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1.- GENERALIDADES.-
Se entiende haber factoring cuando se transfiere a una persona llamada “factor”, una cartera de
créditos de clientes, con el encargo de cobrarla, por el pago de una retribución; pero, además, el
factor se hace cargo de la solvencia de los deudores hasta una determinada cantidad o
porcentaje, todo en los términos estipulados con los respectivos deudores de la cartera. O sea,
el factor pagará a quien le hizo el encargo, en la fecha de vencimiento de la cartera cedida, sea
con los fondos que recibió de los deudores o con fondos propios en la parte de la cartera cuya
solvencia garantiza.
Este negocio puede ir unido a una operación de crédito en virtud del cual se adelanta, en
relación con los vencimientos de la cartera cedida, el valor actual de los créditos. Por ejemplo, si
la empresa “El Gallito S.A.” ha hecho una venta y por ello tiene una factura para ser cancelada a
60 días por un valor de 1 millón de pesos, mediante el contrato respectivo se le entrega a la
empresa de Factoring, la que le entrega de inmediato un monto en dinero equivalente al 90% de
la factura. Cuando se cumpla el plazo de 60 días, la empresa de factoring cobrará la factura
original al cliente quien le pagará directamente y no a la empresa “El Gallito S.A.” que le dio la
factura, y obtendrá su monto total, por lo que la diferencia constituirá su ganancia.
Sin embargo, el factoring, se ha visto reforzado por la Ley 19.983 promulgada en abril de 2005
que le da herramientas al factoring para su operación, al delimitar de manera más clara las
obligaciones que tienen quienes dan y reciben una factura de venta y a quienes como las
empresas de factoring, trabajan como intermediarios de éstas.
Asimismo se ha indicado que la operación consiste en: “un convenio de efectos permanentes,
establecido entre el contratante y el factor, por el cual el primero se obliga a transferir al factor
todas o la parte de las facturas que posee de terceros deudores y a notificarles esta transmisión;
en contrapartida, el factor se encarga de efectuar el cobro de estas deudas, de garantizar el
resultado final, incluso en caso de morosidad del deudor, y de pagar su importe, sea por
anticipado o a fecha fija o por deducción de los gastos de su intervención”.
La doctrina de los autores no ha dedicado a la naturaleza jurídica del factoring un interés muy
marcado, esencialmente porque se trata de una operación que proviene de otro sistema jurídico.
Con todo, las principales concepciones lo consideran como un contrato autónomo, como un
negocio jurídico indirecto y como un contrato atípico.
a) Teoría del descuento.- No puede negarse que existe una enorme similitud entre el factoring,
en alguna de sus modalidades y el contrato de descuento. Podría tratarse, en efecto, de un
anticipo sobre créditos no vencidos, en donde la remuneración a favor del factor sería el
resultado de la aplicación de una tasa de interés por el lapso existente entre la celebración del
contrato y el vencimiento de la obligación. Cuando en el factoring se hace la transferencia de los
créditos y como contrapartida se entrega el importe al transmisor, la semejanza con el descuento
es indiscutible. Respecto de las otras modalidades de factoring existen diferencias, como es el
caso en que aquél no implica un desembolso inmediato, contrata la cesión de la factura, sino
que tal reembolso sólo es llevado a cabo por el factor al vencimiento de dicha factura.
La naturaleza de contrato autónomo de factoring se funda en que como negocio complejo tiene
una función económica y un objeto propio.
b) New style factoring (factoring ampliado), se emplea en los Estados Unidos y consiste en
que además de la cesión de créditos, estas compañías prestan una gama más amplia de
servicios a su clientela y, poco a poco, van operando como si fueran banqueros.
Tratándose del maturity factoring (factoring al vencimiento), el cliente cede las facturas al
factor y éste le paga a un plazo cierto según el vencimiento normal de las facturas, de 30 a 90
días. Como se advierte, el factor no asume un rol financiero en tal clase de operación de
factoring.
Por último, el drop shipment factoring se utiliza en Estados Unidos para fomentar la
creatividad de las empresas. Si un cliente quiere innovar con alguna idea para la mejor marcha
de su negocio y no puede hacerlo por falta de capital, se dirige a un factor y le expone su
negocio. Si el factor lo cree conveniente, se firma este tipo de contrato y el factor se compromete
a garantizar al productor el pago de todas las facturas por mercancía entregada, previa
aprobación del pedido.
9.- PARTES QUE INTERVIENEN.-
3) Los deudores.- En estricto rigor puede afirmarse que no se trata propiamente de partes,
desde el punto de vista jurídico, pues sin duda son terceros, pero juegan un papel fundamental
en el desarrollo del contrato. Podríamos decir que su consideración es determinante para la
celebración del acuerdo porque si el objeto físico son las facturas y el jurídico los créditos, lo que
al final cuenta para el factor es la capacidad económica de los deudores, o sea, la solvencia con
que estarán en condiciones de satisfacer las obligaciones a su cargo.
Para iniciar una operación de esta naturaleza, el interesado debe llenar un formulario requiriendo
los servicios del factoring. La empresa de factoring examinará la situación del cliente, las
actividades del mismo, qué productos vende, servicios que presta, estudio del mercado y su
futuro. Además ella exige la presentación de los últimos balances, examina las características de
la clientela, si es o no numerosa, cuanto menor el número de clientes y más importantes, mejor.
Aprobada la operación, el cliente enviará al factor todas las facturas y solicitará la aprobación de
cada una de ellas. El factor, de acuerdo con la solvencia del deudor, abrirá o no líneas de crédito
para las deudas habituales de sus clientes, de quienes conoce su solvencia. Los montos de esos
créditos serán revisados regularmente y variarán según la calidad de los deudores. El factor
exigirá generalmente que se le comuniquen previamente a la venta las facturas para descontar,
a fin de aprobarlas dentro de las 24 horas.
Para los buenos clientes la empresa de factoring abre un Revolving credit. Ello implica que el
factor otorga determinado crédito por cada cliente, paga las facturas aceptadas, por cada pago
el crédito disminuye con relación al importe facturado, pero en el momento que el deudor salda
su deuda, el crédito se restablece en su totalidad. Respecto al factor, el cliente se compromete a
no rebasar la línea de crédito abierto; si se sobrepasa, es por su cuenta y riesgo y bajo su
responsabilidad.
La empresa de factoring examina las facturas recibidas, luego el original es enviado al deudor,
en el cual dirá que el pago para ser liberatorio deberá efectuarse al factor. El factor envía al
cliente un recibo de la factura que hace las veces de recibo subrogatorio. Una vez en posesión
del recibo, el cliente envía el recibo subrogatorio semanal o mensual juntamente con los
documentos que comprueben la expedición al factor, si la entrega de la factura ha sido asentada
en la cuenta corriente. El cliente podrá elegir el momento de envío del recibo cuando desee que
se le pague el crédito que tiene a su favor. Debe notificar inmediatamente al deudor a fin de que
éste pague al factor. No es válido el pago que se efectúa al cliente una vez notificada la cesión
de créditos (art.1902 C.C.). El cliente debe enviar inmediatamente lo cobrado al factor, si no lo
hiciere no queda liberado el deudor originario.
Vencido el plazo para el cobro, la sociedad exigirá que le paguen las deudas actuando acreedor
subrogado; cuando vence el plazo el factor enviará cartas de requerimiento a intervalos
regulares. En el documento en que se deja constancia de la operación de factoring se estipulan
cláusulas por las cuales se establece que no se iniciarán acciones judiciales contra el deudor sin
autorización expresa del cliente o adherente. Este se debe a que el adherente muchas veces no
quiere perder un buen cliente por el mero hecho de que tenga dificultades transitorias de caja.
En ese caso las pagan los propios adherentes. Si no pudiera cobrar la factura, es el factor quien
sufre las consecuencias y no puede reclamar a su cliente, salvo que éste, al vender la
mercadería hubiere sabido que el deudor se hallaba en cesación de pago o en quiebra. Es difícil
que no se paguen las facturas, porque los factores ejercen su comercio con muchas empresas
con las cuales trabaja el factor y éste también hace público y notorio el no cumplimiento de los
deudores, ya que informa estos hechos a quien quiera saberlo.
El mecanismo jurídico esencial que hace posible la operación de factoring es la cesión de crédito
que el cliente hace al factor. Pero la cesión de créditos se perfeccionaría una vez que hay
acuerdo en orden a llevar a cabo la operación.
Ahora bien, como no todos los créditos que se generan en la actividad mercantil del cliente van a
ser admitidos para el factoring, existe en una fase previa dos elementos esenciales: la oferta del
factoring y la facultad de aprobación.
La oferta del factoring puede referirse tanto a operaciones proyectadas cuyos créditos no se han
originado todavía, como a créditos ya nacidos con pago diferido, caso este último en que la
etapa previa se reduce a un simple negocio de cesión de crédito, con el cual se da comienzo a la
operación de factoring. En consecuencia la oferta de factorización puede adoptar dos
modalidades concretas: a) oferta de cesión de un crédito futuro con un comprador determinado y
b) oferta de un crédito actual con pago diferido.
c) La cesión de créditos.-
Este es el contrato esencial para que se realice la operación de factoring, pero al mismo tiempo
es preciso señalar que se trata de uno de los tantos actos o contratos que ella comprende. Ella
permite en definitiva el traspaso del crédito al factor del cual es acreedor el cliente, pero su
alcance es diferente al de la cesión ordinaria aisladamente considerada.
Notificación.- Por otra parte, la cesión de crédito no sólo produce efecto entre las partes, sino
también respecto del deudor cedido, para lo cual es necesario notificarlo o que sea aceptada por
éste (arts. 1901 y 1902 del C.C.). La notificación debe hacerse con exhibición del titular que
llevará anotado el traspaso del derecho con designación del cesionario y bajo la firma del
cedente. La aceptación puede ser expresa, cuando se da en términos formales y explícitos,
compareciendo, por ejemplo, el deudor cedido con ese objeto en el contrato, o bien tácita,
cuando hay un hecho que la supone, como litis-contestación con el cesionario o un principio de
pago al cesionario. La simple notificación al deudor cedido de la cesión de crédito no le impide
oponer al cesionario las excepciones personales que tenía contra el cedente, en tanto que si
dicho deudor acepta la cesión no podrá oponer tales excepciones.
En nuestro derecho el que cede un crédito a título oneroso se hace responsable de la existencia
al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo, pero no
responde de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello.
Comprometiéndose a la solvencia del deudor sólo responde de la presente y no de la futura, a
menos que expresamente se haya obligado a esta última. En todo caso, la responsabilidad se
extiende hasta la concurrencia del precio reportado por la cesión, salvo que se estipule otra cosa
(art.1907 del C.C.).
En el factoring una de las finalidades de la operación consiste en que el factor asume el riesgo
de la insolvencia posible de los deudores del cliente cuyos créditos ha aceptado al admitir la
oferta de factorización. En los contratos suele incluirse una cláusula en la que el factor declara
sumir expresamente la insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, pero hasta una
cierta cantidad y sólo en el caso de insolvencia judicialmente declarada (quiebra) o en casos de
insolvencia notoria. Tal pacto no libera totalmente al cliente –cedente del crédito- de
responsabilidad de insolvencia, porque responde más allá de la cantidad fijada por el factor al
aprobar el crédito sometido a factorización. El cliente asume parcialmente el riesgo de
insolvencia del deudor cedido y sin dicha cláusula se vería totalmente libre de dicho riesgo.
d) Cuenta corriente.
Otros de los contratos que comprende la operación de factoring es la cuenta corriente. Como el
precio de los créditos cedidos al factor no lo paga éste de una manera específica e
individualizada, sino mediante saldos procedentes de liquidaciones periódicas que se practican a
vencimiento medio y dado el hecho que el factor también tiene créditos en contra de su cliente
por comisiones, intereses de anticipos, la cuenta corriente es un mecanismo apropiado para
llevar a cabo la operación de factoring. La compensación es el medio jurídico que permite
determinar el saldo a favor de una de las partes (cliente o factor), en forma automática y en
fecha fija.
En el factoring internacional una de las partes se encuentra fuera del territorio de operación de la
sociedad de factoring. Se distingue entre factoring de exportación y factoring de importación.
Bajo la primera modalidad la sociedad de factoring adquiere las facturas de sus clientes en el
país, a cargo de compradores extranjeros a los cuales han despachado una mercadería. Para un
adecuado conocimiento del mercado extranjero las sociedades de factoring suelen establecer
cadenas propias o con el concurso de corresponsales en otros países, con lo cual acumulan una
vasta y completa información de compradores de distintos sectores económicos.
La ley N° 19.983, publicada en el Diario Oficial de 15 de diciembre de 2004, señala que será
cedible y tendrá mérito ejecutivo la copia de la factura. La cesión del crédito expresada en la
factura será traslaticia de dominio, para lo cual el cedente deberá estampar su firma en el
anverso de la copia cesible, agregar el nombre completo, RUT y domicilio del cesionario y
proceder a su entrega. Esta cesión deberá ser puesta en conocimiento del obligado al pago de la
factura, por un notario público o por el oficial de Registro Civil en las comunas donde no tenga
asiento un notario, sea personalmente, con exhibición de la copia del respectivo título, o
mediante el envío de carta certificada, por cuenta del cesionario de la factura, adjuntando copias
del mismo certificadas por el ministro de fe. En este último caso, la cesión producirá efectos
respecto del deudor, a contar del sexto día siguiente a la fecha del envío de la carta certificada
dirigida al domicilio del deudor registrado en la factura.
También dispone esta ley que la copia de la factura podrá ser entregada en cobranza a un
tercero, bastando para ello la firma del cedente en el anverso de la copia cesible de la factura,
seguida de la expresión “en cobranza” o “valor en cobro” y la entrega respectiva. En tal caso,
produce los efectos de un mandato para su cobro, en virtud del cual su portador está facultado
para cobrar y percibir su valor insoluto, incluso judicialmente.
Estas normas también son aplicables en caso que la factura sea un documento electrónico. La
cesión del crédito expresado en estas facturas deberá ponerse en conocimiento del obligado al
pago en la forma señalada en la ley, o mediante su anotación en un registro público electrónico
de transferencias de créditos contenidos en facturas electrónicas que lleva el Servicio de
Impuestos Internos. En este último caso, se entenderá que la transferencia ha sido puesta en
conocimiento del deudor el día hábil siguiente a aquel en que ella aparezca anotada en el
registro señalado. La ley establece que el SII puede encargar a terceros la administración del
registro.