Historia del Derecho.

 Definiciones o conceptos
 Preguntas

El estudio del derecho vigente, se llama la dogmática jurídica, o perspectiva

dogmática del derecho, y tiene por objeto explicar las normas jurídicas, fijar el
alcance, y eso es lo que propiamente hace el jurista. Sin embargo, el derecho
vigente, no es fruto de inspiración divina. El derecho nace o hunde sus raíces en
derechos anteriores, y estos derechos anteriores sirven de base para su
actualización. Ejemplo: La compraventa, existe desde tiempos inmemoriales, y
ha ido variando en algunos aspectos, pero básicamente es lo mismo, el cambio
de una cosa, por un precio en dinero.

Objeción a este primer punto: Puede un derecho del pasado, decirnos como
regular una materia nueva que ni siquiera esa sociedad del pasado, pudo
imaginar que existía.

Respuesta: Si bien la materia es la nueva, el supuesto de hecho es nuevo, el

objeto regulado por el derecho es novedoso, los criterios, principios, la
nomenclatura utilizada no es novedosa, viene de antes. Aparecen nomenclaturas
nuevas, pero encontramos como en todo derecho vigente un núcleo de figuras,
de nombres, de principios, de criterios de justicia, que tienen una larga
tradición, y precisamente son esos principios, figuras y criterios que nos
permiten afrontar estos problemas actuales, y también en el futuro cosas
novedosas que aparezcan.

Segunda objeción: Ustedes no estudian o no van a estudiar leyes, las leyes la

estudia cualquier persona. Hay personas ociosas que leen códigos, saben y leen
pero no basta, el cabal el completo estudio del derecho no se agota en el mero
aprendizaje de las leyes, que por lo demás cambian. Para comprender
cabalmente el fenómeno jurídico, debemos atender a su triple aspecto, el
derecho no es solo derecho vigente, el derecho no tiene una dogmática jurídica,
el derecho también tiene un aspecto filosófico, el verdadero jurista debe
manejar, en el aspecto filosófico del derecho.

¿Qué es el derecho?, ¿Por qué obliga el derecho?, ¿Qué es la justicia?, ¿qué

relación tiene el derecho y la justicia?, ¿qué relación hay entre el derecho y la
moral?, preguntas que se hace la filosofía del derecho.

La dogmática jurídica abarca el derecho vigente, la explicación, establecimiento

del sentido y alcance de las normas vigentes.

La Filosofía del derecho se preocupa de la fundamentación del derecho, ¿qué es

el derecho?, ¿para qué es el derecho?, ¿por qué es el derecho?

Finalmente una 3 perspectiva que nos concierne, que es una perspectiva

histórica, el derecho es histórico, hay que comprenderlo como un producto
histórico, y en consecuencia abarcando estos 3 aspectos, podrán tener una cabal
comprensión del derecho, y en consecuencia, poder ser calificado como juristas,
peritos entendidos en derecho, y no simplemente como leguleyo, que se tiene
respecto de quienes manejan la norma, pero que no saben derecho.

Historia se puede analizar desde dos puntos de vista, una historia como suceder
o historicidad, y una historia como saber o historiografía.

Nuestro derecho chileno, es fruto de una tradición más que centenaria, es

milenaria, y nuestro derecho se enmarca dentro de la tradición jurídica
occidental, que se configura a partir de tres sistemas jurídicos.

 Derecho Romano: Encontramos la base de la gran mayoría de todas las

instituciones, que nos rigen en chile y han regido a lo largo de la historia
de la cultura occidental.
 Derecho germánico: Los pueblos germanos, cuando cayó el imperio
ocuparon el suelo imperial, y los germanos también aportaron de lo suyo
a la cultura occidental, en menor medida en comparación a Roma.

Hay figuras jurídicas en nuestro derecho vigente que no provienen de Roma,

sino de los visigodos, uno de los pueblos germanos, que se asentó en la
península ibérica, y que por eso nos interesa y lo vamos a estudiar.

 Derecho canónico: (Gran sistema jurídico, que comprende la tradición

jurídica occidental). Hasta el siglo XVI, la iglesia católica era la religión,
en esa época, desde finales de roma, hasta la reforma protestante, cristiano
era sinónimo de católico, y en una época en que la I.C tenía una enorme
influencia sobre la consciencia, sobre la vida, y sobre la conducta de todos
los cristianos, de todos los fieles. En consecuencia la I. C con el objeto de
que los cristianos actuaran correctamente en vistas a ganarse el cielo, va a
ir introduciendo ciertos principios y reglas que van adecuando e
imponiendo en el derecho, con el objeto de moralizarlo, cristianizarlo.

Antiguamente, en la prohibición de los intereses, de acuerdo a la Iglesia

Católica, no se podía lucrar con el dinero, o la lesión enorme, o sea la idea era
que la contraprestaciones obligacionales de un contrato, fueran equivalente
intrínsecamente y no existiera una desproporción entre el precio y la cosa que se
vendía.

También hay influencia en materia procesal, en el derecho canónico

encontramos las bases del procedimiento sumario, que es un procedimiento de
aplicación general, que viene agilizar, lo que es el típico procedimiento
ordinario de largo conocimiento que se demora varios años.

Vamos a estudiar derechos que pertenecen a nuestra filiación jurídica, solo

aquellos derechos que contribuyen, constituyen antecedentes o precedentes, que
nos permitan comprender nuestro derecho actual, en especial, el derecho civil.
¿Cuál es el nexo entre Chile y los derechos continentales europeos? 3
derechos

12 de octubre 1492: Por castilla, respecto del descubrimiento de América.

Cuando Colón llego América, y tomo posesión de las indias, para la corona
castellana, por ese solo hecho, el derecho castellano se trasplanto a América, o
sea, desde esa fecha los indios o los indígenas eran considerados tan castellanos
como un peninsular, por lo tanto desde ese momento comenzó a regir el derecho
castellano en América o indias como se conocía en ese momento. Naturalmente
hay diferencia entre América y la península ibérica, no solo por la distancia, sino
que además por razones geográficas de diversidad, que obligaron a crear un
derecho especial, derecho indiano, que va a ser paralelo al derecho castellano.
Ese derecho castellano que llego a América, destaca como la obra principal las 7
partidas de Alfonso, está fuertemente imbuido de la tradición del derecho
común, del derecho romano justinianeo, y del derecho canónico.

¿Qué es la historia?, y luego, ¿Qué es derecho?

Historia, podemos verla desde dos puntos de vista, una historia como suceder o
historicidad, y una historia como saber o historiografía.

 Primera perspectiva historicidad: Es hombre por el solo hecho de ser

hombre es un ser histórico. La historia es connatural al ser humano, y el
hombre no solamente es un espectador, sino que el protagonista de una
historia. La historia está constituida por las cosas que el hombre hace en
el tiempo. El hombre tiene una parte naturaleza física, y se rige por las
reglas de las ciencias naturales, de la biología, física y química, e
inexorablemente estamos sujetos a la necesidad de dichas reglas, debemos
comer, alimentarnos, etc. Pero el hombre además es racional y libre, pero
en esa racionalidad y libertad no rigen las reglas causales de la naturaleza,
y esta racionalidad y libertad erigen al hombre como un ser histórico.
Primer sobre la faz de la tierra)

Por el contrario, otros seres como los animales no tienen historia, un tigre es
siempre un primer tigre, dijo Ortega Iba… Este tigre repite inexorablemente el
ciclo vital de su prosapia o de su estirpe. Están sujetos a la regla causal de la
naturaleza, que establecen que a determinada causa si o si se produce
determinado efecto, es algo necesario, absoluto, inexorable, no puede ser de
otra manera, por lo tanto, no hay libertad sino que necesidad.

El hombre progresa (avanza), tiene historia, acumula experiencia en el tiempo,

y esta historia es independiente de su historiador, o de la fuente de conocimiento
histórico, aunque no haya ningún vestigio, ni quede escrito en ninguna parte, el
hombre se forja su propia historia.

 Segunda perspectiva historiografía: Historia como saber, como ciencia,

saber historia, como ciencia, surgió con posterioridad a la historicidad, la
historicidad surge con el primer hombre sobre la faz de la tierra, en
cambio, historiografía existe desde el momento en que alguien se le
 ocurrió investigar, escribir sobre el pasado. (Alguien escribió de lo que
ocurrió en el pasado, el padre de la historia es Heródoto, historiador
griego de la antigüedad, que escribió los 7 libros de la historia), Heródoto
es padre de la historia, no porque haya inventado la historia, sino porque
comenzó a escribir sobre historia, es el primer historiador e ignoro lo que
hizo el primer hombre que piso la faz de la tierra, y su objeto, es recrear el
pasado, es relato, es narración, reflexión sobre el pasado, pero no todo el
pasado. No todo el suceso o proceso merece ser recreado. No todo hecho
del pasado es histórico. Para que un hecho sea considerado histórico, y en
consecuencia, digno de recreación, este hecho debe reunir 2 condiciones.

Condiciones para recrear hechos:

2 elementos copulativos.

1.- Debe tener virtualidad: Hitos importantes en su vida, significa que un hecho,
suceso o hito del pasado de alguna manera permanece o persiste en un momento
distinto al cual se desarrolló dicho hecho, o sea, ese derecho tiene influencia en
momentos posteriores o en tiempos posteriores, ese hecho tiene trascendencia,
porque permanece, influye, o porque produce cierta continuidad o porque
produce un quiebre.

2.- Debe haber dejado huellas o vestigios: Son aquellos elementos, aquellas
fuentes de las que se vale el historiador para poder reproducir un hecho del
pasado. Entonces la existencia de vestigios, determina que un hecho sea
considerado histórico, porque solamente con vestigios, podemos reproducir un
hecho del pasado, porque si no hay vestigios, ¿Cómo conocemos que algo paso?

Ejemplo: Dentro de la primera y segunda guerra mundial tenemos varios

vestigios, tenemos imágenes, libros, restos de la guerra, cementerios en Francia,
restos de las trincheras.

Entonces para poder reproducir un hecho del pasado, necesitamos elementos que
den cuenta de que ese hecho del pasado no existió, ya sean libros, escritos,
utensilios, placas, cuadros, construcciones, flechas, herramientas, todos ellos
constituyen fuente de conocimiento del pasado. Y solo existiendo esos vestigios
o huellas, un historiador puede reproducir el pasado. Esas huellas o vestigios se
ubican en el presente, pero dan cuenta de algo que sucedió atrás.

Atlántida: Esta ciudad supuestamente existió, sin embargo no hay ningún

vestigio que dé cuenta efectiva de la existencia de la Atlántida. Sin vestigios,
hay historicidad, historicidad es lo que hace el hombre en definitiva, a lo largo
del tiempo, pero aquí estamos hablando de historiografía, y para vivir sobre el
pasado, necesitamos elementos que nos permitan dar cuenta de que algo paso en
el pasado, y como paso, si no tenemos huellas o vestigios no hay como
referirnos a ellos, salvo a través de la imaginación, la fantasía, la mitología.

Entonces, para que un hecho sea histórico, dos elementos copulativos. Los dos
juntos, virtualidad, y que existan vestigios o huellas, faltando cualquiera de los
dos, el hecho no es reproducible, o no es digno de ser reproducido.
Quien se dedica a la historiografía es el historiador, y la historiografía es ciencia,
y como ciencia necesita un método, y el método se llama simplemente, método
histórico.

Básicamente este método consiste en buscar vestigios, huellas o fuentes, hacer

el análisis de esas fuentes para verificar su autenticidad, en lo que se refiere a la
crítica de las fuentes, y en definitiva, finalmente en base a las fuentes, a las
huellas o vestigios, reproducir aquel hecho del pasado.

El historiador es una persona que tiene una carga valórica, tiene una carga
religiosa, moral, política, social, económica, etc.…, y es muy normal de que esa
carga valórica se proyecte en sus escritos, lo que sino debe hacer ningún
historiador serio es contar la historia a medias, el historiador debe basarse en las
fuentes, y debe ser lo más objetivo posible con las fuentes, y abarcar
completamente de lo que dan cuenta esas fuentes, y no simplemente tender hacia
donde conviene. Por esto mismo, la historia no es algo, que haya escrito de una
vez y para siempre, la historiografía o los escritos históricos son siempre
revisables, precisamente porque están sujetos a la crítica, y también está sujeto a
la aparición de nuevas fuentes, nuevos vestigios. Pueden aparecer nuevos
vestigios que digan, que señalen que los hechos no sucedieron, como hasta el
momento se tenían como liados o sacramentamos, así que el conocimiento
histórico siempre es revisable, porque por una parte hay nuevos vestigios que
pueden aparecer, y por otra parte, está la crítica histórica o la crítica de los
historiadores sobre el trabajo de sus antecesores, y así es como se va
construyendo la ciencia histórica.

Falta de cualquiera, el hecho no puede reproducirse.

Método histórico: Consiste en buscar vestigios, huellas o fuentes, hacer el

análisis de esa fuente, para verificar su autenticidad, a la crítica de las fuentes, y
en definitiva en base a las fuentes, reproducir el pasado con significancia.
Objetivo, abarcar lo que van abarcar esas fuentes.

Son siempre revisables, precisamente está sujeto a la crítica, y a la aparición de

nuevas fuentes o vestigios, que indiquen que no sucedieron como actualmente se
tenían consagrados.

Ideas proyectadas al ámbito del derecho.

Derecho: Concepto utilitario de derecho. El derecho regula la vida del hombre

en sociedad, en su dimensión de justicia. El derecho regula la relación con otros,
pero con un cariz especial, amparado por un aparato coactivo, de tal manera que
el derecho exige una determinada conducta, la que en caso de no ser realizada,
acarrea una consecuencia coactiva o una sanción en contra del infractor, ya sea
ir a la cárcel por un delito; embargo de los bienes por el no pago de una deuda;
imposición de una multa por cometer una infracción de la ley de tránsito, y esto
se impone por la fuerza, porque hay un aparato coactivo integrado
fundamentalmente por policías y jueces. Hay otros ordenamientos de la vida del
hombre en sociedad, como las reglas de conducta social, ejemplo, en una mesa,
en un funeral, en una reunión, etc., que no conllevan una sanción coactiva, sino
más bien un reproche ligado al decoro. A su vez el derecho no se inmiscuye en
uno mismo, no le interesa la consciencia individual, salvo ciertas excepciones,
por ejemplo, para cometer un delito hay que tener dolo, no es simplemente
cometer un delito, sino que el delito involucra dolo, ahí entra la consciencia con
la cual se realizó una determinada acción.

En base a este concepto inicial o funcional, utilitario, entremos a la historicidad

del derecho, y para ello iniciemos con una simple constatación fáctica

 Historicidad del derecho: El derecho cambia, ¿por qué existe el diario

oficial?, justamente para publicar y que todo el mundo conozca las leyes,
reglamentos, decretos, etc. Pero si el derecho fuera dado de una vez y para
siempre, bastaría con una primera con una primera promulgación y una
primera publicación y nada más, pero resulta que el diario oficial sale
todos los días, porque el derecho cambia, hay nuevas leyes, hay leyes que
se derogan, hay leyes que se modifican con estos decretos, y como
consecuencia, como el derecho cambia, el derecho es histórico, y además,
el derecho es histórico porque es un producto humano, y si el hombre es
histórico, sus productos también son históricos, por lo tanto, historicidad
del derecho, también es un atributo esencial de éste.

El derecho no es algo dado de una vez y para siempre, el derecho no está fijado
definitivamente.

Dado que el derecho cambia, hay ciertas interrogantes al respecto,

¿Qué cambia en el derecho?, ¿Por qué cambia el derecho?, ¿Cómo cambia

el derecho?

 Primero, ¿que cambia en el derecho?

1.- A este respecto, debemos analizar el derecho de un doble cariz, en primer

lugar, desde un punto de vista formal, o externo, el derecho cambia en las
entidades que generan el derecho o fuentes orgánicas, el derecho cambia
también en las modalidades de expresión de ese derecho o fuentes formales,
también cambia en su calidad hay momentos de mayor calidad, o menor
calidad, cambia en sus estilos de redacción, cambia en sus modos de fijación,
etc... En algunos momentos hay predominancia de determinadas fuentes
orgánicas y fuentes formales, hay momentos con mayor nivel científico del
derecho o calidad; cambian los estilos de redacción, porque por ejemplo, un
jurista escribe distinto que un legislador; cambian los modos de fijación, porque
tenemos, un código, en algunos momentos recopilaciones, en otros momentos
fueron. Todos estos aspectos, relacionados con las fuentes orgánicas y las
fuentes formales, los niveles en que se desenvuelve el derecho, los estilos de
redacción, los modos de fijación, corresponde al aspecto formal o externo del
derecho, y en consecuencia, hablamos de historia externa del derecho.

Nos vamos a centrar fundamentalmente, en la historia externa del derecho,

fundamentalmente en las fuentes del derecho, fuentes orgánicas, fuentes
formales, además de los otros aspectos que involucra este carácter externo o
esta parte externa.

2.- Aspecto material o de fondo o interno, expresiones análogas: En este cariz

material o de fondo, el derecho cambia en su contenido, cambia en su materia,
cambia en las instituciones jurídicas, ejemplo, cambia la propiedad, cambia el
matrimonio, contrato, delitos, tributos, todas ellas son instituciones jurídicas.
Las instituciones jurídicas, es el contenido del derecho, el Código Civil contiene
instituciones jurídicas de Derecho Civil. Cambia las normas que describen y
regulan tales instituciones jurídicas. En el artículo 1 del Código Civil define la
Ley, y hay todo un título preliminar que se refiere a la Ley, como se publica,
como se interpreta, por lo tanto, a Ley al estar regulada por la Ley o al estar
regulada por el derecho, la Ley también es una institución jurídica, desde este
punto de vista.

Entonces, cambia desde un punto de vista formal los órganos generadores del
derecho, los modos de expresión, en general, cambian las fuentes del derecho,
desde un punto de vista material cambia el contenido, cambian las instituciones
jurídicas.

Nos vamos centrar fundamentalmente en la parte formal o externa, nos vamos a

referir a instituciones solamente con el objeto de ilustrar o dar ejemplos respecto
del prime aspecto formal o externo, fundamentalmente en las fuentes del
derecho.

 ¿Por qué cambia el derecho?

Un primer presupuesto de por qué cambia el derecho, el hombre es libre y en esa
libertad es impredecible, esa libertad nos desliga de las reglas o de las leyes de
las ciencias naturales, nos desligan de la causalidad. Esa libertad no nos permite
establecer reglas fijas e inmutables. Existen ciertas disciplinas que aplican el
método científico de la causalidad, a las conductas humanas, a las conductas
sociales, como la psicología y la sociología.

El hombre libre no es como el axioma de velocidad igual partido por tiempo, o

fuerza igual masa por aceleración, sin embargo, en el hombre se dan ciertas
constantes, el hombre ante circunstancias similares, no actúa de la misma
manera, pero si suele actuar de la misma manera, las respuestas tienden a ser las
mismas o parecidas, por lo tanto, en la conducta humana es posible establecer
constantes. Ejemplo de una constante: La fijación o la tendencia a fijar el
derecho.

2.- El contenido del derecho son las instituciones jurídicas, que están integradas
por 3 elementos.

Elementos:

 1.- por una situación de hecho: El derecho no regula porque si, sino que
se fija en la realidad, frente a una determinada realidad, el derecho
buscará dar una respuesta y solución.
Entonces tenemos como primer elemento una situación de hecho, realidad
fáctica que es lo que el derecho buscara regular. Sobre esa realidad fática, sobre
esas situaciones de hecho, las entidades encargadas de crear el derecho, van a
proyectar una cierta valoración. Los creadores del derecho son humanos, y como
humanos que son, están cargados valoricamente, ya sea, por la religión, ya sea
por consideraciones económicas, por consideraciones políticas, ideológicas, etc.
Esas valoraciones que tienen los encargados de crear el derecho, por ejemplo, en
nuestro país, El Presidente de la República, el Congreso nacional, van a
proyectar o van a querer proyectar sus valoraciones o sus convicciones en un
determinado resultado, respecto de esa situación de hecho. Entonces si
pensamos en el congreso que está dividido, por supuesto que las motivaciones
de partidos de izquierda, son distinto de los partidos de derecha, y van a tratar de
influir en que el resultado final de lo que salga como ley, sea acorde a sus
convicciones, y no a las del contrario. Entonces sobre esa situación de hecho, se
proyecta esa valoración, lo que da como resultado, como tercer elemento, una
regulación.

Las normas jurídicas regulan situaciones de hecho, conforme a la valoración que

tiene la entidad encargada de crear el derecho, sobre dicha situación fáctica.

Entonces, Institución Jurídica está formada, por una situación de hecho, por una
valoración y el resultado que es la regulación. En otras palabras, la regulación es
el resultado de proyectar la valoración, sobre la situación de hecho. La
regulación en definitiva es la norma.

Entonces, ¿por qué cambian las instituciones jurídicas?

Entonces el derecho cambia o las instituciones jurídicas cambian porque varía

alguno o todos de estos tres elementos de la institución jurídica.

Situaciones de hecho: Surgen nuevas situaciones de hecho, ejemplo:

Navegación aérea, avances tecnológicos, informática, que fueron
desconocidos por sociedades del pasado, y en el futuro también van a
surgir nuevas situaciones de hecho que desconocemos por razones obvias,
y que en el futuro tendrán que preocuparse de ellas, también hay
situaciones de hecho que desaparecen, por lo tanto, las situaciones de
hecho como la realidad misma cambia.

Pueden variar las situaciones de un hecho, también puede variar la

valoración, que se tiene sobre una misma situación de hecho. Ejemplo:
Unión afectiva entre dos personas. En la antigua Roma, el Matrimonio,
que es la unión afectiva, entre dos personas reconocidas por el derecho,
porque hay relaciones afectivas que no son reconocidas por el derecho,
como el pololeo. El matrimonio en Roma, era un simple hecho social,
alguna consecuencia jurídica tenía, pero jurídicamente el matrimonio no
tenía mayor importancia, sino más bien tenía una importancia social, pero
resulta que los romanos se hicieron cristianos, y el matrimonio ahora no
es un simple hecho social, sino que es un sacramento, y en consecuencia
 el matrimonio es indisoluble, se acabó el divorcio, no solo eso, sino que el
matrimonio cristiano va a ser el único matrimonio reconocido
jurídicamente, por largos siglos.

Siglo XIX, en nuestro país, resulta que los no católicos, en sus países no
católicos, también se casaban, pero venían a Chile, pensemos en Valparaíso, la
primera mitad del siglo XIX, en el año 1840. Entonces se dicta una Ley donde
se reconoce el matrimonio de disidentes o de no católicos, sigue avanzando el
tiempo a 1884, están todas estas disputas entre Clericales y anticlericales, y
surge la Ley de Matrimonio Civil de Domingo Santa María, donde el único
matrimonio valido ante la ley, es el matrimonio civil, celebrado ante un Oficial
del Estado, antes dos testigos, e inscrito en un Registro Público, en el Registro
Civil, el matrimonio religioso pasa a ser un simple hecho social, o sea, hoy en
día el matrimonio religioso, la mayoría lo toma como una gran fiesta, pero
jurídicamente el que vale es el matrimonio civil, si alguien se casa por la
religión o por la iglesia, y no se casa por el civil, ese matrimonio no produce
ningún efecto civil (Civilis), pero sigue siendo indisoluble, la única diferencia
del matrimonio civil de 1884 y el matrimonio religioso anterior, es que el cura
es reemplazado por un Oficial del estado, y los registros parroquiales son
reemplazados por un Registro del Estado. Ahora a principios del siglo XXI y el
matrimonio ahora es disoluble, ahora el matrimonio es con divorcio vincular,
que es la Ley actualmente vigente 19947, llamada nueva Ley de matrimonio
Civil, y pasa el tiempo y salió un acuerdo de unión civil, donde ahora además se
reconoce jurídicamente la unión afectiva entre dos personas del mismo sexo,
que equipara las uniones afectiva entre personas del mismo sexo, y todo ello por
cambio de valoración, o sea tenemos una situación de hecho, que por cambio de
valoración, ha pasado por distintas vicisitudes.

Ahora cómo cambian las valoraciones, cambian las regulaciones.

Puede cambiar la regulación, sin que cambie la valoración. Esto por razones
técnicas. Ejemplo, leyes mal hechas, que al cabo tiempo hay que arreglarlas.
Como por ejemplo, Leyes tributarias, no hay cambio de situación de hecho, no
hay cambio de valoración, porque siempre la idea es recaudar más tributos, pero
como las leyes están mal hechas, y son complicadas, hay que arreglarla,
mejorarla y que sean técnicamente mejores. También hay casos en que cambia
la valoración y no la regulación. Hay un caso en nuestro país, La constitución
del 33 tuvo varios periodos, pero básicamente, hubo 2 sistemas de gobierno
distintos, una primera época hasta 1891 presidencialismo, pero a partir 1891 con
la misma constitución tuvimos un régimen parlamentario, y el tránsito de un
sistema a otro no se produjo por una reforma constitucional, no cambió la
regulación, el cambio se hizo con las mismas reglas establecidas en 1833, con la
interpelación, este fenómeno en el derecho constitucional se conoce como
mutación constitucional.

El derecho cambia, respecto de las instituciones jurídicas, porque cambian las

situaciones de hecho, cambia la valoración sobre esas situaciones de hechos, y
cambia la regulación de ellas
El cambio en cualquiera de estos elementos de la institución jurídica, explica un
cambio en el derecho. No es que tengan que cambiar todas a la vez, con que
cambie una de ellas, cualquiera, ya tenemos cambio en el derecho.

¿Cómo cambia el derecho?, bajo ¿qué modalidades se produce el cambio del

derecho?, el historiador del derecho español Alfonso García Gallo sistematiza
las modalidades del cambio del derecho, en 4 modalidades

1.- Recepción: Consiste en una modalidad de cambio del derecho, que supone
la existencia de dos sistemas jurídicos, por una parte, el propio, y por otra, un
sistema jurídico extranjero, ajeno, extraño, de tal manera que para resolver los
problemas jurídicos propios, se acude voluntariamente a ese derecho extranjero
o ajeno. Entonces, en virtud de la recepción, nos nutrimos de las experiencias
jurídicas de otros sistemas jurídicos, y ellos voluntariamente, porque ese
derecho extranjero, lo admiramos, consideramos que sus soluciones son buenas,
justas, y que pueden dar una correcta solución a nuestros propios problemas
jurídicos. Dogmáticamente hablando, el estudio de los derechos extranjeros, se
llama derecho comparado. Nos estudiamos el derecho inglés, Italiano, francés,
y vemos qué ventajas tiene uno sobre el otro, y después eventualmente lo
proyectaremos a nuestra propia realidad. Entonces como es un derecho
admirado, la recepción es voluntaria, ese derecho extranjero se proyecta al
propio por la razón.

Recibir no es sinónimo de copiar, una buena recepción que ve que

mira hacia el extranjero, pero siempre atendiendo a las propias
condiciones, a las peculiaridades o a la idiosincrasia de nosotros.

La recepción podemos dividirla en teórica y práctica:

 La recepción teórica consiste, para resolver problemas jurídicos

propios, estudiar, tratar de comprender el derecho extranjero, y esa labor
se desarrolla fundamentalmente en los ámbitos académicos. Entonces,
mediante esos estudios se verá como son las soluciones, que tan bien
fundamentadas están, si son convenientes o no, que adecuación o no tiene
a nuestra propia realidad.
 La recepción práctica: En que se derecho previamente estudiado se
convierte en derecho vigente, se convierte en derecho aplicable. La
recepción práctica nunca es anterior a la recepción teórica, por razones
lógicas. Si la recepción teórica fuera posterior a la recepción práctica, no
sería recepción, sino simplemente explicación, o fijación de sentido
alcance de normas ya vigentes. La recepción teórica lógicamente es
anterior a la recepción práctica, y una buena recepción teórica va a incidir
en una buena recepción práctica. Por eso llegar y copiar, lo más probable
es que el resultado sea malo.
Recepción se mira hacia afuera, hacia el extranjero y se acoge
voluntariamente ese derecho extranjero, en virtud de su calidad, primero
mediante su estudio a través de la recepción teórica, y luego mediante su
 aplicación, o ya que sea plasmado en normas, a través de la recepción
práctica.

2.- Imposición: También supone 2 sistemas jurídicos, el propio y uno ajeno,

solo que en este caso, un sistema jurídico por la fuerza se transfiere o se traspasa
hacia el otro. Alguien intenta sustituir, esto se da fundamentalmente en los casos
de conquista o de acciones bélica, guerra del pacífico, resulta que Chile llego
hasta Lima, y en Lima rigió derecho chileno, de hecho Lima dependía de la
Corte de Apelaciones de Valparaíso, en tiempos posteriores, hasta que volvió a
estar bajo el poder de los peruanos.

3.- Adaptación: Tenemos un solo sistema jurídico, el propio, y para resolver

problemas jurídicos actuales, se acude al derecho anterior. Se buscan soluciones
viejas para resolver problemas nuevos. Cuando veamos derecho visigodo,
vamos a ver los textos legislativos visigodos, y los textos legislativos posteriores
adaptan los textos legislativos anteriores, solo adelantando. Hay uno de estos
libros que se llama Codex revisus, código revisado de un texto visigodo
anterior, y eso es adaptación. En el constitucionalismo, hay disposiciones que
están en la actual Constitución, que vienen prácticamente calcadas desde 1833,
que pasaron a la de 1925 y a la de 1980, y que es muy probable que sigan en la
nueva, por ejemplo, el artículo 6° y 7° de la constitución que establecen el
principio de juridicidad, o sea, todos los órganos están sujetos a la constitución y
a las leyes, nadie puede atribuirse más facultades que la ley le otorga.

4.- Creación: Se da una solución nueva a un problema nuevo. Es muy difícil

que haya total creación, porque siempre detrás hay un núcleo duro de
nomenclaturas, de principios, de figuras que siempre están. En la creación hay
soluciones nuevas a problemas nuevos, aunque se utilicen esas mismas figuras,
nombres o principios.

En el derecho alto medieval, hay creación de derecho.

En general si pensamos en adaptación, recepción e imposición, vemos que hay

relaciones entre derechos anteriores, o extranjeros, con el derecho propio actual,
pero hay ocasiones en que se producen coincidencias entre dos sistemas
jurídicos, que nada tienen o tuvieron que ver entre sí.

Hay ocasiones en que se producen coincidencias entre dos sociedades, o la

forma como resolvieron sus problemas dos sociedades, sin que sea posible
establecer ningún grado de influjo, ninguna relación. Derecho germánico
primitivo, cuya principal características es ser Primitivo. Pero si analizamos esa
figura y las comparamos con nuestros pueblos aborígenes, antes de la llegada de
los españoles, sus figuras o sus instituciones son muy parecidas o muy iguales o
similares. Pero resulta que los germánicos primitivos nada tuvieron que ver con
los de Madagascar, ni con nuestros pueblos aborígenes.

Entonces como explicamos que sus soluciones primitivas sean más o menos
similares o parecidas. Recordar que hay dos sociedades que no tienen nada que
ver una con otra, y resolvieron sus problemas jurídicos, de manera similar, ¿qué
explicación podemos dar a ellos?, hay que recordar aquellas constantes frente a
problemas similares, en circunstancias similares, los hombres, en consecuencia
las sociedades, tienden a dar las mismas respuestas. Eso explica, la semejanza
que existe entre el derecho germánico primitivo y el derecho alto medieval.

Las personas tienden a tener reacciones similares frente a situaciones.

No olvidemos poner atención a aquello que no cambia, sino aquello que

persiste, que pervive, que permanece, y respecto de aquello que permanece a lo
largo del tiempo, hablamos de influjo y de grados de influjo.

Y finalmente nunca olvidar aquellos núcleos esenciales, o aquellos principios y

conceptos básicos que siempre perduran. Entonces a hasta allí la historicidad del
derecho, ¿Qué cambia en el derecho?, ¿Por qué cambia?, y, ¿Cómo cambia?, y
además lo que no cambia o permanece.

 Historiografía del derecho: Tener en cuenta en primer lugar,

Criterio selectivo: Solo vamos a estudiar aquellos derechos del pasado, donde se
hallan los elementos formativos de nuestro derecho, solo vamos a estudiar
derecho que tienen algún grado de parentesco con el nuestro, y que son los
señalados en las distintas unidades de nuestro programa, derecho Romano,
canónico, visigodo, germánico, alto medieval, indiano.

En segundo lugar vamos a reducir más la selección, pues nos vamos a referir
fundamentalmente a las fuentes del derecho, a la parte externa. Solo de modo
ilustrativo nos vamos a referir a algunas instituciones políticas y algunas
instituciones de derecho privado.

Todos los derechos cambian, pero en el cambio también hay permanencia, y esa
permanencia se manifiesta los influjos, por ejemplo, en una recepción hay
cambios, pero hay influjos de un derecho extranjero sobre el propio

Fuentes del derecho: Son las entidades que generan o crean el derecho, fuentes
orgánicas, y los modos de expresión de ese derecho creado (fuentes formales). A
lo largo de esta historia, estas fuentes han ido variando, de tal manera que se dan
predominancia, entre unas y otras, fuentes orgánicas y formales sobre otras.

Fuentes orgánicas:

 Autoridad política: Rey, Presi, Parlamento, etc.

La correlativa fuente formal de esa autoridad política es la ley, ley general, no

solamente la ley que emana del congreso, sino que la ley como fuente formal,
que emana de la autoridad política.

 Jurisprudencia: El derecho Romano fue creado por juristas, el producto de

los juristas como fuente formal es la jurisprudencia. Entonces tenemos
una época en que la fuente formal o la fuente orgánica principal es los
 Juristas, y la fuente formal la jurisprudencia, y no solamente en la antigua
Roma, sino que también, en la baja edad media igual.
 La costumbre: Épocas en que la fuente creadora del derecho (orgánica) es
la comunidad, y la fuente formal correlativa es la costumbre. Pensemos en
el derecho germánico primitivo, pensemos en la alta edad media, en
menor medida en el derecho Indiano.
En algunas sociedades, en algunos momentos también los jueces son
fuente orgánica, en la alta edad media, los jueces también serán fuente
orgánica, y la fuente formal correlativa se llamará precedente judicial.
Precedente judicial: La sentencia se convierte en fuente de derecho, las
normas van a estar en las sentencias. Ejemplo: Derecho Anglosajón, en
EE.UU, Inglaterra, donde el derecho es creación judicial, y los abogados
tiene que dictar casos, el fallo señala tal cosa, y el fallo es el obligatorio,
al cual debe sujetarse el juez que va a resolver el conflicto.

¿Con que trabaja el historiador del derecho?

El historiador del derecho como cualquier historiador, trabaja con vestigios o

huellas, y a este respecto hablamos de las fuentes de conocimiento de la historia
del derecho.

Fuente de la historia del derecho, es todo aquel vestigio o huella que permite
extraer una conclusión útil, para reproducir y caracterizar un sistema o una
institución jurídica del pasado.

Estas fuentes de la historia del derecho admiten clasificaciones:

1.- Fuentes jurídicas: Todo vestigio que da cuenta del derecho pasado, y que
pertenece al ámbito general del derecho.

Se dividen en directas e indirectas

 Directa: Son todos aquellos vestigios que contienen la norma de derecho

o el criterio de justicia vigente en una determinada época y sociedad
determinada. Ejemplo, ley de las 12 tablas; corpus Iurichiviris; fuero
medieval; recopilación de leyes boletín oficial del Estado antiguo; un
código. En estos libros encuentran normas, criterios de justicia
directamente.
 Indirectas: Son aquellos vestigios o huellas que contienen un testimonio,
de aplicación o de interpretación de una norma, no de la norma misma, o
de un criterio de justica vigente en una época y sociedad del pasado.
Muestra cómo se aplicaba la norma, muestra como la doctrina
interpretaba tal criterio de justicia, de tal manera que de la interpretación
y aplicación podemos deducir indirecta o mediatamente el criterio de
justicia.
Ejemplos de aplicación e interpretación

Sentencia judicial, formularios, libro notarial o CBR, testamentos, contratos, los

avisos legales del diario (donde aparecen los remates, notificaciones, extravíos
de cheques, etc.), resoluciones administrativas y de interpretación, la literatura
jurídica, libros de derecho y manuales de derecho.

En general son vestigios escritos por la sencilla razón de que el derecho es

intangible, es inmaterial, entonces lo que sabemos fundamentalmente a través de
escritos, sin perjuicio de que hay algunas pinturas, dibujos y obras
arquitectónicas, que dan cierta visión del derecho, pero cuando hablamos de
fuentes jurídicas directas y de fuentes jurídicas indirectas son escritas. Ambas
fuentes tanto directas como indirectas son complementarias, la fuente jurídica
directa lo único que hace es, dar cuenta de la vigencia formal de una
determinada institución jurídica.

Ejemplo, en el Código civil vigente hoy, hay una institución regulada dentro de
los contratos, que se llama censo, nada que ver con contar personas, es una
figura, mezcla entre préstamo con una hipoteca, no tiene ningún aplicación
práctica, si la tuvo en el pasado, pero desde 1860 no tiene ninguna aplicación
práctica, pero está vigente en el código.

Las fuentes jurídicas indirectas complementan a las fuentes jurídicas directas,

las fuentes jurídicas dan cuenta de su aplicación, de que efectivamente
funcionaron esas figuras, nos dan cuenta de cómo funcionaron, por lo tanto,
ambas son complementarias, ambas son necesarias para comprender cabalmente
un sistema o una institución jurídica del pasado.

2.- Fuentes no jurídicas o extrajurídicas: Son vestigios o huellas que dan cuenta
del derecho del pasado, pero no pertenecen al ámbito general del derecho, sino
que pertenecen a otros ámbitos culturales.

Ejemplo: Una obra de arte, catedrales europeas de la baja edad media, que en los
dibujos que tienen las pinturas dan cuenta de ciertos fenómenos jurídicos, la
literatura, mío Cid que habla de derecho medieval; Martin Rivas (también se
habla de derecho); La celestina (obras), prensas, diarios, revistas no
especializadas, editoriales de los diarios, columnas de opinión, cartas al directos,
escritos morales y religiosos, la misma biblia da cuenta de cosas jurídicas ,
juicio de San Pablo, etc.

*Tomar en cuenta y buscar elementos jurídicos.

Estas fuentes también son muy importantes y complementarias, también son

necesarias. Estas fuentes no jurídicas nos muestran también la operatividad de
ciertas instituciones jurídicas, también nos permite entender o apreciar cual fue
el grado de aplicación, nos dan cuenta de contexto de la percepción que tiene la
gente común y corriente, destinatario de las normas, a cerca del derecho vigente,
nos podemos dar cuenta de las críticas que tiene la gente común y corriente, por
lo tanto para conocer cabalmente un derecho del pasado, necesitamos de todos
estos tipos de fuentes, tanto jurídicas como no jurídicas, pero hay ocasiones en
que las fuentes no jurídicas cobran especial relevancia, porque carecemos de
fuentes jurídicas, ya sean directas o indirectas. Pensemos en los primitivos
pueblos germánicos, pueblos analfabetos, que no escribían, que transmitían
todas sus costumbres de generación en generación oralmente, por lo tanto, no
hay ningún vestigio escrito que dé cuenta directa o indirecta del derecho de los
pueblos germánicos de carácter jurídica. Lo poco y mal que conocemos a cerca
de ese derecho, lo conocemos a través de fuentes no jurídicas.

Establecer una cierta determinación del ámbito de vigencia de las fuentes del
derecho, tanto fuentes orgánicas como fuentes formales, de acuerdo, a la
extensión de su aplicación las fuentes del derecho se dividen en vigencia
territorial, o sea, rigen en unas determinadas áreas geográficas, independiente de
quien habite en esa área geográfica. Hablamos también de fuentes del derecho
con vigencia personal, o sea, el propio derecho con el que uno nace, lo lleva a
donde se encuentre.

Reitero, vigencia territorial, el derecho rige a todos los que habiten en un

territorio o en un espacio geográfico determinado.

Vigencia personal, cada persona lleva su derecho a donde se encuentre. Si se

cambia de país, se sigue rigiendo por su mismo estatuto, si se va a otro país
sigue con su mismo estatuto. O sea, está ligado a la persona y no al suelo.

Desde el punto de vista territorial, según su alcance.

1.-Vigencia universal: Se da a partir fundamentalmente, a partir del desarrollo

de la idea de los DD.HH que son para todos. En todo el mundo, y para todos los
hombres.

2.-Vigencia supranacional (nivel inferior), que rige un sistema jurídico en varias

unidades estatales a la vez, como el derecho común bajo medieval, como el
derecho de la unión europea, al menos las recomendaciones que da la unión
europea a sus estados miembros, o el Tribunal de derecho europeos.

3.-Luego descendemos un nivel y tenemos la vigencia nacional, dentro del

territorio de un estado, el derecho chileno rige en Chile y no rige en Argentina, y
viceversa el argentino no rige en Chile.

4.-Vigencia local: Una determinada comunidad, dentro de una unidad política

mayor, se rige por su propio derecho, por ejemplo, municipio.

Entonces podemos tener varios derechos dentro de un mismo Estado con

vigencia local.

 Próximo viernes leer los capítulos referidos a la romanización jurídica

provincial, y al derecho vulgar.”
SEGUNDA CLASE

Unidad Romanización jurídica de la provincia.-

Romanización: Es el proceso histórico, por el cual Roma, incorpora a los

pueblos conquistados, a su estilo general de vida. Por estilo general de vida,
entendemos diversos ámbitos culturales, y de ellos hay enormes vestigios, por
ejemplo, la arquitectura, la religión, la lengua (nosotros hablamos la lengua
castellana, y castellano es una de las lenguas romance, y aquellas provienen del
latín, la lengua de los romanos), y el ámbito cultural que nos interesa en este
proceso de romanización, es el derecho.

El proceso de romanización en general, se enmarca dentro de la conquista y de

la expansión de Roma.

Roma, una ciudad ubicada en el lacio, que comienza un gradual proceso de

expansión, primero conquistando el territorio circundante, la región latina, de tal
manera que en el 493 a.c ya tenemos una confederación latina, expansión que
continua y se proyecta a toda Italia, y ya también en el año 326 a.c tenemos una
confederación Itálica, siempre con Roma a la cabeza y al mando, pero
finalmente, Roma termina de salir de la península para proyectarse al resto del
orbe. Roma cuando conquista, en general no destruye, sino que suele respetar a
los pueblos conquistados, de hecho se vale de ellos y obtiene enormes ventajas,
fundamentalmente de carácter económico.

Entonces romanización es proceso por el cuál Roma incorpora en todos los

ámbitos culturales a los pueblos conquistados, a su estilo de vida. Primero el
Lacio, luego Italia y luego la zona fuera de Italia. Pero la romanización que nos
interesa en este aspecto, o el ámbito cultural que nos interesa es el derecho, por
eso hablamos de romanización jurídica. O sea, proceso por el cual Roma
incorpora efectivamente a su derecho, a los pueblos conquistados. No por el solo
hecho de ser conquistados Roma traspasa inmediatamente sus valores culturales,
sino que es un proceso gradual, y en efecto la ciudadanía romana, que conlleva
consecuencias jurídicas, es un privilegio, que va concediendo Roma a diferentes
pueblos o a diferentes personas, según sus conveniencias, etc. Por lo tanto, en el
proceso de romanización jurídica, tenemos en un extremo al cuál hay que llegar,
a la ciudadanía romana. La ciudadanía romana o chive no es una cualidad que se
tiene por el hecho de vivir en Roma, sino que ciudadanos romanos es el cuerpo
de personas que integran el “populus romano”, y es a territorial o personal. O
sea, el derecho Romano, desde un punto de vista de las fuentes del derecho,
tiene vigencia personal, y no territorial. Este estatuto personal de la ciudadanía
conlleva 4 atributos.

1.- Un ciudadano romano tiene el “Ius sufragii”: Vale decir, un ciudadano

romano, puede participar en los comicios, en las asambleas, y puede votar en
ellas.
2.- Un ciudadano tiene “Ius honorum”: Vale decir, puede iniciar y proseguir
una carrera en las magistraturas. Puede ser pretor, cónsul, sensor, según la
carrera que se siga.

Ius sufragii
CARÁCTER PÚBLICO
Atributos de la
O DE DERECHO
Ius honorum ciudadanía.
PÚBLICO.

En el ámbito privado, el derecho romano o la ciudadanía comprende otros 2

atributos, el Ius commercii y el Ius conubii.

Ius commercii: Es la facultad que tienen los ciudadanos romanos, para regirse en
sus relaciones patrimoniales, por el derecho romano. En otras palabras, las
relaciones patrimoniales comerciales de los ciudadanos romanos, están
amparadas por el Ius civiles. Por ejemplo, un ciudadano romano, puede celebrar
una mancipatio (manchipacio), puede otorgar un testamento civil, en cambio, un
extranjero no. Finalmente, el Ius conubii, dice relación con el aspecto familiar.
La unión entre un ciudadano y una ciudadana romana, se considera justas
nupcias, por lo tanto, también es una familiar, o relación matrimonial amparada
por el derecho romano, con las consecuencias que ello conlleva, por ejemplo, la
mujer y los hijos van a ser herederos de un pater, eso no sucede con un
extranjero.

La ciudadanía romana, conlleva un estatuto jurídico, compuesto por estos 4

aspectos.

 Ius sufragii
De carácter público.
 Ius honorum

 Ius commercii De carácter privado.

 Ius conubii

La ciudadanía se adquiere por sangre, o sea, un hijo de un ciudadano romano

concebido justas nupcias, es ciudadano romano.
Por la manumisión de un esclavo también, un esclavo que es liberado por su
dueño o por su amo, pasa a ser ciudadano romano por lo menos en un primer
tiempo, después se restringió.
Finalmente también se adquiere la ciudadanía por concesión de Roma a alguna
persona o a algún pueblo.
Entonces es ciudadanía, a eso es a lo que tiende el proceso de romanización
jurídica, a otorgar estas facultades, a otorgar este estatuto a otras personas que
no son ciudadanos, que no son romanos, que no se rigen por el derecho romano.
Por lo tanto, romanización jurídica definida en otros términos, es el proceso por
el cual Roma aproxima a la calidad jurídica del ciudadano, al resto de
los .habitantes del imperio.
¿Quiénes son los otros habitantes del imperio?
Los hostes, peregrinos o extranjeros

Hostes: Es una palabra más antigua

Peregrinos: Alude a una idea de lejanía. Peregrino viene de Per Agrum, y que
indica precisamente esta lejanía física, porque el extranjero para llegar a Roma
debía cruzar la tierra, debía cruzar los campos, debía cruzar el agro, de allí viene
la palabra peregrino. Pero también la palabra peregrino, nos indica una lejanía
en otros sentidos, porque en Roma vivían extranjeros, en Roma actúan
extranjeros, pero sin embargo, jurídicamente se encuentran muy lejanos.
Entonces si proyectamos esta idea física a esta lejanía jurídica, el término
peregrino sigue cobrando plena validez. O sea, en los dos extremos de este
proceso de romanización jurídica tenemos a los extranjeros, peregrinos y hostes,
quienes progresivamente van a ir acercándose jurídicamente al estatuto de la
ciudadanía.

Los peregrinos en consecuencia, no se rigen por derecho romano, sino que se

rigen por su propio derecho civil, por su propio derecho indígena, y mientras son
peregrinos, mientras son extranjeros, en sus relaciones con los ciudadanos
romanos, porque venden, compran, celebran arrendamientos, se rigen por las
llamadas normas del Ius Gentium o derecho de gentes.

Ius Gentium, corresponde a instituciones jurídicas, que utilizan todos los

hombres, como las compraventas o los arrendamientos. Y Roma reconoce este
Ius Gentium, reconoce estas relaciones patrimoniales, entre los extranjeros y los
ciudadanos, y tiene cierto amparo a través del pretor peregrino.

El peregrino jurídica y físicamente también se encuentra lejos de Roma, pero

como hay extranjeros en Roma, los extranjeros comercian en Roma, en esas
relaciones comerciales, en esas relaciones jurídicas, Roma las reconoce a través
de instituciones que son comunes a todos los hombres, que forman parte de Ius
Gentium. El Ius Gentium está mirado desde un punto de vista de Roma, no
reconoce los derechos extranjeros, sino solamente reconoce que tienen
instituciones que son comunes a todos. Y esa protección de esas relaciones
jurídicas, se da a través de la figura del pretor peregrino. Es decir, hay un pretor
especial para este tipo de relaciones.

Entonces la romanización jurídica va a consistir en acercar el estatuto de estos

peregrinos, al estatuto de los ciudadanos, paulatinamente, en un proceso que es
largo, en un proceso que es lento, en un proceso que es desigual.

Entonces, ya sabemos la romanización, ¿pero dónde?, en la provincia.

La provincia, es el ámbito geográfico donde se desarrolla el proceso de
romanización jurídica en lo que nos interesa, porque también hubo romanización
jurídica en la misma península Itálica, pero lo que nos interesa es fuera de Italia.
La provincia es el ámbito geográfico, donde se desarrolla la romanización
jurídica, que corresponde a aquellos territorios extra itálicos, que están bajo la
dominación de Roma.

“MAPA CON LAS PROVINCIAS ROMANAS”.

¿A qué época?, al año 117 D.C, que es el periodo de mayor expansión.

Provincia corresponde a los territorios extra itálicos. Sicilia es la primera

provincia, y luego están todas las demás.

¿Qué es provincia originalmente?, ¿Cuál es el sentido primigenio e incluso

etimológico de la palabra provincia?

Entonces provincia, territorio extra itálico, pero tenía esta palabra de provincia,
un sentido diverso originalmente.

Aquellas magistraturas con imperio, o sea, aquellas magistraturas que

conllevaban mando militar, por ejemplo, un cónsul, también el pretor además
tiene Iurisdictio, pero este general romano, o este cónsul, cuándo va a la guerra
es un general, no puede llegar y partir, y hacer de las suyas para conquistar un
determinado pueblo, sino que para hacer la guerra, necesita autorización, al
menos durante la república, necesitaba autorización del senado . Entonces, si
bien la magistratura conlleva imperio para ir a pelear, falta algo más, entonces el
senado le manda vencer, le manda conquistar, le manda derrotar, o sea, es para
vencer (Pro-Vincere), para ganar, para conquistar, para derrotar, para someter,
no cualquier cosa, sino que el territorio o al pueblo, cuya sumisión se le ha
encargado.

Dicho de otra manera, es una especificación del imperio, entonces por ejemplo,
el general Tito hijo de Vespasiano, se le dice “vaya a vencer Jerusalén”, y lo
hizo.
Entonces, como los territorios o los pueblos por conquistar generalmente se
ubican fuera de Italia, por extensión se designa a dichos territorios conquistados
como provincias. Y ese es el sentido, que generalmente se le conoce hasta el día
de hoy. Provincia es un territorio que está lejos de un centro capital, pero que se
haya bajo dependencia de este centro capital, en este caso, Roma.

“CORRESPONDE AL SIGLO II A.C CUANDO LA EXPANSIÓN TODAVÍA NO ERA TAN GRANDE”.

¿Cuándo sale Roma de Italia? a propósito de la guerra púnica, a mediados del

siglo III a.c del 264 al 241, contra los cartagineses, y ello llevó como
consecuencia la creación de la primera provincia, que corresponde a Sicilia. Este
proceso continúa, pero en lo que a nosotros nos interesa es la II guerra púnica,
porque con la segunda guerra púnica, que se desarrolla en los años 207 a 201 a.c
Roma comienza a tener presencia, en la península Ibérica. Las primeras
conquistas de la primera presencia de Roma, en la península ibérica,
corresponden a la segunda guerra púnica, también contra los cartagineses.
Posteriormente en la tercera guerra púnica del 145 se va a conquistar el norte de
África, se crea la provincia de África, y Cartago queda completamente
destruida.

Cuándo Roma conquista y establece una provincia, la organiza, y para ello dicta
una Lex provincialis.

En un primer momento, las provincias dependían del senado, y el senado

nombraba a un gobernador provincial, con gran volumen de poder, con
facultades o con poder militar, con poder administrativo, con poder
jurisdiccional, y sumado a todo ello, a diferencia de los magistrados romanos,
era unipersonal, o sea, si bien dependía de Roma y estaba sujeto a Roma, tenía
un gran poder a lo que sumamos la lejanía.

Los gobernadores eran fundamentalmente ex magistrados, bajo el nombre de pro

pretores o pro cónsules.

En la península Ibérica, ¿Cómo se organizan las provincias?

Luego de la segunda guerra púnica, la península Ibérica, se organiza en 2

provincias.

1. Hispania Citerior
2. Hispania Ulterior

En la Hispania Citerior y en la Hispania Ulterior, dicho en otros términos, la

Hispania que está más acá y la Hispania que está más allá. Esta organización la
estableció el senado.

El tiempo pasa, esto es posterior a la segunda guerra púnica, y llegando al

principado, en tiempos de Augusto, se reorganiza las provincias dividiéndolas
ahora en 3:

 TARRACONENSE
 LUSITANIA (Por eso los Portugueses también se les llama “Lusos”)
 BAÉTICA

¿Pero cuál es la diferencia con la organización anterior?

Que ahora las provincias se dividen en imperiales y senatoriales.

Las provincias senatoriales como Bética (en latín, Bætica), son aquellas
zonas, que ahora dependen del senado. Bética es una provincia senatorial, y
corresponde a aquellas zonas que se encuentran más pacificadas, por lo tanto,
no generan problemas. En cambio, tarraconense y Lusitania, fueron
 provincias imperiales, que dependían del emperador, gobernadas a través de
un legado del emperador. Zonas menos pacificadas, zonas más turbulentas, y
también como ya en este momento el príncipe tiene todo el poder, de acuerdo
a sus conveniencias.

Esto es, hacia el año 27 A.C, forman parte del fisco, con lo que se obtenga de
allí, forma parte del fisco, en cambio, lo que se obtenga de las provincias
senatoriales forma parte del erario, el erario es administrado por el senado, el
fisco es administrado por el príncipe.

Finalmente avanzando el tiempo, hacia el dominado con Diocleciano, se

reorganiza no solamente las provincias, sino que se reorganiza todo el imperio.
Si bien el imperio todavía no está dividido definitivamente, ya se distingue en
una parte oriental y una parte occidental, y en ambas partes hay un César, hay un
César oriental y un César occidental, pero Diocleciano es el emperador, es el
dominus ya a estas alturas.
Cada parte del imperio se divide en prefecturas, así tenemos prefecturas de Italia
y la prefectura de las Gáleas, a cargo de un prefecto, y cada una de estas
prefecturas a su vez, se organiza en diócesis, y la península ibérica completa, es
una diócesis. Esta diócesis de Hispania, se divide en 7 provincias.

1. Tarraconense al norte hacia el mediterráneo.

2. Gallaecia hacia el norte, hacia el Cántaro del atlántico.
3. Lusitania.
4. Cartaginense
5. Bética

Pero hay otras 2 provincias dependientes de Hispania, tenemos a

6.- Baleárica, que corresponde a las Islas Baleares.

7.- El norte de África, lo que hoy día es Marruecos y parte de Argelia. Tenemos
la Mauritania tingitana. Tingitana viene la palabra Tánger, que es una ciudad al
norte de Marruecos, en lo más cerca de España. Y Mauritania sabemos que es
un país que se ubica un poco más al sur, pero Mauritania viene de Mauro, que
indica el tono de piel que tenían los habitantes de esta zona que era oscuro, y de
Mauro viene la palabra moro luego.

Las provincias están a cargo de un gobernador.

Entonces tenemos 3 etapas de organización provincial bajo la república, bajo el

principado y bajo el dominado. Entonces en este ámbito, en estas provincias, y
fundamentalmente en Hispania, se va a producir el proceso de romanización
jurídica.

¿Cómo se produce este proceso de romanización jurídica?, ¿Cuáles son los

factores de romanización jurídica?

1.- El derecho romano que es lo que se concede.

2.- Concesión que va de la mano con el régimen de ciudad, al cual se sujeta cada
una de aquellas urbes conquistadas por Roma.

Entonces Derecho Romano, y el régimen de ciudad, interrelacionada mente son

los factores que contribuyen al proceso de romanización jurídica.

Recordar los 4 aspectos que comprende el estatuto jurídico

del ciudadano.

 Ius honorum
 Ius sufragii
 Ius commercii
 Ius conubii

1.- Derecho Romano: Roma paulatinamente va a ir concediendo este estatuto

completo, o parte de este estatuto a personas, a ciudades o a pueblos enteros,
porque Roma busca consolidar su imperio, puesto que a Roma le interesa evitar
los pueblos conquistados estén permanentemente levantándose en su contra,
sino que la idea es hacer amigos a los enemigos, por ejemplo, los italianos (los
pueblos itálicos), eran denominados socios, y a propósito de una guerra social
por el 90 A.C, es que se, como consecuencia de ellos se le concedió la
ciudadanía a todos los italianos. Dentro del derecho romano, hay un estatuto
mitigado o un estatuto parcial que es el Ius lati, que es derecho romano, no es
algo distinto al derecho romano, solo que es una parte al derecho romano.
Cuando Roma dominó el Lacio, a los pueblos vecinos también latinos, Roma les
reconoció esa calidad o esa estirpe similar, y es así que surge la liga latina, y en
virtud de esa liga latina Roma les concedió la calidad de latinos, o sea, les
concedió un estatuto similar, pero no igual al de ellos. Este estatuto latino o este
derecho latino, básicamente comprende 2 aspectos:

1.- Ius commercii Los latinos no pueden ir a votar ni ser magistrados,

pero si las relaciones comerciales o las relaciones de
2.- Ius conubii familias son reconocidas y amparadas por el Ius Civilis.

En un principio este estatuto era un poco más amplio, pero con el tiempo fue
morigerándose, quedando en estos 2 aspectos.

Ius lati (derecho latino) es una parcialidad de Derecho Romano. Derecho

Latino que comprende Ius commercii y Ius conubii, que Roma concedió a
aquellos pueblos conquistados vecinos, en virtud de alianzas, por el cual les
comparte parte de su estatuto jurídico, el Ius commercii y el Ius conubii.

Todos los italianos y todos los latinos, se convertirán en ciudadanos, pero el Ius
lati va a perdurar como una importante herramienta de romanización jurídica.
Roma va a conceder este derecho latino, a otros pueblos conquistados,
especialmente en las provincias.
En consecuencia, mediante estas concesiones de Derecho Romano pleno o
ciudadanía o de Ius lati, las provincias o los territorios extra itálicos sus
habitantes comenzaran a regirse por Derecho Romano, ya sea totalmente o
parcial.

Por lo tanto, Derecho Romano, Ius lati es un eficaz elemento o herramienta de

romanización.

2.- Régimen de ciudad: Roma es ciudad, y Roma potencia el elemento urbano.

Roma rara vez destruye, sino que potencia las ciudades preexistentes y también
crea ciudades nuevas. Del punto de vista de un conquistador, no hay nada más
absurdo, salvo casos extremos que simplemente destruir. O sea, Roma potencia
el elemento ciudad, porque las ciudades son pocos de desarrollo, son poco de
economía, de comercio, etc.

Ejemplos excepcionales de destrucción: Cartago. En la península ibérica, la

ciudad de Numancia, allí donde estaba el noble.

Pero en general respeta las ciudades y las promueve, pero como conquistador,
como vencedor, no otorga a todas las ciudades el mismo régimen. Aplicando el
viejo aforismo, divide y vencerás, Roma otorga una condición polimorfe o
poliforme a las ciudades, dependiendo de sus conveniencias, de la actitud que se
tenga frente a la conquista es el diferente régimen de ciudad que Roma va a ir
concediendo a cada una de esas ciudades conquistadas. Pero sin perjuicio de
dicha polimorfidad, podemos hacer una tipología de ciudades. Hablando de
ciudades de tipo romano y ciudades de tipo indígena.

Las ciudades de tipo romano tienen 2 características que la distinguen de

las ciudades de tipo indígenas.

En primer lugar, su organización es similar a la de Roma, o sea, una ciudad

de tipo Roma imita la organización administrativa de Roma, y además en una
ciudad de tipo romano rige Derecho Romano o latino, ya sea porque sus
habitantes son ciudadano o porque son latinos o tienen la calidad de latinos
sus habitantes.

En cambio, las ciudades de tipo indígenas, mantienen su organización y rige

derecho indígena.

Las ciudades de tipo romano, como imitan a Roma, Roma tiene magistraturas,
tiene un senado y comicios o asambleas populares. Entonces en una ciudad
provincial Romana también van a haber magistrados, por ejemplo, los duoviri o
Quattor viri, Ediles-Cuestores. Esas son las magistraturas en una ciudad de tipo
romano.

También hay un senado o curia municipal integrada por curiales decuriones o

senadores locales, y también hay asambleas populares. Entonces, no hay un
cónsul, no hay un pretor, pero si hay duoviri, cuestores, ediles, etc. No hay un
senado con el nombre de senado, pero si hay una curia, y no hay comicios con el
nombre comicios, pero si hay asambleas populares. O sea, está la tríada de la
organización de la ciudad de Roma, proyectada a una ciudad de tipo romano.

¿Qué ciudades de tipo romano conocemos?

1.- La colonia: Es una ciudad nueva creada por Roma, no es una ciudad
preexistente, es una creación nueva de Roma, y habitada por ciudadanos
romanos que provienen de Roma, ya sea primero, por una finalidad de otorgar
tierra a aquellos que se licenciaban del ejército, como la ciudad de Mérida de la
actual ciudad Mérida de España, antiguamente Emérita para los eméritos, como
la ciudad de colonia en Alemania, y posteriormente también se crearon colonias,
con el objeto de descongestionar Roma, y de dedicar otras tierras
fundamentalmente para el cultivo agrícola. Entonces se sacaba gente de Roma
que ya estaba saturada, para llevarlas a estas nuevas ciudades creadas por Roma.
Desde un punto de vista de la romanización jurídica, de la romanización en
general, las colonias tienen cierta importancia menor, fundamentalmente porque
sus habitantes son ciudadanos romanos antiguos. Van haber extranjeros, hostes
o peregrinos, pero en menor medida, por lo tanto, desde un punto de vista de la
romanización, especialmente de la romanización jurídica, la colonia no tiene
mayor importancia, porque no hay un acercamiento del estatuto del peregrino al
estatuto del ciudadano, sino que ya son ciudadanos anteriores, ya eran
ciudadanos.

El segundo tipo de ciudad es el municipio: El municipio es una ciudad

preexistente a la conquista, por lo tanto, sus habitantes anteriormente eran
indígenas, y a los habitantes de esta ciudad preexistente, Roma les concede la
ciudadanía o la latinidad. Si se concede la ciudadanía plena, hablamos de
municipio romano, si se concede la latinidad hablamos de municipio latino.
Entonces, el municipio es una ciudad preexistente a la conquista, a cuyos
habitantes Roma les concede el privilegio o el don de la ciudadanía o de la
latinidad, y en consecuencia, pasan a regirse por el derecho romano. En el caso
de la ciudadanía romana plenamente, y en el caso de la latinidad solamente en lo
patrimonial, y en las relaciones familiares.

Desde el punto de vista de la romanización jurídica, el municipio es el tipo de

ciudad más importante, porque en virtud de estas concesiones de ciudadanía y
latinidad, que conllevan de que la ciudad se organice como municipio, con sus
magistraturas, con sus senadores, con sus asambleas populares, se incrementa el
número de personas que pasan a regirse por Derecho Romano, o sea, estos
habitantes que eran peregrinos o indígenas, pasan a regirse por Derecho Romano
o en su versión latina.

Los municipios antes de ser municipios, fueron ciudades de tipo indígena. La

ciudad de tipo indígena, mantiene su organización, o sea, tienen la organización
que tenían antes de ser conquistadas, si tenían un rey, si tenían asambleas, si
tenían consejos de ancianos, lo que sea lo mantienen, y ellos se rigen por sus
propios derechos, por los que tenían antes de la conquista, se siguen rigiendo por
él.
Las ciudades de tipo indígena se clasifican en estipendiarias y libres.

Las estipendiarias son la mayoría, y pagan como ciudad un estipendio, que es

un tributo que cobraba Roma a estas ciudades. El impuesto no lo paga cada uno
de los habitantes, sino que lo paga la ciudad.

Las ciudades libres por su parte, que son las minorías, tienen tal vez el
estatuto más ventajoso, ya que no dependen del gobernador provincial, por eso
son libres, todas las otras ciudades dependen del gobernador provincial, pero las
ciudades libres no dependen del gobernador provincial, sino que tienen un
estatuto de autonomía mucho mayor, por eso mismo son las menos, las menos
ciudades. Su condición de libre va a depender de Roma, pero se adquiere en
virtud de 2 vías, a través de un foedus o tratados, o a través de una concesión
unilateral de Roma. El que sea un foedus, no quiere decir que Roma y esta
ciudad libre estén en condiciones de igualdad, sino que Roma siempre es el
conquistador, es el dominador, y por la razón que sea, a una ciudad le otorgo el
carácter de libre, en virtud de un tratado o en virtud de una concesión unilateral,
pero como es el vencedor, como es el conquistador, esto lo puede cambiar en
cualquier momento siempre de acuerdo a sus conveniencias a lo que dependa. El
que domina, el que gana siempre impone las condiciones, y vemos que las
condiciones la pueden imponer a su antojo, y por eso vemos diferentes tipos de
ciudades. Esta diversidad en el régimen de ciudad, y que va de la mano con
derecho Romano, nos indican cual es la principal característica del proceso de
romanización jurídica. La romanización jurídica es un proceso asincrónico, o
sea, no se da al mismo tiempo en todo el imperio. En algunas partes hay más
romanización y en otras partes hay menos romanización, hay partes en que ni
siquiera hubo romanización. Hay zonas muy romanizadas, hay zonas pocos
romanizados, hay zonas que simplemente no van a ser romanizadas, y
jurídicamente sucede lo mismo, Roma no le concede a tontas y a locas
ciudadanía, latinidad a todo el mundo, sino que depende de las conveniencias,
va a otorgar el estatuto que corresponda según sus conveniencias.

Las ciudades libres federadas son en virtud de un tratado, y por concesión

unilateral son no federadas, pero ambas son libres, y dependerá de cómo
obtienen su estatuto de libertad como ciudad.

Este poliforme régimen de ciudad relacionado con el derecho romano, determina

que el proceso de romanización jurídica sea asincrónico, que no se dé al mismo
tiempo en todo lugar, que sea poco homogéneo, o sea, que no se da igual en
todas partes, y además, es lento. Si pensamos que la salida de Roma fuera de
Italia, comenzó con la primera guerra púnica o que en el caso de la península
ibérica, los romanos llegaron a finales del siglo III a.c, el proceso de
romanización jurídica recién viene a terminar unos cuatro siglos después hacia
el año 212-230 d.c En algunos lugares va a ser más rápido, en otros más lentos,
y esto depende de la receptividad, del nivel cultural que tenga el pueblo
conquistado.
El año preciso en que termina el proceso de romanización jurídica no lo
sabemos, pero si vamos a ver ciertos hitos fundamentales en lo que nosotros
concierne, va haber un momento en que si la calidad de peregrinos se va a
identificar con la del ciudadano, eso es un año preciso, pero las consecuencias
que va a tener aquello son importantes.

Año 212 d.c y pensemos que el proceso comienza siglos a.c

Hacia el año 60 d.c encontramos que la mayoría de las ciudades son

estipendarias, luego tenemos en menor cantidad colonias, luego tenemos
municipios, que son minorías, y las que son en mayor minoría son las ciudades
libres. En cada una de las ciudades provinciales, el gobernador tiene fuerzas
militares, por lo tanto, a través de los militares es que se controlan cada una de
las ciudades, pero además, cada una de estas ciudades conquistadas debían
contribuir en caso de necesidad con contingente para el ejército. Se realizaban
leva de tropas y debían concurrir a ellas. El rol de policía de los Ediles es una
suerte de policía municipal, porque tienen que preocuparse de las edificaciones,
de los caminos, de las calles, no solamente atrapar ladrones, policía es más que
eso.

Entonces hacia el año 60 d.c este es el panorama de cuánto hay de cada tipo de
ciudad, la mayoría estipendiarias, y las menos son libres, y dentro de las
ciudades de tipo romano las municipios son las menos. Y a partir más o menos
de la segunda mitad del siglo I, vamos a tender una tendencia a la
homogenización, o sea, este proceso asincrónico, lento, poco homogéneo va a
variar hacia una homogeneización, mediante concesiones generales o masivas
de latinidad o ciudadanía a pueblos o ciudades indígenas o a territorios.
Entonces, a un territorio, o a una provincia completa, se le entregan a todas sus
ciudades la latinidad o la ciudadanía. Mediante estas concesiones masivas de
Derecho Romano, en su versión de ciudadano o latino, va a significar que ahora
en masa pueblos completos o territorios completos pasan a regirse por Derecho
Romano y se deberán organizar como municipio.

A nosotros nos interesan 2 concesiones:

1. Concesión de Vespasiano 74 d.c: Vespasiano en gratitud a los hispano

que le permitieron acceder, al trono imperial en una época de bastante
agitación política en Roma, pasaron varios emperadores en pocos años.

El año 74 d.c como Por lo tanto, todas las ciudades de tipo indígenas de
Hispania, ya sea estipendiarias o libres, pasan a organizarse como
municipios latinos. Por lo tanto las ciudades de tipo indígenas, físicamente no
desaparecen, pero jurídicamente desaparecen, o se transforman en ciudad en
municipios. Y como se convierten en municipios latinos, se les da su Lex
municipalis y las organiza, entonces establecen las magistraturas, los curiales,
las asambleas, etc.
“Imagen de Lex malacitana. Esta es la Ley municipal de la ciudad de Málaga,
que es una ciudad de tipo indígena que se convierte en municipio y se le
otorga su Ley, que la organiza copiando a Roma, y ahí está el vestigio de esa
Ley municipal de Málaga”.

Vespasiano concede Latis minus a los habitantes de Hispania, con la

consecuencia señalada respecto del régimen de ciudad. Todas las ciudades de
tipo indígenas pasan a ser municipios latinos, y por lo tanto, ahora todos los
habitantes de la península ibérica pasan a regirse por Derecho Romano.
Entonces nos vamos a encontrar con municipios latinos que van a ser la gran
mayoría o municipios romanos, que eran los que estaban antes, a quienes se les
concedió antes, y las colonias que siguen siendo colonias, pero ahora, en toda la
península ibérica ahora rige Derecho Romano.

Ius Latis conlleva que ahora todos los habitantes de Hispania se rigen en lo
matrimonial, y en las relaciones matrimoniales y familiares por Derecho
Romano.

Ius Latis minus ¿Qué es?, el Ius Latis solo es Ius commercii- Ius conubii, o
sea, todos los habitantes de este municipio nuevo se rigen por el Ius commercii
y por el Ius conubii, y además los magistrados locales, al cabo de su periodo
magistratual adquieren la plena ciudadanía.

Ius Latis minus, significa que a todos los habitantes de la ciudad pasan a regirse
por el Ius commercii y por el Ius conubii, pero como el minus es un añadido,
los que ejerzan una magistratura local, pueden acceder a la ciudadanía plena y
en consecuencia van a poder ir a votar a Roma, y hacer carrera como
magistrados en Roma.

También hay un Ius Latis maius, en que quienes pueden acceder a las
ciudadanías son los magistrados y los curiales del senado local. Ius Latis maius
no quiere decir que ellos tengan más derechos que los minus, el maius y minus
solamente indican cuantos más pueden convertirse en ciudadanos respecto de
los minus, pero el núcleo común es que todos los habitantes del municipio se
rigen por Derecho Romano en lo comercial o patrimonial y en lo matrimonial y
familiar.

2. La segunda gran concesión, es la que se ubica al final del proceso de

romanización jurídica, que corresponde a la del año 212 d.c con el
emperador Caracalla. Caracalla dicta una constitutio antoniniana, porque
Caracalla se llamaba Antonino Pío Caracalla, por lo tanto, es de las
dinastías de los antoninos. Por lo tanto, esta constitutio antoniniana,
concede la ciudadanía plena a todos los habitantes del imperio, o sea,
peregrino y ciudadano pasan a ser exactamente lo mismo, o terminan por
identificarse peregrinos con ciudadanos. Entonces cuando dijimos es el
proceso por el cual Roma aproxima a los peregrinos, el estatuto del
peregrino al estatuto del ciudadano este proceso se termina, ahora todos
los habitantes del imperio son ciudadanos, todos los habitantes del
imperio de un día para otro se rigen por el Derecho romano con todos sus
atributos. Y en este momento los comicios ya han caído en desgracia, el
senado no pasa de ser una cosa nominal, pero desde el punto de vista del
estatuto es el mismo, y tienen Ius honorum, Ius sufragii, etc.

Desde el punto de vista de régimen de ciudad, por supuesto que desaparecen

todas las ciudades de tipo indígena, en todo el imperio, y deben constituirse
todas como municipio romano y en la península ibérica, como ya no habían
ciudades de tipo indígenas, los municipios latinos, no hay un cambio de forma,
no hay un cambio sustancial, y el municipio latino ahora es municipio romano,
porque sus habitantes ahora son todos ciudadanos, por lo tanto, nos vamos a
encontrar con que la península ibérica hay colonias y municipios romanos a
partir de este momento. Entonces, Caracalla concede la ciudadanía a todos los
habitantes del imperio, excepto los dedititios, y quiénes son los dedititios?, no
está totalmente pacífica la discusión de que son los dedititios, pero indicaría, o
las teorías más aceptadas indicarían que los dedititios son aquellos que
sobrevivieron a la destrucción de una ciudad, por lo tanto, se quedaron sin patria
(una suerte de apátrida de la época), porque no es ni ciudadano romano, ni
habitante de un municipio de una ciudad estipendiaría o del tipo que sea, o seas,
es un apátrida. Y también los dedititios, corresponderían a los esclavos
condenados por delitos que acarrean penas infamantes, por lo tanto, ellos aunque
sean liberados, jamás van a poder alcanzar la calidad de ciudadanos, todos los
demás ahora son ciudadanos.

Cuando se identifica finalmente la calidad del extranjero peregrino con la del

ciudadano, ¿pero qué consecuencias tiene esto?, ¿Qué derecho romano se va a
proyectar en las provincias?
“Imagen de Vespasiano, quién concedió la latinidad a los habitantes de
Hispania”.

“Caracalla era de la dinastía de los severos, y concedió la ciudadanía a todos

los habitantes del imperios, excepto los dedititios, con la finalidad aparente o
expresada de agradecer a los dioses, en consecuencia, aumentar la cantidad
de fieles de dichos dioses. Caracalla se salvó de varias intrigas, de varios
intentos de asesinatos, se creía que estaba bendecido por los dioses, entonces
les concede la ciudadanía a todos, pero el motivo real por el cuál concedió la
ciudadanía a todos, no era ese sino que motivos económicos. Los ciudadanos
deben contribuir económicamente a través de los impuestos al imperio, y que
mejor que todos paguen impuestos. Los extranjeros no pagaban impuestos,
sino como ciudades a través del estipendio, los ciudadanos si pagan
personalmente impuestos. Entonces ahora todos pagan impuestos, de tal
manera que ese privilegio en qué consistía ser ciudadano romano, más que un
privilegio, ahora ya no es eso, sino que ciudadano romano es simplemente ser
súbditos, estar sujetos”.

¿Qué derecho romano se proyecta a las provincias a estas alturas?

Pensemos que hay una enorme cantidad de pueblos que la noche anterior
durmieron siendo indígenas simplemente, y que se regían por sus propios
derechos, y al día siguiente despiertan siendo ciudadanos, y deben regirse por
Derecho Romano. Entonces ¿qué creen que se va a proyectar el Derecho
Romano clásico, ese de alto vuelo, de los juristas, etc.?, no, ya que se proyecta
un Derecho Romano de inferior calidad, por las siguientes razones:

 Cronológicamente estamos en el siglo III, siglo tercero en Roma es una

época de crisis, crisis económica (hay que recaudar más impuestos); crisis
política (En esta época ya los emperadores se empiezan a suceder unos
tras otros, y muchos mueren no naturalmente); crisis moral (un
relajamiento de las costumbres); y también hay una crisis jurídica, ¿En
qué se manifiesta la crisis jurídica?, esta es la época en que va a terminar
el Derecho Romano clásico, es la época en que va a desaparecer la figura
de jurisprudente, y todo lo que en adelante continúen ligados al derecho,
van a ser simplemente funcionarios burocráticos imperiales, que van a
dictar solamente las leyes que interesen al emperador y nada más,
además, en las provincias el Derecho Romano no penetra en un territorio
eriazo, en un desierto jurídico, sino que ahí hay un derecho preexistente
de carácter indígena, inferior en calidad al Derecho Romano, con un nivel
de calidad muy disímil al Derecho Romano, por lo tanto, se produce un
choque entre dos niveles culturales jurídicos distintos, el Derecho
Romano de alto vuelo, y los derechos provinciales en algunos casos
incluso primitivos. Entonces, ¿qué derechos se va a proyectar?, un
Derecho Romano contaminado, un Derecho Romano provincialismo, y
además, un Derecho Romano que ha perdido la capacidad de creación. En
definitiva, un Derecho Romano de inferior calidad, un derecho
postclásico, un Derecho Romano vulgar.

En este encuentro de dos niveles culturales, por un lado, se provincializa el

derecho romano, y por otro lado, se romanizan los derechos provinciales.

¿Qué pasa en el mundo municipal?

Municipio viene de munus capere, que significa tomar las cargas. Munus
(carga), capere (tomar o coger), por lo tanto, municipio en su sentido
etimológico es tomar las cargas, solamente que antiguamente las cargas no
eran agobiantes, era una carga que se llevaba con gusto, en cambio ahora,
esas cargan se convierten en un verdadero agobio, en llevar una mochila muy
pesada. La vida urbana se torna en una vida esclavizante, los órganos
municipales, los órganos administrativos municipales, los magistrados y los
curiales, se convierten en meros recaudadores de impuestos. Entonces, por
ejemplo, un curial que se encarga de cobrar los impuestos ahora, si el
ciudadano no los paga o paga una parte, el curial debe responder con su
patrimonio por lo no pagado. Entonces, ¿quién quiere ser curial?, nadie.
¿Qué se hace entonces?, el que es curial lo es por toda la vida, no puede
renunciar, y además hereda el cargo a sus hijos. También aparecen en el
municipio, dos figuras nuevas, que son el curator, y el defensor civitatis.

Un curador es un guardador, un curator cuida o resguarda los intereses,

generalmente de alguien desvalido, o de algo que requiere custodia. En este
caso el curator lo que debe hacer, es cuidar las arcas municipales, o sea, que
la plata que ingresen, que efectivamente este allí y que tenga el destino que
corresponda. Por lo tanto, también es otro agente relacionado con la
percepción de tributos.

El defensor civitatis, es aquel funcionario encargado de defender a los

ciudadanos frente a las arbitrariedades, y en esta época sí que había
arbitrariedades. Por lo tanto, esta figura surge precisamente frente a esos
agobios exorbitantes, con el objeto de que finalmente los ciudadanos tuvieran
que pagar lo justo y nada más, o que no les fueran a quebrar las piernas por
no pagar, por ejemplo. Esta función de defensor civitatis, posteriormente será
asumida por la iglesia.

Entonces, ¿qué hacer frente a esta vida intolerable en la ciudad, en el

municipio?, huir, escapar a donde no lleguen los tentáculos imperiales, en
definitiva, huir a los campos.

Con lo que se produce, una crisis del municipio y una ruralización de la vida.

¿Qué hay en el campo que no haya en el municipio o en la ciudad?

En el campo hay grandes propiedades, grandes propietarios latifundistas,

poderosos y que podían hacer frente a los agentes imperiales, tan poderosos
que tenían ejércitos privados llamados bucelarios por el alimento que
comían, una especie de pan de mucha resistencia. Entonces tenían ejército y
allí huye la población con el objeto de escapar de las cargas municipales, y se
pone bajo la protección del latifundista, y se encomienda a el bajo un vínculo
de patrocinio, es decir, usted trabaja para mí y yo lo defiendo. Y aquí
encontramos un primer antecedente de lo que posteriormente va a ser el
feudalismo.

Entonces se produce una crisis municipal y una ruralización de la vida, y

también comienzan aparecer los primeros vínculos personales, que con
posterioridad se van a desarrollar enormemente y que van a constituir la
época correspondiente, el feudalismo. Todavía no es feudalismo, pero ya
tenemos un antecedente de hacia dónde va el mundo europeo.

Entonces, ¿qué derecho se proyectó hacia las provincias?

No el derecho Romano clásico, sino que el derecho Romano vulgar.

 Segunda unidad: Derecho Romano
Vulgar
En las provincias no va a entrar el Derecho Romano clásico, sino que un
derecho romano de inferior calidad, porque se contamina con los derechos
provinciales de una inferior calidad.

Toda sociedad tiene derecho, pero no toda sociedad alcanza calidad en el

derecho, sin embargo, podemos establecer ciertas etapas de evolución de un
sistema jurídico. La etapa inicial de una sociedad, una etapa arcaica, hablamos
de un derecho primitivo, que como el pueblo mismo es primitivo, es arcaico,
está en un estado inicial, su derecho es primitivo, es de calidad baja, pero porque
es un derecho inicial, larvario, pre científico, pre clásico, y este derecho de
acuerdo a la evolución de la sociedad, o si aparece en estamentos especializados
en el derecho, va aumentando en su calidad, y puede llegar a un punto cúspide,
respecto del cual diremos que es un derecho clásico, generalmente asociado a la
presencia de juristas, o sea, un estamento especializado en el derecho, y este
derecho puede entrar en una fase declinante en su calidad, y hablamos de
derecho postclásico, y si esa pérdida de calidad es tal, de tal magnitud, que
resulta importante, hablamos de derecho vulgar. Entonces tenemos 3 etapas en
la evolución de un sistema jurídico.

 Etapa primitiva
 Etapa clásica que puede o no llegar
 Etapa vulgar que puede o no llegar

Pero si lo aplicamos al Derecho Romano, se dan las 3 etapas, hablamos de una

etapa arcaica (cuando era en un pueblo agropecuario, nada más que eso, luego
cuando aparece el estamento de la jurisprudencia pontificada, y después los
juristas laicos), hablamos de un periodo clásico, clásico temprano, alto clásico,
clásico tardío, y después cuando desaparece el jurista, se produce una pérdida de
calidad, mayor o menor, y hablamos en general de derecho postclásico, y
también de acuerdo a sus grados de importancia de esta pérdida de calidad,
hablamos de derecho vulgar. Entonces tenemos una etapa de alta calidad, y dos
etapas de baja calidad. En el caso del primitivo es pre científico, y en cambio,
respecto del derecho vulgar, es una etapa declinante o postclásica, ambas de baja
calidad, y esto podemos predicarlo de cualquier sistema jurídico, de acuerdo a
sustancias, no es una regla absoluta sino que habrá que verlo caso a caso. Esto se
puede decir respecto del Derecho Romano, respecto del Derecho Canónico,
eventualmente respecto de nuestro derecho.

En el libro del profesor Merello encontramos la unidad del Derecho Romano

Vulgar.

Derecho Romano vulgar: Es aquella parte del Derecho Romano Postclásico,

que asume categorías simplistas y vulgares (propias del vulgo), como
consecuencia de su contacto con los derechos provinciales y la desaparición del
jurisprudente.

Desglosando el concepto.

Primer lugar, nos indica el ámbito donde hay vulgarización.

Cuando decimos aquella parte del Derecho Romano Postclásico, se está

refiriendo a que no todo Derecho Romano postclásico es vulgar, por lo tanto,
nos adelanta cuál es el ámbito del imperio donde se va a vulgarizar el Derecho
Romano, porque hay otra parte del Derecho Romano que es postclásico, pero no
vulgar. El Derecho Romano de Justiniano, el “Corpus iuris Civilis”, es
derecho postclásico, pero no derecho Romano Vulgar.

Segundo lugar, nos anuncia las características de este derecho.

Que asume categorías simplistas y vulgares.

Tercer lugar. Aquí se está refiriendo a las causas, a lo cual posteriormente se

añadirán las fuentes de Derecho Romano Vulgar.

Como consecuencia de su contacto con los derechos provinciales y la

desaparición del jurisprudente.

Primera causa que explica la vulgarización del derecho en las provincias:

El contacto con los derechos provinciales

El encuentro entre dos niveles culturales y dos niveles jurídicos distintos. Un

nivel de alta calidad, como es el del Derecho Romano, y un nivel de baja calidad
como es el de los derechos provinciales. Entonces el Derecho Romano pierde
calidad en virtud de este contacto, se contamina, en definitiva, se vulgariza, pero
no todos esos pueblos o esos derechos provinciales son de igual calidad, por lo
tanto, la vulgarización es más intensa en los lugares con menos cultura.

Ejemplo, el imperio de oriente con bastante mejor nivel cultural que occidente,
por lo tanto, la vulgarización se va a dar fundamentalmente en occidente, pero
dentro de occidente la vulgarización va a ser más intensa en aquellas ciudades o
lugares de menor nivel cultural, y en el sentido contrario la vulgarización va a
ser menos profunda en aquellos lugares con mayor nivel cultural.

También hay que considerar que en las provincias quien ejerce la jurisdicción es
el gobernador, no un pretor asociado por un jurista, por lo tanto, no se da este
juego entre magistrado y su asesor jurista, que permitió la riqueza del Derecho
Romano. Tampoco existe el procedimiento formulario asociado a esta relación
jurisprudente pretor, sino que un procedimiento más bien oficial, como es el del
comicio extraordinerd.
O sea, además no estaban las condiciones en las provincias para que se pudiera
desarrollar un derecho de mayor calidad, pero resulta que la vulgarización no se
produce solamente en las provincias, sino que también en la urbs, en la ciudad
misma, por la desaparición del jurisprudente. El jurisprudente es la clave de la
excelencia del Derecho Romano Clásico, quién ejercía su oficio mediante sus
opiniones, sus respuestas, asesorando fundamentalmente al pretor.

¿Cómo se produce esta desaparición?

Hay un hito que se señala, que sería la muerte de Ulpiano, mandado asesinar por
Caracalla, hacia el año 230 d.c,

El último jurista clásico, tardo-clásico es Ulpiano, quién fue mandado asesinar

por Caracalla, y después de Ulpiano ya no hay más juristas, hay simplemente
burócratas, ya no hay creación. Pero en definitiva, pero que del asesinato de una
persona, marque simplemente la desaparición de la jurisprudencia, es
categórico, hay algunas otras precisiones.

El jurista es una persona con autoridad, que razona y que tiene libertad, y esta
libertad, esta auctoritas va a ir progresivamente entrando en tensión con la
potestas, hasta que simplemente predomine la pura potestas. La potestas trata de
imponerse sobre las auctoritas.

En el tiempo de Augusto se confiere a ciertos juristas el famoso Ius Publice

Respondendi, por lo cual ya hay unos juristas que cuentan con el beneplácito del
príncipe, por ejemplo, Labeón, uno de los más grandes juristas clásicos. Luego,
a la par del procedimiento formulario que es el ordo, se crea un procedimiento
oficial, que es el de la cognitio extra ordinem, que depende directamente en
definitiva, del emperador, pero todavía es extraordinario menor, pero con el
tiempo el procedimiento extraordinario va a reemplazar al procedimiento
formulario, luego los juristas comienzan a ser adscritos a la cancillería imperial,
por lo cual, pierden libertad, ya que la cancillería imperial está para dictar el
derecho que interesa al emperador.

Ejemplo, el famoso edicto perpetuo de Salvio Juliano o también llamado edicto

perpetuo de Adriano, o sea, el edicto que año a año se iba actualizando y se le
iban agregando cosas nuevas, llega un momento en que se anquilosan, se
convierte en algo pétreo, un edicto sin variaciones para siempre. Luego está la
predominancia de las fuentes que dependen del emperador, las famosas leyes
“leges”, desde las Iura, las leyes generales, etc.

Las leyes de cita, solamente se pueden citar a Ulpiano, Papiniano, Modestino,

etc. Entonces, en definitiva, la desaparición del jurisprudente con Ulpiano, es el
punto culminante de un proceso que se viene arrastrando por varios años, por la
cual, la potestad termina finalmente imponiéndose sobre la auctoritas del
jurista. Entonces desaparece la figura del jurisprudente, y eso contribuye,
además, el periodo de crisis, a que el Derecho Romano se vulgarice, también en
la misma ciudad de Roma.
Entonces, tenemos por una parte, el contacto con los derechos provinciales,
que explica por qué se vulgariza en las provincias, y la desaparición del
jurisprudente, que también explica por qué el derecho se vulgariza en la
misma ciudad de Roma.

Características:

 Es aquella parte del Derecho Romano que asume categorías simplistas y

vulgares, como por ejemplo, tendencia a la simplicidad, y a la confusión
conceptual, o simplemente simplicidad conceptual, para ello se debe
comparar con el Derecho Romano clásico, que es el Estado anterior. En el
Derecho Romano clásico, los juristas distinguieron claramente, una
situación jurídica de otra, una institución jurídica de otra, de tal manera
que el solo nombre, ya indicaba de que estábamos hablando y cual eran
las consecuencias jurídicas, que era lo que había que tutelar. Entonces si
hablamos de mancipatio, es un determinado acto, si hablamos de tradicio
es otro acto, si hablamos de propiedad es una cosa, si hablamos de
posesión es otra. Entonces todo muy claramente diferenciado, y toda cada
cosa diferenciada con su propio nombre. Con la desaparición de los
juristas, y con la vulgarización del derecho, las cosas tienden a
simplificarse, y esa simplicidad se manifiesta en la confusión conceptual,
y en una deficiente tipicidad nominal de las figuras jurídicas. Entonces en
el Derecho Romano vulgar, por ejemplo, se confunde propiedad y
posesión. Posesión, no es otra cosa que la tenencia o la detentación
material de una cosa, eso es un hecho, En cambio, la propiedad o el
dominio es un derecho que precisamente consiste en detentar una cosa
materialmente, y esa detentación está amparada por el derecho, de tal
manera que si yo pierdo la detentación de esa cosa, yo la puedo recuperar,
porque el derecho me empara, a través, de una reivindicatio
(reivindicación). En definitiva, la posesión es meramente un hecho, pero
en el Derecho Romano vulgar, se confunde una cosa con la otra, por
ejemplo, llegamos al día de hoy, con que al poseedor se le presume
dueño. Otro ejemplo, dare y tradere. Dare, no es simplemente dar, no es
simplemente entregar una cosa, sino que el dare, consiste en que al
acreedor hay que hacerlo dueño civil de la cosa que recibe, por ejemplo,
si yo doy algo en arrendamiento, eso no es un dar, porque el arrendatario
no se hace dueño de la cosa que arrienda. Y cuando hablamos de Tradere,
es simplemente entregar, como la que se hace al arrendatario. Por lo tanto,
en el Derecho Romano vulgar, dare y tradere, tendieron a confundirse,
respecto de cualquier entrega, doy en arriendo, entrego en arriendo,
resulta ser lo mismo, entonces lo que estaba claramente diferenciado antes
en el periodo clásico, ahora es la misma cosa, con la confusión que ello
conlleva. Leer el libro de profesor Merello.

Entonces cada institución, tenía sus contornos claros, no se topaban con

otros, esto es dare, esto es tradere, y con el tiempo, con la vulgarización,
esos contornos comienzan a difuminarse, se habla de una contigüidad
 visual, una superposición, una mezcla de categorías o instituciones
jurídicas distintas. Entones un mismo nombre, un mismo concepto,
ampara diversas figuras. Entonces, el ocupar un mismo nombre para
diversas cosas, es una manifestación externa de la simplificación, y ello
conduce a la generalización, y en último término a la imprecisión.

 La inclusión de criterios extrajurídicos, para resolver problemas

jurídicos. Un jurista para resolver problemas jurídicos, debe acudir a
criterios científicos, a criterios lógicos, a criterios racionales, a criterios
derivados de la naturaleza de las cosas, en definitiva, criterios jurídicos,
ocupan herramientas jurídicas para resolver problemas jurídicos.

Pues bien, como ya no hay juristas, los que operan con el derecho,
(porque siguen habiendo abogados, operadores jurídicos), ya no acuden a
criterios jurídicos para resolver los problemas, sino que acuden a criterios
retóricos, a criterios morales, a criterios sociológicos, criterios afectivos,
etc., y ello para dilucidar cuestiones jurídicas.

En el derecho Romano clásico, es muy clara la distinción entre lo que es

derecho, respecto de lo que no es derecho. El derecho es autónomo, sigue
apegado a la realidad práctica, pero autónomo, porque el derecho es
práctico. En el Derecho Romano clásico, es clara la distinción entre lo
jurídico y lo no jurídico. Jurídico, da cuenta de la realidad, se apega a la
realidad, pero resuelve con criterios jurídicos. Entonces, ahora se incluyen
en el derecho Romano vulgar, elementos o criterios extrajurídicos, para
resolver problemas jurídicos. Una manifestación de ellos, son los
abogados, abogado no era jurista, sino el tipo que se paraba frente al juez,
con el objeto de defender a su cliente, por lo tanto, más que un conocedor
de derecho, era un retórico, era un orado, y lo que busca el orador es
convencer, persuadir, y para convencer hay que apelar a lo que sea. Al
abogado le interesa ganar el juicio, no que gane la justicia, no es neutro
como el jurisprudente, si gana cobra, y como cobra mejor, le gusta más la
perorata, ser un sicofante, por lo tanto, acude a criterios dialécticos, a
criterios sofísticos, a criterios emocionales, a criterios moralizantes, etc.

Hay un caso que siempre se relata, que no hay nada más persuasivo,
que a la clienta, a la acusada de un juicio, es desvestirla, para mostrar
sus atributos físicos, de tal manera, que los jueces queden
impresionados, de que una persona tan bella, tan estupenda, no es
capaz de hacer absolutamente nada, y en consecuencia, es inocente.

Buscar rábula

Entonces, una primera manifestación de la inclusión de estos criterios, es la

labor o los elementos que utilizan los abogados, con el objeto de convencer a un
juez, criterios de todo tipo, menos jurídicos.
Otro ejemplo, los pactos de sucesión futura, o sea, disponer del patrimonio de
una persona que todavía no muere, por ejemplo, un hijo cede su calidad de
heredero, respecto de su padre, a un tercero, pero el padre todavía no muere, o
un hijo que renuncia a ser heredero, antes de que su padre muera.

Estos pactos, tanto en el Derecho Romano clásico, como en el Derecho Romano

vulgar, son nulos, y en nuestro derecho actual también son nulos, pero por qué
son nulos?, ahí está la razón, ¿cuál es el criterio para determinar de por qué
estos pactos no tienen valor alguno?

En el Derecho Romano clásico, no se puede disponer de algo que no existe, y

además, es incierto de que exista. ¿Qué pasa si yo me muero antes de que mi
padre muera?, no puedo heredar una condición que no se si voy a tener, o sea,
no existe, ni puede que sea sí o no heredero en el futuro, por lo tanto, estos
pactos de sucesión futura son nulos, porque carecen de objeto, no hay nada para
transferir, no hay nada que renunciar, hasta que la persona fallezca, y si genere
sucesión, allí si podré disponer más o menos libremente, según sea el caso.

¿Qué van a decir los vulgares o que van a decir los dizques juristas del Derecho
Romano vulgar?, que no son juristas, los pactos de sucesión futura son nulos,
porque allí hay una intención de matar, hay un deseo de matar, hay un votum
mortis, y para evitar ese deseo, esa intención, o la mala intención del que quiere
matar, vamos a declarar nulo el pacto de sucesión futura.

Ejemplo: Si yo mato a mi padre, tampoco voy a ser heredero, porque me van a

castigar y me van a quitar la herencia, voy a ser declarado indigno de suceder.

Por lo tanto, la explicación que se da en el Derecho Romano clásico, son nulos

por falta de objeto, porque no hay herencia, en cambio, en el Derecho Romano
vulgar, un criterio moral, moralizante es, evitar matar al causante o a otro
heredero.

 Tercera característica, una tendencia epitomadora y compiladora de sus

fuentes.
¿Qué significa epítome?, resumen, entonces, una característica del
Derecho Romano vulgar, es que es un derecho resumido.

Compiladora: Es agarrar diferentes fragmentos de diferentes partes, y

reunirlos en un solo texto.
Lo que demuestra esta tendencia a resumir y compilar, es simplemente
una infecundidad, una falta de creatividad, una trivialidad, una simpleza
expositiva.
En resumen, cuando hablamos de Derecho vulgar en general, siempre nos
referimos a una fase declinante o a una fase posterior, respecto de una
etapa inmediatamente superior, por ejemplo, en el Derecho Romano
hablamos de Derecho Romano clásico, que cuando declina hablamos de
Derecho Romano vulgar, y que se manifiesta esta declinación en una
pérdida de calidad, por lo tanto, el Derecho vulgar en general, es un
derecho de baja calidad, en este sentido se asemeja a un derecho
primitivo, solo que el derecho primitivo, es una etapa inicial, una etapa
primitiva, que puede evolucionar hacia un derecho de mejor calidad, pero
nunca va haber un derecho vulgar inmediatamente después que un
derecho primitivo, tiene que haber una etapa previa necesariamente de
derecho de calidad.
En segundo lugar, definimos Derecho Romano vulgar, como aquella parte
del Derecho Romano postclásico, que asume categorías simplistas y
vulgares, como consecuencia de su contacto con los derechos provinciales
y la desaparición de la figura del jurisprudente.

Causas:
1. En las provincias se explica la vulgarización del Derecho Romano
por su contacto con los derechos provinciales, es decir, el encuentro
entre dos niveles culturales distintos, un nivel superior y un nivel
inferior. El nivel superior representado por el Derecho Romano, y
el inferior representado por los derechos indígenas de inferior
calidad, y en este contacto se pierde calidad por parte del derecho
Romano y, por el otro lado, los derechos provinciales se romanizan.
2. Y la desaparición de la figura del jurisprudente, explica la
vulgarización del Derecho Romano en la ciudad de Roma, porque
no solamente la vulgarización se produce en los territorios
provinciales, sino que también en la misma Roma,
fundamentalmente ligado a esta tensión o a esta lucha entre la
potestad y las auctoritas, primando finalmente la potestad sobre las
auctoritas.
Finalmente las características:
1) La tendencia a la simplicidad y a la confusión conceptual, que
siendo su manifestación formal o externa la deficiente tipicidad
nominal de las figuras jurídicas. En el Derecho Romano clásico
cada figura, cada institución, está claramente definida y tiene su
propio nombre, de tal manera que no hay confusión, en cambio, en
el Derecho Romano vulgar tienden a confundirse situaciones
jurídicas, en este sentido aparecen estas identificadas con un mismo
nombre.
2) Luego, la inclusión de criterios extrajurídicos, afectivos, morales,
retóricos, de otra índole, para resolver problemas jurídicos.
Ejemplo: Las figuras de los abogados, esencialmente retóricos, que
les interesa vencer en un juicio, y también, a propósito de los
pactos de sucesión futura, como se explicaba su invalidez o nulidad
en el Derecho Romano clásico, donde no hay objetos, por lo tanto,
no puede haber obligación, y en el Derecho Romano vulgar se
explica su nulidad o invalidez, señalando que detrás de estos pactos
de sucesión futura, hay un votum mortis o la intención de matar a
alguien, y que por eso deben ser proscritos.
3) Finalmente, la tendencia epitomadora y compiladora de sus
fuentes. Epítome es resumen, y de por sí facilitan mucho la
comprensión y la recordación de fuentes, apuntes, materias, etc.
Pero en el Derecho Romano vulgar, este carácter de resumen de
compilar lo que demuestran es una pobreza, una simpleza, una
infecundidad jurídica, en el resumen no hay creación, siempre se
resume algo que otro ya hizo o que uno hizo, pero en el Derecho
Romano vulgar se resume lo que otro ya hizo, o sea, quienes
escriben en este periodo, trabajan con materiales ajenos, realizan
una labor de compilación en primer lugar, y luego de
reformulación, pero el problema está en que esta labor de
compilar, porque no se compila todo, sino que se deja mucho
afuera, y en resumir, terminan desfigurándose los significados
conceptuales de las figuras jurídicas, con la intención de aclarar y
de reducir los textos, con la intención de hacerlo más fáciles de
utilizar por gente que ya no sabe quién realiza esta labor de
resumen de compilación, termina desfigurando, termina
confundiendo, por lo tanto, estos resúmenes son el resultado de un
mal trabajo realizado por estas personas. En estas compilaciones se
omiten todo lo que el autor considera superfluo, todo lo que se
considera innecesario, solo se incluye lo que es útil, para la
enseñanza elemental y para el debate judicial. Por lo tanto, es una
demostración de cierta pereza intelectual. También es
manifestación de este carácter resumido o epitomador, o de esta
tendencia epitomadora, la aparición o masificación de los aforismos
jurídicos.
Aforismo sinónimo de apotegma. Un aforismo o un apotegma es
una frase breve, atractiva, fácilmente memorizable, que sientan o
contienen un principio de validez general. El problema de esta
generalización o de esta frase es que siendo sacados de un
fragmento original, de algún jurista clásico, en esta generalización
se le cambia el significado o el sentido preciso que tenía.
Por ejemplo: “Quien calla otorga”, lo cual es erróneo, quién calla
no otorga, solo en casos circunstanciadamente calificados, quién
calla se puede considerar como que asiente. Pero tenemos una frase
que expresa un principio general, pero que en estricto rigor es la
excepción, y se usa por gente común y corriente.

Ámbito de desarrollo del Derecho Romano

vulgar.
 Es aquella parte del Derecho Romano postclásico, no todo Derecho
Romano postclásico es vulgar.

“Mapa de la división del imperio, más o menos situado en la organización que hizo
Diocleciano, una parte oriental y una parte occidental, lo cual también nos sitúa
temporalmente”.

La vulgarización del Derecho Romano temporalmente comienza a partir del

siglo III, y la muerte de Ulpiano que precisamente ocurre allí alrededor del año
230 d.c, también coincide con la concesión de Caracalla, y a partir de este
momento ya el Derecho Romano entra en un proceso de franca decadencia, pero
esta decadencia no se da de manera igual en todo el imperio, y es así necesario
distinguir entre la parte oriental y la parte occidental del imperio.

La vulgarización del Derecho Romano, se produce fundamentalmente en la

parte occidental, y, ¿por qué en la parte occidental y no en la parte oriental? En
la parte oriental hay disminución de calidad, pero no de una entidad tal que
podamos llamarla vulgar, pero si postclásico, y de tendencia clasicista, porque el
ambiente cultural oriental es muy superior al occidental. En primer lugar,
tenemos la atmósfera Greco helénica, con toda esa tradición de filósofos, de
historiadores, de matemáticos, etc. Y ya en lo jurídico propiamente tal, tenemos
escuelas de Derecho, como Benito y Constantinopla, tenemos bibliotecas, si
bien no tenemos juristas, en el sentido propio de la palabra tenemos profesores
importantes de derecho y asesores jurídicos de Justiniano, como Triboniano,
Doroteo, Teófilo, Anatolio, etc. Entonces existe una serie de diques, que
impide que la declinación sea en caída libre, y la curva tiende aplanarse en su
decadencia, y la manifestación más importante de este Derecho Romano
postclásico, son las compilaciones Justinianeas del siglo VI. Dentro de las
compilaciones la más importante históricamente es el digesto, donde Justiniano
reúne y compila la jurisprudencia clásica, haciendo algunas modificaciones,
pero allí se mantiene y se contiene la jurisprudencia clásica.

En cambio, en la parte occidental, tenemos una decadencia generalizada de la

propia Roma, empiezan a ingresar pueblos Bárbaros, tenemos circunstancias
distintas, un nivel cultural menor, por lo tanto, es en la parte occidental donde se
produce la vulgarización del Derecho Romano. El Derecho Romano vulgar,
también es posclásico, pero vulgar, por las razones indicadas:

1. Contacto con los derechos provinciales

2. La aparición de estos nuevos personajes Germano en el mundo Romano
3. La desaparición del jurista en Roma

Tanto en las zonas urbanas, como en las zonas rurales, abstrayendo que la
vulgarización es más intensa en los lugares con menor cultura, y esa menor
cultura se da precisamente en occidente.

Estas compilaciones Justinianeas, van a permanecer ignoradas en occidente,

hasta el siglo finales del siglo XI y principios del siglo XII.

Justiniano como emperador va a emprender campañas militares hacia Occidente,

con el fin de restaurar el imperio, va a reconquistar una pequeña zona aquí, y
también va a establecer un exarcado, en esta zona de Italia en Rabina, y esos van
a ser las únicas posibilidades que en tiempos de Justiniano, se va a poder
conocer algo de sus compilaciones, fundamentalmente el codex, sin embargo,
compilaciones justinianeas, y en especial, el digesto, va a ser absolutamente
desconocido en occidente, hasta el siglo XII.

Entonces ya sabemos las causas, características, el ámbito donde se desarrolló,

tanto temporal, como espacialmente.

Fuentes del Derecho Romano Vulgar.

I. En primer lugar, reelaboraciones resumidas de jurisprudencia clásica.

A la jurisprudencia o los libros de jurisprudencia durante el periodo postclásico,

se les conoce como Iura. Entonces, reelaboraciones resumidas de Iura.

Ejemplo:

 Las sentencias de Paulo. O sea, un autor desconocido, no sabemos quién

es, tomó, compiló una serie de opiniones y pasajes atribuidos al jurista
Paulo. Las sentencias de Paulo, no son de Paulo, sino que son de otro
autor desconocido. O sea, solamente, lo que le interesaba de Paulo.
  El epítome de Ulpiano, que tampoco lo hizo Ulpiano, también de autor
desconocido.

 El epítome de Gayo. Gayo en estricto rigor no es jurista, históricamente lo

conocemos como jurista, pero no es jurista al estilo de los juristas romano,
sino que es un profesor de derecho, por eso hizo su libro de instituciones.
Las instituciones de Gayo, es un libro de enseñanza elemental de derecho,
con una enorme trascendencia, pero a su vez, durante el periodo
postclásico, alguien hizo un resumen de sus instituciones, que no son, no
fue hechas por Gayo.

Todos son compilaciones y resúmenes de obras realizadas por otros.

II. Colecciones de constituciones imperiales o leyes, como también son

conocidas las constituciones imperiales en el periodo postclásico. A este
respecto, podemos mencionar 3 códigos. En este tiempo del Derecho
Romano postclásico, la palabra código alude precisamente a textos, que
contienen constituciones imperiales. Por ejemplo, el codex de
Justiniano, reúne constituciones imperiales de Justiniano, que después
va a ser complementado con las novelas.
Tenemos dos códigos privados, o de creación privada, como son el
Código Gregoriano y Hermogeniano. El código Gregoriano reúne
constituciones desde el tiempo de Adriano, hasta Diocleciano, o sea,
hasta más o menos hasta el año 300, luego Hermogeniano reúne
constituciones, solo de Diocleciano. Y finalmente, tenemos el Código
Teodosiano, que es oficial, y que corresponde al emperador Teodosio, el
último emperador, del imperio todavía no dividido definitivamente. Este
código Teodosiano, es el último texto legislativo común a todo el
imperio, tanto oriente como occidente, y en oriente precisamente va a
servir para las compilaciones de Justiniano, pero en occidente, es una
fuente de Derecho Romano vulgar.
Respecto del Código Gregoriano y el Código Hermogeniano, el Código
Teodosiano es más vulgarizante.
III. Colecciones mixtas, o sea, de Iura y de Leyes.
Ejemplos:
 La comparación de las leyes mosaicas y romanas.
 También consultas de algunos antiguos jurisconsultos.
 La fragmenta vaticana.
IV. Leyes Romano Bárbaras. Cuándo los pueblos germanos ingresan al
imperio, reciben o recepcionan, el Derecho Romano vulgar, y dictan sus
propios cuerpos legislativos, y el contenido de esos cuerpos legislativos,
es precisamente Derecho Romano vulgar. El derecho de los pueblos
germánicos ya aceptados en el imperio como los visigodos, contiene
Derecho Romano vulgar, y en muy bajas medidas resabios de Derecho
Germánico. Un ejemplo, y el más importante, el texto de Derecho
 Romano vulgar más importante en occidente es precisamente un cuerpo
legislativo visigodo, como es el breviario de Alarico.

Guardando las proporciones, podemos decir que las compilaciones justinianeas,

que es el texto de Derecho Romano en oriente, clasicista pero postclásico hasta
el siglo XV, el equivalente en occidente, viene a ser el breviario de Alarico, es
un texto que trasciende el Reino Visigodo y va a tener vigencia en buena parte
de Europa occidental, va a ser acogido por otros pueblos Germanos, por
ejemplo, los Longobardos, los Borgoñones, etc.

Estos textos romanos Bárbaros, estas leyes romano bárbaros, recogen

precisamente fuentes mencionada en los puntos I y III, recogen parte de las
sentencias de Paulo por ejemplo, recogen el código de Teodosiano, Iura y
leyes en general.

Entonces, tenemos cuatro tipos de fuentes o cuatro tipos de textos, que

manifiestan la vulgarización del Derecho Romano, y dentro de esos textos la
manifestación más vulgarizante, y de este modo, la fuente de Derecho más
vulgarizante corresponde a la Interpretatio.

Al abrir uno de estos libros fundamentalmente las sentencias de Paulo, el

código teodosiano, el breviario de Alarico, adentro va a encontrar los párrafos
de los juristas o de las leyes, y además, va a encontrar la Interpretatio.

Una página de uno de estos libros, suponiendo que es el Breviario de Alarico,

que recoge las sentencias de Paulo.

En estas líneas aparece el párrafo o el pasaje de Paulo, que se

recogió, que fue compilado y resumido.

Y luego, vamos a encontrar, que aparecen unas palabras que dicen “INTP”, eso
nos anuncia que hay una Interpretatio, y entonces a continuación vienen otras
líneas escritas.

¿Qué es una Interpretatio?, y por qué es lo más vulgarizante?

La Interpretatio es la aclaración o la explicación que hace el compilador y
resumidor del contenido de un texto jurídico anterior (de un pasaje Iura o de
leyes), ya sea jurisprudencia clásica o constituciones imperiales, con el objeto de
hacerlo más comprensible para el lector.

Entonces, este compilador recoge un pasaje el que le interesa no más, lo

transcribe, pero como este compilador no es jurista ni el más entendido en
derecho, y el libro está destinado a otros que tampoco entienden derecho, lo que
aquí dice respecto de este párrafo, hay que explicarlo, por lo tanto, el
compilador y el resumidor, dan su propia explicación de este fragmento. ¿Cuál
es el problema?, que como es un ignorante en derecho, la explicación lo que
hace en vez de aclarar es complicarlo aún más, desfigurar aún más las figuras
jurídicas recogidas, y eso lo vemos en los libros, vemos el párrafo, vemos las
palabras o donde diga Interpretatio y la explicación, y si uno lo traduce se va a
dar cuenta, ya teniendo en cuenta las otras fuentes clásicas, que lo único que
hace progresivamente, es seguir, desfigurando aún más, simplificando,
complicando, confundiendo las características que ya vimos.

Entonces, tener presente la Interpretatio y relacionarlo con las fuentes, donde

están contenidas la Interpretatio, leyes romano Bárbara, epítome de Ulpiano, de
Gayo, sentencia de Paulo, código de Teodosiano, y en el código Teodosiano, es
más vulgarizante que el Gregoriano y Hermogeniano, encontramos Interpretatio,
al menos en las versiones occidentales.

Lo que se ve en la imagen es un pasaje del Breviario de Alarico, no interesa que pasaje sea,
y donde está marcado “Inter”, nos indica que hay una Interpretatio, entonces hay un
párrafo que se recogió y aparece la interpretación, que hace el compilado.
Esta imagen también es del Breviario de Alarico, y precisamente recoge, parte de las
sentencias de Paulo, y por ejemplo, ahí dice Interpretatio INTP, ahí dice el fragmento
sacado, por lo tanto, podemos ver claramente la Interpretatio, y abajo podemos ver otra
Interpretatio. Al parecer se está refiriendo al testamento.

“Tenemos una portada del Código de Teodosiano”.

Entonces, vimos concepto de Derecho Romano vulgar, las causas de la

vulgarización del Derecho Romano vulgar, las características del Derecho
Romano vulgar, el ámbito de vigencia del Derecho Romano vulgar y las fuentes
de Derecho Romano vulgar, poniendo especial énfasis en esta Interpretatio.

UNIDAD DERECHO GERMÁNICO PRIMITIVO.

Nos vamos a comenzar a referir a los pueblos que van a ocupar el suelo
imperial, y que precisamente los van a suceder, una vez que el imperio de
occidente caiga, pero cuando hablamos de Derecho Germánico primitivo nos
vamos a referir a la etapa anterior al asentamiento en el suelo imperial, o sea,
cuando todavía no ingresan, cuando todavía no se producen las grandes
invasiones, cuando todavía no aparecen los reinos germánicos, pero para ello,
previamente vamos hacer algunos alcances sobre estos pueblos germanos y su
relación con el imperio, fundamentalmente con el renacimiento, con el
pensamiento renacentista, se comenzó a ver todo lo germánico, todo lo gótico,
todo lo medieval, como lo peor, a partir del renacimiento se mira con muy malos
ojos, esos diez siglos, en que parece que conviene meterlos debajo de la
alfombra.

Entonces, se señala arbitrariamente en cierto modo, en virtud de estos modernos

renacentistas, de que el cambio de época, el cambio de la edad antigua a la edad
media, se produce con la caída del imperio romano de occidente, y que la causa
de dicha caída, corresponde a las invasiones germánicas, quienes se vieron
presionados por Atila, quien los obligó a entrar masivamente en el imperio, por
el siglo V más o menos. Sin embargo, estos pueblos germánicos ya habían
empezado a entrar en el imperio, ya a partir del siglo II d.c y hasta el siglo IV,
ya habían empezado a ingresar dentro de los límites imperiales. ¿De qué
manera?

 Primero, los pueblos germanos son pueblos guerreros, y por lo tanto,

hacen golpes de mano, hacen correrías, hacen incursiones, arrasan, roban
y se van.
 También, tenemos que en algunos casos, hay una entrada pacífica en el
imperio, y que incluso, se federan con el imperio, se unen para pelear con
enemigos comunes, se enrolan en el ejército, cultivan tierras, hay
generales romanos de estirpe germánica
 Finalmente, Roma ya no es la Roma de los tiempos de Trajano, con su
máxima expansión, sino que progresivamente ha comenzado a replegarse,
y esos territorios que Roma desocupa, van siendo ocupados por pueblos
germanos, y esto no ocurrió en un momento preciso del siglo V d.c, sino
que progresivamente se fue dando así.

Entonces se entiende, y habitualmente se señala, de que la época antigua

termina con las invasiones germánicas, que determinan la caída del imperio
romano, pero que sin embargo, manifestarse así tan radicalmente, resulta
impreciso, porque los pueblos germánicos ya habían comenzado a ingresar,
ya sea pacífica, ya sea violentamente, ya sea porque las fronteras se
replegaron dentro del imperio romano, y eso ya a partir del siglo II hasta el
siglo IV, incluso entrando a pelear junto con Roma, ante enemigos comunes,
teniendo incluso dentro del ejército romano generales de origen o de estirpe
germánica, por lo tanto, la caída del imperio romano, más que deberse solo a
los pueblos germánicos, se debe más bien o también a la descomposición
interna del propio imperio romano de occidente, y tales así que no hay una
ruptura absoluta, entre el mundo germánico y el mundo romano. En efecto,
muchos de estos pueblos germánicos que se asientan en el suelo imperial,
adoptan valores culturales romano, hay una continuidad cultural entre el
mundo romano y el mundo germánico o el mundo medieval germánico, por
ejemplo, gran parte de estos pueblos germánicos adoptan la religión del
cristianismo, se bautizan el Clodoveo, y con él se bautizan todos los francos,
se bautiza Recaredo, y con él se bautizan todos los visigodos, y ya los otros
pueblos anteriormente, también habían adherido a otras formas de
cristianismo, que en aquellos tiempos eran considerados herejías. La lengua
también, muchas de las lenguas que hoy en día hablamos, derivan
precisamente del latín, y hablamos de las lenguas romances, que se nutren
mucho del latín vulgar. Muchos de estos pueblos, adoptan precisamente el
Derecho Romano vulgar, aceptan, reciben, recepcionan el derecho Romano
vulgar, o sea, el año 476, el que un tal Odoacro no insistiera con designar un
nuevo emperador, no parece tener mayor trascendencia, no parece haber
marcado un hecho tal, que podamos calificar como un cambio de era, o sea,
la clásica división entre la antigua edad media, edad moderna
contemporánea, fue creación de los historiadores de una época determinada,
y que también resulta cargada valoricamente dicha división, pero se utiliza
hasta el día de hoy, y no hay problema con eso, pero siempre tener en cuenta,
si un hecho es tan trascendente o no a la luz de cómo ocurrieron los
acontecimientos, entonces, hay continuidad. Para nuestros efectos, ¿Cuándo
se va a producir el cambio de época?, ¿Cuándo vamos hablar de que hay un
hecho, un acontecimiento que marque un quiebre con el mundo anterior?,
para nosotros va a ser la invasión musulmana del año 711 a la península
ibérica, allí sí que se produce un quiebre importante, y que va a incidir en
buena parte de Europa. Entonces teniendo estas consideraciones, vamos a
referirnos a la etapa anterior al asentamiento, anterior a las invasiones, o sea,
donde se ubicaban originalmente estos pueblos, allá al norte de Europa.
Roma tuvo un contacto muy menor con estos pueblos, pero algo de contacto
tuvo, las noticias que tenemos de estos pueblos, antes de asentarse en el
imperio, antes de las invasiones, las tenemos precisamente por romanos,
pero este contacto no era estable, de hechos estaban separados talvez por los
dos ríos más importantes de Europa, como el Rin y el Danubio, por lo tanto,
la posibilidad de influjo, era prácticamente inexistente, salvo con algunos
pueblos fronterizos, en que también fue muy menor.

¿Qué noticias tenemos o cuáles son las primeras noticias que tenemos de
estos pueblos?

Primero en el año 90 a.c aproximadamente, se relata una victoria del

General Mario, sobre los cimbrios y teutones, o sea los romanos ya sabían
de estos pueblos germánicos por lo menos desde principios del siglo primero
a.c, luego tenemos hacia el 55 a.c las guerras de Las Gálias, llevadas a cabo
por el General Julio César, Julio César relata sus aventuras en las Gálias,
y precisamente señala que el cruza el río Rin, y se enfrenta a algunos pueblos
germánicos, y además los describe. Luego en los tiempos de Augusto, se
relata una batalla de los bosques de Teutoburgo, y en esta batalla de los
bosques de Teutoburgo, aparece un tal Arminio vendría a ser la latinización
de Hermán, y de allí viene en que estos pueblos sean reconocidos como
germánicos. Finalmente, hacia el año 98 d.c, el historiador romano Tácito,
escribe un libro sobre los germanos, que conocemos bajo el nombre de
Germania de Tácito.

Entonces nos vamos a referir al de estos pueblos antes de asentarse en Roma,

y, ¿cómo sabemos lo que sabemos, respecto de estos pueblos en cuanto al
derecho?

¿Cuáles son las fuentes de conocimiento del Derecho germánico

primitivo?

Lo primero que tenemos que decir, es que el conocimiento del Derecho

germánico primitivo es difícil y muy parcial o menor, porque tenemos pocas
fuentes de conocimiento, fundamentalmente dos, a saber:

1. Los comentarios de las guerras de las Gálias de Julio César.

2. Germania de Tácito, y algunas leyes posteriores del siglo VI y siglo
VII, donde hay algo todavía de germanismo. O sea, tenemos leyes de
reinos germánicos, que recogen costumbres anteriores, pero son muy
pocas. Así que fundamentalmente las fuentes de conocimiento, son los
comentarios de las guerras de las Gálias y las Germania de Tácito.

Entonces:

La primera dificultad:

 Hay pocas fuentes de conocimiento.

Segunda dificultad:

 Estas fuentes son no jurídicas: Ni Julio César ni Tácito son

juristas, ni pretenden explicar el sentido y alcance de las
costumbres germánicas, sino que relatan otras cosas.
Julio César, relata sus aventuras en las Gálias, y a propósito de
esas aventuras, nos muestra lo que él vio, respecto de estos
pueblos germánicos con los que tuvo contactos, ni siquiera tuvo,
ni siquiera tuvo contacto con todos los pueblos germánicos.
Y lo propio hace Tácito, Tácito es historiador, no jurista. Él lo
que hace es una exposición de los sitios de las germanias, de los
distintos pueblos germánicos, de la religión, de costumbres,
usos, etc.
Entonces lo jurídico que sabemos de los pueblos germánicos,
proviene de fuentes no jurídicas, no tenemos fuentes jurídicas de
conocimiento ni directas ni indirectas.
No conocemos algún libro de leyes, de los antiguos Ocípetes o de los primitivos
Tenteros, de sentencias judiciales, ni contratos, porque estos pueblos eran
analfabetos, no escribían, todo se trasmitía oralmente.

Tercera dificultad:

 Lo poco que sabemos de la parte jurídica de los primitivos

pueblos germánicos, es que es en virtud de textos escritos por
romanos, con una visión romana, con categorías romanas. Por lo
tanto, lo que sabemos, lo vemos desfigurado, desde un prisma
romano. Los romanos como escriben desde su visión romana,
adoptan una visión dogmática.

Entonces lo poco que sabemos, lo sabemos mal por las razones ya señaladas.

Cabe hacer precisión teniendo lo anteriormente en cuenta….

Concepto de Derecho Germánico primitivo:

Mapa basado en la Germania de Tácito. Tiene una serie de nombres, es

necesario marcar los límites. Lo que está marcado azul, vendría a ser el río
Danubio, corre desde sur de Alemania, hasta el Mar Negro, pasando por una
serie de países como Austria, Eslovaquia, Hungría, Serbia, etc. Hasta llegar a
Rumania, hasta llegar al Mar Negro. Por el otro lado, hacia el norte tenemos
el río Rin, que separa hoy en día Alemania de Francia, y estos eran los límites
del imperio, los dos grandes ríos europeos. Estos eran los límites del imperio,
y de aquí para arriba aparece una serie de pueblos, de nombres de pueblos,
por ejemplo, aparece los Lombardos, los Senones, Godos o Gotones, etc.
Este mapa está basado en los pueblos que Tácito identifica como germánicos,
y Tácito identifica en su obra, al menos 37 pueblos distintos, de pueblos de
estirpe germánica.

¿Por qué es importante hacer esta precisión?, porque existen tantos derechos
germánicos, como pueblos germánicos hay. Cada pueblo tiene su propio
derecho, no hay un derecho germánico para todos, que rija a todos, cada pueblo
se rige por su derecho, y entre estos derechos hay diferencias, en efecto Tácito,
en una segunda parte de su obra, se pone a explicar, respecto de cada uno de
estos pueblos en particular, por lo tanto, tenemos tantos pueblos y tantos
derechos.

Entonces,

¿Qué es el Derecho Germánico Primitivo?, tenemos al menos 37 derechos

distintos, pero que tienen semejanza, y a partir de esas semejanzas, los
historiadores construyeron el concepto de Derecho Germánico Primitivo.

Así Derecho Germánico Primitivo, no existe, lo que existe son El derecho

Visigodo primitivo, el Derecho Franco primitivo, el Derecho Tintero primitivo,
etc., pero el Derecho Germánico primitivo no existe, es una categoría abstracta,
es una construcción historiográfica, sobre la base de los elementos comunes, de
los distintos derechos, o de los derechos de los distintos pueblos germánicos
primitivos. Por lo tanto, el Derecho Germánico primitivo como tal no existe,
sino que existen tantos derechos como pueblos germánicos primitivos hubo, y
esos derechos son diferentes, pero en sus semejanzas, y a partir de sus
semejanzas, a partir de sus elementos comunes, los historiadores construyeron
esta categoría abstracta de Derecho Germánico Primitivo.

DERECHO GERMÁNICO PRIMITIVO:

Es una categoría abstracta, es una construcción historiográfica, que tiene por

objeto reunir los elementos comunes, de los derechos de los distintos pueblos
germánicos primitivos, y sobre este concepto, y sobre esta categoría abstracta, es
que encontramos ciertas características.

Características: (Ilustradas con instituciones jurídicas germánicas)

 Preeminencia de la costumbre o Derecho consuetudinario.

 Es un Primitivo
 La índole asociativa o corporativa es muchas de sus figuras jurídicas.
 Son derechos con vigencia personal. En el libro del profesor Merello
aparece como “privilegio tribal”, es lo mismo que vigencia personal.
“Portada de una versión en castellano, de la obra de la Germania de Cayo
Cornelio Tácito”.

Comentario de la guerra de Las Gálias, en este caso 1793, Julio César de Bello
Gallico Commentarii de la guerra de las Gálias.

Retomar características del Derecho Germánico primitivo:

 1.- Preeminencia de la costumbre o Derecho consuetudinario: Es decir, es

un derecho consuetudinario, es un derecho de costumbres, es un derecho
creado por la propia comunidad, mediante la reiteración de actos que se
arraigan en la consciencia, de tal manera que se consideran obligatorios.
Esa es la definición de costumbre jurídica, que la distingue de otro tipo de
costumbres. Reiteración de actos en el tiempo, los cuales se radican en la
consciencia, de tal forma que se entienden obligatorias, y estas
costumbres se transmiten oralmente de generación en generación.
Recordemos que no hay escrituras. Sobre esto no hay mucho que decir,
estas costumbres son manifestaciones de primitivismo, de asociatividad, y
de las otras características, pero primero desde un punto de vista de las
fuentes del derecho germánico primitivo, es un derecho consuetudinario,
creado por la propia comunidad. Una vez que ya estén asentados en el
imperio romano, esta situación va a cambiar, el derecho ya de los reinos
 germánicos, ya entrando en la edad media, va a ser un derecho legislado,
cuya principal fuente orgánica será el rey y cuyo contenido será derecho
romano vulgar. Este ya es un punto en que se puede establecer una
comparación, entre el derecho germánico primitivo y el derecho de estos
pueblos ya asentados en el imperio.
 2.- Es un derecho primitivo, es un derecho arcaico, es un derecho
espontáneo, es un derecho irreflexivo, es un derecho que carece de
calidad científica, carece de calidad técnica, es un derecho acientífico o
pre científico o pre técnico, por lo tanto, no es un derecho vulgar. El que
sea un derecho consuetudinario, creado por la propia comunidad y la
calidad de estas costumbres, también es manifestación de primitivismo,
no hay un estamento especializado en el derecho o al menos no tenemos
noticias de algún estamento especializado en el derecho, respecto de estos
pueblos germánicos. Manifestaciones de primitivismo, casi todas las
instituciones que vamos a ver, son manifestación de primitivismo, de
irreflexividad, de espontaneidad, de arcaísmo, etc.

En este Estado, una primera manifestación de este primitivismo es:

1. La excesiva ritualidad. El ritualismo, es una manifestación de

primitivismo jurídico. El ritualismo es demostración de ese
primitivismo. El ritualismo consiste en que si no se cumple con esos
ritos, con esas manifestaciones externas, no hay derecho, no hay un
acto jurídico, no surge una obligación. Entonces, el beso, la palmada,
el abrazo, el dar la mano, si no se cumplen con esos actos, no hay acto
jurídico.

En una segunda manifestación:

2. La confusión de lo religioso y lo bélico con el derecho. En las

etapas primitivas, y en este caso, en el derecho germánico primitivo,
el derecho no es autónomo, el derecho va de la mano con la religión y
con la guerra. Se confunden estos 3 aspectos, y para estos efectos,
vamos a ver 2 instituciones:
I) Ordalía o juicios de Dios: Aquí en la ordalía tenemos confusión
de lo religioso, con lo jurídico. ¿Qué es una ordalía? La ordalía
es un medio de prueba.
 ¿En qué consiste este medio de prueba?

¿En qué consiste este medio de prueba?

Tenemos un juicio, un eventual acusado o inculpado, y para determinar su

inocencia o culpabilidad, se coloca a los dioses como testigos, ¿De qué
manera?, a este acusado se le somete a una prueba física, de cuyo resultado
dependerá si es inocente o culpable. Prueba física, tomar un hierro candente,
un hierro al rojo vivo con la mano, y se va a producir una herida, y está herida
puede sanar con el paso del tiempo, o se va a gangrenar, o se va a pudrir, hay
que amputar la mano, etc. Si la herida sana, es porque contó con el favor de los
dioses, y es inocente, pero si los dioses no lo acompañan, la herida se va a
pudrir, se va a gangrenar, y por lo tanto, es culpable, y va a ser merecedor de
un castigo.
 Imagen que corresponde al agua caliente

En esta imagen, un hombre mete la mano al agua hirviendo, y según si se le

gangrena, o le sana, se determina si es inocente o culpable. O sea, los dioses
determinan inocencia o culpabilidad, según el resultado de estas pruebas
físicas.

Estas ordalías, van a tender a reaparecer, durante la alta edad media, y las
imágenes anteriores, corresponden a épocas posteriores, donde todavía
encontramos ordalías.

Hay otra ordalía, en que al tipo lo hunden en agua, lo ponen en una silla
colgando de una especie de pivote, lo meten dentro de un río, lo dejan ahí unos
minutos, si sale ahogado, medio muerto, es porque es culpable, y si sale bien,
respirando, era porque es inocente. Entonces las ordalías demuestran
irracionalidad, irreflexión, pero a su vez demuestran la relación que hay entre
el derecho y la religión.

II) Vinculación o relación entre el derecho y la guerra o lo bélico,

la venganza privada. La venganza privada es la forma que
tenían los primitivos germánicos, para restablecer la paz, frente
a un delito, y ya paso la ordalía, ya pasó el juicio, ahora al tipo
hay que castigarlo, pero el tipo no se va a la cárcel, no hay
cárcel, entonces, ¿En qué consiste la sanción?, en que el brazo
ofendido, dirige una venganza contra el ofensor, permite
distintas grabaciones.
Ejemplo, en el Derecho romano, la Actio per Sacramentum in rem, que es el
antecedente de reivindicatio, donde se supone una lucha. “He aquí que te
impongo la vindicta”, entonces traban los brazos, y los separan, y hacen el
sacramento. Entonces la venganza privada, como forma finalmente de
resarcirse, como forma de aplicar los castigos, es una manifestación de
primitivismo.

 3.- La índole asociativa o corporativa de mucha de sus

instituciones jurídicas y políticas. En los primitivos derechos
germánicos, predomina la comunidad, en las estructuras
políticas sociales y privadas, por sobre el individuo. El
individuo por sí mismo, no tiene ningún valor, precisamente el
peor castigo que puede sufrir una germano, es ser expulsado de
su comunidad, el quedar solo aislado, o sea, la vida no tiene
sentido fuera de la comunidad, la comunidad es la que
estructura, o en base a la comunidad se estructura la vida social,
política, jurídica, etc. Entonces lo que manda es el grupo como
entidad actuante y deliberante, y predominan figuras como las
asambleas y especialmente las sippes. Por ejemplo, la asamblea
va a estar integrada por representantes de sippes o miembros de
sippes. Las sippe es un grupo amplio de personas o parientes,
unidos por lasos de consanguinidad, traducido en castellano, a
una parentela o estirpe, viene a ser como una familia extendida
de todos los parientes ligados por sangre, y esta sippe articula
todo el régimen político y jurídico, el arraigo no está en la tierra
sino que en la sangre, y los que comparten la misma sangre, o
sea, la sippe.

¿De qué manera interviene esta sippe?, cómo actúa esta sippe?

En la venganza privada había sido señalado, de acuerdo a la

gravedad del delito es, quién se puede vengar y contra quién se
puede vengar?, así en los,
A. Los delitos menos graves, como por ejemplo, un robo, la
venganza la ejerce el ofendido contra el ofensor;
B. Los delitos de sangre y contra el honor, como un
homicidio, como una violación, como una afrenta, como
una mutilación o una lesión o un perdimiento de miembro,
cualquier cosa relacionada con sangre y honor. La
venganza la ejerce la sippe del ofendido, contra la sippe del
ofensor, o sea, hay una mancomunidad penal, o
solidaridad penal. Por ejemplo, un tipo perteneciente a la
sippe A, mató a un miembro de la sippe B, la solidaridad
penal, significa que la responsabilidad penal no es
individual, sino que es colectiva, eso se decide en un juicio,
y finalmente después del juicio, con la ordalía y otros
 medios de pruebas, el tipo termina siendo culpable, por
tanto, la sippe de los ofendidos, puede dirigir la venganza,
no solamente contra el ofensor, sino contra todas las sippes
del ofensor, por eso hablamos de mancomunidad penal o
solidaridad penal. Otro ejemplo, un tipo de la sippe A,
mató a otro tipo de la sippe B, pasó el juicio, se estableció
que era culpable, metió la mano al fuego y se le pudrió, etc.
Entonces, para resarcirse, la venganza consistirá en matar a
alguien de la sippe del ofensor, que no necesariamente es el
ofensor, sino que cualquiera de ellos, con tal de restablecer
la paz, hay que resarcir ese daño, y ese daño se resarce,
matando para igualar al asesinado. La venganza no existe
en que si me mataron a uno, después yo mato a la sippe
completa del enemigo, sino que es una venganza en cierto
modo regulada.
C. Respecto de los delitos políticos, que son los más graves,
como la traición, matar a un sacerdote, cometer algún tipo
de sacrilegio, etc. La venganza la ejerce toda la comunidad,
contra el ofendido, y el resultado, la venganza consiste en
que este sujeto, depende de lo que en aquel tiempo se
determinaba más grave, por eso, categorizamos
fundamentalmente, los que son los delitos de sangre y
contra el honor, y los delitos políticos. Son pueblos
guerreros, la guerra también articula con el sistema
político, y por ejemplo, el que se pase al enemigo, es un
traidor, y por lo tanto, la venganza en estos casos consiste
en que el ofensor es proscrito, es echado de la comunidad,
queda a su propia suerte, y como queda solo, su vida no
tiene ningún sentido, estando solo se es equivalente a
quedar abandonado, tener que deambular por el mundo y
cuidarse de que no sea asesinado por cualquier persona,
porque eso está permitido. El proscrito ya su vida no tiene
sentido dentro de una comunidad germánica.
La venganza privada podía ser evitada, la sippe del ofensor,
podía evitar la venganza privada de la sippe del ofendido,
mediante una compensación extrajudicial. O sea, mediante la
entrega de ciertos bienes, de cierta cantidad de animales, en
sustitución de la venganza. Entonces, se podía evitar la
venganza, mediante una compensación que paga la sippe del
ofendido, que pagan a la sippe del ofendido, fundamentalmente
ganados. Esto también es manifestación de la asociatividad, esta
compensación. En el caso del homicidio, esta compensación se
llama Wergeld, que por supuesto no se le podía pagar al muerto,
así que se le pagaba a la sippe.
Wergeld: El precio del hombre
 Wer: Significa hombre, y de allí viene la palabra Werewolf, que
es el hombre lobo o licántropo.

3. Tercera manifestación: (Sippe y de primitivismo)

Otra manifestación en que actúa la sippe, los cojuradores, que
también es manifestación de primitivismo. Estamos ante un juicio, y
hay dos personas que tienen que declarar o jurar si el acusado y su
contendiente, y cada uno hace un juramento. Ejemplo, juro que no
robé nada, juro que robaste tal cosa. Entonces si tenemos un
juramento con juramento, en términos modernos es, una palabra
contra la del otro, ¿a cuál darle más valor?, racionalmente a ninguna.
Entonces estos juramentos hay que reafirmarlos, mediante los
cojuradores.

Cojuradores: Miembros de las sippes, de cada uno de los involucrados, que

juran que lo que juró el otro es verdad. Una suerte de avales. Pero, ¿dónde está
el tema?, el tema está en que los cojuradores no son testigos, nada vieron, nada
escucharon. No son testigos bajo ninguna circunstancia, sino que lo único que
hacen es reafirmar el juramento de otro.

Cuarta manifestación: (Respecto de las sippes)

4. Propiedad colectiva de la tierra: Estos pueblos germánicos, son

nómades o semi nómades, que se desplazan de un lugar a otro, según
se agoten las tierras, se agoten los pastos, etc. Entonces, cuando
migran y se establecen en un nuevo lugar, se distribuyen las tierras
para su cultivo, para su explotación, y esa propiedad se otorga a cada
sippe, por lo tanto, cada sippe trabaja la tierra colectivamente, sin
perjuicio de que construyeran sus casas, tendrán sus animales, y sobre
eso no habrá propiedad colectiva, pero la tierra misma es colectiva.
Entonces, tenemos una serie de manifestaciones de la índole
asociativa o corporativa.

 4.- Vigencia personal o privilegio tribal, en los términos del

profesor Merello.

Son pueblos nómades o semi nómades, por lo tanto, no hay arraigo

en la tierra, prima el vínculo sanguíneo sobre cualquier otra cosa,
por lo tanto, ahí se encuentra el arraigo, entonces al estar el arraigo
en la sangre y no en el suelo, este derecho o estos derechos tienen
vigencia personal, donde quiera que se desplacen, se siguen
rigiendo por sus mismos usos y costumbres, y si se vuelven a
desplazar, se siguen rigiendo por esos mismos usos y costumbres, y
solamente rigen respecto de los miembros de dicha comunidad y no
de otras. Libro de profesor Merello, aparecen algunas palabras
“Llevan su derecho, junto con sus animales y almeces, a donde
vayan”.
 Los extranjeros debieran regirse por su propio derecho. Dentro de
una comunidad rige de manera personal, precisamente por este
arraigo de sangre y esta trashumancia, esta constante o permanente
migración.

Otra manifestación de asociatividad o corporatividad:

5. Régimen político: La estructura política predominante es la

asamblea nacional de hombres libres, aptos para la guerra. La máxima
o majísima estructura política o la más importante, la deliberante, la
que decide las cosas más importantes para la comunidad, es la
asamblea nacional de hombres libres, aptos para la guerra. Es decir,
todos aquellos miembros de la sippe están en condiciones de portar
arma. Esta asamblea resuelve los asuntos más importantes, por
ejemplo, elije al rey, los pueblos primitivos germánicos tenían reyes,
pero estos reyes eran elegidos en la asamblea nacional de hombres
libres, aptos para la guerra, y más que un rey, como conocemos
habitualmente a los reyes, es un jefe militar, vendría siendo como el
general más importante del pueblo. Por lo tanto, no son hereditarios,
tampoco vitalicios. La asamblea nacional de los hombres libres,
también cumple funciones judiciales, por ejemplo, la asamblea es el
juez respecto de aquellos delitos políticos o delitos religiosos, o sea, si
hay que proscribir o hay que expulsar a alguien de la comunidad, eso
se resuelve en esta asamblea, y también otras cosas importantes como
las migraciones o la guerra con otros pueblos distintos.
En un nivel inferior y más avanzado en el tiempo, tendiendo en cierta
atomización, encontramos asambleas cantonales, más reducidas, que
reúnen a 100 sippes aproximadamente, pero siempre es asamblea, y
esta asamblea también cumple funciones judiciales, respecto, por
ejemplo, de un homicidio, de una violación, etc. En estas asambleas
provinciales, aparecen los príncipes, que vendría a ser equivalente al
rey, pero más reducidos, también elegidos. De la mano de este rey y
príncipes, encontramos los comitatus en latín, porque los romanos son
los que escribieron. Comitatus viene de comite, en definitiva viene de
confianza, de una comisión. En palabra de origen germánica, osajona
más bien, encontramos la palabra truste, en el inglés trust, que
significa confianza, o sea, alude a una idea de confianza.
¿Qué es el comitatus?
El comitatus, es un antecedente germánico del feudalismo, es un
antecedente germánico del vasallaje, ya que consistía en que jóvenes
guerreros juran lealtad y fidelidad al príncipe o al rey, a cambio de
protección y auxilio. En el mundo visigodo se van a conocer como
gardingos (los hombres de la casa).
Matrimonio
Matrimonio monogámico, salvo los nobles, que podían tener más de
una mujer, y consistiendo este matrimonio como solemnidad en una
compra más bien, lo que se compra a la mujer, mediante la entrega de
ganado, o sea, la novia se le compra al padre de la mujer, entonces se
entregan bueyes, se entregan armas a la mujer, también con el sentido
de significar un vínculo conyugal, conyugo, de compartir las cargas,
donde la mujer acompaña a su marido en todas las circunstancias de la
vida, incluso cuando va a guerrear, sirve de apoyo, presta asistencia, y
el marido adquiere, o más bien, el jefe de las sippe adquiere un poder,
sobre todos los integrantes de esas sippe, similar a los poderes que
tienen el pater familia. Y la herencia en consecuencia, ligado a estos
vínculos sanguíneos, se distribuye dentro de la familia, nunca fuera,
no hay testamento. En cuanto a los bienes, la tierra está sujeta a una
propiedad colectiva, pero también existe propiedad individual
respecto de las especies muebles y transportables, fundamentalmente
el ganado, las armas, y otros implementos, por ejemplo, los de cocina,
pero nada más. Los romanos dicen propiedad colectiva que pertenece
a todas las sippes, no a alguien en particular dentro de las sippes. Las
asambleas cuando se establecían en un nuevo lugar, estas adjudicaba
las tierras a cada sippes, eso lo decide la asamblea, entonces a usted le
tocan tantos pedazos de terreno. El rey viene a ser en este sentido más
bien un órgano ejecutor de las decisiones de las asambleas, y un líder
militar. Entonces los bienes, fundamentalmente la tierra colectiva y
propiedad privada sobre muy pocas cosas, fundamentalmente lo
transportable. Los romanos especialmente Tácito dice, que los
germanos se contentan con poco, no son dados a tener grandes
riquezas o grandes lujos, en ese sentido alaba a los germanos. En
cuanto a las obligaciones, el ritualismo, o sea, sin el rito no hay
obligación, ejemplo, dar un beso, un abrazo etc. En la Germania de
Tácito se habla de una compraventa o de un intercambio primitivo en
las fronteras con Roma, o sea, los pueblos fronterizos les gustaban las
monedas de los romanos, pero no por su valor monetario, sino porque
eran brillosas. Entonces se intercambiaban para tener estas monedas,
y también respecto de los préstamos que no conocían las usuras o los
intereses, sí que eran dados mucho a las apuestas. Firmar un
documento es una solemnidad, pero la ritualidad agrega también
ciertos signos sensibles, cierto simbolismo en determinadas
manifestaciones, o sea, en términos muy amplios, el firmar un
documento, puede ser un rito, y para los romanos firmar un
documento nunca tuvo importancia, el único documento escrito
solemne de los romanos es el testamento, y el testamento pretorio,
todo lo demás no es escrito, o sea, no interesa el escrito, no interesa
poner la firma. Pero si interesa pesar. Para nosotros hoy en día la
firma puede ser considerada un rito, en el sentido de que creemos tan
poco en la palabra del otro, que tiene que constar en alguna parte.
Nosotros actualmente englobamos ese tipo de actos en solemnidades.
 La firma más que evolución del rito, es una involución, o sea, la firma
se justifica, en definitiva, en la desconfianza que uno tiene respecto de
los demás. Finalmente, sin perjuicio de lo ya señalado respecto de la
venganza privada, en cuanto al derecho penal, se basa en el daño, o
sea, no interesa si matar a otro se produjo porque se le cayó una
piedra encima, o salió corriendo un caballo y le pego una patada y le
pasó por encima, o si estaba sentado arriba de una reja y se cayó, o iba
con mi auto y frené en seco, porque un tipo iba distraído y lo atropellé
igual, aunque no haya ninguna intención, habiendo daño, ese daño
debe ser reparado, y a ello apuntan los procedimientos, las ordalías,
los cojuradores, etc., y finalmente, la venganza o la compensación
extrajudicial.
La venganza la ejerce no una autoridad pública, sino que el mismo
ofendido, o el mismo brazo ofendido, extendiéndolo a la sippe. Así
que probablemente, las palabras que dirige Tácito, no solamente la
mano, sino la misma palabra, o sea, es un avance des ritual izar,
porque después los romanos todos los actos son orales, incluso tienen
que ser con ciertas palabras, en esas ciertas palabras puede
manifestarse la ritualidad, sino se dicen esas ciertas palabras, y
entonces para eso se ocupan testigos, entonces por ejemplo, el
archipines, libripens (el tipo que pesa), y varios testigos más, en
definitiva, son varios.
Leer el capítulo de relativo a derecho visigodo para compararlo
con el derecho germánico primitivo, porque precisamente el
derecho visigodo, antes fue derecho visigodo primitivo con más o
menos estas mismas características o similares instituciones.

Unidad: Derecho Visigodo.

Aquel de los pueblos germánicos que nos interesa, porque es el que se asienta
definitivamente en la península ibérica, en definitiva, está vinculado a nuestro
derecho.

La migración y el asentamiento visigodo.-

 “Mapa de la migración y el asentamiento visigodo”.

Antes del asentamiento, cuando los godos se ubican todavía aquí en el norte de
Europa, que hoy en día es Polonia, debemos referirnos a las características
propias del derecho germánico primitivo. Ese carácter de primitivo va a variar
una vez que se asienten en el imperio.

Tácito ubica en su obra, hacia finales del siglo I d.c a los visigodos, en esta zona
marcada con azul el norte de Europa.

¿Cuándo se produce la migración hacia los territorios imperiales?

Los godos, como los otros pueblos germánicos, son pueblos nómades, que se
van desplazando y ya hacia finales del siglo III inicio del siglo IV, nos
encontramos situados, al norte del río Danubio, frontera del imperio, de tal
manera que comenzaron a tener cierta vecindad con el mundo romano, y esa
vecindad con el mundo romano, se manifiesta en ciertas influencias, por lo
pronto, en virtud de este contacto con los romanos orientales, ya no son tan
bárbaros, sin ser civilizados, y es así como los visigodos, se convierten al
arrianismo, o sea, se convierten en cristianos, no cristianos católicos, sino que
cristianos arrianos. El arrianismo es una herejía, que tuvo difusión en aquellos
años, propugnada por un tal arrio, y que señala que Cristo no era Dios, o sea, se
oponía a la santísima trinidad, Cristo es la más perfecta de las criaturas, pero no
es Dios. En la doctrina católica padre, Cristo y el espíritu santo, son Dios y son
la misma persona, entonces, a esto se opone el arrianismo, y a esto adhieren y
van a profesar en un primer momento los visigodos. El primer obispo visigodo o
de los godos en general, es el Obispo Ulfilas. También en el contacto de los
visigodos con los romanos, comienza una colaboración, fundamentalmente de
carácter militar, los visigodos se van a unir a los romanos para pelear con los
Persas, y también van apoyar a Constantino contra Licinio, hacia el año 313
más o menos. Entonces los godos no atacan al imperio, sino que atacan a otros
vecinos bárbaros, y en estos se unen al imperio, pero los visigodos por la presión
de pueblos que vienen desde oriente, fundamentalmente de los hunos, van a
verse obligados entrar en el imperio, y se van a situar al sur del río Danubio en
lo que es Mesia Tracia, o sea, a las puertas de Constantinopla, pero todavía en
una situación pacífica. ¿Qué va a pasar?, finalmente llega el azote de Dios Atila
desde oriente y los visigodos van a tener que entrar a la fuerza en el imperio.
Entonces hacia el año 376 ingresan de manera masiva al imperio, pero como son
muchas cabezas que alimentar, entran en guerra contra el emperador Valente, en
el año 378 se lleva a cabo la batalla de Andrianópolis que va a significar el
triunfo de los visigodos, va a significar la muerte del emperador Valente, de tal
manera que Constantinopla ahora si queda a un paso, Constantinopla a estas
alturas, ya es la capital del imperio, ya no es Roma la capital del imperio,
sino que Constantinopla, entonces los romanos se ven obligados a pactar con
los godos, pero no como en la antigua romanización, sino que ahora como
iguales, son aliados pero iguales, no sometidos. Entonces, el último emperador
común al imperio que es Teodosio, pacta con los visigodos, y les ofrece tierras
hacia occidente, con tal de que se enfrentaran y trataran de someter en el nombre
del imperio, a otros pueblos también germánicos, que estaban haciendo sus
correrías en esta zona. O sea, lo que hizo Teodosio en definitiva, “este
problema o esta bulto no lo quiero cargar yo, así que váyanse a otro lado a
molestar”.Los visigodos comienzan su desplazamiento hacia occidente, pasando
por los Balcanes, pasando por Dalmacia, lo que hoy en día es Croacia, y en el
año 410 saquean Roma (Alarico primero). Entonces los visigodos, en este
desplazamiento se van a occidente, entran a Roma y la saquean, no solo la
saquean sino que aprovechan de casar a la hermana del emperador Honorio, hijo
de Teodosio, emperador ahora sí de occidente, casan a la hermana del
emperador con Ataúlfo, hijo de Alarico I. Alarico I sigue avanzando hacia el
sur, hacia Mesina, fallece, los visigodos vuelven sobre, la vuelven a saquear. En
el año 418 Honorio celebra un tratado o foedus con Walia. En virtud de este
tratado o foedus, Roma otorga a los visigodos la primera dominación o lo que va
a significar el primer asentamiento definitivo en un lugar específico, que es
Aquitania, el sur de las Gálias. No es gratuito, sino que pueden quedarse con
ese territorio, siempre que expulsen a otros pueblos germánicos, como los
vándalos, como los suevos y alanos, que se instalaron en la península Ibérica.
Los Vándalos van a pasar al norte de África, y de ahí ya no se va a saber más
hasta que sean derrotados por las fuerzas de Justiniano, algunos años más tarde.
Pero en definitiva, en virtud de este foedus, los visigodos llegan a las Gálias, y
tienen su primer asentamiento definitivo, con ello se da inicio al pueblo galo-
visigodo, y establecen su capital en la ciudad de Tolosa, actual Toulouse. El
primer líder militar todavía, o el primer jefe, todavía no es rey, propiamente tal
es Ataúlfo, el que llega a Tolosa es Ataúlfo, y así llegamos al año 476, cae el
último emperador, se acaba el imperio del occidente, y esta caída desde el punto
de vista de los visigodos significa que se erigen como reinos, se erigen como
unidad política, donde el rey ahora es rey, no solo de los visigodos, sino que de
los galo-romanos, o sea, de quienes habitaban previamente en esa zona, y es así
como como se constituye el Reino territorial Visigodo de Tolosa, o Reino
Territorial Galo-Visigodo. Aquí en el norte de Francia están los francos, tal
vez el Reino Germánico con mayor trascendencia en la Europa continental, de
allí va a derivar el Imperio Carolingio y posteriormente el Sacro Imperio
Germánico. En estos tiempos era el Rey Clodoveo. Entonces los francos en su
expansión van a entrar en guerra contra los visigodos, y en el año 507 se va a
producir la batalla de Vogladum o Vouillé en francés actual. El Rey visigodo
de la época Alarico II va a fallecer y los visigodos se van a ver obligados a
emigrar a la península Ibérica, dejando buena parte de sus territorios Gálicos o
Galos, y establecen la capital en Toledo, en el centro de la península, entonces
en esta segunda etapa hablamos de Reino territorial hispano-visigodo o Reino
territorial visigodo de Toledo.

En resumen, los visigodos de su lugar de origen emigran hacia el sur, hacia la

cercanía de Constantinopla, donde reciben influencia romana,
fundamentalmente en la religión, ya que se hacen cristianos arrianos, siendo
cristianos arrianos, emprender la migración hacia occidente, con una serie de
vicisitudes que van a terminar en la Constitución del Reino visigodo de Tolosa
o Reino galo-visigodo. Los francos los van a derrotar y los van a obligar a
emigrar de manera definitiva, hacia la península ibérica, donde establecerán su
capital en Toledo, dando inicio a otra etapa del reino visigodo que ahora
podemos designar como Reino hispano visigodo o Reino visigodo de Toledo.
Una vez constituidos como reino territorial, la monarquía visigoda se hace
primero hereditaria, y en segundo lugar absoluta, o sea, todo el poder lo detenta
el Rey, ya se acabaron las asambleas propias del Derecho Germánico
primitivo, ahora es una cabeza quién manda todo, pero esto también tiene sus
vicisitudes, ya estando en Toledo los visigodos se convierten al cristianismo
católico. En el tercer concilio de Toledo en el 589 el Rey Recaredo se convierte
al catolicismo y se bautiza.

“Conversión de Recaredo, que está siendo bautizado”.

Esta conversión de Recaredo significó en primer lugar, que todo Recaredo así tal
es, que además de Recaredo, todo el pueblo visigodo se convierte al catolicismo,
o sea, se convierte en Rey, y se convierte en todos los visigodos, lo mismo paso
con los Clodoveo y los francos, cuando se convirtió Clodoveo.

A partir de este momento, comienza a producirse la influencia o la colaboración

de la iglesia católica, en el ejercicio del poder monárquico.

¿En qué se manifiesta esta colaboración?

Es una monarquía absoluta, pero no arbitraria. Ello por influencia de la iglesia

católica. Con la conversión el Rey se va apoyar en estas autoridades
intelectuales, y estas autoridades intelectuales van a influir en cómo debe
ejercerse el poder, como debe accederse al poder. Una figura destacada es San
Isidoro de Sevilla.

San Isidoro de Sevilla, señalaba que la legitimidad del poder, se pierde por su
mal uso. De él viene la siguiente frase: “Rey eres, si actúas rectamente, Rey
eres, si gobiernas rectamente”, “si no gobiernas justamente o rectamente, no eres
Rey”. En oposición, coincide más o menos en la época a Justiniano.

En la versión oriental Justiniano dice “Princeps legibus solutus est”. El

príncipe, el emperador, no está sujeto a la Ley, esta liberado a la Ley. Es decir,
lo que al príncipe place o lo que el príncipe diga, es Ley. En cambio, el Rey
visigodo, por influencia de la iglesia, está sujeta a la Ley. Si bien puede
modificarla o cambiarla, pero está sujeto a ella. También hay influencias de la
iglesia en el acceso a la corona. El Rey visigodo es absoluto, pero no
arbitrario, es decir, no puede gobernar como si fuera patrón de fundo, a
diferencia de Justiniano, quien sienta este principio del absolutismo, o sea, que
el príncipe no está sujeto a ninguna Ley, su voluntad es la Ley, que va a tener
bastante fuerza, durante el siglo XV-XVI.

Acceso al trono: Las fuentes de conocimiento, indican que los visigodos tenían
una enfermedad llamada morbo gótico. Morbo es enfermedad de la cabeza, y
esta enfermedad gótica consistía en que los visigodos tenían como práctica para
acceder al trono, asesinar al Rey y a toda su familia, de tal manera que durante
un tiempo, se sucedieron bastante reyes. Entonces, las fuentes llaman a esta
práctica morbo gótico. El morbo gótico, consistía en el acceso violento al trono,
mediante el asesinato del Rey y de toda su familia, se asesinaba a toda la
familia, porque de acuerdo a las costumbres germánicas, la familia es la que se
venga, y si no hay nadie que se vengue, no hay venganza. Una vez convertidos,
la iglesia católica va asesorar, y va a dar ciertas pautas, ciertas reglas, para
acceder al trono, que se van a convertir en ley visigoda.

 Para acceder al trono, primero hay que ser godo. Debe ser de
estirpe goda, no puede ser hispano-romano.
 Debe ser noble, no tonsurado.
  Tener buenas costumbres, además de cumplir ciertas
ritualidades, como juramentos.
 Se prohíben las conjuraciones, o sea, acceder al trono de manera
violenta o irregular.

La tonsura es un particular corte de cabello que ocupan los monjes, por eso
cuando dicen no tonsurado, quiere decir que no debe ser religioso, sino que debe
ser seglar.

La aureola de pelo es la tonsura, y eso identificaba a los religiosos.

El nuevo rey, tiene que ser de estirpe goda, no hispano-romano. Debe ser noble,
debe ser no tonsurado, o sea, laico, y debe tener buenas costumbres. Estas son
condiciones para ser un buen rey, pero el monarca sigue siendo absoluto.
Aunque la monarquía es absoluta, pero no arbitraria, y hay una sola cabeza de
poder, el rey visigodo actúa asesorado, no tiene obligación de aceptar los
consejos que se le dan, pero si tiene consejeros o asesores, y ese asesoramiento
se presenta a través de dos órganos consultivos, uno de carácter laico, como es
el AULA REGIA, y otro de carácter eclesiástico, como son los CONCILIOS
NACIONALES DE TOLEDO. Entonces el rey se asesora, tanto por un órgano
laico como también por la iglesia, a través de los concilios nacionales de Toledo.
Las decisiones o los acuerdos que se dan en estos lugares o en estos ámbitos, no
son vinculantes, porque el rey es absoluto y no tiene que rendirle cuenta a nadie,
solo debe legislar bien.

1. El AULA REGIA es una asamblea permanente, integrada por distintos

tipos de funciones, por ejemplo,
 El oficio palatino, y, ¿qué es el oficio de palatino?, son los jefes de los
servicios de palacios, y esos jefes son nobles, son comites, el que le hace
la comida al rey, le hace el menú, el que le hace la cama, la pieza, el que
le cuida sus caballos, el que maneja el tesoro, etc.
 Los gardingos, es la expresión visigoda del comitatus.
Comitatus, estos jóvenes guerreros que juran fidelidad a otro guerrero
más poderoso, a un príncipe, a un rey.
Los gardingos es la versión visigoda de estos, y gardingos significa los
hombres de la casa. Gar es casa.
 Comites et duces, o sea, los condes y duques que están a cargo de otros
distritos territoriales, provincias, ciudades, ejércitos, etc.
 Personas de especial autoridad, generalmente los religiosos y los
inexorables magnates, o sea, los que tienen dinero.
Todos ellos integran el aula regia, y asesoran al monarca permanentemente y
también cuando este lo requiera.

2. CONCILIOS NACIONALES DE TOLEDO (ECLASIÁSTICO):

¿Qué es un concilio? En la historia de la iglesia católica, se señala que el
primer concilio viene a ser el concilio de Jerusalén, en tiempos de San Pedro
y San Pablo, o sea, desde inicios de la iglesia, se han reunido los obispos, en
ese tiempo eran los apóstoles, para resolver ciertas materias que les
interesaban, ¿qué tipo de materias?, fundamentalmente materias de dogmas,
y también algunas materias disciplinarias, por ejemplo, en ese concilio de
Jerusalén de tiempo de San Pedro y San Pablo, se preguntaron si los no
judíos, o sea, los gentiles, debían ser circuncidados o no como los judíos, y se
llegó a la conclusión que no era necesario ser circuncidado para poder ser
cristiano.

Entonces, los concilios son asambleas o reuniones de obispos y de otros altos

dignatarios eclesiásticos, con el objeto de discutir y resolver, interpretar,
aclarar los dogmas o doctrinas de la iglesia y materias de disciplina, o sea,
esa reunión es de obispos, para tratar materias propias de la iglesia, que le
interesan solo a la iglesia y a sus fieles. De acuerdo a su extensión o su
alcance, podemos hablar de concilios ecuménicos provinciales y nacionales.

Los concilios ecuménicos reúnen a toda la iglesia universal, generalmente

presidida por el papa, no siempre fue así porque el papa estaba en Roma, y
en los primeros años casi todo los concilios se desarrollaron en los
alrededores de Constantinopla, pero siempre presididos por el papa o por un
delegado del papa.

Los concilios ecuménicos más relevantes en la historia son:

1. Concilio de Nicea del año 325, donde se definió el credo católico,

“creo en Dios padre todo poderoso” ecuménicos de toda la iglesia.
2. Concilio de Trento, durante el siglo XVI, a propósito de la reforma
protestante, que marco la tradición católica, hasta mediados del siglo
XX, y finalmente el concilio vaticano II, que vino a modernizar y
actualizar la iglesia, que se había quedado en el pasado. Por ejemplo,
solo desde el concilio vaticano II, las misas ya no son en latín, o solo
desde el concilio vaticano II, se puede cantar con guitarra y no con
órganos.

Concilio provincial, alcanza a una provincia eclesiástica. Por ejemplo, los

obispados de Santiago y de Concepción, y al final el primer concilio, viene a ser
el de Jerusalén, el primer concilio relevante (importante) es el de Nicea del año
325.

Los concilios provinciales, reúnen a una provincia o a los obispos de una

provincia eclesiástica, por ejemplo, durante la colonia, durante el periodo
indiano, los obispados de Santiago y de Concepción, y otros obispados del sur,
de Sudamérica, dependían del arzobispado de Lima, entonces Lima, que es
arzobispado tiene una serie de obispados inferiores. Entonces el arzobispo de
Lima, convocaba a un concilio provincial, y por eso son muy famosos en el
periodo indiano, llamado concilios lilenses

Los concilios nacionales, que reúnen a los obispos y las dignidades eclesiásticas
de una nación, y los más importantes, los más famosos, son los concilios de la
iglesia Toledana, convocados por el obispo de Toledo.

1 Los concilios nacionales, reúnen a los obispos de una nación, o de un

Estado, o de un reino, en este caso los obispos de la iglesia visigoda. Estos
concilios se reúnen antes de que los reyes se convirtieran o de que Recaredo
se convirtiera al catolicismo. La conversión de Recaredo, se produce en el
tercer concilio de Toledo, o sea, hubo 2 concilios nacionales de Toledo
antes, pero a partir de la conversión de Recaredo, el rey comienza a requerir
la asesoría de estas reuniones de obispos. Entonces, los obispos, junto con
tratar las materias propias de su incumbencia, junto con tratar materias
propiamente eclesiásticas, además, van a tratar y van a resolver sobre
materias de índole secular, a requerimiento del rey, y es así, que cuando se
convoca a un concilio, el rey dicta un discurso inaugural llamado tomo
regio, y en ese discurso el rey propone o requiere a los obispos que materia
de su interés deben discutir. Entonces los obispos, y otras dignidades se
reúnen, discuten, hablan, y llegan a un acuerdo, y ese acuerdo se llama
Canon, y de ahí deriva derecho canónico. Canon es este acuerdo conciliar,
de tal manera que este acuerdo conciliar, viene a ser el consejo que se le da
al rey, pero el acuerdo conciliar no tienen ningún valor civil, no es ley, los
obispos no dictan ninguna ley, pero puede convertirse en ley, mediante la
Lex In Confirmatione Concilii. Entonces los obispos dicen: “hemos
acordado lo siguiente, aquí tiene el canon”, y el rey dice: “me parece muy
bien, así que lo voy a confirmar”. Y ese acto cativo del rey, por el cual se
confieren efectos civiles y obligatorios, a un acuerdo conciliar o canon, se
llama Lex In Confirmatione Concilii (la dicta el Rey). Muchas de esas Lex
In Confirmatione Concilii, las vamos a encontrar en algunas versiones, de
los textos jurídicos visigodos.

Entonces, el Rey legisla absolutamente, pero asesorado por el aula regia, y

lo que más nos interesa, asesorado también por la iglesia, a través de los
concilios nacionales de Toledo, y esta colaboración se da a través de los
concilios, mediante el tomo regio, discurso inaugural del rey, por el cual,
requiere asesoría en alguna materia de su interés, y el resultado de la
discusión es el canon o acuerdo conciliar, y ese canon o acuerdo conciliar,
que no tiene ningún valor jurídico, puede tenerlo, si el rey lo confirma, y eso
se llama Lex In Confirmatione Concilii.
 RECAREDO. Tonsura

Concilio de Toledo, corresponde al tercer concilio de Toledo, donde

Recaredo es bautizado.

Derecho Visigodo propiamente tal.

Comparar antes del asentamiento, y ya asentados en el imperio, en los
lugares, ya sea en el sur de las Gálias, como en la península ibérica.

Antes del asentamiento el derecho visigodo es un derecho consuetudinario,

cuyo contenido es Derecho Germánico primitivo, donde es creado por la
comunidad, en cambio una vez asentado, las grandes características es que
es un derecho legal, cuyo contenido fundamental es Derecho Romano
vulgar, o sea, estamos hablando de una recepción del Derecho Romano
vulgar, y donde la fuente creadora es el rey. Entonces, la fuente orgánica es
el rey, solo asesorado por el aula regia y el concilio, pero la fuente orgánica
es el rey y nadie más que el Rey.

El rey, ¿qué funciones cumple respecto del derecho?

 El rey crea el derecho

 El rey aplica el derecho
 Es juez supremo. No es el único juez, hay jueces inferiores, hay
jueces delegados, pero el rey en definitiva es, la última instancia, o
sea, es juez supremo.
 Es intérprete, o sea, el rey monopoliza todo lo relativo al derecho.
Situación en que un juez inferior tiene que fallar un determinado
asunto, y a la hora de fallar, resulta que la ley es oscura, poco clara o
no hay ley. Entonces, ¿cómo lo resuelvo si no hay ley?, ¿qué hago?
En nuestro derecho actual, el artículo 10 COT y la Constitución
Política de la Política establecen la inexcusabilidad del juez para
fallar, o sea, el juez chileno, aunque la ley sea obscura, aunque no
haya ley, debe dictar sentencia. En cambio, el juez visigodo no falla,
y, ¿qué hace en su lugar?, deben remitir el asunto al rey, por eso debe
referirse al legislador, ante la ley obscura o la ausencia de ley, el Juez
visigodo debe abstenerse de fallar y debe enviar el asunto al rey, para
que el rey dicte la ley aclaratoria o la ley que falta, y una vez dictadas
esas leyes, el asunto vuelve al juez quién ahora si puede dictar su
sentencia. Eso es referimiento al legislador, o sea, el único intérprete
del derecho es el rey, los jueces no pueden interpretar el derecho, si
encuentran alguna laguna, alguna obscuridad, deben remitir al
legislador, al rey el asunto, no para que falle como juez, sino para que
como legislador dicte la ley faltante o esclarecedora, y con esa ley
nueva el juez puede fallar y dictar su sentencia, y eso es referimiento
al legislador. O sea, desde el punto de vista jurídico, el rey también es
absoluto, monopoliza todo, nadie más tiene injerencia en el derecho,
salvo como asesores, pero nada más, pero el derecho es creado solo
por el rey, es aplicado por el rey, y por otros jueces, y además, es
interpretado por el rey.
Fuente formal la ley, la costumbre no desaparece, pero tiene un
carácter secundario. ¿Dónde van a tener todavía mayor fuerza las
costumbres?, en aquellos lugares más alejados, por ejemplo, hacia el
norte de España, de la actual España, hacia el norte de la península
ibérica, la zona montañosa, quienes fueron refractarios tanto a los
romanos, y en cierto modo también, un poco refractarios a los
visigodos, por lo tanto allí la costumbre todavía va a ser una fuente
relativamente importante, pero desde el punto de vista de los
visigodos, la costumbre si bien no desaparece, es completamente
secundaria respecto a la ley.
Ley.
Los visigodos fueron muy pródigos en la dictación de leyes, y estas
leyes visigodas se contienen en cuatro grandes textos legislativos, y
en aproximadamente 200 años, o sea, legislaron, y aquí cobra
relevancia, las distintas etapas del asentamiento visigodo, porque
estos 4 textos legislativos, van a ser dictados en determinado lugar y
en determinada época, y por eso vamos a ver de los textos legislativos
galo-visigodos o de Tolosa, y los textos legislativos hispano-visigodos
o de Toledo.

El primer texto jurídico visigodo es:

i. El código de Eurico: El año 476 en las Gálias, o sea, justo el
año de la caída del imperio y justo el año en que los visigodos
ya se constituyen como reino independiente. ¿Cuál es la
explicación de la dictación de un código inmediato? Eurico que
viene a ser el primer rey territorial visigodo, una vez que cae el
emperador de occidente, cae todo el aparataje administrativo,
que había establecido Diocleciano. Entonces Eurico asume las
potestades que tenían dichas autoridades, fundamentalmente el
prefecto de las Gálias y dentro de esas facultades estaba el Ius
edicendi, o sea, el código de Eurico vendría a ser un edicto. Su
contenido es fundamentalmente Derecho Romano vulgar, y en
muy menor medida, Derecho Germánico. El código de Eurico,
no lo conocemos íntegramente de manera directa, sino que ha
sido reconstruido a partir de otros textos legislativos visigodos
posteriores que si conocemos, comparado con un palimpsesto
parisino, entonces se reconstruyo su contenido, en base a este
palimpsesto que contiene parte del código de Eurico,
comparándolo con otras obras legislativas posteriores, que
recogen al código de Eurico, o sea, el código de Eurico, influye
en obras legislativas visigodas posteriores.

Otro palimpsesto. Un Palimpsesto es una forma en aquellos

tiempos, de reciclar el material sobre el cual se escribe. En
aquellos tiempos en occidente no se conocía el papel, sino que
se ocupaban otros materiales, fundamentalmente cuero de
oveja para escribir, de tal manera que era extremadamente
caro y extremadamente escaso tener material donde escribir.
Entonces, ¿qué se hacía?, se escribía algo, se pinta encima o
se hace alguna operación, con tal de que desaparezca lo que
está abajo, y se vuelve a escribir encima otra cosa, de tal
manera que se van formando capas con escritos. Entonces el
palimpsesto parisino, el código de Eurico o esa parte del
código de Eurico, fue descubierta debajo de otras cosas
escritas, ya sea raspando con rayos láseres ahora, con
químicos, se puede ir descubriendo lo que hay detrás, de lo que
aparece arriba, y así es como fue descubierto el o un
fragmento del código de Eurico. El segundo texto legislativo
visigodo de Tolosa o galo-visigodo es:
 ii. El breviario de Alarico: (Al cual nos referimos a propósito del
derecho romano vulgar) dictado por el Rey Alarico II, aquel
que fue asesinado por Clodoveo, también conocida como Lex
romana visigothorum. Alarico es hijo de Eurico, su contenido
es exclusivamente Derecho Romano vulgar, y es la fuente de
conocimiento de Derecho Romano vulgar más importante,
porque esta obra visigótica va a tener influencia y se va a
expandir por buena parte de Europa, de tal manera que va a ser
utilizada por otros pueblos, como por los Longobardos, como
los Borgoñones, como los Ostrogodos, o sea, se va a proyectar
hacia Italia, hacia Alemana e incluso hacia Inglaterra, y es la
gran fuente de Derecho romano vulgar de la época. A
diferencia del Código de Eurico, lo conocemos
íntegramente, hay debido a su difusión gran cantidad de
manuscritos.

Entonces sabemos quién es el autor, la fecha exacta, tenemos el contenido

íntegro, tenemos las fuentes romanas, las sentencias de Paulo, el código de
Teodosiano, las Interpretatio incorporadas, o sea, es puro Derecho Romano
vulgar, también conocida como Lex Romana visigothorum.

Sus fuentes son Iura y Leyes.

 Dentro de las leyes recoge fundamentalmente el código Teodosiano.

 Respecto de Iura, fundamentalmente el epítome de Gayo, las sentencias
de Paulo y también a Papiniano, con sus correspondientes Interpretatio.

A diferencia del código de Eurico, el breviario de Alarico no influye en textos

legislativos visigodos posteriores, es el único texto legislativo visigodo, que
mantiene autonomía, respecto de los otros. Los otros textos de alguna manera
influyen o tienen cierta relación.

Ya en Hispania, en Toledo, en el reino hispano-visigodo, se dictan otros dos

cuerpos legislativos, el Código de Leovigildo, también conocido como codex
revisus, datado entre 572 y 586, no es un año preciso, porque del Código de
Leovigildo no tenemos nada, sabemos que fue dictado, pero no tenemos ningún
vestigio material de Leovigildo, o sea, el Código de Leovigildo fue reconstruido
a partir de otros textos legislativos visigodos, básicamente el Código de Eurico,
y el que veremos a continuación.

Codex revisus: ¿Por qué codex revisus?, porque el Código de Leovigildo es una
revisión, es una actualización del Código de Eurico, y en este sentido es un
ejemplo de adaptación. Se incorporan normas, se mejoran normas, se suprimen
normas, con el objeto de actualizar. ¿Cómo sabemos que algo pertenece al
Código de Eurico o algo pertenece al Código de Leovigildo?, y el contenido es
Derecho Romano vulgar.
La cuarta y última obra es el Liber Iudiciorum, del año 654, dictada o
promulgada por el Rey Recesvinto, y también contiene Derecho Romano
vulgar. Liber Iudiciorum. Recesvinto recoge un proyecto de su padre
Chindasvinto, con el objeto de dotar de un nuevo texto legislativo a los
visigodos, y para ello, se dictan nuevas leyes o se recogen nuevas leyes, pero
también se recogen leyes antiguas. Entonces vamos a encontrar leyes de
Recesvinto y de Chindasvinto, y al margen vamos a encontrar que rey dictó la
ley.

Está la ley, y en ella indica qué rey dicto la ley. Pero además, recoge leyes
antiguas, y vamos a encontrar, que algunas leyes tienen un epígrafe que dice
Antiquae.

¿Qué son la Antiquae?

Leyes de Eurico y leyes de Leovigildo, o sea, las Antiquae también son

ejemplo de adaptación. Entonces, el Liber Iudiciorum, lo conocemos
completamente, también hay versiones, después va a ser traducido al castellano
inclusive, por lo tanto, el Código de Leovigildo y lo que falta del Código de
Eurico, fue reconstruido a partir del Liber Iudiciorum, mediante estas
Antiquae, mediante estas leyes antiguas.

Ahora sí, ¿cómo sabemos que viene de Eurico y qué viene de Leovigildo?

Por el lenguaje, Las leyes de Eurico tienen un lenguaje mucho más tosco, mucho
más bruto, en cambio, Leovigildo ya tiene un lenguaje mucho más culto, o sea,
pura filología, pura lingüística. No recoge al Breviario de Alarico, sino que
recoge el Código de Eurico y al Código de Leovigildo, además de leyes nuevas,
también va a incluir, (caben dentro de las leyes Recesvinto y Chindasvinto)
leyes que confirman concilios, y se va a indicar en que concilio fue acordada tal
ley en definitiva. El Liber Iudiciorum tiene dos versiones oficiales, la de
Recesvinto y la de Ervigio su hijo, que agrega otras cosas más, y hay una
versión no oficial de Egica otro rey posterior. Entonces, en este trabajo que se
hace con el Liber Iudiciorum, va siendo manipulado por distintas manos, y en
esa manipulación, va sufriendo ciertas transformaciones, a veces porque
simplemente copia mal, entonces, en virtud de estas manipulaciones privadas,
surge una edición vulgata (vulgar). Esa edición vulgata, va a ser traducida al
castellano en el siglo XIII, y se conoce como fuero juzgo. Esta edición vulgata
además tiene un título preliminar, que no tienen las ediciones oficiales
originales, y este fuero juzgo, va a tener vigencia hasta el siglo XIX, va a tener
vigencia en Chile, hasta que entre en vigor el Código Civil, o sea, al Liber
Iudiciorum, que pervive o subsiste, luego de la caída del reino visigodo. Liber
Iudiciorum es del año 654, faltan alrededor de 55 años, para que se acabe el
reino visigodo, y este Liber Iudiciorum va a subsistir a la caída del reino
visigodo, va a mantener su vigencia, luego en el siglo XIII va a ser traducido al
castellano, y va a ser conocida esa traducción castellana como fuero juzgo, y
como fuero juzgo va a regir hasta el siglo XIX. Entonces, el Liber Iudiciorum,
es la fuente de derecho visigodo, que trasciende al reino visigodo.
Con la palabra Antiquae, aparece al margen del Liber Iudiciorum, y se refiere a
leyes antiguas, y esas leyes antiguas corresponden ya sea a Eurico, ya sea a
Leovigildo, pueden ser modificadas, y cuando son modificadas además dice
Antiquae emendata o ley antigua enmendada.

Lo que se ve en la imagen es la corona de Recesvinto, que está en un museo en

España. Dice rex, y al otro lado Recesvinto.

Reyes: Chindasvinto, Recesvinto y a Egica.

Manuscrito, un incunable del breviario de Alarico. Los incunables en la

filología, y en los bibliófilos también, se refiere a todos aquellos libros
anteriores a la imprenta.
 Liber Iudiciorum.

Otra fuente importante de conocimiento del pueblo visigodo son las obras de
San Isidoro de Sevilla, fundamentalmente a través de las etimologías y de las
hispanas.

Año 654 Liber Iudiciorum, y ya no le queda mucho al reino visigodo, le

quedan alrededor de 50 años de existencia al reino visigodo. Entonces el reino
visigodo va a entrar en decadencia y va a desaparecer. ¿Qué pasa?, los visigodos
no se curaron completamente de esta enfermedad del morbo gótico, el cual va a
tender a reaparecer, y van a haber disputas entre distintos nobles, distintos
personajes, con tal de ascender al trono, y una de esas disputas va a significar el
fin de la monarquía visigoda. Ya a principios del siglo VIII encontramos al rey
Witiza, quien está en enfrentamiento con don Rodrigo, y Witiza para derrotar a
don Rodrigo, no haya nada mejor que pedir el auxilio de sus vecinos del norte
de África, los moros, y los moros cruzan el estrecho de Gibraltar.

Gibraltar significa la piedra de Tarik, que es el musulmán que cruzó, y

derrota a don Rodrigo en Guadalete, en el sur de la península cerca de Sevilla, y
a partir de este momento año 711 los musulmanes acaban con el reino visigodo,
avanzan hacia el norte y se quedan durante 781 años, y esta invasión
musulmana, significa para nuestros efectos, el inicio de la alta edad media, es el
hito que marca el inicio de la alta edad media para nuestros efectos.

Alta edad media.

Con la invasión musulmana y en la península ibérica con la caída del reino

visigodo, nosotros fijamos el inicio de la edad media. ¿Por qué la invasión
musulmana es un hito relevante más que la caída del imperio?

Cuando cayó el emperador, en definitiva, hay una continuidad de este mundo

romano, y los reinos que lo sucedieron, pero con la invasión musulmana se
produce un quiebre, aparece un nuevo actor en Europa, en el mundo apareció en
el año 630, pero en Europa en el año 711 un nuevo actor en Europa. ¿Qué
significó esta invasión musulmana? Significó que aquel mar mediterráneo, que
antes era el punto de comunicación del mundo romano, ahora se convierte en un
foso de división, aquel mar nuestro, aquel Marenostro ahora pasa a ser un mar
Musulmán, entonces, Europa se vuelve sobre sí misma, ya no mira el mar, ahora
mira hacia adentro, mira hacia la tierra, a lo cual se suman aspectos como la
ruralización de la vida, etc. Entonces nos encontramos con que hay un nuevo
actor, con una nueva cosmovisión, con otra cultura, que rompe aquel ámbito de
comunicación que es el mediterráneo, de tal manera que Europa se centra sobre
sí misma, y fundamentalmente en la tierra. Recién, a partir del siglo XI a partir
del siglo XII, el mar mediterráneo va a ser un mar Europeo, fundamentalmente
de la mano de los normandos y de las cruzadas.
Así se produjo la invasión musulmana, los moros se ubicaban en esta zona en el
norte de África, entonces derrotaron a don Rodrigo en Guadalete y
progresivamente fueron avanzando hacia el norte, ya al 712 cae Toledo, y en
pocos años conquistan prácticamente toda la península ibérica. Siguieron
avanzando sobre la Europa continental, sobre el resto de Europa, y finalmente
van a ser detenidos por los francos de Carlos Martel, el abuelo de Carlos Magno,
en la batalla de Poitiers el año 732, o sea, esa derrota de los musulmanes frente a
los francos, en cierto modo determina de que la presencia musulmana se reduzca
a la península ibérica, y no se haya proyectado al resto de Europa, pero todo lo
que es el mar va a pasar a ser musulmán, por el otro lado por oriente, con el paso
del tiempo después va a caer Constantinopla y los otomanos van a llegar incluso
en los tiempos de Carlos Pinto, cerca de Viena, recordando que Cervantes peleó
en la batalla de Lepanto contra los turcos. Entonces, con esta invasión
musulmana, se produce para nuestros efectos, el inicio de la alta edad media, y
de la edad media en general.

La edad media completa son aproximadamente 10 siglos desde la caída del

imperio, 8 siglos desde la invasión musulmana, pero esta etapa no es una etapa
homogénea, sino que podemos distinguir dos momentos, la alta edad media y
la baja edad media.

Alta edad media desde los siglos VIII al XI, y la baja edad media desde los
siglos XII al XV.

¿Qué diferencias encontramos en estas dos etapas, en estos dos momentos e la

edad media?

La alta edad media desde el punto de vista político, social y económico, se

caracteriza por el feudalismo, lo más característico, es el momento en el cuál el
feudalismo alcanza su máximo esplendor, un momento donde el rey es una
figura nominal, que no tiene prácticamente ningún poder o muy menor.

Siglo VIII, siglo XI, siglo XII al XV.

En cambio, durante la baja edad media, se tiende a un aumento del poder real,
que ya entrando hacia el siglo XV, hacia los tiempos modernos, va a dar lugar a
las monarquías nacionales absolutas, Carlos V, Luis XIV, etc.

El feudalismo no desaparece, sino hasta la revolución francesa, pero en la alta

edad media tiene su máxima expresión. Desde un punto de vista económico,
ligado al feudalismo, la economía es agraria, cerrada y autárquica, o sea, se
producen productos de la tierra, para el consumo local o muy propio, no hay
mayor comercio, un comercio muy reducido y muy local, y lo que se produce, se
consume, no se intercambia. En cambio, durante la baja edad media, de la mano
de una nueva clase social como son los burgueses, va a tener desarrollo el
comercio, comercio que incluso va a ser internacional, van a resurgir con fuerza
las ciudades, los municipios, en cambio, la vida comercial o la vida económica,
es fundamentalmente agraria en la alta edad media, rural asociado al feudo,
asociado al señorío. Desde un punto de vista cultural, la alta edad media es una
etapa ruda, de bajo nivel cultural, salvo algunos chispazos en los tiempos de
Carlos Magno. ¿Dónde está el conocimiento en la alta edad media?
Fundamentalmente enclaustrado en los conventos, los monjes e dedican a copiar
libros, pero la importancia que tiene este conocimiento, es que se conserva este
conocimiento, no es que se cree conocimiento mayormente, tampoco se difunde,
en cambio, en la baja edad media surgen las universidades, y ese conocimiento
que se encontraba enclaustrado, se difunde y a la vez se crea nuevo
conocimiento.

En las universidades estudian los que la pueden pagar, están abiertas a la

comunidad, son centros de reflexión, de desarrollo científico, y de difusión. A
las universidades Europeas de esa época, acuden de todas partes de Europa, la
universidad de Polonia no estudia solamente boloñeses italianos sino que de
distintas partes de Europa, y van a surgir una serie de universidades a lo largo de
Europa, y finalmente el derecho, en la alta edad media es de baja calidad, y no
tiene autonomía, lo poco que se estudia derecho no es porque se estudie derecho,
sino porque se estudian otras cosas gramática, retórica dialéctica, las artes del
trívium, y a propósito de esas artes, es que en algún momento se habla de
derecho, pero no es desarrollos jurídicos propiamente tal, no hay juristas. En
cambio, en la baja edad media, el derecho es de alta calidad, asociado a las
universidades, donde se desarrolla nuevamente un estamento especializado,
dedicado al estudio del derecho, a la reflexión jurídica, reflexión que adquiere
autonomía y carácter científico, con métodos propios de trabajo, y en base a un
texto con derecho de calidad, como es el Corpus Iuris Civilis, se redescubren
las compilaciones justinianeas, y eso es lo que se estudia en la universidad, se
estudia con un carácter científico, un carácter autónomo y de la mano de una
serie de escuelas de juristas, con métodos científicos de trabajo.

Derecho alto medieval

La principal característica del derecho alto medieval más claramente, es que es
una época de dispersión normativa, o sea, tenemos diversas entidades que crean
derecho, diversas fuentes formales de derecho, distintos sistemas jurídicos,
distintas aplicaciones de derecho, distintas vigencias del derecho, en general,
dispersión normativa o variedad jurídica.

¿Qué factores contribuyen a dicha configuración del derecho alto medieval

como disperso o variado?

1.- El régimen feudal y señorial.

2.- El poder real.

3.- La estructura social, que es estamental.

4.- Régimen municipal.

Estos 4 factores son predicables respecto de toda Europa, con matices, porque
no en todas partes es igual, pero se puede predicar respecto de toda Europa,
como se configura el derecho en base a estos 4 factores.

Hay un 5 factor que es exclusivo de la península ibérica, que es la reconquista y

la repoblación de los territorios que se hallaban bajo dominación musulmana.

El último factor es solo aplicable, respecto de la península ibérica, porque

involucra el elemento musulmán, que está solamente presente en la península
ibérica, entonces, la reconquista por parte de los distintos reinos cristianos y la
repoblación de los territorios arrebatados a la estrella y la luna, va también a
incidir en la configuración del derecho, pero ahora solo respecto de la península
ibérica, que también contribuye a esta dispersión normativa.

Desarrollo del primer factor:

1. Régimen feudal y señorial: El feudalismo identifica la alta edad media. La

alta edad media es el momento histórico con mayor proliferación y
desarrollo de las relaciones feudales, de tal manera que configura no
solamente el aspecto político, sino que también el aspecto social y
económico. Y el feudalismo, va a subsistir hasta la revolución francesa,
hasta finales del siglo XVIII, o sea, cuando hablamos desde el punto de
vista de la revolución francesa, el antiguo régimen es prácticamente decir
lo mismo que régimen feudal. ¿Cómo surge el feudalismo? A propósito
del latifundio a propósito de los romanos en el bajo imperio, a propósito
del comitatus, respecto del elemento germánico, o sea, una serie de
vínculos de encomendación, de patrocinio, de protección, pero que en esta
época se van a multiplicar, de tal manera que toda la sociedad
prácticamente va a quedar sujeta a estos vínculos. ¿Por qué se masifica?,
fundamentalmente por las necesidades del momento, por las exigencias
militares derivada de las nuevas invasiones de los musulmanes, de los
normandos por el norte, de los sarracenos, de los eslavos, húngaros, etc. Y
en esta época no existían los ejércitos permanentes, ni siquiera los
mercenarios menos profesionales como tenemos hoy en día, y además, era
caro, entonces, como los reyes son incapaces por sí mismos de defender
sus territorios, acuden a otros señores privados, que aportan contingente,
 pero este aporte de tropas no es gratuito, sino que tiene una retribución, y
esa retribución es fundamentalmente tierra, y en esa tierra estos señores se
van a convertir en verdaderos soberanos, y a su vez estos señores van a
recompensar a otros con tierras, de tal manera que vamos a tener una
retahíla o una cadena de relaciones feudales, señoriales que se suceden o
que se subordinan. El ámbito geográfico del feudalismo, va a ser
fundamentalmente lo que corresponde al imperio Carolingio, a la muerte
de Carlo Magno, o sea, Francia, Alemania, el norte de Italia, en otras
partes también habrá feudalismo, pero con otros caracteres, por ejemplo,
en Inglaterra va a haber feudalismo pero con un rey un poco más
poderoso, por ejemplo, Guillermo un conquistador, que conquista
Inglaterra en el año 1066, el primer rey normando, y lo primero que hace
es un censo de las tierras, de los señores, y lo plasman en un libro, que se
conoce como el libro del juicio final, pero es un censo, de tal manera que
el rey ahí tiene controlado al resto de los señores y caballeros. Por lo
tanto, el feudalismo en todo Europa no es homogéneo, pero sí tiene su
mayor desarrollo dentro de lo que es el imperio Carolingio. El sistema
feudal se basa en instituciones jurídicas. El feudo es una institución
jurídica, incluso habrá libros de derecho feudal, y esta institución jurídica
surge de la fusión de dos instituciones jurídicas, el vasallaje y el
beneficio.

El vasallaje es el elemento personal del feudo, y el beneficio el elemento

patrimonial del feudo. O sea, feudo es una institución jurídica que consiste en la
fusión del vasallaje y el beneficio. ¿Qué es el vasallaje?, el vasallaje es una
relación noble de encomendación, o sea, es un vínculo personal entre un noble y
otro noble, con la cual el vasallo que es noble jura fidelidad a su señor que
también es noble, y cumplir una serie de servicios prometidos. Este es un acto
solemne, que se manifiesta en un juramento y en una investidura, por ejemplo,
poner la espada aquí en el hombro, lo designo caballero, como lo hace la reina
Isabel todavía, jura fidelidad, y además cumplir una serie de servicios, como por
ejemplo, auxilio fundamentalmente de carácter militar ir a pelear y proveer de
tropas, y consilium, o sea, asesorar o aconsejar al señor cuando este lo requiera,
por ejemplo, en la administración de justicia. Por lo tanto, el vasallaje como
elemento personal, es bilateral, es recíproco. ¿En qué se manifiesta esa
bilateralidad?, en que este vasallaje no es gratuito, sino que hay un beneficio. A
cambio del juramento, a cambio del vasallaje, el señor da un beneficio
patrimonial, como contrapartida al vasallo, y eso es el beneficio, es la
contribución económica que otorga el señor al vasallo, por su vasallaje, y esa
retribución económica consiste fundamentalmente en tierras, no exclusivamente
en tierras, pero fundamentalmente en tierras, porque en aquel tiempo la tierra es
lo más preciado, no hay comercio, hay muy poco dinero, así que se retribuye
con tierra. Puede consistir en otro aprovechamiento, en algún cargo público,
poder cobrar alguna renta, ejercer ciertos derechos, etc. Pero fundamentalmente
tierras. De esta manera, feudo tiene dos acepciones.

Feudo el primer término, es el pacto resultante del vasallaje y del beneficio.

Segunda acepción, es el beneficio propiamente tal, o sea, con la palabra feudo,
también designamos el beneficio.

La primera acepción de feudo es este pacto, que involucra el vasallaje y el

beneficio, este contrato que resulta de la fusión del vasallaje y del beneficio, y
por extensión la segunda acepción alude solamente al beneficio, aludiendo a las
tierras o a mis fundos. O sea, feudo es el bien infeudado. Este bien infeudado o
ya simplemente feudo, no es una propiedad, no es una tierra que se entrega en
propiedad, sino que se concede el aprovechamiento, el usufructo de ella, es una
tierra que se entrega sujeta a cargas, de tal manera, de que si se rompe el
vasallaje, por ejemplo, hay una traición, el señor recupera el feudo. O sea,
vasallaje y beneficio van juntos, están interrelacionadas. Esta tierra incluye todo
lo que tiene, y dentro de la tierra lo más preciado es quienes trabajan la tierra, en
el feudo va incluido las aldeas, van incluidas las villas, van incluido los
poblados, etc. Y económicamente, el feudo es un núcleo de explotación agraria,
explotación que llevan a cabo quienes habitan el feudo, los villanos, los siervos
de la gleba. Estos villanos, no forman parte del vínculo feudal, solo forman parte
del beneficio, de tal manera, que si se acaba el feudo, se acaba el vasallaje, y se
instituye un nuevo vasallaje con beneficios, esos villanos van a estar sujetos a un
nuevo señor.

¿Cuál es la importancia del feudo desde un punto de vista jurídico o en lo que

nos concierne en cuanto a la configuración del derecho alto medieval?

Junto con traspasar una propiedad, con todo lo que contiene, fundamentalmente
gentes, lo que se traspasa son potestades públicas, el feudo es explotado por y en
beneficio del señor feudal, en este caso, el vasallo, de tal manera, que ese feudo
queda desligado o exento de las cargas del señor-señor, o sea, que no es vasallo,
y el vasallo ahora señor feudal, asume las potestades y funciones propias de la
soberanía en su feudo, o sea, el feudo se convierte en un lugar inmune y además,
se convierte en un coto soberano. El señor que es el vasallo, es rey en su feudo.
Entonces, este señor no paga impuestos a su señor, los agentes del rey, no entran
al feudo, tienen que pedir permiso. El rey no ejerce ningún poder político en el
feudo, el señor feudal es quien administra justicia, es quien dicta las reglas
dentro de su feudo, o sea, es un verdadero soberano en su feudo, entonces,
habrán tantos derechos distintos, como feudos hayan. Entonces, por supuesto
que contribuye a la dispersión normativa, porque en este feudo rige una regla, y
en el pueblo vecino rige otras reglas, reglas establecidas por el señor feudal.

Señorío: El señorío es una variante del régimen feudal, pero no es lo mismo que
feudo, puede coexistir como no con el feudo, por ejemplo, el señor feudal,
respecto de los villanos, de quienes habitan las tierras es señor, pero puede haber
señoríos sin feudo, por ejemplo, villanos o habitantes de una tierra, que se
sienten desprotegidos, y ellos mismos se colocan bajo la protección de un señor,
y eso es un señorío. O sea, el señorío es la relación entre un señor, y quienes
habitan y trabajan la tierra, por eso el señorío es una relación de encomendación
entre un noble y no nobles. Entre el noble, y los habitantes del señorío. Los
habitantes del señorío se encomiendan a este noble, y este noble a cambio les da
protección, por eso puede existir con el régimen feudal, porque los habitantes
del feudo, que no son nobles, pueden pedir la protección o el patrocinio del
señor feudal, y esa relación sería señorial y no feudal. Pero en términos
prácticos, funciona prácticamente lo mismo, el señor es rey en su señorío, y por
lo tanto, habrán tantos derechos como señoríos hayan.

Los no nobles son fundamentalmente los campesinos y ganaderos.

El señorío también es un coto inmune y soberano. Tanto feudo como señorío

son cotos inmunes y soberanos.

En la península ibérica no hubo régimen feudal con una excepción, ¿por qué no
hubo régimen feudal en la península ibérica?, primero, porque la invasión
musulmana significó la destrucción de los grandes dominios territoriales
hispano-visigodos, o sea, no hay tierras, toda la tierra es musulmana, y en el
norte habrá una pequeña franja de cristianos o de grupos que van a iniciar la
reconquista, pero todo esto es dominación musulmana, y por los avances,
retrocesos de la reconquista, va a significar también la destrucción de los
grandes dominios territoriales hispano-visigodos. En segundo lugar, la invasión
musulmana va a significar la muerte de la gran mayoría de los nobles, por lo
tanto, no van a haber tantos nobles que se encomienden a otros, y esos nobles a
quienes se encomiendan, no tienen tierras para darles, así que no hay
feudalismo. En tercer lugar, en virtud de la reconquista, el rey va a tener una
preponderancia mayor, que en el resto de Europa, porque el rey se va a poner a
la cabeza de esta verdadera cruzada. En cuarto lugar, la repoblación, por lo
menos de esta zona central de la península ibérica, va a ser llevada a cabo no por
nobles, sino por pequeños propietarios rústicos. El que pueda tomar un pedazo
de tierra, se hace dueño de ella y lo conserva cuanto pueda conservarlo. Por lo
tanto, no están los elementos para que pueda haber un régimen feudal, pero hay
un distrito que si hubo feudalismo, que es la marca hispana. La marca hispana es
un distrito fronterizo del reino franco, del reino carolingio.

En la península lo que si hubo, no en todas partes, pero si hubo, fue un régimen

señorial, fundamentalmente en León y en el sur, y según quién sea el señor,
según quien sea el titular del señorío, tiene distintos nombres. Por ejemplo,
señoríos de Realengo, de infantazgo, abadengo, solariego y de maestrazgo.

Realengo el señor es rey o un rey.

Infantazgo: Corresponde a un hijo del rey, el señorío.

Abadengo: El señor corresponde a un abad, o sea, quien tiene a su cargo un
monasterio o convento, y en el convento se ejerce el señorío.

Solariego: Es un señorío, cuyo titular es un noble seglar cualquiera

Maestrazgo: El titular del señorío es el maestre de una orden religiosa militar.

Las órdenes más conocidas son, la orden de Santiago, la orden de Alcántara, la
orden de Calatrava, y a nivel mundial la más famosa por todo lo que se ha
escrito sobre ellos, es la de los caballeros templarios que estuvieron allá en
oriente, en las cruzadas. Entonces, el maestrazgo, está a cargo de una orden
militar, y por supuesto, a cargo de su superior que es el maestre o gran maestre.

2) Poder Real: Va de la mano con el factor anterior.

Encontramos una multiplicidad de reinos independientes en la misma península

ibérica, pero lo más relevante es que estos reyes carecen de la plenitud del poder
o sea son reyes con poco poder, no tienen la capacidad para imponerse
autoritariamente a todos los súbditos, porque entremedio en la cadena o en la
estructura social encontramos una serie de poderes intermedios asociados a los
feudos, a los señoríos y a los municipios, por lo tanto, el poder se haya
distribuido, de tal manera que el rey conserva muy poco poder, al menos carece
del poder suficiente, para disponerse generalmente a todos. Es la autoridad pero
él no manda.

El rey tiene poder para: ¿Qué poderes tiene el rey?

ᾠ En el caso de la península ibérica, hace la guerra contra el infiel, está a la

cabeza de la guerra contra el infiel, pero como carece de tropas debe
acudir a los señoríos y municipios, quienes van proveer dichas tropas.
ᾠ Tiene ciertas facultades judiciales pero limitadas por las justicias
señoriales, feudales y municipales, finalmente, los casos más graves, los
casos de cortes son los que puede conocer el rey, pero todo el resto no los
conoce.

El rey no tiene poder para:

♥ No tiene poder para legislar, desde el punto de vista jurídico, el rey puede
conceder privilegios, conceder y confirmar fueros, pero no más que eso,
lo que no puede o de lo que carece es de la capacidad para legislar, con
validez general, por eso la ley no es fuente de derecho alto medieval (a
rey débil, ley débil).

3) La Estructura social o la configuración social (hasta la revolución

francesa, especialmente durante la edad media):

 El carácter estamental de esta sociedad. Hoy en día hablamos de igualdad

jurídica, ya que todos somos iguales ante la ley, otra cosa es la igualdad
material, que algunas doctrinas propongan, pero que no se ha logrado o es
 muy difícil de lograr, pero esta estructura se opone ante una sociedad
igualitaria.

Un estamento “es un estrato de la sociedad definido por un común estilo de

vida o una análoga función social” RAE. Estos estamentos son cerrados, ya
que uno nace dentro de un determinado estamento y muere dentro de este, hay
ciertas posibilidades de salir, pero son excepcionales, no hay movilidad social.

Lo más cerrado de todo, son las castas como la india, donde es absolutamente
cerrado (no interesa).

Estamentos históricos (Estructura social): ¿Cuáles son los estamentos?

 Nobleza
 Clero
 Tercer estado (campesinos y burgueses) Terminología francesa.

Jurídicamente lo importante de la sociedad estamental, es la desigualdad

jurídica. En una sociedad estamental hay dos tipos de desigualdad.

- Desigualdad de hecho: Lo que es natural, nadie es igual a otro. En

cualquier sociedad igualitaria o no igualitaria, hay desigualdad de
hecho.
- Desigualdad jurídica: Según el lugar o posición, la función que se
cumpla dentro de la sociedad, se tiene un determinado estatuto
jurídico distinto al resto y esta se manifiesta en el privilegio.

Entonces, jurídicamente la nobleza y clero son los estamentos privilegiados

(nobleza-clero), y el resto que son la gran mayoría, son los no privilegiados
(campesinos-burgueses). Estos privilegios son parte integrante del antiguo
régimen, y es a lo primero que van a atacar durante la revolución francesa, la
primera medida que va a adoptar la asamblea nacional francesa, va a ser la
abolición de los privilegios (nobiliarios) de la nobleza y del clero.

¿Qué es un privilegio?

Un privilegio: etimológicamente es una ley privada, pero privilegio apunta a

una normativa o a “acto potestativo del rey fundamentalmente por el cual
concede un estatuto jurídico diferenciado y siempre favorable a la nobleza y
clero”, no es ningún privilegio que la condición sea peor. Entonces privilegio en
un primer sentido, es el acto por el cual la autoridad o potestad, concede a un
grupo restringido, un estatuto diferenciado de los demás, y siempre favorable, y
por analogía, privilegio pasa a ser también ese estatuto diferenciado y favorable.

Estos privilegios consisten en:

 Exención: Por ejemplo, exención de impuestos, exención de estar

sometido a tormento, a los nobles no se les puede atormentar para obtener
una confesión, pero a los no privilegiados si (confesión).
  Concesión: Por ejemplo, la posibilidad de percibir o cobrar ciertos
impuestos, por ejemplo, por atravesar un camino, entonces puede cobrar
un peaje; por cruzar un puente, entonces se llama (pontazgo), por cruzar
una puerta (portazgo).
Ejemplos, de impuestos que pueden ser cobrados a quien se le
concedió el privilegio, consistente en esta concesión.
 Otro ejemplo de privilegios, solo los nobles pueden batirse a duelo, el
valor del testimonio de un noble vale más que el testimonio de un no
privilegiado.

Entonces, como la estructura social es estamental, y esta esta mentalidad se

manifiesta en estos privilegios, y estos son variables, nos encontramos de que
hay diversidad jurídica, de acuerdo al lugar que uno tenga dentro de la sociedad,
dependiendo a cuál estamento se pertenezca, por eso también es un factor
configurador del derecho alto medieval.

Imagen que muestra esta mentalidad el Espejo Sajón (en alemán

Sachsenspiegel. Unos documentos escritos, donde se reúnen costumbres de los
sajones, o sea en Alemania.

En una sociedad hay desigualdad de hecho lo que es natural ya que, nadie es

igual a otro.

Los espesa jones son documentos escritos

donde se reúnen costumbres en Alemania, todo
viene ilustrado, es una mentalidad llevada al
extremo, en primer lugar, aparece cristo y
luego el papa, después el obispo hasta llegar
al pobre.

4) Régimen Municipal

Junto con los feudos y señoríos se encuentra cierto entramado urbano a la par de
células señoriales agrarias, también hubo células de tejido urbano
fundamentalmente mercado, fortalezas alrededor de catedrales, asociados a un
intercambio comercial modesto pero necesario, y también a ciertas necesidades
defensivas.
Ya hacia el siglo X, siglo XI se encuentra un resurgimiento de la vida urbana,
asociado a una nueva clase social no privilegiada que es la de los burgueses con
otra mentalidad, libres y con dinero.

El municipio medieval no tiene correlato con el municipio romano. El municipio

romano o municipio latino, pero municipio de la época romana, no es el mismo
municipio medieval. Municipio es distinto de ciudad, ciudad es el hecho físico
de una aglomeración de personas dentro de un núcleo urbano, y es así como hay
ciudades de la antigua Roma, que pervivieron a lo largo de los años, hay
ciudades dentro del mundo musulmán al sur de la península ibérica como
Toledo, Córdoba (ciudad importante), pero que sin embargo, no tienen el
carácter de municipio, porque el municipio medieval tiene como nota
característica su autonomía jurídica y política, y no independencia, se
reconoce una autoridad superior por ejemplo, el Monarca pero el municipio es
autónomo, tanto jurídica como políticamente. Si la ciudad fuera independiente
se hablaría de república como las repúblicas Italianas, Venecia por ejemplo, o
las ciudades libres de Hamburgo y de Bremen en el norte de Europa, o sea, es el
propio municipio el que se dota de sus autoridades, y a su vez este es el que crea
su propio derecho o sus habitantes crean su derecho, y esa autonomía finalmente
cuando tiene un grado de desarrollo importante, se va a plasmar en una carta
municipal, que según la parte de Europa que nos encontremos recibe distintos
nombres, en la península ibérica se llama fuero. En consecuencia, vamos a
tener tantos derechos como municipios haya.

Entonces, la característica del municipio medieval, y que lo distingue de una

simple ciudad por muy importante que esta sea, es su autonomía.

Un municipio puede tener distintos grados de desarrollo:

 Si tiene una autonomía limitada o inicial, hablamos de municipio

rudimentario.
 Cuando el municipio cuando ya tiene gran nivel o autonomía, hablamos
de municipio desarrollado o completo. No todo municipio, va a llegar a
ser desarrollado o completo. No es un plan regulador, no es simplemente
normas de construcción o anchos de calle, si no que regula también el
comportamiento de los habitantes del municipio. Se regulan las
actividades de los Barberos, se regulan los procedimientos judiciales,
como deben desarrollarse los actos y contratos. O sea, alcanza el ámbito
público, como privado.

En el municipio (otro nombre de municipio), según el grado de desarrollo,

hablamos de municipio rudimentario, o sea, está en una etapa inicial de
autonomía, puede quedar hasta allí no más, incluso puede perder esa autonomía,
aquí no hay reglas absolutas, pero cuando esas ciudades alcanzan alto grado de
autonomía, hablamos de municipio desarrollado o completo.

Autoridades locales y autogeneradas por el mismo municipio: El alcalde y

un consejo municipal y ellos se encargarán de la policía, los incendios, los
muros y las milicias, administran el dinero, perciben los impuestos, nombran
jueces y jurados, administran los bienes comunales, están a cargo del molino,
bodegas, baños y hornos, etc.

Con el tiempo se va patriciando estas funciones de manera que quedara en

manos de las familias más adineradas o poderosas económicamente.

LA CATEDRAL DEL MAR, IIDEFONSO FALCONES. LEER

Régimen Municipal o la proliferación de municipios, es un fenómeno europeo,

por eso dependiendo de donde estemos hay diferentes nombres para las cosas:

 Fenómeno europeo: Alcalde, Burgomaestre (Alemania) y major

(Inglaterra).
 Carta municipal: Fuero, Weickbild, Charte, Statuto.

En la Península ibérica se encuentra fundamentalmente ciudades o municipios

agro militares, asociados a la política de repoblación de los territorios
reconquistados a los musulmanes, por lo tanto, los repobladores acuden en
busca de tierras cultivables atraídos por ciertas ventajas y privilegios por esa
repoblación, de tal manera que hay un espíritu burgués tardío, porque el interés
es agrícola y militar, no comercial, a diferencia de las ciudades costeras como
Barcelona que si son de carácter mercantil.

Municipios

 Realengo: Con mayor facilidad porque el rey tiene poco poder, entonces,
es más fácil lograr autonomía allí donde había un realengo, o sea, estos
municipios se independizan del señorío, no independiente políticamente,
pero salen del régimen señorial, y se constituyen como un municipio
dentro de un realengo, o sea, realengo ya no tiene influencia allí.
 Solariego: La autonomía es más difícil de obtener, porque el señor no
quiere perder su poder y tiene un poco más de poder que el rey, por lo
tanto, allí va haber disputas entre los municipios y los señores.
Con el paso del tiempo, ya tendiendo hacia finales de la edad media,
ya en la baja edad media, va aparecer con fuerza la figura del
corregidor

Corregidor: Es el corregidor es el representante en el municipio del rey, es el

agente real en el municipio. Entonces, cuando el rey vaya recobrando su poder,
ya tendiendo hacia los tiempos modernos, el corregidor va a pasar a ser la figura
municipal más importante.

CORRESPONDE A REGÍMENES MUNICIPALES. PALABRA CLAVE

AUTONOMÍA.
 Ciudad medieval de Tudela rodeado por el
meandro de un río. Los territorios circundantes a un municipio, y que dependen
del municipio, fundamentalmente las tierras agrícolas, reciben el nombre de
“Alfos”. El Alfos, son aquellos territorios circundantes agrícolas, que dependen
del municipio, y respecto de estos alfoces, donde vivían campesinos
fundamentalmente, el municipio se comporta como un señor.

5) Reconquista y repoblación de los territorios reconquistados a los

musulmanes (exclusivo de la península ibérica), porque esa reconquista y
repoblación tiene consecuencias jurídicas.

Es uno de los principales motores dinamizadores de la sociedad de los siglos XI

al XIII en la península ibérica, porque según cuando, con qué régimen jurídico y
con qué gentes se repobló una determinada zona, la estructura socio económica
de esa zona y el derecho de esta queda marcado para el futuro. Por eso, como no
es un proceso continuo y uniforme, hablamos de modalidades de repoblamiento
de la península ibérica.

El proceso de reconquista, comenzó casi de manera inmediata la repoblación

comienza en esta zona, en el reino Astur, luego reino Astur leones, después
simplemente león. La primera escaramuza fue llevada por don Pelayo que
venció por primera vez a los musulmanes, en la batalla de Covadonga en el año
722, y entonces progresivamente va a ir aumentando el núcleo cristiano.

La repoblación de león al norte del rio Duero va a adquirir un carácter señorial a

través de los nobles y monasterios, entonces vamos a tener solariegos y
abadengos. Los que van a repoblar son mozárabes que huyeron hacia el norte,
o sea, cristianos que estaban bajo dominación musulmana, que huyeron hacia el
norte; gallegos y astures.

Luego viene la repoblación del valle del Duero y lo que se hizo fue arrasar con
todo y ampliar la frontera natural que da el rio, respecto de los musulmanes de
tal manera que aquí no hubiera nada, y aquí hacia el oriente se construyeron
fortalezas y que por eso se llama castilla, esta zona es Extremadura. La
repoblación de castilla, va a ser hecha por pequeños propietarios, o sea, por todo
aquel que vaya a pelear, ocupe y defienda la tierra y en cuanto pueda defenderla,
y se hace dueño, fundamentalmente vascos, cántabros y francos, o sea, gente
sin tradición visigoda y se van a ir formando núcleos urbanos. Por lo tanto, la
repoblación en castilla va a ser vía municipio con sus correspondientes alfoces.

Luego viene la reconquista de Toledo, donde están los mozárabes.

Hacia finales del proceso de reconquista viene la del sur de lo que hoy en día es
Andalucía, que va a ser llevada a cabo por órdenes militares, por lo tanto, será
un régimen señorial de maestrazgos y finalmente en el año 1492 los moros
son expulsados de la península ibérica, con la conquista de granada.

¿Qué derecho rige?

En el reino Astur, y el reino Astur leones, va a regir el Liber Iudiciorum,

porque ellos se consideran herederos de la monarquía visigoda, en cambio, en
Castilla, como no tienen arraigo con los visigodos, no tiene nada que ver con los
visigodos, van a rechazar este derecho y van a crear su propio derecho.

Los mozárabes son cristianos se siguen rigiendo por el derecho que tenían antes
que era el derecho visigodo contenido en el Liber Iudiciorum y cuando son
reconquistados se les otorga un fuero, y ese fuero es precisamente derecho
visigodo, contenido en el Liber Iudiciorum.

Elementos y caracteres del Derecho Alto Medieval

1. Derecho musulmán

Los musulmanes estuvieron ocho siglos, 781 años, desde el 711 hasta el
1492, entonces, hay que regirse al derecho musulmán, porque éste rigió
en la península ibérica, durante 8 siglos, sin embargo, los musulmanes
desde el punto de vista jurídico, tuvieron un influjo jurídico
prácticamente nulo, luego de ocho siglos hay una gran influencia
cultural tal como la comida, filosofía, baile, arquitectura, lengua
(palabras de origen árabe), filosofía, matemática, medicina, etc. Pero,
desde el punto de vista jurídico, la influencia es prácticamente nula,
porque los musulmanes se rigen por un derecho revelado.
Los musulmanes se rigen por un derecho revelado, y el derecho
musulmán, es un derecho revelado por Alá, que solamente rige a
quienes creen en Alá y Mahoma, por lo tanto, las fuentes de derecho
musulmán, son las mismas fuentes religiosas, como el Corán, la sunna
entre otras, entonces, ese derecho como es revelado, y solo para los
musulmanes, no se proyecta a los cristianos, ni a los mozárabes
(mozárabes: Cristianos que viven bajo dominación musulmana), ellos
no fueron exterminados, sino que fueron reconocidos, aceptados, tuvieron
cierto trato favorable, se les respeta su religión, se les respeta su derecho,
y están bajo denominación y deben pagar tributo.
Entonces, si los mozárabes no se pueden regir por el derecho musulmán,
sino que tienen que regirse por otro derecho, por el que se regían
anteriormente, vale decir, en el derecho contenido por el Liber
Iudiciorum, este subsiste luego de la caída del reino visigodo, y una de
las vías de pervivencia, es a través de los mozárabes. El Liber
Iudiciorum, rige las relaciones jurídicas de carácter privado entre
mozárabes, porque las relaciones entre un mozárabe y un moro, rige el
derecho del que domina (musulmán), en este caso del derecho del moro o
 respecto del derecho público, rige el derecho del conquistador, y ¿a qué
juez se va a acudir?, al juez musulmán.
Influjo prácticamente nulo, no completamente nulo, habían ciertas
excepciones que tienen que ver con nombres, por ejemplo, las palabras
alcalde y alcaide. Alcalde viene de alcadí que era un juez musulmán;
alcaide viene de alcaid, que es el jefe de una fortaleza o prisión.
Almotacén un cargo municipal (forma parte del cabildo indiano),
alcabala impuesto, almojarifazgo. Una institución de origen musulmán
sería la mediería y la aparcería son instituciones, y son contratos
agrícolas, muy similares los dos, básicamente lo que tienen en común es,
que el dueño de un predio lo entrega a otro para que lo trabaje y se
dividen por iguales partes los gastos y ganancias o los productos.
Estas son las pocas y casi nulas influencias que tuvo el derecho musulmán
en los cristianos.

2. Tradición del Liber Iudiciorum

Respecto de los mozárabes, el Liber Iudiciorum rigió a los mozárabes, en

contrapartida de la no vigencia del derecho musulmán. Entre los
mozárabes tuvo vigencia personal, o sea, para los mozárabes, también
rigió en la marca hispana bajo dominación franca, regido los francos por
un derecho más bien de corte germánico, y consecuencia personal, los
hispanis, que eran los habitantes hispanos que quedaron allí bajo
dominación franca, también se rigen por el derecho que tenían, que era el
Liber Iudiciorum, aquí también fue con vigencia personal y con las
mismas consideraciones de los mozárabes, o sea relaciones privadas entro
ellos.
Reino Astur Leones, al norte de la península se encuentran vestigios de
manuscritos del Liber en Asturias, en Galicia y en el norte de Portugal,
por lo tanto, la existencia de estos múltiples manuscritos, no demuestran
la amplia difusión, que tuvo en esa zona el Liber Iudiciorum, y esa zona
corresponde al reino Astur Leones se considera continuadora de los
visigodos, por lo tanto, el derecho de esos reinos es el derecho visigodo y
esto está contenido en el Liber Iudiciorum, entonces, hacia el siglo X, en
león, en el reino de Asturias León, encontramos una vigencia importante
del Liber Iudiciorum, que con el paso del tiempo, tuvo que compartir con
otras fuentes nuevas que van a surgir, y hasta el siglo XIII, el Liber
Iudiciorum, tuvo una vigencia generalizada en este reino Astur Leones,
luego reino de León, solo que aquí fue con una vigencia territorial, o
sea, rige a todos los habitantes de reino Astur.

Castilla surgió por el siglo X como un condado del reino de león, o sea,
dependía del reino de León, en principio rige el Liber Iudiciorum, sin embargo,
la repoblación de Castilla fue realizada por cántabros, vascos y francos, o sea,
elementos poblacionales, que nunca tuvieron mucho arraigo en el mundo
visigodo ni tampoco en el mundo romano, por lo tanto, no se sienten vinculados
por el Liber, entonces, cuando Castilla se independiza por el siglo XI, la
primera medida es eliminar el Liber Iudiciorum, entonces, cuando Castilla se
independiza, rechazan el Liber Iudiciorum, lo eliminan. Hay una leyenda señala
que en la plaza de burgos, se tomaron los ejemplares del Liber y lo quemaron.

Ya hacia el año 1230 cuando Castilla y León se unifiquen en los territorios del
sur que van a depender de este reino, si va a mantener vigencia el Liber
Iudiciorum.

Entonces, hay un rechazo absoluto del Liber Iudiciorum, y eso explicaría de por
qué no rige el Liber en Castilla.

Dos alcances

I. El Liber Iudiciorum tuvo vigencia limitada, porque en Castilla no hay

una monarquía que respalde la vigencia del Liber, a diferencia de león
que si se consideran herederos de los visigodos, y hay un respaldo al
derecho de los visigodos, en Castilla no existe ese respaldo, por lo tanto,
la vigencia limitada que tuvo, está asociada más bien a una acepción
voluntaria.

II. Durante la monarquía visigoda, el Liber era un texto vivo y actualizado

constantemente, y de manera oficial, en cambio ahora con el fin de la
monarquía visigoda, no hay quien pueda modificarlo al no tener respaldo
se fosiliza, pierde dinamismo, nadie lo actualiza y por esto, a medida que
surgen nuevos problemas, estos quedan sin amparos jurídicos, no tienen
respuesta en el Liber Iudiciorum, y se resuelven mediante la creación de
un derecho nuevo, que se va a contener en diversas fuentes, por lo tanto,
el derecho es generado por otras entidades no está en la ley.

Entonces se crea un derecho nuevo, que se va a contener en diversas

fuentes, entonces, ¿por qué hay variedad de fuentes?, porque el rey es débil,
por lo tanto, como la ley no es importante, el derecho es generado por otras
entidades.

Fuentes de derecho altomedieval castellano.

a) Cartas pueblas: Son documentos jurídicos vinculados al proceso

histórico de la reconquista y de la repoblación, y que tienen por objeto
de incentivar la repoblación, ¿de qué manera?, mediante el
otorgamiento de un contenido privilegiado para los repobladores, a
quienes vayan a repoblar se les dan incentivos, consistente
fundamentalmente en privilegios, por ejemplo, si alguien era un
delincuente por el hecho de ir a repoblar, se le limpian los
antecedentes, se le perdonan las faltas, por ejemplo, aquellos que
fueran a pelear con las mismas armas, que los musulmanes (a caballo),
se les podía otorgar cierta condición de nobleza, lo mismo, aquel que
 va a repoblar, se hace dueño de la tierra, y la hace productiva. Las
cartas de población, son fuentes porque conceden estatutos originales y
nuevos para los repobladores, y son otorgadas por quien lleva a cargo
la repoblación, ya sea monarcas, señores, nobles u órdenes
militares. A lo largo de todo el proceso de reconquista se van a ir
dictando cartas pueblas, y precisamente, como esta conquista y
repoblación no es homogénea, se encontrara una enorme cantidad y
variedad de cartas pueblas.

b) Los privilegios: Son una fuente de derecho, dentro de una sociedad

estamental, donde hay derechos diferentes, según el lugar que se tenga
dentro de una sociedad estamental, por lo tanto, hay derechos
diferentes para personas diferentes, donde el destinatario siempre es
particular, siempre restringido, nunca para todos, y su contenido es
favorable respecto de los demás. Estos privilegios los otorga el Rey,
pero también puede concederlo un Señor, e igualmente hay una
enorme variedad por razones geográficas, sociales y personales, por
ejemplo, franquicias tributarias y aduaneras. Franquicia viene de los
privilegios que se le otorgo a los francos por repoblar Castilla.

c) Las sentencias judiciales: Como la ley no es fuente, como el Liber

Iudiciorum, tuvo una vigencia agotada, los jueces carecen de criterios
generales para resolver los problemas jurídicos que se les plantean ante
ellos, por lo tanto, el juez debe acudir a los elementos de que dispone
(privilegios, costumbres y las cartas pueblas), pero no hay un
sistema completo de derecho, por lo tanto, muchas veces no hay
respuesta ante un litigio. Estas fuentes no regulan la situación jurídica,
sobre la cual debe fallar el juez, o sea, el juez se encuentra ante un
vacío normativo, entonces el juez falla conforme a su albedrio, falla a
lo que el juez entiende como justo, pero no siempre dicha sentencia es
expresión de justicia. Algunas sentencias, que por el especial criterio
de justicia, aplicado por el juez, son dignas de ser replicadas o imitadas
en casos futuros, constituyen fuente de derecho, y esas sentencias
judiciales que constituyen fuente de derecho se llaman fazañas, o sea,
toda fazaña es una sentencia judicial, pero no toda sentencia judicial
es una fazaña, fazaña “son aquellas sentencias que por el especial
criterio de justicia que contienen determinado por el propio juez,
en base a su albedrio, en base de lo que considera justa son dignas
de ser replicado dicho criterio de justicia en casos futuros”, y por
eso es fuente, es una suerte de precedente judicial. Entonces, una
sentencia, que fue dictada para un caso particular, ahora vincula a
todos, en cuanto contienen un criterio de justicia, tan válido que es
menester seguir ocupándolo. ¿Quién le da el valor de fazaña a una
sentencia? le da valor de fazaña una sentencia la comunidad. Estas
fazañas, se escrituran, se conocen por el nombre de las partes, por
ejemplo, juicio de la fazaña de “Juan contra Pedro”, que en este
 momento al constituirse en fuentes, se van desligando el caso concreto
para el cual fueron dictadas y se transforman en criterios objetivos de
justicia y serán invocables en juicio.

d) La costumbre: Es la fuente más importante de derecho altomedieval

castellano junto con las fazañas, porque sucede algo similar que con
estos juicios de albedrio, hay un importante margen de situaciones que
quedan sin amparo jurídico y no hay quien pueda rellenar esas lagunas,
por lo tanto, el derecho queda entregado en su confección a la
comunidad, y esto también determinara el carácter del derecho alto
medieval, porque la comunidad de esta época es rustica, inculta y ruda,
por lo tanto, van a surgir por vía consuetudinaria una serie de
instituciones jurídicas elementales, simplistas e instintivas, e incluso
primitivistas, por ejemplo, se refuerza el valor de la familia, asociados
a figuras como la venganza privada, la solidaridad penal, los
cojuradores y ordalías, estas son muchas instituciones similares al
derecho germánico primitivo.

Características de la costumbre:

 Carácter localista, cada comunidad, cada municipio crea su derecho, sin

perjuicio, de que comunidades cercanas geográficamente, con
condiciones de vida similar, van a tener costumbres similares. A
problemas similares, en circunstancias similares, las respuestas tienden a
ser las mismas.
 Carácter espontaneo. La costumbre no se desarrolla planificadamente,
sino que surge a medida que se presentan los problemas, que requieren
amparo jurídico y en base a la repetición de actos.

Hay diversidad de fuentes cartas pueblas, privilegios, sentencias judiciales y

costumbres. Estas fuentes en un momento serán escrituradas y una vez
escriturada, se encontrará la gran fuente de derecho altomedieval que
corresponde a los fueros.

Fueros municipales:

 En un primer sentido, es el derecho vigente en una localidad o

municipio, o sea fuero es carta puebla, más costumbre, más privilegio más
fazaña estén o no estén escritas.
 En un segundo sentido, es el texto que contiene o compila el derecho de
una localidad, y este es lo que tradicionalmente conocemos como fuero
(no olvidar el primer sentido, ya que están ligados).

Clases de fueros:

1. Según su extensión se clasifican en:

 Breves: Contiene normas básicas de convivencia, y tienen una extensión

es de aproximadamente 3 páginas, y su contenido son fundamentalmente
 cuestiones de carácter penal, o sea, buscan sancionar los delitos que
perturban la paz pública, es difícil distinguirlo de las cartas pueblas son
muy elementales y rudimentario. Se encontrarán en los siglos IX y X. Al
margen del fuero breve, van a ir surgiendo nuevas fuentes, costumbres,
privilegios y fazañas, por lo tanto, el fuero breve ahora no contiene todo
el derecho de la comunidad, hay un derecho extravagante, un derecho que
está fuera del fuero, que también comienza luego a consignarse por
escrito, y es así como va adquiriendo extensión el fuero hasta llegar al
fuero extenso.
 Semibreves: Los encontramos en el siglo XI y XII y contienen 30
páginas de extensión, aquí hay una clara primitividad.
 Extensos: Los encontramos en el siglo XIII y XIV, que contienen todo el
derecho de una ciudad, desde lo más importante hasta lo más
insignificante, aquí encontramos una superación del primitivismo.

2. ¿Por qué se consigna por escrito el derecho municipal? Por una razón
política y una razón jurídica.

 Razón política: En los siglos XI y XII. A medida del tiempo el Rey va

incrementando su poder, en desmedro de los señoríos y los municipios, en
consecuencia, frente a estas mayores pretensiones monárquicas, los
municipios quieren que su derecho no sea desconocido, entonces, se pone
por escrito, para que sea respetado por el monarca, y más, se pone por
escrito, para que el fuero sea confirmado por el monarca, de tal manera
que debe respetarlo.
 Razón jurídica: El fuero es un texto fijador del derecho, tenemos
multiplicidad de fuentes que coexisten (sentencias, fueros, costumbres,
etc.), entonces, existe una dispersión normativa dentro del mismo
municipio, y al ponerlo por escrito en un texto único, se facilita su
conocimiento, se facilita su no olvido (ley de las XII tablas, fueros,
código, compilaciones justinianeas, son textos fijadores). Esa es la
función de un texto fijador del derecho, reemplazar multiplicidad de
fuentes preexistentes, por una fuente única, lo cual, facilita la
comprensión, conocimiento y la aplicación del derecho.

3. Grado de desarrollo municipal:

 Municipio rudimentario: Generalmente, tiene un fuero breve, por lo

tanto, se consigna por escrito las normas elementales.
 Municipio desarrollado o extenso: A medida que se van extendiendo los
fueron, demuestran en general un mayor grado de autonomía, y
desarrollo municipal, pero no es una regla absoluta, hay municipios
desarrollados que mantuvieron un fuero breve, y hay municipios que
simplemente quedaron en rudimentarios, y nunca llegaron a ser
desarrollados. Lo importante es, el que una ciudad tenga un fuero
breve, no significa que tiene menos derecho, que una ciudad con un
 fuero extenso, porque al margen de un fuero breve, puede haber una
enorme cantidad de derecho extravagante, que no consta por escrito.
Los fueros extensos, se consignan más fácilmente en los municipios de
Realengo. En cambio, en los fueros de solariego son más difíciles, porque
los señores presentan mayor oposición a la autonomía municipal.

4. Si el derecho fijado por el fuero tiene vigencia local: Si el derecho

consignado en un fuero, tiene vigencia local, en consecuencia, el fuero
también tiene vigencia local, o sea el fuero rige para la ciudad, para el
cual fue otorgado. Por esto, los fueros se conocen por el nombre de la
ciudad (fuero de Cuenca, Sepúlveda y Salamanca), fuero de determinado
municipio, y se estiman alrededor de 5.000 fueros.

5. El fuero lo conceden:

 El rey lo concede o lo reconoce, cuando es débil lo reconoce, cuando es

más fuerte lo concede y el determina el contenido.
 Los señores conceden fueros, más que conceder, reconocen cuando son
derrotados por las ciudades, por las armas se defiende el propio derecho
frente a estos señores.
 Las ciudades se otorgan a sí mismas sus fueros y lo presentan al rey o
señores para que sean confirmados

Entonces, la concesión puede ser graciosa o por benevolencia, pactada y ganada

por las armas.

6. Los fueros al igual que la costumbre comparten características similares

en la misma región, en lo sustancial, no significa que sean exactamente
iguales, sino que la resolución de los problemas consignados en el fuero,
se hace de la misma manera, por ejemplo, las ciudades costeras tienen
fueros similares al igual que las agrarias.

7. Familia de fueros: Con un fuero madre que influye, ya sea como

inspiración o porque fue copiado a otros fueros hijos, nietos y bisnietos,
por ejemplo, el fuero de cuenca es un fuero madre. Al final de la edad
media el monarca va a conceder el mismo fuero a distintas ciudades, por
ejemplo, Fernando III el Santo, cuando emprende el proceso de
reconquista del sur de la península ibérica donde estaban los mozárabes, a
dichas ciudades les va a otorgar como fuero local el fuero juzgo, entonces,
todas las ciudades reconquistadas tienen el mismo fuero en su contenido,
con vigencia local, con el objeto de, que el rey va unificando el derecho
por vía local, de tal manera que rige el derecho que él quiere, y el mismo
en todas partes, pero para no entrar en conflictos con vigencia local, y
además, no es una agresión, porque el Liber Iudiciorum en versión
castellana es el fuero juzgo, y es el mismo derecho por el cual se regían,
por lo tanto, allí no hay conflictos.
 8. El fuero no agota el derecho de una ciudad: El fuero fija el derecho que
existe hasta ese momento, pero no impide que con posterioridad vaya
surgiendo nuevo derecho que queda fuera del fuero o sea, va surgiendo
extravagante al margen del fuero y por muy extenso que sea este fuero.
En un fuero breve va haber muchos más derechos extravagantes, que
respecto de un fuero extenso, pero ya sea breve o extenso, al margen hay
más derecho municipal, por eso el fuero no agota el derecho de una
ciudad.

9. En el reino de león como existe la tradición de Liber Iudiciorum que

rige territorialmente, se creen sucesores del reino visigodo, los fueros
van a tender a ser breves porque el derecho ya está en un texto,
entonces, el nuevo derecho que se consigna por escrito es menor, no es
necesario más derecho nuevo, ya que el Liber Iudiciorum abarca muchas
materias, es muy vasto, a diferencia de Castilla.

10.El derecho local y el poner por escrito, el derecho local es un fenómeno

europeo, no es solo ibérico. En toda Europa, se ponen todos los derechos
municipales por escrito, y según donde nos ubiquemos, ese texto tiene
distinto nombre. O sea, fuero es el nombre hispano, para un fenómeno
europeo.

Características del Derecho Altomedieval (Los factores configuradores

apuntan a una época de dispersión normativa).

1. Variedad:

a) Variedad o multiplicidad de fuentes formales y orgánicas,

encontramos diversas manifestaciones en multiplicidad en fuentes
orgánicas (privilegios) y formales (fazañas) del derecho.

b) Variedad en la vigencia del derecho, tiene vigencia local, cada ciudad

con su fuero, cada señorío, cada feudo con su derecho. Tenemos tantos
derechos como municipios, como señoríos, como feudos tengamos,
entonces, es un derecho localista.

c) Distintos sistemas jurídicos con vigencia paralela, andaluz rige el

derecho musulmán, y el derecho visigodo del Liber Iudiciorum. En otras
partes rige el derecho franco como la marca hispana, tenemos la tradición
del Liber Iudiciorum, tenemos derecho nuevo, etc.

d) No hay igualdad jurídica, sino que hay diversidad en la vigencia

personal y social, derivado del carácter estamental de la sociedad, cada
estamento con su propio derecho.
 e) Hay distintas modalidades de vigencia del derecho, a propósito del
Liber Iudiciorum, que tuvo vigencia territorial en el reino Astur Leones,
pero tuvo vigencia personal, respecto de los mozárabes y de los hispani.
Durante este periodo van a haber modalidades de vigencia territorial,
personal y local dependiendo de la fuente de que se trate.

f) Variedad en la aplicación del derecho y la justicia, o sea, el derecho es

aplicado por el rey, por los señores, por los alcaldes y por la comunidad.

g) Diversidad religiosa musulmanes (derecho musulmán), judíos (derecho

judío) y cristianos (mozárabes, por un derecho cristiano como es el del
Liber Iudiciorum), todos regidos por derechos distintos, con vigencia
personal cada uno de ellos.

2. Bajo nivel científico técnico:

El derecho alto medieval, es el periodo de mayor lejanía con el Derecho
Romano, sin perjuicio, del Liber Iudiciorum, y el derecho esta entregado
a una comunidad ruda, estulta, elemental, por lo tanto, las instituciones
tienden a ser primitivistas, es simplista.

3. ¿El derecho altomedieval es germánico? Algo de germánico hay pero

muy poco, derecho germánico primitivo se relaciona en otra parte, existe
un influjo de pueblos primitivos, montañeses del norte que nunca tuvieron
influjo ni germánico ni romano y participaron en el proceso de
repoblación.
Pero la explicación más razonable es que a problemas y
circunstancias similares, respuestas similares, reaparecen
instituciones jurídicas (ordalía, venganza privada).

4. Derecho Espontaneo
Que se manifiesta fundamentalmente en la costumbre.

Recepción del Derecho Romano Justinianeo en Occidente / Recepción del

Derecho Romano Canónico / Recepción del derecho Común / “Recepción”

Hacia finales del siglo X d.c un monje llamado Irnerio en la ciudad de Bolonia
encontró un manuscrito de un libro antiquísimo, que corresponde a una parte del
digesto totalmente desconocido en Occidente hasta ese momento y desde ese
instante comienza a producirse el proceso histórico jurídico más relevante y con
mayor virtualidad en Occidente, tan importante que marca los derroteros del
derecho hasta nuestros días.

Por lo pronto los dos grandes componentes de nuestro derecho actual son el
derecho romano justinianeo y el derecho canónico. Este proceso es relevante
porque el derecho nuevamente vuelve a tener un carácter autónomo al margen
de otras disciplinas y además adquiere el carácter de ciencia, con un objeto
acotado y con métodos de trabajo, estudio e investigación, desarrollo. Cuando
hablamos de ciencia, hablamos de esto es fruto de juristas, el derecho
nuevamente vuelve a ser de un desarrollo jurisprudencial.

Escuelas de juristas, que van a trabajar con el derecho romano justinianeo

En las universidades se estudia solo el derecho romano justinianeo

contenido en el Corpus Iuris Civilis, también se estudia el derecho canónico
(época clásica mayor esplendor), y estos derechos se van a proyectar en la
práctica no van a ser simplemente objetos de estudio, sino que se
convertirán en derecho vigente, ya que son los derechos comunes Ius
comunes frente a los otros derechos que rigen en la práctica, entonces, van
a regir supletoriamente respecto de estos derechos tradicionales.

Finalmente, la principal característica de estos desarrollos, derecho, recepción

teórica y práctica, es que es un derecho de juristas, pero va a tener enormes
consecuencias prácticas, que van a significar la gloria, pero también la tragedia
del derecho común. Este derecho romano justinianeo desde Bolonia se va a
proyectar al resto de Europa en donde se encuentra Castilla.

La recepción puede ser:

 Teórica: Conocimiento estudio, se llevará a cabo en las universidades

con Bolonia a la cabeza, por los glosadores (primera escuela de
juristas), con un método que es la glossa y con un iniciador que es
Irnerio. Se fundarán distintas universidades por el resto de Europa, pero
todas van a ser iguales a la de Bolonia, van a estudiar lo mismo con los
mismos métodos. El único derecho que se estudia es el derecho
romano justinianeo, todos estudian bajo el método de la glossa.
Esta recepción teórica es rápida e intensa porque el derecho romano
justinianeo como objeto de estudio, no tiene competidor, el único derecho
digno de estudiarse es el contenido en las compilaciones justinianeas
(que ahora se va a llamar Corpus Iuris Civilis), este estudio a pesar de
ser académico tiene una finalidad, y es que se convierta en derecho
vigente. Una vez que ya está suficientemente esclarecido el contenido del
Corpus, ya fue difundido por diversas universidades y por el resto de
Europa, este derecho va a tener vigencia práctica.

 Práctica: Aquí se encuentran los comentaristas, con el método del

comentario, también en la Universidad de Bolonia se estudiará con el
mismo método, pero además en el foro, en los palacios, etc., o sea se
sigue estudiando en la universidad con un nuevo método, pero ahora sale
de la universidad para regir en los tribunales, palacios, notarias,
comerciantes, etc.
A diferencia de la recepción teórica, la recepción práctica es lenta y
trabajosa, dificultosa y variable, aunque sea lenta no se da igual en todas
partes, ya que en este momento hay otros derechos vigentes, que son
derechos tradicionales, derechos auto gestados, que se sienten como
 propios derechos que son defendidos y ven a este derecho como algo
completamente ajeno, entonces sirven como dique a la recepción práctica,
pero esos diques tienen fisura y finalmente termina por romperse y se
viene la arriada o la avenida (inundación o avulsión).
Estos otros derechos vigentes o tradicionales van a ser conocidos
como derechos propios que se oponen a los derechos comunes.

Universidad de Bolonia fundada en el año 1088, es

la más antigua.

Tradición del Corpus Iuris Civilis en Occidente

Sabemos que las compilaciones justinianeas corresponden al siglo VI d.c, en

Constantinopla, es un derecho oriental, extranjero desde el punto de vista
europeo y entre los siglos VI al XI no fueron conocidos salvo algunas
excepciones. En el siglo VI Justiniano con su pretensión absolutista, no
solamente mandó a hacer estas compilaciones y las promulgó con tal de tener un
único derecho, sino que también va a emprender conquistas militares hacia
Occidente, con el fin de restaurar el Imperio y dentro de estas campañas llevadas
a cabo por sus generales Belisario y Narsés, va a avanzar por el norte de África,
al sur de la península ibérica, pero también va a entrar en Italia. Ravena, fue un
exarcado del imperio de oriente, entonces algo de corpus se conoció, pero
fundamentalmente el codex, nada se conoció del digesto (fundamentalmente
resúmenes y epitomes), algo se conoció de las instituciones.

No es casualidad que todo haya comenzado en Bolonia, dada su cercanía

geográfica con lo que correspondía al exarcado de Ravena que dependía del
imperio de oriente.

Causas de la recepción:

1. Causa política: La idea de Renovatio imperii (renovación del imperio),

cuando hablamos de la renovación del imperio, no es fundar un nuevo
imperio, sino que es restaurar el antiguo imperio romano, y el imperio
más grande de la humanidad que se extinguió, que vuelva a la vida, pero
no un nuevo imperio, sino que el mismo imperio, y el mejor intento
corresponde al Sacro Imperio Romano-Germánico, fundado por Carlo
Magno por el año 800 que se hizo coronar emperador, y con mayor
fuerza en la baja edad media trata de esto, este imperio es el mismo
imperio romano, los emperadores romanos germánicos son sucesores de
Julio Cesar, Augusto y Justiniano. El derecho de este imperio es el
derecho del imperio romano y si es el mismo derecho, ese derecho es el
 de Justiniano, o sea, el derecho romano justinianeo es considerado el
derecho de sacro imperio romano germánico, y rige como ley, es ley del
imperio del imperio, un imperio un derecho, mismo imperio mismo
derecho (pro lege). ¿Qué derecho?, el Derecho Romano de Justiniano,
por lo tanto es ley del sacro imperio romano germánico, además, al
emperador le interesa que se difunda este derecho romano justinianeo,
porque favorece sus pretensiones absolutistas. Justiniano era absolutista,
entonces, principios políticos se plasman jurídicamente en las
compilaciones justinianeas, fundamentalmente en el codex, entonces,
expresiones como Princeps legibus solutus est, o el príncipe no está
sujeto a la ley. “Quod prínceps placuit legis vigorem habent” La
voluntad del príncipe, tiene fuerza de ley.
Entonces, el emperador considera como ley, las compilaciones
justinianeas, además, promueve su difusión porque a él le conviene en sus
pretensiones. Estas pretensiones se llaman regalías mayestáticas, o sea,
los privilegios del monarca o de la majestad. Pero no todos los territorios
están sujetos al imperio, también encontramos imperios exentos como
Francia y Castilla.

Francia y Castilla, no dependen del imperio y no reconocen la autoridad del

emperador, en consecuencia, no pueden aceptar el derecho romano justinianeo,
porque significaría reconocer la este derecho, no aceptan el Derecho Romano
Justinianeo porque significaría reconocer autoridad del imperador, a lo que no
están dispuestos, o sea, los monarcas son independientes, pero el Derecho
Romano Justinianeo es un derecho de calidad y también favorece en sus
pretensiones políticas, entonces, este se recibe no como ley sino que como
razón pro ratio (no es ley, es razón).

En Castilla no rige el Corpus Iuris Civilis, pero su contenido proveniente de

Bolonia va a ser recogido en los textos legislativos castellanos especialmente en
las siete partidas, entonces el contenido es Boloñés, pero es ley castellana no es
el corpus que es la ley del imperio. ¿De qué manera favorece a los monarcas
exentos?, con frases tales como, rex est imperator in regno suo (el rey es
emperador en su reino), o sea, el Derecho Romano Justinianeo coloca en el
mismo lugar, a la misma altura, al rey y al emperador. Alfonso X, explica que la
diferencia entre el rey y el emperador es, que el rey es hereditario y el
emperador es electivo, aunque el emperador sacro imperio romano-germánico
era elegido por sus electores y había que pagar para ser emperador.

2. Causa económica: Hay nuevamente un desarrollo comercial y frente a

esto, surgen nuevos problemas que requieren nuevas soluciones y a los
cuales los derechos tradicionales no tienen respuesta, es decir, los
derechos propios, forales, estatutarios y feudal son insuficientes frente a
las necesidades de los comerciantes y burgueses, y esa insuficiencia es
superada por el Derecho Romano Justinianeo porque Roma fue una
ciudad, un imperio con una economía intensa, por tanto, en el Derecho
 Romano Justinianeo hay muchas respuestas, soluciones, para problemas
mercantiles sobre préstamo, compraventa, arrendamiento, etc.
Y si no tenía respuesta, en base a sus principios, se podía obtener
respuestas, por ejemplo, documentos mercantiles, títulos de créditos, la
letra de cambio, pagaré, que no existieron en Roma pero que se
desarrollan en esta época, en base a los principios del Derecho Romano.

Entonces, el Derecho Romano Justinianeo al tener respuesta a estos

problemas de los comerciantes, supera la insuficiencia de los derechos
tradicionales, que no dan respuesta a esos nuevos problemas, pero a su
vez el comercio bajo medieval es un comercio internacional, no se
comercia solamente al interior de las ciudades, sino que se comercia entre
ciudades, entre reinos, pero el problema es que cada localidad se rige por
sus propias reglas, entonces, la diversidad de los derechos tradicionales,
también es un problema y esa diversidad de reglas o esa variabilidad de
reglas, va a ser superada también, por el Derecho Romano justinianeo, ya
que a los comerciantes les conviene la uniformidad jurídica, las reglas del
derecho internacional privado a lo que tienden a tener claro es a cuál de
los estatutos se aplica, dentro de estos derechos tradicionales, locales,
estatutarios no hay ninguno que tenga mayor prestigio que otro, ninguno
se impone sobre los demás.
Por lo tanto, esa diversidad unido a esa insuficiencia, va a ser superada
por el Derecho Romano Justinianeo, que demostró ser un derecho
universal ya que rigió en todo el mundo romano como es todo Europa,
rigió mucho más allá en donde se generó, entonces los comerciantes
apoyan la difusión del derecho romano justinianeo y los que ahora tienen
dinero mandan a sus hijos a estudiar derecho a Bolonia y a las otras
universidades.

3. Ejemplo de la iglesia: época de querella de investiduras, época donde un

emperador se arrodilla frente a un papa, entonces lo que quiere la iglesia
es que el imperio no se inmiscuya más en sus asuntos, desde
Constantino pasaba esto de inmiscuirse, además, aquí el papa es
poderoso y el emperador que pretende ser el único poder temporal, quiere
colocarse a la par del poder espiritual del papa, entonces, por una parte el
emperador promueve el sacro imperio romano germánico, promueve el
derecho romano justinianeo, por las razones políticas, pero a su vez, la
iglesia se encarga de buscar documentos que prueben su independencia y
autonomía y en esto aparecen fragmentos del corpus Iuris Civilis,
entonces, va a favorecer a la iglesia, especialmente el codex es lo que más
favorece a la iglesia.

4. Ratio Scripta: El Derecho Romano es la razón escrita, en comparación a

otros derechos vigentes, tiene tal calidad, que tarde o temprano se habría
impuesto. A propósito de la recepción práctica, como los comentaristas,
 se van a encargar de ir vistiendo a los derechos tradicionales con el manto
Darán a lugar al Proyectar en
romano.

Van a preparar a la Dar lugar a

siguiente escuela.

Escuelas del Derecho Irnerio solamente descubrió el digesto Vetus, y luego

sus sucesores que se dedicaron a esto, y descubrieron los otros libros.

1) Glosadores (1088 – 1220): La iglesia va a recurrir a textos jurídicos

antiguos para probar la injerencia del poder temporal, o cesaropapismo
es un abuso, entonces mando a clérigos monjes a realizar una verdadera
actividad arqueológica, buscando antecedentes, documentos que
contengan elementos que permitan defender esa autonomía e
independencia de la iglesia, entonces, por eso, los primeros profesores de
derecho son religiosos, Irnerio es el primer glosador él encontró una
parte del digesto con la que comenzó a trabajar se le llamo:
- Irnerio es el primer glosador él encontró una parte del digesto con la
que comenzó a trabajar se le llamo, digesto Vetus o digesto viejo.
- Con el tiempo fueron apareciendo las demás partes del digesto,
entonces, aparecieron los últimos libros y se les denomino digesto
Novum. Los libros intermedios que aparecieron al final se conocen
como Infortiatum.
- Luego se encontró el codex (se descubrieron primero los 12 primeros
libros de los 15 que contiene).
- De esto se pasa a los restantes libros del codex, las novelas, las
instituciones y otros libros que no son justinianeos, pasan a formar el
volumen (codex 3 libros, novelas, instituciones y otros textos).

Primero estos textos van a ser llamados Corpus Iuris y cuando apareció
otro Corpus Iuris se pasó a llamar Corpus Iuris Civilis.

Sobre estos textos con Irnerio a la cabeza, se comienza a desarrollar la labor de

los glosadores (el Corpus Iuris Civilis) entonces, lo primero que hacen los
glosadores es fijar los contenidos auténticos del Corpus Iuris Civilis, compuesto
por (digesto Vetus, Infortiatum, Novum, codex y volumen) El Corpus Iuris
Civilis, no es digesto, codex, novelas e instituciones, sino que Corpus Iuris es
digesto Veto, digesto Infortiatum, digesto Novum, codex y volumen. En su
contenido, son las compilaciones justinianeas y algo más simplemente,
entonces, sobre estos textos, sobre el Corpus Iuris Civilis, los glosadores
desarrollan sus trabajos intelectuales, con un método llamado glossa. La glosa es
un método científico de trabajo, que busca fijar el sentido de los textos del
Corpus Iuris Civilis, tanto de sus palabras como párrafos, con el objeto de
facilitar su comprensión, si hay una palabra poco clara, colocan un sinónimo o
significado, buscan las concordancias que hay entre las distintas partes de esta
magna obra, buscan si hay contradicciones, todo ello con el objeto de
comprenderlo, y esa labor se lleva a cabo a través de la glosa.

La glosa es una apostilla o anotación que se hace Interlineas o al margen,

La glosa es interlineal es de carácter gramatical, o sea, pretende aclarar el
significado de una palabra, por ejemplo, consuetudo, y no sé lo que es
consuetudo, y arriba coloco costumbre. También está la glosa marginal, es de
carácter interpretativa la cual es más extensa, ya que intenta explicar el sentido
de una frase, párrafo o fragmento, se extiende con el tiempo ya que supera con
creces el texto que se pretende explicar.

El trabajo de los glosadores es de carácter analítico y exegético, es un análisis

textual palabra por palabra, pasaje por pasaje, pero además, en su contenido.
Este método de trabajo nace y muere en el corpus, o sea, los glosadores son
apegados al texto, su labor es meramente esclarecedora, facilitar la
comprensión, pero NO es una labor de creación, ellos estudian el corpus, lo
explican, y se acabó. Su actividad nace y muere en el Corpus.

Contiene los dos pasajes de glosa, y aparecen anotaciones entremedio, eso es

glosa interlineal, pero a su vez, aparecen anotaciones al margen, y eso es glosa
marginal. La glosa marginal, con el paso del tiempo va a comenzar a
extenderse, y va a superar con creces el texto que se trata de explicar.

Los glosadores a su vez van a realizar un cierto trabajo de sistematización

que se manifiesta en:
 o Summas de parte del corpus iuris Civilis: Estas son una exposición
sistemática de parte del Corpus Iuris Civilis, o sea, es una exposición
ordenada, de parte del Corpus Iuris Civilis, utilizando las
herramientas, que provee la dialéctica, que precisamente es una de las
artes del Trívium, o sea, conceptos, definiciones, clasificaciones,
distinciones, género y especies, esas son las herramientas de la
dialéctica, que hasta el día de hoy se ocupan. Por lo tanto, las summas
son sobre parte del Corpus, como por ejemplo, la Summa super
Infortiatum, Summa Codicis, una summa super digesto Vetus. La
gran mayoría de estas obras, son referidas al Codex y la más
famosa es la Summa Codicis de Azo de donde deriva la célebre frase
“Chi non ha Azo, non vada a palazzo”, o sea, quien no tiene Azo, no
vaya a palacio, quien no conoce a Azo, mejor que no se presente,
porque es el más completo e ignorante en derecho.
Así como la glosa, ayuda a la comprensión del Corpus Iuris Civilis,
las Summas ayudan a su difusión.
o Vocabularias: Diccionarios jurídicos.
o Brocardas: colecciones de frases breves que contienen un principio
jurídico, aforismos, apotegmas.

Glosadores conocidos: (Juristas importantes)

Irnerio: Es el primero que gestó toda esta revolución cultural

científica.
 Azo: El más célebre, y su summa Codicis que no puede ser ignorada.
Vacario: Autor del Liber Pauperum, o sea, un libro de derecho para
los pobres. Él fue boloñés, fue profesor de derecho en Oxford, pero la
tradición de Derecho Romano en Inglaterra nace y muere con él.
Accursio: Autor de la magna glosa y le pone término a esta escuela.
Placentino: Funda la escuela de derecho de la universidad de Orleans.
Burchardo de Worms
Martino
Hugo Estos 4 son discípulos de Irnerio
Búlgaro
Jacobo

¿Con qué actitud intelectual trabajan los glosadores respecto del Corpus Iuris
Civilis?

Actitud intelectual:

a) Principio de autoridad: Es relevante referente a cualquier desarrollo

intelectual durante la edad media. El principio de autoridad consiste
en la adhesión de la razón o de la mente a una materia como si
fuera dogma de fe, porque alguien dotado de enorme prestigio así
lo estableció, entonces, dogma, porque alguien lo dijo, en
consecuencia, nadie lo puede criticar, no se puede omitir. O sea, toda
construcción intelectual, racional, debe construirse a partir de esas
 autoridades dogmáticas, que son ineludibles, no se pueden criticar, y
que son por lo mismo verdaderas de por sí. Ejemplo de autoridades:
Aristóteles en filosofía; la biblia y el papa; y en el derecho, el Corpus
Iuris Civilis por el prestigio de Justiniano, él así lo estableció, por lo
tanto, el Corpus no se puede criticar bajo ninguna circunstancia, y todo
desarrollo intelectual, debe ser a partir del Corpus Iuris Civilis.
a) Valor de lo religioso: Justiniano se le reconoce autoridad
generalizadamente y que su obra era perfecta con un derecho de tal
calidad, pero además, Justiniano no era cualquier emperador sino
que también es él Basileus, o sea Justiniano como emperador, es
una especie de vicario, de Dios en la tierra, es un representante de
dios en la tierra, por lo tanto, el Corpus Iuris Civilis, es una obra
inspirada divinamente, Dios es el que iluminó a Justiniano para
hacer esta obra, y además eso mismo garantiza la perfección de la
obra, Justiniano se encarga de garantizar la perfección de la obra, y
lo dice en las constituciones imperiales que promulgan las
diferentes partes del Corpus; la constitución que promulga el
digesto, constitución relativa al codex, aquí dice que pidió la
iluminación de Dios y que iluminara a los juristas que lo ayudaran
y que Dios mismo lo hizo autor de la obra. En consecuencia, frente
a esto, solo se puede acatar, hacer reverencia, por lo tanto, el corpus
se glosa, se suma, se hacen vocabularios, pero no se critica, porque
no se puede criticar a Dios.
Problemas: El Corpus es una obra complicada, el digesto por lo
pronto, recoge distintos juristas, de distintas épocas, por lo tanto,
hay contradicciones en la respuestas, además hay interpolaciones
introducidas por Justiniano, hay supresiones, sin embargo, los
glosadores no se preocuparon de ello, porque Justiniano lo dijo,
donde existe aparentemente una contradicción, es mera apariencia,
entonces, si Justiniano dijo que no hay contradicción, y que
cualquier contradicción es simplemente aparente, tienen que acatar,
es una absoluta sumisión, por lo tanto, los glosadores dicen que la
parte que no entienden es por falla de ellos y no por falla del texto.

El principio de autoridad no impide los desarrollos científicos, a partir de

estos textos dogmáticos, si bien hay que regirse por el texto, a partir de
ellos, se pueden hacer los desarrollos científicos, nunca contra ellos nunca
sin ellos.

Generaciones de glosadores, diversas universidades, con el paso del tiempo

se va a producir una dispersión normativa, debido a la enorme cantidad de
glosas, donde cada jurista escribe independientemente y en forma
manuscrita, sin perjuicio, de que todos siguen el mismo método, por lo
tanto, se hace muy difícil el conocimiento de las glosas, entonces, surge la
necesidad jurídica de fijarlas en un texto único, y esa labor de fijación de
las glosas, la lleva a cabo Accursio a través de la magna glosa 1220 d.c
Accursio no hace sus propias glosas, sino que reúne la tradición de glosas desde
los tiempos de Irnerio, por eso, es un texto fijador, porque reúne materiales
preexistentes, y los pone en un texto único que los reemplaza. En este sentido, la
magna glosa es una obra epigonal, porque sigue los pasos de los glosadores
anteriores, y la magna glosa tuvo éxito, que vino a reemplazar a todas las glosas
existentes, de tal manera, de todo aquello que no fue incorporado en la magna
glosa, más aún aquellos pasajes del Corpus Iuris Civilis, que no fueron
glosados, y no fueron incorporados en la magna glosa, en consecuencia, también
se consideran derogados. Entonces, ese es el mérito de la magna glosa, pero
también nos indica, que después de 130 años el método de la glosa ya está
agotado, siguen habiendo glosadores, pero ya no hay mayor actividad original,
cae en un proceso degenerativo, y lo único que demuestra, es que ya que todo
está totalmente estudiado, por tanto, hay que aplicar otro método de estudio, y
ese método va a ser el comentario, que se asocia a una nueva escuela, la de los
comentaristas, pero la nueva escuela de los comentaristas, no puede explicar su
labor, sin la labor previa de los glosadores.

Importancia de los glosadores

a) Fijaron los textos del Corpus Iuris Civilis para estudiar (Vetus,
Infortiatum, Novum, codex, volumen).
b) Facilitaron la comprensión del Corpus Iuris Civilis, a través de la
glosa.
c) Facilitaron su difusión por toda Europa, fundamentalmente, a
través de los estudiantes que se llevaban sus libros, a través de las
summas.
d) Son los artífices de la recepción teórica.
e) Hacen del derecho una disciplina autónoma, al margen del trívium,
al margen de otras disciplinas, lo que se manifiesta en que las
universidades van a existir la facultad de derecho y son teología,
filosofía, derecho, y posteriormente se va agregar medicina.

La labor de los glosadores es fundamentalmente académica erudita, pero con

una finalidad práctica, ellos tienen la convicción de que este derecho debe ser
vigente solo que esa vigencia practica va a ser llevada a cabo por los
comentaristas. Pero su finalidad mediata es la vigencia práctica, la finalidad
inmediata, es la comprensión de este nuevo derecho.

2) Comentaristas: Gracias a los musulmanes como Avicena y Averroes, fue

posible conocer las obras completas de Aristóteles, especialmente la
lógica y el Órganon aristotélico y fundamentalmente en París teólogos y
filósofos van a comenzar a hacer sus desarrollos intelectuales aplicando la
filosofía aristotélica a las materias que estudiaban, ejemplos, San Alberto
magno y Santo Tomas de Aquino, y estos desarrollos intelectuales,
desarrollados por filósofos y teólogos, se denominan escolásticas (porque
se desarrollaba en las escuelas), y el método es aristotélico escolástico y
 estas herramientas se van a proyectar al derecho en Francia. El método
del comentario surge en Francia.

Comentaristas conocidos:

Jaques de Revigny (1230 – 1296)

Pierre de Belleperche (1230 -1308)

Fueron profesores de la Universidad de nueva Orleans al sur de París

La aplicación de este nuevo método, mostró un espíritu de síntesis y de

profundización con respecto a la glosa.

Cino de Pistoia tuvo un alumno italiano llamado Bartolo de Sassoferrato

(1313 -1356) que vivió entre el año 1270 y 1337 que se había graduado como
Bachiller en derecho en Bolonia luego de sus estudios en Francia llevo este
nuevo método a Bolonia causando una admiración y aquí es donde este método
del comentario alcanza su gloria.

Bartolo de Sassoferrato es considerado el más grande juristas de todos los

tiempos y es quien lleva el comentario a su máxima expresión, y Baldo de
Ubaldi (1327 – 1400), que fue alumno de Bartolo en Bolonia es el que cierra
esta trivia de grandes juristas.

Baldo de Ubaldi, es quien cierra esta trivia de grandes juristas, y fue

alumno de Bartolo de Sassoferrato en Bolonia.

Los comentaristas son profesores de derecho, estudian y enseñan derecho en

la universidad con un nuevo método, pero además, son abogados y consejeros.
Los comentaristas saben que sus desarrollos intelectuales son aplicables, saben
de la riqueza del Derecho Romano Justinianeo, para resolver problemas
jurídicos, contingentes y prácticos, en consecuencia, esa es su finalidad, que el
Derecho Romano justinianeo, resuelva problemas contingentes y prácticos, por
eso los comentaristas se asocian a la recepción práctica de este derecho y esto se
manifiesta en los géneros literarios.

Géneros literarios: (método)

1. Comentaria: Genero más usual (en la PUCV, hay una cantidad de

volúmenes de los comentaria de Bartolo). Los comentaria, tienen su
punto de partida en el Corpus Iuris Civilis, pero, a diferencia de los
glosadores no en una función meramente exegética, no en una función
de análisis textual, sino que los comentaristas buscan es la ratio legis,
no buscan simplemente explicar el sentido de las palabras, sino que
buscan el sentido y la finalidad de la norma jurídica, buscan el ¿para
qué?, buscan el ¿por qué? de la norma jurídica, buscan lo que está
detrás de las palabras, no las palabras mismas, sino que esconden esas
palabras, esto les permite trascender al Corpus Iuris Civilis, a
diferencia de los glosadores, cuya actividad exegética nace y muere en
 el corpus, pero la actividad de los comentaristas nace en el Corpus,
pero trasciende a éste, porque al descubrir la ratio legis, frente a los
nuevos problemas prácticos, que se planean en la época, crean nuevas
instituciones y figuras jurídicas, o sea, en base a los principios de
Derecho Romano crean derecho (por ejemplo: toda la regulación
referida a títulos de crédito, letra de cambio, pagare, endoso y aval).

2. Consilia: Los comentaristas son abogados sabidores del derecho, por

lo tanto, las personas públicas un juez, un rey, una autoridad, los
particulares y comerciantes acuden a ellos en busca de asesoría o
consejo. Ellos dan respuestas a las preguntas que se le hacen, y esas
respuestas que son generalmente escritas, se coleccionan se publican y
circulan, de esta manera las concilias son una vía directa de recepción
práctica del Derecho Romano justinianeo.

Tractatus: Al igual que la summa es una obra sistemática es una obra ordenada,
pero a diferencia de la summa el tractatus es por unidades de materia, y no por
partes del corpus, o sea, de instituciones jurídicas (no hay tratado sobre el
código o Infortiatum, si hay un tratado sobre la compraventa, contrato,
testamento, mandato, hipoteca, usufructo y servidumbre), de tal manera, que
el comentarista en su tractatus, lo que hace es traspasar todas las partes del
Corpus, entonces, que dice en la compraventa del digesto Vetus, de Infortiatum,
digesto, en el volumen, codex, etc.?, y entonces escribe sobre la compraventa,
esto también permite ver las discordancias y concordancias que hay entre las
distintas partes del corpus. El tractatus, es más bien académico pero es una vía
indirecta de recepción práctica, porque uno puede acudir allí para resolver
problemas.

Método del comentario: El comentario como método, es la aplicación del

método aristotélico escolástico al derecho, en este caso, al derecho romano
contenido en el Corpus Iuris Civilis.

Todo esto parte con plantear un problema jurídico, ejemplo ¿es válido el
matrimonio entre Juan y María o es un matrimonio nulo?

Solución a este problema:

Artículo 102 CC.

1.- Primera etapa del método, corresponde a las leyes, o sea, la lectura del
CIC, con el objeto de seleccionar todo aquello que resulta aplicable al
problema, o sea, hay que buscar toda la normativa aplicable. todo lo que
corresponda a matrimonio dentro del corpus.

2.- Segunda etapa: Corresponde al desarrollo intelectual, al razonamiento.

Disponemos de la normativa, ahora debemos resolver el problema. (Ratio)
 ♥ Prolego: Lo que se debe hacer es fijar la correcta lectura de los textos
justinianeos, y salvar las eventuales contradicciones.
♥ Promito es el planteamiento específico del o los problemas a solucionar,
en su conjunto y en sus partes.
♥ Scindo: Una vez planteado el problema en conjunto y en sus partes, se
divide y se analiza cada una de estas partes autónomamente.

¿Juanito tiene capacidad para casarse?, ¿Juanito y María tienen capacidad

para casarse?, ¿hubo consentimiento libre y espontaneo?, ¿es homosexual uno
de ellos dos?, ¿tienen madurez suficiente?, ¿tienen actitud física o
mental?).Consentimiento libre y espontáneo.

♥ Casum figuro: Se plantean casos y ejemplos que iluminan cada situación

planteada para ilustrar.
♥ Connoto: Labor sintética. Lo que se analizó por separado, con su
correspondiente ejemplo, ahora se sintetizan, se unen y se presentan
lógicamente. Es la primera respuesta al problema. ¿La respuesta es
suficiente?, no. La respuesta pudo haber sido el matrimonio de Juanito y
María, es nulo porque Juanito es impotente, pero no basta, no es
suficiente, hay que dar objeciones.
♥ Obicii: A esa primera respuesta, se auto formulan objeciones y críticas, y
se da respuestas a esas objeciones y críticas, y si las respuestas pasa la
valla de esas objeciones y críticas, llegamos a la respuesta definitiva.
Ejemplo, la primera era el matrimonio es nulo, porque Juanito es
impotente. Obicii, María sabía que Juanito era impotente y se casó
sabiendo aquello, entonces, ¿puede pedir la nulidad del matrimonio?
Nadie puede alegar su propio dolo o su propia torpeza. Este es un
principio general del derecho.
♥ Se cumplió rigurosamente con el método, se arribó una respuesta lógica,
que da cuenta de críticas, de objeciones, y aun así no basta. Estamos en
la baja edad media, rige el principio de autoridad, finalmente, esa
respuesta definitiva, debe ser apoyada por la opinión de otros juristas
que concuerden.

3.- Autoritates: Nos vamos a apoyar en la literatura jurídica, buscar

artículos de revista, autores conocidos que son invocados por los tribunales,
se va a buscar como fallan los tribunales, la jurisprudencia, para apoyar
nuestra propia conclusión. O sea, este método está completamente vigente y
tiene aplicación práctica todos los días.

Este método y su estilo positivo es complicado por la forma, también es

complicado en el fondo.

Importancia de los comentaristas

a) Son los partícipes de la recepción práctica, mediante la creación del

sistema de derecho común.
 b) Son creadores de verdaderas ciencias jurídicas, su labor permite
trascender al Corpus Iuris Civilis y partir de esto, hacer nuevas
construcciones instituciones y figuras jurídicas.

Actitud intelectual

La misma que los glosadores, también se sujetan al principio de autoridad, hay

una completa sumisión a los textos justinianeos, los cuales no se critican y no se
pueden eludir (principio de autoridad).

Diferencias entre glosadores y comentaristas

I. Los glosadores los asociamos a la recepción teórica del Derecho Romano

justinianeo, en cambio, los comentaristas los asociamos a la recepción
práctica.
II. Los glosadores llevan a cabo una labor exegética del corpus de tal
manera que buscan dilucidar el sentido de sus palabras y párrafos, en
cambio, los comentaristas buscan la ratio legis, buscan el sentido y
finalidad escondida detrás de las palabras del Corpus Iuris Civilis.
III. Glosadores glosa y comentaristas el comentario.
IV. La actividad de los glosadores nace y muere en el corpus y es meramente
exegética, en cambio, la de los comentaristas trascienden al texto
justinianeo creando verdadera ciencia jurídica.
V. Los glosadores nacen y se desarrollan en Bolonia, en cambio, el
comentario surge en Francia y se desarrolla en Italia.
VI. Los glosadores trabajan o estudian solo derecho romano justinianeo y
derecho canónico, en cambio, los comentaristas para poder hacer vigente
el corpus iuris Civilis, van a prestar atención a los otros derechos que se
encuentran vigentes, como, derechos propios, derechos estatutarios,
derechos feudales y derechos tradicionales, no los pueden omitir desde un
punto de vista práctico si académico.

Semejanzas entre glosadores y comentaristas

I. La semejanza entre ambos es la misma actitud intelectual.

Derecho Canónico Clásico (Siglo XII a XV)

En esta época también baja edad media, adquiere dimensiones clásicas otro
derecho o sea el Derecho Canónico, el derecho de la iglesia católica, va a ser el
segundo gran componente del Derecho Occidental, este es un derecho de la
iglesia católica, creado por la iglesia católica y regula la orgánica de ella, y los
derechos y obligaciones de los fieles. Tiene especial relevancia en esta época
considerando también que en este tiempo todos son católicos, por lo que, buena
parte de la vida queda bajo el alero de la iglesia, porque hay que ganarse el cielo
y este se gana en la tierra obrando bien, entonces será fundamental en la vida de
los cristianos. El derecho canónico es distinto de derecho eclesiástico, ya que
derecho eclesiástico, es derecho estatal en cuanto regula el fenómeno religioso,
por ejemplo, las normas sobre libertad de culto contenido en la constitución, son
derecho estatal que regulan el fenómeno religioso; la ley de culto bajo la cual
están amparadas muchas de las iglesias evangélicas en Chile es derecho estatal;
las normas contenidas sobre la iglesia en el codex de Justiniano es derecho
estatal y no canónico.

El derecho canónico surge en el momento en que la iglesia surge, ya que la

iglesia es considerada una sociedad de fieles y como toda sociedad tiene
derecho, allí donde hay sociedad (Ubi societas) hay derecho (Ibi Ius), entonces,
el derecho canónico tiene históricamente casi 2000 años, el año 2033 cumple
2000 años. (2 milenios de derecho canónico)

o En el primer milenio de formación: En este primer milenio, las

principales fuentes jurídicas canónicas son los cánones (a propósito de la
iglesia visigoda), y las decretales pontificias, o sea, respuestas que da el
papa a preguntas que les hace un obispo y que son similares formalmente,
a los rescriptos imperiales (o sea, él va a la consulta, y la respuesta se da
en el mismo papel y se devuelve), enorme cantidad de cánones de
decretales pontificas, que se reúnen en colecciones canónicas, de tal
manera, que la principal fuente de derecho canónico del primer milenio,
son las colecciones canónicas que contienen cánones y decretales
pontificias.
Estas colecciones canónicas el problema que tienen es que son
variadísimas, son manuscritas y son únicas, no hay solo una colección
canónica, cada obispo hace su colección, un particular hace una colección
canónica también. Hay colecciones canónicas de la iglesia visigoda, la
hispana, orientales, etc.

o En el segundo milenio de formación: Hacia el año 1100

aproximadamente, ¿qué circunstancias permiten el desarrollo del derecho
canónico clásico?, en la baja edad media siglo XI-XII el papa es
poderoso, y sabe derecho porque estudio en la universidad y como el papa
es poderoso, legisla abundantemente, esta legislación entre el papa
poderoso y las universidades va a haber colaboración, porque el papa cada
vez que promulga una decretal, va a enviarla a la universidad para su
estudio académico, entonces hay una relación entre el pontífice y la
universidad, esto va a llevar a que el derecho canónico se acote en su
contenido como materia de estudio distinto a la teología, distinto a la
filosofía y distinto al derecho civil.

Distintos tipos de derecho: Utroque o utronque iuris, uno y otro derecho, el

derecho civil romano justinianeo y el derecho canónico y ambos derechos
van a ser los derechos que se estudian en la universidad, el problema es que los
civilistas tienen un texto dogmático con el cual trabajar, que es el corpus iuris
Civilis y los canonistas no tiene nada, solo tienen una enorme cantidad de
colecciones canónicas que ninguna merece mayor interés. ¿Cómo se llena ese
vacío?, en el año 1140 se publica el decreto de Graciano conocido oficialmente
como “concordancia de los cánones discordantes” esta es la primera gran
colección canónica del nuevo milenio, es una obra privada hecha por el monje
Graciano, pero que tuvo un enorme éxito, y de hecho vino a reemplazar y a
olvidar a todas las colecciones canónicas.

I. Primero, porque es un texto único, ya no hay multiplicidad de textos, por

lo tanto, se acaba la variedad, abundancia, la multiplicidad, y ahora solo
hay un texto fijador.
II. Segundo, si bien recoge materiales que llevan un milenio de formación
aparece como una obra actualizada, por lo tanto, que da solución o
respuestas a problemas jurídicos o canónicos del momento, entonces
debido a su éxito y difusión va a ser glosado y comentado.

Los papas legislan y el decreto de Graciano no impide que legislen y es tal

abundante legislación papal, que también es necesario reunirlas y es así como en
el año 1234 se promulgan las decretales del Papa Gregorio IX, el cual contiene
5 libros, él autor material de las colecciones decretales es Raymundo de
Peñafort, las decretales de Gregorio IX, es la colección canónica más
importante de todas hasta el año 1917, cuando aparece el primer código de
derecho canónico.

o En el año 1298 aparece el Liber Sextu del papa Bonifacio VIII y, Liber
Sextu se llama así porque las decretales de Gregorio IX están compuestas
por 5 libros, entonces el Liber Sextu, viene a ser la continuación de
aquellos 5 libros de las decretales, y no es el libro 6, porque viene a ser la
tercera.
o En el año 1317 aparecen las clementinas del papa Clemente V (quien
fue el que condenó a la hoguera al jefe de los templarios) condena,
promulgadas por su sucesor Juan XXII.
o En el año 1500 aparecen otras dos colecciones llamadas las extravagantes
comunes y las extravagantes de Juan XXII.

Todos estos textos se glosan, se comenta, pero no formaban un todo unitario,

hasta que a alguien se le ocurrió decir que el conjunto de estas colecciones, era
un Corpus Iuris Canonici, a partir de este momento el Corpus Iuris de
Justiniano pasa a ser el Corpus Iuris Civilis.

Composición del Corpus Iuris Canonici:

- Decreto de Graciano equivale al digesto

- Las decretales equivalen al codex
- El Liber Sextu, clementinas y extravagantes equivalen a las novelas

Pero no hay instituciones, y el Corpus Iuris Canonici nunca tuvo instituciones, a

un tal Paolo Lancelotti, se le ocurrió redactar unas instituciones de derecho
canónico en el siglo XVI, que no van a formar parte nunca oficialmente del
Corpus Iuris Canonici pero que sin embargo, en su sistemática va a influir en el
código de 1917.
Canonistas destacados:

- Juan Andrés
- Nicolás Tudeschi (conocido como Abad panormitano)

Entre derecho canónico y derecho romano justinianeo hay una relación de

mutuo influjo, esto se manifiesta en que el derecho canónico no inventa nada,
sino que se nutre de las instituciones de los principios de las figuras del derecho
romano.

1. En términos inversos el derecho canónico provee al derecho secular una

nueva concesión del derecho en relación a la justicia.
2. El derecho es lo justo no es la ley.
3. La idea de equidad canónica como morigeradora de las inflexibles
palabras legales.
4. La espiritualización de ciertos conceptos, por ejemplo, la idea de persona
jurídica es una creación canónica. La persona jurídica no fue conocida en
Roma.
5. Moralización de muchas instituciones civiles, porque muchas IJC, desde
un punto de vista eclesiástico, podían dar lugar a pecado, por ejemplo, el
cobro de intereses o la desproporción en las prestaciones. Entonces, en
virtud de la razón de pecado, la iglesia a través del derecho canónico, se
inmiscuye en el derecho secular, estableciendo una serie de prohibiciones.
6. En el ámbito del derecho de familia, este queda bajo tuición de la iglesia,
el matrimonio es el canónico y los hijos legítimos son los que determina
la iglesia. O sea, los concebidos en un matrimonio celebrado según manda
la iglesia, los demás son naturales o ilegítimos.
7. Derecho procesal se construye en base a la cognitio extra ordinem, que
sobrevivió a través de la iglesia y el juicio sumario es una creación de la
iglesia precisamente en las clementinas.
8. Así que hay diferentes ámbitos de mutuo influjo entre derecho romano y
derecho canónico.

DERECHO COMÚN
 El derecho romano justinianeo y el derecho canónico se extendieron por
Europa, considerados como los derechos universales y supranacionales. Ello
porque gozaban de una triple legitimidad: 1. Política: es el derecho del SIRG y
de la Iglesia; 2. Jurídica: son derechos de enorme calidad (reinos exentos); 3.
Social: son expresión de sabiduría jurídica y desarrollados por juristas con
reconocido prestigio y sapiencia.

Para lograr aquello tuvieron que tomar atención a otros vigentes a la realidad,
habian otros derechos vigentes, y para hacer vigente romano justiraneo y dereho
comun. Crean un sistema para compaginar unos y otros.

A traves del DERECHO COMÚN, fue creado por los comentaristas y

establecieron regla de vigenia para resolver algun asunto:

Primero tenian que recurrir a los DERECHOS PROPIOS y supletoriamente, se

acude al DERECHO COMÚN (DRJ Y DCANONICO) esto se creo para que
rigan los DERECHOS UNIVERSALES. En la practica esta regla se va a
invertir, pero no se va a romper ya que siempre se va a respetar pero son vigente
y se aplican los Derechos UNIVERSALES (derecho común).

Primero: Laguna del derecho propio: se aplica el derecho común, osea es la

aplicación de la regla. (los derechos propios son insuficientes para resolver los
problemas del comercio, por lo que riguel el DRJ)

Segundo: Derecho comun, CONTIENEN SOLUCIONES IDENTICAS, se

aplica el derecho comun, no hay contradicciones, y sen segundo lugar la solicion
del derecho comun esta mas desarrollada, por lo que se aplica la solucion del
DERECHO COMUN. El derecho romano se interpreta romanistiamente

Tercero: Derecho propio tiene una solucion y derecho comun distinta, por lo
que hay divergencia de soluciones. Estos derechos propios que tienen soluciones
contrarias, se conocen como estatutos ODIOSOS (derechos propios, que
contienen soluciones contrarias a las del derecho comu) en este caso los
comentaristas restringen su aplicación. Buscan e inventan lagunas y de esta
manera habiendo laguna en el derecho propio se aplica el derecho común,

Cuarto: Ni el derecho pripio ni el derecho comun contienen soluciones, en este

caso se aplican los principios del derecho comun, debido que los comentaristas
trascienden al corpus leges y crean aspectos novedosos, pero a partir de esta se
pueden crear nuevas soluciones.

Quinto: El DRJ no tiene solucion y se aplica el derecho propio, osea es el unico

caso en que rigue el derecho propio es cuando DRJ no tiene solucion. Todo lo
no romano, se vuelve romano (EJ: fueros castellanos)

La principal CARACTERISTICA del Derecho Común, es ser un derecho de

JURISTAS, y porque es una creación JURISPRUDENCIAL de los
COMENTARISTAS, quienes crearon el derecho común, y principalmente por
las conscecuencias practicas. Lo importante es que no se aplica directamente el
corpus iures civiles si no lo que se aplica son las opiniones jurisprudenciales
sobre él, el corpus iures civiles viene acompañado de comentarios de los
comentaristas.
El problema de esto, es que a pesar que todos estudian el mismo derecho, y
aplican el mismo metodo, pero este metodo por ser argumentativo (busca
convencer) resulta controversial por lo que da como resultado una disparidad de
criterios jurisprudenciales. (da multiples opiniones)

Principal foco de ataque al derecho común, por lo que los comentaristas se

dieron cuenta de este problema e idearon una solucion en la disparidad de
metodos de comun como solucion el COMMUNIS OPINO DOCTORUM,
(aquella que tenga mas opiniones docturum, es la que se aplica) el juez aplica
aquella opinión que tenga mayor concenso.

Va de la communisima mas común, y hay opiniones de ciertos juristas que por

su reconocimiento su opinión, se aplica su principio de AUTORIDAD EJ:
BÁRTOLO

La opinión común de los doctores se basa en la regla aristotélica de la

autoridad probable: si existe consenso, ésa debe ser la solución verdadera.
Admite graduaciones según el grado de coincidencia:
1. Comunísima: unanimidad (muy difícil).
2. Más común: mayoría abrumadora.
3. Simplemente común: mayoría simple.

EL MECANISMO DE LA COMMUNIS OPINO DOCTORUM, funciona

cuando hay pocos juristas, pero cuando se multiplican mas opiniones de los
juristas es dificil crear una opinión. Por lo que hay diversas opiniones, contra
opiniones contra igualmente comunes. Es asi como surgen inidcen de opiniones.

Aquí se fundamentan las criticas, (en el renacimiento y la revolución)

Por lo que hay un mayor poder monárquico, y ellos les interesan monopilizar el
derecho. Tratan de limitar el trabajo jurispdrudencial (dictan leyes de citas).
Tienen poder para invocar ciertos juristas.
Este sistema de derecho comun no va a tener solo vigencia en la baja edad
media si no que se va a proyectar en los siglos XV, XVI, XVII, XVIII, a pesar
que comienzan las criticas y psoterior mente son sustituidos por los codigos. El
derecho comun tiene una vigencia de V siglos.

EL HUMANISMO JURÍDICO SIGLO XV-XVI (RENACIMIENTO,

HUMANISTAS)
Estos humanistas, a diferencia de los mediavales, ya no miran a DIOS miran al
HOMBRE. Es una epoca antropocéntrica. Mantiene una idea de desarrollo
humano, se desarrolla en cuanto hombre.

Caracteristicas:

En esta busqueda de ser mejor hombre se visualiza ¿qué es lo mejor que el

hombre ha hecho en la historia? Entonces logran a visualizar la antigüedad
clasica, en lo griego y romano. Eso es lo que hay que recuperar.

Existe una crisis de principio de autoridad, es critico, ya no se puede aceptar

solo porque lo dijo la iglesia, justiniano. Se tiene que descrubir la verdad a
traves del uso de la razón.

El hombre se libera de las autoridades medievales y son remplazadas por la

autoridad clasica.

En el renacimiento se acaba la unidad religiosa, el medio ego, el imperio no

desaparece pero entra en crisis por lo que entran los estados nacionales, las
monarquias absolutas, el mundo ya no es Europa tambien incluye a America y
Oriente.

Donde surge: en Italia, y desde el punto de vista juridico, tambien nace en Italia
por Andrea Alciato.

Pero se desarrolla en Francia, porque al autor no le fue bien en Italia ya que se

encuentran los comentaristas, por lo que se va a Francia a Bourgues y funda una
escuela de Derecho que es la cuna de la escuela del humanismo juridico y
aparecen nombres como JACOBO CUJAS (CUJACIO, el mas importante del
humanismo juridico)

Porque en Francia si funciono el humanismo juridico? Es un reino excento que

no depende del saco romano jermanico por lo tanto el corpos juris civile, se
aplica, no es ley. Rigue unicamente como razon. Por lo tanto su consideración al
estudiarlo es mas libre.

Criticas de los Humanistas

Se dedican a criticar, critican el corpos jures civilis, como tambien del derecho
vigente (derecho común) contra el derecho de los comentaristas. Esta critica es
formal o externa, se critica exclusiva como esta expuesta el derecho. NO SU
CONTENIDO, NO LAS INSTITUCIONES JURIDICAS.
Que atacan del derecho común?,

 El gran numero de autores, gran numero de obras que recogen el trabajo

jurisprudencial. Por lo tanto los comentaristas han terminado por cubrir el
corpus juris que dicen ser el derecho vigente.
 La dificultad para conocer el derecho
 Critican el estilo argumentativo del derecho común, por haber multiples
soluciones.
 La disparidad de criterios

El mecanismo de la comunis opino doctorum, cuando en el renacimiento son

muchos juristas para invocar

Los glosadores no sabian griego (pasajes del corpos, en griego)

La actitud reverencial de los Italianos (lleva a los comentaristas a desconocer

aspectos de la obra de justiniano que omitieron, ej: que es una obra imperfecta)

Critican tambien la obra de justiniano contra el Corpus Iur C : (formal o externa)

 Su extensión
 Dificil manejo, complejo, el Corpus mantiene 4 obras autonomas (codex,
digesto, obras
 Contradicciones (incoherencias)
 Lenguaje, el estilo utilizado, que no exista un solo latin.
 En el Corpus hay instituciones que han caigo en el desuso
 Visualizan al corpus como una obra historica

Como en el derecho del CIC es un derecho alterado, falseado, los humanistas se

proponene redescubri el verdadero derecho. Y para ellos el verdadero derecho es
el DERECHO ROMANO CLASICO, Y SE DESCUBRE CON EL CORPUS.

Y el CIC se “despedasa” al descubrir el derecho romano clasico y a traves del

DRJ a traves de las modificaciones que realizo Justiniano.

Como sabemos donde esta la interpolación, una modificacion a la jurisprudencia

Clasica, pero hasta el dia del hoy no hay certeza que haya sido eficientemente
interpolado. Pero con un nuevo metodo de trabajo que se aplica por el CIC, es el
COTEJO
El cotejo, o cotejar significa comparar, y aquí comparan el CIC con otras obras
juridicas clasicas y los humanistas realizan estas función.

El metodo del cotejo atienden a diversos aspectos: (4 tipos)

1.- Historico: saben historia y buscan las incoherencias

2.- Filógico o linguistico: Se fija en la evolución de las lenguas (el latin cambia,
clasico y vulgar, pasaes en griego)

3.- Lógico: Seguir una secuencia lógica en los conceptos, texto lógico.

4.- Estilístico: Es como se expresa y como redactan tanto los juristas como lo
que aparece en el CIC

¿Para que redescubrir el DERECHO ROMANO CLASICO? El

redescubrimiento queda en un ambito academico, los humanistas manifiestan un
afan Erudito.

La importancia de los Humanistas:

 Redescubres el DRClásico
 Preparan el movimiento codificador
 Espiritu crítico (permite detectar fallas en el derecho vigente, para
mejorar)
 Estudio historico del derecho
 LA CODIFICACIÓN IUSNATURALISTA
RACIONALISTA

LA FIJACIÓN DEL DERECHO

La codificación es una forma de fijar el derecho. Es el sistema

actualmente utilizado, no necesariamente el último. A futuro podrían
desarrollarse otras maneras. Tampoco es la única forma de fijación que ha
existido.
La fijación del derecho es una constante que se presenta en la historia
del derecho, y consiste en la necesidad a la que se ven enfrentadas las
sociedades para reducir el derecho, cuando se halla disperso, a un texto único.
Conocemos muchos ejemplos a lo largo del curso, y veremos otros: la Ley de
las XII Tablas, el Digesto, la Magna Glossa, los fueros, el Decreto de
Graciano, las Decretales, etc.
La fijación presupone la existencia de una pluralidad de fuentes
jurídicas preexistentes, dispersas, que hacen difícil su manejo y aplicación,
causando incerteza e inseguridad jurídica. Dichas fuentes pueden ser de
diversa naturaleza: leyes, doctrina, costumbres, etc.).
También presupone circunstancias de tipo política, sociales, ideológicas
y jurídicas que determinan la necesidad de fijar el derecho (por ejemplo,
cuando vimos los fueros dijimos que era una necesidad jurídica y política. Vea
sus apuntes).
El texto fijador, como texto único, viene a reemplazar o sustituir las
fuentes preexistentes, con un carácter totalizador, y siguiendo un sistema de
orden que informe la disposición de su contenido.
Resumiendo, los elementos del proceso de fijación son:
1. Pluralidad de fuentes previas.
2. Reunión formal o material de esas fuentes preexistentes. Formal: se
toman los textos sin introducir modificación alguna (tipo archivo); material: se
realizan modificaciones de fondo al texto.
3. Sistema de orden (dialéctico, axiomático, cronológico, materias, etc.).
4. Texto único (todo o por materias), totalizador (abarca todo lo
regulado), con vigencia exclusiva.
 CODIFICACIÓN IUSNATURALISTA RACIONALISTA

La codificación es un proceso histórico desarrollado entre los siglos

XVII a XIX, que comienza con las críticas que realizan los humanistas al
derecho vigente y que culmina con la dictación de los distintos códigos en
cada uno de los estados.
La palabra “código” no es nueva. Tiene un rancio abolengo. En un primer
momento, designó un género editorial consistente en unir diversas hojas por un
costado, tipo cuaderno, de modo de poder “pasar las páginas”. Frente al
“volumen” (rollos) era mucho más cómodo, pues no era necesario llevar tantos
papeles sueltos bajo el brazo, y era más fácil buscar las materias de interés, pues
se iba “a la página”. Este modo de edición fue el usual para los juristas; de allí
que código va a pasar a significar el estilo editorial con contenido jurídico,
especialmente aquéllos textos que contenían constituciones imperiales (Codex
Theodosiano), Codex de Justiniano). En Occidente, durante la Edad Media,
códice es un texto cualquiera (hoy llamamos códices al documento antiguo que
contiene un texto. En general, los libros anteriores a la imprenta se conocen
como “incunables”). En los Tiempos Modernos, la palabra “código” va a
designar un texto jurídico específico: los textos que recogen derecho
inspirados por el movimiento codificador iusracionalista, es decir, los
“códigos de la codificación”.
“Codificación”, si bien deriva de código, constituye un neologismo
creado por el filósofo y jurista inglés Jeremías Bentham. Es uno de los grandes
promotores de la codificación: pregonaba el movimiento cartista (que
Inglaterra tuviera constitución escrita), y ofrecía sus servicios a los monarcas
para redactar sus códigos. Codificación es el proceso de hacer códigos, que
viene a ser el resultado de dicha actividad.

ETAPAS DEL PROCESO DE CODIFICACIÓN

Generalmente, a todo proceso de reforma antecede un movimiento

general de críticas. ¿Por qué se cambia algo? Porque se considera malo o
defectuoso. ¿Cómo sé que está malo? Criticando. Pueden darse al mismo
tiempo: se critica y propone soluciones (así es en este caso).
Así, la codificación puede dividirse en una etapa de crítica y una etapa
reformista.
1. Etapa de Crítica: Este momento se caracteriza por un intenso
reproche al derecho común vigente y al CIC. Continúa la crítica externa o
formal iniciada por los humanistas, por lo que los tópicos en este aspecto no
varían demasiado (ver las críticas realizadas por el mos gallicus).
A esa crítica formal, se suma la crítica interna, material o de fondo. O
sea, también se critica el contenido del derecho común vigente. Dos fueron los
grandes aspectos blanco de los dardos de los codificadores:
a) El carácter estamental de la sociedad: Se critica la desigualdad
jurídica, la existencia de privilegios. Los iusracionalistas y la Ilustración
propugnan la igualdad como inherente a la naturaleza humana, por lo tanto, el
derecho no puede hacer distinciones, sino que debe reconocer la igualdad
jurídica.
b) La propiedad vinculada: Bajo el amparo del derecho común, una
enorme cantidad de bienes, especialmente tierras, estaban fuera del comercio
humano y no circulaban ni producían riqueza. Tales son los bienes vinculados,
como los de los mayorazgos y los amortizados en manos de la Iglesia (manos
muertas). El mayorazgo impide la división de los bienes entre los herederos
(todo pasa al primogénito) y la enajenación de parte de ellos a terceros (si la
mujer es titular del mayorazgo y se casa, los bienes amayorazgados pasan a
otro familiar y no al marido). Otras figuras son los usufructos perpetuos y los
fideicomisos sucesivos, los retractos, etc., que impiden que se consolide una
propiedad plena y absoluta en una persona.
Detrás de esta crítica interna está el ideario ideológico de la burguesía,
grupo inspirador de la codificación. Les interesa que todos o la mayor
cantidad de los bienes sean comerciables (por ellos). Son hombres libres, pero
carentes de privilegios. Esas prerrogativas hay que eliminar, creando una
sociedad igualitarista ante el derecho (no económica o material). Son los
mismos ideales que triunfarán en la Revolución Francesa, instaurándose el
estado liberal burgués.
 Toda esta crítica se va a plasmar en una abundante literatura (Muratori,
Ceballos, De Castro).
2. Etapa de Reforma: Los iusracionalistas, junto con criticar,
propusieron remedios o soluciones que dieran cuentas de lo criticado. Si el
derecho común es argumentativo y controversial, el nuevo derecho debe ser
apodíctico y unívoco; si el derecho común está repartido en innumerables
textos, el nuevo derecho debe contenerse en uno solo; si el lenguaje de los
comentaristas es alambicado, el nuevo lenguaje debe ser claro y preciso. O
sea, la solución son los códigos: textos únicos, que recogen todo el derecho,
con un lenguaje claro y preciso, apodíctico, basado en
principios axiomáticos y con una nueva lógica de redacción. De tal guisa que
“cada uno pueda ser su propio abogado” (Bentham) o “que los padres puedan
enseñárselo a sus hijos” (Montesquieu).

ELEMENTOS DE LA CODIFICACIÓN

La codificación supone tres elementos:

1. Una filosofía inspiradora: el iusnaturalismo racionalista.
2. Un material jurídico sobre el que se proyecta la filosofía jurídica: el
derecho romano.
3. Una manera de exponer el resultado de la síntesis producida al
proyectar la filosofía sobre el material: la sistemática-axiomática.

1. IUSNATURALISMO RACIONALISTA O IUSRACIONALISMO

(INR)
También conocido como “Escuela Clásica del Derecho Natural”, muy
importante de cara a la formulación de los derechos constitucionales o
fundamentales (de primera generación). No es la primera proyección de la
filosofía al derecho. Ya tenemos la escolástica en los comentaristas, donde se
emplea la razón. El INR propugna la existencia de un derecho que arranca
de la naturaleza misma del hombre, modelo con el cual se inspiran y
contrastan los derechos positivos. O sea, predica la idea de un derecho
natural. Esto tampoco es novedoso, pues desde la antigua Grecia que esto ya
se planteaba, pasando hasta Santo Tomás
de Aquino. Y ese derecho se descube racionalmente.
Lo novedoso del INR está en la autonomía de la razón para descubrir
el derecho natural. Ya no es necesario acudir a otros elementos previos como
la religión, la historia, para descubrir los pilares del ordenamiento jurídico. La
razón es autosuficiente.

Han caído los cimientos del derecho común: el principio de autoridad

(Aristóteles es reemplazado por el racionalismo cartesiano y el empirismo
inglés) y la idea de imperio (ahora existen los estados nacionales).
Así, el INR se opone al voluntarismo, que señala que todo depende de
la voluntad divina, lo que significaría que es imposible descubrir el derecho
natural, tal como la voluntad de Dios es insondable. El derecho natural, dicen,
tiene existencia por sí mismo: es lo que es y no será otra cosa, y en
consecuencia es cognoscible racionalmente.
También se opone al historicismo, que trata de develar el derecho
natural estudiando las constantes que se dan a lo largo del tiempo. La razón no
necesita introducirse en la historia.
 ¿CUÁLES SON LOS PRINCIPIOS BÁSICOS DE DERECHO NATURAL QUE
DESCUBREN LOS INR?
En esta época se produce el gran desarrollo de las matemáticas y de
las
ciencias exactas. La matemática, dado el grado de evidencia de sus
postulados, se convierte en el modelo de lo que debe ser cualquier ciencia.
Esos postulados matemáticos se conocen como axiomas, es decir,
proposiciones o principios que se imponen a la razón porque son evidentes
y no necesitan prueba o demostración, y son válidos para todo caso. Yo
no tengo para qué estar con un transportador o goniómetro para saber que los
ángulos interiores de un triángulo suman 180 grados.

Ese modelo matemático se proyecta al derecho. Así, los INR detectan

axiomas del derecho natural. A partir deseos axiomas jurídicos se
construye todo el edificio que compone el sistema jurídico, hasta sus
últimas consecuencias, conformándose un sistema o entramado completo
de deducciones lógicas.

Los axiomas jurídicos identificados por el INR son: libertad, igualdad

y propiedad. Se sus derivaciones y combinaciones surgen otros postulados
jurídicos
(libertad+propiedad=propiedad libre o desvinculada). El resultado final será el
código.
El INR elabora una metodología de interpretación de la sociedad: existe
un estado de naturaleza del hombre, de carácter individual, pleno de
derechos naturales e individuales (los axiomas); ese estado de naturaleza es,
al menos, inestable e inseguro, por lo que los individuos pactan un contrato
social, en virtud del cual se entra en un estado de sociedad donde a cada uno
se le garantice el goce y ejercicio de esos derechos naturales1.
El fundador del INR es Hugo Grocio, holandés protestante, nutrido de la
Neoescolástica española, quien, frente a la pérdida de la unidad religiosa que
regulaba armónicamente las relaciones humanas durante el Medioevo, va a
plantear principios puramente naturales y compartidos por todos que basen la
convivencia entre los estados. En De Iure Bello ac Pacem va a plantear “un
sistema de derecho como si Dios no existiera”. El último INR es Immanuel
Kant, padre el idealismo trascendental, quien fallece en 1804, mismo año en
que ve la luz el Código de Napoleón.

2. EL DERECHO ROMANO
¡Pero cómo! ¡Se trabaja con un derecho histórico como el romano! Eso
es una contradicción con los postulados del INR. Primero, es muy difícil, si no
imposible, empezar a crear derecho de la nada. Segundo, el INR algo vio en
el derecho romano que permite explicar:
a) El derecho romano es un depósito riquísimo de soluciones justas y
equitativas.
b) El derecho romano es un derecho positivo e histórico que superó con
creces a la sociedad que regía, proyectándose a lo largo de los siglos. También
trascendió geográficamente y con creces al lugar de origen. Según el INR,
sólo el derecho natural puede regir en todo tiempo y espacio. O sea, el
derecho romano presenta los rasgos del derecho natural, en cuanto
demostró ser atemporal y universal.
El trabajo a realizar con el derecho romano consiste, entonces, en
depurarlo de sus contingencias históricas, extrayendo los principios de
derecho natural. A ello apuntarán las operaciones codificadoras. Así, si el
derecho romano es casuista, hay que separarlo del caso concreto y de su
historia específica, y hacer abstracción del principio general (ejemplo: cive,
peregrino, latino→persona).
Otra característica favorable del derecho romano, es que es
ideológicamente neutro, eminentemente neutro, por lo que es fácil plasmar en
el derecho una ideología determinada, en este caso el individualismo liberal de
los burgueses.
Es importante hacer notar que los juristas del INR como Cristián Wolff
y Samuel Puffendorf trabajaron sobre la base del CIC y la labor de glosadores
y comentaristas. Existe una continuidad entre glosadores, comentaristas,
humanistas y INR, en cuanto todos trabajan con el mismo texto, pero con
distintos propósitos, actitudes y métodos.
 3. SISTEMÁTICA AXIOMÁTICA
Corresponde al sistema (se refiere a un orden) expositivo utilizando los
axiomas jurídicos definidos por la filosofía iusracionalista. Es muy similar a
las deducciones matemáticas (piense en velocidad como la relación entre la
distancia y el tiempo, y la serie de ecuaciones y fórmulas que de ello se
derivaban), de allí que se conozca también como more mathematico o more
geometrico.
Antes, la forma de exposición era la dialéctica, utilizándose criterios de
ordenación externos al derecho como la definición, la clasificación y la
distinción. Estos criterios son aplicables a casi toda disciplina, pues forman
parte del saber común u ordinario. La dialéctica no es abandonada no
sustituida por el INR; por ejemplo, el Código Civil chileno está plagado de
definiciones y clasificaciones.
A la sistemática dialéctica, el INR agrega la sistemática axiomática,
en virtud de la cual, a partir de los axiomas jurídicos se derivan, en sus
interrelaciones, una serie de conclusiones, las que forman un sistema completo
de interrelaciones unidos por nexos de carácter lógico, internos. Es un orden
propio del derecho.
A partir de los axiomas:
- Se sacan conclusiones lógicas de los axiomas;
- Se relacionan los axiomas;
- Se relacionan las conclusiones lógicas de los axiomas con otros
axiomas.
- Se relacionan las conclusiones con otras conclusiones, sacándose
nuevas conclusiones.
Finalmente, el resultado se expone en forma breve, sencilla, precisa y
apodíctica, como los teoremas matemáticos. Apodíctico quiere decir que el
postulado no contiene o no expresa las razones, fundamentos o argumentos de
por qué es así. Y ello es de toda lógica, porque es axiomático, se impone a la
razón, de por sí es verdadero, no se necesita andar convenciendo como en el
derecho común. El resultado final es el código.

El primer jurista en que confluyeron los tres elementos de la

codificación es Guillermo Godofredo Leibniz3. Escribió, a los veintiún años
de edad “Nuevo método de aprender y enseñar la jurisprudencia”, donde
planteó redactar un nuevo CIC, tomando el original, inspirado
iusracionalmente, y expuesto moregeométricamente. No escribió ningún
código, pero sentó las bases para el trabajo de otros.
 RESULTADO: LOS CÓDIGOS DE LA CODIFICACIÓN

La elaboración de los códigos se da dentro de cada estado, ya sea en

comisiones (Francia) o por el trabajo de una sola persona (Bello).
El primer código es el Código Civil Prusiano (Der Preussischen
Algemeines Landrecht, 1795), inspirado en el despotismo ilustrado.

El segundo y más célebre es el Code Civil des Franҫais, más conocido

como Código Napoleónico (1804). Napoleón irá llevando los principios
liberales de la Revolución Francesa por toda Europa a través de sus campañas.
De allí que este código sea madre de buena parte de los códigos europeos,
amén del influjo que ejercerá por su calidad.

Otro código digno de mencionar es el de Austria (Algemeines

Burgerliches Gezetsbuch o ABGB, 1811). Este código es eminentemente
técnico y no cargado ideológicamente como los anteriores. Ello demuestra que
la codificación es un modo técnico de fijar el derecho. Por ello, entidades tan
opuestas al liberalismo como la Unión Soviética y la Iglesia van a adherir a la
codificación y promulgarán sus correspondientes códigos.
Finalmente, debido a su calidad e influjo es menester mencionar el
Código de Bello. Pero ello es materia de la última unidad, donde será
analizado en detalle.
 CARACTERÍSTICAS DE LOS CÓDIGOS

1. Son textos fijadores del derecho preexistente. Recogen contenidos

provenientes de fuentes previas, ya sea legales, consuetudinarias o
jurisprudenciales. Sobre ese material se realizan operaciones codificadoras
(extraer principios generales, derogar lo desusado, simplificar la diversidad de
situaciones, resolver las controversias, etc.).
2. Su fuerza vinculante (y la de sus contenidos) arranca del acto oficial
con que el código es sancionado por la autoridad pública (promulgación). El
código formalmente es una ley.
3. Su vigencia es nacional o estatal (así como la vigencia de la ley).
3. Utilizan un lenguaje breve. Sencillo, claro y apodíctico. “La
facultad de testar es indelegable”, y se acabó. Es el lenguaje de las
matemáticas (“El cuadrado e la hipotenusa es igual a la suma de los cuadrados
de los catetos”).
4. Son textos de difícil reforma, tendencialmente eternos. Se supone que
contienen deducciones lógicas de derecho natural.
5. Tienen pretensión de onmicomprensividad. En un doble sentido: a)
contienen todo el derecho de un estado (Código de Derecho Canónico) o de
una rama del derecho (Código Civil, Código de Comercio, Código Penal,
etc.); y, b) contienen solución a cualquier problema jurídico que se pueda
presentar, ya sea directamente o a través de las normas de interpretación.
Estas dos últimas características conforman el “mito de la codificación”.
La experiencia ha demostrado que los códigos se reforman (en el Código de
Comercio se han derogado y reemplazado libros completos), y hay muchas
leyes especiales fuera del Código (el apéndice es más grueso que los códigos).

PARALELO ENTRE EL DERECHO COMÚN Y LA

CODIFICACIÓN

1. El derecho común es un derecho de juristas; la codificación

constituye un derecho legal.
2. El derecho común se compone de una multiplicidad de textos y
opiniones jurisprudenciales; la codificación da lugar a textos únicos y
excluyentes de otras fuentes.
3. El estilo del derecho común es argumentativo y controversial; el
código es apodíctico y unívoco (una solución y sin razones expresadas).
4. El derecho común tuvo vigencia supranacional; el código tiene
vigencia estatal (Código Civil de Chile, de Francia, de Argentina, de Italia,
etc.).
Busque otros criter
 RECEPCIÓN DEL DERECHO COMÚN EN
CASTILLA

INTROITO

Hacia el siglo XIII, España aún no existe. Sí hay un conjunto de reinos

que se han ido formando al amparo de la Reconquista, y que progresivamente
se van uniendo bajo un monarca común. A la cabeza de estos reinos se
encuentra Castilla, que comenzó siendo un condado del reino de León, y sobre
el cual se irán aglutinando las distintas entidades políticas ibéricas, hasta la
formación de España, como unidad política, en el siglo XVI, con Carlos I (V
del SIRG).
Si bien existe una progresiva unidad política, jurídicamente se
mantiene la diversidad y dispersión normativa altomedieval, se mantiene
el derecho foral.

A diferencia de su par altomedieval, el monarca castellano, que se ha

colocado a la cabeza de la guerra contra el moro, goza de mayor poder. En
esta época surgen dos nuevas fuentes de derecho, distintas a las aún vigentes
(fueros, privilegios, fazañas, costumbres, etc.), y que podemos calificar como
leyes1:
a) los Ordenamientos de Corte: son normas jurídicas acordadas
conjuntamente entre el rey y las cortes (nobleza, clero y burgueses), por lo que
tienen el mayor rango de vigencia y fuerza vinculante.
b) las Pragmáticas: son normas elaboradas por el rey sin el concurso de
los estamentos sociales, pero que tienen la misma fuerza que si hubieran sido
acordadas en las cortes. Demuestran que el rey puede legislar solo, haciendo
jurídicamente palmario el tránsito hacia los Tiempos Modernos y el
surgimiento de la monarquía absoluta.

POLÍTICA ANTI DISPERSIÓN NORMATIVA

El mayor poder monárquico redunda en la idea de tener un solo derecho

para todo el reino, y que ese derecho sea de origen real. El derecho local no se
compadece con una figura regia importante. Por lo tanto, los reyes castellanos
del siglo XIII van a iniciar una política antidispersión. Para ello van a acudir
al derecho tradicional y al derecho común, y utilizarán la vía local y la vía
territorial.

a) Utilizando el derecho tradicional: La política anti dispersión

consistió en no dejar que cada localidad elabore su fuero, sino en dar un
mismo fuero a varios poblados. O sea, se utilizó la vía local.
¿Qué fuero? En el siglo XIII ya nos hallamos en la reconquista del Al
Andalus, del sur de la península Ibérica, lugares habitados por mozárabes que
han mantenido la tradición del derecho visigodo contenido en el Liber
Iudiciorum.
 Pero, en esa época ya pocos saben latín, por lo que, Fernando III, el
Santo, rey de Castilla y León (unidos en su persona en 1230), mandó traducir
al castellano la edición vulgata del texto legislativo godo, denominándolo
Fuero Juzgo, y otorgándoselo como fuero a las distintas ciudades
reconquistadas del sur. Los mozárabes estaban habituados a este derecho,
por lo que no les resulta ajeno; es un fuero otorgado por el rey; como distintas
ciudades tienen el mismo fuero, todas ellas se rigen por el mismo derecho; el
texto realza la figura monárquica (recuerde quien crea, aplica e interpreta el
derecho en el reino visigodo).

( Recuerde que en el derecho altomedieval, la ley no es fuente de derecho.)

 En consecuencia, encontramos una nueva modalidad de vigencia del
Liber Iudiciorum: local.
b) Utilizando el derecho común: La política anti dispersión va a ser
continuada por Alfonso X, el Sabio (1221-1281), hijo del rey elevado a los
altares celestiales, pero no va a acudir al derecho tradicional, sino que, al
derecho común, viendo la posibilidad de incorporarlo al derecho castellano, ya
que contiene principios jurídico-políticos que le convienen (“rex in regno suo
imperator est”). Hay que recordar que Castilla es un reino exento del SIRG,
por lo que la recepción del derecho boloñés se producirá a través del derecho
castellano, en el que se vuelca aquél3. El resultado serán dos grandes textos: el
Fuero Real y las Siete Partidas.

1. EL FUERO REAL (c. 1254)

El FR es un texto concebido como fuero, por lo que su vigencia es
local. Siguiendo la política anti dispersión, el FR es igualmente concedido a
distintas ciudades reconquistadas.
Pero no es el Liber Iudiciorum; es un texto nuevo que contiene derecho
tradicional (de Cuenca, de Soria, del Liber) y derecho nuevo y rupturista (de
los glosadores, comentaristas, del CIC, del Decreto y las Decretales). Es el
primer texto jurídico castellano que recibe al derecho común.

Los municipios van a rechazar este derecho nuevo, incluso

violentamente (máxime si, en el realce de la figura monárquica, se pierde
autonomía, ya que los alcaldes serían de designación real, la ley sería la fuente
más importante en desmedro de la costumbre). El rey se vio obligado a una
solución transaccional: en primera instancia, por los alcaldes, debía aplicarse
el derecho propio, y en las apelaciones ante los tribunales del rey, se
utilizarían los principios del derecho común contenidos en el FR (se aplican
dos derechos distintos y contradictorios al mismo caso o problema 4). Luego se
distinguió entre pleitos foreros y pleitos reales, según su materia, naturaleza e
importancia, debiendo aplicarse uno u otro derecho en todas las instancias (si
el pleito es forero se aplica el fuero local; si el pleito es real se aplica el FR).
En definitiva, la vía de aplicación y vigencia del FR es a través de los
tribunales del rey.
Su vigencia dará lugar a dos textos complementarios:
a) Leyes Nuevas: conjunto de fragmentos del FR aclarados con algunas
interpretaciones hechas por el rey para facilitar su aplicación. Su origen está
en las consultas hechas por los alcaldes de Burgos sobre la correcta
interpretación de algunas disposiciones del FR.
b) Leyes del Estilo: Estilo es la manera de aplicar las leyes por los
tribunales. Constituyen una colección de doscientas cincuenta y cuatro
sentencias del tribunal del rey, reelaboradas doctrinalmente por algunos
juristas, en las que se hace abundante uso del FR y otros textos.
En el reino visigodo tuvo vigencia territorial; en el reino astur-leonés tuvo
vigencia territorial; entre los mozárabes tuvo vigencia personal; y, entre los
hispani de la Marca Hispana tuvo vigencia personal. En Chile va a tener
aplicación territorial.
En su momento se prohibirá invocar la doctrina del derecho común, pero se
mandará estudiarla.
Así se producirá la tardía recepción del derecho romano justinianeo en
Alemania.
En Chile republicano, se dictó una ley que declara vigentes las Leyes del
Estilo como complemento del FR, y con preferencia por ser posterior. Ello
demuestra que el FR tuvo vigencia en Chile decimonónico.
 2. LAS SIETE PARTIDAS
Esta obra, considerado el mayor monumento legislativo medieval, fue
concebida de un modo diverso. No para regir localmente, sino
territorialmente. Ni siquiera para el reino de Castilla, sino para el SIRG 7.
Pasan 100 años para que entren en vigencia
1. FUENTES DE LAS 7P: Las 7P constituyen una verdadera
enciclopedia jurídica, incluso trasciende lo jurídico aludiendo a la totalidad
de los saberes de la época8. Por lo tanto, recoge fuentes tanto jurídicas como
no jurídicas.
a) Fuentes jurídicas: fuentes del derecho romano canónico
(glosadores, comentaristas, CIC, Decreto, Decretales, decretistas y
decretalistas), derecho tradicional (del Fuero Juzgo), en menor medida9, Libri
Feudorum, Lombarda. O sea, todo.
b) Fuentes no jurídicas: Biblia, escritos de los Santos Padres de la
Iglesia (v.gr. San Agustín), filosofía griega y romana (v.gr. Aristóteles),
historia general, medicina, filosofía de la época, literatura antigua. O sea,
todo.
2. CONTENIDO Y DIVISIÓN: Las 7P, tal como lo indica su nombre,
se divide en siete partes. Esto no es casualidad, porque el 7 era, en aquellos
tiempos, un número mágico o cabalístico, que aludía a la idea de totalidad o
perfección. Una alusión clara a esto es que cada libro se inicia con una letra
que, en conjunto, forman el nombre del rey10. Eso es un acróstico.
Partida 1ª. A. Contiene las fuentes del derecho, primando la ley, y
derecho eclesiástico (regula desde el estado a la Iglesia).
Partida 2ª. L. Contiene normas de derecho público (emperador, rey, etc.)
y derecho feudal.
Partida 3ª. F. Contiene derecho procesal civil, bienes y notarios.
Fuertemente romanizada.
Partida 4ª. O. Se refiere al matrimonio y la filiación. Fundamentalmente
el derecho canónico de las Decretales.
Partida 5ª. N. Se refiere a contratos. Es la más romanizada.
Partida 6ª. S. Contiene el derecho sucesorio y las guardas (tutela y
curatela).
También muy romanizada.
Partida 7ª. O. Contiene el derecho penal y procedimientos penales.
Aquí se ve el derecho tradicional (pena como venganza según la gravedad11).
3. CARACTERÍSTICAS DE LAS 7P:
a) Es un texto omnicomprensivo: abarca todo el derecho (derecho
público, privado, procesal, penal, etc.) y recoge todo el derecho de la época
(ver fuentes).
b) Sus leyes son razonadas: La ley no sólo contiene la orden o
mandato, sino que, además, proporciona los argumentos justificativos del
precepto, provenientes
 Hay aspectos dudosos sobre las 7P que omito o desarrollo muy poco: ¿tuvo
autoría Alfonso X, o es sólo una obra de juristas? ¿es una obra legislativa o
doctrinal? ¿es el mismo texto el de 1260 y el de 1340 o sufrió modificaciones?
¿fue concebido para regir en el SIRG y no en Castilla?, etc.
Fecho del Imperio: Alfonso pretendió el trono imperial, el que no consiguió.
El emperador era elegido por electores alemanes, a los que había que comprar.
Carlos V, en su momento, destinó prácticamente todas las entradas
provenientes de las Indias para financiar su empeño imperial.

En las 7P hay figuras reguladas que son ajenas a la tradición y realidad

castellana, como son el imperio (reino exento) y el feudalismo (no hubo sino
en la Marca Hispana).

De allí el apodo de sabio de Alfonso X, ya que es una especie de pre

humanista, que sabía de todo: religión, historia, astronomía, medicina,
tauromaquia, caza, ajedrez, etc. Esos conocimientos, volcados en las 7P,
demostrarían el control y supervisión ejercida por el rey en la redacción del
texto por parte de una serie de juristas.
Especialmente en materias penales.
Hay otras referencias en tal sentido: se enuncia que son siete los
sacramentos, siete las peticiones del Padre Nuestro, siete los dogmas del
Credo, siete los planetas (los descubiertos a esa época), etc.

Algunos datos curiosos son la pena por el parricidio: ser encerrado en

un saco con un mono, una gallina y una culebra y ser arrojado al mar. Hay otra
pena que consiste en untar al condenado con miel para ser presa de las moscas
y abejas. También el perdimiento de miembro. La cárcel no es pena, es sólo
mientras está el proceso. Es usual el tormento como procedimiento
investigativo.
de fuentes tanto jurídicas como no jurídicas (que así lo dijeron sabios antiguos,
así lo estableció Dios en el paraíso, que una tal mujer Calpurnia, etc.).
c) Sus autores son un grupo de juristas anónimos (Maestro Jacobo de las
Leyes, Maestro Roldán, Fernando Martínez de Zamora, los conocidos).
El gran glosador de las 7P es Gregorio López. El texto con dicha glosa
(1555) es el de mayor difusión y aplicación, siendo reeditado hasta 1885.

VIGENCIA DE LAS 7P:

Si bien fueron compuestas casi inmediatamente después del Fuero Real
(1256-1265), no entrarán en vigencia bajo el reinado de Alfonso X. Este
derecho es rupturista e innovador. Ya vimos lo difícil de la entrada en vigor
del FR.

De guisa tal que, entrando en el siglo XIV no encontramos con un

derecho castellano integrado por diversas fuentes con vigencia paralela, de
distinto origen, contenido y naturaleza (derecho nuevo, derecho tradicional
foral, derecho señorial12, etc.). Problema: ¿Qué derecho se debe aplicar en
un problema o en un juicio? Surge la necesidad de establecer un orden de
prelación entre las distintas fuentes de derecho, vale decir, dar preferencia a
alguna de dichas fuentes, de modo de acudir a otras en su defecto.

Esa necesidad va a ser satisfecha por el Ordenamiento de Alcalá (1348,

establece un sistema de prelación de fuentesÅ‹), bajo el reinado de Alfonso
XI, el Justiciero. Es una colección amplia de leyes acordadas entre el rey y las
cortes, en la ciudad de Alcalá de Henares, cerca de Madrid. Una de dichas
leyes establece el orden de prelación de las fuentes del derecho castellano
por el cual se fija el sistema normativo castellano. Este orden es:
1° El juez debe aplicar el derecho real (el contenido en el
Ordenamiento de Alcalá y la nueva legislación real que vaya surgiendo). O
sea, la principal fuente de derecho pasa a ser la ley.
2° En defecto de la ley real, el juez debe acudir al derecho local, al
derecho foral. Aquí cabe el FR y el Fuero Juzgo. Para poder invocar un fuero
local debía acreditarse su actual vigencia, que no se opusiera al rey, a Dios y
al derecho natural. O sea, existe una tendencia acentuada a restringir el
derecho local
3° En subsidio del derecho local, se aplican las 7P. Es primera vez que
las 7P alcanzan vigencia oficial, caso cien años después de su composición, en
una norma acordada con las cortes, y en un lugar muy secundario (demuestra
rechazo).
4° En último lugar, y a falta de todo lo anterior, se debe acudir al Rey
Decidor. O sea, el rey abre y cierra el sistema normativo como exclusivo
intérprete y colmador de lagunas jurídicas (rey poderoso). Es la figura
castellana equivalente al referimiento al legislador visigótico.
En el Ordenamiento de Alcalá no se menciona a la costumbre (derecho
legal), y el derecho común se recoge sólo indirectamente a través de las 7P. Es
más, se prohíbe expresamente el derecho común, reduciendo su estudio a la
universidad (no se estudia otro derecho, ni siquiera el castellano).
 Pero una cosa es lo que dice la ley y otra cosa lo que sucede en la
práctica. Así,
de hecho, el orden de prelación se va a ver alterado de dos
maneras: 1° Se aplica el derecho real.

2° Se acude a las 7P. El derecho local es antiguo, primitivista y

extemporáneo, amén de la tendencia de limitar los derechos propios en favor
del derecho común (los juristas castellanos no escapan a esto).
3° Se acude a la doctrina del derecho común (en la que están
formados los juristas y abogados). No se acude al Rey Decidor pues es un
mecanismo lento, engorroso y burocrático.

Ese derecho señorial también se halla en peligro, por lo que surge la

necesidad de recopilar sus costumbres. Así aparecen el Fuero Viejo de Castilla
y el Libro de los Fueros.
 Con la aplicación de la abundante doctrina del derecho común, llegan
sus problemas, como la diversidad de opiniones y la necesaria invocación de
juristas con el objeto de formar la opinión común.

De allí que la monarquía reaccione contra esto, mediante leyes de citas,

limitando así la invocación de juristas:
i) Pragmática de Juan II (1427) PARA LIMITAR LA
JURISPRUDENCIAL: Sólo se pueden citar en juicio hasta Bartolo entre los
civilistas y hasta Juan Andrés entre los canonistas. La idea es limitar la
invocación de juristas, pero a su vez está legalizando el cambio del orden de
prelación que se venía dando en los hechos. También constituye un acicate a
la recepción del derecho común en Castilla, porque permite legalmente la
invocación de juristas. A su vez limita dicha recepción. El problema es que
entre Irnerio y Bartolo hay mucho, y mucho se va a invocar.
ii) Pragmática de los Reyes Católicos13 (1499): Sólo se puede citar a
Bartolo y Baldo entre los civilistas, y a Juan Andrés y Nicolás Tudeschi, el
abad panormitano, entre los canonistas.
Esta pragmática tuvo poca vigencia, pues con la ley 1ª de las Leyes de
Toro SISTEMA NORMATIVO CASTELLANO PARA LA
POSTERIORIDAD (1505), bajo el reinado de Juana, la Loca, se va a
restablecer el orden de prelación de Alcalá, el de 1348, fijándose para
siempre el sistema normativo castellano. De esta guisa hablamos de orden
alcalá-taurino. Dicho orden de prelación es el que va a regir en Indias (siglo
XIX) y en Chile hasta la entrada en vigencia del Código Civil (1857).

EL DERECHO REAL CASTELLANO LUEGO DE LA

RECEPCIÓN DEL DERECHO COMÚN Y EL FORTALECIMIENTO
DEL PODER REAL

Reyes Católicos con el advenimiento del absolutismo monárquico, el

monarca castellano reina, gobierna y legisla, y con una intensidad sin igual. La
consecuencia lógica es que el derecho real crece en abundancia, lo que
incide en su desconocimiento, en su no aplicación, en inseguridad e incerteza
jurídica. Por lo tanto, surgió la necesidad de reunir dicha legislación, y para
ello se acudió al mecanismo de la recopilación.
Una recopilación es una colección de escritos diversos. Constituye una
forma de fijar el derecho de manera sistemática u ordenada. Pueden ser
oficiales (ordenadas por la monarquía, que las aprueba) o privadas (iniciativa
privada sin requerir aprobación real). También pueden ser, según el criterio de
ordenación, cronológicas (por fecha, más fácil, pero inoficiosa) o sistemáticas
(por materias, independiente de su fecha, más difícil, pero, a la vez, útil). Las
recopilaciones castellanas tendieron a ser sistemáticas.
Cuando se recopila, no sólo se transcriben las leyes, sino que se
refunden en una sola las que se refieren a lo mismo 14, pero apegados al tenor
literal de ellas. La ley que aparece en la recopilación siempre indica la o las
leyes originales de donde se sacó (v.gr. ley XX. Doña Isabel, en Aranjuez, 13
de octubre de 1490).
 Los resultados recopilatorios fueron duramente criticados por su mala
sistematización y refundición de leyes. Hay otro problema más grave: la
recopilación, al día siguiente de su publicación o promulgación, si no
antes, queda atrasada. No es obstáculo a la labor legislativa del monarca,
quien además deroga disposiciones recopiladas, acumulándose una nueva gran
masa extravagante. Ello hará necesario hacer varias recopilaciones.
El orden sucesivo de las recopilaciones castellanas es:
1° Ordenamiento de Montalvo (1484): Alonso Díaz de Montalvo era el
más prestigioso jurista durante el reinado de Isabel y Fernando. Hizo una
recopilación
Inauguran el absolutismo monárquico en Castilla. Sólo les interesa su
derecho y no el proveniente de otras entidades.

Esa ley refundiente nunca existió antes. Hace más breve la recopilación,
pero complejiza el trabajo, pues no es fácil recopilar leyes similares y no se
recogen los matices particulares de cada ley refundida.
privada, aunque haya declarado colocarse bajo los auspicios de las católicas
majestades. Sin embargo, tuvo tal éxito y difusión, que los reyes mandaron
que en todo tribunal hubiera un ejemplar del OM, junto a las 7P y el FR. Es
una recopilación sistemática dividida en libros, títulos y leyes, con indicación
sumaria del contenido y de la individualización de la ley o leyes originarias.
Recoge el derecho real desde el Ordenamiento de Alcalá hasta los Reyes
Católicos.
Libro de las Bulas y Pragmáticas (1503): Por Juan Ramírez, a quien se
le encomendó oficialmente recopilar disposiciones referidas a la
administración de justicia. Se llama “…de las Bulas…” porque además de
legislación real, recoge decretos pontificios. Es de carácter cronológica. No
tiene correlato con el OM, a diferencia de:
2° Nueva Recopilación (1567): Bajo el reinado de Felipe II. Es una
nueva recopilación oficial, encargada y aprobada; tiene carácter sistemático
siguiendo el orden del OM. Tuvo enorme utilización en Castilla y en América
(indias), constituyendo el principal texto de derecho real durante los Tiempos
Modernos. Su nombre “Nueva…” alude que hay otra recopilación más vieja;
ésta es el Ordenamiento Montalvo.
3° Novísima Recopilación (1805): Así como hay una “Nueva”, la
posterior es más nueva, es “Novísima”. Es de carácter oficial, promulgada por
el rey Carlos IV (padre de Fernando VII). No hay constancias de su vigencia
en Indias, derivado de la época de su dictación. Sí le dieron vigencia en Chile
republicano las autoridades patrias.
Las recopilaciones no derogan el derecho anterior ni tampoco
necesariamente las recopilaciones anteriores, sino que se agregan a ellas.
Entonces, ¿cuál es el sistema normativo castellano al entrar al siglo XIX? Se
sigue la ley 1ª de Toro:
1° Leyes extravagantes a la Nov.
Rec.

2° Nov. Rec.

3° Leyes extravagantes a la Nva. Rec. no recogidas o derogadas por la

Nov. Rec.

4° Nva. Rec.
5° Derecho local.
6° Siete Partidas.
8. Rey Decidor.
Respecto de Indias agregue el derecho indiano y la Recopilación de
Leyes de Indias (1680). Y en Chile republicano añada el naciente derecho
patrio.
Un año ante de la Nov. Rec. fue dictado en Francia el Código Civil
Francés (1804), con el cual se va a generalizar una nueva forma de fijar el
derecho: la codificación. La Nov. Rec. nació en la época equivocada.
 DERECHO INDIANO

VINCULACIÓN ENTRE CASTILLA Y AMÉRICA

En 1479, Castilla y Portugal acordaron el Tratado de Alcaҫovas, por el

cual este reino se reservaba la navegación al sur de las Islas Canarias (frente a
Marruecos), que quedaron en poder de Castilla, contra las costas africanas. El
plan de Colón, y que fue acordado mediante las Capitulaciones de Santa Fe
(1492, primer documento jurídico relativo a las Indias) con Castilla, era
navegar rumbo a las Indias vía occidente. Una vez que Colón regresó, los
Reyes Católicos acudieron al Papa Alejandro VI, quien a través de diversas
bulas (1493, Intercaetera I y II, entre otras) les hizo donación de las nuevas
tierras descubiertas y por descubrir, “y a sus herederos los reyes de Castilla”.
La situación se consolidó con el Tratado de Tordesillas (1494) que fijó una
línea demarcatoria entre las pretensiones castellanas y portuguesas, situada a
370 leguas de las Islas Azores o Cabo Verde (Intercaetera II había fijado la
línea divisoria a 100 leguas).

INCORPORACIÓN DE LAS INDIAS A CASTILLA

A la sazón, el derecho vigente en Castilla a través del derecho

castellano (Ordenamiento de Alcalá, 1348) era el sistema de derecho común.
Según la doctrina del derecho común (consagrada en las Siete Partidas), un
territorio o reino podía ser incorporado o anexado a otro por dos vías:
a) Incorporación por vía principal o aeque principaliter: Tanto el
reino incorporante como el reino incorporado conservaban sus propias
autoridades y derechos, su individualidad jurídica. La unión sólo se producía
en la persona del rey o príncipe del reino incorporante, quien asumía la
soberanía de ambos territorios. Ejemplos son la unión entre Castilla y Aragón
o Castilla y Navarra.
b) Incorporación por vía accesoria: No sólo se producía la unión
política en el mismo gobernante, sino que el territorio incorporado perdía
sus autoridades y derechos, pasando a regirse por las autoridades y
derechos del reino incorporante. Se producía un traspaso de la
institucionalidad jurídica del reino incorporante al reino incorporado.
Ejemplos son la incorporación de Granada (reino moro) a Castilla y de las
Indias al mismo reino.
El criterio definidor era la religión. Si el reino incorporado era cristiano,
lo era por vía principal; si el reino incorporado era infiel, la incorporación era
accesoria.
Conclusión: Las Indias (América) se incorporaron
ACCESORIAMENTE a la Corona de Castilla. En consecuencia, se
transplantó a las Indias todo el derecho castellano y todas las autoridades
castellanas. América pasó a ser una extensión de Castilla. La incorporación
accesoria es la razón técnica o jurídica por la que el derecho castellano
tuvo vigencia en América.
 CONCEPTOS DE DERECHO INDIANO

Bajo el nombre de derecho indiano existen dos conceptos: un sentido

amplio o extenso y un sentido restringido o estricto.

a) Derecho indiano en sentido amplio: Comprende todo el

derecho que tuvo vigencia y aplicación en Indias, a partir del
descubrimiento y conquista y durante el período colonial. En consecuencia,
comprende TRES MASAS o estratos jurídicos:
1. Derecho castellano (por la incorporación accesoria).
2. Derecho indiano en sentido restringido.
3. Derecho indígena: Castilla respetó las costumbres de los pueblos
aborígenes, salvo en cuanto se opusiera a la fe cristiana, al rey y al derecho
natural.
b) Derecho indiano en sentido restringido (“Derecho indiano”):
Comprende sólo el número 2. Cuando se habla de derecho indiano a secas, nos
referimos a esta acepción. En adelante utilizaremos sólo este sentido.
Es el derecho elaborado en Castilla o en Indias para regir
específicamente en Indias. Por lo que no tuvo vigencia en la península.
 El derecho castellano es un derecho elaborado para un mundo
totalmente diverso al americano; son realidades diferentes. Al iniciarse el
descubrimiento y la conquista, el volumen del derecho indiano fue muy escaso
(por ejemplo, capitulaciones para las aventuras de descubrimiento y
conquista), pero poco a poco Castilla va advirtiendo que América es un
continente vastísimo (no es sólo unas cuantas islas caribeñas), con sus propias
y especiales características geográficas y humanas. Dando cuenta de estas
peculiaridades, Castilla progresivamente va promulgando un derecho
especial para el nuevo mundo. El derecho castellano por sí solo es
insuficiente.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INDIANO

1. Es un derecho especial en relación con el derecho castellano:

Cuando es necesario resolver un problema o un caso producido en Indias,
primero ha de acudirse al derecho indiano, y en su defecto (vacío, oscuridad o
insuficiencia) al derecho castellano. Esto es mera aplicación del principio de
derecho común que establece que primero deben aplicarse los derechos
propios o estatutarios, y supletoriamente el derecho común. Los juristas
indianos incluso se refirieron al derecho indiano como un derecho estatutario,
propio o municipal(!). Pero en Indias no hubo mayores conflictos entre ambos
derechos, ya que se refieren a ámbitos o campos generalmente diferentes.
Porque…

2. Su contenido es preferentemente publicístico: Hoy diríamos

constitucional o administrativo. Regula preferentemente materias como
competencias de virreyes, gobernadores, capitanes generales, reales
audiencias, requisitos o condiciones para acceder a estos cargos, impuestos,
monopolio comercial, relaciones Corona-Iglesia en América (patronato y
regalismo), etc. No regula el derecho privado, salvo excepciones. También
hay profusión de leyes referentes a la protección de los indios. Podemos decir
que es un derecho protector del indígena (los profesores Carlos Salinas y
Antonio Dougnac la consideran una característica aparte). El derecho
privado (compraventas, testamentos, matrimonio, adopciones, sociedades,
etc.) era regulado por el derecho castellano. Por esto las múltiples fuentes
de derecho castellano, en especial las Siete Partidas, tuvieron gran
aplicación práctica en Indias, conforme al orden de prelación Alcalá-taurino.
Al ser preferentemente publicístico, una vez producida la independencia
en los albores del siglo XIX, el derecho indiano cesa, en términos generales,
en su vigencia. A diferencia del derecho castellano, con contenido privado,
que persiste al ser confirmado por las nuevas autoridades republicanas.

3. Es un derecho que emanaba de diversas fuentes: En cuanto a

su producción, es un derecho descentralizado, ya que emana de órganos con
sede en la península (principalmente el rey, asesorado por el Consejo de Indias
cuando se creó), o sedentes en Indias (virreyes, gobernadores, reales
audiencias, cabildos, capitanes generales, etc.).

4. Es un derecho casuista: Es un derecho que va siendo creado

para resolver contingencias específicas de América. Era habitual que un
funcionario o autoridad hiciera una consulta al monarca sobre un caso
concreto para que éste previera la solución, dictando una ley para tal caso.
 5. Es un derecho sectorial: Como consecuencia del casuismo, no
existieron normas de carácter general y abstracto con aplicación y
vigencia en toda América (las hubo, pero son excepcionales, tales como, por
ejemplo, las relativas a testamentos de indios). Una ley no podía aplicarse a
casos análogos suscitados en otro caso o sector territorial, debiendo dictarse
nuevamente. Piénsese también que dentro el vasto continente americano las
circunstancias y problemas son diversas.

6. Es un derecho legal: Su principal fuente formal, pero no la única,

es la
ley. Nos referiremos a ello más adelante.

7. Es un derecho profuso y abundante: Es un corolario de las

características 3., 4. y 5. Proliferaron en modo exorbitante las leyes indianas.
Por ejemplo, en el Archivo General de Indias de Sevilla se contabilizan ¡más
de 1 millón! de leyes indianas.
Consecuencia de esta abundancia es la gran dificultad para conocer
y manejar el derecho indiano. La solución propuesta a este problema fue
recopilar el derecho indiano (modelo de fijación en boga en esos tiempos).

RECOPILACIÓN DEL DERECHO INDIANO

El largo proceso recopilatorio comenzó en 1565 y terminó en 1680,
marcado por múltiples vicisitudes. El rey Felipe II envió a hacer una visita
inspectiva al Consejo de Indias al jurista Juan de Ovando, para detectar
problemas y proponer soluciones. Uno de los principales problemas era el
desconocimiento del derecho indiano debido a su copiosidad, a lo que Ovando
propuso recopilar tal derecho, alcanzando a completar dos de nueve libros
cuando falleció. El proyecto posteriormente es retomado, concluido hacia
1650 y promulgado por Carlos II en 1680, bajo el nombre de Recopilación de
las Leyes de los Reinos de Indias.
Dentro de sus características hallamos: a) Sólo consigna legislación
emanada del rey; b) las normas recopiladas superaron su casuismo y
sectorialismo, pasando a tener vigencia general en Indias; c) recogió
alrededor de cuatro mil leyes, por lo que quedó buena parte fuera, y además
nada impedía que posteriormente se dictaran nuevas leyes casuistas y
sectoriales; d) su principal autor material fue Juan de Solórzano y Pereira,
amén de Antonio León Pinelo.

FUENTES DE DERECHO INDIANO

1. La ley: La principal fuente de derecho indiano es la ley

(expresión genérica), que puede ser real o criolla, y con distintas
denominaciones. La más importante es la ley real, propio de una monarquía
absoluta.
La ley indiana real era dictada formalmente por el monarca y elaborada
materialmente en el Consejo de Indias, órgano asesor supremo en los asuntos
indianos. Admitía diferentes formas y nombres:
a) Real Provisión: Era la más solemne de las leyes indianas reales,
pues al nombre del rey se agregaba todo su titulaje histórico y actual (no sólo
rey de Castilla, sino de León, Aragón, Galicia, Toledo, suma y sigue), y la
firma de todos los miembros del Consejo de Indias. Dada su solemnidad
estaba reservada para los asuntos más importantes y extraordinarios, tales
como la designación de las autoridades indianas, dictación de normas
generales para toda América, etc.
 b) Real Cédula: Sin dejar de ser solemne, pero menos solemne, era
una ley real de menor rango, dirigida a los asuntos ordinarios. Lleva sólo el
nombre del rey, sin titulaje, y la firma de dos o tres consejeros de Indias. Es el
tipo legal más abundante en Indias. Fueron recopiladas no oficialmente en
libros llamados “cedularios”, para efectos de archivo.
c) Ordenanzas: Son cuerpos orgánicos de leyes, destinados a regular
materias o instituciones específicas (Ejemplo: Ordenanza de Descubrimiento y
Poblaciones).
d) Instrucciones: Son normas de buen servicio que la Corona daba a
un funcionario cuando asumía su cargo.
 Con el advenimiento de los Borbones en 1700, aparecen otros dos
tipos de leyes: el real acto y la real orden.

Las autoridades radicadas en Indias también dictaban leyes (criollas),

tales como bandos de buen gobierno (gobernadores) y autoacordados (reales
audiencias). “La ley se acata, pero no se cumple”: Las cédulas eran dirigidas
a un destinatario concreto (un gobernador, un obispo, etc.), para resolver un
problema concreto. La autoridad destinataria recibía la ley y en señal de
respeto y obediencia se la ponía sobre la cabeza (vea la imagen en la portada
del Manual de Historia del Derecho Indiano de Antonio Dougnac) y se
retiraba. La ley proveniente del rey se acataba, se le reconocía como ley. Pero
no necesariamente se cumplía o se aplicaba.
¿Por qué? El rey legislaba desde lejos, muchas veces con información errónea
o por desconocimiento, por lo que era muy fácil que la ley resultara injusta
(por información errónea –obrepción- o por datos falsos –subrepción-). Por
eso se aplicó el recurso castellano conocido como “la ley se acata, pero no se
cumple”. El acatamiento es el acto formal en que solemnemente se recibe la
cédula y se acepta como proveniente del amado y respetado monarca. En
cambio, el cumplimiento era otra cosa; si el destinatario invocaba que la ley
era injusta, se suspendía (sólo suspendía) la vigencia de la ley, y se reenviaba
al rey para que enmendara o ratificara la solución original. Allí, cualquiera
fuera la decisión real, sí había que acatar y cumplir. En general, casi todas las
leyes eran acatadas, pero no cumplidas. Las leyes que establecían derechos a
los indígenas no admitían este recurso.

2. La costumbre: La ley claramente es la fuente más importante

(afán monopolizador del derecho por la monarquía absoluta), pero la
costumbre en Indias rebrotó y tuvo una importancia notable, en especial
durante el siglo XVI, ya que la gente en su gran mayoría no era letrada
(soldados y aventureros), y las respuestas a las consultas planteadas a la
Corona eran lentas. Pierde importancia a fines de siglo con el predominio
legislativo, pero no desaparece, en especial en el ámbito de la ciudad indiana
(el cabildo es una institución consuetudinaria con notable desarrollo en
Indias). Recuerde que también las costumbres indígenas fueron respetadas.

3. La jurisprudencia de los tribunales: Si bien hubo tribunales

letrados, el proceso de reflexión jurídica a la hora de fallar no se plasmaba en
el papel porque las sentencias carecían de motivación. Por esto, no
constituyeron fuente de derecho indiano. (La legitimidad de la sentencia se
basaba en las cualidades personales del juez –iudex perfectus-, y en las
apelaciones, como no se podían atacar los fundamentos del fallo, al ser
desconocidos, se atacaba a la persona del juez.). Sí son importantes en cuanto
se muestra un particular estilo judicial.

4. La Doctrina de los Autores Indianos: Hubo una importante

doctrina de autores de derecho que hicieron objeto de su reflexión el derecho
indiano. El más destacado de los juristas indianos fue Juan de Solórzano y
Pereira, autor de la obra “De Indianum Iure” (Política Indiana).
Durante el siglo XVI la incipiente doctrina indiana, desarrollada en la
península, se aboca a la “cuestión de los justos títulos”, que, a partir del
maltrato a los indios, cuestiona la legitimidad del dominio castellano sobre las
Indias, en especial las bulas pontificias, buscando otros títulos justificativos
(provenientes del derecho común y del derecho natural; destacan el padre Las
Casas y Francisco de Vitoria).
 Pero durante el siglo XVII y XVIII se desarrolla la literatura barroca
indiana, hecha en Indias, que se enfrenta a problemas indianos (ejemplo:
encomienda), de gran calidad.
Estos juristas indianos se han formado en las universidades
(principalmente Salamanca) en la tradición del derecho común, por lo que
vuelcan tal formación a los problemas indianos (absolutamente originales
frente a la tradición europea del derecho boloñés). O sea, aplican los mismos
criterios a una realidad diversa y no contemplada por el derecho justinianeo.
En Solórzano confluye el mos italicus y el mos gallicus, razonando como
comentarista y exponiendo como humanista.

La doctrina, por sí sola, no es fuente de derecho indiano, sino en cuanto

se relaciona con las demás fuentes. Ver el siguiente apartado.
Otros autores destacados: Antonio de León Pinelo, Rodrigo de Aguiar,
Juan Hevia Bolaños (Curia Philipica), entre otros.
 RELACIÓN ENTRE EL DERECHO COMÚN Y EL
DERECHO INDIANO

Conforme a lo hasta aquí expuesto, podemos apreciar ciertas

relaciones entre el derecho común e Indias:
1. El derecho castellano que rige en Indias está fuertemente
influido por el derecho boloñés (ejemplo: Siete Partidas). Atención: No
rigió directamente el derecho común en Indias, sino a través del derecho
castellano. Véase Recepción en Castilla.
2. La doctrina de los autores indianistas está fuertemente
influida por su formación en el derecho común. Vuelcan dicha sabiduría
jurídica en sus desarrollos intelectuales sobre materias indianas.
3. Las leyes reales indianas fueron elaboradas materialmente
por juristas integrantes del Consejo de Indias que también recibieron
formación en el derecho boloñés. En esa legislación se vuelca la formación
académica.
4. El derecho que se enseñaba en las universidades americanas era
derecho común, romano-canónico, igual que en las universidades europeas.

LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN INDIAS, EN

ESPECIAL EN CHILE

En Chile existieron tres establecimientos donde se estudiaba derecho

(Facultades de Cánones y Leyes). a) Universidad de San Felipe (1732): Se
enseñaba Decreto, Decretales, Institutas e Infortiatum (libros intermedios
del Digesto). O sea, se estudiaba derecho romano justinianeo y derecho
canónico, el mismo derecho de las universidades europeas y demás de
América. No se estudiaba el derecho castellano ni indiano (derecho vigente),
ya que eso se aprendía por añadidura en la práctica (requisito para recibirse
de abogado). b) Convictorio Carolino (1772): Preparaba para entrar a la
universidad. Se enseñaba el mismo derecho. c) Academia de Leyes Reales y
Práctica Forense (1777): Enseñaba derecho vigente (castellano-indiano).
Antes de 1732, se debía estudiar en el extranjero, siendo la
Universidad de San Marcos, en Lima, lo más cercano.