CORTE SUPERIOR DE CUSCO: PARA QUE SE CUMPLA LA SENTENCIA

SOBRE TENENCIA SE PUEDE HACER USO DE LA PRISIÓN CIVIL Y DEL

TRATAMIENTO PSIQUIÁTRICO

Criterio del Tribunal

Si se advierte por parte de los progenitores intolerancia, agresividad, o conductas

similares frente a los menores, conducta obstruccionista que impida ver al otro a sus
menores hijos o sustracción de cualquiera de los menores de la tenencia del otro
progenitor, deberá disponerse el mandato de detención inmediato por el plazo de 24
horas, al progenitor responsable o a ambos de ser el caso, así como ordenarse su
tratamiento psiquiátrico.

SENTENCIA DE VISTA

Expediente : 01794-2010-0-1001-JR-FC-01

Demandante : Dina Luz Ccellccaro Toledo.

Demandado : Eloy Schiaffino García.

Materia : Familia - Tenencia.

Procede : Primer Juzgado Familia.

Juz Sup. Ponente : Barra Pineda.

Resolución Nº 67

Cusco, 19 de septiembre de 2014

AUTOS Y VISTOS: El presente proceso venido en apelación, sin el informe de

las partes conforme a la constancia de vista de causa de fecha 21 de agosto de 2014
(fojas 842).

I. RESOLUCIÓN MATERIA DE APELACIÓN: La sentencia contenida en la

Resolución N° 60, de fecha 06 de marzo de 2014 (fojas 736), que Resuelve Declarar:

FUNDADA en parte la demanda de fojas 37 y siguientes regularizada a fojas 47,

interpuesta por doña Dina Luz Ccellccaro Toledo contra don Eloy Schiaffino
García, sobre tenencia y custodia de menores.

En consecuencia, DISPONE: la TENENCIA COMPARTIDA entre don ELOY

SCHIAFFINO GARCÍA y doña DINA LUZ CCELLCCARO TOLEDO,
progenitores de los niños Rodolfo Jesús Schiaffino Ccellccaro, de más de 14 años
y 02 meses de edad cronológica y Lucero Válery Schiaffino Ccellccaro, de más de

1
 09 años y 09 meses de edad cronológica; modalidad de tenencia que
(temporalmente) será ejercida, de la siguiente manera:

1.- Don Eloy Schiaffino García, ejercerá la tenencia de sus menores hijos Rodolfo
Jesús y Lucero Válery, durante el período lectivo escolar anual, conforme a las
disposiciones de las instituciones educativas donde ambos niños desarrollarán
sus actividades educacionales en los niveles primario y secundario, de ser el caso.

2.- Doña Dina Luz Ccellccaro Toledo, ejercerá la tenencia de sus menores hijos
Rodolfo Jesús y Lucero Válery, durante el tiempo de duración de los períodos
vacacionales escolares anual y de medio año.

3.- Se establece un régimen de visitas abierto a favor de ambos progenitores, a

efecto de que previa coordinación entre ambos, puedan visitar a sus menores
hijos, cuando no se encuentren (según corresponda) bajo su custodia y tenencia
inmediata y directa.

4.- Establece que PREVIAMENTE AL CUMPLIMIENTO DE LOS TÉRMINOS DE

ESTA SENTENCIA, la familia integrada por los justiciables actora y demandado,
así como sus dos menores hijos, reciban apoyo psicológico y psicoterapéutico,
terapia psicológica de grupo familiar que en su conjunto o aisladamente -acorde
a la técnica especializada empleada- deberá efectuar el Servicio de Psicología del
Equipo Multidisciplinario de esta Corte Superior de Justicia, por las
oportunidades o sesiones que sean necesarias, propendiendo a la erradicación de
los aspectos conductuales que a título de conclusión, han sido resumidos en el
literal “iii)” del cuarto “Considerando” de esta Sentencia y en el informe
psicológico de fojas 547.

Sin sanción en costas ni costos procesales, supuesto que ambos justiciables han
tenido razones suficientes para comparecer a juicio.

II. PRETENSIÓN IMPUGNATORIA: Por escrito de fojas 804, el demandado ELOY

SCHIAFFINO GARCÍA, interpone recurso de apelación contra la sentencia antes
mencionada solicitando su revocatoria con los fundamentos que contiene.

III. FUNDAMENTOS DEL COLEGIADO:

PRIMERO: La tenencia es una institución que tiene por finalidad poner al menor bajo
el cuidado de uno de los padres al encontrarse éstos separados de hecho, en atención
a consideraciones que le sean más favorables al menor y en busca de su bienestar, esto
es, teniendo como norte el interés superior del niño; esencialmente atendiendo a
consideraciones que resulten favorables para éste, anteponiendo a cualquier otra
consideración su bienestar, como lo taxativa la norma del artículo 84 del Código de los
Niños y Adolescentes1; de modo que para el caso de determinarse cuál de los padres
tendrá la tenencia.

1
“Artículo 84.- Facultad del juez.- “En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus
modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:

2
SEGUNDO: Todas las medidas adoptadas en un proceso sobre tenencia deben estar
basadas en el interés superior del menor, quien tiene derecho a desarrollarse
íntegramente en el seno de una familia y de no ser separado de ella sino por
circunstancias especiales establecidas en la ley, con la finalidad de protegerlos; ello en
estricta aplicación de lo dispuesto por el Código Civil, el Código de los Niños y
Adolescentes, así como los convenios internacionales ratificados por el Perú que
constituyen el marco legal donde se desarrolla el derecho familiar y en el caso
específico de la protección del menor basándose esencialmente en el interés superior
del niño y del adolescente.

TERCERO: Expuesto aquello, no debe perderse de vista que, la finalidad de los medios
probatorios es acreditar los hechos expuestos por las partes y producir certeza en el
juzgador respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones (Art. 188
del C.P.C. aplicable supletoriamente) asimismo conforme establece el artículo 197 del
cuerpo legal acotado, los medios probatorios son valorados en forma conjunta por el
Juez, utilizando su apreciación razonada, expresándose sólo las valoraciones esenciales
y determinantes que sustentan su decisión.

CUARTO: Dentro de dicho contexto, se tiene la demanda interpuesta por DINA LUZ
CCELLCCARO, contra ELOY SCHIAFFINO GARCÍA, sobre CUSTODIA Y
TENENCIA DE MENORES (fojas 37, subsanada a foja 47). Son fundamentos de la
demanda:

i) El demandado en razón de sus conductas inmorales (relaciones

extramatrimoniales), hizo abandono de hogar dejando a su familia en completo
abandono moral y material.
ii) Ante esta situación la demandante se vio en la imperiosa necesidad de interponer
un proceso de alimentos contra el demandado en la ciudad de Arequipa.
iii) El demando a efecto de no cumplir su obligación alimentaria, después de haber
maltrato física y psicológicamente a la actora y a sus hijos los llevó a la ciudad de
Arequipa, luego al Cusco.
iv) Los menores se encuentran actualmente bajo el poder de la hermana del
demandado Roxana Schiaffino, siendo que dichos menores vienen siendo
manipulados por parte de la familia del demandado.
v) Los menores se encuentran traumados, descuidados, desnutridos, en total
abandono, y no le permiten ver a sus hijos.

QUINTO: Por otra parte, el demandado ELOY SCHIAFFINO GARCÍA, mediante

Resolución N° 02, del 24 de septiembre de 2010 (fojas 55), fue declarado REBELDE. En
tanto que por escrito de fojas 143, el precitado se apersona al proceso y deduce la
nulidad de actuados, con el argumento que tomó informalmente conocimiento de la
demanda a destiempo; petición que fue declarada IMPROCEDENTE por Resolución
N° 08,del 14 de diciembre de 2010 (fojas 181), decisión que no fue impugnada.

a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea
favorable;
b) el hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y
c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de
visitas.
En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor
garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.”

3
SEXTO: En este escenario, de los medios de prueba aportados al proceso se tiene lo
siguiente:

i) Se advierte de autos, que las partes del presente proceso son cónyuges (fojas 3), y
dentro de dicho vínculo matrimonial han concebido a los menores Rodolfo Jesús
Schiaffino Ccelccaro, nacido el 19 de diciembre de 1999 (fojas 4) y Lucero Válery
Schiaffino Ccellccaro, nacida en fecha 19 de mayo de 2004 (fojas 5).
ii) En virtud de la instrumental de fojas 17, suscrita por la Especialista Legal del
Segundo Juzgado de Paz Letrado del Cercado de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, y el escrito ingresado a dicho órgano jurisdiccional de fojas 19, se
acredita la existencia del Proceso N° 2004-00738, sobre prestación alimentaria
seguido por la hoy demandante contra el hoy demandado.
iii) En la diligencia de audiencia única de fojas 60, se dispuso una visita por parte de
la Asistenta Social que compone el Equipo Multidisciplinario adscrito a los
Juzgados de Familia de Arequipa, al Colegio Juventud Ferroviaria de dicha
ciudad. Es así que a fojas 224, se tiene el Informe Social requerido, del que se
desprende que el progenitor es quien se encarga de trasladar a loso niños al
colegio y en otras ocasiones lo hace otra persona que cuenta con el permiso del
padre, el que ha indicado que la madre no debe ver a los dos niños, pero la
progenitora por el deseo de ver y estar cerca de sus hijos se ha presentado varias
veces y en una ocasión los niños presenciaron una discusión muy fuerte entre sus
padres y es a partir de dicha fecha que rehúyen ver su madre. Se concluye en la
apreciación que el estado de los niños es relativamente adecuado ello porque
están sufriendo maltrato psicológico como consecuencia de las malas relaciones
de sus padres, y al parecer los niños siente temor acercarse a la madre no por
miedo a ser maltratados, sino a raíz de la pelea de sus padres, de lo que no
quieren sentirse culpables.
iv) Obra a fojas 292, el Informe Social N° 197-2011, en virtud del cual se ha logrado
apreciar que la situación económica del demandado es media, es profesional con
trabajo independiente con ingreso justificable con el que cubre las necesidades de
sus menores hijos. Asimismo, se precisa que los menores están viviendo con el
padre en buenas condiciones, quien está asumiendo sus obligaciones como padre
en todo aspecto, moral y económico, por su trabajo a veces viaja y los niños se
quedan al cuidado de la madre (entiéndase se la madre del demandado), y de su
hermana.

Luego, obra a fojas 377, el Informe Social N° 104-2011, donde se ha evidenciado

que la demandante cuenta con una vivienda con adecuada implementación que
el permite vivir con cierta comodidad; y percibe ingresos favorables que le
permiten la satisfacción de sus necesidades personales y de su familia.

v) Corre a fojas 302, el Informe Psicológico, practicado a doña DINA LUZ

CELLCCARO TOLEDO, donde se concluye que la paciente presenta bloqueo
emocional, falta de plasticidad, funcionamiento intelectual muy rígido, conflictos
no resueltos, perseverancia, obstinación , percepción adecuada del clima familiar,
y requiere apoyo para trabajar en lo referido al bloqueo emocional y conflictos no
resueltos.

En el mismo sentido, obra a fojas 383, el Informe Psicológico practicada a la

misma, donde se concluye que la paciente durante la entrevista trató de dar
buena imagen de sí misma, es inmadura, ambivalente con cambios de humor,

4
 tendiendo a tornarse irritable cuando se siente contrariada, con rasgos pasivo –
agresiva.

vi) Ahora bien en cuanto al demandando, se tiene el Informe Psicológico de fojas

322, donde se concluye que don Eloy Schiaffino, requiere apoyo psicoterapéutico
para que se haga responsable de su vivencia y brinde soporte emocional
adecuado a sus hijos.
vii) Debe ponerse especial relevancia en el Informe Psicológico N° 007-13, de fojas
547, donde se ha sugerido que los justiciables DINA CCELLCCARO TOLEDO y
ELOY SCHIAFFINO GARCÍA, sean evaluados psiquiátricamente para verificar
su estado mental, debido a la conducta que mantuvieron durante la audiencia
con signos de escasa tolerancia y frustración y evidente agresividad acumulada
por ambos. Conducta agresiva y carente de respeto en presencia del señor juez y
de la señora fiscal.
viii) Con relación al menor RODOLFO JESÚS SCHIAFFINO CCELLCCARO (11
años), se tiene el Informe Psicológico que se le ha practicado a fojas 327. El menor
en la historia personal refirió que vivió junto a su madre hasta los 08 años, se
sentía mal porque peleaba con su papá, salía a fiestas y a juegos mecánicos. La
mamá le visitaba en el Colegio y hacía problemas. Se tiene como resultados de la
evaluación que el menor presenta disturbio serio frente a la madre, la familia,
frente a los amigos y conocidos, hacia los superiores, es temeroso, se siente
culpable frente a sus propias habilidades, con actitud negativa hacia el pasado y
frente a sus metas. Empero, se hace notar que el menor aparentemente ha sido
preparado para la evaluación.
ix) Así también se tiene el Informe Psicológico practicado a la menor LUCERO
VALERY SCHIAFFINO CCELLCCARO (07 años), quien relata que su madre la
agredía físicamente, como a su padre. Señala que con su papá se siente bien. En
la evaluación se concluye que la menor es altamente ansiosa y agresiva debido a
la vivencia negativa entre su progenitores.
x) Debe ponerse de relieve que en la audiencia complementaria (fojas 539), la menor
Lucero Válery Schiaffino Ccellccaro, a la PRIMERA PREGUNTA: “PARA QUE
EXPRESE LA NIÑA OPINANTE QUE CONCEPTO Y SENTIMIENTO LA
VINCULA CON SUS SEÑORES PADRES ELOY SCHIAFFINO GARCIA Y DINA
LUZ CCELLACCARO TOLEDO, ASÍ COMO PARA QUE EXPRESE LA
OPINIÓN QUE TIENE DE SU HERMANO MENOR RODOLFO JESÚS
SCHIAFFINO CCELLCCARO”. Respondió: “que su ´papito´ Eloy es una persona
buena, que siempre la ha tratado bien; respecto de su ‘mama’ Dina Luz también
piensa que es una persona buena, haciendo notar que esta frase ha sido
enunciada casi entre sollozos; finalmente respecto de su hermano Rodolfo Jesús
opina que lo quiere mucho y que es bueno”. A la TERCERA PREGUNTA: “QUE
SI TIENE CONOCIMIENTO DEL TRAMITE DE ESTE PROCESO JUDICIAL, EN
LOS QUE SON PARTE SUS SEÑORES PADRES ELOY Y DINA LUZ Y EN
TODO CASO, QUE PIENSA AL RESPECTO Y QUE PREFERIRÍA VIVIR CON
SU SEÑORA MADRE O CON SU SEÑOR PADRE, O SI TIENE OTRO
PENSAMIENTO RELACIONADO CON ESTA PREGUNTA. Contestó: “que en
realidad no tiene conocimiento que es lo que se pretende con el trámite de este
proceso y casi entre sollozos ha manifestado que quisiera vivir conjuntamente
que su papa Eloy y su mamá Luz; sin embargo casi de manera enfática y para
finalizar su intervención ha expresado literalmente que ‘ahora quiero vivir con
mi mamá’” (subrayado nuestro).

5
xi) Por su parte, acerca de la opinión del adolescente Rodolfo Jesús Schiaffino
Ccellccaro, a la pregunta “PARA QUE PRECISE LA OPINIÓN QUE TIENE DE
SUS SEÑORES PADRES ELOY Y DINA LUZ […]”. Dijo: “de su papa Eloy piensa
que es bueno y lo quiere mucho; de su mamá Luz piensa que ella no le quiere al
menor opinante, enfatizando el hecho que esta última expresión lo ha
manifestado con frases entre cortadas, piensa que su mamá no lo quiere porque
‘mucho le grita’”. A la SEGUNDA PREGUNTA: “PARA QUE EXPRESE SU
OPINIÓN DEL TRAMITE DE ESTE PROCESO Y CUAL SERIA SU INTENCIÓN
PARA EVENTUALMENTE COHABITAR O VIVIR CONJUNTAMENTE O CON
SU SEÑOR PADRE O CON SU SEÑORA MADRE, O SI TIENE OTRO CRITERIO
AL RESPECTO”. Respondió: “que no tiene conocimiento y la finalidad con la
cual se está tramitando este proceso judicial; que quiere vivir solo con su papá
Eloy por la razón de que el adolescente declarante quiere a su padre Eloy a quien
indistintamente lo trata con cariño como Eloy, papi o papá . No quiere vivir con
su mama Dina Luz, porque como ya reiterado mucho le grita, e inclusive el año
dos mil ocho su mamá le pegaba con correa” (subrayado nuestro).
xii) Por último, debe considerarse que la Sociedad de Beneficencia Pública de
Arequipa C.S.M. Moisés Heresi, por oficio de fojas 676, puso en conocimiento del
juzgado que doña DINA LUZ CCELCCARO TOLEDO, nunca fue atendida en el
dicho Centro de Salud Mental.

Asimismo, por Resolución N° 57, del 10 de octubre de 2013 (fojas 746), se

resuelve convalidar los documentos de fojas 593 y siguientes, consistentes en la
historia clínica remitido por EsSalud – Hospital Nacional Carlos Alberto Seguin
de Arequipa.

SÉPTIMO: Estos medios probatorios conducen a sostener que ambos progenitores

requieren de apoyo psicológico, como también sus menores hijos. Esta necesidad no es
sino consecuencia del actuar imprudente de los propios progenitores quienes
mutuamente han venido lesionándose psicológicamente, al punto de extender el daño
a sus menores hijos al revelar frente a ellos sus desavenencias. Respecto de ello, no se
percibe exista en los padres mínima conciencia de poner en el centro de su atención el
bienestar de sus hijos.

Esta percepción queda corroborada en virtud del Informe Psicológico N° 007-13, de

fojas 547, donde se ha sugerido que los justiciables DINA CCELLCCARO TOLEDO y
ELOY SCHIAFFINO GARCÍA, sean evaluados psiquiátricamente para verificar su
estado mental, debido a la conducta agresiva y escasa de respeto que mantuvieron en
la audiencia frente al señor juez y a la señora fiscal.

Lo que peor aún, es que los menores estuvieron ahí presentes.

OCTAVO: Cabe anotar que el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del
Niño, pone de relieve que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio
natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los
niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente
sus responsabilidades dentro de la comunidad. Reconociendo que el niño, para el
pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia,
en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.

6
Estos aspectos naturales y legales han sido inobservados por la demandante y
demandado. Por lo tanto, el órgano jurisdiccional debe otorgar tutela jurisdiccional,
dentro del marco de lo estipulado por el artículo 3.1 de la misma Convención:

“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño”.

Ello en concordancia con lo previsto por el artículo 81 del Código de los Niños y
Adolescentes:

“Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o
adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el
parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta
perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando
las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia
compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña
o adolescente.”

NOVENO: Con dicho propósito, conforme se ha visto precedentemente, en la

audiencia complementaria (fojas 539), la menor LUCERO VÁLERY SCHIAFFINO
CCELLCCARO, fue enfática al expresar que desea vivir ahora con su madre. Empero,
no debe perderse de vista que la menor expresa también su cariño al padre.

DÉCIMO: Por otra parte, se ha visto supra que el menor RODOLFO JESÚS
SCHIAFFINO CCELLCCARO, fue claro al sostener a fojas 540, que quiere vivir solo
con su padre a quien lo quiere. Y, en sentido contrario, no quiere vivir con su madre
por cuanto lo maltrata.

DÉCIMO PRIMERO: Por lo tanto, es del caso remitirnos al artículo 85 del Código de
los Niños y Adolescentes que estipula: “El juez especializado debe escuchar la opinión
del niño y tomar en cuenta la del adolescente”. Que, sobre el particular, conforme esta
instancia acotó en anterior sentencia (fojas 506), la Corte Suprema ha considerado: “[…]
una de las manifestaciones del interés superior del niño implica el derecho del menor
en sede judicial a ser oído y valorar su opinión para concluir qué es lo más beneficioso
para él […]”. (Cas. N° 1279-2000-Piura).

DÉCIMO SEGUNDO: En tal virtud, debe revocarse la apelada y decidir en los

sentidos anotados, esto es, otorgar la tenencia de la menor LUCERO VÁLERY
SCHIAFFINO CCELLCCARO, a favor de la madre DINA LUZ CCELLCCARO
TOLEDO, y del menor RODOLFO JESÚS SCHIAFFINO CCELLCCARO a favor del
padre ELOY SCHIAFFINO GARCÍA; tanto más que de acuerdo a los Informes
Sociales de fojas 292 y 377, las partes del proceso cuentan con recursos para asumir sus
obligaciones.

Ahora bien, no puede negarse el derecho de los progenitores de ver a sus menores hijos
que no se encuentren bajo su custodia, por lo que debe concederse un régimen de
visitas abierto a favor de ambos progenitores.

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DÉCIMO TERCERO: Conviene subrayar que si bien de los actuados se advierte que la
actora ha sido pasible de un tratamiento psiquiátrico (fojas a fojas 593 y siguientes),
estas instrumentales no advierten concluyentemente que la salud mental de la
demandante denote peligrosidad frente a sus hijos.

DÉCIMO CUARTO: Por último, se debe efectuar la siguiente consideración sustancial

que debe ser tomada muy en cuenta por la demandante y demandado: Este Tribunal,
por el interés superior del niño, ha tomado en cuenta las opiniones de los menores,
quienes han manifestado su voluntad de estar con uno u otro progenitores. Por lo que,
haciendo prevalecer tal interés ha visto por conveniente dar una oportunidad a los
progenitores y concederles la tenencia en los términos anotados.

No obstante, poniendo especial atención en el Informe Psicológico N° 007-13 de fojas

547, antes mencionado, donde la profesional psicóloga que suscribe inclusive ha
resaltado que dada las características de personalidad del menor Rodolfo Jesús, y
atendiendo a su edad, es que la excesiva presión que ejercen sus padres podría
desencadenar en conductas autodestructivas lamentables (intento de suicidio); este
Tribunal debe ser enfático en establecer lo siguiente:

a) Si se advierte por parte de los progenitores intolerancia, agresividad, o conductas

similares frente a los menores, sea durante el régimen de visitas abierto en el domicilio
de ambos progenitores; o se ponga en evidencia estas conductas en el centro educativo
de los menores, o en cualquier otro lugar público; o b) Se advierta conducta
obstruccionista por parte de cualquiera de los progenitores que impida ver al otro a sus
menores hijos incumpliendo con el régimen de visitas abierto dispuesto por el órgano
jurisdiccional; o c) En el caso de sustraer a cualquiera de los menores de la tenencia del
otro progenitor, contraviniendo el mandato jurisdiccional. Se tomarán las siguientes
medidas progresivas e inmediatas:

1) Deberá disponerse el mandato de detención inmediato por el plazo de 24 horas, al

progenitor responsable o a ambos de ser el caso. Y ordenarse el tratamiento
psiquiátrico de ambos progenitores.
2) En caso de reincidencia, corresponderá por el interés superior del niño ordenarse
la COLOCACIÓN FAMILIAR DE LOS MENORES, O LA ENTREGA DE LOS
MISMOS A UN CENTRO DE MENORES, con la prohibición de acercamiento de
los progenitores hacia sus menores hijos.
3) Lo anterior traerá como consecuencia inmediata que la demandante y demandado
según corresponda sean denunciados penalmente por la comisión del delito
tipificado como DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, sub tipo
RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, en su modalidad de RESISTENCIA O
DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 368
del Código Penal.

Por lo tanto, debe exhortase al demandado ELOY SCHIAFFINO GARCÍA y

demandante doña DINA LUZ CCELLCCARO TOLEDO, reflexionen sobre la
magnitud de estos mandatos jurisdiccionales, así como respecto a sus conductas; pues,
de lo contrario este mandato jurisdiccional deberá ser cumplido en sus propios
términos en salvaguarda de los menores.

DÉCIMO QUINTO: Sin perjuicio de todo lo anterior, se aprecia que ha venido en

grado de apelación con carácter de diferida la Resolución N° 47, del 13 de marzo de

8
2013 (fojas 654), en el extremo “a)” que resuelve declarar la improcedencia de la
presentación de documentos presentados por el demandado mediante escrito de fojas
590, consistente en la historia clínica de tratamiento psiquiátrico de la demandante.
Recurso concedido por Resolución N° 48 (fojas 663).

No obstante, por Resolución N° 57, de fecha 10 de octubre de 2013 (fojas 746), se

declara CONVALIDADO los documentos de fojas 593 y siguientes, consistente en la
historia clínica antes mencionada, y se deja sin efecto el extremo “a)”, de la Resolución
N° 47.

Siendo esto así, carece de objeto mayor pronunciamiento respecto a la apelación

diferida; al haberse disipado cualquier perjuicio alegado.

IV. DECISIÓN:

Por estos fundamentos;

A. REVOCARON: La sentencia contenida en la Resolución N° 60, de fecha 06 de

marzo de 2014 (fojas 736), en el extremo que Resuelve Declarar: FUNDADA en
parte la demanda de fojas 37 y siguientes regularizada a fojas 47, interpuesta por
doña Dina Luz Ccellccaro Toledo contra don Eloy Schiaffino García, sobre tenencia
y custodia de menores. En consecuencia, DISPONE: la TENENCIA
COMPARTIDA entre don ELOY SCHIAFFINO GARCÍA y doña DINA LUZ
CCELLCCARO TOLEDO, progenitores de los niños Rodolfo Jesús Schiaffino
Ccellccaro, de más de 14 años y 02 meses de edad cronológica y Lucero Válery
Schiaffino Ccellccaro, de más de 09 años y 09 meses de edad cronológica;
modalidad de tenencia que (temporalmente) será ejercida, de la siguiente manera:
1.- Don Eloy Schiaffino García, ejercerá la tenencia de sus menores hijos Rodolfo
Jesús y Lucero Válery, durante el período lectivo escolar anual, conforme a las
disposiciones de las instituciones educativas donde ambos niños desarrollarán sus
actividades educacionales en los niveles primario y secundario, de ser el caso. 2.-
Doña Dina Luz Ccellccaro Toledo, ejercerá la tenencia de sus menores hijos
Rodolfo Jesús y Lucero Válery, durante el tiempo de duración de los períodos
vacacionales escolares anual y de medio año. Y; REFORMÁNDOLA:
DISPUSIERON que la tenencia será ejercida de modo siguiente: 1. Don ELOY
SCHIAFFINO GARCÍA, ejercerá la tenencia de su menor hijo RODOLFO JESÚS
SCHIAFFINO CCELLCCARO. 2. Doña DINA LUZ CCELLCCARO TOLEDO,
ejercerá la tenencia de su menor hija LUCERO VÁLERY SCHIAFFINO
CCELLCCARO.
B. CONFIRMARON: La misma sentencia en el extremo que establece un RÉGIMEN
DE VISITAS ABIERTO a favor de ambos progenitores, a efecto de que previa
coordinación entre ambos, puedan visitar a sus menores hijos, cuando no se
encuentren (según corresponda) bajo su custodia y tenencia inmediata y directa.
C. REVOCARON: La misma sentencia en el extremo que establece que
PREVIAMENTE AL CUMPLIMIENTO DE LOS TÉRMINOS DE ESTA
SENTENCIA, la familia integrada por los justiciables actora y demandado, así
como sus dos menores hijos, reciban apoyo psicológico y psicoterapéutico, terapia
psicológica de grupo familiar que en su conjunto o aisladamente -acorde a la
técnica especializada empleada- deberá efectuar el Servicio de Psicología del
Equipo Multidisciplinario de esta Corte Superior de Justicia, por las oportunidades
o sesiones que sean necesarias, propendiendo a la erradicación de los aspectos

9
 conductuales que a título de conclusión, han sido resumidos en el literal “iii)” del
cuarto “Considerando” de esta Sentencia y en el informe psicológico de fojas 547;
Y; REFORMÁNDOLA: DISPUSIERON: Que, este tratamiento psicológico en los
términos expuestos por el A quo, se efectúe NO PREVIO AL CUMPLIMIENTO DE
LA SENTENCIA, sino, DURANTE EL CUMPLIMIENTO DE ESTA SENTENCIA.
D. DISPUSIERON: Que, el Equipo Multidisciplinario de esta Corte Superior, efectúe
una visita mensual durante seis meses, al domicilio de ambos progenitores, e
informen al juzgado el modo de cómo viene dándose cumplimiento a la presente
sentencia; asimismo, DISPUSIERON: Que este mandato sea cumplido por el
Equipo Multidisciplinario de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, a través
del Juzgado competente de dicha Ciudad. A tal efecto el Juzgado de origen deberá
remitir los oficios correspondientes |.
E. RECOMENDARON: A la actora y al demandado observen con especial atención
el considerando “DÉCIMO CUARTO”, de la presente sentencia; bajo
apercibimiento de ordenar de modo inmediato la ejecución progresiva de dichos
mandatos.
F. CONFIRMARON: Sin sanción en costas ni costos procesales, supuesto que ambos
justiciables han tenido razones suficientes para comparecer a juicio. Y, los
devolvieron. T.R. y H.S.

S.S.

CONCHA MORA BARRA PINEDA FERNÁNDEZ ECHEA

NUESTRA OPINIÓN

Entre los diversos aspectos que pueden ser abordados de esta interesante
sentencia, nos enfocaremos en el considerando décimo cuarto, esto es, en el uso
de las medidas coercitivas por parte del juez para hacer cumplir con su decisión
y, así, tutelar los derechos en juego (el de los niños). Estas son la prisión civil y
el tratamiento psiquiátrico.

Así, tenemos que la Sala Superior otorgó tenencia con régimen de visitas,
decidiendo que un hijo se quede con el padre y otro con la madre, estableciendo
un régimen de visitas para cada progenitor respecto del hijo sobre el cual no
tiene la tenencia (considerando décimo segundo).

No obstante, preocupada por el cumplimiento de su sentencia, estableció que (i)

“si se advierte por parte de los progenitores intolerancia, agresividad, o
conductas similares frente a los menores, sea durante el régimen de visitas
abierto en el domicilio de ambos progenitores; o se ponga en evidencia estas
conductas en el centro educativo de los menores, o en cualquier otro lugar
público”; (ii) “Se advierta conducta obstruccionista por parte de cualquiera de
los progenitores que impida ver al otro a sus menores hijos incumpliendo con el
régimen de visitas abierto dispuesto por el órgano jurisdiccional; o (iii) “en el
caso de sustraer a cualquiera de los menores de la tenencia del otro progenitor,
contraviniendo el mandato jurisdiccional”, entonces “deberá disponerse el

10
mandato de detención inmediato por el plazo de 24 horas, al progenitor
responsable o a ambos de ser el caso”, y, además, “ordenarse el tratamiento
psiquiátrico de ambos progenitores”.

Al respecto, es importante tener presente el artículo 181 del Código del Niño y
Adolescente (CNA), que contiene un texto que no existe en el proceso civil
común: “Para el debido cumplimiento de sus resoluciones, el juez puede
imponer los siguientes apercibimientos: a) Multa de hasta cinco unidades de
referencia procesal a la parte, autoridad, funcionario o persona; b) Allanamiento
del lugar; y c) Detención de hasta por veinticuatro horas a quienes se resistan a
su mandato, sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar”.

Este interesante texto, por sí solo, ya amerita diversos comentarios (por ejemplo:
determinar si la multa realmente no puede sobrepasar las 5 URP), pero es
necesario advertir que estas medidas no están dirigidas a sancionar a las partes,
sino a ejercer coerción psicológica en ellas para que cumplan con el mandato
judicial y, así, se pueda tutelar idóneamente el derecho del niño o adolescente.

Ese es un punto de vital importancia: las medidas sancionatorias que el juez

puede aplicar ya están previstas en los artículos 52 y 53 del CPC (aplicable
supletoriamente al CNA), que versan sobre la conducta procesal de las partes.
En efecto, el primero de dichos artículos empieza diciendo que “a fin de
conservar una conducta procesal correspondiente a la importancia y respeto de
la actividad judicial (…)”, mientras el segundo de ellos establece que “en
atención al fin promovido y buscado en el artículo 52 (…)”, y a continuación
permite la imposición de multa compulsiva y progresiva y la detención hasta
por 24 horas. La parte final de dicho artículo corrobora el hecho de que se trata
de medidas sancionatorias al disponer que “las sanciones se aplicarán sin
perjuicio del cumplimiento del mandato”. Una norma como esa es impensable
en el caso de las medidas coercitivas, puesto que lo que se busca es
precisamente el cumplimiento. Ocurrido este, la medida cumplió con su
cometido.

Entonces, la interpretación que aquí se defiende es que las medidas

sancionatorias están previstas en el CPC, en tanto que las que se encuentran en
el art. 181, CNA, son de tipo coercitivo, por más que su texto sea similar a las
disposiciones del proceso común. El aspecto diferencial es que este último
artículo empieza diciendo que “para el debido cumplimiento de sus
resoluciones”. Aquí se debe entender que se trata de medidas ejecutivas
dirigidas a la actuación de sus decisiones (no sólo de las sentencias, dígase de
pasada) en sus propios términos, esto es, a fin de generar tutela específica del
derecho reconocido.

Esclarecido ese punto, hay dos aspectos que merecen comentario a partir de
esta sentencia.

11
El primero es si las tres medidas coercitivas expresamente mencionadas en el
art. 181, CNA (multa, allanamiento y prisión civil) son numerus clausus. En
nuestra opinión, la respuesta en negativa: se trata apenas a título
ejemplificativo. La razón de ello es que no puede admitirse la tipicidad de los
medios ejecutivos dado que, para la tutela del derecho, el juez debe tener
suficiente poder para disponer el medio idóneo. La ley no puede restringir la
necesidad de que se proteja, en el caso concreto, el derecho fundamental a la
tutela efectiva, lo cual lleva a tutelar la situación jurídica discutida. Ello lleva a
afirmar que el tratamiento psiquiátrico, que también es una medida coercitiva
para la tutela del derecho de los hijos, sea absolutamente legítima.

El segundo aspecto es determinar si las dos medidas coercitivas empleadas en

la presente sentencia (prisión civil y tratamiento psiquiátrico) fueron bien
empleadas. Al respecto, es necesario tener en cuenta que el poder del juez para
elegir el medio ejecutivo idóneo está limitado por las meta-normas de la
razonabilidad (equidad, congruencia y equivalencia)2 y proporcionalidad (y,
dentro de esta, los criterios de la adecuación, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto),3 lo cual quiere decir, entre otras cosas, que el medio ejecutivo
debe generar la menor injerencia posible en la esfera jurídica del demandado
(adecuación).

Teniendo presente esto último, ¿fue bien empleada la medida de tratamiento

psiquiátrico ordenado por la Sala Superior como apercibimiento? En realidad,
hay que tener en cuenta que la Sala afirmó contundentemente que los padres
“mutuamente han venido lesionándose psicológicamente, al punto de extender
el daño a sus menores hijos al revelar frente a ellos sus desavenencias. Respecto
de ello, no se percibe exista en los padres mínima conciencia de poner en el
centro de su atención el bienestar de sus hijos” (considerando séptimo).
Además de ello, indicó que el hijo que quería vivir con el padre afirmó que su
madre lo maltrata (considerando décimo)4. A pesar de ello, ordenó un régimen
de visitas abierto, para cuyo cumplimiento, en caso de existir un mal
comportamiento, se dispone el tratamiento psiquiátrico (el cual podría conducir
a una variación en la tenencia y en el régimen de visitas). En otras palabras, se
ordena a los padres que se comporten bien bajo amenaza de tratamiento (con
las restricciones a la libertad que ello acarrea). Más allá de la conveniencia o no
de decidir por el régimen, nos parece que la medida coercitiva es idónea.

De otro lado, aunque la medida de la prisión civil es un tema muy delicado por
la más gravosa que existe, creemos que hizo bien la Sala Superior en anunciar
que podía llegar hasta ese extremo. Y es que si el comportamiento de uno de los
padres genera peligrosidad en los hijos, derivando el maltrato entre aquellos a
estos, podría justificarse la reclusión por 24 horas en un centro penitenciario. No

2
Cfr. ÁVILA, Humberto. Teoria geral dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos,
12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012, pp. 174 ss.
3
Ibídem, p. 179 ss.
4
Para un examen de la proporcionalidad en esta sentencia, manifestando posición favorable al uso de la
prisión civil, ver comentario de Miguel Espejo, publicado como comentario a la presente sentencia.

12
obstante, en lo que no estamos de acuerdo es que los jueces superiores no hayan
precisado que se trataría de una medida de ultima ratio, siempre y cuando las
circunstancias así lo ameriten.

13
 COMENTARIO

¿PAPÁ O MAMÁ?...
CUANDO LA DETERMINACION DE LA TENENCIA
SE CONVIERTE EN LA DECISIÓN MÁS DIFÍCIL

Patricia Beltrán Pacheco*

En esta oportunidad comentaremos la posición jurisprudencial asumida

en el Expediente 1794-2010, la cual fue emitida en la Corte Superior de Justicia
de Cuzco.

Leída la sentencia, somos de la opinión que existen elementos que no se

han considerado al momento de resolver, pues si bien los magistrados sostienen
que su decisión se basa en la tutela del interés superior de los niños
involucrados en el proceso judicial –en este caso una niña y un adolescente-
también lo es que no se consideró cuál es la característica principal que requiere
poseer una familia para viabilizar la institución de “tenencia compartida”, como
sería la comunicación y buena relación que debe existir entre los progenitores.

Al respecto debemos señalar que la tenencia compartida solo es viable si

existe un consenso entre los progenitores, pues de ser impuesta y de no existir
una relación paterna-materna filial homogénea, esta no podrá ejecutarse
debidamente ni lograr su finalidad.

Por lo expuesto, cabe acotar que la tenencia compartida solo puede

nacer de una conciliación entre padres responsables, estables y que busquen
tanto la tranquilidad como la felicidad de sus hijos, por lo que en el proceso
debe acreditarse que la relación existente entre los progenitores no debe ser de
conflicto y menos de rivalidad. Se observa en el caso materia de análisis que
existe un conflicto de intereses entre dos personas que no se encuentran en una
relación saludable, siendo un agravante que se les otorga la tenencia por
periodos sin considerar que no tenían un adecuado equilibrio emocional ni una
salud psíquica idónea para ejercer del cuidado de sus hijos.

Asimismo, observamos que la tenencia compartida que se otorga es más

una tenencia con periodos de visita por parte de la progenitora en época de
clases y en vacaciones (y viceversa respecto del progenitor), pero no cumple con
los elementos propios de una tenencia;5 tan es así que los magistrados no

*
Magistrada Superior titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. Abogada por la PUCP, con
estudios de Maestría y Doctorado en la misma casa de estudios. Docente universitaria de pre y post grado.
Investigadora en asuntos de Derecho de Familia. Autora de artículos jurídicos e integrante de comisiones
de trabajo.
5
Elementos que dependerán si se trata de una tenencia compartida o una simple, y si se trata de la
primera, si es física o legal.

14
analizan la viabilidad de la tenencia concedida, los periodos, los tiempos
mínimos de convivencia ni la calidad de vida que los niños involucrados
deberán de poseer.

Finalmente, debemos destacar que no se ha analizado el tema de la

alienación parental que al parecer –y de conformidad con la opinión de los
niños– existe, ni se ha considerado que el interés superior de los niños no solo
es determinar con quien vivirán sino que implica una tutela efectiva de sus
intereses, su formación, protección, cuidado, dirección en pos de su vida futura.

15
COMENTARIO

La “prisión civil” como instrumento de actuación de sentencias

Miguel Espejo Rosell (*)

En la sentencia de vista bajo comentario, identificamos múltiples puntos

que merecen nuestra atención; sin embargo, limitaremos nuestra opinión a un
tema de significancia en particular: la medida coercitiva de prisión civil impuesta
por el superior colegiado.

Comencemos precisando que la preferencia por elegir cierta medida

coercitiva no constituye mera opción del juez, sino que es resultado de la
aplicación de las denominadas sub reglas de la proporcionalidad: (i) adecuación
(legitimidad del medio pensado para alcanzar la tutela); y (ii) necesidad (medio
idóneo y menor restricción posible).6

En este ámbito, toca ver si estas reglas han sido superadas al proferir
sentencia. En lo que respecta a la adecuación, encontramos legitimidad en el
derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva y adecuada. Y es que el
proceso debe satisfacer la necesidad de justicia trayendo un resultado al plano
real de los hechos, a través de técnicas procesales adecuadas 7. Siendo así, la
multa y prisión civil ─entre otros─, componen técnicas de tutela coercitiva
indirectas, no con carácter sancionatorio ni punitivo, sino de presión
psicológica, a efecto de inducir al ejecutado cumpla lo decidido para la
realización del derecho.

Dicho sea de paso, existen posiciones acerca de si la multa y prisión civil

contenidas en el artículo 53 del Código Procesal Civil ─disposiciones no
aisladamente consideradas, sino consonantes por su relación de dependencia
con el artículo 52 del mismo Código─ constituyen facultades coercitivas
(contempt of court) conducentes sólo a preservar la correcta conducta procesal de
las partes; o si también el juez puede recurrir a ellas como instrumento de
actuación de sentencias8.
Sin embargo, en el presente caso, en atención al derecho tutelado
(tenencia de menores), propio del proceso de familia, el asunto se revela bastante

(*) Abogado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de San Antonio Abad del
Cusco. Maestrista con mención en Derecho Civil y Procesal Civil en la misma Universidad.
6 MARINONI, Luiz Guilherme. La ruptura del principio de tipicidad de los medios ejecutivos en el derecho

brasileño. En Revista Peruana de Derecho Procesal. Lima. N° VII, 2004, p.628.

7 CAVANI, Renzo. ¿Qué es la tutela inhibitoria? Entendiendo el proceso civil a partir de la tutela de los derechos.

En GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL. Nº 8, Gaceta Jurídica, febrero - 2014, pp. 184-185.
8 Ver entre otros: DELGADO SUÁREZ, Christian. Contribución al estudio de las astreintes en el proceso civil

peruano Reflexiones críticas y propuestas. En: PROCESO Y CONSTITUCIÓN - Efectividad y ejecución de las
resoluciones judiciales. Lima: Palestra, 2014, pp. 775 y ss.; ZELA VILLEGAS, Aldo. La tutela preventiva de los
derechos (como manifestación de la tutela diferenciada). Lima: Palestra, 2008, pp. 198 y ss.; SIMONS PINO,
Adrián. El derecho a la ejecución plena de las decisiones judiciales y los medios compulsorios procesales. En Revista
Peruana de Derecho Procesal. Lima. N° VI, 2003, pp. 443 y ss.

16
claro, pues el artículo 181 del Código de los Niños y Adolescentes otorga
expresamente al juez poderes para hacer cumplir sus decisiones, tales como,
precisamente, recurrir a la prisión civil (“Detención hasta por veinticuatro horas
a quienes se resistan a su mandato, sin perjuicio de la acción penal a que
hubiere lugar”).

Por todo ello, consideramos que la regla de la adecuación, ha sido

superada.

En lo concerniente a la regla de la necesidad, es de verse que los jueces

superiores decidieron por la prisión civil, la cual constituye la técnica de tutela
coercitiva más gravosa y restrictiva en la esfera de los derechos del ejecutado.
Pudo considerarse como alternativa viable la imposición de la multa,
igualmente prevista en el acotado artículo 181 del Código de los Niños y
Adolescentes.

No obstante, consideramos, que la decisión del colegiado supera también

la regla de la necesidad, por las razones siguientes: en primer lugar, se ha
tutelado un derecho con valores superiores que proteger, cual es la tenencia de
menores. En segundo lugar, este derecho está caracterizado por su contenido no
patrimonial; por tanto, el cumplimiento del mandato judicial no implica
disposición patrimonial de los obligados, sino se agota en la mera voluntad de
cumplimiento. Y, en un tercer –y más extendido– lugar, todo lo anterior viene
especialmente reforzado por las particulares circunstancias del presente caso,
donde se ha puesto en evidencia el maltrato psicológico que vienen sufriendo
los menores como consecuencia de los conflictos de sus padres, y del modo
imprudente en que vienen resolviéndolos.

Tanto es así que en el Informe Psicológico N° 007-13, referido en la

sentencia, se ha puesto énfasis al señalar que “dada las características de
personalidad del menor […] y atendiendo a su edad, es que la excesiva presión
que ejercen sus padres podría desencadenar en conductas autodestructivas
lamentables (intento de suicidio)”. Asimismo, en el aludido Informe Psicológico
se ha recomendado que los padres de los menores se sometan a una evaluación
psiquiátrica, al haber manifestado conductas agresivas y de escaso respeto en la
audiencia en presencia del juez, del representante del Ministerio Público y de
sus propios hijos.

De manera que, frente al panorama descrito, la medida coercitiva de

prisión civil resulta idónea, a la luz del principio constitucional de protección
del interés superior del niño y adolescente.

17