrero de 1890, Rivistri giaridica bolognese,
1591, 43; Casacin Npoles, 13 de Julio de 1889; Legge, 1389, 11, 637; Casacin
Roma, 23 de Junio de 1000; Foro, 778; Casacin Turn, 14 de Abril de 1903; Foro,
1.097; Casacin Roma, 8 de Noviembre de 1904; Giaridic. Ital., 1444; Id., 9 de Octubre de 1905, Foro, 1.333; Casacin Florencia, 14 de Diciembre de 1905; Temt,
1906, 25; Casacin Palermo, 16 de Diciembre de 1905; Foro, 170; Casacin Torno, 3 de Febrero de 1906; Moneit., 628; Id., 8 de Agosto de 1906; Jur. ital., 985;
Id., 30 de Noviembre de 906; Monilore, 1907, 743; Casacin Npoles, 1.. y 4..
de Diciembre de 1906, Monett., 1907, 542, 343; Casacin Roma, 26 de Diciembre
de 1907; Coas. com ., 1907, 372; Casacin Palermo, 17 de Noviembre de 1908;
Moneit., 1909,149; Cas. Roma, 5 de Junio de 1969; Foro, 1.315; Id., 9 de Agostode 1909; Jur.. ital., 1.229. Vase sobre dichas controversias dos notas de V. SCIALWA
en la Corte d'Appello, IV, pg. 119; en el Foro, 1905, pg. 1.097, y en la Rivista
df diritio commerciale, 1903,
11, 287.
(3) Casacin Florencia, 7 de Mayo de 1888; Terni Venda, 1838, 281;
Casacin Turn, 18 de Junio de 1890; Temi Genovesa, 1890,514; Casacin Npoles,
1.0 de Septiembre de 1903; Montiore, 1904, pg. 188; Id., 6 de Marzo de 1902;
Foro, Repert. Voz: Perencin, nm. 10; Casacin Palermo, 9 de Abril de 1901.
Mondare, 401; Id., 10 de Febrero de 1906; Monit., 1.301.

38
de ttulos de crdito, el Juez puede atribuir a quien hace de esos
actos su profesin habitual el carcter comercial, y en consecuencia aplicarle, llegado el caso, una declaracin de quiebra o de
bancarrota con las ms graves sanciones penales.
d) La existencia de los dos Cdigos perjudica tambin el

ejercicio del derecho por la dificultad de combinar sus disposiciones cuando ambos regulan la misma cuestin. De lo cual resulta
que no siempre es fcil decidir, si el legislador comercial ha querido

regularla ntegramente y excluir por consiguiente con el propio


silencio la aplicacin del Cdigo civil; si la analoga deducida de
las leyes comerciales es lo suficientemente segura para hacerlas prevalecer sobre las reglas escritas en el Cdigo civil (1); si
las normas dictadas por el Cdigo de comercio iiiara regir nuevas
cuestiones, como los contratos entre ausentes, los ttulos al portador, son aplicables a la materia civil (2).
e) La divisin del Derecho privado ejerce en fin una influencia perniciosa sobre su progreso Cientfico. Cualquiera que tenga
alguna familiaridad con nuestro Cdigo de comercio se habr
convencido de que es justa la acusacin, varias veces repetida,
de una gran deficiencia en las reglas generales, de un excesivo
particularismo en las normas de varias instituciones, defecto que
se origina en la pobreza de los trabajos cientficos. Por lo general la obra de nuestros escritores de Derecho mercantil es solamente descriptiva. Parece a muchos de estos jurisconsultos improvisados que todas las combinaciones nuevas tienen necesidad
de una regla nueva; hablan a cada paso de contratos sui gneris,
de excepciones al Derecho comn; en cuanto la tradicin jurdica
(1) 1:..%ta dificultad ha sido notada tambin por NURSE, I, nm. 63, 111,
nm. 1.441 y por GoLose.uuto-r, Handbuch, 2. edic., pg. 372: Dabei isi mil Vorsiflit ru uertahren. Ni el criterio por ellos sustentado atenua, a mi entender, la
dificultad. a pesar de lo que opine SACERDOTI en la Tem Veneia, 189!, pg. 14.
Sobre esa cuestin vase tambin un estudio reciente de Rocco: In torno al caranere del diritlo commerciale obleitino e ai suoi rapporii, coi cliriito Mito, en los estudios
ofrecidos en honor de V. SCIALOSA, 1905, vol. II, pg. 537. Un ejemplo de la dificultad de conciliar los dos cdigos nos lo ofrece la sentencia de 6 de Marzo
de 1890 de IR Casacin de Florencia, Tem oeneta,1890, 206 en materia de prenda.)
y algunas ms importantes se hallan por parte del que trata de armonizar las normas del Cdigo ei di y del comercial sobre la capacidad de los menores y de las
mujeres casada'.
(2) GARBA en el Foro impiTnO, 1891, 385 y siga; GtORGI, Teora elle obbligadon i, 5.. edic. Iii, nm. 210, p.ig . 277; BOLAFF10, Per un Codiee un:e delle
rioni Prolusione, Venecia, 1889. pg. XIV. Vase adems en el 'ol. 111, 2.. edie.,
y al nm. 1.431 la nota 6. Prevalece el concepto de aplicar las reglas lijadas en el
Chligo de comercio, cuando no derogan los principios fundamentales del Derecho
civil; vase Cwacin de Roma, 3! de Diciembre de 189!; Foro italiano, 1892, I:
de donde viene la necesidad de una investigacin, vaga e insegura, antes de saber
si el Cdigo de comercio es aplicable a las relaciones eivues.

39
les pone en algn aprieto la dejan aparte; el trabajo del juriscon'sulto, lento, sagaz, que busca en las viejas normas puesto para
los nuevos institutos y que slo cede ante la evidente necesidad
de una regla nueva que aproxima las varias instituciones para
remontarse a un precepto comn ms comprensivo, es descuidado
y casi dira, despreciado. Esta debilidad cientfica del Derecho
mercantil proviene en parte de su autonoma. En efecto, quien
estudia las instituciones mercantiles no tiene la vista fija y atenta
en la teora general de las obligaciones, que pertenece a otra disciplina, distinta en los Cdigos, en la doctrina y tambin en la enseanza. Estudia cada cuestin, casi aislndola de la teora general, complacindose en multiplicar las excepciones al Derecho
comn como si fueran otros tantos descubrimientos jurdicos
que justifican la autonoma ccmercial. As las reglas generales,
que poco a poco, gracias al estudio perseverante de los hechos jurdicos comerciales, sobresaldran espontneamente de la forma
-casustica en que tienen origen, quedan perdidos, porque el mercantilista carece de competencia en la formacin de la teora general de las obligaciones y muchas veces ni se ocupa de ella.
Mientras que el surgimiento de nuevas relaciones jurdicas
rebasa la virtud elaboradora de los cultivadores del Derecho mercantil, es para el Derecho civil, por el contrario, un alimento
que falta. Sus institutos se desarrollan con gran precisin lgica
.en las deducciones, el pensamiento legislativo est todo penetrado por la busca microscpica del comentador, pero el hlito
-de la vida ha cesado de correr en muchas de sus instituciones que
parecen meros ejercicios de escuela. Citmos algunos ejemplo!.
El organismo administrativo de la Sociedad civil est tan mal
regulado que su gestin ha de detenerse forzosamente a la primer
disensin de los socios (I). El arrendamiento de servicios que ofrece tantas combinaciones nuevas entre el capital y el trabajo
queda abandonado a la api ccia.cin del Magistrado; el depsito
irregular toma una figura hbrida que no es ni depsito ni mutuo, incapaz de garantizar a quien deposita lo suyo en los Bancos
o en las cajas de ahorro; el contrato de prenda se ha hecho tan
molesto por las for mas solemnes, la intervencin del Juez, que
el crdito real al cual dicho contrato debera favorecer, cuesta
ms caro que el crdito personal; el eontrato de renta vitalicia
(l) Este defecto de un organismo vital multiplica sus perjudiciales influencias sobre institutos que deberan reg'r7 e por analoga mediante las reglas de las
Sociedades civiles, como los consorcios de riego. derivacin de agua, bonificacin
(art. 6131, Cdigo civil) los cuales si estuvieran reglamentados sobre el ejemplo de
las Sociedades annimas, podran ms fcilmente procurarse el crdito necesario
para sus grandes obras agrcolas.

40

nos recuerda todava los tiempos en que se jugaba sobre la duracin de la vida ajena buscando la buena fortuna, cosa que hoyda se realiza, mediante las empresas aseguradoras, con las ms
variadas combinaciones, protegindose el derecho del acreedor
con garantas calculadas matemticamente segn el valor de lasrentas debidas al asegurado: la disciplina del contrato de transporte recuerda los tristes 'tiempos en que una diligencia empleaba
ocho das de Venecia a Florencia, eso si conseg-ufa llegar, y parece
haber dormido mientras las fuerzas mecnicas apl cadas al transporte trasformaron las relaciones sociales. Acrquese lo nuevo a
lo antiguo, vuelvan las corrientes de la vida a las instituciones
civiles, y veremos restaurarse, reanimarse, muchos institutos-amenaza-dos de morir atrofiados por defecto de funcin. Abandnese el inorgnico instituto de las Sociedades civiles fundadas
sobre un arcaico sentido de confraternidad entre los socios, y
valgan para todas las Sociedades, cualquiera que sea su objeto,
las formas ms flexibles y rigurosas que el Derecho mercantil se
ha creado, conciliando la responsabilidad. de los administradores
con la libertad de la administracin. Acerquemos al Derecho comn
lo establecido en el Cdigo de comercio en torno a la venta, y
veremos que tantas intiles antinomias (por ejemplo, sobre la
venta de cosa ajena, sobre la venta con previo ensayo, sobre la
lesin enorme), asumirn los perfiles de una teora ms precisa
capaz de desenvolverse lgicamente en las mltiples combinaciones del comercio moderno. Aproximemos las pocas reglas retricas dadas por el Derecho civil respecto del arrendamiento
de servicios a la disciplina que tiene este contrato en el taller y
en el mismo Cdigo de comercio sobre el enrolamiento de marineros, y se ver cmo se puede armonizar la rgida disciplina del
taller con la tutela del obrero. Unamos los institutos que ahora
tienen sus races en estos dos mundos, civil y comercial, artificiosamente distintos: acrquese, por ejemplo, la ley que regula losderechos del autor, inspirado a menudo en altos ideales civile s,
a la que regula los derechos del inventor que casi siempre trabaja
con fines de competencia y de lujo, y se descubrir ms fcilmente
el carcter jurdico de este anmalo derecho de propiedad, en cuyo
rededor se fatigan, hasta hoy intilmente, con esfuerzos aislados
y divididos, la doctrina y la jurisprudencia. Favoreciendo estas
aproximaciones con un Cdigo nico se llegar indudablemente
a una, construccin jurdica ms perfecta. El trabajo reunido de
cuantos se afanan en las indagaciones del Derecho privado, conducir a una elaboracin cientfica ms alta, donde la masa
enorme de los Cdigos y de las leyes especiales, que ahora parece impedir la formacin de un derecho cientfico, ser simpa-

41

ficada con la conquista de principios y definiciones, que podrn


sustituir a las numerossimas reglas esparcidas a voleo e inconscientemente repetidas en nuestras leyes. Hasta que el Derecho
privado sea unificado no habr posibilidad de renovar el clsico
ejemplo de los juristas romanos, que comprendan en amplias
y elsticas concepciones una infinita variedad de relaciones jurdicas, las cuales quedaban all perfectamente acomodadas.
Objeciones. a) Se dice que el uso cumple una diversa funcin
en el Derecho mercantil y en el civil y que no se le puede conceder la misma autoridad en los dos campos sin perjudicar el desarrollo de ambos (r). Pero afortunadamente, en materia de contratos, los dos Cdigos, quizs sin proponrselo, van de acuerdo
Por la fuerza misma de las cosas, porque reconocen al uso la virtud de suplir el silencio de la ley y de los contratantes y de crear,
por consiguiente, normas jurdicas que tienen fuerza obligatoria aun para quien las ignora (2). Toda la innovacin se reducira a extender la funcin creadora del uso, restringida ahora en
materia civil a los contratos, a todas las obligaciones. Sera una
feliz reforma; gracias a ella, sin vuelnerar el sistema legislativo,
ya que el uso no puede derogar a la ley, podra abrirse cauce a
nuevas influencias hoy rechazadas por la ley civil, la cual prescribe al Juez el ordenamiento de los nuevos institutos mediante
las analogas deducidas de los viejos, y atribuye, en consecuencia,
a la tradicin una fuerza opresora y hostil a las nuevas funciones
sociales. El uso podr emerger libremente como norma de derecho,
no slo de las bolsas de comercio, de los puertos, de los Bancos,
sino tambin de las haciendas agrcolas, de los mercados; de las
minas, de las bolsas de trabajo, de las instituciones cooperativas de previsin y de beneficencia, donde se echa una semilla
de reforma bien distinta a la de la unificacin legislativa de las
obligaciones (3).
Pero los opositores nos acosan con una mayor dificultad.
Fusionado, dicen, el Derecho privado en un Cdigo, se deber
subordinar la fuerza reguladora del uso a la de la ley civil y por
tanto tambin a aquellas normas generales hoy recogidas en el

(1)
SACERDOTI, Centro un Codjce flojeo; pg. 16 y en la Rivisia itaikulq
per le scienre giaridiche, vol. Y, pg. 447, 448; Co. Drei Rechtsadssensellaftlicife
Vortrage, pg. 69.

(2) Cdigo civil, arts. 1.124, 1.135. Injustamente SAcErtoorri, atribuye a


los usos civiles la fUncin limitada de servir para la interpretacin de la voluntei
de las partes, Rivisfa, cit.,loc. pg. 447, porque la doctrina est toda en contra de
su opinin. Vase BiArrclar, Trafica di diritio chile, Turn, 1888, vol. 1, nm. 28:
FADDA BENsA en las notas a la traduccin de WINDSCDEID, Va . 1, pg. 110;
MA sn, I I I, nm. 1.441; .41.LTBRY y RAr, 1, 2:1, notas, 4, 5 y los autores all cltadc.:
(3) As insuperablemente se expresa BOLAFFIO, P/VIMSUDe, pg. XXI I_

92

.Cdigo civil, sobre las que prevalecen actualmente los usos comerciales (art. I, Cdigo de comercio). Bastarn dos consideraciones para atenuar el significado de esta objecin que parece a

primera vista bastante grave: La consideracin de que el Cdigo


mismo puede reconocer al uso, con ms frecuencia que hoy lo

hace, la virtud de derogar la ley (1); y la otra, ms decisiva,


de que creciendo con la cultura la diferencia y la divisin de las
aptitudes y de las actividades individuales, no pueden va formarse por la fuerza del uso aquellas normas generales aplicables
a todo el pueblo y a toda su actividad, que son al cabo fruto ex - '
elusivo de una colaboracin cientfica. Los usos ms frecuentes
tienen un campo de accin ms restringido, regulan nuevos negocios, nuevas clusulas, el ejercicio de una profesin, de un arte,
consiguientemente resulta muy remoto el peligro de que puedan
'chocar y quebrarse contra las reglas generales de las obligaciones
las cuales con su elstica capacidad son capaces de tolerar y de
favorecer el libre florecimiento del uso (2).
b) La fusin de los dos Cdigos, se dice, dificultar la uniformidad internacional de las leyes_ (3): si es posible un Cdigo de
comercio uniforme para los diversos pases, es imposible la uniformidad de todo el derecho de las obligaciones. Contesto que la
existencia de un Cdigo de comercio universal con el contenido actual es una pura ilusin, porque el Cdigo mercantil contiene
normas de carcter pblico que regulan la capacidad y el estado
de las personas, normas de procedimiento, sanciones penales que
se conectan con todo el sistema legislativo del pas. Quien acaricie el ideal de un derecho general uniforme debe pensar que
seria ms fcil un acuerdo internacional limitado al derecho
de las obligaciones, que regula casi exclusivamente los intereses
privados. Pero los acuerdos internacionales no proceden de este
modo, pues se refieren a institutos aislados y as como no fu
obstculo a la tentativa de una ley uniforme sobre la letra de cambio o sobre la avera la circunstancia de que estas materias forman
-parte del Cdigo de comercio, del mismo modo no habra dificultad por la existeneia de un Cdigo nico de las obligaciones: el
(1) Cdigo de comercio, arte. 1.505, 1.654; Cdigo de comercio, arts. hO, 36,
62, 69, 336, 337 y 387.
(2) WiNnscamo, Diritto dele pandelte, 15 ha notado ya este hecho: tT,n
formacin de un convencimiento jurdico que abarque todo el pueblo es cada vez
-ms dificil, a medida que se complican las relaciones y crecen las diferencias que
separan a los individuos entre si'. Una prueba de ello est en el limitado nmero
de usos de carcter general, que kan sido admitidos y reconocidos por nuestras Cmaras de COMerei0. (Vase Rivista di diritio commerciate, ano, 1903 y siga.)
(3) SACERDOTI, Riuisia,lug. cit., pgs. 448, 449 y en la citada n onograffa
pg. 16; CORN, pg. 75, nota 76; LEHMANN, 12120-buth, 1, pg. 4.

43
-ejemplo de Suiza, que a pesar de tener un Cdigo nico va siempre a la cabeza de dichos acuerdos internacionales, es decisivo.
Habremos abierto as todo el derecho de las obligaciones a la
influencia internacional y nos encaminaremos ms directamente
hacia el ideal de un solo Derecho privado; ya que si se quiere que
esta uniformidad del derecho se verifique til y verdaderamente,
se precisa reformar, al propio tiempo que las cuestiones aisladas,
la teora general. Aun cuando hayamos regulado de un modo
uniforme la letra de cambio, los trasportes, etc., habremos creado
un instrumento comn que dar sonidos diversos, porque la teora general formada por las doctrinas nacionales de los civilistas
permanecer extraa a aquel movimiento. Ni el ms profano
en el derecho puede suponer que los principios referentes a la culpa, al resarcimiento, al pago, a la novacin etc., no ejercieron
una continua influencia sobre los juicios de los Tribunales y sobre
la doctrina de los distintos pases. Y mientras la teora de las obligaciones permanezca diferente, cada Estado continuar poseyendo su propia jurisprudencia: la experiencia del derecho que
el ciudadano francs habr hecho en materia de cambio a travs
del lento y costoso va crucis de sus Tribunales, deber rehacerse
en Italia, en Blgica, en Alemania, en todas partes; la uniformidad
del derecho, ser slo exterior y continuarn las causas de la disidencia tanto ms daosas cuanto ms latentes.
c) La unificacin, se objeta, no suprimira la necesidad de
observar algunas normas especiales para los comerciantes, ni de
determinar, por tanto, quin tiene ese carcter: las cuestiones tan
deploradas sobre la naturaleza del acto de comercio resurgiran
igualmente con un Cdigo nico cada vez que hubiese necesidad
,de indagar si alguien es o no comerciante (I). Pero unificados el
procedimiento y la 11,y, extendida la quiebra a todos los deudores
insolventes, suprimida la presuncin de comercialidad que hoy
acompaa a los actos de un comerciante, pocas veces se presentara en las relaciones privadas la necesidad de realizar aquella
indagacin. La jurisprudencia inglesa que equipara la condicin
legal del comerciante a la de cualquier otro ciudadano, demuestra cmo esa uniformidad no es obstculo al florecimiento del
.comercio (2). Las pocas normas que en el Derecho privado se conservasen para los comerciantes no quebrantaran la ensambladura
del Cdigo nico, del mismo modo que no quebrantan la del CS teF.RDOTI, Rivista, pg. 448; Id., Con- 'lro wi codice Unir:), pg. 14;
pg..68, nota 71.
(2) Sattru, Lib. cit., lntrod., pg. LXXX II y sigs.; Conf. Bot.Arrio, Profusione, XXV, XXVI, con el cual estoy de acuerdo en reconocer la poca importancia
,que tendran en el nuevo sistema los registros de los comerciantes.
(1)

44

digo civil las pocas reglas especiales que contiene referentes a los
propios comerciantes, a los empresarios, a los porteadores y a los
hoteleros.
Si el Juez civil o penal necesitase alguna vez, para aplicar
severas sanciones o para castigar a quien abusa del crdito o de
la fe pblica, determinar quin es comerciante, deducir su apreciacin mucho mejor de las circunstancias que de la teora; a
cada momento debe el Juez penal resolver anlogas dificultades
cuando tiene que establecer la profesin que agrava la culpa del
imputado (I).
d) Se dice tambin que, para el Derecho civil, es una garanta
cierto grado de estabilidad, mientras que esto representara un
perjuicio para el Derecho mercantil que debe ser modificado
frecuentemente (2). Pero la necesidad de frecuentes reformas
es ya comn a todas las leyes. Nuestra sociedad est completamente invadida por el deseo urgente de poner de acuerdo el derecho atrasado con las nuevas exigencias sociales, y los autores
de la obra legislativa, nacidos en las clases populares, traducen
aqul rpidamente en las leyes. Si muchos institutos mercantiles
han cambiado a menudo su disciplina, igualmente frecuentes fueron las reformas del Derecho civil en aquellos puntos donde se
concentran los ms vivos, intereses: basta citar las leyes concernientes a los derechos del autor, al regado y a la bonificacin
de los terrenos, al crdito inmobiliar y agrcola, a la responsabilidad de los patronos. Tampoco la existencia de un Cdigo nico,
cuya reforma total sera ms rara, podra significar un obstculo a la reforma especial de cada instituto: as, la secular existencia del Cdigo de comercio francs no impidi la reforma de las
principales cuestiones, las cuales fueron a colocarse sin esfuerzo
en la vieja armazn.
Resumiendo: el Derecho mercantil fu el fruto ms noble de
la vida, tan caracterstica, de las Corporaciones de comerciantes,
fu una bienhechora reaccin contra las influencias del Derecho
de Justiniano, y contra aquellas ms perniciosas de la ley cannica.
Pero librando las batallas del derecho en favor de la tutela del
crdito, el comercio trabajaba para todo el pueblo, y su disciplina jurdica ha llegado a ser cosa comn. Hoy da en que el
comercio no es ya el patrimonio de una clase privilegiada, sino
una funcin en la que participan todos los ciudadanos, la autono(1) Vase Cdigo penal, arts. 166, 294, 295, 322, 331, 413, 442, 4.47v 450.
(2) Gorapscrinuor en su Zeiischrift, XXXI/1, pg. 302 y en la Uniuersa(9.,
pg. 11. Lo mismo que la opinin de la Comisin nombrada por el Consejo Federal
del imperio alemn, en la Zeitschrift, vol. XX, pg. 139.

45

ma de la ley mercantil no tiene razn de sei. Mientras dure, continuar el contraste entre nuestro sistema legislativo y la unidad
de nuestra vida econmica; el derecho sufrir una influencia histrica que no deja huella en la sociedad moderna sobre la que,
sin embargo. pesa su disciplina. Entretanto, esa separacin constituye un obstculo cada vez ms grave a la formacin de un
derecho cosmopolita, aunque parezca que le favorece; es causa de continuas supercheras en dao del pblico obligado a
soportar la ley que los comerciantes se fueron creando para tutelar sus propios intereses; daa al progreso cientfico y legislativo
del Derecho privado: al del Derecho- mercantil, porque la obra
de sus cultivadores no logra conciliar las nuevas figuras jurdicas
con la teora general; y al del Derecho civil porque le falta la
savia que puede renovarle de acuerdo con las nuevas necesidades de la vida; daa en fin al ejercicio de la Justicia porque es
'causa de inextricables dificultades judiciales.
Muchas voces aisladas vienen proclamando en Italia de largo
tiempo la conveniencia de la fusin que defendemos (r); ahora
los estudios deben encaminarse sistemticamente para prepararla
en la doctrina (a), rectificando, conciliando las teoras generales
(1) La separacin del Derecho privado en dos Cdigos fu ardientemente combatida desde 1817 en un libro ms bien metafsico, pero en este punto bastante
preciso y eficaz de AloyrrAriEt.r.i, Prof. de la Universidad de Pisa, Introduzione
filosofica alio alodio del diritto commerciale positivo, cap. X111 y XIV. -Ms tarde,
otros escritores !lustres presagiaron y auguraron esa fusin, como PTSANELLI, Delta
coinpetenza, I, nm. X11; ELLEI10, Programma dell'Areldvio giuridico, 1868, pgina 7: La expansin asombrosa de la vida econmica, en las Sociedades modernas,
el diferente y rpido e indefinido aumento del trfico, de los transportes y- de las
convenciones, parece que ho puedan ordenarse en la limitada esfera de las viejas
frmulas. De aqu, el nacimiento y la supremaca del Derecho mercantil que es l
mismo parte del Derecho civil; pero parte progresiva, e invasora y quiz destinada
a transformar el todo. Vase adems nna percepcin muy justa de esa tendencia
unificadora en GARLE, Dolfrina giuridica del fallimento, 1872, pg. 25 y nota. Un
contrIbuto notables la solucin de este problema fueron lostraba jos de PRECERUTTI,
en el Archtvio gturidico, IV, pg. 525: DE CIMIBALI, La nueva fase del diritto
'ciutle, pg. 357; de BOLAFP10, Per un codice uniro dele obbligazioni, Prolusione.
Venecia, 1889; de MortrA.BA, La giurLdizione commerciale en el Diritto commerciale, 1888, pg. 618; de TARTUFARI, 1 con/rail a faoore del terzi. 1 103, pg. 279 y sigentes. Ni siquiera en el exterior faltaron los fautores de aquella fusin. Vase
THALLER,Falititer I,pg 157 y sigs.; ENDEMAI,ZN,Das Handelsrecht,1 ;DEaNnurin,
LehrInich des Preussischen Privatrecids, mximo, vol. I!, pg. 9, edic. 3.., 1882:
MUNTINGER, MaitS hu Pro jet de Cede de cornmerce aviase, pg. 5 y sigs.; Itior.EraGRAAF, Het verkeersreeht in welgeving en metenschap. Haarlen. 1885, pg. 17 y slh.
La revisin completa del Cdigo de comercio, en Holanda, fue interrumpida por
estar discordes los comisarios sobre la cuestin de si se deban conservar las nrrmas
respeciales sbi e los comerciantes y sobre los actos de comercio: IVICILENGHAAF
en la Zeitschrift, XXXIX (1891) pg. 552.
(2) De los halagadores resultados que pueden sacarse de esta fecunda apro-

de las obligaciones con el nuevo derecho que emerge de la vida


laboriosa del trfich. La reforna que debe penetrar a fondo en
todo el Derecho privado, habr de ser una obra lenta de muchos.
Nosotros trataremos tambin de cooperar a ella aproximando las
teoras de las instituciones mercantiles a la general de las obligaciones, pensando que, aunque estn separadas en los Cdigos,
constituyen un solo organismo jurdico. Procediendo de este modo
la ciencia del derecho llegar a la conquista de normas cada vez
ms sencillas y vigorosas, donde se armonizarn lgicamente
las reglas uniformes de conducta que surgen de todo el campo
de la actividad econmica.
Nota. He credo oportuno conservar casi ntegra esta introduccin, que resume mis precedentes trabajos, piles ella di origen en
Italia y en el extranjero a nuevas y ardientes polmicas, constituyendo as punto de apoyo para una abundante y viva literatura.
Los escritores que combatieron o defendieron esta propaganda
cuando la empec en el Archivio giuridico XXXIX y en la Revista para las ciencias jurdicas, vol. XIII, pg. 378, fueron aprovechados en la presente introduccin. Entre los que la combatieron sucesivamenteen Italiacito a VIDARI (Tratt. 4.' edc.,
vol. I, Apndice), FRANCHI (Revista para las Ciencias :my., XIX,
414 y sigs.; en Alemania, RIESSER (Der Einfluss handelsrchtlicher
Ideen auf den Entwurf emes brg. Gesetzbuchs, Stuttgart, 1894,
pg. 69 y sigs.); PAPPENHEIM (Zeitschrift, vol. XLIV, pg. 30),
el LEHMANN (Lehrbuch des Handelsrechts, Leipzig, 1905, pg. 333);
en Espaa, BLANCO CON sTAINTs (Derecho mercantil, tomo I.",
pg. 97 y sigs.); en Francia, el THALLER, en la nota a la traduccin francesa de esa introduccin (Anales, 1893, I, pgina
21); y la defendieron vivamente siempre que la jurisprudencia o la doctrina daban ocasin: SOLAFFIO, Temi veneta,
1893, 165, 469; 1899, 49; Monitore dei Tribunali, 1893, 281;
SIIAFEA, La lotta commerciale, Prolusione, Pisa, 1894; PORRO,
MOKitOre Trib149tah, 1894, 401; VIANI, Toni Genovese, 1894, 319;
PERRONE, La idea social en el Derecho comercial, Npoles, 1894;
._

:Inflacin, seguida con anterioridact por rime-bus escritores alemanes, hay ejentples
en trabajos recientes: Poracoo,De/In dozione In pagamento, Padtm, 1888; Le obPligzioni, Verona, 1898; TA1111.71,ARI, Del contrata a lavare dei terzi, Verona, 1889;
Id., Della rap. presentanza nena eoneliustone dei contrata, Bolonia, 1890; Enano,.
La revoca etegii alli fraudorenti, Turn, 1891; RAMPONI, Teariu generare die presunzioni, Turn, 1890; COPPA ZuccAnt, 1 telegrammi fa rapporto aire seritture privaIe,
Roma, 1900; FUDINJ, La dottrina clet 'errare, Turin, 1902; Id., La teoria del Viziredlbhori, Turn, 1906; Hocen/Ni, Le pubbitche sottoserizioni, Turn, 1905; SATTA,
La eonaerstone dci negoz giuridiei, Miln, 1903; y principalmente GIORGI, Teora
deUe obbligazioni, 6.* elle., 1905 y sigs.; Id., La dentina dale persone giurldirhe..
2.* edlc., Floreada, 18991t02.

47

etc.--Esa tesis ha tenido recientemente en Francia nuevos fautores en CH.LAURENT, De la fusin du droit civil et du droit commersial, 1903' pg. II, 58; HEvEux, L'Histoire du droit comm., I904,_
pg. 18 y sigs., y en otros. Yo creo que, mucho ms que nuestra
influencia de escritores, contribuir a resolver este contraste
el actual movimiento econmico que da lugar a nuevas creaciones
jurdicas que no tienen un carcter civil ni comercial; pero que
regulan objetivamente el campo comn de la industria, sin distinguir quin es comerciante y quin no lo es. Procediendo de
esa manera, llegaremos en Italia a tener un Cdigo que slo de
nombre ser Cdigo de comercio, con un rico y abundante contenido de Derecho comn, reunido dentro de una desarticulada
armazn de Derecho profesional, ltimo resto del ordena
miento de las Corporaciones, hoy en da desaparecido. La
supresin de los Tribunales de comercio, la extensin de la
'quiebra a toda clase de personas, la aplicacin del procedimiento sumario a las causas civiles, son y sern otras tantas etapas de dicha reforma; cada una de ellas quita razn de ser a ese
derecho profesional, hasta que el contenido del Cdigo de comercio, transformado en Derecho comn, arroje lejos de s el involucro
que opone una traba perjudicial a su amplio desarrollo.

2.LEGISLACIN ITALIANA

La legislacin estatutaria regul la actividad comercial

de nuestro pas desde el siglo XII hasta principios del XIX, y

de esta corriente deriv directamente el contenido esencialmente


uniforme de los Cdigos vigentes del mundo. Pero la historia
de aquellos Estatutos que tan frecuentemente emigraban de una
ciudad a otra, la distincin crtica de sus clases, estn todava
por hacer, y hasta que estas investigaciones no se lleven a cabo
la historia jurdica de los diversos institutos mercantiles podr
intuirse ms o menos fcilmente, mas no podr ser seguida con
certeza en su evolucin (1).

(1) Un Saggio di bibliografia stalataria dale eorporazioni darti e mesiieri


ha sido publicado por GONEITA, Roma, 1891; y antes de l por INIANzorir, Bibliografa Slatuli, ordini e leggi dei Municipl italiant, Bolonia, 1876; tambin SalvaFEA, Manuale, edic., 1905, ofrece una riel; bibliografa de obras generales y especiales sobre las CorporacioneS de artes y oficios y de sus Estatutos. Estos materiales tan valiosos, en parte inditos y en parte conocidos fueron aprovechados
en las obras citadas (Irdroduzione, pg. 6) de LATrEs, de Gornscuminr, de LASTIG. Alguna tentativa digna de nota para organizar la familia de los Estatutos ha
sido hecha por LATTES, Sfildi di dirifto ainfutario, Miln, 1887; /I diriito tengue-

-- 48

La floracin de esta rama legislativa fu durante muchos siglos


tan copiosa en cada ciudad, en cada aldea, en cada Corporacin
de artes v oficios, que result difcil su aplicacin a causa de la
vetusted, la oscuridad y la antinomia de las disposiciones as
como por los conflictos de jurisdiccin. Por eso despus que los
municipios se convirtieron en principados y estos pudieron ejercitar su autoridad legislativa con mayor amplitud, se acentu
en Italia desde el principio del siglo XVIII un movimiento poco
afortunado, pero general, para sustituir aquella gran masa de disposiciones fracmentarias por un solo Cdigo sistemtico, a- imita
cin de las clebres ordenanzas de Luis XIV (aflos 1673, 1681) que
tuvieron en ello una evidente influencia. Las Reales constituciones
dadas por Vitorio Amadeo II en 1723, revisadas y mejoradas en
1729 reimpresas con pocas modificaciones por Carlos Manuel III
en 1770, contienen en el libro II muchas normas sobre la letra de
cambio, sobre los libros de comercio, sobre la quiebra, sobre la
competencia, ponindose as fin en Piamonte y en Cerdea a
la confusa variedad de los Estatutos (r). Dichas constituciones
tuvieron notable influjo sobre el Cdigo promulgado por Francisco III, Duque de Mdena, en 1771, donde ya se leen muchas
normas relativas a la competencia, a la ejecucin en materia
cmercial, las ferias y a los mercados, a los concursos v a las
Sociedades merc-antiIes, normas que fueron completadas o modificadas segn las nuevas necesidades con leyes sucesivas, de 1790 a
179I, dictadas sobre escrituras privadas, sobre quiebras, sobre
libros de comercio. En el Ducadb de Massa y Carrara fu promul-j
gado en 1782 un Reglamento sobre las letras de cambio, obra de.
Pompeyo Baldasseroni 1(2), Las tentativas para unificar el Deludinarto delle cilla lombarda, Miln, 1899; por Vox Raingmactt, Sieiliens
Siadtreeld, 1881, 7; por BArt.nrn, Stataii dei mereanti di n'acimut e
Milano, en AM Demi/. Mora patria Parrare e Modenn, serie 3.., vol. V, pgs. 133,

156. Pero el concurso abierto por la Real Academia de los Linceos, para provocar
un estudio 4con el fin de coortienar y clasificar los estatutos de las diversas ChiJades de halla, segn la accin que las alternativas polticas de los varios pueblos
y las antiguas costumbres y leyes han podido influir sobre ellos, cerrado e/ 31 de
Diciembre de 1890, qued desierto por falta de concursantes.
(1) Estas medidas legislativas fueron recogidas en el perodo 1681-1798
Dor Cparn.Lo BunoiN, RaCCO/la delle leggi, ediiti patenti, nmni.festi emanan. neoli
Sardi, Turn, 1818-1869, 31 vol. y las providencias especiales para Cerdea
por SAI'ZNA-Let",A, Edilti, pregoni ect altri provvedintenit amanati nel Ropo di Sardera dappoich pass sollo Casa S000la (a. 1720 hasta 1774, CAGUAnt, 1775,
2 val.). Estas Reales constituciones y el Edicto para Cerdea son frecuentemente
citados por AzuNt en el Diziortario della giurisprudenza mereantile y por P. BALDASSERONI en el Traitato salte leilree di cambio en el cual denomina aquellas constituciones tambin con el titulo de Cdigo Carolina o Sardo.
(2) BALoAssnisoNi fu encargado por la Duquesa Mara Teresa Cybo, C0/210 E!

49

recho martimo fueron ms afortunadas, porque su carcter


cosmopolita favoreca la adopcin o la imitacin de las leyes extranjeras. As en las provincias austriacas de Italia el ID-m..echo
martimo, particularmente administrativo, fu codificado con el

Edicto poltico de navegacin comercial austriaca, fecha 25 de


Abril de 1774; en la Repblica de Venecia con el Cdigo de la

marina mercante veneciana, promulgado en 1786; en el Piamonte


con el Edicto de /5 de Julio de 1785 promulgado por Carlos Ma.
miel III. Y los juristas miraban a compilaciones ms vastas,
como atestiguan el proyecto de un Cdigo de comercio de mar
y tierra compilado por Baldasseroni para el Reino Itlico, y el
de Miguel de Jorio, para el Reino de Npoles, et lativo al Derecho
martimo (1).
Pero la iniciativa para un Cdigo de comercio fu vuelta
a tomar en Francia con mayor resolucin. Ya bajo Luis XIV se
haba creado una comisin para la reforma de la ordenanza de
1673, mas la revolucin interrumpi sus trabajos (Projet de reforma de 'Edil du mois de mars:i673, Pars, 1786). Fueron reemprendidos, mediante un Decreto de 3 de Abril de 18o1 debido al
Primer Cnsul, por una comisin de siete miembros, parte hombres de leyes y parte hombres de negocios (Vignon, Presidente del
Tribunal de comercio; Boucier, antiguo Juez de comercio; Legrand, jurisconsulto; Vital Koux, negociante; Coulomb, Magistrado; Mourgues, administrador de los hospicios), la cual en 4
de Diciembre de 1811 present un Proyecto o una Relacin
explicativa del espritu de aqul (2). El proyecto fu comunicado
a los Tribunales, a las Cortes y a las Cmaras de comercio, que
hicieron sobre l observaciones, en vista de las cuales se modific.
Se envi luego al Consejo de Estado donde se puso ms tarde a
discusin (del 4 de Noviembre de i8o6 al 28 de Agosto de 1807),
presidiendo cuatro sesiones el propio Emperador. El proyecto
as reformado fu de nuevo discutido por la seccin legislativa
del Consejo de Estado, y despus en el Parlamento, que le voto
mismo cuenta en su Disserlazionc sulla necesita di anCodice generale pei roaunercto di !erra e di mara, Miln, 1807, 55 y sigs. No oculta la esperanza que ese Reglamento puede servir como modelo a loE Estados mayores de Italia ; para dourstrar su capacidad escribi el Tratado antes citado.
(1) BALDASSERON1, Frogetio di Codice di commercio di tern( e di atare, Miln,
1807. Este Proyecto le fu encargado por el Ministro de Justicia del Dein de Italia, segn asi lo declara en su disertacin sobre la necesidad de un Cdigo gtrterai para el comercio, Miln, 1807, 72; M. DE Joma, Codice Ferdinando O Cedice marltifino, Npoles, 1871; vol. IV, in 1V.
(2) Loc.nE, Lgislation cieUe, commerciale et criminelle de la France. 7rawaa.r
prparatoires, vol. XVII, 6.
TIVILN711

60
tras cinco deliberaciones sucesivas (del :ro al 15 de Septiembre
de 187), siendo puesto en vigor el I. de Enero de 1808.
Este_ Cdigo, traducido con leves modificaciones y publicado
en el Reino de Italia el 17 de Julio de 1818, -tuvo vigor desde el
1. de Septiembre del mismo ao hasta la Restauracin. Vctor
Manuel. I, desconfiando de toda novedad napolenica declar
vigentes para el Piamonte las constituciones de Carlos Manuel,
pero su sucesor Carlos Alberto se puso audazmente a la cabeza de
las reformas. Nombr una Comisin legislativa presidida por
el Ministro Barbaroux que tom como base para sus trabajos el
Cdigo francs. El proyecto as hecho pas a examen del Senado,
de la Cmara de Cuentas, del Consejo de Estado, y se promulg
el 30 de Diciembre de 1842. Este Cdigo Albertino (I) se extendi
luego a toda Italia y en Ella qued en vigor hasta que fu sustituido
por el Cdigo italiano de 1865.
En el Lombardo-Veneto Austria dej en vigor el libro 1 df.1
Cdigo de comercio francs que debi, sin embargo, coordenarse
con el Cdigo civil austriaco y con una gran cantidad de ordenanzas, Decretos, patentes y resoluciones soberanas; para los negocios martimos se promulg El Edicto de navegacin de Mara
Teresa, de 25 de Abril de 1774 (2). Este estado de cosas fu modificado en el Veneto y en el Mantovano que qued despus de 1859
sujeto a Austria, por la promulgacin de la Ordenanza de cambio alemana (25 de Enero de 1850), mantenida vigente en aquellas
provincias hasta el I. de Enero de 1883, as como por los cuatro
primeros libros del Cdigo de comercio alemn, los cuales rigieron
desde el I. de Julio de 1863 hasta el I.' de Septiembre de
188i (3).
(1) Literatura sobre este Cdigo: BRDNZINT, Madi elernent. di diriito commerciale, Tuno, 1843; ALEURTAllI y PRASCA, Sommento analiii. al Cod. di cornil?.
Sardo, Turn, 1843-1847; SASSI y MONTAGNFM, M OLT 1 /rale del Cod. di conun.
Sardo, Turn, 1843-1844; PARODI, Lezioni di dirilto commerciale, Genova, 18'54-1857.
Vase tambin a MARRE, Corso di (Erial> commerciale, Gnova, 2.. edic., Florencia,
1840.
(2) . Estas fuentes legislativas fueron ilustradas por varios escritores de
escasa notoriedad. Vase: REALE, Del dira() commerriale e marillizno, Pavia, 1822;
Zxnummw, .1"/ diriUo commerciale ora vigente nel Regno Lombardo-Vena. Pavia,
1822; FORAMITT, Manuale del Codice di commereio di tarro e di mare. Venecia,
1840; Id., Enciclopedia legale di gius naturale civile, mereantile, marillimo ere.,
1340; DAttusemacit., Trattato del diritio mereantile, Padua, 1855, 2....dic. (incompleto, pero ms interesante que los anteriores). Vanse tambin las noticias copiosas e intereSantes, casi siempre exactas, sobre este periodo, en FRANcHt, GIL sindi
di dirilto commerciale in Italia dopo la codificadone. Macerata, 1886.
(3) Por eso estas fuentes de origen alemn tuvieron algunos comentarios en
Italia. Vase: para la ley de cambio: CATTANECI, La lego nniversale di cambio.
Miln, 1852; Skszvt, Spiegazione della legge generale di cambio. Miln, 1856. ; ,

51
En las Provincias Pontificias permaneci vigente, con los dos
Edictos de 5 de Julio de 1815 y de I. de Junio de 1821, el Cdigo
de comercio francs que recibi el ttulo de Reglamento provisional
del comercio. No obstante la intencin de modificarle, continu
rigiendo en las Romallas hasta el I. de Junio de 1861, y en las
Marcas y en la Umbra hasta el I. de Febrero de 1861 (ley del
zo de Mayo de 186o, Reales decretos de 22 y 23 de Diciembre de
1860) y en la Provincia de Roma hasta el I de Abril de 1871
(Real decreto de 27 de Noviembre de 1870) (1).
En el Ducado de Mdena, donde en 28 de Agosto de 1814 fu
puesto en vigor el Cdigo estense en 1771, en 25 de Octubre de
1851 se promulg un Cdigo de comercio que dur hasta la unificacin legislativa. En Parma fu conservado el Cdigo de 'comercio itlico (2), as como en Toscana, con la ley de 15 de Noviembre de 1814 (3).
En el Reino de Npoles rigi el Cdigo francs hasta el i. de
Septiembre de 1819 en. cuyo da fu sustituido por las Leyes do
excepcin para los negocios de comercio, las cuales se extendieron
a Sicilia (4).
El Cdigo de comercio albertino, modificado especialmente en
lo tocante a los mediadores la letra de cambio y las Sociedades,
fu aprobado por ley de 25 de Junio de 1865 y rigi desde el I.
de Enero de 1866 (5). Pero su influencia no era bastante para
comentario del Cdigo alemn se publicaron resumidos las actas de las conferencias de Nuremborg y de Hamburgo; para el Derecho terrestre, VENTURI, Venecia,
1853 y ZA.:el.LA ,Venecia, 1866; para el Derecho martimo, PaliOLF1 con el ttulo;
II dirillo inaritiimo delta &emitida Settentrionale, Florencia, Pellas Ed. 1871.
1.1) El Derecho comercial de este periodo fu ilustrado por CEsAruNt, Prinripi della giurispruderiza commerciale, 2.. edic.. 11,..c.rawr.... 1840. Sobre la vida y
el valor de este jurisconsulto, vase la citada Prelezione de FRANCIHI y MITTERMAVER
en la Rein:e de lgistalion de Wolowski, vol. XV 11(1843) y vol. XIX (1844). Sobre
las vicisitudes posteriores, vase al MAGru, Real. di comm. del 1.. Giugno 1821;
Bolonia, 1863.
(21 GinEt.r.i, Dtrillo cornmerciale degli Sutil di Parma, Piacenza e Guastalla,
Parma, 1846.
(3) SALVE, Annotazioni al radica di commercio tratte dai tribunali loscani,
Pisa, 1326; Nnavtur, public en este perodo les Decisioni del Magistral eivite e
consolare di Levorno in materia di commercio terrestre e mariltimo, Liorna, 1841 y
sigs. A esta poca debe atribuirse una compilacin hecha por un Abogado toscano annimo, continuada ton una abundante bibliografa, bajo el ttulo: Cridice

di commereio cone note tratte dalle disposiztont legisialive e dalle massimc di ginrisprudenza, Florencia, Le Monuier, 1844.
(4) Literatura: CAsirm.t.A.No, lsilluzioni di diritto commerciale, Npoles,
1813; VIGNA.LI , Commenio suite leggi di eceezione per gli t'ari di commerelo,
Id., 1853-1859; D'ETTOall, Legge di ecce:Ione annolaia, id., 1850; AGRESTI, Deeison( delie Gran Conl elida in materia di dirilio. Npoles, 1840 y sigs.
(5) La literatura poco Importante de este periodo cuenta con: CuELL1,
Eleruenli di arillo commerefaie, Parma, 1869; CAltNAllA, Poomsr, II dirlito commer-

-52

aplazar los trabajos legislativos. Por Decreto de zo de Septiembre de 1869 se cre una Comisin, que durante tres afios, en-162
sesiones, prosigui sus discusiones y en Abril de 1872 deliber
sobre la publicacin del Proyecto preliminar (1). Fu este comunicado a las Cmaras de comercio, a las Cortes de Casacin y de
Apelacin, a los ms insignes jurisconsultos, a los Colegios de Abogados, a las facultades de jurisprudencia (2), nombrndose luego

(Decretos de 6 de Octubre de 1876 y 26 de Mayo de 1877) una


nueva Comisin, para que, teniendo en cuenta las observacionts

recogidas, propusiese el Cdigo definitivo. Los trabajos de esta


segunda Comisin no fueron nunca publicados aunque si puestos

a disposicin del Ministro Mancini al formar el Proyecto definitivo


que present al Sanado en 18 de Junio de 1876 con una relacin

parcial que le explica hasta el titulo concerniente a las Sociedades


y las Asociaciones (3). Las vicisitudes parlamentarias no permitieron la discusin de dicho Proyecto, el cual fu de nuevo prescntado al Senado el 13 de Febrero de 1879 juntamente con un proyecto de ley que. ieconociendo la poca aptitud de un Parlamento
para discutir los artculos de un Cdigo, peda le fuese concedida
al Gobierno la facultad de publicarle ntegro. Tras otras interrupciones el proyecto de ley fu votado por el Senado, con Relacin
del honorable Corsi, en 30 de Junio de 188o, y por la Cmara de
los Diputados despus de una Memoria comenzada por el honorable Mancini y proseguida por el honorable Pasquali (4). Aprobado definitivamente por el Senado en 27 de Marzo de 1882
ciale secando il Codice di commercio italiano (incompleto). Miln, 1868; BonsAni,
FI codice di cornmercio italiano annolato, Turn, 1868-1869, dos volmenes ; GAFA [TM,
Istituzioni di dirillo cornmerciale, Turn, 1874-1875. Para la jurisprudencia; CAvual
y ms tarde CABELL Ciurispradenza eommerciale italiana, Gnova, del 1861;
para la doctrina: Archivio giuridico del 1868. Los trabajos legislativos para el
C.digo de 1865 fueron reimpresos en el apndice a las Actas de la Comisin
encargada para la preparacin del Cdigo que ahora rige, Roma, 1884, vol. 111
(vase nota 'siguiente).
(/) Las Actas de esta Comisin fueron publicadas en cinco volmenes (Plorenda Stamperia Reale, 1872-1873) y agotada la primera edicin fu imprisa
de nuevo con las relaciones con el nuevo Cdigo, en tres tomos (Roma, Regia Tipografia, 1884).
(2) Las respuestas han sido publicadas en un tomo: Osservazioni e pareni
della Magistratura, delle Comete di comercio, etc., Floreada, Stamperia Reale, 1878-

(3)

Rehuirme orl esposizione del molivi del Progetto del Codice di

01721/20r-

cto c1:1 Rcgno d' Italia, Roma, Stamperia Reale, 1878, pg. 496.
(4) To los los trabajos ministeriales y parlamentarios (Proyectos. Relaciouts,
Discusiones) han sido publicae'.as en dos volmenes, divididas en dos partes.
baio el ttulo: Lavad preparatori del Codiee di commerelo del Ripio d' Italia. Roma.
Regla tipografia .1883. El primer tomo se refiere al periodo anterior a Ia presenta'
aln del C ligo al Parlamento; el segundo, se ocupa del Cdigo de comercio ante

el Parlamento.

53
qued convertido en ley el 2 de Abril sucesivo. Por Decreto de la
misma fecha se nombr una nueva Comisin con el encargo de
proponer las modificaciones que deban hacerse en el texto del
Cdigo a fin de coordinar entre si sus disposiciones, y estas con
las de los otros Cdigos, leyes e institutos especiales, as como de
proponer las disposiciones transitorias necesarias para su completa actuacin (1). Bajo la propuesta de esta Comisin qued aprobado y promulgado el texto definitivo del Cdigo, con Informe
del honorable Ministro Zanardelli, por Decreto de 31 de Octubre
de 1882. comenzando a regir el I. de Enero de 1883.

3.LEGISLACIN VIGENTE FUERA DE ITALIA


EV.JROPA.

Austria-Hungra.Austria.Ordenanza de cambio alemana


publicada el 25 de Enero de 1850.Cdigo de comercio (sin el
Derecho martimo) publicado el 17 de Diciembre de 1862; Edicto
poltico de navegacin mercantil. austriaca, publIcado el 25 de
Abril de 1874, varias veces modificado, especialmente en 1847
y en 1879 (vase pg. 38); ley de 25 de Diciembre de /868 para
la actuacin de un Reglamento sobre concursos; leyes de 6 de
Enero de 1890 y de 30 de Julio de 1895 sobre las marcas de fbrica.
Ordenanza de 20 de Septiembre de 1899 sobre la creacin y trasformacin de las Sociedades por acciones (traducida al italiano
en el Bolettino di notizie sul credito, 1901, pg. 1.598); ley de ro
de Junio de 1903 sobre las cooperativas; ley de 6 de Marzo de
1906 sobre Sociedades de responsabilidad limitada; ley de 3 de
Abril de 1906 sobre cheques; ley de i6 de Enero de I9I0 sobre
el contrato de trabajo de los dependientes y afines.
Hungra.Cddigo de comercio de 16 de Mayo de 1875 (conformeesencialmente con el alemn, pero ms extenso y sin el
Derecho martimo), puesto en vigor el I. de Enero de 1876
(traduccin oficial en alemn, Budapest, edi. Vodianez; trad. oficial italiana, Fiume, edi. Mohovich, 1876); ley de cambio (esencialmente alemana), 5 de Junio de 1876, en vigor desde el r. de
Enero de 1877; ley sobre quiebras; 27 de Marzo de 1881.
Bosnia-Ercegovina.Cdigo de comercio, ley de cambio y
(1) Actas de la Comisin nombrada con el encargo de estudiar las disposiciones y molificactones pertinentes al nuevo Cdigo de comercio (Roma, Tipografa
Bredi Botta, 181t5).

54

ley sobre quiebras de I. de Noviembre de 1883 (fundamentalmente _alemana).


BRgica. Cdigo de comercio francs refo,mado por sucesivas leyes. La revisin, comenzada en 1865 y acabada en 15 de
Agosto de 1891 con una ley sobre los contratos de trasporte
(Zettschrift, vol. XLII, pg. 135). Una reciente ley de ro de Febrero de 1908 sobre la navegacin martima e interna, ha sustituido al libro II del Cdigo.
Bulgaria. Cdigo de comercio en vigor desde el I. de Enero
de 1898; compilado sobre el Cdigo de comercio hngaro de 1875
y sobre el Cdigo de comercio italiano (traducido en francs por
PAOLITIS, Philippone, 1898; da noticias de l la Zetschrift, volumen XLVIII, pg. 594).
Francia. Code de commeree, puesto en vigor el I. de Enero
de 1808, modificado y tenido en cuenta por muchas leyes posteriores. Ejerci una influencia decisiva scbre todo el movimiento
legislativo del mundo civilizado, incluso sobre el Cdigo alemn,
a pesar de que ste tuvo una elaboracin propia. Entre las leyes
que modificaron o completaron ms profundamente el Cdigo
francs, son dignas de notarse : leyes de 24 de Julio de 1867,
de Agosto de 1893, 5 de Noviembre de 1894, 20 de Julio de
1901, 9 de Julio de 1902, 16 de Noviembre de 1903 sobre las
Sociedades; leyes de ro de Diciembre de 1874, io. de Julio de 1885
sobre la hipoteca martima; ley de 31 de Agosto de 1870 sobre
los depsitos en almacenes generales; leyes de r5 de Junio de 1872,
8 de Febrero de 1902 sobre ttulos al portador; ley de 21 de Marzo
de 1884 sobre Sindicatos profesionales; ley de 7 de junio de 1894
sobre letras de cambio; leyes de 17 de Marzo y I. de Abril de
1906 sobre la venta y sobre la garanta de las haciendas comerciales; leyes de x8 de Julio de 1898 de 30 de Abril de 1906 sobre los
tvarrants agrcolas; ley del 17 de Marzo de 1905 sobre las empresas de seguros de vida, ley del 30 de Diciembre de 1903, modificada en 1906 y en 1908, sobre la rehabilitacin de los quebrados; ley de 28 de Marzo de 1906 sobre el concordato; ley de 7 de
Abril de 1908 sobre las patentes; ley del 14 de Abril de 19o9
sobre proyectos y modelos.
Alemania. La revisin del Cdigo general de comercio
(Allgemeines Deuisches Handelsgesetzbuch) publicado en 1861 y
siguientes (traducido al italiano por Venturi, Zanetla, Kidalpi,
vase pg. 28, nota 8) con objeto de coordinar toda la legislacin
alemana con el futuro Cdigo civil, fu deliberada por el Consejo
federal del Imperio el 9 de Junio de 1874. La proposicin de fusionar los dos Cdigos en uno solo, sostenida especialmente por
Dernburg, no prosper, porque habra requerido un trabajo

55

demasiado largo y radical y habra hecho perder los beneficios


de la jurisprudencia acumulada sobre el Cdigo de comercio
de 1861. Se mantuvo la separacin; la nueva edicin de aquel
Cdigo, preparada por una Comisin de Juristas y de comerciantes, se public en io de Mayo de 1897 y entr en vigor el I. de
Enero de Igoo. Buena parte de las reglas generales sobre las obligaciones que, a falta de un Cdigo civil alemn, encontraron
acogida en el Cdigo de comercio de 1861, volvieron a su puesto
natural en el Cdigo civil del Imperio. El nuevo Cdigo de comercio,
disminuido de esta doctrina general que tanta importancia
cientfica le haba dado, no se renov absorbiendo el contenido
de las leyes especiales, nuevas y viejas, que permanecieron separadas. Entre estas se destacan la ley general de cambio de 24
de Noviembre de 1848 con otras sucesivas (texto nico, 3 de Junio de 1908); ley sobre Sociedades cooperativas de I. de Mayo
de 1889 revisada por la ley de 20 de Mayo de 1898; sobre las Sociedades de responsabilidad limitada de 20 de Abril de 1892;
sobre las marcas de fbrica, de 12 de Mayo de 1894; sobre los
depsitos bancarios, de 5 de Julio de 1896; sobre el contrato
de edicin, de rg de Junio de Igor ; sobre competencia ilegtima,
de 7 de Junio de 1909; sobre las bolsas de 22 de junio de 1896;
sobre los derechos de autor, de 19 de Junio de 1901 y de 9 de
Enero de 1907; sobre las empresas de seguros, de 12 de Mayo
de Igor; sobre el contrato de seguro de 30 de Mayo d 1908;
sobre cheques, de zr de Marzo de 198. Mientras el antiguo
Cdigo extenda su disciplina a toda la materia comercial, el nuevo es esencialmente un Cdigo de los comerciantes que nos conduce a la concepcin corporativa de estos propia de la Edad
Media. En su forma presente ha perdido la autonoma, la riqueza,
la perfeccin del viejo Cdigo, para convertirse en una ley -de
segundo orden (Lehmann, Lehrbuch, pgs. 34 y 37). No contiene
ninguna disposicin sobre el procedimiento de la quiebra. Esta
est regulada por la ley de ro de Febrero de 1877, coordinada
ahora con las otras leyes del Imperio segn ley de 17 de Mayo
(le 1898 sobre los concursos (extendidos tambin a los no comerciantes).
Grecia.Cdigo de comercio de I. de Mayo de 1835 (literalmente, el francs), modificado en lo referente a la quiebra por ley
de 13 de Diciembre de 1878. Ley de ro de Febrero de 1893 sobre
las marcas de fbrica.
Inglaterra.Los principios generales que regulan las obligaciones mercantiles no son diversos de los que rigen para lag
obligaciones civiles (vase Introduccin, pg. 9). La discip:ina
particular de cada instituto est en parte deducida de la costum-

5e1

bre-(common law) sobre la cual ejercen una influencia decisiva la -

doctrina y la legislacin de los otros pases, y en parte expresada


en leyes (statu law) que para mejor tutelar el derecho van restringiendo cada vez ms cl campo de la costumbre. Las leyes ms
notables estn reproducidas en el apndice al libro de Smith,
A compendizan of mercantile law, i ed., London, 1916. De alguna
de. ellas tenemos traduccin italiana: de Bensa, ley sobre quiebras,
9 de Agosto de 1869, Gnova, 1882; de Sacerdoti, ley sobre quiebras, 25 de Agosto de 1883, en la Resea de Derecho mercantil,
vol. II (Bankruptcy Act, 1883, que fu despus completada por
las leyes de is de Septiembre de 1889 y 18 de Agosto de 1890);
del mismo, ley sobre letras de cambio de 18 de Agosto de 1882
(Bilis of Exchange Act, 1882) Resea citada, vol. I. La compraventa fu regulada mediante el Sale of Goods Act de 1882; el Der cho martimo por la merchant Shipping Act del 25 de Agosto
de 1894 (traduccin al francs por Fromageot, Pars, 1895, y al
italiano en la revista El Derecho martimo, afios 1903 y sig.);
las Sociedades por acciones, por la ley fundamPrital de 7 de
Agosto de 1862 (modificada sucesivamente por muchas leyes
hasta las importantsimas de 8 de Agosto de 1900), traducida al
ahmn por Ernesemann y por Kesisner en la Zeitschrift (vol. L,
1901, pgs. 256 y sig.) y de 28 de Agosto de 1907, a continuacin
d la cual fu publicado, en 21 de Diciembre de 1908, un texto
nico de las leyes sobre Sociedades por acciones (Companies
consolidation Act), traduccin francesa de M. y A. Meliot, Pars,
1909; las Sociedades en comandita por ley de 28 de Agosto de
1007 (Limited partnership Act); las marcas de fbrica por ley
de Ir de Agosto de Igo5; las Compaas privilegiadas y los proyectos por las leyes de 28 de Agosto de 1907 y I. de Agosto de
1908; los seguros martimos por una ley de 1906 modificada en
1909 (Marine insurance Acts 1906 and 1909).
En la isla de Malta el Derecho mercantil fu modificado en
parte por la Ordenanza de 2 de Octubre de 1857 publicada en
ingls y en italiano.
Holanda.Est all en vigor el Cdigo de comercio de ro de
Abril de 1838 (Wetbock van Koophandel) (traduccin oficial
francesa), que fu extendido con pocas variaciones en 1848 a las
Indias holandesas, a Surinam y a Curaao en 1869. Los trabajos preparatorios para la revisin de este Cdigo condujeron
a una ley sobre concursos, puesta en vigor el I. de Septiembre
de 1896, que extendi el procedimiento a los no comerciantes
(Zeitschrift, vol. XLVI, pg. loo), siendo modificada por ley
de 2 d^ Junio de 1902.
Por1Jgal.--Estuvo en vigor hasta-el I. de Enero de 1889 el

57
Cdigo de comercio de 18 de Octubre de 1833 que haba sido
profundamente modificado en este largo interregno. El nuevo Cdigo se public en 28 de Junio de 1888 (traducido al francs y
anotado por Lehr, Pars, 189o. Vanse tambin las noticias que
da de l Franch en el Filangeri, ao XIII, nm. ro) y est completado con una de 1896 sobre las Sociedades annimas y con otras
de 1899 sobre la quiebra.
Rumania.Cdigo de comercio de 22 de Mayo de 1889 (Codiche de commerciu) que rige desde el I. de Septiembre de 1887
(copia literal del italiano; traduccin francesa de Blumenthal,
Pars, 1889; traduccin alemana de Boroschnay, Bucarest, 1887).
El Cdigo fu reformado en lo que respecta a la quiebra por la ley
del 20 de junio de 1895 (trad. francesa de De Bonnemains
Voinesco, Pars, 1896).
Rusia.Cdigo de comercio de 1835, revisado en 1857 (se
hizo una nueva edicin oficial en 1893) traducido al francs por
Tchernov, Pars, 1898; ley sobre letras de cambio de 27 de Mayo
de 1902 traducida al alemn por Keyssner y Neubecker en la Zeitschrzft, vol. LIII, pgs. 499 y sigs. En Polonia se adopt el Cdigo
francs en 1809. En Finlandia una ley de cambio (esencialmente
alemana) de I. de Enero de 1859; una ley sobre quiebras, extendida a los no comerciantes, de 9 de Noviembre de 1868; dos leyes
de 24 de Noviembre de 1864 sobre Sociedades annimas y en comandita; un Cdigo martimo (esencialmente alemn) promulgado en g de Junio de 1873 y en vigor el r. de Mayo de 1874
(traduccin francesa del original, Helsingfors, 1877).
En preparacin, una ley general sobre quiebras, sobre registros
de los comerciantes, sobre Sociedades por acciones, etc. Se pueden
leer noticias sobre las leyes mercantiles rusas en la Zeitschrift
lar das gesammte Handelsrecht, vol. XXXIII, pgs. 254, y sig.;
vol. XXXV, pg. sor ; vol. LIII, pgs. 550 y sigs.
Serbia.Cdigo de comercio de 6 de Enero de 1860 (trad. alemana de Blodig, Viena, 1861) modificado por una ley de ro de
Diciembre de 1896 sobre las Sociedades por acciones, Zeitschrift,
vol. L, pg. 605).
Espaa.Desde r. de Enero de 1830 hasta I. de Enero
de 1886, rigi el Cdigo de comercio de 30 de Mayo de 1829 (esencialmente francs); fu sustituido por el Cdigo vigente, promulgado el 22 de Agosto de 1885, en vigor desde I. de Enero de 1886
(traducido el francs y anotado por Prudhomme, Pars, 1891),
y modificado en la parte relativa a la quiebra por las leyes de ro
de Junio de 1897. Por Real decreto de 28 de Enero de 1886 fu
extendido a las colonias de Cuba y Puerto Rico, y por Real decreto de 6 de Agosto de 1888 a las islas Filipinas. Ley de 16 de

58 -

Mayo de 1902 sobre la propiedad industrial, importante sobre todo


porque representa un notable intento de legislacin sistemtica
en esta materia.
Estados Escandinavos.Dinamarca.--E1 Cdigo dans de
Cristian V, fecha 19 de Abril de 1683, contiene muchos captulos relativos al comercio. Este Cdigo est coordinado con muchas
leyes recientes, especialmente con una ley de 25 de Marzo de 1872
sobre quiebras, modificada por las leyes de 20 de Marzo de 1902
y de 14 de Abril de igo5 (sobre el concordato), as como con otra
de 20 de Febrero de 1861 sobre el procedimiento comercial. Vanse tambin las recientes leyes de 19 de Diciembre de 1902 y 29 de
Marzo de 1904 sobre los derechos de autor; de 24 de Marzo de 1904
sobre las marcas; de I. de Abril de 1905 sobre modclos, etc.
Noruega.El Cdigo de 1687, muy semejante al dans de
Cristian V, forma la base del Derecho mercantil; fu modificado
por una ley de 6 de Junio de 1896, sobre quiebras, modificada a
su vez profundamente por las leyes de 6 de Mayo de 1899 y 2
de Junio de 1916.
Suecia.E1 Cdigo general de 1734, todava en vigor, fu
modificado y completado por la ley de 18 de Septiembre de 1862
relativa a las quiebras y por algunas leyes de 28 de Junio de. 1895,
sobre Sociedades. Vase tambin la ley de 29 de Marzo de 1904
sobre derechos de autor. La legislacin sueca fu recogida y traducida por Raul de la Grasserie, Pars, 1895.
Todos estos pases, hasta 188o, han procedido de acuerdo a una
reforma legislativa de la cual resultaron varias leyes uniformes.:
la de 7 de Mayo de 188o sobre la letra de cambio (sustancialmente
alemana); la de 1887 sobre los registros de comercio; la lev martima, promulgada en los tres paises de 1891 a 1893 (12 de 'Junio
de 1891 en Suecia, i." de Abril de 1892 en Dinamarca; 20 de Julio de 1893 en Noruega); la ley de 6 de Mayo de 1899 sobre quiebras (traducida en el Annuaire de legislation lrangre de 1900);
la ley sobre la vigilancia de las Sociedades de seguros (promulgada en Dinamarca el 29 de Marzo de 1904, en Suecia el 24 de
Julio de 1903, y en Noruega no aprobada todava por el Parlamento); la l'u Lnte ley sobre la venta (20 de Junio de 1905 en Suecia, 5 de Abril de 1906 en Dinamarca, 24 de Mayo de 1907 en Noruega), traducida al alemn por Lehmann en la Zeitschrift,
1906), vol. LVIII, pgs. 750 y sigs.
Suiza.--Cdigo federal de las obligaciones de 14 de Junio de
1881, en vigor desde 1.0 de Enero de 1883 (traducciones oficiales
alemana, italiana y francesa), esencialmente alemn; ley federal
sobre la ejecucin y sobre la quiebra de al de Abril de 1889,
puesta en vigor el I. de Enero de 1892; ley sobre las marcas de

- 59 -

fbrica de 26 de Septiembre de 1900; ley de 30 de Marzo de ruoo


sobre los modelos de fbrica; ley del 21 de Junio de 1907 sobre
las patentes de invencin; ley de 29 de Marzo de 1893 sobre
transporte ferroviario; ley de 28 de Marzo de. 1905 sobre la responsabilidad de los ferrocarriles; ley sobre el contrato de seguro,
fecha a de Abril de 1908.
Turquia.Cdigo de comercio terrestre, de 185o a 186o
(literalmente francs). Cdigo martimo de 1864 en el que se tomaron en consideracin tambin los Cdigos posteriores al francs
(trad. francesa concordada con los Cdigos extranjeros en la recopilacin: Legislation ottornane por Aristarchi Bey, Constantinopla, 1873). Una ley de 1887 sobre Sociedades annimas
AFRICA.

Egipte.Cdigo de comercio terrestre y martimo para los


extranjeros, 1874, 1875; para los indgenas, 1883.
AMERICA.

Argentina.Cdigo de comercio de la nacin Argentina, promulgado en 9 de Octubre de 1889, puesto en vigor el I. de Mayo
de 1890, traducido el francs por Prudhomme, Pars, 1893. Es
ste uno de los Cdigos ms notables de la Amrica meridional.
Ley de 30 de Diciembre de 1902 sobre la quiebra.
Bolivia.Cdigo mercantil Santa Cruz, .12 de. Noviembre de
1834 (sin el Derecho martimo; tomado del Cdigo espaol de
/829).
Brasil.Cdigo contmercial do impero do Brazil, 25 de Junio de 1850 (elaborado sobre los Cdigos francs, portugus de
1833 y espaol de 1829) modificado y completado posteriormente
por varias leyes sobre Sociedades annimas, sobre la quiebra,

sobre el registro de casas de comercio, etc. Entre estos, la ms


importante es la de 24 de Octubre de 1890 referente a la quiebra, que constituye todo el libro III del Cdigo; fu modificada
sucesivamente por las leyes de 16 de Agosto de 1902 y 17 de Di-

ciembre de 1908. Vase tambin la ley de 31 de Diciembre de 1908


relativa a la letra de cambio. Los 913 artculos del Cdigo van seguidos de un ttulo nico sobre los Tribunales de comercio.
Chile.Cdigo de comercio de la Repblica de Chile de 23 de
Noviembre de 1865, en vigor desde I. de Enero de 1867; es uno de los Cdigos ms copiosos y ms elaborados. Fu modificado o
completado en alguno 1 puntos importantes por las leyes siguientes: 6 de Septiembre de 1878 sobre la transferencia de acciones;

60
Ir de Enero de 1879 sobre quiebras; 12 de Septiembre de 1887
sobre l vigilancia de las Sociedades annimas. Este Cdigo y
las leyes dichas fueron traducidas con tiles comparaciones por
H. Prudhomme, Pars, 1892. El mismo Cdigo, casi literalmente,
rige en Honduras (Cdigo de 27 de Agosto de 188o, en vigor desde
de Enero de 1881).
Colombia.Por una ley de 15 de Abril de 1887 estn en vigor
en toda la Repblica los Cdigos de comercio terrestre de 1869
y martimo de 1873 del antiguo Estado de Panam; modificados
ambos por varias leyes posteriores.
Costa Rica.Cdigo de comercio espaol reformado: los primeros cuatro libros de Enero de 1850; el 5. relativo a la jurisdiccin
y al procedimiento comerciales, de 22 de Junio de 1853; el libro
4 . fu renovado por una ley de 3 de Octubre de 1865.
Ecuador.Cdigo de comercio de I. de Marzo de 1882, revisado por ley de 21 de Abril de 1884; fundamentalmente es una
reproduccin del Cdigo de Venezuela.

Guatemala.Cdigo de comercio de la Repblica de Guatemala,

en vigor desde el /6 de Septiembre de 1877; es una imitacin del


Cdigo chileno (23 de Noviembre de 1865).
Hait y Santo Domingo.E1 Cdigo de comercio de 28 de
Mayo de 1826, en vigor respectivamente desde el /. de Julio de
1827 y 5 de Mayo de 1845 (es casi una copia literal del francs).

Mjico.Cdigo de comercio de los Estados Unidos Mejicanos,

promulgado el 15 de Septiembre de 1889 y en vigor desde I. de


Enero de 1890 (traducid. por Prudhomme, Pars, 1894).

Nicaragua.--Cdigo de comercio de la Repblica de Nicaragua, de 12 de Marzo de 1869 (en su esencia es el Cdigo espaol).
Paraguay.Est all en vigor desde el 14 de Enero de 1879,
el Cdigo argentino de 6 de Octubre de 1859.

Pera.E1 Cdigo de comercio de la Repblica del Per de 15 de


Junio de 1853 (tomado del espaol de 1829), ha sido sustituido
en 15 de Febrero de 1902 por un nuevo Cdigo de comercio (esencialmente, el espaol de 1889) y por una ley sobre la quiebra.
Salvador.Cdigo de comercio de 1882.
Estados Unidos.En este pas, como en Inglaterra, el Derecho

mercantil est fundado principalmente sobre la costumbre y


sobre una infinidad de leyes promulgadas por cada Estado,
corregidas tan a menudo que se podra formar para cada instituto
un copioso volumen. Dichas leyes son recopiladas sistemticamente y cronolgicamente con el consentimiento del Gobierno. Vase
por ejemplo sobre los seguros de todas clases: Hine, The insurance Statutes of the United States and Canada, New York, The
Insurance Monitor, 1876, pg. 880.

61

Uruguay.Cdigo de comercio para el Estado oriental del Uruguay, de 26 de Mayo de 1865, revisado en 1878 y reformado en

parte (quiebra) en 1885. En 2 de Octubre de 1900 fu promulgada una nueva ley sore la quiebra.
Venezuela.Cdigo de comercio de 27 de Abril de 1873 (inspirado en los Cdigos francs y espaol).
ASIA.

japn.E1 Cdigo de comercio, que se atiene principalmente


al tipo alemn, fu promulgado en 1890, pero debido a la oposicin que encontr slo pudo ser puesto en vigor completamente, despus de varios retoques, el I. de Junio de 1899. El proyecto fu publicado en francs, en 1898, por Lonhlm, Profesor
de Derecho de la Universidad de Toko (Pars, Libriairie de la
Socit du Rciteil Gnral des Lois); el texto definitivo d 1 Cdigo
se public en alemn por el mismo Lonhlm (Bremen, Max NErssler ; vase noticias en la Zeitschrift, vol. XLVIII, pg. 596, y
vol. XLIX, pg. 346; en la mencionada revista se ha hecho un
largo y cuidadoso estudio de este Cdigo, LI, pgs. 1 y sigs.;
LII, pgs. 444 y sigs.; LIV, pgs. 359 y sigs.).
El movimiento legislativo de los principales Estados del mundo, se sigue en el Annuaire d legislation trangre, publicado por
la Societ de legislation- compare, disde 1872, as como en la Zeitschrift fr das gesammte Handelsrecht y en los Annales de droit
commercial. Pueden hallarse copiosas y precisas indicaciones sobe el estado legislativo de todos los pases hasta 1873 en Goldschmidt, 2a ed., 24 y 32, y hasta 1888 en Lyon caen et Renault,
vol. 1, nms. 50 73. Oscar Borchardt public una recopilacin
de casi todos los Cdigos vigentes, en Die geltenden Handelsgesetze des Erdballs, Berln, 1883-1887; 3.5 ed., al cuidado de KW-1ler y otros, Berln, 1906 y sig. S. Borchardit recogi muchas leyes
cambiarias, Vollstcindige Sammlung der .Deutschen Wechselgesetze
und der Ausldradischen Wechselgesetze in deutscher Uebersetzung,
dos volmenes, proseguida con el ttulo Sarnmlung der seit 1871
publizierten Wechselgesetze mit Uebersetzung und -Anmerkungen,
I883. Fioretti inici una recopilacin parecida, que aunque lenta,
no se ha interrumpido; Manuale di legislazione universelle recogida de todos los Cdigos en materia civil, penal comercial, etc.,

(Npoles, Detken, edt., desde 1886). Muchas leyes extranjeras


referentes al ordenamiento de la industria, del crdito y de la previsin son traducidas y publicadas por el Ministerio de Agr. Ind. y
Com., en el Bollettino di notizie sul credito e la previdenza, Roma
tip. Rotta, de 1882 en adelante. Muchsimas leyes extranjeras

62

sobre la propiedad industrial han sido traducidas y publicadas


en el Bollettino ufficiale della proprieta industriale, cread. por
Real decreto de 3 de Octubre de 1884. Vase igualmente interesantes particulares sobre la legislacin americana en el estudio
de Arrington Putnam hecho en la American Lazo Revitv Untied,
vol. XVIII, fase. 3, St. Lonis de Missouri, 1884, traducido en la
Rassegna di diritto commerciale, vol. U, pgs. 281 y sigs.

4.--LITERATURA

Escritores italianas anteriores a la codificacin

El nuevo derecho, que tan vivamente penetr, despus del


ao s000, en la legislacin estatutaria, esper largo tiempo para
formarse una literatura propia. Los contratos que tenan un
abolengo secu)ar en las ordenanzas y en las costumbres mercantiles eran puestos a duro tormento por los libros de los glosadores
y de los canonistas: se pona en tela de juicio su legitimidad ante
Dios y ante el Derecho cannico; se disenta respecto de la categora a que deban adscr ibirse, y de estas interminables disputas salan nicamente soluciones aisladas que por muchos siglos
ninguno pens en ordenar sistemticamente (x). Esto no obstante, los comentarios de Azone (t 1230), de Bartola (t 1357), de
Baldo (t 1400), de Bartolorneo da Saliceto (t 1412), de Pack di
Castro (t 1437) y de numerosos canonistas del siglo XV aportaron una autorizada contribucin a la literatura jurdica comercial, desarrollada ya en lo sucesivo por su propio camino.
Los escritores italianos que en ella influyeron de un modo
ms general antes de la codificacin son: Berwenuto Stracca
de Ancona (t 1578), Tractatus de mercatura seu mercatore, Venecia, 1553;". Tractatus de assecurationibus, Venetiis, 1559; Traetatus de proxenetis, Venetiis, 1558, etc. (2); Sigismondo Scaccia
de Gnova, Tractatus de cornerciis et cambio, Roma, 1618, etc.;
Raphael de Turri, Tractatus de cambiis, concluido en 1639, impreso en Gnova en 1641; Franzesca Rocco, de Npoles (t 1676)
(1)
ENDEMANN, Studien in der Rotnanisch-kanonistischen Wirtschaftsbund bis
gegen Ende des siebenzehnten Jahrhunderts, vol. I. Berlin, 1874, vol. 11, Berln, 1883.
(2) Fa aNcitr, BInuenuto Slracca, notas bibliogrficas, Roma, 1888; COLDSCHMIDT, Benvenala Straeca Anconilatus und Peinas &interna Lusitanos, en Zeitschrift, vol. XXXVIII (18901 pg. 1; y de nuevo, como critica al miszno; FRAEcat,
Revista italiana de las ciencias jurdicas, vol. Xl, pg. 104.

03

Responsorum legalium cum decisionibus centuriae duae as mercatorum notabilia, Npoles, 1655, ex Antoni Fusci; Johan Bapiista de Luca, de Venosa (t 1683) Theatrum veritatis et justitiae,

etc., en quince libros de los que estn dedicados especialmente


al comercio, el V, el VII y el VIII; Ansaldo de Ansaldi, de Florencia, discpulo del anterior y Abogado en Roma (t I719),
Discursus legales de commercio et mercatura, Roma, 1689, etc.;
Josephus Laurentius de Caseregis, de Gnova (t 1737)
Discursus legales de commercio, Florencia, 1719, Venecia, 1740,
El cambista instruido para cualquier caso de quiebra, Florencia,
1729, etc.; Azuni de Sassari (t 1827); Diccionario universal
razonado de la jurisprudencia mercantil, La ed., Niza, 1780; 2.5 ed.,
revisada por Masi, Livorno, 1822-24; 3.a ed., revisada_ por Ricci,
Livorno, 1834; Gregorio Fierli, nacido en Cortona en 1744, muerto en Florencia en 1807, expuso competentemente la legislacin estatutaria de Toscana, sobre todo en las dos obras: De la
Sociedad llamada en comandita y de otras materias mercantiles,

Florencia, 1803, y Del derecho de entrada segn muchos Estatutos


de las artes, Florencia, 1805. Public otros trabajos en los que
tiene una parte importante el Derecho mercantil: Observationes
praticae ad curiam florentinam, Florencia, 1796; Celebri ores doctorum tiscoricae, 3a ed., Bolonia, 1825; traducida al italiano por
Albini, Roma, 1840; Michele de forjo, de Procicla (t i8o6), Jurisprudencia del comercio, Npoles, 1794, vol. IV; Codice Ferdinando o Codice maritirno, compilado por orden de S. M. Fernando
IV, 1781, vol. IV; Pompeo Baldasseroni, de Livorno (t 1807)
De los seguros martimos, Florencia, 1786, vol. III; Necesidad de
un Cdigo de comercio y bases sobre las cuales debe ser compilado,
Miln, 1807 (vase pg. 36); Tratado sobre las letras de cambio,
2.4 ed. Florencia, 1796; A Baldasseroni, de Livorno (t 1824),
Diccionario de la jurisprudencia mercantil, vol. IV, Florencia,
1910-1912. Son importantes, por el desarrollo prctico del derecho
en este largo perodo y por referirse a ellas frecuentemente los
escritores, las siguientes recopilaciones: Rotoe Genuae de mercatura et rebus ad eana pertinentibus decisiones, Venetiis, 1552,
Lugduni, 1592 y sig. Decisiones sacrae Rotas Romanae, Ludguni,
1587, Venetiis, 1642, 1734, 1754 y sigs.
Son dignos de notarse algunos escritores de prcticas mercantiles que ofrecen interesantes noticias sobre los usos del comercio y sobre los primeros grmenes de nuevos institutos, principalmente: P. Balducci Regoletti, La prctica del comercio, escrito antes de 1343; Antonio da Uzzano, La prctica del comercio, 1442 (estas dos obras fueron impresas en el libro de Pag,nini,
De la dcima y de otras varias cargas impuestas por el Municipio

64 ---

de Florencia; de la moneda y del comercio de los florentinos, vol. IV,


Lisbora y Luca, 1765, 1766); Peri, El negociante, Gnova,_ 1638,
1647; Venecia, 1682. Tuvo una notable influencia sobre nuestra

literatura jurdica Jacques Savay, La parfait negociara, Pars,


1675 (del que se hicieron numerosas ediciones) y Parares os avis
conseils sur les plus importantes matieres de commerce, Pars, 1688.

Escritores italianos contemporneos (1)


Tratados.Marghieri, El Derecho mercantil italiano expuesto
sistemticamente, 3.a.ed. (con la colaboracin de Scialoja), Npoles, I9I0 y sig.; Navarrini, Tratado elemental de Derecho mercantil, Torino, 1911 ; Tratado de Derecho mercantil, vol.V , 1913 y sigs.'
Comentarios.El Cdigo de comercio italiano comentado: Ascoli, Bolaffio, Caluci, Cuzzeri, Marghieri, Mortara, Supino, Tartufari, Vivante, coordinado por los Profesores Bolaffio y Vivante,
vol. VIII, i.a ed., Verona, 1883 y sigs.; 4.a ed., Torino, 1913 y
sigs.; Comentario al Cdigo de comercio, de Bonelli Brunetti ,
Brusa Bruschettini, Franchi, Manfredi, Navarrini,
Pagani, Sraffa, Vallardi, ed., Miln, 1900 (en curso); El Cdigo
de comercio anotado con anlisis de la doctrina y de la jurisprudencia, obra dirigida por Sraffa, Rocco, D'Amelio y Bonelli;
Vallardi, ed., Miln, 1910 (en curso).

Manuales.Vivante, Instituciones de Derecho mercantil, 21 ed.,


Miln, 1920; Supino, Manual de Derecho mercantil, Florencia,
9.a ed., 1904.
Peridicos jurdicos.Revista de Derecho mercantil y del
Derecho general de las obligaciones, dirigida por Vivante y

Sraffa, editada por el Dr. F. Vallardi, de Miln, desde 1903 en


adelante. Para los dems peridicos vanse Abreviaturas.
Literatura extranjera
EUROPA.

Austria.Pollitzer, Das oesterz. Handelsrecht, Wien, 1895;


Canstein, Lehrbuch des oesterz. Handelsrechts, Berln, 1896 y sig.;
Ronda, Das oesterz. Handelsrecht nzit Einschluss des Genossenschafts(I) Sobre la literatura posterior al Cdigo de comercio del Reino itlico (precedente al en vigor hoy), que permaneci casi sin influencia sobre su deaarrol/o
itctuaI, vase pg. 26 y sigs.

85

rechts, Wien, 1905 (reimprimindose una segunda ed.); Benussi,


Instituc. Derecho com. austriaco, Inssbruck, 1909; Staub, Kan:mentar zum allgeminen deutschen Handelsgesetzbuch, edicin para

Austria al cuidado de Pisko, 2.a ed., Viena, 1908-1910. Peridicos: Griinhut's Zeitschrift fiir das private und offentliche Recht
der Gegenzoart, desde 1874.

Blgica.Nyssens y Debacts, Commentaire legislaba! du Code


de Commerce beige, vol. III, Bruselas, 1888; Biot, Trait theosigue et pratique de droit commercial, 5a ed., 1890. Peridicos:
Passicrisk belge; Recueil general, desde 1814; La Belgiquo
,udiciaire; Gazette des tribunales beiges et etrangers, Bruselas.
Francia.Pardessus, Cours de droit commercial, 5.a ed., Pars, 1856-1857; Masse, Le droit commercial dans ses rapports aves
le droit des gens et le droit civil, 8.a ed., Pars, 1874; BravardVeyrires, Traite de droit comercial, publicado por Demangeat,
2.a ed., vol. VI, Pars, 1886-1892; Boistel, Manuel de droit comercial, 3.a ed., Pars, 1900; Lyon-Caen el RenaultTraile de droit
.commercial, 7.a ed., Pars, 1898-1903 (publicndose la 4.a ed.);
Thaller, Trait elementaire de droit comercial, 4.a ed., Pars,
1910; Thaller, Trait general theorique et pratique de droit comercial, en colaboracin con otros, Pads, 1908 y sig. PeridicosAnnales de droit comrnercial (vase Abreviaturas): Journal
jurisprudence commercial, fundado por Girod y Ciaran en Marsella, desde 1820; Revue de droit comercial, fundada por Le
Hir, Pars, 1837; Journal des tribunaux de commerce, fundado
por Teulet y Camberlin, Pars, desde 1852.
Alemania.Tralados.Thol, Das Handelsrecht, vol. I, 6.a ed.,
1879; vol. II, 4.1 ed., 1878; vol. III, 1880; Goldschmidt, 1.4, 2.
y 31 ed., todas incompletas (vase Abreviaturas); Endemann,
Das deutsche Handelsrecht (o)ne Wechsel und Seerecht), 4.a ed.,
1887; Behrend, Lehrbuch des Handdsrechts, vol. I, 1886-1896;
IV. Encimaran, Handbuch des deutschen Handelsrechts, Seerechts
und Wechselrechts (en colaboracin con Brunner, Cohn, Garcis,
,Grinhut, etc.), vol. IV, Lipsia, 1881-1886; Cosack, Lehrbuch des
Handelsrechts, 74 ed., Stuttgart, 1909-1910 (traduccin francesa,
Pars, Giard et Brire, 1904 y sig.); Lehrnann, Lehrbuch des Handelsrechts, Leipzig, 1905-1907; Ehrenberg, Handbuch des gesammlen Handelsrechts, Leipzig, 1913 (con los dos volmenes ya publicados alcanza el primer puesto en la literatura alemana contempornea).
Comentarios.Von Hahn, Kommentar, 1, 3.a ed.,- 1877 (se
ha publicado la 4.1 ed. de la primera parte de este volumen en
1894) vol. II, 2.a ed., 1883; Anschtz und v. Voklerndorff, vol. III,
1867-1874; Apndice sobre la nueva ley de las Sociedades por acVIVANTE

66 ---

ciones, 1885; Makozver Hancielsgesetzbuch mit Konzmentar, 13 ed.,


Berln, 1906 y sig.; Duringer u. Hachernburg, Das Handelsgesetzbuch vom lo Mai 1897 auf d,er Grundlage des Brgerlichen Gesetzbuches erlciutert, 2.a ed., 1908-1909 (solamente comentados los
libros I y III). Gareis und Fuchsberger, Komm., Berln, 1891;
Lehmann und King, Komm., Berln, 1901; Golmann, Komm.,
Berln, 1901-1906; Staub, Kumm., 8.a ed., Berln, 1906 (edicin
pstuma al cuidado de Konige, Stranz, Pinner). El gran nmero
de peridicos que surgieron despus de la promulgacin de]
Cdigo de comercio de 1861 impidi a muchos su continuacin;
adems de los citados en las Abreviaturas, vase Archiv
Titeorie und Praxis des allgemeinen Deutschen Handelsrechts, dirigido por Busch, 1862-1888, acabado.

Inglaterra.--John William Smith, A compendium of mercantile


late, u ed., edited by J. Macdonell and Humphreys vol. II
London, 1906; Stevens, The elements of mercantile late, 4.a ed.,
1903, London (traduccin francesa, Pars, 1909); Amon,
cijles of he Englsh lazo of contract and of agency, u ed., London,
1906; F. Pollock, Principies of contract, 7.a ed., London, 1902;
Chitty, Treatise on he lazo of contracts, 15 ed., London, 1909;
Coljavrn, Le droit comnmcial compar de la France et de l'Anglaterre, Pars, 1863 (anticuado); Le/ir, Elements de droit civil anglais,
2a ed., Paris, 1905-1906, en 2 vol.; Simon Inquin y Pavitt. Bruit
anglais usuel, Pars, 1904; Schirrmeister, Das Brgerliche Recia
Englands, Berln, 1905. Peridicos: Duncan, The aroma Review
of mercantile cases, desde 1886; The Late Quarterly Revino, dt'sde 1885.

Holanda.--Molengraaft, Leibraad bij de beoefening van het


necierlansche handelsrecht, 2.a ed., Harlen, 1905 (en publicacin).
Rumania.Mariu, Dreptati commercial, Burucesti, 1893 (en
publicacin); Toneanu, Tratat de drept commercial, Galata,
1893.

EsPafta.Benito, Manual de Derecho mercantil, vol. I, 1904;


vol. II, 1908; Pedro Estasn, Instituciones de Derecho mercantil,
vol. IV, 2.a ed., Madrid, 1907; Blanco Constans, Estudios elementales de Derecho mercantil, Granada, 1895 y sig.; d., Derecho
mercantil, por Cesar Vivante, traduccin, prlogo y notas, Madrid, 1895; Romero Giron, El nuevo Cdigo de comercio, 2.a ed.,
Madrid, 1901; Alvarez del Manzano, Curso de Derecho mercantil
(en publicacin; se ha concluido el vol. 1 del cual se ha publicado
ya la 2.a ed.).
Estados escandinavos..Hage, Handbog des Handelsrecht, 2.a ed.,
Copenague, 1903-1905; Grundimg, Loerebog, i Handels og Vek-

157

selret, 2.11 ed., 1903; Lehr, Elements de droit scandinave, Pars-,


1901.

Suiza.Scheider und Fich, Komnzerilar zum Bundesges bir


das Obbligationsrecht, 2.1 ed., Zrich, 1897; Huber, System
'uncl .Geschichte des schweizerischen Privalrechts, vol. III, Baesl,
1886-1890; Curti, Schweizerisches Handelsrecht, 2a ed., Zrich,
1909; Afner, Das schweizerische Obbligaticmsrecht, 2.a ed., Zrich,
1905; Rossel y Mentha, Manuel de droit civil suisse, Losan, volumen III. Peridicos: Zeilschrift fiir das schweizerische Recht,
sde 1852.
AMERICA :

Argenlina.--Obarrio, Curso de Derecho comercial, en tres voldrnenes, Buenos Aires, 1898-1902; Siburo, Comentario del Cdigo
de comercio argentino, Buenos Aires, i9o5 (en curso).
Brasil.Calvolho de Mendonica, Tratado de direito commercio brazileiro, S. Paulo; I910 y sig. (en publicacin).
Estados Unidos.Kerit, Commentaire on America law, 14 ed,,
Boston, 1896; Th. Parsons, The law of contracts, 7.a ed., Boston,
1883; Melcalf, Principies of the law of controls, 2.1 ed., Boston,
1888; Stimson, American Statute law, 1888 y sig.
ASIA.

Japn.Rehme, Das japnische Handelsrecht, en la Goldschmidts Zeitschrzft, vol. LI, pg. r y sig.; vol. LII, pg. 444 y

sigs.; vol. LIT, pgs. 359 y sigs.

LIBRO PRIMERO
El derecho mercantil en su esfera de accin
CAPITULO PRIMERO
La materia y las leyes mercantiles

5.--LA

t. La materia comercial.- 2. Orden de las fuentes.


3. Cules son las leyes comerciales.-4. Relaciones entre elCdigo de comercio y el civil.-5. Las leyes mercantiles no
son leyes de excepcin y no se interpretan restrictivamente.Estas tienen en general carcter suptetorto.

Sumarlo.

MATERIA COMERCIAL

1. La *materia comercial comprende las personas y los negocios que hacen pasar las mercancas de quien las produce a
quien las consume, y que provocan con ello una subida del precio (x). Dichas personas tienen el nombre jurdico de comercian (1) De los trabajos preparatorios resulta este amplio sianifienelo de la irase lmateria de comercio.: vase Acta XV11, nm. 115. La Comisin prelisnimir
present este artculo: Los negocios comerciales estn regides por las leyes y los
usos particulares del comercio y por el Cdigo civil. El Presidente ALIANCII,r
lo justifica asi: Se ha considerado que no basta hablar de contratos que no sonlas nicas fuentes de las obligaciones comerciales, y por esto se lis credo que
iebia de sustituirse la palabra *negocio que, igual al negotium latino, tiene un
significado muy vasto. y en consecuencia el nuevo artculo debera colocar=e
al principio del Cdigo. Empero la expresin *negocios comerciales da lugar n la
siguiente observacin de MAYC,INT (nm. 116): Como las leyes comerciales se refieren no slo a las relaciones de derecho que derivan de las contrataciones comerciales,sino adems a las penonas de los comerciantes bajo el punto de vista de su capacidad jurdica y ele las consecuencias ele las obligaciones comerciales, se manifiesto el deseo de una frmula ms comprensiva que excluya toda duda posible.
A esa consideracin (contina el Acto) se asocia CArNAllA, quien recuerda que et
art: 1 de la parte 5.. del Cdigo del antiguo Reino de les Dos Sicilia fleyrs de
excepcin) expresamente declaraba que In ley de comercio se refiere .3 a las personas de los comerciantes o a los ocios de comercio ejecutadas rot cualquier inch-

70

Les, y los negocios el nombre jurdico de actos de comercio, Al


lado de aquellas y de estos, otras personas auxiliares y otros actos accesorios cooperan a la funcin intermediaria, y siguiendo
la regla que extiende a lo accesorio la naturaleza de lo principal,
tambin estos ltimos actos y personas auxiliares forman pai te
de la materia comercial*. Son personas auxiliares del comerciante los gerentes, los administradores de Sociedades. los sndicos de las quiebras; son actos accesorios, los negocios del mandato, de depsito o de 'garanta, como la prenda, la hipoteca, la
fianza, que concurren para verificar o garantizar una operacin
mercantil.
.
El Cdigo no ha determinado completamente cules son los
actos, las personas y las cosas que forman la materia de comercio,
pero trata de ello en varios lugares, a medida que va dictando la
disciplina. Habla especialmente en los artculos 3 y 4, para determinar los negocios de comercio; en los artculos 8 y 76 para especificar quines son comerciantes, No obstante, ampla despus
el significado a otros casos, por ejemplo, al mandato (art. 349),
la prenda (art. 454). Otras leyes especiales venidas despus del
Cdigo, ampliaron la serie de los actos de comercio; as la ley
de 20 de Marzo de 1913 incluye entre los actos objetivos de comercio todas las operaciones a plazo referentes a los ttulos de
crdito (art. 47); la ley de 15 de Julio de x888 sobre las Cajas de
Ahorro aplicada tambin a los Montes de Piedad (ley de 4 de
Marzo de rg98, art. r.0), declara que todas sus operaciones activas
aua no CJITUrcIantel. Debiendo la disposicin del art. 89 estar colocada
frente si Cdigo entero y no ya en el solo ttulo relativo a los contratos comerciales,
parece oportuno que se diga que la regla aillSedalada debe ser aplicada tanto a los
11217C10.4 comerciales, como a las personas de los comerciantes. A consecuencia de
las observaciones del Presidente (AtiaNzw), segn las que tampoco la expresin
que ha sido propuesta consigue el propsito a que tiende, porque el Cdigo de comercio regula tambin las relaciones jurdicas de los que no son comerciantes que
ejecuten lacios de comercio, y por el contrario, olvida los negocios puramente civiles de aquellos que por profesin habitual ejercen el comercio, la Comisin acepta
/a propuesta de 1-1Netrit. quien desea que a las palabras negocios de comercio,
sustituya una frmula ms general que aluda sin distincin a la materia comercial;
y rechaza la propuesta de Casisrauss-Pourast en el sentido de que la ley se limite
a hablar de comerciantes y de negocios comerciales*.
Elorek.ano define la materia de comercio (nnt. 3): alas relaciones que derivan
de actos que In ley considera comerciales*. Esta definicin resulta incompleta
debido a un esfuerzo de concisin, pues deja a un lado las personas las cosas que
constituyen materia de comercio independientemente de los actos a que dan origen (vase nota 4).
Nlaant, Ls in-derie co:n'rurciati asila ilal., Bolonia, 1910, pg. 7, en
tina indagacin rica en sutiles observaciones crticas considera imposible una definicin perfecta de la materia comercial, porque sta carece de horn-agen!idad
en sus elementos.

71
estn -reguladas por el Cdigo de comercio (art. 22). Consiguientemente se puede afirmar que los confines de la materia comercial
tienden a una continua extensin, sea porque la serie de actos de
-comercio es demostrativa o sea porque sta se va ampliando a
medida que se publican nuevas leyes especiales.
2. El sistema de las leyes aplicables a la materia comercial
est constituido por la combinacin de las leyes mercantiles, los
usos de comercio y el Derecho civil. La primera fuente a que se
debe recurrir para regula dicha materia son las leyes mercantiles:
a falta de ellas se recurre a los usos; y faltando tambin estos se
aplica el Derecho civil. Sin embargo, el legislador ha modificado
en algunos casos este orden, unas veces anteponiendo la regla
consuetudinaria a la del Cdigo de comercio, otras dando la primaca sobre ambas a la del Cdigo civil. Pero si el propio legislador no ha modificado expresamente la jerarqua establecida en
ei ai t. I. sta vale como una regla absoluta para el intrprete
de la ley (r).
3. Las leyes mercantiles, exceptuado el nombre de Cdigo
,de comercio, no son designadas, por .el legislador con un califica-

tivo a una contrasea que determine su naturaleza y su funcin


comercial, sino que derivan su carcter mercantil de la materia
que encierran, de su contenitic. Para decidir si una ley o una
disposicin de ley particular es mercantil se precisa una indaga.cin preliminar, es decir, exl minar si sirve para regir una elacin
perteneciente a la materia comercial; y en esta indagacin se
deber considerar principalmente el Cdigo de comercio, que determina cules son los actos y las personas nue tienen carctei
mercantil (2). Por tanto este Cdigo da la clave para saber qu
(1) Art. 1, Cdigo de comercio. El Cdigo ha derogado expresamente este orden poniendo en primera linea los usos en los artculos 30, 36, 69, 336. 337 y 387
y colocando en primer lugar el Cdigo de comercio con los artculos 53, 58, 67,
70, 107, 365, 773, 916. Esta graduacin de las fuentes vale como una regla positiva
para el intrprete, no como un consejo o una recomendacin. Por lo tanto, no
debe seguirse la opinin de FRANCEI pg. 25: nue no existe un criterio positivo
para la graduacin de las fuentes, y que todo est confiado a la prudencia del intrprete'.
(2) La definicin de la 4materia comercial tuvo en el pasado una importancia principalmente procesal, para determinar la jurisdiccin de los Jueces comerciales; ahora interesa slo para determinar si la controversia debe resolverse
con las leyes comerciales (Cdigo de comercio, arts. 1, 47, 48, 479, 917; Cdigo
de comercio, art. 1.232, 1.831; Cdigo de procedimiento civil, art. 91, 485, nmero 1. Vase las tentativas hechas para alcanzar un concepto ms preciso, de Ia
materia comercial por Boi..Appro (Commento , edic. 2.., nm. I y sig.). Su defiricin
(vase la nota precedente) es demasiado limitada, porque la materia comercial no
,

72

disposiciunes cante nidas en otras leyes son de ndole come] cial.


Muchas leyes mercantiles de Derecho privado' se encuentran
esparcidas en otras leys, sobre todo en el Cdigo civil, y
precisamente porque son leyes mercantiles prevalecen sobre
los usos.
a) Son normas de Derecho mercantil aquellas que de un
modo expreso se refieren a los comerciantes y a los negocios
de comercio (1).
b) Aquellas en que el Cdigo civil habla de mercancas
(por ejemplo, artculos 1.450 y 1.451) porque las cosas toman el
nombre de mercanca cuando son objeto de la actividad comercial (2).
Aquellas normas del Cdigo civil que estn expresamente
derogadas en lo que respecta a alizuna de sus disposiciones parciales, pues el presupuesto de la derogacin parcial es la eficacia de
la regla en la parte no derogada. As, las reglas del Cdigo civil
sobre la condicin resolutiva son reglas de Derecho mercantil,
porque estn derogadas parcialmente, ya que slo se le suprime
al juez la facultad de conceder una dilacin al que no cumple
(art. 42)4.' Con una exageracin que subvierte todo el sistema de
nuestro Derecho privado, deteniendo la funcin reguladora de!
uso, se ha querido considerar como leyes mercantiles todas aquellas disposiciones que aparecen en el Cdigo civil para regular las
obligaciones (del art. i. o97 al 1.337). El art. 1.113 del Cdigo
civil no da un solo punto de apoyo a esta doctrina, porque al decir que las reglas piopias de las contrataciones comerciales estn
establecidas por el Cdigo de comercio, puede comprender tanto
las generales como las especiales. Pero, sea cual fuere el valor de
esta manera de argumentar, lo indudable es que aunque dicho arcomprende slo las relaiones jurdicas, sino tambin las personas (art. 8) y su
capacidad (art. 9-20) y las cosas (art. 3, nUm.s. 1, 4, 14, 151. Ms exactamente,
segn el texto: Frtmscui., Cannu., rnms. 1-5; (10T.DSCOMMT II, 43 y Sostem
des Licuidelsrechts, edic. 3., 18; BEIMEND, NL,EMA'5 /1,111.1. 1, 18.
pg. 93; MEIN Comal., art. 1, 5 1...
(1) Cdigo civil, arts. 284, 1.231, 1.282, 1.325, 1.328, 1.329, 1.341, 1.513,
1.327-46,1.726,1.831, 1.800,1.956,1.958, 2.139; Cdigo procedimiento civil ,arts . 91,
485, nm. 1; Cdigo mar. merc., arts. 32, 33, 56, 73, 75, etc.
(2) Vase las razones aducidas en defensa de esta opinin en la doctrina de las
mercancas, vol. 111, 4.' ed., nna. 89'7; Tribunal Roma, 31 de Diciembre de 1907;
Palacio de Justicia, 1908, 44; Casacin Roma, 14 de Noviembre Cc 1893; Mondare,
1894, 526; C..ontr. Casacin norencia, 23 de Diciembre, de 1001; Terni venda,
1902, 61; BOLAFFIC), .71-11i. A Scrm.o.i.v. Le fonfi e l'inieeprelozione del diento commerdale, Perugia, 1007, 10.110- 7.

73

ticulo del Cdigo civil debiese interpretarse en el s-ntido que combatimos, fu derogado por la ley especial y posterior, o sea el artculo i del Cdigo de comercio, el cual di a los usos una fuerza
superior a la del Cdigo civil, condenando a ste a ceder a aquellos el puesto en toda la materia elP com.rcio, tanto en las disposiciones generales como en las especiales. Si las reglas establecidas en el ttulo IV constituyesen reglas especficas de Derecho
mercantil, habra que creer que el legislador mercantil: se ha olvidado de esta disposicin fundamental, cuando es lo cierto cine
en algunos casos particulares llama expresamente la atencin
sobre las reglas generales contenidas en el mencionado ttulo IV r,r).
5. Las leyes mercantiles, a menos- que no tengan un especfico carcter excepcional, (art. 4, disp. prelim.) son capaces de
, extensin analgica; por consiguiente, antes de tecurrir a la fuente
subsidiaria de los usos y del Derecho civil se deber agotar la
fuente primordial del Cdigo de comercio (2). Si el ar t. i del Cdigo de comercio dijese a falta de una norma expresa se aplica
la fuente subsidiaria, esta ltima, sin disputa, debera colmar
la laguna del Cdigo. Pero el Cdigo dice nicamente que a falta
de leyes mercantiles y de usos se aplica el Derecho civil, y las
leyes, segn el art. 3 de la disp. prelim. se refieren, no slo a los
casos que caen concretamente dentro de los trminos legislativos,
sino tambin a los que entran en estos porrazn de analoga.
Si la aplicacin anloga no fuese empleada antes de recurrir a
la fuente subsidiaria, se dara preferencia a los usos y al Cdigo
civil (a este ltimo generalmente) en contra de la disposicin analgica del Cdigo de comercio, alejando la materia comercial de
su disciplina legislativa ms congruente y especfica tal cual le e5
dada pot este lt'mo Cdigo. Al no poderse llevar a cabo la
(1) As hizo el Cdigo de comercio cm los arts. 44, 67, 708, etc. Qu razn
habra tenido el legislador para llevar algunas normas del Cdigo civil, si segn el
art. 1.103 de este Cdigo las reglas generales del titulo IV fueron ya consideradas
todas Como leyes mercantiles? Conforme con el texto, FRAN casi, COM., miras. 5, 16;
A Smar.o.rA, nm. S. Sostienen la doctrina combatida en el texto: Bor-Amo,
Com. 1, 2.. edic., nm. 7, pgs. 27, 32; N'ion', Temt venda, 1898, 329; SRAFFA,
Jurisprurtenzn ital., 1898; parte IV, pg. 360; Ap. Florencia, 3 de Enero de 1914;
Foro, 178.
(2) Contrario al texto, A. SciALoJA, Le /and, nms. 44, 46. Aunque la opinin contraria al texto haya prevalecido a menudo durante la Edad Media, hoy se
admite generalmente que debe recurrirse a la interpretacion por analoga antes"de
recurrir a la fuente subsidiaria; vase Sxviosiy, Tratado de Derecho romano, 530;
WISIDSCHEID, 92, al final; GoLnscaminr, . 34 , 37; PACIPICI-MAllONI, Irastit.,.
tt. 1, seccin 1, nm. 3; BOLAFFIO, nm. 8; Rocco en los KM. dir. com ., 1903, 11;
pg. 20, y en los"Studi per te onoranze, a V. SCIALOJA, pg. 536.

74
aplicacin analgica del Cdigo de comercio y de los usos antes
de aplicar el Cdigo civil, faltara una norma de ley que permitiere
la vuelta a aquel Cdigo y por tanto, donde estuviesen agotadas
las disposiciones expresas del Cdigo de comercio y de los usos,
se ira a parar definitivamente al Derecho civil (a falta se aplice
el Derecho civil), el cual tendra una interpretacin analgica con
exclusin del Cdigo de comercio que es, sin embargo, la fuente
principal en las controversias comerciales.

6. Las leyes mercantiles tienen en principio un carcter


sapktorio, no imperativo, es decir, valen solamente ante el silen-

io de los contratantes, quienes pueden derogarlas en sus convenios. Ciertamente, la existencia de grandes empresas, a menudo
federadas entre s, hace temer los abusos de la libertal contractual en dao de los consumidores y de los obreros obligados a
sopo.tar la ley impuesta por los contratantes; pero, esto no obstante, al indagar si la ley es de naturaleza supletoria o imperativa, el intrprete no debe olvidar que el legislador ha hablado basta
ahora con un espritu de libertad contractual.
Falta por lo general un signo seguro para distinguir las leyes
supletorias de las imperativas. La tcnica del derecho no ha hecho
progreso alguno sobre este problema en las leyes meicantiles:
el problema se encuentra en el mismo punto en que se encuentra
en el Derecho civil. Diremos aqu que, por regla general, deben
considerarse como leyes imperativas aquellas concernientes a los
derechos eventuales de terceros, por ejemlo, las que regulan la
circulacin de las Mercancas y de los ttulos de crdito, y el ordenamiento exterior de las Sociedades,

6.--Los usos (1)


Sumarlos.-- 7. Importancia de los usos. 8. Definicin.--.9. Requisitos de los usos: la prctica melcantil,-1,0. Valor del
reconocimiento judieial del uso.----.11. La conciencia de una
- -

(I) Bibliogralta."I'svANTE en Archivio givridica, vol. XX IX (1883), pgs. 234i7 en Monitore del Tribunali, 1389, 46S; 1891, 537; en Foro fialiano, 1891,
530; CALAMAI1D1EI, Gli usi del conunercio Usaano, Florencia, 1889; RIG0130N,
Saggio sngli us mercaruili della piar= di Bari, Trani. 1900; La Rivista di diritio
enorn. que desde 1903 reproduce.'sisternticamente todas las colecciones de los
-usos que han sido publicadas por nuestras Cmaras de comercio; Francia, Ley
de 13 de Junio de 1866 sobre los usos comerciales y sus trabaiosPreParatories;.
Partos, Dictionnaire des usages commerclaux el marilimes de la place de Bordeaux
.c1 des places VOiSifIC5, Pars, 1888. Alemania, EicanBA, De la Palean' de un dique

1,410.1P-P
0/5
70
j-

regla obligatoria.-12. Varias especieolig


generales
y escalas; genercues v especia!es.-13. Misin deluso.-1.4.
uso no debe ser contrario a las leyes mercantiles 15. Ni al
orden pab1ico.-16. Reglas de interpteracin.--17. Prueba
del usb.-18. Los usos interpretatwos.-19. Su disciplina jurdica es esencialmente la de los usos legislativos.
7. El Cdigo de comercio no ha recogido en sus artculos
todo el derecho vigente. Algunos institutos quedaron entregados
a su propia vida libre y espontnea, bien porque no se hubiese
delineado todava claramente su perfil jurdico, bien porque en
la mltiple variedad que ofrecan no se pudiese apreciar su aspecto
-uniforme. Otras veces la ley se ha limitado a fijar las lineas prindpales de un instituto, dejando a.los usos el cuidado de regular
ms detalladamente los efectos que de aqul se derivan. Los usos
tienden principalmente a suplir estas lagunas inevitables de la
ley y su dominio se va naturalmente extendiendo a medida que
el Cdigo va quedando incompleto, inmovilizado en medio de
la continua evolucin de los hechos econmicos.
En las relaciones contractuales, que son el mayor nmero.
los usos comienzan a afirmarse en los contra os con clusulas,
expresas al principio, despus sobreentendidas; emigran de una
plaza a otra, de un ramo del comercio a otro; y cuando despu4s,
reconocidos por la jurispiudencia y la doctrina,han conquistado
un carcter general, son a menudo acogidos en las leyes. As el
mayor nmero de reglas de ndOle supletoria consagradas por el
Cdigo es de origen consuetudinario.

8. Los usos mercantiles son normas de derecho constituidas


mediante la observancia uniforme y constante de los comerciantes:

en esa observancia est la razn de su legitimidad. Cuando una


regla de derecho se aplica. en virtud de su necesidad, no se debe
buscar en el uso la razn de la fuerza legislativa, sino en la naturaleza de las cosas, y debe aplicarse sin esperar otra prueba.
As la regla segn la cual, en los contratos entre comerciantes,
la cosa debe ser de cualidad mercantil, o aquella otra que otorga
al comprador la propiedad de los recipientes (por ejemplo, de
de l'usage en droit eozrunercial, en los Anales, 1910, 97; BRINGKMANN, Das Gewohn)eiisrecht in gemeinen Civiirecht und Cluitpracess, und die Handeisnuaneen, 1847;
NOBACE, Die Handelsnuaneen in Chemnitz, 1857; LAsArrn, Die Hancrelsaucuieen
en Zeitsehrift, XVII, pg. 466-511; HAGEN, Die Nuance und Treue and 17Iauben
irn Verkehr, 1894; BEIEREND, g 18; COSACK, 23; LEEIMANN, Lehrbueh, 9; LasMANN y RING, Contra. sobre 346 del nuevo Cdigo de comercio alemn que li-

mita la eficacia del uso a las solas relaciones de los comerciantes entre si. Ms
completamente que todos: Gornscaarmr. Ilandbuch, 11, 35.

76

las botellas necesarias para la reventa), son reglas impuestas por


la naturaleza de las cosas, que valen como Derecho positivo vi
gente desde el primer da en que son necesarias (manifesta haud
digent probatione) (nm . 25).
9. Requisitos del uso.a) El uso debe ser observado de un
modo uniforme por un cierto tiempo: una norma de derecho apli-

cada de modo diferente, o una sola vez, no adquiere fuerza obligatoria, porque no se apoya sobre aquel comn consentimiento
que es el fundamento jurdico del uso (I).
El Magistrado juzga en cada caso con plena soberana si el
ejercicio del uso ha sido suficiente para que pueda admitir su existencia (2). Las reglas de los glosadores y de los canonistas acerca
del nmero de aos necesarios a la creacin de una costumbre vlida, no son aplicables a la vida actual y especialmente al comercio,
donde la intrincada actividad que el trfico nos ofrece, en los mercados, en las Bolsas, en los puertos, madura y reforma prontamente los usos. Es cierto, sin embargo, que para formar un usa
general entre dos plazas lejanas, se emplear una serie de arios
y de casos mayor que para formar un uso relativo a los negocies
que se concluyen dentro de la misma plaza.
Uno o ms casos contrarios no bastarn a excluir la existencia
del uso si los actos uniformes forman la lnea dominante (3). Un
(1) La escuela, histrica alemana, excesivamente idealista, guiada por S!,
Trona) di diritto romano, lib. I, C.. 2, 7 y sigs. y por PoctrrA,
Introd., vol. 1, nm. XX II, seguida recientemente por Sronna, Handbuch des
deutschen Prioairechts, VI 22, y entre nosotros por VANNI, Della eonsuetudine, pgina 16 y sigs. y segn parece tambin por FRANCH4 Corma. pg. 12, considera la
prctica como la simple manifestacin de una mslraa jurdica anterior que preexiste en el convencimiento del pueblo. Una corriente realista ha combatido esta
teora y ha hecho prevalecer el justo concepto en cuya virtud no debe considerarse
la observancia del uso como una simple consecuencia del derecho preexistente,
sino como un elemerm efectivo e Imprescindible para la formacin del derecho
consuetudinario, el cual no puede formarse sino por una serie de actos idnticos
sucesivamente repetidos. Vase larrinwo, Geist des rant., Reeltts, "t'el.. 11, 540; 1.1xnal; , System des oerderr. alinetn. Priunfrechts, 1 2; Wnqrsounio, 1, 15, nota 2;
Gornscumnr, 35, nota 18; Sartaribsi, Istii. e storia del diritto roza., Introd. 3;
131Aricrir, Diritio eivile, 1, nm. 31.
(2)
FORT1, IsW. di dir. civ., Firenze, 1863, 1, 22; BIANCHI, Dir. eiv., I,
Mero 31; A111311T e RAU, mirad., 23; WINDSCHEID, S 16; GOLDSCHMIDT, 35;
Acta com. minist-, ntmil. 115, 117; Relazione, Maiecuar, parte I, art. 1, pg. 24.
Vase Cas. Torin, 23 de Agosto de 1870. Mon i I . 1876,1.124; Ca s. Boina, 25 de Abrilde 1878; Foro /Vd., 1818,1.160; Cas. Npoles, 20 de Febrero de 1877; Lectae, 1877,
1,336; Cas. Florencla , 18 de Enero de 1915: Foro ven. ,1915, 257.
(3) Vase nm. 17, VI. Los escritores clsicos italianos eran rigurosos en este
punto: 4E1 uso, estilo y hbito quedan siempre excluidos cuando de la prctica
aparece un uso contrario, etiam de un uso y nico acto*, Casarogis, Disc, 173,
VIONT,

n
pacto expresado conforme al uso no excluye la existencia de ste,
porque surgiendo el uso de clusulas contractuales, estas pueden*
ser repetidas por inercia, como clusulas de frmula, sobrevividas
a la necesidad de insertarlas. Un pacto expreso contrario al uso
podra constituir una razn para creer que los contratantes tienen la conviccin jurdica de que dicho uso existe; si sintieron la
necesidad de derogarle, ello indica que le conocan. En esta materia de apreciacin analtica el Juez es soberano (nm. 17, nota 38).
10. El reconocimiento judicial del uso sirve para facilitar
la prueba en los juicios sucesivos. Pero estos no concurren nunca
a format le, porque el uso se desarrolla exclusivamente en la prctica de, los comerciantes y debe estar ya maduro cuando el Magistrado le reconoce. La doctrina que no admita la existencia de
un uso que no hubiese sido reconocido en juicio se ha considerado
como un absurdo. En efecto, aceptndola, hara falta negar la
existencia de todos los usos que, siendo notorios y ciertos, no fueron jams llevados ante los Tribunales. Es ms, si la aceptsemos,
tendramos que renunciar en absoluto a hacer valer cualquer
uso ante e Magistrado porque al encontrarse ste frente al caso
de aplicar por primera vez un uso en juicio, no podra nunca
producir en su propio ravor un precedente reconocimiento judicial (r).
11. b) El uso debe ser observado Como una regla ck Derecho
vigente y por tanto con la conviccin de que no e le puede violaJ
impunemente (ex opinione juris atque necessitalis) (2.
m'In:L.11; disc. 175 , nm. 74; Card de Laca, De f urisd., dise. 3, nms. 6-8; MENOCHIO,

Dr furtsd.,libro III, cap, II, Roactiritur guarto. Pero sobre las huellas del derecho
romano la doctrina moderna ha extendido el campo de la apreciacin del Juez;
WiNDSCHEID, traduc. de FADDA y BENSA, 1, pg. 16, nota 2: oel uso debe haber
sido uniforne, o sea Tic los actos del uso no deben ser desvirtuados por actos de
no uso, o por actos de uso contrario.; GoLoscasinyr, 35, nms. 21 y 22; RrvrcRs, Repet. eerites, pg. 11; Bionsurrn, Consuetudine, iliv. diritto pubbtico, 1913,
/ , pg.148; Ap. Casale, 20 de 'Mayo de 1914; Cas. Florencia ,10 de Marzo de 1887;
Taifa.. vase 158.
(1) Esta era la opinin sustentada en la glosa de muchos doctores, pero abandir. efe., 20; Corte de Apelacin Flodonada hoy en da; vase Fonn,
reada, 3 de Enero de 1862; Giurispr, italiana, XIV, 2, 311; Casacin Npoles,
20 de Febrero de 1877; Legge, 1877, 336, a la que muchos repertorios atribuyen
errneamente la opinin combatida en el texto; Casacin Florencia, 8 de Febrero
de 1883; Temt venela, 1883, 259.
(2) Corte de Apelacin, 8 de Mayo de 1874, Giurisprudenza tortnese, Xl, 614;
Casacin Florencia, 18 de Abril de 1895; Temi veneta, 270; Corte de Apelacin
Bolonia, 7 de Junio de 1901; Tetni venda, 523; FORTI, leitt., 1, 29; Bisxciii,
piral civIIC I, nms. 27 y 31; Actas de la Com. preltm., nm. 117; puurrA,
12; MUHLEMBIII1CH, ~Fina Pended.. 38; WiNosengin, 15; GoLnscastm-r, 35. Las crticas de SCIALOJA, nm. 18, no encajan aqu porque en el

78 --

No quiero significar con esto que quien observa la costumbredeba tener el propsito y la voluntad de establecer un principio
regulador de derechos y obligaciones (1). El hombre de negocios.
no se arroga esta funcin legislativa, sino que siente y debe sentir,
cuando su conciencia jurdica es despertada por algn litigio, que
l observa aquella costumbre porque est obligado a hacerlo,
v que, en compensacin, exige su observancia porque tiene derecho
a exigirla.
Por eso, en sentido legal, no deben contarse entre las usos los
actos de mera tolerancia, de liberalidad, de condescendencia,
que no se cumplen con la intencin de reconocer un derecho ajeno,
como ocurre con todos los descuentos o rebajas, dilaciones, favores concedidos a la clientela (regalos de arlo nuevo, etc.), prrrogas otorgadas a quien realiza nuevas adquisiciones, premios
exorbitantes concedidos a los guas de la plazas comerciales,
informaciones comunicadas a los corresponsales propios, grandes
muestras dadas a los mediadores, envos de mercancas a la casa
del comprador (2). Y tampoco los actos que son incompatibles con
la conviccin de hacer una cosa debida, corno las ligerezas
que se cometen para ganar tiempo, para ahorrarse gastos y molestias aun sabindolas imprudentes y peligrosas: tal es la prontitud en pagar a los empleados del acreedor sin asegurarse de que
poseen el mandato de verificar el cobro (3). Del mismo modo,
tampoco constituyen un uso vlido los hbitos que, por repugnancia a las novedades o amor al tranquilo vivir, continan despus
de haber cesado la razn o desaparecido la ley que les haba impuesto; hbitos por lo general individuales y poco duraderos,
como el de abonar emolumentos a los empleados envejecidos en
el propio servicio (4). Estos usos, continuados por simples favores,
dependen del beneplcito de quien les observa, el cual es rbitro
absoluto para decidir si le tiene cuenta continuarlos, porque
nadie puede hacer valer ningn derecho contra l.
texto se supone que los actos de diera tolerancia sean realizados con esta intencin hasta el da en que se hacen valer en juicio.
(1) Vase FRA'ZCHT, pgs. 16-17; Cninorti, istitai. 1, pgs. 11-12; FERMNI,
Encieloped. ud. palabra: Consuetud., nm. 1.'
(2) Corte de Apelacin Turn, 10 de FebrPro de 1868: Giurisprud. forinese,
V, 237; Corte de Apelacin Luca, 31 de Diciembre de 1885; Giurisprud., 1886,
II, 234. Vear:e Ios muchsimos ejemplos sacados de la jurisprudencia alemana en
GOLDSTIMIDT, 35.
(3) casacin Florencia, 4 de Marzo de 1880; Temi reneta, 1880, pg. 165;
Corte de Apelacin de Breada, 3 de Abril de 1888; Meo llore, 375. Si este uso
fuera legitimo, se podra invocar como una derogacin al Cdigo civil (art. 1.241).
(4) Corte de Apelacin Venecia, 13 de Febrero de 1877; Tem( Remeta, p.'3.zina 102; Apelacin Venecia, 6 de Abril de 1915; Foro, V, 415.

-79-

12. Distineiones.Los usos se distinguen, respecto de la amplitud del territorio donde ejercen su autoridad-, en usos generales
y locales. Los primeros rigen en todo el territorio del Reino, as
como fuera de sus confines; es ms, alcanzan fcilmente un carcter universal cuando la materia que regulan es uniforme en
todas partes (I). Los usos locales tienen una esfera de accin ms
limitada, circunscribindose a una regin, a una plaza, a una feria, a una bolsa, a una aduana.
Habida cuenta de la materia- sobre la que los usos ejercen su
autoridad, se distinguen en generales y especiales. Los primeros
sirven para cualquier rama del comercio, los segundos varan segn el gnero de comercio o la clase de los comerciantes; &
donde resulta que hay, por ejemplo, usos de empresas teatrales,
de vendedores ambulantes, de negociantes al por mayor o al
detalle. Tenemos, pues, que un uso puede ser contemporneamente general respecto al territorio y especial respecto a la materia.
o al revs, general en cuanto a la materia y local o especial
en cuanto al territorio (2).
13. Misin del uso.Los usos sirven como fuente subsidiaria
de las leyes mercantiles, no solo en lo concerniente a los actos de
comercio, sino tambin respecto de las personas y las cosas;
fcirman pues una fuente general del Derecho mercantil, mietras
que en las relaciones civiles los usos slo tienen valor cuando el
Cdigo les cita expresamente (art. 48, Disp. trans.). Suplen al
(1) Actas de la Comisin preliminar nm. 101. *Pueden existir usos generales
comunes al comercio de una nacin entera y hasta a la generalidad de las naciones
comerciantes.. He aqu algunos ejemplos de usos generales:
Toda mercadera vendida a peso se entiende vendida a peso neto, o sea deducida la tara del embalaje: ley francesa de 13 de Junio de 1866, art. 1, 21;
Consuetud. de Venecia, nm. 8.. (Rivista di dir. Com., 1904, 1, pg. 165, nmero 38); de Trieste, nm. 8.; Cdigo Suizo, art. 2621 alemn, 380.
Por regla general, los envases y los recipientes no se deben restituir al vendedor, a fin de que puedan revenderse las mercaderas compradas sin retarde,
como fueron recibidas: ley cit., art. 1, 6; Constit. Venecia, nm. 22 (ilivisto
di dir. comm. 1, c. nm. 49); de Trieste, nm. 23.
(2) Los Estatutos y los autores italianos usan indistintamente las palabiLs
uso, usanza, costumbre, estilo, prctica de los mercaleres. Vase, por ejemplo.
Arzsm.no, disc. 14, nm. 26; SrawconA, Quo modo ira cansis mere., parte 1, nmeros 36, 39, 42; CAsAnsors, 'Disc. 54, nm. 33; disc. 76, nm. 16; 119, nm. 191
disc. 142, nm. L10; 173, nm. 11, etc. Forms, Istilux, di din/lo civi1e, 1, 29.
Siguiendo esta tradicin, el Cdigo de 1865 adopt la palabra Usos para sustraerlos
a las reglas tradicionales del Derecho romano y cannico sobre la costumbre:
y en el renovado Cdigo se mantuvo esa palabra para comprender en ella todos
los usos que son acogidos sin serias contradicciones en el ambiente mercantil del
lugar donde deben ser aplicados. Vase Actas de la Comisin preliminar, nmeros 99, 100; 115, y 117.

80
silencio de la ley y de los contratos ras, como n pueden derogar
las leyes mercantiles, tampoco pueden derogar las normas contractuales; la voluntad de los contratantes pasa sobre el uso y excluye
su eficacia (r).
Usos imperativos de orden pblico no existen. Toda norma
necesaria al inters pblico toma su legitimidad de esa suprema
exigencia, y no tiene necesidad de los requisitos del uso para imponerse a la observancia del Magistrado. Se violaran las normas'
legislativas que ponen en primera lnea los imperativos del inters pblico (art. 12, Disp. prel.) subordinando su eficacia a la
comn y prolongada observacin de los interesados (2). Los
usos de que habla el art. 1.0 del Cdigo de comercio son lisos
de inters privado. Si fuesen de carcter pblico prevaleceran sobre dicho Cdigo; pero la ley, al excluir de un modo absoluto esta preponderancia demuestra que no reconoce la existencia de
dichos usos.
A veces los usos se presentan regulando por s mismos, incluso un instituto jurdico entero no tomado todava en consideracin
por el legislador (consuetudo praeter legem); a veces se apoyan
sobre las normas del Cdigo completndolas al disciplinar en sus
mnimos detalles las cuest4ones del instituto ya codificado (consuetndo secundlon legem); la distincin carece de importancia
jurdica,

14. La fuerza legislativa de los uss est situada dentro de


los siguientes lmites:
a) No bueden derogar las leyes mercantiles, esto es, las leyes
que regulan la materia comercial (vase 5). Lo declara el art. r.'
que quita toda fuerza a los usos all donde dispongan las leyes
mercantiles. Si a cada plaza comercial le fuese lcito crearse usos
propios derogando las leyes que regulan la materia comercial,
se caera en la anarqua, y el comercio mismo, especialmente
(1) Vase por ltimo, Casacin Turn, 26 de Octubre de 1910; Terni Sen.,
1910, 610, 612; id., 30 de Diciembre de 1911; Monit., 1912, 54; Ap. Genova, 28
de Junio, 1912; T'ami Gen., 1912,500; Id., 15 de Junio, 1912; Id 1912, 368(2) Vase Box.Appro, Conim., pgina 53; SctialiJA, nm. 21, nota 2; RaDENTI, Massimario, pg. 88; GR AFTA, en la Filo, <lir. com ., 1906, 11, 331. Ex
contra: FERRARA, Teoria del negozio Medio, pg. 65; Colegio de los Probi-Viri,
Miln, 27 de Febrero de 1901; Monitore,1901, 216; Mayo de 17 de-1902; Monitore.
, 1902, 714, quien consider de orden pblico la obligacin de la resolucin previa,
cli caco de despido. En el mismo sentido la Corte de Apelacin de Miln, 29 de Abril
de 1905; La Legge, 1.392. Pero tambin en Francia para quitar eficacia al pacto
que concede al patrono el derecho de un despido inmediato sin obligacin de resarcimiento, se provey con la lef especial, 27 de Diciembre de 1890, la que modific
el art. 1.'780 del Cdigo civil.

al
el internacional al que tanto favorece la publicacin de las leyes,
quedara abandonado a la ms fuhesta incertidumbre: el beneficio de la codificacin sera perdido en gran parte (r). El uso, por
tanto, no podra hacer pagable un ttulo a la orden al primero
que le presente (2), dar validez a una pignoracin cuando la cosa
queda en poder del deudor (3), autorizar a un comerciante para
girar una letra sobre un establecimiento de crdito en el que no
dispone de suma alguna (4).

15. b) No pueden derogar principios de carcter pblico,


sea que les origine una 'ey, sea que la conciercia general les considere necesarios para la convivencia social. As, no es eficaz
la costumbre contraria a las leyes reguladoras del estado y de la
tapa.cidad de las personas o de su prueba (5), a los que regulan
la libertad (6); no es eficaz la costumbre que tienda a dejar impune la culpa o a proteger el fraude.
( 1 ) La fuerza derogadorn del uso que haba sido reconocida por el Derecho
romano y cannico, no parece conciliable con el mandato constitucional, que
al dividir sistemticamente los poderes del Estado, determinan las formas con.
Ias que se ejercita el poder legislativo. Vase a Braracur, Din. civ., vol. 1, nm. 29;
PActaict-MazzoNt, Istit, I, Hi 3, 47, 60. Casacin Fohencia, 13 de Septiembre de
1880, La Lego, XX, 1, 393; Id., 31 de Marzo de 1879; Tem amelo, 193; Art. 5,
Prelim.: das leyes no son abrogadas sino por leyes posteriores.; Acta de la
Comisin prel. al Cdigo de comercio, nnis. 99,101; Memoria, 11...r.craz, parte 1,
- art. 1, pg. 22. cEs conforme a la razn y a la mejor defensa de los intereses del
comercio que a ll donde el legislador comercial habl prescribiendo reglas especiales
y ciertas, no pueden hallar lagar los usos consuetudinarios, siempre variables, que
prevalecen en la prctica conierciab.
(2) Cdigo comercial,art. 287; Corte de Apelacin Luce, 14 de Julio de 1887;
Foro, 1.013. Vase mi P'Mizade Ca - oo, nm. 21; y este Trotado, 4. edic., col.
nmero 989.
(3) Cdigo de comercio, art. 456; Tribunal de Brgamo, 4 de Abril de 1884;
Monit., 1884, 411.
(4) Cdigo de comercio, art. 339; Casacin de Roma, 27 de Abril de 1889;
Mondare, 1.006.
(51 Casacin Palermo, 5 de Septiembre de 1877; Foro, 1877, 1.133. En el
caso en cuestin, invocando la costumbre, se quera demostrar la mayor edad de un
titular de renta pblica, por medio de un testimonio, mientras la ley exige que se
produzca la partida de nacimiento. En otro caso, se quera probar In costumbre, en fuerza deis cual el agente de cambio podra cerciorarse de la identidad de
los titulares de la renta de la Deuda pblica, mediante el testimonio de una sola
persona en lugar de dos, como exige la ley de la Deuda pblica: Corte de Apelacin
de Bolonia, 3 de Abril del888; Monitore, 375. Ambas demandas fueron rechazadas,
y as deba de ser.
(6') Casacin Npoles, 13 de Marzo de 1389; Monitore, 334; en el caso particular, se quera probar que por medio de una costumbre teatral, el padre puede
obligar la hija que vive lejos a cantar en los teatros italianos; Casacin Florencia, 5 de Julio de 1905; Mondare, 743; se quera probar que el fabricante de papel
que vende al mayorista de otra plaza, est obligado a abstenerse de vender directamente sobre esa misma piaci. Ver mi nota: Monitore, 1889, 488.
VITAYTIE

82

A lo dicho, y nada ms que a lo dicho, debe condicionarse


la existencia y la eficacia del uso. Concediendo al Juez facultad
para rechazar el uso cuando es opuesto a su criterio, quedara
autorizado para poner su propia razn en el lugar de la de los comerciantes, resultando que una conviccin formada a priori
cerrara el camino a la que emana de las cosas por obra de
aqullos y quiere abrirse paso en el sistema del derecho. Si se
reflexiona que los Jueces togados cambian fcilmente la autoridad
de la tradicin con la de la lgica y que por su oficio repugnan
de toda novedad que no est consagrada en la ley escrita, se comprender sin esfuerzo cmo esa doctrina desptica y desconfiada
amenaza en nombre de la razn el libre desenvolvimiento del
derecho consuetudinario. Si se tiene en cuenta que suprimidos
los jueces comerciantes, los latidos de la atareada vida del tr-,
fico no llegan a la conciencia del Juez sino a travs de lentas y
confusas reflexiones, se comprender cun necesario es restringir (no extender) su poder al apreciar la legitimidad de los usos.
Adems de esto, consideremos que las normas jurdicas surgidas
del uso para regular los negocios comerciales, hacen por lo general
las veces de aquellos pactos que los contratantes pueden concertar libremente entre s de tiempo en tiempo para cada negocio
aislado; ahora bien, si el Juez debe aplicar el contrato en todo
lo que no es contrario a la honradez y al inters pblico, cmo
podra jams rechazar el uso que sustituye a dichas convenciones,
fundndose en razones de conveniencia, de oportunidad o de equidad que debera dejar aparte cuando los contratantes hubiesen
manifestado claramente su voluntad, o sea cuando aquellas convenciones existiesen? El Magistrado es sin duda custodio del
bien pblico y de las buenas costumbres v ejerce cotidiahamente
este oficio al interpretar las leyes, es decir, al determinar cules
son imperativas, y cules meramente dispositivas o detogables
por los contratantes. Este mismo papel llena al admitir o rechazar
los usos; pero fuera de esto el Magistrado debe volver a su misin
de intrprete de la ley o del uso, y del mismo modo que no puede
erigirse censor de una nueva ley y resistirse a aplicarla porque le
parezca irracional, as tampoco puede negarse a aplicar el uso
legtimamente constatado aunque le repute absurdo (r).
(/) En este sentido estn los ms autorizados escritores en Italia y fuera
de ella. Vase Forms, istiiazioni di &J'ato eivile, 522; VANNI, Della consvetudire
Perusa, 1877, pg. la ; pecHT.,, Das Gewohnheitsreehi, 1, pg. 99 y sigs.; 11, pgina 49 y sigs.; SAVIGNY, 'D'anota di dir. rom., Apiidice, 11: Cuando el texto romano
declara que el uso no debe vencer tahonera auh legem, debe entenderse por
ex la ley general publicada en el Inters del Estado, ratio publicas utilitatis. Entendida as, la palabra ratio tiene un sentido ms preciso, ms prctico, como debe

83

16. Interpretacin del uso.Las mismas normas sirven para


la interpretacin o la aplicacin de la ley que para el uso judicialmente reconocido. As, es el uso del lugar donde la obligacin
fu contrada el .que determina la forma, la sustancia y los efectos de ella (art. 58). El uso, al igual que la ley, puede interpretarse 'por analoga, elevndose al pensamiento ms amplio que
le ha formado, con tal de que no cree una excepcin a alguna regla
general (nm. 5).
Finalmente, el uso especial deroga al uso general, como la ley
especial deroga a la general (art. r); en efecto, la formacin y la
persistencia de un uso especial o local demuestra que el uso general no responde a las peculiares necesidades de la plaza o del ramo
de comercio al que se refiere (r). Por otro lado, si el uso general
pudiese prevalecer sobre el uso particular, este sera sofocado al
nacer y' se impedira..la evolucin prcgresiva que a menudo transforma el uso especial en. general. Slo en casos excepcionales
prescribe el Cdigo que se sigan los usos generales con preferencia
a los locales. As en los contratos bilaterales entre personas lejanas el proponente debe esperar la respuesta del aceptante
durante todo el tiempo fijado por los usos generales. A qu
obedece esta derogacin de los usos del lugar de donde parte
la oferta y donde el contrato se perfeccionar? Obedece a que no
atribuirse a la racionalidad de los uses... '4ViNosennio , 519 ,texto y notas 4 y 5: 1Pr
irracionalidad no se debe entender inoporiarlidcal, sino contradiccin con los fundamentos del orden moral y poltico,; Gor,oseumior, 1. 35, texto y nota 34: (TI uso
debe ser probo y leal, o sea no debe contradecir ni a la honestidad ni al
bien pblico. Estos lmites no se deben determinar segn el criterio individual
del Juez, sino segn los principios del orden moral y poltico, considerados objetivamente,. A pesar de esto , la doctrina italiana, fiel a la mxima que dominaba
en tiempos liberales, cuando las funciones legislativas y judiciales no estaban
tau netamente separadas como hoy lis, contimaa reconociendo a los jucocs
la facutad de rechazar los usos que reputen contrarios no slo a la utilidad pblica y a las buenas costumbres, sino hasta a la Propia razn. Vase Casacin
Roma, 2 de Abril de 1891; Moni/ara, 543; y mi nota all, pag. 537.
(1) Acta Comisin prel., trams, 9991,101,117.; Memoria, 211ANTTNI, 1, pg.
art. 1: eEl texto del nuevo cdigo de comercio resuch e tambin la no menos disputada controversia, de si. en el Caso de conflicto merezcan prevalecer los uses
generales del comercio cuya autoridad es /m'As extendida y conocida, o es usos
locales o especiales a la materia del negocio. Y establece que deben prevalecer los
LISOS y las costumbres locales, porque cri todo el ordenamiento jurdico las disposiciones sugeridas por condiciones y especiales necesidades constituyen una deregacin a las reglas generales, y estas se consideran como una norma genrcs y supleura ante
ante la inexistencia de normas particulares; y adems, porque el hecho
mismo que se hayan introducido y aceptado en ciertos lugares o para nortes
materias un uso especial, y ste se haya constantemente observado por parte de
los que ejercitan el coniercin,..es de por s solo una prueba de la reconocida insuficiencia de los usos generales, o de su peca capacidad para satisfacer 'as necesidades que en los diversos pases se van desarrollando en la vide een1ercia5.

84

-se puede hablar de usos locales a los que convenga atenerse hasta
-que el contrato no es perfecto, y a que dicho uso no puede presumirse mutuamente conocido por los interesados (1). La nave
fletada para el transporte de pasajeros debe conducirles directamente al puerto predestinado haciendo las escalas anunciadas
antes del contrato de fletamiento o que son de MS0 COIMbi (art. 586).
Por qu esta regla de uso local? Porque de lo contrario los pasajeros deberan sufrir retrasos que no podan prever. Si no me en-gao, estos son nicamente los casos en que el Cdigo da la preeminencia al uso general.

17. 131.44eba. Una errnea doctrina (a la que los escritores


-franceses permanecen todava fieles) considera que la costumbre,
en su aspecto procesal, no es otra cosa que un hecho o una serie de
hechos: por consiguiente debe quedar sometida a las reglas que el
Cdigo de procedimiento establece para la prueba de los hechos (2).
El error depende de haber desconocido la verdadera naturaleza
.jurdica de la costumbre y de haber confundido con ella los usos
-interpretativos (nm. 18) que entran en el contrato como verdaderos elementos de hecho.
El principio que debe dominar sobre esta materia es diverso.
El uso es una fuente de derecho como la ley, y el Juez que le conoce debe aplicarle, aun cuando los litigantes no invoquen su apl

1.1) Art. 311. Acta Com. Prel., nms. 99, 101; Memoria de MANcust, pg. 23.
'Segn esta Memoria, parecera que toda la materia de los contratos entre ausentes
.deliiera de regirse con los usos generales. Esto no es exacto, porque si el art. 36
-somete a los usos generales algunas normas sobre el perfeccionamiento del contrato
.entre ausentes, el art. 58 confiere a los usos locales la preferencia en cuanto se reUlere a la forma, requisitos y efectos del mismo.
,(2) La doctrina criticada en el texto, es todava aceptada en Francia, sin
eeontradieefn: DEmoiounc, XX IX, 321121S. 184, 185; AUBRY y RAU, V111, 79;
ZLYON CIEN y RENAULT, Tectifd, I, nm. SO. A ella se adhieren entre nosotros:
SAREpci, n'alai. dele lcnji, 166, 175, 236; Bor.rdeno, Col., 2.. edic., vol. I,
vifart. 15. Al contrario, la escuela dominante en Alemania considera la costunibre
xanabln bajo el punto de vista procesal tomo una regla de derecho: 8...vimev,
D'al/ata, 30; VANGEEOW. 1, 17. nota; GoLlisemairrr, 35, nota 38; REMIEND,
18, nota 181 Wrisirsseucip, 17; y esta doctrina acab con ser acogida en la
legislacin. Vase la ley sobre el ordenamiento judiciario, 27 de Enero de 1877
art. 118. &Acerca de la existencia de usos comerciales la C.Amara puede decidir
segn la propia ciencia v experiencia>. F.n Italia, la doctrina que yo sigo. halla en los
Estatutos una tradicin conforme con la alemana: vase ScAccia, De Comm. gtos.,
2, nillu . 5; AD:SALDO, Deseurs. gen., 46 - 48; Roecus, De assee., nota 68, nmero 248; CASAREGIS, quien reconoce al Juez la facultad de informarse por pealtas y desapasionados cambistas acerca del uso y la prctica de los mercaderes,
elise. 187, 5, 6, dile., 198, nm. 32. Entre los recientes: OTrornerom, Comm.,
;nm. 90, arts. 1 y 2; DELLA CATILINA, MonI,, Trib. 1872, pg. 1.197; PAciner31.412ZOST, /Stit., tt. 1, ser. 1, nm. 3; VANNI, La consuetud., pg. 190; VIDAIU,
edic., Mun. 112 y la jurisprudencia indicada en la nota siguiente.

85
cacin; si no le aplicase juzgara contra derecho, y ms precisa.Riente contra el art. I. del Cdigo de comercio que le ordena tener en cuenta el uso. Los Jueces togados, por lo general, slo conocern ste de una manera indirecta. Pero cuando, por recientes
investigaciones hechas en otros litigios, por los resultados de la
doctrina, por propia experiencia o de cualquier otro modo, estn
convencidos de que la costumbre existe, deben aplicarla sin
ms (i)

Lo que ocurre es que (como sucede con el Derecho extranjero)


el Juez ignora frecuentemente la existencia del uso. Para remediar
esta ignorancia, de la que no se le debe hacer un reporche, el Juez
puede recurrir a las Cmaras de comercio (2) a los Cnsules o a
cualquiera otra fuente que le parezca digna de fe; o bien imponer
la prueba a aquel de los litigantes que quiere justificar con el usa,
su propio derecho (3).
Para probar una costumbre, pueden servir los siguientes medios, que exponemos sin dar a esta clasificacin valor jerrquico.
alguno.
1. Los juicios precedentes, sobre todo cuando estn de acuerdo y son recientes y confirmados por el Juez superior, puesto que
la oposicin de la parte condenada habr provocado el examen
de la costumbre. Las sentencias de los Tribunales extranjeros y
de los Cnsules nacionales sirven para constatar la costumbre de
las ciudades donde residen.

(1) Vase Casacin Roma, 21 de Febrero de 1877; Foro, 1877, 257; Corte
de Apelacin Gnova, 14 ge Junio de 1878, Eco, 1878, 506; Casacin Turn, 2 de
Junio de 1885; Giurisprudenza, Tor., 1835, 539; Id., 6 de Junio de 1891, Moni._
1891, 558; Id., 29 de DiCiembre de 1887; Monif., 1888, 67: Corte de Apelacin.
19 de Febrero de 1839; Foro, 716. Vase adems de los autores y leyes citad as
en la nota anterior, LEIFfMAZ,:N, Lehrbueb, lo, pgs. 52-5, 53; ley alemana sobre
procedimiento civil 30 de Enero de 1877, 65. tF.l derecho vigente en otrr
Estado, los derechos consuetudinarios y los Estatutos tienen necesidad de prueba.
cuando no son conocidos por la autoridad judicial. Al informarse de estas disposiciones el Tribunal no debe limitarse a las solas pruebas, producidas por las
partes, sino servirse tambin de otro& medios de infotrancin y ordenar las disposiciones necesarias para conseguirlas..
(2) Las Cmaras de comercio estn obligadas a dar a la Magistratura
los informes que se les soliciten. Ley, 6 de Julio de 1862, art. 2, letra 1. Vase tambin Casacin Roma, 27 de Marzo de 1900; Giurispr. it., 750.
131 En esto se manifiesta la naturaleza material de la costumbre, o sea,
en la necesidad en que se baila a menudo de apoyo para dar la prueba de su
existencia. A esto aluda CASATIEGTS escribiendo: Roce lamen consueindo cuan siv
quid faca non haba loenm usque quo conciudeniar probaia non fuerit ob co
in efus jaaorern illam
disc. 175, nm. 12. Corte de Apelacin Miln, 26
Bnero de 1878; Getzzetia Tribimall, 1878, 167; Casacin Fiero:dr,, 17 de Febrer-..
de 1880; Tem veneta,1880,167 y ltima.Mente la Casacin de Toriun, 31 de Dichn. bre de 1909; Foro, 1910, 304.

86 -II. La opinin de los escritores, que, formando sus estudios


sobre la prctica mercantil, pueden considerarse como rganos vivos de la conciencia jurdica nacional. Sin pretender, cual la
Rota de Gnova (Decs. VI, 15, 16), que los escritores hayan muerto para reputarlos dignos de fe, s ser necesario que sean autorizados y concordes.
Las opiniones de las Cmaras de comecio, organismos
que, como ya vimos, estn obligados a dar su parecer a requerimiento de la Autoridad judicial. Pero, en esta hiptesis, para
determinar el justo valor de dichas opiniones convendr tener
en cuenta las discusiones y los criterios individuales de los miembros de las Cmaras, considerando que la existencia del uso debe
surgir de la conviccin general de que realmente existe.
IV. Las recopilaciones oficiales de los usos de la plaza.
Varias Cmaras de comercio las han publicado ya con laudable
solicitud (1) favoreciendo, no slo la seguridad del trfico, sino
tambin el ejercicio de la justicia. En efecto, quien aduce
aquellas en juicio en apoyo_ de una costumbre tiene a su favor
una presuncin tan seria, que el Juez, bajo la fe de la certificacin proporcionada por la Cmara, puede admitir la existencia del
uso mientras no se le demuestre lo contrario. Ahora bien, esta
prueba en contra debe ser siempre admitida, porque los usos
cambian fcilmente, y porque las indagaciones que sirvieron a
la Cmara para formar su recopilacin pueden haber sido insuficientes, errneamente apreciadas o inspiradas en los intereses de
una rama del comercio preponderante en la plaza (2). Quien
reconoce la autoridad de un uso formulado oficialmente no est
en modo alguno obligado a reconocer los otros de igual carcter,
porque cada uso adquiere su virtud legislativa de los propios
requisitos intrnsecos, no de los requisitos formales de la recopila(1) Las colecciones de 1 i Cmaras de Comercio (Venecia, Miln, Bergamo,
Vercma , Trieste, Catania, Bolonia, Savona, Gnova, Sondrio, Alejandria) fueron
reproducidas por CALAISIANDEMI, Gli usi del commereio itaiiano, Florencia, 1889;
las de Miln, Turn, Venecia y Trieste, se refieren a muchsimas ramos de comercio.
las ms importantes de aquellas plazas; las otras se refieren tan slo a usos especiales. Todos los usos publicados por nuestras Cmaras de comercio son reproducidos
sistemticamente en la Rioista di diritto comal., 1903 y sigs. Abundante y sistemticamente se publican los usos de las plazas alemanas en la Zeitschriti fr das
l'asar:km.1e Handelsrechl y en los Apndices. Para Francia , vase: P.kaox, Dieilonnaire
des usaos commercicuix el moritimes. Paris, 1888. Cuando las colecciones de nuestras' plazas sean ms completas, ofrecern amplia materia a las reformas de las leyes
comerciales, porque podran introducir en ellas los usos seguidos concordemente por las plazas de mayor importancia.
(2) Vase ltimamente Apelacin Gnova, 15 de Enero de 1909; Teml Gnova, 1009, 44.

87
.cin (/). Cualquier obstculo interpuesto a la libre contradiccin
de estas recopilaciones sera un impedimento para la formacin
,o transformacin de los usos; y dicha formacin o evolucin constituye la razn primera y esencial que justifica el mantenimiento
de esta fuente legislativa en el sistema del Derecho positivo vigente (2).
V. Los contratos y documentos ajenos a la controversia.
Es cierto que de ordinario no tienen eficacia alguna respecto a
terceros (art. 1.130 del Cdigo civil) pero aqu, dichos contratos
y documentos, no se hacen valer como tales sino como elementos
de hecho encaminados a probar una costumbre existente por la
comn observancia de una regla de conducta. En este caso se hallan las circulares, las facturas impresas, los balances, las plizas
de cargamento o de seguros, los Estatutos de Sociedad, las escrituras de artistas teatrales.
VI. Los testimonios de los comerciantes, de los corredores
o agentes, de los Capitanes expertos en el gnero de comercio a
que se refiera la costumbre, con tal que sean verificados con las
garantas de la prueba judicial. Estos testimonios se forman
frecuentemente al sobrevenir choques de intereses, por ejemplo,
entre comerciantes e industriales, entre comerciantes y armadores. Corresponder al Magistrado rechazar los testimonios sospechosos de parcialidad o de ignorancia y deducir de los que sean
dignos de fe la unanimidad o la constancia que son requisitos esenciales del uso (nm. 9., nota 4). Suelen tambin producirse en
juicio actos de notoriedad firmados por los negociantes. Pero ni
nuestro sistema procesal reconoce este medio de prueba (3),
(1) Vase mi nota en el Foro ji., 1895, 328.
(2) Por esto debe considerarse como irracional una propuesta de la
mara de comercio de Turn que, para la reforma de la ley actual, quisiera atribuir
a las colecciones de los usos plena fe en juicio, salvo querella por falsedad.
Vase Mamovri, Sulla ritorma della legue salle Camere di Comercio, Bolonia, 1889.
Esta propuesta ha sido presentada ahora por TRESPIOLI, La teora della consuet.
mere. Sprecia, 1905. Con esto, el uso se reputara un derecho escrito de grado
inferior, atribuyendo a las Cmaras de Comercio una especie de poder legislativo.
Vase a este respecto Corte de Apelacin, Bolonia, 28 de Diciembre de 1891; Foro,
1895, 328; y mis crticas a aquel fallo. Ms equivocada an es la sentencia de la
Corte de Apelacin de Npoles, 9 de Julio de 1900; Trine oenovese, 541, la que
sostuvo que slamente la Cmara de comercio puede atestiguar acerca de la existencia de una costumbre del lugar en donde la Cmara ejercita su jurisdiccin,
Vase algunas indicaciones tiles sobre la prctica a seguir en la formacin de estas
compilaciones en Dormir, Diario de las Com. de com., 1809; Conf, con el texto:
Apelacin Gnova, 10 de Enero de 1903; Terri Gen., 1913, 52.
(3) " BIANCHI, Dirilto dr., 1, nm. 32: Corte de Apelacin, 30 de Noviembre
de 1860; Giurisprudenza conanerriale, 1860, II, 15; Casacin Npoles, 18 de Diciembre de 1874; La Legge, XV, I, 182; Casacin Npoles, 9 de Enero de 1889;

88

ni la experiencia aconseja mucha confianza en l, porque la ma


yora de las veces son librados con ligereza y por hacer un favor;.
se ha dado el caso de comerciantes que, por no disgustar a ninguno,
de los litigantes, pusieron su firma a dos pareceres contrarios (1).
Mayor importancia debe concederse a los testimonios de los comerciantes obligados a someterse en todos sus negocios al imperio de la costumbre, pero no se puede excluir absolutamente
los de los no comerciantes que tratan frecuentemente con gentes.
del comercio y que por ello estn obligados a conocer y a acatar
las leyes y las costumbres (art. 54).
Las reglas de procedimiento aplicables a la prueba de los hechos no sirven en la prueba del uso; para demostrarlo bastar
decir que la indagacin del uso es necesaria en inters de la ley
misma (2), a fin de que sta sea aplicada en el orden prescrito por
el Cdigo de comercio. Consiguientemente podr ser admitida la
prueba del uso en cualquier perodo del juicio (3) lo mi.,rno
primera que en segunda instancia, y aun en el caso de que la primera prueba hubiese fracasado.
La sentencia que viola -un uso reconocido por los primeros
Monitore Tribunctii, 1889, 336. Sin embargo prevalecen los escritores y las 5enttndas en sentido contrario. Vase DALLo2, Lois, 118; DELAMAIRE y Lerorry EN,
nm. 270; Vroxne 4.. edic., 143; OrroLuntoer, Cornm., arts. 1 y 2, nm. 10;
Delle proas, nm. 25; Casacin Turn, 4 de Junio de 1868; Giurisprudenza
lorino, 667; Corte de Apelacin, Gnova, Mayo 1870, Monitore, 1871, 1.007; que
justifican la admisin de stos actos de notoriedad como medios para conseguir
una presuncin (art. 1.354, Cdigo de comercio). De todos modos, no seria admisible un peritaje para constatar la existencia de un uso, porque el Magistrado 110 pi ede delegar la propia funcin a los peritos; Corte de Apelacin Gnova, 3 de Febrero de 1899; Tem genovese, 74. En ese caso tambin los hombres expertos llamados a declarar, declaran como testigos, pues no deben da.7. juicio tcnico, sipo
ofrecer informes sobre un hecho controvertido. Conf. A. SCIALOJA, nm. 31.
(1) La tRota* de Gnova desde tiempo atrs (denla. V11, nm. 5; 73, nmero 37, 12) deploraba la facil condescendencia de los comerciantes que suscribien opiniones ya preparadas sin ni siquiera cuidarse Je leerlas; y A.NSAY-DOspbc.
gener., mina. 47, aconsejaba a lot Jueces que dejaran a un lado esos votos para
Informarse extrajudicialmente de la verdad. A esta triste costumbre dbese por
cierto el proverbio de la 4Ftotal. de Gnova (Deeis., XVII, 1) consuetutio modo otea
nodo tigre. Aun hoy da el que debe probar una costumbre sabe por experiencia
propia que muchas veces basta llegar el primero para conseguir de un comerciante
un certificado conforme a SUS intereses.
(2) SAVIGNY, Trafica, 30; GemnscamroT, ; 35; Wrbrei sennin , ; 17; Dm.r.
CArartJA, Mortit., 1872, pg. 1.157.
(3) Aun despas que la inscripcin del juicio ha quedado firme (art. 176.
Cdigo procedimiento civil), pues este articulo no niega al Juez que lacten necesario o til a la recta solucin de una controversia, la facultad de dictar nuevas providencias para aclararla: Casacin Npoles, 25 de Febrero de 1888; Foro U.,
548; Casacin Florencia, 16 de Junio. de 1879; Foro, 898: y las otras autoridades
all citadas, Ca%cin Rozna, 27 ele Marzo de 1900; Tem Genes., 201.

_ 89

Jueces o en la Corte suprema debe ser casada, porque el uso es


una fuente de derecho equivalente a la ley (f). La casacin se impone igualmente cuando al acoger o rechazar un uso parta la
sentencia de un principio de derecho errneo (2).
Pero en este ltimo perodo del juicio, no ser lcito dar Ia
prueba de un uso cuando ella exiga investigaciones de hecho excluidas del ordenamiento de las Cortes supremas (3), ni discutir
la apreciacin del Magistrado que reconoci o neg la existencia del
uso fundndose analticamente en la fe debida a cada una de las
fuentes, segn su autenticidad, su probidad o su autoridad (4). Son
consecuencias ambas de las condiciones en nue se encuentra esta
'fuente de derecho cuando slo puede constatarse mediante el
examen de los hechos.
18. Usos interpretativos. Los usos que tienen una base legislativa deben considerarse esencialmente distintos de los que
tienen una base contractual. Los primeros cuando son probados
valen como artculos de ley, mientras que los segundos valen como
,clusulas del contrato; los primeros constituyen una regla de
derecho obietivo y los segundos de derecho subjetivo; finalmente

(1)
BTANCHI, Dic. Cje., 1, mini. 28; AUltP.v y RAU, 23; I.YON CAEN y ReNA uLT, nm. 85; Casacin Turn, 7 de Noviembre de 1878; Foro, 1.033; Casacin

Florencia 8 de Mayo del SSS, Annoli,17 11,257; Id., 29 de Abril de 1909; Terni,1909,

291; BOLAI/F10 (Comm., 2. edic., pg. 701 considera que la Casacin no puede

anular la sentencia que no ha tenido en cuenta un uso no comprobado en el


curso del proceso, pero conocido por la Corte. Sir embargo, siendo la violacin
de un uso, violacin de ley, puede sollcitarse la observancia del uso tambin en
el juicio supremo.
(2) Casacin Florencia, 12 de Abril de 1880, Foro, 378; Casacin Turn,
4 de Junio de 1883; Giurisprudenza for, 726; Casacin Roma, 2 de Noviembre de
1891, Foro, 530; Casacin Npoles, 20 de Agosto de 1901; Foro Rep.,1901, col. 130;
Casacin Torino, 11 de Diciembre de 1900, Mon., 9101, 44; A Serni-o.ra, nm.. 33.
(3) BiaNcur, 1, cit. nm. 28; BOLAFFIO, Comm., 2. eche., pg. 70; Orrorxxoti, Comm., arta. 1-2, nm. 11; Casacin 'Turn, 4 de Junio de 1868; Glotisprudenza ior., 667; Casacin Florencia, 8 de Mayo de 1873; Annali , V11, 257; Casacin Roma, 25 de Abril de 1873; Foro, 1.160. Si bien la completa aplicacin deis
teora de la costumbre, considerada como regla de derecho, haga presumir que
pueda ser probada como cualquiera otra ley aun ante la Suprema Corte, sin embargo es preciso conciliar esa teora con las normas de Derecho pblico que rigen esta alta institucin. Por eso no me parece actualmente aceptable la opinin de
VIDARI, 4. edic., 1, nm. 144, seguida ahora tambin por FRANCIIT. Comm., pg. 23
que cree se pueda demostrar una costumbre, aun ante la Corte Suprema.
(4) Blabicm, 1, C. nra. 28; Arsinv y Rau, 1, 23; Casacin Florencia, 2 de
Agosto de 1866; Gas:. del Proc., 1, 228; Casacin Roma, 25 de Abril de 18781 Foro,
1.160; Casacin Florencia , 0 de Marzo de 1887; Tem ven. 458; Casacin Florencin
13 de Junio de 1900; Terni ven., 412; Cas. Torn, 4 de Mayo de 1006; Jurisp. Torin ,
452; ld., 11 de Mayo de 1906, Jurisp. +0T., 1,010; Id., 9 de Mayo de 1910, rant
Genov., 616.

90

-aqullos se apoyan en la prctica uniforme de los comerciantes,


stos en la voluntad de los contratantes (I).
La funcin de los usos de base contractual para explicar la voluntad de las partes es continua, unas veces porque emplean
clusulas ambiguas, otras porque al callar se han referido a la
prctica seguida anteriormente entre ellos (2); y es justo recurrir
a esos usos, pues hay que presumir que los contratantes han querido que el contrato produzca los mismos efectos que los acuerdos
celebrados precedentemente.

19. De esta diversidad de naturaleza del uso se deriva


una diversidad esencial de disciplina jurdica, de la que ofrezco
aqu las principales demostraciones:
a) Los usos imperativos pueden ser tomados en consideracin
por el Juez aun cuando no se observen pblicamente ni en modo
uniforme, ni de manera constante ; y aunque sean contrarios a
las leyes mercantiles, y en especial al Cdigo de comercio, salvo
si se tratase de normas de carcter pblico. Basta que el Juez
est convencido de que los contratantes se han referido al uso para
que ste se convierta en: un elemento del contrato y deba regular
sus relaciones (3),
b) Los usos interpretativos slo pueden aplicarse cuando el
Juez est convencido de que los contratantes pudieron adoptarles; en cambio los usos legislativos se deben aplicar aun cuando
las partes desconozcan su existencia, exactamente igual que
) Casacin Turn, 7 de Octubre de 1886; Monit,. 1896, 993; Corte de Apelacin, Bolonia, 7 de Junio de 1901; Terni.ven., 523; DEILA CARIAN,k, Monitore.
1872, 1.147 ; GoLoscutenyr, 35, nota 28 y sigs.; LAFIAND, Ing. cit., pg. 467; BE1111END, 18, nota 5 y 5i5s.; tElINIANN, Lehrtutch, 9, runne. 2 y 4. En contra de
esta distincin, generalmente admitida y consagrada por sus consecuencias procesales .(vase texto y notas 3254) hace poco FriANcui, eoznn., pg. 17, el cual no 0195tante, la reconoce implcitamente cuando admite qUe el uso interpretativo puede
aplicarse aun si es contrario a las leyes comerciales, cuando no ofrece duda que el
uso, diremos legislativo, no puede derogar a las leyes comerciales. La divergencia
da BOLAFFIO (CORMI., 1111t11. 11) 5e reduce a una divergencia de palabras, o sea a
llamar prctica individual lo que no5otro5, de acuerde con el art. 1.135, denominamos uso interpretativo.
(2) Cdigo de comercio, art. 1.134, el cual se halla en el IV, titulado: De
la interpretacin de tos contratos.
(3) Casacin Npoles. 29 de Marzo de 1873, Gazz. di Ardp., XXV, 765; Corte de Apelacin de Gnova, 31 de Diciembre de 1877: Eco, 1S7S, 11, 146; Casacin
Npoles, 16 de Mayo de 1876; Legye, XVI, 1,160; Casacin Florencia, 12 de Abril
de 1830; Foro it., 1880, 373: Casacin }loma, 15 de Abtil de 1880; La Leoge,
XX, 1, 878; Casacin Florencia, 30 de Marzo de 1380; La Legoe, 1, 459; Casacin
Florencia, 15 de Junio de 1885; Terni ven., 372; Casacin Florencia, 20 de Marzo
<le 1890; Tent ven., 1890, 250; Apelacin Bolonia, 7 de Junio de 191)1; Tem
yen., 523; Trib. Venecia, 0 de Octubre de 1908; Invista de dir. comm., 1909, 345.

91
sucedera tratndose de una disposicin de ley. Por eso si una de
las partes puede probar que ignoraba los usos o los Reglamentos,
por ejemplo, de la banca con quien contrata, no se le podra obligar a someterse a ellos, pues de lo contrario se introducira en el
contrato un elemento ajeno a su voluntad (I).
c) El error sobre la existencia y sobre los efectos de los usos
legislativos debe regularse como un error de derecho; el padecido sobre los usos interpretativos debe considerarse como 1.1T1
error de hecho (nm. 17).
d) La violacin de los usos legislativos abre el camino a la
-casacin; no sucede igual con la de los usos interpretativos, que
constituye una apreciacin de hecho (nm. 17).
P.) La desviacin de las reglas procesales consentida a favor
del Derecho consuetudinario (nm. 17) no puede, por lo general,
aplicarse a los usos interpretativos, puesto que estos forman
parte intrnseca del contrato y adquieren su eficacia de la voluntad de los contratantes, no de la prctica uniforme y general seguida por los comerciantes. Los usos interpretativos se hacen valer por las partes slo en su propio inters, y si quieren obtener
ventaja de ellos deben alegailes y pedir su aplicacin, y, cuando
Sea necesario, probarles en la forma y en los trminos que la ley
prescribe para la prueba de los hechos (2). A tal objeto, convendr
el juramento y el interrogatorio de los contendientes: nadie mejor que ellos podr decir si pretendan incluir tambin en el contrato el uso en cuestin; en cambio estos medios de prueba, aptos
para establecer la existencia de una convencin, son ineficaces
para demostrar que existe una regla consuetudinaria, ya que
la confesin o la negacin de las partes no basta a probar la existencia de una regla de derecho que debe fundarse en la conciencia jurdica general (3).
(1) Apelacin Gnova, 27 de Mayo de 1870; Giurispr, ital., 1870, 11, 398;
Ca,acin Turin, 29 de Julio 'le 1873; Giarisprud. lar., X, 613; Apelacin Gnova,
18 de Abril rie 1876; Monitore trib., 1876, 1.011; Tribunal Spoleto, 3 de Junio de
1878; Ga2z. del proeuratore, XIV, 119; Apelacin Venecia, 13 de Febrero de 1877;
Terral ven., 1877, 192; Casacin Turn, 7 de Octubre de 1886: Monitore, 993; Apelacin Npoles, 5 de 3Iarzo de 1909; Foro, 1,286; Apelacin Venecia, 9 de Marzo
de 1909; Temi renda, 1.022; ANSAI.DO , Dic. gen., 49-50: En oero gatee dieta sunt
de siglo el consuetudine mereatorum non eonoruunt guando traciator de Sty10 partieutcwi aticujus inercatoris. Esta era, Segn el mismo atestigua, la jurisprudencia de

cRotao de Gnova y Roma; y sta es an hoy da, adems de la nuestra, la de


la jurisprlidencia alemana: BEHREND, 1$, notas 8-11; GAREIS y FECUSBF.RGEP.
Conm., art. "79, nmero 58.
(2) Apelacin Gnova, 18 de Abril de 1876; Monitore, 1.011; Apelaci6n Venecia, 13 de Febrero de 1877; Temi yen. ,102; Apelacin Gnova, 31 de Diciembre
de 1877; Eco, 1878, 144; Casacin Floreada, 12 de Abril de 1880; Foro, 378.
(3) APelr:in Venecia, 4 de Marzo de 1902; Temi, 249.

-- 92

7.

El Derecho civil

Sumarto. 20. Funcin subsidiaria del Derecho civil.-21.


importancia para completar las leyes mercantiles.-22. Dificultad para conciliar los dos Cdigos.-23. Cundo el Cdigo
civil puede toda autoridad en materia comercial.
-

20. All donde las leyes y los usos mercantiles no ofrezcan


una regla expresa o anloga (1) para resolver la controversia,
se aplica el Derecho civil, pero no solamente el Cdigo civil,
sino tambin las leyes especiales y los usos que le completan (2).
Sin embargo, el Derecho civil prevalece sobre los usos y est.
en prime,ra lnea: a) cuando contiene disposiciones de carcter
pblico (loor ejemplo, familia, capacidad, matrimoni), a las que
los usos no pueden derogar; b) cuando el Cdigo de comercio se
refiere expresamente al Cdigo civil elevndole as al oficio de
una ley comercial que integra sus propias disposiciones (3);
c) cuando dispone expresamente para la materia comercial (4);
d) cuando el Cdigo de comercio deroga parcialmente una norma
del Cdigo civil; en este caso la parte no derogada es llevada al
sistema del Derecho mercantil porque la derogacin parcial presupone la eficacia de la regla en dicha parte no derogada. La derogacin expresada en el Cdigo de comercio tendr un carcter de
excepcin a la regla del Cdigo civil, la cual se convierte, por implcita voluntad de aquel, en regla de Derecho comercial. En estos
casos, el derecho acogido en el Cdigo de comercio adquiere un
carcter singular, excepcional, refractario a una interpretacin
analgica, no porque el Derecho mercantil constituya un derecho excepcional, lo cual sera errneo, sino porque la regla establecida en el Cdigo civil ha penetrado en el sistema del Derecho
(/) Vase nm. 5.
(21 Com. Prel. Acta, nm. 115: nSe sustituy a la expresin Cdigo civlb
la otra Derecho civil* porque en el mismo Cdigo est comprendido num ,ins

quo in eiviinte niinntr.


(3) Apelacin Brescia, 3 de Mayo de 1887; Foro, 559; Casacin Turn, Diciembre de 1902; Monit., 1903, 104. Estas referencias al Cdigo civil son !recuentes
art. 53, 58, 67, 107, 365, 773, 916. En otras partes el Cdige de con.ereic reproduce
casi ntegramente la disposicin del Cdigo de comercio, por ejemplo, artculos
456-1.87); 459-1.884; 400-1.890. injustamente fu censurada como intil esta repeticin por TIot.AFvoo en Terni ven., 1890, 207, nm. 11, y por SACEADOTI, dem,
1891, 13, porque la reproduccin transforma la ley civil en ley comercial Npor lo tanto la sustrae a la fuerza derogadore del uso.
(4) Vase art. cit. a la nota O y 7.

93

comercial y debe aplicarse a todos los casos que no son disciplinados por la excepcin (1).
21. No existen institutos comerciales respecto de los que
no se deba recurrir, en mayor o menor escala, al Derecho civil.
Hay algunos, es cierto, que para cumplir ms adecuadamente su
funcin han abierto brecha incluso en aquella parte del Cdigo
-civil que regula los requisitos esenciales de las obligaciones, la
-capacidad, el consentimiento, el objeto, la causa (2); pero por lo
general los contratos mercantiles estn disciplinados por la teora general de las obligaciones. En lo concerniente a la disciplina
especial de aquellos institutos mercantiles desarrollados a travs
del tiempo dentro del comercio exclusivamente (letra de cam.
bio, seguros, comercio martimo), muy pocas veces habr que recurrir al Cdigo civil; ms frecuentemente suceder esto respecto
de las cuestiones comunes a ambos Cdigos (venta, m-andato,
prenda, depsito, prescripcin) (3); y ocurrir casi siempre tratndose de materias que carecen en el Cdigo de comercio de una
disciplina especial (mutuo, arrendamiento, comodato, renta
vitalicia, fianza, hipoteca).
22. A menudo, ser difcil decidir si el silencio del Cdigo de
-colnercie sobre un punto en litigio, debe considerarse como una
laguna a suplir con el Derecho civil, o ms bien como un vaco aparente, a llenar con las normas ya dadas por dicho Cdigo, puesto que no todas las cuestiones que la ley silencia significan omisiones. Esta gran dificultad de combinar los dos Cdigos es tambin
tenida en cuenta por los defensores de un Cdigo nico de las
obligaciones (Introd., pg. r8).
(1)

Cdigo de comercio, arts. 12, 43; vase nm. 4; contra A.

SCIALOJA,

Le

fordi, etc., nota 6. el cual sostiene que los usos pueden derogar el Cdigo civil.

Sobre las relaciones del Derecho comercial con el Derecho civil en su recproca
interpretacin, v.mse Rocco. en vol. 11 de les Studi per le floran:e a ScrAtosA,
pg. 539 y sigs.
(2) Derogaban las normas comunes sobre 19 capacidad los arts. 9-11, 13-15,
58, 365, 699 del Cdigo de comercio; los arts. 40, 41 del Cdige, de la mar. mer.;
la ley de 13 de Julio de 1888 sobre las Cajas de Ahorro, art. 9; derogan las normas comunes sobre el consentimiento los arta. 78, 98, 118, 351, 357, Cdigo de comercio, la ley de 77 de Abril de 1855 sobre transportes ferrocarrileros, arts. 2 y 3;
y las referentes 91 objeto, el art. 60 del Cdign de comer do; las que atafien a la causa el art. 324.
(3) El mismo instituto puede ser regido en algunos casos por el Cdigo
civil, y en otros por el Cdigo de comercio (venta, Sociedad, mandato) y
sin motivo dijo la Cas9cin de Florencia, 6 de Marzo de 1890, Temi ven., 90e:
eque no se pueden aplicar contemporneamente las dos legislaciones, debindose
aplicar el Cdigo civil solamente cuando falte por completo la ley comercial sobre
la misma material.

94

23. A veces el Cdigo de comercio suprime expresamente


al Cdigo civil su papel de fuente subsidiaria, ponindole aparte
como inconciliable con los intereses mercantiles (1); pero ordinariamente, siguiendo un proceso ms orgnico, es el uso comercial,
no el legislador, el que elimina la aplicacin del Cdigo civil.

$.Los

PRINCIPIOS TENERALES

SumarTo.-24. Cules son y cmo pueden determinarse

24. Cuando las fuentes precedentemente examinadas no


ofrecen una disposicin precisa o anloga para resolver una controversia comercial, habr que resolverla con los principios
generales deducidos del Derecho positivo vigente, el cual en su
unidad no puede tolerar antinomias (2).
Para determinar si debemos deducir un principio general de
las frmulas concretas de las leye,s y de los usos, hace falta tener
en cuenta las razones histricas y econmicas de estos usos y
leyes, y examinar con su ayuda si son manifestaciones de. un fenmeno general o si son normas unidas a hiptesis particulares
y distintas. En esta investigacin habr que considerar tambin
el diverso grado de las fuentes, dando la preferencia a las leves
y a los usos mercantiles sobre el Derecho civil. Y como continuamente se aaden nuevos usos y leyes comerciales a los precedentes para completarles o abolirles, resulta que el espritu de este
sistema es un continuo y progresivo movimiento, condicin indispensable de su vitalidad.
La conquista de estos principios suele ser obra lenta de la doctr:na y de la jurisprudencia. Los Trlunales comienzan proced'endo entre dudas y contrad cc'ones, pero del contraste emerge
cada vez ms claramente el principio jurdico, el cual se impone
al fin por obra sobre todo de las Cortes supremas (3). He aqu
Cdigo de comercio, arte. 42, 43, 44, 107.
Disp. Prel. al Cdigo de comercio, art. 3; 13m.x..AviTn, lliproduzione
noie Marcial% Pecina, 1873, pg. 23: PAcmm-Tds.ZzONI, Islitut. di diritto eivile,
pg. XXXVI] y sigs., pg. 511; Se/ALOJA, Del dirillo
3.. edle., Prefacio,
Positiva e del l'equil, Camerino, 1850, pg. 24, nota 23; rADDA y BliNSA en las
notas o la traducin de WINDSCHRID, vol. 1, pg. 124; y el mismo WINDscnifiro,
23; POrAcco, Delrinferprefazione della Imre en el Monif., 1890, pg. 813; MANARA, Prolusion: Sall'odierna ienportonra del diritio ennunerciale e sol melado
per studiaria. Palermo, 1880, pg. 15 y sigs.
(33 Podr acmdirse ente la Suprema Corte por violacin de
(1)
(2)

g xv,

un principio ge

algn ejemplo: ninguna prestacin de ndole comercial se presume gratuita (I): en materia mercantil el dinero se supone siempre fructfero (z); ante la duda s deben favorecer las soluciones
que hagan ms segura la circulacin (3).

g.NATURALEZA DE LOS HECHOS


25. La naturaleza de los hechos como fuente del
Derecho vigente.--26. Y como fuente de reformas legislativas.

Sumario.

25. A veces la regla de derecho nace directamente de la naturaleza de los hechos; en tal caso debe dirigir la sentencia de los
Jueces, aunque no se halle cristalizada en una ley ni en una costumbre (nm. 8.). Estas lagunas son frecuentes en los negocios
mercantiles, los cuales adquieren continuamente nuevas formas
no previstas en el Derecho positivo, siendo misin de la prctica
forense determinar la regla jurdica que mejor se adapta a la
naturaleza de ellos (4). Cuando, en vista de las mltiples observaneral indicando los artculos que indireCtallaCntg le autorizan y cuya aplicacin
por analoga ha sido violada (art. 523, Cdigo prreedimiente civil). 'Vase Casacin
Florencia, 19 de Mayo de 1874 y 20 de Marzo de 1870; Legge. XIV, 603; X, 24;
Casacin Florencia 29 de Diciembre de 1881 y 9 de Diciembre de 1384; Terni ceo.,
1881, 61, 108; 1885, 130.
(1) Cdigo de comercio, arte. 319, 473 (en relacin con los arta. 1.739, 1.337
del Cdigo civil) 311, ninns. 2, 346,387 (en tela cin con el art. 1.915, (Migo civil).
(2) Cdigo de comercio, arta. 41, 315, nms. 3,347, 355, 594, 597, 700; Cdigo Civil, arta. 1.231, 1.232, 1.831.
(3) Cdigo de comercio, art. 57 (en anttesis con el art. 708. Cdigo civil), 59,
298, 332,460,469,773, mima. 2, 301; Cdigo Civil ,arts. 709, 1.513, 1.800, Las decisiones recadas en los frecuentel litigios resueltos con estos artculos confirman
la tendencia a que Se alude en el tez. .14) A menudo nuestras fuentes reconocen a la naturaleza del ttegeCie una virtutlreguladora propia: Cdigo de comercio, arte. 4,09, 357, 36 (segn la calidad
del contrato); Cdigo civil arte. 1.127, 1.153, 1.173, -1.205. En ese mismo
Concepto se informaba tarnbiti aquel derecho natural (naturolis ralle) que renov
con SU continuo alimento el Derecho civil de Roma. Wa.se a Earbil, Jus MUT/rale,
Bolonia, 1880, rrni. 3 y sigs.; GOLDsclIMIDT, UnirerSa[0., pg. 76; Handbuch,
2. edic., 34; GE.Ny, Mlhade d'interpreinlina el sorces en dran pasitn, 1389, pgina 472; Gdte investigatian des dioses n peer Sal de servir l'inirprelation
que, el de completar les soarces 'amenes; BuncEno-s-, Anuales, 1900, 158; Le droil
puise dans lea faltes, dans la nature des choses ses elements de formnlion. De cene
uuture des choses 5'e51 paz fc 113yislalear scul qui don en lenir compte, c'est aussi

96

ciones deducidas de los hechos y de su funcin social y econmica,


el Juez queda convencido de que una regla se conforma con la
naturaleza del instituto no disciplinado todava por el Derecho
pdsitivo, deber aplicarla, porque los elementos esenciales y naturales de una institucin no precisan, para ser reconocidos, una
explcita declaracin convencional o legal (1). Las Cortes supremas
que encuentran en las sentencias de los Tribunales inferiores errneamente calificada una, relacin jurdica, o sea en contra de las
exigencias de su naturaleza, de su funcin social y econmica, de
su existencia con otras relaciones jurdicas, deben casadas, y sus
determinaciones, bien sea por fuerza de autoridad o por fuerza de
ley, son obligatorias para los Jueces inferiores (2). Ciertamente,
la norma de derecho consagrada por la jurisprudencia de las Cortes supremas, puede modificarse como consecuencia de investigaciones ms amplias y ms exactas; pero estas modificaciones
ainMrprete, te jurisconbaite. Cuando rna regla emerge de la naturaleza de las cosas
l'o hay nece:aidad de la declaracin legislativa para aplicarla (vase, nm. 7). Contrario a esta fuente sotsid iar la del derecho, A. SCIAT OJA, nra. 36, que, no obstante
reconoce a la nafaroieza de los hechos el valor de un criterio esencial, para la aplicacin del derecho, de supremo mtodo para su formacin y por tanto, para sa
interpretacin.
(1) Fu precisamente a consecuencia de una investigacin cientfica a la
que contribuyeron tos Abagados y Ios juristas, ante la falta de, una activa literatura nacional, par lo que nuestras Cortes fijaron la disciplina jurdica de varios
contratos regidos despus por el Cdigo sobre la huella de sus decisiones. Vase
sobre el contrato de cuenta corriente la larga controversia a que di origen la sentencia 21 de Febrero de 1377 de la Casacin de Roma (secc. reunid.). Foro llal
1877, 258, y las controversias judiciales que precedieron a las disposiciones del Cdigo vigente sobre comisin y sobre el choque de buques. Prosiguiendo esta cbra
de explorador incansable que busca en la realidad de las cosas su ordenamiento
jurdico, la jurisprudencia ti-abeja hoy da para determinar tos caracteres de otros
institutos, como las Cajas de Ahorro, y las libretas de Ahorro, de los Institutos
de crdito inmobiliario y agrcola, de las estadas y sobreestadas, contratos a
que da origen la propiedad literaria, artistica e industrio' o sea de los contratos
de edicin, representacin, etc.

(2) Cdigo procedimiento civil, art. 547; ley de 6 de Diciembre de 1888,


sobre Casacin de Roma, art. 8; Bormin, en su crtica al vol. 1 de mi Tralla!.
(Terni venda 1893, pg. 466) me ha reprochado que incluya entre las fuentes del
derecho la naturaleza de los hechos. Sin considerar que esto ha sido la enserianze
de los juristas romanosnaturaiia rallo auctorilate Senains coromutari non pole
como se explica de otra manera que la ofensa a un instituto, an no codificado,
an no regido por el uso, abra camino a la Casacin por violacin de derecho, linlisdnese una venta entre comerciantes ah designacin de calidad: el Juez de hecho
reputa que el comprador debe recibir la mercadera aun cuando no sea de calidad
mercantil, considerando que esta clusula no ha sido puesta en el contrato. Si se
estima este juicio como una apreciacin del contrato, la Casacin queda desarmada; si se considera como una ofensa a la naturaleza de las cosas, que na quiere se d a un comerciante una cosa inapia pata la reventa, que es el objeto del
comercio, la Casacin vuelve a tomar su imperio:

97
son en realidad tan raras comparadas con el gran nmero de
litigios resueltos judicialmente o privadamente acatando aquella
jurisprudencia, que no se debe desconocer la gran autoridad y
eficacia que tienen para el ejercicio de la justicia las reglas deducidas de la naturaleza de las cosas.
26. Gracias al estudio de la materia comercial y del derecho
que la gobierna naturalmente, la ciencia prepara tambin la
ley del porvenir, porque la primera regla de toda construccin
jurdica es la observacin genuina de los hechos. Cuando el jurista ha estudiado el nuevo fenmeno en todos sus aspectos, en
la prctica mercantil, en la jurisprudencia, en los usos, anticipa
la obra del legislador, al que no queda otro cometido que fundir
en artculos de ley las conclusionse a que el jurista ha llegado
concentrando el trabajo colectivo del pueblo. De este modo la
ciencia del derecho camina sin una verdadera interrupcin,
dz,,senvolviendose mediante una actividad moral y econmica,
contina su curso no obstante las reformas legislativas, que aunque corrigen y completan a menudo los textos de ley no cambian
el derecho que las vena anticipando espontneamente.
Esta trasformacin del Derecho judicial o cientfico en Derecho positivo ocurre con facilidad cuando las leyes vigentes
antes de la reforma legislativa no oponen ningn obstculo al
ubre desarrollo de la construccin cientfica, como sucede ahora
entre nosotros con la representacin, con la competencia desleal,
con los agentes de comercio, materias que tienen ya en la prctica judicial y en la reciente doctrina la disciplina que adquirirn
en una reforma del Cdigo. Slo all donde las leyes estn en
contraste con la realidad queda necesariamente interceptada
la obra de la ciencia; sta podr criticar la ley, pero construye
penosamente y al acaso porque le falta la colaboracin de la jurisprudencia, la observacin de la libre y abierta actividad mercantil; es, lo que observamos entre nosotros respecto de las Sociedades cooperativas, el contrato de reporta y el de cuenta
corriente, cuestiones que el Cdigo vigente regula con una disciplina equivocada.
I0.--LAS LEYES EXTRANJERAS

Sumario.-27. Abuso que se hace de elIas.28. Ventajas que

pu eden obtenerse.

27. Puede decirse que el conocimiento exacto de las leyes


extranjeras es necesario para preparar las reformas legisla tivas,
yr). ANTE
7

98 --

e indispensable asimismo para regular las relaciones de Derecho


internacional privado; pero debe usarse con mucha cautela al
construir el sistema del Derecho privado vigente en Italia porque
dichas leyes tienen entre nosotros una autoridad de razn, no de
derecho en vigor.
Hoy se abusa mucho de las leyes extranjeras; frecuentemente,
por aparentar erudicin, se citan en larga serie, como otras tantas autoridades, Cdigos reproducidos literalmente, aumentndose
as el mal, pues sabido es que son pocos los Cdigos originales (r).
Se abusa tambin de este sistema cuando para sostener una doctrina se aducen normas de Derecho extranjero que forman parte de un sistema jurdico diverso del nuestro; entonces la cita
mal invocada redunda en perjuicio de quien la buscaba como
apoyo (2). Estas construcciones de estilo mixto pueden considerarse como ensayos de Derecho racional, como una rama poco agradable de la filosofa del derecho, mas no forman un sistema de
Derecho mercantil italiano. Proporcionan quizs alguna utilidad en perodos de reformas legislativas como contribucin a
la obra del legislador, pero son perniciosas en tiempos normales
porque vician el carcter y el criterio jurdico de la nacin: se
trata de obras que van siendo da por da demolidas y eliminadas por las sentencias de los Magistrados, ms fieles, por lo general,
a las tradiciones nacionales: sin embargo, mientras esto ocurre,
su influencia daa a la escuela y al ejercicio profesional de los
Abogados.
(1) As los Cdigos de Egipto, Turqua, Serbia, Grecia, S. Domingo, liati
son casi literalmente traducidos del Cdigo francs de 1808; los Cdigos de
Bolivia, Colombia, Costa Rica, Mjico, Nicaragua, Per, Venezuela reproducen
sustancialmente el Cdigo espaol de 1829; el Cdigo de Hungra, de BoSnia
ErzegovIna, el martimo para Finlandia, son casi literalmente traducidos del
Cdigo alemn; en fin, el Cdigo rumano de 1887 reproduce textualmente las,dis, posiciones del nuestro (pg. 43, y sigs.). Citar pues estos Cdigos equivale a citar
varias veces la fuente de la que han sido copiados.
(2) As, por ejemplo, se ha dicho por VIDARI (2.% ade., 1, ntas. 236, 250,
257) que na comerciante puede formarse libremente el propio nombre comercial y cederle con toda libertad a otros, Invocando la autoridad del Cdigo alemn, sin darse cuenta que esto puede hacerse en Alemania sin ofensa de la buena
fe, pues all existen los registros de comerciantes de los cuales resulta quien
es el propietario 'responsable para las operaciones de cada casa de comercio. Esa
equivocada importacin del Derecho alemn a Italia ha sido tambin seflalada,
en defensa de ml doctrina sobre los nombres comerciales por PAPPENECED4 en su
examen de este volumen Zeitschrt fi (ir das gesammte Ilandetsreht, vol, XL IV
(1895) pg. 305: Die Uebertragung dre auf die abgeleiteien Firmen bezilblichen Grandzdge des deutschen Rectas au Dalien ist, wie V anude (1, pg. 147, 149 y sigs.)
duck (pg. 67; nota 2) riehlig bemerkt, nicht angdngig, da es hier eben an denfeni-

gen Einriehtungen auf die das Sgstem des deuischen riechts basten Uf.

r
99

28. Si el empleo y la cita de leyes extranjeras son en realidad


superfluas cuando estas estan conformes con las nuestras, resultan peligrosas cuando, no obstante la uniformidad de alguna
disposicin particular, ofrecen divergencias en las reglas fundamentales; pueden ser aprovechadas all donde nos falte toda disposicin legislativa para determinar la prctica y el uso general,
porque los institutos mercantiles tienen un desarrollo simultneo
y uniforme en el mundo civil. Pero aun en este caso la adhesin
del jurista italiano a la ley extranjera no debe ser, como ordinariamente sucede, el plagio de una inteligencia perezosa y apresurada que quiere ahorrarse la molestia de indagar la naturaleza
tcnica social y econmica del nuevo instituto (cosa que viene
hacindose frecuentemente entre nosotros), sino la confirmacin
autorizada de un resultado, ya en buena parte obtenido con la
observacin intensiva de nuestra prctica comercial (1). Por
ltimo, tambin los trabajos preparatorios y la jurisprudencia
extranjera pueden ser aprovechados con gran ventaja al regular
aquellos institutos que nuestro Cdigo ha reproducido de los Cdigos extranjeros, como ocurre con la letra de cambio y el Derecho ferroviario que son de origen alemn.
(1) Por eso no estoy de acuerdo con SALr.u.r.r.s, Armares de droit connn,
1891, V, pg. 223, que considera el Derecho extranjero como un punto de orientacin al que la jurisprudencia nacional debera tender interpretando el Derecho
positivo y estoy conforme con lo que escribi en Tem venda, Bowrio, 380S,
470: 'La adhesin cientfica a las normas extranjeras, como resultado de una investigacin comparada sobre la nattyaleza tcnica social y econmica de un nuevo
instituto, no representa el derecho establecido por la sociedad italiana.; equIrceadsmente se me ha atribuido una opinin distinta por Ftmuaoxr, Monit. trib., 1893.
898.

CAPITULO II
Los actos de comercio 1)
TILos ACTOS DE COMERCIO EN GENERAL

Sumario.--29. Contenido objetivo del Cdigo de comercio.30. Importancia de la indagacin preliminar de dicho cantenido.---31. Concepto de los actas de comercio.--32. Actos
objetivos y subjetivos de comercio.

29. En su significado comn, la industria comercial comprende


todas las operaciones que hacen pasar las mercancas y los ttulos de crdito de quien las pone en circulacin a quien las usa
o consume. A: veces estas cosas van directamente del productor
al consumidor, pero lo corriente es que pasen por manos de quien
verifica sistemticamente un oficio de distribucin en el mercado
libre.
Son de ordinario los comerciantes los que cumplen profesionalmente esta funcin, importandc y exportando las mercancas
para ofrecerlas al mercado en donde su necesidad se deja sentii
gran funcin social que provee a las necesidades de la vida sustituyendo los angostos y caprichosos mercados locales por un mercado mundial, y los variables precios de cada localidad por un
precio medio y constante.
Toda la cadena de las operaciones principales (operaciones de
venta y de banca) y de las operaciones accesorias (trasporte, mediacin, seguro) que favorecen y etectan la transferencia de las
mercancas del productor al consumidor, as como la cadena de
las operaciones que en sentido contrario llevan el precio pagado
(1) Literatura: MANARA, Gil alti di con-unereto secando l'art. 4 del vigente
C. di coam., Turn, 1837: en la primera parte de esta obra se trata de los actos
de comercio en general; BOLAPF30, Commeniarin al codiee di coinmereio, vol. 1;
GoLusciminT, Handbuch. 2. edic., vol. 1, 42-59; ARCANGELI, Iiivista di diritto
ramal., 1904: pg. 24 y sigs.; MAGA!, Le ~ferie eommerc nella legis. ital., Bologna ,
1910; Ro...r.o, Bit), dir. com ., 1916, 1, 88. Para la historia vase-principalmente en
el mismo, 41, 42 y Untversalg., 7, nota 102; LArTus, 6, 7, 21.

-- 101
por el consumidor a los centros de produccin, constituyen la
trama de la industria comefcial. Con bastante frecuencia las mercancias, al ci .cular, se detienen para sufrir un proceso de trasformacin ms o menos largo, pero luego reanudan su marcha
yendo a satisfacer las exigencias del mercado, al que las nuevas
aplicaciones cientficas de la industria hacen cada vez ms refinado en sus necesidades. Esta obra de trasformacin entra asimismo en la rbita comercial.
Pero las lneas econmicas que sealan los lmites deI comercio
no siempre coinciden con las jurdicas, las cuales comprenden un
campo ora ni.s vasto ora ms restringilo: de aqu la necesidad de
fijar ese confn segn las disposiciones legislativas.
Para toda disciplina jurdica ha de realizarse una investigacin de dichos lmites. Mas sta adquiere respecto del Derecho mercantil especial importancia y tiene especiales deberes de precisin
porque debe dividir en dos partes el Derecho privado, es decir,
debe dividir una materia que es nica y en la que, por su misma
naturaleza, no hay ninguna solucin de continuidad, aunque sea
regulada por el Cdigo civil y por el Cdigo de comercio (vase en
este volumen la introckiccin).
Naturalmente, en esta busca preliminar se examinan los hechos regulados por las leyes mercantiles al objeto de determinar
los lmites. Despus, los mismos hechos, son de nuevo considerados partictilarme.nte en su disciplina jurdica.
30. Los artculos 3 y 4 del Cdigo de comercio, completados
por otras leyes especiales, determinan cules son los negocios
regulados per las leyes mercantiles y por consiguiente trazan la
lnea limtrofe que divide el reino del Derecho comercial y el
del Derecho civil. Esta lnea divisoria, fijada con carcter imperativo, tiene un alcance gene] al que va ms all del Cdigo de
comercio y se aplica siempre que hace falta determinar, por razones administ. ativas fiscales o penales, cul es la materia comercial, y consecuentemente cules son los comerciantes y las
Sociedades mercantiles, conceptos derivados del acto de comerci 1.
31. Cuando el legislador habla de actos de comercio (artculos 3 y 4) usa esta frase como si un hombre de negocios dijese
operaciones, negocios comerciales (I): les considera como negocios.
(1) Co. Prel., alta, nm. 115; !ilemoria MANCINI, pg. 20: das leyes comerciales rigen los actos o las operaciones cornecialts,, pg. 30: /Ee quisc, atrituir naturaleza de acto de comercio a todas aquellas operaciones que por su esencia o
en el orden econmico y en la opinin general constituyen una manifestacin de

102

como actividades mercantiles capaces de generar obligaciones comerciales.


Precisamente porque el legislador tuvo en cuenta la operacin de comercio y no el acto jurdico, deben interpretarse las
operaciones designadas en el art. 3, en su unidad comercial, sin
atenerse a la limitada figura jurdica con que a veces la operacin comercial viene indicada. La intencin legislativa de designar con el art. 3 una serie de operaciones comerciales en su completa unidad queda manifestada en las expresiones que se emplean: empresas, operaciones, agencias, oficinas, expediciones martimas, armamentos de nave, conceptos del lenguaje comercial que
no tienen una correspondiente determinacin jurdica. As, con
la frase empresas de transporte el legislador no quiso comprender solamente los contratos de transporte que forman el ncleo de
ellas sino tambin todas las operaciones accesorias que sirven
para que dichas empresas desarrollen su actividad.
La intencin de comprender en el nombre toda la operacin
se encuentra asimismo en la definicin de la compra mercantil,
puesto que da tal carcter a la compra de mercancas para revenderlas aun despus de haberlas trabajado puesto en obra, significando as que tambin se comprenden en esta operacin comercial los actos accesorios capaces de adoptar las mercancas a la
reventa, como, por ejemplo, el sazonarniento, la formacin de
muestrarios, el embalaje, la expedicin.
Dicha intencin del legislador se deduce igualmente de la
adopcin de la frase: son acts de comercio las letras de c.zmbio.
El legislador no dice las obligaciones cambiarlas sino las letras de cambio, porque ha tenido en cuenta todas las operaciones
relacionadas con la circulacin de las letras, como, por ejemplo,
el protesto, la cuenta de resaca, los negocios de descuento y de
redescuento.
Siguiendo la intencin legislativa de someter a las leyes me,-
cantiles las operaciones comerciales en su totalidad, y no el solo
contrato que les da el nombre, se. va 412 acuerdo los motivos de ndole social y econmica que determinaron la formacin del art. 3 y
:actividad comercial*. El art. 10 resuelve tambin legislativamente la cuestin
porque dice que los actos de comercio son hechos.
Por lb tanto no puedo absolutamente estar de acuerdo con BOLAFFSO,
2.* eche., paga. 15, 103, quien da a la parabra Mi del art. 3 el significado de
viricaio luridico, de obligacin, de deuda comercial, Cmo pueda conciliarse esta interpretacin con el significado complejo y orgnico de las voces: empresas, espediciones martimas, agencias de negocios, yo no lo entiend. Coincide en esta
ritfca AricAbTonr.r, Rin, dir. com ., /904,54; MAGRI, pg. 1 I : Rocco, Riv. dir.

1916, 83, 88.

-- 103
se aplica en el campo jurdico la regla de lgica segn la cual lo
accesorio sigue a lo principal, dando as unidad jurdica a la operacin que es nica en su funcin eccrrimica. La aplicacin de esta
regla no tiene ninguna importancia prctica cuando la operacin
es ejecutada poi el comerciante, puesto que todos sus actos, sean
accesorios o principales, se presumen actos mercantiles. Pero la
tiene cuando la operacin queda aislada, o cuando perteneciendo
a una serie de actos de comercio es llevada a cabo por quien no
puede ser comerciante, como el Estado.

32. Los actos de comercio se dividen en dos clases: actos de


comercio objetivos, los cuales adquieren su carcter comercial por

una declaracin imperativa de la ley (art. 3) y son tales aun contra la voluntad de quien los ejecuta, por fuerza legal; y actos de
comercio subjetivos, que son mercantiles slo cuando los realiza
un comerciante, por simple presuncin de la ley (art. 4). Los actos de comercio objetivos dan vida al comerciante; los actos subjetivos la presumen y por tanto no existen si falta el presupuesto,
o sea el comerciante. Todos los actos de comercio estn comprendidos en estas dos categorias; el intrprete debe operar con ellas,
solamente con ellas, y adscribir el acto de comercio a la una o
a la otra. En nuestro sistema legislativo no hay lugar para una
tercera categora, ni -principal, ni complementaria.
Complicando el sistema del Cdigo, se ha propuesto aadir
a dichas dos categoras principales, dos categoras secundarias,
de origen puramente doctrinal: la de los actos de comercio objetivos accesorios y la de los actos subjetivos accesorios igualmente.
ESia ltima categora carece en absoluto de resultado prctico,
porque todos los actos de un comerciante se presumen comerciales y quedan, sin ms, sujetos a las leyes mercantiles.
Tambin la categora de los actos accesorios objetivos es una
intil superposicin, pues la serie de los actos de comercio objetivos es simplemente demostrativa y puede extenderse por analoga. Nada impide que a los negocios accesorios de mediacin o
a las agencias de negocios se aadan, por analoga, las empresas
de publicidad o las dedicadas a la compra o a la exaccin de crditos comerciales. Se ha credo que sera til establecer esta nueva
categora para negar a estos actos accesorios la posibilidad de crear,
con su ejercicio profesional, la cualidad de comerciante. Pero
tal limitacin es arbitraria. En el sistema del Cdigo, la virtud de
crear el comerciante es dada a todos los actos objetivos, sin distinguirlos en principales y accesorios, puesto que la serie demostrativa del art. 3 no admite esa distincin. Y es justo que no la
admita desde el momento en que tambin los negocios accesorios

104
pueden ser ejercidos de modo profesional; aun conservando para
cada negocio el carcter jurdico de accesorio su ejercicio sistemtico puede dar vida a una actividad mercantil, principal y
autnoma, como i n los ejemplos antes citados (/).

12.A

ct( S de comercio objetivos

Sumarlo. 33. La serie de los actos objetivos es demostrativa.


34. Imposibilidad de un concepto unitario y de una. definicin.- -35. Nueva agrupacin.

33. La serie de actos de comercio objetivos debera, a primera vista, considerarse taxativa, porque determina qu actos.
han de ser regulados por las leyes mercantiles y cul es el procedimiento aplicable a las controversias que de ellos se derivan.
Se deduce as quin es comerciante e indirectamente quin es
penable por bancarrota: materias todas de carcter pblico.
Es el criterio seguido en Blgica (2) en Alemania (3), y tambin
(1) Corresponde al Prof. BOLAFFIO el mrito de haber puesto de manifiesto
la importancia de la regla accesorium se.kaitur principale en el estudio de los actos
decomercio, pero la llev a consecuencias Inadmisibles cuando hizo de ella dos
partes autnomas. Yo he impugnado su criterio en la Rip. dir. com ., 1906, 1, 1, 7
en el vol. 1, 4.. edic. de mi Tratado, y la combato todava bajo su reciente forma
(Com., 4.' e(1k., nm. 20). Esta tentativa fu generalmente criticada por ARC.ANGEtd, Rio. dic. com ., 1905; por MAGEI repetidamente, y ltimamente en sus recomendables monografas: Delle recenti teoriche sulla partizione degli ala di comm-e-
clo , Perugia, 1909, pg. 23 y sigs.; Le materie com. nena legisl. ital.,131ogna, 1910,
pg. 34 y sigs.; por AzzAarmi, Riv. dir. com .,1903, 1, 45; por NAvAimiNi,
1, nm. 26; por D'AmEmo, II Cod. di com., art. 3, nms. 6-7; por la Casacin
de Roma con una sentencia del Coas. MOBTARA, 19 de Agosto de 1903; flia.
dic. com ., 1903, 11,391. El cario a la tesis ha podido hacer creer al Prof. BOLAFFIO que tena a su favor la doctrina de algn Magistrado autorizado, pero, a mi parecer la sentencia condena explcitamente su tesis diciendo: Un negocio jurdica

accesorio no puede tener naturaleza especifica propia desde el punto de vista de

los actos de comercio, sino que participa por lgica necesidad de la del principal
del que depende. Ni las sentencias que B. cita (Riv. dic. com ., 1909, pg. 2. nota 3)

proporcionan apoyo alguno a su doctrina, porque aunque dichas sentencias se


refieren a ella por la frgil seduccin de la novedad, se sostienen perfectamente
aun con el solo apoyo de la regla accessorium, e. principale.
(2) Ley belga, 15 de Diciembre de 1872, art. 1: Son comerciantes aquellos
que ejercen actos che comercio, calificados tales por fa fejp. Esta reforma del Cdigo
anterior que estaba conforme con el Cdigo francs, aun cuando vivamente corabatida, triunf porque no se quio poner en manos de los Magistrados cuestiones de carcter pblico. Vase Nmatm, Le Cede de tommeree belge, 2.. eclic., 1, pginas 24-26; y los trabajos preparatorios reunidos por NYSSEN y 1nma55( DE
BASTS, Commenialrez legislan" do Code de commerce beige, 1, nm. 93 y sigs.
(3) GOLDSCHMIDT, 2.. edlc., 42, nota 26; BErmEND, 22, nota 4; ENDE-

_ 105 _
en Francia, si bien la necesidad de llenar las lagunas del Cdigo,
viejo de un siglo, obligue frecuentemente a la doctrina a salir de
sus confines (I).
Pero las leyes mercantiles que determinan los actos de comercio no son ni leyes penales, ni leyes de excepcin, ni leyes que
restrinjan el libre ejercicio de los derechos; antes al contrario,
muchas veces le hacen ms libre, como sucede en materia de prueba. De aqu que sean capaces de interpretacin por analoga.
La frase la ley repula actos de comercio que sirve de exordio
al artculo, se emple para expresar el doble pensamiento de que,
como norma de carcter pblico, la serie de actos de comercio
no puede ser restringida por voluntad de las partes, pero puede
ampliarse para comprender nuevas operaciones (2) ; por consiguiente, la naturaleza de las leyes mercantiles, que no son Tey s
de excepcin, y el significado atribuido a la frase la ley reputa
concuerdan para admitir la interpretacin analgica del art. 3.

34. Este carcter demostrativo de la ley hara ms que


nunca til un concepto unitario del acto de comercio, capaz de

determinar la naturaleza comercial de todas las operaciones,


sean enumeradas o silenciadas por el legislador. Pero la ciencia
debe .reconocer su impotencia para alcanzar tal finalidad.
Se suele definir el acto de comercio objetivo como el acto
MANNIS, HandblECh, 14, nota 1; PAPPENHEIM, Zeitschrijt, XXXV (1888), pgina 292. La cuestin no puede ya hacerse t ajo el nuevo Cdigo de 1900 que no
reconoce ms actos objetivos de comercio; vase LEVIMANN, Lehrbuch, 14.
(1) La doctrina francesa CTee limitativa la enumeracin del Cdigo (art(culos 631, 633, 638): LOCRE, IV, pg. 86; TaocLor+o, Des soeits, mira. 317; DELANGE, Socirs, nnis. 26, 133 y Irs precisamente que todos, DELAMARRE y
LEPOITVIN, 1, nm . 37; THALLEE, Trat lem., nm. 9. Pero con poca consecuencia,
muchos autores franceses admiten tambin la interpretacin por analoga; vea.t.e
LvoN-CARN y RENAULT, Trait, nm. 104; Borwria., m'un. 52.
(2) Memoria de MANGINI, pg. 27: En la continua evolucin de las necesid;.des del comercio y de las variadas formas de sus negocios creadas por la ingenieea actividad de las industrias, queda dentro del poder del Magistrado estimar su
naturaleza Intima para declararles actos de comercio. Conformes las posterior( s
Memorias presentadas al Senado v a la Cmara, Vase Trabajos preparatorios,
vol. 11, parte 1, pgs. 32 y 165; asi como las Actas de la Com. preItra , nm. 120,
Casacin Roma, 3 de Junio de 1897, Ley, 11, 145; Id., 18 de Octubre de 1893;
Foro, 1.313; Id., 111 de Agosto de 1903; Jur. it., 736; Casacin Turn, 30 de Julio de 1898, Jur. ji., 1896, 904; Id., 30 de Octubre de 1902; Jur. Tor., 1903, 113;
Casacin Turn, 31 de Agosto de 1916; Mon., 1917, 46; Casacin Palermo, 12 de
Marzo de 1896; Foro Rep., voz Ario de com., nm. 2. Por tanto debo reconocer con
RAMPONI, Mart. Trib., 1803,989; con SYVAPPA. Diritto com., 1394,142; con 13oLAFFio.
Com ., 2. edic., nm. 18; y con FRANCTII, COM., nm. 31, que se podr declarF r
la quiebra de un comerciante aunque su gnero de comercio no est expresamente enumerado en el art. 3.

108 -

-de
de quien se interpone entre productores y consumidores favoreciendo de este modo, con propsito de lucro, la circulacin de la
riqueza. Esta definicin no hace ms que generalizar los caracteres tradicionales de la compraventa mercantil extendindoles
a todos los actos de comercio. Pero aunque comprende varios
-actos mercantiles, no consigue recoger en un concepto comn
todos los actos que el Cdigo considera comerciales, fallando por
consiguiente el objetivo de una definicin.
En efecto, algunos actos del Cdigo no pierden su carcter mercantil au.nciue carezcan de la finalidad del lucro: as, las obligaciones cambiarias de favor, los depsitos hechos en almacenes
generales por razn agrcola o domstica, los contratos de alquiler encaminados a expediciones cientficas son actos de comercio a pesar de faltar en ellos el nimo de realizar una ganancia
Innis. 56, 73, 75). Y tampoco dichos actos verifican siempre un
papel de mediacin entre productores y corsumidores, a menos
que se pretenda dar a esa palabra un significado tan vago y elstico que perdera todo sentido caracterstico. Baste considerar
que la ley enumera entre los actos de comercio la adquisicin a
plazo de ttulos de crdito, aunque el adquirente desee solamente
emplear en ellos sus propios ahorros y el depsito en un almacn
general aun tratndose del productor-que coloca all los frutos
recogidos en su hacienda, para llegar a la conclusin de que en
vano se buscar en todos los actos de comercio ese papel mediador. El ltimo de los actos que acabamos de mencionar, lejos de
. constituir un acto de mediacin es un acto accesorio de la produccin, puesto que el productor le realiza para conservar sus productos.
La verdad es que nuestro legislador, al formar la serie de los
actos de comercio no hizo un examen preliminar de la funcin
econmica de estos, sino que la form teniendo en cuenta otras
influencias bien distintas. El legislador se inspir en la tradicin
histrica cuando mantuvo dentro de aquella serie actos como la
letra de cambio y el comercio martimo que, aunque hoy sirven
indistintamente para cualquier necesidad de la vida social, fueron un tiempo los rganos ms laboriosos de la actividad mercantil; se inspir en nuevos intereses morales cuando adscribi -a
ella algunos institutos de previsin, como las unidades cooperativas y los seguros mutuos, considerando que cumpliran mejor
su funcin bajo la tutela de la ley mercantil; se inspir en razones
de polica comercial cuando incluy en la serie de actos mercantiles las empresas teatrales, las especulaciones sobre inmuebles,
las operaciones de bolsa, todo ello con objeto de poder' aplicar a
estos especuladores las sanciones de la quiebra y de la bancarrota.

107

No es posible resumir en un solo concepto los actos variadfsimos a los que el legislador atribuye el carcter comercial; la
"doctrina que quiera informarse l'en el Derecho positivo, debe renunciar francamente a una definicin que sera por necesidad inconciliable con el derecho vigente (1). Renunciando al cometido
imposible, de dar una definicin comn a lo que es heterogneo,
tendremos un sistema ms modesto, dividiendo la numeiosa se" rie de los actos de comercio en pocas categoras, segn el elemento
caracterstico (ratio legis) de cada una de ellas. No ser un gran
progreso jurdico; pero permitir al intrprete_ trabajar con la
ayuda de la analoga sobre cada grupo aislado, extendiendo su
significacin. La determinacin del carcter fundamental de cada
categora constituye la razn principal de esta nueva agrupacin.
35. Los actos de comercio designados por el Cdigo y por las
leyes especiales, teniendo en cuenta el carcter esencial comn
a los negocios comprendidos en cada grupo particular, se pueden
dividir en once categorias:
I. Compra y venta de mercancas.
2. La constitucin de Sociedades y de agrupaciones comerciales y el movimiento de sus participaciones y acciones.
30 Especulaciones comerciales sobre inmuebles.
4. Operaciones de crdito en forma bancaria.
5. Operaciones cambiarias.
6. Operaciones a plazo sobre ttulos de crdito.
(1) As tambin la memoria MNriNr, pg. 29: 4Es fcil convencerse de que
'todas las definiciones propuestas son Inexactas e 'incompletas o comunes tambin
a muchas contrataciones civiles. D'Ammo, Com., art. 3, nm. 8; ARCANGE14,
Rin. dir. com ., 1914, 1, 596; BocArrio, 4.. edic., nm. 18; FRANCHI, Com., mimeTos 27 y 28; LvoN-CArN et RENAur,r, Precis, nm. 28, Traite, 1, nitras. 103, 99:
No se puede formular una definicin de los actos de comercio sin contradecir los
textos dispositivos de la ley; Rocco, Rin. dir. comm., 1916, 1, 81, ha reanudado
-esta tentativa basando el acto de comercio objetivo en el carcter de mediacin,
pero su trabajo ha quedado incompleto y por tanto, hasta ahora, no se ha
conseguido hallar un concepto unitario; THALLEH, Faillites, 1, pg. 163; EwrinmANN, Deuisches Handelsrecht, 4 y BEHREIID, S y 6, pg. 11: Eme schar-

le Sonderung des Handels pon dem sonstigen Verkehr nicht durchfhrbar ist; LEnms.str Lehrbuch, 2, IV: SMITH, Introd., pg. LX111: The divizion het men mercant tle tato and other parts of the law ol contrae must necessarity be somewhat arbitrar g.
Las ingeniosas tentativas hechas por GOLDSCHMIDT, Handbuch, 2.. ed., 41, para

11:gar a una definicin precisa del acto de comercio, continuadas en nuestro


pais por MANARA, nms. 16-20, no formaron escuela ni siquiera en la doctrina
alemana, si bien el Cdigo alemn presentase en el al t. 271 una serie de actos de
comercio mucho ni restringida y homognea que el nuestro. Esta tentativa
fu llevada por TriAccnii al Derecho francs (Anales), 1895, 11, 184), pero tambin dicho autor reconoce que l'exuberance de la Ud itatienne ne comporte une
consir net ton d'ensemble.

108

7. Emprsas industriales y comerciales.


8. Los depsitos comerciales.
9. Los seguros.
Operaciones referentes a la navegacin.
u. Operaciones accesorias a las precedentes, como la prenda,.
la fianza, la mediacin y la expedicin.
Nm. I.Compra y venta de mercanctas
Sumario.-36. Requisito comn a las compras y a las ventas.

37. Requisito especfico de las compras: la intencin de revender. 38. La intencin del lucro es connatural, no esencial
al negocio.-39. Compra para trabajar la mercanca comprada.-40. Compra para alquilar.-41. Objeto de la compra.
42. Aplicaciones extensivas.-43. Venta o alquiler de mercancas compradas con la intencin de revender o de alquiIar.-44. Venta de mercancas que se compran sucesivamente. Venta al descuhierto.-45. Venta verificada por una
persona distinta del comprador.-46. El contrato estimatorio.-

36. El elemento caracterstico de estos -.iegocios est en que


deben ser considerados por quien los verifica .corno negocios
comprendidos en una serie sucesiva de cambios. Tal es la compra
mercantil que constituyendo por s un acto de cambio prepara
en la mente de quien compra un cambio ultrior; tal es la venta
que siendo por si un acto de cambio realiza en la mente del que
vende un cambio anterior.
Para poner de manifiesto la diferencia entre estas compras
y ventas y las de carcter civil, hace falta analizar separadamente la compra y la venta.
37. A. La compra de mercancas.Lo que distingue esencialmente la compra comercial de la civil es la intencin del comprador de vender o de alquilar la casa comprada; el cambio dd
dinero por la mercanca que verifica el comprador debe ser realizado con el propsito de aadir un cambio a la cadena de cambios. Tal es la operacin corriente del tendero que se interpone
entre el productor y el que consume, buscando proveer las necesidades ajenas y realizar una especulacin sobre las mercancas
que pasan por sus manos. Por consiguiente, no constituye acto
objetivo de comercio la compra hecha para el propio consumo o
para el de la propia familia.
Hace falta que la intencin de revender sea contempornea
a la adquisicin; de donde resulta que el acto sigue siendo comer_

109

cial aunque el comprador se valga ms tarde de las cosas compradas para su propio uso, y por el contrario, no adquiere el carcter comercial aunque el comprador revenda posteriormente
las cosas que compr para su uso particular. La primera intencin
es la que caracteriza al negocio. El nimo de revender no deja
de ser contemporneo a la adquisicin aun cuando el que compra
haya ya vendido precedentemente la cosa que adquiere (por
ejemplo, venta de cosa ajena), con .tal que la intencin de revender contine en el acto de la compra.
El propsito de reventa debe ser el motivo principal de la
adquisicin. De aqu Se deduce que no es mercantil la adquisicin para revender cuando la actividad del que compra no va dirigida .a verificar un ulterior acto de cambio, sino a desarrollar su
propio trabajo; por ejemplo, a ejercer un arte, una profesin, cual
sucede con quien compra cuero, madera, pao, mrmol, etc.,
para trasformarles con su propio arte de zapatero, carpintero, sastre, escultor, relojero, fotgrafo o modisto (i). En estas hiptesis no hay reventa de la misma cosa comprada sino de una cosa
diferente, porque el trabajo del artesano o del artista trasforma
la mercanca en otra distinta y no nos hallamos dentro de lo
previsto en el art. 3, nm. I. que supone la reventa de la misma cosa comprada, si bien puede ser trabajada o puesta en obra.
La identidad de la cosa comprada con la vendida (cafe tostado
joyas engarzadas) es necesaria si no queremos caer en otras figuras de actos de comercio, por ejemplo, en la empresa manufacturera.
La intencin de revender, propia del comprador, debe ser
reconocible por el vendedor, por consiguiente debe figurar extrnsecamente y ol;jetivamente en el contrato, porque al definir
los contratos y sus efectos slo se puede tener en cuenta la intencin de los contratantes (art. 1.131, del Cdigo civil). Si a propsito de los actos de comercio subjetivos la ley quiere que, para
(1) Apelacin Venecia, 10 de Marzo de 1893, Ter-ni veneta, 109 (Zapatero
Apelacin Catania, 18 de Marzo de 1901.; Aloa., 510 (Carpintero); Casacin Roma
20 de Marzo de 1879; Foro, 1910 (Barniza,lor ); Apelacin Npoles, 19 de Junio
de 1391; Foro, 949 (Sastre); Casacin Roma, 4 de Febrero de 1905; Cas. nica,
507 (Litgrafo); Ap.ilacin Venze:a, 30 de Enero de 1908, Temi, 258 (Dentista). As, tampoco es comercial la adquisicin de medicinas, gneros alimenticios o telas para un establecimiento sanitario o de educacin: Apelacin Gnova, 13 de Diciembre de 1895; Temi genov., 725. Segn mi parecer es comer cial la compra de tabacos o de sal para revenderles: aqu el estanquero no
tiene otra misin ni otro propsito que revender; no trasforma la mercanca
.con ningun proredimiento, sino que debe revenderla tal como la ha comprado:
Conforme Casacin Roma en materia penal de 20 de Septiembre. de 1903; 20 de
Marzo de 1912; Foro U., I I, 402; d., 224, contra BOLAFFIO, 4. edic., nm. 108,

calificar su naturaleza mercantil, slo se tenga en cuenta lo que


resulta del acto mismo, es decir, las circunstancias deducidas del
contrato, esto valdr tambin, por necesaria razn de analoga,
para los actos objetivos (x).
El nimo de revender puede ser Yeconocible por la cantidad o
por la calidad de la mercanca, por la declaracin expresa de los
contratantes, por la forma de pago, por la profesin comercial del
comprador, por las relaciones precedentes, por la forma del contrato, por el lugar en que el negocio es verificado o en que debe
hacerse la entrega de las mercancas. Cuando la intencin de revender surge de circunstancias contractuales que ninguna de las
partes poda dar a conocer, la compra no pierde el carcter mercantil por el solo hecho de no haberlas advertido el vendedor (2).
La importancia esencial que el propsito de reventa tiene en
la configuracin jurdica de este acto de comercio no nos permite
comprender en l la adquisicin de toda una hacienda comercial,
porque en este caso la compra no se verifica con nimo de revender. Pero para evitar el absurdo lgico y prctico de considerar
como comerciales los actos aislados que proveen a la hacienda de
las mercancas necesarias para -la reventa, y no la adquisicin
de la hacienda misma que es el presupuesto 7ecesario de aquel
comercio, se recurre a la otra figura jurdica dibujada en la compra o arrendamiento de inmuebles realizadas con fines de especulacin mercantil (nms. 5o y si) .
j8, La intencin de obtener una ganancia sobre la diferencia
del precio es consustancial a la compra mercantil, puesto que nadie querr perder el tiempo ni el dinero. Pero aun en el caso de
que el comprador no tenga el propsito de realizar una ganancia,
el negocio contina siendo mercantil si dicho comprador ha
comprado con la intencin de revender. Es la intencin de revender la que, segn la frmula del legislador, debe buscarse en quien
compra, y ella se manifiesta por lo general en las circunstancias
externas del negocio, no en el nimo de lucro que nos conducira
(1) En contra: TARTUFAE1 Comm., nm. 9, quien se contenta con la intencin del comprador y cree que no se debe averiguar si el vendedor poda conocerla.
(2) Casacin Turn, 12 de Diciembre de 1887; Monit. Trib., 1888, pg. 63;
Casacin Turn, 13 de Julio de 183; Giurisp. Tor 1889, 574; PAEDESSUS, nmero 12; LTON-CAEN y RENAULT, Traii:1,11T11. 114; GOLDSCEMMT, 1 , 14, notas
67-71; 13ER1nND, 24,111; ENOEMANN, Handbuch, 1, 14, notas 17,71; GAREIS.
131113 FUCHSBERGER, art. 271, nm. 10 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
citada all. "Yo no he dicho en ninguna edicin que la intencin del comprador
debe ser conocida por el vendedor, como afinas FRANCIIII, Comm., nm. 38, nota 12;

dije siempre que tanto vale que la conociera, como si debiera de conocerla.

a indagaciones llenas de incertidumbre. Cuando el legislador


quiere hacer del nimo de lucro un elemento del negocio mercantil, lo dice claramente, como ocurre con la compra y la venta de
bienes inmuebles (art. 3, nm. 3). Si en la serie demostrativa del
Cdigo figuran muchos actos en los que puede faltar el propsito
de ganancia, como en las obligacior es cambiarias, en los seguros
mutuos o en la navegacin, no es lcito deducir de nuest-o sistema
legislativo el principio general de que todo acto de comercio debe
ser un acto de especulacin, y'por tanto no se puede aplicar ese
principio all donde el legislador no lo ha querido expresamente.
La doctrina que pretende introducir el elemento esencial de la
' especulacin en la compra mercantil es contradicha por el texto
legal y carece de todo apoyo en las normas generales seguidas por
el Cdigo de comercio: se debe pues eliminar este elemento, ya que
slo podra mantenerse gracias a una tradicin abandonada por el
legislador. Al enumerar el Cdigo entre los actos de comercio los
realizados por el Estado o por los Ayuntamientos en los que falta
generalmente la intencin de especular (art. 7), demuestra claramente que no quiso hacer de dicha intencin un elemento esencial
del acto mercantil. Puesto que el Estado, las Provincias, los Municipics verifican actos de comercio objetivos (y todos lo reconocen}
cuando con el fin de proveerse de gneros para prevenir los daos
de tina caresta fletan una nave que les conduzca (art. 3, n. 18),
cuando al objeto de conservarles les depositan en los almacenes
generales (art. 3, nm. 24), cuando se obligan cambiariamente
para pagar el precio (art. 3, nm. 12), cmo podra admitirse
que todos estos actos, econmicamente accesorios de la venta,
fuesen mercantiles y la propia venta tuviese carcter civil? La
opinin dominante formada sobre las precedentes fuentes legislativas me es contraria. Pero desde el momento en que los Cdigos
modernas tomaron como base de su sistema los actos de comercio
objetivos, aislados, y estos as considerados no introducen ninguna
variacin en su estructura tcnica o jurdica, exista o no en la
mente de quien les verifica el nimo de lucro, habr que concluir
que el legisIadot o el intrprete estn justificados si no tienen en
cuenta esa circunstancia (1).
(1) Esta es la jurisprudencia que prevalece hoy. Casacin Napoles, 11 de
Marzo de 1873; Foro, 401; Casacin Palermo, 24 de Marzo de 1892; Giursp.
63; Tribunal Bolonia, 12 de Marzo de 1895; Foro, 412; Casacin Turin, 6 de
Noviembre de 1903; Con. Comal., 904, 21. PAP D'MICO Teoria sociologica e
giuridica del COMmePri; del Archiulo Gluridico, 188'8, parte 11, nm. 1..; THALLER, AnnaleZ, 1895, 11,186, 187; Tratt lm., 2.* eclie., nm. 21; y algunos escritores. alemanes: Vol< 1-1Aux, 2.a edic., pgs. 17-21, 30,33; ENDEMANN, Handbuch, 1, 14, notas 3, 45, 49; BEEMEND, 26, nota 22. En contra de una doc-

112

De la doctrina expuesta se deduce que, deben estimarse como


'compras mercantiles:
r." las hechas con prdida segura, por ejemplo, para vencer
una competencia o para completar un surtido (r);
2. las realizadas para procurarse dinero aun cuando se verifiquen con la intencin de revender las mercancas compradas,
por bajo de su precio corriente (2).
3. las llevadas a cabo por el Estado o por otras Corporaciones morales para atenuar con la venta los daos de una caresta
o para difundir ms fcilmente con la reduccin de precios el uso
de nuevas mquinas agrcolas, de abonos artificiales, etc., etc.
4. las del industrial que revende los gneros alimenticios a
sus obreros, aunque lo haga al precio 'de compra con objeto de
librar a stos de la avidez de los comerciantes al detalle, abreviar el tiempo del descanso o de la comida, etc., etc.
5. las de las Sociedades cooperativas, sea que vendan al
precio de costo aumentado con los gastos, sea que vendan al pre cio corriente. En ninguno de los dos casos tiene la empresa propsito alguno de ganancias, -inspirada como est en un fin de previsin social, pero esto no influye en la estructura tcnica y
jurdica de la compra. Si ante la moderna tendencia a sustituir
el costoso trabajo de los comerciantes por (..1 desinteresadp del
Estado o de los entes morales o cooperativas escapasen estos al
Derecho mercantil, no solo se ira restringiendo cada vez ms
el campo de accin del Cdigo de comercio en la actuacin capitalista, sino que se le sustraerla a las influencias ticas ms nobles
trina muy apreciada antigua y moderna: V1DARI, 4.. ade., 1, vol- 1, trrns- 16 Y
sigs.; MANARA, nms. 18, 21 y sigs.; 1301Anno, Comm., 2.. edic., nm.: 24;
TUFARI, COMM., nmis. (5, 7; LYON-CAEN nr RENAULT, Trctif, nm. 115; BOIXTET., nm. 34; florDscularor, 1; 40, notas 14, 17; 47, notas 45-52. Pero esta
doctrina, que identifica la intencin de vender con la de ganar, debe ser exminada de nuevo frente al Cdigo vigente cine al formar la serie de los actos objetivos no tuvo solamente en cuenta su funcin econmica sino tambin
otras razones prcticas (vase nm. 34). La doctrina que combatimos fu acogida expresamente en algn Cdigo extranjero; vase Cdigo espaol, art. 325.
k La compra debe considerarse comercial cundo se haya realizado con la intencin de obtener una ganancia en la reventa.; Cdigo de Mjico., art. 218; Cdigo
del Per, art. 297.
(1) En esto estn de acuerdo los que creen que no existe compra comercial
sin propsito de lucro, porque este propsito aparece cuando se relacione agrie]
seto con el ejercicio comercial del que forma parte.
(2) Art. 856, nm. 3... Sin embargo no seria objetivamente comercial el
acto del que toma del deudor insolvente los muebles a titulo de trigo; vase
Tribunal de Roma, 2 de Mayo de 1883; Temi romana, 1883, 715. Aqu la adquisicin no mira al acto posterior de la reventa, sino a concluir un negocio ya cm_
pezado, a extinguir una obligacin precedente: es una reerpiio in solnium.110 una

compra.

113

y laboriosas que van trasformando el actual ordenamiento econmico.


Naturalmente, quedan excluidas de las compras mercantiles
las compras para dar, aunque la donacin est disimulada con las
formas de una venta.
39. La comrra es comercial aun en el caso en que el adquirente se proporga trabajar o manipular la cosa corntrada antes
de revenderla, siempie que no la transforme en otra distinta,
pues entcnces no Se tratara de una compra dirigida a una reventa, sino de una compra encaminada a la venta ulterior de
un nuevo producto (nm. 37).
40. La compra es mercantil aun cuando el adquirente tenga
intencin de arrendar la cosa comprada; tal es el caso de quien
adquiere libros para uso de bibliotecas circulantes, caballos y coches para ejercer un servicio pblico de trasportes, muebles para
colocarlos en habitaciones, vestidos para artistas de teatros,
trilladoras para alquilar a los agricultores (r).

41. El objeto de este negocio puede ser cualquier cosa mueble que tenga en s un valor de cambio: los gneros o productos
que vienen directamente de la tierra y son destinados al inmediato
consumo; las mercancas o todos los dems objetos muebles que
llevan en s su propio valor (naves, mquinas, utensilios domsticos) (2); los ttulos de crdito circulantes en el comercio o documentos necesarios para- ejercitar el crdito que en ellos se menciona, entre los cuales estn principalmente las obligaciones del
Estado, los ttulos inmobiliarios y agrcolas, las obligaciones emitidas por Sociedades mercantiles, Provincias, Municipios. los ttulos de emprstitos emitidos por Gobiernos u otras entidades
extranjeras.
Desde que la ley de 20 de Marzo de 1913, sobre las Bolsas
imprimi (art. 47) carcter comercial a todas las compras y ven7i3 Corte de Apelacin Turn, 30 de Junio de 1883; Monft. Trib., 1883,
1.107; Apelacin Florencia, 31 de Mayo de 1902; Foro, Repr. Palabra: "Ufo de comercio, nm. 6..
(2) Tambin la compra de agua para revendetla para uso potable, industrial, higinico: Apelacin Gnova, 30 de Diciembre de 1882; Foro Mol., 1883
181; Id., 17 de Diciembre de 1888; Tem penan., 1889; Casacin Turn, 29 de Diciembre de 1889; Tem gen., 1890, 99. Tambin la compra de productes de lag
industrias extractivas, como piedras y minerales; la compra de animales, de patentes de invencin, de obras de arte. No se puede por lo tanto concluir que la
palabra mereaderlos se refiera tan slo a los productos de la industria manufacturera, como dice FRANcHr. Comm, Mb:1h 43
TP74LS TE

114
tas a plazo, de ttulos de crdito, la disposicin del art. 3, nmeros r. y 2. relativa a los ttulos de crdito circulantes en el
comercio ha conservado su eficacia slo para las operaciones al
contado. Respecto a las realizadas a plazo sobre dichos ttulos,
la disposicin de la ley citada ha absorbido en una esfera ms
amplia la operacin de compra y venta prevista por el Cdigo de
comercio.
Para juzgar si un ttulo de crdito, por ejemplo, una libreta
de ahorros, una pliza de seguro sobre la vida, circulan habitualmente en el comercio, hace falta tener en cuenta no slo la forma
y el contenido del ttulo, sino tambin el uso general o local;
que sean cotizables en Bolsa o que circulen bajo la forma de ttulos nominativos a la orden o al portador, es por completo indiferente.
Cualquiera que sea el objeto de la compra sta no queda incluida en el grupo que examinamos si no va acompaada de la
intencin de revender. La circunstancia de que el objeto de
la compra sea un ttulo al portador, es decir, un ttulo destinado
por lo general a la venta, no basta para dar a dicha compra
carcter comercial; se precisa la intencin efectiva, personal, de
revender, no es suficiente una intencin probable o posible ; faltara entonces toda presuncin legal en el sentido de que el que
compra un ttulo al portador tenga el propsito de revenderle
(nm. 57).

42. Aplicaciones extensivas.Puesto "que el motivo del carcter mercantil de la compra radica en la naturaleza de la operacin de cambio dirigida a un cambio posterior, se deber considerar como comercial, a ms de la compra para revender, la permuta, la adquisicin de mercancas tomadas voluntariamente
como pago, los pedidos de mercancas, por ejemplo, de mquinas
a una fbrica, cuando estas operaciones van acompaadas del
nimo de reventa.
413. B. Venta y arriendo de mercancas compradas con la
intencin de revenderas o de arrendarlas.Mientras que, por re-

gla general, el Cdigo concentra en un solo grupo el negocio con


que se inicia y se ultima una operacin comercial (como en las
operaciones de Banca), aqu distingue la compra que inicia el
negocio de la venta que le lleva a efecto, aunque compra y venta se
hallen coordinadas entre s por un solo propsito econmico
y, una sola intencin. Tambin en este caso el elemento esencial
es la intencin: es indispensable que el vendedor haya comprado
, precedentemente con el propsito de revender o de arrendar, o

115

ms sencillamente, que la venta haya sido precedida de una compra mercantil (1). Por consiguiente no podr reputarse mercantil
la venta de productos de la hacienda hecha por el propietario,
por el cultivador (art. 5); ni la venta de los productos de una mina (2), de una salina, de una pesquera, a menos que estos actos
sean verificados en el ejercicio de una empresa comercial.
44. Es mercantil la venta o el arriendo aun en el caso en que
la compra de la cosa vendida, necesaria para verificarles, sea
hecha por el vendedor despus de haber vendido o arrendado, en
vista de la Jobligacin contrada. Dos razones jurdicas pueden
aducirse para comprender entre los actos de comercio estas ventas realizadas al descubierto. En primer lugar, que son tambin
dominadas por la intencin de verificar un acto de cambio enlazado con otro acto de cambio, circunstancia caracterstica de
las ventas mercantiles; pueden pues ser consideradas en este

grupo atenindonos al carcter demostrativo del al t. 3. En segundo lugar, diciendo el art. 549 del Cdigo de comercio que la

venta no deja de ser comercial cundo se vende la cosa ajena y


se procede despus a su adquisicin, la ley, interpretada por s
misma, resuelve la cuestin (3).
45. La venta no pierde el carcter mercantil aun cuando se
efecte por una persona distinta de quien ha comprado, siempre
que el vendedor explote la misma hacienda del comprador como
sucesor o como representante; as, es comercial la venta de mercancas pertenecientes al queb-ado, hecha por el curador (4).
46. El contrato estintalorio (5) .Este contrato aparece cuando
(I) Por eso no es comercial la venta, hecha por un autor, del papel Que habla comprado para publicar un trabajo interrumpido; vase Casacin Turn,

26 de Abril de 1872; Mon., XII, 512.


(2) Apelacin Casale, 20 de Marzo de 1885; Conste,. Corran., 133; Apelacin
Piorencio, 4 de Diciembre de 1890; Annali, 1891, 279; Apelacin Miln, 26 de
Junio del393; Foro, 1.069; Casacin Roma, 8 de Junio de 1894; Foro, 697. La regla del texto no deja de ser aplicable por la sola circunstancia de que la excavacin y la venta sean practicarlas por una sociedad annima. En contra: Casacin Fiorencia, 7 de Marzo de 1898; Temi UW.0 217.
(3) Cfr. D'Amnizo, Com., nm. 21; &l'ALOJA. Foro ital., 1902, I, 278; TrasCom. venta., nm. 8.
- (4) Apelacin Milano, 26 de Junio de 1893, Foro, 1.079; Casacin ROOM.
8 de Jimio de 1894, Foro, 697; Contra, ntro.:casi. Com., nm. 38, nota 10; Apelacin CATANZU10, 20 de Abril de 1888, Cons. com ., 148.
(5) Para la historia y la dogmtica vase CovraLto, R1. ciencias jurdicas, XV, pg. 398 y sig.; LIERERY, 21.1M contractas aestimalorius, 1890; DEVNIMIRO,
Brogerliches Redil, S. edic., Halle, 1906, II, 385 y sig. Ni el Cdigo civil ni el C-

alguno, por lo general un tendero, toma en custodia una mercan'ca (por ejemplo, objetos preciosos, antiguos o usados) para venderla a un precio mnimo fijado, con la obligacin de restituir la
cosa o de pagar el precio; una estimacin personal de su valor es
el 'signo caracterstico. El' que est encargado de la venta corre
con los gastos de custodia y de venta y eventualmente con los
riesgos del fo, hallando la compensacin en el exceso de precio
que realiza con la venta. La mercanca estimada permanece en
propiedad del depositante hasta que sea vendida o hasta que declare el comerciante que la retiene para si por comprarla e mismo; la estimacin que acompaa al contrato excluye todo abuso y aproxima este t. aso al del comisionista que compra las cosas
que est encargado de vender (art. 386).
El contrato en cuestin no entra en el cuadro de las ventas
mercantiles porque la venta que hace el depositario por cuenta chl
depositante, no fu precedida de una compra realizada con el
propsito de revender: imagnese el caso de una seora venida
a menos que vende por medio de un comisionista un collar precioso a otra seora rica. En esta venta falta el elemento esencial
de la compra hecha precedentemente con el fin de revender (artculo 3, nm. 2); existe el acto de cambio, pero falta el cambio anterior que le prepara ; no nos encontramos ante un negocio incluido
en una cadena de trasferencias y por consiguiente no se puede aplicar la analoga de este caso con el carcter esencial de la venta
mercantil.
No obstante, el acto podr incluirse entre los actos de comercio
como depsito por causa de comercio (art. 3, nm. 23) o como subjetivamente comercial, por la intervencin de aquel que se encarga de la venta, el cual generalmente es un comerciante.
2.La constitucin de Sociedades comerciales y todas las op
raciones que se verifican sobre sus participaciones y acciones

Sumarlo.-- 47. Elemento esencial de este grup o. 48. Aplica ciones.-49.----La compra-venta de obligaciones no constituye
por si misma un acto objetivo de comPicio.

47. La naturaleza mercantil de todos los actos que sirven para


constituir o para trasformar una Sociedad comercial se deduce del
digo de comercio alemn hablan de ello; la nueva doctrina alemana le considera
como acto de comercio slo cuando forma parte de una hacienda comercial;
DERI4EVEG, 11, 385; MAXOWETI, 12, edic. 1.., 17. Por su carcter objetivvraente
comercial: D'AsiErio. Com., nUrn. 21 bis; contrario EOLAFFIO, Riv. dir. corn., 1919,
1, pg. 393, nm. 2. que le considera acto objetivo de Comercio.

117
art. 8 que la declara comerciante; y la naturaleza mercantil de
las operaciones que se verifican sobre sus participaciones o acciones
e desprende del art. 3, nm. 5.0 El motivo de esta ltima disposicin no es ya, como en la compraventa de mercancas, que se
trate de un acto de cambio dirigido a otro acto de cambio ulterior, sino la naturaleza del titulo cuya adquisicin expone al que
la verifica al mismo riesgo de ganancias o de prdidas a que est
expuesta la entidad social. Todo negocio por el que se toma parte
en los resultados patrimoniales de una Sociedad comercial tiene
carcter mercantil. Este es el fundamento de la ley que debe propo-cionar punto de apoyo para la interpretacin.
Se dijo en los trabajos preparatorios (acta nm. 123) y se
repite autorizadamente con ellos (1) que estos negocios deben
considerarse como comerciales porque constituyen o disuelven
la relacin social de quien compra y de quien vende la accin.
El argumento no tiene consistencia, porque el vnculo jurdico que
es objeto de la cesin no desaparece sino que pasa ntegramente
del cedente al cesionario, siendo la cesin traslativa, no constitutiva de derechos: si la cesin disolviese el vnculo jurdico, aunque fuese por un instante, faltara el objeto de la cesin. Es verdad que el cedente queda liberado de su carcter de socio, pero
esto no sucede ,porque se disuelva el vnculo jurdico existente
entre l y la Sociedad, sino porque pone a otro en su lugar;
puesto que recibe en cambio, como geneialmente ocurre, un
equivalente, ello significa que la relacin de Sociedad, objeto de
la cesin y de la compensacin recibida, contina subsistiendo.
La diversidad del motivo conduce a la diversidad de efectos,
porque si la razn de la ley estuviese en la constitucin o en la disolucin del vnculo social, no habra acto de comercio en la cesin de una participacin de Sociedad en nombre colectivo no
aprobada por la Sociedad misma y por tanto inexistente para
ella (art. 79); no habra acto de comercio en la cesin de una accin nominativa no registrada y por consiguiente inexistente para
la Sociedad (art. 16 a); y tampoco le habra en el contrato de
prenda constituido sobre las acciones.
48. De lo que, de modo evidente, acabamos de exponer se
deducen estos 'resultados:
a) Es mercantil la adquisicin de participaciones o de acciones, bien se haga a ttulo oneroso, bien a ttulo datuito; sea al
-contado, sea a crdito; sea para un empleo estable, sea para reFRANCHI, Com., nm. 53;
mero 4.., pg. 37.

BOLAFFM,

4. edic., nm. 38; D'Aminao, n-

118
,

venderlas; tanto si el equivalente es pagado en dinero corno si


es pagado con bienes muebles o inmuebles, con su propiedad o
con lu disfrute (I); tanto si pertenecen a una Sociedad regular
como si pertenecen a una irregular (2); tanto si estn representadas por ttulos como si lo estan por registros en los libros sociales.
b) Es mercantil la suscripcin de participaciones o de acciones, sea para la constitucin originaria de la Sociedad, sea para
aumentar su capital.
c) Es mercantil la cesin de participaciones o de acciones,
lo mismo a ttulo oneroso que a ttulo gratuito; tanto si la cesin
tiene lugar con el consentimiento de otros socios como si se
realiza ignorndolo estos (art. 79, Cd. de com.; art. 1.725, Cdigo civil). as como su reembolso, total o parcial, verificado en pos
de devolucin o liquidacin.
d) Lo son tambin los contratos de prenda sobre las participaciones o sobre las acciones, sean nominativas o al portador,
puesto que dicho contrato lleva consigo el derecho a la venta, da
derecho al cobro de dividendos, y eventualmente al cobro del capital, haciendo asf participar al acreedor pignoraticio en los resultados del ejercicio social aunque slo sea a ttulo de garanta (3).
e) Lo son igualmente los consorcios y los sindicatos para
la emisin y colocacin de las acciones. Mediante estos contratos
los gestores se obligan a colocarlas a un precio no inferior al valor
nominal, o a adquirirlas a un precio mnimo, previamente fijado,
si no encuentran quien las tome. Hay un contrato de venta, condicionado a la no colocacin de las acciones y combinado con la
(1) Casacin Turn, 10 de Agosto de 1867; Giro.. fr.. 258: 11,a naturaleza
comercial de la accin est en la accin misma, no en la naturaleza de la deuda
que se extingue con la cesin de la accin..
(2) Las Sociedades irregulares no estn sujetas a todas las normas de
Cdigo vigente referentes a las Sociedades irregulares, salvo las sanciones que recaen sobre ellas poi su irregularidad (vol. II, nm. 330); Apelacin Gnova, 11 de
Junio de 1852; Casacin Turn, 7 de Marzo de 1885; G forisp. ft., 1852.589; 1855,
221; D'Aura:ro, Com., nm. 5; BotAvrio, nm. 38, 39.
(5) Art. 45. En sentido opuesto Apelacin Venecia, 24 de Julio de 1888;
Temf venda, 415; Casacin Florencia, 25 de Marzo de 1889; Temi venda, 190.
Tambin yo me adher a esta opinin en las anteriores ediciones de mi Tratado
puesto que sealaba como motivo esencial de este grupo de actos de comercio la
naturaleza del vnculo social que se crea o se disuelve. Era lgica consecuencia
de este motivo que la pignoracin de acciones no se debiese considerar como comprendida en dicho grupo porque el contrato de pignoracin ni estrecha ni disuelve
el vinculo social. Pero sealada por la ley la causa en la naturaleza esencialmente
~ere/al de la participacin o accin, en virtud de la parte con que sta contribuye a los resultados de la hacienda social no hay razn para excluir de este
grupo al contrato de prenda.

119
obligacin de actuar seria y lealmente para lograr el fin propuesto (1).
49. Como es natural, este carcter comercial no se extiende a los negocios que tienen por objeto las obligaciones emitidas
por una Sociedad mercantil. No faltarn corrientemente otros
grupos de negocios rnetcantiles en donde adscribir la operacin,
tales la compra para revender, la operacin a plazo sobre ttulos
de crdito (nm. 58), el acto subjetivo verificado por la Sociedad
emitente (art. 4); pero la compra y la venta de obligaciones, realizada entre personas no comerciantes carece, por lo general,
de carcter mercantil.

Nm. 3.--Las especulaciones comerciales sobre inmuebles (2


Sumario. 50. Carcter esencial.-51. Aplicaciones extensivas.
50. ES indispensable en estos negocios la intencin de realizar sobre los inmuebles una especulacin comercial. Esta intencin

de especular bajo la forma mercantil ha de existir en el momento


en que se contrata sobre el inmueble y debe ser reconocible por
la parte contraria; el destino del inmueble, su importancia, el
momento del negocio, el riesgo de ganancias o de prdidas que le
acompaa superior al riesgo de los asuntos civiles, su conexin
con otros negocios congneres, pueden poner de manifiest el

t) Cfr. As oCLON!, J. Sindocati finanziart. ntims. 43, 74, '78, 95.


(2) Sobre la conveniencia de dar carcter comercial a estas operaciones:vase MANCIN/ Relazion , pgs. 31-37. La jurisprudencia y las legislaciones extranjeras
continuan en su mayora excluyendo del nmero de los actos comerciales las contrataciones sobre los Inmuebles; vase en Francia: LTON-CAEN y RENAULT, Traii, nfuns. 109-112; en Blgica NAMUR, Le Code de Comm., I, nm. 31; Cdigo de
'Hungra, 262; Cdigo de Brasil, art. 191; Cdigo Argentina, art. 515, 516, 578s;
Chile, art. 3; Per.. art. 298. El nuevo Cdigo espato' (1886) a diferencia del anterior que exclua a los inmuebles del comercio, calla, remitindose a la jurisprudencia; vase PRODHOMME, Le Code de corlen:. espagnol, pg. XL511. NI siquiera el
Cdigo rumano que es casi literal reproduccin del nuestro, se aire-ci a acoger la
inovacin (art. 3); slo el Cdigo portugus (1888) ha Seguido el ejemplo italiano,
art. 493: eSon consideradas comerciales.., las compras y las ventas de inmuebles
o de derechos inmobiliarios, cuando la compra hoya sido hectia con la intencin
d revender. El nuevo Cdigo d comercio alemn, 2, somete a la propia disciplina tambin las empresas de construccin y especulac!tn icbre Innuebles,
pero es ms determinado que el nuestro, porque las .semete slo cuando por la manera como son gestionadas y por la extensin que tienen Produzcan una corriente
comercial de negocios.
,

120 fin especulativo, y el


mrito (1).

Juez ser rbitro supremo respecto de su

51. Deben considerarse como actos objetivos todas las especulaciones mercantiles que se verifican sobre los inmuebles, porque

el legislador, al referirse al caso ms frecuente de la compra y


de la venta pretendi solamente afirmar el principio segn el cual
la intencin de especular sobre los inmuebles bajo formas comerciales, da carcter mercantil a los negocios que se realizan respecto

de dichos bienes (2). Por consiguiente habr que considerar comerciales los actos de arrendamiento hechos con la intencin y
las proporc,ones de una especulacin comercial, por ejemplo,
una exposicin, el arriendo de un teatro, de un taller, de una
fuerza motriz, de una tienda. La lgica no consiente que este
acto inicial y fundamental de una hacienda o de una empresa

mercantil tenga carcter y disciplina jurdica diversos del carcter y de la disciplina del organismo del que es parte esencial. s
Merced a esta interpretacin la hacienda o la empi esa, desde el
principio hasta el fin de su existencia, estar bajo el imperio de la
misma ley comercial, y el nm. 3. del art. 3, interpretado en esta
forma, servir para integrar las figuras jurdicas metcantiles de
que se hace mencin en los otros nmeros de ese artculo (3).

(1) Sobre los caracteres y la prueba de esta intencin, vase nm. 48. La intencin de revender no basta para dar carcter comercial a la compra de un inmueble. Se precisa (dice la Memoria, MANCINI, pg. 36) que la operacin o ms propiamente una serie de operaciones parecidas, por su naturaleza y extensin o por
el destino de los edificios y en todo caso por la Intencin de las partes, se propongan realizar una verdadera u notoria espeeulacin comercial, de la que quedan
Jueces y estimadores los Magistrados.. Segn MANARA las palabras *por especuladn comercial deberan considerarse como un pleonasmo legislativo (lb. cit..
nm. 21, nota); pero aceptando rni opinin, que excluye de los elementos esenciales de la compra mobiliaria el propsito del lucro, se evita hacer al legislador
una critica antijurdica (vase, nm. 38).
(2) Vase MANCTNI, pgs. 35, 36 de su Memoria; Memorias Parlamentarias
Laveni prep., vol. 11, parte 1, pg. 166; MANARA, nm. 112 y sigs.; VIDAR!,
edic., vol. iT ruhris. 1.885, 1.587; Scan', Monit. Prib., 1885, 617; Casacin
Roma, 18 de Diciembre de 1884; Mon., 1885; 474; Casacin Roma, 28 de Mayo
de 1897; Giurispr. ital., 662, nota; Casacin Roma, 2 de Diciembre de 1905;
Caes. comm., 1905, 269; en contra; BOLAFFTO, CORIM,, 4.. edic., nm. 530, 31.
(3) Art. 3, nms. 1, 2, 6-10. 13, 21, 24. Vase adems, nm. 45; Casacin
Roma, 3 de Junio de 1897, Moral., 784; Apelacin Venecia, 17 de Julio de 1896;
Temi venda, 437; Casacin Npoles, 13 de Febrero de 1894; Giurisp. Tren., 371;
Apelacin Venecia, 6 de Diciembre de 1892, Moreit., 93, 612; Apelacin Miln,
4 de Abril de 1893; Mon. 655; Apelacin Miln, 7 de 'Marzo de 1888; Mont., 314;
Casacin Roma, 18 de Diciembre de 1884; Mont., 85, 474; Apelacin Miln, 27
de Diciembre de 1884; Watt., 85, 813; si la mayor parte del Inmueble est &atinada a la habitacin, uso, el acto es civil; Apelacin Turn, 8 de Agosto de
1895; Mon., 814; Apelacin Miln, 13 de Marzo de 1897; Moriti., 351; APelnelll
,

121

Imprimiendo carcter comercial a las especulaciones sobre


los inmuebles, el legislador, nada cambia en el ordenamiento civil
de la propiedad inmueble, respecto de los ttulos' de adquisicin
de la misma (usucapin) y de la forma y la publicidad de las trasferencias

Nm. 4Las operaciones de crdito en forma bancaria


Sumario. -52. Definicin de las operaciones de crdito.-53. Las

operaciones de banca.-54. Las operaciones de crdito mobiliar.-55. Bancos de prstamos sobre prendas.

52. Operacin de crdito es aquella en que se verifica una prestacin (principalmente dinero) con la confianza de una contraprestacin futura: en toda operacin de crdito es esencial un intervalo de tiempo entre las dos prestaciones. Constituye pues la
anttesis de la operacin al contado, donde ambas prestaciones se
realizan contemporneamente.
Las operaciones de crdito cumplen la funcin de hacer pasar
los capitales de manos de quien no sabe emplearlos con el debido
provecho a quien puede hacerlos ms productivos, por ejemplo,
a los comerciantes; de hacerles pasar de los paises en que sobran
a aquellos otros en que escasean. Las operaciones de crdito procuran adems el capital necesario para la creacin de nuevos
centros de vida econmica, cuales son las Sociedades comerciales,
por lo que favorecen el desarrollo de la industria y del comercio
no slo procurando directamente a la una y al otro los capitales
tue ecesitan, sino tambin creando las Sociedades que deben explotarles.
No todas las operaciones de crdito son actos de comercio;
lo son solo aquellas que se verifican con la forma bancaria. El elemento general que distingue este grupo es la operacin de crdito;
el elemento especfico es el carcter bancario de la operacin.
'Miln, 15 de Marzo de 1897; Monit., 99, 469. Sin embargo si ha sido contratado
por quien es ya comerciante se presumir comercial: Apelacin Venecia, 25 de Agosto de 1898; Foro,1,370; Apelacin Roma, 5 de Abril de 1904; Rase. comm., 1904,
181; Apelacin Eologna, 17 de Julio de 1906; Temi ven., 608.
(1) Esto se deduce del art. 44 y ms claramente de la Memoria Murcia:u
pg. 36: 1E1 Cdigo de comercio tuvo cuidado de no perjudicar el escrupuloso
mantenimiento de las garantas de forma y de prueba prescriptas por el Cdigo
civil que son por cierto compatibles con la ndole del acto comercial, como
lo atestiguan las disposiciones poco diferentes que rigen igualmente en el Cdigo de
comercio la enajenacin de los buques y los registros y trascripciones de los contratos que se refieren a ellos'.

122

Hace falta encontrar el apoyo de ambos para aplicar la regla de


la analoga.
53. Las operaciones de banca (1).El capital, mediante una
operacin de crdito, puede pasar directamente de quien le posee
en abundancia a quien tiene necesidad de l, como sucede a menudo en los mutuos hipotecarios, en las emisiones de obligaciones hechas por una Sociedad emisora y en Ja emisin de ttulos de deuda
pblica realizada por el Estado. Pero por lo general el capital
se recoge y se coloca, lo mismo en el interior que en el extranjero,
por conducto de los Bancos, que verifican constantemente una
obra de mediacin entre quiep dispone de capital sobrante y
quien le necesita.
La Banca es el establecimiento comercial que recoge los
capitales para distribuirles sistemticamente con operaciones de
crdito. Estas operaciones, consideradas en su ntima sustancia,
estn ya disciplinadas por el Derecho comn, como sucede con
los prstamos, prendas, comisiones, descuentos, etc., etc., pero
adquieren con la prctica bancaria un carcter propio que las
distingue aun en el caso de ser realizadas por quien no tiene los
distintivos de una empresa bancaria (2).
(1) Para las investigaciones econmicas: LAmPnweiro, 11 ere dilo, Miln,
1884; ROTA, Principii di scienza bancaria, Miln, 1885; FEBRABIS, Principi
scienza bancaria; Miln, 1992; CouncELlx - SErmorL, Trefil thorique el predique
des oprations de banque, 9.. edic. , Pars, 1CO5; MACLTOD, The thcory and pract.
banking, 4.. eche., Londres, 1883; WAGNER, en Handbuch dar poflI. Oekon. son
Schiinberg, vol. 1 y 111 (traducido por E:115E1n en la Biblioteca degli economfsii,
Turn, 1885). Para las investigaciones histricas: ROTA, Storia dale banche, Miln,
1869; D'Arsad.o, 1 depositi, le ledi di credito e le polizze dei Bancht di Napoli,
en Filangieri, 1882; E. LATTES, La liberta dalle banche a Venezia, Miln, 1869;
Cosen/m.4. Storta del banchi della Sicilia, I. Roma, 1887; FADDA, Islilnli commerciali dei Domani; Npoles, 1908; VotoT, Ueber die Bankiers, die Buchfhrung
und die Literatobligation der Rdmer, 1897; A. DEI ottasE, Les maniaca d'argent
Rome, 1.. edic., Pars, 1990; 2.. edic., Pars, 1892; GOLDSCTOdinT, Universalg.,
vol. 1. 10, pg. 318 y sigs.
(2) Por eso reflejan mejor la realidad de las cosas aquellos Cdigos que
consideran comerciales las operaciones de los banqueros slo cuando sean ejerci-,
das profesionalmente: Cdigo alemn, art. 272 (Cdigo, 1990, 343 y 1, .nmero 4.); Cdigo hngaro, 259, nm. 1..; Cdigo holands, art. 4, nm. 3; Cdigo
espa6ol, arts, 2, 117, 123, 177, 213; RCANGELI, Rivista di curato commerciale,
1904, pg. 38 y sigs., Interpreta la ley como si en el art. 11 se hubiera escrito: las
empresas de banca. Algunos Cdigos ofrecen una serie demostrath a: se Cdigo espahoi, art. 177. Sern por regla general ccrnprendidcs en las creracicres de Terco,
los descuentos, depsitos ,cuent a' corrientes ,los cobros, prstsMCS,negceiCE de cambio y los contratos con el Estado y los entes morales; Cdigo portuluis, art. 361.:
Son comerciales todas, aquellas operaciones de Banca que tienden a especular
sobre el numerario, sore los fondos pblicos, titulas circulantes en ccmercio,espedemente las operaciones de cambio, arbitrajes, prstamos, cobros, aperturas de

123
Si bien estos negocios son ordinariamente llevados a cabo
mediante un Banco, tal requisito no es exigido por la ley, la cual
en otro caso, relacionando la operacin con el que la efecta,
habra dicho *empresas bancarias operaciones de los banqueros, operaciones de los institutos de crdito. La expresin objetiva de la ley tiene realmente utilidad, porque comprende tambin las operaciones bancarias verificadas por entidades o personas difeientes de un Banco o de una empresa mercantil, por
ejemplo, por las Cajas de Ahorro, o por los Montes de Piedad,
que son institutos de natu:aleza civil.
Todas las opeeaciones activas o pasivas de los Bancos deben
considerarse comerciales. Se comprenden entre las operaciones
pasivas aquellas que procuran a dichos establecimientos los
capitales necesarios para propio ejercicio y en cuya virtud
queda el Banco deudor y paga una compensacin: tales son
especialmente, el depsito en sus mltiples formas, el redescuento, las aceptaciones bancarias, la emisin de billetes de
Banco. En este ltimo caso pagan al Estado la compensacin
de su privilegio, bien con servicios especiales, bien con impuestos,
o bien con una participacin en los beneficios. Son activas las
operaciones mediante las cuales los Bancos se hacen acreedores
colocando sus capitales, como los descuentos, los anticipos
ttulos o mercancas, las gaeantas, los mutuos hipoteca-ios, el
comercio de la divisa extranjera, las aperturas de crdito. Una
ley econmica inflexible une la naturaleza de las operaciones
pasivas con la de las operaciones activas: el instituto que sustrayendo sus capitales a las operaciones pasivas a breve plazo, como
los depsitos disponibles, los emplease en prstamos hipotecarios,
encontrara su ruina segura el da en que los depositantes acudiesen presurosos a retirar, los depsitos.
Otras operaciones bancarias son los servicios de caja por
cuenta del Estado, de otras Corporaciones morales-o de los pa.rticiliares; la recogida y pago de las letras de cambio; la custodia de
objetos preciosos; la custodia de ttelos de crdito y su administracin; la adquisicin y la colocacin de acciones para favorecer
la constitucin de Sociedades annimas; la adquisicin y la colocacin de obligaciones a fin de facilitar grandes emprstitos
pblicos o privados; la explotacin de loteras permitidas por
el Gobierno.
Cuando la existencia de una Banca, o sea de un cometciante,
queda demostrada, todas sus operaciones, incluso las que no encrdito, emisin y circulacin de ttulos fiduciarios, pagables a la vista o al portador>,

124
tren en el campo de los negocios bancarios, se presumen comercia-les (art. 4).
54. Se incluyen igualmente entre las operaciones mercantiles
las realizadas por los institutos de crdito inmobiliar, los cuales
son tambin Bancos. Trasforman el capital recogido con la
venta de los ttulos inmobiliarios en un capital fijo consagrado
duraderamente a la propiedad inmueble rstica y urbana, y por
,onsiguiente cumplen aquella funcin de mediacin entre quien
dispone de capital y quien le necesita, caracterstica de toda
empresa bancaria. Es ms, la cumplen con una precisin y con
una claridad mayor que tratndose de los otros Bancos, porque deben tener en continua correspondencia la masa de los
ttulos circulantes con la masa de los prstamos, reservando al
capital propio una simple misin de garanta. La emisin de ttulos destinados a circular en el comercio y a colocarse en las ms
cautas y modestas haciendas domsticas es una funcin verdaderamente ardua e importante de los Bancos, y resultara extrao que
los institutos de crdito inmobiliario que irradian sus ttulos en toda la economa nacional, pudiesen escapar al procedimiento colectivo de la quiebra, el cual con su rigurosa igualdad y con sus severas penas tutela la suerte de los acreedores prximos o lejanos.
Es una contradiccin atribuir carcter comercial a las especulaciones sobre edificios urbanos (como hace el Cdigo cuando enumera entre los actos objetivos de comercio las empresas de fbricas o de construcciones, las compras y ventas de bienes inmuebles), y someter al Derecho civil las subvenciones o las aperturas
de crdito que los institutos en cuestin realizan habitualmente
ayudando a los especuladores de terrenos o de casas y promoviendo la construccin y el comercio de bienes inmuebles. Si as
ocurriese, sucedera que operaciones ntimamente unidas como
elementos de una sola empresa econmica, o sea las especulaciones sobre inmuebles y los prstamos hipotecarios destinados a
facilitarlas, seran reguladas por leyes diversas, con los ms desastrosos resultados para la equidad y para el derecho, por ejemplo,
respecto al sistema probatorio, a la quiebra (demanda de ella)
y a las caducidades procesales (1).

55. Bancos de prstamos sobre prenda.Se trata de Bancos


(agencias) que dan su dinero a prstamo contra garanta real de
cosas muebles o de resguardos del Monte de Piedad. En este l(1) Fn igual sentido Apelacin CAGLIART, 5 de Noviembre de 1889, foro
1890, 39; Bosco, Poro, 1889, 485; VIDAR', Din. com., 1888, 768.

125
timo caso aaden al anticipo del Monte un anticipo propio
ga-rantizado pr el valoi que, sobre la suma prestada por el Monte, tiene la cosa empeada. Si el cliente no reembolsa a tiempo,
rescatan en su lugar la cosa dada en prenda y ckln el importe de
su venta se resarcen de la suma reembolsada al Monte-, del propio
anticipo y de los intexeses, ganando lo que an sobre.
Son Bancos de un gnero inferior, pero tambin realizan operaciones de ci dito, y por tanto adquieren con su ejercicio sistemtico la cualidad de comerciantes, del mismo modo que es comerciante la Banca que anticipa sobre ttulos de crdito o sobre
las mercancas depositadas en almacenes generales. No pueden
comprenderse estos Bancos entre las agencias de negocios (art. 3,.
nm. 2x) porque no encaminan su actividad a promover la conclusin de negocios ajenos, sino que veri'ican por s mismos y en
nombre propio negocios sobre prenda (i).

Nm. 5. Las operaciones cambiaras

Sumario.-56. Todas las operaciones sobre las letras de cambio>


son mercantiles

56. Son comerciales las operaciones inherentes a la ennsin,


circulacin y extincin de letras de cambio y de rdenes sobre mercaderas, aunque de las clusulas anadidas a dichos ttulos resulte.
que 14 causa de la emisin fu un acto civil, ya que estas clusulas
no tienen valor cambiario.La razn de Ia natu aleza mercantil
de la operacin radica en la forma cambiara del ttulo sobre el que

dicha operacin se lleva a cabo. Por consiguiente no son objetivamente comerciales las acciones que no tienen su fundamento
en el ttulo cambiario, como la accin de enriquecimiento
do, al menos para quien no la considera de naturaleza cambiaria,
y la accin del acreedor contra el que garantiz su pago, fuera
de la letra de cambio (2).

(1) La intencin legislativa de considerar estas agencias ccmo comercial:tes emerge tambin de la ley de Seguridad pblica, que obliga a la autoridad
de P. S. a or a la Cmara de Comercio antes de conceder la licencia para esrs
ay/sacio/les (art. 67 ;ley de 30 de Junio de 1889; art. 67, Reglamento de 8 de Noviembre de 1889) Casacin Palermo, 24 de Marzo de 1892; Circ.Giurid., 63: Apelacin
Turn, 27 de Mayo de 1893; Giurisp. Torin, 478; Apelacin Npoles, 17 de Mayo.
de 1895; Temi gerum., 412. Conf. BaLiano, 4.s ed. atm. 74.
(2) Casacin Turn, 27 de Abril de 1889; Giurfsp. loe., pg. 709; Casacin
Turn, 4 de Octubre de 1894; mona., 1895, 150. Me parece al contrario errnea

126

Nm. 6. Operaciones a plazo sobre ttulos de crdito y valores


Sumario. -57. Ley del 20 de Marzo de 191.3 sobre el ordena.
miento de las Bolsas.-58. Anlisis de la ley. Las operaciones
a plazo sobre ttulos de crdito.-59. Las operaciones a plazo
sobre valores.

57. En el sistema del Cdigo de comercio la compra y la venta no adquieren carcter mercantil, por el solo hecho de referirse
a ttulos de crdito: los ttulos de crdito no tienen la virtud de dar,
gracias a su naturaleza de ttulos destinados a la circulacin, el
carcter comercial a las compras y a las ventas. Para que estas
adquieran carcter mercantil es preciso que la compra vaya acompaada de la intencin de revender, y que la venta haya sido precedida de una adquisicin hecha con propsito de reventa (nmero 36 y sig.); es preciso, dicho de otro modo, que con la una y
con la otra se verifique un acto de cambio dirigido al cambio.
La proposicin, repetida y autorizadamente patronizada en los
trabajos preparatorios del Cdigo, de comprender entre los actos de comercio las compras y las ventas de ttulos de crdito,
haciendo abstracin de la intencin del comprador y del vendedor,
no tuvo fortuna: se opuso la tradicin cientfica formada en el
Derecho francs, que siempre ha considerado como acto de comercio solo el acto de cambio dirigido al cambio o.
Pero despus de treinta aos dicha proposicin, que deba
extender desmesuradamente el campo de accin del derecho
mercantil, fu puesta en vigor por la ley de 20 de Marzo de
1913 sobre las Bolsas, art. 47. Esta ley se ha justificado aduciendo un motivo de carcter pblico que hasta entonces no haba
pasado por la mente del legislador, a saber: el propsito de atriuna decisin de la Corte de Apelacin de Milano, 1.. de Julio de 1885, Monit.,
838, que neg carcter comercial al pago realizado con la intervencin de un tercero y el consiguiente retiro de los ttulos extinguirles.
(1) La crnica de los trabajos preparatorios confirma la interpretacin del
texto. Se propuso varias veces en el curso de dichos trabajos, primero por el Profesor CARNAllI-PUGLISS (Actas de la com. pret. Relee., nthris. 77 y 123), despus
por la Cmara de comercio de Roma (Resumen de observaciones y pareceres, pg. 21),
que las compras y las ventas de ttulos de crdito se considerasen siempre como
comerciales, aun citando faltase la intencin de revender, dada su naturaleza
aleatoria y para evitar cuestiones de competencia. Este proposicin fue defendida
tambin en la Memoria MANCINI (pg. 39), pero despus el texto qued tal como le
haba votado la Comisin preliminar, y por tanto la compra de ttulos de crdito.
no disfruta del carcter comercial si no va acompaada de la intencin de revenda'

-- 127

buir la cualidad de comerciantes a aquellos que especulan habitualmente y a plazo sobre ttulos de crdito haciendo recaer
en ellos las sanciones de la quiebra y de la bancarrota; y tambin
se la justifica por el propsito secundario de completar el sistema del Cdigo, que ya haba enumerado entre los actos de comercio el contrato de riporto (x), prototipo de los negocios de
Bolsa.

Para lograr prcticamente estos propsitos habra bastado


decir en la ley que son actos de comercio los contratos de Bolsa
aunque se resuelvan con el simple pago de las diferencias. Pero
el motivo que di' impulso a la innovacin encontr en el texto
una forma ms racional, que es a un tiempo ms amplia y ms
restringida; ms amplia, porque se comprenden todas las operaciones a plazo, aunque se realicen fuera de las Bolsas (2), y cualquiera que sea la intencin que mueve a los contratantes; ms
restringida, porque no estn comprendidas, como veremos, las
operaciones diferenciales sobre las mercancas y sbbre los inmuebles.
Mspus de la reforma contenida en el mencionado art. 47
deben considerarse actos de comercio todas las operaciones -a
plazo sobre ttulos de crdito y sobre valores. Los elementos
que caracterizan esta operacin comercial son dos: dtb.e ser una
operacin a plazo, y tener por objeto ttulos de crdito o valores.
53. A. Las operaciones a plazo sobre ttulos de crdito:
a) La operacin, puede consistir en una compra, en una venta,
(1) El riporto es un contrato caracterstico de Italia consistente en una
compr. a de titules de crdito circulantes en el com?reio, hecha al contado, y seguida Inmediatamente de una venta a plazo de titulos de la misma clase wattprados p a el primitivo vendedor, pao a un precio algo mas elevado. Es, puell,
realme itz. una e5p2c1e de prstamo (Cd. can. Italiano, arts. 73-75). (Noia dl
Medidor).

(2) La proposicin fu presentada por m en las reuniones de la Comisin


Real para la reforma de las leyes relativas a las tasas sobre los negocios y fu mantenida en todos los proyectos posieriores. As expone su gnesis la Relee, de la
tip.,190'7, Pres. inghilleri, Tel., PuDireccin general de Propiedades, Roma ,
CINI. *La subcomisin ha acogido tambin algunas sustanciales y tiles disposiciones del contraproyecto Vrimxra,clirigidas a regular legislativa:atente importantes y
agitadas cuestiones de carcter jurdico y a dar mayor eficacia a los contratos de Bolsa mejorando su ambiente... Deca IrvArera que se poda dar el carcter de acto objetivo de comercio a toda operacin a plazo. Esto tendr por consecuencia, no s!o
la mayor 1111rtad para probar los operaciones, sino tambin atribuir la cualidad
de comerciante al que frecuenta las Bolsas y realiza habitualmente sus operaciones.
As. los que se dedican a esta peligrosa profesin, que muchas veces no disponen
de un patrimonio real, pagarn con la prdida de su libertad personal tras la quiebra y la bancarrota los abusos cometidos en daflo de la economa nacional,

116 "--",
en un riporto, y tambin en un anticipo sobre prenda. No hay
en la ley restriccin alguna respecto a la naturaleza de la Operacin: las limitaciones de la ley se refieren solamente al objeto,
que debe ser un titulo de crdito, y al vencimiento, que debe ser
a plazo.
Si la ley cuenta entre las operaciones a plazo los riporti a largo vencimiento, no se pueden ciertamente excluir de ellas los anticipos, bajo prenda de ttulos de crdito, ya que dichos riporti a largo vencimiento no significan otra cosa que una forma
embrionaria de anticipo a la que se recurre para pagar un precio menor (/).
b) La operacin es mercantil tanto si debe liquidarse con la
consignacin de los ttulos de crdito como con el pago de sus
diferencias, porque la ley ha rechazado toda distincin (nm. 57).
o) La operacin es comercial tanto si tiene por objeto la
formacin Je un contrato como si se trata de la renovacin,
modificacin o prrroga de otro ya existente (L. art. 41).
d) La operacin es comercial lo mismo si se realiza verbalmente que por escrito, entre presentes o entre ausentes, con la
intervencin de un mediador o de un comisionista, o directamente por los contratantes.
e) La operacin debe ser a plazo, es decir, debe contener para
su ejecucin un plazo diferente del de su conclusin. Los breves
plazos de dos o tres das que segn los usos de la Bolsa corren
para la ejecucin del negocio en las operaciones al contado, no
le trasforman en una operacin a plazo. Esos trminos breves
pueden insertarse tambin en los contratos al contado por ineludible exigencia de las cosas, por ejemplo, en los contratos entre
personas lejanas donde el plazo es necesario para el cambio de
los ttulos con el dinero (2). Como el riporto es por su naturaleza
(1) Ley de 20 de Marzo de 1913, art. 50; Reg., art. 97: Las indicaciones de las
formas contractuales sefialadas en el art. 34 no es taxativa, qu'As porque no sera fcil proveer para todos los variados aspectos de la especulacin sobre titules
y valores, y hace falta dejar mucho campo a los costumbres de las Bolsas. Debido
a esta dificultad, el art. 34 estatuye que deben comprenderse bajo la denominacin de contratos de Bolsa para tos efectos de la tasa, todos los contratos en general
conformes con los usos mercantiles y que tienen por objeto los ttulos en cuestin,
se realicen dentro o fuera de la Bolsa. informe presentado a la Cmara por el
Ministro el 18 de Mayo.de 1908, nm. 1.012, pg. 14.
(2) En los proyectos ms antiguos se declar que se consideraban como contratos al contado *tambin aquellos en que el pago del precio y la entrega de los
titulas o valores se efectuasen dentro de las veinticuatro horas de su estipulacin*. En los proyectos posteriores el legislador se mostr ms tolerante, puesto
que declaraba *que se considerase como contrato al contado tambin aquel en que
! consignacin de los ttulos o valores se efectuase en el primer dia no festivo
desputis de la conclusin del contrato*. Pero el Proyecto definitivo encontr ms

129

-un contrato a plazo sobre ttulos de crdito (art. 73), el nm.


del art. 3 ha sido absorbido por la ley sobre los contratos de Bolsa.
Las operaciones al contado que generalmente sirven para las
-necesidades cotidianas, no adquieren carcter comercial si no
van acompaadas de las circunstancias que segn el Cdigo
de comercio caracterizan el acto mercantil.
f) La operacin debe tener por objeto un ttulo de crdito,
o sea un documento necesario al ejercicio del derecho literal y
autnomo que en l est mencionado (vol. III,4.1 edicin, nmero 259 y sig.).
El ttulo puede ser emitido por una razn civil, como los ttulos de deuda del Estado, de las Provincias, de los Municipios
y de otras entidades morales, o por una causa comercial, como las
, acciones y las obligaciones emitidas por Sociedades mercantiles,
por institutos de crdito inmobiliar (L. art. 34): puede ser italiano
o extranjero, cotizable en las Bolsas o no; esto es indiferente.
- El objeto del contrato debe ser un crdito que haya tomado
ya cuerpo en el ttulo, instrumento necesario para su circulacin.
La operacin que da lugar a la emisin de un ttulo que no
existe todava, por ejemplo, el contrato de mutuo, de Sociedad,
que originan la emisin de obligaciones o de acciones, no caen
en esta categora de actos de comercio porque se refieren a ttulos
no existentes. Fundndose en ello (L. art. 44) ha podido decir la
ley que no se comprenden entre las operaciones a plazo sobre ttulos de crdito las operaciones de descuento: las excluye porque
el descuento se basa generalmente en la confianza que inspira
la firma del cliente a quien se descuenta, une, firma que no existe
sobre el ttulo, sino que se pone y adquiere su valor literal en
pos de la operacin.
Por consiguiente no debe incluirse entre esta categora de actos
de comercio la compra y la venta de acciones de Sociedades mercantiles y civiles no emitidas, cuya transferencia se verifique
mediante registro en los libros de los socios.
La misma falta de ttulo de crdito impide igualmente que
entren en la categora de actos de comercio que examinamos las
operaciones sobre mercancas, gneros o reas edificadas, aunque sean realizadas con el propsito de especular sobre la diferencia de precio. En vano se objetara que tambin en estos csos
se trata de valores, comprendidos dentro del texto de la ley que
razonable someterlo a los usos porque la disposicin se prest!.ba a objeciones pata
los contratos al contado entre personas residentes en plazas distintas o lejanas..
Informe della Commissione Reale per la ti forma delle legal relalive alle faite sugli
al fui. Roma, Civelll tlp., 1907, pg. 560.
If

I, 41.N71

130

proclama actos de comercio todas las operaciones a plazo sobrevalores (L. art. 47). Ciertamente, son valores de cambio, pero no
son valores en el sentido especfico de valores-moneda que es
el empleado por el legislador al usar la palabra valores (art. 47).
Si en ella se comprendiesen todas las mercancas, los gneros, los
inmuebles y todo valor de cambio, significara tanto como decir
que se reputan actos de comercio todas las operaciones a plazo,
sin ms, y la palabra valores* carecera de significacin,
59. B. Las operaciones a plazo sobre valores.Estas operaciones tienen por objeto los valores de cambio, como las divisas
extranjeras y los valores metlicos, el oro en moneda o en lingotes (L. art. 34 b). Quedan pues excluidas las operaciones al con-tado a las que ocurren cotidianamente las gentes, aun las extraas a los negocios, a fin de procurarse moneda o cartas de crdito para viajar, o valores internacionales para realizar pagos en
el extranjero. No se excluyen, segn ya dijimos, las operaciones
que tienen por objeto otros valores, como mercancas, gneros,
terrenos, aunque deban liquidarse con el pago de la. diferencia
de precio, porque la ley usa la palabra valores en sentido especfico.

Nm. 7.Las empresas mercantiles e industriales

Sumario.-60. Requisitos de este acto de comercio.-61. Carc-

ter general de la empresa.-62. Ordenamiento jurdico de la


empresa.-63. El objeto de iiicro.-64. Profesin habitual del
empresario.-65. Indivisibilidad de la empresa.-66. Lnea
divisoria entre la empresa y la profesin manual-67. Las
empresas agrcolas.-68. Las empresas especiales. A. Empresas de suministro.-69. B. Empresas de fbricas y construcciones.-70. C. Empresas de manufacturas.-7L D. Empresas de espectculos pblieos.-72. E. Empresas editoras
tipogrficas y de librera. Publicaciones de un peridico.
73. F. Empresas de transportes.

60. Dos condiciones se precisan para que los negocios comprendidos en este grupo adquieran el carcter comercial: una,
general, que deben ser verificados por una empresa; otra, especial,
que la empresa debe pertenecer por su objeto a uno de los nmeros especificados en el art. 3 bajo el nombre de empresas.
Es necesario apoyarse en ambos requisitos para interpretar la ley

y para extenderla.

131

61. La empresa es un organismo econmico que bajo su propio riesgo, recoge y pone en ntuacin sistemticamente los ele-

mentos necesarios para obtener un producto destinado al cambio. La combinacin de los varios factores, naturaleza, capital,
trabajo, que asocindose producen resultados imposibles de conseguir si obrasen divididos, y el riesgo que el empresario asume
al producir una nueva riqueza, son los dos requisitos indispensables a toda empresa (r). La recproca importancia de estos elernents carece de.inters porque la empresa es mercantil tanto si
la base de su actividad es procurada principalmente por el capital, o.sea por las mquinas (empresas elctricas) o las existencias
de mercancas que adquiere para distribuirlas sistemticamente
(empresas de suministro, empresas de librera, mineras), como
si consiste en la mano de obra. El Derecho mercantil hace suyo
este concepto econmico de la empresa, siquiera sea poniendo en
mayor evidencia que el trabajo del empresario debe encaminarse
a proveer las necesidades ajenas, las necesidades del mercado, y
que por eso, a semejanza de lo que ocurre generalmente con los
comerciantes, debe verificar una funcin de intermediario, interponindose entre una masa de energas productdras (mquinas
obreros, capitales) y la masa de consumidores/ En este doble
campo de las operaciones, unas pasivas con las que el empresario
se procura la maquinaria, los capitales y los obreros, y otras activas mediante las que coloca los productos, se desarrolla su especial actividad reguladora que justifica su servicio y por lo general tambin su ganancia.
Es notable la tendencia de las empresas industriales a sustituir al comerciante para colocar sus propios productos, sin.perder
su carcter dominante de tales empresas. Esta inclinacin a aproximarse al consumidor, o eliminar la costosa intervencin del
comerciante, halla correspondencia en la inclinacin de los consumidores movidos siempre hacia las empresas. La funcin del comerciante al por mayor o al detalle debera irse reduciendo cada
vez ms tanto en beneficio de los consumidores, que adquiriran
directamente de la empresa industrial productos ms autnticos
a precios ms baratos, como en beneficio de los obreros a los que
(1) GRAZIANI, Saila leona generale del profilio, Milano, 1887, pg. 17 y sig.;
RABBENo, Le societ cooperatiei de proeitizione, Milano, 1889, pg. 431. y sig.; SCIA.
LOJA, OSSeTDCIZi011i sull'irnprem come alto obbietnvo di eommereio, Foro, 1908, 156;
E. COSSA, Caneen+) e forma dell'impresa industriale, Milano, 1888; CABNELATII,.
/I caneen d'impresa nena legge deoli infortuni, Riv. dic. pub., 1909, pg. 231. Sobre el concepto jurdico de la entpresa, vase Morrrassonr, FM. com., 1912, 1,
pg. 408 y sig.; 496 y sig.; ARCANORLI, Riv. dir. com ., 1904, I, pg. 32; MANGOLDT,
Die Lehre vom Unternehmergewinn; MATAJA, Der Unternehmergewinn, y los otros
autores citados profusamente en el opsculo de Cossw.

132
el mayor beneficio de la empresa y el mayor consumo prepararan
un gradual aumento de los salarlos.
62. El ordenamiento jurdico de la entidad constitutiva de
la empresa es indiferente; lo mismo da que la explote ,un individuo una sociedad o una Corporacin moral. Lo que decide
sobre su carcter comercial es la existencia de un organismo econmico autnomo, que tenga los caracteres de la empresa.
Es mercantil aunque las leyes, los Reglamentos especiales
y las tarifas impuestas a la actuacin de estas empresas dejen
poco margen a la libre contratacin, como n la venta de sales
o de tabacos y en los transportes ferroviarios. Tampoco debemos reparar en que empleen materias proporcionadas por el pro
pio comitente o en que se las provean por si mismas y a su costa; ni en si los obreros trabajan en un taller o en sus casas; ni
en que el objeto de la industria consista en la construccin o en
el arreglo, por ejemplo, de mquinas; ni en que trabajen por'
comisin o para el mercado libre.
Naturalmente, no tienen carcter mercantil las industrias que
el Estado o un particular dedican al propio consumo, como fbricas de armas, impresos de papel moneda, desecacin de un
lago, puesto que el trabajar para las necesidades ajenas constituye un requisito indispensable de la empresa.
63. Tambin aqu, como en todos los negocios comerciales,
el nimo de lucro es connatural a la empresa, pero no esencial
(nm. 38). Esta tiende, ciertamente, a aumentar la produccin
y a mejorar la distribucin en pro de la economa pblica, pero
no es esencial que produzca una utilidad a quien la explota,,
desde el momento en que el Cdigo enumera entre los actos de
comercio las empresas del Estado, de los Municipios de las Sociedades cooperativas, las cuales pueden funcionar sin un fin
lucrativo, en inters general. Segn este concepto debe considerarse comprendida entre los actos de comercio una empresa
de espectculos pblicos que se proponga fines benficos o una
empresa de suministro, como la de la luz o la del agua potable,
cuya finalidad no sea el nimo de lucro (1).
(1) Los economistas estn de acuerdo en excluir de los elementos esenciales
de la empresa el nimo de lucro: veaSe GRAZIANI, lib. cit., pg. 24; Cos sA, lib. cit.,
pg. 21; }Clmelo, lib. cit.,pg. 133; GOBBZ, Compelai di ecomia politica, 1887,
pg. 67; MATAIA, Dee Unternelunerrietnn, 1884, pgs. 36-37; Conforme Trib.
141,11ano, 22 de Noviembre de 1915; Mon., 1916, 312; Apelacin Torillo, 4 de Abril
de 1865; Giur. tor., 289: fu considerada comercial una sociedad para carreras
cuyo objeto era mejorar la rasa caballar y cuyos beneficios deban ser convertidos

133
Al incluir la empresa entre los actos mercantiles la ley no
repar en la profesin de quien la dirige, y as vemos que hay
empresas como las del Estado, la Provincia, el Municipio, o aquellas otras de breve duracin (empedrado de una calle, transportes
para una peregrinacin, adornos para una fiesta) cuyo gestor
no siempre tiene el carcter comercial. La ley se fij en la funcin
esencialmente mediadora que la empresa realiza en medio cld
movimiento social verificando sistemticamente un servicio o
una produccin. El equvoco en que alguno ha cado al deducir
el carcter comercial de estas empresas del ejercicio profesional
del empresario (r) 'depende de que la empresa por lo general,
aun cuando sea una sola, comprende una serie continuada de negocios, los cuales son suficientes para atribuir a quien la explota
el carcter de comerciante (2): se ha cambiado el efecto por la
causa, porque la existencia de la empresa lleva consigo casi
infaliblemente la del comerciante.

65. Todo acto que concurre a constituir la empresa y a su


funcionamiento debe considerarse como un acto objetivo de
comercio con tal que est comprendido en su actividad industrial. Todas las operaciones que la empresa verifica en el propio
ejercicio, tanto las pasivas con que se provee de materia prima,
mquinas y obreros com las activas con las que realiza el despacho y el beneficio, tanto las principales como las accesorias,
son comerciales, porque la empresa es jurdica y econmicamente
un organismo indivisible (3). Se podrn incluir entre los actos suben fondos para otros ejercicios deportivos y para carreras, o en socorro de los
empleados y personas adheridas a la Sociedad; Casacin Florencia, 28 de 'Noviembre de 1907; Foro, 1908,156; f u considerada comercial la empresa de espectaculGs
pblicos organizada por un Comit para afrontar los gastos de un congreso gimnstico. Conf. D'AsInuo, Com., art. 3, nm. 6.'; BOLAMO, Riv. dio'. com., 1908,
II, 114; SCSALOJA, Foro ti., 1908, 160, parece aproximarse al concepto del texto
porque se contenta con que la empresa se proponga conseguir un resultado eCOnmaleo, til SOCIalraellte, aunque nada vaya al empresario.
(1)
GOLDSCH7dIDT, 42, nms. 11 y 15; PAPPENSErtd ea la ZeitSaritt, XXV
(1888) pg. 293; en contra del primero que quizs haya apreciado el Derecho
francs e italiano con criterios Informados en el sistema acogido en el Cdigo
alemn (art. 272) lase las justas consideraciones de MANABA, Alti di comrn.,nmeros 222-229.
(2) Apelacin Gnova, 16 de Julio de 1887; Eco, 226.
(3) vase BOLAFF10, COMM., 2.. edic., nm. 40; MANATtA, Atil di cornmercio,
nms. 225-229; Apelacin Palermo, 27 de Diciembre de 1895; Circ. gfurid., 1896.
pg. 811; Casacin Turn, 7 de Febrero de 1889; Mona., 156; Casacin Turin,
13 de Septiembre de 1883; Ginrispr. iialic.,1.069; Apelacin Venecia, 23 de Marzo
de 1876; Temi ven., 1, 155; en contra: GIORGI, Persone Muridiche, 2.. edicin,
val. 11, nm. 173.

134

jetivos de la empresa los que no entran en el organismo industria


y no son actos objetivos de comercio.
86. El decidir si el ejercicio de una industria posee los caracteres de una empresa en anttesis a la industria ejercida por
Protestn manual, depende de sus proporciones, de la importancia
de los riesgos, de los capitales que se emplean en mquinas, en
mercancas, en dinero o de otro modo cualquiera: es una apreciacin del Juez que depende de circunstancias concretas. Las
aparentes antinomias de la jurisprudencia estn en gran parte
justificadas por la variedad de circunstancias que son decisivas
al hacer estas apreciaciones.
67. Las empresas agrcolas no estn comprendidas entre las
empresas mercantiles, ni aun en el caso en que el propietario,
para hacer ms intensa y remuneradora su industria, adquiera
mquinas agrcolas, abonos artificiales, fuerzas motrices, o se
valga del trabajo de agrnomos, enlogos, etc., etc.; o cuando
para mejorar los productos de su hacienda o para elaborarles
usa procedimientos industriales. Mientras el objetivo principal
de sus negocios sea utilizar sus propias tierras, el agricultor no
verifica actos de comercio (r).
Pero la empresa agrcola se convierte en una empresa manufacturera cuando no tiene ya el simple fin de facilitar la venta de
los gneros o de los animales que constituYen los productos de
la finca y constituye una especulacin distinta con un fin'econmico propio, a base de elementos diferentes de dichos productos,
como puede ser una quesera, una fbrica de vinagre, de aguardiente, una refinera de azucar, una fbrica de cerveza, de seda,
un establecimiento de floricultura o de horticultura (2): el mismo
Cdigo prev el caso en que una industria agrcola adquiere carcter mercantil (art. 773, nm. 3).
Son tambin comerciales las empresas constituidas por los
propietarios de fincas bajo la forma de Sociedad para transformar
sus productos, para refinarlos, para crear un tipo de mercanca
(1) Vase ltimamente Apelacin Venecia, 19 de Diciembre de 1901; Temt,
1902,177; Id., 9 de Marzo de 1905; Foro, 1.081; Id., 19 de Junio de 1908; Dant,
723.
(2) Casacin Roma, 17 de Enero de 1882; Giur. iL, 283; Casacin Roma,
18 de Marzo de 1882; Foro, 449; Casacin Npoles, 19 de Julio de 1882; Foro,
1.238; Apelacin Venecia, 7 de Julio de 1896; Temi ven., 423; Apelacin Venecia,
12 de Febrero de 1897; Temi ven., 384; Apelacin Turin, 27 de Mayo de 1893;
Gturtsp. torin, 478; Apelacin Roma, 4 de Marzo de 1905; Palacio de Justicia,
1905, 163; Apelacin Venecia, 9 de Marzo de 1905, Foro, 1.081; Apelacin
Bolonia, 21 de Enero de 1916; Mon., 452.

135
constante con gran mercado, a condicin de que la Sociedad

..as constituida tenga los caracteres de una empresa industrial.

Gracias a estas instituciones, los agricultores conservan para si


-todos los beneficios de su industria transformndola, de su forma
-casera, en la forma ms perfeccionada y provechosa de gran empresa. Aplicando el derecho mercantil a las empresas que completan
la industria agrcola, se les favorece con los beneficios de una ley
-que facilita el crdito necesario a la adquisicin de mquinas, de
fuerzas motrices, a la ejecucin de largos procesos industriales
y a la colocacin de productos en extensos y lejanos mercados.
Falta el carcter de empresa de manufacturas a la labor del
artista, aunque se valga de muchachos o de obreros en la repro
-duccin de sus modelos; pero tambin aqu el ejercicio del arte
podra transformarse en un ejercicio comercial cuando los modelos son aplicados a fines industriales (r).

68. Empresas de suministros.La uniformidad de las necesidades y de las costumbres en la vida moderna ha multiplicado
la constitucin de esta clase de empresas encaminadas a satisfacer
dichas necesidades.
El empresario que ejerce este comercio asume generalmente
la obligacin de consignar en pocas fijas, frecuentemente peridicas, y a un precio previamente convenido, cosas o servicios,
bien en propiedad o bien nicamente en disfrute. El signo caracterstico de estos negocios est en el periodo de tiempo que debe
transcurrir entre la conclusin del contrato y por tanto entre la determinacin del precio, y las sucesivas consignaciones: si la total
entrega hubiese de hacerse sin dilacin se caera en el caso de la
venta mercantil. Cuanto mayor es el tiempo que debe trascurrir
antes de las entregas, tanto mayor es el azar del contrato que
examinamos.
Presentan marcadamente este elemento caracterstico las empresas que se obligan a proporcionar, por un precio fijado con anterioridad mediante contratos o tarifas pblicas, cosas o servicios; entre ellas se encuentran los hoteles (2) las empresas para la
_limpieza de la nieve, para el mantenimiento de las calles, para las
pompas fnebres, para la iluminacin de la ciudad (a), para
las comunicaciones telefnicas, Para el abastecimiento de aguas
(1) Apelacin Gnova, 5 de Mayo de 1894, Monit., 531.
(2) Casacin Roma, 18 de Agosto de 1893; Giarisp. ital., 883.
(34 Casacin Roma, 13 de Diciembre de 1881; Tem. ven., 466; Apelacin
Ilrescia, 29 de Diciembre de 1E188; Tem ven., 1889,101; Apelacin Turn, 8 de
Mayo de 1896; Giurisprudenza /orino, 495; Casacin Florencia,17 de Diciembre de
...1903; Tem, 1904, 1; en contra: Apelacin Venecia, 7 de Enero de 1887; Id.. 138.

136

potables o destinadas a la industria o a fines saludables (1),..


para la provisin de muebles, de heno, de vveres a las tropas (2).
para la publicidad en los peridicos o en las calles (a).

09. B. Empresas de fbricas y de construcciortes. Son las


empresas dirigidas a la construccin o a la reparacin de edificios,
s como a la trasformacin de terrenos mediante mejoras, excavaciones, construccin de diques, vas de comunicacin.

70. C. Empresas de manufacturas. Son las empresas que


mudan, perfeccionan en la sustancia o en la forma, las materiasprimas o las mercancas ya manufacturadas, adaptndolas as a
la demanda de los consumidores. Pertenece a este grupo una infinita variedad de industrias: lavaderos, hilaturas (4), molinos
de vapor (5), tintoreras (6) manufacturas de algodn, de seda,
fundiciones de hierro, fabricacin de acero, de vidrio, tallercs
mecnicos, metalrgicos, etc., etc.

71. D. Empresas de espectculos pblicos. Dichas empresas


tienen carcter comercial aunque (7) el empresario torne parte
en el espectculo. Es indiferente que el lugar de ste sea un teatro, un caf o una plaza pblica; basta que la actividad del empresario se manifieste bajo lo forma de una interposicin entre
los artistas y el pblico. Su oficio de intermediario le da ocasin
para un doble gnero de negocios; de una parte aquellos con que
prepara el espectculo: contratos de representaciones con los
autores o con los editores de la partitura o del drama, contratos
con los artistas, con los maestros de orquesta, con los propietarios o arrendadores del teatro, con las agencias de publicidad; de
otra parte aquellos mediante los que se recoge el provecho del t spectculo: contratos de subvenciones municipales, de abono de
localidades. Era natural que la actividad inquieta, especuladora,
de los empresarios, de cuya solvencia depende el bienestar de tan

(1) Apelacin Gnova, 30 de Diciembre de 1882; Foro, 1883.181; Id., DICICIII.


bre de 1888: Temi gen., 1889, 116; Casacin Turn, 23 de Diciembre de 1889; Id.,
1890, 99.
(2) Apelacin Gnova, 19 de Febrero de 1904; Temi genov., 205.
(3) Casacin Roma. 16 de Febrero de 1884; Mon. trib., 172; Apelacin Milano, 16 de Aoril de 1887: FILANGIER1, 441; Bol.Areio, nm. 74.
(41 Apelacin Breada , 26 de Enero de 1875; Monit., 248.
(S) Apelacin Milano, 14 de Septiembre de 1878; Monitore, 1.078.
(8) Apelacin Venecia, 7 de Septiembre de 1888; Tem veneta, 459.
(7) Caben en esta categora tambin Ias empresas que se proponen reall-zar una exposicin artistica, industrial, agrcola, etc. Apelacin Venecia, 4 de
Agosto de 1903; Tem, 672.

-137

ta gente y la vida errante y caprichosa de los artistas, fuese su


jeta a la disciplina expedita y rigurosa de las leyes mercantiles.
Con tanto mayor motivo cuanto que los usos y las convenciones
por los que esta industria se rige agravan. con multas, con cauciones, con recelosas vigilancias, con vencimientos inflexibles,
el rigor de la ley mercantil. Su ejercicio, que por tantas razones se
relaciona con el inters pblico, est sujeto a la vigilancia gubernativa (1).
72. E. Empresas editaras, tipogrficas y de librera.Son las
que especulan sobre el arte de imprimir, sea adquiriendo derechos
de autores (empresas editoras), sea imprimiendo sus obras (empresas tipogrficas), sea divulgndolas (empresas de librera).
Frecuentemente la misma empresa verifica todo este trabajo de
mediacin despachando en su tienda los libros de aqucl a
quien ha ccinprado la propiedad literaria, impresos en sus propios talleres. Por analoga se deber reconocer igual carcter a
las empresas litogrficas, dactilogrficas, etc.; y en base a la misma razn analgica rige, adems del motivo general derivado
de la existencia de la empresa, el especial proveniente de la naturaleza de su actividad (2).
La publicacin de un peridico no tiene carcter comercial
cuando el propietario emplea en l principalmente su trabajo
personal para propagar sus convicciones cientficas, polticas o
religiosas. Pero si le explota bajo la forma de una empresa mercantil, o sea empleando el trabajo de numerosos colaboradores, dividindole segn sus diversas aptitudes, aadiendo la ayuda del
capital ajeno para la adquisicin de derechos de autor, de mquinas tipogrficas, para la funcin de la publicidad, etc., entonces
la publicacin del peridico puede considerarse como un acto de
comercio (3).
El autor que hace imprimir el libro a su propio riesgo y le
vende, sea por medio de libreros, sea por suscripcin anticipada,
no realiza acto de comercio, porque esta actividad no constituye
una empresa, ni aun en el caso en que busque extender mediante
(1) Cdigo penal, art. 447; ley sobre la pblica Seguridad, 30 de Junio de
1889, arta. 37-49.
(2)
BOLAFFIO, COMM., 2.. edic., nm. 47.
(3) Vase Apelacin Turn, 23 de Julio de 1866; Gturisp. torin. 386; Apelacin Milan, 21 de Julio de 1879; Eco, 336; Apelacin Rolla, 18 de Julio de 18851
Foro, 944; Apelacin Miln, 16 de Abril de 1886; Monit., 1887, 398; Apelacin
Palermo, 12 de Agosto de 1887; Circ. giurisp., 1888, 300; Apelacin Roma, 18 de
Julio de 1889; Legge, 11, 780; Apelacin Milano, 12 de Julio de 1905; BU. direomm., 1906, 11, 56.

135

la publicidad del libro los negocios de su profesin (r). Aqu


el autor no ha realizado un acto de mediacin entre productores
y consumidores, puesto que es l mismo el productor.

73. F. Empresas de transportes de personas y de cosas. Son

actos de comercio todas las operaciones con que funciona una empresa de transportes, cualesquiera que sean los medios de dicho
funcionamiento, lo mismo si pertenecen al empresario que si pertenecen a otros (art. 388); incluso si estas empresas, a causa de
tratarse de un servicio pblico, estn obligadas a cumplir determinados servicios, con tarifas reguladas por leyes especiales,
tajo la vigilancia gubernativa; aunque sean gestionadas directamente por el Estado, la Provincia o el Municipio.
El transporte de noticias verificado por el Estado por medio
del correo o del telgrafo con un riguroso monopolio sin nimo
de lucro, no constituye una empresa comercial, y por consiguiente
tampoco pueden considerarse como actos de comercio los transportes de pequeos muestrarios, de paquetes, postales, de valores,
que constituyen un accesorio del transporte de la correspondencia. Se da as en niestra legislacin esta anomala, que la funcin
ms vital al ejercicio del, comecrio escapa al Cdigo que le gobierna. (2).
No puede considerarse como una empresa de transporte la del
cochero o la del barquero que viven de su propio trabajo, aunque
sean propietarios del vehculo, de los animales o de la barca que
le ayudan a ganarse la vida. Tampoco aqu puede sealarse una
divisin precisa y neta entre la empresa y el oficio, dependiendo
-el juicio que sobre ello se forme de circunstancias concretas (3).

(1) Casacin Turn, 26 de Abril de 1-872; Monit., 512; Apelacin Roma,


18 de Julio de 1889; Monit 862. Contra MonTs-ssom, d., $8- 428.
(21 Vase Gronet, Persone giuridiche, 2.. edic., vol. II, nm. 172; 111., nmero 1..; PAGANI en el Commenio publicado por Vallardi. nm. 58; GIANNINI,
Glurtspr. ital., 1906, 166: en contra: Apelacin Roma, 30 de Diciembre de 1905;
diurispr. ital., 1906, 166; BoLAyalo, Comm., 2.. edic., nm. 40 el cual no ha considerado bien, a mi entender, que el nmero 13 del art. 3.. no pone el transporte de
noticias entre los actos de comercio y que no puede extenderse por analoga a
'los transportes de noticias, ya sea porque all se determina especificadamente
no con la frmula general usada anteriormente para las empresas de suministros,
de manufacturas, etc.) a cules empresas especiales de transporte la ley atribuye
el carcter de comerciales, ya sea porque el transporte de noticias es ejercido por
el Estado en forma de monopolio riguroso.
(3) Ha sido negado el carcter de empresa de transportes a un cochero
,que haba aceptado el encargo del servicio de correo de la Municipalidad a la
',estacin del ferrocarril: Casacin Npoles, 18 de Diciembre de 1899; Mona,
1900, 293.

13S

Nm. 8.Los depsitos mercantiles

Sumario.-74. Negocios compr endidos en este grupo.-75. Almacenes generales y depsitos francos.-76. Los depsitos especiales.

74. En la funcin propia del comercio, que es la de distribuir las mercancas segn la demanda del mercado, adquieren mucha importancia los almacenes donde las mercancas se detienen y depositan para distribuirse en los varios mercados del consumo. Son tan importantes, que cuando la iniciativa privada es
deficiente proveen a su implantacin y a su funcionamiento
las Cmaras de comercio y otros institutos pblicos (r).
Se consideran asimismo como mercantiles los depsitos especiales conectados con el ejercicio del comercio: trtase en uno
y en otro caso de negocios instrumentales del comertio a los que
ste comunica su propio carcter..
Hay pues, en consecuencia, dos categoras de depsitos comerciales.

75. a) La explotacin de los almacenes generales (2),


cualquiera que sea el que la haga, tiene carcter mercantil, y
todos los negocios de depsito y de crdito que con ella se relacionan son actos de comercio (3). Puede suceder muy bien que

(1) Ley sobre las Cmaras de comercio de 20 de Marzo de 1910, art. 5,


letra Ir y k; las Cmaras estn autorizadas para explotar almacenes generales,
depsitos francos, establecimientos para la prueba y conservacin de la seda; para
azufre, esencias de frutas cidas; para abrir exposiciones comerciales e industriales;
ley de 30 de Junio de 1910; para el ejercicio de la industria del azufre, art. 22
y sig.; ley de 5 de Julio de 1908 sobre la industria de frutas cidas, art. 1, letra
g y h; Regl., 22 de Septiembre de 1908.
VIVA?, TE, 1.1 deposito nei magazzini generan, Roma, UE5=1:11, 1887, y
(2)
las fuentes legislativas y cientficas all citadas. Postericnmente: NAvanarN1, Y
magazzini generan, Turn, 1901: LEVIt en el Areh. lar bilrg. Real, 11, pg. 386 y siguientes (extracto, Berln, 1890): SrmONSoN, Das oesterreichische Warrantreeht.
Berln, 1889; Corrx, Guiad:ten, Ir den Deutschen Jurisientag, Berln, 1891; Gatonasa, Das Denise& Lagerlanusgesehtift und Lagerhousrecht, Berln, 1902; LEmssw,
Trait des magasins generaux et des operallons aux mulles ils dannenl bien, Paris,
1891. La ley de 0 de Agosto Ie 1893, extendi a los depsitos francos el rgimen
tie los almacenes generales.
(31 As Apelacin Gnova, 9 de Marzo de 1916, Re., 1916, 11, 385, declar
comercial el mutuo hecho con la emisin de obligaciones de la Cmara de comercio de Gnova para la implantacin y explotacin de un depsito franco.

140

la entidad moral gestora del Almacn no posea la cualidad de co,mereiante, como Ie ocurrira a una Cmara de comercio, pero esto
no impide que el ejercicio de esta industria y de todos. sus actos
tenga igualmente en manos de dicha entidad carcter comercial.
Los almacenes generales son grandes emporios de mercancie.s
abiertos pblicamente a depsito, dotados de un rgimen aduanero favorable a quien se sirve de ellos, y qe estn autorizade,s
para emitir ttulos capaces de representar las mercancas depolitadas. Fueron creados con los, siguientes objetivos: a) favorecer
la venta de las mercancas mediante subastas pblicas, o mediante
la entrega de resguardos de depsito que trasmiten, con su circulacin, el derecho a disponer de las mercancas depositadas;
-1?) favorecer el crdito de los depositantes quienes pueden ofrecer
a sus acreedores la garanta de las mercancas depositadas mediante el giro del documento de prenda; c) hacer ms econmico,
ms solcito y seguro el depsito. Se obtiene este ltimo objetivo
situando los almacenes en centros agrcolas o manufactureros,
en lugares de trnsito, proveyndoles de agentes expertos en
todos los negocios de expedicin, de aduana, de custodia, de embalaje, de venta de las mercancas y de los mecanismos que
facilitan la carga y la descarga. A veces las mismas empresas que
explotan dichos establecimientos hacen anticipos sobre las mercancas depositadas, aadiendo as a la industria del depsito
la de la Banca. Parece que esta modalidad est llamada a prevalecer porque un negocio favorece al otro y garantiza a quien necesita ayuda el secreto de su penosa situacin.

76. b) El depsito de cualquier clase, bien tenga carcter voluntario, necesario o judicial, regular o irregular, es mercantil si
se hace o recibe por una causa comercial (r). Significara un error
pretender que la causa comercial debe buscarse en un precedente
contrato principal de naturaleza mercantil, porque el depsito puede constituir un negocio jurdico autnomo y aislado, como cuando el del comerciante deposita las mercancas por falta de locales, como el depsito de mercancas rechazadas (art. 351), de dinero resultante de la administracin ajena (arts. 201, 753, 754, 812);
es en el contrato mismo de depsito y por tanto en su objeto
donde ha de hallarse 'a causa que le imprime el carcter comer'
(1) VinAni, 4.. edic., nm. 3.863, vol. IV, sostiene que el depsito comercial
debe necesariamente tener lugar entre comerciantes o que siquiera el depositarlo debe ser comerciante. Esta opinin que hace del depsito un acto subjeth o
contradice al nm. 23 del art. 3 que le incluye entre los actos objetivos. Muy acertadamente Comm., nm. 86; RCANGELI, Rivista di dir. comm., 1905,,
294.

- 141 cial (i). Y ella, igual que sucede tratndose de la compra, debe

ser reconocible tambin por la parte que hace el depsito o por


la que le recibe sin miras comerciales.
La causa comercial puede ser especial al depositante, al depositario, o comn a ambos; en cualquiera de los tres casos el acto
es mercantil (2).
Para el depositante, consistir por lo general en un acto aisla-clo, como cuando verifica un depsito para concurrir a una subasta

pblica o para contribuir a la constitucin de una Sociedad; en


.cambio para el depositario puede constituir un ejercicio profesional que le atribuye la cualidad de comerciante; sucedera esto
fcilmente al que tuviese una exposicin o un depsito pblico
de mercancas o de muestrarios con el fin de facilitar la venta.

Nm. 9.-Los seguros (:7,)


Sumarto.-

-77. Caracteres generales de estos negocios.-78.


do tienen naturaleza comercial.

Cun-

77. Son negocios de previsin para los que se aseguran y nego.cios financieros para las empresas aseguradoras las cuales trasforman sistemticamente las aportacionesde los asegurados en capitales de previsin. Las transforman en el tiempo yen el espacio; en
el tiempo, porque destinan los capitales recogidos, por lo comn
anticipadamente en pequeas porciones, bajo el nombre de primas, a ayudar a los asegurados en las situaciones criticas de la
(1) En contra: ARANCELS. Rivisia di dir. comui., 1905, pg. 295, el cual encuentra la causa comercial del depsito en su relacin con un acto principal comercial... que puede faltar.
(2) Numerosos ejemplos nos los ofrece la ley, arts. 9, 13, 16-20, 27, 28, 34,
68, 71, 90-94, 99, 97, 145, 194, 201, 218, 297, 351, 413, 580,679, nm. 6, 753,
'754, 812. Tambin las Cajas de Ahorro, ley de 15 de Julio de 1888, art. 14, pueden
recibir en cuenta corriente depsitos de dinero hechos por una causa comercial,
(3) VrvrrE, 11 contrato di assieurazione, vol. 111, Miln, Hoepli edit.,
1885-1890; los resultados de estas investigaciones estn resumidos en forma sistemtica en el estudio: tina nuova teora del contratti di assteurazione publicada
la M'Uta Iialiana,X1, pg. 161 y sigs. (por extracto Roma, Loescher, edit. 1891)
publicado en la Zeitsehrift con notas de GOLDSCHMMT, VOL XXXIX) 1891, pgina 451 y sigs. y en el Oesterreichisohe Versicherungs-Zeitung de Ehrennosig, XV I11
<Viena, 1891), tubn. 10 y sigs ; Eitan-74nzao, Versieherungsreeld, Leipzig, 1894
(vol. 1). Para las investigaciones histricas: VivasvrE, vol. 1, nms. 2 y 13; Gotnscustrox, Universaig., 1, pgs. 354-383; BENSA, 11 contrate() di assicurazione nef
Medio Euo, Gnova, 1884. Para las investigaciones econmicas: Goant, Vapor,
razione in generale, Manual 1-loepli, 1898.

142

existencia, cuando son alcanzados por un incendio, por la vejezo por la muerte; en el espacio, porque dirigen los capitales recogidos en extensas regiones, dentro del pas o en el extranjero, de

todos los que estn amenazados del mismo siniestro, en beneficio,


de los que llegan a sufrirle.

Estas empresas ejercen su industria bajo la forma de prima

fija o de mutualidad. En el primer caso los asegurados permane-

cen ajenos a la gestin de la empresa; en el segundo participan


en ella y se dividen las ganancias de modo que obtienen el be-

neficio del seguro unindose en un vnculo social.


Todos los negocios de seguros son mercantiles: basta su cualidad para distinguirles. No hace falta examinar cul es el objeto
del seguro, porque diciendo el legislador que son comerciales losseguros contra los daos y los realizados sobre la vida les ha
comprendido todos, no existiendo caso de seguro que cubra riesgos distintos de aquellos que pueden afectar a los hombres en su
patrimonio o en su vida. Pertenecen al primer grupo los seguros
contra incendio, granizo, epizootia, desocupacin, insolvencia de

deudores; al segundo, los seguros para el caso de muerte o de supervivencia, de un capital o de una renta, los seguros contra las desgracias, las enfermedades, la vejez.

78. Por lo que se refiere el asegurado, no siempre tiene el


negocio un carcter comercial.
Le tiene objetivamente cuando sirve para facilitar una operacin de ndole mercantil, porque entonces toma tal carcter
como acto accesorio de uno principal (6); le tiene subjetivamente
en virtud de la presuncin que recae sobre todos los actos del
comerciante cuando pueda referirse a su actuacin profesional
(art. 4). Pero es un acto civil en todos los dems casos, porque el
fin previsor al que tiende el asegurado garantizndose contra los
daos del incendio, del granizo, de la muerte, debe reputarse extrao al comercio.

Nm. xo.Operaciones referentes a la navegacin


Sumarios.

79. Limites de este grupo

79. Todas las operaciones que se refieren a la navegacin


por mar o dentro de tierra (1) son de ndole comercial; lo

'i-

(1) Ha sido concepto dominante en los trabajos preparatorios

someter a laS-

143

cial es que tengan por objeto facilitar dicha navegacin o llevarla.


a cabo. La enumeracin del Cdigo (nms. 14-19) es simplemente
demostrativa, como lo aclara la frmula general del nm. /8,
que comprende entre los actos objetivos todos los contratos relativos al comercio de mar y a la navegacin. La nave debe considerarse como una cosa que imprime carcter comercial a todas
las obligaciones inherentes a su empleo. Por eso tienen carcter
mercantil cuantas se deriven del uso del buque, aun las que
provengan de delito o cuasi delito, es decir de culpas del Capitn o de la tripulacin (art. 869, nms. 3, 4, 9, 23), de secuestro ilegtimo aunque sea determinado por causas civiles (artculo 869, nm. 2). No se deben excluir los actos verificados sin nimo de especulacin comercial, como la pesca, los viajes de descubierta, de instruccin, de recreo, puesto que el Cdigo no exige
dicho propsito, admitiendo que el acto puede ser realizado,
bien por razn del comercio martimo, bien por razn de navegacin, en anttesis al anterior (1).

Nm. ir.Operaciones accessorias a las precedentes

Sumario.-80. Caracteres generales.-81. La operacin de media-

cin.-82. Las agencias y las oficinls de negocios.-83. Las


empresas de negocios.

80. Corno conclusin de toda la serie de los negocios comerciales debe tambin considerarse comercial la actividad encaminada a promover la realizacin de los mismos; tal es la actividad
de las agencias y de las empresas que buscan aquel objetivo. Este
reglas del Derecho martimo tambin la navegacin de los lagos, ros y canales,
generalizando las disposiciones del Cdigo anterior. Precisamente por esto la frmula ms limitada *negocios relativos al comercio de mar" fue sustituida por la
de megocios relativos a la navegacin', art 3, nm. 18 (main. 12, CM. 1865) unmero 19 (nm. 15. CM. 1865) y fu adoptado el ttulo del Libro 11: *Del comercio
martimo y de la navegacin* (Actas de la Com. pril., mims. 130. 133, 532, 564).
(1) La razn histrica en cuya virtud todos los negocios. martimos estn
actualmente sometidos a las leyes comerciales se debe buscar en la conveniencia,
sentida desde el ms remoto Medioevo, de someterlos a la jurisdiccin de los Tribunales martimos y luego a la de los Tribunales de comercio; vase PARDESSUS,
Colection des bis marit, 11, CXXV y sig.; BENSA, Delta gduridisdiztone rnercantite
IR Gen000 nel Media Evo, Gnova, 1882; PERTILE, 2.. edic.. vi, parte 1, pg. 131;
Smirst. Introd., pg. LXXV y sigs.; pero ms completamente Gotuscsmrmr,
(Intversalg., 1, parte 177 y sigs.; 207: del siglo pasado, VDSe algunas noticias en
Fite-Ncsa, Sulla giurisdiaiont mercantite en el Arehinto gturtdiro, XXXVI,

144

-carcter general de todo el grupo no basta sin embargo a imprimir


natur4leza mercantil a cada una de las operaciones; hace falta tener en cuenta adems sus formas especficas y obrar tambin
aqu por analoga con la ayuda del elemento general Y del especfico.

81. A. Las operaciones de mediacin en negocios comerciales. La


actividad del mediador se considera comercial, tanto si la operacin
promovida con su intervencin es mercantil objetivamente como
si lo es subjetivamente, tanto si lo es para ambos contratantes
como si lo es para uno solo. Puesto que la ley no califica como
mercantiles solamente los contratos de mediacin, sino que emplea la frase ms amplia de operaciones de mediacin, debe atribuirse carcter comercial, adems de a los contratos de mediacin
verificados tcita o expresamente por el mediador con sus clientes, a aquellas otras operaciones accesorias como la custodia de
muestras, las indagaciones, los viajes, que se relacionan con la
operacin principal (I).
La razn de que la ley d a la mediacin carcter mercantil
aunque el mediador se contente con emplear su propio trabajo,
est en que su industria sirve para multiplicar los negocios comerciales, tomando de ellos su naturaleza esencialmente aleatoria,
en virtud de la cual nada se debe al mediador por sus trabajos
y sus gastos si no lleva a efecto la operacin.
Los mediadores suelen dedicarse a ramas especiales de negocios: hay corredores de mercancas, de alquileres, de seguros, de
valores pblicos, llamndose estos ltimos agentes de cambio.
La mediacin es libre, pero su ejercicio en Bolsa y en determinados centros, que interesan a la fe y a la hacienda pblica, est reservado a aquellos mediadores que prueban en forma legal poseer
la moralidad, la idoneidad y la solvencia requeridas por las
leyes (z).
, 82. B. Las agencias y las oficinas de negocios.Quien desarrolla esta actividad se propone facilitar la conclusin de negocios ajenos concentrando en sus propias oficinas, y por consiguiente en un lugar fijo, mediante amplia provisin de informaciones,
las demandas y las ofertas, con el fin de realizar una ganancia
sobre las operaciones verificadas; tambin en este caso puede de(1) Cfr. MAGA!, 10e. cit., pg. 27. Esta interpretacin extensiva se apoya
tambin en un principio general.
(2) Respecto de los mediadores en general: ley 20 de Marzo de 1913, nm. 272
sobre el ordenamiento de las Bolsas. Reg. ejecutivo, 4 de Agosto de 1913.

145
cirse que no es esencial el propsito de especular, por cuyo motivo
se reputara igualmente mercantil una oficina de colocacin de
trabajadores constituida sin otro fin que el meramente social.
No influye en nada el gnero de negocios a que el gestor de
ia empresa dirige la actividad de su establecimiento; es indiferente que obre como comisionista o como promotor de negocios.
Cuando sea reconocida la existencia de la agencia (officina congractunt), tienen carcter mercantil todos los actos del agente,
tanto si se refieren a asuntos cornercIales como si se refieren a
asuntos civiles, y en consecuencia, su obra, o sea sus obligaciones
y sus derechos, especialmente sus derechos de remuneracin y
la disciplina de su. responsabilidad respecto de los clientes, estn
reguladas por las leyes y los usos comerciales (r).
Hay agencias para la venta y el alquiler de casas y de terrenos; agencias Para la colocacin de empleados y de domsticos, para abono de jornales, agencias teatrales, agencias de emigracin de viajes, de subastas pblicas, de informaciones (2).
Quizs en ninguna otra rama de la actividad humana la lucha por
fa existencia ha multiplicado las artes de vivir como en esta, en
donde la habilidad personal hace las veces del capital, que es casi
innecesario.
El ansia de ganancias a toda costa, 'a dudosa fe de su clientela, empujan a menudo a los agentes a aceptar descaradamente
toda suerte de negocios, de modo que la officina dontracturn se
transforma frecuentemente en officina vitiorum; degene-an con
facilidad en agencias de amo- es, de negocios usurarios, de refugio
de cosas robadas, de emigraciones clandestinas. De aqu que su
actuacin est sujeta a una vigilancia especial de la autoridad
pblica (3).
83. C. Las eknpresas de negocios (art. 3, nm. 2r).Se trata
de empresas, conocidas con el nombre de Sindicatos industriales,
que gestionan la preparacin de proyectos industriales, por ejem

En esto se distinguen las operaciones del agente de las del mediador,


puesto que las de este para ser comerciales deben referirse a negocios comerciales
(art. 3, nm. 22); vase Casacin Turn, Si de Diciembre de 1887, Giur. lar., 1888,
332; Apelacin Milano, 25 de Mayo de 1878, _Eco, 1879, 13; Id., 10 de Diciembre
de 1868, Mon., 1.190; Casacin Turn, 31 de Agosto de 1916, Mon., 1917, 46.
(2) Vase sobre las agendas de informaciones: Di NOLA, Eje. di,. com., 1904,
(1)

pg. 345 y sig.


, (2) Para las agencias en general: Cd. pen., arta. 449, 450; ley seguridad
pblica de 30 de Junio de 1889, arts. 69-71; para las agencias de prt.stamo sobre
prenda; Id., art. 67; Fteg., de 8 de Noviembre de 1889 para la ejecucin de /a
misma, art. 63 y sig.; para las agencias de emigracin: ley de 13 de Enero de 1901
Reg. correspondiente de 10 de Julio de 1901.
VITAITTE

10

146

plo, de trabajos pblicos o de su financiamiento con capitales


nacionales o extranjeros; tienen carcter mercantil, porque su
actividad se dirige a promover negocios ajenos. Estas empresas
no pierden tal carcter aunque, para hacer ms fcil la conclusin
del negocio, participen en l con su propio capital.

13.Actos subjetivos de comercio (art. 4)


Sumario.-84. Concepto fundamental de la ley y crtica del mis-

mo.-85. Razn y lmites de la presuncin establecida en el


art. 4 del Cdigo de comercio. 86. Dicha presuncin se extiende tambin a los negocios que no estn comprendidos
en el ejercicio ordinario del c omerciante.--87. Se extiende igualmente a las obligaciones del comerciante no derivantes del
contrato.-88. La presuncin se extiende tambin a las obligaciones derivantes de cuasi delito.-89. La existencia de un
ejercicio comercial es condicin indispensable para esta
presuncin. No se aplica a quien es comerciante solo como socio.-90. Es una presuncin simple.-91. Cundo el acto es
esencialmente Cundo puede considerarse extrao
sal comercio.-93. Carcter mercantil de la obligacin asegurada en un titulo circulante.-94. Prueba de la falta de nexo
entre la obligacin y el comercio de quien la contrajo.

81 La hacienda de un comerciante, precisamente porque


la explota profesionalmente, es un organismo econmico cuyos

particulares negocios constituyen un todo complejo mantenido


inseparable por una direccin unitaria. En torno a los actos objetivos fundamentales de la hacienda (compraventa de mercancas, operaciones de Banca o de seguro) que forman la espina
dorsal de su actividad, se concentran otros muchos negocios accesorios que contribuyen a su desarrollo completo y normal.
A esta unidad econmica corresponde la unidad de derecho que

la gobierna; y por eso el legislador declara.comerciales todos los


actos, que a pesar de no ser actos objetivos, son realizados por el

comerciante en el ejercicio de su comercio. Estos se dicen actos


subjetivos porque su carcter mercantil proviene de la persona del
comerciante cuya existencia se presupone, en anttesis a los actos
objetivos que tienen carcter comercial por una disposicin de la
ley fundada en su naturaleza, y no en la cualidad de la persona
que los realiza.
Por tal manera, el comerciante, en cualquier sentido en que
dirija su actividad comercial, se encuentra armado de una ley especial que es una ley de clase favorable al ejercicio de su comercio,

147

lo mismo cuando presiona con sus sanciones rpidas e inflexibles sobre aquellos que contratan con l, que cuando favorece
el Crdito con las penas con que amenaza o castiga al que vulnera
sus puntuales exigencias demorando los pagos o _cayendo en
quiebra.
Este privilegio procede del ordenamiento medioeval en el
cual las Corporaciones de artes y oficios supieron conquistar para
sus miembros comerciantes una legislacin y una jurisdiccin especiales. Traspasado a los Cdigos modernos, dicho privilegio se
ha hecho ms gravoso para las otras clases de ciudadanos, porque
mientras antes- el comerciante, de ordinario, poda invocar
la ley y el procedimiento comerciales slo cuando litigaba con los
dems comerciantes, o a lo ms cuando era llamado en juicio
corno demandado, hoy puede invocarla bien como demandante
bien como demandado, contra cualquiera que haya contratado
con l, y en una serie de actos tan copiosa que a su lado la que se
encuentra en los Estatutos es slo rudimentaria (1).
85. Si la ley se hubiese limitado a declarar que todo acto del
comerciante perteneciente al ejercicio de su comercio es de naturaleza comercial, cualquiera que afirmase el carcter mercantil
del realizado por un comerciante se vera en la necesidad de probar que el acto en cuestin perteneca al ejercicio de su comercio:
una prueba bastante difcil para el que se encuentra fuera del
negocio. Con objeto de hacer ms segura la posicin jurdica del
que trata con el comerciante, el Cdigo ha establecido la presuncin de que todo acto realizado por ste pertenece al ejercicio de
su comercio; y es una presuncin conforme con la naturaleza
de las cosas, desde el momento en que parece lgico suponer
que los actos de un comerciante pertenecen a la profesin que
le es habitual.
La presuncin indicada acompaa a todos los actos del comerciante y sirve tanto en favor suyo como en su contra. Es imposible hacer la enumeracin de esos actos, porque varan para
cada gnero de comercio (2). Baste decir que se presumen comer(1) Vise introd., pg. 7 y sigs.; LATTF S, 2, 21; GOLDS CIIMIDT, 2.. edic.,
43; MANARA, Irr1131S. 32, 87, 96; VivANTR, I difelii tocicdi del Codice di commereio,
Introduccin a la enseanza en la Universidad de Ecnia, 1898.
(2) Estos son: el mutuo, Casacin Turin, 18 de Junio de 1890; Tem' Genou.,
514; Id., 3de Dicieintre de 1883; Foro, 1387, 215; Apelacin Mesina, 28 de Fasero
de 1884; Rassegna comm., 48; Cesacin Npoles, 19 de Abril de 1884; Mord., 894;
.,306; Id., 3 de Octubre de 1904;
Casaeln Boina 22 de Febrero de 1895; Gira. iPp.
Temi genov., 846; Apelacin 'rudo, 14 de Abril de 1905; Jurisp. Turn, 797; Apelacin Gnova, 17 de Febrero de 1905; Teme pert., 113; Apelacin Miln, 5 de Mayo
de 1908; Monll., 92; Apelacin Gbriova, 16 de Diciembre de 1910; Trmi uenor.,

148
viales cualquiera que sea la naturaleza, mueble o inmueble, de la
rosa objeto del contrato; bien sirvan para formar su hacienda comercial, para hacerla funcionar o para liquidarla; sea que entren
en la rama principal de su comercio o bien se trate .de operaciones
accidentales distintas por completo de l.
813. La presuncin debe extenderse a todos los negocios del
comerciante y por consiguiente tambin a aquellos que no pertenecen al ramo principal o habitual de sus asuntos. La intencin que tuvo el legislador al introducir tal medida fu principalmente quitar de en medio los frecuentes y espinosos litigios sobre la naturaleza comercial o civil del acto (1); se quiso
adems que todos los negocios activos y pasivos del comerciante
se ejecutasen con la misma sencillez de forma y de plazos, a
fin de que pudiese exigir lo que se le adeudase o se le pudiera
reclamar/ a l lo que debiera, con el mismo rigor y con la misma
prontitud; finalmente, concedindole una ley profesional apta
para extenderse cuanto se extienda su actividad mercantil, se
pretendi hacerle el crdito ms fcil y al mismo tiempo ms ri1911, 87. La permuta: Casacin Turn, 2 de Abril de 1889; Monti. 916; la locacin de una cantidad de agua para fines industriales: Casacin Turn, 27 de Julio
de 1892, Giurisp. ital., 957; Apelacin Turn, 11 de Marzo de 1892; Giurisp. Cesrtle, 1802,320; Apelacin Gnova, 22 de Abril del396; Tem gerami., 240. Locacil.ir
de obras: Apelacin Milano, 3 de Abril de 1896; Morrit., 372; Casacin Roma,
16 de Abril de 1896; Foro, 601; Apelacin Palermo, 31 de Octubre de 1906; Lep,
1907, 14.1; Casacin Tus n, 26 de Noviembre de 1909; Monit. 1910, 424. Enfiteusis
de una casa: Apelacin Roma, 27 de Octubre de 1886; Foro, 1.211. El depsito!
Apelacin Catrinia, 1.. de Marzo de 1805; Giurisp. Catania, 46. La compra de mquinas: Casacin Roma, 23 de Febrero de 1883; Rassegna, 195; Casacin Turn,
30 de Junio de 18S3; Monif., 1.107. La adquisicin ele un crdito, Casacin Turn,
8.4e Noviembre de 1880; Monii., Si, 382, La fianza: Casacin Milano, 18 de Enero
de 1865; 21fonit., 102; Casacin Turn, 31 de Julio de 1868; id., 795; Apelacin
Miln, 13 de Julio de 1878; 15., 740. La transaccin: Casacin Turn, 7 de Febrero
ole 1889; Monii., 216. El compromiso: Apelacin Miln, 30 de Noviembre de
1894; Afortii., 95, 516. El concordato entre el quebrado y sus acreedores: Apelacin
"Milano, 2-1 de Julio ele 1895, Monit., 896. La constitucin de una renta vitalicia,
Apaacin Bolonia, 11 de Septiembre de 1898: Foro, 18, 99, 100; Casacin,
Roma, 30 de Mayo de 1899; Foro, 740; Apelacin Venecia, 13 de Junio de 1809;
Tem pea., 464. No hay duda que se deberan presumir comerciales la venta de cosas
fuera de uso, la concesin de hipotecas y de prendas,la suscripcin a un diario;
los pagos; la acusacin de ambigedad que 130Lkinno, comm., 2.. cene.. pg. 81,
nota 1, hace a alguna frase de los miras. 92, 95, 98 no est justificada; dice Inexactamente que en estos nmeros se alude a la correlacin del acto subjetivo
con la especial rama de comercio ejercitada por el comerciante. Pero esa correlacin queda excluida tanto por la demostracin dada en el nm. 85, como
por la dada en el nm. 86; por eso nada tengo que cambiar en el texto de las
a trteriore% ediciones.
fi) Mamo - fa, MANeINI, pg. 42; Casacin Roma, 18 de Dicienibre de 1884;
Foro, 1885, 82.

149
guroso cuando le perturba con la insolvencia. Todos estos pro-.
psitos quedaran defraudados si le fuese lcito al comerciante o
al que negocia con l probar que el acto no se relaciona con la
serie habitual de sus operaciones, porque s'e recaera en la incertidumbre sobre la naturaleza mercantil o civil del acto, cosa
que se quiso evitar, y porque dicho peligro hara al cdnerciante
menos fcil y en consecuencia ms costoso, el crdito que necesita. Le alcanzaran especialmente el recelo y la desconfianza En
todos los negocios que no pertenecen a su comercio habitual y
repercutiran de 'un modo particular sobre las haciendas dirigidas
por factores o gerentes; en efecto, su principal podra oponer la
nulidad de todas las operaciones que DO son ni objetivamente
comerciales, ni pertenecientes a la esfera ordinaria de su actividad, ya que, careciendo de la presuncin de comercialidad deberan considerarse como negocios civiles.
Siguiendo la opinin que 'combatimos, se. hara sufrir a quien
contrata con un comerciante una culpa que no tiene, negndole,
por ejemplo, la medida y la acumulacin de los intereses comerciales, la amplitud de las pruebas, la declaracin de quiebra del
deudor, y esto por el nico motivo de no habrsele ocurrido o no
haber sabido indagar si 'exista o no alguna relacin entre el negocio concluido y aquellos otros que de ordinario ocupan la actividad de su deudor.
La nica esfera de accin en que se mueve la actividad del comerciante sera gobernada simultneamente por leyes civiles y
comerciales, de donde se originara un contraste de criterios enorme, capaz de turbar los fines econmicos. Un comerciante de granos que compra ganado, que le entrega en custodia, que le hace
conducir al mercado para venderle, verificara operaciones civiles puesto que dichos actos no entran en la esfera ordinaria de
su actividad; un armador que compra un automvil realizara
un acto civil, porque esa adquisicin no pertenece a sus negocios
corrientes.
La teora que niega al comerciante los beneficios de la ley
mercantil respecto de todos los negocios que verifica fuer del
campo de accin habitual de su profesin, parece una derivacin
de los viejos sistemas que, vejando la libertad del trabajo, prohiban celosamente al comerciante inscrito en un arte u oficio invadir el campo de otro. Pero suprimidos los monopolios de las
Corporaciones, cada comerciante es dueo de ampliar o restringir el radio de su trabajo comercial, es dueo de recurrir a
todas las operaciones subsidiarias que pueden ofrecer un empleo
a sus capitales, y resulta tambin justo, por cnsiguiente, que su
ley profesional le acompae en el verstil y libre campo de su

ot.
1.'15

150
pqacti9fdad. La jurisprudencia hara un flaco servicio al comer:.crante, si le negase en su nueva esfera de accin el beneficio d.
las leyes mercantiles y el crdito que de ellas se sigue.
La tesis que combatimos introducira adems una distincin arbitraria en la frmula amplsima de la ley. Obligara al
intrprete a distinguir los comerciantes especialistas de los genricos, puesto que concedera a los primeros una presuncin
de comercialidad limitada a los especiales negocios a que se
dedican, mientras que tratndose de los segundos dicha presuncin se extendera a todos los asuntos que pueden ser objeto del
comercio. Ms an, la tesis discutida caera en la equivocacin
de introduCir en nuestro sistema legislativo los conceptos jurdicos de droguero, salchichero, librero, etc., etc.,.siendo as que
el Cdigo no tiene para nada en cuenta las especiales formas del
comercio o las diversas clases de comerciantes, sino que les reune
a todos en el nico y amplio concepto jurdico de comercio o de
comerciantes; y es este el solo concepto que nos debe dar la medida de la presuncin de comercialidad (I).

87. Adems de las obligaciones procedentes de un contrato,


son comerciales para el comerciante todas las obligaciones que
provienen del ejercicio de su comercio, porque as reza el texto
del art. 4 en donde se atribuye carcter mercantil a las obligaciones contractuales y a aquellas que no lo son. En virtud de esta
regla son obligaciones comerciales todas las que nacen de un
contrato verificado por un comerciante, as como los que originndose de otro modo son a cargo del comerciante. En conse(1) Apelacin Turn, 30 de Junio de 1883; Mona., 1.107 (en el sub indice
un comerciante haba alquilado unas trilladoras para su empresa agrcola); Ape
ladn Gnova,? de Mayo de 1886; Eco, 247 (en el caso particular un comerciante
de seguros martimos haba adquirido un credito litigioso); Casacin Roma, 18
de Noviembre de 1893; Foro, 633; Apelacin Bolonia, 16 de Septiembre de 1898;
Foro, 18, 99, 100 (en el caso en cuestin un comerciante de librera haba esti\ pujado una renta vitalicia para s); Casacin Roma, 13 de Abril de 1917; Rioista
dir. cona., 535 (en este caso una Sociedad haba tomado en arriendo una finca
rstica). conf. por analoga: Casacin Roma, 9 de Mayo de 1890; Foro, 1890,
11, 438 en !a que se dice que considerando como extraos al ejercicio de un
comerciante los actos que no entran en la esfera habitual de sus negocios* se
ira en contra de las costumbres ordinarias y las de los comerciantes que suelen
por especulacin salirse de los lmites y hacer compras y ventas de mercaderas y artculos que no son de su propio comercio>. Tribunal Supremo alemn,
2 de Mayo de 1892; Zeilschrill, 13, '340. Conformes con el texto MANARA, mime-ros 127 - 13f; BotArsto, Corum., 2.. edie., nm. 19; GoLnscumnyr, Handbuch,
2.. edic., 43, pgs. 455, 463 y sigs., minis. 26-35, SS, miras. 3, 4; StIIREND,
23, miras. 4-5; 29, nota 6. En contra: Apelacin Venecia, 25 de Noviembre
de 1886; Trmi ven., 1837, 13; Apelacin, Bolonia, 15 de Julio de 1892; Foro,
1.032,

151
,mencia, no todos los actos inherentes a su comercio entran en
la materia comercial sino slo aquellos que dan. lugar a una obliga.cin suya; as, no tiene carcter mercantil el crdito de un
comerciante para obtener el reembolso de un pago indebido hecho a quien no es comerciante, o de los gastos realizados en una
gestin de negocios para un comerciante, o del resarcimiento
que se le debe por culpas de quien no posee la cualidad de comerciante: todos estos crditos del comerciante no constituyen
materia regulada por las leyes mercantiles.
88. La aplicacin de la regla procede sin discusin ante
obligaciones del comerciante derivadas de un cuasi contrato,
por ejemplo, de una recaudacin indebida, de una contribucin
a la avera comn. Pero la duda dur largo tiempo tratndose
de las obligaciones originadas en cuasi delitos.
Se dijo que estas obligaciones son de naturaleza esencialmente
civil, porque significa una iniquidad hacer depender la suerte de,
la vctima de la condicin personal del culpable, y sujetarla a la
ley mercantil slo porque ste, a quien la vctima no ha buscado
ni elegido, es un comerciante. Pero afortunadamente se puede
dejar a un lado esta consideracin moral, pues si por una parte
favorece al perjudicado la aplicacin de la ley civil al hacerle
disfrutar de una prescripcin ms larga (y ser difcil que la vctima que sufre por el darlo padecido retrase la demanda de resarcimiento), por otra parte le favorece bastante ms poder obrar
contra el culpable con la demanda de quiebra, concedida solamente a los acreedores por causa de comercio (art. 687), y poder
.obtener contra l la ejecucin provisional de la sentencia (art. 409,
Cdigo procedimiento civil) y el ms elevado tipo de los intereses
(art. 1.831, Cdigo civil).
Prescindiendo de la voz del sentimiento, se afirma equivocadamente que la responsabilidad por las culpas es extraa al comercio;
contestamos que, al contrario. est inseparablemente relacionada
con el ejercicio del comercio. Tan es as, que en ciertas empresas,
por ejemplo, en las de transportes, la responsabilidad constituye
una cuenta abierta en su gestin a la que deben hacer frente con
un adecuado fondo. -Si el legislador mismo sujeta a la prescripcin y a la jurisdiccin comerciales muchas obligaciones provenientes de culpa (I), ello significa que su criterio no concuerda
(1) Cdigo de comercio, art. 923 hurto de naves), art. 921 ("custodia de los
libros de comercio del quebrado), art. 869 (secuestro ilegtimo), art. 869, ntm. 3
(culpas cometidas por el Capitn, por la tripulacin, por los factores y lepresentantes en el ejercicio del comercio), y a stas deben anadirse las acciones

152

cosi el de estos intrpretes, puesto que encuentra lgico que se


considere comercial una obligacin de origen delictivo originada
en el ejercicio del comercio. Este es el concepto justo; no es posible verificar una investigacin sobre la culpa sin tener en cuenta
las condiciones tcnicas de la empresa y ms generalmente de la
industria qu ella ejercita: no es posible someterla, como consecuencia de su responsabilidad, a un sistema de leyes distinto
del que regala su ejercicio sin colocarla en condiciones ms dfidiles de aquellas en que se encuentra cualquier otro ciudadano.
Considrese, en efecto, que la empresa, precisamente per ser comercial est afectada en todos sus crditos por una prescripcin
de diez aos (art. 917, Cdigo de comercio), que despus de diez
aos queda autorizada para deshacerse de lbs libros y de las cartas
de donde podra salir la prueba de su responsabilidad o de la remisin o de la transaccin estipulada con el perjudicado, y se
comprender cmo esta penetracEn de la responsabilidad civil
en una hacienda comercial perturbara profundamente el siste.r a de la ley (1).
No s2 arguya que el legislador da a entender en muchos casos
que ha considerado como actos de comercio solamente los contratos (arts. 54 y 915). Este no es el sentido de la ley (nms. roz,
2.218); pero aunque lo fuese no puede darse a la palabra actos un
significado tan restringido cuando el legislador la usa sin acompaarla de aquellas otras expresiones que limitan su significacin (contratantes).
Ni se oponga que el Cdigo hablando de los actos de comercio
sienta la hiptesis de que intervengan varias personas (art. 869,
nm. 1.) porque aqu el legislador considera la fase judicial
del negocio, en el cual necesariamente deben participar dos personas peno menos, el actor y el demandado; pero esto no significa
que en todo acto de comercio deban concurrir varias personas
como en los contratos.
por competencia desleal, que tienen tambin su fundamento en la ofensa a la
ley.
(1) La doctrina y la jurisprudencia IllS autorizadas estn de acuerdo en
este sentido. Vase especialmente MANAliA , Ata di com.: ni:uns. 38, 39, 69, 171-193
y en algunas recomendables notas en la Giurisp. it. (1375, 1, 1, 450; 1595, 1. 2,
14; 1896. 11, 796): Botftanzio, COM., 4.. edlc.:, 1, nm. 97 y sig.; 7r1 ORTABA , Comera. al Cod. de coal., vol. IX, 4. edic., nm. 29 y sig., 185; y en jurisprudencia
Casacin Roma, 12 de Abril de 1916; Foro it., 1916, I, 791; la misma 17 de Ju.
lio de 1911, Foro it., 1915, 1, 1.2951 Casacin Palermo, 13 de Octubre de 1911.
Foro ;I., 1915, 1, 292; Casacin Turn, 31 de Octubre de 1912 y 2 de Septiembre de 1914, 5ouU., 1918, S, y Foro 11., 1915. 1, 375; Casacin Turn, 15 de
Marzo de 1918, Man., 239. Contra; Casacin Npoles, 20 de Mayo de 1915;
Foro, 1915, 909.

153

89. Cuando resulte cierto que el obligado es un comerciante,


sus obligaciones deben presumirse comerciales cualquiera que sea
su edad, su sexo, el gnero de su comercio, el ordenamiento jurdico de su hacienda.
En consecuencia, si el obligado no es un comerciante los actos
que realiza no se presumen mercantiles puesto que falta el sujeto
comerciante al que puedan referirse y con el que puedan relacionarse. La presuncin, pues, no acompaa a los actos de un socio
de responsabilidad ilimitada que no ejerza el comercio, en nombre
propio; slo una deplorable confusin entre las dos personas y
los dos patrimonios distintos, del socio y de la Sociedad, podra conducir a una conclusin diferente (nm. IoI); as vemos
que dicha presuncin no se extiende al Estado, al Municipio
ni a la Provincia porque estos organismos no son comerciantes,
90. La presuncin de que el acto del comerciante sea mercantil, tiene carcter relativo; criterio justo, porque tambin el comerciante es un ciudadano, cabeza de familia, contribuyente.
soUlado y por tanto su actividad jurdica puede aplicarse igualmente a campos extraos al comercio. Cierto que la ley emplea
en el art. 4 la frase se reputan', es decir la misma palabra que ya
us en el artculo precedente con el significado de una declaracin
absoluta de comerciabilidad, lo que podra hacer creer que el
art. 4. se refiere igualmente. a una presuncin absoluta. Pero no
es as, porque el verbo reputar se emplea en los dos artculos por
razones completamente diversas: en el art. 3, paca significar
que los actos de comercio en l mencionados son tales por fuerza
inderogable de la ley; en el art. 4, para indicar que la presuncin
puede ser combatida; y este doble uso del verbo rentar debe aplicarse segn los motivos que le sugirieron, no con su engaosa conformidad. La presuncin es relativa porque se la puede impugnar:
esta declaracin de la ley da forzosamente a la presuncin di 1 artculo 4 el carcter jurdico de una presuncin relativa (r).
(1) En este sentido la doctrina y jurisprudencia extranjera: RAmPoisr,DetIe prsanxioni, 'Turn, 1890, pgs. 241,173; Bo4A1--Flo, Coma., 2.. edic., nm. 19 ,letra d;
OTTot.ENemr, I, nm. 45; y la clara exposicin del Relator 31 k'NC12,71, pg. 40;
3.1`01.:-CAEN RENAULT, Trail, EVITE. 169; BOISELT, nm. 491 43o4nscinkuor, 2..
edic., 58, nota 3; ANSCHUTZ y VON VOLDERANDOEF, Kenan., art. 274, nm. 1.;
GAnnsx y Fucnsanne.nn, art. 274, nm. 33. La opinin aislada de MANABA segn la que el legislador ha creado una presuncin absoluta juris el de jure
(Gli ata di corran., nms. 35, 97 y sigs.) deriva, segn mi entender, de una confusin entre presunciones absolutas y IAS que admiten slo ciertas pruebas
contrarias, las cuales por eso no dejan de ser presunciones relativas. De estas
tenemos varios ejemplos en el Cdigo de yomereio, arts. 13, 40, 384 y con ellas
esta enumerado el caso previsto por el art. 4.

154

La presuncin puede ser combatida; pero la ley la refuerza


limitando el modo de impugnarla. En efecto, la prueba de que
el acto sea extrao al comercio, no se debe inferir de cualquier
circunstancia anterior o posterior al contrato, sabida o ignorada
por los contratantes, sino que debe deducirse de la naturaleza
jurdica del mismo, esencialmente civil, o de las circunstancias
que forman parte integrante del contrato.

91. La naturaleza del acto se considera esencialmente civil,


cuando por sus caracteres jurdicos, fijados por el legislador, es
siempre extrao al ejercicio de todo come.zcio: tales son todos
tos actos que regulan las relaciones de familia, de sucesin, de
ciudadana, las relaciones fiscales del Estado, de la Provincia o
de los Municipios con los ciudadanos (1).
Tambin tienen caractet esencialmente civil los depsitos hechos en las Cajas de Ahorro, cualquiera que sea el depositante.
El depsito por ahorro, a diferencia del depsito en cuenta corriente (art. 22. L. 15 de Julio de 188) est siempre considerado
como un acto civil de previsin. Debe tener, en inters del instituto y de la masa de depositantes, la misma disciplina civil
(I) Asi la jurisprudencia que prevalece en Italia que considera acto esencialmente civil el cobro de los impuestos, aun realizado por Bancos y por licitadores comerciantes. Vase Casacin Roma, 10 de Enero de 1899; Cons.
73; Casacin Roma, 23 de Septiembre de 1899 (Secciones unidas); Giurtsp. ital.,
189C, 891; Casacin Turn, 29 de Abril de 1891; GitITiSp. fat., 519; Casacin
Florencia, 23 de Enero de 1889; Tem ven., 120; Casacin Npoles, 25 de Febrero de 1885, Legue, 665; Casacin Roma, 11 de Julio de 1877; Foro, 1878, 129;
Apelacin Trani, 16 de Mayo de 1905; liaos. giuricl., 123; Casacin Florencia, 20
de Febrero de 1905; Temi, 232; BOLAFFIO, en la Tem!, 1902, 803 y 1901, 776;
CARBONE. Gtursn. ital., 1900, 1, 2., 583, Al contrario, tina jurisprudencia ahora
preponderante considera acto de comercio el arriendo del cobro de derechos
de consumo: Apelacin Roma, 18 de Junio de 1912, Foro Rep., 1912, voz Acto de
comercio, nm. 19; Casacin Turin, 30 de Octubre de 1902, Foro, 1903, 4-47; Apelacin Venecia, 3G de Agosto de 1901; Temi, 4.77; Apelacin Palermo 15 de
Noviembre de 1901; Foro ital., repert. Alto di comm., nm. 18; Apelacin
Gnova, 28 de Junio de 1897: I emi gen., 490; Casacin Turn, 24 de Enero
de 1893; Foro, 499; Apelacin Turn, 8 de Abril de 1895; Giurisp. ter., 422;
Apelacin Catania, 6 de Septiembre de 1895; Giurisp. Cal., 230; Casacin Turn,
29 de Abril de 1891; Giurisp. ital.., 519; Id., 22 de Febrero de 1889; Foro, 455.
En senlido contrario: Casacin Florencia , 28 de Enero de 1889; Foro, 327; Apelacin Trani, 23 de Mayo de 1894; Foro, Bepertorio letra: atto di COMM., nm. 6;
Apelacin Npoles, BO de Abril de 1891; Id., nm. 7; Casacin Npoles, 30 de
Mayo de 1894; Id., nm. 8; Apelacin Roma, 26 de Marzo de 1904 (a menos
que re/ arriendo entre en la esfera de una empresa completo comercial*); Gurisp. italiana, 1901; 1, II, pg. 425; Apelacin 'Frani, 22 de Diciembre de 1906, Reseo giurtdica, 1907, 10: Apelacin Venecia, 13 de Diciembre de 1908; Temi,
1909, 181; Apelacin Trami, 5 de Febrero de 1909; Foro Rep., voz Arto de comercio, pra. 12; Casacin Npoles, 31 rle Mayo de 1910; Afonil., 926; Casacin
Roma, 18 de Julio de 1910, voz Acto de comercio, nm. 9.

155

aunque sea realizado por un comerciante. Si ste pudiese invocar


en su defensa la ley mercantil se perturba; a la igualdad que debe

-regular la suerte de los depositantes (1).


Sin embargo, se extiende errneamente el concepto de naturaleza esencialmente civil cuando se consideran tales las obligaciones derivantes de cuasi delito (nms. 87 y 88). o aquellas provenientes de actos gratuitos. Los socorros otorgados a os obreros
heridos fortuitamente en el taller, las pensiones dadas a los empleados , benemritos, las concesiones graciosas de una parte
de los beneficios a los agentes, las liberal.dades de los Bancgs en
favor de las clases desheredadas, son tributos del comercio
a la solidaridad y ala paz social indispensables para su prspero
desarrollo (2); dichos actos no pueden considerarse congo esencialmen extraos al comercio, porque miran a una bien entendida
conveniencia. Desde el momento en que el Cdigo enumera entre
los actos objetivos de comercio las obligaciones cambiarias, aunque sean gratuitas, no cabe decir que toda libera!idad es 'ncompatibie con el comercio. Si lo fuese, las Sociedades mercantes
no podran verificar ningn acto de beneficencia, porque su esfera de accin est limitada al ejercicio de los actos de comercio
(art. 76), y cualquier liberalidad hecha por el gestor se debera
anular por caer fuera de los lmites de su mandato (art. 370).
No son esencialmente civiles los contratos que ordinariamente
se relacionan con la agricultura, como la enfiteusis y la aparcera, pero pueden tambin relacionarse con las empresas de edificacin (3) y con el comercio de ganados (4). Y respecto al error
de considerar como incompatibles con el ejercicio del comercio
(1) Conf. Casacin Npoles, 8 de Febrero de 19061 Rio. dir. com .
1908, 339; Casacidn Roma, 31 de Marzo de 1903; ld., 1904, 103; Casacin Roma,
5 de Marzo de 1904; G. S., 605; Apelacin Perugia , 14 de Enero de 1909; Faro,
283,; Conf. TARTUFART, R(P. dir. com ., 1904, II', 100; A. SCIAI:OTA., Foro, 1909,
284; Dimrman, pg. 50, nm. 10.
(2) En este sentido. MANARA, nantS. 53-55; .ANscntra y VON VOLDFNr'CIRPF 1, Com., art. 42, pg. 123; BEITREND, 1, pg. 135; GABEsi y Ft:casi:rearma, Komm., art. 274; nm. 32; los cuales citan varias sentencias del Tribunal Supremo segn el.cual no se podra nunca aplicar la presuncin de comerciaLa misma doctrina
I idad a las donadores por causa de muerte (Entscheid,
sigue el Cdigo vigente (LEumAisrq y RING., vol. 11, 343, nm. 11) tonto si el
comerciante es el donante como si es el donatario. Para los negocios en los cuates
el beneficiado es el .comerciante, vase la jurisprudencia citada al nm. 94.
(3) Apelacin Roma, 27 de Octubre de 1886; Foro, 1380, 1.212. Errneamente la Casacin de Turn, 11 de Agosto de 1892; Monii., 884, declar esencialmente ci,11 el arriendo de un jardn hecho a un comerciante de frutas v de llores.
(4) Vase art. 1.667, Cdigo de comercio. Casacin noma, 13 de Abril
de 1893; Foro, 6331 Apelacin Turn , 14 de Febrero de 1887; Annali, SS. En con
trae Apelacin Bolonia. 15 de Julio de 1892; Foro, 1.032.

11)).

156

las especulaciones sobre los inmuebleS no vale la pena de combatirle: el Cdigo mismo condena abiertamente esta opinin enumerando las compras y las ventas de inmuebles entre los actos ob-,
jetivos de comercio. El arrendamiento de un inmueble, la adquisicin de una servidumbre real o personal, la hipoteca, son tan
poco incompatibles con el comercio, que a menudo constituyen
la condicin indispensable para comenzar su ejercicio; as puede
ocurrir con el arrendamiento de un edificio para instalar all un
taller, la derivacin de aguas para ponerle en movimiento, o la
hipoteca para obtener una apertu-a de crdito (nms. so y 51).
92. El acto debe reputarse extrao al comercio cuando, con
sideracto en el Momento de estipularle, ambos contratantes tenan noticia, o deban tenerla, lo cual da lo mismo, de que dicho
acto no poda referirse al comercio del obligado. Si de las circunstancias, examinadas caso por caso, que acompaaran al Contrato se deduce aqulla falta de conocimiento, el acto es civil y
las obligaciones que de l nacen conservan el carcter civil
hasta que se extinguen, aunque sean cedidas (1): initiitrn contractus spectandun esl. Por el contrario, cuando las circunstancias no
excluyen toda relacin de la operacin con el ejercicio del comercio, el acto deber reputarse de ndole comercial.
Para determinar /a naturaleza del negocio es preciso considerar,le en su integridad y no slo en el documento en el que se hizo
constar. Tambin en este caso es aplicable la regla en virtud de la
cual, tratndose de materia comercial, el documento puede ser
impugnado e integrado con testimonios para probar, en confra o
a favor de l, la naturaleza mercantil o civil de la operacin (2).
93. Si los contratantes confiaron la prueba de la obligacin
a un documento destinado a bastarse por si mismo, el -deudor
comerciante que le ha suscrito .no podr sostener su ndole civil
frente a un cesionario de buena fe, a menos que resultase del propio documento que el negocio que le ha originado es. extrao al
comercio. No dndose est ltima circunstancia, el cesionario ticU) Una aplicacin de esta regla esta en el art. 43 en cura virtud el crdito
originado por un acto civil no pierde la propia naturaleza civil aun cuando la
cesin sea un acto de comercio para ambos contratantes o para uno solo de
ellos.
(2). As la Memoria MANC1N1, pg. 43: c.Aun sin la declaracin exclusiva de
la comercialidad del acto, es lcito al Magistrado deducir del objeto y de las

clusulas del contrato la verdadel a intencin de las partes*. Cose,cin Npoles.


13 de Agosto de 1870; Annaii, 1870, 114; Casacin Tuno, ts de Julio de 1803;
Tem gen., 449; Apelacin Turn, 14 de Abril de 1905; Giurisp. for., 997.


157

ne derecho de hacer valer: ante la firma del comerciante puesta


al pie del documento, la presuncin que acompaa a todos los
actos del comerciante, establecida en el Cdigo .no slo en inters
de quien contrata con aqul, sino tambin en inters general, para
hacer ms rpido y seguro el ejercicio del derecho. Permitiendo que
el deudor pruebe Con argumentos deducidos fuera del ttulo, que la
obligacin no es mercantil, podra escapar a las consecuencias
rigurosas que acompaan a los actos de comercio, por ejemplo,
a la declaracin de quiebra, sobre la cual el cesionario crea poder contar (I). Cuando el documento se basta a s mismo no se
puede oponer al cesionario su ndole civil a no ser que aparezca de
un modo palmario; nada impeda al comerciante indicar dicho carcter en el documento : si no lo hizo, a pesar de que saba que ste
poda transmitirse a quien ignoraba la causa civil de _a deuda, la
culpa ser exclusivamente suya. El beneficio de la reforma legislativa que suprimi al deudor de un crdito comercial la facultad de
rescatarle (art. 43), quedara casi enteramente perdido si el cesionario estuviera siempre expuesto al peligro de ver que se le opona
la naturaleza civil del crdito. Es cierto que, por lo general, el
crdito pasa del cedente al cesionario con todas las restricciones y excepciones oponibles al Primero; pero tambin
es cierto que esta regla no tiene carcter absoluto, puesto que la
sustitucin de un nuevo acreedor al antiguo puede modificar la
condicin del deudor (2). Es verdad igualmente que la palabra
tacto usada-por el legislador se refiere de ordinario al total negocio jurdico (id quod actum est), pero cuando los contratantes confiaron la prueba de la operacin a un docmento que puede bastarse a s mismo, se entiende que han abandonado las circunstancias que all no hicieron constar. Es cierto, por ltimo, que

ti) Las escrituras de los comerciantes fueron reputadas comerciales por


tos Estatutos Y los escritores italianos. y mediante de eso presuncin se
justific !a fuerza ejecutiva dada a sus manuscritos. Vase sobre la historia de esa
presuncin LATTES, pg. 78, nota 2, pg. 251; MANARA, Muns. 79. 87 y sigs.;
Gocnse.unnoT,. 42, nota 10, 58, nota 12; ViyANTE,2..,edic.,-yel. 1.345.
Esta tradicin, une ejerci notable influencia sobre la redaccin cl los arta. 632
y 638 del Cdigo francs, triunf en el Cdigo comercial alemnn, art. 274 ( 344.
Crlieo de comercio, 1900); olos manuscritos fitmades por un comerciante se consideran come, suscritos durante el ejercicio de Fu comercio, toda vez que de Ics mismos no surge lo contrario, y el sistema alemn ejerci, segn la confesin de los
_comisarios italianos, una influencia decisiva sobre s-us deliberaciones. La cuestin de si la ndole civil de la obligacin pueda oponerse por el comerciante , aun
cuando no resulte del titulo, al cesionario, es objeto de discusin trmbin en
Francia. Vase, Damm.,:nr.AT sur BRAVATID, VI, 907; LYON-CAEN y RENAULT,
Trait, I, nm. 169.
(2) Curom, Vendita, nm. 208; Al7BRY y RAI-, IV, 359 bis, pg. 488 y
-siga.; LAus.ENT, XX IV,. ntlms. 534, 585.


158
de este modo el acto queda regulado de diversa manera segn
que se estipule verbalmente o por escrito, pero esto est justificado por la circunstancia de que en el segundo caso fu emitido mi documento capaz de circular por s o de crear una expectaVva de derecho que no puede quedar defraudada sin ofensa a
la buena fe. El Cdigo mismo nos ofrece un ejemplo de esta. aparente anomala no slo en las operaciones que dan origen a ttulos
a la orden y al portador, sino tambin cuando absuelve al factor
de toda obligacin personal si aquel con quien contrata, poda
deducir de !as circunstancias del caso que el factor contrataba
por el principal, obligndole en cambio personalmente si, realizado por escrito el contrato, omite declararlo (r).
Esto no obstante, el comerciante tiene derecho a impugnar la
presuncin probando que el cesionario saba la causa civil del
crdito .en el acto de la adquisicin (a) ; o bien demostrando que
mediante dicha presuncin se le privaran de las defensas prescritas por el Cdigo en proteccin intangible de los incapaces;
el amparo de estos prevalece sobre la defensa de la circulacin
(nm. Ir3).
94. La prueba de que el acto es ajeno al comercio puede darse
tanto por el comerciante como por la otra parte ; cada uno la puede aportar, cuando es admisible, con cualquier medio de prueba
y por consiguiente tambin con testigos y con presunciones,
puesto que se trata de probar hechos, y no obligaciones, cuya
existencia es incuestionable (3).
(1) Art. 3'71, Cdigo de comercio. Vase conforme al texto: Casacin Turn,
18 de Julio de 1895; Menit., 721. Segn MANARA, nirms. 75-105 seguido por PAGA(Comm., pg. 148) no debe hacerse distincin entre ,contratos verbales y escritos, y en ambos casos puede integrarse por medio de testigos el acto jurdico para
oponer a los cesionarios del ttulo aquella causa civil que no resulta &I ttulo.
Sin embargo, tambin dicho autor se detiene ante las consecuencias perniciosal
de este sistema, desde el momento que recomienda al Juez (103) valerse con cuidado de la muy delicada facultad que le concede el art. 44, nm. 8.. del Cdigo
de comercio de admitir la prueba de testigos o las simples presunciones contrarias o a favor del acto escrito.
(2) En ese caso el comerciante tendra una exceprio doli en contra de
aqul. Vase Gornscriminr y HACRENRURG, 11, pg. 202; STACP, 344, nota 14;
WOLPF en la Goldschmidt's Zritsehrift, XLVII, pg. 251; 1.nnv.tmvx y RING, 11,
344, nm. 12.
(3) Por lo tanto pudo juzgarse sin ofensa al derecho que la presuncin no
cede aunque si el mutuo haya sido hecho al comerciante con el inters civil del
5 por 100; Apelacin Florencia, 30 de Enero de 1897 ; Foro, 753; Apelacin Venecia,
18 de Pebrero de 1903; Tem, 255. Aun cuando haya sido hecho sin intereses y

por relaciones de parentesco; Apelacin Turn, 31 de Agosto de 1893; Gturisp. ter,,


653; Apelacin Miln, 17 de Mar7o de 1894; Monit., 399; Apelacin Turn,
21 de Marzo de 1903; Giurisp. brin., 529. Aun atando el comerciante deudcr

159

14.Actos de comercio unilaterales (art. 54)


Sumario. 95. Con qu l ey estan regulados en el Derecho vigente.-96. La regla del art. 54 vale solo para las obligaciones derivadas de contrato.-97. No rige para loa contratos civiles
accesorios de los contratos comerciales.

95. De ordinario, slo los negocios verificados entre comerciantes son mercantiles para arribos contratantes, pero los realizados entre un comerciante y otra persona que no lo es (y forman
el mayor nmero) son comerciales slo respecto del primero. El
Cdigo mismo habla de algunas de estas operaciones, afin de hacer
notar que pueden ser mercantiles para una sola de las partes, como
el seguro, la cuenta corriente, la letra de cambio (art. 6). En otros
muchos negocios la naturaleza mixta resulta de las frmulas usadas en el Cdigo de comercio (art. 3); as cuando dice que son mercantiles las empresas de suministros de manufacturas etc., se
entiende que sus operaciones son mercantiles para quien explota
la empresa pero no para quien contrata con ella, salvo que el acto
tenga carcter comercial tambin respecto de este ltimo por
otro motivo. Con qu ley se debern regular en tal caso las relaciones de los contratantes? Cabe regularlas con la sola ley civil,
con la ley mercantil, o, dividiendo la unidad del negocio, se podra aplicar la ley del demandado (r) o la que responda a la naturaleza civil o comercial de la obligacin segn plazca a la parte
para la que el negocio no es mercantil (2). Pero el sistema que someta el mismo acto a dos leyes distintas conduca a contradicciones en las sentencias, a inicuas desigualdades entre los contendientes; haca depender la eleccin de la ley de sus posiciones
procesales y en consecuencia abandonaba a menudo a su mala fe
la validez y los efectos del acto (3). La unidad del contrato exiagregara a la propia firma la clusula <Jvisto y aprobado l que es exigida tan slo
para las obligaciones civiles (art. 1.325); Casacin Turn, 19 de Dicianbre de 1891;
Monis., 1992, 33. En el mismo sentido: Casacin Roma, 27 de Octubre de 1904;
Ras. Carnal., 296; Apelacin Miln, 5 de Mayo de 1908; Monit., 492.
(1) ASI baca el Cdigo italiano de 1865, art. 91'; asi tambin la ley belga,
25 de Man de 1876, art. 13. La doctrina francesa est dividida; son de este
parecer LyoN-CAEN y RENAULT, Trait, nm. 360.
(2) Esta doctrina parte del concepto segn el cual la ley mercantil es ley
de excepcin. Conforme Cdigo Albert. de 1852, art. 80; es la doctrina francesa
prevaleciente. LvoN-CAEN y FIENAuve, loc. cit.
(3) Los inconvenientes de los sistemas precedentes estn vivamente expuestos por el RON. lielANciNN en las discusiones de la Cona, preliminar, vase Verb.,

160 --

,ga que fuese regulado por una ley nica (este sistema haba sido
ya acogido para regular los actos realizados por ciudadanos de
naciones diversas, art. o, Disp. prelim.), y siguiendo la tendencia
a extender la esfera de accin de la ley comercial; esta fu impuesta a todos aquellos que toman parte en un acto mercantil. Por
tanto, segn el Derecho vigente, la unidad del acto une a todos
los contratantes bajo la misma ley y bajo el mismo Diez. Esta
regla se aplica igual al acto mrrcantil objetivo que al acto mercantil subjetivo, tanto si quien ejercita la accin o aquel contra quien
se ejerce es comerciante, como si no lo es ni puede llegar a serlo, cual sucede con el Estado (r). Rige ademas cuando la mayo] fa de los contratantes ha estipulado un acto civil (2), y cuando
aquel para quien el acto es mercantil no toma parte en el juicio,
ya que la regla no slo tiene un alcance judiciario sino tambin
de derecho sustantivo; si slo tuviese aquel significado no 1-.abra
sido necesario aadir a la disposicin del art, 870 la-del art. 54.
As, las controversias entre el asegurado y el beneficiario de una
pliza de seguro sobre la. vida estn sujetas a la ley mercantil
aunque la compaa aseguradora, para la que nicamente es comercial el acto, no intervenga en el juicio (3).
nm. 101, 106, 173, 183, y en su _Relacin al Senado, pg. 1.70 y sig., asi como
,en los motivos del Cdigo de comercio alemn. VENTuni, sobre los arta. 271, 277;
GoLDSCHNI!Dr, 51. cOle. ,.1 4.5, nota 4.
(1) Casacin Turn., 10 de Mnyo de 1895; Jurisp. itai., 611.
(2) MoNIkri , nms. 145, 163; BEHREND, 30, y !a jurisprudencia alemana all
citada. La regla del art. 51 deducida del art. 277 del Cdigo de comercio alemn
(corresp. al 315, C<V igo de 1000) tu acogida concordetnente por las MS recientes
legislaciones: vase Cdigo hngaro, , 264; Cdigo portugus, art. 99; Cdigo
espaol, arta. 2. 50: Cdigo rumano, art. 50; Cdigo del Per, art. 5; Cdigo
.del Salvador, art. 2. El Cdigo italiano dl a la regla derivada del Cdigo alemn
tina aplicacin mucho ms extensa, porque segn este ltimo el contratante
para quien el acto Do es mercantil est sujeto solamente a las disposiciones del libro IV (libro III del Cdigo vigente) y porque son frecuentes los artculos que por
expresa reserva de la ley no pueden extenderse a quien no verifica acto de comercio. Vase Gol.DSciIMIDT, 1, 45; 13EHREED, 35. Sobre los peligros de esta
extensin, vase introduci6n, pg. 11 y sig.
(3) Aplicaciones hechas por la jurisprudencia, en virtud del art. 54, de las
diversas (disposiciones del Cdigo a aquellos que no realizaron un neto de comercio: del art. 41, Casacin 'Furia, 14 de Diciembre de 1888; Apelacin Milano, 25 de Noviembre de 1800; 1111100., 1189, 76. 1891, 112. Del art. 14, especialmente para la admisin de la prueba testimonial: Casacin Turn, 2 de Abril
de 1889; Jurispr. tira., 637; Casacin Npoles, 9 de Marzo de 1889; Jurisp. ital.,
546; Casacin Florencia, 25 de Febrero de 1889; Id., 462; Casacin Turn, 12
de Julio de 1888; H., 554; Apelacin Venecia, 27 de Mayo de 1886; Terni
venca, 289: Apelacin Milano, 12 de Diciembre de 1894; MoniI 1895, 106; Apelacin Trani, 10 de Marzo de 1 905; Foro pugl.,183; Casacin Florencia, 17 de Abril
ele 1905; Tenri, 577: (lel art. 70; Casacin Npoles, 19 de Enero de 1887; Foro
ilut., 510. Dela medida de los intereses: Casacin llama, 27 de slulic de 1897;

161

96. La regla mencionada vale en todo el campo de las obligaciones comerciales igual respecto de las que se derivan de un
contrato como respecto de las derivadas de otra fuente, salvo la
limitacin anteriormente expuesta (nm. 87) en cuya virtud,
cuando se trate de una obligacin nacida de una relacin distinta
del contrato, dicha obligacin debe ser a cargo del comerciante;
en el caso en que sea a su favor, ya cargo del no comerciante Sc
cae fuera de la materia comercial.
Inoportunamente se quiere circunscribir a los contratos el
alcance del art. 54 fundndose en que se indica a los contratantes.
El legislador us esta palabra porque el comercio es una trama de
negocios en la que el contrato ocupa la posicin predominante.
Pero ante la ambigedad que existe en este artculo entre la palabra actos con la que el Cdigo pretende significar todo hecho capaz de producir efectos jurdicos (arts. 3 y 4, 9, ro, 869, nm. i.)
y la alusin a los contratantes, debemos atenernos al significado
que el vocablo tiene en el Cdigo entero. La ley Procesal (art. 869)
al someter al juicio mercantil todas las controversias originadas
por actos de comercio, incluso las nacientes de delito o cuasi
delito, demuestra la intencin por parte del legislador de querer
regular con la ley comercial lo que est regulado por los procedimientos y los trminos comerciales. As se amplifica tanto en este
caso como en el de la prescripcin en donde son tambin indicados
los contratantes (nm. 2.218), una norma incompleta de la ley,
extendindola conforme pretende el sistema del Cdigo (1).

97. La regla no se aplica a las disposiciones relativas a la


persona del comerciante (2) ni en aquellos casos en que la ley
mercantil la ha excluido explcita o implcitamente. En tal sentido se manifiesta la ley cuando libra de la presuncin de solidaridad a los no comerciantes que se obligan conjuntamente respecto de un comerciante por un negocio que no constituye para
Cena. com ., 1897, 279; Casacin Roma, 20 de Abril de 1901; Juris. Ud., 669..
Casacin Turn, 14 de Diciembre de 1888; Foro, 1889, 76. Del art. 91, Cdigo
de procedimiento civil; Casacin Roma, 2 de Mayo de 1901; ~U., 655; Cesacin Turn, 17 de Octubre de 1901; Juris. torin., 1901, 1.542; Id., 28 de Abril
de 1902, Tem genov 292. Del art. 485, nm. 1., Cdigo de procedimiento civil-.
Apelacin Gnova, 26 de Octubre de 1887; Giurtsp. ftal 1888, 346.
(1) Conf. Bordaras, Riv., 1918, 669.
(2) A estas pertenecen todas las reglas sobre la capacidad, arts. 9-15; sobre
las publicaciones matrimoniales, arta. 18-20; sobre los libros de comercio, artculos 21-28; sobre su fuerza probatoria, arts. 48-52 (conf. Apelacin Venecia, 27
de Abril de 1909, Tem, 402); sobre la obligacin de pegar las letras de cambio,
art. 399; de rehusar solcitamente el mandato, art. 351; sobre la quiebra, artculo 083 y Sig. Vase BOLAFF10, Corso onivereiicerio, pg. 189.
171'.1.11

11

162

ellos acto de comn.cio, como ocurrira en el caso de varios asegurados que se aseguran con la ob'iga.cin de pagar la prima conjuntamente (arts. 6 y 4o). Con igual ciiterio se expresa la ley cuando
limita la aplicacin de las leyes mercantiles en las relaciones
del mandatario con su mandante al solo caso en que el encargo
tenga por objeto un negocio comercial para ste (art. mg), . excluyendo por tanto la aplicacin de la ley comercial en el caso en
que el mandato se refiera a un negocio que es mercantil nicamente para cl tercero con quien el mandatario concluye el trato (I).
(1) Conf. Casacin norencla, 28 de Mayo de 114951 Tend non.. 377.

LIBRO II
Las personas

PARTE PRIMERA
. LOS COMERCIANTES

CAPITULO PRIMERO
Caracteres y capacidad de los 'comerciantes
15.-QUIEN ES COMERCIANTE

Sumario.--98. Cmo se adquiere la cualidad de comerciante.-9J. Rutuisitos. Ejercicto de actos objetivos de comercio.1.00. Ejercicio en nombre propio.-101. Los socios de responsabilidad limitada son comerciantes Elo en las relaciones sociales.--102. Profesin habitual y efectiva.-103. No se llega
a ser comerciante cuando las obligaciones eambiarias estn relacionadas con el ejercicio de una profesin extraa al comercio'.-104. La voluntad de ejercer el comercio no puede hacer
las veces del ejercicio efectivo del mismo.-105. La profesin
de comerciante no es incompatible con otras profesiones.106. El Magistrado aprecia soberanamente la cualidad de comarcante.-107. Prohibiciones profesionales.

98. Se adquiere la cualidad de comerciante segn la ley,


con el ejercicio habitual de actos objetivos de-comercio, en nombre propio. Para ser comerciante no se precisa ningn requisito
formal: ni la inscripcin en un registro pblico, ni un examen,
ni una patente gubernativa, ni la ciudadana italiana; se adquiere tal cualidad sin la condicin, de ningn capital inicial,
sin pomrse al servicio del pblico; basta el ejercicio profesional de
actos objetivos de comercio realizados en nombre propio. El conuarciante necesita sobre todo libertad en sus movimientos para
dirigir el trabajo y el capital hacia donde aparezcan mayores

_ 164
probabilidades de ganancia; el Estado puede dejarle libre; las
ofensas que haga al crdito y a la buena fe quedan sancionadas inexorablemente con el desprestigio y la quiebra.
La ley de 20 de Marzo de 1910 sobre la reorganizacin de las
Cmaras de comercio, que oblig a la publicacin de los nombres
comerciales (art. 58), no ha modificado este sistema, puesto que
no hizo de tal requisito una condicin esencial al comerciante.
Este lo es aunque haya omitido la inscripcin, y por otra parte,
quien est inscrito puede demostrar que no es comerciante; la
inscripcin crea solamente una presuncin de comercialidad
para el inscrito, salvo prueba en contrario que puede aportarse
por el mismo comerciante inscrito o por sus acreedores, porqne
es de inters pblico que slo adquiera la cualidad de comerciante quien realice efectivamente actos objetivos de comercio
(nm. 104).
El comerciante toma nombres diversos segn sea el ramo d,.
su comercio; puede ser tendero, salchichero, droguero, banquero,
industrial, empresario, editor, armador, etc., etc., pero el Cdigo
no tiene en cuenta estas distinciones; las comprende todas bajo
el concepto jurdico de comerciante.
99. Los requisitos para ser comerciante son;

A. Ejercicio de actos objetivos de comercto.En virtud del


principio econmico segn el cual se hace mejor, con ms provecho y con menores gastos lo que se repite continuamente ,
los actos habituales del comerciante sern homogneos, es decir,
encaminados al ejercicio de una rama especial del comercio (comisiones, seguros, banca) en donde el comerciante puede aprovechar los mismos instumentos de crdito y de trabajo. Pero
tambin est preparado para aprovechar las ocasiones de ganancias que nacen en la esfera de sus negocios habituales. Si ampla as su actuacin, tambin esta nueva actividad entra en el
ejercicio de su comercio, entendido en sentido jurdico, y se somete a todas las reglas comerciales, por ejemplo: la presuncin
de comercialidad, la obligacin del registro de los libros de comercio, la obligacin de llevarles con esa especial probidad que
constituye una obligacin profesional del comerciante (r).

100. B. Ejercicio en nombre propio.Es indiferente que


quien ejerce el comercio lo haga personalmente o por medio de
(1) Vase Casacin Roma 9 Mayo de 1890, Monit., 601; Apelacin Boionis,
11 de Septiembre de 1898; Foro, 1899, 100; Casacin Roma, 7 de Diciewlm
de 1920, IVIortil., 1921, 232, y lo dicho en el nm. 86.

165

un representante; es igual que le ejerza por cuenta pi-Opia o por


cuenta ajena. Slo se requiere que en, el ejercicio del comercio
use su nombre, que asuma en su propio nombre frente a terceros
los derechos y las obligaciones derivantes del negocio. Por consiguiente, son comerciantes el menor (r), el incapacitado, el ausente, las Sociedades mercantiles, que ejercen el comercio por
medio de sus legtimos representantes, el comisionista, que le
ejerce en nombre propio y por cuenta ajena. Es asimismo comerciante quien presta a otro su nombre para el ejercicio profesional
del comercio, aun cuando lo hiciese por liberalidad, puesto que
al pblico no le interesan los propsitos que abrigue al manifestar aquella actividad (2); lo son igualmente el director o el usufructuario de una hacienda comercial cuando la explotan en nombre propio, porque ellos solos responden con todos sus bienes (3):
el uso del nombre en negocios comerciales es decisivo (4).
. Lo diho no consta en la definicin legislativa del comerciante,
pero se deduce de numerosos textos del Cdigo: del art. 862, que
excluye al gerente y al representante del nmero de los comerciantes, lo que resulta claramente del repertorio del cap. II que les
sustrae a la declaracin de quiebra; del art. 863 que niega el carcter de comerciantes a los directores y administradores de So-,
ciedades; del art. 865, rallri. 3. que le niega igualmente a aquellos que ejercen el comercio bajo el nombre de otro o con nombre simulado, comprendiendo, por el contrario, entre los comerciantes a los que conscientemente prestan su nombre para el ejercicio del comercio ajeno.
z En cambio, no son comerciantes los socios de una Sociedad
regularmente constituida, bien de responsabilidad ilimitada, bien
de responsabilidad limitada (nm. rol), como los comanditarios
y los accionistas; no es comerciante el asociado e interesado en
una hacienda comercial, porque sta no se explota en su nombre.
" No lo es el tutor, el curador, el gerente ; y tampoco el director o
el liquidador de una Sociedad; ni el capitn de un buque, ni el
(1) Vase nm. 120,
(2) Cdigo de comercio, art. 865, nm. 3.0; Apelacin Gnova, 4 de Febrero de 1885; Ras. com ., 11, 230; Apelacin Palermo, 10 de Enero de 1890;
Fillangieri, 134; Apelacin Bolonia, 20 de Abril de 1003; Temi ven., 345; Gozoscrnanox, 43, nota 7. Contra Bozkr-Fto, Com., nm. 107; MARGBIERIT, 3.
1, nm. 145, pg. 192; vase ms adelante sobre la cesin de los nombres

comerciales.
(3) Apel letn Brescla , 18 de Marzo de 1884; CORSui com., 102; GOI,D5C2111119T,
43, nm. 8,.; BERRENR, 3726, 3324; DERNBURG, Lehrerbuch des Prenstsehen
Privalrechts, 1, 236.
(4) Conforme Apelacin Bolonia, 19 de Noviembre de 1909; JurisP.
191(), 31.

166
representante de una empresa de navegacin porque los negocios
que verifican son negocios del principal.

101. Se suele sostener que los socios de responsabilidad ilimitada son comerciantes a pesar de no ejercer el comercio en nombre propio (r). Este criterio no se deduce de ningn texto explcito de la ley, pero le basan en la disposicin que somete al co-

merciante a la declaracin de quiebra cuando quiebra la Sociedad (art. 847). El sistema del Cdigo condena tal opinin.

La extensin de la cualidad de comerciante a dichos socios


resultaba lgica cuando la responsabilidad ilimitada se. fundaba
en un mandato real o presunto conferido por ellos al socio gestor
para ejercer el comercio en inters comn y en nombre de todos (2),
pero est en oposicin con el concepto introducido en los Cdigos
modernos, cada vez ms dominante y aceptado, segn el cual la
persona jurdica de la Sociedad se distingue netamente de la de
los socios. En el sistema del Ce,digo, el comercio de la Sociedad no
es el de los socios; el nombre que usa no es el de los socios sino
el suyo propio. La profesin habitual de realizar actos de comercio
es propia de la Sociedad, no de los socios, y hace comerciante
a la Sociedad, no a estos; de lo contrario los mismos negocios seran computados varias veces, porque daran el carcter de comerciante a la Sociedad y a todos los socios. No puede decirse
que el socio ejerza el comercio por medio de la Sociedad, la cual
sera su representante, ya que el trabajo de la Sociedad no es el
de un representante sino el de un comerciante que asume derechos
y obligaciones por cuenta propia. El socio no es ms que un fiador
solidario de las obligaciones sociales (art. io6, 76, nm. .0),

y garantizar las obligaciones de un comerciante no constituye

una profesin. Sin duda, quien concurre a la constituin de


una Sociedad, verifica un acto de comercio 1,nm. 3.,, pero un
solo acto objetivo n..) basta para formar un comerciante. La doctrina que combato resulta incompatible tambin con el sistema
del Cdigo porque las Sociedades son consideradas como come] ciant .s en el acto mismo de su constitucin, aunque no sean comerciantes por profesin habitual (art. 76). Si el socio fuese co(1)
VIDAR', 4.. edicin, 1, nm. 186; BOLAPTIO , Com., nm. 112 y Jurisp.
1898, 1, 632, sub. 1; SRAFFA, Quiebra de las Sociedades mercantiles, pgs. 138-143;
114 &NARA. Sociedades comerciales, nm. 6,0 y sig.; THALLER, Trail elem..nms. 308,
332 y 333; LYON CAEN e1 RENAULT, Tron, pg. 204 bis.

(2) Este concepto perdur hasta la codificacin; la razn social no debla ser
ms que la firma abreviada de los socios; el derecho de obligarseiecprocamente
se haeir derivar invariablemente de una especie de mandato conferido a los
por los socios. Vase Fnmirmtv, pgs. 208 y sig.; nnms. 154 y 156.

167
merciante, solo por ser socio adquirira dicha cualidad antes de haber realizado ningn acto de comercio en nombre de la Sociedad
y en consecuencia tendramos, a despecho de la definicin del &digo, comerciantes que seran tales aun no habiendo ejercido, ni
directamente ni por medio de la Sociedad, profesin mercantil
alguna. Todava ms: los comandatarios que pierden el beneficio
de la responsabilidad ilimitada cuando verifican uno o varios actos de administracin (art. 118) pueden declararse en quiebia
(art. 847) y por consiguiente deberan considerarse comerciantes
segn la tesis rechazada por m; dndose as otro caso de un comerciante que llegara a serlo sin hacer del comercio su profesin
y una nueva violacin del art. 8. ,La doctrina en cuestin nos conducira al absurdo de presumir actos de comercio todos los actos de un socio, aunque no ejercite ningn ramo del comercio
al que puedan referirse (art. 4); de obligarle a llevar libros de
comercio a pesar de no tener ninguna operacin que registrar
(art. 21); de condenarle por bancarrota por no haberles llevado
regularmente o por no haber publicado su matrimonio (art. 856,
nm. ., 857); obligara a admitir, lo que repugna a la actual
conviccin jurdica, que se pueda libremente girar letras contra
l (art. 339) y que se pueda obligarle a cumplir un mandato slo
porque no le ha rehusado inmediatamente (art. 351); por ltimo,
tendramos que aceptar que el menor no puede continuar formando parte de la Sociedad constituida por su padre sin autorizacin
judicial, siendo as que la jurisprudencia considera innecesaria
esta intervencin, fundndose precisamente en que el menor
continuador del ejercicio socal no verifica el comercio en nombre
propio, condicin esencial para que se desenvuelva aquella funcin tutelar, segn el art. 12 del Cdigo de comercio (r). De una
sancin penal y por tanto excepcional, cual es la de aumentar las
garantas ele los acreedores sociales extendiendo la quiebra a
los socios no comerciantes, no se pueden deducir conbecuencias
extensivas que agravan la condicin del socio (2).
(1) La jurisprudencia considera que el menor puede continuar formando parte
de la Sociedad legalmente constituida sin necesidad de autorizacin judicial:
Apelacin PEarrorA, 6 de Junio 1891; Foro, 1892, 50; Casacin Roma. 14 de Junio de 1892; Foro, 888; Apelacin Perugia, 20 de Junio de 1899: Terni genov.,
463.
(2) Esta doctrina propugnada en la 1.. edicin hall eficaces defensores
Bormizr, Quiebra, nnas. 10 y 35; Rocco en el Derecho com., 1599, 857 y sig.;
y D'AmEno,Com.,art. 8,pg.105.La doctrina era ya acogida en la jurisprienda por la Casacin Npoles, 7 de Marzo de 1888; Moni., 1889, 286: 4F,1 socio de
Sociedades en nombre colectivo ser comerciante, si no tiene otro comercio propio, slo como socio dentro de los limites de la empresa social. Su quiebra corno
persona distinta de la sociedad no puede pronunciarse Si no se ha demostrado

168

Sc objeta: el instituto de la quiebra est exclusivamente reservado en derecho vigente a los comerciantes luego el socio sujeto
a quiebra es un com3rciante. Poro este pretendido silogismo queda reducido a una simple repeticin de principio, porque si bien
s cierto, corno puede demostrarse, que los socios de responsabilidad ilimitada no tienen los caracteres esenciales de los comerciantes, no lo es en cambio que slo los comerciantes puedan quebrar;
al contrario, la verdad es la proposicin ms extensa segn la
cual pueden quebrar los comrciantes y los socios de las Sociedades mercantiles, sin ser comerciantes, por lo cual se debe admitir
que la disposicin del art. 847 tiene un carcter complementario
del art. 683. Dice bien Bonelli: La quiebra del socio de responsabilidad ilimitada est fuera del art. 683, y no constituye una
aplicacin, sino un agregado impuesto por motivos particulares.
Faltan, en efecto, a dicha quiebra las dos condiciones generales
del artculo citado, puesto que para declarar fallido al socio no
hace falta fijar ni su cualidad de comerciante, ni su estado .de
cesacin de palos, sino nicamente que fu declarada en quiebra
la Sociedad de la que forma parte. Se trata pues de .una disposicin excepcional, aadida para reforzar el crdito social y no debe
ser extendida ms alla de l'Os Motivos que la justificaron. Fuera
de las relaciones sociales, el socio que no ejerce por s el comercio
debe ser considerado como lo que es, o sea como un ciudadano
no comerciante y consiguientemente no se le debe someter a la
quiebra slo por su cualidad de socio de una Sociedad mercantil.
Se objeta que el Cdigo sienta varias veces la hiptesis de que
el socio de una Sociedad en nombre colectivo caiga en quiebra
(arts. 191 y 848) sin que caiga en ella la Sociedad, es decir, de que
sea comerciante. Esto significa que el legislador ha querido te-

q u e ejerci el comercio en nombre propio independientemente de esta>. Fue seguida


,lespus implcitamente por la Casacin de Roma, 14 de Junio de 1892; Foro, 888,
paesto que considera innecesaria la intervencin del Tribunal para autorizar al
menor a formar parte de una Sociedad en nombre colectivo constituida por el padre (art. 12, Cdigo de comercio), porque el ente que se manifiesta en operaciones comerciales es la Sociedad que obra u contrata en inters de los socios particulares':
y por la Corte de Perugia, 6 d e Julio de 1891; Foro, 1892, 50: La Sociedad entrando en funcin asume frente a terceros la forma y la sustancia de ente distinto de las
Personas de los socios. Por tanto el ejercicio del comercio fu verificado, no por los socios, sino por la Sociedad y en su fugar por la persona encargada de la firma social.
De aqu se deduce que la prohibicin establecida en el art. 12 no puede afectar a un comercio cugo ejercicio se realiza por un ente colectivo distinto de las personas de los
,ocios. Conforme tambin Tribunal Milano, 22 de Noviembre de 1895; Mord.,
1896, 35; Apelacin Roma, 20 de Noviembre de 1909; Jurisprudencia italiana,
J54; Casacin Florencia, 29 de Julio de 1905; Foro A., 1915, 1.345 ; Casacin Roma
29 de Julio de 1915, Foro Rep., 1915, voz comerciante, nm. 9.

169

ner presente el caso de un socio que ejerce con poca fortuna el


comercio. Pero con ello de ninguna manera ha dicho, ni siquiera
implcitamente, que no pueda haber socios no comerciantes y
como tales excluidos del procedimiento de quiebra (r).
Se aduce la gran autoridad de la doctrina y de la jurisprudencia francesa, las cuales reconocen el carcter de .comerciantes a

los socios de responsabilidad ilimitada. Pero los textos del derecho


positivo son distintos en ambos pases. Falta en el Derecho' francs una regla como el art. 77 que separe netamente el nombre y
el comercio de la Sociedad del nombre y el comercio de los socios, y que, como corolario de ello, excluya de modo expreso que
el comercio de la Sociedad pueda considerarse como el comercio
de los socios. Y ms particularmente falta un texto que corresponda al art. 847 el cual envuelve en la declaracin de quiebra
a los socios y a la Sociedad. En defecto de este texto legislativo
la doctrina hubo de buscar un punto de apoyo para justificar la
declaracin de quiebra de los socios, garanta necesaria a los acreedores, y le encontr considerando comerciantes tambin a los socios. Pero nosotros, que poseemos una disposicin legal que provee
taxativamente en lmites expresos y precisos a la tutela del crdito mercantil, no debemos andar a la busca de un principio
general de donde derivar dicha tutela. Debemos mantener la disposicin de la ley en los limites taxativos que su naturaleza excepcional seala.

102. C. Ejercicio en nombre propio.Ejerce la profesin habitual el comerciante que emplea sistemticamente su actividad
o la de sus representantes en una serie continuada de negocios
mercantiles, que generalmente son de la misma especie (e). No
basta algn acto de comercio aislado, accidental, para formar
un comerciante : quien emplea sus ahorros en acciones de Sociedades comerciales, quien paga las cuentas de su hacienda domstica o rural mediante letras, quien para facilitar la venta de los productos de sus fincas les deposita en alma c., ees generales o les vende
por medio de rdenes sobre mercaderas, no llega a ser comerciante, porque estos negocios, necesariamente intermitentes, no pueden multiplicarse basta el punto de constituir una profesin ha(1) As MANARA, Sociedades com., 6, el cual en la nm. 2.., pg. 13, con el mismo modo de argumentar me reprocha haber presentado varias veces en la 1.* ed
cin al socio de responsabilidad ilimitada como un comerciante. Pero reconocer
que este socio puede ser comerciante no implica en absoluto que deba serio
Siempre.
(2) Memoria Mrrerm, pg. 49; GoLrisemirox, 433; BEIMEND, 23, 24.

170

bitual, y porque adems suponen el ejercicio de otra profesin


de la que ellos son slo el instrumento (r).
103. Aquel que pone en circulacin varias obligaciones cambiadas, no adquiere por esto solo la cualidad de comerciante.
A primera vista parece que Un silogismo simple e inflexible nos
conduce a la Conclusin contraria: si la obligacin camtiaria
acto objetivo de comercio y es comerciante el que ejecuta actos
de comercio por profesin habitual, quien se obligue habitualmente con la forma cambiaria ser comerciante. Pero en este razonamiento dejamos olvidado el concepto de la profesin habitual
sta debe consistir en una actividad sistemtica y autnoma ;
y no puede ser tal la firma de letras de cambio, por ejemplo,
la emisin hecha habitualmente para regular las cuentas de una
hacienda agraria. Cuando dicha firma se relaciona con el ejercicio efectivo de algn otro negocio, a ste habr que atenerse para
determinar la profesin del obligado cambiasiamente. Es verdad
que la ley niega a la causa de la obligacin'cambiaria toda aptitud
para vulnerar el crdito de la letra mas cuando se trata de juzgar sobre la capacidad o el estado de las personas, la doctrina de
los ttulos de crdito en nada altera las normas de carcter pblico que regulan esta materia (2).
(1) Apelacin Venecia, 24 de Junio y 14 de Octubre de 1879; Eco, 334;
Tem venda, 556; Apelacin Bolonia, 12 de Marzo de 1886; Batista lar. 08; Apelacin Gnova, 17 de Diciembre de 1888; Monii 1889, 226; Casacin Npoles,
7 de Marzo de 1838; Monit., 1880, 286; Apelacin Milano, 28 de Diciembre de
1889; Id., 1890, 194; Casacin Tarjan, 26 de Noiernbre de 1907; Monii., 1908,
409; Apelacin Venecia, 18 de Febrero de 1909; Terni, 323; Apelacin Npoles.
28 de Abril de 1909; Jurisp. ita 654; Botdsrrro, Com., 1e5; LVON CAEN ET RENAULT, Trait, nm. 188 y en general todos los enteres.
(2) En este sentido prevalecen ya la. doctrina y la jurfsprudcncial EOLAFFIO,
Foro, 1889,240; ROCCO en la Rioista lle Derecho comercial, 1903, 11, 235; Apelacin
Roma, 22 de Junio de 1888; Coas. com ., 218; Apelacin Milano, 28 de Agosto
de 1888; Monti., 803; Casacin Turin, 22 de Octubre de 1888; Monit., 1589, 20;
Casacin Npoles, 7 de Marzo de 1880; Foro, 678; Apelacin Anemia, 28 de Octubre de 1891; Foro, 1892, 701; Apelacin Venecia, 26 de Agosto de 1892; Tem
pen., 587; Id., 10 de Marzo de 1893; Foro, 980; Id., 7 de Julio de 1896; Tem
ven., 423; Apelacin Gnova. 9 de Junio de 1890; Tem grane., 358; Apelacin
C,assale, 19 de Febrero de 1897; Foro, 1.347; Apelecin Cassale, 19 de Diciembre
de ;903; Jurisp fr., 1904, 114; Apelacin Florencia, 29 de Marz de 1904; .
Tem ge1101Y., 830; Apelacin Bolonia. 26 de Junio de 1905; Temi, 547; Apelacin
Cassale, 15 de Diciembre de 1905; Jurispr. tor 1906, 172; Apelacin Venecia,
30 de Enero de 1908; TenIi, 258; Contra Apelacin Venecia, 28 de Noviembre de
1888; Foro, 1889. 240; Apelacin Trani, 23 de Agosto de 1901; Corte tiene Pugiie, 261; Apelacin Palermo, 31 de Enero de 1903; Revista r:e Derecho cornereicl.
11,325; Apelacin Catanzaro, 8 de Febrero de 1016; Foro, flcp.,1916, voz comerciante, nm.

171

104. La voluntad de ejercer el comercio no hace las veces


de su ejercicio efectivo: no basta titularse comerciante en actos
pblicos o privados, fingirse tal, aun recurriendo a artificios
dolosos, o hacerse autorizar a fin de ejercer el comercio; as no
se adquiere el carcter de comerciante (I). Cualquiera que tenga
inters (por ejemplo, el marido de la mujer comerciante, los acreedores hipotecarios o privilegiados del pretendido comerciante, y
l mismo aunque vaya contra sus actos), puede probar su estado
efectivo, porque, en defensa del pblico, las declaraciones de quiebra, las reglas sobre la capacidad de las personas, sobre competencia y sobre procedimiento, la aplicacin de las penas, no pueden depender de la voluntad privada. Hay que decir, no obstante, que el falso comerciante deber destruir la presuncin que se
deduce de su modo de obrar y resarcir del dao a los terceros
engaados.
105. La profesin de comerciante no es por lo general incompatible con otras; no hace falta tampoco que ella confiera al que
la ejerce su principal posicin social, ni que constituya la iuente
ms conspicua de sus ganancias. Puede tratarsz. de un banquero
y a la vez agricultor, de un industrial e ingeniero u obrero, de un
empresario y cantante, puede dedicar al comercio slo tina pequea parte de su patrimonio y ser sin embargo comerciante 1,2).
108. Es un juicio de heci-to, el que decide si hay una prole&n habitual del comerciante y en l la opinin pblica rara vez
se equivoca porque el comerciante para ejercer provechosamente
el comercio debe hacerle conocer. La tienda, el Banco, el taller,
las facturas, las circulares, los muestrarios, las listas de gneros
y de precios ofrecidas al pblico; la adquisicin de exclusivas
industriales, de derechos de autor; la inscripcin en la Cmara de
comercio o en una 'Corporacin de comerciantes; el pago de los
(1) Casacin Florencia, 21. de Enero de 1897; Tenti ven., 125; Casacin Romo,
18 de Octubre de 1898; Foro, 1.318; BoNELLI, Comentario, nm. 18; Bor,Arrn.,
Comentario, ntinl. 110; BEsLA's: , nm. 128 y Sigs.; L'y oN - CAEN Ez 1 -1r Trig, nm. 208; GoLoscummr, 2.. ed., 43, nUrn, 16 d) y en general todos los autorts
(2) Apelacin Milano, 16 de Abril de 1886; Moreit., 1857, 398; el director de
un peridico fu declarado comerciante en razn de la empresa tipografIca le
que era prbpietario; Apelacin Turn, 21 de Marzo de 1889; Monii.,
el Secretario jefe de una provincia fue considerado comerciante; Apelacin 3-Mana,
4 de Mayo de 1888; Jurisp. itai., 511; Casacin Turn, 23 de Diciembre de 1889;
Monii., 1890, 254; Apelacin Npoles, 20 de Marzo de 1897; Tener genov,, 316;
un obrero fu considerado comerciante; Apelacin Bolonia, 22 de Octubre de
1901; Temi ven., 823; Apelacin Palermo, 16 de Febrero de 1902; Cienio
1903, 94; Apelacin Venecia, 18 de Febrero de 1909; Tani, 223,

_ 172 _
npuestos para el ejercicio de la profesin, los libros de comercio,
el hbito de frecuentar la Bolsa o las subastas pblicas, Ja concesin de la autoridad administrativa cuando se requiera : todos estos son indicios que sirven para sealar visiblemente la cualidad
cb comerciante. Pero ninguno de ellos es esencial, porque no hay
ms que un camino para adquirirla : el ejercicio profesional de actos objetivos de comercio (1).
Quien quiera deducir un derecho del carcter de comerciante
debe proporcionar la prueba; as, el que pide la declaracin de
(1) Sobre el acierto del juicio del. Magistrado que reconoce la cualidad del
c imerciante, vase por ltimo: Casacin Npoles, 27 de Junio de 1915; Moral.,
1915, 987; Casacin Palermo, 18 de Noviembre de 1909; Monitore, 1910, 740; Cas acin Turn, 16 de Noviembre de 1907; Monitore, 1908, 409; Id., 14 de Julio de
1998; Jurisp. torino.,1909, 231. La jurisprudencia ha considerado que son comerciantes: los alquiladores de mquinas: Apelacin Florencia, 31 de Mayo de 1902;
Anales, 231 ; Los directores de un pensionado; Apelacin Milano, 30 de Julio de 1901;
Monitor, 1902, 159; Casacin Npoles, 22 de Junio de 1915; Corte de Apelacin,
307; El Profesor que dirige g ejerce un pensionado si el objeto de lucro con las pensiones prevalece sobre la finalidad de la enseanza; Casacin Torino, 13 de Julio de 1919;
.Turisp. ter., 1919, 1.019; El tintorero que adquiere la materia prima fuera de los lmites de las rdenes recibidas; Apelacin Florencia, 24 de Junio de 1902, Anales, 362; El farmacutico; Casacin Roma, 27 de Febrero de 1902, Jurisp, pen. ,
356; Apelacin Gnova, 24 de Enero de 1902; Leyes, 1912, 1, 443; Id., I. de Febrero de 1907; Temi gema., 271; Apelacin Ca5sale,17 de Marzo de 1910; Revista
de der. com ., 602; Apelacin Turn, 30 de Diciembre de 1911; Foro Rep., 1912,
voz comerciante, nm. 9..; Casacin Turn, 23 de Noviembre de 1912, Montt.,1913,
249; Casacin Florencia, 19 de Diciembre de 1912, Monit., 1913, 244; El revendedor de sal p de tabaco: Casacin Pen, 26 de Septiembre de 1903; Foro, 11, 472;
13 27 de Abril de 1912; Foro, 1.183; El que vende aguas minerales: Apelacin
Npoles, 10 de Junio de 1912; Foro, 1.562; Tribunal de Milano, 29 de Octubre de
1910; Monitore, 911,17; E/ agente de cambio: Apelacin Milano, 4 de Abril de 1905;
Monitor, 628; Apelacin Palermo, 25 de Enero de 1901; Gire. 1 uricp., 915; El
fotgrafo: Casacin Roma, 11 de Junio de 1900; Temi genov 67; El que exp,oia
un molino de vapor para la produccin de harinas; Apelacin Tren!, 19 de Febrero
de 1904; Rey. jeerisp. Trani, 469; El consorcio constituido para el uso de aguas
-con fines industriales: Apelacin Cassale, 29 de Abril de 1904; Jurisp. ital., 431;
Les correos que prestan servicio de transporte de una plaza a otra: Apelacin Erescia , 9 de Julio de 1900; Corte Breccia, 259; El contratista para pavimentacin de carreteras comunales por nueve altos: Casacin Roma, 30 de Diciembre de 1911;
Foro , 1912,278; El sastre que vende a los clientes paos adquiridos para revenderles:
Casacin Roma, 15 de Enero de 1914; Foro, Rep., 1915, voz comerciante, "In 5
Ha considerado que no es comerciante: el contratista del servicio postal: Apelacin
Npoles, 18 de Diciembre de 1899; Temi genes., 1900, 91; El vendedor al por mayor
de gneros de molopolio: Casacin Roma, 12 de Marzo de 1910; Rivista. de der.
com ., 741; Id., 28 de Junio de 1909; Foro, 503; Id., 6 de Abril de 1909; Just
pen., 866; Tribunal de Cagliari, 23 de Diciembre de 1912; Foro, Rep., 1912; voz
comerciante, nm.. 11; El que gestiona un negocio en nombre del cedente, aunque
disfrute de las utilidades de la hacienda: Apelacin Bolonia, 20 de Abril de 1903;
Temi, 345; El Director de' un hospital cuando tiene abierta al pblico una Pormoda: Apelacin Florencia, 26 de Febrero de 1903; An. 100.

173
quiebra de su deudor tiene que demostrar que ste es comerciante (r).
107. Incompatiblidades profesionales.En principio el comercio es libre, de acuerdo con su naturaleza diligente, especuladora e internacional. Bajo la influencia de ideas ms liberale s
y democrticas cayeron las prohibiciones que afectaban a los nobles, a las mujeres, a los extranjeros, a los eclesisticos, a aquellos
que no estaban matriculados en las Corporaciones. Quedan todava en vigor varias incompatibilidades profesionales que estn
espareidas en leyes especiales.
Est prohibido todo gnero de comercio a los embajadores,
a los Cnsules (2), a los Notarios (3), alos Procuradores legales (4),
a los empleados civiles del Estado (5), a los Abogados del Estado (6) ,
a los funcionarios judiciales y a los ujieres (7). Existe una prohibicin parcial para el ejercicio de algn ramo del comercio
para los Abogados y para los Oficiales pblicas (8). Haytarnbin en el Cdigo de comercio prohibiciones ms limitadas en defensa de determinadas relaciones jurdicas, para los socios de responsabilidad ilimitada (arts. 112- y 116), para los gestores (artculo 372), para los representantes de casas extranjeras (art. 376),
para el Capitn (art. 515). Hay finalmente muchos ramos del
comercio cuyo ejercicio est sometido a condiciones especiales,
como las agencias de negocios, las hosteras, las fondas, las cantinas militares, las Bancas de emisin, de crdito sobre inmuebles o agrcolas, la navegacin. Fueron razones de decoro y de
tutela profesional contra los abusos, las que sugirieron dichas
prohibiciones en favor del inters pblico. Pero estas no :mei

(1) Apelacin Venecia, 9 de Mayo de 1877; Tem ven., 288; Apelacin Vi necia, 24 de Julio de 1888; Id., 415; Apelacin Milano, 17 de Mayo de 1881;
Monit., 528; Apelacin Gnova, 31 de Marzo de 1891; Temi genov., 181; Ap. ladn Venecia, 21 de Julio de 1896; Tem ven., 1897, 66; Casacin Florencia,11
de Enero de 1897; Tem ven., 125, Apelacin Venecia, 27 de Abril de 1909:
Tem, 402. En el juicio de oposicin esta prueba incumbe 111 acreedor instante
Casacin Florencia, 10 de Marzo de 1898; Tem yen., 181.
(2) Ley consular, 28 de Mayo de 1866, art. 4.
(3) Ley, 25 de Mayo de 1879, art. 2.
(4) Ley, 8 de Junio de 1874, art. 43.
(S) Texto (mico de las leyes sobre el Estatuto jurdico de los empleados civiles,
22 de Noviembre de 1908, art. 7.
(6) Ley, 14 de Julio de 1907. art. 9.
(7) Ord. gener. ud. (Real decreto, 6 de Diciembre de 1865) art. 14.
(8) La ley 8 de Junio de 1874, art. 13, prohibe a las Abogados la profesli1.
de agente de cambio y de corredor; y el art. 146 del Cdigo penal Castiga al ol
dial pblico que se interesa en los actos de la Administracin pblica en donde ejel -

ce su oficio.

174
man la capacidad jurdica de quien las sufre, porque los actos de
comercio realizados a pesar de la prohibicin, son vlidos, y atribuyen a quien les ejecuta profesionalmente el carcter de comerciante (r). Es ms, la prohibicin sera interpretada en contra
de su finalidad si quien ha violado la ley profesional pudiese valerse de su propia falta para escapar a las severas sanciones que
se aplican a los comerciantes insolventes.

I6.QUIEN NO PUEDE SER COMERCIANTE

Sumario - - 1f8. El Estado, la Provincia, los Municipios, las C-

maras de comercio, no pueden ser comerciantes.-109. Tampoco las Cajas de Ahorro y los Montes de Piedad.

103. No sois comerciantes el Estado, la Provincia, el Municipio,


porque no se ocupan profesionalmente de negbcios mercantiles.
Los negocios a que se dedican pertenccen a determinadas ramas
de la Administracin pblica y las apelaciones que realizan son
propias del Estado, del Municipio o de la Provincia; estas actividades, por mucha importancia que tengan, no pueden desnaturalizar el carcter dominante y fundamental de los entes pblicos constituidos para la tutela del derecho y de la economa
nacional.
La clzfinicin dl comerciante que da el Cdigo bastara a
(1) Esta ni ma, con la que toda la doctrina est de acuerdo, es formulada
e ,z?; int ente por algunos Cdigos estranjeros: Cdigo alemn (1862) art. 11,
278; Cliga hegro, 283. En cambio segn los Cdigos espaol (arta. 1S , y 14),
portugus (art. 14), argentino (art. 27), brasileo (art. 2), no pueden adquirir
1i ca Aliad de comerciantes tos empleados administrativos, los Magistrados, los
militai es, etc., si bien pueden ejecutar actos aislados de comercio.
La jarisprudencia ha hecho varias aplicaciones de la regla enunciada en el
texto: a 103 Piocuradores: Tribunal de Bar!, 19 de Julio de 1910; Manif., 1911,
417; A los Cnsules: Casacin Turn, 21 de Marzo de 1875; Jurisp. ital, 1876,
531; Apelacin Palermo, 10 de Enero de 1876; Filangeri 134; A los ujieres: Apelacin Gnova, 4 de Abril de 1877; Eco, 1877, 1, 123; Apelacin Ancona, 24 de
Mayo de 1874; Jurisp. ital., 1874, 804; A los eclesisticos (en este caso la prohibicin aparece slo en las leyes cannicas); Apelacin Cassaie, 9 de Abril de
1474; Anales, 257; Apelacin Brescia, 9 de Septiembre de 1890; Moral., 1.054.
Par respeto a la autoridad de la ley se puede justamente presumir, salvo una clara p:neloi en contrario, que la prohibicin no ha sido violada y que, por ejemplo,
el oficial pblico no es comerciante: Apelacin Gnova, 19 de Diciembre de 1905;
Temt genou., 1996. 249; Apelacin Bolonia, 19 de Noviembre de 1909: Jorisp.
Ital., 1910. 31.

175
eliminar toda duda, ya que dichas entidades no realizan el comercio por profesin habitual, pero adems el art. 7 lo ha resuelto
expresamente. Los organismos pblicos en cuestin pueden vedficar actos de comercio, asumir la gestin de grandes haciendas,
como los f rrocarriles, el alumbrado, los tranvas ; pero no adquieren la cualidad de comerciantes (1).
Por respeto a la definicin del art. 8, no son tampoco comerciantes las Cmaras de comercio (L., zo de Marzo de IgIo) instituidas para representar y promover los intereses de los comerciantes que las forman, sin ningn carcter de especulacin
(art. 43). Faltaran a este cometido primordial de tutela de clase
si adquiriesen la cualidad del comerciante que es precisamente lo
que constituye el objeto de su tutela.
Las funciones accesorias de naturaleza mercantil que pueden
verificar, como cuando crean almacenes (art. 4, letras h y k) o
exposiciones comerciales industriales no desvirtan su naturaleza
de entidades administrativas, dependientes del Ministerio de comercio, encaminadas a la defensa de los comerciantes. La explotacin del almacn general y todas las. operaciones con ella relacionadas (art. 3, ntns. 23 y 24) estarn sujetas a las leyes mercantiles, pero esta actividad no har jams de la Cmara de comercio e industria un comerciante (2).

109. Tampoco las Cajas de Ahorro son comerciantes. Estos


organismos pueden verificar sistemticamente operaciones de
Banca, pero no por eso se convierten en comerciantes. Las operaciones pasivas con que recogen los ahorros populares imprimen
a las Cajas de Ahorro un carcter eminentemente civil, pues el
legislador ha subordinado su disciplina a la cauta y escrupulosa
seguridad de los depositantes. (Vase vol. IV, nm. 1.482; vol. 1,
nm. gi .)
El propsito de considerarlas como institutos civiles se manifiesta en las normas con que la ley ha limitado la eleccin de sus
negocios y el empleo de sus ganancias, las cuales deben ser colo(1) Tal es el significado que se quiso dar al art. 7 por la Mtrucria MANZINI,
pg. 47, donde se lee: 'Ciertamente el Estado, la Provincia y ei Municipio son
siempre lo que son por su esencia, y no pueden jams dejar de ser eso. Cualquier
acto especial y accidental de su vida no puede alterar la naturaleza interna
y perenne de estos grandes institutos sociales*. No se quiso aadir a ellos los esta
bleeimientos pblicos, porque no repugnaba a la naturaleza y a la constitucin
de algunos de estos la cualidad de comerciante, como sucederla, por ejemplo, con
el Banco del Estado. Conf D'Ammia, pg. 94.
(2) Conf. Apelacin Gnova, 9 de Marzo de 1915; Revista de der. una.,

1916, 11, 385,

-- 176

cadas bajo la vigilancia del Gobierno como garanta de los depsitos, y en obras de beneficencia o de utilidad pblica que reaniman las energas del ahorro (t).
No hay necesidad de apoyar esta conclusin sobre la interpretacin analgica del art. 7 del Cdigo de comercio, desde el momento en que el legislador ha hablado en una ley especial. El carcter civil dJ instituto no solamente fu declarado con singular
energa en los trabajos preparatorios, sino que encontr su expresin imperativa en la citada ley de 15 de Junio de 1888. En
efecto, el art. r de ella subordina el reconocimiento de las Cajas
de ahorro y su actuacin a la observancia de las formas y de las
condiciones establecidas por la mencionada ley, es decif, a la
condicin de que fuesen sometidas al Cdigo de comercio slo
en cuanto al empleo de sus capitales y respecto de los depsitos
en cuenta corriente (arts. 14, 22). Si el legislador las hubiese considerado como comerciantes no habra tenido necesidad de decir que aquellas operaciones suyas dirigidas al empleo de capitales o a los depsitos en cuenta corriente estn sujetas al Cdigo
de comercio, porque esto hubiera sido una consecuencia inevitable
del art. 4. del Cdigo. La forma de dichos dos artculos no deja
lugar a duda sobre que la aplicacin del Cdigo de comercio a
las Cajas de ahorro ha sido considerada como una excepcin y
no como una regla inherente a su cualidad de comerciantes. Por
consiguiente, l'a intencin vivamente expresada por el Ministro
proponente han. Grimaldi y por la Comisin parlamentaria de
querer hacer de las Cajas de allano institutos de previsin colocados fuera del Cdigo de comercio, ha pasado de la mente.
de sus propugnadores al texto de la ley (2).
Los Montes de Piedad no pueden considerarse tampoco comaciantes,porque .por ley especial fueron equiparados a las Cajas
de ahorro (ley, 4 de Mayo de 1898, art. 1). Se reputarn actos
(1) Ley de 15 de Julio de 1888, arts. 16, 17, 23 y siguiente.
(21 D'AMELiO, Com., pg. 49; Di Nota, Revista de der. com ., 1906, 11, 889:
Casacin Roma, 17 de Septiembre de 1892; Foro, 1.273; 25 de Febrero de 1896:
Coree suprema, 1896, 11, 118; 22 de Marzo de 1896; Id., 1896, 11, 178; 29 de
Marzo de 1915; 14 de Marzo de 1917, Jurisp. ital., 575; Cvs, Palettuo, 23 de Noviembre de 1895; Foro, 1896, 276; Casacin Turn, 21 de Diciembre de 1901; Je,
risp. nal., 1902, 283; Cas. Roma, 31 de Marzo de 1903; Reo, de der. com ., 1904
109; Cas. Npoles, 8 de Febrero de 1906; My., de der. com ., 1906, 389; Casacin
Turn, 25 de Septiembre de 1907; Jurisp. ital., 1907, 1.060. Contra Giortoi, Dectrina de las personas jurdicas, vol. V, pg. 477; Baoscugyrertr, Archivo 'fatidita, LX 1, 1898, pg. 555 y sig.FaaNciii, en la furispr.lial.,1879, 1, 2, 371 ;
en la furispr. ital., 1904, IV, 51-95; 1905, IV, 113-208; Sarrro-Floitallo, Prin-

cipias de der. adm.,1901, nm. 431; 1Nonosso, Naturaleza juridiea de las C. de R..
Npoles, 1907; BOLAFFIO 4.6 ed., nt1113. 109.

,objetivos de comercio las operaciones activas con que emplean


sus capitales y los depsitos en cuenta corriente, pero no llegarn

a ser comerciantes ni aun con el ejercicio de dichos actos, puesto


que la ley especial citada ha quitado a estos su efecto normal

de crear el comerciante (1).

17.LOS INCAPACES
Nm. i. La incapacidad en los actos aislados de comercio

Sumario.-110. El Cdigo de comercio regula solamente la ca-

pacidad de los comerciantes; la capacidad para ejecutar actos de comercio aislados es regulada por el Cdigo civil.
111. Consecuencias.-112. Capacidad para emitir y negociar
ttulos de crdito.-113. Para determinar la capacidad se
puede ir Ms alta del texto literal del contrato o del titulo.
114. Los inhalilitados.-115. Los sujetos a interdiccin.
116. Los menores emancipados.-117. Caracteres de la incapacidad.-118. Prueba de la incapacidad.-119. Busca de la
fecha.

110. Me parece que, de las disposiciones que reglamentan la


materia de capacidad en el Cdigo de comercio, se puede deducir
el propsito de ste de ocuparse solamente de la capacidad de los

comerciantes, dejando al Cdigo civil la disciplina de la capacidad


en lo concerniente a los actos de comercio aislados.

El Cdigo de comercio niega esta divisin de materia en ul


solo caso, sometiendo a los menores emancipados, para cada acto

de comercio, a las disposiciones que regulan el ejercicio de un com-?,rcio en general (art. ro ). La excepcin confirma la regla, porque dicha disposicin no fu introducida en el Cdigo con el fin
de regular actos aislados, sino para evitar que con el ejercicio
habitual de estos (por ejemplo, con el ejercicio habitual de mediaciones en negocios mercantiles), el menor emancipado pueda
ser comerciante eludiendo aquellas autorizaciones.
111. Por tanto, la capacidad del padre o del tutor para realizar actos de comercio aislados est regulada por el Cdigo civil

(1) Coas. del Estado, 1(i de Mayo de 1902; Foro, 111, 119: Apelacin Venecia, 6 de Diciembre de 1909; Tem, 1902, 171,, sl bien los motivos de la sentencia
van rectificados. Contra BOtAFFIO 4.5 ed., nm. 109, nota 2; SILVANI en Tem

citada.
12

173

teniendo en cuenta las obligaciones que se derivan. No hay acta


de comercio que, desde este punto de vista, no entre en las grandes categoras designadas por el Cdigo civil para determinar los
varios grados 'de capacidad, bien se trate de actos de alienacin,
de liberacin, de seguridad, etc., etc. Se equivocara quien creyese
que todo acto de comercio excede los lmites de una simple
administracin, pues en ellos entran igual los ms modestos contratos de trabajo que la mediacin en negocios comerciales, lo
mismo los ms sencillos actos de conservacin que el depsito
de gneros en almacenes generales (art. 3, nrns. 22 y 24). No se
puede, argumentando con el art, ro dictado para menores emancipados, estimar que las autorizaciones exigidas para la explotacin de una hacienda comercial, son tambin necesarias cuando
se trata de actos particulares de comercio realizados por el padre o por el tutor. La disposicin que veda a los menores emancipados la facultad, que segn el Derecho comn tienen, de ejecutar simples actos de administracin no puede ser extendida,
ante todo porque es de ndole restrictiva; y adems, porque los
motivos de la disposicin dada para los menores emancipados desaparecen cuando se aplica al progenitor o al tutor. El legislador
quiso impedir que los menores emancipados pudieran realizar
profesionalmente una serie continua de actos de comercio, corno
la mediacin, sin que los acreedores tuviesen contra ellos las
sanciones de la quiebra y de la bancarrota; en otras palabras,
quiso evitar que ejerciesen de hecho el comercio sin llegar a ser
comerciantes por falta de autorizaciones legales. Pero desde el
momento en que el padre o el tutor que ejercen abusivamente el
comercio por cuenta del menor responden igualmente de sus culpas en las penas de la bancarrota (art. 862), el peligro de un comercio de hecho falto de sanciones legales, no existe. Para terminar, considerando el acto de comercio como un acto que rebasa
la simple administracin se llegara a consecuencias que condenan
esta interpretacin, puesto que se deberan considerar al padre o
al tutor incapaces de regular cambiariamente los ms modestos
actos de administracin, de realizar un contrato de fletamento
para el transporte de su hijo y de sus equipajes, un contrato de
depsito en un almacn general y as sucesivamente. Cuando se
reflexiona sobre los extensos poderes administrativos que corresponden al padre respecto del patrimonio del hijo, aquellas restricciones condenan el principio que lgicamente les sirve de
base (1).
(1) Conforme BOLAFFIO , 4., ed.; nm. 110, pg. 357; nm. 119, pg. 383.
Contra MANA/u, Sociedades. nnis. 13, 14 y 35. Ninguna autoridad podtia tener

17B -

112. Las reglas sobre la capacidad establecidas en el Cdigo


civil no solamente sirven para regular las obligaciones originadas
de los contratos, sino tambin las que se originan de la circulacin
de ttulos de crdito a cargo de un incapaz. La excepcin de incapacidad que ste oponga a cualquier pose sor de buena fe pueden dar
'a dicho posesor una desagradable sorpresa. Pero las razones de carcter pblico que indujeron al legislador a proteger a los incapaces nos aconsejan mantenerlas inclumes, aun en el caso en que
el incapaz viole su ley personal, emitiendo o negociando ttulos
de crdito: si as no fuese, todas las disposiciones dadas por la
ley en defensa de los incapaces seran fcilmente burladas con la
emisin de ttulos de crdito.

113. Para determinar la capacidad de los contratantes puede profundizarse en los fundamentos del contrato o del ttulo y
ver si bajo sus palabras y sus formas se esconde una causa de in
PPI
capacidad. Reconocida la relacin jurdica en su integridad, i u
con todas las circunstancias deducidas del contrato e inherentes 11-'0 ME
a su formacin, se puede oponer al cesionario, al portador, aunque ignoren aquellas circunstancias, la incapacidad que de ellas
DER
se deriva del mismo modo que habra podido oponerse a quien
contrat con el incapaz. Esto no ofrece duda alguna respecto del COMP
cesionario que toma el puesto del contratante conocedor de la
incapacidad; pero rige tambin para el portador no obstante
ejercitar un derecho autnomo, puesto que la ndole formal y
circulante del ttulo no puede mermar la defensa de los incapace s,
que es de carcter pblico. En otro caso esa defensa sera letra
muerta, dada la aptitud de la letra de cambio y de otros ttulos
de crdito para cubrir toda clase de operaciones.

114. AphcacionesP los inhabilitados.Para determinar la


capacidad de un inhabilitado debe considerarse la relacin jurdica
de donde naci la obligacin cambiaria; si aquella excede los lmites de una simple administracin, la obligacin debe obtener
el asentimiento del curador. Se equivocara quien creyese que el
inhabilitado no puede realizar ningn acto de comercio por el
solo hecho de no poder verificar ningn acto que exceda la simple administracin; la ecuacin entre acto de comercio y acto
excedente de simple administracin, segn ya demostrarnos
Inm. In), no tiene fundamento alguno en la ley (I).
entre nosotros el Derecho francs, al que falta una disposlcVn arlc gr a rtesti

art. 12, el cual determina cundo el padre y el tutor necesitan autorizr etc res tspedales para la continuacin del ccraercio.
.(1) casacin Florencia, 11 de Mayo -de 1891; Foro, 714; Casacin Turn,

180
No es de ningun modo necesario que conste en el ttulo el
consentimiento del curador; ciertamente, ste debe asistir en persona al inhabilitado, pero ninguna ley le ordena prestar su consentimiento en la misma forma con que ste se obliga.

115. Los sujetos a interdiccin.Sus firmas cambiarias pueden ser anuladas aunque hayan sido puestas antes de la sentencia
de interdiccin, siempre que la enfermedad preelistiese a ellas
y que el que recibi la letra lo hiciese de mala fe (art. 336, Cdigo
civil). La buena fe del posesor eventual no destruye la causa de la
incapacidad; constituyendo sta una excepcin de carcter pblico, conserva su eficacia mientras el ttulo circula (1).
116. Los menores cmancipados.Respecto de estos se debe
abandonar la regla segn la cual la capacidad se determina por
la relacin material que di origen a la obligacin cambiara; el
Cdigo de comercio, en efecto, a fin de impedir que los menores
emancipados sean comerciantes realizando una serie de actos de
comercio aislados, les somete para toda obligacin comercial, y
por tanto tambin para toda obligacin cambiada (art. 3, nmero 12; art. ro ) a las complicadas formalidades establecidas en
el art. 9. Aqu es intil cualquier indagacin sobre la causa de
la obligacin ; la forma cambiaria es decisiva porque la obligacin
cambiaria constituye sin duda un acto objetivo de comercio,
.cualquiera que sea su causa. La firma del menor emancipado,
aunque se d por una deuda de simple administracin, no puede
obligarle cambiariamente (2).

117. Caracteres de la rtulidad.La nulidad de que es tachada


la obligacin del incapaz, aun en el caso de tratarse de una obligacin formal, conserva el carcter que le da el Cdigo civil. Es
una nulidad relativa, invocabIe slo por el incapaz a cuyo favoi
se introduce, segn los caracteres que le son sealados por el Derecho comn. No constituye una nulidad formal, de carcter
cambiario, y en efecto, no surge del ttulo, y el derecho cambia d.
delDiclembre le 1886; Jurisprudencia Turn, 1887, 71; Apelacin Florencia,
17 de Diciembre de 1895. Anales, 1896, 16; Aptlacin Bolonia, 21 de Junio de
1938; Itivisia de der. con., 1908, II, 56; Apelacin Mdem(, '11 de Diciembre
de 19)9; Reuiria de der. com ., 1910, 11, 510. Can/ra SnrrA, Comenlaire, pg. 27,
nm. 8.
(1) Conf. Apelacin Mdena, 17 de Febrero de 1903; Revista de der. com .,
1993. II, 226; PLIAM, all. Contra Casacin Florencia, 12 de Aoril de 1875; Eco
de los Tribunales ,X X V, 710; Apelacin Florencia , 26de Enero a 1393; Anales, 165.
(2) Conf. SUPLNO, Comentario, nm. 4; SRAFFA, Comentario, nza. 3, pg. 771

181
no se ocupa de ella (arg., art. 327) (I). Por eso, al igual que toda
otra incapacidad, podr remediarse con la subsiguiente autorizacin de aquellos que tienen el poder de suplirla o de integrarla
desde su origen; la confirmacin o la ratificacin verficada por
el incapaz mismo, salido de la incapacidad, darn a la firma su
fuerza cambiarla (art. 1.309, Cdigo civil) (2). Lo repetimos,

trata de una nulidad relativa, y en consecuencia los terceros no'

podrn invocarla contra el incapaz para hacerse absolver de la


propia obligacin; as, el aceptante ele un giro emitido por un in-capaz no puede rehusar a ste el paga, cuando sea autorizado a
cobrar, invocando la nulidad de su firma como librador, pues.
aun la firma del incapaz es apta para hacerle adquirir un derecho (3).

118. Prueba de la incapacidad.El poseedor de un ttulo


aparentemente regular, no necesita aportar otra prueba de su
crdito; corresponder la prueba, con la excepcin de incapacidad, a quien quiera eximirse de la obligacin.
A veces la prueba de la incapacidad puede surgir del ttulo
mismo, por ejemplo, cuando resulta de l la causa civil de la obligacin contrada por el menor comerciante. Pero tambin en este
caso, para determinar si el obligado es realmente capaz o incapaz
se puede investigar en el fundamento del ttulo y buscar bajo las
formas cambiarias la verdadera naturaleza de la relacin que le
sirvi de base. Por consiguiente, el posecdor del ttulo que parece
firmado por una persona incapaz de obligarse puede probar que,
no obstante la aparente incapacidad -de la firma es sta vlida,
porque no existe el supuesto conflicto de intereses o la aparente
causa civil de la obligacin. Cesa toda razn de absolver al suscritor de la obligacin cambiaria cuando en realidad era capaz
de obligarse. Para justificar la opinin Contraria, para dar a la
letra de cambio una importancia decisiva respecto de la capacidad, se precisara admitir que tambin esta materia es de naturaleza carnbiaria, cuando, como ya hemos visto, el legislador la dej
bajo el imperio del Derecho comn y permite relegar a segundo
(1) Tambin bajo el imperio de la ley de cambio alemana en las ptoviticias
venetas la jurisprudencia consider u,nanimemente que todo lo concerniente a
la capacidad debe ser regulado por el Derecho comn; Casacin Florencia, 11 de
Marzo de 1880; Tem ven., 1881, 63; Apelacin Venecia, 8 de Junio de 1880; Tend
,en., 1.335; Casacin Florencia, 26 de Marzo de 1877; 11 de Marzo de 1880; Tem
nen.. 1887, 181, 1880, 243,
(2) conf. Apelacin Trani, 25 de Agosto de 1902; Ren. jerr. Trant, 870.
(3) Tribunal Supremo de comercio alemn ; Entsch., X 111, 357; GavEsnoT,
1, pg. 309, nota 2; STaun, art. 1, 36.

182

trmino la forma, lo mismo en perjuicio que en defensa del poses.


119. De igua.L modo, la fecha puesta en el ttulo se presume
verdadera salvo prueba en contrario (art. 55); quien era capaz
al tiempo de ella se presume tal aunque se incapacitase ms tarde o aunque hubiese sido incapaz antes de la fecha. Pero la fals?dad de sta puede demostrarse con cualquier medio de prueba
a fin de constatar la incapacidad del suscritor al tiempo de poner
r.,almente la firma, y contra cualquier poseedor, aun contra el
de buena fe (r).
Nm. 2.La incapa:Iidad en el ejercicio del comercio
Art.

t. Personas incapeoes que ejercen el comercio por medio


de representantes

120. Toda persona aunque sea incapaz o se halle im posibilitada puede ejercer el comercio por medio de repte-

Sumario.

-121.
--121.
'
Naturaleza de la autorizacin concedida a
los incapaces para ejercer el comercio.-122. Los representantes no pueden iniciar la explotacin de una hacienda comercial con los capitales de sus administrados.-123. Sin embargo,
pueden continuarla.-124. Padre y tutor autorizados para
esa continuacin.. 125. La autorizacin no es necesaria cuando se trate de continuar formando parte de una Sociedad,
sea regalar o irregular.-126. Publicidad de los actos de autorizacin. 127. Autorizacin limitada.
-

120. Todo individuo, aunque se encuentre en la incapacidad


o en la impasibilidad fsica de ejercer personalmente el comercio,
puede hacerlo por medio de representantes legales o judiciales
que integran su persona o la sustituyen: tal es el caso de los menores, de los sujetos a interdiccin, de los ausentes, de los no nacidos.
Tambin estos, como principales de la hacienda, adquieren el
carcter de corrnrciantes (2); todos los actos realizados en su nom(1) v3.sa 4.. ej., vol. IV. nu. 1.595. la prueba de la fecha falsa puede
ise aaii ha'aiese ;ido garita por el propio menor; no hay artificio doloso que
le alga respolsable culillo ha sido victim a de las supercheras de su contratante ;A Ilacio Paris, 17 de Julio de 1894, Anales, 1895, pg. 11,
(2) A9711cin Geaoga, 28 de Diciembre. de 1887; Eco gcnov 1888, 22;
17 de 13f trzo de 1533; Watt., 853; Apelacin Casale, 25 de Ene-

183
bre por quien les representa se presumen comerciales; tambin
reza con ellos la obligacin de llevar libros (art. 373) y la de pagar puntualmente las deudas so pena de declararles en quiebra.
Como es natural, no podrn ser sometidos a un juicio y a
una condena de bancarrota si no han contribudo a sta cooperando con sus representantes, pero no quedarn por ello mermadas las garantas de los terceros en cuya defensa est la responsabilidad de los administradores negligentes o infieles (art. 862).
121. La capacidad concedida legalmente a los incapaces
para ejercer el comercio, sea personalmente o por medio de representantes, es de naturaleza diversa a la capacidad que se les
otorga para realizar actos de comercio aislados. Se distinguen
ambas, no slo por la amplitud de su contenido, ya que la primera comprende la totalidad de los negocios jurdicos referentes al
comercio, sino adems porque esta capacidad general est sometida a una disciplina ms severa. En efecto, si es verdad que
ambos institutos son de carcter pblico, es igualmente cierto que
la incapacidad para ejecutar actos aislados de comercio es relativa, en el sentido de que slo el incapaz puede valerse de ella,
mientras que la incapacidad para ejercer el comercio puede ser
revelada por cualquier interesado y hasta de oficio (r). Ana
persiguiendo tambin esta ltima el objetivo de proteger a los
incapaces, halla una tutela ms eficaz, porque interesa al bien
pblico que el incapaz comerciante no pueda crear desigualdades
entre sus acreedores, descuidando, por ejemplo, alegar su propia
incapacidad, para beneficiar a sus acreedores hipotecarios en cuyo
favor concedi hipoteca durante el perodo sospechoso.
122. Los representantes del incapaz no pueden nunca iniciar el ejercicio de un comercio, bien con la adquisicin o bien con
la implantacin de una hacienda, porque dicha iniciacin no ticro de 1887; Resale, IV, 6; Casacin Roma, 24 de Febrero de 1386; Mord., 654;
Apelacin Perugia, 6 de Junio de 1891 (al final); Foro ital., 1891, 50; Apelacin
Gnova. 22 de Febrero de 1398; Terni Genou., 199; ApelariOn Venecia, Si de Marzo, 1.898; Timi ven., 220. Contra MANARA, Sociedades, niuns. 19, 35, 36; MARGMERI,
3.. edicin, 1, nm. 150, pg. 196; BOLAPPiO, Si bien Con alguna Incertidumbre,
Com., m'un. 128; BoNELtr, Comentario, nni. 33; Goimscummr, 43; BERREND,
notas 2 y I y en general todos los autores alemanes. Contra: VIDARI, 4. ed.,
vol. 1 . nm. 256; pero aceptando esta opinla habra que admitir que puede haber
una hacienda comercial sin comerciante. Si el progenitor goza del usufructo legal
es a quien ejerciendo el comercio en nombre propio adquiere el carcter de comerciante. Vase nm. 100.
(1) Cdigo civil, rts. 137, 227, 335, 341, 1,106, 1.107, 1.300; vase MINS
adelante, nm. 1.330.

-- 184

ne jams los caracteres de necesidad o de evidente utilidad que


constituyen los lmites de toda administracin legal. No es lcitoaventurar el patrimonio del administrado en una empresa de uti.
lidad problemtica, cuando no se sabe si, llegado ste a la capacidad, tendr las aptitudes necesarias para continuar el negocio.
Slo quien es capaz de hacerle marchar puede desear tal iniciacin
del comercio, con tanto mayor motivo cuanto que con ella se
cambia el estado profesional de una persona y se le imponen
obligaciones que la perseguirn aun despus de haber sido librada
de la incapacidad (i).

123. Sin embargo, cuando se trate de continuar, no de iniciar.


un establecimiento comercial recibido por herencia. o por donacin, el legislador socorre al incapaz, considerando que la liquidacin de la hacienda podra resultar runiosa o imposible dadas
las obligaciones contradas por el causante respecto de terceros.
En esta hiptesis, la autoridad judicial proveer nombrando
al incapaz o al ausente un representante, o bien integrando los
poderes que ya le haban sido concedidos; as en el caso de un
ausente (art. 21 y sig., Cdigo civil) ; de una herencia yacente
(art. 980 y sig., Cdigo civil); de una herencia a beneficio de in
ventado (arts. 969 y 974 y sig., Cdigo civil); de un no nacido
(art. 86o, d.); de un quebrado (art. 750, Cdigo de comercio) (2).
(I) Se argumenta, a tenor de la ley, con el art. 12 del Cdigo de comercioque piev slo el caso en que el progenitor o el tutor tengan que continua', no
que iniciar, el comercio: con el art. 299, Cdigo civil que impone como regia al tutor la obligacin de liquidar los establecimientos comerciales del menor; con el
art. 297, Cdigo civil, que no concede al Consejo de familia facultad para dar al
tutor una autorizacin general, sino que quiere que le sea dada para cada acto
o para cada contrato, lo que es inconciliable con el ejercicio del comercio; con Ll
art. 224, Cdigo civil, que prohibe al padre la ejecucin de actos que excedan in
Simple administracin, excepto en el caso de necesidad o de evidente utilidad. La
utilidad de implantar una hacienda es siempre problemtica y no est. fuera
lugar la sospecha de que el padre quiera iniciarla para aumentar los rditos del
usufructo en detrimento de la seguridad patrimonial del hijo. Varios Cdigos regulan la tontinuecin del ejercicio comercial heredado por el menor: ley belga,
15 de Diciembre de 1872, art. 3; Cdigo espaol, art. 5; Cdigo rumano, art. 13;
pero ninguno prev el caso de un comercio iniciado en inters del menor. Segn
Bocona, I, nihil. 402, el padre parira ser autmizado por el Tribunal para asumir
un comercio ex naa, pero dicho autor no aduce ninguna razn que justifique sil
parecer. Conf, al testo: BONF.1.1,1, Comentario, nm. 17: MANARA, Sociedades, mimen) 17; TARTUFART, De la representacin, nm. 68 y la jurisprudencia y la doctrina alii citados.
(2) BONELLI. Comemario, nm. 18. en los casos de ausencia y de herencia
yacente contradice mi opinin sosteniendo que en aquella hiptesis el fondo comercial debe ser liquidado. Pero la liquidacin no es conservacin del establecimiento comercial, como quieren las disposiciones citadas en el texto.

185

124. La hiptesis ms frecuente de que un establecimiento


comercial ya en marcha pase al patrimonio de un incapaz, est
prevista por la ley, la cual regula el caso en que sea til para
un menor o para uno sujeto a interdiccin (I) continuar explotndole. Esto puede acontecer no slo en caso de herencia o de donacin, sino tambin cuando, revocada al menor la autorizacin de continuar el comercio (art. 15) el padre o el Consejo de
familia consideran oportuno continuarle; cosa que resultar
conveniente, unas veces para evitar los daos de una liquidacin;
otras para encaminar al menor en una profesin de tradicin familiar; otras, en fin, por respeto a la voluntad del progenitor o
del causante difunto (arts. 235 y 229, nm. 2., Cdigo civil).
En este y en otros casos anlogos el padre o el tutor podrn obtener autorizacin para continuar el comercio: el primero del
Tribunal, el segundo del Consejo de familia o de tutela, cuya
deliberacin deber ser homologada por el Tribunal (2) . Si el tutor autorizado tiene que ser sustituido no hace falta una nueva
autorizacin para continuar el comercio, sea porque la oportunidad de continuar con el establecimiento ha sido ya examinada
por el Magistrado, sea porque la eleccin del nuevo tutor se har en
vista de la gestin comercial que debe dirigir (3).
125. Los actos de habilitacin prescritos por el art. 12
del Cdigo de comercio deben considerarse innecesarios en el caso
en que el menor reciba en herencia una participacin de una Sociedad regularmente constituida y destinada a continuar con los
herederos. Esto es indiscutible cuando, aceptando esa partici(1) La situacin de los sujetos a interdiccin se asimila a la de los menores
segn el art. 329, Cdigo civil; vase Casacin Roma, 24 de Febrero de 1886; Monjil., 655; MANABA, Sociedades, nm.. 36; BOYELLI, Comentario, nm. 17.
(2) La Corte de Casacin Turn, 19 de Noviembre de 1910, Temi genor.,
709, confirmando la sentencia de 23 de Abril de 1909 de la Corte de Apelacin
Gnova, ha considerado que el progenitor autorizado para proseguir el comercio
heredado por el hijo menor, no puede sin una nueva autorizacin proceder a la
liquidacin del mismo.
(3) En efecto, segn resulta del art. 299 del Cdigo civil referente al ejercicin.
de la tutela, del cual el art. 12, Cdigo de comercio no hace ms que extender su
eficacia a la patria potestad, asi como de los trabajos preparatorios, Memoria,
MA.NC.INT, pg. 61 y 62, se quiso regular la suerte del establecimiento comercia L
en el momento en que entra en el patrimonio del menor, no en sus posteriors
vicisitudes. Conf. Casacin Palermo, 8 de Noviembre de 1884; .lurisr. it al. 85, 1,
290. Contra la solucin adoptada en el texto: Bot.Avi to, Com. , 129. Picci, en nota
a la sentencia citada ; BOGGIO, 11, nm. 530. Este sostiene que la decisin debe
depender de las circunstancias que influyeron sobre la deliberacin del Consejo
de familia; opinin inadmisible, porque dejara a los terceros que contratan
con el tutor en la mayor incertidumbre sobre la suerte de sus derechos.

pacin, el menor asume solamente una responsabilidad limitada


como el comanditario o el accionista, porque entonces no tendr
que ejercer el comercio. Pero tampoco cuando aceptando la participacin social se exponga a una responsabilidad ilimitada
sern necesarias aquellas formalidades porque esta hiptesis
no coincide con la que aparece en el art. 12 del Cdigo de comercio.
El citado artculo prohibe al padre o al tutor continuar la explotacin de una hacienda comercial llegada al patrimonio del menor, pero no les prohibe de ninguna manera que continuen for-
mando parte de una Sociedad mercantil. En efecto, el menor
que llega a ser socio sustituyendo a su causante en la propiedad
una participacin social, no ejerce propiamente un comercio,
s 2. limita a interesarse en el comercio de la Sociedad la cual es una
p Asona esencialmente distinta 'de la suya, provista de un organismo, de una administracin, de un domicilio, de un nombre propio,
o :denada y constituda por la ley de modo que pueda encontrar en
los rganos de que est dotada defensa contra los abusos. En este
caso interesa poco saber si el padreo el tutor ofrecen garantas suficientes para ejercer el comercio, porque la hacienda social, provista
como est de una administracin y de una contabilidad propias
funciona regularmente sin necesidad del concurso de ellos; si la
muerte del socio hubiese hecho imposible la existencia de la Sociedad, sta se habra disuelto de derecho y no sera el caso de
hablar de continuaciones (art. 192). Por otra parte, la menor
edad del heredero no le dispensa de la observacin del pacto cons ntido por el difunto, as como no le dispensara de satisfacer
infra vires hereclitatio cualquiera otra obligacin que grave la
herencia. El menor, para los efectos jurdicos del beneficio de inventario, es puesto a salvo de cualquier perjuicio eventual que
su condicin de continuador de la persona del difunto le pudiese
acarrear; el beneficio de la responsabilidad limitada a las fuerzas
de la herencia le defiende contra todo ataque a su patrimonic
personal. Pero bajo todos los dems aspectos es considerado come
ua heredero cualquiera y por tanto no puede pretender ser colo- cado en una posicin privilegiada, cual sera la del heredero
facultado para rechazar por s mismo algunas de las obligaciones
contradas por su causante. Si el heredero con beneficio de inventario es el continuador de la persona del difunto, se sobreentiende que debe continuarla ntegramente, lo mismo en las ventajas que en las cargas, as en el patrimonio civil como en el
mercantil, igual en el contrato de Sociedad que en cualquier otro
contrato. Bastara esta consideracin para excluir del caso examinado, la necesidad de cualquier ingerencia judicial, pues, en

187

favorecera al menor la autorizacin del Juez si ste no pue`


absolverle de la obligacin de continuar la Sociedad? Obraran
,cogtra derecho los Tribunales que absolviesen al sucesor de uno
4 .los contratantes de la obligacin de seguir el contrato por ste
estipulado (1).
La misma solucin debe aplicarse cuando el pacto de continuacin se encuentre en el acto constitutivo de una Sociedad irregular. Se ha opuesto que en tal hiptesis el menor, como cualquier
otco socio puede salir de la Sociedad pidiendo su disolucin (artieulo gg) y que por eso no debe quedar en ella sin la autorizacin
d. 4 Tribunal (z). Pero este razonamiento es esencialmente equivoeado, porque atribuye a una condicin resolutoria, cual es la
,4 manda de disolucin, el carcter de una condicin suspensiva.
Ea realidad las Sociedades irregularmente constituidas se basan
,en un contrato de ejercucin continuada, que dura por todo el
.plazo convenido si no se resuelve en su curso por demanda de disolucin de uno de los socios. Esta estructura esquemtica del
coatrato no varia porque el heredero tome el puesto del socio
difunto; al heredero pasa el derecho de pedir la disolucin, pero
hasta que la pide el vinculo social perdura porque la demanda
(1) Ea este sentido llega hasta nosotros la ms pura tradicin del Derecho
ht iliano: CAS.AREGIS, Discurso, 1413, mima. 13-16; FIERLI, De la comandita, Flo.rencia, 1803 , pg . 129, nm. 5; no hay duda de que el heredero, sea menor o pupilo,
qt.0 la obligado eJ1110 su causante respecto de los acreedores de la Sociedad proseg,s la a consecuencia del pacto de continuacin que es sin duda permitido, exi,gi "dolo asi la utilidad del comercio y la buena fe mercantil. Aadidas las nunserots citas de doctrina y de jurisprudencia hechas por FIERLI all, nota 5. Esta
tralicin es hoy continuada por nuestra jurisprudencia: Gas. Roma, 14 de Junio
de 1592; Foro, 1392, 888; Id., 13 de Marzo de 1896 (Secciones unidas); Jurisp.
1896, 632; Apelacin Perugia, 6 de Julio de 1891; Foro, 1892, 50; Apelacin
Roma, 11 de Julio de 1893; Faro, 1894, 211: Apelacin Gnova, 14 de Diciembre de 1896; Tem genou., 1896, 723; Apelacin Gnova, 20 de Julio de 1899; Temi
.aenov., 463; BTANcul, nm. 56; SnAryi, Liquidacin de las Sociedades comerciales,
:pg. 14; 01'1'0Ln:watt", 1, pg. 270. nm. 22; CAsrAo:woLx, Comentario, 1, 212-215;
MA.Ratlimni, 3.. ed., vol. 1, nm. 155, pg. 201; Revista de der. com ., 1911, 11, 591.
Contra Bor-Amno en el Foro ifal., 1892, 50 y .1 urisp. ital., 1896, 632; MANABA,
Las Sociedades conterciales, ntms. 20-22; RoniNo en Cort. Sup., 1897, 1,417. Tambin en Francia doctrina y jurisprudencia se pronuncian en el sentido defendido en el texto: LYON CAEN ET RENAULT, nms. 231, 319; TROPLONG, nm. 954;
AuORY ET RAI3, IV, 3488; GUILLOUARD, miau. 296, 3011 THALLER, Trait clero.,
minus. 343-346. En el mismo sentido la doctrina -9 la jurisprudencia de Grgica ;
"Nys SENS ET CORBIAN, Trait des loc. cera., I, nm. 27. As tambin en Alemania :
ANSCHITET/ U. VON VOELDERNDORPF, II, pg. 274, 275; BERREND, 79, pg. 549;
STAUB, art, 123, 5.
(2) Casacin Roma, 13 de Marzo de 1396; Jurisp. ital., 1896, 632. Evidente-mente el Tribunal de Casacin no quiso seguir rigurosamente las consecuencias que
ae originan de su precedente jurisprudencia. Conf. con el texto: Apelacin Roma,
11 de Julio de 1893; Foro, 1894, 226.

1 88

de disolucin determina el momento en que sta tiene lugar (artculo 99). La disciplina dada por el Cdigo a las Sociedades irregulares sera sustancialmente alterada si, sin esperar del menor.
la demanda de disolucin se considerase que su inaccin produce
la consecuencia de absolverle de las obligaciones sociales. En efecto, mientras el Cdigo dice que los efectos de la disolucin no se
cuentan hasta el da de la demanda misma, el menor se beneficiara
desde el da de la apertura de la sucesin; mientras el Cdigo dice
que la falta de las formalidades legales no perjudica a los terceros
acreedores de la Sociedad, estos resultaran perjudicados por la
existencia de un menor en la Sociedad, puesto que ste podra
aprovecharse de la ausencia de aquellas formalidades para sustraerse al vnculo social y a sus efectos patrimoniales; al pasa
que el menor debera, si la Sociedad estuviese regularmente con stituda, soportar intra vires hereditatis su parte de obligacione s
y de responsabilidades hasta la liquidacin definitiva, en una Sociedad irregular podra eludir todas las obligaciones posterior( s
a su llamamiento como heredero a pesar de que la ley, frente a la
garanta de terceros, equipara la condicin jurdica de las Socie
dades regulares e irregulares.
Admitida la doctrina que combatimos, el menor se encontrara
en la cmoda pero inicua condicin de poder esperar libremente
el resultado del negocio para hacerse autorizar y entrar en l si
va bien, o para permanecer fuera si va mal. Y si, con objeto de
sacarle de esta situacin tan capciosa y tan antijurdica se quiere
que el menor no pueda formar parte de la Sociedad hasta que
haya obtenido la autorizacin del Juez, llegaremos a este absurdo
resultado, que har falta dividir la hacienda social para la liquidacin de los distintos negocios en tres perodos: el precedente
a la muerte del socio ; aquel en que el menor no formaba parte de
la hacienda; y aquel otro en que la formaba. Y dado caso que la
Sociedad se compusiese de dos socios solamente, tendramos
resultado ms absurdo todava, de una Sociedad extinguida por
haber quedado reducida a un solo socio, pero que despus de algunos meses resurge en yirtud del procedimiento judicial que
autoriza al menor a formar parte de. ella.
No se invoque la aplicacin de las formalidades tutelares del
art. 12 del Cdigo de comercio. Estara fuera de lugar, porque
aqu no se trata de emprender el negocio del menor sino de formar parte de una Sociedad que le realiza por cuenta propia, con
una hacienda que no pertenece a aquel. Si existe algn caso en
que no .pueda hablarse de peligros que amenacen el patrimonio
de un menor, este es uno, pues no estando el menor vinculado a
quedar en la Sociedad, el padre o el tutor pueden pedir en cual-

189

quier momento la disolucin de ella. Se comprende la per-

plejidad de la doctrina y de la jurisprudencia al acoger el princi


pio que obliga al menor a respetar el vinculo social., regularmente
constituido por su causante, a cargo del patrimonio que recibe
corno sucesin. Pero toda duda debe desvanecerse cuando, debido a constitucin irregular de una Sociedad, le es lcito
(1..sha.cer el vnculo siempre que tema un perjuicio para su patrimoni
126. Los actos de autorizacin han de ser trascritos y publicados por el Secretario judicial (r). Esta publicidad fa Vorece
al menor, al que facilita el crdito; y favorecen al mismo tiempo
el ejetcicio normal del comercio, puesto a seguro contra los fraudes. No habindose cumplido literalmente todas las formalidades mencionadas, el padre o el tutor no pueden emprender el
ejercicio del comercio; si le emprenden abusivamente, el menor
no llegar a ser comerciante y no se podr pronunciar la quiebra, sin perjuicio de la responsabilidad personal del padre o
ael tutor (artculos 373 y,862) (2).
127. El Tribunal y el consejo de familia Pueden limitar el
,ejercicio del comercio respecto de la cuanta de la fianza, del empleo de los capitales, del ramo del comercio; del tiempo y del lugar de su ejercicio. Los negocios que excedan al lmite fijado son
anulables en intei s del menor. No obstante estas restricciones,
el menor deber considerarse comerciante si su actividad mercantil adquiere un carcter profesional.
(1) Estas publicaciones deben hacerse en el registro de que habla el art. 2 del
Reglamento ejecutivo del Cdigo de comercio y el art. 36 del Reglamento aprobado por Real orden de 10 de Diciembre de 1882, nm. 1.103.
(2) Y esto no stilo porque a tenor de la ley comn (art. 1.303, Cdigo civil)
ht observacin de las formas prescritas por la ley en defensa de los incapaces constituye una condicin de validez para los actos ejecutados en su nombre, sino tambin porque el art. 12 se refiere a todo el art. 9y por tanto tambin a su ltimo prrafo: vase Casacin Roma, 24 de Febrero de 1886; Mona. 1886, 655; Apelacin
Cassaie, 29 de Enero de 1887; Resea, IV, 6; Apelacin Gnova, 28 de Diciembre de 1887; Eco cense., 1888, 27; Casacin Roma, 20 de Junio de 1893; Cons.
com ., 1894, 214; Casacin Turn, O de Febrero de 1388; Foro, 11, 104; Casacin
Npoles ,12 de Enero de 1904; Foro, 922; Tribunal Npoles, 22 de Enero de 1906;
Gae. Proeur., XXXIV, 218; Tribunal Palermo, 9 de Julio de 1909; Foro Rep.
voz comerciante, nm. 4. Segtn el art. 2 de las Disp. trans., el padre o el tutor no
pueden continuar el ejercicio del comercio si no obtienen la autorizacin prescrita por el art. 12 del Cdigo de comercio y si no hicieron las publicaciones legales.
Vase la jurisprudencia antes citada

190

Art. 2.Menores e inhabilitados qua ejercen personalmente el comercio-

Sumario.-128. Menor comerciante.-129. Solemnidades nece-

sarias.-130. Autorizacin limitada.-131. Capacidad del


menor comerciante.-132. Si puede formar Sociedad.133. Defecto de forma1idades.-134. Actos aislados de come- cio.-135. Engaos del menor para fingirse mayor.-136. Revocacin de la autorizacin.-137. Los inhabilitados.

128. Hasta aqu hemos hablado del incapaz que ejerce el


comercio por medio de un representante; ahora nos ocuparemos
del menor que le realiza directamente.
La vida del comercio abre pronto los ojos al menor, y la desgracia puede hacer necesaria su actuacin para sustituir o integrar la del padre. Por eso la ley ha dado medios al progenitor o.
al consejo de familia o de tutela para que le anticipen la capacidad, equiparndole al mayor antes de haber alcanzado la edad

necesaria.

121 Las condiciones precisas a tal fin son:


a) La emancipacin, que puede otorgarse expresamente, en
cuyo caso el menor deber haber cumplido diez y ocho aos
(arts. 311 y 312, Cdigo civil), o tcitamente mediante el matrimonio (art. 310, d.). De aqu se deduce que el cumplimiento
de los diez y ocho arios no constituye un requisito esencial para
el ejercicio del comercio, puesto que la mujer puede casarse a los
quince aos cumplidos y hasta a les doce con dispensa del Rey,
y el hombre a los catorce (Cdigo civil, art. 68). Esto fu ya observado en los trabajos legislativos (Informe Manzini, pg. 61),
oero se crey oportuno continuar aquella tolerancia que, en experiencias anteriores, no haba originado ningn inconveniente;
de ella nos ofrecen tambin ejemplos autorizados los antiguos
Estatutos italianos (r).
(1) La incapacidad del menor comerciante fue generalmente restringida tu
su propio inters y en el del comercio negndole la rolitutio in integrum hasta por
los glosadores que tomaron como punto de -partido la L. 1, pr. C. qui et adu. oros
(2, 41) donde se dice que debe concederse con mayor cautela al menor que se
mostr avisado en el gobierno de sus cosas. Los Estatutos, avanzando ms, admitieron tambin a los menores (de la edad de 14, 113, 18 a 20 aos) en el ejercicio.
del comercio, negndoles del todo el beneficio de la restiiiiiio, Vase Estat. Casalle
(sig. XIV) en los Montan. hisior, patria, I, col. 955; Estat. Fossano, 1.511, col. 11,
c. 12; de Placenza , rub. 73, 431 ; de Verona , lib. ion. elv., 1.288, c. 150; de Mdena ,
1.327,111). 111, rub. 14; de Gnova, 1.589, lib. IV, c. 20, etc. Pero no Ilegercn

191
b) La autorizacin especial, concedida expresamente por el
padre emancipante o por el consejo de familia o de tutela. La primera se da ante el Juez, la segunda mediante deliberacin homologada por el Tribunal.
La emancipacin y la autorizacin pueden ser otorgadas en
el mismo acto, contemporneamente ; no se precisa adoptar
una frmula solemne; el Juez interpreta soberanamente la intencin del progenitor o del Consejo de familia (1).

BO. La autorizacin puede ser general para toda clase de


comercio o limitada a una rama del mismo, a un determinado
territorio y excluir ciertos actos, como por ejemplo la participacin en Sociedades mercantiles. Estas limitaciones podrn perjudicar el crdito del menor con el que, para evitar todo motivo
de litigio, se rehuirn quiz los tratos, pero la 'autorizacin debe
considerarse, en homenaje a la voluntad de la autoridad emancipadora, dentro de aquellos lmites en que fu concedida (2).
El Juez, al interpretar estos lmites deber en caso de duda tener
presente que toda autorizacin para ejercer el comercio comprende
los actos que forman el instrumento normal de su ejercicio, como
las obligaciones carnbiarias, las letras, las cuentas corrientes.
e) Los actos de emancipacin o de autorizacin sern copiados y publicados en la forma ya dicha.
131. Realizados estos actos, el menor debe considerarse
como mayor respecto de todos los negocios comerciales para
que fu autorizado: puede comprar y vender bienes muebles e
inmuebles, obligarse cambiariarnente, constituir representaciones
estables y generales, transigir, comprometerse, dar garantas de
establecer un sistema riguroso de formas y de publicidad que tutelapen a un tiempo al menor y al que comerciaba con l, y de aqu probablemente el ordenamiento
todava defectuoso y casustico de los Cdigos modernos. El principio axiomtico
que equipara el menor comerciante al mayor de edad se encuentra ya en STRACCA,
De mere., 111, 26, y de all quiz para la Orden. toar., de 1673. tt. 1, art. 6, y
luego al Cdigo de comercio francs, art. 2, a nuestro Cdigo de comercio de 1865,
art. 4, y al Cdigo de 1882, art. 9. Vase sobre este desarrollo histrico las interesantes investigaciones de BunnEND, 1, pg. 163 y sig.; GOLDSCIIMIOT, Urtiversalu,
pg. 244 y sig.; LATrES, 8, notas 4-11.
(1) Conforme MARGRIERI, 3.5 ed., 1, nm. 151, pg. 197; Apelacin Venecia, 22 de Diciembre de 1898; Tem ren.,1899, 95.
(2) Que la autorizacin pueda ser limitada a una rama del comercio se defiende tambin en el Reglamento ejecutivo, art. 6, nm. 2... Conf. BOLAFFIO, COM.,
nm. 117; VIDAni, 4.5 cd., vol. 1, nm. 232; MARGRIERI, 3.5 ed., vol. ',nm. 151,
pg. 197; LYON CAEN ET P,ENAULT, Trail , miro . 224; BOISTES,111.1.111, 80; TARTVVAIII, Represen', nm. 124; MANARA, Sociedades, nini. 28; LANIET, l,nm. 281.
Contra llorinr..L, Comenfaria, nm. 14, nota 4.

192

toda especie. Con el ejercicio profesional de actos objetivos de


comercio se har comerciante; estar obligado a llevar libros de
comercio, a publicar sus capitulaciones matrimoniales; todo acto
suyo se presumir comercial mientras no pruebe su naturaleza
esencialmente civil o que no guarda relacin con su comercio;
quedar sujeto a la declaracin de quiebra y a la condena por
bancarrota, salvo la atenuante de la edad.
Como es lgico, respecto de todos los negocios civiles continuar siendo menor, sujeto a las formalidades tutelares establecidas en el Cdigo civil. Su capacidad civil no.se ensancha lo ms
mnimo. La facultad concedida a los menores (art. Ir.) de hipotecar y enajenar sus bienes inmuebles debe referirse al ejercicio
del comercio para que fueron autorizados (i).

132. El menor podr adems entrar en una Sociedad de responsabilidad limitada o ilimitada (z), si bien al segundo caso se
puede oponer que de este modo el menor suprime indirectamente
al que le ha autorizado la facultad de revocar la autorizacin;
pero como, conforme a ley, debe considerrsele mayor (art. 9)
no cabe negarle el derecho que compete a todo mayor; la autoridad emancipante que quiera reservarse el derecho de revocacin
puede, en el acto de la autorizacin, negar al menor aquella facultad. Si no lo hace, hallar todava una tutela de los intereses
del menor en el buen juicio de los socios, o en el derecho de pedir
la disolucin de la Sociedad o la exclusin del socio que abusa
de la gestin social, cuando esto es admitido por la ley; as podr
hacer caer, en los casos ms graves, el obstculo que imPide el
ejercicio de su derecho de revocacin.
Le est prohibido al padre autorizar al hijo a ejercer el comercio y a verificar con l al propio tiempo un contrato de Sociedad
o a entrar en 'una Sociedad de la que el padre era socio. Su inters en el negocio del hijo le incapacita para autorizarle, porque el
antecedente esencial de esa facultad es el desinters de la autoridad tutelar (neme anclar potest esse in rern propiam). Aqu se
presenta de un modo evidente el caso de un conflicto de intereses entre el padre y el hijo, por lo que hace falta un curador especial que sea la garanta de este ltimo; el caso puede entrar
en los trminos precisos del art. 224 del Cdigo civil cuando el padre realice la emancipacin y la autorizacin en el mismo acto
(1) Cfr. Apelacin Turin, 27 de Noviembre de 1905; Foro, 1906, 258.
(2) Cottf. Box.a.vvio, Com., nm. 124; MANARA, Sociedades, nm. 28; VIDARI,
4.* ed., I, nm. 283; Matkonmni, 3. ed., vol. I, nm. 152, pg 149; BeoGnio,
nm. 147; BasT...*.Y, nm. 228 y sig.; IlAsse, 11, nm. 1.046; Al.."->tzET, Sociaies.
I, 384; BOISTEL, nm. 88; Nrssmvs nCortswv, Traite des. soe., I, nm. 31.

193

nm. 129). Si en cambio el hijo ha sido ya autorizado para el


ejercicio del comercio al tiempo de hacer el contrato de Sociedad
con su padre, el contrato es vlido, puesto que el hijo debe ser
considerado mayor para todos los actos de comercio. Un contrato de Sociedad as verificado no puede, salvo caso de fraude,
tener efecto retroactivo sobre la precedente autorizacin, y privar al padre del poder que ejerca legtimamente (r).

133. Si las formalidades prescritas por la ley no fueron


cumplidas y publicadas debidamente el menor no puede emprender el ejercicio del comercio (2). 'Aunque as lo haga no adquiere
el carcter de comerciante y conserva los privilegios concedidos
al menor por el Derecho comn ; sus actos no se presumirn mercantiles; sus libros no harn fe en juicio; la cesacin de sus pagos no podr ser castigada con la declaracin de quiebra o con
un proceso de bancarrota (3), ni aun en el caso de haber alcanzado la mayor edad en el momento en que hizo cesacin de pagos,
con tal que las deudas dependan de negocios verificados cuando
wra menor (zi. ; tampoco le alcanzan aquellas medidas aunque
haya obrado con el consentimiento de las personas que deban
autorizarle (5). Como estas normas son impuestas tanto en defensa
del menor como en inters general, se puede invocar su inobservancia lo mismo en favor del menor que eh el de terceros; tal derecho compete por ejemplo a los acreedores que obtuvieron en for
ma legal una hipoteca sobre los bienes del menor por causas ajenas
al comercio y quieren evitar la quiebra para salvar su hipoteca.
(1)
Ch. MARGRIERt, 3.. ed., vol. I, nm. 152; MANARA, nme. 30-32-B000m, 11,
ana. 147; Boi.s.mo , lug. cit.; MASSE, 11, nm. 1.047; BEDARRIDE, Des commere.
nm. 99. Otros autores niegan en todo caso al padre la facultad de emancipar al
hijo si tiene el propsito de asociarse con l: vase LANZET, 1, nm. 385; Lyorr
C kElY ET RENAULT, Tratt, nm. 230 bis.
(2) Vase nm. 130. La Corte de Venecia, 22 de Diciembre de 1898; Tem
ven., 1899, 95, considera vlida la autorizacin aunque no hubiere sido publicada
en los locales de la Bolsa ms cercana, admitiendo que el Juez tiene facultad para
apreciar la eficacia de las publicaciones. Pero este sistema puede avanzar tanto
que destruira, por obi a de arbitrarias interpretaciones, el sistema de la ley,
(3) Tribunal Npoles, 4 de Febrero de 1901; Gac. Proc., XXX I, 93; Apelacin
Turin, 23 de Abril de 1901; Jurisp. tor., 480; Cas. Torino, 8 de Agosto de 18881
9 de Febrero de 1889; Moni/.. 1889, 209; Apelacin Gnova, 28 de Diciembre
de 1887; Eco genes., 1888, nm. 22; Apelacin Cassale, 29 de Enero de 1887; Ermita, 1V, 0; LYON CAEN ET RENAULT, Trait, nm. 239 y la numerosa jurisprudencia all citada; GoLoscammr. System, pg. 93; Cdigo federal suizo, art. 34. As
tambin los inhabilitados que ejercen el comercio sin /a asistencia del cazador no
legan a ser comerciantes y no pueden ser sometidas, ni a la quiebra ni al proceso de bancarrota (vase nm. 136).
(4) Anloga. Casacin Roma, 4 de Junio de 1890; Monit, 791.
(5) Apelacin Torino, 29 de Abril de 1897; Jurisp, tor., 446.
VIVANTE

13

194

134. Las mismas formalidades y la misma publicidad son


impuestas para la ejecucin de un solo acto de comercio (art. lo).
Esta regla parece excesiva, pues mientras el menor se prepara
para cumplirla podr ocurrir que pase la ocasin de verificar el
acto, pero tiene su explicacin en la necesidad de impedir que se
burle la norma sealada en el art. 3 haciendo pasar por actcs
aislados de comercio actos que el menor realiza por profesin
habitual.

La regla debe aplicarse a los actos que son mercantiles para


el menor, no a aquellos que lo son slo para la otra parte contratante (art. 6). Si el acto es tambin mercantil para el menor puede
anularse por completo, no slo en sus efectos comerciales. Se ha
sostenido que sus efectos civiles quedan a salvo (r), como
si un acto que es orgnicamente nico pudiese tener al mismo
tiempo dos naturalezas diversas e inconciliables. El acto, desde
su origen, tiene una u otra naturaleza (ad initium spectandum ese);
como acto comercial fu querido por los contrantes y como acto
comercial debe mantenerse y anularse.
135. Los propios actos realizados por el menor sin la previa
observancia de las formalidades dichas sern vlidos cuando consiga burlar la diligencia ajena haciendo creer con engaos o con
medios dolosos que es mayor.
Este fraude debe ser dirigido a engaar la buena fe del otro
contratante ; por consiguiente no bastar que frecuente la Bolsa o que realice otros actos slo reservados a los mayores
de edad; tales circunstancias no son suficientes para revelar la
intencin directa de engaar sobre la propia capacidad jurdica
a aquel con quien contrata (2). Si el menor le engaa deber
cumplir el contrato como si fuese mayor ; y se podr pedir su
quiebra si mediante esos manejos llega a verificar profesionalmente una serie continuada de actos objetivos de comercio. Pero
aquellos de sus acreedores que confiaron en l, precisamente
porque haban deducido de los registros pblicos que no era comerciante, no debern soportar las consecuencias de la quiebra,
por ejemplo, la nulidad de las hipotecas o la reduccin del crdito
en virtud de un concordato.
138. Pudiera ocurrir que el menor abusase de la capacidad
que le fu conferida. En este caso, a fin de impedir la ruina de
(1) BoNE1-1.1, Quiebra, pg. 19, nota 14.
(2) Art. 1.305, Cdigo civil; Apelacin Torino, 29 de Abril de 1887; Juriscita (2
prudencia tor.,446; tiouoio, 11, nilin . 409 y la numerosa jurisprudencia

195

su patrimonio, puede serle revocada la autorizacin por los


que tuviesen en aquel momento el derecho de concedrsela. Si
e] menor ha iniciado ya el comercio la revocacin no tiene efecto
si no es aprobada por el Tribunal, el cual deber orle a puerta
cerrada; es natural esta medida, porque as el menor podr exponer las condiciones de su negocio, los daos de una liquidacin,
las esperanzas de beneficios futuros.
La revocacin slo produce efectos respecto de las operaciones que se concluyen despus de haber sido publicada (art. 15).
No prejuzga los derechos ya adquiridos por terceros o los que
puedan adquirir como consecuencia de los negocios en marcha ;
as, una Sociedad estipulada. por el menor deber ser continuada hasta el fin y ste conservar para los negocios sociales el carcter de comerciant. (1). De esta manera se evita el peligro de
que la autorizacin sea revocada para librar al menor de las daosas consecuencias de especulaciones equivocadas.

137. Los inhabilitados. E1 inhabilitado asistido por el cues ntegramente capaz y por tanto puede realizar con su
ayuda todos los actos necesarios a la explotacin de un establecimiento mercantil (2). Como el curador debe prestar su asistencia
a todo acto aislado que rebase los limites de la simple administracin y el comercio se compone de una serie frecuentsirra
y continua de estos actos, resulta que tendr que permanecer al
lado del inhabilitado a modo de compaero inseparable, figurando
como un empleado fijo de su casa; jurdicamente no vislumbro
incompatibilidad alguna entre el oficio de curador y esta dependencia burocrtica respecto del principal inhabilitado. El inhabilitado podra tambin nombrar, asistido del curador, un representante que ejerza el comercio en el mismo lugar con la cooperacin
del propio curador; as 'seran observadas las condiciones de la
ley (art. 339, Cdigo civil), porque el inhabilitado no realizara
ningn acto que excediese la simple administracin sino por medio de su representante asistido del curador.

rador

(1) Contra MANABA, Sociedades, 2, nm. 23.


(2) Segn la Gas. de Torino (29 de Julio de 1885; Monii., 894) el inhabilitado podra ejercitar por sf el comercio, pero tal 'opinin est en franca contradiccin con el art. 339 del Cdigo civil que prohibe a los inhabilitadcs todr, acto que
exceda la simple administracin y entre ellos estn la mayor parte de los actos
de comercio. Dicha opinin es generalmente rechazada ; "Vase 13AsscNr. Monit.
CIL, vol, I, nlos Trib., 1885, 993; Bor,ArFro, Tem ven., 1886, 35; VIDAIRI,
mero 269; BOGGIO, II, nm. 236. La contradiccin no permite que se considere'
capaz para las empresas arrielgadas del comercio a quien es tenido por inepto
para el buen gobierno de los negocios ordinarios.

CAPITULO II
Derechos y obligaciones de los comerciantes

iS. Los

NOMBRES COMERCIALES

(Le ditte)

Y LA CONCU-

RRENCIA DESLEAL (I)

138. Derecho absoluto al uso del propio nombre.


139. El nombre puede ser usado como nombra comercial,
como marca de fbrica, corno distintivo; diferencias.-140. Qu
es el nombre comercial.-1.41. No deben confundirse los nombres comerciales con las denominaciones sociales.-142. Nombres comerciales propios. Corresponden al estado civil del cornerciante.-143. Nuestro derecho no admite la libertad de
separarse de un nombre comercial ni de ejercer el comercio

arractrio.

(1) El r2gistro de los nombres commciaIes (12 los comerciantes, colresponmtes por lo 'general a su nombre civil, constitua el funintnento administrativo
d.: in C orp oracin y se encuentra en los Estatutos Al siglo X111 (ilrer matricula
mIrc-rtorunt); L.Trss, pg. 24,a, pg. 81; Frsin.r, Di clirttto dell'eniratura, Flore lela, 2." e I., 1335, Cap. V, Dalla mntrlcula; Memoria IMaNzinI, pg. 35 y sig.;
G nsrssmot. Franibnek, pg. 184/1 273/; LSTIG, Florentiner Handelsregster
rtai Mittalallers, 11 die, 1333; EL, Markenrecht un:1 Zeiclienregistrr, Halle, 1890,
p. 165v sig.; NI avea, D14 saienannte Fabliettilts princfn, en Granhuls Zettschrtft,
vI. XCit, Estoo registros de los nombres comerciales desaparecieron con las
C nporaeloues y no fueron ya acogidos en el Derecho francs ni en los pases que
s tkieron su inilueucla como Italia. Fueron en cambio mantenidos y regulados
de modo uniforme en Austria y Alemania, donde las tradiciones corporativas son
m'ts fuertes y acfl vas: Cdigo alemn, arts. 12-14 (a. 1861) y bajo su influencia,
en otros machos plises: Vase Cdigo hngaro, 7-24; Cdigo alemn (1900),
1-16; Cllgo suizo, arts. 359-876 y Reglamento 29 de Agosto de 1882; ley sueca,
18 de jallo 1e-1817, 3; Ci ligo esparto!, arta. 16-32; Cdigo portugus, arts. 45-61;
. ley rumana, 13 de Abril de 1884. La reciente ley de 20 de Marzo de 1910, sobre reorgoniz teln de las Cmaras de comercio, art. 58 y sig. y el correspondiente reglamento de 19 de Febrero de 1911. art. 70 y sig., han introlucido tambin en Italia,
con unes a lulnistrativos, el sistema de la denuncia obligatoria de los nombres
03 uerziales y de sus modificaciones. Sobre la historia legislativa y sobre la experie neia 4 el 3.zzistro alemn, vase SPAING, Handelsregisler tind Firmenreeht, Berln.
1351; llanclets and Genossenschattsregtster, 3. ed., 1910; Senourzn, GOE11'LITE, FiVirtang, Flandels nazi Musierregister, 1893, Ehrenberg Hanclelsbr., 1, vol.,
1:943, pgs. 524 y sig.

197

con un pseudnimo.-144. Cambios tolerados en los nombres


comerciales.-145. Adiciones a estos.-146. Nombres comerciales derivados.Se puede usar el nombre comercial de un
comerciante difunto.-147. Los nombres comerciales no pueden ser cedidos por acto nter vivos.-148. La cesin sera
nula entre los contratantes.-149. Expondra al cedente a
la responsabilidad personal por las obligaciones contradas
por el. cesionario.-150. Tutela jurdica de los nombres comerciales.-151.. Esta tutela est limitada a los lugares.1b2. Diversidad de nombres comerciales,-153, Importancia grfica de la firma.
138. El comerciante, lo mismo que cualquier otro ciudadano, tiene derecho a la tutela jurdica de su propio nombre y
puede hacerla valer contra todcs para distinguir su persona,
su patrimonio, su responsabilidad de los dems. Un gran inters
pblico acompaa a este inters privado, porque el desenvolvimiento ordenado de la colectividad no es posible sin una pronta
y segura distincin de los individuos y de su responsabilidad en
cualquier campo de su actuacin civil y poltica. Si en la vida
mercantil es invocada esta tutela'rns frecuentemente que cuando
se trata de la vida civil., la razn est en que de aqulla depende
no slo el honor sino tambin el inters patrimonial del comerciante ; porque en la defensa del nombre queda vinculada la defensa
del crdito y la de la clientela que se agrupa poco a poco en torno
a aqul. Adems el nombre cumple en la vida comercial la misma funcin que cumple en la vida civil, ya que tanto en una como
en otra es un signo para distinguir a las personas, un signo de reconocimiento, cuyo valor, esencialmente variable scgibi la conducta y la fortuna del que le lleva, se refiere por entero al individno, del cual no se puede separar. La diferencia entre el nombre usado en la vida comercial y el usado en la vida civil no es
diferencia de naturaleza o de funcin, sino solo de impoitancia
econmica. De aqu que el cometido de la doctrina y de la jurisprudencia en esta materia no consiste en crear un derecho singular, consiste en volver hacia el sistema del Derecho civil, a la
observacin de las leyes vigentes sobre el estado civil, violentadas a menudo con l pretexto de imaginarias exigencias de la
prosperidad del comercio.
139. El nombre puede ser usado por el comerciante como
nombre comercial para distinguir su actividad personal, corno
firma para distinguir sus obligaciones contradas por escrito,
como denominacin para distinguir sus mercancas, corno marca
de fbrica para diferenciar sus productos, o como. insignia o se-

198 --

fui para distinguir su establecimiento. En todos estos casos


el nombre quiere significar. que se trata de una sola individualidad, de una sola energa comercial, se usa a modo de un signo
constante para comunicar el crdito de que es capaz a las obligaciones que asume, a los productos que hace circular, a los establecimientos que explota. La ndole personal de aquellas diversas funciones del nombre est intensamente acusada en el
nombre comercial y se va gradualmente reduciendo hasta tomar
un carcter casi enteramente patrimonial y objetivo en las denominaciones de las mercancas y en las marcas de fbrica. Segn
el grado mayor o menor de su carcter personal, as reciben,
su disciplina. El derecho exclusivo al uso del propio nombre es
un derecho inherente a la persona, y como ocurre con esta, no puede ser enajenado, abandonado, prescrito o expropiado ;1). En
cambio la denominacin de las mercancas (por ejemplo, sombreros G. B. Borsalino, aguas artificiales Giommi) y la marca,
concretndose en una cosa, pueden> al igual que sucede con todas
(1) La doctrina que califica el derecho al nombre como un derecho de propiedad pierde terreno cada tila; se observa contra ella: que el derecho al nombre no
es, como el derecho de propiedad, un derecho exclusivo, porque el mismo nombre
y apellido puede ser llevado por varias personas; que no tiene por objeto una cosa
que exista fuera de nosotros; que no puede ser enajenado, abandonado, expropiado,
adquirido por usucapin. Si a veces una persona adquiere el nombre ajeno, esta
allquIsicin no obedece a un ttulo de sucesin o de liberalidad sino al Decreto real
que legitima el cambio. As FAF/DA y RENS& en sus notas a las traducciones det
~roscaste), vol. 1, pg. 837; N. COVLELLO, Manual de Derecho civil, Miln,
1910, pg. 158 y sig.; Dr Fa.k3co, Tratado de la concurrencia desleal, Turin, 1906
sacado del Digesto italiano), nm. 50; 13.....sma.LA, Tratado de la propiedad Indasfrial, Roma, 1909, unan. 554 y sig.; LanuE, en Sireg, 1884, 2, 21: Laimmn, De la
propril des nones el des litres, Paris, 1890, pg. 2 y sig.; PERREAN, De l'incessibilile do rom civil en ftemte critique de legis, et de farisp., a. 49, (1900), pg. 548; Confribtzlion a l'elude do nom civil, all, 1902, pg. 572 y sig.; Le droit en nom en mtttire civil, Pars, 1002, pg. 35 y sig.; fiZciaEr., Da nom comercial, Pars, 1905, nmero 12; Kour.a a, Das Autarrechi en Jhering's Jahrbuch fr d. Dogm vol. XVIII;
Das Recht mies .3f.ariecnse7ultzes, Wilizburg, 1885, pg. 78 y sig.; Das Individualrecht
seis Namensrechl, Arda!). fr Niro. Rechl, V, pg. 93; GIEEXE, en HollzendorffKohlers Eaegiel. pg. 915, nm. 5; OPEI, Das Nanmenrecht, Arca. f. Civ. Praxis,
vol, 37, pg. 313.(1939). Vase en sentido contrario el recomendable estudio de
Futv,,, Los derechos sobre la propia persona, FRATELLI BOCCA, 1901, pg. 167 y sig.
doz,rina lefen lida en el texto Ic acogida, segn parece, por el Cdigo civil alemn que dedica a la tutela del nombre el 12 comprendido en la seccin
y ea el ttulo que tratan de las personas: SA.I.EILLES, Ren/e crit., cit. 1900, pg. 94;
Esomu av3, Lrhrbaert des brg, Rechis, 7. el.,, 1900, pg. 184 (Der brgerliche
tm.3 117E' ni ilichkiitsrechte, ist sin absolates subjectives Recht); Dra3 33UdG, iOn blirrrl. FL?Cht, 18 y 55; Pr....xcx, Com., 12. notas 2 y 7; COSACK,
Bdsprtichee Ibekt, 3.. el., 1, pg. 79, da I siguiente definicin: Das Namenrecht.
ist sin eenultzles R?cht an einem nakeirperlichert Gut. Tambin en el reciente Cdigo
ci .a.zo, el art. 23 que coutiene las disposiciones referentes a la tutela del nombre forma parte del captulo 4de la personalidad'.

las cosas, ser objeto de propiedad, pueden separarse de la persona


que di su nombre y cre el crdito y constituir materia de cambios, tanto ms libres y expeditos cuanto menos llevan el sello
personal de quien les incorpor a la vida mercantil. A consecuencia
de haber involucrado las diversas funciones del nombre, el cual
puede usarse como signo de una persona, de un producto o de un
establecimiento, ha venido una deplorable confusin en la disciplina jurdica, de esas diversas materias. Aqu nos referimos al
nombre en su primer y principal significado o sea como signo disiintivo del comerciante y de sus obligaciones.
140. El nombre comercial es aqael con que el negociante ejerce el comercio. Sin un comerciante no se concibe un nombre comercial, como no es concebible un ciudadano sin un nombre.
El nombre comercial existe porque existe el comerciante y
no tiene razn de ser fuera de ste. Quien atribuye al comerciante
una personalidad jurdica propia y distinta, quien le considera
como el representante del nombre comercial, dice una cosa que
carece de sentido, ante el derecho y ante la prctica comercial.
Es l, el comerciante el solo dueo del nombre comercial, el sujeto de los derechos que se ejercitan con su uso; en l, en su rectitud, en su solvencia confan los terceros; el nombre comercial
no es ms que una contrasea para distinguirle de los otros comerciantes (1).
141. En el lenguaje vulgar, que ha penetrado a veces en la
misma jurisprudencia, suele incluirse entre los nombres comerciales las denominaciones sociales, y la ampliacin de aquel concepto se explica considerando que estas cumplen respecto de las
Sociedades la misma funcin que los nombres comerciales cumplen respecto de los comerciantes, siendo ambos regulados por
anloga disciplina jurdica. Pero esta confusin de conceptos
(1) Por eso no deben tomarse al pie de la letra frases como esta: tEl nombre comercial tiene una personalidad jurdica>, Casacin Florencla, 4 de Agosto
de 1574; Anales, V111, 1, 483; Apelacin Milano, 27 de Enero de 1891; Monitor,
311: tEl nombre comercial es atributivo de personalidad jurdica*. Tal concepto
constituy ln directiva en los trabajos de ENDENTANN, Das deutse.he Handelsread,
2. edicin, 1876, 13-17; pes o fue generalmente rechazado por errneo :ANSCIWETZ
UND VON VOELDERNDORFP, 11, pg. 12, nota 18; BEHREND, 40; GAREIS UND
PUCEMBERGER, Kornm., art. 16, nma. 34-40 y la jurisp. alli citada; LaratAnn,
Lehrbueli, pag. 140. Estas doctrinas introducen en las disciplinas jurdicas el milagro de los tenedores de libros que para facilitar Sus cuentas personifican el almacn,
ia cartera, la caja, etc., etc., haciendo de estas cosas sujetos capaces de deudas
Y de crditos. Vase en el sentido del texto: Casacin Florencia, 5 de Febrero cle
1903, Terni, 191,

200

no tiene ningn punto de apoyo en nuestro derecho positivo


y no debe acogerse en el lenguaje jurdico por su falta de precisin.

142. Nombres comerciales propios.--El nombre comercial ha


de corresponder al estado civil del comerciante, porque en Italia

no tenemos otros registros pblicos del nombre que los del estado civil (1). Todo comerciante debe tratar sus negocios y firmar sus obligaciones con el nombre y apellido que tiene en el
registro del estado civil. Si, siguiendo los trmites prescritos por
las leyes, cambia el propio nombre, debe modificar anlogamente
aquel con que ejerce el comercio; la mujer comerciante que se
casa ha de aadir a su apellido el del marido; la viuda que contrae
nuevas nupcias debe tomar tambin el nombre del nuevo esposo
131, Cdigo civil). De igual modo, se deber juzgar segn el
Derecho civil qu', modificaciones han de hacer al propio nombre
el adoptado o el legitimado (nm. 161). Solamente quien est en
regla con su estado civil tiene el derecho de invocar para su nombre la tutela jurdica y puede obligar a quien lleva abusivamentc
el mismo nombre, a abandonarle (II.
(1) Las disposiciones generales sobre la proteccin del nombre a que se refieren la ley 30 de Agosto de 1868, art. 5 y la Convencin Internacional 7 de Julio
de 1884, sobre las marcas de fbrica, son las contenidas en el Cdigo civil y en el
Decreto de 15 de Noviembre de 1865, art. 119 y sig., sobre el estado civil, ya que
no tenemos otras fuentes legislativas sobre los nombres. La doctrina formulada en
el texto fu seguida literalmente por la Corte de Bolonia, 7 de Junio de 1901;
Temi ven., 523; por la Casacin de Roma; 31 de Diciembre de 1900; Temi ven.,
1901, 100; por la Casacin Florencia, 21 de Julio de 1910, rel. CATA sTm-r; Res. d
-. der. com .,1910, 683 : 4F.s fus re (*plum que los nombres comerciales estn en desacuerdo con su estado civil*. El concepto segn el cual la firma debe corresponder al nombre civil del comerciante constituye tambin fuera de Italia el punto fundamental
de este instituto; Vase Cd. alemn, 1900 18: *Todo comerciante debe tomar
por nombre comercial su apellido (nombre de familia) acompaado de uno de sus
nombres por lo menos, escrito con todas sus letras* (Conf. Cd., 1861, art. 10);
Cd. hung., 11; Cd. port., art. 20; Cd. suizo, art. 867. As concordemente los
escritores alemanes: vase ENIDEMANN Deutsches Handelsrecht, 18, 111, 3. ed..
Die W ahl derselben (de la firma) welche sonsi frei war, at das Handelsgesetzbuch
fr die Kaufleute ndher reguliert; TEroct., Das Handelsrecht, 19, c, 1: Die ursprng-

leche Firma soll ohne A usnahme wohr sein. Die bergegangene Firma dar/ giinzlich
unioahr sein; Exuanz4o, Lehrbuch des Handelsrechis, 40, IV, pg. 254; Die Forschrlften ber die Form der Firma beruhen auf dem Princip der natrlichen Firmen;
Gsanta urna FUCTISDZFIGEES, Com., arts. 17, nm. 53: Im Interesse des Verkehrs
des Publikums geht das Handelsrecht von dem Princip aus,dass die Firma mg Wahrheti beruhen msse. Es dar/ taso die Firma nicht wittkrlich gewtihit werden; LEnmANN, Lehrbuch, pg. 152: -Atte diese Vorschriften lamben das Gerneinsame dass sic
bel neuen Firmen mbgliehst arn Grundsatz den Firmenwahrheit lesthatten; OPET,) pg. 55 y sig.
Beltrage sum Firmenrecht, Zeitschriti, vol. 49 (1900,
(2)

Apelacin Gnova, 31 de Diciembre de 1887; Eco, 1878, 119; Apelacin

201

La ley de 20 de Marzo de rglo que introdujo la obligacin


de denunciar los nombres, comerciales, no ha tocado para nada la
cuestin que tratamos, pues no contiene norma alguna sobre
la formacin de dichos nombres, y al silenciarla, toma este instituto tal cual est regulado por el Derecho comn (art. 58 y sig.).
143. El comerciante no puede, como tampoco pueden los
dems ciudadanos, crearse un nombre a su capricho y comenzar
su negocio, tratar los asuntos y obligarse con un nombre fantstico, con un pseudnimo. Semejante costumbre, mediante la
que el verdadero autor se esconde detrs de su obra contentn(tose con que sta triunfe, entra en los hbitos del arte y de la
academia y encuentra una justa defensa en el derecho, pero es incompatible con la vida de los negocios desde el momento que hara imposible constatar en los registros pblicos la condicin personal y patrimonial del obligado, imposibilitando as igualmente
el ejercicio de los derechos de los acreedores contra l o contra
sus bienes (`I). El abuso sera lgicamente castigado con estas
Venecia, 17 de Enero de 1884; Resea, 11, pg. 24 y especialmente pg. 30; Apelacin Miln, 14 de Febrero de 1890; Temt genov., 443. Contra Apelacin Miln,
27 de Enero de 1891; Monit., 391. El mismo principio fu aplicado en materia de
sociedades por la jurisprudencia que neg toda tutela jurdica a los nombres asumidos sin la observancia del Estatuto y de las publicaciones legales: Apelacin
Cassale, 13 de Mayo de 1880; Foro, 1.320; Casacin Torino, 21 de Mayo de 1890:
Manit., 538. Las reglas dictadas en el testo no pueden referirse a las pocas precedentes al ordenamiento del estado civil. Vase SCIALOSA, Foro Hal., 1889, 1.101.
En sentido opuesto al texto, llamo, Tratado de las marcas u signas distintioos,
TorMo, 1904, el cual niega que el nombre comercial originario debe corresponder
alestado civil del comerciante y me acusa de seguir el criterio metafsico de los juristas alemanes!!
(1) Es notable la poca coherencia de nuestros escritores en esta materia, lo
cual tiene que ocurrir cuando se abandona el punto de apoyo que ofrece la regulacin del estado civil. As GIANNIti T. La concurrencia desleal, Npoles, 1898, despus
de haber dicho que cada cual puede crearse un nombre comercial> (nm. 38);
que el nombre comercial se adopta mediante el anuncio que de l se da a los comerciantes> (nm. 63s, dice que el nombre comercial debe coincidir casi siempre
en lodo o en parte con el nombre civil> (imbas. 33, 41); que da adopcin de un nuevo
nombre de modo legitimo slo puede realizarse por matrimonio, adopcin o cambio de apellidol (nm. 64). Tambin V1DAFII, admite la libre aclapcin de un nombre
comercial (3. ed., 1, ntms. 236, 250 y 257). L'Amas, que ha desarrollado con ms
lgica la doctrina de la absoluta libertad de los nombres comerciales, admite
que el comerciante puede elegir el nombre comercial que ms le guste, incluso un
psendnimo o un sobrenombre, y para justificar su criter lo aduce la jurisprudencia
que se ha formado en el campo totalmente distinto de iris marcas de fbrica y de
los pseudnimos literarios. En este sentido tambin Bosm, Tratado de las marcas
y de los signos distintivos, Torino, 1914 (nms. 58 y 59) y RAWILI,A, Tratado de la
prop. indust. (nm. 573). Gracias a esta doctrino se llegara al cabo de pocos ahos
a crear en Italia una Arcadia de Titsos, de MenandroS y de Melibeos consagrados,
al ejercicio del comercio. Ninguna ley del mundo ha llegado a estos absurdos, ni

202

sanciones: el que tiene derecho a un ttulo empleado por un comerciante podr hacerle condenar v obligarle a firmar con su
nombre y apellido; quien use como pseudnimo un nombre que
corresponde a otro segn los registros del estado civil podr ser
condenado a abandonarle cuando ocasione una daosa confusin
de nombres, salvo las mayores sanciones penales en caso de
fraude (1).
144. Sin embargo, el comerciante puede introducir en el'
propio nombre aquellos cambios que no le trasforman esencialmente ; esta tolerancia de la doctrina y de la jurisprudencia
para con la prctica mercantil no contrara el principio segn el
cual el nombre comercial debe corresponder al estado civil del
.comerciante; se limita, sujetando la sustancia de dicho principio, a arnoldarle a los requisitos de facilidad y de estabilidad del
nombre exigidos en el comercio.
As, se reconoce al comerciante el derecho de abreviar el nombre comercial suprimiendo el nombre e indicndole con la inicial,
y tambin el derecho a conservarle inalterado cuando ha conseguido acreditarle, aunque a causa de subsiguiente matrimonio
o de adopcin deba verificar algn cambio en su estado civil.
Las leyes han reconocido implcitamente esta costumbre.
Vemos, en efecto, que el Cdigo de comercio permite al comerciante obligarse cambiaiiamente con su nombre comercial, es decir,
con un nombre abreviado, al paso que obliga a los dems ciudadanos a firmar con el nombre y apellido completos; y que la ley
sobre la deuda pblica permite al comerciante encabezar con las
rentas su .propio nombre comercial, mientras que a las otras
personas les prescribe la indicacin de nombre v apellido acompaado del nombre del padre, del marido o del tutor (z), El legisaun all donde existan los registros de comerciantes para tutela de la buena fe de
dos terceros, porque todos exigen (vase nota 1, pag. 149) que el nombre comercial
sea constituldo por el verdadero nombre y el verdadero apellido de familia. Vase
en el sentido del texto, Da FRANCO, Tratado de la concurrencia desleal .1.1111n, 1906,
m'aus. 31 y 35; MkAGIEnZ111, 3. ed., yol, 1, nm. 191, !os cuales no admiten ni siquiera los nombres comerciales privados (nm. 162). Vase tambin la literatura
francesa en sentido opuesto al texto; TnAraxrc. Trait elem., nm. 102; Kitrism.,
Do nora commereiai, Faris, 1905, pg. 15. En sentido conf, si texto: IlusnaLET,
Trait des noms, etc . , Pars, 1892, pg. 310 y sig.; PAUTLLET, 2.* ed., pg. 448 ,nota 1;
Pnaanan, Contributton a l'ettede do nam civil en Reune critique de legislatico.
1992, pg. 517.
(1) La ley del 30 de Agosto de 1868 sobre las mareas de fbrica, arts. 5, 12,
castiga con multa extensible hasta 2.000 liras la apropiacin del nombre comercial ajeno. Cdigo penal, arts. 296, 297, 286 y 436. Apelacin Gnova, 2 de Febrero
de 1917, Monit. , 1917, 452.
(2) Cdigo de comercio, arts. 251, 255, 262; 105, 371, etc.; ley sobre la Deu..

203

lador ha considerado sin duda que el uso del nombre comercial


basta a excluir la posibilidad de equvoco; si ste existiese, el
comerciante, por imponrselo su existencia mercantil, modificara su nombre comercial o promovera una accin judicial
contra el concurrente para que modificase el suyo.
145. El comerciante puede aadir al propio nombre aquellas
indicaciones conformes con la verdad que sirvan para distinguirle,
bien tomndolas de sus relaciones personales como hacindose llamar junior, senior, hijo de..., Conde; o de su comercio, como cuando indica la ciudad donde reside, la industria que ejerce, el ao de
su origen, el nombre de su antecesor.
Tambin puede el comerciante agregar a su propio nombre
la referencia a un nombre ajeno, con objeto de hacer ver una relacin que para l tenga valor comercial, siempre que realmente hayp_ existido, y con tal 'que aquella alusin no signifique
un serio peligro de competencia desleal (nm. 149); dentro de estos lmites, el antiguo alumno, el antiguo gerente de una casa,
puede indicar tal circunstancia en su nombre comercial. De esta
manera, siguiendo el derecho las modernas tendencias sociales,
ayuda al trabajador a independizarse del patrono y a resumir en
la referencia dicha el fruto del trabajo que le ha prestado (1).
La referencia que se aade al nombre debe ser verdadera, de lo
da pblica (teyto nico) 17 de Julio de 1910, art. 11; Reglamento 8 de Octubre de
1870, art. 33.
(1) Casacin Florencia, 25 de Junio de 1885; Temi ven., 1885, 433 y la nota
.alli agregada por el Abogado AMAR; Casacin TorMo, 22 de Octubre de 1881;
Monii 1882, 10; Apelacin Torillo, 9 de Octubre de 1891; Jurisp. Tor., 1892,
122; Apelacin Milano, 26 de Febrero de 1892; Mord., 382; Casacin Roma, 14
de Abril de 1904; Revista de der, COM. 199; Apelacin biAcanAr.e, 27 de Julio de
1905; Revista de der. com ., 473; Casacin Palermo, 30 de Enero de 1904; Terne
gen. 230 ; Casacin Florencia, 21 de Julio de de 1910; Revista de der. com ., 883.
Este sistema acab por prevalecer tambin en Francia despus de algunas vacila-clanes; BEBARRIDE, nm. 751; PourtmEr, nm. 531 y sig.; DARRAS, CORcitrrellee
deiegal, nm. 339; adheridos a la jurisp. alli citada: Apelacin Bordeaux, 10 de
Febrero de 1886; Dallar., 1887, 11, 103; Apelacin Pars, 4 de Agosto de 1890;
Casacin francesa, 23 de Junio de 1891; Dalioz , 361: La concurrencia, dijo la Corte
de Paris, es til y esencial al comercio; debe ser protegida cuando no es realizada
-con engaos, con artificios dolosos, y representa un homenaje a la habilidad del
maestro o del principal de quien se toma el nombre.. Contra: BIZCA BARBER1S
en la Revista de der. com., 1904, 11, 542; Di FRANCO, Tratado de la concurrencia
desleal, nm. 74; SIYDRE, Le droi/ da no', Paris, 1902, pg. 265. El Cdigo civil
alemn, 32, da al nombre una proteccin absoluta contra todo abuso por parte
de tercero que pueda ocasionarle perjuicio: PLANE., 13 iirg Geselzh. , 12, notas 2 y 7;
Co SALIt, Brg. Recht, 3.. ed., 1 vol., pg. 88: por tanto no podriazonsiderarse legtimo el uso del nombre ajeno ni aun cuando quede excluido el peligro de una
,competencia desleal.

-, 204

conttario pecara de ilegtima; slo puede llamarse sucesor aquel


que contina la hacienda de su predecesOr por un ttulo legtimo
de herencia o de contrato; no puede nombrarse tal el que r ola
mente ocup los locales, el que cambi el gnero de comercio,
el que se limit a ser, gerente, colaborador o alumno (1).
Es lalsa y por tanto ilegtima la adicin hecha al nombre comercial para hacer creer en la existencia de una Sociedad, cuando ejerce cl comercio un solo individuo (2); esta ampliacin del
nombre es ilegtima, aun cuando no lo haya sido en su origen,
si el socio contina valindose de los nombres de los dems socios
despus de disuelta la Sociedad (a).
148. Nombres comerciales derivados (4). Adems de las
firmas propias, nuestra jurisprudencia admite tambin las firmas
derivadas. Con estas palabras design los nombres comerciales
representativos de un comerciante difunto y que son usados
por su sucesor (directo o indirecto, a ttulo universal o particu

(1)
AMAR, nm. 346; Cas.. l'orino, 22 de Octubre de 1881; Monit., 1882, 60;
Apelacin Miln, 25 de Febrero de 1892; ;nonti., 382; Apelacin Torino, 25de Abril
de 1919; Revista de der. com ., 1919, 572; POUILLET, nm. 564 y sig.; BEDARRIDE,.
atbn. 752; E; OPILER, Markenschutz, pgs. 155, 156.
(2) Si la ley quiere que la razn social contenga solo los nombres de los sosocios, a fortiori nadie podr dar a entender que exista una sociedad con nombres
Imaginarios (argum., arts. 105, 114). Conf. Trib. Livorno, 29 de Octubre de 1886;
Der. com . ,1886, 226 y la nota all aadida por el Abogado RIONANO Casacin francesa, 28 de Marzo de 1838; Apelacin de Dijn, 13 de Abril de 1865; Journal
Patais, 1838, 399; 1866, 1.271, y en general todos los autores. Conforme: Cdigo
alemn, 1900, 18; Cdigo suizo, art. 867; CM: hngaro, 11; Cdigo portugus,
art. 20. La misma prohibicin se encuentra en el Cdigo de comercio alemn de 1861
(art. 15) pero la jurisprudencia alemana le haba quitado en realidad toda eficacia
porque, aplicando el art. 22 de aquel Cdigo admita que se pudiese adquirir una
razn social por herencia o por contrato y valerse de ella para el propio comercia
individual: 13:111REND, Lehrtruch des Haralelsrechts, 10, nota 33. Contra este defecto
legislativo se invoc algn remedio tambin en Alemania, segn se lee en RIES SER:
Zar Rkvisiin des Handelsgesetzbuch, Stuttgart, 1887, pg. 31, nms. 1 y 2. Bajo
el imperio del nuevo Cdigo los autores estn de acuerdo en considerar que si un
comerciante particular adquiere la denominacin social de una sociedad annima,
slo la podr usar si omite toda Indicacin capaz de hacer creer en la existencia
de tal sociedad, o bien si aade algo que aclare su posicin de sucesor respecto
de la antigua sociedad annima: DUR1KGER Van HACRENEURG, 1, 22, nm. 311;
LEnmArrx, Lehrbuch, pg. 157; MAKOWER, I 22, nm.. 111,
(3) Se deduce claramente de los arts. 105, 114, Cdigo comercio, donde est
establecido que solamente los nombres de bas socios pueden figurar en la razn
social: con evidente error la Apelacin Miln, 27 de Enero de 1891, Monii 139,
autoriz a los socios a conservar en la raibn sozial el nombre del socio que dej
de serio.
(4) La distincin del texto entre nombres comerciales propios y derivados
fu acogida por la Casacin de Roma, 31 de Diciembre de 1900: recopilador
SCILLAMA, Tem ven., 1901, 100.

105
lar), sin acompaarles del propio hombre y apellido; un nombre
comercial formado con el nombre y apellido del propietario actual
aadiendo su condicin de sucesor del difunto, no es un nombre
comercial derivado sino un nombre comercial natural calificada
por dicha relacin de sucesin.
Establecida la significacin del concepto, cosa necesaria en un
.campo sembrado de numerosos errores, repito que el Derecho italiano reconoce el uso de los nombres comerciales derivados. Es-tos representan el signo distintivo del comerciante que ejerce
con ellos el comercio obligndose personalmente, sin que los herederos del difunto all nombrado incurran como tales en ninguna responsabilidad por las obligaciones contradas con el nombre de ste.
El expresado reconocimiento por parte de la ley ha sido plasmado por la jurisprudencia en variadas y copiosas aplicaciones,
pues ha considerado que el sucesor puede, con el nombre comercial
derivado, inscribirse en lo registros de la Cmara de comercio,
llevar su correspondencia, firmar sus obligaciones, citar en juicio
a sus deudores, promover la quiebra de stos, obtener una insCripcin hipotecaria sobre sus bienes; al paso que, a su vez puede declararse quebrado, ser citado en juicio, admitir una inscripcin hipotecaria bajo el nombre de su antecesor; el comerciante
slo debe comparecer con sus verdadero nombre cuando se trate
de obligaciones que tenga que satisfacer personalmente (I).
Gracias a esta tolerancia el continuador del establecimiento conserva y fecunda un elemento esencial del mismo, valiossimo,
que sera reducido a nada con dao de la economa pblica y privada si se obligase al comerciante a abandonar un nombre para
(1) Casacin Florencia, 4 de Agosto de 1874; Monii., 1883, 31, en nota; 18 de
Diciembre de 1876, id.; Apelacin T'orino, 30 de Octubre de 1874; Id.; Apelacin
Gnova, 14 de Febrero de 1879: SERRAie Rtva, Eco de jurisp. com ., 1879, 2, 121;
Casacin Torino, 6 de Diciembre de 1882; Monii., 1883, 131; Apelacin Florencia,
28 de Julio de 1885; Id., 1886, 121; Apelacin Torino, 7 de Octubre de 1887; Ju..riip. Torin, 1387,112; Casacin Trino, 21 de Diciembre de 1890; Afonii, 1891,
375; Casacin Tormo, 16 de Julio de 1898; Jurisp. ital., 993; Apelacin Gnova,
14 de Febrero de 1911; Terni gen., 150; Casacin Torillo, 28 de Abril de 1911;
Teme gen 289. Como consecuencia de la restriccin formulada en el texto, se Conider que deba hacerse la notificacin de la citacin al actual propietario del nombre comercial, porque el Cdigo de proc.civ. (arts. 135,137) ordena que la notificacin sea hecha a la persona del demandado: Cas. Torillo, 28 de Marzo de 1882;
Jurisp. tor., 1882, pg. 81 en la 'nota ; Apelacin Bolonia, 7 de Junio de 1901;
Temi ven., 523; Casacin Roma, 31 de Diciembre de 1900; Terni ven., 1901,100;
Casacin Florencia, 5 de Febrero de 1903; Tem, pg. 191; Apelacin Gnova,
14 de Febrero de 1910; Temi gen., 150; Casacin Torino, 28 de Abril de 1911:
Tem yen., 289; la accin penal debe dirigirse contra la persona fsica que es res-ponsable ; Casacin Tormo, 23 de Julio de 1873; Anates, VII, 213; Apelacin G-nova, 21 de Julio de 1890; Tem fjenoo., 474.

el que quiz varias generaciones de comerciantes honrados y


'sagaces supieron conquistar confianza y notoriedad. Cierto que
pueden originarse equvocos perniciosos a la seguridad de'. trfico, pero el peligro no parece tan grave si se piensa que, frecuentemente, el sucesor contina tanto con el nombre como con el patrimonio del difunto y que los terceros, dada la gran publicidad
que suele acompaar a estas transferencias por causa de muerte,
sabrn que no pueden seguir contando con la solvencia y con la
rectitud del que dici su nombre a la casa (I). Esta concesin otorgada constantemente por la jurisprudencia italiana en honor
de las antiguas costumbres de nuestro comercio, slo podra ser.
modificada por una medida legislativa. Quiz se preferir entonces, discutiendo el problema, sujetarse respecto de este punto
a la verdadera naturaleza de las cosas, obligando al sucesor de
quien ha fundado la casa a indicar que l torna all el puesto directivo: no se podra as, insertando el nombre nuevo sobre el viejo, conservar el crdito y la clientela del establecimiento sin ofender la verdad y la buena fe del que e.n ellas se fa? (2).
(1) Estn conformes Con nuestra jurisprudencia el Cdigo alemn, 1, 22, y el
Cdigo hngaro, 12, porque permiten al sucesor continuar el nombre comercial.
usado hasta entonces, bien aadiendo algo referente a la sucesin o sin aadirlo.
(2) Segn la constante jurisprudtnela francesa de la que Potir.i.v..r, en el
el sucesor tiene derecho a usar
nm. 552, resume as el concepto dominante:
el nombre de su predecesor, debe tambin indicar a todos, para que nadie se
engae, que el negocio ha pasado a otras, manos, que l es solamente el sucesor
del fundador. Cuando el vendedor de la hacienda. comercialautoriza alsucesor a
servirse de su nombre, ste abusa de la concesin Si se vale de dicho nombre sin
hacerle seguir por el propio y se hace pasar por aquel a quien ha sucedido>. Vase
la jurisprudencia citada por PouiLLET, m'un. 533 y sig., y por BONTAND-CIFIAFonds de commerce, Pars, 1910, nm. 102; Conf. BEDAR1T1E, Tiln% 755 y signientes ; F. r RENAULT, Trait, 111, nm. 246 bis; THALLEH, Trait,
sisen., nm. 102.
Tambin el Cdigo portugus, art. 24 y el Cdigo suizo art. 874, se pronuncian
en el mismo sentido puesto que permiten al sucesor usar el nonibre comercial precedente a condicin de indicarla relacin de sucesin. Las reformas a las anteriores costumbres del comercio suizo era verdaderamente radical y fue justificada en
el Message du Conseit fderal a la barde Assembie: Nous ne notes eachons pos que

l'adoption de ce sustme modiffe profondement les iliStiiLdiOnS qui e.xistent dePuis sHeles dans la Suisse allemagne, notamment a S. Golf, Bale et Zrich. Des
etablissements ancien's el renomrnes sant continues sous leur ancien raison de conmeres par des chefs, soil des respetes en norm colleclif ou grants d'une sond en conmandile dout les nasas n'ont plus risa de eommun aves la raison de In malson,
Souvent cuasi le nouvel acqureur d'un tablissernent, d'une librote te par exeniple.Paye des somrnes :enormes pour tre au torise continuer la maison sous le m ime
raison. Nones crogons loutefois desoir nones proposer d'adopter le Sosleme di, pro/et.
repond 4 des intrts d'ordre public el il a t vivement recommend non sea/ernent
par toas les elPerts de la Suisse francaise, mala aussi par des ganes competents
commerce de la Suisse allemandea.

207

147. El nombre comercial no puede ser cedido por acto

inter vivos ni aun con la cesin de la hacienda (r). Tambin ahora

conviene fijar los lmites de la cuestin; no se niega al comprador


de un establecimiento la posibilidad de estipular el derecho a
continuar su explotacin titulndose sucesor del vendedor; el
contrato realizado en esas condiciones sera vlido. Lo que se
le niega es la facultad de asumir el nombre y la firma y de proseguir el ejercicio de la hacienda como si fuese el vendedor mismo,
148. La cuestin tiene dos aspectos: hay que examinarla en
las relaciones entre los contratantes y en las relaciones con los
terceros.
Respecto de las relaciones entre los contratantes la cesin de
la hacienda y del nombre comercial debe considerarse nula por
falta de objeto y de causa legtima, y cada una de las partes podr
solicitar su nulidad (2). Con este procedimiento el vendedor tendr derecho a reivindicar el uso del propio nombre y podr obligar al comprador a desprenderse de l, mientras que por su parte
deber restituirle la compensacin recibida, que queda sin causa
que la justifique (a). Si fuese legtima la cesin del nombre comercial realizada por un acto inter vivos, seguira la consecuencia
de que el vendedor no podra ya usarle puesto que el nombre sali
de su patrimonio para entrar en el del comprador y ste tendra
derecho a-ser garantizado en su pacfico disfrute (art. 1.482, Cdigo civil). Ahora bien, puede reputarse legtima una renuncia
tan absoluta a s mismo, al instrumento esencial del propio crdito y de la propia actividad comercial? Las cartas, los telegramas, las mercancas dirigidas al cedente convertido en un annimo
deberan ser consignadas a su cesionario; en todas las relaciones
(1) Se casona generalmente lo contrario. Vase Vio,knr, Curso de der. com ., 1.
ed.,nms. 236, 250, 257 ; Bosw, Tratado, cit., nm. 89; ANAR, nilms. 277, 27S,
305 y sig., cree que el comerciante puede ceder su nombre comercial corno un elemento patrimonial de su hacienda ; as GIANNINI, Concurreneiadesleal, nm. INe:
tel nombre comercial puede, a diferencia del nombre civil, ser cedido; es una verdadera Cosa en el comercio.. Conf, con el texto, Di Fnanco, Tratada de la corteurrenrid desleal, nm. 58.; MABRIERI, 3.. ed., vol. 1, nm. 192, los cuales no admiten tampoco los nombres comerciales derivados de que liemos hablado en el
nm. 146.
(2) Contra: Apelacin Miln, 15 de Marzo de 1889; Mondar, 356. Sobre esta
sentencia vase la nota (11, pg. 209.
(3) Es esndial generalmente por la jurisprudencia el derecho de reemprender
el comercio, incluso con el uso de su propio distintivo, a quien ha vendido una ha
ojeada comercial , con tal de que no se aproveche de ello para hacer al cesionario
una competencia desleal: Apelacin Paris, 5 de Junio de 1867; DALLOZ, 1867, 2,
127; Casacin francesa , 30 de Enero de 1878; Id., 1878, 1,231; Casacin francesa,
4de Diciembre de 1893; Id., 1894,343; Apelacin Paris, 22 de Noviembre de 1899;
d., 1900, 2, 276.

208

sociales que se derivan els1 ejercicio del comercio, en los crculos;


en la Bolsa, en la Cmara de comercio, aqul debera considerar
se como muerto.; una renuncia tan completa a la propia piirsonaEdad est en pugna con nuestra conciencia moral y jurdica.
La enajenacin del nombre, que es ilcita segn doctrina constante en las relaciones civiles (r), debe serlo tambin en las relaciones comerciales porque no cambia de naturaleza en su funcin comercial. La enajenacin del propio nombre comercial equivaldra a una renuncia absoluta a ejercer el comercio y estas renuncias son reprobadas como contrarias al inters pblico (2).
Por ltimo, si consideramos que segn el sistema de nuestro derecho, quien deja a otros el uso de su propio nombre comercial
es responsable personalmente de las obligaciones de estos y no
est libre de la quiebra conforme demostraremos (nm. 149),
la ilegitimidad del pacto aparecer ms manifiesta, ya que un
ciudadano no puede poner bajo la potestad de otro su fortuna,
su honor ,y su persona.

149. El comerciante que trasfiere a otros la facultad de


comerciar en nombre propio cedindoles el nombre comercial, es
responsable personalmente de dicho comercio ; podr librarse
de este pacto ilcito, como veremos, pero mientras tolera que otro
use su nombre comercial queda sujeto a esa responsabilidad.
En efecto, segn nuestras leyes, quien emplea el propio nombre en actos de comercio por profesin habitual se hace comerciante, aun contra su voluntad, por fuerza ineludible de la ley (artculo 8); quien permite que figure su nombre en una razn social
se convierte frente a terceros en un socio de responsabilidad ilimitada y para garanta de los acreedores es equiparado a un comerciante (arts. 105 y 114); quien presta a otro su propio nombre para el ejercicio profesional del comercio se hace comerciante
y paga con la condena por bancarrota la solidaridad con aquel
que us su nombre (art. 865, nm. 3.). Se puede afirmar que,
mediante esta sancin, el legislador ha resuelto la cuestin con
un doble argumento: ante todo porque califica de comerciante
(1) Se considera unnimemente que el nombre civil no puede trasferirse ni
por cierto tiempo ni a perpetuidad, ni por contrato ni por consentimiento tcito:
de otro modo se eludira la ley que sujeta el cambio de los nombres a la concesin
soberana ; FADDA v Bettss, libro citado, 1, pg. 037; vanse las otras citas de la
nota 2.
(2) Anal. SfukFFA, Clusulas de concurrencia, Tot ino, 1897; Fotuto, La 'lacten
da mercantil (tomado de Filangieri, 1899l, nm. 54; Apelacin Paris, 21 de Febrero
de 1900; Dallo', 1900, 476; tambin Sualenten. jurid, gen., voz ind. y Com., nmero 110; Trib. fed, suizo, 20 de Marzo de 1901; Motril., 877 y otras alli citadas.

IT

a quien da su nombre a otro para el ejercicio del comercio y es


este el caso del cedente de la,hacienda que trasfiere al cesionario
la facultad de explotarla con el propio nombre; y en segundo
lugar porque califica como persona extraa al comercio, sujeta a
las penas de la quiebra sin ser comerciante, al cesionario que us
el-nombre comercial ajeno (Rbrica del Captulo II, tt. VIII,
lib. III). Por tanto el comerciante, el quebrado, es decir, cl verdadero deudor es aquel que prest su nombre para el ejercicio del
comercio, porque en nuestro sistema legislativo los terceros tienen derecho sobre la garanta de todos los que lanzan su nombre
al comercio y estos no pueden eludir su propia responsabilidad
verificando un acto de cesin, que los terceros ignoran a causa
de no haber introducido nuestro legislador un sistema de publicidad en la cesin de los nombres comerciales. Si dicha cesin fuese oponible a los terceros, cuntos abusos, cuntos inconvenientes
se produciran ! El cesionario podra arrebatar todos los .das un
crdito que no le corresponde mostrando el nombre de su cedente,
y los que en ste fiaron se encontraran luego frente.a un deudor
insolvente. Todaslas veces 'que la jurisprudencia nacional ha juzgado sobre la validez de tales cesiones, las declar ineficaces,
en el sentido de que no sirven para librar al cedente de las obligaciones asumidas en su nombre. 4Quien presta el propio nombre
a otro, dice la Corte de Gnova, 'para que bajo l se ejerza un comercio, aunque sea en inters exclusivo del cesionario, se hace
garante frente a terceros de las obligaciones que puedan contraerse
para explotar aqulla rama del comercio. Si no fuese as quedara
abierto un fcil camino al fraude: bastara que un Fulano de notoria solvencia prestase su nombre a un comerciante de poca
solidez o declarado ya en quiebra, para que los terceros que contratasen con l, confiando en aquel nombre, quedasen burlados
y defraudados (r).
(1) Apelacin Gnova, 14 de Febrero de 1885; Derecho com.,1886, 237; Conf..
Apelacin Gnova, 31 de Diciembre de 1878; Juriap. com ., 11, 232; Apelacin Gnova, 31 de DicleMbrc de 1877; Eco, 1878, 119; Apelacin Venecia, 17 de Enero
de 1881; Resea, 11, 21; Apelacin Milano, 15 de Marzo de 1889; Monit., 356.
Pero no coincido con esta sentencia, en admitir que la cesin del nombre comercial sea vlida entre el cedente y el cesionario, a menos que fuese su intencin
obligarse solidariamente en el ejercicio del comercio; quitado este caso la cesin
seria contraria al inters pblico y por consiguiente no producira efectos juridicoa (n. 148). Persistiendo en esta errnea direccin, la Apelacin de Milano, 27 de
Enero de 1891, Monit., 391, acab por considerar que un comerciante puede trasferir por un cierto tiempo a una sociedad el propio nombre comercial (sin responder
por las obligaciones sociales) perdiendo durante todo ese tiempo la exclusiva y libre disponibilidad de la cosa conferida. Poco a propsito cita esta sentencia en apoyo de su error la exacta mxima consagrada por la Casacin de Torillo, 6 de Diciembre de 1882, Foro, 1883, 29.
TITN=

14

2te
Se opone la autoridad del Cdigo alemn, el cual, concede a
.quien adquiere por contrato, un establecimiento la facultad de
continuar con el nombre comercial (art. 22). Pero convendr
observar que el criterio expuesto se apoya sobre costumbres especiales del pas (1); que el Cdigo federal suizo, tan devoto de
la ley alemana, no le acogi, fundndose en motivos de inters
pblico (2) ; y que toda la jurisprudencia francesa ha adoptado
espontneamente un parecer contrario al alemn (3). La concesin hecha por el Cdigo germnico se apoya en una ficcin: considera el establecimiento mercantil como un organismo econmico
casi independiente y el nombre comercial como un elemento de
-l; de aqu que conceda a la hacienda la facultad de llevar consigo en su circulacin el nombre del fundador como si fuese el
suyo propio. Para descubrir cunto repugna esta ficcin a la realidad de las cosas, basta considerar que el crdito y la gestin del
establecimiento dependen del crdito y de la habilidad de su
patrono; que ste responde de las deudas contradas en su explotacin no slo con los bienes de la hacienda, sino con todo su patrimonio; que, a mayor abundamiento, en el sistema alemn cada
cual tratar de saber quien es verdaderamente el propietario de
Ja casa para juzgar del crdito que merezca ; que por eso el nombre del propietario oculto tras el nombre comercial, debe ser siempre buscado inspeccionando los registros pblicos con perjuicio
de la rapidez de los negocios, cosa que no ocurrira figurando el
propietario directamente en el nombre comercial. La solucin alemana significa un criterio de transicin entre la precedente libertad de las firmas y el nuevo y riguroso ordenamiento de nombres
consagrado por las leyes civiles. Mas cualquiera que sea su porvenir no se le debe Conceder autoridad alguna en nuestro sistema legislativo. El Cdigo alemn pudo sin grave inconveniente considerar vlida la cesin del nombre comercial porque, velando por la
seguridad del crdito, ha instituido un registro pblico donde
aparecen los propietarios responsables de los nombres comerciales.
Pero faltando entre nosotros un sistema de publicidad que garantice en esa forma el derecho de los terceros, la cesin de que nos
venimos ocupando no puede producir efectos jurdicos. En Ita(1) Este sistema fu vivamente consurado por SPArNa, Handelsregisier and
Firinenrecht, Berln, 1884, pg. 64 y sig. La critica es tanto ms grave cuanto que
su autor era Juez encargado del registro de los nombres comerciales en Be_rlin.
(2) Vase CURTI, Schweizer Handeisrechi, pg. 188 y sig.
(3) Vase nota (2), pg. 155. La reciente ley francesa, 17 de Marzo de 1969
sobre la venta y prenda de las haciendas comerciales enumerando en su art. 1
el nombre cnnercial entre los elementos de la hacienda, no la modlficaao en
nada el principio fijado pdr aquella constante jurisprudencia.

211
ja no hay ms que un registro, el del estado civil; a sus normas,
-que son normas de carcter pblico y rigen para cualquier persona, debe someterse el comerciante si quiere cambiar su nombre.
El comercio hallar tambin la tutela de su buena fe en el respeto de los largos plazos, en la misma publicidad, en las garantas
prudentemente establecidas por la ley sobre el estado civil. Nada
es tan peligroso y desconsolador como asistir a la irreflexiva demolicin, que menudo se intenta, de las leyes civiles en nombre
de imaginarias exigencias de la prosperidad comercial. Indique
tambin el cesionario de un establecimiento mercantil el lazo de
sucesin que le liga al fundador; nadie le discute el derecho de
llamarse, de firmarse sucesor de fulano de tal; de este modo podr salvar la notoriedad de la.antigua casa y al mismo titmpo
respetar las esperanzas de la buena fe. Acaso el comercio no
podr moverse libremente y florecer dentro de estos limites honestos y prudentes en los que el comercio francs, el suizo y el
de otros pases no encontr ningn obstculo para prosperar? (I).

150. Todo comerciante tiene derecho a- usar su propio nombre en cualquier campo de su actividad, en todas sus manifestaciones, sea aisladamente o insertndole en una razn social (2);
la ley protege este derecho suyo hasta con sanciones penales.
Pero como su nombre, en caso de homonimia total o parcial,
(1) Con esto no se pretende excluir que se pueda ceder el uso del propio nombre comercial como distintivo de la tienda cedida o como elemento de una marca
de fbrica; vase por ejemplo, el caso de la farmacia Erba: Apelacin Milan, 16
de Mayo de 1881; Mona.. 1881, 554; De la carnicera Scala ; Apelacin Venecia,
17 de Enero de 1884; Temi ven., 1884, pg. 132; De la salchichera Locatelli
Tribunal Miln, 3 de Mayo de 1889; 141onlior, 616. Del mismo parecer la jurisp.
francesa ; Apelacin Lirn, 8 de Enero de 1881; Dautoz, 1881, 2,15; Casacin francesa, 15 de Abril de 1878; 13 de Enero de 1880; Id., 1879, 1, 169; 1880, 1, 224;
Trait de /a corarefaeon, nm. 716; POIYILLET, Trait des marques de fabrique, 2.* ed.,m1m. 548 y sig. Dbese precisamente a haber confundido con el nembre comercial (o sea aquel con que el comerciante ejerce el comercio y suscribe sus
obtig telones, la insignia nominativa, la facilidad con que se ha opuesto la opinin
combstida en el texto. La cesin de un signo nominativo no hace caer en engato
la buena fe de los terceros, bien porque siempre pueden conocer por la firma quin
es la persona que responde respecto de ellos, bien porque en el comn sentir dicho
signo o distintivo figura como un accesorio del establecimiento, completamente separado de quien le emplea.
(2) Sobre las marcas de fbrica de 30 de Agosto de 1868; art. 5 y 12, nm. 3..
Cfr. AVIAR, Nombres y mareas, pg. 292; GIANNTNI, pg. 254, 256; Boum, De la
concurrencia Meta en los negocios, nm. 271; Maave,u, Concurrenee illirile, Bruselas, 1904, nms. 92, 101: Apelacin Npoles, 27 de Noviembre de 1905; Mona.,
1906, 69; Casacin TorIno, 12 de Diciembre de 1908; Jurisp. ital., 1909,266; Apelacin Casale, 27 de Febrero de 1908; Foro Ltd., 1.511; Casacin Florencia, 21 de
Julio de 1910; Res, de der. COM , 863.

212

puede'coincidir con el de otro comerciante que goza igualmente


del derecho de usar el suyo, la ley y la jurisprudencia deben reguiar estos conflictos teniendo en cuenta la funcin diferenciadora que el nombre ejerce en el consorcio civil. Para resolver
tales cuestiones deben tenerse presentes las reglas siguientes:
a) El comerciante Puede ejercitar la defensa de su nombre
slo en la medida necesaria para conservar intacto el crdito y
la buena marcha del negocio que supo conquistar ; por tanto, no
puede acudir a dicha defensa para perseguir a los homnimos que
se dedican a otra rama del comercio, en lugares donde sus actividades no se encuentran.
Cuando la ley reconoce a un comerciante el derecho a usar
el propio nombre para s o para sus productos, no entiende concederle ese derecho exclusivamente en cualquier esfera de actividad econmica o jurdica; no quiere, en absoluto, separar cid
lenguaje comn y del vocabulario de los nombres propios aqud
nombre determinado para conferrsele a una sola persona. Al contrario. La ley pretende solamente asegurarle, gracias al uso de
ese nombre, los beneficios de su actividad. Cuando un comerciante d al propio hijo un nombre que acompaado del apellido de
familia coincide con el que usa ya otro comerciante, ste no ticne derecho de reclamar por la declaracin hecha en la oficina del
estado civil; su accin judicial sera rechazada, porque aqutl
nio no amenaza en modo alguno sus actividades, no putde
mermarle su crdito ni la clientela con la confusin de nombres_
Su accin se legitimara slo cuando la homonimia sza capaz de
producir confusin entre las dos haciendas y en su respectiNo
campo de accin.
Esta funcin diferencial debe proporcionar al jurista el criterio para establecer los lmites dentro de los cuales ha de circunscribirse la tutela jurdica del nombre; debe dar la 'medida_
de su disciplina, porque todo- instituto jurdico ha de regularse
de conformidad con su objetivo, y no ir ms all de l turbando
as los otros institutos que con aqul estn en contacto (I).
(1) Conf, mi nota en la Revista de der. com ., 1911, 11, 119. Conf. tambin
Casacin Npoles, 2 de Mayo de 1907; Mona., 1908, 44; Apelacin .Aquila 31 de
Diciembre de 1909; Revista de der. eorn.,1910,11, 167; Casacin Roma, 19 de Mayo
de 1911; Jurisp. ital., 689; FEDA Y IlaNs.k en las-notas a fa traduccin de WIND,
gGHE/D, pgs. 639-640. Vase SCIALOJ 4, Foro fiel. ,1889, 1.111 ; CnroaciNr, JurisPrital., 1903, 1, 2, 641; G. OrroLurrorn, Revista de der.. cara., 1903, 418; AscaLi, Rey.
it., 1905, II, 145; DI FaANco, 1, c., nm. 50; RAME1.1...A, 1, C., nm. 555, pg. 2411

1HERING, An. Pogm., XXIII, nms. 324 y sigs.: No hay un verdadero y propio
derecho al nombre considerado en si mismo*; KOHLER, Centratblatt fr die furisiische Prarts, I, pg. 3; LETTEMANN, Lehrtatch, pg. 150; SALVETON, Le nom en droil
romain et francais, Lyn, 1887, pg. 195..

-- 213
I)

El comerciante ofendido por la usurpacin ajena en el

uso pacfico de su nombre puede constreir al competidor desleal


a que abandone el empleo del mismo (ius arcendi). Deber, sin
embargo, justificar esta accin, no slo probando que su concurrente usa el mismo nombre, sino demostrando adems que a causa
de dicho uso ste puede usurpar su crdito, su clientela, en suma, su puesto en las relaciones jurdicas y econmicas.
Por consiguiente, esta accin negatoria Podr ejercerse contra quien di su propio nombre a una razn social de la que no
forma parte buscando la posibilidad de hacer la competencia a
otra Sociedad ya constituida que lleva el mismo nombre. En tal
hiptesis la constitucin de la nueva Sociedad es simulada y en
consecuencia el nombre del socio homnimo que se incluy ficticiamente en su razn social, debe reputarse como usurpado a
la casa a que legtimamente pertenece (I). Otro caso de usurpacin se encuentra en el empleado que toma el nombre comercial
de su patrono, o en quien se presenta como sucesor de una hacienda que no ha pasado a su patrimonio (2).
c) El comerciante turbado en el uso pacfico de su nombre
comercial por la confusin originada por otro nombre igual al
suyo 17) confundible con l, puede obligar al competidor culpable
o de mala fe, aun cuando ste posea un titulo legtimo para usar
dicho nombre, a modificarle en forma que no haya peligro de confusin y a resarcirle del dao sufrido.
d) Cuando dos comerciantes tienen derecho a igual nombre,
aquel que le adopt primero en el ejercicio del ramo del comercio
en donde surge la competencia disfruta del derecho a ser man-tenido en el uso exclusivo del mismo ; en esta colisin.de derechos,
la prioridad del uso decide (3). Para resolver quin es el ms antiguo se unir a la posesin del demandante la de su causante (artculo 639, Cdigo civil). El llegado.en segundo lugar no podr
ser obligado a abandonar el uso de su nombre legitimo, pero de
ber sustituir con su nombre completo la inicial del mismo, aa.(1) Vase Axial, nm. 296; Bosio, nm. 231 y sig.; RAMELLA, nrm. 267 y
sig.; Portn.I.Er, nitras. 390, 488 y sig.; BEDARRIDE, nm. 758: ALLART, nm. 21;
,SonnE, pg. 246; MOREAU, nm. 97; Cas. Palermo, 3 de Enero de 1894; Jurisp.
ital., 874; Apelacin Npoles, 27 de Noviembre de 1905; Monit., 1006, 69.
(2) Vase nm. 145. Cfr. adems Casacin Florencia, 21 de Julio de 1910;
Revista de der. com ., 863.
(3) Cfr. Apelacin, Miln, 14 de Febrero de 1900; Jiirisp. ital., 443, Apelacin
Npoles, 27 d Noviembre de 1905; Monit., 1905, 71; Casacin Tortio, 19 de Diciembre de 1913; Jurisp. Sor. ,1914,154; Apelacin Roma, 1920. Con razn
BONFANTE, Escritos jurdicos, 111, pg. 353, esta aplicacin de la snxima prior'
Lo tempere, potior in jure, con la preferencia dada a la posesin melier est causa
oCcupants, qui certat de damno vitando.

214
dir aquellas indicaciones, por ejemplo, la paternidad, la residencia,
etc., que el juez estime necesarias a fin de que cada nombre se
diferencie suficientemente (r). Y no se diga que con ello se ocasiona una ofensa al sagrado e intangible derecho de usar el propio
nombre, porque lo que se hace es restituirle a la funcin esencial
de distinguir de los dems aquel que le lleva.
e) El comerciante premiado puede obligar a su competidor
a suprimir el honor de una medalla o de un premio que no ha
obtenido. Quien se vanagloria con esos procedimientos despoja
a quien realmente fu agraciado, de la confianza merecida. Las
exposiciones, los concursos, las competiciones pblicas resultaran
intiles si cada cual pudiese arbitrariamente apropiarse los honores que se otorgan a los ms sobresalientes (z).
El que adquiere una hacienda adquiere, salvo pacto en contrario, el derecho a usar el nombre como un distintivo de ella_
El cedente no conserva ese derecho desde el momento que en
sus manos sera un signo engaoso e intil; pasando al sucesor,
el cual sigue coa la vieja clientela, continuar cumpliendo su
funcin.
f) La coinc dencia de nombres puede ser culpable o no, y
en ambos casos el juez debe prevenir toda confusin ulterior,
aplicando los remedios mencionados para diferenciarlos. Pero en
el caso de una coincidencia inocente, aunque condene al comerciante ms moderno a modificar su nombre, no podr condenarle al
resarcimiento de daos y perjuicios porque sin culpa no ha lugar a l (art. 1.151, Cdigo civil).
Si llegada a ser ejecutiva esta sentencia, persistiese el comerciante en el uso del .propio nombre, su mala fe le expondr al resarcimiento de daos y perjuicios.
g) Estas acciones pueden ser ejercitadas no slo a causa del,
dao sufrido sino tambin cuando hay posibilidad de dao futuro,
(11 Cfr. Apelacin Milano, 14 de Febrero de 1900; Jurisp. ifai., 443; Apelacin Gnova, 8 de Marzo de 1900; Jurisp. ital., 270; Casacin Palermo, 18 de Junio de 1901; Monit., 882; 30 de Enero de 1904. Ley, 868; Apelacin Milano, 10 de
Febrero de 1905; Magni. ,470; Apelacin Miln, 16 de Septiembre de 1907; Monii.,
990; Apelacin CaSale, 27 de Febrero de 1908; Jurisp. ital., 358; CaSacin
12 de Diciembre de 1908; Jurisp. ital., 1909,266; Casacin Florencia, 21 de Julio
de 1910; Revista de der. com ., 803; Tribunal Pallanza, 9 de Septiembre de 1917;
Revista Soc. com ., 1917, 983; Apelacin Casale, 9 de Julio de 1917; Foro Rep.,
917, voz Difia, nms. 20 a 24; Apelacin Miln, 21 de Julio de 1913; Derecho aova.,
1914, 113; AMAR, pgs. 354, 393; Boato, nm. 331; GUMMI', pg. 140; Doman.
nni. 186, 269 y sig.; Di FRANCO, pg. 142; RAMULLA, nnis. 565, 569; Poni:asir,.
mlins. 488 y sigs.; ALLArr, pg. 20 y sig.; MOMEAN, nm. 94y sig.; SUMIR, pgina 242 y sig.
42) Casacin Roma, 1919; Monakv, nm. 193; Bonen, pgs. 182, 183.

215

porque el derecho debe ofrecer al nombre comercial la seguridad


de sus iniciativas y de su actividad (r).

. 151. La proteccin que la I( y concede al nombre del comerciante est limitada a los lugares donde la existencia de los dos
nombres comerciales iguales puede perjudicar el crdito de uno
con indebido beneficio del otro (2). El Juez decidir segn las
circunstancias cul ser la esfera de accin .dentro de la cual
ha de concederse y garantizarse al comerciante el uso exclusivo
de su nbmbre comercial. Esta proteccin debe ser extendida a
medida que se extiende la notoriedad de dicho nombre, puesto
que lo que la determina es la necesidad de impedir que el radio
de accin de un comerciante invada el de otro (3). Cuando se trata
de proteccin local, el que traslada su comercio donde existe un
nombre comer .ial homnimo debe modificar el suyo aunque sea
ms antiguo (4). Si se unen dos Municipios (hoy es muy frecuente
que se unan a la ciudad vecina los suburbios donde se encuentran
muchos establec mientos industriales), el nombre comercial ms
reciente deber modificarse, ya que, habiendo conservado cada
hacienda su residencia, a la ms moderna toca acatar la ley que
se le habra aplicado s la unin de los Municipios hutiese existido desde el origen de ambos establecimientos (5).
(1) Cfr. GrAbrxml, 1, c., pg. 43; ALLART, nm. 7; Pont/mar, nm. 686; Boato,
nm. 344; RASIELLA, vol, II, nm. 705, pg. 502; Casacin Palermo, 30 de Enero
de 1904; Jurisp. ital., 874.
(2) Apelacin Venecia, 3 de Agosto de 1911; Foro ven., 1911, 502.
(3) En cambio el territorio donde est garantizado por el Cdigo alemn
el uso exclusivo de la firma es el del lugar o el del Ayuntamiento donde se encuentra
su establecimiento: 30 (este prrafo va, sin embargo, completado con el 16 de
la ley de 7 de Junio de 1909 sobre la concurrencia [licita, el cual prohibe el uso
del propio nombre comercial encaminado a producir confusiones con aquel de
que otro se sirve legtimamente: vase LII13/4AXN. Lehrbash, pg. 158, 12151t1 7,
162, nm. 13 y 177, nm. 3; Don/Nona UND Haenewavrio, en el 30, miza Vi).
Cfr. Cd. hngaro art. 17; Cdigo suizo, art. 868. El Cdigo portugus, art. 27,
contiene la prohibicin de adoptar la firma ajena en el territorio comprendido por
el Registro de los nombres comerciales. Pero no est demasiado limitada esta proteccin? La uniformidad del mismo nombre comercial en el tdritorio del Reino,
no puede producir perjuicios y equvocos si se trata de grandes casas que ejercen
el comercio por medio de viajantes o de otros agentes en todo el pas? No es Mejor, como se hace en el texto, abandonar al criterio del Juez la determinacin de
los lmites territoriales en donde la proteccin es legitima? En este sentido: Miau,
nrn. 278; GASTAMBIDE, Traa des confrefaeons, pg. 479; POUILLET, nm. 705(4) De igual criterio la jurisprudencia francesa en lo concerniente a la materia anloga de las insignias nominativas: Vase Apelacin, Pars, 21 de Julio de
1869; 26 de Marzo de 1870; Apelacin Limoges, 19 de Diciembre de 1874 en
Poun.r.irr, nm. 706.
ANscnuarz UNID vore VoninErnenonre, 1, pg. 169; GAsters uND FumasZAFES, Com., art. 20, nm. 106. Contra, MAxo una ,vol. 1, en el BO. Segn P0_131-

216

152. La diferencia de los nombres co nerciales.debe se: suapeficie te a distinguirles usando la diligencia Ordinaria.
llidos iguales a los que acompaan nombres distintos constituyeit
do .nombres cmerciales suficientemente diferenciados. De un
modo general, basta una pequea diferencia (cosa que no ocurre
tratndose de marcas de fbrica o de insignias), y la razn est
iu qii.e los nombres comerciales se usan principalmente en la correspondencia y por tanto entre personas ms avisadas. El Juez
dcide soberanamente si la semejanza puede producir una competencia desleal. Huelga decir que la diversidad debe ekistir en
ls palabras usadas en la firma, no en el modo de escribirlas.
153. El nombre Comercial usado como firma.La firma deb'e
estar escrita de puo y letra del comerciante: un timbre, un
sello, no pueden sustituirla, ni siquiera como principio de prueba
escrita, pues no hay ninguna seguridad de que estos signos mecnicos provengan de aquel cuyo nombre indican (r). El comerciante tratar de hacer una firma siempre igual, tanto por el
contenido como por la forma caligrfica, con el fin de facilitar la
circulacin de sus obligacines y de dificultar las falsificaciones.
Sin embargo, quedara obligado en materia cambiaria aunque
hubiese suscrito ch modo dive7so al que usa en el ejercicio de su
comercio, po- ejemplo, con su nombre y aptilido completos en
lugar de su nombre COIT1 .1-cia.I; esta circunstancia podra cuando
ms servir" como un indicio de que su negocio es ajeno al comercio (2).

19. Los

LIBROS DE COMERCIO

Nm. r.Modo- de llevar los, libros


Sumario.-154. Noticias histricas.-155. Noticias y reformas

legislativas.--156. Razones y sanciones de la 1ey,-1_57. Cundo comienza y acaba para el comerciante la obligacin de Iley

nm. =707, cada :cual puede conservar su nombre comercial, porque la confusin: infposibl1 antes, es bien dificil despus de la fusin de dos suburbios naturalmente lejanos; pzro si esta solucin es buena para ls signos o distintivos 'es inaceptable para Ios nombres comerciales que tienen una esfera de accin mucho :ms vasta.
(1)
G/ORCIT, 7.. etr.., adula. 319, 412; AUBRY EY RAU, 756, 666; LA.UFIBtaT,
X IX, nikin5. 206, 496; DEator,Omat, V I/ntinaS. 355 y sig.; VII, nm. 116. ylsase en
materia cambiarla la irritacin especial sobre las firmas.
(2) Goirescastrov; ed., 58, tacita 17; GARRIS UNB FUCIIBRERBER, Kaatm. art. 274, nm. 35 y la jurisprudendia 'all citada ; BREIREN13, ,35, nota 15.
LLET,

;21?

var libros.-158. Cules son los libros de comercio que tienen


Los requisitos exigidos por la ley.-159. La obligacin de los
libros se refiere a todos los comerciantes, .-1-460. Son respon-sables penalmente de su irregularidad si resultan culpables.
1.61. Cualquier sistema de contabilidad es legal.--162. Normas materiales para llevar los libros.-163. Libro diario.
164. Diarios parciales y diario resumen.-165. Libro de inventarios.-160. Valoracin de los bienes.-167. Renovacin
anual -del inventario.-168. Si hace falta un libr exclusivo
para los inventarios. Firma del inventario.----169. El balance.
170. El copiador cartas.-171. Libros auxares.-172. Registro judicial de los libros.--173. Conservacin de los libros.

154. El registro de los negocios comerciales es probablemente antiguo en lo que se refiere al comercio a crdito, puesto
que sin l el comerciante no puede recordar la serie ms o menos
numerosa de sus negocios. Los comerciantes :omanos especialmente los banqueros, nos ofrecen el ejemplo de una contabilidad complicada puesta ampliamente a servicio de la prueba de
los crditos (r). El libro diario (adversaria, ePhenteris) donde
se anotaban da por da cronolgicamente las entradas y las salidas, es el mismo libro que se usa hoy por los comerciantes, y
las leyes modernas n9 han hecho otra cosa que aadir respecto
de l reglas con Objeto de garantizar su sinceridad (2). En la
Edad Media se aadi al uso del libro diario el del copiador de
cartas, cada vez ms completo (3), y el uso del balance anual.
Pero dicho balance tena en aquellos tiempos una finalidad de mero
cmputo: se haca el balance del libro cuando ste estaba termi(1) Vase principalmente M. VOIGT, Ueber die Bankiers, die Buchfithrung
'and die LiteralobligatiOn der Meter, 188'7, traducido al Italiano por G. GARNAllA,
Catania, 1891; VErr Sueorr, Die Bilanzen der Aktiengesellschaften, 3.. ed., Berln,
1899, pg. 28 y sig.
(2) La obligacin de hacer legalizar y numerar los libros por el Juez, de tenerles por orden de fechas, sin dejar espacios en blanco entre las partidas, en forma
legible, est ya establecida en los Estatutos de los siglos X IV y XV; vase Lkrrns,
Legill. estatal., pg 283, nota 10 y sig.
(3) Ya FRAY LUCA PACIOLO en SU Tractatus de computis et scripturis,' publicado un Venecia, en 1494, que forma el titulo X1 de la obra Summa de Arillunetica,
Geometria, Proporciones y Proporcionalidades, cap. XXV, dice que se suelen registrar en un libro las cartas que se expiden, trascribindolas de verbo ad oerbum
si son cartas de gran importancia como las cartas de cambio o de gneros mandados
o dinero._ PAcioLO fu el primero en exponer sistemticamente el mtodo de partida doble (modo di Vinegia); pero este procedimiento segn CLIsUMANO, era Ya
tillado en Sicilia en 1348, Historia de los Bancos de Sicilia, 1,121, y se encuentra
ya aplicado en-un registro de 1832 conservado en tos archivos de Florencia, en el
queselee:OAnOLGT a mil acreedores y deudores a la veneciana, es decir, en pliego dar y en el otro haber* : PEROZZI, Histori t del comercio y cleros banqueras de Floreada d 1200 a 1345 Floreticia, 1868, pg..224. .

-- 218
nado, para llevar los resultados a otro nuevo (r); el balance peridico realizado sobre la base del inventario y por tanto mediante previo recuento de la caja de los almacenes y de la cartera, es
un instituto moderno, cuyas primeras noticias alcanzan solamente a la primera mitad del siglo XVII (a).

155. En el derecho vigente estn en oposicin dos sistemas


principales. Uno impone al comerciante la obligacin de llevar
regularmente los libros necesarios para comprobar el estado de su
patrimonio, sin indicar cules sean esos libros ni la forma en que
deben llevarse; es un sistema muy poco jurdico, porque deja al
comerciante en la constante incertidumbre de si ha cumplido e
no su deber y deja al propio tiempo al Juez rbitro de su suerte
en caso de bancarrota (3).
El otro sistema determina cules deben ser los libros obligatorios; pero mientras algunas legislaciones se contentan con prescribir el copiador de cartas y el inventario (4), otras afiaden el
(1) Tambin PacroLo, cap. XXX 11 habla solan.ente de un balance del libro.

(2) Nos falta una historia de la contabilidad mercantil que, en su mayor par-

te, seria una historia del comercio Italiano. Vase algunas noticias recomendables
en UNGER, Di Metodik der praldischen Aritmetile, in historischer Entwicklung,
Leipzig, 1888; Nurr-Srsron, lib., cit., pg. 29 y sig. GoLoscumrox, Univers,
pg. 245, nota 34 y sig.; JAEGRII, Lucas Pacioli und Simon Stevin, 1876 (las traducciones de este -lamo son muy censuradas , con razn ,por GormSC.IIMMT, loc. cit.,
por su Incoireccin); Id., Beiirdge sur Geschfchte dar Doppelbuchhaltung. 174; SIR..
YEKING, Atta venetianischen Hand,ungsbachern (Schmollers Jahrbuch,1901 y 1902).
En Italia, BONALIIMI, ha contribuido algo a estas Indagaciones histricas, sobre
el desarrollo del pensamiento de la contabilidad, Novara, 1880; por GITTI, con sus
ediciones de PAcroLo, Tocino, 1878 y de GERMANIO CARDA!" De redimiera labroruin fraetandirum, Torin, 1882; y por Ricsonxx, Estudios antiguos g modernos sobre la Montea de los Comercios, discurso inaugural, Ban, 1902. Pero an las ms
renombradas obras de contabilidad olvidan casi completamente eta indagacin
histrica, a pesar de que sin ella falta a aqulla la base para conseguir la posicin cientfica a que aspira. Vase sobre el cometido, los mtodos y la prctica de
esta disciplina, Grrrr 'Y MASSA, Tratado completo de contabilidad, Novara,
1884, 89, 2 vol.; BESTA, Curso de contabilidad, vol. I, Venecia, 1891; BEwrri,
Tratado de contabilidad aplicado a los establecimientos privados, 2. ed.,
llorara, 1906.
(3) Cod. fedrral suizo, arta. 877, 880. Los motivos dados por MuNsoranz,
Moly* da pro/el de Coda de commerce, pg. 45 y sig., no responden a la crtica hecha
en el texto. Ms lgicamente el Derecho ingls no impone llevar libros no concede
a estos autoridad alguna en juicio ni castiga a quien no les lleva: LEER, Elements
de drott civil anolais, pg. 481; CoLemrarz, Le droit com. compar, pg. 22 y Sig.
Contra PAGA NI, COM., nm. 124.
(4) Cdigo hngaro 26. Segn el 28 del Cdigo de Comercio alemn de 1900,
el comerciante no est obligado a tener un adecuado copiador de cartas, aunque si
a conservar ordinariamente las copias de las cartas enviadas y recibidas. Adems
estos Cdigos prescriben genricamente al comerciante llevar los libros necesarios para revelar completamente sus negocios comerciales y el estado de su hocicada.

219
libro diario (I) y el libro mayor (2). Este procedimiento hra
tambin en los diversos pases respecto de las formas prescritas
para garantizar la sinceridad de los libros; unas legislaciones slo
imponen la observacin de regias materiales sobre el orden cronolgico y sobre la continuidad de los asientos, sobre la encuadernacin de los libros, sobre el mtodo de contabilidad (3); al paso que
otras, el mayor nmero, no otorgan su confianza sino a los libros
legalizados por el Juez antes de haber sido puestos en uso. La
escasa observacin de estos preceptos legislativos induce a Considerar oportuno reducir los libros obligatorios al mnimo posible
y precisamente al libro de inventarlos. La ley no debe buscar
tanto el objetivo de facilitar a los comerciantes la prueba de sus
derechos (cosa que puede confiarse enteramente a su propio inters), como el de preparar la prueba de su patrimonio activo y
pasivo en caso de quiebra; y para ello puede servir suficientemente
el libro de inventarios. Reducidos a este mnimo las e2tigencias
de la ley, suprimida la obligacin del libro diario, que tal como es
descrito por el legislador no corresponde a los sistemas de contabilidad ms usados, ni siquiera los pequeos comerciantes a los
que impone hoy la ley un peso insoportable, tendran razn para
quejarse (4).

1.58. La obligacin de llevar libros de comercio llena un triple objetivo: es impuesta en inters del comerciante, a fin de
que pueda seguir diariamente la, situacin de sus negocios y tener una prueba de sus derechos; en inters del que contrata con
l, para facilitarle medios de defensa ; por ltimo en inters pblico, para que en caso de quiebra se pueda reconstituir en su inEn cambio el Cdigo brasileo prescribe solamente el copiador de cartas y el diario, art. 11.
(1) Cdigo italiano, arta. 21 y 22; Cdigo francs, arta. 8 y 9; Cdigo griego,
arta. 8 y 10; Cdigo holands, arts. 6 y 8; Cdigo turco, arta. 3 y 4; Cdigo belga,
arta. 16 y 17; Cdigo rumano, art. 23; Cdigo argentino, art. 55; Cdigo mejicano,
art. 33; Cdigo peruano, art. 23.
(2) Cdigo espaol, art. 33; Cdigo portugus, art. 29; Cdigo chileno, art..25;
Cdigo de Bolivia. art. 32; Cdigo del Salvador, art. 30; Cdigo Guatemala, articulo
(3) Cdigo alemn, 33 (art. 32, Cdigo 1861); Cdigo hngaro 25; vase
tambin la nota 1, pg. 223.
(4) Algunos Cdigos exoneran de llevar libros a los pequeos comerciantes
y ofrecen algn criterio para distinguirles. Vsse Cdigo alemn, 'I 4 (art. 10, Cdigo 1861); Cdigo hngaro, 5. Y as fu propuesto en el Congreso nacional de las
sociedades'econOmicas celebrado en 1893. Pero es evidente que de esta manera la
observancia de la ley queda a la discrecin de la Magistratura, la cual puede, con
un acto de clemencia, calificar al quebrado como pequeo comerciante Y librarle
de las sanciones penales establecidas para la falta de libros o para la forma irregular de llevarlos.

. 220

tegndad el patrimonio del quebrando, descubrir las simulaciones


y las sustracciones. Esta obligacin halla una sancin continua
en el datlo que sufre el comerciante por la prdida de un medio
de prueba, as como en el peligro que corre de no conocer exactamente el estado econmico de su hacienda y las sustracciones de
sus empleados; y una sancin eventual, cuando suspende pagos,
en la prdida del beneficio del concordato preventivo y en la condena por bancarrota (1). No hay por tanto verdadera sancin
en sentido penal ms que cuando el comerciante turba el orden
pblico con la quiebra. Si se quisiese reforzar el cumplimiento de
la ley amenazando con una pena, por ejemplo, con rnulta, a quien
no lleve regularmente los libros prescritos, hara falta crear un
sistema de inspecciones peridicas y oficiales en el establecimiento del comerciante y, hallndose todava ste en .plena
actividad comercial, castigarle con una condena que podra
arrebatarle el crdito de que goza, perjudicando a los mismos
acreedores a quienes se pretende proteger (2).

157. La obligacin del comerciante de establecer una contabilidad regular empieza el da en que adquiere el carcter de
Comerciante, pero como no se puede precisar cul sea ese da y
probablemente el propio comerciante lo ignota, la ley no le obliga a hacer un inventario de su patrimonio antes de iniciar el
comercio (3). Aunque se retire de l, debe continuar los asientos
(1) Cdigo de Comercio, art. 095, 8.56, nm. 5, 857, nm. 1, 859, Ley de 24
de Mayo de 1903 sobre el concordato preventivo art. 2..: *El recurrente debe pretentar, juntos con la demanda sus libros de comercio obligatorios, dejos malea, el.
diario- y el inventario al menos debern llevarse regularmente desde un trienio
antes por lo menos o desde el Comienzo del ejercicio si ste no dura desde los tres
aos...,
(2) La proposicin de castigar con una multa a quien no lleve normal nente
15 libros de comercio fu presentada durante los trabajos preparatorios del Cdigo (Cmara de comercio de Aquila). Vase Memoria MANCINT, pg. 80; thloAnr,
1.. ed., nm. 212, 3.. ed., nm. 353. Ningn Cdigo vigente adopt este sistema,
exceptuado el Cdigo suizo de las obligaciones quereserv a 1a legislacin cantonal
la facultad de establecer penas por la irregularidad de los libros (art. 8801. Los a-lagos vigentes slo castigan al comerciante en caso de quiebra ; es Ins, mira"
de ellos orohiben expresamente toda Investigacin de cualesquiera autridad,
encaminada a descubrir si los comerciantes llevan a no regularmente sus libros
Vase Cdigo espaol, art. 45; Cdigo portugus, art. 41; Cdigo chileno, art. 41;
Cdigo brasileo, art. 17; Cdigo argentino, art. 70; Cdigo mejicano. art. 47;
Cdigo peruano, art. 37. Es digno de notarse que la multa establecida en el Cdigo
de Comercio espaol de 1829 (art. 45) para aquellos que llevasen Irregularmente
los libros no fu reproducida en el Cdigo vigente.
(3) En la historia de la contabilidad el inventario de apertura es de fecha
bastante ms antigua que el inventario de cierre. Vase FBAv LOcA PAcimo,
De Comput et seript., capa. II, 111 y IV, donde muestra un ejemplar y recomienda
que se citen all todas las cosas que encuentres muebles o estables aunqhe fue-

22t.
de los negocios con que liquida su establecimiento; si cede ste
dicha obligacin pasa al sucesor, el cual tendr derecho a la consignacin de los libros que le son necesarios para continuar el
comercio puesto que constituyen un accesorio de la hacienda (1).

158. Segn nuestra legislacin son considerados como libros


de comercio propiamente dichos solamente los que estn numerados y firmados por el Juez antes de comenzar su uso. El cumplimiento de estas formalidades preventivas proporciona la nica
garanta que sirve de norma al legislador para reconocer En los.
libros que se presentan al Juez aquellos en donde se hicieron
originaria rente asientos. Los libros respecto de los que no se observaron las formalidades' mencionadas deben consideiarse como
no existentes (2). La aparente posibilidad de reconstituir con
notas esparcidas en hojas sueltas o en libros no formalizados el
desarrollo econmico del establecimiento no excluye el peligro
de que la anotacin de ste o de aqul negocio haya sido alterada,
suprimida u omitida, y de que mientras el contable cree reproducir enteramente las fases sucesivas del ejercicio sea vctima de
una ilusin hbilmente. preparada por la malicia del comerciante (3) .

sen diez mil'. De esto no hay noticia en la ordenanza francesa de 1673, tt. III.
art. VIII, en el Cdigo franc y en los que, como el nuestro, siguieron sus huellas.
En cambio el inventario de apertura fue expresamente impuesto en el Cdigo
alemn, art. 20 ( 39, Cdigo 1900); Cdigo hngaro, 26; Cdigo espaol, artculo 37; Cdigo portugus, art. 33; Cdigo rumano, art. 24; Cdigo chileno.
art. 29; Cdigo argentino, art. 59.
(1) Conf. flusmErw, 371,5 6; GAREIS 1JiD FlICHSBERGER, Korn., art. 286 y
la jurisprudencia del Tribunal Supremo alemn all citada. Vase para alguna
analoga, Apelacin Gnova, 10 de Diciembre de 1879; Casacin Torino, 15de Septiembrg de 1880; Eco, 1880. 83, 363.
(2) Por eso la jurisprudencia castiga ms gravemente (art. 861, Cdigo Comercio) como faltas de libros;a quienes no le; llevan con las formalidades prescritas por el prrafo 1. del art. 23 del Cdigo de Comercio. Vase Cae. Roma. 21 de
Diciembre de 1889; 31 de Enero, 5 de Marzo, 8 de Mayo de 1890; Foro, 1890,
11, 171; Monit., 1890, 357; Temi venda, 1890, 344; Mart!., 1890, 661; Id., 8 de
Julio de 1891; Corte supremo, 1891, 637; 17 de Diciembre de 1890; Foro, 1891,
11, 114; 13 de Mayo de 1892; Corte Suprema: 451; 11 de Marzo de 1893; /d., 185;
15 de Abril de 1902; Jurisp. it., 1903, 11, 94; 1. de Abril de 1903; Tem, 614;
4 de Junio de 1903; FOFO, 11, 311; 11 de Noviembre de 1903; Reo. gen., L IX,
408; 14 de Mayo de 1906; Giurisp. pen. Lorinesa, 387; 4 de Diciembre de 1906;
Reo. pen., LXV, 425; 19 de Abril de 1907; Just. pen., 952; 3 de Octubre de 1908;
Jrtst. pen.. 1909, 341; 10 de Noviembre de 1908; Just. pen., 1909, '791.
(3) Fu pues justamente decidido que no pueden hacer las veces del inventario
111 los rendimientos de cuentas anuales presentados por el Consejo de adminis'
tracin a una asamblea de accionistas (Apelacin Torino, 27 de Noviembre de
1882; Eco, 1884, 42) ni un cierre de cuentas hecho en el diario (Casacin Torino,
17 de Noviembre de 1886; Jurisp. pen., 1887, 112). Para las legalizaciones sucesivas del libro diario, vase Irn/. 163.

222

159. La obligacin de llevar libros de comercio es general;


est sujeto a ella igual el comerciante al por mayor que el comerciante al detalle (r), el estable como el ambulante (2), el que puede
llevarles personalmente como el que siendo analfabeto o careciendo de aptitudes debe hacer que les lleve otro (3). La ley no
permite que se dedique nadie al comercio si no es capaz de llevar
o de vigilar la propia contabilidad. Quien contraviene esta d is
posicin, quien especula sobre el crdito y consiguientemente
sobre los capitales ajenos sin tener en cuenta la forma en que los
emplea, es culpable de haber practicado un arte para el que no
est preparado y debe sufrir la Pena correspondiente por la turbacin que su imprudencia ocasiona en el normal desenvolvimiento del comercio. No cabe invocar un uso contrario, porque
ningn uso puede derogar la ley comercial, especialmente cuando
sta tutela el inters pblico.
"
Esta igualdad rigurosa de sanciones fu mitigada por la ley de
20 de Mayo de 1903, art. 38, sobre pequeas quiebras, al suprimir
el delito de bancarrota simple para los comerciantes cuya quiebra no supera las 5.000 liras, los cuales, por tanto, no pueden ser
castigados por la falta de libros de comercio, aunque sea total.
160. No existe responsabilidad legal por la ausencia de libros de comercio o por llevarlos en forma irregular cuando el
comerciante no poda intervenir legalmente en el ejercicio de su
propio comercio; en tal caso se halla la mujer a la que el Juez
di un gerente prohibindola ejercer personalmente el comercio
por respeto a la voluntad del marido, o el socio que se abstiene
de intervenir en la administracin porque a ello le obliga el contrato social (art. x86, nm. 3). Estos no pueden ser culpables
de haber ajustado su conducta a lo que el Juez y la ley les impusieron; los terceros encontrarn garanta en la responsabilidad del
gerente o del socio administrador (4).
(1) Casacin Torillo, 10 de Diciembre de 1888; Morell., 1889, 40; Casacin
Torino, 16 de Noviembre de 1887; Mon 11.,1888, 188; Casacin Tocino, 29 de Enero
de 1885; Monii., 710; Relac. MaNcrxr, pgs. 74, 75.
(2) Casacin Roma, 18 de Julio de 1888; Ley, 1889, 1, 641.
(3) Casacin Torillo, 7 de Noviembre de 1886; Jurisp. pen. tor., 1117, 112;
Casacin Torino, 16 de Noviembre de 1887; MortU. , 1888, 188; Casacin Torino,
16 de Mayo de 1889; Jurisp. pen. ir.,1889, 505; Casacin Roma, 1. de Mayo de
1890; Corte suprema de Roma, 1890, 294. CoMiS. verbal prelim., nma. 762. 944.
El empleado encargado de la contabilidad no es responsable penalmente de que
Se lleve Irregularmente: Casacin Florencia, 29 de Octubre de 1887; Temi, ven.,
1888, 13.
(4) Cligo de Comercio, art. 862. No van contra la opinin formulada en el
texto Ias se.ntenclas de 27 de Marzo y 7 de Junio de 1888 de la Casacin de Torillo
(Pitan/ten. 1838, 396; Foro, 1838, 11,40) porque ea ambos casos el socio condenado

-223

161. La ley no impone mtodo alguno de contabilidad;


si el sistema de la partida doble es necesario para procurar a los
grandes establecimientos un comprobante sistemtico y completo
de sus negocios, es en cambio superfluo y raramente usado en
Los establecimientOs pequeos; de aqu que la ley no haya podido prescribir una obligacin comn a todos. El procedimiento
de contabilidad tiene para la casa una importancia exclusivamente interna y administrativa, pero no influye nada sobre la
posicin jurdica del comerciante frente a sus acreedores y a sus
deudores; el criterio con que el tenedor de libros califica las deudas y los crditos en sus asientos no modifican ni mucho ni poco
su naturaleza jurdica (I).
162. Todos los libros deben ser llevados por orden de fecha,
sin -espacios en blanco, al menos en los lugares que ordinariamente quedan cubiertos con la escritura, sin interlineas, sin notas
marginales (art. 25). No debe borrarse el primitivo contenido mediante raspaduras; si es necesario suprimir alguna palabra se
har de modo que sea legible el asiento suprimido. Los libros
se pueden llevar en cualquier lengua, viva o muerta (2) ; si el Juez
poda intervenir en la administracin y nicamente por descuido o por excesiva
confianza dej actuar a los otros.
(1) Muchos escritores de Derecho mercantil exponen ms o menos extensamente el mecanismo de la partida doble que se encuentra tratado con amplitud
en cualquier obra de contabilidad: Vase Manontant, 2.. ed., 1, nm. 222 y sig.;
BO/STEI., Trall. elern.; I.VON-CAEN ET RENAULT. Trait. 1, nm. 302y sigs.; TEATrall ejem.. nm. 185 y sig.; pero semejantes estudios no pertenecen al
derecho puestt que no constituyen materia de ninguna norma jurdica. Conf. . con
el texto sobre la libertad del mtodo de registrar las operaciones: LESSONA, nmero 609; PAGAMT, COM.. nm. 127; MARGIT/11E1; 3.. ed., 1, nm. 173, pg. 232;
De Ganotoavo, Los balances de las Sociedades annimas, Miln, 1908, pg. 2, nota 2;
Ros.arr, Irderpr. y reforma de nuestra legislacin respecto de la forma de llevar
.los libros de comercio, Perugia, 1883, pgs. 12 y 13; Mazzocoto,
vase Libros de comercio, 13. VE/T Starox, 3.. ed., 4, nota 24, insiste en decir,
contra mi opinin, que en Italia es obligatoria la partida doble porque nuestro Cdigo prescribe cerrar el inventario con la cuenta de prdidas y ganancias; pero
el argumento noca oportuno ya que puede hacerse tambin esta cuenta con los resaltados de la partida simple. La obligacin de llevar los libros segn el sistema
de partida doble es impuesta por algunos Cdigos poco autorizados de las Repblicas meridionales de Amrica : Vase Guatetnala, art. 23; Mjico. art. 42; Nicaragua, a imitacin del antiguo Cdigo espaol, art. 34. Pero tambin el Cdigo
de cautercio espaol moderno, art. 34,de acuerdo con los mejores Cdigos vigentes
ha rec ',nacido expresamente al comerciante la libertad de elegir su mtodo de contabilidad: Vase Cdigo portugus, art. 3.0; Cdigo hngaro, 25; Cdigo argentino,
art. 54. Tambin el Cdigo alemn, 38 (art. 28, del Cdigo de 1861) se contenta
con que el comerciante tenga una coniabilidad regular, y desde el momento que no
prohibe la partida simple no se le puede reprochar a un comerciante el que la use.:
Vare SIMON. pg. 7101.

(2) La Cuestin fu prevista y resuelta especialmente en las Memorias. MAN.

224

la ignora ordenar la traduccin a cargo del que quiere obtener


la prueba para defender su derecho. Se podrn llevar tanto por
el principal como por un empleado o por varios de estos contemporneamente, sin perder su eficacia (art. R) . El i.ncumplimiento de las anteriores normas hacen el libro irregular pero no le
merman fe alguna (r).
163. Libros obligatorios.Libro diario.En el libro diario,
que sirviendo de fuente para todas las dems anotaciones ha de
ser esencialmente analtico, .el comerciante debe incluir separadamente da- por da todas las operaciones de su comercio al contado, bajo condicin o a plazo y todo lo que recibe o paga por
cualquier concepto comercial o civil (2). Despus de este registro
cronolgico se halla imposibilitado de ocultar los bienes que
recibe por causas ajenas al comercio; el diario servir de fcil
comprobacin para la regularidad del inventario en donde debe
aparecer un cuadro completo de su patrimonio (3). El comerciante
ha de anotar tambin all los gastos que realiza para el sostenimiento de su familia, pero puede hacer esto por meses o en
perodos ms breves si lo estima oportuno; as ser fcil determinar si ha gastado con exceso, dada su situacin econmica (artculo 856, nm. r.).
Se ha intentado librar al comerciante de la obligacin de re"gistrar todas las operaciones de su comercio diciendo que observara igualmente la ley llevando al diario sus operaciones por
perodos ms largos, por ejemplo, cada semana (4). Pero admitiendo este criterio, el diario no presentara ya el estado de la hacienda da por da; habra seis das en los cuales no apareceran
las operaciones de su comercio.
El diario no debe empezar a usarse si antes no ha sido cada
crxr, pg. 77. El Cdigo alemn, 43 (art. 32, Cdigo 1861) ordena que se lleven
en una lengua viva, por lo que queda excluido que puedan llevarse en hebreo o
estenogrficamente: BEHREND, 42, nota 9 GAREIS UND FiJcIISBERGER,
art. 31, mima. 20 y 22; LEEISIANN, Lelerbuch, 28,2 c.; Conf. Cdigo hngaro, B
25; Cdigo rumano, art. 29 (este prescribe que se debe usar una lengua viva en
Europa); Cdigo brasileo. art. 16.
(1) Vase la jurisprudencia constante recordada en la nota (2), Pg. 170
y lo que se dir sobre la fuerza probatoria de los libros (4.' ed. , vol. /V, nmeros
1.596 y sig.).
(2) Las anotaciones que resumen todas las operaciones del da (adquisiciones hechas en Bolsa por un agente de cambio) no llenan las obligaciones legales;
Casacin Roma, 31 de Agosto de 1908; Temi, 1908, 1.028.
(3) Segn algunos Cdigos, el comerciante que tiene un libro de caja o de
facturas puede omitir sobre el libro diario el registro de las recaudaciones o del movimiento de las mercancas: Cdigo chileno, art. 28; Cdigo argentino, art. 57.
(4) LE ssoNA, nm. 609; Pnayu, Los libros de comercio, Torino, 1891, Pg. 48.

225
folio firmado y numerado por un juez del Tribunal o por el juez
Municipal del lugar en que reside el comerciante (art. 231; estas
medidas se dirigen a impedir la supresin o la sustitucin de los
folios (1). En la ltima pgina debe declararse el nmero de folios que comprende el libro aadiendo el Juez la fecha y la firma ;
as la operacin se cierra con una certificacin de las firmas puestas en cada folio.

164. Si se quisiesen excluir las antefechas en los asientos


sera preciso que el diario fuese legalizado cada noche por una
autoridad digna de fe, procedimiento de imposible ejecucin.
Da aqu que el legislador se limite a obligar al comerciante a presentar el diario una vez al ao a la misma autoridad judicial
y si sta falta, a un Notario, a fin de que sea legalizado bajo el
ltimo asiento. El juez no debe poner su firma al libro que no
haya sido numerado y firmado antes de usarle, pues sin estas
formalidades imprescindibles no existe libro de comercio en el
sentido legal (nm. 158); pero no puede y no debe realizar indagacin alguna sobre la regularidad y sobre el orden de los asientos.
Su Cometido es simplemente fijar la fecha de la ltima anotacin,
con objeto de impedir que un libro tenido en blanco mucho tiempo pueda llenarse ante la .perspectiva de una controversia o de
una quiebra, alterando la verdad. Esta formalidad impide las
antefechas superiores a un ao, y el legislador no ha querido ms.
El juez debe pr.oceder sin tardanza a la legalizacin, porque el
comerciante est obligado a presentar el libro, pero no a dejarle
en depsito con el natural peligro de que ojos y lenguas entrometidos se enteren de sus secretos y les propalen; adems, si tuviese que depositarle no podra llevarle da por da como quiere
la ley (2).
La falta de las legalizaciones anuales no anula al libro ma (1) Para simplificar esta operacin, el Cdigo belga, art. 18, el Cdigo espaol, art. 36 y la prctica francesa en contraste con la ley (vase IA-cm-Can?:
RENMSLT, 1, nm. 284, nota 2), slo exigen que sea puesto en cada pgina el
szllo del Tribunal. Este sistema podra introducirse tilmente entre nosotros respecto del copiador de cartas, el cual quedando dispensado de la obligacin de
la firma en cadafolio, puede ser fcilmente alterado.
(9) Cdigo de comercio. art. 21. Para evitar que el diario sea detenido en el
Juzgado, como sucede en la prctica, esperando la legalizacin, y con objeto de supirnir al comerciante la facultad de presentarle ctiando le plazca y de ponerle
as en orden slo una vez al ao, se propuso por el Consulente eommereiale, IV,
nm. 2.. dellgar en el Secretario judicial o en un Notario la inspeccin anual del
dlario,e11 cualquier poca, en el domicilio de los comerciantes comprendidos en la
respectiva circunscripcin. Prcticamente, se acostumbra en la actualidad a tener
el libro diario dividido en fascculos con numeracin seguida de modo que mientras se presenta-un fascculo terminado se comienzan los asientos en el siguiente.
VIYALVITE

15

226

yor, nicamente queda incompleto, y por consiguiente no puede


castigarse al comerciante que omite dicha formalidad con las penas ms graves que le amenazan cuando es culpable de una omisin completa (art. 856, nm. s., art. 861). Resulta lgica la
doctrina que declara inexistente el libro desprovisto de los requisitos preliminares puesto que entonces es incapaz de contener
ningn asiento legal (nm. 158), pero el libro falto de la legalizacin anual no carece de las formalidades necesarias para dar
validez a los asientos del primer ao y a los comprendidos entre
dos autorizaciones regulares. Si hace fe respecto de los asientos.
del primer ao aunque no vayan seguidos de la autorizacin
anual, si son legales los realizados entre dos autorizaciones regulares, ello significa que el libro puede contener asientos legalmente
eficaces, y que no debe considerrsele como inexistente (1),
185. LosTgrandes establecimientos que no pueden regislrar en un solo libro todas sus operaciones, suelen dividir el diario en tantas secciones cuantas son las secciones del estabkcimiento y resumir luego los resultados en un diario general. Segn
el sistema de la ley, este Ultimo libro debe considerarse como un
libro auxiliar del que el comerciante puede prescindir; el verdadero diario legal, el que ha de ser numerado y firmado por el
Juez antes de empezar su uso es el constituido por las distintas secciones confiadas a varios empleados, las cuales, debidda la
unidad de su contenido forman un libro nico. El establecimiento
que se limita. a llevar solamente el diario-resumen conforme
a las prescripciones legales no tiene sus libros en regla y se expone al peligro de una bancarrota en caso de quiebra. La ley
ordena, en efecto, que las operaciones del comerciante sean registradas, una por una, en el libro diario y nicamente admite
las partidas complejas para los gastos de familia (art. 21). COnfiando en las anotaciones analticas ha constituido todo un sis.
tema de pruebas que seria imposible con los asientos-resmenes. Estos pueden explicar el desarrollo econmico de la hacienda,
las causas de su quiebra, pero no pueden probar las operaciones
aisladas del comerciante, sus relaciones de debe y haber con los
corresponsales, resultando as imposible exhibirlos en juicio para
resolver las controversias (art. 28). No es eso solo. La fuerza probatoria de los libros de comercio proviene de que el libro de
un comerciante puede 'encontrar su confrontacin en el mismo
Casacin Roma, 28 de Octubre de 1904; Justicia pen., 100: La omisin
de la legalizacin, no puede ciertamente destruir la existencia jurdica ya conquistada de los libros. Casacin Roma. 21 de Marzo de 1905; id., 894.

227

asiento, hecho en sentido contrario por otro comerciante; y


como esta comprobacin recproca es imposible con los asientos-resmenes resulta que el diaric-resumen no responde al
objetivo de la ley. Existen adems otras razones. La. sntesis de
las operaciones verificadas en el da habra de hacerse al da siguiente, y este retraso, en las rpidas mudanzas del mercado
moderno que cambian a cada momento las razones del beneficio,
ofrecera ocasin para asientos engaosos que no se hubieran
llevado a efecto si el negocio hubiese sido registrado inmediatamente de realizado para conservar de l memoria exacta. Finalmente, si fuese numerado y firmado solo el diario-resumen, el
comerciante podr, suprimrendo y sustituyendo los dai jos parciales, dividir falsamente entre sui clientes la cifra de dicho diarioresumen, o hacer desaparecer del todo el nombre de] que no le
conviene, o trasportarle a los asientos de otro da entre los deudores, cuando habra debido figurar entre los acreedores.
Por consiguiente, slo los libros especiales donde figuran los
registros analticos y originarios formarn el diario legal, que ser
as dividido en varias secciones. Esta costumbre, que constituye para muchos establecimientos una verdadera necesidad,
favorecer bajo varios aspectos su marcha ordenada; las. operaciones homogneas sern clasificadas en los mismos libros por
orden cronolgico; se evitar el inconveniente de informar al
empleado de toda la gestin; se har ms fcil y confiada la exhibicin del libro ante el Juez. El diario-resumen perrn'tir al
comerciante dominar fcilmente el movimiento de sus negocios,
favorecer tambin, dado su carcter, comprobar la verdad de
los registros especiales; pero ni su estructura ni su funcin pueden corresponder a las del diario legal (r).
U) La legalidad del diario-resumen di origen a una viva polmica entre los
contables italianos. Vase FIORANO LUCCA, El modo de llevar el diario segn el Cdigo de comercio. Miln, 1886. Aquella fue amplia y seriamente discutida especialmente por el contable SANGUINET11 en el IV Congreso de tenedores de libros
verificado en Bolonia, en 1888. Vase Relac. del Contable CARWS ROSATI que resolvi, conforme con una opinin ma, en el sentido dado en el texto: Actas del.
KV Congreso de los tenedores de libros italianos I. Bolonia, 1890, pgs. 75-86, 194-206;
PAoLiNt, Manual para las Calas de ahorrO, molo , 1891, pg. 170 y sig.; BAGAisit,
Com. , nm. 127. La solucin defendida en el texto fu adoptada por la Casacin de
Roma, 31 de Agosto de 1908; Temi, 1908,1.028; en el Reglamento 21 de Enero de
1897 sobre las Cajas de ahorro, art. 17:1E1 diario puede ser tambin llevado en firreta de resumen, con Lal de que, en ese Ca50, aparezca la descripcin analtica de los
hechos administrativos en libros especiales correspondientes a las varas secciones de las operaciones del Institutos y ms recientemente por el isfinisterio
Gracia y Justicia en una circular (12 de Junio de 1907)relativa a la legalizacin de
los libros comerciales: vase Jurisp. ital., 1907. Stip! . pg. 311. Contra
LESSONA, nm. 611 y siguientes.

-228-166. Libro de inventarios.Aunque la actividad econmica


de la hacienda se desenvuelva sin interrupciones, se la divide ficticiamente en perodos administrativos iguales, a fin de que el
comerciante pueda formarse una idea clara y completa de su
estado patrimonial. Este objetivo busca el inventario anual en
donde el comerciante debe indicar todos sus bienes, todos sus
dbitos y crditos, tanto civiles como comerciales, no corno resultan de los dems libros, sino tal como existen realmente en sus
cajas, en sus almacenes, en su cartera etc., estimndoles por su
justo valor para obtener su verdadero estado activo y pasivo
(art. 857, nm. t.). Si estos bienes fueron ya descritos en los inventarlos anteriores, bastar referirse a ellos, resumiendo su precio; as la reunin, ordenada por la ley, de varios inventarios
en un solo libro puede servir para simplificar su compilacin.
Cuando el comerciante tiene varios establecimientos comprender en el inventario los bienes de todos, porque su patrimonio es
uno solo y el balance de prdidas y ganancias debe calcularse
sobre el resultado, total de sus diversos establecimiento

167. La ley no seala precepto alguno Para la valoracin de


los bienes (r); pero como el inventario debe indicar la verdadera
situacin econmica del comerciante, sus beneficios y sus prdidas, parece lgico que aquella se haga sistemticamente separando el activo del pasivo, y que todos los, bienes deban ser estimados segn su valor en la fecha del inventario. Al valerar las
mercancas, los ttulos de crdito, las monedas extranjeras, convendr tener en cuenta el precio asignado en el listn de la Bolsa
para su adquisicin; al valorar las mquinas, los enseres de la
hacienda, se deducir el valor que perdieron por el uso, por los
progresos tcnicos de la industria (2); al valorar los productos
en vas de formacin se aadir al precio de la materia prima el
(1) Adems, las 1?yes son deficientes en normas sobre este punto y su silencio
est jastlficado por la variedad de doctrinas que defienden los contables. Vase
Civil- y Musa, 11, pg. 156; 'RESTA, pg. 286 y sig.; RAvENNA. Traada d contabilidad, 1, g 35, 38; Actas del IV Congreso de tenedores de Ubres, Relae, Rossvi,
Pg. 89: COURCVLLE-SENEUll , Trait ele complabilit; 4.. ed., pg. 92 y sig. El Cdigo alemn da algunas reglas, 40 (arta. 31, 40, Cdigo de 1861); Cdigo austraco.
art. 31; Cdigo rumano, art. 24; Cdigo hngaro, 98. Pero hay que reconocer que
estas disposiciones tienen Una eficaciaraucho mayor en la ordenacin de las Sociedades por acciones, donde a causa de la continua variacin de los accionistas
es necesario que se atribuyan a cada ejercicio las prdidas y las ganancias
referidas.
(2) Se puede obtener el inisino resultado conservando en la parte del activo
el precio de adquisicin y anotando en el pasivo un fondo de amortizacin cada
vez mayor.

229

de los ga tos ya verificados. Si los crditos son de seguro cobro


se calcularn por todo su importe, reducindolos al valor actual
si son infructferos o pagables en el extranjero; si los crditos
son dudosos se estimarn por su valor verosmil, y si son inexigibles no se tendrn en cuenta. En general, los bienes de la hacienda no se valorarn corri si sta hubiese de ser liquidada,
sino considerndola como destinada a continuar funcionando.
168. El inventario ha de renovarse cada ao, y el ao se
calcula desde la fecha del inventario precedente, no segn el calendario. El comerciante que quiere cambiar el perodo de sus
inventarios prorrogando su fecha, debe, para ajustarse a la ley
que prescribe un inventario y un balance cada ao, hacer un inventario y un balance supletorios, por todo el tiempo que corre
entre el final del ltimo ejercicio y el principio del nuevo; de lo
contrario tendra que dejar pasar ms de un ao sin cumplir con
el precepto legal (1). La necesidad de recoger los elementos del
inventario obligar al. comerciante a retrasar su formacin definitiva; de aqu que, como el ario administrativo no puede prolongarse ms all de un ao, debe referirse a los datos recogidos
en d ltimo da.
169. El inventario se llevar por el comerciante o por uno
de sus empleados (arr. 48), y firmado por aqul, en un libro a
ello destinado que podra ser el diario, en el que a veces, tratndose de 'pequeos establetimientos, figura antes de toda otra
partida la descripcin del estado patrimonial. En efecto, la ley
no exige un libio dedicado exclusivamrh.te a los nventarios, y
si regula de distinto modo la forma de llevar este libro (art.
la razn es que, dado el gran nmero de asientos a realizar, se
hace por lo general necesario. la prueba de que el legislador no
exige un libro autnomo para los inventarios se halla en que,
al sancionar penalmente la infraccin del deber de llevar, libros,
el art. 847, nm. I. castiga la compilacin irregular de los inventarlos, no del libro de inventarios; refirindose al diario y al copiador de cartas usa la palabra libro y ahora usa la de inventario
como anttesis de los libros; seal segura de que el inventario no
se ha presentado antes la mente del legislador con el carcter de
(1) As expresamente el nuevo Cdigo alemn, 49: *Todo comerciante debe
compilar e) hulprice y ei inventario al cerrar cada ejercicio. Ningtn ejercicio puedl
superar a doce meses. Pero en igual sentido se pronunciaba tambin la jurisprudencia formada tnijo el Cdigo precedente: Granxis uun Fticusaraoun, Romm,, sobre
los libros de comercio, nm. 92; Van. Srstox, pg. 116, nota 130:

- 230:
un libro autnomo (1). La firma del comerciante significa que

l garantiza la veracidad del inventario y que se ha enterado


del resultado del ejercicio para su conducta venidera. Pero la
firma no puede considerarse Como un elemento 'esencial del libro; su falta o el haberla puJsto tardamente, har dicho libro
irregular, ya que no es necesaria para comenzarle ni para usarle,
sino slo para cerrarle; si el libro exista antes de la firma no
puede quedar anulado por su om sin posterior (2).

170. La formacin dl inventario es una operacin que


precede necesariamente al balance, puesto que las diferentes
partidas del primero son resumidas sistemticamente en el segundo (3). El balance, al igual que el inventario, est divido en
dos partes, activo y pasivo; la ley no da ninguna norma sobre el
nmero o sobre la especificacin de las partidas, as que, en rigor,
podran bastar dos cifras comprensivas una de las cuentas activas.
y otra de las pasivas. Si las dos sumas del activo y del pasivo
son desiguales, como ordinariamente ocurre, se igualan ficticiamente aadiendo a la suma menor la difrencia formada por el.
saldo y cuando ste aparece' en el pasivo indica cul es el patrimonio neto del comerciante. Confrontndole con el saldo del
ejercicio anterior, se sabr cules son las utilidades del ltimo
ejercicio, que consistirn precisamente en la diferencia entre el
saldo de los dos ejercicios.
Hay que unir asimismo al balance la cuenta de prdidas y
ganancias consistente en una cuenta donde los negocios estn
clasificados sumariamente desde el punto de vista de los bineficios o de las prdidas que han producido deducidos de los libros especiales del establecimiento. La falta de la cuenta de prdidas y ganancias que debe acompaar al balance (a/ t. 22), hace
irregular el inventario' y por tanto sujeta al comerciante a las
sanciones menores establecidas para la irregularidad de los libros de comercio (art. 857, nm. r., 86r).
171. El copiador de cartas.---Casi todos los negocios de los
comerciantes son verificados y regulados por carta, aun cuando
(1) Conf. Apelacin Venecia, 24 de Octubre de 1895; Temi ven , 1896, 11f..
Contra, MARGIIIERI, 3.. ed., 1, 111:1111. 370.
(2) Sobre la distincin entre libios inexistentes y libros irregulares, Vage
nm. 153. En el mismo sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo del Imperio
alemn en materia penal: GARFAS UND FUCITSBERGER, Komm., sobre 1Gs libres de
comercio nm. 51. El Cdigo alemn 41 (art. 30, Cdigo de 1801) ordena como el
nuestro, que el inventario sea suscrito por el comerciante.
(3) dinf. A. DE GREC.OBTO, El significado de las polabios inventario y balance en el Cd. de com., en la Revista de der. com ., 1911, 1, 144 y sig.

231

E?:

los contratantes vivan en la misma plaza; de aqu la importancia


de este libro para la prueba de los contratos que realizan. Debe
contener, por orden de fecha, la correspondencia, lo mismo epistolar que telegrfica, la cual puede ser reproducida mediante
copia manual o mecnica; no respondera a la finalidad de la
ley la reproduccin de un resumen o de una traduccin. Las cartas han de copiarse, una inmediatamente despus de la otra,
sin espacios en blanco, o bien una por pgina, cualquiera que sea
su extensin, o con un nmero progresivo para excluir la sospecha de que alguna de ellas ha sido insertada tardamente (r).
Se cierra generalmente este libro con un ndice alfabtico de los
nombres de los destinatarios, al lado del cual se indican los nmeros de las pginas donde se encuentran las cartas a ellos dirigidas; por ltimo, en la cubierta del libro suele indicarse la fecha
de la primera y de la ltima carta. No est prescrita la autorizacin de cada folio porque no es posible escribir en el papel de seda
-qu...2 suele emplearse para estos libros (art. 23) (2).
Los comerciantes deben tambin conservar en fascculos las
,cartas, los telegramas y las postales que reciben, ordenndoles
de modo que resulte fcil encontrar lo que se desea.

172. Los libros auxiliares.Los libros obligatorios, que son


verdaderamente excesivos para los pequeos comerciantes, resultan insuficientes para las grandes empresas. Por eso estas em-

plean otros libros, variables en nmero, de nombre y de cometido,


segn la rama del comercio, segn el mtodo de contabilidad,
los cuales sirven de complemento y de confrontacin para los obligatorios. Un libro que jams falta en un sistema ordenado de
contabilidad es el libro mayor (3). Las anotaciones indicadas cronolgicamente en el diario son trasladas sistemticamente al mayor. Se abre en ste una cuenta especial a cada corresponsal, dedicndole generalmente dos pginas; a la izquierda, bajo la
rbrica debe se registran -las partidas a cargo del corresponsal;
a la derecha bajo el epgrafe haber las que significan crditos suyos, corno envos de dinero, de ttulos, de mercancas. &upando
cada columna del debe y del haber se reconoce al primer golpe de
vista el estado de cada cuenta; la diferencia constituye el saldo,
que puede ser activo o pasivo (4). Si el comerciante no tuviese
el libro mayor, que sirve como de repertorio al diario, debera
(1) Conf. Apelacin Trani, 23 de Abril de 1911; Foro Puglie, 318.
(2) Conf. Cas. Palermo, 25 de Mayo de 1909, Revista de der. eran.. 1909, 423.
(3) F.,1 libro mayor esta descrito y prescrito en el Cdigo espafiol, arts. 33,
39; Cdigo portugus, arts. 31 y 35; Cdigo chileno, art. 35.
(4) Valindose del libro mayor y de sus extractos, los empleados. de la casa,

- 232 recorrer por completo este ltimo cada vez que quisiese saber
en qu..' situacin- de debe o haber se encuentra con alguno de sus,
clientes; as, pues, el libro mayor sirve para utilizar el diario.
Otros libros estn destinados a llevar cuenta de los vencimientos cambiario1, activos y pasivos, del movimiento de las
mercancas (libro de almacn), de los pagos y de los cobros (libro,
de caja). Estos libros; aunque de uso general, no son obligatorios,
pues la ley les niega expresamente toda fuerza probatoria (artculo 21) (r).
Los comerciantes que quieran utilizar eventualmente los libios auxiliares mencionados para aducirles en juicio, debern
hacerlos numerar y firmar por el Juez (art. 24), pero, a diferencia
de lo que sucede con los libros obligatorios, el Secretario judicial.
podr exigir el Pago por el trabajo prestado.
173. En los Tribunales se debe llevar un registro en donde.
se anotan loS nombres de los comerciantes que presentan los libros, la naturaleza de estos y el nmero de folios firmados (art. 34);
los Juews municipales y los Notarios habrn de trasmitir al Tribunal la nota de los libros firmados y legalizados a fin de que el
registro quede completo. Con ello se busca impedir o descubrir la
maliciosa supresin de los libros, y constatar la posibilidad de
presentarles en juicio (art. 51). Si todos los comerciantes llevasen.
regularmente sus libfs, este registro sera al propio tiempo el registro de los comerciantes; pero qu lejos estamos de esto !.
Respecto' de los libros que son obligatorios para algunas clases de
comerciantes, como los mediadores, las Sociedades mercantiles
y los agentes de negocios, hablaremos en los lugares correspondientes a dichas materias.
174. Conservacin de los libros. Los comerciantes y sus
herederos deben conservar los libros obligatorios, las cartas y los
telegramas recibidos durante diez arios (2), pero esta obligacin

sean residentes o viajantes, pueden calcular sus ofertas teniendo en cuenta la corfianza ya concedida al cliente.
(1) Por tanto, no admita, como BOLAFFIO, Com., pg. 244, que en esta materia el uso complete la ley. Conf. con et texto PAnArii, Com- nni. 125.
(2) No se ha formado sobre este punto una regla uniforme o al mnos
nante en las legislaciones, y esto es ciertamente digno de atencin dada /a gran frecuencia de las relaciones internaciorta,es. En efecto, la obligacin de conservar los
libros dura diez aos en la ley belga, 15 de Diciembre de 1862, art. 19; en el Cdigo alemn, , 44 (art. 33 deI Cdigo de 1861); francs, art. -11; ?riego, art. 11;
hngaro, art. 30; de Bosnia, art. 32; suizo, art. 878; rumano, art. 30; dura treinta
arios en Holanda, art. 9; por toda la duracin de la hacienda bastilla liquidacin:
Cdigo Bolivia, art. 54; Chile, art. 44; Colombia, att. 45; Guaternala, art. 54

_ 233 _

no se extiende a las facturas, a las circulares, a las letras de cambio y a los dems documentos que no forman parte de la correspondencia. Los diez aos comenzarn a contarse a partir del da
del ltimo asiento, puesto que el libro empieza a conservarse
cuando se ha acabado de usarle; si, a falta del libro, no puede
conocerse aquella fecha ni se puede deducir del libro sucesivo,
los diez arios se contarn desde el da en (pe deba hacerse el registro (r).
La ley ha tenido que fijar un lmite para librar al comerciante
de una obligacin ilimitada y ha elegido el que es comn a la prescripcin, considerando que, extinguidas las obligaciones se puede permitir sin grave perjuicio que se extingan tambin las pruebas de ellas. Pero si el comerciante ha conservado los libros ms,
all del plazo, tanto l como sus acreedores y deudores y el Juez,
pneden utilizarlos como medio de prueba (2); el tiempo habr
hecho que el libro sea Ms digno de fe, porque el tiempo es el mejor aliado de la verdad.
El comerciante que no presenta los libros en el ltimo decenio,
afirmando o probando haberlos destruido, debe equipararse a
quien no les ha tenido, puesto que su falta impide al Juez constatar si posean los requisitos esenciales a un libro de comercio (3).

Nm. 2.--Exhibicin y comunicacin de los libros


Sumario.-175. Carcter procesal

de estas disposiciones.
176. Fundamento jurdico comn a estas dos formas de utilizar los libros.-177. Exhibicin. Fundamento jurdico.17S. Limites de la exhibicin.-179. La exhibicin puede pe-

Per, art. 47; durante toda la duracin del establecimiento y los cinco a fi cs sucesivos; Cdigo espafitl, art. 49; por toda la duracin de la hacienda y veinte ties:
despus de su liquidacin: Cdigo poilugus. art. 80; Cdigo argentino, art. 68;
durante todo el tiempo de la prescripcin: Cdigo brasileto, art. 10, BUIL. 3.
(1) Vase vox Haux, 1, pg. 160, 4; GAREIS UND FUCRSIBER%EiR,
art. 32, nm. 26.
(2) Casacin Npoles, 18 de Noviembre de 1884; Ley, 1845, 555; Relac,
cm, pg. 79; BoLAFFIO, MEM. 161; LYON-CAEN ET RENAULT, Trait, num . 289
y todos los autores.
(3) Equivocadamente el Tribunal de Lecce, 28 de Noviembre de 1889. Filangieri, 189, 188, ha considerado la falta de conservacin de los libros, como una simple irregularidad punible con el art. 857, nm. Cdigo de comercio, mientras.
que habra debido castigarla con el art. 856, nm. 5. Si est interpretacin prevaleciese, le tendra cuenta al comerciante suprimir sus libros antes que pteSeDIRTIeF
faltos de requisitos legales: vase nota 2, pg. 170.

234
airse tambin para los negocios civiles.-180. Cmo se ejerce
este derecho.-481. Extractos notariales.-182. Comunicacin de los /ibros.-183. Es un proveimiento excepcional.
184. Cundo se puede pedir.-185. El asociado, el empleado,
el asegurado sobre la vida no tienen derecho a la comunicacin.-186. Ejecucin forzosa.

175. Ante el silencio del Cdigo de procedimiento civil,


el Cdigo de comercio ha tenido que regular el modo de verificar la prueba mediante los libros de comercio, aunque se trate
de normas procesales. Son normas comunes a las controversias
tanto civiles como comerciales, pues estn determinadas no por
la naturaleza del litigio sino por la de los libros, es decir, por el
:medio de prueba que se debe usar en juicio; lo demuestran las
disposiciones del Cdigo de comercio que se refieren a las contiendas sobre sucesin, materia esencialmente ajena al comercio
(art. 27).
176. Los libros pueden usarse en juicio con la exhibicin o
eon la comunicacin. Son dos medios de prueba diferentes en la
forma y en los lmites, pero de la misma naturaleza; diferentes en
la forma, porque la exhibicin se hace al Juez, mientras que la
comunicacin se hace al litigante contrario; diversos en los lmites, porque esta ltima se refiere a la contabilidad toda del
comerciante, al paso que aqulla se refiere a algunos asientos o
a algunos libros; son, sin embargo, de igual naturaleza puesto que
tienen un solo fundamento jurdico en el hecho de que las anotadones deben considerarse comunes a los contendientes (r).
177. La exhibicin. La exhibicin es un instituto procesal
mediante el que se utilizan provechosamente los libros de comercio como medio de prueba. Los libros de un comerciante
constituyen indudab emente su propiedad; pero ste est obligado a presentarles en juicio a requerimiento del que ha contratado en l, porque contienen asientos que son comunes a ambos,
representan la proyeccin grfica y contabilizada de la relacin
jurdica en que las dos partes han colaborado. Entre todas las
tentativas para dar un fundamento nico y racional a las soluciones acogidas por la ley, sta es la que lo explica ms completa(1) Frecuentemente. los autores dan a estos dos institutos un fundamento
iurldlco diverso, sin que respecto del particular se haya formarlo una opinin
1)-c "aleciente. Esta tentativa ma de dar a ambos el mismo fundamento jurdico
sirve no slo para simplificar la oposicin sistemtica en esta materia, sino tarabien para fijar un principio capaz de resolver muchas controversias.

235

mente (1). As se comprende cmo quien tiene el cargo de la prueba pueda cumplirle pidiendo la exhibicin de los libros del adversario; y no se diga que de este modo se invierte la mencionada
obligacin hacindola recaer sobre la parte contraria, puesto
que los asientos de donde la prueba debe deducirse pertenecen
tambin al que est obligado a presentarla. As se explica por qu
el Juez puede ordenar igualmente la exhibicin de los libros no
obligatorios segn la ley: tambin los asientos contenidos en los
libros facultativos son comunes y en consecuencia puede ordenarse su exhibicin. As se explica por qu puede ser sta decretada aunque los libros hayan pasado a propiedad de otro, por
ejemplo, de un cesionario de la hacienda; si es verdad que ste
se ha hecho propietario de los libros, no puede decirse que sea
igualmente propietario exclusivo de las anotaciones que interesan a las personas distintas del vendedor a las que la venta
haya podido perjudicar en su defensa (2). As se explica por ltimo, cmo la parte interesada en la utilizacin probatoria del
libro pueda, ante la negativa del propietario, pedir su depsito
judicial limitando el derecho de ste a lo necesario para aprovecharse de los asientos comunes (nm. 186).
Inoportunamente se pretendera justificar este derecho con
solo texto de la ley; la mera referencia a la ley no proporciona
ningn fundamento racional capaz de guiar en las controversias
que el legislador no ha resuelto.
(1) Conf. Rocco, Revista de Derecho comercial, 1903, II, 177: PA GANT, Con.,
134. En la jurisprudencia nacional parece prevalecer el concepto que reconoce
a los contendientes un derecho comn sobre las anotaciones parecido al que el
remitente y el destinatario de una carta tienen sobre ella. Vase Casacin Florencla
30 de Diciembre de 1886; Foro italiano, 1887,77; y el mismo concepto ha sido for.
mulado en Alemania en cl Ordenamiento del procedimiento chi), 30 de Enero de
1877, g 387: /Un asiento se considera como cora tin especialmente entre aquellas
personas en cuyo inters ha sido extendido y cuyas mutuas relaciones son por ellas
-probadas/. La doctrina francesa que explica la obligacin de la exhibicin como un
mandato reciproco. Vase MAssu 1V. natas. 25, 87; DETAMARRE ET LEPO1TVIN, 1.
pg. 286, coincide mediante esta ficcin con la doctrina sostenida en- el texto,
puesto que los asientos incluidos por cuenta del demandante pertenecen a este ltimo, y si los mandatos son recprocos la consecuencia es que el contenido de las
anotaciones pettgmece a ambos interesados. Equivocadamente, LEssoNA, nm. 633,
supone en nii la afirmacin de que los libros se hacen comunes, cuando lo que yo
digo es que lo cOmn consiste solamente en el contenido de los asientos. Y es mediante este concepto de la comunidad de los registros como la doctrina alemana
explica principalmente la obligacin de exhibir los libros. Vase GoLuscumini
en su Zeitschritt, XX IX (1884), pg. 372 y sig.; y en su Sosiem, 3. ed., pg. 107 y
siguientes; BEHREND, 42, nota 57 y sig.; DDIUNGER UND BACHENBURG, pgina 162, mira. 3.
(2) Apelacin Gnova, 10 de Diciembre de 1879; Jurisp. com . 111, 2, 151;
Casacin Torino, 24 de Noviembre de 1880; JurisP. ir., 1888, 210. \

236
Es tambin insuficiente y como consecuencia inexacta 'a doctrina que deduce la obligacin de exhibir y de comunicar los li-

bros de la obligacin legal de llevarles en regla (1). Es inexacta


la doctrina porque no explica las restricciones puestas por la ley
al derecho de usar los libros en juicio y especialmente porque no
explica cmo es posible que, desde el momento en que estos existen, el que no trat con el comerciante no pueda exigir su presentacin a fin de esclarecer sus propios derechos e iluminar la
justicia; y es insuficiente porque no justifica cmo el interesado,
pueda solicitar la exhibicin y la comunicacin de los libros facultativos tenidos sin obligacin legal.

178. La exhibicin es la forma ms restringida de utilizacin, porque no se incorporan al juicio como medio de prueba los.
libros cuya exhibicin ha sido ordenada, sino slo aquellas partidas de ellos que se refieren al litigio (art. 28). La parte que se
vale de este medio de prueba no puede presentar en juicio sus.
libros o pedir la exhibicin de los libros del contrario sin determinar lo ms precisamente posible las partidas que se deben sacar.
Limitndose a reclamar genricamente el libro, no cumplira
su obligacin de dar la prueba que le incumbe, sino -que hara
recaer la carga sobre la otra parte o sobre el Juez, los cuales deberan buscar entre los innumerables asientos del libro aquellos
que pudiesen favorecer al esclarecimiento de la verdad. Sin ern-.
hargo, cuando la prueba es ordenada de oficio la determinacin
preventiva de las partidas a separar resulta por lo general imposible, porque es precisamente el examen del libro lo que debe
determinarles. En tal caso el libro completo tendr que ser sometido a las indagaciones del Tribunal o del Perito delegado para ello,

pero slo las anotaciones que sean extradas pertenecern al juicio (2).

(11 Bor...kmo, Com., nm. 160; y en la Temi, 1903, 346.


(21 No hay duda de que las partes en litigio deben determinar las partidas a.
. , pues de lo contrario no satisfaran la obligacin de la prueba; Casacin.
extraerse
Morencia, 5 de Abril de 1880; Ley, 580; Apelacin Brescia, 9 de Diciembre de 1836;
Resea de der. com ., 1837, II, 13; Apelacin Venecia, 28 de Diciembre de 1897;
Tem i ven., 1898, 99; Casacin Florencia, 15 de Febrero de 1901; Tern i ven., 1901;
Apelacin Bolonia, 20 de Abril de 1903; Revista de der. com ., 1903, 1,201; Apelacin Miln, 11 de Enero de 1903; Foro, Rep., 1913, voz Libros de comercio, mialero 13; Apelacin Milano, 15 de Septiembre de 1916; Monit.,1917, 53; Apelacin
Miln, 1.. de Marzo de 1918; Revista de der. com ., 1913, 427; PAGANT,
Illta. 143; BOLAYFIO, Com., pg. 240. Dice bien TAALLER, mlm. 139: Ce qui donne-

. rail a ce mode de production son trait Propre, ce .servil lo special isaiion des
recherches dans le livre a produire; pero cuando se trate de exhibicin ordenada de

oficio no hay razn para aadir dicha restriccin o la frmula de la ky, que au-

237

La exhibicin puede ser ofrecida por el actor en apoyo de su


demanda o pedida por el demandado como prueba de su excepcin, o tambin ordenada por el Juez. Se puede pedir al propio
tiempo la exhibicin de los libros auxiliares (/) o la de estos nicamente (2), pues podra ocurrir que las anotaciones necesarias
para la instruccin del juicio no constasen en los libros obligatorios. Pero al paso que la existencia de estos debe presumirse en
atencin a que la ley les prescribe, la de los libros facultativos
debe probarse.
Slo cabe solicitar la exhibicin cuando el litigio est pendiente; no se puede iniciar un juicio para obtenerla (art. 28). Los libros cuya exhibicin se puede pedir deben pertenecer al adversario, por lo cual sera contra derecho solicitar la intervencin de
un tercero en el juicio a fin de que fuese obligado a exhibir sus libros, ya que en los asientos de estos no hay aquel vnculo comn
que constituye el fundamento del derecho de exhibicin (nmero 177) (3).
179. Se puede pedir la exhibicin del libro diario y del
Inventario al menos, aun para asuntos civiles; el comerciante,
en. efecto, debe anotar, en el primero, todo lo que recibe y paga
por cualquier concepto mercantil o civil, y en el segundo especificar todos sus bienes incluso los que entraron en su patrimonio
por razones ajenas al comercio. As, si el comerciante ha registrado el ingreso de un legado o la adquisicin de un coche para
uso de la familia, puede pedirse la exhibicin del libro con objeto
de obtener la prueba del pago o de la venta.
toriza al Juez a ordenar la exhibicin de los libros para extraer de ellos lo que
.se refiera a la controversia.
(1) Casacin l'orino, 23 de Enero de 1879; Manit.. 206; Casacin Florencia,
6 de Junio de 1881; Jurisp. ital., 550; Casacin Toriuo, 30 de Agosto de 1887;
Resea, IV, 218; Casacin Todito, 20 de Marzo de 1889; Jurisp. torin., 402; Apelacin Gnova, 19 de Marzo de 1880; 30 de Enero de 1886; Eco, 1880.285; 1886,
111; Apelacin Florencia, 7 de Diciembre de 1907; Temi, 1908, 356; Apelacin
Roma, 27 de Marzo de 1909; Jurisp., ital., 397; Apelacin Milano, 22 de Enero de
1914; Foro, 1914, 514; Apelacin Gnova, 5 de Junio de 19161 Monil., 1016, 830;
Apelacin Miln, 3 de Julio de 1918; MoiI., 1918, 539. Conf. la Jurisp. francesa:
Casacin, 4 de Marzo de 1873; Dalloz, 1873, 1, 302; Id., 14 de Abril, 1875; Id., 1876,
1, 36; LY01.*CAEZI ET REEAULT, Tron, 1, nm. 299.
(21 Contra 5~1,1,10, COM., nm. 160
(3) Casacin Torino, 1. de Febrero de 1886; MniI., 279; Apelacin Miln,
M nm. 156; Conf. C28 de Diciembre de 1889; Man it., 1890, 325; BOL AFFIO, CO.,
digo alemn, 45 (art. 37, Cdigo 1861); Cdigo hngaro, 8 34; Cdigo espahol,
art. 47; Cdigo portugus, art. 43; Cdigo brasileo, art. 10; Cdigo chileno, art. 43.
Contra PAGIN1, COM., nm. 139.

238

Tal derecho ha sido negado basndose en el viejo principio:


nono tenetur edere contra se.
A este aforismo latino responderemos ante todo con un razonamiento sencillo pero eficaz: para qu servira la lev que atribuye fuerza probatoria contra los comerciantes a los libros de
estos si les fuese negado a los interesados el derecho de hacer constar en juicio lo que dichos libro contienen? La ley no tendra
sancin; condenara a la impotencia al derecho por ella consagrado; cuando ms, podra aplicarse en el caso bien raro en que
el comerciante hubiese utilizado espontneamente sus libros
creyendo por orror que obtendra as algn argumento en favor
de su pretensin.
Aun siendo la anterior razn decisiva, no es la unica que puede oponerse. La opinin que combatirnos est, 'en eecto, en oposicin con el Cdigo civil, puesto que si la regla que atribuye fuerza
probatoria a los libros de los comerciantes contra estos consta
en el Cdigo civil (art. 1.329), es justo referirla a los negoe'os
civiles que all aparecen regulados; si el citado artculo hubiere
de referirse slo a los asuntos comerciales no reportara utilidad
alguna ya que la misma norma se halla repetida en el art. 50
del Cdigo de comercio. La doctrina impugnada nos conducira adems a consecuencias que el buen sentido condena. Mientras cualquier acreedor del comerciante quebrado puede invocar
el testimonio de sus libros para probar su crdito (art. 761), el
acreedor civil que encontrara- all igualmente la confesin explcita y completa d su crdito, quedara obligado a asistir cual
un espectador a la distribucin del activo entre los acreedores
comerciales, violndose as del modo ms estridente la ley de igualdad que es la suprema ley del proceehniento de la quiebra. Si se
reflexiona en que la vida febril del comerciante y la tutela de su
crdito, perjudicados a la menor desconfianza, hacen difcil al
que contrata con l, aunque sea por causas civiles, exigir las pniebas escritas que se piden fcilmente a quien no eS comerciante,
se comprender sin esfuerzo la conveniencia y la utilidad de facilitar a sus contratantes la prueba de sus derechos mediante los
libros de comercio.
Inoportunamente se argumenta, en contra de nuestra tesis,
aduciendo la doctrina que niega al litigante el derecho de pedir
la presentacin de los registros domsticos de la parte contraria.
Ante todo, esta doctrina es muy discutida (1). Adems, las razones
en que se apoya no son de tal naturaleza que puedan extenderse
(1) LAURENT; XIX, mira. 355; TOULLIER, IV, nm. 404; MARCADE, VOL V,
art. 1.351, nm. 6.

239 --

a los libros de comercio. En efecto, no se concede la exhibicin


coactiva de los libros domsticos, puesto que su uso es facultativo
y resultara inicuo volver contra una persona esta diligencia
suya espontnea y particular. En segundo Jugar, se considera

peligroso obligar al adversario a presentar en juicio sus propios

libros y sus cartas domsticas donde al lado de las cuentas puede


haber anotado secretos familiares. Pero el uso de los libros es
obligatorio y obligando al comerciante a presentarlos se utiliza
solamente una prueba preestablecida por fuerza de ley. No es
de temer que los libros de comercio encierren secretos de familia
porque sus rbricas slo contienen las notas del debe y el haber; y el comerciante conoce la obligacin que le incumbe de exhibirles en juicio a cada requerimiento del Juez, y de llevarles
todos los aos al Tribunal para que sean legalizados debajo del
ltimo asiento (arts. 23 y 24, Cdigo de comercio).
Se ha objetado que falta una disposicin legal que ordene la
exhibicin de los libros de comercio en los asuntos civiles. Mas
obsrvese que las reglas que el Cdigo de comercio dicta sobre el
modo de usar estos libros en juicio son reglas procesales, como
ya se dijo en el Informe Mancini (pg. 81), y si aparecen en dicho
Cdigo fu.para llenar una laguna en el Cdigo de procedimientos
que es en el que verdaderamente deberan figurar. Son reglas
objetivas referentes a la materia de los libros de comercio, por
cuya razn deben regir siempre que de libros de comercio se trate, sean las cuestiones civiles, comerciales o penales, a fin de
aplicar las disposiciones contenidas en los tres Cdigos; el art. 27
demuestra que sta fu la intencin del legislador, puesto que
regula el uso de los libros de comercio aun en el caso de sucesin,
materia esencialmente civil.
Tambin se ha objetado que la orden de exhibir los libros
sera imktil cuando un comerciante se niegue a verificarla, pues no
se le podra aplicar la sancin establecida en el art. 51 del Cdigo
de comercio, o sea la amenaza de juzgar la controversia segn
el juramento de la parte opuesta. Es cierto que la aplicacin de
este artculo se limita a las obligaciones mercantiles; pero afortunadamente la ley Procesal est provista de otras sanciones. Prescindiendo de la autoridad moral de una sentencia que puede
inducir al comerciante refractario, a exhibir los libros cuya presentacin haba rehusado, es lo cierto que la jurisprudencia nacional se muestra urtnime en aplicar al comerciante que se niega
a la exhibicin de los libros, las medidas establecidas por el
Cdigo de procedimiento civil sobre el depsito o el secuestro judicial (nm. 186), y esta sancin bastara para dar fuerza coactiva
al mandato del Magistrado. Pero an hay ms. La negativa 9.,

240 --

exhibir los libros, en los que puede constar la deuda del comerciante, encuentra otra sancin en la presuncin que el Juez perdra deducir para admitir la existencia de los asientos. Por ltimo, en el mayor nmero de los casos, no faltara al Juez que
quisiese hacer eficaz su mandato la facultad de ordenar e) resarcimiento de daos por cada da de retraso (r).
180. La exhibicin de los libros se hace ante el Juez delegado
en el da y en el lugar indicados por la orden o la sentencia que
la decreta, sacando dicho Juez de aquellos con asistencia del
Secretario judicial las partidas relacionadas con la controversia
,(art. 43, del Reglamento 31 de Agosto de Igor sobre el procedimiento sumario). A la eompulsa del libro y al examen de su uso
regular no puede participar el que ha solicitado la exhibicin;
.de otro modo se aprovechara quizs de los secretos ajenos (2).
La supresin de los Tribunales de comercio, donde los comerciantes, como jueces que eran, podan examinar libremente lo libro
de sus colegas, disminuir sin duda la repugnancia de la clase
mercantil a presentarles en juicio para defensa de sus derechos (3).
181. Los extractos de las partidas controvertidas pueden
hacerse tambin por el. Secretario judicial o por el Notario sin el
concurso del Juez, as como presentarse en el juicio en apoyo
de la demanda o de la excepcin y tomarse sin ms como funda(1) Conf. Apelacin Gnova, 19 de Marz de 1880; Eco, 285; Apelacin Afilan,
21 de Mayo de 1881; Eco. 307; Casacin Florencia, 6 de Junio de 1881; JurisP
,fiel., 550; Casacin Npoles, 18 de Noviembre de 1884; Anales, 1884, 234; Apelacin Bolonia, 23 de Diciembre de 1895; Mona. bol., 18215, 38; Apelacin Miln,
30 de Enero de 1903; Revista de Derecho comercial, 1903, 11, 172; Apelacin Mesina, 13 de Febrero de 1902; Foro ital., Repert. voz Libros de comercio, nm. 2..;
Apelacin Roma, 27 de Marzo de 1909; Jurisp. ital., 397; leEssoxA, De las pruebas,
11. nm. 632 y las sentencias y los autores all citados; Bot....vvio, inim, 156, pgina 233; Rocco Revista de Derecho comercial, 1903, 11, pg. 172 y sig. Contra Casa_
ci:1 Roma, 18 de Abril de 1893; Foro, 633; Id.. 26 de Octubre de 1008; Jurisp.
ital., 1909; Id.. 16 de Diciembre de 1908; Temi, 1909, 218; Apelacin Bolonia, 15
de Julio de 1892; Foro, 1.032; Id., 13 de Septiembre de 1907; Tem, 013; TVIATTI8oLo, 5.. ed., 111, nm. 272; PAGAN!, Los libros coro,, pg. 139; Com., mrn, 144.
(2) Esto no se dice en el Cdigo pero aparece expresamente en los trabajos
preparatorios: Memoria, ~cite, pg. 81: *La comunicacin se hace a la parte
en juicio, la exhibicin al Magistrado. Conf, Apelacin Brocia , 9 de Diciembre
de 1886; Anales, 1837. 63; Apelacin Palermo, 1.. de Diciembre de 1903; mil.,
1904, 570. Lo dicen explcitamente el Cdigo de comercio alemn, 46 (art. 38,
Cdigo de 1861); Cdigo hngaro, .35: *La parte en juicio slo est autorizada Para
examinar las anotaciones referentes a las partidas controverlidas que son determinadas por el Juez*.
13) No es raro el caso de comerciantes que prefieren abandonar el ejercicio del
propio derecho antes que exhibir los libros al examen de los jueces comerciantes.

241

mento de la condena siempre que no se impugne la regularidad


del libro; en tales casos la exhibicin de los libros ante el Magistrado producira una intil prdida de tiempo y de dinero (1).
Pero cuando dicha regularidad es impugnada, cuando el Juez
estima oportuno tener los libros a la vista para formar un concepto propio de la confianza que merecen examinando conjuntamente el modo en que se llevan, cuando quiera buscar otras partidas relativas al litigio, entonces ordenar la exhibicin para que
el Secretario judicial, que es el oficial encargado de certificar todas las operaciones judiciales, haga el atestado bajo su presencia;
estos son los extractos judiciales de que habla el art. 28, no los
extractos notariales. La afirmacin del Notario de que los libros estn regularmente llevados no tiene autoridad ante el juez,
pues aqul, por su misin, no es competente para hacer esa declaracin (2).

182. Comunicacin. de los libros. La comunicacin de los


libros es una medida excepcional que la ley admite slo en algunos casos especiales en que hace falta averiguar todo el estado
patrimonial y el movimiento de los negocios de un comerciante.
Si se piensa en que, mediante la comunicacin todos los libros
de un comerciante, desde los auxiliares hasta los precedentes
al ltimo decenio cuando existan (3) y por consiguiente todos

(1) Conf. Apelacin Roma, 8 de Marzo de 1902; Jurisp. ital., 1902, 201;
Casacin Roma, 23 de Octubre de 1901; Len, 1902, 295; Id., 26 de Octubre de
1908; Terni, 1909, 11; Apelacin Venecia, 3 de Noviembre de 1905; Temi, 1906,
133; Casacin Florencia, 30 de Marzo de 1908; Tem, 385; Casacin Florencia,
11 de Abril de 1912; Foro ven., 1912, 320.
(2) Conf. Cas. Florencia, 19 de Diciembre de 1881; Temi ven., 1882, 109;
Apelacin Milan, 2 de Julio de 1886; Mon itor., 1887, 128; Cas.Florencia, 14 de Diciembre de 1891; Foro, 1892, 270; Apelacin Gnova, 11 de Junio de 1892; Tem
genou., 486; Apelacin Venecia, 29 de Diciembre de 1892; Temi ven., 1893, 148;
Apelacin Gnova, 24 de Julio de 1894; Tem genes., 531; Apelacin
25 de Diciembre de 1893; Jurtsp. lar., 1894, 223; Apelacin Anemia, 12 de Febrero de 1908; Corte .Ancona, 100; Apelacin Venecia, 27 de Abril de 1909; Tem,
402; BotArtno, Com., 159; LESSONA , nm. 631; MATrinoto, 4. ed., vol. 11,363.
Pero exagera el que cree que los Notarios no estn autorizados para hacer extractos de los libros de comercio, como dijo la Apelacin Milan en la sentencia antes citada, y M o DEXA, Los extractos de los libros de comercio, Der. coas., 1886, 647;
o quien considera en todo caso necesaria la presentacin de los libros en juicio.
como hace PAOAN1,. Com., nm. 145. Contradicen los arta. 761, 763, Cdigo de comercio que se refieren al uso de los extractos para probar la existencia de un crdito:
la Memoria, lilkxcan, pg. 82 que reconoce al Juez la facultad de sacar por medio
de Notarios determinadas anotaciones; la ley de 23 de Julio de 1875 sobre ioS Notarios a los que reconoce explcitamente la faoultad de obtener extractos y certificados de actos y documentos que no son hechos por ellos. Vase MicUEtont, El Notario, 4. ed., 1880, Com. al art., 59, 10, pg. 325.
(3) Apelacin Gnova, 14 de Diciembre de 1885; Eco, 1886, 46; vase tambin nm. 189.
91,7.1.}111

16

242 -sus secretos y los de sus clientes, son puestos a merced del adver

sano para que realice las investigaciones que desee, se comprender el carcter taxativo de esta concesin.
183. La comunicacin de los libros puede pedirse mientras
est pendiente el litigio o bien constituir el objeto de una demanda principal. En ambos casos el Juez es libre de negarse a
admitirla puesto que a l solo compete apreciar la conveniencia
de proceder a ese medio de prueba (r). El Juez puede tambin
ordenar la comunicacin de oficio en los casos permitidos por la
ley; siempre est autorizado para valerse de pruebas preestablecidas, y tales son los libros de comercio; la frmula amplsima
del art. 27 no limita de ningun modo el derecho del Juez; .y no se
argumente en contrario con la observacin ae que el art. 28 dice
a propsito de la exhibicin de los libros que puede ser ordenada de oficio, pues si debisemos ahora aducir el art. 28, habra
que concluir que la comunicacin no puede ordenarse ni siquiera
a instancia de una de las partes ya que dicho artculo calla respecto al particular; lo cierto es que la forma sinttica del art. 27
comprende todas las especificaciones del art. 28 (2).
184. La comunicacin se concede solamente para resolver
las cuestiones que provienen del vnculo de. sociedad, de sucesin,
del estado de quiebra o de comunin de bienes y que no hayan
salido fuera de estas relaciones; as debe entenderse la ambigua
frmula de la ley (por negocios de...). El fundamento del derecho
de comunicacin debe buscarse en el comn inters en que las
partes se encuentran respecto de los asientos de los libros tras un
estado de quiebra, de sociedad, de comunin de bienes o de sucesin (a). Nuestra ley, de acuerdo con casi todas las legislaciones,
29; Cas. To(1) Casacin Palermo, 16 de Diciembre de 1902; Circ. jur., 1903,
rillo, 26 de Julio de 1903; Monit., 1904, 104; Apelacin, Miln, 27 de Diciembre
de 1917; Faro, Rep., 1913, voz Libros de comercio, nm. 11; Casacin Torillo, 15
le Febrero de 1916, voz Libros de comercio, nm. 4..1 MATTIROLO, 4.. ed., 1V, nmeros 281, 284, 303; BOLAFFIO, com., nm. 163.
(2) Se deduce de la Memoria MAlgetrzi, pgs. 81, 82; y esto podr ser til
especialmente cuando el Tribunal confe el cuidado de resolver una controversia
a rbitros conciliadores (art. 402, Cdigo de procedimiento civil). La mayor parte
le los Cdigos callan respecto al particular. Algn Cdigo resuelve expresamente
la duda, bien concediendo la comunicacin slo a peticin de una parte como el
Cdigo espaol, att. 46, o bien reconociendo al Juez la facultad de ordenarla 'de
oficio como el Cdigo hngaro, 36; Cdigo de Bosnia, art. 36; Cdigo turco, artculo 7; Cdigo brasilefio, art. 18; Cdigo chileno, art. 42. Conf. VII)ARI, CUTSO.
nm. 1.998; Apelacin Palermo, 1 de Diciembre de 1903; Mant., 1904, 570. Contri
Botamo, nm. 164; GIORGI, 7.. edicin, vol. V I, nm. 40; LESSONA, nm. 638.
(3) A estos casos, bajo el ejemplo del Cdigo portugus de 1833 (art. 225)

243

crey conveniente limitar aquel derecho a dichos cuatro casos


ricamente, en los que es menos peligroso, considerando que la
homogeneidad de intereses existente entre los contendientes o
el estado de liquidacin de la hacienda alejan el peligro de que el
screto de los negocios. todava pendientes pueda dafiar una actuacin futura.
Aplicando la regla expuesta a las relaciones ms frecuentes,
diremos que la comunicacin puede pedirse contra el detentor
libros en el caso de sucesin, por los herederos legtimos o testamentarios, por los legatarios o por sus acreedores (art. 822,
Cdigo civil), a fin de determinar la cuanta del patrimonio.
Podr pedirse en caso de quiebra, sea para negocios civiles o comerciales, cuando se quiera determinar la fecha en que cesaron
los pagos, o reivindicar los bienes disimulados en el activo; pero
no podr solicitarse para probar la existencia de un crdito
cuya condicin jurdica no ha sido modificada por la quiebra;
en tal supuesto slo cabe pedir la exhibicin de los libros del
quebrado (i). En el. caso de comunin de bienes podr reclamarse
a fin de resolver las controversias relativas a la divisin del patrimonio (2). En el caso de sociedad se podr solicitar por los socios
que litigan sobre la cuanta de las utilidades o que quieren probar
los abusos de los administradores, pero no pueden pedirla sus acreedores o cesionarios porque se trata de un derecho personal (arg.,
arts. 85 y 79); en las Sociedades por acciones y en las mutuas
el derecho de comunicacin est limitado por normas especiales.
Si los libros sociales han sido continuados por el sucesor de la hacienda, los socios tendrn derecho a su comunicacin hasta el
lugar en que cesaron los asientos (3). Si el socio gestor registr
los negocios sociales sobre sus propios libros, descuidando de Ilemuchos Cdigos afiadieron el de una gestin comercial por cuenta ajena; Cdigo
holands, art. 11; Cdigo brasilerio, art. 18; Cdigo argentino, art. 71; Cdigo mejicano, art. 43. Pero parecen mejor inspirados los Cdigos ms recientes, incluldcs
el espatiol, art. 46 y el portugus, art. 92, que suprimieron aquella amplif Icaciri
puesto que, o el libro fu llevado por cuenta del principal, en cuyo caso es suyo y
puede exigir' no slo la comunicacin sino tambin su consignacin (vase Casacin l'Orino, 27 de Febrero de 1881, Madi., 1.087), o contiene tambin asientes
relativos a la hacienda del mandatario y en tal caso es oportuno conceder al man
dante solamente el derecho a la exhibicin.
(1) Art. 761, Cdigo de comercio. La comunicacin de los libros del fallido es
concedida solamente alas miembros de la delegacin de acreedores y al Juez delegado (art. 737) precisamente porque ejercen su oficio en inters general de los acreedores.
(2) Los libros pueden tambin llegar a ser comunes por razn de contrato;
as, el cedente y el cesionario de un negocio pueden convenir en considerar los libros como documentos coraanes,
(3) Casacin Torino, 3 de Julio de 1889; JurisP iorin. 530.

244

var los libros sociales, aquellos se hacen comunes y se puede


pedir su comunicacin (1).

185. .E1 que solamente ha sido un asociado en los negocios


de otro no tiene derecho a la comunicacin de los libros, o sea,
a que le sean entngados completamente para su libre examen.
En vano invocara la letra del art. 27, porque la asociacin en
participacin no es una Sociedad, y aquella medida excepcional
no admite interpretacin extensiva. Pero el asociado puede solicitar la exhibicin de los libros, ms o menos amplia segn los lmites de la asociacin. Si se asoci slo para un negocio o para
una rama de ellos, su derecho se concretar a hacer extraer por
el Juez, o por el perito delegado por el Tribunal, las partidas correspondientes a aquella determinada actividad. Si fu l interesado en todas las utilidades de su copartcipe tendr derecho a que
la exhibicin se extienda a todos los libros de comercio, con objeto de que el Juez o el Perito puedan determinar cules fueron
los beneficios totales de la hacienda, pero nunca se l otorgar
una comunicacin personal; la exhibicin, ms o menos extendida,
constituye el solo medio que la ley concede al asociado paralconstat.r la exactitud de la cuenta de los beneficios o de las pr
didas en que est interesado (2).
Ni el empleado (3) ni el promotor de una Sociedad que tienen
participacin en sus ganancias (4), ni los asegurados sobre la
vida que participan de los beneficios de la compaa pueden
pedir la comunicacin de los libros. Es ms, las clusulas contractuales restringen generalmente el derecho de estos ltimos,
por bajo de los lmites establecidos en la ley (art. 28), reducilndole
(1 Casacin Todito, 3 de Julio de 1889; Jurtsp. torin. 530.
(2) Vase art. 236, Cdigo de comercio. El interesado en una o ms operaciones del comercio ajeno no tiene derecho a la comunicacin: Apelacin Torillo,
18de Diciembre de 1882; Der. com ., 1882 ,197. As el acreedor particular o el cesionario de un socio no tienen derecho a la comunicacin de los libros sociales: Apelacin Gnova, 31 de Octubre de 1890; Man ttore 1891,22; Casacin Torino 8 de Agosto de 1891; Temi Genov., 612. La distincin hecha en el texto entre el interesado
parcial y el general es acogida tattibien por el Cdigo alemn. 338 (art. 253 y 270
cdigo de 1861), Y seguida asimismo por BOLAFF10, rinzus. 167 y por PAGAN!, Com.,
nm. 147, el cual no obstante sostiene que el asociado general tiene derech
a La 'comunicacin de los libros,
(3) Adems de las razones aducidas precedentemente para el asociado, se
puede deducir claramente del art. 86, del Cdigo de comercio el cual niega al empleado la cualidad de socio. Conf. Apelacin Torino, 1.. de Agosto de 1868; Jurisp. tor 550. En cambio en Francia la Jurisprudencia dominante reconoce al empleado Interesado el derecho a la comunicacin: Casacin francesa, 3 de Enero de
1877, 1,112; DALLos, 1817,1.112; LIZON-CAEN HT RENAULT, Tratt, nm. 291 bis.
(t) Casacin Floreada, 27 de Abril de 1885; Temt ven., 277.

245

a la facultad de obtener una copia del balance votado por la


asamblea. Se pretende con este pacto subordinar los intereses
accesorios de los asegurados a los de la empresa, preservar a la
empresa de una ingerencia peligrosa que podra ser aprovechada
por empresas rivales, evitar las modificaciones tardas de los balances que sirvieron de base para distribuir los dividendos. Es
un pacto legtimo que no deja la ejecucin del contrato al mero
arbitrio de la compaa (art. 1.162, Cdigo civil), porque sta no
puede dar un beneficio a sus accionistas sin dividirle proporcionalmente con los asegurados (1)4
188. Contra el comerciante que rehusa verificar la exhibicin
o la comunicacin de los libros ordenada por el Juez, se puede
pedir el depsito judicial aplicando a su ejecucin las reglas sealadas en el Cdigo de procedimiento civil para la entrega de
los bienes muebles (2), tanto si se encuentran todava en manos
de quien les ha tenido, como si pasaron a otros, por ejemplo, a
los cesionarios de la hacienda; pues la cesin no carrbia su naturaleza ni su funcin (3). Segn algunos autores (4) la nica sancin consistira en la facultad dada al Juez de relevar del juramento a la parte que ofreci prestar fe a los libres no exhibidos.
Pero si dicha parte no estuviese dispuesta a otorgar fe alguna a
estos, como generalmente sucede, la sentencia que orda na al
comerciante exhibir los libros podra ser violada imunlmente.

`si 20.PUBLICIDAD DE LAS RELACIONES MATRIMONIALES

Nm. 1. E1 contrato de matrimonio

Sumario.-187. Razones de la ley.-188. Obligacin del cnyuge


y del Notario de hacer publicar el contrato de matrimonio.

(1) 'vase sobre los limites de estos derechos de los Lsegurecics:


El contrato de seguro, v. 111, nm. 181, y tambin en el Foro Me/. 1891, col. 340
y sig.,
(2) Al depsito judicial, que es realmente un verdadero embargo judicir,1
(Cdigo civil, art. 1.876), se aplican por disposicin del art. 1.23 del Cdigo de
procedimiento civil, los arts, 741 y sig. del mismo Cdigo: ApeiGcln Gnova,
4 de Junio de 1880; Eco. 1880, 341; Casacin Tocino, 24 de Noviembre de 1880;
1881, 108.
(3) Vanse niuns. 192 y 193. Apelacin Gnova, 10 de Dicienibre de 1880;
casacin Torillo, 15 de Septiembre de 1880; Eco, 1880, 83 y 363.
BOLAFFIO, nm. 157; LESSOT.A. m'un. 636; MATTTROLO, 4., ed., vol. 11,
(4)
nm. 366.

243 -

189. Contenido del extracto ma,trimonia1.-190. Sanciones


191. Validez del contrato de matrimonio.
,

187. Muchas veces el marido emplea en su comercio los capitales de la mujer, el suegro los de la nuera respecto de la que
se comprometi a restituir la dote en estos casos, si sobreviene
la quiebra del comerciante, el cnyuge tiene derecho a recobrar
lo que consiituye su propiedad y a concurrir con sus crditos
dotales al pasivo del quebrado, ocurriendo a menudo que as
diezma o absorbe las garantas de lbs dems acreedores. A fin de
prevenir estas sorpresas la ley ha introducido un sistema de publicidad que sin poner a merced del pblico los pactos nupciales,
abre a los acreedores el camino para irformarse de la situacin patrimonial del comerciante.
188. Tanto al marido que era ya comerciante antes de casarse como al que inicia el comercio despus de su matrimonio,
se les impone la obligacin de transmitir extractado el contrato
de matrimonio a la Secretara del Tribunal civil, dentro de un mes
de su fecha o del da en que emprendi el ejercicio del comercio,
para que sea trascrito en el registro a ello destinado y fijado en
los lugares que le dan publicidad legal (1). En el primer caso la
obligacin del marido puede ser suplida por el Notario, al que la
) Varita veces ha sido propuesta la supresin de estas formalidades; se dice
que cuestan demasiado, que ahuyentan a los pequeos comerciantes de la prctica
del 'contrato matrimonial, (Me imponen al Notario ima Misin a Menudo imposible de verificar porque ignoran frecuentemente que los esposos Son Comerciantes;
13. crtica fu renovada con poca fortuna en diversos pases; vase durante los trab tjos preparatorios del Cdigo albertlno, arrotremont, 1, pg. 303; en Francia,
vase Lvox-Ckirer r ftn.e:Auvr, Trait, nm. 320; TIIALLE31, Trait, elern., nmero 2111 y ms especialmente durante los trabajos legislativos del Cdigo belga
Vase N'vssems y Da BAETs, Comm. legeslat. du Code de Cornm. beige, 1, nm. 52
y sig. E3ta opricin condujo a hacer ms fcil y eficaz el sistema de publicidad,
pero no a suprimirle porque se considera necesario pnra tutelar la buena fe. Conf, con
pequeas deferencias, Cdigo francs, arts. 67-70; Cdigo belga, arts. 12-14; Cdigo espaol, art. 21, nm. 9.0; Cdigo portugis, art. 49, nms. 2.. y 3..; Cdigo
rumano, arts. 19-20; Cdigo argentino, art. 47, nm. 1.0; Cdigo Chileno, art. 22,
nitras. 1.. y 2.0; Cdigo mejicano, art. 29, nm. 1.0. El Cdigo holands no dice nada
respecto al pirticular, y all, en efecto, esta formalidad es innecesaria porque la
comunidad universal de los bienes forma el Derecho comn y las derogaciones que
se hacen mediante el contrato de matrimonio no tienen efecto frente a terceros si
no se trascriben a un registr pblico llevado en la Secretara del Tribunal del lugar donde fn contrado el matrimonio. Vase NYSSENS y DE BAErs, libro citado,
ida. 32. E;te sistema de publicidad ha perdido en Francia mucha de su utilidad
desde que la ley 10 de Julio de 1850 orden al oficial del estado civil declarar si
fu e3tipulado un contrato de matrimonio, la fecha y el nombre del Notario:
vase Aulativ y Pian, vase -502.

247
ley impone personalmente la obligacin de verificar dicha publicacin, y es lo cierto que semejante cuidado, en los faustos das
de la boda, ser mejor atendido por l que por el esposo (1). En
el segundo caso la publicidad del contrato ha de realizarse exclusivamente por el marido que emprende el comercio, pues el
Notario no tiene participacin alguna en esa nueva fase de su
vida (2).
Si cada uno de los cnyuges conserva ntegramente sus derechos sobre los bienes que le pertenecan antes del matrimonio
y sobre los oue tuviese posteriormente (separacin de bienes)
no habr que dar publicidad alguna al contrato de matrimonio,
si fu estipulado (3). La publicidad slo es obligatoria cuando
existe un contrato de matrimonio que establece un rgimen especial: el rgimen dotal o el rgimen de comunidad en las utilidades, y cuando uno de los esposos es comerciante. Si el Notario
ignora estas circunstancias sin culpa suya (4), si el matrimonio
no se verifica (5), si el esposo no es comerciante aunque se presente como tal (6), aqul no est obligado a trasmitir el acto.
La doctrina italianavase VIDART, 4.. ed., 1, m'un. 479; IX, nom. 8.763:
Com., nm. 143; Apelacin Palermo, 30 de Julio de 1895; Foro, Repet.
-voz comerciante, nm. 9, repitiendo la ensehanza de los autores franceses, BoisInt, m'un. 143; LvoN-CAEN xx Ftxxsan...x, Trait, nm. 315; THALLER, Trait
elem., nm. 216, atribuye slo al Notario la obligacin de estas publicaciones, pero
d es de el momento que nuestro Cdigo, art. 857, 2, modificando los Cdigos precedentes, castiga por bancarrota simple tambin al comerciante que no se sujet
a las disposiciones del art. 16, es claro que tambin a l le incumbe aquellai
.obligacin; no puede haber un reo sin violacin de un deber. Conforme con el
texto, PAGANI, Comentario, nm. 118.
(2) Sin embarco, la falta de publicidad no impide que el cnyuge llegue a
ser comerciante iniciando el comercio: Apelacin Florencia, 29 de Diciembre de
1 594 ; Anales, 1895, 117.
(3) Si el contrato contuviese nicamente simples liberalidades de un cnyuge
?Ira con el otro, el Notario no est en absoluto obligado a hacerle publicar. Vase Apelacin Bruselas, 28 de Diciembre, 1856; Pasier. Belga, 1857, 11, 195; NAMIM,
I, nm. 188; LYON-CAEN ET RENAuvr, Trait, nm. 316,
(4)
BOLAFFIO, COM.. nlLI. 143; OrroLENani, pg. 304; NAMTJR, 1, nm. 186
y todos los autores.
(5) No obstante, en este caso el Notario tomar sobre si la responsabilidad
Je que el matrimonio se verificase ms tarde. Se ha dicho (NAleun, 1, nm. 187;
BoLAFTio, loc. cit.) que el Notario tiene siempre la obligacin de trasmitir el
,contrato; pero excluida la posibilidad del matrimonio, tambin el contrato pierde
toda existencia juridica y por tanto es intil su trasmisin.
81 Couf. PAGAN'. COM.. nm. 118; LYON-CAEN ET RENAVI,T, MUR. 117;
Tribunal de Valeriza, 20, de Diciembre de 1862; DALLoz, 1863, 3, 32, VIDARI,
-nm. 476 y BOLAPPIO, nm. 143, son de parecer contrario considerando que el
esposo, aunque no sea comerciante, puede tener la intencin de serlo. Pero el Notario segn el art. 17 est sujeto a la obligacin de la trasmisin slo cuando el
marido sea comerciante, no cuando dice serio, y ste no puede, mediante una dedal(1)

BOLAFFIO,

-- 248

En cambio debe trasmitirle cuando sabe que el marido es comerciante aunque no lo de a entender, y deber igualmente sufrir las sanciones de la ley si findose de la promesa del marido
omitiese cumplir dicha obligacin; el Notario desempea un oficio ,pblico y personal para tutela de la buena fe y no puede sustraerse a l con convenciones privadas.
189. El extracto debe indicar la fecha del contrato y el nombre del Notario, debe expresar si hubo constitucin de dote o
si se estipul comunidad de bienes. La ley quiere poner a los interesados en camino para conocer las capitulaciones matrimoniales, y lo realiza advirtindoles el lugar donde podrn enterarse
del contrato matrimonial; pero al propio tiempo pretendi evitar una publicidad que podra disgustar a los esposos y a sus familiares y hacer menos frecuentes o menos sinceros los contratos matrimoniales de los comerciantes (1). No obstante la frmula
poco correcta del Cdigo, es la publicidad del rgimen patrimonial,
no la del contrato de matrimonio, lo que prescribe.
190. El Notario y el cnyuge que omitieron por mera culpa
o con dolo la publicacin, sern responsables solidariamente respecto de los acreedores. La frmula del art. 17 es ambigua; no
da a entender bien si el resarcimiento de daos es obligacin del
Notario aun tratndose de culpa solamente. Pero el cambio
introducido en la redaccin del Cdigo -precedente (2) y las reglas generales de derecho en cuya virtud quien aparezca culpable
de un dao debe resarcirle, inducen a afirmar que dicho resarcimiento es tambin ex,igible al Notario culpable. Esta sancin con
la que acaba el artculo se refiere sin duda a ambas hiptesis
de omisin dolosa y culpable; de lo contrario, como la pena pecuniaria va a parar al Fisco, los acreedores no encontraran ninguna garanta en la obligacin que para su defensa impone el
legislador a los Notarios. Ms an, la del Notario es la sola responsabilidad pecuniaria que puede ofrecer a los acreedores alracin falaz, sustraerse a la obligacin que le corresponder ms tarde, de verificar personalmente la trasmisin (art. 18.)
(1) Vmmer, nm. 174 cree que se deben indicar en el extracto con encabezamientos las condiciones del contrato; pero esta opinin aislada es rechazada por los
trabajos preparatorios del Cdigo francs y por todas los autores. 'Vase BOLAPPIO,
nm. 143; LYON-CAEN ET FluisaurT, Trafte, nm. 315; NAmtra, 1, nm. 183; Borsnni. 143; DEMA.NGEAT sun BaAvAnn, 2.. ed., 11, pg. 5.
(2) Cdigo Italiano de 1885, art. 12: El Notario que ha recibido el contrato
de matrimonio debe proceder a la trasmisin ordenada en el articulo precedente
bajo pena de 25 liras de multa extensible a 100 liras, y adems la de destitucin
esareimiertto de daos respecto de los acreedores si la omisin fu dolosas.

249

guna nueva defensa, porque la del cnyuge deudor y probablemente quebrado la tienen ya a causa del crdito.
El Notario que falt por negligencia a la obligacin de trasmitir el contrato matrimonial, incurre a ms de en la pena de resarcimiento de daos, en otra pecuniaria, y en la destitucin si
la omisin hubiese sido dolosa; el marido comerciante incurre
en la pea de bancarrota simple (art. 857, nm. 2). Hay sin embargo una laguna en la ley, porque no se conmina con la misma
pena, como sera lo lgico, al ascendiente que durante su comercio se obliga a restituir la dote o los derechos dotales de la mujer
de su descendiente.
191. Aunque no hayan sido obsrvadas las reglas de publicidad mencionadas, el contrato de matrimonio produce todos
sus efectos incluso frente a tercero, puesto que la ley no establece
ninguna razn de nulidad (r). Esto est justificado tanto cuando
la mujer es comerc'ante como cuando no lo es. En el primer
caso porque se 3e hara sufrir una pena por una falta que no ha
cometido; y en el segundo, porque est conforme con el orden
jurdico vigente, ya que la dote, como patrimonio de la familia,
en cuyo inters se instituye, no puede ser perjudicada ni siquiera
por los delitos o por los cuasi delitos de la mujer (2). Slo quedara sujeta a responsabilidad la dote despus de la disolucin
del matrimonio, cuando el vnculo dotal se haya extinguido; entonces, el acreedor comercial que no fu alcanzado por la prescripcin podr valerse de la vida ms larga concedida a los crditos provenientes de delitos o de cuasi delitos para recuperar
lo que ha perdick.
(1) Y por consiguiente, los acreedores comerciales que han verificado actos
ejecutivos sobre el patrimonio del marido despus de pedida la separacin de la
dote, debern segn el art. 1.420 del Cdigo civil, renunciar a la ejecucin respecta
de los bienes que son asignados a la mujer en satisfaccin a sus derechos dotalcs.
Vase nm. 193.
(2) Apelacin Torino, 31 de Octubre de 1890; Jurfsp. brin,, 766; Apelacin
Tormo, 29 de Abril de 1889; Jurisp. torin., 425; BoLArwro, Com., nm. 143; 111Assa,
11, nm. 1.017; Boisrns., nm. 144; DEASANGEAT SUR 1311AVARD, 11, pg. 7, nota 10,
y la jurisprudencia all citada, la cual, sin embargo, llega a conclusiones distintas
porque en Francia se considera a la mujer responsable con sus bienes dotales
de los delitos y de los cuasi delitos. En el sentido de esta jurisprudencia vase tambin TuALLER, Trail elem nm. 217.

259

Nm. 2.Separacin de bienes


Sumario. 192. Razones de la ley.-193. Sistema

de la ley.
' 194. Consecuencias de este sisterria.-195. Quin puede valerse del derecho de oposicin.

192. La peticin de separacin de los bienes de Ja mujer


de los del marido, sea que vivan los esposos en un rgimen dotal,

o en el de comunidad de bienes, puede tener gran influencia sobre la suerte de lo g acreedores. En efecto, significa ante todo un
desarreglo econmico del marido puesto de manifiesto por la
desconfianza de la mujer (r) y por otra parte un inminente peligro de que ambos se concierten para defraudar a los acreedores
o que l acceda gustoso a las pretensiones de ella para mejorar la
situacin de la familia. Por eso el Cdigo civil ha concedido a
los acreedores el derecho de intervenir en el juicio de separacin
de bienes, buscando as prevenir los daos de una sentencia
-que acja las peticiones falsas o exageradas de la mujer, y el de
oponerse a la sentencia ya pronunciada (art. 1.422). Puro como
el Cdigo civil no ha dado a dicho juicio la suficiente publicidad,
silo por ca.snalidad se enterarn los acreedores de lo que secretamente se ha tramado contra ellos "dentro del domicilio conyugal.
El Cdigo de comercio remedia el inconveniente, disponiendo
un sistema de publicidad que llama a los acreedores a asistir al
juicio en el que podra quedar diezmado el patrimonio de su
deudor.
Tal efecto busca la ley ordenando: a) dar publicidad en forma legal a la &manda de separacin; b) dejar trascurrir un mes
entre sta y la sentencia que decide: c) dar nueva publicidad a la
sentencia que admite la separacin. As, advertidos del litigio
-pendiente, Tos acreedores podrn intervenir (2) para prevenir el
-dao que les amenaza, demostrando que la mujer no corre peligro o que su crdito no existe. Podrn asimismo oponerse a la
sentencia pronunciada o ejecutada con menoscabo de sus derechos para reducir los de la mujer a su justo valor (3).
(1) Cdigo civil, arte. 1.445 y 1. -142:
(2) Cdigo procedimiento civil, art. 291 y sig.
(3) Se valdrn de los medios procesales establecidos en el art. 510 y sig. Cdigo de procedimiento civil, empleando el plazo mximo de sesenta dias a partir
de aquel en que descubrieron el fraude, art. 512: Apelacin Torino, 1. de Agosto
de 1866; Jnrisp. torin., 1866, 445.

251
193. Los recursos que el Cdigo de comercio concede a los
acreedores comerciales son los mismos que los otorgados por el
Cdigo de procedimiento civil, o sea un derecho de intervencin
en el juicio pendiente, donde su defensa no tiene otro lmite que
el de su inters (1), y un derecho de oposicin contra la sentencia
-que pronunci la separacin en fraude de .sus derech0s, la cual
produCe todos sits efectos jurdicos Mientras no sea impugnada (2). Pero como consecuencia del sistema de publicidad introducido por el Cdigo de comercio y como lgica sancin, se concede en cualquier tiempo (3) a los acreedores respecto de los que
no se observaron aquellas formalidades, la facultad de hacer abrir
de nuevo el juicio ya terminado con la sentencia, oponindose a
asta. El legislador ha considerado que si se hubiese seguido la
publicidad antes indicada, los acreedores habran intervenido en
-el juicio, y por consiguiente les pone nuevamente en el ntegro
ejercicio de los derechos que por culpa de la Mujer no pudieron
ejercitar; de ese modo podrn asistir desde sus comienzos ernsi{lioso juicio de separacin y vigilarle. Se verificar ste desde el
principio con su intervencin, basndose en la demanda de separacin originariamente presentada, la que tendr todos sus efectos
legales dentro de los lmites que le sean asignados pea- la sentencia definitiva.
194. Desarollado as el sistema de la ley, resultar que el
derecho de oposicin de los acreedores se detiene ante las garantas especiales que el Cdigo civil concede a la mujer, dando
fuerza retroactiva a la sentencia de separacin hasta el da de la
demanda (art. 1.420). Esta regla sustrae el patrimonio del marido
a todas las peripecias que le afectan deSde aquel da en la Medida
necesaria para salvar la dote; como si l, por su sagrado oficio de
administrador de la familia, estuviese obligado, apenas recibida
la peticin, a separar de su patrimonio en el que va incluida la
dote, cuanto sea necesario para restituirla, trtese de dinero o de
(1) Por eso fue justamente suprimida la clusula mor estos motivas* a que
pareca subordinado el derecho de oposicin de los acreedores en el proyecto MAN-el:si.
(2) Por ello la mujer puede valerse de la sentencia Obtenida y no impugnada
a fin de situarse, por lo que se refier . a los intereses de su dote, en el lugar del
marido y de sus acreedores aunque no hayan sido observadas las reglas de publicidad prescritas en el Cdigo de comercio: Casacin Torillo, 18 de Junio de 1383;
Monte., 922. Conformes: Casacin Torillo, 23 de Febrero de 1881; Eco, 209; Apelacin Cattania, 23 de Septiembre de 1881; Foro ital., 979; Apelacin Venecia, 20
de Mayo de 1891; Tem ven., 869.
(2) Y por tanto tambin ms all del plazo indicado en la nota 3 de la pgina anterior.

262
otros bienes. De aqu una serie de peligrosas consecuencias para
los acreedores: la reduccin de las pignoraciones por ellos verificadas, de las hipotecas por ellos inscritas sobre el patrirzionio
del marido despulls de la demanda de separacin en los lmites
precisos para satisfacer a la mujer, a tenor de la sentencia definitiva (1); la imposibilidad para dichos acreedores de valerse de
las formidables presunciones que pueden deducirse contra la
mujer del comerciante quebrado, si la declaracin de la quiebra
fu pronunciada despus de la demanda de separacin de bienes (2).
Estas rigurosas consecuencias estn justificadas siempre que el
comerciante haya cumplido el deber que le incumbe de publicar
el rgimen matrimonial (arts. 16-18), porque entonces los acreedores deben suponer que la mujer tomar sus bienes la vspera de
la quiebra del marido. Pero constituyen una inicua defraurlac;a
para los acreedores cuando se ven privados improvisadamente,
en virtud de un contrato matrimonial que nunca se hizo pblico.
de las garantas sobre las que contaban.
195. Todo acreedor y tambin la masa de acreedores representada por el curador (3), pueden ejercitar el derecho de oposicin (nm. 193), con tal de que su crdito tenga origen en un acto
de comercio, objetivo o subjetivo (4), cualquiera que haya sido
el modo en que fueron violadas las formalidades de publicidad
prescritas por el Cdigo (5).
(1) Este criterio prevaleci desp-us de numerosas controversias en la jurtsp.
nal. Vase Casacin Roma (secciones reunidas) 15 de Junto de 1889; Foro, 843;
Id., 13 de Junio de 1887; Foro, 1888, 1.079 en la nota; Pwora, El Mairtmonto,
pg. 103, nota 4; AUBRY ET RAU, vase 516, nota 47 y sig.; LAURENT, XX 111
nnms. 345-347 y sig. Vase entre otras en sentido opuesto: Apelacin Gnova ,
10 de Diciembre de 1379; Feo, 1880, 52; Apelacin Venecia, 26 de Mayo de 1891;
Temf oen., 569.
(2) Apelacin Miln, 30 de Noviembre de 1876; Foro, 1877, 182.
(3) Casacin TorMo, 23 de Febrero de 1881; Eco, 209.
(4) Equivocadamente la Apelacin Miln. 26 de Noviembre de 1800, Mont.,
1891, 428, restringi este derecho a los acreedores que son tales por un acto objetivo de comercio. No es esta la interpretacin que pued!:. darse en nuestro sistema
legislativo a la frase empleada en el art. 19: 4,Acreedores por causa de comercio.
Conf. art. 3, nm. 23; art. 4, art. 62; art. 687 y los comentarios sobre ellos.
(5) Apelacin Venecia, 26 de Mayo de 1891; Temi ven., 569.

CAPITULO III Los mediadores


2 MEDIADORES EN GENERAL (I)

Surnario.-19G. Definicin.-1.97. El mediador es un auxiliar


independiente.-198. Funcin del mediador.-199. Distinciones.-200. Reseila histrica.-201. En qu sentido es
libre la mediacin.-202. El mediador es un comerciante.
203. Debe ser capaz.-204. Diversas clases de mediadores,2O. Libros obligatorios para los mediadores y sanciones por
su falta.-206. Las copias de las anotaciones de la libreta
(stabiliti) y las copias del contrato verificado con su intervencin.-207. Exhibicin de los libros.-208. Obligacin de
facilitar aclaraciones al Juez.-209. Carcter jurdico de sus
libros y de las copias de las anotaciones de su libreta cuando
estn firmadas 'solamente por el mediador y cuando estn
firmados por los contratantes.

198. Los mediadores son comerciantes que se ocupan profesionalmente de facilitar la conclusin de negocios comerciales
ajenos. Su trabajo se desenvuelve durante las negociaciones, antes que se ultime el contrato, y busca como finalidad allanar las
dificultades que impiden el acuerdo. Conseguido ste mediante
ci ,s4 de los contratantes, se encargan frecuentemente de favorecer
su ejecucin, por ejemplo, proporcionando la prueba (arrs, 33 y 34,
(1) Ley de 20 de Nfarzo de 11313, nm. 272 sobre el ordenamiento de las Bolsas
MOHPURGO, Memoria de la Comisin creada por Real decreto de 27 de Marzo de
1882; Anales del.Ministerio de Ar. Ind. y Com., Roma, 1373, nm. 62. ELENA, Informe sobre el ordenamiento de la mediacin, id., 1887, pgs. 87-111; ZAPO',, Informe sobre el ordenamiento de las Bolsas y de la mediacin, d., 1832, pg. 1114 - 171;
Relee. MANCTNII, pgs. 84-113; DANIEL'. Informe sobre el. ordenamiento de las Bolsas y de los inediadores, Roma, 1390; 13o-tim0, Com. al Cd. de com., arte. 29-85.
Mientras los primeros se ocupan de los oficios pblicos de los mediadores ste se
.ocupa" principalmente con riqueza de indagaciones y con novedad, no siempre
aceptable, de doctrinas del contrato de mediacin. Vase tambin: KEZZARA.
De los mediadores ir del contrato de mediacin, Torillo, 1903; Fa.nnE, De: Couriiers,
2.. vol., Paris, 1592; 13ennnis:n, 56 - 00; GRIJENIVIST, Makier raid Kimmossionsgeschelitc, en End. Jlandb., ni. pg. 133 y sig.; BETCHF-I., Die Mlderprovisin,
Mnaco, 1913.

254

Cdigo de comercio), con la consignacin de las mercancas,


o con la custodia de las muestras.
197. El mediador es un auxiliar independiente.--El Mediador es un auxiliar del comercio, sin patrono, al revs del empleado,
del representante y del agente de negocios, que le tienen; agua
no busca la fuente de sus ingresos en el servicio a una sola persona sino que procura servir al mayor nmero posible de ellas._
Por eso, el que trata por el principal como representante o como
agente de negocios, no es un mediador. No tiene en esta actividad
las obligaciones profesionales a que el mediador est sujeto frente a sus clientes; y el derecho que le corresponde a percibir un
sueldo u otra retribucin por los negocios en que interviene sustituyendo al principal, excluye el derecho a la retribucin propia
del mediador (1).

198. El mediador despliega su actividad buscando y aproximando las personas dispuestas a concertar un negocio, informando exactamente a cada una de la intencin de la otra, suavizando dificultades, proporcionando datos y consejos (2). Despejadas las diferencias, las partes se obligan comunicndose la
noticia de su acuerdo verbalmente o por escrito, directamente
o con auxilio del mediador; as la voluntad de ste es ajena a la
conclusin del trato. La ltima y definitiva palabra con esponele
a los contratantes que no podran sin peligro dejarla a merced del
mediador, ms interesado en terminar el negocio que en tutelar
los intereses de aquellos (j). Sin embargo, su misin no es la de
un simple mensajero, cual ocurrira con un chico de recados,
porque no se limita a informar respecto de la voluntad ajena;
no es la de un Notario porque no se reduce a celebrar el acuerdo
sino que se afana por lograrle; ni es tampoco /a misin de una
(1) Conf. Torino, 27 de Enero de 1921; Mon., 267. Conf. Ord Attstr. , 4 de Abril
de 1875; arts. 67, 69, ruin, . 2; Cd. civil alemn. 93, 97 ; vase nm. 218.
(2) El corredor de mercancas, que est siempre entre los negocios y frecuenta la Bolsa roncee mejor que el comerciante los depsitos que hay en la plaza, los cargamentos en camino, los precios existentes en otras plazas, y puede prever con mejores elementos de juicio las probabilidades de alzas y bajas; los ms
competentes poseen tambin conocimientos tcnicos sobre la cualidad y sobre
el origen de las mercancas, sobre las alternativas de sus precios, etc. El corredor
de ttulos (agente de cambio) aproximando directores y administradores de Sociedades. estudiando las vicisitudes financieras en los balances y en las situaciones
mensuales, puede dar a los clientes consejos tiles sobre el empleo de capitales o
sobre la venta de ttulos.
(3) Conforme BOLAFPIO, Comeniario, nm. 12.0 y sig.; SIIAFPA, Comentario,.
pg. 22; Apelacin Venecia, 17 de Febrero de 1899; Temi ven., 132; Id., 1.* de
Mayo de 1902; Temi yen., 438,

255

aaencia de negocios, la cual suele limitarse a ofrecer informaciones


y servicios de un tipo determinado, sin interponerse activamente
entre los contratantes.
199. Los mediadores se dividen en dos categoras: mediadores libres y pblicos. Ambos tienen una esfera de accin comn,
la de la mediacin, vedando reservado para los segundos un campo de actividad propio como es la ft atacin de los negocios dentro
d la Bolsa y el ejercicio de algunos oficios pblicos de carcter
comercial. Precisamente por verificar unos y otros en libre competencia operaciones de mediacin fuera de,la Bolsa en cualquier
ramo del comercio, la disciplina general es comn a ambas categoras, especialmente la obligacin de llevar libros y el derecho
a remuneracin.
Cuando se trata de negocios verificados ocasionalmente por
quien no es mediador profesional, se aplican las reglas de arrendamiento de servicios (nm. 227).
200. Resella histrica (i). El trabajo del mediador, despreciado en el mundo romano, surgi en la Edad Media sobre todo
para facilitar las relaciones de los extranjeros con los ciudadanos (2); y tuvo tal importancia que en muchas ciudades se
prohibi todo contrato sin intervencin del mediador; se atribuy
una confianza especial a su testimonio y a sus libros (3), y se consider como oficial pblico para la estimacin de las mercancas
y el establecimiento de las cotizaciones. Pero como los comerciantes teman que los mediadores participando en sus negocios se
aprovechasen para realizar los propios, que fijaren los precios
de las mercancas segn su conveniencia en contra de la verdad,

Para las fuentes ms antiguas de la palabra corredor, vase GOLDSCIIMIDT,


XXVIII. 115 y sig.; respecto de la legislacin medioeval: LATEE S,
pgs. 105-121; B.Ezzana, De las mediadores, etc., pgs. 28-69; GOLDSC15311DT,
(.707eTSCag., pg. 250 y sig.; Eintarazrts, Los mediadores, los hoteleros g tos corredores de Brujas del siglo XIII al XVI, Zeitschrifi, XXX, pg. 403 y sig. Para la
historia de la mediacin en Inglaterra, vase las actas de la Comisin inv'estigadora
sobre la Bolsa de Londres presentadas al Parlamento en 1878; traducidas y anotadas por GuiLLARD, Journal dr (boa inlern. priv, IV, 307, 400; V, 146, 250, 478;
VII, 439. La primera tratacin dogmtica de este instituto es de STEACEISA, De
prozenetis. aparecida por ltima vez en 1558.
GOLDSCENIDT, Universa/g., pg. 294, nota 71; LATEES, pgs. 9311), 106:
(2)
PE,I1 los Estatutos, hosteleros y corredores son frecuentemente nombrados juntos;
EHRENBERG, Zeitsclarifl, XXX, pg. 415.
(31 LATTES, 118e; PERTILE, 2.* ed., IV, pg. 69675; GOLDSCHNIIDT, UTtilIersaig., pg. 251 y sig. En algunos paises se di mayor fe al corredor cuando se dia.,
cuila sobre las condiciones del contrato que cuando se discuta su existencia en la
que estaba interesado para cobrar su retribucin: BEIMEND, 3611.
(1)

258

___

que no fuesen imparciales al dar la prueba de los cOntratos llevados a cabo con su intervencin, 'complicaron el ejercicio de la
mediacin con tal cmulo de detalladas prohibiciones que hicieron
arduo por dems el beneficio de ese monopolio. As, fu prohibido ejercer la mediacin al que no era ciudadano, al que no gozaba de buen nombre, al que no haba alcanzado determinada edad
(veinticinco o treinta aos), empezado un examen y dado una fianza, al que no era confirmado en su cargo todos los aos. El nmero
de corredores estaba limitado; se les prohiba ejercer el comercio
por cuenta propia o ajena, tomar parte en l, unire en sociedad;
deban mantener secretos los nombres de los contratantes y revelarles solamente despus del contrato; deban registrar sin tal-danza las operaciones; denunciarlas al Fisco para que no rehuye- ,Z1
1
seri los impuestos (m).. Y ms tarde, cuando el Estado se vid obligado, especialmente en Francia, lanzar al mercado grandes
cantidades de ttulos de la deuda pblica para proveer a las necesidades del Erario, las razones de desconfianza indicadas se aumentaron con otras nuevas; se temi que con el aumento de mediadores aumentasen tambin los juegos de Bolsa y las oscilaciones artificiosas de los valores. De aqu que se restringiese el nmero de aquellos, que se exigiesen ms fuertes fianzas y la obtencin de una patente, origen' de saneado ingreso para el Fisco (2);
as la rgida disciplina impuesta a los mediadores que se habra
amortiguado al languidecer y al extinguirse las corporaciones,
hall en el inters financiero del Estado nuevas razones para
mantenerse.
Estas leyes, inspiradas en el recelo, dieron la pauta a muchas
disposiciones vigentes (3). Pero como la experiencia demostr
:

LATTEs, pg. 106 y sig.; GoLnscumoror, Unioersaig.,pg. 252, nota 61 y


(1)
sig., asi como las fuentes numerosas all citadas.

(2)

El monopolio empez en Francia con una Ordenanza de 1305 debida a

Felipe el Hermoso que instituy 14 puestos de agente para el cambio de mone-

das. Vase sobre la complicada historia de este monopolio, BozERIAN, La bourse,


sea oPerateurs, sea operations, pg. 30 y sig.; FABRE, 1, nm. 1 y sig.; MANcr..a.
Memoria, pg. 87; Gwaco, loc. cit., pg. 19 y sig.
(3) Cdigo de comercio francs, arts. 71-80, profundamente modificado ea sentido liberal por las leyes de 2 de Julio 1862 y 28 de Marzo de 1865 sobre las operaciones a plazo, y por la ley de 18 de Julio de 1866 que reconoci la libertad de la
profesin de mediador de mercancas (no slo en los negocios de seguros, de arrendamiento o de valores); Cdigo holands ,arts. 62-73; Cdigo portugus ,arts. 64-81;
ley austriaca, 4 de Abril de 1875; Cdigo espaol, arts. 64-115. El ejercicio de la
mediacin es completamente libre en Inglaterra: ley de 9 de Agosto de 1870 (artculos 33-34, Vict. c. 60). Tambin en Alemania es libre dicha profesin, salvo algunas restricciones respecto de equellos mediadores que prefieren a una absoluta
libertad el derecho de cooperar con la Direccin de Bolsa en la fijacin oficial
de los precios de las mercancas y de los ttulos f ursm a k I er : ley de 22 de Junio

257

los males del monopolio, van cediendo el puestaa ordenamientos


ms liberales que reconocen al lado de los mediadores pblicos
cuyos privilegios se restringen sin cesar, mediadores libres.
Cada pas tuvo en esta materia un desarrollo le..islativo que
se relaciona con sus condiciones polticas y financieras, y poca
ayuda puede esto prestarnos para la interpretacin del sistema
vigente en Italia. Nuestra historia legislativa presenta en las sucesivas disposiciones dictadas una continuidad y una originalidad
que falta a otros muchos institutos. Fu criterio dominante en
todos los trabajos preparatorios del rgimen actual que el mejor remedio contra los abusos deba buscarse en la libertad, la
cual tiene su freno natural en la competencia. Este propsito de
reforma radical qued un tanto suavizado en sus aplicaciones,
a fin de aumentar las garantas y la responsabilidad de los mediadores en algunos oficios pblicos, y en la fijacin de precios que
sirven para formar los listines de la Bolsa.
201. Los mediadores, actuando en los mercados, en las ferias, en los establecimientos particulares, ejercen una profesin
libre y de naturaleza privada. La ley sobre Bolsa la proclama
una profesin libre; pero seala restricciones bastante radicales,
no slo por las actividades que reserva a los mediadores pblicos, sino tambin porque prohibe a los mediadores libres ejercer su cometido en las Bolsas y les condena a penas pecuniarias
cuando contravienen esa disposicin (art. 9, nm. I. y 53),
Los mediadores privados tienen derecho a ejercer, como todo
otro comerciante, cualquier ramo del comercio; la mediacin puede constituir simplemente una rama ms de su actividad mercantil. Tienen tambin derecho a frecuentar las Bolsas para el
ejercicio de sin propios negocios o para la conclusin de los ajenos como empleados o representantes (ley sobre las Bolsas, ai-lenlo 9, nm. I.).
202. El mediador que ejerce efectivamente esta profesin
se hace comerciante y si en dicho ejercicio falta a los compromisos contrados, como puede ocurrirle cuando contrata en nombre
propio (art. 31), queda sometido no slo a la declaracin de quiebra sino adems a una inevitable condena Por bancarrota (f).
de 1896, 30-34; en Blgica, ley de 30 de Diciembre de 1867; Cdigo hngaro.
534-538.
(/) Cdigo de comercio, art. 3, nm. 22; art. 8; art. 8581 BoLAvvin. COM ,
nnts. 182, 185 y todos los autores y las legislaciones. Vase en sentido contrario
una errnea sentencia de la Corte de ApelaciP de Roma. 4 de Julir de 1899;
Jurisp. ital., 1892, 204, alli justamente censurada por GaEco.
VIV Arn:11

17

-58-

203. En razn de su cualidad de comerciante, debe ser capaz de ejercer el comercio. El menor no autorizado debidamente
no est capacitado para ser mediador ni para verificar actos de
mediacin; quien recurre a l no -puede hacer que se le declare en
quiebra ni considerarle responsable de los daos sufridos por la
violacin de las obligaciones contractuales (nm. 133).
La mediacin se puede ejercer por medio de un representante. Con este expediente, el menor, imposibilitado por su edad
para ejercer personalmente el comercio, puede conservar la clientela que hered de su padre (art. 12); tambin el tutor, ante la
imposibilidad de atender en persona al comercio, est autorizado
para servirse de empleados.
A fin de conservar la hacienda, podr permitrsele al menor
que la continue, aun en las operaciones de pblica mediacin, con.
autorizacin previa de la Diputacin de la Bolsa (r).
204. Existen mediadores para toda clase de negocios comerciales (ventas, seguros, arrendamientos, espectculos pblicos) y para toda clase de cosas (ttulos de crdito, monedas,
letras de cambio, mercaderas, servicios). Los mediadores se hallan
facultados para ejercer contemporneamente con la mediacin
cualquier otro comercio, sea por cuenta propia o por cuenta ajena,.
aisladamente o en sociedad. Est libertad ,..st limitada slo respecto de los mediadores pblicos (2).
205. La obligacin co