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XVII CONGRESO LATINOAMERICANO, IX

IBEROAMERICANO Y I NACIONAL DE DERECHO PENAL


Y CRIMINOLOGÍA
GUAYAQUIL - ECUADOR
25, 26, 27 y 28 de Octubre de 2005.

“ABUSO SEXUAL INFANTIL: LA CREDIBILIDAD DEL


MENOR Y LA DIFICULTAD PROBATORIA EN EL MARCO
DEL DEBIDO PROCESO PENAL”

Leonardo César Fillia


Romina Monteleone
Carlos Christian Sueiro
Universidad de Buenos Aires – Facultad de Derecho.
Argentina

1
Comisión nro. 4. Procedimiento Penal

Subcomisión a. Principios Garantistas del Derecho Penal. Inocencia y Debido Proceso.

Prueba Legal o Ilegal. Su nulidad o incorporación al proceso.

Título: Abuso Sexual Infantil: La credibilidad del menor y la dificultad probatoria en el


debido proceso legal.

Autores: Leonardo César Fillia. Romina Monteleone. Carlos Christian Sueiro.

Universidad de Buenos Aires. Facultad de Derecho. Buenos Aires. Argentina.

Mails: Romina Monteleone: romymont@yahoo.com.ar, romymont@gmail.com.

Leonardo César Fillia: leonardofillia@hotmail.com, leonardofillia@gmail.com.

Carlos Christian Sueiro: christiansueiro@hotmail.com, christiansueiro@gmail.com

2
INTRODUCCIÓN

El siguiente trabajo monográfico apunta a desarrollar la problemática existente en los delitos

de abuso sexual infantil en torno al testimonio del menor víctima como medio de prueba

incriminante por excelencia y los alcances de su credibilidad.

Previo a ello correspondería definir al abuso sexual infantil como hecho sociológico dentro

del cuadro de la violencia familiar, como una de cuatro categorías “siendo las otras tres: el

abandono físico, el castigo corporal y el maltrato emocional” 1. Por consiguiente, podemos

definir al abuso sexual infantil en términos jurídicos como “el contacto genital entre un/una

menor de edad (18 años o menos) y un adulto que manipula, engaña o fuerza al niño/a a tener

comportamientos sexuales”2 , o en una definición de carácter institucional - como la emitida

por la OMS – para la cual se entiende que “el abuso sexual en niños implica que éste es

víctima de un adulto o de una persona sensiblemente de mayor edad con el fin de satisfacción

sexual del agresor. El delito puede ser o puede tener diferentes formas: llamadas telefónicas

obscenas, imágenes pornográficas, ofensa al pudor, contactos sexuales o tentativas de los

mismos, violación, incesto o prostitución del menor.”3

Es de hacer notar que el abuso sexual infantil no debe circunscribirse al mero contacto físico

entre un adulto y un niño, sino que es abarcativo además de otras conductas o

comportamientos de coacción o intimidación o arbitraria injerencia en la esfera privada del

menor o su autodeterminación en el desarrollo de su actividad sexual. El abuso sexual infantil

destruye además la relación tuitiva entre el adulto y el menor dada por la ascendencia de aquél

respecto a éste, lo que genera una notoria sensación o estado de desprotección o exposición

del niño. Todo ello implica un cercenamiento de su libertad personal como bien jurídico

1
Romano Esther, “Maltrato y Violencia Infanto – Juvenil” Ed. Nuevo Pensamiento Judicial, año 1998, Pág. 173.
2
Berlinerblau Virginia “Abuso sexual infantil: una perspectiva forense” en “Violencia Familiar y Abuso sexual”
Compilación de Viar y Lamberti. Ed. Universidad, año 1998.
3
Bringiotti Maria Inés, “Los límites de la objetividad en el abordaje del abuso sexual infantil” en la obra de
Lamberti Silvio – Compilador “Maltrato Infantil. Riesgos del compromiso profesional”, Ed. Universidad, año
2003, pág. 43.

3
latente o subsidiario a aquél directamente protegido por los tipos penales que prohíben estas

conductas: integridad sexual.

Yendo al núcleo de nuestro trabajo cabe destacar porqué es necesario analizar la credibilidad

del testimonio del menor, y la respuesta a ello se encuentra fácilmente al advertir que se trata

del mayormente y único elemento que sostiene la imputación en el marco de un proceso

penal. De manera que, si su contenido es frágil o relativizable en su entidad incriminante no

hay acción penal posible, ello debido a la orfandad probatoria alrededor de ese elemento. Esa

carencia responde a la esencia misma del delito de que se trata, ya que generalmente se

consuma en ámbitos de privacidad extrema, donde el único testigo hábil del hecho del autor

es el que lo padece.

Más allá de que puedan verificarse circunstancias fácticas inmediatamente anteriores o

posteriores al hecho íntimo que se juzga, el testimonio del menor víctima es de un

protagonismo insustituible. Más aún en estos supuestos en los que no suelen apreciarse rastros

o secuelas físicas de aquella injerencia.

De lo expuesto se desprende la trascendencia técnica de los informes psicológicos –

psiquiátricos – forenses, que despejen dudas acerca de una posible personalidad fabuladora o

la ausencia de ésta de parte de quien se agravia.

Se aduna como obstáculo procesal en la tarea valorativa el estado de indefensión del menor

que generalmente pone en manos de algún adulto la denuncia que se ve imposibilitado de

efectuar per se, con el riesgo de que ese interlocutor distorsione el contenido de lo que se

denuncia. Amén de ello ese estado de indefensión muchas veces deriva de que el abuso sexual

infantil sucede en ambiente intrafamiliar, debiendo destacar que “se presupone que la figura

del perpetrador tiene la obligación de salvaguardar los derechos del infante”4.

4
Patín Daniel Jorge, “Abuso sexual infantil. Reconocimiento y denuncia” publicado en “Cuadernos de Medicina
Forense”, año 1, nro. 2, publicado por Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Año 2000, pág. 61.

4
De esa contradicción se deriva una primer tendencia a encubrir o solapar la realidad abusiva

por parte del otro miembro de la pareja también conviviente con el menor. Lo que sumado al

propio temor del niño puede tornar tardía la denuncia ante las agencias judiciales, con el

detrimento lógico de la entidad probatoria de elementos que en ese lapso temporal pueden irse

perdiendo.

A su vez, puede advertirse una segunda tendencia o proclividad a la radicación de falsas

denuncias, erróneas denuncias o denuncias inducidas. Las primeras de ellas suelen darse en

casos de divorcios o juicios de tenencia de menores. Así, el autor Alvaro De Gregorio

Bustamante esboza que “conforme a las conclusiones extraídas del Sexto Simposio Anual de

Psicología Forense realizado en Las Vegas y conforme a los importantes estudios de Richard

Gardner y otros, concluyeron que las falsas acusaciones de abuso sexual han aumentado en

los últimos años, en especial durante la tramitación de juicios de divorcio o batallas sobre

custodia del menor”5. Lo antedicho es receptado por el autor Coolbear al efectuar una

sistematización de las razones por las cuales puede desembocarse una falsa denuncia,

destacando tres supuestos: a) el enojo o conflicto de un niño con su padre o madre, b) los

trastornos psiquiátricos del adulto progenitor que realiza la denuncia y c) por último cuando la

acusación se produce en el marco de un divorcio, que presenta problemas en cuanto a la

tenencia y visita del menor6.

En cuanto al segundo supuesto de radicaciones de denuncias erróneas debe establecerse que el

mayor porcentaje de este tipo de denuncias se produce por las entrevistas inadecuadas y el

diagnóstico erróneo del profesional de la salud mental, es decir, involuntariamente incurren en

numerosas malas praxis7. Muchas veces se da mediante interrogatorios mal efectuados, mal

interpretaciones diversas, sobreestimulación sexual por el empleo de muñecos anatómicos y

5
De Gregorio Bustamante Alvaro, “Abuso Sexual Infantil: Denuncias Falsas y Erróneas” Ed. Omar Favale,
Ediciones Jurídicas. Año 2004. Pág. 168.
6
Bringiotti María Inés, Ob. Cit. Pag. 47.
7
Ob. Cit 5, pag. 166

5
sexuados, entre otros. En cuanto a las denuncias inducidas puede mencionarse que las mismas

se circunscriben – al igual que las falsas denuncias – a ámbitos o situaciones de separación o

divorcios de características destructivas, en donde dichas denuncias son promovidas por un

progenitor contra el otro, generalmente con el fin de aislar al hijo del denunciado.

En ambas tendencias el que las desarrolla olvida el interés del menor que debiera primar

tanto en el contexto familiar como en el contexto procesal, siendo dable destacar un conflicto

de interés de igual valía que tiene lugar en este último marco. Allí se verifica la

contraposición entre la salvaguarda de la dignidad, personalidad y demás derechos e intereses

que hacen al menor como sujeto merecedor de tutela y, por otro lado, la garantía

constitucional de defensa en juicio y su ejercicio pleno en el marco de un debido proceso. Si

se pretendiese mantener aislada a la víctima durante el desarrollo del juicio para evitar

reiteraciones en relatos con efectos revictimizantes, podría correrse el riesgo de menguar el

principio de plena contradicción en la producción de la prueba en un debate oral y público.

Por otro lado, en aras de enaltecer la libre posibilidad de la defensa de refutar la prueba, exigir

nuevos exámenes psicológicos o incluso carearse con quien lo imputa se estaría dañando

severamente la integridad psíquica del primigenio damnificado.

En cuanto a la credibilidad de los dichos del menor esta puede ser tratable desde dos

vertientes:

1. Cómo es percibido el testimonio del menor por parte del Tribunal.

2. Qué tan bien pueden los niños recordar o rememorar el evento ocurrido.

Abocándonos a la primera cuestión podemos asumir que el testigo no tendrá razones para

engañar en cuanto a su relato. Por consiguiente, la dificultad se ve centrada en la percepción

por parte de las autoridades judiciales de dicho testimonio. Si bien como menciona Mónica

Atucha de Ares “las investigaciones psicológicas efectuadas no han arrojado resultados claros

sobre la confiabilidad comparativa entre el testigo infantil y el adulto debido al pequeño

6
número de estudios y a la gran variedad de metodologías aplicadas que de alguna manera

limitan las conclusiones. Sin embargo, el resultado más importante emergente de un estudio

efectuado en niños de 8 a 12 años de edad de una amplia gama de capacidades determinó que

los mismos podían ser tan confiables como los adultos y que todo dependía de la manera de

que los mismos fueran entrevistados”8.

Habiendo constatado que la credibilidad o el testimonio aportado por un menor no dista del de

un adulto, sino que la problemática se vería centrada solo en la percepción del testimonio por

parte de las autoridades judiciales, debe verificarse como éstas pueden ser pariadas mediante

determinadas técnicas.

Un importante técnica puede provenir desde el lenguaje y la comunicación con los niños. A

modo ilustrativo puede establecerse o brindarse cómo el Juez advertirá al menor que deberá:

a) escuchar cuidadosamente las preguntas, b) no adivinar, c) no apurarse, d) cuando conoce la

respuesta, responder si omitir nada, e) decir cuando no comprende la pregunta, si no sabe la

respuesta o si no la recuerda, f) decir la verdad, g) decir al niño el tema al cual se hace

referencia, efectuar la pregunta, recapitular y verificar que el menor comprenda.

Asimismo las preguntas deben presentar las siguientes características: a) ser cortas y simples,

b) formularlas de a una, c) utilizar pautas donde corresponda, d) dar al menor tiempo para

contestar, e) seguir un informe estructurado, f) utilizar el vocabulario acorde al niño, g)

interrumpir el interrogatorio si el menor pierde concentración o presenta angustia.

Respecto al segundo punto principalmente debe tenerse en cuenta la demora que el infante

puede tener en relación a la recordación, lo cual puede resultar un factor perjudicial en cuanto

a la confiabilidad de su testimonio y la reconstrucción del hecho. Este mismo paso del tiempo

también puede ir acompañado de algún tratamiento psiquiátrico en paralelo, siendo que una

ulterior reformulación de los acontecimientos ocasionaría una involución en su estado

psíquico. En consecuencia, sea por el posible olvido, sea por lo contraproducente de una
8
Atucha de Ares Mónica “La perceptible credibilidad de los niños como testigos” La Ley, 1998-B, pág. 1298

7
manifestación tardía, aparece conveniente el desarrollo de un proceso celérico, que facilite el

éxito de la investigación y la recuperación que intente el menor.

La metodología utilizada en el examen psíquico del niño/a presunta víctima de abuso sexual

implica brindarle cierta atención a ciertos indicadores.

- Indicadores físicos en zona genital.

- Conocimiento sexual inapropiado para la edad.

- Relato de abuso sexual consciente y mantenido en el tiempo

- Informe del niño relatando la progresión de la actividad sexual.

- Conducta y juego sexual sintomático

- Madurez precoz.

- Historia lógica por parte del niño

- Masturbación compulsiva

- Preocupación de los genitales

- Retractación o elementos conflictivos al momento de la revelación del hecho

- Depresión, llanto de origen inexplicado, intentos de suicidios, problemas alimentarios

(anorexia, bulimia), desgano, entre otros9.

Asimismo, como describe Daniel Jorge Pantin existen indicadores dentro de la edad infantil

los cuales pueden ser de edad preescolar, escolar y para la adolescencia. Dentro del primer

grupo pueden mencionarse: a) llanto excesivo en lactante sin razón aparente, b) conducta

irritable y agitación extrema, c) regresión de alguna fase del desarrollo, d) miedos excesivos,

e) juegos sexuales repetitivos con compañeros, f) masturbación excesiva, g) trastornos del

sueño, h) dependencia excesiva de determinados adultos, i) conocimiento explícito de los

actos sexuales. En cuanto al segundo grupo de análisis pueden individualizarse: a) problemas

escolares – incluyendo todo tipo de fobias dentro de este ámbito -, b) abundantes temas de

violencia, c) alejamiento de los compañeros, d) desarrollo de relaciones de amistad


9
In extenso ver Berlinerblaum Virginia, ob. Cit. Pág. 205/206.

8
inadecuadas para la edad, e) distorsión de la imagen corporal, f) conocimiento sexual

avanzado, g) cambios excesivos de humor. En cuanto a los indicadores durante la

adolescencia pueden mencionarse: a) falta importante de confianza y autoestima, b) malas

relaciones con los compañeros, c) escapismo, fuga del hogar, d) consumo de drogas o alcohol,

e) retraimiento y aislamiento de amigos y compañeros, f) comportamientos promiscuos,

prostitución, g) ideas obsesivas, h) sentimientos displacenteros.

Todas las pautas mencionadas operan como indicadores de credibilidad del testimonio

brindado por el menor, como para reforzar aquello que aparece -como adelantáramos- el casi

único medio probatorio de tinte incriminante.

Las circunstancias descriptas no podrán operar como excluyentes en la tarea valorativa del

juzgador, pero sirven de complemento en la reconstrucción histórica del hecho en derredor del

testimonio que da noticia criminis. Esa es la razón por lo que se aprecia una tendencia de

parte de los Jueces a descansar en los galenos a la hora de decidir o dar solución a un conflicto

sobre la base de una especie de investigación del menor, que - aunque parezca contradictorio -

parece ser la única salida posible para comprobar la veracidad de lo que se denuncia como

acaecido en un marco de extrema intimidad.

Muy probablemente la carencia de certeza o credibilidad respecto del testimonio brindado por

la víctima se deba a una carencia manifestada a nivel metodológico como manifiesta María

Inés Bringiotti al decir “lejos estamos de planteos arcaicos que afirman que la ciencia es

objetiva. Hoy sabemos bastante al respecto para considerar que la subjetividad se desliza y

penetra en nuestra labor como profesionales especializados: maltrato infantil. La ciencia no es

objetiva, pero no se renunció jamás a la aspiración de ser lo menos subjetiva posible . . . La

construcción y aplicación en otros contextos de modelos de entrevistas y cuestionarios

estandarizados no pretenden que sea el único medio de investigación y diagnóstico, pero se

9
considera que pueden acompañar muy bien a otros métodos ofreciendo una mayor objetividad

en los resultados”10 .

Compartimos lo aludido precedentemente por la autora al considerar que los indicadores de

credibilidad elaborados mediante pautas científicas no aportan un grado de credibilidad

absoluta al testimonio de menor, pero como ellos mismos lo anuncian son parámetros a

valorar de manera de incrementar el examen técnico de sus dichos y poder tener mayor grado

de veracidad para poder fundar una sentencia en función de los mismos.

Concomitantemente lo anticipado en cuanto a falsas denuncias posible o denuncias erróneas

es aplicable en este supuesto, por cuanto muchos de estos indicadores son incorporados o

acercados al proceso por quien puede ser parte interesada en el avance de la investigación -

léase cónyuge que disputa la tutela del menor -, lo que merecerá cierta relativización a la hora

de valorar de manera crítica los elementos de prueba.

Las dificultades que se fueron reseñando en el presente trabajo a la hora de conformar una

imputación veraz, se traslucen en obstáculos procesales para el juzgador que se ve atrapado

entre dos derechos de igual jerarquía normativa. En ese contexto parece necesario ensayar a

una innovación procesal para el desarrollo de un juicio abocado puntualmente a esta clase de

delitos y para esta clase de víctimas.

Una primer premisa en aras de ese objetivo sería el acotamiento de etapas procesales.

Suprimiendo o minimizando la base de instrucción que hoy día redunda en la producción de

una misma y única diligencia probatoria, cual es el informe psicológico que avale o

contradiga el testimonio del menor, dotándolo de credibilidad o haciendo caer la misma.

Esa inmediatez evitaría el olvido consciente o inconsciente sobre los hechos que tenga que

reproducir e impediría una sobre exposición revictimizante para su persona. A fin de alcanzar

el objetivo trazado en paralelo habrá de garantizarse un control directo y personal del

desarrollo de tales diligencias por parte de quien resulte simplemente denunciado. De ese
10
Bringiotti María Inés, ob. Cit. Pág. 51

10
modo los tiempos rituales se abrevian, la prueba se produce una sola vez con control directo y

desde su génesis por la parte pasible de persecución penal, eludiendo asimismo cualquier

efecto nocivo para el menor, como ocurriría de verse forzado a plurales testimonios o

reiteradas exploraciones sobre su psiquis y su físico.

También resultaría de validez la incorporación de elementos técnicos a la hora de la

manifestación del menor, con la denominada video conferencia, que garantiza la interrelación

de todas las partes, sin necesidad de la presencia física en un mismo lugar – el Tribunal – que

suele resulta avasallante para un niño, por su sola estructura y el tecnicismo que la caracteriza.

La video conferencia, a su vez, enaltece la recolección y apreciación de la prueba, de manera

de convertir de esta aséptica del subjetivismo de la totalidad de los operadores – léase

judiciales o auxiliares de la justicia- posibilitando incluso su análisis reiterado cuantas veces

sea necesario y sin someter al menor a lesión alguna.

Esta propuesta ha sido implementada con éxito en distintos países del continente europeo11.

Finalmente, avalando lo actualmente propuesto Alvaro de Gregorio Bustamante afirma que

“los videos son absolutamente necesarios, especialmente porque los psicólogos no tienen

normas o estándares de práctica o criterios de análisis universales, pudiendo interpretar con

total discrecionalidad, arbitrariedad y/o subjetivismo los actos antes mencionados . . . el video

evita muchos de estos inconvenientes y facilita una mejor defensa en juicio”12.

A su vez, la innovación se completaría con la conformación de Tribunales especializados para

el tratamiento de estos tópicos, compuestos por especialistas de la medicina – psicólogos,

psiquiatras, pediátricas, ginecólogos, proctólogo, obstetra, medicina preventiva social, médico

legista -, jueces, asistentes sociales, operadores especializados en los elementos técnicos

mencionados, y por que no adecuados en su infraestructura para brindar contención al menor.

11
Instrucción 1 /2002 de la FGE en España, Ley nro. 11 del 7 de enero de 1998 en Italia, art. 32 de la ley 2001-
1062 del 15 de noviembre de 2001 en Francia, art. 58 inc. A apartado 1 del STPO de Alemania.
12
De Gregorio Bustamante Alvaro, ob. Cit., pág. 186/188

11
En suma lo cierto es que nos encontramos ante dos principios que en abstracto y

separadamente resultan irrenunciables. Por un lado, el interés estatal por el descubrimiento de

la verdad siempre se ve supeditado al interés superior del menor. Por el otro, ese mismo afán

procesal reconoce límites en el ejercicio pleno de la defensa del juzgado. El dilema se

presenta en este delito en particular en donde ambas premisas tienden a imponerse.

El desafío es encontrar un procedimiento que posibilite un juzgamiento alejado de la

arbitrariedad, pero a la vez efectivo en el descubrimiento de la verdad real, sin efectos

revictimizantes, en el primordial objetivo de dotar de credibilidad al testimonio de quien se

agravia y circunscribe la imputación.

BIBLIOGRAFÍA:

12
- Atucha de Ares Mónica, “La perceptible credibilidad de los niños como testigos”, La

Ley 1998-B.

- Cardenas Eduardo José, “El abuso de la denuncia de abuso”, La Ley 2000-E.

- De Gregorio Bustamante Alvaro “Abuso sexual infantil. Denuncias falsas y erróneas”

Editorial. Omar Favale. Buenos Aires. Año 2004.

- Felbarg Dora M. “Derecho y abuso sexual infantil”.

- Grisetti Ricardo Alberto, “Delitos sexuales intrafamiliares. Aspectos civiles, penales,

criminológicos y victimológicos. Su abordaje en la provincia de Jujuy”. LLNOA –

2005, 511 (abril).

- Grosman Cecilia y Mesterman Silvia “Maltrato al menor. El lado oscuro de la escena

familiar. Editorial Universidad. Buenos Aires. Año 2004.

- Lamberti Silvio – Compilador “Maltrato Infantil. Riesgos del compromiso

profesional” Editorial Universidad. Buenos Aires. Año 2003.

- Lamberti Silvio – Compilador “Violencia familiar y abuso sexual” Editorial

Universidad. Buenos Aires. Año 2003.

- Medina Graciela, “Visión Jurisprudencial de la violencia familiar”. Editorial Rubinzal-

Culzoni. Buenos Aires. Año 2002.

- Romano Esther/ Fugaretta Juan Carlos, “Maltrato y Violencia infanto juvenil”

Editorial Nuevo Pensamiento Judicial. Buenos Aires. Año 1998.

- Sanz Diana y Molina Alejandro “Violencia y abuso en la familia” Editorial

Lumen/Humanitas”. Buenos Aires. Año 1999.

- Pantin Daniel Jorge “Abuso sexual infantil. Reconocimiento y denuncia” Cuadernos

de Medicina Forense, año 1 nro. 2 Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación. Año 2002.

13
- Padilla Eduardo “Ponderación de los relatos de abuso sexual infantil” en Fundación

Familia y Comunidad, Septiembre/1999, Abril/2005.

- Palomero Silvia “Abuso sexual infantil” en Jornadas sobre Abuso Sexual Infantil

organizadas por AMJA, 1998.

- Perez Martell Rosa “La declaración del menor en el proceso penal ¿cabe el uso de

videoconferencia?

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