Derecho Histórico – Profesor Víctor Mukarker (Abogado de la Pontificia

Universidad Católica de Chile)

• Presente en latín: ATSUM.

• Don Rodrigo en la historia española.

• Virtud de la justicia.

• “NO ER VENI MINISTRARI, SER MINISTRARI”: “No he venido a ser servido, sino a
servir”.

• Inteligencia: INTUS LEGERE.

• Cicerón: jurisconsulto romano que dijo “la gota orada a la roca de tanto caer, así
el hombre se hace sabio de tanto estudiar”.

• Siete Partidas del Rey Alfonso Décimo El Sabio.

• San Fernando de Castilla, padre de Alfonso Décimo El Sabio.

Introducción y programa del curso

El derecho en Chile no nace de la nada, sino que arranca sus orígenes de Europa, y tiene
sus raíces en los principios jurídicos de occidente. Por esta razón es necesario que el
estudio de nuestra historia del derecho se inicie en la más remota antigüedad. Así en el
presente año se estudia fundamentalmente Historia del Derecho Español, desde sus
inicios hasta comienzos del siglo diecinueve, época de las independencias americanas y
reunión de las Cortes de Cádiz (Cuba fue el último país en independizarse de España).

En general las etapas que analizaremos serán los siguientes:

• Introducción al curso

o Conceptos básicos

• Capítulo 1: El derecho español en sus inicios

o Los elementos formativos del derecho occidental (derecho germánico

primitivo)

o Derecho canónico (contribuyo al derecho que se aplica actualmente, al

derecho romano, ius comune, baja edad media, la base del derecho
canónico son las siete partidas, base también del código civil chileno)

• Capítulo 2: Romanización y Cristianización de España

o La Hispania romana

• Capítulo 3: Temprana edad media

o La aportación germánica al derecho

 o El derecho en la España visigoda o isidoriana (España isidoriana, san
Isidoro, su doctrina política)

• Capítulo 4: Alta edad media

o España musulmana o AL-ANDALUS

• Capítulo 5: Alta edad media en la España cristiana

o Periodo de variedad o diversidad jurídica o dispersión normativa

• Capítulo 6: La baja edad media castellana

o Unificación jurídica

o Recepción el derecho común

o Derecho romano canónico

• Capítulo 7: El derecho en la España moderna

o Reyes católicos

o La casa de Austria y La casa de Borbón

o Independencias americanas

Bibliografía

1. Apuntes de clases y separatas entregadas durante el año.

Víctor Mukarker

2. Texto de la biblioteca UGM

Víctor Mukarker

3. Historia del Derecho

Jaime Eyzaguirre

Editorial Universitaria

4. Historia de las Instituciones Políticas y Sociales de Chile

Jaime Eyzaguirre

5. Fisionomía Histórica de Chile

a. Jaime Eyzaguirre

6. Hispanoamérica del dolor

a. Jaime Eyzaguirre
 7. La Ciudad Antigua

a. Fustel de Coulange

8. Germania y Anales

a. Tácito Cayo Cornelio

9. Texto de Consulta de Historia y Geografía Universal de Libre Elección por los

Alumnos.

• Debo hacer o efectuar al menos un trabajo de investigación de libre elección,

tanto en tema, como en bibliografía. Con un máximo de diez paginas, tamaño
carta, a doble espacio. El plazo de entrega es el día Lunes 1 de Septiembre de
2008.

• Control Escrito de “Historia del Derecho” de Jaime Eyzaguirre, de las páginas

nueve a treinta y ocho.

Fundamento y finalidad de los estudios histórico – jurídicos de la carrera de

derecho

La cátedra de historia del derecho no tiene un interés directo o inmediato en relación con
el ejercicio profesional de la carrera de abogado, sin embargo, tiene una gran
importancia desde el punto de vista de la formación básica y de los conocimientos
fundamentales que deben poseer los alumnos de derecho. Esta cátedra es
eminentemente formativa y cultural, tanto la historia del derecho, como el derecho
romano y la filosofía del derecho en general, no entregan conocimientos jurídicos para
una defensa judicial, propios del ejercicio de la profesión de abogado, no obstante, ele
estudio del derecho histórico se justifica por varias razones, entre otras:

1. Contribuye a la formación del necesario acervo de cultura jurídica que debe

poseer toda persona que estudia derecho y que aspira a ser abogado.

2. Evita el dogmatismo positivista, para el cual, sólo constituye derecho la norma

positivista o positiva actual, y proporciona una autonomía frente al derecho
positivo, de tal modo que impide creer que al margen de los textos legales, no
existe derecho o que todo el derecho está contenido en ellos, por tanto, sirve
para reafirmar la existencia del derecho natural.

3. El conocimiento de las instituciones antiguas mejora el sentido del derecho

vigente y ayuda a comprender el origen de las instituciones y de las normas
jurídicas actuales.

• Concejal: CONCILIUM (reunión de la asamblea)

Consejo: CONSILIUM
 • Jesús nace bajo el imperio de Augusto

Jesús muere bajo el imperio de Tiberio Augusto

• 24 de agosto de 410: destrucción de Roma por Alarico

• España

o Romana

o Visigoda

• Requisitos del rey visigodo

o Varón

o Noble

o Cabellera larga

o No haber sido juzgado

• Reyes

o Fernando Tercero El Santo

o Alfonso Décimo El Sabio

o El Justiciero

Conceptos básicos

1. Ontología de la historia del derecho

- ¿Qué es la ontología?

Es aquella parte de la filosofía que estudia el “ser” de las cosas, por tanto,
debemos analizar:

o ¿Qué se entiende por historia?

o ¿Qué es el derecho?

- ¿Qué es el tiempo?
 Para San Agustín es una paradoja, es una ahora que no es, es un será que todavía
no es. Se dice que el tiempo es la medida del movimiento y que el alma es la
verdadera medida del tiempo. En primer lugar, parece contradictorio hablar del
“ser histórico”, puesto que es histórico lo que ya no es, incluso cuando decimos
que un acontecimiento contemporáneo es histórico, lo decimos respecto de un
futuro, más que con respecto a un presente. El presente en cuanto tal, no es
histórico y es lo único que “es”, lo histórico cuando fue real, no era histórico y
cuando es histórico ya no es real.

- ¿Qué es el pasado?

Es pasado todo lo que ocurrió antes del presente, pero no basta con haber sido
para ser histórico, una gran parte del pasado se desconoce, ha sido olvidada o no
interesa a la historia, sin embargo, entre esos acontecimientos pasados, hay
algunos que perviven en ele presente, es decir, si los acontecimientos del pasado
hubiesen sido distintos a los que fueron, también el presente seria distinto a lo
que es, lo que significa que de algún modo, los acontecimientos del pasado
existen en el presente. En consecuencia, sólo los acontecimientos pasados que
perduran en ele presente, son históricos, así todo hecho presente, además de su
ser actual, recibe determinaciones del pasado que “permanece2 en el presente,
pero que no es el pasado mismo, tal como era cuando fue actual, sino asumido
por el presente que lo modifica de acuerdo a las circunstancias.

En conclusión lo histórico es “lo que habiendo dejado de ser, permanece”. La existencia

histórica es el ser virtual, que un pasado conserva en un presente, ese ser virtual es el
“constitutivo o causa formal” de la historia, por ende, “la historia es causal”.

Teoría de las Causas de Aristóteles

Causa: Es todo aquellos que produce un efecto.

Aristóteles distingue varios tipos de causas:

• Causa primera

Es lo que con independencia absoluta produce el efecto, y así sólo Dios es

propiamente causa primera.

• Causa segunda

Es la que produce su efecto con dependencia de la primera, es decir, el hombre.

Aristóteles distingue, además, otras cuatro causas:

• Causa material
 Es aquella de que esta hecha una cosa.

Ej. Mesa de madera, cuya causa material es la madera.

• Causa formal

Es lo que hace que una cosa sea esta y no otra, o sea, lo que la distingue.

• Causa eficiente

Es el autor de la obra.

• Causa final

Es el fin con que se hace algo, es decir, su finalidad.

Resumen

• Causa Primera: Dios

• Causa Segunda: dependencia de Dios (hombre)

• Causa Material: de que está hecha.

• Causa Formal: lo que lo distingue.

• Causa Eficiente: autor.

• Causa Final: finalidad.

El presente procede del pasado, no sólo cronológicamente porque entonces no habría

casualidad, sino que el presente depende en su ser, del pasado mismo. El pasado
determina al presente y éste al futuro y no se limita al mero antecedente temporal.

La causa material de la historia pude ser mejor comprendida si distinguimos entre las
potencias y las posibilidades con que el hombre nace; es obvio que Adán (primer hombre
en la biblia) tenia las mismas potencias que nosotros, pero no tenia las mismas
posibilidades, las posibilidades son modelos concretos de actualizar dichas potencias en
un momento dado.

El ejercicio de las potencias humanas va creando nuevas posibilidades para futuras

actualizaciones, por esta razón, aunque ciertamente Dios es el creador y su creación es
completa y es perfecta, en cierto sentido, puede decirse impropiamente, que la historia
es una cuasi – creación y el hombre es co – creador.

Las tres grandes religiones monoteístas, tienen su propio libro sagrado, por orden
cronológico son:

1. Judíos: Tora y el Talmud (traspaso verbal)

2. Cristianos: sean estos católicos, protestantes o evangélicos: Biblia.

 3. Musulmanes: Corán.

Estructura general de la biblia

• Antiguo testamento

o Pentateuco

 Génesis

 Éxodo

 Levítico

 Números

 Deuteronomio

o Reyes

o Profetas

o Sapienciales

o Sabiduría

o Eclesiastés

o Salmos

o Cantar de los Cantares

o Etc.

• Nuevo testamento

o Cuatro Evangelios

 San Mateo

 San Marcos

 San Lucas

 San Juan Evangelista

o Hechos de los Apóstoles

o Epístolas o Cartas

 San Pablo

 San Pedro
  San Juan Evangelista

 Santiago

 San judas

o Apocalipsis

Que significa revelación, escrito por San Juan Evangelista.

2. El Hombre como Ser Histórico

*Histórico: lo que habiendo dejado de ser permanece.

Desde muy antiguo el hombre se ha interrogado así mismo acerca de su propio ser y
existencia. Ya en la biblia, los primeros capítulos del libro del génesis, relatan el origen y
la naturaleza del hombre creado por Dios a su imagen y semejanza (IMAGO DEI) (en ello
radica la grandeza de cada ser humano, sin distinción). “Soplando el espíritu en un
cuerpo material” esta concepción bíblica fue propagada por el cristianismo y
desarrollada metafísicamente por sus teólogos y filósofos, y ha atravesado toda la
historia de la humanidad, los más representativos de estos autores, en orden
cronológico, son:

1. San Agustín

• Nació en Tagaste (Túnez) en el año 354 y murió siendo obispo de Hipona

(Argelia) en el año 430, es hijo de Patricio y de Santa Mónica.

• Padre de la iglesia, uno de los más importantes autores de la Patrística

(parte de la historia de la filosofía, que alude a los padres de la iglesia,
viene de la palabra Pater que significa padre)

• Filósofo y teólogo, estudió en Cartago y Roma, donde llevó una vida

licenciosa y disipada, se convirtió al cristianismo el año 386 (32 años) por
influencia de San Ambrosio, arzobispo de Milán, y a los 33 años (año 387)
recibió el bautismo.

• Entre sus obras destacan:

o Confesiones

o DE CIVITATE DEI (La Ciudad de Dios)

• Aporta, además, varios conceptos filosófico – jurídicos, entre ellos, acerca

del orden y la paz.

• Se ocupa extensamente del problema del hombre, al que intenta captar

en su legítima interioridad. Para él, el hombre es un ser racional que
ocupa un lugar intermedio entre la bestia y el ángel. Esta misma idea fue
expresada en la Academia Platónica de Florencia, por el humanista
Giovanni Pico Della Mirandola, en la época de Miguel Ángel y de Lorenzo
 de Médecis, quien pone en boca de Dios, las siguientes palabras dirigidas
al hombre: “Te cree como un ser ni celestial ni terreno, capaz de
envilecerte hasta la bestia o de renacer a la semejanza divina”.

2. Anicio Manlio Torcuato Severino Boecio

• Nació el año 475 en Roma y murió el año 525.

• Filósofo latino, estadista y poeta.

• Padre de la iglesia (Patrística).

• Ministro del Rey Arriano Teodorico.

• Autor de “La Consolación De La Filosofía”.

• Todo hombre es una persona, la concepción filosófica tradicional de

persona procede de Boecio, quien expresa por primera vez la fórmula que
fue aceptada por la ontología medieval, y gran parte de la moderna.

• Según la definición de Boecio, la persona es: “Substancia individual de

naturaleza racional o corpóreo – espiritual”.

• Artículo 55 del código civil: definición de persona.

3. Santo Tomás de Aquino

• Nació en 1225 y murió en 1274.

• Filósofo y teólogo italiano.

• Fraile dominico

o Fraile proviene del latín “frater” que significa hermano.

o La orden de los dominicos fue fundada por Santo Domingo, y

fueron llamados los perros del señor.

o Siglas de algunas ordenes:

 O.P.: Orden de Predicadores

 S.J.: Compañía de Jesús

 F.M.: Franciscanos (Hermanos Menores)

• Enseño en París, discípulo del fraile dominico alemán San Alberto Magno.

• Se le llama “Doctor Angelicus” o “Aquinate”.

 • Su labor basada en Aristóteles, es conocida como “Tomismo” o “Doctrina
Tomista”.

• Su obra fundamental, entre otras, es “La Summa Teológica”.

• Santo Tomás en su armónica doctrina, concibe el universo creado por

Dios, como una realidad escalonada en diversos grados de perfección.
Para él todas las creaturas están dispuestas según un orden jerárquico de
perfección, yendo de las más perfectas que son los ángeles, a las menos
perfectas que son los cuerpos, de modo que el grado más bajo de cada
especie superior, confina con el grado más alto de cada especie inferior.
En este escalafón el hombre ocupa un sitio intermedio, es un horizonte
entre dos mundos, que participa a la vez de la excelencia del espíritu y de
la miseria de la tierra.

• Santo Tomás explica la esencia de la persona humana por una particular

conjunción de materia y forma, así el hombre es un compuesto, una
unidad perfecta de dos sustancias incompletas:

o La materia, que es el cuerpo.

o La forma, que es el alma.

• En este principio anímico reside la razón, el intelecto, que hace de la

persona, lo que hay de más perfecto en toda la naturaleza, es decir, un
sujeto coronado de racionalidad (“el hombre es el ser más perfecto de
toda la creación”).

Además de los pensadores cristianos, otros de distintas tendencias han elaborados

también sus propias doctrinas sobre el hombre, algunas bastante extremas, por ejemplo:

• Karl Marx (Alemania 1818 – Londres, Inglaterra 1883)

o Filósofo, sociólogo y economista.

o Judío alemán.

o En su obra “El Capital” reduce al hombre a pura materia, dice que el

hombre es un animal que produce sus propios alimentos.

• Sigmund Freud (Austria 1856 – Londres, Inglaterra 1939)

o Neurólogo, psiquiatra y psicólogo.

o Judío austriaco.

o Dice que el hombre es pura sexualidad.

o Los complejos de Edipo y Electra, son atribuidos a él.

Para las ciencias jurídicas y sociales, el estudio del hombre, adquiere tal importancia que
debe ser considerado como un punto absolutamente esencial y previo a toda otra
materia. El hombre es el centro de la actividad social, histórica, moral y jurídica, sin él,
no pueden existir la sociedad, la historia, la moral, ni el derecho.

El hombre no es historia, sino que tiene historia, porque la historia es una realidad
accidental y no sustantiva, exige por tanto, un sujeto de inherencia (¿inhesión?), por ello
siempre habrá que hablar de “la historia de…”, porque no puede darse una historia
sustancializada.

Aristóteles dice que “sólo cambia lo que permanece”, la historia es un cambio y no pude
prescindir de las condiciones metafísicas que lo hacen posible, es decir, de un sujeto que
permanece él mismo, pero no es lo mismo, sin embargo, la historia no es cualquier
cambio y dentro de los seres que cambian, no todos tienen historia, se reserva sólo para
el hombre y sus obras. El tener historia es esencial al hombre, porque es él quien exige y
produce la actividad del hombre no está completa en sí misma, por eso necesita de la
historia para completarse y enriquecerse.

¿Por qué sólo el hombre tiene historia?

Porque sólo el hombre cumple con los requisitos esenciales, que debe reunir el sujeto en
el cual reside la historia (“Libertad”).

1. El sujeto junto a su realidad actual debe poseer una potencialidad capaz de ser
actualizada. Así la historia sólo se da en creaturas, en seres compuestos de
potencia y acto. El acto puro, es decir, Dios, no tiene historia; en Dios no hay
antes, porque el antes comenzó con las creaturas. El hombre es histórico en la
medida en que no esta totalmente hecho, el es un ser perfectible.

• Somos los mismos, pero no lo mismo.

• La historicidad es signo de imperfección.

2. La historia es tendencia a la realización de las potencias que el sujeto histórico

posee, lo que implica a un sujeto capaz de buscar dicha imperfección, es decir,
solo tiene historia un ser vivo, que se determina así mismo en busca de su propia
finalidad, en la que se da la plena realización de su ser.

3. La historia se da en un sujeto que se denomina así mismo, que es señor de sus

actos, que es libre y como la libertad emana de la racionalidad, esta ultima
característica que hace al hombre ser lo que es, por lo tanto, la historia es una
propiedad que brota de la esencia misma del ser humano, el hombre por su
libertad hace historia y modifica la historia.

En conclusión, ontológicamente: “la historia es el fruto de la naturaleza racional del

hombre, provista de libertad, en busca de su fin, y el fin del hombre es manifestar la
gloria de Dios”.

3. Objeto de la Ciencia Histórica

• Marco Tulio Cicerón (siglo primero AC)

 o Político y escritor latino.

o Autor, entre otras obras, de “Las Leyes” y “De La República”.

o Dice que la historia es testigo de los tiempos y maestra de la vida.

En la antigüedad y en la educación clásica se tuvo este mismo concepto, sin embargo,

en 1825, el historiador alemán Leopold Von Ranke, rechaza la concepción de la historia
como maestra de la vida y señala que el objeto de la historia científica consiste en
exponerlos hechos tal como sucedieron, por tanto, el objeto de la historia es reconstruir
el pasado, entonces la historia o ciencia histórica o historiografía, es el estudio de lo que
ha sucedido, es el estudio del pasado. Como dice Cicerón: “La historia tiene un gran
poder de enseñanza, ya que presenta ejemplos de virtudes y de vicios”, pero no puede
aspirar a dar un juicio definitivo sobre los hombres y hechos del pasado, sólo puede dar
un juicio más bien relativo vinculado a la época y al lugar en que vivieron los personajes
y se desarrollaron los hechos, a los que hay que considerar según el momento en que
ocurrieron y el contexto dentro del cual estuvieron insertos, de lo contrario se estaría
aplicando nuestro propio criterio a la época estudiada y se enjuiciarían en forma
arbitraria como “malos o buenos” los hechos del pasado.

4. El Método y Las Fuentes de la Ciencia Histórica

La primera labor del historiador consiste en buscar y reunir el material histórico que le
permita investigar, conocer y reconstruir el pasado. Como el pasado jamás puede volver
a ser presente, es imposible conocer directamente lo que paso, es irrepetible, en las
ciencias experimentales es al revés. Los fenómenos históricos solo se conocen
indirectamente a través de los recuerdos que ha dejado el pasado, cuyo conocimiento
depende de los testimonios o material histórico que se conserva de él, si algún hecho
histórico no ha dejado huella, es completamente imposible conocerlo. Así la historia, es
la ciencia de los testimonios, que son las fuentes de la historia, si no hay fuentes no se
puede reconstruir la historia. Entre las fuentes de la historia pueden distinguirse:

• La Tradición

Puede ser oral y escrita, generalmente la tradición oral es fijada por escrito
después de cierto tiempo.

• Los Monumentos

Son ciertos testimonios del pasado, como por ejemplo: edificios (Coliseo,
Partenón), obras de artes (Capilla Sixtina, La Última Cena), muebles, vestimentas,
armas, utensilios, monedas y medallas (numismática).

• Los Documentos

• Forman la parte más abundante y valiosa de las fuentes de la historia, pertenecen

a este género, por ejemplo: actas, informes, tratados, correspondencia (epístolas
o cartas), leyes, decretos, discursos, folletos, diarios, revistas, memorias, estudios
históricos.
La segunda labor es de crítica, que es el examen a que se somete el material histórico
para determinar su veracidad, su valor y su utilidad, para el conocimiento de los hechos
del pasado.

Finalmente el material histórico es reunido, seleccionado y examinado, es sometido a la

interpretación del historiador, a fin de comprender los hechos y de establecer lo que
efectivamente sucedió.

5. El Derecho

San Agustín aporta varios conceptos filosóficos – jurídicos, entre ellos sobre el orden y la
paz, dice que:

• Orden

Es la recta disposición de las cosas a su fin.

(ADECUATIO REI AD FINEM)

• Paz

Es la tranquilidad en el orden.

(TRANQUILLITAS ORDINIS)

Todo cuanto existe requiere un orden, así también la vida del hombre en sociedad, por
eso en general se puede decir que el derecho es una ordenación de la vida social con
fuerza vinculante. El derecho es “un conjunto de principios y normas jurídicas que
regulan la vida social, manteniendo el orden en ella”. Hay muchas acepciones de la
palabra derecho, por ejemplo: constituye derecho y se le llama derecho al sistema
jurídico, conjunto de leyes que rigen en un país, así derecho chileno, derecho francés,
derecho ingles, etc. En cada época el concepto y los caracteres del derecho varían,
etimológicamente derecho viene del latín “DIRECTUM”, que significa lo derecho, lo recto,
palabra que a su vez proviene del verbo latino “DIRIGERE” que significa gobernar. En
Roma no se usó la palabra “DIRECTUM”, sino una palabra nueva “IUS” que designa
también lo derecho, lo que es justo entre los hombres, en Roma se unió lo derecho con lo
justo.

• DIRECTUM en distintos idiomas: diritto, direito, droit (francés), right (inglés),

recht.

• IUS y sus derivados: IUSTUM (justo), IUSTITIA (justicia), IUDEX, IUDICIO (juicio),
IURISPRUDENTE (jurisprudente), IURISPRUDENTIA (jurisprudencia), IURISTA
(jurista), IUDICARE.

Se cree también que la palabra derecho tiene un origen divino – mitológico al provenir de
Júpiter quien sería el padre del derecho (Júpiter – IUSPITER – IUSPATER).

Es necesario tener siempre presente que el orden jurídico es una parte integrante del
orden moral. El derecho es el objeto de la justicia por su parte, la palabra justicia es el
fundamento del derecho.
¿Qué es la Justicia?

Es una virtud moral o cardinal (que está en la raíz de los seres humanos).

*Acto Justo: dar a cada uno lo que se merece o le corresponde.

6. Persona Humana y Virtud

La palabra virtud proviene etimológicamente del latín “VIR” (hombre o varón) o “VIRGO”
(virgen o varona). Podría venir también de “VIS” que significa fuerza, violencia. La virtud
es un hábito bueno (virtuoso), el vicio es un hábito malo (vicioso). La virtud es la fuerza
de voluntad, para equilibrar y dominar las pasiones para Aristóteles y Santo Tomás de
Aquino, la virtud es el justo medio entre dos extremos: el defecto y el exceso.

Santo Tomás de Aquino dice “IN MEDIO VIRTUS” desde el punto de vista moral todo acto
humano reviste importancia, así cuando el hombre actúa adquirir el habito o costumbre
de actuar mal, se convierte en un hombre malo o vicioso, por el contrario si adquiere el
habito de realizar actos moralmente buenos se convierte en un hombre bueno o
virtuoso.

Clasificación de las virtudes

Se distinguen dos grandes grupos de virtudes:

• Virtudes Teologales

o Fe (FIDES)

o Esperanza (SPES)

o Caridad (CHARITAS)

• Virtudes Cardinales

o Prudencia (PRUDENTIA)

o Justicia (IUSTITIA)

o Fortaleza (FORTITUDO)

o Templanza (TEMPERANTIA)

Las VIRTUDES TEOLOGALES por razón de su dignidad ocupan el primer lugar, pues
sobrepasan del todo las fuerzas naturales del hombre, ellas tienen su fundamento y su
fin en Dios, es decir, tienen al mismo Dios por objeto y por motivo, son necesariamente
infusas (infundidas) y sobrenaturales, además, no se pueden imponer.

• Fe
 Es una luz y conocimiento sobrenatural, con el que el hombre sin ver cree en
Dios.

Santo Tomás Apóstol dijo: “ver para creer” (San Juan, capítulo 20)

• Esperanza

Es aquella virtud por la que el hombre espera firmemente ver a Dios.

• Caridad

Es la mayor de las virtudes teologales, ella inclina al hombre a amar a Dios por
sobre todas alas cosas y al prójimo como a sí mismo.

San Pablo hace un elogio de la caridad, en su Primera Carta a los Corintios,

capítulo 13, versículos del 1 al 13 (I Corintios 13, 1-13).

Aristóteles distingue y ordina un gran número de virtudes de acuerdo a diversos

criterios, uno de ellos, que atiende al actuar humano, en cuanto humano, da lugar a las
denominadas VIRTUDES MORALES, de entre ellas, las cuatro más importantes que
encierran y resumen a todas las demás, las denomina cardinales, esto es, principales o
fundamentales. Se llaman cardinales, del latín CARDINE, que significa raíz, bisagra,
porque toda la honestidad de la vida humana gira en torno suyo, como sobre sus ejes;
las virtudes morales se adquieren por la repetición frecuente de buenos actos o actos
buenos, los cuales perfeccionan la voluntad y la disponen para hacer en adelante con
más facilidad sus propios actos, por esta razón estas virtudes cardinales se llaman
adquiridas.

*Cariátides: Columnas con forma de mujer.

• Prudencia

o Consiste en actuar razonablemente según las circunstancias concretas.

o Consiste en discernir y distinguir lo que es bueno o malo para seguirlo o

apartarse de ello.

o Es aquella virtud cardinal que teniendo siempre presente los principios

inmutables de la ley natural, toman en cuenta el caso concreto (el aquí y
el ahora) antes de actuar.

La prudencia es la más cardinal de todas las virtudes, puesto que sin ella no hay
acto virtuoso alguno, es la virtud reguladora de todas las demás, ella está
presente en todas las virtudes, porque ella implica el uso de la razón y de la
voluntad según la razón, todas las demás virtudes presuponen la prudencia. Esta
virtud es importante para toda persona, especialmente para quien gobierna o
está constituido de autoridad, es la principal virtud política (virtud propia del
gobernante). Toda persona esta llamada a ser prudente, ya que es la virtud que
regula a todas las demás.

• Fortaleza
 Consiste en vencer el temor y huir de la temeridad.

Ni temeroso ni temerario.

• Templanza

Consiste en moderar los apetitos y el uso excesivo de los sentidos, sujetándolos a

la razón.

• Justicia

“Es aquella virtud que indina a nuestra voluntad en forma constante y perpetua a
dar a cada uno lo suyo”, esta definición clásica dada por Domicio Ulpiano (170 –
228 DC), jurisconsulto romano, consejero del emperador Alejandro Severo, que
hace suya Santo Tomás de Aquino (Dr. Angélico) en la Summa Teológica. Dar a
cada uno lo suyo, lo que en derecho le pertenece, es el acto justo, el acto de
justicia, no la justicia misma.

o ALTER: otro

 Ej. ALTER EGO: otro yo

o SUUM CUIQUE TRIBUERE: dar a cada uno lo suyo

 SUUM: lo suyo

 CUIQUE: a cada uno

 TRIBUERE: dar

o Es tan importante como la prudencia.

El sujeto propio del derecho de toda persona y sólo la persona. El fundamento

próximo de todo derecho es la dignidad inviolable de la persona humana como
ser racional, que se mueve libremente al fin. El fundamento último, fuente
primaria y causa eficiente (autor) del derecho es Dios. En conclusión el orden
jurídico es una parte integrante del orden moral. La justicia es la más excelente
de todas las virtudes en el orden temporal, así como la caridad lo es en el orden
sobrenatural. La preeminencia de la justicia, la proclamó Aristóteles en la “Ética a
Nicómaco”, recogida por Santo Tomás de Aquino en la Summa Teológica, cuando
dice que “la justicia es la más preclara de las virtudes, y ni el lucero de la
mañana, ni la estrella vespertina, son tan admirables como ella”.

De la justicia derivan otras dos virtudes muy importantes, que son:

o Virtud de Religión

Consiste en rendirle a Dios el culto que le es debido.

o Virtud de Piedad

Consiste en amar a nuestros padres con todo nuestro corazón.

 En ambas se da una relación de justicia imperfecta, porque tanto Dios como
nuestros padres, nos han dado más de lo que nosotros les podemos entregar.

7. La Historia del Derecho

Estudia el origen y las modificaciones del derecho a través del tiempo, hasta llegar al
estado en que hoy se encuentra. En cuanto es una ciencia histórica se ocupa sólo del
pasado histórico – jurídico, se refiere al derecho que rigió en un determinado período o
pueblo, pero más que el conocimiento de un código antiguo considerado aisladamente, a
la historia del derecho le interesa saber lo que este código representa en el transcurso
del tiempo. Así por ejemplo a la historia del derecho le interesa saber lo que ha
significado en la historia:

• El LIBER IUDICIORUM o Fuero Juzgo, traducido al castellano.

• El Código de las Siete Partidas del Rey Alfonso Décimo El Sabio.

• El CORPUS IURIS CANONICI

• El Código Napoleón o Código Civil Francés de 1804.

Es objeto de estudio de la historia del derecho, tanto el derecho creado por un hombre,
ya sea, el rey, el legislador o el jurista, como el derecho creado por todo el pueblo, a
través de las costumbres o asambleas.

8. Contenido de la Historia del Derecho

En cada momento de su desarrollo, el derecho va constituyendo un sistema, es decir, se

tiene un concepto de él, y esté posee unos caracteres y unos principios que al
desarrollarse para su aplicación dan lugar a un conjunto de normas que por la manera de
producirse poseen un mismo espíritu, unidad y armonía entre sí. Por esta razón la
historia del derecho estudia los elementos que integran el sistema jurídico, el concepto y
los caracteres del derecho, sus fuentes, es decir, los textos y reglas en que aparecen
formuladas las normas jurídicas, la forma de interpretarse y aplicarse estas fuentes, y
finalmente las instituciones, esto es, las formas básicas y típicas de la organización
jurídica.

9. Causas de la Transformación de la Historia y del Derecho

La causa más próxima y visible es el hombre, quien no procede en esto con plena
independencia, ya que está influido por diversos factores, tanto de tipo material, como
su raza, geografía, vida social, vida política y vida económica, y también otros factores
de tipo espiritual, como su propia psicología, religión y cultura, porque el hombre en
cierta medida es hijo de su tiempo y de su ambiente. El filósofo español José Ortega y
Gasset (1883 – 1955) dice: “yo soy yo y mis circunstancias”; todos estos factores al
actuar en cada momento, en diversa medida influyen sobre el hombre en un sentido
determinado, que el hombre es libre de aceptar, rechazar o contradecir, por esta razón,
es inadmisible pretender interpretar todo el desarrollo de la historia y del derecho, como
influido por uno solo de estos factores, como el económico o el racial. Sin embargo, la
causa primera de cuanto existe y, por lo tanto, de las transformaciones que la historia y
el derecho experimentan en el transcurso del tiempo, es la Divina Providencia, que dirige
el mundo, en consecuencia, “la suerte no existe”, ya que si ella existiera significaría que
el hombre y las cosas escapan o quedan fuera del dominio o influencia de la Providencia
Universal de Dios y, este no seria tal, significaría que la suerte seria de tal entidad que la
haría igual o superior a Dios.

10. Derecho Positivo y Derecho Natural

Las normas del derecho positivo cambian de acuerdo a las circunstancias de tiempo y
lugar, el derecho positivo que va en contra el derecho natural, no es derecho o no es ley,
Santo Tomás de Aquino dice que es inequidad. La ley positiva debería ser una
prolongación de la ley natural, un medio a través del cual, la ley natural se realiza en una
situación dada. Una ley positiva es justa y moralmente aceptable sólo si se enmarca en
los límites de la ley natural, por tanto, esto es lo importante y, no que una ley positiva
haya sido aprobada o rechazada por una mayoría de votantes.

El derecho natural que es aquel que emana de nuestra propia naturaleza, no cambia al
menos en sus primeros principios, en cuanto el hombre es un ser animal racional, tiene
deberes y derechos, por tanto, los derechos humanos o derechos fundamentales del
hombre, arrancan de su propia naturaleza.

Características de la ley natural

• Es Una

Porque contiene fundamentalmente un principio “hacer el bien y evitar el mal”,

del cual derivan toda una serie de preceptos secundarios.

• Es Universal

Porque contiene principios básicos comunes a todos los hombres, porque es la

misma, nuestra naturaleza, y porque son evidentes.

• Es Inmutable

No cambia en sus primeros principios.

• Es Cognoscible

Es conocida en sus primeros principios.

• Es Indeleble

Los primeros principios no pueden borrarse.

11. Relación de la Historia del Derecho con otras Ciencias

Existe una correlación general entre las diversas ciencias, pero hay algunas, como es el
caso de la filosofía, la psicología y la sociología, cuya vinculación con la materia histórico
– jurídica es más estrecha, porque tratan también del hombre que es sujeto de la
historia. Además la antropología que concibe al hombre, como una especie del reino
animal y la etnografía que trata del estudio y descripción de los pueblos o razas, también
existe una vinculación estrecha con las otras historias especiales, principalmente con la
historia social, política, religiosa, económica y cultural de cada pueblo. La historia jurídica
tiene también relación con la literatura general, la cual sirve como fuente y testimonio
del estado jurídico de una época, así por ejemplo: Los Miserables (Víctor Hugo), El Mio
Cid Campeador, El Ingenioso Hidalgo Don Quijote de la Mancha (Miguel de Cervantes y
Saavedra), Hamlet (William Shakespeare), etc.

Ciencias Auxiliares de la Historia

Hay un grupo de ciencias llamadas auxiliares de la historia, que complementan y son

muy necesarias para los estudios histórico – jurídicos, ellas son, entre otras, las
siguientes:

• Geografía

En sus diversos aspectos.

• Filología o Lingüística

Es la ciencia del leguaje, indispensable para el manejo de las fuentes en lenguas

extrañas y, para aclarar el autentico sentido de las palabras del propio idioma en
una determinada época.

• Paleografía

Se ocupa de las escrituras antiguas.

• Epigrafía

Es una rama especial de la paleografía, relativa al estudio y lectura de las

inscripciones, que son el tipo de documentos de los pueblos antiguos, que se
conservan en mayor cantidad.

• Diplomática

Trata de la integridad y autenticidad de los documentos.

• Sigilografía

Estudia los sellos antiguos, que sirven de marca de autenticidad a los

documentos solemnes.

• Numismática

Cuya materia son las monedas y medallas y, que a veces constituyen, el único
testimonio que se conserva de ciertos hechos.

• Heráldica

Es la ciencia de los escudos de armas y blasones (cada parte del escudo).

 • Genealogía

Es el estudio que contiene la serie de progenitores y ascendientes de una

persona.

• Onomástica

Se ocupa de los nombre propios de las personas.

• Toponimia

Estudia el origen y significación de los nombre de lugares.

• Arqueología

Estudia las artes y los monumentos de la antigüedad.

Capítulo Primero: El Derecho Español en sus Inicios

El Derecho Occidental

• Concepto

El derecho occidental es el sistema jurídico basado fundamentalmente en el

derecho romano, en el derecho germánico y en la aportación o influencia del
cristianismo que ha tenido vigencia en las naciones del occidente de Europa y
que ésta transmitió a hispano América desde fines del siglo quince.

• Elementos Formativos del Derecho Occidental

o Derecho Romano

IUS COMMUNE o Derecho Común

o Derecho Canónico

o Derecho Germánico

El estudio de la historia del derecho en Chile necesariamente debe comenzar con

la historia del derecho en España, porque el derecho castellano es el más
destacado de sus factores constitutivos. El derecho romano, el derecho canónico
y el derecho germánico, son los tres elementos que constituyen el basamento
común a todo el derecho occidental y han llegado hasta el derecho en Chile, a
través del derecho español en general y particularmente del derecho castellano.
Por esta razón en la primera parte de historia jurídica de Chile, es preciso estudiar
el proceso por el cual estos factores fundamentales del derecho occidental se
incorporaron a la vida jurídica de España, hasta dar lugar a la formación del
 derecho castellano, que alcanza su culminación con el surgimiento del derecho
común (IUS COMMUNE) en la baja edad media europea y su recepción en el
derecho español, sin embargo, la génesis (origen) del derecho occidental, forma
parte de una trayectoria más general que corresponde a la del nacimiento de la
cultura europea. A lo largo de 2000 años, desde el milenio que precede al
nacimiento de Cristo y el que le sigue, se formo la unidad cultural que s e conoce
como mundo europeo, cuya expansión a partir del siglo quince, con los
descubrimientos de nuevos territorios, da origen al mundo occidental. Grecia,
Roma, Germania y la influencia del cristianismo constituyen los pilares sobre los
que se asienta el mundo occidental. Los griegos aportan el mundo clásico por
excelencia y son los creadores de la filosofía (amor a la sabiduría); los romanos
conciben el ideal unitario expresado en el imperio, forman la legua latina (latín) y
el derecho que ha servido de modelo para la vida jurídica de occidente; los
germanos han contribuido en la formación de la estructura de la vida local,
regional y estatal; pero tanto, el acervo intelectual griego, como los aportes
romanos y germanos, han llegado hasta nosotros cristianizados; el cristianismo
proporcionó a la cultura europea el fundamento religioso sobre el cual se unieron
los demás elementos, todos estos factores culturales han contribuido a la
formación del derecho europeo en general y del derecho castellano en particular
y, por ende, del derecho hispanoamericano y chileno.

• Elementos Secundarios en la Formación del Derecho Español

En el derecho español hubo también influencias de otros elementos formativos de

su derecho, que pueden considerarse secundarios:

o Pobladores Prerromanos de España, como los que vinieron después,

dejaron en el derecho algunas instituciones jurídicas de cierta importancia
y persistencia.

o El derecho musulmán o islámico, llegó a la península ibérica en el año 711

y desapareció políticamente el año 1492 con la toma de Granada, y del
todo con la expulsión de los moriscos en el siglo diecisiete, sin embargo,
los largos siglos de contacto entre españoles y musulmanes dejaron una
serie de huellas en la península ibérica, aunque no tanto en lo jurídico
debido a las especiales características del derecho musulmán, sino que en
otros aspectos de la cultura. El derecho musulmán o islámico se conserva
hasta hoy en una muy extensa parte del mundo.

o Los judíos que convivieron con musulmanes y cristianos en la península

ibérica y, que fueron expulsados de ella en el año 1492, dejaron así mismo
algunos signos en el sistema jurídico castellano.

• Elementos Formativos del Derecho Chileno

La península ibérica sobre sus bases prehistóricas, llegó a ser parte del mundo
romano (helénico o grecolatino) y recibió la influencia del cristianismo, por estos
orígenes el sistema jurídico chileno pertenece al derecho occidental, cuyos
elementos son fundamentalmente tres:
  Derecho Romano

Derecho Común

 Derecho Canónico

 Derecho Germánico

o El Derecho Romano en Chile

Al igual que otras regiones de América, Chile también fue conquistado y

dominado por España y fue el derecho castellano, a cuya corona
pertenecieron los reinos de las indias, el que se implantó en estas tierras
y, aquí tuvo un desarrollo y aplicación peculiar ante las nuevas
circunstancias del descubrimiento y conquista, formándose lo que se
conoce con el nombre de Derecho Indiano, cuyos elementos formativos
son tres:

 Derecho de Castilla o Castellano

 Derecho Indiano Propiamente Tal o Derecho Especial para Indias

 Derecho Indígena, es decir, el que practicaban los primitivos

habitantes de América.

o La Influencia de Otros Derechos

Durante y después del proceso de independencia, influyeron en Chile, los

elementos jurídicos francés y norteamericano, especialmente en materia
de derecho político y, también el derecho de otras procedencias en
particular de Austria y Alemania, fue imitado en algunas materias legales
de derecho privado. No obstante lo anterior, si se hace un análisis del
mensaje del código civil de Chile, de las fuentes de este, y de los otros
códigos, se puede desprender que básicamente es el derecho castellano
y, por ende, occidental o europeo, con sus elementos romano, canónico y
germano, lo que forma el sustento jurídico fundamental del derecho en
Chile.

o Tradición Romano – Canónica y Common Law

El ordenamiento jurídico chileno sigue la tradición romano – canónica de la

ley positiva escrita o derecho legislado o codificado, llamado también
Sistema Continental Europeo, en el cual, las sentencias judiciales
pronunciadas por los tribunales de justicia NO OBLIGAN como precedente
al juez que las dicta ni a otros tribunales, sin embargo, la corte suprema
de justicia, como máximo tribunal de la república, realiza en cierto modo
una labor uniformadora en la aplicación e interpretación del derecho. Así
 Chile pertenece al grupo de los países que siguen la tradición romano –
canónica, como son: España, Francia, Italia, Bélgica, América Central y del
Sur, y algunos estados de Norteamérica. La tradición romano – canónica
tiene su origen en la formación de lo que fue el imperio romano, cuyas
provincias noroccidentales coinciden en general con lo que hoy se
denomina Europa, y todas ellas tienen un sistema jurídico similar, con
excepción de Gran Bretaña, aunque ella también formó parte del imperio
romano.

El sistema jurídico anglosajón o del Common Law, que también esta

fundamentado básicamente en el derecho romano, siguió en general una
trayectoria distinta en cuanto a la formulación y aplicación de la norma
jurídica, de tal modo, que el common law inglés, está basado
principalmente en el arbitrio judicial o jurisprudencia, más que en la ley
escrita, por tanto el estudio del derecho se efectúa a través de la
casuística, vale decir, el estudio de casos, atendido el valor que se les
otorga a las sentencias judiciales, las que constituyen un PRECEDENTE
OBLIGATORIO, tanto para el juez que dictó el fallo, como para los otros
jueces, ya sean de igual o inferior jerarquía, quienes deben pronunciarse o
dictar sentencia, conforme a ese precedente, que para establecerlo como
tal, es necesario realizar un complejo proceso llamado “Razonamiento
Mediante Ejemplos”, este sistema jurídico del common law, tuvo bastante
difusión, porque se aplicó en las colonias inglesas a partir del siglo
diecisiete, por ejemplo Estados Unidos, Canadá y Australia.

Los Orígenes del Derecho Español

El derecho español tiene su origen con la aparición del hombre en la península ibérica y
de su vida social sometida a una cierta ordenación.

“Donde hay sociedad, hay derecho”.

Pero no hay que confundir el origen del derecho español, con el origen del derecho en
general, pues la presencia del hombre en España está comprobada en fechas mucho
más recientes que en otras partes de la tierra, de lo que se ha descubierto hasta ahora
acerca de la España Primitiva, se puede llegar a tener algún conocimiento sobre los
rasgos más generales de la cultura de esa época, que permiten inducir cual pudo ser su
sistema jurídico.

La España Primitiva o Prerromana y sus Derechos

En el estudio del pasado jurídico de España hay que hacer la distinción entre:

a. Prehistoria

Desde la aparición del hombre en ella (¿?), hasta el año 1100 AC (siglo doce AC)
aproximadamente.

b. Protohistoria

Desde el año 1100 AC (siglo doce AC), hasta el año 218 AC.
 c. Historia Propiamente Tal

Desde el año 218 AC en adelante, o sea, hasta hoy.

Por tanto la España Primitiva o Prerromana es un período extraordinariamente largo, que

abarca desde la aparición del hombre en la península ibérica, hasta la llegada de los
romanos (218 AC), quienes encuentran en ella una diversidad de pueblos y
organizaciones, que no constituían una unidad política ni jurídica y, que además, eran
muy diferentes en sus grados de desarrollo cultural, hay en consecuencia una
multiplicidad de derechos, que va unida a la variedad de pueblos y de formas de
agrupación social. En la España Primitiva o Prerromana, se pueden distinguir 2 tipos de
población entre los peninsulares:

• Pueblos Endógenos o Indígenas

Son los núcleos humanos, que aunque originarios de fuera, se asentaron

(establecieron) definitivamente en España, fusionándose con los más antiguos
habitantes o rechazándolos y, son llamados así debido a su radicación masiva en
la península y a su consiguiente importancia cultural y demográfica. Los pueblos
endógenos o indígenas más importantes son:

o Iberos

o Celtas

o Celtíberos o Ibero – Celtas

o Tartesios

Algunos historiadores agregan además varios otros pueblos, algunos de los

cuales serian los siguientes:

o Ligures, quienes habrían sido los primeros habitantes de la península.

o Vacceos

o Cántabros

o Astures

o Lusitanos

o Oretanos

o Ilergetes
 o Turdetanos

Todos estos pueblos constituyen el elemento básicos de la población peninsular,

sobre el cual, se efectúa la influencia de los pueblos colonizadores,
posteriormente vendrá la romanización de todos ellos.

• Pueblos Exógenos o Colonizadores

Son fruto de la expansión de pueblos culturalmente más avanzados y que se

encuentran ligados, de algún modo, a una metrópoli exterior, se limitaron a
establecerse en pequeñas partidas y en puntos muy determinados de España,
manteniendo una estrecha relación cultural con sus lugares de origen, llegan a la
península por razones fundamentalmente económicas, en busca de materias
primas, en especial metales, tales como, plata, oro, cobre y estaño. Los pueblos
colonizadores o exógenos más destacados, de acuerdo a un orden cronológico,
son los siguientes:

o Fenicios

o Griegos

o Cartagineses

La influencia de estos pueblos colonizadores, impulsó el desarrollo cultural y

jurídico de las poblaciones indígenas con las cuales establecieron relaciones
comerciales; algunos autores consideran pueblos colonizadores a los Fenicios y a
los Griegos y, llaman pueblos conquistadores a los Cartagineses y Romanos.

Pueblos Endógenos o Indígenas

• Iberos

Comienzan a llegar a España alrededor del año 3000 AC, vienen desde el desierto
del Sahara, en el centro de África y, cruzan el estrecho de Gibraltar. No hay
certeza sobre la procedencia racial del pueblo ibero, pero el arqueólogo alemán
Adolf Schulten, cree que es de origen africano, posiblemente emparentado con
los actuales Bereberes (pueblo blanco de África), según algunos historiadores y
siguiendo el origen bíblico de los pueblos, los iberos serian Camitas, es decir,
descenderían de Cam, uno de los hijos de Noé, pero otros consideran que son
Jafetitas, es decir, descendientes de Jafet.

o Noé
  Sem → Semitas: Árabes y Judíos.

 Cam → Camitas: Etíopes y Caldeos.

 Jafet → Jafetitas: Celtas, Eslavos, Germanos, Griegos y Romanos

(Indoeuropeos).

Los iberos eran valientes guerreros y fieles cumplidores de la palabra empeñada,

lo cual, los hacia preferir la muerte, incluso, despreciar la propia vida, mediante el
suicidio, antes que someterse al enemigo. Eran de mediana estatura, morenos o
blancos, de cabellos negro o castaño, sobrios y austeros. Tenían además una
gran admiración por todo lo que representaba cualidades de grandeza humana,
estos sentimientos los impulsaban a seguir ciegamente a un caudillo y a rechazar
todo tipo de dominación extraña, como se manifiesta en dos de sus instituciones,
la clientela militar y la devotio ibérica.

o Instituciones Jurídico – Políticas de los Iberos

Hay que tener presente que los pueblos de la antigüedad, tenias un

profundo sentido religioso y no había distinción entre lo religioso, moral o
jurídico. Por lo general sus dioses estaban en la naturaleza, creían en la
inmortalidad del alma, conservaban o quemaban los cadáveres y
guardaban sus cenizas en cofres, que mantenían en las propias casas o en
cementerios de la comunidad, les rendían un cierto culto a los muertos, a
los antepasados, de este culto se derivan consecuencias para el derecho,
como por ejemplo, según algunos autores, el derecho de propiedad. Los
iberos tienen una institución jurídico – política característica y muy
importante que está basada en la atracción que ejerce una persona en
otra, en atención a las cualidades que posee y, que es conocida con el
nombre de CLIENTELA, que le dieron los romanos. Hay que distinguir la:

 Clientela Militar

Es una relación voluntaria contraída por dos hombre libres,

mediante la cual, uno de ellos el CLIENTE reconoce al otro, el
PATRONO, como jefe absoluto militar y político y, le hace donación
de su vida, permaneciendo en adelante a su lado y siguiéndole con
entera fidelidad hasta morir por él. Por su parte el patrono contrae
la obligación de proteger al cliente dándole sustento, vestido y
armas.

 Devotio Ibérica

Es una forma especial de clientela militar, en la que el DEVOTUS o

CONSAGRADO, mediante un juramento religioso, ofrece además de
 su vida a ciertas divinidades, para que la acepten en lugar de la del
PATRONO, y hagan caer sobre el devoto los peligros que amenazan
al patrono, de modo que si este muere violentamente en un
combate o en la guerra y, el cliente o devoto o consagrado,
considera que no ha cumplido con su deber o que ha faltado a su
juramento, en consecuencia, debe darse muerte (suicidarse). La
Devotio Ibérica fue una institución político – jurídico – militar, que
los romanos recibieron de los iberos, los mercenarios iberos, que
eran eximios y leales guerreros, la hicieron famosa entre los
romanos, quienes cuando conocen esta institución la toman como
modelo y les parece muy útil para lograr adhesiones estrictas hacia
un caudillo. Se sabe que en el año 27 AC, cuando Octavio es
consagrado Augustus, instaurándose el imperio en Roma, muchas
personas le juran lealtad o adhesión MORE IBERICO, es decir, de
acuerdo a la costumbre de los iberos.

Los iberos tienen también otra institución jurídica que no es exclusiva de

ellos ya que varios otros pueblos primitivos también la presentan, es el
DUELO JUDICIAL, que consiste en dirimir o resolver las contiendas o
conflictos jurídicos mediante el duelo, era empleado en el derecho penal,
como en el sistema probatorio.

• Celtas

Desde aproximadamente el año 1000 AC y durante más de 700 años fueron

llegando a España por el norte de ella, a través de los Pirineos, diversos pueblos,
que presentaban entre sí una cierta afinidad racial, a los que habitualmente se
designa con el nombre genérico de Celtas, palabra que al parecer significa “alto o
noble”. Se extienden gradualmente desde el norte hacia el centro de la
península, tanto por el lado occidental como oriental, hasta encontrarse con los
grupos organizados del pueblo ibero y del imperio tartesio, hay que tener
presente, que los celtas invaden prácticamente toda Europa. Los celtas son los
primeros indoeuropeos que penetran en la península ibérica, los que llegan a ella
proceden del centro de Europa, lo que hoy es Baviera y Bohemia, la zona del Rhin
y Danubio (actual Alemania y Austria). Las características físicas de los celtas
corresponden al tipo nórdico, altos, rubios, ojos azules, del tipo o contextura
fuerte, gozadores de vida, buenos comedores y bebedores, se cree que la palabra
cerveza, BIER, tiene un origen celta.

o Organización Política

No hubo una unidad política que comprendiera a todos los pueblos celtas
de España, quienes tuvieron un gran numero de pequeños estados de
organización y vida propia y, en consecuencia, con sus propias
costumbres y regímenes jurídicos, sin embargo, todos ellos estaban
emparentados culturalmente y mantenían relaciones de intercambio,
dentro de cada agrupación política el núcleo más importante es el clan, de
carácter gentilicio, pues está formado por una parentela o conjunto de
familias ligadas por lazos de sangre. En los pueblos célticos el vínculo del
 individuo con el estado o tribu o gens, se produce a través del clan o
grupo de familias, que tiene cierta independencia y ejerce algunas
funciones de tipo judicial entre los que lo forman. En la sociedad celta al
igual que en Grecia, Roma y Germania tienen gran importancia el culto a
los antepasados y la educación de los hijos en la tradición familiar.

o Instituciones Jurídicas

Debido a que la sociedad celta era cerradamente gentilicia, el extraño, ya

sea, una persona o un grupo, es en principio un HOSTIS, es decir, un
extranjero o enemigo, y no un HOSPES, vale decir, un huésped o amigo.
Por esta razón, surge una institución jurídica, que posiblemente la
practicaron también los iberos y otros pueblos de la antigüedad, es el
HOSPITIUM u HOSPITALITAS o pacto o contrato de hospitalidad que podía
ser individual o colectivo.

 Hospitalidad (HOSPITIUM)

Es un vinculo, en virtud del cual, se recibe a un hombre o un grupo

o clan, en otro grupo o clan, en calidad de huésped o amigo,
otorgándoles la equiparación general, social y jurídica, de que
gozan sus propio miembros. Por tanto, puede ser pactada entre
una persona con un grupo, o entre grupos grandes o pequeños.
Esta institución ayuda a superar las instituciones, especialmente
en los casos en que se produce división social o política, ay que
mediante ella se establece una especia de parentesco o lazo
artificial, entre quienes la constituyen y adquiere especial
importancia en la vida jurídica, porque los que no pertenecen a una
ciudad pueden obtener el derecho a ejercicio jurídico en ella a
través del pacto de hospitalidad. De la época romana se conservan
textos de contratos de HOSPITIUM, entre celtas y romanos, escritos
en láminas de bronce, llamados TÉSERAS.

Los celtas conocieron también la ADOPCIÓN, que tiene una similitud con el
contrato de hospitalidad, además, para corregir los excesos de la
autoridad publica, crearon un sistema de relaciones sociales e
instituciones jurídicas, como por ejemplo: el JURAMENTO y el VASALLAJE,
mediante los cuales se produce un vinculo de servicio y fidelidad de una
persona, con respecto de otra, que le otorga protección, bajo el patrocinio
de las divinidades.

GWAS

(joven, servidor)

VASSALLO

↓
 VASALLUS

• Celtíberos o Ibero – Celtas

El aporte más importante de los celtas a la historia y vida jurídica de España,

consiste en la fusión de una parte de ellos con los iberos, llegando a constituir un
tipo de población con características culturales propias, pero que está compuesto
por diversos pueblos que tienen también una diversa organización política y
jurídica, estos son los Celtíberos o Ibero – Celtas, que es el nombre que les dieron
los escritores griegos y latinos, a los habitantes de la mayor parte de Portugal y
de la Meseta, es decir, de la Región Centro y Noroeste de España (hacia el
Atlántico). Famosos pueblos celtíberos fueron los habitantes de Numancia, los
Numantinos y los Lusitanos de Lusitania. Los Lusitanos, al mando de su jefe
Viriato, llamado “El Máximo Terror de los Romanos”, opusieron gran resistencia a
estos (a los romanos) en el siglo segundo AC. Los diversos pueblos celtiberos
fueron conocidos en la antigüedad por su gran sentido de la independencia
aptitudes para la guerra, lo cual los hizo resistir y retrasar durante muchos años
la dominación romana, preferirían el suicidio colectivo antes de entregarse al
enemigo, el caso más destacado es el de la ciudad de Sagunto, mitad griega y
mitad hispana, que era aliada de Roma, y cuando el general cartaginés Aníbal
Barca, la ataca el año 218 AC, hecho que da comienzo a la Segunda Guerra
Púnica, sus habitantes prefirieron morir antes que rendirse a los cartagineses,
incendiaron la ciudad y quemaron sus bienes. También fue famoso el caso de
Numancia, que era ciudad amurallada, la cual resistió a Roma hasta ser
conquistada por Escipión Emiliano en 133 AC. Se distinguían también por su
lealtad, hasta tal punto, que los autores latinos hacen mención en sus escritos a
la FIDES CELTIBÉRICA, es decir, a la lealtad o fidelidad de los Celtíberos. Además
un historiador romano, Floro, autor de un compendio de Historia Romana, hace
un gran elogio de estos pueblos al decir que “lo mejor de España, radica en los
Celtíberos”.

• Tartesios

A principios del siglo veinte el arqueólogo alemán Adolf Schulten (1870 a 1960)
descubrió lo que se ha llamado el Imperio Tartesio o Tartessos, que es su nombre
en griego, o Tarsis o Tarshis en fenicio, el cual se ubica alrededor del siglo decimo
AC, en la misma zona habitada por los Iberos, entre el río Guadiana y la
desembocadura del río Guadalquivir, a este río (Guadalquivir: río grande) los
griegos lo llamaron Tartessos, los fenicios Tarsis o Tarshis, los romanos Betis y los
árabes lo llamaron WAD – AL – KEBIR, que significa el gran río o río grande, de
donde proviene el nombre actual de Guadalquivir. Hay diversas teorías en cuanto
al origen de los tartesios, algunos creen que se trata de una rama de los mismos
Iberos, otros dicen que proceden de los Tirsenos, que vienen del Asia Menor, los
cuales serian también antepasados de los Etruscos (antecesores de los
Romanos), finalmente otros autores sostienen que posiblemente el pueblo
Tartesio es el resultado de una fusión entre Iberos y Tirsenos.

o Organización Política
 Su organización política fue monárquica, estaban regidos por un rey, se
conoce el nombre de algunos de sus reyes, por ejemplo:

 El Rey Habis, que dividió las clases sociales en siete grupos,

prohibiendo el trabajo de los nobles.

 El Rey Argantonio, cuyo nombre significa “el hombre de la plata” y,

durante cuyo reinado, Tartessos (la ciudad) alcanzó gran
esplendor.

El imperio tartesios estaba constituido por una ciudad sagrada Tarsis o

Tartessos, que hacia de capital del territorio que formaba su imperio; es el
único pueblo endógeno prerromano que tuvo una organización política
sólida e importante, la cual fue muy idealizada por los griegos, de modo
que Platón ubica la Atlántida cerca de Tartessos y, copia su organización
política. Los tartesios ejercieron una notable influencia en todo el sur de
España, haciendo de esta región la más adelantada durante muchos
siglos. Atendida su privilegiada ubicación geográfica, Tartessos, pasó a ser
un foco de atracción para los pueblos colonizadores del mediterráneo, por
esta razón los fenicios llegan a esta región y realizan un abundante
comercio con sus habitantes, luego fundan Gádir (actual Cádiz) quedando
Tartessos sometida a los fenicios de Tiro. El año 500 AC, los cartagineses
destruyen completamente el imperio tartesio, en la biblia el primer libro
de los reyes (I Reyes 10, 21-22) se hace mención a los navíos de Tarsis,
por lo que posiblemente el imperio tartesio es contemporáneo de
Salomón, rey de Israel, hijo del rey David; por su parte el profeta Isaías, en
el capítulo 23, señala la liberación de Tarsis, por la caída de Tiro, que era
su dominadora; también los profetas Jeremías y Ezequiel mencionan a
Tarsis.

o El Derecho de los Tartesios

Su derecho fue bastante desarrollado y muy admirado por los griegos,

durante la protohistoria o España prerromana, es el único pueblo de la
península ibérica que tiene un “derecho escrito”, aun más, el célebre
historiador y geógrafo griego Estrabón (siglo primero AC) dice, en su
famosa “Geografía”, que los tartesios ponían sus leyes en verso, para
evitar su transformación y los transmitían de generación en generación.
Además los tartesios profesaban un gran respeto a los ancianos que es un
rasgo característico de las culturas más avanzadas, incluso en materia de
derecho procesal estaba prohibido que una persona de menor edad
testificara en juicio, en contra de otra de mayor edad.

Otros Pueblos Endógenos Prerromanos

• Vacceos
 Se establecen en la meseta castellana al norte de Madrid, en la región de
Valladolid y Palencia, su característica principal es la de considerar que la tierra y
sus productos son de propiedad colectiva, por esta razón cada año se repartían
los campos para cultivarlos y debían dar a cada uno, una parte de los frutos
obtenidos en común, a los agricultores que contravenían esta regla, se les
aplicaba la pena de muerte.

• Cántabros

Son un pueblo que habita la región del mar cantábrico y que se caracterizo por la
importancia que tenían las mujeres en la vida y en el gobierno de las ciudades, lo
cual constituye una especie de matriarcado o ginecocracia, este régimen
matriarcal se encuentra también entre los astures, con respecto al derecho de
familia, en materia de matrimonio, por lo general se casan al modo griego, es
decir, practican la monogamia (un hombre y una mujer) y, por tanto, hay una
clara filiación paterna de los hijos.

o Poligamia: muchos con muchas.

 Poliandria: una mujer, con muchos hombres.

 Poliginia: un hombre, con muchas mujeres.

Entre los cántabros, es el hombre quien debe aportar la dote a la mujer, además
las mujeres cultivan la tierra y van a la guerra. En cuanto al derecho sucesorio se
hereda por línea femenina, es decir, son las mujeres las que tienen el derecho a
suceder en los bienes de un difunto.

Los cántabros y otros pueblos de España presentan además una curiosa

institución, que se conoce con el nombre latino “Cobada”, que consiste en que la
mujer que ha dado a luz a un hijo, cede el lecho a su marido, el cual se tiende y
finge los dolores del parto, mientras ella lo cuida, posiblemente la cobada
constituía una reacción frente a la filiación matriarcal y era un acto simbólico de
reconocimiento de la paternidad. Además hay que tener presente que en muchos
pueblos primitivos no existía una vinculación directa entre el acto sexual de la
procreación y el hijo que nace como fruto de este acto, pasando a ser entonces,
la cobada, una forma de incorporar públicamente ese hijo a su padre.

Entre los cántabros, que es considerado como uno de los pueblos más primitivos
de España, existía la costumbre de matar u obligar a matarse a los ancianos que
ya no valían ni para la guerra ni para el trabajo.

En lo referente al derecho penal, muchos pueblos llamados montañeses, como los

cántabros, los astures, los vascones y los lusitanos, tienen penas y castigos muy
severos para los delitos, Estrabón dice que a los criminales se les despeña y, a los
parricidas se les lapida, sacándolos fuera de los límites de su ciudad.
Pueblos Exógenos o Colonizadores

Según los arqueólogos la protohistoria se inicia en España con las colonizaciones

efectuadas por pueblos históricos:

• Fenicios

• Griegos

• Cartagineses

Los cuales estudiaremos en orden cronológico.

• Fenicios

Son el primer pueblo histórico que a partir del siglo doce AC toma contacto con la
península ibérica. La fenicia fue llamada también “Puna”, de aquí proviene el
nombre de guerras púnicas, como se denomina a las que hubo entre Roma y
Cartago, que fue la más célebre colonia fenicia en el norte de áfrica. Los fenicios
eran de raza semita y, al igual que los judíos y egipcios, procedían
geográficamente de Caldea. Desde 3000 años AC se establecieron en el medio
oriente, en las costas del Líbano actual, entre Siria y Palestina, frente al mar
mediterráneo. La fenicia no fue un país, sino más bien una serie de puertos
dotados de especiales aptitudes para el comercio y la navegación, cada uno de
los cuales poseía un pequeño territorio anexo. Las ciudades fenicias con mayor
trascendencia histórica fueron:

 Sidón

Que significa “pesquería”, actualmente se llama Saida.

 Tiro

Cuyo nombre significa “la roca”, actualmente se llama Essur en el

Líbano. Fue tomada en el siglo sexto por Nabucodonosor, Rey de
Babilonia, y destruida por Ciro Segundo El Grande, Rey de los
Persas, el año 550 AC. Entonces las ciudades fenicias quedaron
ligadas a Cartago que adquiere gran importancia decayendo al
mismo tiempo las colonias que poseían en España, situación que
trata de ser aprovechada por los griegos. En la biblia, el profeta
Isaías, anuncia la ruina de Tiro en el capítulo 23, también el profeta
Exequiel en el capítulo 26 y siguientes.

Otras importantes ciudades fenicias fueron:

 Biblos

 Beirut (capital actual del Líbano)

 Acre o San Juan de Acre

 Tuvo gran importancia para los ejércitos cristianos durante las
cruzadas en la edad media, hoy se llama AKKO, pertenece a Israel
y está al norte de Haifa.

Los fenicios fueron los primeros grandes navegantes de la historia y durante

mucho tiempo constituyeron una Talasocracia, es decir, la primera potencia
marítima del mediterráneo, sirviendo de maestros a los griegos en materias
comerciales y marítimas. En los primeros siglos de la dominación romana
predominaba la lengua fenicia en las costas del sur de España, a la que llamaron
ISEPHAIN, que significa tierra oculta o de los conejos, más adelante esta palabra
es romanizada, convirtiéndose en Hispania, incluso en algunas monedas de la
época del emperador Adriano (117 – 138 DC) figura el conejo como símbolo de
España.

o Colonización Fenicia

Los fenicios de Sidón y Tiro, fundan un gran número de colonias en

Europa, Asia y África, donde destaca principalmente, Cartago, fundada en
814 AC, en la península ibérica tuvieron numerosos establecimientos
coloniales, conocidos como ciudades factorías, que eran centros
fundamentalmente mercantiles, organizados según el modelo de Tiro, que
era su metrópoli. En España la más importante y que es la más antigua
ciudad peninsular fue Gádir, que en fenicio significa “Fortaleza o Recinto
Amurallado”, los romanos la llamaron Gades y los árabes Qadis o Cádiz,
que es el nombre que conserva hasta hoy. Otras colonias fenicias
importantes en España fueron:

 Híspalis, actual Sevilla.

 Algeciras, que mantiene su nombre actualmente.

 Malakka, actual Málaga.

 Abdera, actual Adra.

 Sexi, actual Almuñécar.

Los elementos fundamentales de la economía fenicia eran la artesanía, el

comercio que se realizaba por trueque y el transporte. Comerciaban joyas,
marfiles, incienso, el cedro del Líbano y la púrpura de Sidón (tinta
proveniente de un gasterópodo).

o Derecho y Organización Política

Aunque no hay constancia del derecho fenicio o púnico, lo más probable

es que en sus colonias se aplicara el mismo sistema jurídico y político de
la metrópoli, el gobierno de las ciudades – estado era monárquico y
aristocrático, el poder residía en dos altos magistrados que se llamaban
Sufetes o Sufetas y, un administrativo financiero con el nombre de Sofer,
que equivale al cuestor romano. Existían además dos asambleas, un
senado o consejo de ancianos y una asamblea popular.
• Griegos

Atendida a su situación geográfica privilegiada el pueblo griego que es

indoeuropeo, se hizo navegante y comerciante, poniéndose en contacto con los
demás pueblos del mediterráneo y del oriente. Esta misma situación geográfica
tuvo una influencia decisiva en el desarrollo de la historia y de la cultura helénica
y, hace que los griegos hayan creado una forma de agrupación social y política
original, la POLIS o CIUDAD – ESTADO y, un nuevo tipo humano el CIUDADANO,
que etimológicamente significa “el hombre civilizado por excelencia”. Aristóteles
que culmina una trilogía con Sócrates y Platón y, que nació en el siglo cuarto AC
en Estagira, colonia griega en el mar negro y, que representa la cumbre del
pensamiento filosófico griego, caracterizo al hombre como un ZOON POLITIKON,
es decir, un animal urbano civil o civilizado. Los que no hablan la lengua griega ni
comparten con ellos su modo de vida son los bárbaros, hombres que llevan una
existencia infrahumana. El pensamiento de Aristóteles fue reelaborado en el siglo
trece DC por Santo Tomás de Aquino, quien es el más grande teólogo de todos los
tiempos, dando lugar al Tomismo o Doctrina Tomista.

o Civilización Griega

De todas las civilizaciones antiguas fue la griega, la más elevada y la base

de todo el desarrollo cultural posterior, sus creaciones artísticas, literarias,
científicas y filosóficas, poseen valor perenne. Según el concepto griego el
supremo fin de la cultura de carácter aristocrático, es la formación moral
del hombre, el ideal de esta cultura, creada por la nobleza, era el guerrero
heroico, que sólo sentía temor a las divinidades y, que se caracterizaba
por ser bueno, hermoso y por poseer dominio por si mismo. Para ejercitar
la virtud heroica y adquirir esa unidad de lo hermoso, bueno y la
templanza, los nobles procuraban conquistar gloria en el combate,
organizaban torneos, practicaban gimnasia y deporte, reformaban por
medio del canto, la música y la poesía, mediante el desarrollo armónico de
todas sus aptitudes, aspiraban a la unidad de la cultura física y moral
religiosa, este ideal estaba expresado en la frase “deseamos para cada
hombre un alma de oro en cuerpo de hierro”, los romanos la adoptan a
“MENS SANA IN CORPORE SANO” (mente sana en cuerpo sano), para
practicar la virtud era preciso conocerse a sí mismo, por eso estaban
inscritas en el templo de Apolo, en Delfos, la palabras “conócete a ti
mismo”.

o Colonización Griega

Los griegos disputaban con los fenicios el comercio en el mediterráneo y

comenzaron a llegar a la península ibérica alrededor del siglo octavo AC,
la caída de Tiro (siglo sexto AC) les permitió extenderse con mayor
facilidad hacia occidente, las emigraciones griegas originaron el
establecimiento, primero en el mar egeo y luego en el mediterráneo, de
numerosas colonias las cuales son ciudades que se constituyen según la
imagen de sus respectivas metrópolis, por ejemplo: fundan Bizancio, que
les sirve de puerta hacia el interior de Asia Menor; en el norte de África, la
 principal colonia fue Cirene, al lado del Cartago. El numero de colonias
fundadas en el sur de Italia fue tan grande, que la civilización helénica
pudo imponerse totalmente, pasando a ser conocida esa región con el
nombre de Magnagrecia, sin embargo, las ciudades griegas se
establecidas en España, fueron más bien emporios, es decir, escalas
marítimas y de intercambio comercial. La primera colonia griega en la
península ibérica fue RHÓDE (Rosas), en la costa del Levante; en el norte
de España la más inmensa y perdurable colonización griega la efectuaron
en el sur de Francia y norte de España, en esa zona establecieron una
gran ciudad MASSALIA (Marsella) que fue capital de las colonias griegas de
occidente, fundada alrededor del año 600 AC, cuyos habitantes fundaron a
su vez la colonia de EMPORIÓN, que los romanos llamaron EMPORIUM y
que es la actual Ampurias.

Fue importante la influencia cultural de los griegos en España, a la que

llamaron Iberia, fundaron academias y teatros, en el orden económico a
ellos se debe el uso de la moneda como medio de pago.

Los griegos fueron desplazados del comercio en el mediterráneo

occidental hacia el año 535 AC, como consecuencia de su derrota por los
cartagineses en la Batalla Naval de Alalía, frente a la isla de Córcega.

La decadencia de las colonias griegas del mediterráneo occidental, marco

el surgimiento y avance de las dos grandes potencias, Roma y Cartago,
que van a pasar a disputarse el dominio de esta región.

Más tarde, Grecia, las ciudades y zonas con influencia griega quedan bajo
la protección romana, para que el pensamiento griego pudiera difundirse
en España y en todo occidente, será necesaria una nueva etapa, la
romanización, gracias a la acción de Roma, los diversos pueblos de
occidente, van a ser capaces de asimilar la cultura griega.

o Organización Política de las Colonias Griegas

Estrabón y Cicerón señalan que Massalia tenia un gobierno aristocrático

formado por un consejo de 600 miembros vitalicios, llamados Timonkes,
provenientes de la clase noble, este consejo asamblea era presidido por
una comisión de quince miembros y por sobre ella había un magistrado
supremo, auxiliado en su labro por tres ministros colaboradores
inmediatos. En Massalia se aplicaban las Leyes Jónicas, las que estaban
siempre al público para su conocimiento, estas mismas leyes y
organización política regían en las colonias griegas en España, además de
las creencias propias y las influencias jurídicas indígenas.

o Aportación (Contribución) Griega al Derecho

Se manifiesta especialmente en el derecho marítimo, que es el conjunto

de normas jurídicas aplicables a la navegación marítima y al comercio
marítimo.
 La primera expresión del derecho marítimo son las llamadas Leyes
Rhodias, que datan del año 408 AC, y que los romanos incorporaron a su
legislación en 55 AC.

A su vez el emperador Justiniano (527 – 565), emperador de oriente y

autor del Corpus Iuris Civilis, incorpora en el Digesto la LEX RHODIA DE
IACTU, que significa Ley Rhodia de Lanzamiento o Echazón y la
Reglamentación del Préstamo a la Gruesa Ventura.

 Corpus Iuris Civilis

• Código o Codex

• Digesto o Pandectas

Contiene la jurisprudencia clásica romana

• Instituta o Instituciones

Dedicado a los estudiantes de derecho

• Novelas

Nuevas leyes.

Estas leyes rhodias, provienen de la isla de Rhodas en el mar egeo, y las

promulgaron los griegos rhodios, para ordenar el comercio marítimo y la
navegación, sirviendo como un verdadero código universal de los mares
durante muchos siglos, sus normas pasan al derecho occidental y en su
esencia tiene vigencia hasta la actualidad, entre otros, en el Código de
Comercio de Chile (promulgado en 1865, y entró en vigencia en 1867).

Durante las edades media y moderna, las leyes rhodias sirvieron de base
para la elaboración de la legislación marítima, que esta contenida en el
Libro del Consulado del Mar, en Los Roles de Olerón, en Las Ordenanzas
de Wisby y en Las Ordenanzas de Bilbao.

o De las leyes rhodias se conservan fundamentalmente tres instituciones de

derecho comercial marítimo, que están íntimamente relacionadas entre sí:

 Ley de la Echazón

Esta palabra proviene del verbo echar, consiste en lanzar

deliberadamente al mar la carga, o una parte de ella, para aligerar
la nave en caso de peligro de naufragio.

 La Avería

Es el detrimento o daño que por cualquier causa sufre la nave o su

carga, esta puede ser:

• Gruesa o Común
 Es aquella cuyo importe debe ser “pagado por todos” los
que tienen interés en el salvamento que se ha procurado,
es decir, responden todos.

• Simple o Particular

Es la que no afecta a todos los interesados en el riesgo o

salvamento, es decir, responde uno solo.

 El Préstamo a la Gruesa Ventura (Ventura: contingencia o riesgo)

Es un contrato que consiste en un préstamo que se hace sobre

mercaderías expuestas a riesgos marítimos, aceptando la ganancia
o pérdida que pueda producirse. En este caso el dueño de una
nave (armador) consigue una suma de dinero en mutuo, con
condición de que el mutuario debe pagar al mutuante el préstamo,
más la tasa de interés convenida. Este especial negocio de
préstamo naviero, originado en la practica comercial griega, fue
adoptado por los romanos y llamado en su derecho FAENUS
NAUTICUM, que significa interés naviero, o PECUNIA TRAIECTICIA,
que significa dinero para transporte; el cual quedó excluido de las
limitaciones usurarias y se trataba de un préstamo con seguro a
cargo del prestamista, para compra y transporte marítimo de
mercancías.

• Cartagineses

La más célebre colonia fenicia fundada por los fenicios de Tiro, fue Cartago, que
llegó a ser la ciudad más importante del norte de África (actualmente Túnez).
Cuando Ciro Segundo El Grande, rey de los persas, destruye Tiro, el año 550 AC,
que era su metrópoli, Cartago heredó su poder fundando un imperio aún más
brillante que los de Sidón y Tiro, sus naves recorrían el mediterráneo y fue
famoso su ejercito formado por mercenarios, la dominación cartaginesa duró más
de tres siglos, hasta la época de sus grandes luchas con los romanos, las
llamadas Guerras Púnicas.

En España la colonización cartaginesa ejerció una notable influencia

especialmente en el aspecto militar, en la explotación de la minería, la industria
de las conservas de pescado, que se hicieron famosas en todo el mundo antiguo
y la agricultura. En 654 AC los cartagineses fundan EBYSOS, actual Ibiza, en el
archipiélago de las Baleares, colonia que fue muy importante como escala técnica
para llegar a España.

La rivalidad de los cartagineses con los griegos, pasó a ser luego rivalidad con
Roma, la que paulatinamente iba surgiendo como una gran potencia. Tanto
Amílcar Barca, que fundó BARKINON o Barcino (actual Barcelona, ciudad Condal),
como sus sucesores Asdrúbal y Aníbal, emplearon con éxito una política, para
atraer a los naturales (indígenas) de la península y, consiguieron arruinar varias
colonias griegas. Asdrúbal estableció relaciones amistosas con los pueblos
endógenos, incluso se casó con una princesa indígena y fundó importantes
 ciudades, por ejemplo Alicante y Cartago Nova, actual Cartagena, la que contaba
con recursos económicos considerables y fue capital del imperio Bárcida (de los
Barca).

A la muerte de Asdrúbal, es reemplazado por Aníbal, uno de los jefes militares

más grandes de la historia, quien se apodero de la ciudad de Sagunto, que era
aliada de Roma; la toma de Sagunto por Aníbal Barca significó el comienzo de la
Segunda Guerra Púnica (218 – 201 AC), así como la primera había sido en suelo
itálico, parte de la segunda se desarrolla en España, durante el transcurso de ella
en agosto de 218 AC desembarcan las tropas romanas en Ampurias, al mando del
cónsul romano Cneo Escipión, llamado “El Calvo”. La penetración de Roma en la
península ibérica, en 218 AC, da inicio al periodo de la España Romana, esta
Segunda Guerra Púnica fue muy cruenta, pero con respecto a España concluyó en
206 AC con la expulsión de los cartagineses de toda la península, efectuada por
el pro cónsul y general romano Publio Cornelio Escipión, llamado “El Africano
Mayor” (sobrino de Cneo).

La llegada de Roma a España, trae consigo el ocaso del poderío cartaginés, años
más tarde, el senador romano Catón “El Anciano” (Marco Poncio Catón) iniciaba y
terminaba todos sus discursos en el senado de Roma, con la famosa frase
DELENDA EST CARTHAGO, que significa “Cartago debe ser destruida”, empujando
a los romanos a emprender la Tercera Guerra Púnica (149 – 146 AC). Finalmente
Cartago fue vencida en 146 AC por Escipión Emiliano, llamado “El Africano
Menor”, quien la destruyó completamente y sus sobrevivientes fueron vendidos
como esclavos, su suelo fue esparcido con sal (símbolo de desprecio) y
consagrado a los dioses infernales. Cartago fue posteriormente reconstruida y,
durante los primeros siglos de la era cristiana, llegó a ser la ciudad más
importante del África Romana.

En conclusión la importancia de los pueblos colonizadores reside, en que actuaron como

un estímulo para el desarrollo cultural de los diversos pueblos indígenas de España, esta
irradiación cultural preparó la incorporación de la península al mundo antiguo o
antigüedad clásica, después de las colonizaciones, comenzó en 218 AC la llegada
orgánica y completa de un gran pueblo en la península ibérica y ella dejó de ser sólo una
zona de influencia para pasar a convertirse en parte integrante del mundo antiguo, esta
fue la obra de Roma, que por esta razón no es simplemente conquistadora y
colonizadora, sino que marca una nueva época en la historia de España y en su vida
jurídica.

Capítulo Segundo: Historia Jurídica de España

Hispania Romana o Romanización y Cristianización de España (218 AC – 409 ó 476 DC)

Introducción: Significado de la Época Romana

La historia jurídica propiamente tal de España, comienza con la romanización de ella,

esta etapa de la formación del derecho en la península ibérica, corresponde a la época
en que ella formo parte del mundo romano o greco latino, y se extiende desde la
conquista de España por los romanos, iniciada en el año 218 AC, hasta la invasión de los
pueblos bárbaros (suevos, vándalos y alanos) en su territorio el año 409 DC; más tarde,
en el año 476 DC, cae el imperio romano de occidente, considera en conjunto esta etapa,
constituye una época histórica que corresponde a la antigüedad clásica, después vendrá
el Medioevo o edad media, comienza entonces esta etapa con la expansión del mundo
romano, hasta comprender dentro de él a la península ibérica, es decir, su inicio coincide
con el auge del poder de Roma y finaliza con la extinción de este poder en occidente, en
el tiempo de las migraciones germánicas, y la formación de los reinos germano –
romanos que sucedieron al imperio romano en su parte occidental; no sólo España, sino
que gran parte de Europa, debe a los romanos la introducción de la cultura clásica o
romano – helénica o grecolatina, esta etapa de la historia del derecho español se
completa con la cristianización.

El cristianismo aparece como una fuerza religiosa que va transformando el orden

temporal del imperio, que le sobrevive y preside el surgimiento de la edad media,
mientras el mundo romano va paulatinamente extinguiéndose, esta nueva religión,
conocida como cristianismo, inicia su camino ascendente. El cristianismo es en sus
inicios una desconocida comunidad de fieles o seguidores de Cristo que lentamente se
convierte en una asociación extendida por todo el imperio y perseguida por éste. Primero
logra ser tolerada y posteriormente reconocida como religión oficial del imperio, para
llegar a ser finalmente, a través de la iglesia católica, una sociedad más fuerte y más
extendida que el mismo imperio. El cristianismo no pudo contener la decadencia del
imperio, pero desempeñó un papel decisivo en la fusión de la parte occidental del
imperio con los pueblos germánicos, y también en la transmisión a estos pueblos de los
elementos de la cultura grecolatina y de su propia doctrina.

En resumen, el panorama jurídico de España cambió totalmente en los siete siglos en

que ella estuvo bajo el dominio de Roma. Por primera vez en su historia toda Hispania,
como la llamaron los romanos, quedo unida bajo un mismo poder y sometida a las
mismas influencias culturales que en un principio actuaron con independencias una de
otras:

• Por una parte, la cultura grecolatina.

• Por una parte, la religión cristiana.

Sólo posteriormente la acción de ambos elementos fue conjunta, al ser influida la cultura
grecolatina por el cristianismo, esta influencia de ambos elementos, cuyo proceso duro
varios siglos, fue tan profunda que desde entonces toda España y, más adelante, los
dominios españoles de ultramar, quedaron configurados para siempre por la cultura
grecolatina y la religión cristiana.

Concepto General de Romanización

“Es el proceso por el cual, Roma logra incorporar los territorios y poblaciones
conquistados, a su estilo general de vida, haciéndolos participar de su organización
(municipal e imperial), cultura (grecolatina), idioma (latín), religión (primero pagana y
después cristiana) y derecho (romano).”
En la romanización hay que distinguir tres aspectos, que están estrechamente
relacionados entre sí:

1. La Romanización Político – Militar

2. La Romanización Cultural

3. La Romanización Jurídica

Romanización Político – Militar

La Segunda Guerra Púnica provocó la venida a España, para combatir en ella a los
cartagineses, esta guerra fue favorable a Roma; la costa del mediterráneo y Andalucía,
hasta entonces dominadas por Cartago, quedaron en el año 206 AC, bajo el poder de
Roma, la que no se conformó con este resultado y emprendió la conquista del resto de
España. La romanización militar o conquista de España fue lenta, duró dos siglos, desde
el año 218 AC hasta el año 19 AC, y avanza por regiones, comenzando en la zona sur,
más culta y adelantada, siguiendo por la meseta central, donde celtíberos y lusitanos,
luchan tenazmente contra los romanos, la feroz resistencia de los peninsulares es
vencida, a causa del individualismo de los diferentes pueblos. Finalmente la conquista
termina con el sometimiento de los cántabros y astures, en las montañas del norte, los
romanos deben luchar con ellos durante diez años, desde el 29 AC al 19 AC, época en
que el emperador Augusto va personalmente a España, logrando pacificarla en el año 19
AC, fecha que es muy importante, porque desde entonces toda Hispania pasa a ser
PROVINCIA PACATA, que significa pacificada o tranquila.

• Organización Provincial Romana

Significado del Término Provincia

Provincia viene del latín PROVINCERE, que significa para vencer, para sujetar al
enemigo; y se define como el ámbito de acción asignado a un magistrado con
imperio, sea, por ley, senado consulto o acuerdo entre los colegas de
magistratura, en cuya virtud se le faculta para vencer al territorio, cuya sumisión
se la ha encargado. Así, la provincia representa la parte de fuerza o poder
conferida por el imperio a un cónsul o pretor, por tanto, al principio el término
provincia no tenia significado de un territorio delimitado, con que luego se
entenderá dicho término. Sin embargo, a partir de las primeras conquistas fuera
de Italia, tanto el concepto imperio, como el de provincia, se objetivan pasando
también a significar, por derivación, el territorio en el cual el magistrado ejerce la
esfera de competencia bélica y administrativa, así el imperio, va a significar
también la zona total, sometida a la hegemonía de Roma, y la provincia, a cada
una de las grandes unidades en que el imperio fue divido. En la actualidad el
término imperio, conserva el significado territorial y personal, mientras que la
acepción provincia, es de carácter puramente territorial.

Los beneficiosos frutos que la expansión romana trajo para los pueblos
conquistados, en su mayoría naciones heterogéneas y rebeldes, hizo nacer un
nuevo concepto de imperio, como ideal político de unidad, orden, paz y justicia
universal; estos son los conjuntos de valores políticos y morales que encarna con
el nombre de Roma, como principado único y superior a todos los reinos del
 universo, esta noción de imperio que brota en la propia sociedad romana,
sobrevive por mucho tiempo después de la caída del imperio romano de
occidente, cobrando especial vitalidad en la ideología medieval.

• Lex o Fórmula Provinciae

Concepto

Es la carta o estatuto supremo de la respectiva provincia, que contenía su

demarcación territorial, la organización administrativa que se le confiere, las
facultades del gobernador, el régimen jurídico – político de cada una de las villas
o ciudades situadas dentro de sus límites y, demás normas necesarias para su
administración.

Durante la república fue habitual, que una vez producido el sometimiento de un

territorio fuera de Italia, se enviaba allí una comisión de diez senadores, en unión
con el general que la había conquistado, con el objeto de establecer, la
constitución político – administrativa de esa provincia, la que luego pasaba a ser
su propia lex provinciae o ley provincial. Después de la caída de Numancia, el año
133 AC, aunque no queda en ese momento concluida la conquista de España,
Roma establece para ella su régimen o constitución general, mediante una lex o
formula provinciae, cuyo texto no se ha conservado, pero se sabe de su dictación
a través de la “Historia de Roma”, escrita por el historiador griego Apiano, del
siglo segundo DC. Posteriormente se adopta el sistema de enviar como
gobernadores, a las provincias, a ex magistrados mayores, es decir, cónsules y
pretores, a los que al terminar sus funciones en Roma, se les prorrogaba el
imperio, para el gobierno de estas provincias, son estas las llamadas Pro –
Magistraturas:

o Pro – Cónsules

o Pro – Pretores

Con el emperador Augusto, las provincias se dividieron en:

o Provincias Imperiales

Son aquellas no totalmente pacificadas o importantes, por su situación

estratégica o económica y tenían ejército de ocupación permanente.

o Provincias Senatoriales

Dependen del senado y eran administradas por procónsules.

En general este sistema se conserva en vigencia hasta Dioclesiano, quien

convierte a todas las provincias en patrimonio del emperador y el imperio se
divide entonces en dos grandes zonas, oriente y occidente, cada una se escinde
(divide) en diversas prefecturas y estas en diócesis, las que a su vez se
fraccionan en provincias. Esta división exigió una cadena jerárquica:
 o Emperadores, al frente de cada una de las zonas en que se divide el
imperio.

o Prefectos en las prefecturas.

o Vicarios en las diócesis.

o Gobernadores Provinciales, ahora con el título de Rectores o Praesides o

Praesses, en las provincias.

Las funciones militares están a cargo de los Duces o Comités.

• Divisiones Provinciales de España

La victoria de Escipión “El Africano Mayor” sobre los cartagineses, el año 206 AC,
marca el inicio de la presencia romana en Hispania, que primero quedó bajo el
gobierno de dos procónsules, hasta el año 197 AC, fecha en que se divide en dos
provincias, cada una de ellas a cargo de un magistrado:

o Hispania Citerior (más cercana a Roma)

o Hispania Ulterior (más lejana a Roma)

El emperador Augusto luego de consumar la conquista de Hispania que el año 19

AC, después de doscientos años de lucha, pasa a ser Provincia Pacata, es decir,
pacificada o tranquila, la divide en tres provincias:

o Dos Imperiales:

 Tarraconense

 Lusitania

o Una Senatorial

 Bética

Dioclesiano altera esta división territorial, reparte la zona occidental del imperio
en dos prefecturas, Italia y las Galias, y esta última en cuatro diócesis, una de
ellas, es la diócesis de Hispania, que se fracciona a su vez en siete provincias:

o Cinco Peninsulares

 Galicia

 Tarraconense

 Lusitania

 Bética

 Cartaginense
 o Una Africana

 Mauritania Tingitana

o Una Insular

 Islas Baleares o Provincia Baleárica

En resumen la situación de España con respecto a Roma, hasta el término del

periodo romano es la siguiente:

Imperio de Occidente

Prefectura de las Galias

Diócesis de Hispania

Siete Provincias (Cinco Peninsulares, Una Africana, Una Insular)

• Organización Local Romana

En la administración del imperio romano hay que distinguir dos formas de

organización local:

o Ciudades de Tipo Romano

 Colonias

 Municipios

• Romanos

• Latinos

o Ciudades de Tipo Indígena o Prerromano

 Estipendiarias

 Libres

• Federadas

• No Federadas

• Características principales de las Ciudades de Tipo Romano

o Colonias
 Del latín COLERE, que significa cultivar, labrar la tierra. Son fundaciones
romanas, hechas con ciudadanos romanos en los territorios provinciales.
Puede ser que la colonia haya sido construida o levantada por Roma, o
bien, que una ciudad indígena se le envíen ciudadanos romanos, para su
asentamiento en forma permanente. Al principio la erección de las
colonias en ciertos lugares se debe a fines estratégicos y militares, o bien,
a un asentamiento agrario. Posteriormente la creación de colonias se
convierte en un medio frecuente para asignar tierras al proletariado
urbano o para premiar a los soldados veteranos de guerra, quienes
reciben de este modo su HONESTA MISSIO (misión cumplida), que es la
institución que otorga al guerrero tierras, dinero y ciertos honores, al
termino de su periodo de servicio militar (se asemeja a las mercedes de
tierra posteriores). El levantamiento de colonias constituye un factor de
romanización jurídica, pues, están habitadas por ciudadanos romanos,
cives, que se rigen por su ordenamiento jurídico propio y así el derecho
romano comienza a penetrar en el territorio provincial.

o Municipios

 Municipios Romanos

Son aquellas ciudades pre – existentes a la conquista, a cuyos

habitantes se les concede el privilegio de la ciudanía romana.

La autonomía fue el atributo más destacado que ostenta el

municipio romano, lo que se manifiesta en la facultad que tienen
los municipios o habitantes del municipio para generar sus propios
órganos políticos locales, vale decir, magistrados, curia y comicios,
y por el reconocimiento en cada munícipe de los derechos y
garantías personales, propias de todo romano. El término
municipio, etimológicamente viene del latín MUNUS, que significa
cargas, oficio y CAPERE, que significa aceptar, con esto se quiere
señalar al conjunto de los municipios o personas vinculadas entre
sí, por la común participación en las cargas impuestas por Roma.
Colonias y municipios romanos se asemejan en que su suelo es
AGER PUBLICUS y sus habitantes son ciudadanos romanos, en
ambos, tiene vigencia el derecho romano y están organizados
desde el punto de vista político – administrativo interno, de
acuerdo al modelo de la Urbe. La constitución de municipios fue
muy importante para los efectos de la romanización jurídica de las
provincias, pues aquí el privilegio de las civitas o ciudadanía
romana llega a grupos indígenas pre – existentes a la conquista y,
por tanto, ajenos inicialmente al Orbe Romano.

 Municipios Latinos o Ciudades Latinas

Son aquellas ciudades a las que sólo se les otorga latinidad.

Son ciudades indígenas a las cuales se les concedió el IUS LATII,

beneficio que significa gozar parcialmente del derecho romano,
 esto es sólo del IUS COMERCII, y en casos especiales del IUS
CONUBII o facultad para celebrar justas nupcias. COMERCII es la
facultad para celebrar actos jurídicos y contratos en materia
patrimonial conforme al derecho romano. El IUS LATII o derecho
latino propio de los habitantes del Lazio, vecino a Roma, se
convierte en un elemento de romanización jurídica, al … a los
habitantes de algunas ciudades indígenas conquistadas por Roma
que los asimila en cierto modo a su status jurídico.

• Organización Político – Administrativa de las Ciudades de Tipo Romano

Cada una de estas ciudades tuvo una ley especial, en donde se reglamenta su
estructura organiza interna, y ellas presentan una organización institucional
similar entre sí y tiene un esquema político – administrativo análogo al de la urbe
“Roma” que es su modelo. Así al igual que en Roma, existen en ellas tres
órganos:

o Magistraturas

Los principales magistrados existentes en las ciudades provinciales de tipo

romano son los DUOVIRI (Ediles) y QUATORVIRI (Cuestores). Cada una de
las magistraturas estaba detentada por dos o más personas, existiendo
entre ellas, el recíproco derecho de INTER CESSIO, de manera, que las
decisiones conforme al principio de colegialidad debían tomarse
conjuntamente, o por lo menos, con la aprobación tácita del otro. Los
ediles eran los encargados de la vigilancia y policía de calles, mercados y
edificios públicos, estando facultados también, para … multas y pequeñas
sanciones. Los cuestores en aquellas partes donde los hubo, tenían a su
cargo la administración y cuidado del HERARIUM (presupuesto).

o Curia o Senado

Es el órgano provincial análogo al senado republicano, y al igual que este,

estaba compuesto por cien o más miembros que eran designados con
carácter vitalicio por el censor local, por tanto, el senado en las provincias
se llama curia.

o Comicios

Formaban parte de él, los oriundos del municipio y los domiciliados en la

ciudad, estaban distribuidos en curias o tribus surgiendo el modelo de la
organización romana primitiva, se reunían en comicios o asambleas
populares, convocados y presididos por los Magistrados Locales. En el
siglo segundo DC, los comicios dejan de reunirse y asume sus funciones el
senado o curia municipal.

• Características principales de las Ciudades de Tipo Indígena o Prerromano

Frente a las distintas ciudades de origen romano, existen también en el orbe

imperial una variedad de villas de tipo indígena o peregrina, entre ambos núcleos
 de población hay numerosas diferencias, pero la principal es que los habitantes
de las ciudades indígenas no tienen la ciudadanía romana, conservando el status
de peregrinos o indígenas, aunque se encuentran asentados en un ámbito
geográfico dominado por Roma. Las ciudades indígenas eran teóricamente
autónomas, pues Roma les respetaba su propio derecho y organización
institucional, pero a pesar de su independencia era inevitable el poder eminente
de Roma. Las ciudades indígenas provinciales se pueden clasificar en dos
grandes tipos:

o Estipendiarias

Quedaban sometidas a la hegemonía de Roma, por causa y a través, de la

deditio o rendición sin condiciones.

o Libres

Derivaban su situación de un foedus o pacto de alianza.

• De este modo su situación la deditio y el foedus fueron los principales medios por
los cuales las ciudades indígenas quedaban sujetas al poder de Roma.

o Estipendiarias

Estas se hallaban sometidas a la violencia y control de gobernador

provincial, estaban obligadas al pago de un VECTIGAL o canon de
especies, o al pago de un STIPENDIUM o tributo, sufragados por todos sus
habitantes, además debían albergar tropas romanas y facilitar contingente
para el ejército de Roma. Fuera de estas cargas, en lo demás, su situación
solía ser similar a la que poseían antes de la conquista roma en el ámbito
occidental del imperio. Las ciudades estipendiarias fueron las más
numerosas, el historiador Plinio El Viejo, en su “Historia Naturalis”, señala
que en la Hispania del siglo primero DC había las siguientes tipos de
ciudades:

 14 Colonias

 9 Municipios Romanos

 221 Municipios Latinos

 296 Ciudades Estipendiarias

 6 Ciudades Libres

o Libres

Eran aquellas no sometidas a la intervención ni tutela del gobernador de

la provincia, aún cuando estaban obligadas a pagar tributo, tan sólo
 algunas eran libres e inmunes, es decir, exentas de cargas. Estas podían
ser:

 Libres Federadas

Estas obtienen su nombre a virtud de un tratado o foedus,

celebrado entre dichas ciudades y Roma, en el foedus se les
garantizaba su autonomía administrativa, su derecho e
instituciones en general, por tanto, se trataba de verdaderas
ciudades estado ubicadas dentro de la zona imperial, en estas
ciudades rige el derecho indígena, acuñan sus propias monedas y
conservan el régimen administrativo, financiero y patrimonial, que
tenían antes de la conquista, sin embargo, carecían de soberanía
exterior, ya que no podían hacer la guerra ni concretar la paz con
otros pueblos, si no contaban con la autorización de la metrópoli,
en todo caso, haya un tratado de igualdad o FOEDUS AEQUUM, hay
que tener presente que las partes de esta alianza son
manifiestamente desiguales, por lo tanto, la ciudad quedaba
entregada a la FIDES del general romano, es decir, sólo a la lealtad
de la palabra dada, ya que si el general quebranta el pacto, no
existe medio jurídico material para constreñirlo (obligarlo) a que
cumpla, así, la ciudad no dispone de un recurso eficaz de coacción,
a fin de obligar al general romano, a que respete su promesa. Esta
noción de FIDES, se proyectará a través del tiempo para
convertirse en una idea importante dentro del propio derecho
privado romano.

Ej. BONAFIDE (Buena Fe) y aún actualmente en el derecho en

general y el civil en particular.

 Libres No Federadas

Son aquellas que adquieren su libertad en virtud de una concesión

emanada unilateralmente de Roma, ya sea por medio de una ley o
de un senado consulto.

• En resumen el status que Roma concede a las ciudades, presenta una enorme
variedad de matices que confirma la política imperial de dividir para reinar.

Romanización Cultural

Junto al sometimiento militar y político se va produciendo la romanización cultural, es

decir, la introducción del modo de vida romano y de la cultura grecolatina. En esta época
España, comienza a llenarse de teatros, templos, arcos, acueductos y puentes romanos;
y surgen en España, abogados, poetas, historiadores, geógrafos y filósofos, como por
ejemplo Lucio Anneo Séneca, que fue preceptor del emperador Nerón.

• Factores que Contribuyen al Proceso de Romanización Cultural

Los más importantes son los siguientes:

 o El Contacto Militar

Que sirve para aproximar a peninsulares y romanos, además se

construyen CANNABAE, que son campamentos permanentes para sus
legiones o ciudades castrenses, como por ejemplo León, y nuevos
caminos, las famosas VÍAS, que servían para unir las ciudades de valor
estratégico.

o La Fundación de Nuevas Ciudades

Especialmente por Julio César (asesinado por 23 puñaladas, por Brutus, el

15 de marzo de 44 AC) y Augusto (Cayo Julio Cesar Octaviano Augusto,
sucedió a Julio Cesar), esto es el establecimiento de colonias destinadas a
asegurar la dominación de las zonas conquistadas, las que son habitadas
por soldados retirados del ejercito o por ciudadanos romanos o latinos,
traídos especialmente de Italia. Escipión “El Africano Mayor” el año 206
AC, fundó con veteranos de sus campañas la ciudad de ITÁLICA, cerca de
Híspalis, actual Sevilla, que fue la primera colonia romana en España. Se
cree que los Emperadores Trajano y Adriano, nacieron en Itálica, también
el Emperador Teodosio “El Grande”, es de origen español, nació en Coca,
Segovia.

o La Presencia de Magistrados Romanos Encargados del Gobierno Provincial

o Las Concesiones Aisladas de la Ciudadanía Romana o del Derecho Latino a

Personas o Ciudades Indígenas como Recompensa por sus Servicios a
Roma.

Romanización Jurídica

Concepto

Es el proceso de recepción paulatina del derecho romano en la península ibérica.

Principalmente en dos oportunidades España, recepciona el derecho romano, por
primera vez a partir del año 218 AC y hasta el 476 DC, durante la Hispania Romana, y
por segunda vez, varios siglos más tarde en la baja edad media, al producirse en España
la recepción del derecho común (IUS COMUNE), cuyo elemento principal es el CORPUS
IURIS CIVILIS de Justiniano o Derecho Romano Justinianeo.

Etapas de Romanización Jurídica

La romanización jurídica de la península ibérica comprende tres etapas:

• Primera Etapa de Romanización Jurídica (218 AC – 73 ó 74 DC)

Esta primera etapa constituye la culminación de la romanización cultural, pues la

posibilidad de regirse por el derecho romano es un privilegio, que sólo se otorga a los
indígenas cuando su género de vida ha alcanzado caracteres similares al de los
propios romanos. Por esta razón la difusión del derecho romano es más lenta que la
 de los otros aspectos de la cultura, sin embargo, con el fin de atraer a los indígenas
más importantes e influyentes sobre la población, Roma los aproximó o equiparó a
sus propios ciudadanos, concediéndoles individualmente y, por excepción, la
latinidad o la ciudadanía romana, como premio por sus servicios prestados a Roma,
por ejemplo, a los Caballeros de la Turma Sallvitana, en el año 90 AC, como premio a
su valor. Por tanto, la concesión de ciudadanía romana es excepcional, lo que ocurre
más comúnmente es el otorgamiento del IUS LATII o latinidad a ciertas personas o
grupos completos de personas o ciudades indígenas completas, como por ejemplo a
la ciudad de Tarso, a la cual se le concedió la ciudadanía romana por los servicio
prestados, durante las guerras civiles, en la época de Julio César, lo que está descrito
en los Hechos de los Apóstoles, en el capítulo veintidós.

o San Pablo de Tarso, conocedor del derecho romano y ciudadano romano,

antes se llamaba Saulo y perseguía a los cristianos, hasta la iluminación de
Damasco, judío de nacimiento, por ende, de nacionalidad judía.

• Segunda Etapa de Romanización Jurídica (Edicto de Vespasiano en 73 ó 74 DC)

o Vespasiano

 Emperador romano

 Perseguidor de cristianos

 Construyó el Coliseo Romano (Coloseo Romano), antes se llamaba

Anfiteatro Flavio

 “Un emperador debe morir de pie”, frase dicha por Vespasiano.

 Durante su reinado ocurrió la erupción del Vesubio, que destruyó

Pompeya y Herculano.

 Su hijo Tito, su sucesor tiempo después, durante el reinado de su

padre, en el año 70, tomó Jerusalén y la destruyó. Jesucristo, cuarenta
años antes, profetizó la destrucción de Jerusalén.

o En 135 DC ocurre la Segunda Diáspora del Pueblo Judío, la cual ocurre durante
el reinado de Adriano (117 – 138 DC).

o Judíos:

 Judíos Europeos: asquenazis

 Judíos Sefarditas: origen español (sefarad)

El emperador Vespasiano en el año 73 ó 74 DC, concede la latinidad o IUS LATII
MINUS, a todos los habitantes libres de España en premio a su lealtad. No se
conserva el edicto de Vespasiano, pero el escritor latino, Plinio El Viejo, que era
amigo de este emperador (murió en la erupción del Vesubio) señala en su famosa
“Historia Naturalis” (obra dedicada a Tito, hijo de Vespasiano y quien tomó
Jerusalén), que efectivamente Vespasiano, le otorgó el IUS LATII a toda España.

Consecuencias del Edicto de Vespasiano

o A partir de este momento, todos los habitantes de la península ibérica

comenzaron a regirse legalmente por el IUS COMERCII, que otorgaba a sus
beneficiarios la capacidad jurídica de celebrar actos y contratos de acuerdo al
derecho romano, en materia de bienes, es decir, en sus relaciones
contractuales y actos jurídicos que recaen en asuntos patrimoniales, pero
mantuvieron en lo demás sus respectivos derechos indígenas. Las ventajas de
esta concesión eran evidentes, pues el IUS COMERCII, tenía respecto de los
derechos prerromanos la enorme superioridad de ser uniforme en todo el
imperio.

o Las ciudades indígenas, en su mayoría estipendiarias, paulatinamente

debieron abandonar su estructura prerromana y organizarse de acuerdo al
modelo romano, es decir, como los municipios latinos.

o La concesión de latinidad habilitó para adquirir posteriormente la ciudadanía

romana, así, quien disfrutaba del IUS LATII MINUS, le servía para adquirir
automáticamente la ciudadanía romana, cuando hubiere desempeñado
magistraturas municipales unipersonales, durante un año. Este beneficio no
era sólo para el ex – magistrado, sino que se extendía además, a su cónyuge,
ascendientes y descendientes (hijos y nietos) por línea de varón. También por
la ley de SALPENSA, fueron reconocidos como ciudadanos romanos los ediles
y cuestores, junto a sus cónyuges, ascendientes y descendientes. Más tarde
durante el gobierno del emperador Adriano (117 – 138 DC) este derecho de
los ex – magistrados municipales fue ampliado, ya que prolongaba idéntico
beneficio a la totalidad de los miembros del senado o curia municipal,
compuesta generalmente por cien decuriones, a sus cónyuges, ascendientes
y descendientes.

Por estas razones puede afirmarse que en cierto modo la disposición de Vespasiano,
convirtió en ciudadanos romanos a un gran número de españoles. Finalmente la
concesión de la latinidad por Vespasiano fue bien recibida en España, debido a que
aproximo a los españoles a la condición de los ciudadanos romanos, sin embargo,
hubo también un rechazo en algunas comunidades indígenas, posiblemente
temerosas de que esta medida trajera consigo un aumento de los impuestos.
• Tercera Etapa de Romanización Jurídica (Edicto de Caracalla o Constitutio
Antoniniana (Antonina), del año 212 DC)

*Caracalla nació en Lyon, su nombre se debe a que él usaba es larga túnica gala, y
se debe a que él usaba este tipo de túnicas; mando a matar a Papiniano.

La romanización jurídica total y oficial de España fue obra del emperador César
Marco Aurelio Severo Antonino Augusto Pío Caracalla, quien en el año 212 DC
promulga el Edicto de Caracalla o Constitutio Antoniniana que concede la ciudadanía
romana a todos lo habitantes libres del imperio, con excepción de los Dediticios. Con
ello la romanización jurídica llega a su culminación, se conserva sólo un fragmento
traducido al griego del Edicto de Caracalla, descubierto en Egipto y, que se guarda en
un museo alemán. Según el romanista español Álvaro D’Ors, esta Constitución de
Caracalla, del año 212 DC, no habría tenido una mayor significación jurídica en la
península ibérica, debido que a esa fecha, 138 años después, la gran mayoría de los
españoles libres, ya eran ciudadanos romanos y, sólo habría beneficiado a algunos
sectores que no habían accedido a las magistraturas, por lo cual estaban marginados
de la ciudadanía hasta ese momento. En otro aspecto Caracalla dice en su
constitución que ella tiene una motivación religiosa, porque desea que muchos
hombres queden asociados o rindan culto a los dioses romanos, pero varios autores
afirman que ella fue dictada por una razón económica o de política financiera, esto es
para incrementar las arcas fiscales a través de los impuestos, especialmente a las
herencias y testamentos. El término Dediticios ha presentado a los historiadores una
seria dificultad de interpretación, con respecto a su significado, sobre el cual hay
varias teorías:

o Algunos autores señalan que hay una categoría de ciudades que corresponde
a aquellas arrasadas, cuyos habitantes son llamados Dediticios, quienes están
privados de habitar la ciudad de Roma y, no pueden estar a menos de 100
millas de esta, nunca podrán ser ciudadanos.

o Que Caracalla quiso beneficiar sólo a los habitantes de las ciudades,

excluyendo así a unos “peregrinos dediticios” que supuestamente quedaban
identificados con quienes vivían en el campo.

o Que existían ciudades dediticias, que correspondían a las llamadas tributarias,

que pagaban un estipendio, a cuya organización habría afectado la excepción
del Edicto de Caracalla.

o Que la excepción afecta a los llamados “dediticios elianos”, es decir, a

aquellos esclavos delincuentes que al ser manumitidos obtenían la libertad
por la LEX AELIA SENTIA, quedando en un status peculiar, puesto que no se
hacían ni ciudadanos, ni latinos, ni peregrinos de ciudades provinciales.
 o Que la exclusión de los dediticios tiene un alcance mínimo, sin mayor
importancia, ya que probablemente se trataba, o se trate, de algunas
unidades de soldados bárbaros, y pronto pierde sentido.

o Finalmente se ha concluido que lo de los dediticios de Caracalla es un puro

espejismo, y que el edicto en la práctica convirtió en ciudadanos romanos a
todos los súbditos libres del imperio y a sus descendientes.

Consecuencias del Edicto de Caracalla

o Al quedar convertidos en ciudadanos romanos todos los habitantes libres del

imperio, desaparece la antigua diferenciación jurídica entre las personas, esto
es, ciudadanos romanos, latinos y peregrinos; pero en lugar de producir la
nivelación social que pretendía, adquiere fuerza ahora la diferenciación de las
clases por razones puramente económicas. Se distinguió así, desde entonces,
a los HONESTIORES o Pudientes, que pertenecían a las clases
económicamente poderosas y, a los HUMILIORES (Humildes) situados en el
estrato inferior de la sociedad.

o Por el Edicto de Caracalla, quedaron derogados, en su totalidad los derechos

indígenas y, España comenzó a regirse legalmente en todo, por el derecho
romano; el efecto de esta medida es que, la península ibérica quedó unificada
jurídicamente, como ya lo estaba políticamente, sin embargo, en el hecho se
va desarrollando en la vida jurídica práctica un Derecho Romano Vulgar.

Resumen de las Etapas de Romanización Jurídica de España

1. Las concesiones aisladas de la latinidad o de la ciudadanía romana a ciertas

personas, o grupos completos de personas, o ciudades indígenas enteras. Por
consiguiente en esta primera etapa de romanización jurídica que se extiende
desde al año 218 AC, hasta el año 73 ó 74 DC, fecha del edicto de Vespasiano, en
España sólo se rigen por el derecho romano los ciudadanos romanos que habitan
en ella, los latinos y aquellos provinciales o ciudades indígenas que han obtenido
la calidad de latinos o de ciudadanos romanos, en virtud de una concesión
especial, como por ejemplo los Caballeros de Turma Salluitana, en el año 90 AC.

2. El edicto de Vespasiano del año 73 ó 74 DC, que concede la latinidad a todos los
habitantes libres de España, en premio a su lealtad, esta segunda etapa se
extiende desde el 73 ó 74 DC, hasta el 212 DC.

3. El Edicto de Caracalla o Constitutio Antoniniana del año 212 DC, que concede la
ciudadanía romana, a todos los habitantes libres del imperio, excepto los
Dediticios. Esta tercera y última etapa se extiende desde el año 212 DC, hasta el
año 476 DC.

Derecho Romano Vulgar (DRV)

• Introducción

El bajo imperio romano corresponde en cierta medida con lo que es la época del
derecho romano post clásico así de acuerdo al estatismo que reina en el bajo imperio
 la legislación que emana del emperador se convierte en la única fuente creadora del
derecho. Las constituciones imperiales reciben la influencia oriental y las tendencias
helenizantes, con los emperadores cristianos la doctrina del evangelio empieza a
transformar la legislación y, a dar origen al llamado derecho romano cristiano, esta
es la época en que decae la jurisprudencia y el derecho romano presenta unos
rasgos o características por los cuales se le ha llamado “Vulgarismo Jurídico o
Derecho Romano Vulgar”, que para algunos autores son conceptos distintos, pero
que se pueden refundir en uno solo, así en esta etapa en occidente domina el
vulgarismo jurídico o derecho romano vulgar, mientras en oriente prevalece el
clasicismo académico que va a culminar con el Corpus Iuris Civilis, de Justiniano en el
siglo sexto, por tanto, mientras en las escuelas jurídicas del imperio romano de
oriente, como las de Berito actual Beirut y Constantinopla actual Estambul, el
derecho romano seguía siendo estudiado con un espíritu de superación, en cambio,
en el imperio de occidente en las escuelas de Roma o de las provincias, se tendía a
su simplificación y vulgarización, sin embargo, lo que estos trabajos de DRV
perdieron en perfección, comparados con los de la época clásica, lo ganaron en
eficacia, al divulgar en forma más fácil y accesible los principios del derecho romano,
gracias a estos documentos la romanización jurídica de España quedó
definitivamente consolidada y, tendrán más tarde mucha importancia en la
elaboración de los textos legales de la época visigoda.

• Concepto de DRV

Es la modificación que experimenta el derecho romano clásico al ser adaptado a la

vida jurídica práctica de Roma y de las distintas provincias del imperio de occidente,
aproximadamente desde mediados del siglo tercero DC, debido a varias causas
fundamentalmente a la ausencia del jurisprudente.

• Origen del término DRV

Esta expresión es una invención moderna, que aparece por primera vez en 1880, en
un estudio del romanista alemán Heinrich Brunner, Vulgar Recht , más adelante otros
autores plantean su personal opinión frente a este fenómeno, coincidiendo en
señalar como características de él, la desintegración de los modelos jurídicos clásicos
y su reemplazo por criterios populares de naturaleza simplista.

• Factores que influyen en su formación (del DRV)

Con el Edicto de Caracalla, del año 212 DC, que concede la ciudadanía romana a
todos los habitantes libres del imperio, se establece la unificación jurídica de
Hispania, en general, de todo el mundo romano. Pero esta unidad jurídica es más
bien teórica, ya que, al producirse la aplicación del derecho romano, en los diversos
territorios, se modifican sus preceptos, se derogan algunos, o se crean otros nuevos,
debido esto principalmente a la importancia y aceptación que tiene la costumbre en
la jurisprudencia clásica. En consecuencia, así como el latín clásico, que se escribía,
era distinto del latín vulgar que hablaban las personas, también, junto al derecho
clásico de Roma, se formo en España, y en las restantes provincias del imperio de
occidente, un derecho romano vulgar, que se caracteriza porque el elemento
indígena que subsiste simplifica los conceptos y normas, y modifica en su aplicación
práctica los preceptos del derecho romano. Por otra parte la particular, peculiar,
 excelencia del derecho romano clásico reside en que fue obra de la creación
jurisprudencial, de jurisprudentes o sabios en derecho, y no del poder público,
precisamente cuando el poder político asume monopólicamente en Roma, la génesis
y control de Ius, este comienza su proceso de declinación. Así el DRV, corresponde a
una fase post científica o de declinación, porque le falta el elemento jurisprudencial,
que durante el periodo clásico hizo del mundo jurídico romano, una realidad de alta
perfección científica y técnica, por esta razón, para algunos autores la causa
determinante de la vulgarización del derecho romano, es la ausencia o
desaparecimiento del jurisprudente clásico, cuyo último exponente es Ulpiano,
asesinado en el año 228 DC, consejero del emperador Alejandro Severo. En resumen,
los elementos o factores más importantes, que influyen en la formación del derecho
romano vulgar son:

o La ausencia o desaparecimiento del jurisprudente.

o La supervivencia de instituciones indígenas.

o La recepción de la temprana influencia canónica.

o La influencia de las costumbres germánicas.

o El desgaste propio de las instituciones jurídicas.

• Características del DRV

o Simplificación y confusión de los conceptos

En el DRV se advierte reiteradamente que no hay una clara distinción entre,

instituciones o situaciones que son diversas, para el derecho romano clásico.
Así por ejemplo se incurre en el error de confundir la posesión, que es un
hecho (tenencia con ánimo de señor o dueño), con el dominio o propiedad
que es un derecho; se confunde el derecho que se tiene sobre algo, con la
prueba o medios probatorios de ese derecho.

o Pérdida de la precisión en el nombre de las instituciones

Cada figura y relación jurídica tiene en el derecho romano clásico una

denominación muy precisa, sin embargo, en el DRV aparecen bajo un mismo
nombre figuras jurídicas que tienen distinto significado, esto ocurre por
ejemplo con el dominio, la servidumbre, la donación, el testamento.

o Solución práctica de las cuestiones de derecho (problemas jurídicos) con

criterios extrajurídicos

Esto se traduce en que con cierta frecuencia los problemas de derecho, no

son resueltos con criterios jurídicos, sino que tomando en consideración, otras
motivaciones, ya sea de carácter afectivo, moral o religioso. Por ejemplo la
equiparación de la concubina a la mujer legítima.
 o Tendencia a efectuar resúmenes y compilaciones

Las fuentes más típicas e importantes para conocer el DRV, son los epitomes
o resúmenes y, las abreviaciones o breviarios de textos jurídicos de mayor
amplitud y complejidad, o bien las compilaciones o recopilaciones de esos
mismos materiales. Ejemplo: Breviario de Alarico.

• Fuentes del DRV

Las principales fuentes que sirven para conocer el DRV, son las siguientes:
o Reelaboraciones resumidas de jurisprudencia clásica, como las "Sentencias de
Paulo" y el "Epítome de Ulpiano".
o Colecciones de constituciones imperiales, como los Códigos Gregoriano,
Hermogeniano y Teodosiano.
o Colecciones mixtas de textos jurisprudenciales y constituciones imperiales.
o Interpretaciones, que son aclaraciones con el fin de hacer más fácilmente
entendible el contenido de un texto anterior, ya sea un pasaje jurisprudencial
o una constitución imperial, a veces el interprete con el objeto de hacerlas
más inteligibles, desfiguraba el contenido mismo del texto, por esta razón las
interpretaciones suelen ser el tipo de trabajo que ofrecen un mayor grado de
vulgarización del derecho romano clásico. Entre ellas destacan la
"interpretatio" del Breviario de Alarico y el "Epitome de Gayo" o "Liber Gaii".
o Leyes Romano - Bárbaras, entre los pueblos que se asientan en el sur de la
Galia y en España sus costumbres son de clara raíz germánica, sin embargo,
en su derecho legislado existe bastante influencia y tradición romana, como
se puede advertir en las fuentes legales visigóticas o visigodas:
 Código de Eurico
 Breviario de Alarico
 Código de Leovigildo
 Liber Iudiciorum
Así hay que tener presente, que el Breviario de Alarico es el texto más representativo
del vulgarismo jurídico romano, como el Corpus Iuris Civilis de Justiniano lo es del
clasicismo o derecho romano clásico.
• Instituciones Hispanas de DRV
Se conocen algunas instituciones hispanas de DRV, con respecto al derecho de
familia, al derecho de bienes y al derecho sucesorio.
o Derecho de Familia
 Los Ritos Esponcialicios
"Interviniente Ósculo", que se celebraban en córdoba (esponsales:
promesa de matrimonio mutuamente aceptada) Séneca en un libro
sobre el matrimonio dice que entre los cordobeses existía una
costumbre consistente en que si el novio besaba a la novia ante ocho
testigos, que debían ser vecinos o parientes este acto solemne tenia el
carácter de contrato de esponsales, al que se agregaban ceremonias
religiosas con himnos y sacrificios a la diosa Ceres (diosa de la
agricultura, hija de cronos y Cibeles, fiestas cerealia, de ahí proviene la
palabra cereales); si esta ceremonia no se efectuaba previamente al
matrimonio, el padre podía privar a la hija de una parte de su
herencia.

 Ley del Ósculo

Trata del destino de las donaciones esponcialicias, cuando el
matrimonio no se realiza. La fuente que sirve para conocer esta
institución es una decisión imperial del emperador Constantino del año
 336 DC, la que se encuentra inserta en el código de Justiniano, y en
ella se establece lo siguiente:
• Si el donante fue el esposo, y muriese uno de los esposos,
antes de efectuarse el matrimonio, habiendo mediado ósculo, a
la mitad de las cosas donadas, pertenece al esposo o esposa
sobreviviente, y la otra mitad, a los herederos del difunto o
difunta.
• Si no a mediado ósculo, la donación queda sin efecto en su
totalidad, y debe restituirse al esposo donante o a sus
herederos.
• Si, lo que raras veces acontece, fuese la esposa la que hubiese
hecho donación, entonces haya o no mediado ósculo, la
donación se considera nula y se devolverá a la esposa donante
o a sus herederos.
Esta institución fue recibida más adelante por el derecho romano y
español, conservándose vigente en diferentes textos legales, hasta la
novísima recopilación de 1805.
 La Equiparación de la Concubina a la Mujer Legítima
A fines del siglo cuarto el derecho canónico español, de la Hispania
romana, introduce esta importante reforma con respecto al
matrimonio, esto significa, que la legislación cristiana o canónica, de
esa época, reprueba toda convivencia marital ilegitima, pero admite o
acepta el "Concubinatus" o concubinato como relación honesta
incompatible, por tanto, con otro matrimonio, cuando los contrayentes
(el hombre y la mujer) no han podido contraer justa nupcia o casarse
legítimamente, por impedírselo una prohibición, que no es natural,
sino social, por ejemplo la prohibición romana del matrimonio entre la
clase senatorial y la libertina o con militares en servicio activo (la lex
canuleia del año 445 AC, abolió la prohibición de matrimonio entre
patricios y plebeyos), la importancia de esta norma canónica reside en
que las distintas formas de unión, entre un hombre y una mujer que
existían en el sistema romano (matrimonio, concubinato, contubernio),
se reducían a una sola forma con plenos efectos civiles (concubina: la
mujer que cohabita con un hombre como si fuese su marido, no
siéndolo).
o Derecho de Bienes
En materia de bienes o derecho patrimonial se conocen dos instituciones de
derecho romano vulgar:
 Vinculación de bienes
Las limitaciones a la propiedad que surgen en ele derecho romano son
adoptadas también por el derecho vulgar hispánico, se conoce un
ejemplo de vinculación de un predio (PREDIUM) que consiste en la
donación que hace una persona a cuatros libertos, de su mujer difunta,
de unas huertas contiguas a la sepultura de ella, con prohibición de
enajenarlas intervivos y estableciendo que mortis causa debían pasar
exclusivamente a descendientes de los donatarios de modo que se
sigue heredando el inmueble indefinidamente. Esta donación se
encuentra inscrita en la “piedra de Tarragona” al sur de Barcelona del
siglo tercero DC, que se conserva en el claustro de la catedral de esa
ciudad. Para algunos autores esta fundación sepulcral seria el origen
aparente de las vinculaciones de bienes que por los mayorazgos
establecidos en las Leyes de Toro, van a regir en Chile, hasta
mediados del siglo diecinueve, una ley de 1852 del presidente Manuel
Montt, redactada por Don Andrés Bello, abolió los mayorazgos.
 Derecho Real de Prenda
 Su nombre en derecho romano es PIGNUS y se constituía por la
MANCIPATIO FIDUCIAE CAUSA, las normas sobre este derecho se
conservan en una inscripción en bronce llamada Fórmula Bética.
o Derecho Sucesorio
En la practica jurídica hispano - romana, fue frecuente el establecimiento de
fideicomisos hereditarios, este surge en Roma para solucionar, la carencia de
TESTAMENTI FACTIO, esta institución es importante porque del
FIDEICOMMISSUM FAMILIAE RELICTUM del derecho romano, nace el
fideicomiso de familia o mayorazgo, que es frecuente en la edad media y
época moderna, mediante el cual se vincula un patrimonio o un bien
particular a personas de una misma familia en sucesivas generaciones.

Historia de las Fuentes del Derecho Romano

Introducción

La historia de las fuentes del derecho romano y en general la de los derechos

occidentales está estrechamente vinculada al origen de donde proceden, es decir, la
AUCTORITAS y la POTESTAS, cuya primacía en determinados periodos genera la
existencia de dos sistemas de derecho, el derecho de juristas y el derecho legislado. El
derecho es de juristas, cuando, tanto los criterios jurídicos conforme a los cuales deben
ser resueltos los conflictos, como la validez de tales criterios, emanan de los juristas. Por
su parte el derecho es legal o legislado, cuando la validez y vigencia vinculante de las
disposiciones emana del poder público, que es denominado legislador, así la
AUCTORITAS o autoridad, es el saber socialmente reconocido, la POTESTAS o potestad,
es el poder socialmente reconocido. En consecuencia la validez y vigencia vinculante del
derecho de juristas se funda en la AUCTORITAS de los mismos jurisconsultos, vale decir,
en su saber socialmente reconocido, que es el que determina el grado de aceptación de
sus opiniones. Y la del derecho legislado se funda en la POTESTAS pública que sanciona
… determinado contenido, como derecho, es decir, su validez y fuerza vinculante se
basan en el poder socialmente reconocido. En los derechos de juristas por estar
cimentados en la autoridad, que por esencia actúa por grados y no en forma unitaria, la
vigencia y validez de los criterios jurídicos en casos controvertidos o IUS
CONTROVERSUM, dependerá precisamente del nivel más alto de autoridad reconocida a
ciertos juristas; y en los casos en que no existan discrepancias entre todos los juristas
será la COMMUNIS OPINIO DOCTORUM, vale decir la autoridad de todos los autores, la
que determine su vigencia, como criterio socialmente aceptado. En la historia del
derecho occidental no se presentan casos puros de derecho de juristas o de derechos
legislados, sino que se los califica en una u otra categoría debido al predominio que
alcanzan uno y otro. Así en el derecho romano clásico que es una de las más claras
manifestaciones de un derecho de juristas, también se presentaban expresiones del
derecho legislado emanado de la potestad pública, tales como las LEGES y los EDICTA, y
en un derecho legislado, como el sistema de derecho codificado, hay que considerar la
intervención de los juristas en la elaboración del derecho contenido en las leyes y
códigos.

El derecho romano paso por dos grandes etapas en atención a la primacía de la

autoridad o de la potestad como fuentes creadoras del contenido y validez del derecho,
cuya consecuencia fue la existencia sucesiva de una época caracterizada por
corresponder a un sistema de derecho de Juristas y de otra erigida como la de un
derecho legislado. Tales fueron las llamadas época Clásica y época Post-clásica. La
época Clásica fue antecedida por el periodo arcaico que comprendió la época de la
realeza y gran parte de la república. La época arcaica se caracterizo entre otros aspectos
porque la fuente inicial del derecho fueron los mores maiorum, es decir, las tradiciones
de los antepasados relativas a lo que se estimaba como justo. Esto significaba que el
derecho romano fue en sus orígenes un derecho no escrito ni vinculado a la potestad
pública, sino que a la autoridad de las tradiciones y costumbres de los mayores. La
exclusividad los mores maiorum no escritos termino a mediados del siglo V a.C. con la
fijación del derecho en la “Ley de Las XII Tablas”.

Las fuentes del derecho en la España Romana

En la España Romana son importantes tres fuentes del derecho:

1. La Costumbre
2. La Ley
3. La Jurisprudencia o Ciencia del derecho o Doctrina de los Tratadistas

1. La Costumbre
En la Roma primitiva, regida por lo Mores Maiorum, es decir lo que tácitamente a
acordado el pueblo y que está arraigado por una larga y antigua costumbre
(longa et inveterata) son los sacerdotes o hechiceros los que declaran si un acto o
situación es “Ius”, es decir, que no causa daño a otro hombres; estos actos así
autorizados dan la norma de lo que puede hacerse lícitamente. De esta manera
se crea un conjunto de normas inducidas de los hechos, en un principio de los
sacerdotes, luego por la Interpretatio de los juristas que constituyen el derecho
de la ciudad o Ius Civilis. A fines de la república, Cicerón definió el derecho
consuetudinario como aquel que es producto de la voluntad de todos sin que se
vierta en una ley y que sea comprobada por su antigüedad, la cual contribuye
para que en la época clásica tenga una concepción muy amplia de la costumbre,
cuya importancia continua más adelante y va a coincidir cronológicamente con la
expansión de la ciudadanía romana y por tanto del derecho romano a todo el
imperio y es un de las causas que explican la formación posterior del llamado
derecho romano vulgar. El jurista Salvio Juliano redactó en el Edictum Perpetuam,
durante el imperio de Adriano, hace una formulación completa de la costumbre.
Para los emperadores del bajo imperio, que tratan de orientar el desarrollo del
derecho mediante una intensa labor legislativa, la costumbre aparece como algo
contrario a su política centralista y de unificación de las fuentes del derecho en
torno al emperador, por esta razón, Constantino, mediante una constitución del
año 319 procura limitar la amplitud cobrada por la costumbre, concediéndole
valor solamente en defecto o a falta de ley. El artículo II del código dispone que:
“La costumbre no constituye derecho sino en los caso en que la ley se remita a
ella”.
2. Lex (La Ley)
En sentido Genérico, la ley es todo documento emanado de autoridad que
contiene mandatos de aplicación general. El artículo primero del código civil
chileno señala que: “la ley es una declaración de la voluntad soberana, que
manifestada en la forma presente por la constitución, manda, prohíbe, permite”.
Para Sto. Tomas de Aquino (La Suma Teológica), la ley es una ordenación de la
razón dirigida al bien común, promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado
de la comunidad. En Roma se distinguen varias formas de leyes:
a. Leyes (Leges) Propiamente Tales
b. Edictos de los Magistrados
c. Senados Consultos
d. Constituciones Imperiales
e. Leyes dictadas por los Comicios Municipales

a. Leyes (Leges) Propiamente Tales

Para España son siempre Leges Datae, es decir emanadas de un
magistrado en representación del pueblo. A medida que España va siendo
conquistada, Roma le otorga las disposiciones necesarias para su
organización, casi todas ellas de índole casuística, y encaminadas a
resolver los problemas concretos que se presentan.
Las leyes especiales dadas a España
Además de la lex, o formula provinciae del año 133 a.C., Roma promulga
otras leyes especiales para España que regulan diversas situaciones o
aspectos específicos, ellas son las siguientes:
i. Leyes de colonias y municipios
Son los núcleos urbanos de población organizados a la manera
romana que revisten mayor importancia por cuanto regulan la
organización pública de estas ciudades. Se concede una ley a cada
ciudad aunque todas ellas se inspiran en ideas comunes y
posiblemente se copien o adaptan de alguna ya dictada
anteriormente. Se conocen las siguientes:
1. La Lex Coloniae Genetivae Iuliae
Dada por Marco Antonio el año 43 a.C. para la colonia de
ciudades romanas fundadas por Julio Cesar en Urso, actual
Osuna. Esta ley, junto a otras similares se conservan en
vigor con diversas modificaciones hasta fines del siglo I d.C.
2. La Lex Flaviae Salpesiana, para la ciudad de Salpense y La
Lex Flaviae Malacitana, para la ciudad de Málaga.
Estas dos leyes fueron dadas por Domiciano hacia el año 82
d.C. para la organización como municipios latinos a la
ciudad de Salpense y Málaga en la actual Andalucía, en
virtud de la concesión de latinidad en toda España por
Vespasiano en el año 73 a 74 d.C.
3. La Lex Municipii Flavii Armitania o Ley de Irni
En 1981 fueron halladas cerca de Sevilla 6 tablas de bronce
de las 10 correspondientes a esta ley que entre otras
materias trata de las magistraturas municipales,
administración, nombramiento y competencia de los jueces,
comparecencia de los litigantes. Su reciente permite dar
por segura la existencia de una ley modelo de la Lex
Flaviae, de la que los correspondientes municipios habrían
extraído las copias respectivas.
ii. Leyes de Concesión de Ciudadanía Romana
 Por ejemplo, La ley de concesión de ciudadanía romana a los
caballeros de la Turma Salluitana.
Como premio a su valor otorgada por el pretor Cneo Pompeyo
Estrabón el año 90 a.C. en virtud de poderes expresamente
delegados a el por la Lex Iula de Civitate.
iii. Leyes de Distritos Mineros y dominios Imperiales
La Lex Metallis Vipascensis, los grandes dominios rurales
pertenecientes al emperador y los Metalla o distritos mineros, los
cuales tienen una organización independiente de las ciudades
poseen también disposiciones legales propias dictadas con
carácter general por los emperadores y cumplidas por los
procurantes que están a su cargo, por ejemplo la Lex Adriana del
emperador Adriano. Estas leyes se aplican también a España
redactándose en cada distrito una ley o reglamento especial para
el mismo, por ejemplo: Lex Metalli Vipascencis para la
administración del distrito minero Vipesca en Lusitania cuyo
descubrimiento siempre ha confirmado también la existencia de
una ley modelo para la organización de las Metalla Imperiales.

b. Edictos de los Magistrados

Sin documentos conforme a su facultad de establecer normas obligatorias
en virtud del Ius Edicendi. Los gobernadores de provincia al iniciarse en el
cargo promulgan edictos al igual que los pretores y otras magistraturas
romanas. Estas disposiciones administrativas tienen especial importancia
en el derecho provincial español y pueden ser de varias clases:
iv. Edictos o decretos
v. Epístolas
vi. Sentencias Judiciales
c. Senados Consultos (Senatus Consultum)
Son documentos legislativos emanados del senado de Roma. Se conserva
un bronce de Itálica cerca de Hispalis; actual Sevilla; que trata de la
horatio de un senado consulto para España que limita los gastos en Juegos
de gladiadores.
d. Constituciones Imperiales
Son dictadas en virtud de la potestad que los emperadores
Codex Gregorianus
Codex Hermogenianus
Ambos códigos son compilaciones privadas.
El año 438 Teodosio Segundo, emperador de Oriente, promulga una
recopilación oficial sistemática, el Codex Theodosianus o Código
Teodosiano, divido en 16 libros, y estos en títulos, el cual, derogó todas las
constituciones anteriores, no contenidas en él. Teodosio Segundo que era
emperador de Oriente, acordó además con Valentiniano Tercero,
emperador de Occidente, que se comunicarían mutuamente las nuevas
constituciones, para promulgarlas, en ambas partes del imperio romano,
ambos emperadores, y sus sucesores, dictaron nuevas constituciones, las
novelas o Novellae Leges (Nuevas Leyes), con las cuales si hicieron
algunas recopilaciones, que al igual que los código nombrados
 anteriormente, también se conocen a través del Breviario de Alarico.
Mediante estos cuerpos legales, por el código de Justiniano y por algunas
inscripciones, han llegado a conocerse 27 constituciones dadas
especialmente para España o para la prefectura de las Galias de la que
España formaba parte desde la reforma de Dioclesiano.
e. Leyes dictadas por los Comicios Municipales
Los comicios municipales tenían atribuciones legislativas, pero no se
conservan disposiciones legales de esta naturaleza, provenientes de los
municipios españoles.
3. La jurisprudencia o ciencia del derecho o doctrina de los tratadistas.
El cultivo de la ciencia jurídica es una de las características de la cultura romana,
ya en la época de la república llego a tener carácter científico y durante el
imperio adquiere su máximo esplendor, a partir de Octavio Augusto (primer
emperador romano) los emperadores conceden a los juristas mas destacados el
IUS PUBLICE RESPONDENDI EX AUTORITATE PRINCIPIS (IUS RESPONDENDI) que
consiste en dar autoridad de ley a las opiniones de algunos grandes
jurisconsultos, de manera que los jueces quedan obligados a respetar en sus
decisiones la respuesta otorgada por ellos en nombre del emperador. Los
emperadores concedieron el Ius Respondendi a numerosos jurisconsultos, y en
ciertas ocasiones invistieron con ese valor a todas las obras de alguno de ellos. El
emperador Adriano reglamentó la aplicación de las opiniones en los tribunales
disponiendo que si había COMMUNIS OPINIO DOCTORUM, es decir, unanimidad de
pareceres entre los juristas, cuyos escritos gozaban de este privilegio el juez
debía ajustar sus sentencias a ellos pero en caso de IUS CONTROVERSUM, es
decir, divergencia entre los juristas el juez podía elegir la opinión que creyera
mas acertada. Posteriormente los emperadores tomaron algunas medidas con el
fin de evitar los inconvenientes que producía la cita o alegación indiscriminada de
las obras y opiniones de los autores o tratadistas, estas leyes de citas son las
siguientes:
a. El emperador Constantino el año 321 estableció la prelación (orden
jerárquico) de las opiniones de Papiniano, sobre las de Paulo y Ulpiano.
b. Más adelante los emperadores Valentiniano tercero de occidente y
Teodosio segundo de oriente, promulgan el año 426, la llamada Ley de
Citas, que limitó este privilegio a cinco jurisconsultos. Así, sólo pueden ser
alegadas con valor de ley las obras de Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y
Modestino, o las opiniones, de algunos otros juristas, recogidas en las de
estos cinco autores. El juez debía adoptar el dictamen que contara con la
opinión de la mayoría de estos jurisconsultos y en caso de empate debía
preferir la opinión de Papiniano, y si esta falta, la que parezca más
oportuna.

La Ciencia del Derecho en la España Romana

El Ius Respondendi no se le concedió a ningún jurista español, sin embargo, se sabe que
en España hubo notables abogados y se conservan también algunos libros de derecho de
autores españoles, por ejemplo, los diez libros de las controversias de Marco Anneo
Séneca “El Retórico”, padre del filosofo Lucio Anneo Séneca, preceptor de Nerón, a quien
este le ordenó darse muerte.
 La Cristianización del Imperio Romano y del Derecho

Existencia Histórica de Jesús y Surgimiento del Cristianismo

En la época romana aparece un nuevo factor que vino a influir en el desarrollo del
derecho, es la religión cristiana o cristianismo, que se llama así según refiere Cayo
Cornelio Tácito en sus “Anales”, por el nombre de Cristo, a quien bajo el imperio de
Tiberio, Poncio Pilatos le condeno a muerte en Jerusalén en el año 33. Por su parte San
Lucas, en el capitulo segundo de su evangelio narra que Jesús nació en la ciudad de
Belén en Palestina, en los días en que el emperador Cayo Julio Cesar Octaviano Augusto,
a fin de organizar la vida del imperio, había promulgado un edicto, que disponía el censo
de todos los miembros del orbe romano.

La existencia histórica de Jesús esta comprobada por abundante fuentes y testimonios,

tanto cristianos, como no cristianos, entre los primeros el nuevo testamento. Las
principales fuentes no cristianas, son los “Anales” de Tácito, “La Vida de los 12 Césares”
de Cayo Suetonio Tranquillo, “Las Cartas” de Plinio El Joven, quien le escribe al
emperador Trajano diciéndole que en Bitinia, donde él era gobernador hay un numeroso
grupo de cristianos, “Las Antigüedades Judaicas” del historiador judío Flavio Josefo y, “El
Talmud” que es la recopilación de la tradición oral judía, señala que Jesús fue condenado
a muerte antes de la Pascua, por engañar y seducir a los judíos con encantamientos.

Predicación del Cristianismo en España

La aparición del cristianismo es el hecho más trascendental en la historia y significo un

cambio profundo en el desarrollo de la humanidad, comenzó a ser predicado en España a
mediados del siglo primero por san pablo según lo señala él en el capitulo quince de su
epístola a los romanos, que era judío converso al cristianismo y ciudadano romano de
nacimiento, como esta señalado en el capitulo veintidós de los hechos de los apóstoles,
porque su familia era de Tarso (hoy Turquía) ciudad a la que Julio César la había
concedido la ciudadanía romana por su lealtad. Además la tradición de la iglesia dice que
el apóstol Santiago El Mayor (hermano de san Juan evangelista, el discípulo amado de
Jesús) fue el que primero predico el cristianismo en España, a principios del siglo noveno
fue descubierto su sepulcro en tiempos del rey de Asturias don Alfonso segundo el casto,
quien lo hizo trasladar a la actual ciudad de Santiago de Compostela. En la edad media
junto con Jerusalén y Roma, Compostela se transformo en lugar de peregrinación de los
cristianos de toda Europa especialmente de Francia, que acudían a venerar los restos del
patrono de España.

Durante la reconquista española los cristianos invocando el nombre del apóstol Santiago
iniciaban la lucha contra los musulmanes.

Reconocimiento Legal del Cristianismo

Edictos a favor del Cristianismo:

• Edicto de Galerio de 311

El primer reconocimiento histórico legal del cristianismo es obra del emperador

Galerio, quien promulgó el edicto de tolerancia de Nicomedia, el mismo año de su
muerte en 311, había sido feroz perseguidor de los cristianos, pero al parecer los
 perdona por superstición, concediéndoles amnistía completa, por su oposición a
los decretos que los obligaban a rendir culto al emperador y a los dioses paganos,
y le reconocía a la iglesia, la facultad de existir, pudiendo reconstruir sus templos
y entregarse en paz a su culto, por tanto, termina la penalización del cristianismo,
y este adquiere así el estatuto de religión permitida (RELIGIO LICITA).

• Edicto de Milán de 313.

Bajo el imperio de Constantino Primero “El Grande” (emperador desde 306 DC,
hasta 337 DC, nació en Nissus, hijo de Constancio Cloro y Flavia Helena) el
cristianismo obtuvo el derecho de existir y desarrollarse legalmente. El
emperador Constantino junto a su cuñado Licinio, que era emperador de oriente,
promulgaron un edicto que concedía a todos sus súbditos la libertad de religión y
de culto, y autorizaba la restitución de los bienes eclesiásticos que habían sido
confiscados a las comunidades cristianas, este es el celebre edicto de tolerancia
de Constantino o edicto de Milán del año 313, por el cual la religión pagana deja
de ser la única del imperio. Su importancia reside no solo en el permiso de existir
que le concedió al cristianismo, sino también en la protección que le brindó,
aunque no gozaba de derechos preponderantes, sino paritarios o iguales, junto a
las otras religiones reconocidas por el imperio, por eso esta fecha del 313, es de
capital importancia en el desarrollo del cristianismo primitivo.

• Herejía Arriana y el Concilio de Nicea de 325

A fin de combatir la herejía arriana, es decir, un error en materia de fe católica, el

emperador Constantino en su calidad de pontificia máximo convoca el primer
concilio ecuménico (universal) de Nicea, el año 325, al que asisten más de 300
obispos de oriente y occidente, entre ellos San Atanasio, patriarca de Alejandría,
y San Nicolás de Myra o de Bari. En él se establece la fórmula nicena o niceana o
símbolo de la fe, que se conoce comúnmente como Credo Niceno, y que se recita
en la celebración de la misa, su redacción se debe al obispo español Osio de
Córdoba, que presidió este concilio. El arrianismo llamado así por el nombre de su
fundador Arrio, sacerdote hereje de Alejandría, negaba la unidad e igualdad de
las tres personas de la santísima trinidad, y no reconocía su consubstancialidad,
esto es que el padre, el hijo y el espíritu santo, son de la misma esencia y
naturaleza, principalmente negaba la divinidad de Jesucristo, al sostener que el
hijo de Dios había sido creado, la iglesia católica afirma en el Credo que Jesús es
originario, no hecho y que es consubstancial al padre (GENITUM, NON FACTUM,
CONSUBSTANTIALEM PATRI). Años mas tarde en 381, por obra del emperador
Teodosio El Grande, se reunió el Concilio de Constantinopla que confirmó y
completó la doctrina de Nicea, la que es adoptada por este emperador, como la
única justa, prohibiendo los cultos paganos y las otras tendencias sisma ticas o
heréticas del propio cristianismo.

• Edicto de Tesalónica de Teodosio El Grande de fines del siglo cuarto, año 380.

El emperador Teodosio El Grande, nació en Coca, proclama que el cristianismo es

la religión única y oficial del imperio, adquiriendo por tanto, el carácter de
servicio público que ello implicaba. Teodosio estableció por ley la distinción entre
católico, que significa universal o partidario de la fe de Nicea, y herético o hereje,
 los paganos quedaron incluidos en una categoría especial. Más tarde sus hijos
Honorio, en occidente, y Arcadio en oriente, completaron la obra religiosa de su
padre.

La Influencia del Cristianismo en el Derecho

Introducción

En términos generales el derecho romano clásico, no considero al cristianismo, aunque

sus normas a veces coincidían con algunos principios de esta religión puesto que ambos
recibieron el influjo (influencia) del estoicismo. Posteriormente en el siglo cuarto ante la
difusión de la religión y de la moral cristiana, los juristas post clásicos y el derecho
romano justinianeo o derecho romano de oriente recogen y adoptan muchos de los
preceptos cristianos, sin embargo, la cristianización del derecho romano no fue en su
conjunto obra de los juristas, más bien, fue labor de la propia iglesia a través de obispos
y sacerdotes que recomendaba a sus fieles, a sus seguidores, que cumplieran en su vida
las enseñanzas que Jesús y sus apóstoles habían predicado para que produciéndose
primero un cambio en el interior de los hombres, se produjera luego como consecuencia,
un cambio en las instituciones.

Diversos aspectos en que influye el cristianismo

1. Concepto del poder y del derecho

El cristianismo basado en la doctrina evangélica de las dos espadas por las cuales
se gobierna el mundo y en las palabras de Jesucristo de dar al cesar lo que es del
cesar, y a dios lo que es de dios, distingue dos órdenes:

a. El orden temporal

b. El orden espiritual o religioso

Por consiguiente hay dos poderes:

c. El poder secular, político o civil

d. El poder espiritual, religioso o eclesiástico

Ambos fueron fundados en el orden divino. El poder del Estado tiene límites, pero
obliga en conciencia dentro de la órbita propia de sus atribuciones y, por tanto, se
debe respeto y obediencia a la autoridad legitima, además el poder publico está
también limitado por el orden objetivo establecido por dios. En consecuencia, el
derecho no depende del arbitrio humano, no se funda en la voluntad del príncipe,
sino que al igual que el poder, recibe su fuerza de Dios y debe enmarcarse en la
ley divina. Así el derecho natural cristiano que es fundamento del derecho
positivo, está basado en el orden divino.

2. El derecho publico

El derecho público por influencia del cristianismo se ve modificado por varios

factores:
 a. Por la distinción entre le poder temporal y el poder espiritual.

b. Por su limitación en cuanto al campo de acción y a su ejercicio.

c. Por su origen divino, porque todo poder viene de dios, pero no para hacer,
lo que la autoridad arbitrariamente quiera, sino que ella está sujeta a los
dictados de la prudencia, que es la virtud cardinal propia del gobernante.

3. El derecho privado

En este campo, la transformación producida por el cristianismo, es muy profunda,

gradualmente conduce a desterrar las costumbres reñidas con el evangelio,
primero entre los mismo cristianos, luego influyendo en el ambiente. Así antes
que se efectúen modificaciones en la legislación, la vida practica se aparta de
ella, para conformarse a los mandatos del cristianismo, es decir, los cristianos no
se contentan con lo que prescribe la ley romana, sino que van más allá de ella,
ajustando su vida a sus creencias, esta actitud provoca un cambio, en los
conceptos generalmente aceptados en la sociedad, y la consiguiente
transformación de los modos de vida, así por ejemplo, en materia de matrimonio,
San Agustín dice los siguiente: “según la ley terrena (romana) te es licito despedir
a tu mujer, y volver a contraer nupcias, pero según la ley de Cristo el que hace
esto comete adulterio, porque después de tu muerte vas a ser juzgado por la ley
de Cristo y por la ley de Roma.

4. Derecho penal

Por ejemplo, en la disminución de las penas.

5. Derecho procesal

Por ejemplo, en materia de testigos.

6. Derecho de familia

El cristianismo al reconocer la dignidad del hombre hecho a imagen y semejanza

de dios (IMAGO DEI) transforma la vida familiar y social, ya que propicia el
respeto a la dignidad de la mujer y a toda persona humana, sin distinción alguna.

a. Matrimonio

Con respecto al matrimonio Cristo lo eleva a la dignidad de sacramento

“uno e indisoluble”, lo que significa que es la unión entre un hombre y una
mujer, y hasta que la muerte los separe, y el derecho romano por
influencia cristiana lo adopta así, y así llega hasta nosotros. La grandeza
del matrimonio reside en que es un símbolo de la unión de Cristo que es el
esposo, con la iglesia que es su esposa.

b. Patria potestad

Con respecto a la patria potestad por influencia cristiana, el padre deja de

considerarse como dueño de los hijos y, esta institución ya no se entiende
 como un derecho absoluto, sino que establecida tanto en beneficio de los
padres, como de los propios hijos.

c. Guardas (Tutelas y Curatelas)

Lo mismo sucede con la institución de las guardas, es decir, tutelas y

curatelas, respecto de los pupilos.

7. Esclavitud

El cristianismo no hace diferencias de razas, de lenguas ni de esclavo o libre, pero

no proclama expresamente la abolición de la esclavitud. San Pablo en sus
epístolas, aconseja a los amos que traten a sus esclavos como hermanos y los
cuiden, considerando que Cristo también murió por ellos. A su vez a los esclavos
les pide que sirvan lealmente a sus amos, con esta conducta, aunque no termina
con la institución misma de la esclavitud, logra destruir sus fundamentos en el
corazón de los amos y de los esclavos, lo cual prepara su abolición, además
impulsa la dictación de varias leyes en favor de los esclavos y promueve las
manumisiones, incluso estas se hacen un templo, en una ceremonia religiosa,
celebrada ante el obispo, la que es conocida en el derecho romano con el
nombre de MANUMISSIO IN ECCLESIA, que figura en el código Teodosiano.

8. Derechos Subjetivos

El cristianismo preceptúa el cumplimiento de los contratos y el recto ejercicio de

los derechos subjetivos, en especial el derecho de propiedad de los bines, enseña
que este derecho no es ilimitado, sino que existe, para beneficio del titular y de la
sociedad, que la propiedad tiene ya fundación privada y una función social, que el
titular del derecho propiedad, es un mero administrador de los bienes, ya que
debe dar cuenta a adiós, que es el dueño de todas las cosas del uso que haga de
esos bienes, lo anterior corresponde al precepto obligatorio para todos los
creyentes, pero el cristianismo añade un consejo, que cada cual es libre de seguir
como algo mejor. Este consejo es el desprendimiento total de los bienes, que
entre otras da origen a instituciones de beneficencia que son características de la
iglesia, y que fueron desconocidas por el mundo pagano.

En resumen la influencia del cristianismo se manifiesta especialmente en la vida diaria, y

en le cambio mentalidad que se releja, posteriormente en los preceptos jurídicos. La
iglesia católica y sus bienes se regían por el derecho romano, y ella no tuvo, la
pretensión de alterar el régimen económico, social o político del mundo romano, ni
sustituir por otro el derecho romano vigente, sino que tan solo pedía que fueran
modificadas aquellas norma os situaciones que dificultaban la observancia de su doctrina
o que era contrarias a ellas. El cristianismo sostiene que logrando la renovación interior
del hombre se renovaran como consecuencia las instituciones edificando sobre roca
como dice el evangelio, ya que precepto de Cristo dispone que hay que buscar primero,
el reino de dios y su justicia o santidad, y todas las demás cosas se darán por añadidura.

Derecho Canónico
El derecho canónico o eclesiástico de la iglesia católica tiene importancia histórica y
jurídica porque junto al derecho romano y al germánico, es elemento formativo del
derecho occidental, por lo tanto es fuente del derecho español, el que a su vez es
antecedente del derecho vigente en Chile.

La Iglesia Católica

La palabra iglesia proviene del griego eklesia y del latín ecclesia, que etimológicamente
significa asamblea. La iglesia católica es una sociedad religiosa de orden sobrenatural,
fundada por Jesucristo para que a través de ella los hombres alcancen la vida eterna. La
iglesia tiene un doble aspecto, por una parte interno, místico y escatológico; y por otra
externo, social y jurídico; que se traduce en el derecho canónico. La iglesia católica,
desde sus inicios se rige y acepta el derecho romano, en lo que es compatible en sus
principios religiosos, pero al mismo tiempo va creando un derecho propio para regular
sus instituciones. Este derecho canónico afecta a toda la iglesia en general, pero en lo
posible se adapta a las condiciones de cada país.

Concepto de Derecho Canónico

Es el conjunto de normas jurídicas, divinas y humanas por las cuales está constituida y
se rige la iglesia católica en orden a su fin propio que es la salvación de los hombres.
Canon es palabra griega, y significa regla, norma, precepto, antiguamente se llamaban
cánones los acuerdos de los concilios, y como estos acuerdos conciliares formaron la casi
totalidad de las fuentes antiguas del derecho de la iglesia, se llamó canónico a su
derecho, reservando el nombre latino de leges para las normas de la sociedad secular,
civil o política. Actualmente se llaman cánones a los artículos del código de derecho
canónico equivalentes a los artículos de los códigos de la sociedad política, por ejemplo
el código civil, el código de comercio, los diversos códigos que hay en la sociedad civil.

Influencia Recíproca del Derecho Romano y Canónico

En las universidades medievales se enseñaban los dos derechos que sirvieron de base al
ius commune o derecho común de la cristiandad que eran el derecho romano y el
derecho canónico, y los textos estudiados eran el corpus iuris civilis de Justiniano y el
corpus iuris canonici, formado en general por las disposiciones de los concilios y de los
pontífice. El derecho romano y el derecho canónico se influyen mutuamente, así por
ejemplo el derecho canónico adopto del derecho romano la institución de los contratos, y
por su parte el derecho canónico ejerce su influencia en las distintas ramas del derecho
especialmente en el derecho civil, penal y procesal. Además la iglesia católica es la única
institución que presenta un cuerpo de leyes y una organización de derecho público
permanente durante más de 20 siglos, con iuna poderosa influencia en la historia jurídica
de occidente.

Fuentes del Derecho Canónico

Son fuentes del derecho canónico las causas y testimonios de sus normas; hay que
distinguir:

• Fuentes del Conocimiento Jurídico Canónico

 Son todos los medios en donde se puede encontrar una ley o una costumbre
canónica. En sentido estricto son los textos legales y colecciones de leyes
eclesiásticas y en sentido amplio son los libros de la Biblia; tanto en el antiguo,
como del nuevo, testamento el cual es fuente directa de los principios
fundamentales del derecho canónico. Además son fuentes indirectas de las
costumbres y de los principios jurídicos de la Iglesia; los escritos de los santos
padres, es decir de los autores de la patrística; las actas de los concilios y de los
mártires, la liturgia, la historia general y la historia eclesiástica

• Fuentes de Existencia del Derecho Canónico

Son las causas eficientes de donde emana el derecho canónico, es decir, son los
diferentes legisladores de leyes de la iglesia; en primer lugar Dios en cuanto es
autor de la Ley Natural, fundamento de todo Derecho Positivo y en cuanto
legislador positivo del antiguo testamento, el que es antecedente del Derecho
eclesiástico cristiano porque la ley revelada por Dios es la preparación de la ley
evangélica de Jesucristo; en segundo lugar Jesucristo, hijo de Dios, en cuanto
fundador de la Iglesia legislador y fuente primaria de todo el Derecho canónico
cuyos principios se inspiran en el evangelio; en tercer lugar los apóstoles son los
primeros interpretes del Derecho evangélico, ellos, a través de sus epístolas y en
forma colegiada dictaron leyes en el concilio apostólico de Jerusalén celebrado a
mediados del siglo I; en cuarto lugar el Papa solo o en concilio ecuménico es el
legislador universal de la Iglesia y la fuente de toda la jurisdicción eclesiástica; en
quinto lugar los obispos o en sínodo diocesano son legisladores para su territorio
o diócesis dentro de los ámbitos de su competencia y bajo la suprema potestad
del Papa; sexto los concilios plenarios y provinciales como cuerpos colegiados,
legislan también para su territorio. Finalmente hay que tener presente en general
los laicos o fieles o pueblo católico no es legislador en la Iglesia porque la
organización o constitución de ella no es democrática, sino eminentemente
jerárquica y aristocrática. Los fieles se dividen en dos clases: clérigos y laicos; y
los clérigos se distinguen en varias órdenes o grados, con respecto a la
organización eclesiástica del país; ella está estructurada en arquidiócesis o
arzobispados y diócesis u obispados, las que a su vez se dividen en parroquias;
una agrupación de diócesis forma una provincia eclesiástica, la que es presidida
por el arzobispo de la arquidiócesis. En Chile hay cinco arquidiócesis y más de
veinte diócesis u obispados además del obispado castrense para las fuerzas
armadas y de orden. Por último la forma de gobierno de la iglesia es Sui Generis;
sin embargo ella se asemeja a un régimen monárquico absoluto.

Historia de las Fuentes del Derecho Canónico

En la historia de las fuentes del derecho canónico se pueden distinguir cuatro etapas:

1. IUS ANTIQUUM o Derecho Antiguo

Desde la fundación de la iglesia en el siglo primero, hasta el decreto del monje

Graciano en el siglo doce.

2. IUS NOVUM o Derecho Nuevo

 Desde el decreto del monje Graciano en el siglo doce, hasta el concilio de Trento
[1545-1563] en el siglo dieciséis.

3. IUS NOVISSIMUM o Derecho Novísimo

Desde el concilio de Trento en el siglo dieciséis, hasta el primer código de

derecho canónico de 1917, que tuvo vigencia en la iglesia desde 1918 hasta
1983.

4. IUS VIGENS o Derecho Vigente

Es el derecho vigente actualmente, contenido especialmente en el segundo

código de derecho canónico, que comenzó a regir en noviembre de 1983, el
primer domingo de Adviento (adviento es el tiempo litúrgico de cuatro semanas
establecido por la iglesia en preparación de la navidad del señor.

Los Concilios

• Concepto

Los concilios son asambleas de al tos dignatarios eclesiásticos convocados para la

definición e interpretación oficial de la doctrina de la iglesia.

• Historia

El más antiguo concilio fue celebrado en Jerusalén a mediados del siglo primero,
al que asistieron todos los apóstoles y presbíteros, presididos por el primer papa
San Pedro, y que dispuso que los paganos que habían recibido el bautismo, no
estaban obligados a cumplir con las normas de la ley mosaica, entre ellas la
circuncicion. Otro concilio es el de Ilíberis o Elvira, celebrado en España cerca de
Granada a principios del siglo cuarto, que entre otras materias estableció el
celibato sacerdotal, disposición que sigue vigente y legisló sobre el matrimonio y
el buen trato que debía darse a los esclavos. Durante la España visigoda…

• Clasificación de los Concilios

o Ecuménico

o Plenarios

o Provinciales

Los dos últimos pueden ser convocados por las iglesias locales, es decir, de cada
país.

Los más importantes son los concilios ecuménicos, es decir, aquellos cuya
convocatoria esta reservada exclusivamente al romano pontífice, y el cual, deben
asistir todos los obispos de la iglesia universal. Hasta el presente ha habido 21
concilios ecuménicos, el primero fue el concilio de Nicea del año 325, y el ultimo,
el concilio vaticano segundo, celebrado en Roma, que duró tres años, desde 1962
hasta 1965.
 • Existen también en la iglesia otras dos asambleas que tienen alguna similitud con
los concilios, son el Sínodo de los Obispos, que es una asamblea de obispos,
convocada por el romano pontífice, para tratar una materia especifica. Y el
Sínodo Diocesano, que es una asamblea de sacerdotes y fieles convocada por el
obispo de la diócesis.

Diversas Clases de Leyes Eclesiásticas

En la historia del derecho canónico las disposiciones dictadas por los papas y los
concilios, tienen diferentes nombres, según sea su importancia, contenido y
formalidades, así por ejemplo, se distinguen los cánones conciliares y constituciones
conciliares, además, al igual que las respuestas de los emperadores romanos, hay
epístolas, decretos, decretales y rescriptos. Por ultimo en la iglesia existen otro tipo de
documentos, entre ellos, las bulas, breves, MOTU PROPRIO (por propia iniciativa),
estatutos o actas de la sede apostólica y las encíclicas (carta circular), ejemplo:

• RERUM NOVARUM (de las cosas nuevas).

• QUADRAGESSIMO ANNO HUMANAE VITAE

• FIDES ET RATIO

• PACEM IN TERRIS

• DEUS CARITAS EST

• DIVES IN MISERICORDIA

• CASTI CONNUBII

• MULIEREM DIGNITATEM

• MATER ET MAGISTRA

Caída del Imperio Romano de Occidente (476 DC)

Desde mediados del siglo tercero y hasta fines del siglo quinto, se produce la crisis
política, social, económica, moral y religiosa del imperio, cuyas cusas internas fueron
varias:

1. La gran extensión geográfica del imperio y los problemas en su organización

política, hicieron imposible mantener la unidad de su gobierno, y debió ser
dividido en dos zonas: Oriente y Occidente. La primacía pasó de Roma a Bizancio,
Constantino introdujo reformas en la administración imperial, y el año 330 DC
traslada la sede del imperio a Bizancio, que pasa a llamarse Constantinopla,
actual Estambul. En 476 DC a la caída del imperio de occidente, Constantinopla
se convirtió en asiento del imperio de oriente o imperio Bizantino. El año 337,
muere Constantino Magno, y el imperio se reparte entre sus hijos. El año 395, a la
muerte de Teodosio El Grande, se produce la división definitiva del imperio
romano, este mismo año 395, San Agustín, es nombrado de Hipona en África. El
imperio romano de occidente se derrumbo el año 476 DC, con las invasiones
 bárbaras, como una de sus causas, el imperio romano de oriente, no fue
conmovido por estas invasiones y perduró mil años después, hasta 1453 DC,
cuando el turco Mahomed Segundo, tomó Constantinopla, que era prácticamente
el único resto que quedaba del imperio de oriente y decapitó a su último
emperador, Constantino XI Paleólogo.

2. Roma sintió atraída por el brillo de la civilización helénica… imitando …. Los

valores de ella… pierde su energía creadora y no pudo imponerse como hasta
entonces a las provincias del imperio, así, el ciudadano romano carece de fe en sí
mismo, y de la creencia en la superioridad romana, en la Roma eterna, inmortal,
a la que le correspondía la misión de ser CAPUT MUNDI (pueblo rector del
mundo).

3. La crisis política va unida a la crisis económica del siglo tercero, la que su vez
produce la crisis social, las aristocracias provinciales que sostenían la vida
municipal se arruinan, debido al peso de los impuestos y a los grandes gastos, en
que incurren en obras publicas y en el desempeño de las magistraturas. Frente a
la desintegración social, el estatismo del poder central intenta combatirla con una
intervención directa en todo orden y se crea un gran aparato estatal y una
enorme burocracia, debiendo aumentarse considerablemente los impuestos para
mantener una serie de cargos públicos que en su mayoría eran inútiles.

4. Como efecto de lo anterior, la sociedad quedó dividida en dos grupos:

HONESTIORES y HUMILIORES, en medio de esta crisis general, sólo los potentes,
es decir, los grandes propietarios de tierras, consiguieron salvarse e incluso,
aumentar su poder, en consecuencia se produce la decadencia y el colapso de la
vida humana, las ciudades se despueblan, sus habitantes las abandonan y se van
a vivir al territorio, a los campos, la vida se organiza, alrededor de los grandes
terratenientes o potentes en sus villas, palabra que significa residencia rural, el
imperio de occidente deja de ser un conjunto de ciudades para convertirse en un
conjunto de extensos dominios rúales o latifundios, en ellos y en torno a la iglesia
se refugian los últimos elementos del mundo antiguo en disolución.

5. A todo ello hay que agregar lo que significaba la defensa o LIMES IMPERIAL, que
exigía enormes gastos militares a fin de pagar los sueldos de los mercenarios
germánicos, a quienes el imperio se había visto obligado a admitir en el ejercito;
junto a la iglesia que desde el siglo cuarto adquiere una gran influencia, era el
ejercito el único cuerpo organizado que subsistía y como se les entregan los altos
mandos a los bárbaros que los componen, se prepara, así, la ruina del imperio, ya
que los emperadores quedan desprovistos de poder y pasan a ser dominados por
ellos, a esta situación en el interior del imperio, que ha sido descrita como
insostenible, se une la falta de estabilidad y regulación jurídica en la elección del
emperador, cuya nombramiento dependía del que estaba vivo, cargo que
además, en muchas ocasiones, fue ocupado por personas que no tenían las
condiciones necesarias para desempeñarlo, hay que tener presente que España
como parte del imperio participa también de la decadencia general del mundo
clásico, así como antes, había participado de su grandeza. Finalmente esta
disolución del mundo romano llega alas zonas europeas del imperio y prepara la
 formación de los estados germano-romanos, cuyo nacimiento señala el fin de la
antigüedad y de la época romana.

Una sola es la causa externa de la caída del imperio romano de occidente, es la presión
de los barbaros germanos sobre las fronteras del imperio y cuyas invasiones los romanos
no fueron capaces de resistir, su culminación es el año 476 DC, cuando el ultimo
emperador romano de occidente Rómulo Augusto, es destronado por Odoacro, general
Ostrogodo, jefe de los Hérulos, que toma el título de Rey de Roma. Rómulo Mo Milo
Augusto, a quienes los romanos le llamaban Augústulo, reunía en su nombre el del
primer rey y del primer emperador de Roma, tenia apenas dieciséis años cuando debió
abdicar. Odoacro respeto su vida, pero mando decapitar a su padre, el patricio Orestes.

En resumen, el imperio romano de occidente deja de existir en 476 DC, debido a un

derrumbe interior y a una invasión desde el exterior, ambos hechos se dan
conjuntamente y provocan este acontecimiento tan importante en la historia que señala
el término de la edad antigua o antigüedad, iniciándose a partir de entonces el Medioevo
o edad media, a la que no se llegó en un día determinado, sino que es una nueva época
que se había anunciado, con grandes conmociones desde hacia mucho tiempo, la
antigüedad desembocó gradualmente, en la mal llamada edad media, de la misma
manera que ella dio paso más tarde a la edad moderna, porque el desarrollo histórico no
se verifica a saltos, sino que siempre, una nueva época tiene sus raíces en otra anterior
que la precede.

Capítulo Tercero: Temprana Edad Media

España Visigoda o Aportación Germánica al Derecho (409-711)

Introducción

En el estudio de la Edad Media española hay que distinguir tres etapas: Temprana Edad
Media, Alta Edad Media y Baja Edad Media.

1. La Temprana Edad Media Española coincide con la época visigoda o isidoriana (en
honor San Isidoro de Sevilla) y se extiende al 409-711.

2. La Alta Edad Media (España cristiana y España musulmana) del 711 al 1212.

3. La Baja Edad Media (España cristiana y España musulmana) del 1212 al 1492.

La Temprana Edad Media constituye otra época característica en el desarrollo del

Derecho español se inicia el año 409 con la invasión a España de algunos pueblos
germánicos; como son los suevos, los vándalos y los alanos; adquiere su plenitud con la
desintegración del imperio romano y la formación de diversos reinos nacionales y la
formación de diversos reinos nacionales, y termina con la caída del reino visigodo ante
los musulmanes en el año 711.

Los Pueblos Germánicos

Los germanos son una pluralidad de pueblos con una cultura común de origen
indoeuropeo. Hacia el siglo X a.C. los germanos estaban asentados en la región de la
península de Jutlandia y Escandinavia del Sur, entre el mar del Norte y el mar Báltico,
posteriormente comienza la expansión germánica hacia la parte central y sur del
continente europeo, iniciándose la influencia recíproca entre romanos y germanos que
culmina cuando los germanos que eran paganos adoptan el cristianismo. La importancia
de este mundo germánico radica en que al fusionarse con la parte occidental del imperio
romano que se encuentra en proceso de disolución interna va a surgir Europa y la cultura
occidental o europea y dentro de ella el Derecho Europeo u occidental.

Las Invasiones Bárbaras

Los contactos del imperio romano con los diversos pueblos germanos llamados barbaros,
es decir, extraños al imperio según la acepción que se daba a esta palabra en esa época
presentan dos etapas que se acostumbra denominar invasión pacífica e invasión
violenta. La invasión pacífica se produce en general desde el siglo I al siglo IV d.C. a
través de la frontera o Limes imperial cuando todavía el imperio era capaz de contener la
presión germánica. Desean establecerse en el territorio romano, pero sin destruir el
imperio; los romanos logran canalizar en provecho suyo las aspiraciones de los germanos
admitiéndolos dentro del imperio como colonos o auxiliares de guerra y sometiéndose
estos a la organización romana. La invasión violenta es iniciada por uno de los pueblos
germánicos, los visigodos, que fueron los primeros en forzar la frontera cruzando el
Danubio y llegando como un pueblo organizado con sus instituciones propias; frente a
ellos el imperio fue incapaz de dirigir y encauzar la invasión dentro de su propio sistema
y el año 378 los visigodos derrotan al emperador Valente, quien muere en la batalla de
Adrianópolis; obligando a los romanos a recibirlos como federados dentro de sus
fronteras imperiales. De este modo constituyen el primer reino germánico dentro del
territorio romano; con ello se abre la época de las grandes migraciones de pueblos
germánicos en la parte occidental del imperio.

Suevos, Vándalos y Alanos

Estos pueblos rompieron la frontera del Rhin, cerca de Maguncia, atravesaron la Galia el
406 y llegaron a la península Ibérica, estos fueron los primeros barbaros que penetraron
en Hispania repartiéndose el territorio; los suevos se establecieron en Galicia donde
fundaron un reino que duro hasta el siglo VI, en que fue conquistado por el rey
Leovigildo; los Alanos se radican en Cartaginense y Lusitania; los Vándalos (de donde
proviene el nombre de Andalucía) se asientan en la Bética y luego atravesando el
estrecho de Gibraltar llegan a África donde, junto a las tribus de Mauritania, destruyen
las defensas romanas de este territorio. Durante el asedio a la ciudad de Hipona (430)
muere San Agustín, padre de la Iglesia, importante autor de la patrística.

Los Visigodos en España (año 415 DC)

El año 415 se produce la entrada de los visigodos en España, quienes profesaban la

religión cristiana, pero conforme a la herejía arriana, eran cristianos arrianos, el obispo
arriano Wúlfilas, que en el siglo cuarto tradujo la biblia al gótico, convirtió a los visigodos
al cristianismo arriano. Después de su aceptación dentro de las fronteras del imperio, los
visigodos se habían mantenido en paz, como federados hasta la muerte de Teodosio El
Grande en 395, a partir de esta fecha, bajo el mando de su rey Alarico Primero, inician
una serie de campañas por la península de los Balcanes, que culminan con su paso a
Italia, donde saquean la ciudad de Roma el 24 de agosto del año 410, esto es en la
misma época en que los suevos, vándalos y alanos, invadían la península ibérica, fue tan
grande la conmoción que produjo en todo el orbe romano, la destrucción de Roma,
preludio de su caída definitiva, que San Agustín va a escribir su obra DE CIVITATE DEI
(La Ciudad de Dios), precisamente para orientar a los cristianos frente a ese doloroso
acontecimiento, en este libro se expresa en forma magistral la primera filosofía de la
historia y visión cristiana de ella.

FOEDUS (Tratados) entre el Emperador Honorio y el Rey Valia o Walia

El emperador Honorio consigue alejar de Italia a los visigodos, mediante la celebración

de foedus o tratados con el rey Valia o Walia, en los años 412, 416 y 418. Con estos
foedus se restablece la pax o paz romana, de modo que el pueblo visigodo queda
integrado como federatus o aliado del imperio, con la obligación de auxiliarlo
militarmente, concediéndole a cambio el imperio, territorios donde establecerse en la
Aquitania Secunda, en el sur de la Galia, después de estos tratados los visigodos
conservan su propia organización y eligen por sí mismo a sus reyes, que gobiernan a su
pueblo con independencia de las autoridades romanas, además intervienen en España,
cumpliendo el compromiso de combatir en ella a los suevos, vándalos y alanos, por su
parte, el rey Teodorico Primero muere el año 451 en la batalla de los campos
Cataláunicos, ayudando a los romanos en guerra contra Atila, rey de los Hunos. Como
consecuencia de estos foedus los visigodos al establecerse ene el sur de la Galia, reciben
tierras, tomando como base el sistema romano de la Hospitalitas u Hospitalidad, que se
empleaba para el alojamiento del ejercito, aunque ahora es adaptado, porque ya no se
trata de soldados, sino de pueblos enteros, por tanto, esta hospitalidad no es transitoria,
sino permanente, las tierras que se les entregan son tomadas, de los terratenientes
romanos y preferentemente las de los grandes dominios rurales de los emperadores,
dándolas en propiedad a los godos.

Derecho Germánico Primitivo

Instituciones de los pueblos germánicos en la época de las migraciones

Fuentes de Conocimiento

Las principales fuentes de conocimiento del primitivo derecho germánico son: “El
Comentario a la Guerra de las Galias” de Julio César, escrita en el siglo primero AC, y
especialmente la “Germania” de Tácito del siglo segundo DC. Otras fuentes valiosas, son
la conservación de muchas de sus costumbres, que aparecen recogidas en sus leyes
escritas posteriores, así por ejemplo, en los “Textos Legales Visigodos” y en “Las Leyes
de Otros Pueblos Germánicos”, además los relatos de algunos autores germano –
romanos, que escribieron durante los siglos sexto y séptimo, a cerca de los diversos
pueblos germánicos, como por ejemplo: San Isidoro de Sevilla, sobre los visigodos.

Principales Instituciones Germánicas Primitivas

1. Organización Social y Política de los Germanos Primitivos

Los suevos, vándalos, alanos y godos, constituyen diversos pueblos o troncos

étnicos, en algunos de ellos el pueblo aparece subdividido, a su vez, en otros
grandes grupos o ramas, así, entre los vándalos se distinguen los Asdingos y los
Silingos y, entre los godos se distinguen los Visigodos y los Ostrogodos.

A la comunidad política de estos pueblos los romanos le dan el nombre de

CIVITAS (ciudad), por constituir un grupo con vida política, aunque los germanos
no habitan en núcleos urbanos o ciudades – estado a la manera griega o romana,
sino en caseríos dispersos.

Con respecto a su forma de gobierno en la organización política de las CIVITATES

germanas o germánicas, la monarquía es electiva y, también lo fue, en la época
visigoda. Al frente de ellas hay un jefe supremo o rey, que se elige por el pueblo,
entre los miembros de la SIPPE, más noble, el cual esta revestido de cierto
carácter religioso y dirige al pueblo con la autoridad de su prestigio.

2. La Sippe Germánica y su Importancia

La sippe es el grupo amplio de parientes unidos por lazos de consanguineidad

bajo un jefe común, es la familia extensa germánica, vale decir, es la estirpe o
parentela, en este caso, la palabra familia está tomada en un sentido amplio, así,
el pueblo está constituido por un conjunto de sippes formadas por grandes
familias, que gozan de cierta autonomía, que se manifiesta en su actuación
pública y en la solidaridad que existe entre sus miembros.

Entre estas sippes hay algunas que destacan sobre las otras, por el origen divino
que se les atribuye o por cualidades extraordinarias que posee, basados en la
creencia de que todos ellos participaban de una virtud común: la Fuerza de la
Sangre. La importancia de la sippe radica en que ella constituye el centro de la
vida civil, judicial, militar y política de los germanos primitivos, en todo momento,
cada germano se sentía actuando como miembro de su sippe.

3. Derecho de Familia Germánico: El Matrimonio y la Familia

Entre los germanos el matrimonio era monógamo, un hombre con una mujer,
aunque en las estirpes nobles solía consentirse una cierta poligamia, un hombre
con más de una mujer, debido al interés de estar emparentados con algunas
mujeres en razón de su nobleza y, a fin, de que tuvieran una descendencia más
numerosa (mientras más hijos, más hijos nobles). A los romanos les llamaba la
atención el respeto y estima que sentían los germanos por la mujer, el adulterio
no era frecuente y, si ocurría, se castigaba duramente; algunos autores destacan
la importancia que tuvo, más tarde en la conversión al cristianismo, este respeto
religioso, que los germanos sentían por la mujer. El matrimonio se celebraba bajo
la forma de un pacto, similar a la compra – venta, entre el novio y su sippe, con el
 padre de la novia y su sippe, el hombre dote a la mujer, mediante la entrega de
algunas especies, tales como bueyes y armas, las que se consideran un símbolo
de la comunidad de trabajo que debe existir entre los cónyuges y también de la
asistencia que la mujer debe al marido en la guerra. Algunos autores sostienen
que la entrega de estos bienes, no constituye una dote, sino tan solo un precio
por la adquisición de la mujer, el jefe de familia ejercía, sobre la comunidad
doméstica, esto es, mujer e hijos, un tipo de autoridad o de potestad privada
semejante a la del antiguo pater familia romano, que era vitalicia sobre la mujer
y, que con respecto a los hijos se mantenía hasta que salían de la casa paterna, a
falta del padre, la sippe ejerce protección o tutela colectiva sobre la viuda y los
hijos, para lo cual designa a un de sus miembros, como administrador.

4. Derecho Sucesorio

Existe la herencia como continuidad patrimonial de la familia, pero no conocen, el

testamento, emplean un sistema de sucesión basado en la costumbre, donde se
llamaba primero a los descendientes y, a falta de estos, a los hermanos del
causante.

5. El Derecho de la Sangre y su importancia (Geblütrecht)

La sucesión en el mando de los príncipes o del rey se rige por el derecho de la

sangre que consiste en la actitud particular de una estirpe o linaje para ejercer el
poder la que concede a todos sus miembros indeterminadamente una
expectativa para ejercerlo. Este derecho es importante porque, en el orden de las
instituciones, es el origen la monarquía hereditaria, a la manera que se conoce en
occidente desde hace más de un milenio, aunque la monarquía visigoda era
electiva.

6. El CONCILIUM CIVITATIS o Asamblea General

El pueblo reunido en CONCILIUM CIVITATIS o asamblea general, es el que elige al

rey y a los jefes, decide la guerra y la paz, declara el derecho, y adopta todas las
decisiones importantes. Posteriormente en la época visigoda o isidoriana, el rey
es elegido por el SENATUS visigodo, que está compuesto por los obispos, los
gardingos o fideles y los primates palatii.

7. El COMITATUS o Mesnada Germánica

El comitatus o mesnada que sigue a un caudillo, es una institución que presenta

caracteres similares a la primitiva clientela militar ibérica. Entre los germanos, los
príncipes son elegidos por su valor y sus hazañas y en consecuencia por el
número y la importancia del comitatus o mesnada que los sigue. El comitatus
consiste en la costumbre, que tenían el rey y los señores, de rodearse de un
grupo permanente de jóvenes, que se unían a su persona por un especial lazo o
juramento de fidelidad. Este acompañamiento numeroso y escogido, que realzaba
la figura del caudillo o jefe vive con él y es mantenido por él y le sigue
incondicionalmente, en la guerra y en la paz. Al mismo tiempo permitía a los
jóvenes encontrar, junto a este señor, un modelo a quien imitar.

8. Concepto Germano del Derecho

 Los germanos concebían el derecho, como la organización estable de la paz, a
diferencia de los romanos, para quienes el derecho, era el arte de lo justo. Como
resultado de este concepto, entre los germanos, todo delito producía la ruptura
de la paz, la cual trae consigo la enemistad con la victima, con su parentela
(sippe) o con toda la comunidad, dependiendo de cual había sido el delito
cometido

9. Derecho Penal Germánico

Para los germanos primitivos el elemento principal del delito, es el daño y no la

intención, la responsabilidad penal se mide por el resultado y no por la
culpabilidad. De acuerdo a los diferentes tipos de delito, la ruptura de la paz
genera un diverso grado de enemistad, en consecuencia, la ejecución de la
venganza, puede corresponder a los siguientes titulares:

a. Sólo al ofendido, en los delitos contra la propiedad, como el hurto o robo.

b. A la sippe a la que pertenece la victima, en los delitos de sangre, como

lesiones u homicidios, o delitos contra el honor, como la violación o el
adulterio.

c. A la comunidad entera, en los delitos políticos, como la traición o

deserción del ejército, o en los delitos sacrales (sagrados) como la
blasfemia u ofensa a los dioses o hechizos dañosos.

En las dos ultimas clases de delitos, el malhechor o culpable quedaba proscrito de

la comunidad, al que se consideraba como una especie de animal dañino un lobo
o wargr, al que cualquiera podía, e incluso debía, matar y, quedaba prohibido
auxiliarlo y protegerlo, además sus bienes era confiscados y destruidos, por
tanto, ante ciertos delitos la sippe a la que pertenecía la victima y la comunidad,
se alzaban en pleno, para procurar la faida o venganza de la sangre. Sin
embargo, podía ponerse término a la enemistad o ruptura, mediante el pago de
una indemnización pecuniaria, llamada wergeld o precio del hombre, que en el
caso del homicidio, reviste especial importancia. El wergeld es el precio de la vida
y el honor, que se debe pagar por un hombre que ha sido muerto en un acto de
violencia, su monto o cuantía depende de la dignidad del ofendido y, debía ser
pagado por el ofensor y por todos los miembros de la sippe a la que pertenece.
Así, el wergeld cumple las funciones de castigo o pena, rescate de la venganza y
compensación pecuniaria, la cantidad pagada, en especies o dinero, se distribuía
entre todos los miembros de la sippe de la victima, y una parte de la
indemnización, llamada fredus, era entregada al rey, cuando había intervenido en
la reconciliación.

10. Derecho de Bienes

Los germanos primitivos tenían un concepto de la propiedad privada, sólo

respecto de los bienes muebles o transportables, como los animales, las armas y
los efectos personales. Julio César en su comentario a la guerra de las Galias, dice
que primitivamente la propiedad de las tierras la concebían como de dominio
colectivo, pero más adelante en general, practican la propiedad privada.
 11. Derecho de Obligaciones y Contratos

En el derecho romano tuvieron una detallada elaboración, pero entre las tribus
germánicas, no alcanzaron gran desarrollo, a partir de las descripciones de
Tácito, puede deducirse que conocieron la permuta y, también, una forma
primitiva y simple de compra – venta. Su más ansiada riqueza era el ganado que
utilizaban como medio de cambio y para pagar las multas de los delitos menores.
Los contratos se perfeccionaban por el consentimiento y mediante gestos
simbólicos, como el beso, la palmada o palmata (en latín), o el darse la mano.

12. Derecho Procesal Germánico

El procedimiento o sistema procesal era oral, público y simple; aunque estaba

revestido de un riguroso formulismo. Así, las diligencias procesales las iniciaban
las partes, ya que el juicio comenzaba con la citación que hacia el demandante
personalmente al demandado, para que compareciera personalmente ante la
asamblea que era el tribunal para estos efectos. Entre los medios de prueba o
probatorios, tienen especial importancia los siguientes:

a. Las Ordalías o Juicios de Dios (Juicios Divinos)

La importancia que tenia la religión entre los antiguos germanos, se

manifiesta también en este medio probatorio muy usado por ellos en el
derecho procesal. Las ordalías o juicios de Dios o juicios divinos, tienen
por finalidad conocer la inocencia o culpabilidad de un acusado por los
signos o señales que resultaban de las pruebas a que era sometido,
debido a que creían que a través de tales pruebas u ordalías, las
divinidades, decidían sobre la culpa o inocencia del que era sometido a
ellas. Las principales ordalías son la del fuego, del hierro candente, del
agua helada, la prueba caldaria o del agua hirviendo (que fue muy
frecuente, más tarde, en la edad media) y el duelo judicial u ordalía del
combate (que inicialmente fue un medio de prueba, y no un delito
específico como es considerado actualmente).

b. Los Testigos

c. El Juramento con o sin Cojuradores o Coiuradores

13. En el procedimiento, el germano era asistido por los varones que integraban su
sippe, quienes concurrían con su pariente para afirmar su honorabilidad, de tal
modo, que la parte misma declaraba bajo juramento sobre los hechos discutidos,
y sus parientes, llamados cojuradores o coiuradores, juraban acerca de su
honorabilidad, por tanto, estos eran un grupo de miembros de su sippe, que
juraban “no” sobre la existencia o inexistencia de un hecho debatido, porque no
eran testigos, sino acerca de la honradez u honorabilidad que merecía el
juramento prestado por el acusado.

Periodificación del Reino Visigodo en Occidente

La historia del reino visigodo en occidente, puede dividirse en dos grandes periodos
 1. El Reino o Período Tolosano (412 – 507 DC)

Que tuvo su centro político en el sur de la Galia con capital en la ciudad de

Toulouse, durante el cual se constituye como un estado germano – romano y se
extiende desde el sur de Francia hasta la península ibérica.

2. El Reino o Período Toledano (507 – 711 DC)

Al ser expulsados por los francos, desde el sur de la Galia, los visigodos se
reducen sólo a Hispania, con lo cual el reino se transforma en un estado hispano –
visigodo, cuya capital se establece en Toledo, y unifican políticamente el territorio
peninsular español. A su vez en el periodo toledano es necesario distinguir dos
etapas:

a. Arriana o Reino Toledano Arriano (desde la expulsión de la Galia en 507

DC, hasta el concilio de Sevilla, conversión de Recaredo en 589 DC).

b. Católica o Reino Hispano Visigodo Católico (desde el concilio de Sevilla,

conversión de Recaredo en el año 589 DC, hasta la destrucción del reino
por los árabes en el año 711 DC).

Período o Reino Tolosano (412 – 507 DC)

Durante casi un siglo, desde su instalación en Aquitania con motivo del foedus del año
412 DC, hasta la perdida del sur de la Galia, en manos de los francos en 507 DC; el reino
de los visigodos aparece como el más destacado entre los nacientes estados germano –
romanos. Los visigodos se instalan en le sur de la Galia, en la Aquitania Segunda, como
un pueblo con organización propia y bajo sus propios reyes, constituyen un reino, un
cuerpo político independiente sin territorio propio, y sin poder sobre los provinciales galo
– romanos, quienes continúan sometidos al régimen imperial. Sin embargo, los reyes
visigodos comienzan a dictar leyes propias, aún antes de la extinción en 476 DC del
imperio de occidente. Los reyes visigodos Teodorico y Eurico, son los primeros que
desarrollan una actividad legislativa, lo que era ajeno a la tradición jurídica germánica,
que se basaba en la costumbre y servirá de modelo a otros estados germanos. Los
visigodos son los primeros bárbaros que producen leyes escritas.

El reino tolosano llega a su apogeo bajo el rey Eurico, hijo de Teodorico Primero y
hermano de Teodorico Segundo, se extiende territorialmente a ambos lados de los
pirineos, y el rey afirma su poder frente a los provinciales galo – romanos e hispano –
romanos, al dejar de existir, en 476 DC, en mando de los emperadores que en los
últimos años del imperio era sólo teórico. A pesar de la actividad de los reyes y la
paulatina desaparición del orden político romano, los provinciales no se confunden con
los visigodos, se unen alrededor de sus obispos y continúan separados de los visigodos,
por la diferencia religiosa. Al mismo tiempo se produce el ascenso del reino franco al
norte del río Loira. El año 476 DC, Clodoveo (Clovis) rey de los franco, por influencia de
su mujer, Santa Clotilde princesa Burgundia, y de San Remigio, arzobispo de Reims, deja
el paganismo y se convierte al cristianismo católico, con lo cual adquiere un gran
prestigio entre las poblaciones católicas de toda la Galia (Adora lo que has quemado y
quema lo que has adorado).
El año 507 DC, Clodoveo a poyado por la población galo – romana – católica, atacó y
derrotó a Alarico Segundo en la batalla Vouglé, pero la intervención de su suegro
Teodorico El Grande, rey de los Ostrogodos de Italia, salvó a los visigodos de ser
exterminados, esta derrota puso término al periodo tolosano y el reino visigodo subsistió
ahora, sólo en España.

Período o Reino Toledano (507 – 711 DC)

1. El Reino Hispano – Visigodo Arriano (507 – 589 DC)

Con motivo de la pérdida de la mayor parte de los territorios al norte de los

pirineos, el centro del reino visigodo se desplazo hacia España, transformando en
el reino hispano – visigodo arriano, los visigodos se establecen ahora
principalmente, en la región central norte de la península, desde Soria hasta Toro,
en lo que se llamó VILLA GOTHORUM o campos de los godos. Desde la fundación
de los reinos visigodo y suevo, los habitantes españoles y germanos, convivieron
participando en las mismas actividades, los reyes visigodos y suevos reinaron
sobre una población constituida en su casi totalidad por españoles romanizados y
sintieron la necesidad de contar con ellos y con sus propios súbditos germánicos.
La fusión material de estos pueblos se fue dando paulatinamente, y a principios
del siglo séptimo, era completa, la población hispano – romana, que era
mayoritaria, absorbe a la minoría germánica, los primeros tiempos del reino
hispano visigodo fueron difíciles, debido a que como la monarquía era electiva, la
opción para designar al rey, se había extendido a cualquier noble godo, así el
poder político se debilito, al quedar entregado a distintas facciones o bandos,
además el reino hispano – visigodo arriano, estaba rodeado de fuerzas católicas,
como los francos, también por el reino suevo de Galicia, que se había convertido
al catolicismo el año 550 DC, y por los bizantinos de emperador Justiniano,
quienes el año 554 se apoderaron de la bética y parte de la cartaginense, luego
de haber sido llamados en su auxilio, por uno de los bandos visigodos que se
disputaban el reino.

Labor del Rey Leovigildo (572 – 586 DC)

El último rey arriano, Leovigildo, restauró el poderío visigodo en España y

comenzó la unificación territorial combatiendo a los bizantinos y logrando
someter a los suevos, además, procuro solucionar los dos grandes problemas uno
político y el otro religioso, que debilitaban el reino. Con respecto a la cuestión
política, Leovigildo sometió a la nobleza y trató de destacar la figura del rey,
equiparándolo en cierta forma dentro del reino a los antiguos emperadores, para
ello adoptó los símbolos e insignias del poder, que se usaban en el imperio
romano, como el cetro, el trono y el manto púrpura, y acuño monedas con su
efigie, promulgo leyes, y un código llamado Código de Leovigildo o CODEX
REVISUS. En relación al problema religioso buscó la unificación en torno al
arrianismo, facilitando los matrimonios entre visigodos e hispano – romanos, sin
embargo, tuvo que dominar la rebelión de su hijo San Hermenegildo, quien se
había convertido al catolicismo y sublevo contra su padre las regiones del sur,
apoyado por los suevos y por lo bizantinos. Como consecuencia de este hecho el
año 585 DC, Leovigildo tomó el reino suevo y lo incorporó al reino visigodo, desde
entonces, la zona bizantina fue la única parte de España que quedó al margen del
 reino visigodo, situación que perduró hasta el año 622 DC, en que fue recuperada
por el rey Suíntila.

2. Reino Hispano – Visigodo – Católico (589 – 711 DC)

El rey visigodo Leovigildo no pudo conseguir la unificación religiosa de España

entorno al arrianismo, su hijo y sucesor Recaredo, por influencia de San Leandro,
hermano de San Isidoro de Sevilla, se convirtió al catolicismo en el Tercer Concilio
de Toledo, celebrado en 589 DC. En este concilio, el clero y la nobleza junto con
Recaredo, renunciaron solemnemente (abjuraron) a la herejía arriana y adhirieron
a la fe de Nicea, es decir, al catolicismo.

Consecuencias de la Conversión de Recaredo

La conversión de Recaredo al catolicismo marca una nueva etapa en la historia

del reino hispano – visigodo, sus consecuencias fueron múltiples:

a. Se completó la fusión de los visigodos con la población hispano – romana,

preparada por la larga convivencia de ambos pueblos y por la obra del rey
Leovigildo.

b. Se desarrolló rápidamente la conciencia unitaria, los habitantes de España

comienzan a sentirse solidarios, participantes de un destino común, y
pertenecientes a una misma colectividad histórica, con el fin de
diferenciarse de los extraños al reino, todos ellos pasaron a llamarse
godos.

c. La iglesia católica adquirió una posición predominante, ya que los obispos

que constituían el sector más culto de la población, pasaron a ser
necesariamente los consejeros de los reyes, y los concilios de Toledo
desempeñaron un papel decisivo en la vida política del reino.

d. La resistencia opuesta por los cristianos a los musulmanes, después del

derrumbe del reino hispano – visigodo, es también una consecuencia de la
conversión al catolicismo y de la aparición del sentimiento patrio. La
reconquista, es decir, la lucha por recuperar de los árabes el territorio de
España, que dura desde su invasión en 711 DC, hasta la toma de Granada
en 1492 DC, obedece tanto a razones religiosas, como al sentimiento
patrio que surge en la época visigoda y que perdura en el tiempo. Es por
eso que durante la reconquista, va a nacer la conciencia nacional
española, enlazando lo patrio con lo católico, en una unión que constituye
uno de los rasgos más característicos del ser hispánico.

Caída del Reino Hispano - Visigodo (711 DC)

La debilidad política del reino hispano – visigodo será una de las causas determinantes
de su derrumbe ante los musulmanes, esta fragilidad del Reino se había manifestado ya,
antes de la conversión al catolicismo y se debía fundamentalmente al carácter electivo
que tenia la realeza. Así, el reino hispano – visigodo llega a su fin el año 711 DC, debido
al “morbo (enfermedad) gótico”, vale decir, a sus continuas rivalidades internas por
apoderarse del trono, siendo destruido por los musulmanes, quienes después de la
batalla de Guadalete, contra Don Rodrigo (Roderico – Rodericum) ultimo rey visigodo, se
apoderaron de toda España, con excepción de la región montañosa del norte, donde
muchos cristianos buscaron refugio, desde esta zona se inicia la reconquista del territorio
dominado por los árabes, largo periodo durante el cual, entre los siglos noveno y décimo,
va a surgir Castilla, el más importante reino cristiano, en la misma región donde estaban
los campos góticos.

El Sistema Jurídico en la Época Visigoda

Los visigodos que entre todos los bárbaros, son los de un nivel cultural más alto, traen a
las Galias y a España, un derecho, que sobre su base germánica, ha ido sumando
influencias griegas, romanas y canónicas. A su llegada España, el sistema jurídico
vigente en ella, es el romano, que presenta características vulgares, de raíces, a veces,
indígenas y que tienen muchas concordancias con las propias instituciones visigodas. Los
visigodos con un Estado, perfectamente constituido desde temprano, son los primeros
bárbaros que producen leyes escritas, los elementos que constituyen los códigos
visigodos, varían en importancia, según los periodos del reino en occidente, así por
ejemplo, en la época de la monarquía católica, se presenta muy fuerte el derecho
canónico, además el elemento romano que influye, es en general el vulgar, y también
ahí, una notoria recepción del derecho justinianeo, debido a la presencia de las fuerzas
bizantinas en el sur de España, durante aproximadamente setenta años.

Fuentes del Derecho Visigodo

Hay que distinguir entre:

I. La Costumbre

II. La Literatura Jurídica (San Isidoro de Sevilla, es el más importante)

III. La Ley

a. La Ley Civil

b. La Ley Canónica

La Costumbre

La costumbre era la primera fuente de los antiguos germanos y del derecho visigodo, sin
embargo, tuvo límites en la legislación hispano – visigoda. En una interpretatio del texto
del Breviario de Alarico, sólo se admite la costumbre, cuando está conforme con la ley,
es decir, sin la amplitud que tenía en la doctrina romana clásica. Más tarde, en el Liber
Iudiciorum no se da lugar en la costumbre, porque el sistema empleado en dicho código
el de aceptar, sólo el derecho legislado; en el Liber Iudiciorum se afirma la obligatoriedad
general de la ley y la presunción del conocimiento de la ley. Dispone, además, que si una
materia no está legislada, el juez debe entregar el asunto al rey, para que dicte la norma
correspondiente al caso, sólo se menciona la costumbre, para disponer que se la debe
tener presente cuando se dicta una ley.

Sin embargo, la literatura jurídica de la época trata de la costumbre como fuente del
derecho; San Isidoro de Sevilla en sus “Etimologías” siguiendo la doctrina romana de la
época clásica, se refiere especialmente a ella y la define, diciendo que “es cierto derecho
establecido por la práctica y que se toma la ley cuando esta falta, y no importa que este
escrita o no, siempre que este aprobada por la razón”.

Aunque la costumbre no es considerada por la ley, ella tiene gran importancia en el

derecho que se vive en la práctica, por ejemplo, en algunas Fórmulas Visigodas, se hace
mención del respeto a la costumbre o hay constancia en ellas de instituciones contrarias
a los preceptos de la ley. Estas Fórmulas Visigodas son modelos de aplicación del
derecho de un notario cordobés, redactadas a principios del siglo séptimo, en una de
ellas se regula la distribución de frutos, en un contrato agrario; en otra hay referencia a
la Morgengabe o Regalo de la Mañana, que consiste en la donación de telas y joyas que
hace el marido a la mujer, a la mañana siguiente de la celebración del matrimonio,
posteriormente, fueron descubiertas otras fórmulas referentes a las ordalías del agua
hirviendo y del hierro candente.

Más tarde, los fueros de la alta edad media recepcionan una gran cantidad de
costumbres de origen visigodo.

La Literatura Jurídica

El derecho legislado, tanto civil como canónico, atendida la gran influencia que en él
presenta el elemento romano, requirió que participaran en su elaboración diversos
juristas, cuyos nombres no se conocen, con excepción de los siguientes:

1. San Isidoro de Sevilla (560 – 636 DC, en Sevilla)

Es la máxima autoridad intelectual y el autor principal de la época visigoda, que

en su honor se llama también Época Isidoriana. El libro quinto de sus etimologías,
equivalentes a una enciclopedia actual, es la obra de mayor envergadura de la
literatura jurídica visigoda, en él representa lo que se sabia del derecho romano
clásico. San Isidoro es autor además de obras de derecho canónico, como la
primera redacción de la “Hispana” y los dos libros sobre los oficios eclesiásticos.
En su obra teológica llamada “Tratado de las Sentencias”, expone los
fundamentos de la doctrina política del estado visigodo o reino visigodo. Redacta,
además, los acuerdos del Segundo Concilio de Sevilla, y los del Cuarto Concilio de
Toledo, que regula la monarquía visigoda.

2. Samuel Tajón (Obispo de Zaragoza)

3. San Julián (Arzobispo de Toledo)

Que comenta disposiciones legales, referentes al derecho de asilo y, sobre los

siervos cristianos de dueños judíos.

4. San Ildefonso (Arzobispo de Toledo)

 Que asistió al Octavo y Noveno Concilio de Toledo.

5. San Braulio (Discípulo de San Isidoro y Obispo de Zaragoza)

Intervino en la preparación del Liber Iudicum o Liber Iudiciorum.

La Ley

Puede ser civil o canónica, por tanto, hay textos legales civiles del periodo tolosano y del
periodo toledano, como también, colecciones o textos legales canónicos.

Entre los germanos antiguos, el legislador era el pueblo reunido en asamblea general o
CONCILIUM CIVITATIS, más tarde, el rey adquiere una amplia potestad legislativa que
sobrepasa e incluso hace desaparecer la potestad popular, cuando se forman los estados
germánicos, en tierras del imperio romano. No se conocen las leyes civiles o seculares,
que pudieron existir en los reinos de los suevos, vándalos y alanos, y sólo han llegado
hasta nosotros, los textos legales visigodos de carácter civil y canónico, sin perjuicio de
una obra canónica del reino suevo.

El reino visigodo produce una legislación abundante y de gran importancia, en esta

materia la política de los reyes, es la de imponer un sistema de derecho que contribuya a
aumentar el poder de la monarquía, y para esto le dan mayor preeminencia a los
elementos romano y canónico, sobre el elemento germánico, tanto en el fondo de las
instituciones, como en la técnica legislativa y, también en el lenguaje que se emplea en
la redacción de los textos, que es el latín.

Textos Legales Visigodos del Período Tolosano

• Las Leyes Teodoricianas

Las más antiguas leyes visigodas de que se tiene noticia corresponden a los reyes
Teodorico Primero o Teodoredo, y a su hijo, Teodorico Segundo. Estas leyes
teodoricianas, llamadas así por el nombre de los reyes que las promulgaron,
fueron dictadas a mediados del siglo quinto, cuando aún subsistía el imperio
romano de occidente. La legislación teodoriciana trata sobre materias específicas
y, principalmente, del reparto de tierras, entre godos y romanos a raíz del foedus
del año 418 DC. Estas leyes sueltas, no han llegado hasta nosotros, pero su
existencia consta por una referencia explicita, que hace a ellas el rey Eurico en su
código, cuando menciona el trabajo legislativo de su padre, Teodorico Primero, y
también Sidonio Apolinar, poeta latino y obispo de Clermont, indica en sus obras
las leyes de Teodorico Segundo.

• El Código de Eurico (Codex Euricianus)

El rey tolosano Eurico, promulga en las Galias, hacia el año 476 DC, fecha de la
ciada del imperio romano de occidente, el primer código de los visigodos, que es
también el primero de un estado germánico. Por esta obra, Eurico ha sido
considerado el primer legislador medieval. Se dice que este código, palabra que
proviene del latín “Codex”, que significa escrito en forma de libro y no de rollo,
seria más exactamente un edicto, porque Eurico no se atribuye todavía la
facultad de dar leyes, que considera algo propio de los emperadores romanos. Lo
habría dictado entonces, arrogándose (atribuyéndose a si mismo) el IUS
EDICENDI, que le correspondía al prefecto romano de Arlés, que era el delegado
de la potestad imperial en el sur de la Galia, hasta la caída del imperio romano de
occidente en 476 DC.

San Isidoro de Sevilla señala que Eurico, es el primer rey bajo cuyo gobierno los
godos comenzaron a regirse por leyes y no por costumbres. El Código de Eurico,
cuyo contenido original era un extenso texto de aproximadamente cuatrocientos
capítulos, estaba dividido en títulos, de estos se conservan sólo cincuenta y
cuatro capítulos, que fueron descubiertos en el siglo dieciocho por los monjes
benedictinos de Saint Germain Des Prés, en un Palimpsesto que hoy se conserva
en la Biblioteca Nacional de París. Un palimpsesto, palabra latina tomada del
griego, significa literalmente “borrar nuevamente”, es un manuscrito antiguo que
bajo la escritura conserva huellas de otra anterior que ha sido borrada. La
recepción del derecho romano es importante en este código y obedece al deseo
de Eurico de producir una legislación que sea apropiada para todos sus súbditos,
en la historia del derecho europeo, es considerable la importancia de este texto
jurídico, pues influye en la redacción de varias leyes de otros pueblos
germánicos. El Código de Eurico, ejerció también, una gran influencia en la propia
legislación posterior hispano – visigoda, ya que varios de sus capítulos,
modificados o no, llegan hasta el Liber Iudiciorum, el cual recogió gran parte del
Código de Eurico, a través del Código de Leovigildo o Codex Revisus, que es una
obra intermedia, entre ambos, cuyo contenido tampoco se conoce de modo
directo, sino que mediante su inclusión en el Liber Iudiciorum.

Fuentes del Código de Eurico

Fue escrito en latín, por juristas romanos y utiliza en su redacción, fuentes de

origen romano, como el Código Teodosiano, las Sentencias de Paulo y, sobretodo,
las Normas del Derecho Romano, tal como existen en la práctica, es decir, el
Derecho Romano Vulgar (DRV), y no en su interpretación de las escuelas de
derecho. Por este motivo el Código de Eurico, es considerado un monumento
autentico de derecho romano vulgar (DRV), pero además, el Código de Eurico
contiene Costumbres Germánicas y Derecho Canónico Arriano.

Contenido del Código de Eurico

Contiene una amplia variedad de materias:

o Normas sobre procedimiento judicial, como, prueba testimonial y

documental, costas procesales.

o Delitos y actos ilícitos en general, como, aborto, hurto, homicidio, lesiones,

rapto, adulterio, incendio, violación de sepulturas.
 o Normas sobre división de tierras, entre romanos y godos, asilo
eclesiástico, hijos abandonados, comercio marítimo, matrimonio y uniones
ilícitas, manumisiones, sucesión hereditaria.

o Regulación de varios contratos, como, préstamos, donaciones, compra –

venta.

• El Breviario de Alarico

Alarico Segundo continúa con la política de unificación jurídica de su padre Eurico,

e intensifica la recepción del derecho romano en la legislación. Hace preparar un
nuevo código, en cuya redacción intervienen varios juristas, bajo la presidencia
del Conde Goyarico, el que es aprobado en una asamblea de obispos y magnates,
celebrada en Adurís, Francia. Este es el Código o Breviario de Alarico, que es
promulgado por el rey en Toulouse, el 2 de febrero del año 506 DC.

Breviario proviene del latín BREVIARIUS, y significa compendio o epitome, palabra

que a su vez, significa resumen; es por eso que a este código, por su carácter de
compendio o resumen de lo más selecto de una obra, se le ha llamado
modernamente Breviario de Alarico, se le conoce también con el nombre de “LEX
ROMANA VISIGOTORUM (WISIGOTORUM)”, por creerse que el Código de Alarico
habría sido legislación dictada, sólo para la población romana del reino visigodo,
en circunstancias que fue promulgado con carácter general, para romanos y
visigodos, según sostiene el historiador español Alfonso García Gallo, en sus
modernas investigaciones que comprueban que todo el derecho visigodo, rigió
con carácter territorial. Se le llama también “Breviario de Aniano”, por haber sido
suscrito por el canciller real Aniano, que era romano. En resumen, se le conoce
con los nombre de “Breviario de Alarico”, “Código de Alarico”, Breviario de
Aniano”, “Lex Romana Visigotorum (Wisigotorum)”.

Algunos autores señalan que posiblemente la dictación de este código en 506 DC,
un año antes de su expulsión de la Galia, obedece al propósito de Alarico
Segundo, de atraer a la población galo – romana – católica, en un momento difícil,
para la estabilidad del reino visigodo tolosano, que estaba siendo amenazado por
el avance de los francos sobre la Aquitania. El Breviario de Alarico constituye la
recopilación de derecho romano vulgar (DRV) más importante nacida de un
estado germánico, es el último cuerpo (corpus o conjunto) de derecho romano
que se compone en occidente y se adelantó en varios años al Corpus Iuris Civilis
de Justiniano.

En distintos lugares de occidente se realizaron resúmenes o compendios del

Breviario de Alarico, aún mucho tiempo después de haber perdido su vigencia en
el reino visigodo.

La gran importancia del Breviario de Alarico se mantuvo en Europa, hasta que en

el siglo once se empezó a conocer y estudiar el Corpus Iuris Civilis de Justiniano,
dando origen a la formación del Derecho Común (Ius Comune).

Fuentes del Breviario de Alarico

 El Breviario de Alarico se caracteriza porque está constituido por derecho romano
post – clásico y vulgar, y de acuerdo a la técnica legislativa o jurídica, es una
recopilación, ya que recoge en forma resumida, diversas disposiciones legales y
obras privadas del derecho romano tardío. Por tanto, contiene el derecho romano
oficial de las leges (leyes o constituciones imperiales) y los o las iura (escritos de
los jurisconsultos).

o Leges

Entre las leges, su fuente principal es una parte del Código Teodosiano del
año 438 DC y algunas novelas post – teodosianas, posteriores al 438 DC,
del propio Teodosio Segundo, Valentiniano Tercero, Marciano, Mayoriano y
Severo.

o Iura

Los iura que se insertan en el Breviario de Alarico, corresponden al Liber

Gaii (Epitome de Gayo), que era una versión adaptada de la Instituta de
Gayo (dedicada a los estudiantes de derecho), Textos de las Sentencias de
Paulo, un fragmento de las responsa de Papiniano, y algunas
constituciones tomadas de los Códigos Gregoriano y Hermogeniano, que
vienen incluidas en los iura y no en las leges, por proceder de los citados
códigos que eran obras privadas.

El texto del Breviario con excepción del epitome de Gayo, va acompañado de una
interpretatio o comentario que aclara o comenta, en forma más sencilla las
disposiciones, repitiéndolas con un lenguaje más simple. Esta interpretatio había
sido elaborada antes de la redacción del Breviario de Alarico y representa la labor
de los juristas del derecho romano vulgar (DRV) del sur de la Galia.

Textos Legales Visigodos del Periodo Toledano

• Código de Leovigildo o Codex Revisus (Reino Hispano – Visigodo – Arriano)

San Isidoro de Sevilla en su “Historia de los Reyes Godos”, refiere la obra

legislativa de Leovigildo, quien redacta un nuevo código tomando como base el
Código de Eurico, el cual es modificado y reformado en numerosos aspectos, con
una muy amplia recepción de elementos romanos y canónicos; por tanto, el
Código de Leovigildo es la primera obra jurídica del reino visigodo que se
promulga en España. Durante su reinado, Leovigildo, restablece el Código de
Eurico, pero suprime en él, las leyes en desuso, añade las posteriores y corrige
muchas otras, por esta razón, atendiendo que el Código de Leovigildo es una
versión revisada del Código de Eurico, se le conoce también con el nombre de
Codex Revisus o Código Revisado.

No se conoce el texto del Código de Leovigildo, pero muchas de sus leyes, se

incluyen en el Liber Iudiciorum, junto a otras de diverso origen, designándose
todas ellas con el nombre de LEGES ANTIQUAE (Leyes Antiguas), si aparecen tal
como fueron promulgadas, o LEGES ANTIQUAE EMENDATAE (Leyes Antiguas
 Corregidas), si aparecen con las correcciones posteriores a su dictación, que les
hicieron algunos reyes. En consecuencia, el Código de Leovigildo no se conoce
directamente, sino que su texto ha llegado hasta nosotros a través del Liber
Iudiciorum, bajo el título o epígrafe de Leges Antiquae o Leges Antiquae
Emendatae.

• Liber Iudiciorum (Reino Hispano – Visigodo – Católico)

El Liber Iudiciorum, que significa Libro de los Juicios, llamado también Liber
Iudicum o Libro de los Jueces, conocido además con el nombre de Lex
Visigothorum, es la obra culminante de la legislación visigoda. Se pueden
distinguir tres etapas o tres redacciones sucesivas del Liber Iudiciorum:

a. La Edición de Recesvinto del año 654 DC.

b. La Edición de Ervigio del año 681 DC.

c. La Edición Vulgata de fines del siglo séptimo o principios del siglo octavo.

• Las dos primeras son redacciones oficiales, la Vulgata, llamada así porque es la
que alcanza mayor difusión o divulgación, es obra de juristas privados anónimos.

• Etapas:

a. Código o Promulgación de Recesvinto (654)

La actividad legislativa de los reyes visigodos siempre inspirada en el

derecho romano va completando el código de Leovigildo con legislación
suelta (dispersa); el rey Chindasvinto había proyectado realizar una nueva
ordenación jurídica, pero es su hijo y sucesor Recesvinto. En la
preparación de este nuevo código participa el VIII concilio de Toledo
celebrado el año 653, preparado por San Braulio de Zaragoza, quien lo
había dividido en libros y títulos. Recesvinto lo promulga el año 654 con el
nombre de Liber Iudiciorum. Más que un Código, era una recopilación de
las leyes existentes, con excepción del breviario de Alarico, indicando en
cada caso el nombre del rey autor de ellas. Sus fuentes son el código de
Leovigildo y a través de él, el código de Eurico. De Leovigildo provienen
las 319 leyes que llevan los epígrafes, contiene también 3 leyes de
Recaredo, 2 de Sisebuto, 98 de Chindasvinto y 89 leyes del propio rey
Recesvinto. En el Liber se utilizan, además, párrafos tomados de las
etimologías de San Isidoro de Sevilla, las cuales forman 15 leyes que
carecen de titulo; el elemento principal por el cual esta constituido el libro
de los jueces es el Derecho romano. El Liber Iudiciorum en la redacción de
Recesvinto se divide en libros, estos en títulos y estos a su vez en leyes,
en total esta formado por 12 libros, 53 títulos y 526 leyes o capítulos. Su
contenido es de Derecho privado, penal y procesal; sin materia de derecho
político o público, en esta versión original, ya que es un libro de los juicios,
 prescinde de referirse a la organización pública. Sin embargo en su
edición Vulgata se tiene una edición anterior en la que se refiere a las
disposiciones del rey, dando cabida así a lo que puede considerarse el
derecho público visigodo. Los 12 libros tratan de las siguientes materias:

- Libro 1: Ley y legislador

- Libro 2: Organización de los tribunales y procedimiento judicial

- Libro 3: Derecho matrimonial

- Libro 4: Derecho de familia y derecho sucesorio

- Libro 5: Contrato

- Libro 6: Algunos delitos y sus penas

- Libro 7: Hurtos y engaños

- Libro 8: Violencias y daños contra la propiedad

- Libro 9: Siervos fugitivos, desertores del servicio militar Derecho de

asilo e inmunidad de los templos

- Libro 10: División de arrendamiento de siervos, propiedades

inmuebles, sus deslindes y prescripción

- Libro 11: Sobre médicos y enfermos, violación de sepultura,

comercio marítimo y

- Libro 12: Funcionarios públicos y leyes sobre herejes y sobre

judíos.

b. Código o Promulgación de Ervigio

El rey Ervigio encarga al XII concilio de Toledo la revisión del Liber

Iudiciorum y una vez revisada la promulga el 21 de octubre de 681. En
esta nueva redacción se agregan 3 leyes del rey Vamba y 6 del propio
Ervigio, además de un título con 28 leyes sobre los judíos que se incorpora
al Libro 12, así mismo se eliminan 4 leyes de modo que el Liber queda
formado por 12 libros, 54 títulos y 559 leyes, pero además la reforma de
Ervigio es bastante considerable ya que corrigió 84 leyes, su sucesor, el
rey Égica proyectó una nueva revisión del Liber, encomendándola en el
año 693 al XVI concilio de Toledo, pero no consta que haya sido
promulgado, el Liber Iudiciorum prohíbe aplicar otras normas que las
suyas, está constituido fundamentalmente por el derecho romano y el
derecho canónico y la aparición de instituciones germánicas silenciadas
hasta entonces por la legislación, para los casos no contemplados en el
Liber ordena recurrir directamente al rey.

c. Edición Vulgata
 Se llama edición vulgata a la que es el fruto de diversos trabajos de
juristas privados anónimos posteriores a Ervigio, es decir, de fines del
siglo VII y principios del siglo VIII que agregan al Liber Iudiciorum leyes de
sus sucesores Égica y Vitiza y algunas anteriores, introducen también
algunas correcciones a los textos, y fundamentalmente anteponen al libro
primero un título preliminar sobre derecho público, cuya fuente principal
son cánones de los concilios, inspirados en las doctrinas de San Isidoro de
Sevilla, expuestas principalmente en sus etimologías y tratados de las
sentencias.

Los principios doctrinales de esta nueva concepción política visigoda,

proporcionados por San Isidoro:

- El rey ya no se considera un dominador del pueblo, sino como un

mero rector del mismo para reprimir el mal. Es defensor,
pacificador y príncipe y tampoco al pueblo se le considera una
masa pasiva, sino como el cuerpo de Cristo; el poder no existe
para provecho de alguno o daño de los demás, todo poder viene de
Dios y solo se usa rectamente cuando se ejerce para el bien y
provecho del pueblo y en defensa de la Iglesia, por ello el poder
entraña graves responsabilidades y a de ejercerse con humildad.
En todo caso el poder no es absoluto ni arbitrario, debe estar
sometido a la verdad, religión, justicia y leyes, no esta el rey sobre
ellas sino sometido a las mismas, por eso se dice “REX ERIS SI
RECTE FACIAS, SI NON FACIAS, NON ERIS” (serás rey si obras
rectamente, si no lo haces, no lo serás). El mal rey es un tirano,
pero no por ello puede el pueblo alzarse contra él, porque es un
castigo que Dios le envía por sus pecados y a de sufrirse con
paciencia, el rey responde de sus actos ante Dios.

Esta última redacción del Liber a la que hoy se llama Vulgata porque es la
que más se difunde, especialmente en la alta edad media es la conocida y
usada en el momento de la caída del reino visigodo, así los Mozárabes, es
decir, los cristianos sometidos a la dominación musulmana tendrán a este
código como su derecho propio. El Liber Iudiciorum es una obra jurídica
muy importante porque sobrevive por muchos siglos después de la
destrucción del reino Hispano-visigodo, e incluso habría tenido vigencia en
Chile hasta mediados del siglo XIX. Finalmente hay que tener presente
que toda la legislación visigoda rige con carácter territorial y no personal.

Derecho Canónico Visigodo

Introducción

En la época visigoda, además de la legislación secular emanada del rey, tienen una gran
importancia las fuentes canónicas, ellas son las decretales y epístolas pontificias,
enviadas por los Papas a los reyes o dignatarios eclesiásticos españoles y los cánones
conciliares o acuerdos emanados de los concilios recibidos en España. Desempeñan
también el papel de fuentes canónicas como las reglas monásticas (las reglas de San
Benito, de San Francisco de Asís, de Santo Domingo de Guzmán) y la doctrina elaborada
por algunos importantes autores eclesiásticos de la época como San Isidoro de Sevilla,
San Braulio obispo de Zaragoza, San Ildefonso arzobispo de Toledo, San Julián arzobispo
de Toledo y Samuel Tajón Obispo de Toledo.

Los Concilios de Toledo

Durante la monarquía hispano-visigoda, fueron de especial importancia los concilios

nacionales celebrados en Toledo. Estos concilios son asambleas de los obispos de la
Iglesia católica hispano-visigoda que se reunían en la capital del reino con el objeto de
tratar materias eclesiásticas y también algunas de orden secular a petición del rey y que
fueron presididos por el arzobispo más antiguo, hasta el año 653, fecha del VIII concilio
de Toledo, a partir del cual los preside el arzobispo metropolitano de esta ciudad que
tiene la primacía de toda España. Además de la alta jerarquía eclesiástica, formada por
obispos y abades, solían asistir a estos concilios el rey y algunos miembros de la Aula
Regia. Después de la conversión de Recaredo al catolicismo, fue habitual que los reyes,
en razón de la fuerte autoridad e influencia moral de la Iglesia, solicitaran la cooperación
y asistencia de los concilios toledanos en los asuntos seculares o en los asuntos
eclesiásticos que tuvieran relación con materias temporales de este modo los reyes
buscan mediante la aprobación conciliar un refuerzo moral y social a sus disposiciones,
los concilios de Toledo se celebraban cumpliendo con un procedimiento especial para lo
cual existía el “Ordo de Celebrando Concilio” que era un ritual que contenía las formas y
formalidades que se debían observar en la celebración de los concilios, texto atribuido a
San Isidoro de Sevilla y que data del año 633, fecha del IV concilio de Toledo. Aunque el
concilio de Toledo son reuniones de Obispos para tratar asuntos de exclusivo carácter
eclesiástico y no asambleas políticas, sin embargo correspondió también al rey una
importante actividad en relación con ellos ya que el monarca convocaba el concilio e
inauguraba solemnemente sus sesiones de trabajo, ocasión en la que leía el “Tomus
Regius” que era un documento o mensaje en el cual el rey indicaba las materias tanto
espirituales como temporales que solicitaba y fueran tratadas por el concilio. Además el
rey enviaba a algunos miembros del Aula Regia para que asistieran a las reuniones del
concilio e intervinieran con su opinión en aquellos aspectos que le interesaban. Los
asuntos seculares que conocen los concilios se refieren preferentemente a materias de
derecho político en especial las relativas a la designación del rey y ejercicio de su poder,
la obediencia de los súbditos, la revisión de las leyes, la condición de los judíos. Los
acuerdos de los concilios o cánones conciliares gozan únicamente de fuerza canónica,
sin embargo el rey podía otorgarles eficacia de ley civil mediante la “Lex in
Confirmatione Concilii”, que es el acto potestativo de los reyes hispano-visigodos puesto
en vigencia a partir del siglo VI por el cual confieren efecto civil a un acuerdo o decreto
conciliar.

Textos Legales Canónicos de la Época Visigoda

Introducción

Debido a que en esta época se celebraban constantemente se celebraban concilios en

oriente y en occidente, se fue produciendo una gran cantidad inconexa de cánones
conciliares, cuyo conocimiento y manejo ofrecía una enorme dificultad. Para solucionar
este problema, la Iglesia visigoda ayuda en la tarea de recopilación de los dispersos
cánones conciliares, labor que había realizado a fines del siglo V el Papa San Gelasio I. Se
conocen las siguientes colecciones canónicas de la época visigoda:
 1. Los “Capitula Martini”: en el reino suevo, san Martín, arzobispo de Braga forma
esta breve colección que se compone de 84 textos con resúmenes o extractos de
cánones griegos traducidos al latín y de algunos cánones españoles.

2. La “Colección de Novara”: (550, en el reino visigodo)

3. El “Epítome Hispánico” (de fines del siglo VI): basado en colecciones anteriores
contiene decretales y cánones resumidos.

4. La “Hispana”: esta es la más importante colección canónica visigoda y es en su

tiempo la mejor colección de derecho canónico de todo el mundo cristiano por la
abundancia y fidelidad con que se reproducen las fuentes.

a. La Hispana Cronológica

La redacción de esta obra cuyo nombre original es “Collectio Canonum” o

colección de cánones a la que por su origen español se designa
modernamente con el nombre de Hispana, es atribuida a San Isidoro de
Sevilla que él había elaborado hacia el año 633. Esta primera redacción es
conocida también con el nombre de Hispana Cronológica porque contiene
integra y literalmente y por orden de fecha diversos cánones de diferentes
concilios además de un prefacio y un índice.

b. La Hispana Sistemática

Con los documentos de la Hispana cronológica se forma a fines del siglo

VII una colección de cánones por orden de materias que consta de 10
libros divididos en títulos y capítulos. Esta nueva versión es obra de,
posiblemente, San Julián de Toledo.

c. La Hispana Vulgata

A finales del siglo VII o primeros años del siglo VIII se formó, con nuevos
textos incorporados, una nueva redacción, conocida por el nombre de
Hispana Vulgata, porque fue la más divulgada y difundida, especialmente
en la Galia, en el siglo VIII.

Estas tres redacciones de la Hispana tienen una similitud con el proceso de

elaboración del Liber Iudiciorum. Por última la Hispana tiene una enorme
importancia en el desarrollo del derecho canónico e influye en la redacción del
decreto del monje Graciano a mediados del siglo XII (1140), que es la obra
cumbre del derecho canónico clásico.

Capítulo Cuarto: La España Musulmán o Al-Andaluz (711-1492 DC)

El año 710 Vitiza, penúltimo rey visigodo, los nobles al que eran adictos y que habían
formado parte de su séquito de fideles o gardingos pretendieron repartir el reino entre
los hijos del monarca fallecido, sin embargo la asamblea visigoda o senatus que debía
tratar sobre la sucesión al trono compuesto en gran parte por facciones o bandos
hostiles al clan Vitizano se negó a convertir el trono en hereditario, en su lugar el senatus
visigodo elige rey a don Rodrigo, que era duque de la Bética, el cual sube al trono
cuando ya los partidarios e hijos de Vitiza se habían adueñado de él, a instancias del
senado, don Rodrigo tuvo que ocupar el trono por la fuerza. Se inicia así una guerra civil
en la que los vitizanos para defender sus pretensiones apelan a la ayuda de los
musulmanes. Como intermediario de esta solicitud interviene el conde Don Julián
gobernador católico de Ceuta quien gestionó con Musa, gobernador musulmán de África,
el apoyo musulmán. La leyenda dice que el conde Julián colaboró con los árabes para
vengarse del rey Rodrigo que había deshonrado a su Doña Florinda o La Cava. Llega
entonces a las costas de Andalucía una primera expedición exploratoria al mando del
caudillo musulmán Tarif. De quien tomó su nombre la actual ciudad de Tarifa, cerca de
Cádiz. Posteriormente Musa envió a Tarik con un ejército que desembarcó el año 711 en
Algeciras y de ahí pasó al monte Calpe que conquistó y que ha perpetuado su memoria
al recibir el nombre de Gebal Tarik (que significa montañas de Tarik, de donde se deriva
la palabra española Gibraltar), luego se produce la batalla de Guadalete a orillas de este
río, entre las Tarik y de don Rodrigo que decidió el destino final del reino visigodo. Los
musulmanes inflamados por la nueva religión predicada por Mahoma, en lugar de
reponer en el trono a los hijos de Vitiza prosiguieron en la conquista de España y con
enorme facilidad se produce el derrumbe de la monarquía visigoda. Ocupado así gran
parte del territorio peninsular, este Islam español o España musulmana, fue designado
con el nombre de AL – ANDALUS, solamente las zonas montañosas del norte se
mantuvieron libres de la invasión. Desde ellas se inicia la reconquista de Hispania, tarea
que ocupa toda la alta y baja edad media española. Esta lucha de 8 siglos contra el
invasor que se inicia en Asturias por obra del rey Don Pelayo quien obtiene la primera
victoria contra los musulmanes en 722 en la batalla de Covadonga hará nacer la
nacionalidad católica peninsular. La invasión musulmana produjo la ruptura de la unidad
política y jurídica de la península que habían conseguido Roma y los reyes visigodos.

Durante 8 siglos España quedó escindida entre dos mundos culturales diferentes y
antagónicos, el islámico y el cristiano; en el aspecto jurídico, la España sometida al Islam
vivió conforme a un derecho traído de oriente, de carácter religioso, revelado,
confesional y personal. Sin arraigo en España y que por esta razón no dejó una mayor
huella en el derecho español, sin embargo merece atención el sistema jurídico de la
España musulmana principalmente por dos razones: porque fue el que rigió durante
varios siglos en una gran parte de España; porque la existencia del Islam condicionó
poderosamente el desarrollo jurídico de la España Cristiana.

La Expansión Árabe

Esta nueva doctrina religiosa conocida con el nombre de islam es difundida por los
árabes en occidente a los 100 años de la muerte de su fundador de Mahoma. Se
expanden desde Arabia hasta la India y la península ibérica, desde el océano indico
hasta el mar atlántico, al imperio bizantino lo despojan de Siria, Palestina y Egipto, y
destruyen el imperio persa. En 718 dominan prácticamente toda la península Ibérica.
Llegan a los pirineos, pasan a la Galia y alcanzan hasta el Loira, sin embargo su avance
es detenido el año 732 al derrotarlos Carlos Martel en la célebre batalla de Poitiers que
pone fin a la expansión musulmana en occidente.

Mahoma y su Obra

Mahoma, cuyo nombre es MUHAMMAD – IBN – ABDALLAH – ALL – KORAICHI, es hijo de

Abdalla y Amina fue ducado por su tío Abu – Taleb, emir de la Meca, ciudad donde nació
el año 570, pertenecía a la poderosa tribu de los Koraichitas, guardianes del templo de la
Kaaba, que en árabe significa la casa cuadrada hacia el cual se vuelven los musulmanes
para hacer oración y que se halla en la principal mezquita de la Meca donde veneran la
piedra negra, ennegrecida según dicen ellos por sus pecados. A los 25 años casó con
Jadiye, viuda muy rica, dejó entonces su trabajo de conductor de camellos y se dedicó a
la meditación religiosa. Se cree que durante los viajes comerciales que debía efectuar en
razón de su matrimonio tomó contacto con las religiones judía y cristiana. En esa época
las ideas cristianas, tienen un contenido judío, empezaban a difundirse desde Palestina
hasta Arabia, la comparación entre esas religiones monoteístas y la idolatría politeísta
ejerció en Mahoma una gran influencia. A partir del año 610, fecha en que Mahoma
recibió su primera revelación, comenzó a predicar una nueva religión, afirmando que él
era un profeta por cuyos Ala, el dios único revelaba su voluntad al pueblo árabe. Cuando
empezó a enseñar públicamente en la Meca que los ídolos debían ser destruidos, pues
solo existía un dios único, encontró una gran oposición estimulada por su propia tribu,
que temía perder su posición de guardiana de la Kaaba, lo que le permitía obtener
riquezas y poder. Mahoma, perseguido, huyó a la ciudad de Median el 16 de julio de 622;
este día es considerado por los musulmanes como fecha inicial de la Hégira, esto es de la
fuga o huida y señala para ellos el comienzo de una nueva era. A partir de la Hégira,
cambió el sentido de la predicación de Mahoma que de simple predicador religioso se
transformó en jefe guerrero y político confiriéndole al islamismo su peculiar carácter
político religioso; después de luchar contra sus enemigos de la Meca, Mahoma consiguió
apoderarse de la ciudad y fue imponiendo gradualmente su autoridad y su religión a
todas las tribus árabes, a su muerte ocurrida el año 632 en Medina, considerada ciudad
santa por los musulmanes donde hay una gran mezquita que guarda su tumba, Mahoma
dejó a su pueblo totalmente transformado, pues había logrado realizar la unidad política
de Arabia y había creado una nación fuerte cohesionada por el fervor de una fe común.

Principio Básicos del Islam

Mahoma llamó a su religión Islam, palabra árabe que significa sumisión o entrega a Dios
Los seguidores de su doctrina se llaman musulmanes; el islam presenta en su contenido
elementos judíos, cristianos, árabes y una parte de creación original de Mahoma. Es la
tercera religión monoteísta de la historia y sostiene que hay un Dios único y afirma el
carácter profético de la predicación de Mahoma, por tanto todo su credo lo expresa en la
formula siguiente: “Hay un solo Dios y Mahoma es su profeta”.

Su doctrina dice que el alma es inmortal y que la voluntad de Ala es todopoderosa y

frente a ella no cabe la libertad humana. El contenido moral del Islam significó un
progreso muy grande con respecto a las costumbres primitivas de las tribus árabes, el
Corán exige respeto a la mujer, prohíbe los juegos de azar y las bebidas alcohólicas,
elogia la caridad y el desinterés.

Los Cinco Preceptos Básicos del Islam

Con respecto al culto, Mahoma estableció los siguientes preceptos básicos, llamados por
los musulmanes, Los Cinco Pilares de la Sabiduría:

1. Creer que hay un solo Dios y que Mahoma es su profeta.

2. Hacer oración cinco veces al día (salat).

 3. Ayunar desde la salida hasta la puesta de sol, durante cuarenta días al año, en el
mes sagrado de Ramadán.

4. Practicar la limosna, que más tarde se transforma en un impuesto llamado Zakat,

destinado a obra de caridad.

5. Efectuar una vez en la vida, siempre que las condiciones económicas y de salud
lo permitan, la peregrinación a La Meca, la que es un factor cultural importante,
porque ayuda a difundir el espíritu musulmán.

El islamismo o islam, transformó el modo de vida de los árabes y extirpó las costumbres
bárbaras que practicaban, por ejemplo: dar muerte a las hijas recién nacidas, cuando la
abundancia de mujeres perjudicaba la alimentación familiar. Sin embargo, mantuvo la
poligamia, que permite al hombre, tener hasta cuatro mujeres legitimas
simultáneamente, que pueden ser musulmanas, judías o cristianas, pero la mujer
musulmana no puede casarse con judío o cristiano; además, se acepta que el hombre
musulmán tenga todas las concubinas, que su situación económica le permita mantener.

La organización musulmana, une lo religioso con lo político, los musulmanes forman la

comunidad de los creyentes, a todos los demás, se les considera infieles, con excepción
de los cristianos y judíos, de quienes se dice que también son poseedores de una
revelación de Ala, pero incompleta.

Fuentes del Derecho Musulmán

Todo el derecho islámico emana de La Revelación de Ala, la rama de las ciencias

jurídicas que estudia las fuentes reveladas del derecho musulmán, se llama USUL – AL –
FIC, que significa raíces o fundamentos del derecho y, señala que son tres los modos o
fuentes en que se ha producido la revelación de la ley.

I. El Corán

Es la primera fuente del derecho musulmán, contiene la revelación explicita, es

decir, la Palabra Misma de Ala, el señor del universo, transmitida por el arcángel
San Gabriel, al profeta Mahoma, para que este la difunda entre los hombres. El
Corán (AL – QURAN) significa en árabe “la recitación o lectura por excelencia”,
este libro es el fundamento de la religión islámica y, tiene para los musulmanes
un carácter sagrado, es además, la base de su organización social, política y
jurídica. El Corán es la principal y la más bella obra de la literatura árabe, es
también el más valioso y completo documento para conocer la vida y costumbres
de los árabes en la época de Mahoma. Las revelaciones recibidas por Mahoma y
sus predicaciones fueron conservadas primero en la memoria de sus oyentes,
pero cuando ellas van desapareciendo, se comienza a ponerla por escrito, en
versículos, cortos y rítmicos, para facilitar su memorización. El primer califa ABU-
BEKR ordenó la recolección de los textos escritos de la revelación que se
encontraban dispersos; más tarde, el califa OTMÁN, encargó al secretario de
Mahoma, para que asesorado de otras personas, preparara la redacción del texto
oficial y definitivo del Corán, que constituye desde entonces el único valido y, que
es el que se usa y conserva hasta hoy.

Estructura del Corán

 El Corán esta dividido en 114 capítulos o SURAS, compuestos a su vez de un
número variable de ALEYAS, que significa versículos, milagros o signos
sobrenaturales. Entremezclados en este contenido, se encuentran materias de
derecho, aproximadamente una décima parte del Corán tiene un contenido
propiamente jurídico y, presenta contradicciones advertidas ya en tiempos de
Mahoma.

II. La Sunnah

La revelación implícita esta constituida por la Sunnah del profeta, que es una
recopilación de tradiciones sobre los ejemplos de la vida de Mahoma, cuyo
modelo de conducta debe guiar a los creyentes. Esta conducta de Mahoma, se
manifestó de tres maneras:

a. Lo que dijo Mahoma, fuera de la revelación contenida en el Corán.

b. Lo que hizo Mahoma.

c. Lo que consintió Mahoma, es decir, los silencios aprobatorios del profeta

sobre hechos y costumbres de los que tuvo conocimiento.

Con respecto a la conducta de Mahoma, hay que exceptuar los hechos que fueron
un especial privilegio suyo y, que no deben ser imitados por los musulmanes, por
ejemplo, por especial concesión de Ala, Mahoma tuvo al mismo tiempo, hasta
once mujeres legitimas, sin embargo, los creyentes musulmanes no pueden tener
más de cuatro a la vez. La conducta de Mahoma, constituye una importante
fuente del derecho revelado.

III. El Ichmá

Una tercera manera difusa, en que se ha efectuado la revelación de la ley, se

encuentra en el Ichmá, que es el acuerdo unánime o consentimiento universal de
la comunidad de los creyentes, entendiéndose por lo general, que existe acuerdo
expreso o tácito sobre un asunto, cuando lo prestan los doctores de una época.
La Escuela Jurídica MALIKÍ, da especial importancia al consentimiento de la ciudad
santa de Medina. Del Ichmá, nacen instituciones islámicas fundamentales como el
califato.

Hay que tener presente, que no existe una prelación entre el Corán, la Sunnah y el
Ichmá, que son las tres fuentes reveladas, la solución de un problema jurídico, se
encuentra al estudiar todas ellas en conjunto.

IV. El Ray o Razonamiento Analógico

Los tratados del FIC, es decir, de la ciencia del derecho incluyen, además, como
una cuarta fuente del derecho, a la especulación humana racional, llamada el
Ray, el que es necesario para llenar los vacios de la revelación y puede ser de dos
maneras:

a. El Quiyás o de simple analogía

 Que consiste en aplicar una disposición a un caso no previsto en la
revelación, en el cual corresponde la misma razón que en el previsto. Esta
forma de analogía es importante, ya que las normas del derecho islámico,
son casuistas en gran parte.

b. El Ichtihad

Que consiste en buscar la analogía, no en un determinado precepto, sino

en el espíritu del sistema jurídico, para llenar una laguna del derecho.

Los juristas musulmanes que sostienen la interpretación literal y no extensiva de

los preceptos revelados, se oponen al razonamiento analógico o Ray, como
fuente del derecho, considerándolo más bien un método de interpretación de la
ley. La costumbre y la legislación no son consideradas como fuentes del derecho
musulmán. En todo caso, la legislación que se dicta en los países islámicos,
incluso actualmente, constituye una forma de sistematizar las normas del
derecho revelado. Sin embargo, cuando se aparta del sistema revelado, esa
legislación es considerada herética.

La Ciencia del Derecho y las Escuelas Jurídicas Musulmanas

En los primeros siglos de la Hégira, los juristas musulmanes desempeñan una activa
labor ellos van adecuando el derecho islámico que es escaso en las fuentes reveladas a
las variadas necesidades de la vida, en los amplios límites geográficos que cubre el islam
y en medio de distintas culturas. Las enseñanzas de cada maestro se mantienen en sus
discípulos y esto da nacimiento a las llamadas escuelas jurídicas, por tanto, cada
discípulo debe estar afiliado o debe pertenecer a una de ellas.

Escuelas Jurídicas Musulmanas

Son cuatros las escuelas jurídicas que han perdurado en el islam.

1. Escuela Hanefí

2. Escuela Malikí o Malequí

Fundada por Málik de Medina, que es la más importante y aún tiene vigencia,
especialmente en el norte de África.

3. Escuela Xafeíta

Que tiene su origen en las enseñanzas de EL – XAFEÍ, que es el verdadero

fundador del FIC o Ciencia Jurídica Islámica.

4. Escuela Hambalita

Que se caracteriza por un estricto apego a las fuentes reveladas.

Los Musulmanes en España

Como consecuencia de su conquista por los musulmanes, España quedó sometida en un

principio al califato de Damasco (Siria), más tarde en 456 DC, España recobro su
independencia como un Emirato (Emir), convertido después en califato de Córdoba,
durante cerca de tres siglos, uno y otro consiguieron mantener unidos todos los
territorios musulmanes de la península ibérica, pero en 1031 DC esta unidad se rompió y
cada provincia musulmana se proclamó independiente, nacieron así los Reinos de Taifas,
que son pequeños estados, en que se dividió la España Árabe, al disolverse el califato
Cordobés, esta división o fraccionamiento facilitó la reconquista cristiana. Los Reinos de
Taifas fueron cerca de treinta, pero posteriormente unos reinos van absorbiendo a otros
hasta quedar reducidos a cuatro:

1. Reino de Sevilla

Que es el más extenso e importante.

2. Reino de Zaragoza

3. Reino de Badajoz

4. Reino de Granada

Que fue el ultimo en ser reconquistado por los cristianos, fueron los propios en
persona, reyes católicos a reconquistarlo.

Después sólo temporalmente se restableció la autoridad política de la España

Musulmana. En 1091 DC bajo los Almorávides y en 1172 bajo los Almohades, aunque
ambas veces España pasó a depender de Marruecos en África. Así, la España Musulmana
o AL – ANDALUS, se apartó de su tradición, para incorporase al mundo islámico y recibir
su cultura, eran pocos los árabes y sirios establecidos en España, y más numerosos los
Bereberes, la mayor parte de la población la constituían los españoles, una parte de
estos españoles los llamados Mozárabes, pudieron conservar su religión, su derecho y
sus costumbres, a cambio de su sumisión a los invasores mediante una capitulación o
tratado, por tanto, los mozárabes son los cristianos sometidos a la dominación
musulmana, pero otra porción de estos españoles renegó de la fe cristiana y abrazó la de
Mahoma, estos son los Muladíes o renegados, es decir, son los cristianos convertidos al
islam.

El Sistema Jurídico Musulmán en España

Características del Derecho Musulmán

La conquista de España por los musulmanes pone fin al sistema jurídico existente en la
época visigoda en que el derecho tenía vigencia territorial e introducen en la península
ibérica el derecho musulmán, que se caracteriza por ser religioso, revelado (por Alá, a
Mahoma, a través del Arcángel San Gabriel), personal y confesional, es decir, exclusivo
de los que profesan la religión musulmana. Por tanto, el derecho musulmán no rige a los
de otras religiones como son AHL – AL – KITAB, que significa las Gentes del Libro o de la
Biblia o Poseedores de la Escritura, que es el nombre dado a los cristianos y judíos,
quienes por exclusión y tolerancia continúan rigiéndose en España por su propio
derecho, es decir, los cristianos o mozárabes (cristianos sometidos al dominio
musulmán) en materia de derecho privado se rigen por el Liber Iudiciorum, que es su
código fundamental, y en el aspecto jurídico – religioso se rigen por el derecho canónico
visigodo contenido en la Biblia y en la colección canónica “Hispana”, y los judíos se rigen
por la Torá o revelación del antiguo testamento y por las interpretaciones contenidas en
el Talmud. Sin embargo, en el aspecto político, penal y administrativo la España
Musulmana se organiza conforme a los preceptos islámicos y a las normas impuestas por
los musulmanes, en consecuencia los mozárabes y judíos se ven obligados a acatar el
derecho público de los musulmanes y, a aceptar la condición que ese derecho les
atribuye como DIMMÍES o protegidos, en cambio la comunidad musulmana es la ALJAMA,
es decir, la comunidad por excelencia. La calidad de protegido se establece en el AMÁN
o tratado de protección, que cada grupo cristiano o judío, celebra con los musulmanes al
momento de someterse, debiendo además pagar un tributo y respetar a las autoridades,
mediante este tratado y estos tributos, los cristianos y judíos pueden conservar su
religión, su derecho y su cultura. Los mozárabes forman una comunidad que tiene su
propia autoridad el COMES o CONDE, pero su organización no se rige por su propio
derecho, sino de acuerdo a lo que dispongan los emires y califas, en cualquier relación
de un mozárabe con un musulmán, se aplica el derecho de este último, también es el
derecho musulmán el que se aplica en materias penales, únicamente en las relaciones
jurídicas privadas entre mozárabes se aplica su propio derecho, es decir, el Liber
Iudiciorum. En resumen, el sistema jurídico musulmán, es esencialmente religioso, todo
el (derecho) emana de la revelación divina que dirige la vida de la comunidad de los
creyentes, religión y derecho son en su origen una misma cosa, sólo se diversifican en
que la religión ordena la vida espiritual y determina lo que el hombre debe creer para
alcanzar la salvación; por su parte, la ley positiva musulmana que se llama SHARIA, que
significa el recto camino, regula la actividad humana en cuanto a su destino terrenal.

La Ciencia Jurídica en AL – ANDALUS

En la España musulmana la ciencia del derecho tuvo un cultivo muy intenso, se conocen
los nombres de aproximadamente mil setecientos juristas, todas la ramas del saber
jurídico musulmán tuvieron cultores en España y se conservan muchas de sus obras. Por
ejemplo, el filosofo cordobés Averroes, escribió un tratado jurídico sobre la interpretación
de las leyes; otros juristas árabes son autores de obras sobre derecho procesal y
notarial.

Aportación del Derecho Musulmán al Derecho Español

Instituciones Jurídicas Hispano – Musulmanas

El derecho musulmán y el visigodo convivieron en AL – ANDALUS, pero la influencia entre

ambos fue muy escasa debido a que los Alfaquíes o Teólogos – Juristas Musulmanes
estaban siempre atentos a la pureza del FIC y a su fidelidad a las doctrinas recibidas de
oriente, por lo cual no podían aceptar innovaciones tomadas de los cristianos. Así mismo,
el FIC estaba tan impregnado de espíritu religioso, ya que era parte de la teología
islámica, que no podía ser considerado por los jueces mozárabes. Por tanto, la influencia
árabe en España es mayor en otros campos de la cultura, por ejemplo, en el idioma, en
la arquitectura y la medicina, más que en el campo jurídico, porque su derecho es
fundamentalmente de carácter religioso. Sin embargo, hay algunas instituciones
jurídicas españolas, sobretodo en Aragón y Castilla, que tienen su origen en el derecho
musulmán, especialmente en materias agrarias, comerciales, administrativas y, también
en algunas formas de unión libre entre hombre y mujer.
Las instituciones jurídicas hispano – musulmanas son las siguientes:

1. La Barraganía

Consiste en la simple unión entre solteros, esta institución equivale al

concubinato o amancebamiento. A la barragana se le considera mujer legítima,
pero de condición inferior y sin el goce de ciertos derechos.

2. El Matrimonio A YURAS

Viene del latín A IURE, que significa fuera derecho.

Es aquel que es celebrado en secreto, sólo con un juramento de fidelidad sin la

bendición eclesiástica.

El concilio de Trento, que duró dieciocho años, de 1545 a 1563 DC, reglamentó el
matrimonio canónico – católico y prohibió la barraganía y el matrimonio A IURAS, que
figuraban en las partidas, y que eran frecuentes en España durante la edad media y
posteriormente también en América.

3. El Justicia Mayor de Aragón

Institución cuyo origen proviene del cargo islámico llamado SAHIB AL – MADALÍN
o gobernador de las injusticias, cuya misión es asegurar la igualdad jurídica,
especialmente protegiendo a los débiles contra los abusos de otros, equiparado
hoy en día con el Defensor del Pueblo.

4. Contrato de Mediería

Conocido con el nombre de Aparcería de Aragón, es el que se celebra entre el

dueño de un predio agrícola y otra persona, que se encarga de cultivarlo,
repartiéndose las utilidades en una determinada proporción, son actualmente las
medierías, en que una persona va en medias en un negocio agrícola o pecuario.

5. La Legislación de Aguas y Contratos sobre Riegos

Especialmente en la zona de Aragón, Valencia y Murcia.

6. La Reglamentación de los Mercados

7. La Sociedad en Comandita

Es el más importante tipo de sociedad comercial en el derecho musulmán, en las

costas de Italia ya era conocida, pero los árabes la perfeccionan.

Finalmente en la lengua española se conservan una gran cantidad de palabras de origen

árabe que en algunos casos, tienen un significado jurídico, por ejemplo, ojala (si Dios lo
quiere), asesino, alcohol, acequia, aduana, alcabala, alcaide, alcalde, alférez, alguacil,
almojarifazgo (impuesto pagado por los bienes que entraban o salían de España),
almojarife (oficial encargado de cobrar el almojarifazgo), almotacén (funcionario
encargado de la vigilancia de los mercados), alarife (arquitecto, maestro de obra, el que
dirige), albacea (ejecutor testamentario), almud (medida de los frutos y legumbres),
tarifa (lista de precios), alfajor, albóndigas, albahaca, alcanfor, albacora, alazán,
alfombra, almohada (lugar para reclinar la cabeza).