LA FILIACIÓN Y SUS EFECTOS

René Abeliuk Manasevich

ABREVIATURAS USADAS EN ESTA OBRA

Art.: artículo

C.: Código Salvo mención expresa en contrario, toda referencia a un código se entiende a los
chilenos; un artículo mencionado sin expresar ley o código corresponde a nuestro Código Civil.

C.C.: Código Civil

C.O.T.: Código Orgánico de Tribunales

C. Co.: Código de Comercio

C.P.: Código Penal

C.P.C.: Código de Procedimiento Civil C.P.P.:

Código de Procedimiento Penal C. del T.: Código

del Trabajo

D.F.L.: Decreto con Fuerza de Ley

D.L.: Decreto Ley

D.S.: Decreto Supremo

F.M.: Fallos del Mes

G.T.: Gaceta de los Tribunales La G.T. y RDJ. se han refundido actualmente en la Revista de
Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales. Todo fallo citado por su publicación en esta
Revista se entiende referido a la Segunda Parte de la misma, que es la destinada a jurisprudencia.

M.P. o M. de P.: Memoria de prueba (tesis de licenciado)

Nº: Número

Ob. cit.: Obra citada

Pág.: Página

RDJ.: Revista de Derecho y Jurisprudencia

Rep. o Repertorio: Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas En sus notas, el

Repertorio indica bibliografía sobre el respectivo tema.

Sec.: Sección

Sem.: Semestre

1
Sgte(s).: Siguiente(s)

T.: Tomo

Vol.: Volumen

PROLOGO

Tanto la filiación como el derecho sucesorio han sido objeto de muchas modificaciones, varias de
ellas muy relacionadas entre sí.

En efecto, el parentesco domina toda la institución de la sucesión intestada y de las asignaciones

forzosas, y de ahí la repercusión señalada.

Una vez más la filiación ha sido objeto de una reforma muy profunda, y ello naturalmente obligó
también a modificar los derechos hereditarios.

Mi idea inicial fue sólo poner al día, con las reformas introducidas, mi libro sobre Derecho Sucesorio
y alcancé a completar esta tarea hace un tiempo.

Sin embargo, la Editorial Jurídica de Chile, en una expresión de confianza que agradezco, me
sugirió hacer un libro que abarcara no solamente la parte sucesoria sino que también la filiación
misma.

La presente obra es, en consecuencia, fruto de esa doble tarea: la filiación en general y los
derechos sucesorios, tal como estas instituciones han quedado después de la reforma generada
por las leyes de filiación y adopción.

La filiación repercute en todo el derecho, pero aquí nos hemos concentrado en tratar
orgánicamente aquellas partes en que el reemplazo de disposiciones y normas es prácticamente
total: la manera de determinar la filiación, de acreditarla e impugnarla, los derechos, deberes y
obligaciones entre padres e hijos, incluida la patria potestad (separación original de nuestro Código
y que el legislador de hoy resolvió mantener), la sucesión intestada y las asignaciones forzosas.

Hay otras reformas menores en las cuales nos limitaremos a hacer un comentario centrado
sólo en la reforma misma.

En este trabajo hemos seguido de cerca nuestro propio Derecho Sucesorio, en su 5ª edición, del
año 1996, y el Derecho de Familia de don Manuel Somarriva Undurraga, con quien colaboré en la
adecuación de esta obra al dictarse la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, que también introdujo
grandes modificaciones en ambas materias, pero no tan radicales como las de hoy.

Las modificaciones fundamentales desde el punto de vista conceptual se refieren a la igualación

de los hijos -eliminando mayoritariamente la arcaica discriminación en contra de los nacidos fuera
del matrimonio-, un sistema ágil y moderno de adopción y la supresión de instituciones arcaicas
como la porción conyugal, transformando al cónyuge sobreviviente en legitimario, aunque se
mantiene e incluso se amplía la institución de las mejoras.

Al hacer este trabajo, me acordé de mi ya citado gran maestro don Manuel Somarriva, quien
analizando las reformas de la Ley Nº 10.271, en las que él había tenido una activa participación,
siempre comentaba: "¡Por Dios que es difícil legislar!".

2
Por lo mismo, al hacer este estudio para corregir el texto del Derecho Sucesorio, aparecieron
algunas imperfecciones y errores de la reforma.

Habrá que superarlas con una pequeña modificación, pero que no agregue nuevas materias
para no repetir el círculo.

Muchos de estos errores se deben a que, finalmente, en ambas leyes hubo una transacción
entre quienes pretendían una total igualación de los hijos y aquellos que terminaron por
aceptarla, pero con una serie de protecciones para la familia legalmente constituida, y ahí fue
donde se produjeron estas incongruencias que, sin embargo, no empequeñecen la magnitud y
acierto de la reforma.

Santiago, 15 de abril de 2000.

1. Pauta. En esta obra se trata de la filiación y sus efectos. Algunos de ellos son los derechos y
obligaciones sucesorios, especialmente en la sucesión intestada y en las asignaciones forzosas.
Por ello las leyes que modificaron la filiación, tanto la natural como la adoptiva, afectaron en
profundidad el derecho sucesorio. Además el legislador fue más allá, porque siguió la evolución de
muchos años en materia de los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente.

No cabe duda, en todo caso, de que la sucesión por causa de muerte es una institución diferente
en el derecho, como que el propio Código le destina un libro completo que es el III. Por ello
dividimos esta obra en dos volúmenes: en el primero nos referiremos a la filiación propiamente tal
y todos sus efectos y repercusiones, exceptuados los hereditarios; en el segundo estudiaremos los
efectos sucesorios.

La Ley de Filiación siguió distinto método en ambas materias. Mientras en la filiación y en sus
principales efectos y repercusiones (patria potestad, cuidado de los hijos) procedió al reemplazo
íntegro de la anterior legislación insertando la nueva en el Código, en las demás, sobre todo
estado civil, alimentos y sucesiones, siguió el método tradicional de ir modificando sólo los
artículos afectados por la reforma, reemplazando palabras, frases o incisos. Por ello en la
presente obra trataremos a fondo la filiación y sus efectos, en que el reemplazo de disposiciones
fue total. Y también las demás, pero insistimos, especialmente en la parte en que el cambio en la
legislación de filiación repercutió en ellas.

En cambio, en las sucesiones trataremos integralmente la sucesión intestada y las asignaciones

forzosas y destacaremos sólo las reformas en aquellas materias que son puntuales y
consecuenciales.

LA FILIACION
2. Enunciación. Como hemos dicho, estudiaremos en este volumen integralmente la institución de
la filiación con sus efectos en las relaciones personales y patrimoniales entre padres e hijos, y
también las reformas puntuales generadas por los cambios en la filiación: parentesco,
autorización para contraer matrimonio, estado civil y alimentos.

Trataremos las materias en los siguientes capítulos:

1) Parte Introductiva. Comprendiendo la evolución legislativa de la filiación y el

parentesco.

2) Parte Segunda. Referida al concepto y clasificación de la filiación.

3
3) Parte Tercera. Trata de la determinación de la filiación.

4) Parte Cuarta. Analiza las acciones de filiación.

5) Parte Quinta. Contiene la filiación adoptiva.

6) Parte Sexta. Abarca los efectos de la filiación.

PARTE PRIMERA:

INTRODUCCION
3. Pauta. En esta parte trataremos dos materias, a modo de introducción:

1) La primera se refiere al cuadro histórico de la evolución legislativa de la filiación desde la

dictación del Código Civil a esta fecha, considerando que no es sólo la que más ha recibido
modificaciones en el curso de la ya más que centenaria vigencia del Código de Bello, sino que es
incluso la más profunda y con mayores repercusiones en toda la legislación.

2) Cómo ha quedado el concepto de las relaciones familiares y del parentesco después

de esta reforma.

Dividiremos esta materia en sendos capítulos.

CAPITULO PRIMERO: EVOLUCION DE NUESTRA LEGISLACION EN MATERIA DE

FILIACION

4. Situación de la filiación en el Código Civil originario. Las reformas de la Ley Nº 19.585, de 26 de

octubre de 1998, en materia de filiación, y de la Ley Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999, sobre
adopción de menores que han entrado a regir conjuntamente, constituyen, según muchos, el
cambio más trascendental que ha experimentado el Código Civil en su ya más que centenaria
vigencia.

En el siglo diecinueve se habían producido las primeras modificaciones en el Derecho de Familia

por la dictación de las Leyes de Matrimonio Civil y Registro Civil, pero ha sido a partir de la
ruptura institucional y social de las décadas del 20 y del 30 del siglo veinte que se inició una
interesante e ininterrumpida evolución que ha acercado a nuestra legislación a la vigente en el
mundo.

Ello no es extraño si se considera que el Código en esta materia era ya atrasado con respecto a
su época, haciéndose eco, sin duda, de los criterios imperantes en la sociedad chilena de
entonces. Eso mismo ha llevado a que Chile tuviera hasta el presente un evidente rezago en la
modernización de esta legislación, y recién ahora y con una tremenda pugna en el Parlamento se
ha logrado la equiparación de los hijos.

Esta situación la grafica con su maravilloso uso del idioma el propio Bello en su mensaje del
Código Civil, cita que no podemos omitir al tratar el tema; ella dice así:

"La calidad de hijo legítimo es una de las más importantes que el derecho civil ha creado. ¿Cómo,
pues, dejarla a la merced de pruebas testimoniales, tan fáciles de fraguar, si no en la vida de los
padres, a lo menos después de sus días? ¿Penetrará la ley en las tinieblas de esas conexiones
clandestinas, y les conferirá el derecho de constituir por sí solas la presunción de paternidad, que
es el privilegio del matrimonio? Un comercio carnal, vago, incierto, en que nada garantiza la
fidelidad de una mujer

4
que se ha degradado, ¿será un principio de legitimidad, aunque no lo corrobore el juicio del padre?
Y suponiendo que éste crea suya la prole ilegítima, ¿será obligado a legitimar un hijo o hija de
malas costumbres, y se le pondrá en la alternativa de no casarse o de introducir en su familia un
germen de inmoralidad y depravación? Y el hijo, por su parte, ¿irá contra su voluntad a participar
del envilecimiento ajeno, y a poner la administración de sus bienes en manos de un hombre
perdido? El derecho canónico relajó en esta parte los principios del romano; pero a la potestad
temporal es a la que toca prescribir las condiciones necesarias para el goce de los derechos
civiles".

En honor a la verdad el propio Bello tenía un criterio más amplio sobre el tema y seguía en el
proyecto de 1853 la tendencia de la mayoría de las legislaciones de la época (con la notoria
excepción del Código francés) de aceptar con limitaciones la investigación de la paternidad.

Los puntos más criticados del Código Civil fueron:

1) La no aceptación bajo ningún respecto de la investigación de la paternidad, justificada

con las terribles frases que hemos citado anteriormente.

El único derecho que tenía el hijo nacido fuera del matrimonio era a pedir alimentos citando al
"supuesto padre" a confesar la paternidad (arts. 282 y siguientes). También podía demandarlos
en el caso del rapto de la madre (art. 287). La investigación de la maternidad era más amplia,
pero para el sólo efecto de los alimentos (art. 289).

Incluso la ley distinguía entre alimentos congruos y necesarios, limitando a los hijos ilegítimos, por
regla general, a estos últimos.

2) Lo anterior importaba una discriminación aun entre los hijos nacidos fuera del matrimonio, ya
que se establecía esta distinción entre los propiamente ilegítimos y los hijos naturales.

3) Estos carecían de derechos hereditarios en concurrencia con los hijos legítimos.

4) Nuestra legislación desglosó de la patria potestad el cuidado personal de los hijos, que es una
situación única, que se debía a que aquélla, reducida a la administración de los bienes, no se
otorgaba a la madre legítima ni a los padres naturales.

5) No contemplaba la institución de la adopción.

5. Las reformas en materia de filiación. Enunciación. Podemos decir que las reformas mayores
que experimentó el Código en el derecho de familia y específicamente en la filiación, son las
siguientes:

1) Las Leyes de Matrimonio Civil y Registro Civil;

2) La reforma anterior a la Ley Nº 10.271;

3) Las reformas de la Ley Nº 10.271, y

4) Las Leyes Nos 19.585 y 19.620.

Pasamos a examinarlas en los números siguientes.

6. 1º. Las Leyes de Matrimonio Civil y Registro Civil. La primera gran reforma que

5
experimentó el Código Civil en materia de derecho de familia derivó de las Leyes de Matrimonio
Civil y de Registro Civil. Pero en materia de filiación, las reformas tuvieron que esperar casi un
siglo.

En materia específica de filiación, en general, estas modificaciones sólo afectaron

indirectamente la filiación, sin perjuicio de algunas puntuales que mencionaremos a
continuación.

7. 2º. Las reformas anteriores a la Ley Nº 10.271. Tras las llamadas "leyes laicas", fue en el
período de conmoción institucional de la década de los 20-30 que se produjo el gran cambio en la
legislación en materia, por ejemplo, de los bienes reservados de la mujer casada y la dictación de
la primera Ley de Adopción.

Hubo que esperar, pues, la época de profundos cambios a partir del año 1920, en la sociedad y
en la política chilenas para que se produjera un gran proceso de modificaciones en el derecho
de familia.

Podemos decir que las principales modificaciones se refirieron a lo siguiente:

A. Supresión de categorías infamantes de hijos. Nuestra legislación contemplaba además

una categoría de hijos especialmente discriminados: los incestuosos y adulterinos.

La Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884, derogó la calidad de hijos incestuosos, que
no podían ser legitimados por el matrimonio posterior de sus padres.

La Ley Nº 5.750, sobre Abandono de Familia y Protección de Menores, de 2 de diciembre de

1935, suprimió la calidad de hijos adulterinos, que tampoco podían ser legitimados. Sin
embargo, algo de esto se mantenía en el art. 203. En virtud de este precepto, el matrimonio
nulo no legitimaba a los hijos concebidos antes de su celebración cuando algunos de los
cónyuges tenían descendencia legítima de un matrimonio anterior, lo que fue derogado por la
Ley Nº 17.665, de 24 de mayo de
1972.

B. Leyes principales. El primer impulso lo dio el D.L. Nº 328, del año 1925, que luego dio lugar a la
Ley Nº 5.521, de 19 de diciembre de 1934, que hizo una importante revisión de las disposiciones
muy imperfectas del Decreto Ley. Al mismo tiempo la Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, de 10 de
febrero de 1930, permitió un caso de investigación de paternidad ilegítima, Cuando se indicaba el
nombre del padre en la inscripción de nacimiento del hijo. pero más ampliamente lo hizo la ya
citada Ley Nº
5.750, del año 1935, que la aceptó en varios casos.

Por esta legislación igualmente la madre legítima tuvo derecho a la patria potestad sobre los
bienes del hijo, a falta del padre;

C. Se legisló sobre la adopción a partir de la Ley Nº 5.343, del año 1934, la que ha sido
reemplazada por varias leyes hasta llegar a la actual Ley Nº 19.620, y que analizaremos al tratar
esta clase de filiación, y

D. Cambios en la mayoría de edad. También la mayoría de edad ha ido cambiando, de 25 años del
Código originario, con la posibilidad de habilitación de edad, primero a los 21 (Ley Nº 7.612, de 21
de octubre de 1943), y luego a los actuales 18 años (Ley Nº 19.221, de 1º de julio de 1993).

8. 3º. Las reformas de la Ley Nº 10.271. La gran reforma en materia de filiación

6
legítima y natural fue la que hizo la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952. Ella fue muy profunda,
resolvió una serie de aspectos y modificó bastante la situación de los hijos naturales, pero
manteniendo la estructura general del sistema del Código, esto es, la distinción en tres tipos de
hijos con filiación determinada (para usar los términos de la legislación actual): los legítimos, que
incluían a los legitimados, los naturales y los simplemente ilegítimos, que tenían sólo derecho a
alimentos.

Las dos reformas más importantes de esta ley fueron que permitió, con muchas limitaciones, la
investigación de la paternidad natural y mejoró la situación hereditaria de los hijos naturales, que
por primera vez en nuestro derecho pudieron concurrir a la herencia conjuntamente con los
legítimos.

También esta ley otorgó la calidad de legítimo al hijo nacido en matrimonio nulo, aunque no fuere
putativo, en caso que la nulidad proviniera de la incompetencia del funcionario que autorizó el
matrimonio, por no haberse celebrado éste ante el número de testigos requeridos por ley o por
inhabilidad de éstos (art. 122 inciso 2º y art. 179 inciso 2º del Código Civil).

9. 4º. La dictación de las Leyes Nos 19.585 y 19.620. Nuestra legislación se encontraba
francamente atrasada respecto al derecho comparado.

La tendencia actual en la legislación es hacia la eliminación del concepto mismo de

ilegitimidad y de las diferencias entre los hijos.

La reforma de la Ley Nº 10.271, aunque fue un paso importante, se había quedado a mitad de
camino.

Por otro lado, las estadísticas indicaban un incremento ascendente en materia de hijos nacidos
fuera del matrimonio, hasta llegarse, hoy por hoy, a cifras cercanas al 50%. En ello influyen
muchos factores como, por ejemplo, la mayor libertad sexual, un retroceso en las políticas sobre la
planificación familiar, la inexistencia de una ley de divorcio, entre otros.

Las cifras de hijos nacidos fuera del matrimonio reconocidos al nacer por ambos padres es un
índice del aumento de las familias en situación irregular, con todas las secuelas jurídicas y
sociales del caso. Ante esto el país había seguido la política del avestruz, silenciando estas
realidades e impidiendo que se abordaran como corresponde. Por eso había habido, después de
la Ley Nº 10.271, modificaciones menores como, por ejemplo, la ley que eliminó en forma muy
imperfecta la incapacidad de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, Ley Nº
18.802, de 9 de julio de 1989; en materia de filiación, las modificaciones a la llamada "ley de
menores" y las distintas leyes de adopción, etc.

Todo ello llevó a que los Ministerios del Servicio Nacional de la Mujer y de Justicia impulsaran
fuertemente una profunda reforma en materia de derecho de familia.

Así fue como se dictaron las leyes sobre violencia intrafamiliar y modificaciones al régimen
matrimonial, para finalmente abordar el tema de la filiación con un reemplazo de toda la
legislación existente al respecto en el propio texto del Código.

Sin embargo, se optó por dejar afuera y en legislación especial la reglamentación de la adopción.

En la elaboración del proyecto se tuvo a la vista la legislación que se ha ido dictando en los
distintos países, modificatorias de sus Códigos respectivos, para terminar con la

7
discriminación en materia de filiación, pero básicamente la Ley Nº 11, de 13 de mayo de 1981,
que modificó el Código Civil español, y el D.L. Nº 496, de 25 de noviembre de 1977, que reformó
la filiación en el Código Civil portugués de 1966. A lo largo de este estudio veremos cómo el
Código español modificado inspiró varias de las soluciones de nuestra ley, especialmente en
materia de determinación y de las acciones de filiación.

Los proyectos encontraron gran resistencia, sobre todo en el Senado de la República. Nadie, eso
sí, se atrevió a estas alturas a negarse a suprimir la descalificatoria nomenclatura de hijos
naturales e ilegítimos, pero sí hubo una tenaz oposición a ir más allá de un cambio de nombre.

Muchas de las imperfecciones con que quedó la legislación son consecuencia de las
transacciones que debieron hacerse para evitar la última maniobra que se intentó al respecto, y
que fue reconocer el principio de la igualdad de todos los hijos, pero institución por institución ir
reproduciendo las diferencias entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

Sin embargo, finalmente la ley, aunque con ciertas restricciones, equiparó las distintas categorías
de filiación, acercándonos a la tendencia mundial imperante en la materia.

10. Características principales de la reforma. La ley modificatoria de la filiación tiene las

siguientes características principales:

A. Una mejor técnica legislativa. En efecto, la ley no siguió el camino de otras que van
introduciendo modificaciones a los preceptos. Obviamente tuvo que hacerlo en todos aquellos
que son una repercusión derivada de las reformas en materia de filiación.

Pero respecto a ésta optó, como decíamos, por efectuarla en el Código mismo. Para ello
derogó los Títulos VII a XV del Libro I del Código Civil, arts. 179 a 296, y los reemplazó por los
Títulos VII a X, arts. 179 a 273.

Además la legislación está muy mejorada en cuanto clarifica las acciones que emanan de la
filiación, en lo cual anteriormente existía una tremenda complejidad.

Sin embargo, como una consecuencia de su distinta tramitación legislativa, el Código no acogió
en su interior las reglas de la filiación adoptiva, sino que en el inciso 2º del actual art. 179
declara:

"La adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda
establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva".

Quizás utilizando la facultad del art. 8º de la ley, el Presidente de la República podría haberlo
hecho al fijar el texto refundido de la legislación, o podrá en alguna futura revisión hacerse así,
reparando la omisión del Código originario.

B. Las distinciones entre la filiación son mucho menores que las anteriores, y puede decirse que
derivan fundamentalmente de hechos que no es posible soslayar: primero, entre hijos cuya
filiación está establecida, esto es, está determinado quienes son su padre y/o madre, e hijos cuya
filiación no se encuentra establecida y, dentro de los que se encuentran determinados, entre hijos
matrimoniales y extramatrimoniales.

C. No obstante mantenerse estas diferencias, no existe discriminación en los efectos de la

filiación determinada y, en términos generales, todos los hijos tienen los mismos

8
derechos.

D. Estas reformas tuvieron además una amplia repercusión en otras instituciones,

principalmente en aquellas patrimoniales que son consecuencia de las relaciones de familia,
como son los alimentos y la sucesión por causa de muerte.

El manual sobre el "Nuevo Estatuto Filiativo", de la Facultad de Derecho de la

Universidad de Chile y del Servicio Nacional de la Mujer, Págs. 23 y sgtes.

Véanse también en la obra Familia y Personas, coordinación de don Enrique Barros Bourie y
prólogo de don Francisco Merino Scheilhing, publicada por la Editorial Jurídica de Chile, las
"Proposiciones relativas a una nueva normativa en ciertas materias de filiación", de doña Leonor
Etcheverry Court y doña Paulina Veloso Valenzuela, quienes además tuvieron amplia
participación en la elaboración y avance del proyecto hasta su despacho por el Congreso. Doña
Paulina Veloso también participó ampliamente en el manual referido.

Las autoras fundamentan su posición, entre otros, en el principio constitucional de la igualdad ante
la ley, y sostienen que el punto constitucional fue igualmente decisivo en las reformas española y
portuguesa en materia de filiación, a raíz de la dictación de sus respectivas Constituciones
Políticas de 1976 y 1978. señala como características e ideas matrices de la reforma:

a) La igualdad de los seres humanos en el sentido de eliminar toda discriminación que no tenga
una "razón suficiente que justifique el trato desigual";

b) El interés superior del niño como concepto rector de la legislación.

Ello además por la necesidad que Chile adecue su legislación interna a los pactos que ha firmado,
y que mencionaremos más adelante (Nº 154), y a las garantías establecidas en la Constitución
Política de la República.

c) Garantizar el derecho a la identidad, "esto es, el derecho a conocer su origen,

comprendiendo en ello el derecho a conocer quiénes son sus padres".

Iremos viendo cómo se han expresado estos principios rectores en las distintas
disposiciones de la reforma.

11. Vigencia de la nueva ley. El art. 9º de la Ley Nº 19.585 dispone:

"Esta ley entrará en vigencia un año después de la fecha de su publicación en el Diario

Oficial".

Por su parte, los artículos transitorios regularon determinados aspectos que podrían originar
problemas con la entrada en vigencia de cambios tan trascendentales.

Además, el art. 47 de la Ley Nº 19.620, de 5 de agosto de 1998, estableció:

"Esta ley entrará en vigor simultáneamente con la Ley Nº 19.585, que modifica el Código Civil en
lo relativo a filiación". Ello ocurrió el 27 de octubre de 1999. Primero se estimó que la ley entraba a
regir el 26 de octubre, pero el artículo citado señaló que regían un año después de la publicación,
por lo cual resultaba evidente que la fecha fue efectivamente la del texto..

12. Textos refundidos del Código Civil y distintas leyes. El concepto de la legitimidad

9
impregna toda la legislación y, por ende, su supresión tiene una repercusión que por muy
acucioso que sea, es imposible que el legislador la abarque toda ella. De ahí que el art. 8º de la
Ley Nº 19.585, haya dispuesto lo siguiente:

"Facúltase al Presidente de la República para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado

del Código Civil y de las leyes que se modifican expresamente en la presente ley, como,
asimismo, respecto de todos aquellos cuerpos legales que contemplen parentescos y categorías
de ascendientes, parientes, padres, madres, hijos, descendientes o hermanos legítimos,
naturales e ilegítimos, para lo cual podrá incorporar las modificaciones y derogaciones de que
hayan sido objeto tanto expresa como tácitamente; reunir en un mismo texto disposiciones
directa y sustancialmente relacionadas entre sí que se encuentren dispersas; introducir cambios
formales, sea en cuanto a redacción, para mantener la correlación lógica y gramatical de las
frases, a titulación, a ubicación de preceptos y otros de similar naturaleza, pero sólo en la medida
en que sean indispensables para su coordinación y sistematización.

"El ejercicio de estas facultades no podrá importar en caso alguno, la alteración del verdadero
sentido y alcance de las disposiciones legales vigentes".

El Presidente de la República, haciendo uso de esta facultad, dictó el D.F.L. Nº 1 de Justicia de

16 de mayo de 2000, publicado en el Diario Oficial de 30 del mismo mes y año, que fija texto
refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil, de la Ley Nº 17.544, que autoriza cambio
de nombre y apellidos; de la Ley Nº 16.618, Ley de Menores; de la Ley Nº 14.908 sobre
abandono de Familia y pago de Pensiones Alimenticias, y de la Ley Nº 16.271 de Impuesto a las
Herencias, Asignaciones y Donaciones.

CAPITULO SEGUNDO: EL PARENTESCO

13. Planteamiento. Como decíamos, la reforma tuvo repercusión en numerosas otras

instituciones del derecho.

Ello obligó a modificar numerosos preceptos del párrafo V del Título Preliminar del Código
Civil, que contiene la "Definición de varias palabras de uso frecuente en las leyes".

Se modificaron los arts. 28, 29, 30, 31, 32, 33 (aunque éste se aprovechó para establecer
una nueva disposición), 35, 36, 40, e inciso final del art. 41.

También como consecuencia se produjeron repercusiones en el sistema de autorización para

contraer matrimonio, en materia de alimentos, del estado civil y su registro, ley de menores,
herencias, entre otras.

En este capítulo veremos aquellas modificaciones de la nueva ley en relación con el

parentesco.

Las demás se verán al tratar de las dos grandes repercusiones que tiene la filiación, en materia
de alimentos y sucesiones.

Destinaremos una sección de este capítulo a esta materia.

14. Concepto de parentesco. El profesor Manuel Somarriva Undurraga define el

parentesco como la relación de familia que existe entre dos personas.

Por su parte, el Código no lo definió y el Diccionario de la Lengua Española señala que

10
"Vínculo, conexión, enlace por consanguinidad o afinidad".

Esta precisión es importante, porque legalmente los cónyuges no son parientes entre sí. Ello es
muy claro en el Código, ya que hay varios preceptos que así lo confirman, como por ejemplo el
Nº 2º del art. 15, que habla de los "cónyuges y parientes chilenos", el propio art. 42, que habla
del cónyuge y los consanguíneos y afines (arts.
353, y otros).

En consecuencia, el género son los "vínculos o relaciones de familia", una de cuyas especies
son los cónyuges entre sí y la otra los consanguíneos y afines.

En efecto, en el parentesco hay que distinguir dos órdenes de materias:

a) Su clasificación en consanguíneos y afines, y

b) La línea y el grado.

Los veremos en los números siguientes.

15. Clasificación: consanguinidad y afinidad. El art. 28 define el parentesco por consanguinidad

como "aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo
progenitor, en cualquiera de sus grados".

El antiguo art. 28 definía en cambio el parentesco legítimo por consanguinidad como aquel en
que todas las generaciones de que resulta han sido autorizadas por la ley, y daba un ejemplo; y
el art. 29 definía el parentesco ilegítimo. Suprimidas la legitimidad e ilegitimidad en nuestra
legislación, el art. 28 actual define la consanguinidad, lo que no hacía el antiguo precepto, y el
art. 29 ha sido derogado.

Sin embargo, quedó un pequeño defecto de técnica legislativa, porque el art. 27

clasifica la línea y el grado de la consanguinidad, y el art. 28 recién las define.

El parentesco por consanguinidad suele llamarse "natural" porque se basa en la naturaleza. Pero
esta denominación se hace bastante discutible con la adopción y con la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida a que se refiere el art. 182 del Código Civil, con la reforma en él
introducida.

Ello no quita que por regla general la filiación consanguínea deriva de la naturaleza. Por su parte,
el art. 31 define el parentesco por afinidad como el que "existe entre una persona que está o ha
estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer".

En el Código Civil los arts. 31 y 32 definían respectivamente la afinidad legítima y la ilegítima.

Suprimido el concepto de legitimidad e ilegitimidad en el parentesco, se modificó el art.

31 y se derogó el art. 32.

Con ello ante la ley sólo existe parentesco por consanguinidad y por afinidad y ya no hay
clasificación de éstas, sin perjuicio de que en el número siguiente tratemos de la línea y el
grado.

Respecto del parentesco por afinidad, debe destacarse que el concepto se refiere a la persona
que está o ha estado casada y a los consanguíneos de su cónyuge.

11
Quiere decir que con la nueva redacción sólo existe afinidad por el matrimonio, suprimiéndose
todo parentesco por afinidad en el caso que no medie el matrimonio. La verdad es que la afinidad
ilegítima la concebía el antiguo art. 32 en dos situaciones:

a) Entre una de dos personas que no han contraído matrimonio y se han conocido
"carnalmente" y los consanguíneos legítimos o ilegítimos de la otra, y

b) Entre una de dos personas que están o han estado casadas y los consanguíneos ilegítimos
de la otra.

En cambio, hoy día sólo existe entre las personas que están o han estado casadas y los
consanguíneos de la otra.

En este último caso, como no existe actualmente la diferencia, da igual que estos consanguíneos
provengan de una filiación matrimonial o extramatrimonial.

En tal sentido es curioso que nuestra legislación haya tenido un retroceso en esta materia
respecto del propio Código Civil, absolutamente inexplicable, tanto más cuanto que hoy en día
existe una enorme cantidad de "familias" estables y muy relacionadas entre sí que, por distintas
razones, en especial por la inexistencia de la ley de divorcio, conviven como parejas, pero que en
virtud de esta desafortunada reforma no tienen parentesco con los parientes de su conviviente, lo
que se agrava desde un punto de vista conceptual por los pocos efectos que produce el
parentesco por afinidad, pero que justamente se basan en la relación íntima al interior de una
familia.

Ello tampoco es de gran trascendencia, porque el parentesco por afinidad tiene más importancia
social que jurídica. En este último sentido se aplica, por ejemplo, en ciertas inhabilidades para ser
testigo y en los impedimentos para contraer matrimonio.

Finalmente, advierte el precepto que el parentesco por afinidad no se pierde por la disolución del
matrimonio ya que el precepto habla de las personas que "están o han estado casadas". Sin
embargo, en el caso de la nulidad judicialmente declarada, el parentesco por afinidad debía
desaparecer como todos los efectos del matrimonio, salvo las excepciones legales específicas.
Como ello no se ha dispuesto así en este caso, es obvio que no existe esta pérdida.

16. La línea y el grado. El Código no define ni la línea ni el grado. Se ha definido la línea como
"la serie de parientes que descienden unos de los otros o de un tronco común".

Esta definición fluye de lo dispuesto en el art. 27, que describe las clases de líneas. Dice el
inciso 2º del precepto:

"Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea recta;
y cuando las dos personas proceden de un ascendiente común, y una de ellas no es
ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea colateral o transversal".

O sea, la línea es recta tratándose de ascendientes y descendientes y es oblicua (que también

recibe los otros nombres señalados en la ley: colateral o transversal), cuando teniendo un
ascendiente común, no son descendientes y ascendientes entre sí.

En la vida real están en la línea recta padres e hijos, abuelos y nietos, bisabuelos y bisnietos,
etc., y en la línea oblicua los hermanos, tíos y sobrinos y primos.

12
El grado es el número de generaciones que separan a dos personas.

Dice el inciso 1º del art. 27:

"Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones.
Así el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en
cuarto grado de consanguinidad entre sí".

En consecuencia, padre e hijo son parientes en la línea recta en primer grado, abuelo y nieto en
segundo, y así sucesivamente.

De la línea colateral dice don Manuel Somarriva:

"Esta misma regla que da el art. 27 se aplica también para computar el parentesco en línea
colateral. Es decir, se cuenta el número de generaciones subiendo primero al ascendiente
común, bajando después al pariente cuyo grado se desea saber. Así, por ejemplo, los hermanos
son parientes en segundo grado de la línea colateral, porque de un hermano subimos al padre -
un grado- y de éste bajamos al otro hermano -otro grado-. De lo expuesto se deduce que el
parentesco más cercano en la línea colateral es el de segundo grado, es decir, los hermanos,
pues en esta línea no hay parientes en primer grado. Se ha criticado por eso el Nº 2º del art. 5º
de la Ley de Matrimonio Civil, según el cual no pueden contraer matrimonio entre sí, "los
colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive", ya que, con sus palabras, da a
entender que pueden existir parientes en la línea colateral de primer grado".

En el parentesco por afinidad la línea y el grado se computan conforme a lo señalado en el

inciso 2º del art. 31, que no tiene mayor modificación que la eliminación de la referencia a la
legitimidad:

"La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se
califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho
consanguíneo. Así, un varón está en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos
habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en el segundo grado de afinidad, en la línea
transversal, con los hermanos legítimos de su mujer".

La Ley de Filiación modificó el precepto para eliminar la referencia a la legitimidad las cinco
veces que aparecía en él.

Finalmente, en esta materia la línea colateral de nuestra legislación sólo llega hasta el
6º grado de parentesco.

Veremos que más allá del sexto grado no existe herencia abintestato (art. 992) (Nº
441).

En general, por los cambios que se han producido en la convivencia familiar, la tendencia de las
legislaciones es a limitar los efectos hasta los grados más próximos en la línea colateral, ya que
en la recta es la vida misma la que impone las limitaciones. Así, en el Código Civil español el
parentesco colateral llega al cuarto grado, y en el italiano, en cambio, llega hasta el mismo
grado nuestro, esto es, el sexto grado (art. 562, inciso 2º).

17. Obligación de escuchar a los parientes. El art. 42 del Código se pone en el caso que se
exija escuchar a los parientes.

Efectivamente, existe en la legislación un gran número de casos en que la ley formula

13
esta exigencia de escuchar a los parientes como, por ejemplo, en los arts. 437 y 446. El art. 42
señalaba a quienes debía entenderse referido el llamado y fue modificado en su inciso 1º por la
Ley Nº 19.585, ya que distinguía según si se trataba de hijos legítimos o naturales.

Como esta distinción desaparece en la legislación actual, la disposición determina:

"En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderán
comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo,
mayores de edad. A falta de consanguíneos en suficiente número serán oídos los afines".

En la anterior legislación, tratándose del parentesco legítimo se llamaba a los "consanguíneos

legítimos de uno y otro sexo mayores de edad".

En el caso del hijo natural, se llamaba al padre o madre que le hayan reconocido "y sus
hermanos naturales mayores de edad".

En lo demás la disposición no tiene modificaciones y es una consecuencia clara de la supresión

y de la distinción entre la filiación.

La Corte Suprema en sentencia del 9 de diciembre de 1957 resolvió que el precepto del art. 42 "es
de índole general, que sólo ha de aplicarse en aquellos casos en que no exista una disposición
especial diversa".

Se hizo primar sobre el art. 42, el art. 5º inciso 2º de la Ley Nº 7.613, de adopción, hoy derogada.

PARTE SEGUNDA:

CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LA FILIACION

18. Concepto. En este capítulo veremos el concepto y las clasificaciones que se pueden hacer en
materia de filiación.

La palabra "filiación" deriva de filius, hijo en latín, e implica la relación que existe entre padres e
hijos.

Estrictamente, pues, la filiación se refiere al hecho que una persona sea hijo de otra, que a su
vez, es padre o madre de ella. Pero el capítulo de la filiación es más extenso puesto que afecta y
provoca la existencia de la familia y de las relaciones de parentesco que ya hemos analizado en
el capítulo anterior. Para Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil y Comparado, T. II, Nº 1109,
pág. 277, "la palabra filiación es correlativa de la palabra ?paternidad?, que incluye la
?maternidad?, a menos que se particularice, como ocurre al hablar de la maternidad disputada".
Agrega: "las expresiones paternidad y maternidad de una parte y filiación de la otra, son, pues,
sinónimas; y como designan la misma relación de derecho bajo distintos aspectos, debe
emplearse con ventaja la palabra filiación que es siempre genérica en su significado".

En principio, siempre es un hecho natural. Todo hijo proviene de un padre y de una madre,
pero jurídicamente, como veremos, no siempre habrá coincidencia.

Desde luego en la filiación adoptiva no es biológica la relación de los padres con los hijos (Nº
153), y lo mismo puede ocurrir cuando el ser humano interviene

14
artificialmente en la procreación (Nº 77).

A pesar de que la decisión del legislador de hoy es equiparar los efectos de toda filiación, ello no
ha sido posible desde luego respecto de aquellos hijos en que se ignora quién es el padre y/o la
madre.

Sin embargo, y aunque existan diferencias también entre los hijos cuya filiación está
determinada, los efectos son unos mismos para todos ellos.

19. Tendencia a la igualación de los hijos. A lo largo de la evolución legislativa de la filiación

que hemos descrito, podemos encontrar las siguientes categorías de hijos:

1) Los hijos legítimos, que tenían una condición absolutamente privilegiada con respecto a
todos los demás;

2) Los hijos legitimados con el matrimonio posterior de sus padres, que para todos los efectos se
asimilaban a los legítimos;

3) Los hijos adulterinos e incestuosos a que nos referimos en el Nº 7.2º. A;

4) Los hijos naturales reconocidos voluntariamente por sus padres, a los cuales se agregaron con
algunas diferencias los que obtuvieron reconocimiento judicial;

5) Los hijos ilegítimos cuya paternidad o maternidad estaba determinada para el solo efecto de
obtener alimentos y otros derechos menores (véase Nº 86);

6) Hijos simplemente ilegítimos, que, usando la terminología de hoy, no tenían determinada su

filiación respecto de su padre y/o madre;

7) Los hijos adoptivos, entre los cuales también se podían distinguir varias categorías: A. Los
adoptados bajo el sistema de la Ley Nº 7.613 que tenían varios efectos propios de la filiación;

B. Los legitimados adoptivos de la Ley Nº 16.346, del 20 de octubre de 1965, que para todos los
efectos eran considerados legítimos;

C. Los adoptados simples de la Ley Nº 18.703, de 10 de mayo de 1988, y

D. Los adoptados en adopción plena, según la misma ley anterior (véase Nº 160), equivalente
a los legítimos adoptivos.

Los señalados en las letras B y D constituían el estado civil de hijos, mientras los otros, A y C, no
constituían estado civil.

Hoy por hoy, el art. 33 termina diciendo "la ley considera iguales a todos los hijos". "Considera",
esto es, los trata a todos iguales, sin perjuicio de que, como lo veremos en el número siguiente,
tiene que reconocer ciertas situaciones diferentes.

20. Igualdad de los hijos. La ley declara que ante ella todos los hijos son iguales, esto es, la ley
no efectúa discriminaciones entre ellos, pero obviamente no es igual la situación de todos los
hijos, ya que el art. 181 declara que la filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente
determinada, como lo veremos al tratar la determinación de la filiación.

15
Esta es una antigua discusión que ha dividido a la humanidad hasta que las nuevas ideas
sobre igualdad y respeto de los derechos humanos se han impuesto en la civilización judeo-
cristiana occidental, y de ella han irradiado hacia otras culturas.

La discriminación entre los hijos fue un principio fundamental en la historia de la humanidad, pero
con mucho mayor acento en los períodos más conservadores en la materia. Quienes han sido y
continúan siendo en gran medida partidarios de la discriminación entre los hijos, se fundan en una
defensa de la familia legalmente constituida, esto es, consideran que el legislador debe favorecer
la constitución legal de la familia y por ello dar distintos tratamientos a la que está legalmente
regularizada que a aquella que es una mera unión de hecho, y en especial en la regulación del
fruto de estas uniones, que son los hijos.

En su contra milita la constancia histórica de que esta preferencia no ha sido óbice para que
se produzcan tales uniones "ilegales" y haya un gran número de hijos nacidos fuera del
matrimonio, a los cuales la ley dejaba en mayor o menor desamparo. La tesis contraria, hoy
triunfante en el mundo entero, es que el problema de la relación legal o no legal que da origen
a los hijos es de los padres y no de aquéllos, por lo cual no resulta justo y es atentatorio a la
igualdad que reconoce la Constitución Política de la República y a las declaraciones
universales de los derechos humanos, castigar en los hijos las acciones de los padres. Por
otro lado, la discriminación ha demostrado ser absolutamente ineficaz para fortalecer la
llamada "legitimidad", y como hemos señalado, lo prueba el alto índice que existe en nuestro
país y en el mundo de hijos nacidos fuera del matrimonio.

Es obvio que en ello influyen otros factores, como la mayor libertad sexual, la iniciación sexual a
edad más temprana, especialmente en la mujer, y entre nosotros la no existencia de la ley de
divorcio.

El Mensaje del Ejecutivo con que se envió el Proyecto de Ley de Filiación al Parlamento señaló
claramente el cambio de criterio del legislador y sus motivaciones:

"El proyecto de ley que sometemos a vuestra consideración tiene como objetivo fundamental
sustituir el régimen de filiación actualmente vigente por otro, que termina con las diferencias
entre los hijos legítimos e ilegítimos y que establece un trato igualitario para todos los hijos,
cualquiera sea la situación jurídica entre sus padres al momento de la concepción o del
nacimiento.

Como es de vuestro conocimiento, el régimen de filiación actual es profundamente discriminatorio,

en la medida que clasifica a los hijos en legítimos e ilegítimos, según si han nacido dentro o fuera
del matrimonio, estableciendo marcadas diferencias de trato para una categoría y otra.

Lo anterior transgrede abiertamente el principio constitucional que reconoce y asegura la plena

igualdad de todas las personas ante la ley y viola el mandato contenido en la Carta Fundamental,
que expresa que en Chile no se podrán hacer diferencias arbitrarias, ni por ley ni por autoridad
alguna.

Las discriminaciones de nuestra actual legislación en materia de filiación, además, son contrarias
a los principios contenidos en las diversas convenciones internacionales sobre los derechos
humanos".

Sin embargo, es justo señalar que si bien la tendencia es la señalada, de igualación de los hijos,
todavía en las legislaciones se hacen distinciones tendientes a fortalecer el

16
matrimonio como institución básica para la constitución de la familia.

Otro aspecto del mismo cariz, en que también las concepciones religiosas y éticas preocupan al
derecho es el tema de la procreación asistida a que se refiere el art. 182 del Código Civil (Nº 77).

Hay personas que por tales motivaciones rechazan, en general, las manipulaciones humanas
para la procreación, lo que ha provocado la dictación de legislación especial en muchas partes, y,
en todo caso, abre un amplio campo de preocupaciones jurídicas.

Por estas razones es que existen aún categorías, clasificaciones, en la filiación, a las que
pasamos a referirnos en el número siguiente.

21. Clasificaciones actuales. No obstante lo señalado en orden a que todas las filiaciones
producen los mismos efectos, sigue siendo importante distinguir sus distintas categorías por
las diferentes situaciones que se presentan en torno a ella.

En esto la filiación no se distingue, hoy por hoy, de ninguna otra institución jurídica, en que
siempre el legislador tiene que contemplar las distintas situaciones que presenta la vida social.

Lo importante es que se ha terminado la designación infamante de hijos ilegítimos y la de

legítimos que llevaba implícito que los otros tenían la primera calidad señalada.

Las clasificaciones que pueden hacerse de las distintas situaciones que se presentan en materia
de filiación son las siguientes:

1) Hijos cuya filiación está determinada, e hijos cuya filiación no lo está;

2) Hijos de filiación natural y adoptiva y de filiación asistida, y

3) Hijos de filiación matrimonial y de filiación extramatrimonial.

Veremos estas distintas situaciones en los números siguientes.

22. 1º Hijos cuya filiación está determinada y no determinada. Esta distinción es inevitable,
porque corresponde a una realidad social. Hay determinados seres que no saben quién es su
padre y/o madre, o si lo saben, jurídicamente ellos no están determinados. Por eso el actual art.
33 del Código Civil dispone:

"Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiación se encuentra
determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I de este Código. La
ley considera iguales a todos los hijos".

Por su parte el art. 37, también introducido por la Ley Nº 19.585, dispone:

"La filiación de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su padre, de su madre
o de ambos". La reforma aprovechó el art. 33, que se refería a la afinidad ilegítima, calificación
que hoy no existe, y el art. 37, que había sido derogado por la Ley Nº 5.750, de 2 de diciembre
de 1935, y que se refería al hijo adulterino.

Podemos, pues, definir por estos dos preceptos que la filiación determinada es la que está
establecida de conformidad a la ley respecto del padre, madre o de ambos.

17
Veremos más adelante cómo se determina la filiación en cada caso.

Es bueno tener presente que, de acuerdo a la ley, los hijos desde este punto de vista pueden
encontrarse en tres situaciones:

A. Hijos cuya filiación está determinada respecto del padre y de la madre;

B. Hijos cuya filiación está determinada sólo respecto del padre o de la madre, y

C. Hijos cuya filiación no está determinada respecto de ninguno de sus progenitores.

23. 2º Hijos de filiación natural y adoptiva y de filiación asistida. El Código distingue también
entre la filiación natural, o sea aquella que proviene de la naturaleza, y la adoptiva.

El art. 179 comienza diciendo que "la filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no
matrimonial" y en su inciso 2º determina que la adoptiva se rige por la ley respectiva, que, como
sabemos, es la Nº 19.620, por lo cual destinaremos a esta materia un capítulo especial (véanse
Nos 151 y sgtes.).

La filiación natural tiene que definirse, en consecuencia, como aquella que proviene de la
naturaleza. La filiación por naturaleza o biológica, como su nombre lo dice, es aquella en que los
hijos son biológicamente tales respecto de su padre o madre. En el fondo la diferencia sólo se
hace para distinguirla de la adoptiva, aunque, por cierto, en la realidad práctica puede suceder
muchas veces, especialmente respecto del padre, que quien pasa por hijo no lo sea
biológicamente. Ello se ha agravado con el tema de la procreación asistida, a que nos referiremos
en el número siguiente.

En principio la filiación deriva de la naturaleza, es fundamentalmente biológica, pero hay

algunas normas y situaciones en que no ocurre exactamente así:

A. Desde luego, como decíamos, en la filiación adoptiva, que es el caso más notorio, en que no
interviene la naturaleza, sino la voluntad de los adoptantes, y la justicia que la constituye; incluso
en sus comienzos la institución trató de imitar lo más posible a la naturaleza y algo de esto queda,
por ejemplo, en la exigencia de cierta diferencia de edad entre adoptante y adoptado, etc.;

B. Pero también, según veremos a continuación, en la filiación asistida puede estarse dándose el
caso de que al final ella no la establece, a lo menos, únicamente, la naturaleza;

C. Veremos más adelante que de acuerdo al art. 201 (Nº 99) la posesión notoria de la calidad de
hijo debidamente acreditada prima, en caso de contradicción, sobre las pruebas periciales de
carácter biológico, a menos que por graves razones de conveniencia se hagan prevalecer estas
últimas;

D. En el reconocimiento y en la repudiación se está dando primacía a la voluntad de las partes

por sobre la naturaleza, si hubiere alguna contradicción;

E. También pueden primar sobre la naturaleza las normas que gobiernan la impugnación o
nulidad o desconocimiento de la filiación, especialmente por los muy breves plazos de
caducidad que a veces se otorgan para intentar estas acciones, y

F. La presunción pater is est (Nº 34) tiene fundamento biológico, pero, como lo veremos, es una
presunción que puede no estar de acuerdo con la realidad.

18
La conclusión es que la ley otorga preferencia a la naturaleza, pero por múltiples razones de
conveniencia social, o de beneficio del hijo, puede exceptuarla en todas las situaciones señaladas.

24. Filiación asistida. Referencia. Este es un tema novedoso en el derecho, que está dando origen
a muchas discusiones tanto jurídicas como extrajurídicas. Y es novedoso porque los avances de la
medicina y de las técnicas permiten hoy tener hijos a personas infértiles con intervención no
sexual, lo que ha producido grandes trastornos y discusiones.

Estas técnicas van desde las más simples, como ha sido desde hace ya mucho tiempo la mera
introducción de espermatozoides en la mujer, hasta el llamado "arrendamiento de vientre", esto
es, que con el óvulo de la mujer debidamente fertilizado se produzca la procreación.

De acuerdo al art. 182 del Código Civil:

"El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.

No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse

una distinta".

Estudiaremos este punto al hablar de la determinación de la filiación en el capítulo

Cuarto de la Parte Tercera, Nos 77 a 81.

25. 3º Filiación matrimonial y no matrimonial. Como hemos dicho, según el inciso 1º

del art. 179 la filiación puede ser matrimonial o no matrimonial.

El precepto siguiente define en qué caso la filiación es matrimonial: "cuando existe matrimonio
entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo".

Ahora bien, la definición no abarca todos los casos porque de acuerdo al inciso 2º del art. 180:

"Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a
su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas
por los medios que este Código establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por
ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el art.
187. Esta filiación matrimonial aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido".

Estos son los hijos que en la anterior legislación se llamaban "legitimados", siendo siempre los
efectos de la legitimación los mismos que los del nacimiento como hijos legítimos.

Sin embargo, la ley quiso evitar la terminología antigua y prefirió establecerlo como una forma
de determinación de la filiación matrimonial y señalar sus requisitos.

Por ende, la filiación no matrimonial se define sólo negativamente: "cuando el hijo es concebido
o nace sin que sus padres estén unidos por el vínculo matrimonial".

Por ello el inciso final del art. 180 se limita a decir que:

19
" En los demás casos, la filiación es no matrimonial".

La verdad es que el proyecto original pretendía eliminar esta distinción entre filiación
matrimonial y no matrimonial, lo que no fue aceptado por el Congreso que, como hemos dicho,
incluso pretendió ir estableciendo las diferencias en cada uno de los efectos de la filiación, de
manera que al final la reforma se habría traducido en el clásico "gatopardo", esto es, que todo
tiene que cambiar para quedar exactamente igual.

Finalmente, la reforma se habría traducido en la eliminación de las expresiones "legitimidad" e

"ilegitimidad", lo que siendo importante, no es, por cierto, lo determinante.

Ello pesaba principalmente en torno a un antiguo principio de que el hijo natural, o sea,
extramatrimonial reconocido, no tiene abuelos.

En efecto, en la antigua legislación podía apreciarse que los únicos parientes de un hijo natural
eran sus padres y los descendientes de éstos y de sus descendientes, esto es, hermanos,
sobrinos, etc. Ello tiene especial repercusión en los problemas de alimentos y de herencia. Incluso
se llegó al extremo de una indicación que para que ello ocurriera era necesario que el abuelo
otorgara una especie de reconocimiento a este nieto, hijo natural de su hijo.

Finalmente, todo esto desapareció y la disposición ha quedado en la forma señalada. Cabe

preguntarse cuál es la razón que justifica, si los efectos van a ser los mismos, mantener esta
distinción. La razón que se da es lo que vamos a ver en el capítulo siguiente al tratar de la
determinación de la filiación: en la filiación matrimonial opera la presunción "pater is est quem
nuptiae demostrant", que se conoce comúnmente como pater is est, y a la que nos referiremos al
tratar la determinación de la filiación matrimonial.

Pero la verdad es que si este es el motivo, resulta francamente débil, porque no habría necesidad
de crear toda una categoría diferente de filiación y con denominación propia, solamente con una
diferenciación menor en la forma de determinar la filiación. Hubiera bastado la misma disposición
actual, fijando la presunción por el matrimonio como una de las formas de establecer la filiación.

Sin embargo, varias legislaciones mantienen esta distinción, y entre ellas la española, que fue en
gran medida inspiradora de la reforma a la Ley de Filiación. Dispone el art.
108 del Código Civil español:

"La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede
ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados
entre sí.

La filiación matrimonial y la no matrimonial, así la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme
a las disposiciones de este Código".

PARTE TERCERA:

DETERMINACION DE LA FILIACION

26. Planteamiento. La nueva Ley de Filiación es bastante más precisa en materia de filiación que
el Código Civil, donde había una multiplicidad de disposiciones y problemas dispersos y una gran
confusión entre los distintos elementos que juegan en

20
esta institución, tanto respecto a la forma de establecer las distintas categorías de filiación como
a la forma de acreditarla pero muy fundamentalmente en las acciones que nacen de la filiación.

Lo que ocurría es que el Código originario, hasta la dictación de la Ley de Filiación, estaba
organizado en torno a la filiación legítima y contenía un capítulo para los hijos naturales y otro
para los ilegítimos, utilizando mucho el sistema de referencias, lo que daba origen a numerosos
problemas, especialmente cuando se empezó a equiparar legislativamente a los hijos.

Hoy, en cambio, la ley es muy exacta para ir definiendo los distintos conceptos que juegan en la
institución, y que son: determinación; prueba y acreditación del estado civil respectivo; acciones
que emanan de la filiación; y los efectos de la filiación, que son los derechos y obligaciones que
nacen de ella y que se refieren principalmente al cuidado personal de los hijos, a la patria
potestad (manteniéndose así esta distinción única de nuestra legislación entre los efectos
patrimoniales y todos los demás), los alimentos y los derechos hereditarios que provienen de la
filiación.

En esta parte trataremos de la determinación de la filiación.

27. Enunciación. En el Código actual el tema de la determinación de la filiación está contenido en

el Título VII del Libro I, en los párrafos 2º, que trata "De la determinación de la maternidad" y en el
3º y el 4º, que tratan respectivamente "De la determinación de la filiación matrimonial" y "De la
determinación de la filiación no matrimonial".

El Código Civil no utilizaba esta expresión de "determinar la filiación". Ella proviene de las
legislaciones modernas, y especialmente del Código español, que en el Título V tiene un capítulo
2º que justamente trata "De la determinación y prueba de filiación". Pero tampoco ninguno de
ellos define lo que es "determinar la filiación".

Volveremos sobre el punto al hablar de la prueba y acreditación de la filiación; en el Nº

212.

Mientras tanto, definamos diciendo que la determinación de una filiación es la forma legal en
que se establece que una persona es hija de otros que son su padre y/o madre.

En relación con la determinación de la filiación, las situaciones que pueden presentarse y que
veremos en las partes que nombraremos, respectivamente, son las siguientes:

1) Determinación de la maternidad.

La trataremos en el Capítulo Primero de esta parte.

2) Determinación de la filiación de los hijos concebidos o nacidos dentro del

matrimonio;

3) Determinación de la filiación de hijos cuyos padres contraen matrimonio

posteriormente.

Ambos aspectos los veremos conjuntamente como Capítulo Segundo bajo el epígrafe:
"Determinación de la filiación matrimonial";

4) Reconocimiento del padre, madre o ambos del hijo no matrimonial.

21
Lo trataremos como Capítulo Tercero bajo el epígrafe "Determinación de la filiación no
matrimonial".

5) Determinación de la filiación asistida.

La trataremos en el Capítulo Cuarto de esta parte.

Finalmente, en el tema de la determinación de la filiación hay dos aspectos más, que sólo
enunciaremos a continuación, ya que serán objeto de tratamiento especial en otras partes de
este libro. Ellos son:

6) Determinación judicial de la filiación.

Que veremos en la Parte Cuarta, a propósito de las acciones de la filiación, y

7) Determinación de la filiación adoptiva.

Que veremos en la Parte Quinta.

Sin embargo, de estas dos últimas diremos en seguida algunas palabras a modo de referencia
sobre estos aspectos de la determinación de la filiación.

28. Determinación judicial de la filiación. Referencia. Veremos en la parte siguiente de esta obra
que tanto la filiación matrimonial como la no matrimonial pueden ser también determinadas
judicialmente (art. 185, inciso final, y art. 186).

El Código agrupa en el Título VIII del Libro I, todo lo referente a las acciones de filiación,
distinguiendo claramente entre ellas.

La acción que tiene por objeto determinar una filiación ya sea matrimonial o no matrimonial, es la
de reclamación de filiación (Nº 102), pero no cabe duda de que también determinan filiación,
aunque sea sólo negativamente, las acciones de nulidad, desconocimiento e impugnación. Pues
al dejar sin efecto una filiación ya determinada, o se pasa a una filiación indeterminada o a otra
determinada.

29. Determinación de la filiación adoptiva. Referencia. Al tratar de esta institución (Nº

182), veremos que ella se establece por un procedimiento judicial que la constituye. Este
procedimiento termina con una sentencia judicial que ordena, si acoge la adopción, entre otras
materias, cancelar la antigua inscripción de nacimiento del adoptado. Además, se procede a
una nueva inscripción de nacimiento del adoptado
(art. 26).

La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, y extingue sus vínculos
de filiación de origen (art. 37), con la sola excepción de los impedimentos de parentesco para
contraer matrimonio.

Además, la adopción producida es irrevocable y sólo el hijo podrá pedir su nulidad por
determinadas causales y en plazo muy breve (art. 38) (véase Nº 195).

En consecuencia, mediante la adopción se determina la filiación, que para todos los efectos
legales (y salvo los señalados impedimentos) no tiene ninguna diferencia con las otras, y que será
matrimonial si quienes adoptan al menor tienen la calidad de cónyuges, y no lo será en el caso
excepcional de que pueda adoptar un soltero o viudo

22
(art. 21 de la Ley de Adopción).

CAPITULO PRIMERO: DETERMINACION DE LA MATERNIDAD

30. Determinación de la maternidad. El Código se limitaba a establecer en su art. 179 que el hijo
concebido durante el matrimonio de sus padres es hijo legítimo, y respecto de la maternidad se
refería a ella solamente en el Título XV del Libro I, llamado "De la maternidad disputada". El art.
293 definía la maternidad como "el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa
por suyo".

Por eso don Manuel Somarriva decía que "la maternidad es un hecho material que se
descompone a su vez en dos: en el hecho del parto, esto es, que una mujer dio a luz un hijo; y
en la identidad del parto, es decir, que el hijo que pasa por hijo de tal mujer sea realmente el
producto del parto".

Coincidiendo con la concepción de que la maternidad es un hecho, la Corte Suprema declaró

que es "un hecho de la causa el que una persona sea la madre de la otra".

Con mucha mejor técnica legislativa, el Código estableció en el Párrafo II del Título VII, bajo la
denominación "De la determinación de la maternidad", cómo se establece ella.

Ahora bien, de acuerdo al art. 183 actual, la maternidad puede quedar determinada de tres
maneras:

a) Cuando el nacimiento y las identidades del hijo y la mujer que lo ha dado a luz constan en
las partidas del Registro Civil.

La verdad es que esto era así aun en la legislación anterior, aunque no lo dijera.

Continuando la cita anterior, decía don Manuel Somarriva:

"En consecuencia, se acreditará la maternidad probando la existencia de estos hechos. Sin

embargo, la partida de nacimiento es suficiente prueba de la maternidad y aquel que pretenda
destruirla deberá acreditar la no existencia de los hechos que la constituyen; en otras palabras, le
será necesario probar la falsedad del parto o la no identidad del hijo?"

b) Por reconocimiento, y

c) Por sentencia judicial.

Todo lo que se refiere a la determinación de la filiación por sentencia judicial lo

examinaremos al tratar las acciones de filiación.

El reconocimiento se refiere al hijo de filiación no matrimonial porque aun en el caso de que los
padres se casen posteriormente, para que pase a ser filiación matrimonial es indispensable que
la filiación del hijo esté determinada por reconocimiento o por sentencia a firme, como lo
veremos en su oportunidad (Nº 35).

También veremos cómo se impugna la maternidad, que es demostrar que no es hijo de la

madre que pasa por tal, probándose el falso parto o la suplantación del pretendido hijo al
verdadero (art. 217) (Nº 142).

CAPITULO SEGUNDO: DETERMINACION DE LA FILIACION MATRIMONIAL

23
31. Determinación de la filiación del hijo matrimonial. La filiación matrimonial se determina en
las tres formas señaladas en el art. 185 del Código, en lo que hay muy poca novedad respecto
a lo existente anteriormente, aunque tiene una mejor redacción de los preceptos:

1) Nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres;

2) Matrimonio de los padres posterior al nacimiento del hijo, y

3) Sentencia dictada en juicio de filiación.

Veremos estos tres casos en los números siguientes.

32. Matrimonio de los padres. Dice el inciso 1º del art. 185:

"La filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus
padres, con tal que la maternidad y la paternidad estén establecidas legalmente en conformidad
con los artículos 183 y 184, respectivamente". En consecuencia, los requisitos de la filiación
matrimonial, además, por cierto, de la existencia del matrimonio entre los padres, son:

1) Que esté determinada la maternidad en la forma que ya hemos analizado en el Nº

30.

2) Que la paternidad quede establecida en la forma señalada en el art. 184.

3) Que el nacimiento ocurra durante el matrimonio de sus padres.

Respecto de la maternidad, no tenemos nada que insistir, pero sí respecto de los otros requisitos.

Analizaremos en consecuencia las siguientes situaciones:

1) La presunción de paternidad para los hijos nacidos dentro del matrimonio;

2) Situación del matrimonio posterior de los padres;

3) La situación del matrimonio disuelto;

4) La situación del divorcio, y

5) Segundas nupcias de los padres.

33. 1º Los hijos nacidos dentro del matrimonio y la presunción de paternidad. La expresión del
art. 185 de que la filiación matrimonial queda determinada porque el hijo nace durante el
matrimonio de sus padres, no es del todo exacta, porque por la remisión al art. 184 veremos que
no todo nacimiento durante el matrimonio de los padres determina filiación matrimonial, lo que
queda aclarado justamente con el requisito que se agrega a continuación: que la paternidad esté
establecida legalmente conforme al art. 184.

Lo que no es nada preciso es que tenga que producirse el nacimiento durante el matrimonio de
sus padres, porque hay casos en que éste está disuelto y siempre el hijo tendrá filiación
matrimonial. Por ello es más exacto el art. 180 cuando dice que la

24
filiación es matrimonial "cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción
o del nacimiento del hijo".

El art. 179 del primitivo Código no se refería al hijo nacido durante el matrimonio, sino al
concebido durante él. Pero también contemplaba, en el art. 206, la legitimación ipso jure del hijo
concebido antes del matrimonio, pero nacido dentro de él, con un derecho a reclamo del marido
muy parecido al actual, según lo veremos a continuación.

El art. 184, al que se remite el art. 185, establece la ya citada presunción de "pater is est quem
nuptiae demostrant".

En esto no hay mayor innovación y esta presunción se funda en la norma del art. 76, que no
tiene ninguna modificación en la historia del Código, y que determina que el momento de la
concepción se deduce de la fecha del nacimiento. Dice el precepto:

"De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente:

Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento

ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en
que principie el día del nacimiento".

Como es presunción de derecho, no admite prueba en contrario. En cambio la de paternidad es

presunción legal en los casos en que ella se aplica.

A pesar de los avances de la ciencia, aún el momento exacto de la concepción no puede ser
determinado con toda precisión y por eso el legislador ha recurrido a la fórmula de la presunción
de derecho. Ello significa que no se admite prueba en contrario, aunque se registren casos
excepcionales con sobrevivencias de hijos nacidos antes de los 180 días de la concepción o más
allá de los 300.

Pero donde sí ha existido una revolución en la ciencia, que todavía no ha sido bien asimilada ni
cultural ni jurídicamente, es en el tema de la determinación de la paternidad.

Los romanos tenían otro aforismo jurídico para graficar esta situación: "mater semper sertus est y
pater semper insertus est". De ahí que la paternidad se construye sobre la base o del
reconocimiento o de la presunción que estamos estudiando y que está limitada al matrimonio.

Es cierto que la misma presunción podría operar fuera del matrimonio, pero mientras éste se
prueba con la respectiva partida de matrimonio, no ocurre lo propio con la mera convivencia, por
muy estable y permanente que sea. Estos últimos hechos de todos modos habría que
establecerlos en forma jurisdiccional, por lo cual el legislador por ahora no intervino en el tema.

Sin embargo, aquí sí que el adelanto científico ha llegado al punto de avance que permite decir
que hoy la paternidad es tan demostrable como la maternidad.

Es cierto que en rigor se establece que la prueba del A.D.N. tiene una certeza de sólo el 99,9%,
pero el que realmente puede fallar al parecer es el que hace el análisis, falla humana que también
puede afectar a la maternidad en caso de confusión de parto (Nº
97).

Ya antes había habido un avance considerable con la aplicación de las leyes de herencia,
que permitían excluir determinadas paternidades o maternidades y

25
establecer una cierta probabilidad de ellas, pero jamás asegurar con ese porcentaje de certeza
que determinada persona era el padre o la madre. La máxima aseveración pericial era de
presunto padre o madre.

Sin embargo, existen aún algunas reservas para la aceptación de aquella prueba no sólo
porque pudiera fallar en porcentaje insignificante, sino porque se estima atentatorio contra la
libertad personal obligar a una persona a someterse a este examen.

Veremos cómo después de muchas dudas el legislador optó en el art. 199 por una solución
intermedia en orden a que la negativa injustificada de una de las partes a someterse al peritaje
biológico configurará una presunción grave en su contra (Nº 98).

34. Aplicación de la presunción de paternidad. De la presunción de paternidad se deriva que en

términos generales ella se aplica plenamente al hijo concebido dentro del matrimonio, de
acuerdo a la presunción de derecho del art. 76 del Código. Ello tiene algunas variantes en las
situaciones de excepción que pasamos a examinar. De acuerdo con esto se pueden fijar al
respecto las siguientes reglas:

A. Con las salvedades que se señalan en las letras B) y C), la norma general es que se
presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución o divorcio de los cónyuges.

Como decíamos antes, el Código se refería al hijo concebido durante el matrimonio, lo que se
determina de acuerdo a la señalada presunción de derecho del art. 76. Con la normativa anterior
se había resuelto que es cuestión de hecho determinar si una persona fue concebida o nació
durante el matrimonio.

El legislador actual prefirió extenderla a todo hijo nacido dentro del matrimonio y durante los 300
días siguientes a su disolución o divorcio de los cónyuges, pero en virtud de lo que pasamos a
ver, las soluciones son las mismas; por ello, como hemos visto, el art. 180 nos dice que la
filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o
del nacimiento del hijo (Nº 25).

B. No se aplica la presunción respecto del nacido antes de expirar los 180 días subsiguientes al
matrimonio si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce
judicialmente la paternidad, acción que ejercerá en la forma señalada en los arts. 212 y
siguientes del Código. Ellos reglamentan la impugnación de la filiación y por ello las
analizaremos al tratar las acciones que emanan de la filiación (Nº 119).

El precepto establece una limitante para el ejercicio de esta acción: el marido no puede ejercerla
si ha reconocido el hijo después de nacido.

Como decíamos, ésta es una innovación de la nueva ley, ya que de acuerdo al art. 180 original del
Código, el hijo que nacía "después de expirados los 180 días subsiguientes del matrimonio", era el
que se reputaba concebido en él y tenía por padre al marido. A contrario sensu, no tenía la calidad
de hijo legítimo el nacido antes de los 180 días de celebrado el matrimonio.

Sin embargo, de acuerdo al art. 206 el matrimonio posterior legitimaba ipsu jure a estos hijos,
con normas de desconocimiento (por parte del padre) parecidas a las actuales.

La diferencia de hoy, en consecuencia, es que la determinación de la filiación por el

26
matrimonio posterior de los padres a que luego nos referiremos, y que corresponde a la antigua
legitimación, no comprende ahora este caso, que pasó a ser directamente de filiación
matrimonial sin más diferencias que las normas especiales de impugnación.

C. También opera la presunción de paternidad respecto del hijo "nacido trescientos días después
de decretado el divorcio, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a
petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo" (inciso 3º del art. 184).

Esta situación estaba contemplada en el antiguo art. 190 del Código Civil, que no consideraba
legítimo al hijo a menos de probarse que por actos positivos (el padre) lo reconoció como suyo, o
que durante el divorcio intervino reconciliación privada entre los cónyuges.

El legislador establecía además en los arts. 191 y siguientes una serie de medidas de precaución
que debían tomarse en el caso de que se creyera embarazada a la mujer que estuviere
divorciada o con juicio de divorcio, para resguardar semejante preñez, norma que sólo puede hoy
día leerse como una curiosidad histórica de lo que eran las costumbres en la época y la
importancia que se le daba a este resguardo de paternidad.

Hoy, como se ha dicho, una prueba de ADN establece con casi absoluta certeza la paternidad y
aun la maternidad, si ella estuviere en duda, por lo cual con justa razón el actual legislador
consideró superadas estas normas.

De acuerdo al inciso final del art. 184 la paternidad determinada o desconocida en los casos antes
señalados podrá ser impugnada o reclamada respectivamente de acuerdo con el Título VIII. Como
hemos dicho, esta ley refundió todo lo relacionado con las acciones que emanen de la filiación en
un sólo título, el VIII, mejorando enormemente así la confusa situación que existía en el Código al
respecto (Nº 82).

35. 2º Matrimonio posterior de los padres. De acuerdo al inciso 2º del art. 185:

"Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiación matrimonial queda
determinada por la celebración de ese matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad
estén ya determinadas con arreglo al art. 186 o, en caso contrario, por el último reconocimiento
conforme a lo establecido en el párrafo siguiente".

Como decíamos, esto equivale, pero con bastantes diferencias, a lo que existía anteriormente
como legitimación, reglamentada en el antiguo Título VIII del Libro I del Código Civil, bajo el
epígrafe "De los hijos legitimados por matrimonio posterior a la concepción" (arts. 202 a 218).

Estas diferencias se refieren a lo siguiente: en la legislación anterior los casos de legitimación

eran tres, dos de ellos ipso jure, y uno voluntario y por instrumento de legitimación. El primero ya
lo hemos mencionado y se refería al hijo nacido dentro de los 180 días siguientes a la celebración
del matrimonio, y el segundo caso, de legitimación ipso jure, a los hijos que tuvieran la calidad de
naturales de ambos padres a la fecha del matrimonio.

Hoy por hoy, la norma sólo se refiere al matrimonio posterior de los padres, ya que la filiación del
hijo nacido dentro de los 180 días de celebrado el matrimonio es igual a la del nacido
posteriormente, con la única salvedad que puede ser impugnada.

27
Respecto del hijo cuya filiación no está determinada, no existe un mecanismo como el de la
legitimación voluntaria de la antigua legislación, sino que hace las veces de tal el reconocimiento
de hijo, que es una sola institución común para todos los hijos cuya filiación no está determinada.

Por ello, el requisito único de la filiación matrimonial por el matrimonio de los padres es que estén
ya determinadas la paternidad o maternidad en la forma que hemos estudiado, y en caso
contrario, que ella se determine conforme a las normas para establecer la maternidad y paternidad
determinada, esto es, el reconocimiento de los padres o la sentencia judicial.

En este caso obviamente el hijo pasa a tener filiación matrimonial cuando se produce la segunda y
última de las determinaciones correspondientes de filiación. Dicho de otra manera, si está
determinada la maternidad, la filiación será matrimonial si se establece la paternidad por
reconocimiento o sentencia judicial, y viceversa, si es la paternidad la que está establecida, la
filiación será matrimonial si la maternidad se determina legalmente.

36. 3º Situación del matrimonio disuelto y especialmente del nulo. La filiación matrimonial
descansa en el hecho que el hijo ha sido concebido o ha nacido durante el matrimonio, de
acuerdo al art. 180, sin perjuicio de las variantes que hemos examinado para su determinación y,
en consecuencia, éste resulta esencial para los efectos que una filiación tenga una u otra
característica.

De ahí que el art. 184 presuma hijo del marido a los nacidos dentro de los 300 días siguientes
a la disolución del matrimonio, porque ése es el plazo máximo del art. 76 para determinar que
el hijo ha sido concebido antes de su disolución.

El matrimonio puede disolverse por muerte o nulidad judicialmente declarada (arts. 37

y 38 de la Ley de Matrimonio Civil).

La disolución por muerte se produce tanto por la natural como por la presunta; en este último
caso siempre que se cumplan 5 años desde las últimas noticias del desaparecido si ha cumplido
los 70 años, y si no es así, por haber transcurrido 15 años desde las últimas noticias.

En el caso de pérdida de una nave, el plazo es de 2 años.

Pero esto, que no admite dudas jurídicas de ninguna especie en el caso del matrimonio válido, sí
que las tiene para el caso en que éste sea nulo y se declare la nulidad, porque sabemos que el
efecto de ésta es que las partes tienen derecho a ser retrotraídas al estado en que se
encontraban antes del matrimonio. Pero como el matrimonio realmente ha existido y producido
efectos jurídicos y patrimoniales y muy importante, ha tenido hijos, se ha creado la institución del
matrimonio nulo putativo, que es aquel matrimonio nulo que por haber sido contraído de buena fe
y con justa causa de error produce los mismos efectos que el válido. Al respecto el Código ha
experimentado una interesante evolución.

De acuerdo con el art. 122 originario, el matrimonio nulo producía los mismos efectos que el
válido respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo, pero siempre
que se hubiera celebrado, decía el Código, con las solemnidades legales, y los efectos civiles se
mantenían mientras durara la buena fe de ambos cónyuges. Siempre se estimó que ésta cesaba
desde el momento de la presentación de la demanda de nulidad.

28
Por su parte, el art. 179 decía en su inciso 2º que "es hijo legítimo el concebido en matrimonio
putativo mientras produzca efectos civiles según el art. 122".

El art. 203, por su parte, disponía que "el matrimonio putativo no bastaba para legitimar a los
hijos concebidos antes". Dicho de otra manera, el matrimonio putativo no servía para legitimar a
los hijos concebidos antes de él.

Esto fue objeto de una reforma total por parte de la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, por la cual
se modificó el art. 122 justamente agregándole un inciso 2º, en cuya virtud, si la nulidad hubiera
sido declarada por incompetencia del funcionario que la autorizó, por no haberse celebrado el
matrimonio ante el número de testigos requerido por la ley o por inhabilidad de éstos, la legitimidad
de los hijos concebidos durante ese matrimonio no se afectaba aunque no haya habido buena fe ni
justa causa de error.

Esta misma ley modificó el art. 179 dejando constancia que también es hijo legítimo el concebido
en matrimonio nulo en los casos señalados en el art. 122, y modificó el art. 203 (este último
también posteriormente modificado por la Ley Nº 17.665, del 24 de mayo de 1972) no sólo
invirtiendo los términos del antiguo Código, sino que además no sólo el matrimonio putativo pasó a
ser suficiente para legitimar a los hijos, sino también produjo el mismo efecto el simplemente nulo
en los casos que hemos señalado.

El sentido de la reforma es claro, y atendió a la realidad social de que en nuestro país la nulidad
de matrimonio se utiliza como sustituto del divorcio con disolución de vinculo y las causales más
frecuentes invocadas son justamente las añadidas por la Ley Nº
10.271.

La legislación vigente no tiene normas especiales en materia de filiación en el caso del matrimonio
nulo, pero sí modificó el art. 122 adecuándolo a las nuevas expresiones que utiliza la ley, esto es,
reemplazando la referencia de la legitimidad por la de filiación matrimonial de los hijos.

Dice el actual art. 122 en su inciso 2º:

"Con todo, la nulidad declarada por incompetencia del funcionario, por no haberse celebrado el
matrimonio ante el número de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de éstos, no
afectará la filiación matrimonial de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de
error".

37. 4º Situación del divorcio. Por cierto que nos referimos al divorcio que establece nuestra
legislación, que es más propiamente la separación de cuerpos y que no produce la disolución
del vínculo.

De ahí que el legislador se haya tenido que preocupar expresamente de esta situación, ya que al
no existir cohabitación de los cónyuges, no tiene lugar la presunción "pater is est".

Ya hemos citado la norma del art. 184, que no aplica la presunción de paternidad respecto del
hijo nacido después de los trescientos días siguientes al divorcio de los cónyuges. En esto
tampoco hay mayor innovación, puesto que el fundamento es el mismo que tenía la legislación
antigua, esto es, no se aplica la presunción de paternidad porque de acuerdo a la presunción
de derecho del art. 76 se supone que este hijo ha sido concebido después del divorcio.

También hemos señalado que la nueva legislación derogó una serie de normas para el

29
caso de preñez de la mujer divorciada. Hasta aquí no hay mayor innovación.

Sin embargo, la disposición actual es más precisa, porque el Código se refería al hijo "concebido"
durante el divorcio temporal o perpetuo de los cónyuges dando origen a dudas, porque la
concepción tiene un lapso que va entre los 180 y 300 días. En consecuencia, se dudaba qué
pasaba con el hijo nacido durante ese lapso: aplicando el mínimo de 180 días, ese hijo podía
estimarse concebido tanto durante el divorcio como antes de él. La conclusión a que se llegaba de
todos modos era que se refería al hijo concebido indudablemente durante el divorcio, o sea, al
nacido después de 300 días de producido éste. Véase Somarriva, Derecho de Familia, Nº 440, pág.
411.

Otra diferencia entre el actual art. 184 y el antiguo art. 190 es que éste hablaba del divorcio
temporal o perpetuo, y la actual disposición no efectúa la misma referencia. Pero creemos que
indudablemente la solución es igual:

A. Porque donde la ley no distingue no tiene por qué el intérprete hacerlo, y

B. Porque donde hay la misma razón debe haber la misma solución: en el divorcio, ya sea
temporal o perpetuo, se suspende la cohabitación entre los cónyuges, que es la base de la
presunción pater is est.

Sin embargo, el divorcio difiere profundamente del caso de la nulidad, por cuanto el matrimonio
subsiste y puede mediar reconciliación entre los cónyuges.

Así, de acuerdo al art. 28 de la Ley de Matrimonio Civil, los efectos del divorcio cesarán cuando
los cónyuges consintieren en volver a reunirse, salvo por las causales 4ª y 13 del art. 21, que se
refieren, respectivamente, a la tentativa de uno de los cónyuges para prostituir al otro o para
corromper a los hijos.

Como este es un acto consensual crea el problema de que no queda establecido, lo cual puede
generar algún tipo de problemas en relación al divorcio. Frente a tal situación, la legislación
anterior establecía que el hijo era legítimo si se probaba que el "marido por actos positivos le
reconoció como suyo, o que durante el divorcio intervino reconciliación privada entre los
cónyuges".

El legislador actual optó por una fórmula más simple.

Dice el inciso 3º del art. 184:

"Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días después de
decretado el divorcio, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición
de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo".

En consecuencia, se optó por una solución claramente más determinada y que no la deje
entregada a la probanza: sólo si se consigna en la inscripción de nacimiento del hijo como padre al
marido. Debe advertirse que ello debe hacerse a petición de ambos cónyuges. No basta con que
lo haga sólo el padre, y mucho menos la madre.

Es una especie de reconocimiento de filiación matrimonial, que sólo puede hacerse por esta
vía. ¿Qué pasa en el caso del término del divorcio temporal o de reconciliación de los
cónyuges?

En efecto, puede ocurrir que el hijo nazca después de los 300 días de producido el divorcio,
siendo posible que la concepción haya ocurrido una vez terminado el divorcio temporal, ya sea
porque se cumplió el plazo o se hayan reconciliado los cónyuges.

30
Al respecto, pueden ser tres los caminos:

A. El más simple es el reconocimiento especial establecido en el inciso 3º del art. 184, y que ya
hemos citado.

B. Si los padres no lo hicieren en ese momento, el marido podrá reconocer al hijo de acuerdo al
art. 186, esto es, igual que para cualquier hijo de filiación indeterminada, y estando la maternidad
determinada se produce la situación del art. 185, y el hijo pasa a ser de filiación matrimonial, y

C. El contemplado en el inciso final del art. 185:

"La filiación matrimonial podrá también determinarse por sentencia dictada en juicio de filiación,
que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo."

Esta norma es común para todas las situaciones que puedan presentarse, no sólo en relación
con el divorcio sino con todas las que hemos analizado.

Igualmente, el inciso final del art. 184 dispone que:

"La paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada,

respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII".

Nos remitimos, pues, para todas estas situaciones al capítulo en que trataremos las acciones
de filiación.

38. 5º Segundas nupcias de los padres. En relación con la determinación de la filiación

matrimonial, se presenta un problema en el caso que los padres pasen a segundas nupcias, por lo
que se han establecido impedimentos para contraer segundas nupcias que son comunes para
ambos cónyuges, pero también uno es exclusivo de la mujer y que es una de las pocas
diferencias que la legislación no puede dejar de mantener respecto a la mujer.

Como esto corresponde propiamente al matrimonio, sólo haremos una breve referencia
a la materia, por las implicancias filiativas que tiene.

La restricción común a ambos cónyuges, de acuerdo al inciso 1º del art. 124, consiste en que "el
viudo o viuda que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su
tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes
que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquier
otro título. La disposición ha experimentado una evolución, ya que en el Código primitivo se
refería sólo al marido, pues la mujer no tenía la patria potestad, y si tenía hijos bajo guarda, ella
cesaba (arts. 130 y 511). Al establecerse la patria potestad para la madre, el art. 130 fue
modificado, y en su virtud y la del art. 266 Nº 8, se producía la emancipación legal de los hijos y la
madre debía denunciarla al magistrado antes de contraer matrimonio para dar lugar a la guarda.
Ello fue modificado por la Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, que derogó el art. 130 y el Nº 8º
del art. 266, y equiparó en el art. 124 al viudo con la viuda en los mismos términos actuales.

La segunda restricción es propia de la mujer y está contemplada en el art. 128, cuyo inciso 1º
dispone:

"Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está

31
embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez)
antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de
nulidad".

La disposición tiende a evitar lo que los romanos llamaban "turbatio sanguinis", o sea, la
confusión de paternidades, en que sean dos los posibles padres de acuerdo a la presunción
"pater is est".

El precepto habla de "disolución" o declaración de nulidad, en circunstancias que de acuerdo a

los arts. 37 y 38 de la Ley de Matrimonio Civil, la declaración de nulidad es una de las causales
de disolución del matrimonio. La explicación de esto es histórica, ya que el Código es anterior a
la Ley de Matrimonio Civil y no ha experimentado modificaciones, por cuanto sus principios
serán universales mientras la filiación matrimonial siga teniendo importancia.

Como decíamos, lo que se trata de evitar es justamente que si la mujer contrae segundas
nupcias, no se sepa por el mecanismo de la presunción "pater is est" si el hijo es del primer
matrimonio o es del segundo.

En efecto, pasados 270 días y si no hay señales de embarazo, el hijo no sería en ningún caso del
primer marido, porque no podría haber sido concebido en ese matrimonio.

De acuerdo al inciso 2º del art. 128:

"Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a
dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del
marido a la mujer".

Conforme a esta disposición, ya no hay ninguna posibilidad de que el hijo haya sido concebido
en el anterior matrimonio.

El antiguo art. 201 del Código Civil establecía una obligación solidaria para la mujer y el nuevo
marido por los perjuicios que pudieran ocasionarse por la infracción de este requisito.

La Ley de Filiación aprovechó que el art. 130 estaba derogado para insertar en él una disposición
que en su inciso 2º contempla la antigua disposición del art. 201, que en la nueva numeración del
Código se refiere a otra materia, y en su inciso 1º resuelve la duda de la paternidad en los casos
en que la madre pase a nuevas nupcias.

Dice el inciso 1º del precepto:

"Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios
pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial de conformidad a las reglas del Título VIII, el
juez decidirá, tomando en consideración las circunstancias.
Las pruebas periciales de carácter biológico y el dictamen de facultativos serán
decretados si así se solicita".

La norma se pone en el caso en que existe duda si el hijo corresponde al primero o al segundo de
los matrimonios. Aunque no lo dice, es obvio que ello se generará si se infringe la restricción
señalada en el art. 128. En el fondo lo que está señalando es que en este caso se podrán invocar
las acciones de filiación que veremos en la Parte Cuarta y que el juez será el que decida quien es
el padre de acuerdo a las circunstancias, pudiéndose recurrir a las pruebas periciales de carácter
biológico y al

32
dictamen de facultativos si así se solicita.

El inciso 2º del precepto que, como decíamos, equivale sin modificaciones al antiguo art. 201,
establece:

"Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas

ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo
debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido".

39. Determinación judicial de la filiación matrimonial. Referencia. Ya hemos citado varias

veces el inciso final del art. 185, que dispone que la filiación matrimonial también se
determinará por sentencia dictada en juicio de filiación, la que se subinscribirá en el Registro
Civil al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Esta situación también la analizaremos en la Parte Cuarta.

CAPITULO TERCERO: DETERMINACION DE LA FILIACION NO MATRIMONIAL

40. Pauta. Trataremos a continuación los distintos aspectos del reconocimiento de hijo no
matrimonial en las siguientes secciones:

1ª. Concepto y características;

2ª. Los casos de reconocimiento, y

3ª. Repudiación y nulidad del reconocimiento.

Sección Primera: Concepto y características

41. Reglamentación y aplicación. Como decíamos, la gran diferencia que hay es que en la
filiación no matrimonial no existe la presunción pater is est.

En consecuencia, ella se determina sólo de dos maneras: a) Por el

reconocimiento del padre, la madre o ambos, y b) Por sentencia a

firme en juicio de filiación.

Así lo señala el art. 186:

"La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la
madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación".

A diferencia de la filiación matrimonial que para ser tal tiene que quedar determinada respecto de
ambos cónyuges, la no matrimonial puede estarlo sólo respecto de uno de ellos.

Al igual que en el capítulo anterior, sólo trataremos la determinación de esta filiación por el
reconocimiento, ya que la judicial será analizada conjuntamente al hablar de las acciones de
filiación en la Parte Cuarta.

"De la determinación de la filiación no matrimonial" trata el Párrafo 4 del Título VII, arts.
186 a 194, que, de más está decirlo, fueron producto de la Ley Nº 19.585. En todo caso, si bien es
cierto que con otra reglamentación, en sus líneas generales equivale a la antigua institución del
reconocimiento de hijo natural que el antiguo Código Civil

33
reglamentaba en su Título XII del Libro I, arts. 270 y siguientes.

Estos preceptos además habían tenido una marcada evolución, ya que, como hemos dicho, en el
Código la calidad de hijos naturales sólo podía adquirirse por "un acto libre y voluntario del padre
o madre que reconoce", como decía su art. 271.

Además no todos los hijos ilegítimos podían ser objeto de este reconocimiento "libre y
espontáneo", porque estaban excluidos los de dañado ayuntamiento (Nº 7).

Iremos viendo en cada caso la evolución específica de las respectivas normas.

42. El reconocimiento de hijo. Veremos en la sección siguiente que el reconocimiento voluntario

se presenta en tres situaciones: en una declaración efectuada con el objeto de reconocer al hijo,
por el hecho de consignarse el nombre del padre o la madre al momento de practicarse la
inscripción de nacimiento a pedido de ellos, y en el caso de confesión judicial (Nº 53).

Considerando todas estas situaciones, podemos decir que el reconocimiento de hijo es el acto
unilateral por el cual el padre o madre o ambos conjuntamente aceptan o confiesan que
determinada persona es su hijo.

Como hemos señalado, el concepto ha evolucionado profundamente desde el Código Civil

originario, en que siendo también un acto unilateral, sólo podía ser libre, voluntario y espontáneo;
además otorgaba la calidad de hijo natural, mientras que ahora confiere simplemente la de hijo.

43. Características del reconocimiento. Enunciación. Las características de la institución que

fluyen de la definición anterior y de otras disposiciones del Código son las siguientes:

1) Se trata de un acto unilateral, aunque lo hagan ambos padres conjuntamente en los casos en
que ello puede hacerse;

2) Es una institución amplia ya que, en general, todo hijo puede ser objeto de este
reconocimiento;

3) Es un acto solemne;

4) Debe ser expreso, o al menos presunto, en un acto muy específico;

5) No puede sujetarse a modalidades;

6) Es irrevocable;

7) Puede ser repudiado, y

8) Puede ser impugnado.

Los veremos en ese orden en los números siguientes.

Sin embargo, la repudiación la estudiaremos en la Sección Tercera de este capítulo, después de

ver los distintos casos de reconocimiento, y de la impugnación hablaremos a propósito de las
acciones que emanan de la filiación (Nos 134 y sgtes.).

44. 1º El reconocimiento es un acto unilateral. El reconocimiento, como hemos visto,

34
puede hacerse en ciertos casos separadamente por el padre, la madre o por ambos en conjunto.

Ello ocurre en el reconocimiento que se efectúa por una declaración, y también cuando se deja
constancia del nombre del padre o madre en la inscripción del nacimiento del hijo, pero como es
obvio, no en el caso de la situación judicial. Esto es, puede hacerse en el reconocimiento
espontáneo, expreso o presunto, pero no en el provocado porque la ley no lo señaló en forma
expresa para ese caso, sin perjuicio de que en nuestra opinión la gestión judicial puede ser una
sola (Nº 57).

Pero sea que lo otorguen uno solo de ellos y no el otro, o ambos conjuntamente, no se altera la
naturaleza jurídica del acto: es un acto unilateral porque emana de la voluntad de una sola
persona, y el hecho que se otorgue por ambos padres no significa que pasa a ser un acto plural,
sino que simplemente son dos actos unilaterales otorgados por un solo acto.

En el antiguo Código la ley no decía expresamente, como ahora, que pudieran hacer ambos
padres en conjunto el reconocimiento de hijo natural, pero así se deducía también del inciso 2º
del art. 272. Además, el reconocimiento de hijo natural tenía el trámite de notificación y
aceptación, aunque no se discutía que el acto no por ello pasaba a ser bilateral. Todo ello
desapareció con la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de
1952, que eliminó este trámite inútil y engorroso.

La ley establece, eso sí, en el inciso 2º del art. 187, una norma que viene desde el
Código originario:

"Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o
de quien tuvo al hijo". Pero como se había fallado con la legislación anterior, si el padre que
efectúa el reconocimiento señala el nombre de la pretendida madre que no interviene en el acto,
esta declaración no la afecta y tampoco tiene valor respecto a los hijos.

45. 2º Hijos que pueden reconocerse. Todo hijo puede ser objeto de reconocimiento. En el Código
no era así, porque quedaban excluidos los hijos de dañado ayuntamiento (Nº 7). Como dijimos, la
Ley Nº 5.750, de 2 de diciembre de 1935, suprimió esta categoría de hijo, por lo que el
reconocimiento quedó sin exclusiones de ninguna clase.

Sin embargo, había algunas discusiones sobre la materia respecto a los siguientes problemas:

A. Si podía reconocerse a un hijo fallecido;

B. Si podía reconocerse a un hijo concebido, pero no nacido;

C. En el caso de la confesión judicial, como lo veremos al tratar de ésta (Nº 57), respecto de los
hijos nacidos antes de la dictación de la Ley Nº 10.271.

Hoy todo esto es histórico porque el art. 193 se pone justamente en el caso que se reconozca a
un hijo muerto, y respecto del hijo concebido porque, como hemos visto, el art. 181 retrotrae la
determinación de los efectos de la filiación legalmente determinada a la época de la concepción.

En cambio la ley, como lo veremos al hablar de los efectos del reconocimiento de hijo, estableció
un caso en que él no surtirá efectos, contemplado en el inciso 1º del art.

35
189:

"No surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiación
distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el art.
208".

La verdad es que esta situación existía también anteriormente porque semejante

reconocimiento podía ser impugnado por aquel que tenía otro título de paternidad o
maternidad ya fuere por matrimonio u otro reconocimiento previo.

Lo que pasa en este caso es que la ley no declara que no se pueden reconocer estos hijos que
tienen una filiación determinada, sino que se remite al art. 208, que establece que si estuviere
determinada la filiación de una persona y quisiera reclamarse otra distinta, deberán ejercerse
conjuntamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva
filiación.

Pero es la justicia la que determinará finalmente cuál de las dos filiaciones es la verdadera.

Trataremos el punto en la parte de este libro destinada a esta materia (Nº 150).

46. 3º El reconocimiento es un acto solemne. Cualquiera de las formas en que se realice el

reconocimiento requiere alguna solemnidad. Hemos dicho que el reconocimiento puede
producirse en tres formas diferentes, pero siempre será solemne porque tienen esta
característica todos los actos que constituyan estado civil por la trascendencia que él mismo
tiene.

Al estudiar las distintas situaciones enunciaremos las solemnidades que ellas tienen, pero hay
una que les es común a todas: si el reconocimiento no consta en la inscripción de nacimiento del
hijo, debe subinscribirse a su margen. Constará en la inscripción cuando se hace expresa o
presuntamente al practicarse la inscripción y se subinscribirá en los demás casos a que luego
nos referiremos.

47. 4º El reconocimiento debe ser expreso, y en su caso, presunto. En general, el

reconocimiento no puede derivarse de determinados actos del padre o madre, sino que debe
hacerse específicamente en las formas señaladas por la ley. En ellas además tiene que quedar
absolutamente claro que la intención del padre o madre es reconocer al hijo, ya sea porque lo
declaren o confiesen así en el acto respectivo de reconocimiento, o en el caso del inciso 1º del
art. 188, porque la ley lo deduce de la actuación expresa y específica que han tenido las partes.
Cierto que en tal acto: dejar constancia de su nombre en la inscripción del nacimiento, no se dice
expresamente que se reconoce al hijo, pero se manifiesta de tal modo que la persona se siente
padre o madre, que el legislador no ha vacilado en otorgarle semejante efecto, como lo veremos
en el Nº 56.

48. 5º El reconocimiento no puede sujetarse a modalidades. Lo normal es que los actos de

familia rechacen las modalidades.

Esta es una característica más bien propia del reconocimiento expreso y espontáneo del padre y
madre o de ambos, pero debemos entenderla de aplicación general, esto es, no puede efectuarse
en ningún caso un reconocimiento sujeto a condición, plazo o modo o cualquier otra estipulación
que pudiera entenderse como modalidad, esto es, como hechos accidentales que alteran la
reglamentación legal.

Si bien donde más puede darse esta circunstancia es en el reconocimiento por

36
declaración de cualquiera de los cónyuges, debemos entenderlo como norma general.

Así deriva de su ubicación en el inciso 2º del art. 189.

En consecuencia, al inscribir al hijo, padre o madre deberán dejar constancia de su nombre sin
ningún otro alcance, e igual cosa ocurre en la confesión judicial.

49. 6º El reconocimiento es irrevocable. Así lo dice hoy expresamente el inciso 2º del art. 189:
"el reconocimiento es irrevocable".

A igual conclusión llegaban generalmente la doctrina y jurisprudencia bajo la anterior legislación.

La razón de esta disposición es justamente que el estado civil es permanente, y como en virtud
del reconocimiento se adquiere el estado civil de hijo y de padre o madre, no puede ser dejado
sin efecto por la sola voluntad del otorgante.

Agrega la disposición que ello es así aun en el caso de que el reconocimiento sea otorgado
por un testamento que es revocado por otro posterior.

Sabemos que en todo testamento cabe distinguir las disposiciones de las declaraciones. Hay
quienes sostienen que lo revocable por un testamento son las disposiciones y no las
declaraciones.

Pues bien, el legislador en materia de filiación optó por decirlo expresamente, dada la
trascendencia que tiene, como decíamos, que el estado civil una vez determinado quede a firme.

Se ha fallado incluso que el reconocimiento no puede ser resciliado, esto es, revocado, ni aun con
el consentimiento del hijo. Sección Segunda: Casos de reconocimiento

50. Los casos del reconocimiento voluntario. Enunciación. El Código actual mantiene los tres
casos de reconocimiento establecidos por la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952. En esto no
hay innovación, pero no debemos olvidar que el efecto es muy diferente: antes servían para
otorgar la calidad de hijo natural; hoy la de hijo, sin ninguna otra calificación. Ella normalmente
será de filiación no matrimonial, pero que puede adquirir el carácter de matrimonial en los casos
que vimos en el Nº 35, 2º.

Son estos tres casos:

1) El reconocimiento por declaración formulada con ese preciso objeto, a que se refiere el art.
187, y que la doctrina ha designado como de reconocimiento voluntario, espontáneo y expreso;

2) El reconocimiento presunto a que se refiere el inciso 1º del art. 188, y que consiste en
consignar el nombre del padre o de la madre a petición de cualquiera de ellos al momento de
practicarse la inscripción del nacimiento, y que normalmente la doctrina llama reconocimiento
voluntario, espontáneo y presunto, y

3) El reconocimiento por citación judicial a confesar paternidad o maternidad contemplado en los

tres últimos incisos del art. 188, y que la doctrina llama reconocimiento voluntario provocado.

Tratamos estos tres casos una vez analizados el concepto y las características de la institución.

37
Iremos viendo cada uno de ellos.

En todo caso la filiación no matrimonial -recordemos- puede quedar determinada legalmente

por sentencia a firme en juicio de filiación (art. 186), pero en tal caso hoy no se puede hablar de
reconocimiento, sino de determinación de filiación.

En cambio, el Código hablaba de "reconocimiento de la paternidad o maternidad natural por

sentencia judicial" (Nº 2º del antiguo art. 271). Por ello la doctrina distinguía el reconocimiento
judicial y el voluntario, y dentro de éste, las tres clases referidas anteriormente.

Hoy en el lenguaje de la ley, el reconocimiento es el acto voluntario y el juicio una

determinación judicial de la filiación.

Así lo sostenía Enrique Rossel Saavedra: "el reconocimiento de hijo natural es una confesión
de paternidad o maternidad o constituye fallo judicial".

51. 1º Reconocimiento mediante declaración formulada con ese preciso objeto. Es el caso que
normalmente se conocía como de reconocimiento espontáneo, expreso; espontáneo porque
nacía del padre o madre o ambos conjuntamente, y expreso porque se hacía con la intención de
otorgar semejante reconocimiento.

El acto del reconocimiento está contemplado, como decíamos, en el art. 187. En el Código
originario lo contemplaba el art. 270, y tras la reforma de la Ley Nº 10.271 lo trataba el art. 271
Nº 1º del Código Civil.

El concepto de este reconocimiento de hijo fluye del inciso 1º del art. 187, que dice:

"El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese
determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos".

Sus características particulares, además de las comunes a todo reconocimiento, son las
siguientes:

A. Debe tratarse de una declaración formulada con el determinado objeto de reconocer al hijo;

B. Debe formularse por alguno de los actos que enumera la ley;

C. Deberá constar en la inscripción de nacimiento del hijo o subinscribirse al margen de ella, y

D. Puede realizarse por mandatario.

Los veremos en ese orden en los números siguientes.

52. 1º A. Declaración formulada con el objeto de reconocer al hijo. La declaración tiene que ser
formulada con ese objeto por el o los reconocientes, pero, por cierto, no hay formas
sacramentales. Basta que se diga que se reconoce al hijo o que se declara que tal persona es
hijo, etc. Así se ha fallado.

Pero el reconocimiento no se deduce de actuaciones que tenga el reconociente. Al respecto

hay que tener cuidado con las opiniones de autores y fallos anteriores a la Ley Nº 10.271.

38
En efecto, en el solo Código Civil no existía la exigencia de la declaración formulada con el objeto
de reconocer al hijo, y entonces se interpretaban distintos actos del progenitor para determinar si
constituían o no reconocimiento suficiente.

La Ley Nº 10.271, para poner término a esta discusión, fue la que en el Nº 1º del art. 271 estableció
que la declaración debía formularse con el determinado objeto de reconocer al hijo, lo que ha
mantenido la actual disposición.

En todo caso se había resuelto, conforme a la anterior legislación, que determinar si la declaración
es un reconocimiento legal no es una cuestión de mera interpretación, sino que importa la
calificación de un acto jurídico, esto es, una cuestión de derecho sujeta a la revisión de la Corte
Suprema.

Es bueno tener presente que el reconocimiento sólo determina que el reconocido es hijo del o
los reconocientes, pero no de qué filiación se trata.

No basta con que se formule la declaración con el objeto de reconocer al hijo, sino que es
necesario que se cumplan dos requisitos más:

1) Que ello se haga por alguno de los instrumentos que señala la ley, y si ellos no se otorgan
ante el Registro Civil, el reconocimiento se subinscriba al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo.

Estos instrumentos aptos para el reconocimiento están enumerados por el legislador. Sin
embargo, una declaración incidental, o sea, si se refiere a la persona como hijo pero sin
expresar que lo reconoce como tal, no será suficiente para que opere tal forma de
reconocimiento, como si, por ejemplo, en un contrato de compraventa el padre dice que compra
una propiedad para su hijo. Este no es suficiente reconocimiento, pero obviamente que será un
antecedente probatorio en cualquier juicio en que se discuta la paternidad o maternidad.

2) Que si no consta el reconocimiento en la inscripción de nacimiento, debe

subinscribirse al margen de ella.

53. 1º B. Formas de efectuar el reconocimiento. El reconocimiento, además de expreso, debe

hacerse en alguno de los instrumentos señalados por el art. 187 del Código y que son:

1) La inscripción del nacimiento del hijo o el matrimonio de los padres;

2) Una escritura pública;

3) Un acta extendida en cualquier tiempo ante cualquier oficial del Registro Civil, y

4) Un acto testamentario.

En general, son los mismos instrumentos que ya se mencionaban en la legislación anterior, pero
hay una variante en el segundo, como lo veremos al hablar de este documento.

Con la legislación anterior a la Ley de Filiación se había resuelto que estos instrumentos no
pueden ser suplidos por otros no contemplados por la ley, pero que el instrumento no tiene por
qué ser específico y puede contener otras declaraciones y

39
disposiciones de diversa índole.

Examinaremos estos cuatro actos en que es posible efectuar el reconocimiento.

1) Inscripción del nacimiento del hijo o del matrimonio de los padres. La posibilidad de reconocer
al hijo en la inscripción de nacimiento fue una novedad de la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952,
y obviamente se trata de un momento muy oportuno.

Sin embargo, como lo veremos a continuación, en este caso pierde mucha importancia el requisito
antes estudiado de que la declaración tiene que hacerse con el determinado objeto de reconocer
al hijo, porque, según diremos en el Nº 53, basta con que los padres dejen constancia de su
nombre en la inscripción, lo que de acuerdo con el inciso 1º del art. 188, es suficiente
reconocimiento de filiación.

En un juicio hereditario la Corte Suprema, en sentencia de 19 de mayo de 1958, aceptó un

reconocimiento de hijo (entonces natural) efectuado en una nueva inscripción de nacimiento
cuando en la primera no se había dejado constancia del nombre de los padres.

Lo que también es novedad es que ahora se puede hacer la declaración de reconocimiento en el

acto del matrimonio de los padres. Ello se refería anteriormente a la legitimación, pero hoy
también puede hacerse el reconocimiento del hijo en el acto del matrimonio.

Al respecto, antes lo que los padres podían hacer era legitimar en el acto del matrimonio a los hijos
que habían tenido previamente. Desaparecida esta institución con la supresión de la distinción
entre hijos legítimos y los que no lo son, ahora los padres pueden reconocer a sus hijos, y en tal
caso, la filiación pasará a ser matrimonial.

Por ello la Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, y sus arts. 37 y 38 inciso 1º, con la redacción que
les dio la ley Nº 19.585, disponen respectivamente:

"El Oficial del Registro Civil privadamente manifestará, también, a los contrayentes, que pueden
reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el
artículo siguiente".

"En el acto del matrimonio podrán los contrayentes reconocer hijos habidos con anterioridad, y la
inscripción que contenga esa declaración producirá los efectos señalados en el inciso segundo del
art. 185 del Código Civil".

La particularidad es que en este caso el reconocimiento deben otorgarlo ambos contrayentes, si no

está determinada la filiación respecto de ambos. Pero si, por ejemplo, la filiación está determinada
respecto de uno de ellos se aplica el art. 185 inciso 2º, y la filiación matrimonial queda determinada
"por el último reconocimiento conforme a lo establecido en el párrafo 4º del Título VII".

Ahora si no está determinada respecto de ninguno de los padres, el reconocimiento deben

hacerlo ambos, ya que los arts. 37 y 38 hablan de "los contrayentes".

2) Escritura pública. El segundo instrumento apto para el reconocimiento de filiación es la escritura

pública, que normalmente será otorgada ante notario y por excepción ante quienes reemplacen al
notario, como ser, de acuerdo al art. 86 de la Ley de Registro Civil, el oficial del Registro Civil en
las comunas que no sean asiento de notario.

40
3) Acta ante Oficial del Registro Civil. Sin embargo, será de poco uso la escritura pública por la
nueva situación contemplada en el Nº 2º del art. 187, en cuya virtud el reconocimiento puede
hacerse por una declaración formulada con ese determinado objeto en un acta extendida ante
el oficial del Registro Civil.

La ley aclara que esta acta puede extenderse en cualquier momento y ante cualquier oficial del
Registro Civil, y obviamente podrán hacerlo el padre y la madre conjunta o separadamente.

Esta posibilidad del reconocimiento por acta fue establecida por la Ley Nº 17.999, de 3 de junio de
1981, y no existía anteriormente. En efecto, el art. 271 del Código enumeraba sólo la escritura
pública, la inscripción en el Registro Civil y el testamento.

En virtud de la ley señalada, las actas "extendidas ante cualquier oficial Civil del Servicio de
Registro Civil e Identificación" pasaron a tener el mérito de instrumento público o escritura pública,
según el caso, para los efectos de legitimar El art. 86 de la Ley de Registro Civil mencionaba
entre los instrumentos que puede autorizar el oficial de Registro Civil las "escrituras de
reconocimiento o legitimación de hijos". Esta disposición quedó derogada por la Ley Nº 19.477 de
19 de octubre de 1996, Orgánica del Servicio de Registro Civil e Identificación. a un hijo o
reconocerlo como natural.

Dicha ley fue derogada por la Ley de Filiación, que contempla este instrumento entre aquellos
que determinan la filiación por reconocimiento.

4) Acto testamentario. Finalmente, el reconocimiento puede hacerse por testamento, y como la ley
no hace distinción alguna en cualquier testamento, cualquiera que sea su clase o categoría.

El acto testamentario siempre se ha considerado como un instrumento valido para el

reconocimiento, y la única novedad al respecto es que la ley aclaró en definitiva lo que ya
igualmente se pensaba con anterioridad que aunque se revoque el testamento no por ello deja de
tener eficacia el reconocimiento otorgado en él (Nº 49).

Por eso se había fallado que el propósito de la ley era equiparar el reconocimiento hecho por
testamento al que se hace por instrumento público entre vivos, pero que las reglas de
interpretación de los testamentos son las que se aplican a las cláusulas en que se reconoce a un
hijo (entonces, como natural).

54. Subinscripción del reconocimiento. El segundo requisito de solemnidad que tiene el

reconocimiento lo establece el inciso final del art. 187:

"El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será subinscrito
a su margen".

En armonía con esta disposición, el art. 6º de la Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, dispone
que "se subinscribirán al margen de la inscripción de nacimiento del hijo al que se refieran, los
siguientes actos:

"1º Los instrumentos por los cuales se le reconoce como hijo o por los cuales se repudia
ese reconocimiento".

El único que no requiere subinscripción, entonces, es el reconocimiento que se hace ante el

oficial del Registro Civil al momento de inscribirse el nacimiento. Todos los demás deben
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento.

41
¿Puede subinscribirse el testamento en vida del causante?

La pregunta deriva de que el art. 999, al definir el testamento señala que es un acto del
causante para tener pleno efecto después de los días del que lo otorga.

Puede advertirse que el legislador usó la expresión "pleno efecto", lo que implica que puede
producir otros aun antes del fallecimiento del causante. Justamente, ya se mencionaba el
reconocimiento de hijo natural como uno de estos casos, en que el testamento produce efectos
no plenos en vida del causante.

Por otra parte, el art. 186 dice que la filiación no matrimonial queda determinada legalmente por
el reconocimiento del padre o madre o ambos, sin hacer excepción alguna, y el art. 181 inciso
final dispone que la acreditación de la filiación determinada se realizará conforme a las normas
del Título XVII, esto es, por las pruebas del estado civil.

Creemos en consecuencia, que el testamento debe subinscribirse al margen de la inscripción

del nacimiento del hijo, y ello puede hacerse en vida del causante.

Como es natural ello dependerá del testamento que se otorgue, y así, por ejemplo, el cerrado
que no se abre hasta después del fallecimiento del causante obviamente que escapa a esta
situación.

Para otros efectos ya el problema se planteó ante los tribunales en relación con el testamento
abierto otorgado sólo ante testigos y se resolvió que el mismo sólo tiene existencia legal una vez
que el respectivo acto testamentario adquiera su debida autenticidad, o sea, una vez que el
testamento se publique o legalice de acuerdo al art. 1020 del Código Civil.

En consecuencia, la conclusión de que el reconocimiento en testamento produce sus efectos

desde que éste se otorga, sólo tiene aplicación práctica en el testamento abierto otorgado por
instrumento público ante competente funcionario (art. 1014).

La sanción por la infracción de estas solemnidades varía según sea la omitida. La omisión del
instrumento, como por ejemplo, si se otorga por escritura privada, produce nulidad absoluta. Lo
mismo ocurre si el instrumento respectivo es anulado (Nº 64).

En cambio, la falta de inscripción o subinscripción se sanciona conforme al art. 8º de la

Ley Nº 4.808, modificado por la misma Ley Nº 19.585, que dice:

"Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos
o subinscritos en los registros, no podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido la
inscripción o subinscripción que corresponda". La anterior disposición sólo se refería a las
inscripciones, pero igual se pensaba respecto de las subinscripciones. La ley actual optó por
aclararla.

O sea, la sanción en este caso es la inoponibilidad.

55. 1º D. Reconocimiento por mandatario o representante legal. De acuerdo al art.

190:

"El reconocimiento por acto entre vivos señalado en el art. 187, podrá realizarse por medio de
mandatario constituido por escritura pública y especialmente facultado con este objeto".

42
En general los actos de familia resisten la representación por terceras personas y suelen ser
actos personalísimos. Sin embargo, por excepción se autoriza que se otorguen por mandatario o
representante legal, pero con determinadas exigencias.

En este caso puede otorgarse el reconocimiento por mandatario, pero ello deberá hacerse por
escritura pública y además el mandato debe ser especial, o sea, debe contener la facultad expresa
para reconocer hijos. Si no la menciona expresamente, por muy general que sea, no otorgará
facultad para otorgar reconocimientos de hijos. Es la regla común para estos importantes actos de
familia que se otorguen por escritura pública y sean especiales.

Ahora bien, hay un caso en que obviamente el reconocimiento no puede otorgarse por
mandatario, es el del testamento, ya que éste es un acto personalísimo que no admite
representación legal de ninguna especie.

En los otros cuatro casos sí que puede intervenir un apoderado, de acuerdo al art. 15 de la Ley
Nº 4.808, esto es, cuando el reconocimiento se hace en las inscripciones de nacimiento del hijo o
del matrimonio de los padres. En este último caso, porque según la disposición del art. 103 del
Código Civil el matrimonio mismo puede efectuarse por mandatario. Para los efectos del
reconocimiento, este apoderado deberá tener esta facultad especial por imperio del art. 190.

¿Puede hacerse el reconocimiento del hijo por medio de representante legal?

No hay disposición especial al respecto, por lo cual se aplican las reglas generales, y, en
consecuencia, tratándose de incapaces absolutos, mejor dicho del demente y del sordomudo que
no puede darse a entender por escrito, el reconocimiento puede otorgarlo su curador.

Veremos que en la repudiación el legislador se preocupó especialmente del tema. Como no lo

hizo en el reconocimiento mismo, sólo cabe aplicar las reglas generales según el siguiente
cuadro.

Respecto de la mujer casada, pudo haber problemas en el solo Código Civil (Nº 68), porque era
relativamente incapaz, lo que posteriormente se precisó que sólo se refería a la mujer casada bajo
el régimen de sociedad conyugal (Ley Nº 7.612, de 21 de octubre de 1943).

La Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, suprimió la incapacidad de la mujer casada. Sin

embargo, respecto de la casada bajo el régimen de sociedad conyugal, el marido sigue
administrando, y, con ciertos requisitos, disponiendo de los bienes propios de ella. Pero esto se
refiere a los bienes, por lo cual el marido no tiene nada que hacer en los reconocimientos de hijo,
y es la mujer la que podrá reconocer a su hijo libremente, sin problemas y sin restricción de
ninguna especie. El art. 138 bis, que establece la autorización judicial subsidiaria a la del marido,
sólo se refiere a los bienes, pero no a los actos de familia.

Lo mismo pensamos respecto del menor adulto y el disipador, ya que ellos pueden actuar y
realizar determinados actos.

Así se había resuelto con las anteriores disposiciones, que no difieren mayormente en este punto
de las actuales, respecto del menor adulto, por sentencia de la Corte de Valparaíso de 27 de junio
de 1910.

Sin embargo, de acuerdo con las reglas generales, igualmente hay que aceptar que el

43
reconocimiento podría otorgarlo el representante legal.

56. 2º Reconocimiento espontáneo, voluntario y presunto. Así llamaba la doctrina a la situación

contemplada en el art. 271, Nº 1º, inciso 2º, como reconocimiento de hijo natural en que
reproduce con leves variantes el inciso 1º del art. 188. Dice la disposición:

"El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al
momento de practicarse la inscripción del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación".

Este es uno de los primeros avances en la materia, como hemos dicho, en nuestra legislación, y
fue establecido por la Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, en su art. 32, pero para los efectos de
permitirle al hijo ilegítimo demandar alimentos. Después fue trasladado al art. 280 y finalmente la
Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, le dio el efecto de otorgar al hijo el carácter de natural, y
hoy con la Ley de Filiación, simplemente de hijo.

El reconocimiento es voluntario, porque son el padre o madre o ambos los que lo efectúan y
además por propia iniciativa, pero se diferencia del caso anterior en que no se exige que se haga
mediante una declaración con ese determinado objeto.

Pero es un acto muy específico dejar constancia de su nombre en la inscripción de nacimiento, y

siempre que ello se haga a petición del reconociente, que el legislador es el que interpreta este
acto como suficiente reconocimiento. Por eso, se le consideraba como de reconocimiento
presunto, y la verdad es que si el padre o madre o ambos concurren a inscribir al hijo y más
encima piden que se deje constancia que ellos son los padres, es porque evidentemente
consideran que el hijo es suyo.

No cabe duda de que este reconocimiento tiene todas las características del que ya hemos
estudiado anteriormente, pero sólo puede otorgarse al inscribir al hijo; no hay ninguna otra
oportunidad ni en ningún otro acto que el legislador interprete como suficiente reconocimiento.

En verdad, la antigua disposición hablaba de "consignarse el nombre del padre o de la madre, a

petición de ellos", con lo cual podía entenderse que debía ser de ambos. La ley actual lo cambió
por "petición de cualquiera de ellos", refiriéndose al padre o a la madre, pero también cayó en una
impropiedad porque leído de manera literal sería posible entender que la madre podría pedir que
se dejara constancia del nombre del padre y viceversa. Ese no es evidentemente el sentido de la
disposición, porque en tal caso el reconocimiento no emanaría de quien lo efectúa. La verdad es
que debió haberse dicho en vez de "cualquiera de ellos", "a petición del padre o madre que lo
solicita", u otra expresión semejante.

¿Puede otorgarse este reconocimiento por mandatario o representante legal? Respecto del
mandatario, el legislador fue muy cuidadoso, y sólo lo aceptó para los casos del art. 187 (art.
190). A contrario sensu, no es posible hacerlo en los del art.
188.

Si bien es cierto la inscripción del nacimiento puede hacerse por mandatario, el art. 188 señala que
la petición es del padre o madre y la interpreta como reconocimiento. Ahora si el mandatario tiene
facultad expresa para declarar el nombre del padre o madre en la inscripción, estamos más bien en
el caso del Nº 1º del art. 187, ya que el mandato para esa situación tiene que contener la facultad
de reconocer al hijo, pero la

44
ley no exige formas sacramentales, por lo cual ese mandato es suficiente para el
reconocimiento espontáneo, voluntario y expreso.

Respecto de los representantes legales, creemos que no tienen facultad para pedir que se deje
constancia del nombre del padre o madre, porque el precepto habla de petición de cualquiera de
ellos, refiriéndose al padre o la madre, y porque el fundamento de que la ley entienda que este
es un reconocimiento deriva justamente del hecho de que el padre o madre o ambos estén
dejando esta constancia.

Todas las demás características que hemos analizado para este reconocimiento se aplican a
esta situación: su irrevocabilidad, posible repudiación, etc.

57. 3º El reconocimiento voluntario provocado. Esta situación está contemplada en los incisos
finales del art. 188, que disponen que también es reconocimiento de filiación "la confesión de
paternidad o maternidad, prestada bajo juramento por el supuesto padre o madre que sea citado a
la presencia judicial con tal objeto por el hijo, o si éste es incapaz, por su representante legal o
quien lo tenga bajo su cuidado. En la citación, que no podrá ejercerse más de una vez con
relación a la misma persona, en caso de que concurra, se expresará el objeto de la misma y se
requerirá la presencia personal del supuesto padre o madre. El acta en que conste la confesión de
paternidad o maternidad se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, para
lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil copia auténtica.

Si el citado no compareciere personalmente a la audiencia fijada por el tribunal, se podrá

solicitar una segunda citación dentro de los tres meses siguientes.

Toda citación pedida de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona citada,
obligará al solicitante a indemnizar los perjuicios causados al afectado".

Este corresponde al único caso en que el reconocimiento podía ser provocado en el Código
original, pero para el solo efecto de demandarle alimentos al padre (art. 282 del Código Civil).

La Ley Nº 5.750 lo trasladó al Nº 5º del art. 280, siempre para la obtención de alimentos, o sea,
en esta categoría tan especial que tenía nuestra legislación de hijos ilegítimos, pero reconocidos
para el solo efecto de obtener alimentos.

En esta evolución la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, lo elevó de categoría pero lo

descompuso en dos situaciones:

1) Si el padre comparecía, de acuerdo con el Nº 5º del art. 271, el hijo adquiría la calidad de
natural, y

2) Si citado por dos veces no lo hacía, era condenado a pagar alimentos a este hijo de acuerdo al
Nº 4º del art. 280 del Código Civil.

La reglamentación actual introduce varias innovaciones en esta institución de la citación

judicial:

Desde luego, la extiende también a la madre. En efecto, en el sólo Código ella

correspondía sólo respecto del supuesto padre, pero no de la madre.

Aunque el problema en general está en la paternidad y más rara vez en la maternidad, el

legislador en la búsqueda de la igualación de los géneros incluyó a ambos.

45
¿Puede citarse conjuntamente al padre y la madre?

No olvidemos que los otros reconocimientos, salvo el que se efectúa por testamento, pueden
hacerse por ambos padres en conjunto. En este caso nada se dijo, pero tampoco hay un
rechazo específico.

Nos inclinamos por la afirmativa, porque ésa es la regla general, pero es obvio que cada
confesión es independiente, y podría ocurrir que la otorgara la madre y la negara el padre o
viceversa.

Examinaremos a continuación el procedimiento de esta citación y sus efectos, a través de los

siguientes aspectos:

A. Quién puede citar al padre o madre;

B. Tribunal competente;

C. La citación misma, y

D. Actitudes del citado y sus efectos.

58. 3º A. Quién puede citar al padre o madre. Respecto de quién tiene derecho a efectuar la
citación, la ley establece como posibles actores:

1) Desde luego, quien se cree hijo, y

2) Sólo si éste es incapaz podrá hacerlo su representante legal o quien lo tenga bajo su
cuidado.

Esto último en la anterior legislación sólo era posible para demandar alimentos, pero no para el
reconocimiento de hijo natural. Hoy puede provocar el reconocimiento de hijo la persona que
tenga al niño a su cuidado. Se atiende así a una situación social muy frecuente, que es la del hijo
que vive con su madre y es ésta la que solicita que el padre sea citado a la presencia judicial.
Aunque normalmente lo que se busca es obtener alimentos, ahora si el padre confiesa, pasa a ser
padre para todos los efectos legales y no sólo para los alimentos.

¿Puede hacerse la situación por mandatario? La regla general es que todo acto se puede
realizar por mandatario, pero el problema, en este caso, es que el art. 190 lo dijo
expresamente, pero sólo para el reconocimiento que se efectúa por declaración formulada con
ese determinado objeto por el reconociente, o sea, lo que la doctrina llamaba reconocimiento
voluntario espontáneo expreso.

Ante la misma discusión en la legislación anterior (eso sí que con distinta normativa), se concluía
que podía hacerse por intermedio de un mandato judicial.

Ello nos parece lo lógico, ya que éste es un acto que puede hacerse con intervención de un
abogado, a quien su mandato se le puede otorgar de diferentes formas.

Más discutible es que el mandatario general del hijo, que no sea abogado, tenga esta facultad,
aun cuando se le confiera especialmente, dada la fuerte razón de texto legal señalada en materia
de competencia.

59. 3º B. Tribunal competente. En cuanto ante quién debe hacerse la gestión no hay más cambios
que la adecuación de la legislación respectiva a las nuevas instituciones.

46
En efecto, la competencia para esta gestión la determina el art. 3º de la Ley Nº 14.908, de 5 de
octubre de 1962, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, con la
modificación que le introdujo la Ley Nº 19.585. Dispone su inciso 4º:

"Será juez competente para conocer de la gestión señalada en los incisos 2º y 3º del art. 188 del
Código Civil el juez a quien correspondiere conocer de la demanda de alimentos, en
conformidad a las reglas contenidas en el presente artículo."

Estas reglas son las siguientes:

a) Si los hijos son menores, el juez competente es el de letras de menores de la residencia

del hijo;

b) En los demás casos regirán las reglas generales de competencia, es decir, es

competente el juez de letras del domicilio del citado.

En los juzgados de menores la citación fracasada por la negativa del padre podía continuarse por
los otros capítulos del art. 280, por la correspondiente demanda de alimentos. Hoy día ello queda
descartado, por cuanto esta situación desapareció de nuestra legislación. Ahora para demandar
alimentos tendrá que entablarse un juicio de filiación, y éste no es de competencia de los jueces
de menores.

Sin embargo, nada obstaría a que el padre o madre citado se someta voluntariamente a una
prueba biológica, suspendiéndose en el intertanto la audiencia de la citación. Procesalmente no
hay ningún inconveniente para ello.

60. 3º C. La citación del padre o madre. En la citación se debe expresar el objeto de la misma y se
requerirá la presencia personal del supuesto padre o madre.

La citación sólo puede ejercerse por una vez respecto de la persona en caso de que ella
concurra, pero si éste no compareciere personalmente a la audiencia fijada por el tribunal, se
podrá solicitar una segunda citación dentro de los tres meses siguientes.

Obviamente el legislador está temeroso de que este derecho se ejerza con meros fines de
extorsionar o molestar a una persona, sobre todo si ésta es casada o goza de cierta fama o
conocimiento de la opinión pública. Por ello es que se establece esta precaución y por lo mismo
es que si este derecho se ejerce de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona
citada, el solicitante deberá pagar los perjuicios correspondientes. También por ello el legislador
toma precauciones frente a un ejercicio de mala fe de las acciones de filiación (Nos 87 y sgtes.).

61. 3º D. Actitudes del citado. El citado puede adoptar tres actitudes:

1) Concurrir a la audiencia a que es citado y reconocer al hijo.

En tal caso el acta de la respectiva audiencia en que conste el reconocimiento se subinscribirá al

margen de la inscripción de nacimiento del hijo, para lo cual el tribunal respectivo remitirá al oficial
del Registro Civil copia autorizada de dicha acta. Esto está en concordancia con el art. 6º de la
Ley Nº 4.808, con la redacción que le dio la Ley Nº 19.585, que ordena subinscribir al margen de
la inscripción del nacimiento del hijo "los instrumentos por los cuales se le reconoce como hijo". En
este caso el instrumento es el acta respectiva.

47
Producida la confesión del padre o madre, este reconocimiento genera el efecto de todo
reconocimiento, esto es, determina la filiación, y si los padres están casados, la filiación
matrimonial.

2) El padre o madre concurren personalmente a la audiencia y niega bajo juramento su paternidad

o maternidad.

Hasta allí llega la gestión, con lo cual ella ha perdido bastante de la importancia que tuvo, porque
anteriormente formaba parte o se integraba con la demanda alimenticia. Ahora se cierra el
procedimiento con la negativa del padre o madre y sólo queda el recurso de la acción de filiación
a que se refieren los párrafos 1º y 2º del Título VIII del Libro I del Código.

Por esa razón es que la ley había otorgado la competencia a los juzgados de menores cuando el
presunto hijo era menor. Esto se resolverá cuando se creen los tribunales de familia, porque lo
lógico es que esta citación sea una especie de gestión preparatoria en el juicio de filiación, que sí
podrá haberlo si el padre o madre no confiesan, pero en este caso y en el que viene.

3) El padre o madre no comparecen ni a la primera ni a la segunda citación a que tiene derecho el

solicitante, de acuerdo a lo que hemos señalado, si el presunto progenitor no concurre a la
primera.

Como hemos adelantado, igualmente termina ahí el procedimiento, mientras que en la legislación
anterior podía seguirse de acuerdo a los otros números del art. 280. Hoy, como en el caso de
negativa, deberá iniciarse un juicio de filiación. Ante la Corte de Concepción se presentó un caso
interesante que cita el Repertorio en su T. II, pág. 84, Nº 5, en que no se efectuó la audiencia por
deficiencias procesales, pero los padres comparecieron ante el tribunal conjunta y voluntariamente
declarando que eran padres del hijo. La Corte, en sentencia de 23 de octubre de 1964, publicada
en la Revista de la Universidad de Concepción, año 33, Nº 131, pág. 190, consideró que no se
habían cumplido los requisitos legales que entonces establecía el Nº 5º del art. 271, y que hoy
contempla el art. 188. Ello también ocurriría en la actual legislación, porque esa acta no se
encuentra dentro de los instrumentos que habilitan para el reconocimiento. Pero es obvio que si
los padres no lo otorgan voluntariamente, semejante acta servirá en un juicio de reclamación de
filiación.

62. Hijos reconocidos como naturales antes de la Ley Nº 19.585. El art. 1º transitorio de la Ley
Nº 19.585 dispuso:

"Todos los que posean el estado de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente
ley, tendrán los derechos que ésta establece".

Como lo veremos en el capítulo siguiente, ello vale igual para la filiación determinada por
reconocimiento o no, y para la matrimonial y la no matrimonial.

Es obvio que aun sin esta disposición tendríamos que haber llegado a igual conclusión de acuerdo
al art. 3º de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes: los derechos y obligaciones que emanan
de un estado civil se sujetan a la ley posterior. Pero pudo entenderse que el estado civil era el de
hijo natural y pensarse que se mantenía esta categoría, en circunstancias que lo que la ley quería
era exactamente lo inverso.

Pues bien, en virtud de la disposición citada, hoy día no queda ninguna duda que las personas
que tenían la calidad de hijos naturales pasan a ser simplemente hijos.

48
La ley se preocupó de la situación de los hijos que hubieran citado al padre o madre conforme a
las dos situaciones antes referidas, la del Nº 5º del art. 271, para obtener el reconocimiento de
hijo natural, o la del art. 280, Nº 4º, para conseguir alimentos. Dice el inciso 3º del art. 2º
transitorio:

"También podrán reclamar la filiación en conformidad con las normas que establece esta ley
aquellos que hayan ejercido respecto de una persona todas las citaciones que prevén los
anteriores artículos 271 número 5º y 280 número 4º del Código Civil, sin haber obtenido la calidad
de hijo natural o simplemente ilegítimo con derecho a alimentos, pero no podrán solicitar la
citación judicial de la misma persona de acuerdo con el nuevo art. 188 del mismo Código".

Veremos también al hablar de la determinación judicial de la filiación, que aquellos que intentaron
las acciones del antiguo art. 280 también pueden demandarla conforme a las normas actuales. En
todo caso, si obtuvieron alimentos, conservan el derecho a ellos (Nº 86).

En síntesis:

a) Todo hijo nacido antes de la vigencia de la Ley Nº 19.585, puede obtener su reconocimiento
conforme a la nueva legislación, con la sola excepción del caso que ya hubiere citado al padre a la
presencia judicial sin ser reconocido, en cuyo caso ya no puede repetirla;

b) Los que hayan obtenido el reconocimiento voluntario o judicial de hijos naturales hoy tienen
filiación determinada matrimonial o no matrimonial según los casos, y

c) Los que obtuvieron reconocimiento para el solo efecto de demandar alimentos mantienen
filiación indeterminada, pero conservan el derecho a alimentos, La Ley Nº
10.271, de 2 de abril de 1952, también se preocupó de la situación de los hijos que habían citado
al padre para los efectos de obtener alimentos (arts. 5º y 6º transitorios).Una sentencia de la
Corte Suprema del 24 de marzo de 1955, publicada en la RDJ., T. 52, sec.1ª, pág. 148, tuvo la
oportunidad de aplicar estas disposiciones en un caso en que se había dejado constancia del
nombre del padre en la respectiva inscripción de nacimiento con anterioridad a dicha ley, lo que
entonces sólo otorgaba derecho a pedir alimentos. Se resolvió que si bien el hijo no había
adquirido la calidad de natural, podía deducir acción de reconocimiento de filiación natural
fundada en esas circunstancias. La Corte además no aplicó la restricción de que no podía
demandarse a una persona casada no divorciada perpetuamente que contemplaba el inciso 2º
del art. 272.

Antes de la Ley Nº 10.271 se había fallado que esta circunstancia de dejar constancia del nombre
del padre y/o madre del recién nacido en su inscripción de nacimiento no otorgaba por sí sola la
calidad de hijo natural: RDJ., T. 2, sec. 1ª, pág. 327, con comentario favorable de don Luis Claro
Solar, y G.T. de 1921, 2º sem., Nº 187, pág. 776.

Todas estas situaciones adquieren importancia porque obviamente aún viven personas que
pueden haber estado en ellas, y entonces su estado civil habrá que determinarlo conforme a
estas normas transitorias. y creemos que también el de ejercer su acción de reclamación de
filiación conforme a las nuevas normas.

Sección Tercera: Repudiación y nulidad del reconocimiento

63. Formas de dejar sin efecto el reconocimiento. El reconocimiento del hijo, como

49
acto jurídico que es, puede ser dejado sin efecto.

Ello puede ocurrir de acuerdo a las reglas generales, y en una situación muy particular, que es la
repudiación, esto es, el rechazo del hijo que no ha provocado ni aceptado el reconocimiento que
se le ha hecho.

En cuanto a las reglas generales, ello tiene algunas limitaciones. Ya hemos visto que el
reconocimiento, puesto que compromete un estado civil, es irrevocable por la sola voluntad del
reconociente, pero también de común acuerdo entre padre o madre e hijo. Sólo por la vía de la
impugnación puede, pues, dejarse sin efecto el reconocimiento, como lo veremos en la parte
siguiente de esta obra. Sin embargo, podría concurrir, como en cualquier acto jurídico, algún
vicio que afectara su validez.

Veremos a continuación la nulidad y la repudiación del reconocimiento de hijo.

64. Nulidad del reconocimiento. En varias situaciones hemos mencionado que el

reconocimiento puede resultar anulable por haberse infringido los requisitos legales.

Ello es especialmente posible en lo que se ha denominado reconocimiento voluntario

espontáneo expreso, pero también podría producirse en el presunto.

Por ejemplo, es posible que el primero no se otorgue por escritura pública, o que ésta sea nula, y
lo mismo puede ocurrir respecto de los demás instrumentos.

Así, si el testamento es declarado nulo, no cabe duda de que igual suerte seguirá el
reconocimiento de hijo que en él haya podido efectuarse.

La ley sólo se preocupó especialmente de la nulidad al tratar las acciones de filiación en el art.
202, para establecer el plazo especial de prescripción de corto tiempo si la nulidad se
fundamenta en algún vicio de la voluntad.

Dice el precepto:

"La acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad
prescribirá en el plazo de un año, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de
fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado". El Código español se refiere a la nulidad del
reconocimiento como una causal de impugnación en los arts. 138 y 141. Al igual que en el
nuestro, ellos se refieren sólo a los vicios de la voluntad, y el plazo también es de un año.

El plazo, pues, pasa a ser de un año, y se cuenta desde la fecha del otorgamiento del
reconocimiento, salvo que se trate de la fuerza, que se cuenta desde el día en que ella haya
cesado.

Pero como nada se dice de otras causales de nulidad, como ser por haberse otorgado en un
instrumento no apto, semejante nulidad se rige por las reglas generales, incluso respecto de la
prescripción.

65. El reconocimiento puede ser repudiado. Dice el art. 191:

"El hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad, podrá repudiarlo dentro del
término de un año, contado desde que lo conoció. Si fuere menor, nadie podrá repudiarlo sino él
y dentro de un año, a contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento".

50
En el solo Código, art. 273, como ya hemos dicho, los hijos naturales debían ser notificados de
la aceptación y podían aceptarla o repudiarla, en los mismos términos que la legitimación, a la
cual se remitía expresamente el precepto.

La Ley Nº 10.271, como también hemos señalado, eliminó el trámite de la notificación pero
mantuvo la institución de la repudiación, en los mismos términos de la legitimación, sólo para los
casos que la doctrina ha llamado de reconocimiento voluntario espontáneo, pero no para el
provocado judicialmente.

Ello era muy claro, porque el art. 273 se remitía al Nº 1º del art. 271, y no al Nº 5º del precepto,
que establecía la facultad del hijo de citar al padre a la presencia judicial. Esto se justificaba
porque se decía que si el hijo había citado al padre a la presencia judicial no sería lógico que
después repudiara el reconocimiento.

Sin embargo, la situación hoy es diferente, desde luego porque el precepto está ubicado después
de las distintas categorías de reconocimiento, lo que demuestra que es de aplicación general, y
además porque, según lo diremos más adelante, la citación puede ser efectuada por el hijo, pero
si éste es incapaz, lo hará su representante legal o quien lo tenga bajo su cuidado.

En consecuencia, el hijo puede ser objeto de un reconocimiento del que no tenga conocimiento, y,
en tal situación, podrá repudiarlo en el caso en que haya sido menor llegando a la mayor edad y
tomando conocimiento de que fue reconocido en esta forma. Si es mayor de edad e incapaz,
como veremos, debe hacerlo su curador con autorización judicial, de manera que la justicia será la
que determinará, en definitiva, si procede o no la repudiación.

En la antigua legislación la repudiación se gobernaba por las reglas de la legitimación. Esta

institución hoy día no existe y su equivalente aproximado es la determinación de la filiación
matrimonial por el matrimonio posterior de los padres. En tal caso, puede suceder que la
maternidad y la paternidad estén ya determinadas conforme a la regla del art. 186 al momento
que los padres contraigan matrimonio. Si no lo estaban, la filiación pasará a ser matrimonial por el
último reconocimiento efectuado por el respectivo progenitor. En todos estos casos la
repudiación, cumpliendo los requisitos que veremos en los números siguientes, pondrá término a
la filiación matrimonial del hijo.

66. Requisitos de la repudiación. Enunciación. Para que la repudiación sea posible deben
cumplirse los siguientes requisitos:

1) Que se haga por quien tenga facultad legal para repudiar y dentro de los plazos
establecidos por la ley;

2) Que el hijo no haya aceptado expresa o tácitamente el reconocimiento del que es objeto, y

3) Que el repudio se haga con las solemnidades legales.

67. 1º Quiénes pueden repudiar. Enunciación. Al respecto cabe distinguir la situación general,
que es la del hijo mayor de edad plenamente capaz, de la del hijo incapaz y del fallecido.

Respecto del hijo mayor de edad, la ley es muy simple y clara: el hijo mayor de edad podrá
repudiar dentro del término de un año contado desde que tuvo conocimiento de que había sido
reconocido como tal. En los números siguientes veremos:

51
A. La situación del reconocimiento del hijo incapaz, y

B. Del hijo fallecido o que fallece después del reconocimiento.

68. 1º A. Reconocimiento del hijo incapaz. Al respecto hay que distinguir según la causal de
incapacidad y especialmente si ella es absoluta o relativa, y dentro de ésta hay que referirse al
menor de edad, al disipador y a la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, que hoy es
plenamente capaz:

1) Incapacidades absolutas. En el caso de demencia o sordomudez, el curador respectivo

necesitará autorización judicial para poder repudiar. La ley no dijo en este caso específicamente
el plazo para esta repudiación, pero el inciso 4º del art. 191 dispuso que ella debe hacerse dentro
del señalado en ese artículo, por lo cual debemos llegar a la conclusión de que también es de un
año contado desde que el curador supo del reconocimiento. Porque no nos olvidemos de que
estamos ante una incapacidad absoluta, razón por la cual el demente y el sordomudo que no
puede darse a entender por escrito que están bajo interdicción son absolutamente incapaces de
acuerdo al art. 1447 y, en consecuencia, el repudio del reconocimiento tiene que radicarse en su
representante legal, que es su curador.

En el caso del hijo impúber la regla es exactamente igual que para el menor adulto y la pasamos a
ver a continuación.

2) Caso del hijo menor de edad. Si el hijo al tiempo del reconocimiento fuere menor, sólo él puede
repudiarlo y dentro de un año contado desde que llegada la mayor edad supo del reconocimiento.

3) Caso del disipador. En el caso del disipador, el art. 191 en su inciso 3º determina que "el
disipador bajo interdicción no necesitará autorización de su representante legal ni de la justicia
para repudiar". Por la misma razón antes señalada, el plazo es de un año contado desde que el
disipador se enteró del reconocimiento.

La redacción viene de la legislación anterior y produce una pequeña duda, ya que por redactarse
en negativo cabría preguntarse si puede repudiar el curador del disipador en representación del
hijo reconocido.

En efecto, textualmente la ley lo que dice es que el disipador puede hacerlo sin su
representante legal y sin necesitar autorización judicial, pero no señala específicamente que
no puede hacerlo el curador.

Sin embargo, pensamos que la repudiación es un acto personalísimo, como lo veremos a

continuación.

4) Situación de la mujer casada. Por cierto que la mujer casada bajo el régimen de sociedad
conyugal puede repudiar por sí sola, ya que es plenamente capaz, y la administración e
intervención del marido se refiere a sus bienes (Nº 55).

En el solo Código era incapaz relativa la mujer casada sin distinciones (art. 1447, inciso 3º)
(aunque la mujer separada de bienes tenía ciertas facultades); de ahí que, y por el carácter
personalísimo de la repudiación, el inciso 2º del art. 211 establecía que la mujer que vivía bajo
potestad marital necesitaba del consentimiento de su marido o de la justicia para aceptar o
repudiar la legitimación, y por ende, el reconocimiento de hijo natural.

52
No estaba claro si la repudiación la podía hacer también el marido como representante legal de
ella, que es lo mismo que ocurre hasta el día de hoy con el disipador.

La modificación de la Ley Nº 10.271 dejó a la mujer casada en la misma situación que el

disipador interdicto: no necesitaba autorización judicial ni del marido, pero quedaba la misma
duda sobre si el marido como representante legal de ella podía repudiar por su mujer.

A esas alturas ya había sido clarificada por leyes anteriores la plena capacidad de la mujer
casada bajo el régimen de separación total de bienes.

La Ley Nº 18.802, de 9 de julio de 1989, suprimió la incapacidad relativa de la mujer casada

bajo el régimen de sociedad conyugal, la que dejó de tener representante legal, y de ahí que
haya eliminado la referencia a ella en el art. 209 del Código Civil, equivalente al actual 191.

No hay duda, pues, que la mujer casada repudia libremente cualquier reconocimiento de que sea
objeto y es la misma situación de todo hijo.

Es cierto que el marido conserva la administración de los bienes propios de la mujer casada bajo
sociedad conyugal, pero aquí estamos hablando de actos de familia, y en ellos no cabe duda de
que ya el marido no es representante legal de la mujer y en ningún caso tiene intervención de
ninguna especie.

69. 1º B. Hijo reconocido fallecido. Situación de los herederos. El art. 193 dispone:

"Si es muerto el hijo que se reconoce o si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la
mayor edad, sus herederos podrán efectuar la repudiación dentro del año siguiente al
reconocimiento, en el primer caso, o de la muerte, en el segundo, sujetándose a las
disposiciones de los artículos anteriores.

Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término que tiene para repudiar, sus
herederos podrán efectuar la repudiación durante el tiempo que a aquél hubiese faltado para
completar dicho plazo".

El precepto contempla tres situaciones:

A. Que se reconozca a un hijo muerto, disposición que citamos justamente para demostrar que
en la legislación actual no hay duda que se puede reconocer a un hijo fallecido.

El plazo de la repudiación de los herederos es dentro del año siguiente al

reconocimiento.

B. El reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad. En tal caso sus herederos
podrán hacer la repudiación dentro del primer año siguiente a la muerte.

Ello es así porque el plazo no había comenzado a correr y empieza a hacerlo para los herederos.

El precepto agrega la siguiente frase final del inciso 1º del art. 193: "sujetándose a las
disposiciones de los artículos anteriores". ¿Qué quiere decir esto?

Interpretado en un sentido amplio, quiere decir que los herederos están sujetos a las normas de
los artículos anteriores en todo su sentido, tanto respecto a su capacidad

53
como al cumplimiento de los demás requisitos de la repudiación, y en cuanto a sus efectos,
etc.

Sin embargo, como lo veremos, pueden presentarse algunos problemas en relación al repudio de
los herederos, que no han sido solucionados por la actual legislación.

Un tercer problema es si el plazo de un año se cuenta desde que los herederos tuvieron
conocimiento del reconocimiento o desde el fallecimiento del causante.

Ello por la remisión que hace la parte final del art. 193, inciso 1º a las disposiciones de los
artículos anteriores, entre las cuales están justamente ambas soluciones: que el plazo se cuente
desde que tuvo conocimiento del reconocimiento (caso del hijo mayor), o del fallecimiento (caso
del hijo menor fallecido).

C. El reconocido era mayor de edad al tiempo del reconocimiento y fallece antes de expirar el
término que tiene para repudiar. En tal evento, sus herederos podrán efectuar la repudiación
durante el tiempo que a aquél le hubiere faltado para completar dicho plazo.

Pues bien, al respecto hay que distinguir si el reconocido mayor de edad no había sabido del
reconocimiento, en cuyo caso los herederos cuentan con el plazo de un año porque ese era el
lapso que le faltaba para completar el plazo. Pero si el reconocido ya había sabido del
reconocimiento, a los herederos les quedará el residuo del plazo para repudiar. Por ejemplo, el hijo
mayor de edad tuvo conocimiento que había sido reconocido por su padre, madre o ambos, 6
meses antes de su fallecimiento; a los herederos les quedan los 6 meses restantes para el
repudio.

El caso en que no se pone la ley es que el hijo mayor de edad reconocido hubiere sabido de su
reconocimiento más de un año antes de su muerte. Nos parece obvio, interpretando el
precepto a contrario sensu, que en tal caso los herederos no tienen derecho a reclamo alguno.

Es la misma opinión que tenía Somarriva.

En todas estas situaciones del inciso 2º del art. 193 del Código Civil, el legislador no dijo, como
lo hizo en el inciso 1º, que se aplicaban las normas anteriores.

Desde luego, los efectos de la repudiación de los herederos los veremos al tratar de los efectos
de la repudiación en general.

Los problemas que presenta la disposición son los mismos que se discutían anteriormente
respecto de la legitimación y el reconocimiento del hijo natural. Son ellos:

a) Caso en que no haya acuerdo de los herederos para repudiar, y

b) Incapacidad de alguno de ellos.

Los veremos en los números siguientes.

70. Desacuerdo entre los herederos para repudiar el reconocimiento. En relación con los
herederos se presenta el problema de determinar qué ocurre si algunos son partidarios de
repudiar y otros de no hacerlo.

Pronunciándose respecto de esta situación en la legislación anterior, la doctrina se ha

54
inclinado por la tesis de que la facultad de repudiar de los herederos es indivisible. Ahora bien, en
el tercer caso, o sea del reconocido mayor de edad fallecido antes de expirar el tiempo que tenía
para repudiar, no existe la remisión al artículo anterior.

Con disposiciones iguales a las actuales pero para la legitimación, la doctrina pensaba que en este
caso el legislador abandonó la tesis de que el plazo para la repudiación se contara desde que los
herederos tuvieron conocimiento del reconocimiento. Unos criticaban la solución y otros la
justificaban, porque habiendo varios herederos tendría que esperarse que el último de ellos lo
supiera para de ahí contar el plazo.

El problema es de compleja solución, porque es cierto que la ley habla del año siguiente al
reconocimiento o la muerte, pero en los dos primeros casos del inciso 1º del art. 193, la remisión a
las disposiciones de los artículos anteriores permite sostener que también se requiere el
conocimiento de los herederos.

71. Situación de los herederos si alguno o algunos son mayores de edad. El segundo problema
en relación con la repudiación de los herederos es qué pasa si algunos de ellos son mayores de
edad y otros menores de edad. ¿Querrá decir que deberá esperarse que cumpla la mayor edad
el último de los herederos para que comience a correr el plazo para la repudiación?

En efecto, la disposición en la parte que dice: "sujetándose a la disposición de los artículos

anteriores" determinaría esa solución, dejando abierta la situación por un tiempo indeterminado.

Como hemos dicho, las disposiciones son muy semejantes a las del Código tras la reforma de la
Ley Nº 10.271, y otras leyes a la repudiación de la legitimación, aplicable entonces al repudio del
reconocimiento de hijo natural. Pero esta disposición actual no contempla los tres casos del art.
193, sino los dos primeros. A pesar de la remisión a los artículos anteriores creemos, aunque es
discutible, que en tal caso el plazo de un año se cuenta sin considerar la mayoría de edad de
algunos de ellos. Sin embargo, una sentencia aplicada, por cierto, al reconocimiento de hijo
natural, dio la solución contraria, que por razones prácticas nos parece la más adecuada.

La remisión que se hace a los artículos anteriores creemos que va más dirigida a los demás
requisitos de la repudiación que pasamos a examinar y a los casos de los demás incapaces. Esto
quiere decir que el curador del demente y del sordomudo interdictos requiere autorización judicial
para repudiar, pero que el disipador repudia él mismo y sin intervención de su representante legal.

Sin embargo, querría decir que respecto del impúber y del menor de edad debería actuar su
representante legal, lo que choca con el carácter personalísimo que tiene la repudiación.

Sin embargo, así lo había declarado el mismo fallo que hemos citado anteriormente, lo que
confirma lo discutible que resulta una u otra solución.

72. La repudiación es personalísima. La ley no lo ha dicho en estos términos, pero hay que llegar
a esa conclusión por las siguientes razones:

a) El art. 190 señala que el reconocimiento voluntario, espontáneo expreso puede hacerse
por mandatarios.

Como nada dijo en el caso de la repudiación y el precepto es tan cercano, debe

55
concluirse lo contrario;

b) El art. 191, como hemos visto, señala que el hijo mayor de edad a la época del reconocimiento
puede repudiarlo, agregando a continuación que si fuere menor no puede repudiarlo su
representante legal, ya que dice que "nadie podrá repudiarlo sino él";

c) El disipador puede repudiar él mismo. Dijimos que la mujer casada bajo cualquier régimen
matrimonial también podía hacerlo personalmente, por lo que se confirma que la repudiación
rechaza la intervención de terceros;

d) Sólo por excepción puede repudiar el curador del demente y sordomudo mayores de edad
interdictos, pero debe hacerlo con autorización judicial.

Si la repudiación es un acto personalísimo está equivocada la solución que dio la jurisprudencia

para el caso del heredero menor que permitió a su representante legal repudiar en su
representación, queriendo decir entonces que en tal caso no hay más remedio que esperar su
mayoría de edad.

El carácter personalísimo de la repudiación deriva de la naturaleza misma que ella tiene.

Determinar quién es el padre o madre es quizás el aspecto afectivo que mayormente puede
interesar a una persona, y no es lógico, por ende, que alguien lo haga por ella.

73. Los plazos de repudiación son de caducidad y no de prescripción. Hemos visto que, en
general, el plazo para repudiar es de un año, habiendo discusiones respecto al momento desde el
que se cuenta.

Hay que tener presente que todos estos plazos son de caducidad y no de prescripción. En
consecuencia, todos estos plazos se extinguen de pleno derecho por el transcurso del tiempo
fijado por la ley sin necesidad de declaración judicial, la que se limitará a constatar que ellos han
transcurrido, pudiendo incluso después actuar el juez de oficio. Tampoco existe, por ende, ni
interrupción ni suspensión, sin perjuicio del problema que hemos señalado para los herederos
menores.

74. 2º Que el hijo no haya aceptado expresa o tácitamente el reconocimiento del cual ha sido
objeto. Dice el inciso 1º del art. 192:

"No podrá repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el
reconocimiento en forma expresa o tácita".

Esta disposición es una consecuencia natural de haberse suprimido el trámite de la notificación

y aceptación del reconocimiento por la Ley Nº 10.271. Quedó, en consecuencia, la posibilidad
de repudiar la legitimación, pero, como es lógico, ello no podrá hacerse si el hijo aceptó el
reconocimiento.

Esto se mantiene en la disposición transcrita y por ello es que decíamos que no puede repudiar el
hijo mayor que citó a sus padres a la presencia judicial para que
confesaran paternidad o maternidad, pero que es posible que si es menor la citación la efectúe su
representante legal e incluso quien lo tiene bajo su cuidado.

Creemos que, en tal caso, el hijo que alcanza la mayor edad puede repudiar cuando tenga
conocimiento que ha sido reconocido por esta instancia. Por eso el precepto es

56
de redacción cuidadosa y se refiere a la aceptación en la mayoría de edad.

Por lo demás, si la repudiación es un acto personalísimo, también hay que otorgarle semejante
característica a la aceptación, y no nos cabe duda de que los herederos del hijo que aceptó el
reconocimiento en vida no pueden repudiar el reconocimiento. Ello porque el derecho de los
herederos a repudiar está sujeto, según el inciso 1º del art. 193, a las disposiciones de los
artículos anteriores, y entre estos está justamente el
192, que priva al hijo del derecho de repudiar si aceptó el reconocimiento.

Por lo mismo es erróneo que esta disposición haya dejado afuera de la remisión de los artículos
anteriores el caso en que estuviere corriendo el plazo del hijo mayor para repudiar al momento de
su fallecimiento.

Sin embargo, literalmente en ese caso ya no estaba corriendo el plazo, puesto que si el hijo
había aceptado el reconocimiento, ya no tenía derecho a repudiar y, en consecuencia, no estaba
transcurriendo el plazo.

Es principio del derecho que nadie puede transmitir otros derechos que los que tiene, y si el
reconocido ya no los tenía para repudiar, tampoco los tendrán sus herederos.

En igual forma no podrán los herederos impugnarlo si ellos personalmente han aceptado el
reconocimiento, porque también están sujetos a los artículos anteriores.

Aquí sí que no hay manera de reparar que la remisión a los artículos anteriores la haga solo el
inciso 1º del art. 193, y no todo el precepto. Sin embargo, nos parece evidente que si los
herederos aceptan el reconocimiento, no pueden posteriormente cambiar a la repudiación. No
sería lógico y podrían aplicarse por analogía las normas sobre la aceptación y repudiación de las
herencias en las cuales, por lo demás, se inspira el art. 192.

En tal caso el art. 1234 del Código Civil, por regla general no permite "rescindir", esto es, dejar
sin efecto la aceptación una vez efectuada.

Somarriva opina que en tal evento si hay algunos herederos partidarios de repudiar, pero otros
han aceptado el reconocimiento, ya no se podrá repudiar por el carácter indivisible que tiene
este acto.

La aceptación puede ser expresa o tácita, según los incisos 2º y 3º del art. 192, que dicen
respectivamente:

"La aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o
en acto de tramitación judicial".

"Es tácita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se
hubiere podido ejecutar sino en ese carácter".

Como decíamos, esta norma se parece a los arts. 1241 y 1242, que se refieren a la aceptación
y repudiación de la herencia.

75. 3º La repudiación es solemne. El inciso 4º del art. 191 señala que se trata de un acto
solemne, lo que es muy común en el derecho de familia, en que todas las actuaciones lo son.

Dice la disposición:

57
"El repudio deberá hacerse por escritura pública, dentro del plazo señalado en el presente
artículo. Esta escritura deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo".

O sea, no hay innovación al respecto de lo que se disponía anteriormente. Las solemnidades

son dos: una, sujeta a plazo como es el otorgamiento de la escritura pública que debe hacerse
dentro del plazo de la repudiación, y la otra es la subinscripción al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo, que puede hacerse con posterioridad.

En la legislación anterior se discutía si había otro requisito, porque el art. 6º de la Ley Nº 4.808,
sobre Registro Civil, tenía una redacción diferente. La Ley Nº 19.585 resolvió cualquier duda al
respecto, y está en plena armonía con el Código.

En su número 1º dispone que deben subinscribirse al margen de la inscripción de

nacimiento:

"Los instrumentos por los cuales se le reconoce como hijo o por los cuales se repudia ese
reconocimiento".

La misma ley aclaró la sanción por la infracción de estos requisitos. Ella es diferente entre una y
otra solemnidad. El no otorgamiento de la escritura pública genera nulidad absoluta, de acuerdo
con lo dispuesto en el inciso 1º del art. 1682. La verdad es que técnicamente se parece en lo
jurídico más a la institución de la inexistencia, porque esa escritura pública, por tratarse de un
plazo de caducidad, puede ser desconocida y el juez declararla de oficio aunque no constara en
el propio instrumento (por ejemplo, si no indica la fecha del reconocimiento). Pero en nuestra
legislación no tiene cabida la inexistencia como sanción jurídica. En cambio, la de la
subinscripción es la inoponibilidad, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 8º de la Ley Nº 4.808,
sobre Registro Civil, también modificado por la Ley Nº 19.585. Dice la disposición:

"Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos
o subinscritos en los registros, no podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido la
inscripción o subinscripción que corresponda".

Aquí se nota una vez más la imperfección técnica de haber puesto la expresión "sujetándose a las
disposiciones de los artículos anteriores" en el inciso 1º del art. 193, porque al no remitirse a ellas
en el inciso final podría sostenerse que no hay norma que obligue a otorgar escritura pública
subinscrita en este caso, y menos aplicar las sanciones por sus omisiones, puesto que tanto las
solemnidades como las sanciones por su omisión son de derecho estricto.

Sin embargo, como lo hemos dicho, esta norma es sólo una variante del caso general de los
herederos, por lo que debe entenderse que se aplica la misma solución legislativa.

La disposición anterior a la reforma de la Ley de Filiación se refería sólo a las inscripciones, lo

que contribuía a la discusión ya señalada. Hoy está claro que abarca tanto las inscripciones
como las subinscripciones.

76. Efectos de la repudiación. Dice el penúltimo inciso del art. 191:

"La repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien
exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los
padres o terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente

58
ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente".

La norma corresponde al inciso final del antiguo art. 209 del Código Civil, según la redacción
que le había dado a ese precepto la Ley Nº 10.271, del 2 de abril de 1952.

Al respecto hay que referirse a tres materias:

1) El efecto general retroactivo de la repudiación, pero con respeto a los derechos adquiridos;

2) Su irrevocabilidad, y

3) Los efectos que produce en la filiación.

Los veremos a continuación en ese orden.

1) Retroactividad de la repudiación. El principio es, pues, que la repudiación opera

retroactivamente y, en consecuencia, desaparecen la filiación y estado civil que se habían
constituido en virtud del reconocimiento. En tal sentido, la norma es más categórica que la
anterior, que no hablaba para nada del efecto retroactivo.

2) La repudiación es irrevocable. La repudiación es un acto, como hemos dicho, unilateral,

aunque se otorgue por muchos, como ocurre en el caso que haya varios herederos y sean
ellos los que repudian.

Ella es irrevocable, lo que no impide, por cierto, que pueda ser invalidada como cualquier otro
acto jurídico por cualquiera de las causales que la afecten, como por ejemplo, algún vicio de la
voluntad, la falta de solemnidad, etc.

3) Efectos de la repudiación en la filiación. El efecto retroactivo señalado se limita a los

"efectos que beneficien exclusivamente al hijo y sus descendientes".

En lo demás la repudiación no tiene ese efecto retroactivo y el Código extrae dos

conclusiones:

a) Ella no altera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, y

b) No afecta los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con

anterioridad a la subinscripción correspondiente.

Es, pues, una solución intermedia que deja a salvo gran parte de lo ocurrido entre el
reconocimiento y la repudiación.

En cambio, en la disposición anterior se limitaba a decir que la repudiación no alteraba los

derechos ya adquiridos ni afectaba los actos válidamente celebrados con anterioridad a ella.

CAPITULO CUARTO: DETERMINACION DE LA FILIACION ASISTIDA

77. Enunciación. Hemos señalado que además de la determinación de la filiación por las vías ya
señaladas, tiene evidente relación con el tema el concepto de filiación asistida, a la cual el
Código destina un solo precepto, el art. 182. La razón de esto es que se discute en el
Parlamento un proyecto relacionado con estas técnicas de reproducción. El proyecto "Regula los
principios jurídicos y éticos de las técnicas de reproducción humana asistida y establece
sanciones para los infractores de sus

59
normas", y se encuentra actualmente detenido en el Senado. De manera que el Código Civil
sólo se preocupó de la determinación de esta filiación y de la posibilidad de intentar acciones
respecto de ella.

Desarrollaremos esta materia en los siguientes puntos:

1) Las técnicas de reproducción asistida;

2) Las tendencias en las legislaciones;

3) Determinación de la filiación asistida, y

4) Impugnación de la filiación asistida.

78. 1º Las técnicas de reproducción asistida. Referencia. Este es un fenómeno social, científico y
tecnológico absolutamente novedoso y que ha planteado grandes desafíos jurídicos y éticos. Se
encuentra además en pleno proceso de formación, en que las técnicas están en constante
evolución y, por cierto, aún no se han fijado los límites de ellas. Incluso los nombres varían y unos
hablan de filiación asistida, otros la llaman tecnificada o filiación no biológica, filiación de hijos
concebidos mediante aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, que obviamente es
el más completo, pero muy largo, etc. En todo caso, todos ellos indican que además del hecho
natural de la reproducción hay una forma humana de intervención, sin acto sexual, que permite la
procreación, que de otra manera no se produciría.

Como veremos a continuación, en el estado actual de la ciencia y de las técnicas reproductivas

existen distintos procedimientos en que el hombre interviene para permitir una reproducción que
no proviene exclusivamente del acto sexual. No todos estos métodos tienen igual grado de
aceptación ética y social.

Naturalmente que, sobre todo por las repercusiones que tiene la filiación, el tema no pudo dejar
de preocupar al derecho desde su misma aparición. Como de costumbre, hasta que se asiente la
institución las opiniones variarán especialmente respecto a los casos más extremos que se
señalan en la información general, como ser, que se utilice por parejas homosexuales, o incluso
por personas solas o por lo que se ha dado en llamar el "sistema de arrendamiento o comodato
de vientre".

Es imposible dar una opinión definitiva al respecto, por la misma razón ya apuntada, dado que la
investigación y perfeccionamiento de las técnicas están llevando el tema cada vez a nuevos
campos, como por ejemplo, el de la clonación humana.

La verdad es que cualquiera sea la opinión que se tenga y la menor o mayor liberalidad
respecto al tema, es muy difícil que el derecho estructure a estas alturas una solución única.
Por ello prudentemente el Código Civil sólo se preocupó de resolver el tema más conflictivo y
dejó la legislación restante al proyecto de ley que actualmente está pendiente en el Congreso.

Este en su art. 1º define la institución diciendo que "se entiende por técnica de reproducción
humana asistida, toda intervención artificial de carácter médico que tenga por objeto la
fecundación de un óvulo por un espermio, teniendo como finalidad el nacimiento de un hijo."

Esta ley pretende abordar todos los problemas que van envueltos en el tema y sus
repercusiones, como, por ejemplo, en qué momento se produce la concepción (e incluso la
fecundación, a lo que además se le otorga importancia en relación con el

60
tema del aborto), y cuáles serán, en definitiva, las restricciones legales que nuestra legislación
contemplará. Por lo demás, es la evolución natural que se produce cuando aparecen estos tipos
de cambios sociales: primero se va fijando la normativa en legislación especial y sólo cuando los
parámetros ya están más o menos acotados, ella pasa a la legislación común. En todo caso, esto
último no se vislumbra muy cercano.

Por lo demás, la intervención tecnológica en la procreación constituye una revolución para la

humanidad, que se une a otros fenómenos sociales, como son la liberación sexual, especialmente
de la mujer, la reducción de la tasa de natalidad, el aumento en las perspectivas de vida del ser
humano, el explosivo aumento de la población, etc., que obviamente la civilización no ha
asimilado cabalmente en todas sus consecuencias, por lo que menos puede hacerlo el derecho.

Ello es especialmente cierto cuando empiezan a chocar una serie de intereses en conflicto
que al legislador le toca resolver, pero sin que pueda prescindir de las distintas opiniones en
una sociedad democrática.

En efecto, por un lado, lo que principalmente ha empujado estos avances tecnológicos es la

situación de determinadas parejas que por distintas razones no pueden tener hijos y que estas
técnicas se lo permiten sin necesidad de recurrir a la adopción. Por el otro lado está el interés del
niño, que es determinante en toda esta legislación.

El problema que allí se plantea es que el niño sea criado en un ambiente distinto (caso de la
procreación asistida que no corresponda a una pareja heterosexual). Veremos que este mismo
punto hace dudar a las legislaciones para aceptar la adopción por personas individuales (Nº 177).

Por otra parte, la ciencia es una sola y los avances en las técnicas reproductivas constituyen un
paso dentro del estudio y mejoramiento de la procreación, embarazo y parto. Si un aspecto se
queda rezagado, necesariamente repercute, según muchos científicos, en el avance general.

En fin, chocan también los principios y, por cierto, las ideas y prejuicios religiosos y éticos de
ciertos sectores de la población, sobre todo en una sociedad formalmente tan conservadora y
poco libertaria como la nuestra.

De estas técnicas las más conocidas y sus distintas variantes son las siguientes:

1) Se distinguen las técnicas homólogas -esto es, con células sexuales propias de ambos
interesados, y que es, por cierto, la que menos conflictos morales y jurídicos produce-, de las
técnicas heterólogas, que utilizan células reproductivas de terceros ajenos, que pueden ser
pagadas o gratuitas.

En el proyecto que se discute en el Parlamento, se da preferencia a las primeras, y sólo a falta de

ellas "se podrá recurrir a donantes", o sea, a terceros ajenos a la pareja, pero sin pago (arts. 2º y
5º).

2) La intervención en la gestación de otra mujer, lo que se llama el "arrendamiento o comodato de

vientre" o maternidad subrogada, esto es, que los óvulos sean insertados en el útero de otra
mujer, llamada portadora o gestante, la que una vez producido el parto debe entregar al niño a
quien contrató con ella.

Por cierto es uno de los aspectos que más se discuten en el tema, y en el proyecto que se
discute en Chile estaría prohibido (art. 20, inciso 3º).

61
3) Conservación de embriones o espermatozoides congelados (criopreservación en frío), que
posteriormente se insertan en la matriz de una mujer (que puede ser la misma que originó el
óvulo, pero a veces incluso después del fallecimiento del donante del espermio). Esta es una de
las que tiene mayores detractores, por el hecho de que importa la pérdida de muchos de estos
embriones, discutiéndose además por cuánto plazo ellos deben conservarse.

La legislación que se discute entre nosotros es sumamente restrictiva al respecto. Desde luego,
la reproducción asistida sólo puede llevarse a cabo estando vivos los interesados (art. 4º), y se
sanciona la que "criopreserve un embrión humano" (art. 15), y toda utilización, manipulación,
experimentos, etc., con ellos.

4) Utilización de estas técnicas en determinados casos. Un punto que ha dado lugar también a
grandes discusiones teóricas y éticas es la posibilidad de usar estas técnicas en parejas que no
sean de un hombre y una mujer, sino que de homosexuales o incluso individualmente.

El art. 4º del Proyecto que se ha discutido en el Parlamento sólo permite que estos métodos
se apliquen "a una pareja compuesta por un hombre y una mujer".

5) Existe también dentro de estas técnicas la más simple, que es la inseminación artificial, que
durante mucho tiempo se ha utilizado en animales; la fertilización in vitro, o sea fuera del cuerpo
humano, para después insertar el óvulo fecundado en él, y la transferencia intratubárica de
gametos en que se fertiliza el óvulo en la trompa, el cual después se extrae y se inserta en el
útero, en este caso, de la misma mujer. Esta técnica es utilizada, por ejemplo, en el caso de
bloqueo de las trompas u otra disfunción, y

6) Aunque no hay constancia que se haya practicado en seres humanos, también está presente
en las discusiones el tema de la clonación, en que ya se llega al extremo de que sería posible
prescindir de uno de los sexos en la reproducción.

En la clonación, en el fondo, la célula se reproduce a sí misma sin intervención del otro sexo. Es
una manipulación del hombre en las células, en que a un óvulo se le extrae el núcleo y se lo
reemplaza por el núcleo de otra célula, que tiene, por ende, todos los genes del individuo de que
se trata. Este óvulo se implanta en el útero y se desarrolla un nuevo ser que genéticamente es
igual a su procreadora, esto es, no tiene carga genética de otro ser.

El caso más llamativo de los últimos tiempos, por la publicidad que se le dio, es el de la oveja
Dolly, que reveló además los problemas técnicos que aún se enfrentan, ya que el ser resultante
de este proceso resultó de una edad mucho mayor que la que correspondía, medida desde su
nacimiento.

Sin embargo, la investigación en el mundo sigue en animales, pero con una inmensa resistencia
y discusión de orden ético respecto a la clonación en seres humanos.

El Proyecto de Ley chileno es drástico al respecto y sanciona al que "produzca artificialmente

híbridos, quimeras, divisiones generales o clones de seres humanos vivos o fallecidos" (art.
18, Nº 6º).

Toda la problemática ética sobre el tema ha dado lugar a una disciplina específica, que es la
llamada bioética, y que escapa, por cierto, a este estudio.

62
Veremos, eso sí, la situación en que se encuentran estos distintos sistemas en nuestro país frente
al precepto único del Código Civil sobre el punto, tras echar un vistazo al estado de la legislación
mundial en la materia.

79. 2º Tendencias en la legislación. En la legislación mundial pueden advertirse dos

inclinaciones:

1) En la primera están los países que no han legislado aún sobre el tema, aunque muchos de
ellos tienen la ley en preparación, como ocurre en nuestro caso.

Sin embargo, hay quienes creen que no es bueno legislar todavía hasta que haya más claridad y
debate.

No compartimos para nada semejante criterio, ya que cualquier ley que se dicte en la materia por
supuesto que será provisional si efectivamente los progresos científicos o las posturas morales
terminan asentándose en el mundo de hoy.

Todo avance científico tiene una repercusión jurídica y la legislación evidentemente tiene que
adaptarse a lo que va ocurriendo, y dentro de la tendencia mundial a uniformar legislaciones,
se pueden ir produciendo definiciones más universales al respecto. No puede ser la misma la
legislación aeronáutica de la época de los primeros vuelos que la de hoy, pero no por ello se
podía dejar de legislar desde los comienzos de la aviación.

Los posibles conflictos que pudieran presentarse sobre la licitud o ilicitud de algunas de estas
técnicas, se tienen que resolver en estos países conforme a los principios generales. Y en ellos
también existen las dos mismas tendencias que veremos al hablar de las legislaciones que se
han dictado y que se guían por una mayor o menor liberalidad.

En nuestro país, mientras no existió legislación, también los conflictos deberían resolverse
conforme a dichos principios generales, ya que como sabemos, los tribunales no pueden
excusarse de resolver un conflicto por la ausencia de legislación al respecto (art. 73 inciso 2º de la
Constitución Política de la República, y art. 10 inciso 2º del Código Orgánico de Tribunales). Pero
la dictación del art. 182 resuelve algunos de los problemas que se discuten en el extranjero y en
Chile. Para aquellos que no puedan considerarse resueltos por dicho precepto, se deberán aplicar
las mencionadas normas generales, donde entrarán a jugar el espíritu general de la legislación y
las disposiciones del Código Civil respecto al orden público y las buenas costumbres.

Tampoco dejarán de aplicarse en esta materia las normas generales sobre el error, la fuerza, el
objeto y la causa de los actos jurídicos.

2) Muchos países han dictado legislaciones al respecto, y en ellas es posible, como decíamos,
notar dos tendencias claramente marcadas.

Por un lado, unos son más liberales, otros son más restrictivos, otros resuelven sólo puntos
específicos (como ocurre hoy entre nosotros con el art. 182), mientras que otros procuran
abarcar todo el tema.

Según Corral, Conferencia citada, pág. 17. son permisivas las legislaciones española, inglesa y
francesa; y restrictivas las de Alemania, Austria, Suecia, Noruega y Suiza.

En el caso chileno, como decíamos, el art. 182, cuyos alcances analizaremos en el

63
número siguiente, permite descartar de su aplicación algunos de estos métodos, pero en sí no es
una norma prohibitiva ni legitimante de ningún método, porque incluso el único efecto, si no se
cumple lo que está establecido en el precepto, no es una prohibición del acto o método, sino que
simplemente no será aplicable el art. 182.

En cambio, la legislación que se discute en el Parlamento tiene por objeto más bien restringir la
reproducción asistida que resguardarla, y de allí que su discusión se encuentre estancada.

80. 3º Determinación de la filiación asistida. La verdad es que, como decíamos, el art.

182 no determina sino lo que expresamente dispone, y en tal sentido lo único que hace es
establecer que en el caso de la reproducción asistida el padre y la madre son quienes se
sometieron a ella, y como veremos en el número siguiente, impide la impugnación o reclamación
de la filiación así determinada.

De la disposición así concebida fluye que ella no se aplicará en el caso de que la procreación
no se lleve a cabo con la intervención de un hombre y una mujer, que sean el padre y madre,
aunque no estén unidos por el vínculo matrimonial, ya que el precepto no lo exige. Por ello esta
filiación puede ser matrimonial o no matrimonial.

Pero no prohíbe por sí solo en caso alguno que no pueda haber en parejas no heterosexuales o
en personas individuales una reproducción asistida. Sin embargo, podía usarse en algún debate
judicial sobre el tema como argumento que el legislador se refirió sólo a la pareja heterosexual
para señalar que ése es el espíritu general de la legislación.

Se señala también por la doctrina que, en principio, aunque no se diga, esta norma se aplica
siempre que la pareja se haya sometido voluntariamente al sistema. Dice al respecto Corral que
"la norma no se aplica a cualquier procedimiento reproductivo realizado al margen de la cópula
natural, sino que únicamente a los que cumplen los siguientes requisitos", y señala como tercero:

"3º Que el hombre y la mujer que desean ser padres se hayan sometido voluntariamente a la
técnica. Aunque la ley habla de "someterse" y según el Diccionario el verbo someter no alude
necesariamente a la voluntariedad ("Hacer que una persona o cosa reciba o soporte cierta
acción"), nos parece obvio que la voluntad de los interesados debe exigirse para que pueda
hablarse propiamente de técnica de reproducción asistida con efectos filiativos fundados en la
"voluntad de recepción o acogida" del así concebido.

Tampoco hay discusión en que el precepto se aplica a la mayoría de las técnicas que hemos
esbozado anteriormente, y desde luego si los gametos son proporcionados por un tercero o por el
propio padre o madre. Incluso la norma del inciso 2º, como lo veremos, no se justificaría si no
fuere así.

En conclusión, de las técnicas reproductivas que hemos mencionado no caben dentro del
precepto y, por ende, también podría discutirse la licitud de ellas, el arrendamiento o comodato
de vientre, y las que no se utilicen en parejas heterosexuales.

Sólo la legislación que se dicte sobre la materia definirá claramente cuáles son los métodos
aceptados y aquellos excluidos o prohibidos, y como hemos visto hasta aquí, la que se discute en
el Senado es muy restrictiva.

Ahora bien, la intervención de técnicas reproductivas no es en sí misma una determinación

diferente de filiación a las que ya hemos analizado, y por ende, como

64
decíamos, será matrimonial o extramatrimonial, según si la pareja que se somete a estas
técnicas esté dentro de las situaciones que determinan una y otra.

En consecuencia, será matrimonial si el nacimiento o concepción se produce estando casada la

pareja que se ha sometido a este procedimiento, o, estando determinada la filiación, se casan
posteriormente, y la maternidad queda determinada en la forma señalada, esto es, por el parto y
la identidad del hijo y la paternidad en las distintas formas que ya hemos señalado (Nº 32 a Nº
35). La filiación no matrimonial se determinará por el reconocimiento.

Finalmente, ambas filiaciones podrán establecerse judicialmente mediante el ejercicio de las

acciones de filiación que veremos en los números siguientes, probando que hubo filiación
asistida.

Lo único que el precepto determina es que el padre o madre son los que se sometieron
a las técnicas de reproducción asistida.

Por ende, la disposición adquiere importancia, porque descarta que la manipulación afecte para
nada la filiación. Dicho de otra manera, la filiación no se ve afectada por esta manipulación.

Ahora bien, la filiación por técnicas de reproducción asistida también puede terminar siendo
adoptiva, dentro de los esquemas de esta ley, e inclusive iniciándose desde que la criatura está
en el vientre materno, según veremos al tratar de esta filiación (Nº 169).

Pero obviamente ello adquiere importancia cuando se utilizan gametos ajenos, no porque ella
se determine de manera distinta a la ya señalada o quede en definitiva determinada mientras
no se establezca judicialmente en los mismos términos que hemos estudiado.

En este caso, lo que sí tiene importancia es el inciso 2º del precepto en cuanto a las acciones que
pueden intentarse contra esta filiación una vez determinada y que pasamos a ver en el número
siguiente. Como a esas alturas no se habían dictado aún la Ley de Filiación y el art. 182 del
Código Civil, el proyecto sobre reproducción asistida tiene un párrafo destinado a los "efectos
filiativos de la reproducción humana asistida", pero en las Comisiones Unidas de Constitución y
Salud del Senado, el art.
17, único de este párrafo, dispuso que "la filiación del niño nacido como consecuencia de la
aplicación de las técnicas de reproducción asistida de que trata esta ley se determinará de
acuerdo con las normas que sobre la materia contenga el Código Civil".

81. 4º Impugnación de la filiación asistida. Como hemos dicho, la disposición tiene su mayor
importancia en que de acuerdo al inciso 2º no puede ni impugnarse la filiación que dispone la ley
ni tampoco puede reclamarse otra diferente.

Veremos en la parte siguiente las acciones que pueden ejercerse respecto de la filiación,
que son: reclamación, desconocimiento, impugnación y nulidad.

De ellas el precepto se refiere a la impugnación y a la reclamación, pero ya ha dado origen a

algunas discusiones.

La disposición fue introducida en el debate parlamentario en el Senado hasta darle su redacción

actual y contenía un inciso final que justamente se refería al "uso de gametos de otra persona en
la fecundación" y se establecía que no generaría

65
parentesco alguno y no se admitirían las alegaciones de paternidad o maternidad en contrario.
Pero en definitiva, con la redacción actual se ha de llegar a la misma conclusión, puesto que,
como el precepto no distingue, no cabría acción en ningún caso contra la filiación así
determinada.

Esto significa que el tercero que ha facilitado sus gametos no puede impugnar la filiación asistida,
ya sea que haya sido determinada por cualquiera de los sistemas que hemos visto. Bastará con
acreditar que se cumplen los requisitos del precepto, y que son los ya señalados en el número
anterior: que se hayan sometido a él un hombre y una mujer voluntariamente y que esté
determinada la filiación, para que no pueda prosperar ninguna acción de reclamación o de
impugnación. Y así, por ejemplo, cumplidos estos requisitos, si en el caso de la matrimonial ella ha
quedado determinada en la forma que estudiamos anteriormente o en la no matrimonial se ha
establecido por reconocimiento voluntario o forzado de ambos padres, y acreditado que hubo
asistimiento, no procederá por ningún tercero la impugnación o reclamación de filiación.

En cambio, se ha discutido si ello significa que el hijo tiene derecho a indagar su verdadera
paternidad. Al respecto Corral Ob. cit., pág. 63.

da los argumentos en pro y en contra y concluye que "a falta de la norma expresa en contrario, el
art. 182 del Código Civil no puede impedir al hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de
reproducción asistida con utilización de gametos de terceros, el ejercer las acciones de estado
tendientes a establecer judicialmente quién es el progenitor biológico, en quien deben recaer
también los deberes propios de la paternidad o maternidad".

Por su parte, el propio Manual del Nuevo Estatuto Filiativo encuentra discutible "la solución de
negar el derecho del menor a conocer su origen biológico, es decir, negarle su derecho a la
identidad", y agrega en nota al pie de página: "Podría sostenerse que el hijo si es mayor de edad,
podría, invocando su derecho a la identidad, solicitar a los tribunales que determinen su origen
biológico, con otros fines distintos a la determinación de la paternidad o maternidad. Además de
poder sustentarse en la Convención de Derechos del Niño, podría argumentarse que en todo caso
no vulnera el art. 182, que contiene la hipótesis de reclamación o impugnación de la filiación, lo
cual no se haría en el ejercicio de esta acción".

En la legislación comparada algunos países, como España, Inglaterra y Francia, niegan el

derecho del niño a conocer la identidad del progenitor biológico, y en otros como Alemania,
Austria, Suecia, Noruega y Suiza, se lo acepta.

En nuestro concepto, no cabe duda, que la disposición se aplica tanto al tercero que proporcionó
los gametos como al hijo fruto de esta reproducción asistida. Que la solución puede ser criticable
no cabe duda, pero ello no puede permitir torcer su claro sentido. Lo que está diciendo el artículo
es que el padre o la madre son los que se sometieron a la filiación asistida, y que por eso no
puede impugnarse ni reclamarse otra filiación. Pretender que sólo son los padres y el tercero,
pero no el hijo quienes están afectos a esta limitación, choca claramente con la disposición. Es
cierto que el principio general es la libre investigación de la paternidad o maternidad, pero la
norma especial es ésta, y ella prima, por cierto, sobre la regla general.

El antecedente histórico que se cita, que es la supresión del inciso 3º respecto al parentesco, no
cambia la situación, ya que el informe, como lo dice el mismo Corral en la cita anterior, señaló que
ese precepto "era un simple corolario de las reglas precedentes".

66
Otro tema absolutamente diferente es el de la posible inconstitucionalidad de la norma o que ella
sea contraria a las convenciones suscritas por Chile, de acuerdo al art. 5º de la Constitución
Política de la República, que establece el deber del Estado de respetar los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.

Sin embargo, no puede considerarse sin más ni más que esta norma infringe tales
disposiciones, máxime si, como puede apreciarse, hay división al respecto incluso en el
extranjero.

Finalmente, lo que la ley rechaza es la impugnación y reclamación en el caso en que se cumplan

los requisitos del precepto, pero no en el caso, por ejemplo, que haya habido fraude, error,
fuerza o que se logre establecer que la filiación no fue asistida o que ella no es la que dio origen
al hijo.

La nulidad no ha sido excluida de esta institución y procederá de acuerdo a las reglas generales
del derecho, por ejemplo, si el reconocimiento en el caso de la filiación no matrimonial no ha
cumplido los requisitos legales que hemos estudiado (Nº 64).

PARTE CUARTA:

LAS ACCIONES DE FILIACION

82. Enunciación. Si había un tema complejo y poco claro en materia de filiación era éste de las
acciones judiciales, especialmente por las reformas que se habían ido introduciendo. No
olvidemos que el Código original no establecía otra forma de "determinar" la filiación (término
que no utilizaba, por lo demás, el Código) que el acto voluntario y espontáneo del
reconociente, y aceptado por el hijo.

La única excepción era el caso de la citación al padre para que confesara su paternidad, y que
sólo daba derecho al hijo para reclamar alimentos, o sea, la calidad de hijo simplemente
ilegítimo.

En consecuencia, las acciones judiciales del Código eran las de nulidad, sujetas a las reglas
generales, y las de impugnación, pero se hablaba por la doctrina también de las demás.

Actualmente el Código trata esta materia en el Título VIII, arts. 195 a 221, bajo el epígrafe
"De las acciones de filiación", dividida en 3 párrafos:

El 1º trata de las reglas generales;

El 2º reglamenta la acción de reclamación, y

El 3º dispone sobre las acciones de impugnación.

Se siguió el método del Código español, que en el Capítulo III del Título V del Libro 1º, arts. 127 y
siguientes, trata "de las acciones de filiación", divididas en tres secciones para los mismos efectos
indicados por el nuestro.

Hoy el Código reconoce las siguientes acciones judiciales posibles en esta materia: a) La
reclamación que tiene por objeto establecer judicialmente una filiación que no esté
determinada con anterioridad, y si lo está, previa la impugnación de ella;

67
b) La que tiene por objeto dejar sin efecto una determinación de filiación;

c) La de desconocimiento en el caso peculiar ya estudiado del art. 184 (véanse Nos 34

y 119);

d) Las acciones de nulidad, a las cuales ya nos hemos referido, y que no tienen más norma
especial que la del art. 202, ya analizada, de la especial prescripción de las nulidades que
derivan de vicios de la voluntad (Nº 64).

Veremos en esta parte:

A. Los principios generales de las acciones;

B. La acción de reclamación, y

C. La impugnación y el desconocimiento de paternidad.

A cada una destinaremos un capítulo.

CAPITULO PRIMERO: REGLAS GENERALES

83. Pauta. Como decíamos, el párrafo 1º del Título VIII establece reglas generales respecto a
las acciones de filiación, que se refieren a los siguientes aspectos:

1) La investigación de la paternidad y maternidad;

2) Los resguardos de las acciones de filiación para evitar abusos;

3) Procedimientos y características de las acciones de filiación;

4) El caso de la posesión notoria de la calidad de hijo;

5) El caso de concubinato y la excepción de conducta de la madre, y

6) Subinscripción de la sentencia de filiación.

Los estudiaremos a continuación en ese orden.

84. 1º Investigación de la paternidad y maternidad. En esta materia el art. 195 del

Código hace una declaración tajante:

"La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios
previstos en los artículos que siguen.

El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos

patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia".

Tras más de 100 años de vigencia, el Código Civil ha experimentado un viraje total. Recordemos
aquellas terribles frases del Mensaje, que citamos en la parte introductiva de esta obra, con que se
descartó en 1855 la investigación de la paternidad, apartándose así de la tendencia general de las
legislaciones de su época, pero siguiendo al Código Napoleónico.

En el intertanto el gran cambio lo había introducido la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de

68
1952, que aceptó en 3 casos la "investigación" de la paternidad y maternidad natural, y en 4 casos
la de la paternidad o maternidad simplemente ilegítima para el sólo efecto de solicitar alimentos.

Veremos sucesivamente:

A. Los casos de la Ley Nº 10.271, respecto de la filiación natural, y

B. Los casos de la Ley Nº 10.271, respecto de la filiación simplemente ilegítima.

Las pruebas de la paternidad o maternidad son amplias, y las veremos en los números siguientes,
especialmente las periciales. Pero el principio es abierto, sin perjuicio de que el legislador tome
algunas precauciones para evitar abusos.

85. 1º A. Los casos de investigación de la paternidad o maternidad establecidos por la Ley Nº

10.271. El avance de esta ley en materia de paternidad o maternidad natural fue bastante exiguo,
y se traducía en tres situaciones que conviene recordar, porque existen hijos cuya filiación natural
(hoy simplemente filiación no matrimonial) fue establecida conforme a estas situaciones, que la
conservan según el art. 1º transitorio de la Ley Nº 19.585 (Nº 62), y para determinar cuál es la
situación actual respecto de estos casos.

Fueron ellas:

1) La del Nº 2º del art. 271, esto es, aquellos que obtuvieron "el reconocimiento de hijo natural por
sentencia judicial", fundada en instrumento público o privado acompañado necesariamente a la
demanda, y del que se desprendiera una confesión manifiesta de paternidad o maternidad.

Este caso no tiene permanencia en la legislación actual, y este instrumento será una prueba más
dentro del juicio de filiación, y un antecedente importante para que el juez dé curso a la demanda,
según la exigencia del art. 196, a que luego nos referiremos
(Nº 87).

2) La posesión notoria de la calidad de hijo a lo menos durante 10 años consecutivos, definida

claramente por la ley, y acreditada por un conjunto de "testimonios fidedignos que la establezcan
de un modo irrefragable", no siendo suficiente por sí sola la prueba testimonial (Nº 3º del art. 271).

Esta situación se mantiene con ciertas variantes en la legislación actual como un modo de facilitar
el establecimiento de la paternidad o maternidad judicialmente (Nº 93) (art.
200).

Hasta aquí, como puede verse, de una u otra manera, lo que se establecía en juicio era que el
padre o madre habían dado suficientes muestras de reconocimiento del hijo como suyo, aunque
sin llegar al reconocimiento formal mismo.

3) El tercer caso, contemplado en el Nº 4º del art. 271 del Código Civil, permitía declarar la
maternidad, siempre que se acreditaran "con testimonios fidedignos" el hecho del parto y la
identidad del hijo.

Recordemos que el Código aceptaba la impugnación de la maternidad, y allí se establecían los

mismos elementos que bajo la Ley Nº 10.271 dieron lugar a establecerla judicialmente. O sea,
el hecho del parto y la identidad del hijo nacido en dicho parto de servir sólo para la
impugnación de maternidad, pasaron a permitir

69
establecerla.

De más está decir que estos dos elementos siguen siendo claves en el juicio de filiación
para establecer la maternidad, pero no únicos.

86. 1º B. Los casos del hijo ilegítimo con derecho a alimentos. Ya señalamos esta categoría
tan especial de nuestra legislación, de hijos ilegítimos que sólo eran reconocidos para el
efecto de demandar alimentos a su padre o madre.

Esto ha desaparecido en nuestra legislación, pero hay que recordarlo por lo establecido en el art.
2º transitorio de la Ley Nº 19.585.

Este precepto dispone, como regla general, que las personas que al entrar en vigencia la Ley de
Filiación no tuvieren ésta determinada, podrán reclamarla en la forma y de acuerdo a las reglas
establecidas por ella.

Agregan los incisos siguientes:

"En consecuencia, la persona que hubiere intentado una acción para obtener alimentos
conforme con el anterior art. 280, números 1º, 2º, 3º, o 5º del Código Civil, podrá demandar la
reclamación del estado de hijo de acuerdo con las disposiciones que establece la presente ley.

También podrán reclamar la filiación en conformidad con las normas que establece esta ley
aquellos que hayan ejercido respecto de una persona todas las citaciones que prevén los
anteriores artículos 271 número 5º y 280 número 4º del Código Civil, sin haber obtenido la calidad
de hijo natural o simplemente ilegítimo con derecho a alimentos, pero no podrán solicitar la
citación judicial de la misma persona de acuerdo con el nuevo art. 188 del mismo Código.

En todo caso, las personas que hayan adquirido el derecho a alimentos en conformidad con los
anteriores arts. 280 a 291 del Código Civil o a cualquier beneficio de carácter pecuniario en virtud
de leyes especiales, conservarán esos derechos hasta su expiración conforme a las normas
respectivas.

Los derechos hereditarios se regirán por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión".

Recordemos que en el solo Código el hijo únicamente en dos casos podía demandar alimentos
a su padre: mediante la citación judicial (Nº 57), y en el caso del rapto (art.
287). Ambos se referían sólo al padre.

En cambio, la madre podía ser demandada por alimentos siempre que no estuviere casada y se
probaren con "testimonios fehacientes", "el hecho del parto y la identidad del hijo". Este fue,
pues, el caso trasladado posteriormente a la investigación o establecimiento judicial de la
maternidad.

Es importante recordar además que si el hijo citó a su padre a la presencia judicial para
confesar la paternidad, puede demandarlo reclamando su filiación, pero no le será posible
citar al padre de acuerdo al actual art. 188 (Nº 57).

Los cuatro casos del art. 280 que permitían al hijo demandar alimentos eran los de los
Nos 1º, 2º, 3º y 5º, que en síntesis lo habilitaban para ello:

1) Si de un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignas

70
resultare establecida de una manera irrefragable la paternidad o maternidad.

De este caso no quedan ni rastros en nuestra actual legislación, que sólo con limitaciones para la
prueba testimonial acepta "toda clase de pruebas" (art. 198).

2) Si con la misma calidad de pruebas se acreditaba que el presunto padre o madre había
proveído o contribuido al mantenimiento y educación del hijo en su calidad de tal.

3) En el caso del concubinato notorio, siempre que la maternidad estuviere establecida y siempre
que durante él pudiere haberse producido la concepción.

Es, como se aprecia, en cierto modo una extensión de la presunción "pater is est" al
concubinato, y

4) El clásico caso del rapto de la madre, extendido también a la violación y estupro (Nº
5 del art. 280).

Estas situaciones no tienen hoy una reglamentación especial, pero es obvio que ellas serán
elementos que se tomarán en cuenta en las demandas sobre filiación.

La derogación de esta clase especial de filiación, que no era tal sino que sólo daba derecho a
alimentos, fue discutida, porque se la justificaba por razones sociales. En nuestro país, el
problema fundamental en ciertos sectores sociales de pobreza estriba más en la subsistencia que
en el estado civil. Por ello se aceptaba reducir las exigencias de acreditación y prueba, si la
demanda se limitaba a los alimentos.

Sin embargo, dado el estado actual de las tendencias mundiales sobre filiación de igualdad y
protección a los hijos, resultaba imposible mantener la institución.

Sin embargo, como hemos visto, las personas que obtuvieron alimentos conforme a las normas
del art. 280, conservan este derecho de acuerdo a las antiguas normas, por lo cual éstas
prolongan su vigencia.

También se mantiene cualquier otro beneficio establecido en leyes especiales, como ser, a
reclamar y cobrar depósitos de ahorro en el Banco del Estado, cuotas de ahorro para viviendas,
etc.

87. 2º Resguardos para evitar abusos. Al legislador siempre le ha preocupado que las demandas
de filiación se hagan no con el fin de establecer la verdad biológica, sino con otro tipo de
intereses. Ello lo llevó en el siglo pasado lisa y llanamente a prohibir toda investigación de la
paternidad.

Pero también al de 1952, con la Ley Nº 10.271, a establecer una serie de cortapisas, a saber:

1) La investigación de la paternidad o maternidad sólo podía fundarse en causales

específicas.

Hoy, de acuerdo al art. 195, ella es amplia en la forma y con los medios establecidos en el
Código.

2) Había serias limitaciones de prueba.

Veremos que hoy, de acuerdo al art. 198, hay amplitud probatoria, pero también

71
limitaciones, especialmente para la prueba testimonial.

3) En general, y salvo ciertas excepciones, la acción no podía intentarse contra persona

casada.

Hoy no existe esta limitante.

4) En términos generales, la demanda debía notificarse en vida del demandado. Hoy la acción de
reclamación, de acuerdo al art. 206, puede intentarse en ciertos casos aunque el padre o madre
hubiere fallecido.

El legislador de 1998, junto con rebajar las exigencias para investigar especialmente la paternidad,
también se preocupó del tema, y además de los que iremos viendo en el curso de este estudio,
estableció tres tipos de resguardo:

A. El juez puede negarse a dar curso a la demanda;

B. Secreto del juicio, y

C. Indemnización de perjuicios.

Los veremos en ese orden en los números siguientes.

88. 2º A. El juez tiene el derecho a no dar curso a la demanda. Dice el art. 196:

"El juez sólo dará curso a la demanda si con ella se presentan antecedentes suficientes que
hagan plausibles los hechos en que se funda.

Cuando no le dé curso por este motivo, ordenará notificar su resolución de oficio y por receptor
de turno a la persona contra quien se intentó la acción".

Esto es, el juez examinará la demanda y sólo la aceptará a tramitación si con ella se presentan
antecedentes que hagan plausibles los hechos en que se funda.

El legislador utilizó la expresión "antecedentes", que revela que deben ser más de uno. Es la
misma expresión que utiliza el art. 657, inciso 2º del Código de Procedimiento Civil para que
pueda omitirse la tasación pericial en la partición de bienes.

El Diccionario define la palabra "antecedente" como la "acción, dicho o circunstancia anterior

que sirve para juzgar hechos posteriores". Y "plausible" como "atendible, admisible,
recomendable".

Esta disposición es novedosa, ya que no es la norma general en materia de procedimiento civil,

donde el juez tiene más bien una actitud pasiva, y para dar curso a las demandas sólo efectúa un
examen formal: si fue distribuida en la Corte de Apelaciones o corresponde al turno, si se autorizó
el poder del apoderado que comparece, si está firmada, etc. En cambio, por excepción, en el juicio
ejecutivo el art. 441 del Código de Procedimiento Civil ordena al juez examinar el título ejecutivo
que se invoca y denegar el despacho del mandamiento de ejecución y embargo si éste no cumple
los requisitos legales.

La disposición fue objeto de discusión en el Parlamento. Así lo destaca Paulina Veloso Valenzuela
en el Manual del Nuevo Estatuto Filiativo, de la Universidad de Chile y Sernam. Páginas 64 y
sgtes.

72
Señala esta autora, que participó activamente en el proyecto, que esta disposición se inspira en
el art. 127 inciso 2º del Código Civil español.

Pero esta disposición señala:

"El juez no admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos
en que se funde".

La inspiración es la misma, pero la redacción finalmente resultó diferente.

En cambio, como hemos recordado, el art. 271 Nº 2º exigía que la demanda se fundara
necesariamente en un "instrumento público o privado emanado del supuesto padre o madre del
cual" se desprendiera "una confesión manifiesta de paternidad" y que debía acompañarse a la
demanda, y en caso contrario no se daba curso a ella. Se exceptuaba el caso de la posesión
notoria y la demanda para obtener alimentos sin establecerse una filiación natural, pero que en
todo caso exigían una prueba irrefragable.

Se aprecia que aunque el legislador mantiene cierta desconfianza y quiere evitar las demandas
temerarias o con otras finalidades torcidas, hoy no se exige que se acompañe semejante
instrumento público o privado, pero sí que se presenten antecedentes que le den seriedad a la
pretendida paternidad o maternidad.

En todo caso, el sentido de la norma actual es que el juez debe efectuar un examen de la
demanda. Y con él determinar si la acción parece bien fundada.

No significa que tenga tal mérito que el juez deba acogerla. Ello ocurrirá en la sentencia
respectiva.

Pero sí que aparezca revestida de seriedad; como dice la autora citada, "si la demanda tiene
fundamento razonable". Es la relación de los hechos y los fundamentos de ellos la que otorga a una
demanda plausibilidad.

Mas será la contestación de la contraria y la prueba lo que finalmente determinará el destino del
juicio.

¿Es necesario acompañar las pruebas que se tienen? No es exigencia, sobre todo si se
considera que el proyecto original del ejecutivo seguía el precepto del Código Civil español y
exigía "una prueba". Su eliminación confirma que no es indispensable que se acompañen las
pruebas, pero si se hace así, constituyen sin duda un antecedente importante.

¿Se puede renovar la demanda rechazada en estos términos? La resolución que recae en ella
es una sentencia interlocutoria, porque establece un derecho permanente para las partes, y es
apelable, e incluso susceptible de casación, ya que hace imposible la continuación del juicio.

Se ha sostenido que esta resolución no produciría cosa juzgada. No creemos que pueda
afirmarse en estos términos. La resolución produce cosa juzgada en el sentido de que con los
mismos antecedentes no puede renovarse. Pero sí puede hacerse con otros antecedentes,
porque la causa de pedir será diferente.

89. 2º B. El juicio de filiación es secreto. Veremos en los Nos 91 y sgtes. las reglas de
competencia y procedimiento de estos juicios, que son las generales.

73
Pero el art. 197 del Código Civil introduce una excepción a dichas reglas generales muy
marcada. Dispone que:

"El proceso tendrá carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de término, y sólo tendrán
acceso a él las partes y sus apoderados judiciales".

La razón es obvia: se trata de proteger la privacidad de las familias con estos procesos, que a
veces son escandalosos y pueden afectar a personas conocidas.

Sin embargo, parece un cierto exceso, porque la experiencia indica que si alguien se empeña
en averiguar, lo hará de todos modos, y se fomenta el rumor que puede ser más dañino que la
propia difusión.

90. 2º C. Indemnización de perjuicios. También preocupa al legislador la posibilidad de que el

juicio contenga un fraude por parte tanto del demandante como del demandado. Pero como al
mismo tiempo está interesado en que los problemas de filiación no queden permanentemente
indefinidos, veremos luego que usa una limitante en el tiempo para cualquier objeción judicial al
respecto.

El inciso 2º del art. 197 contempla una sanción para el litigante de mala fe:

"La persona que ejerza una acción de filiación de mala fe con el propósito de lesionar la honra de
la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado".

Esta norma armoniza plenamente con lo dispuesto en el inciso final del art. 188, para la citación
judicial a confesar paternidad o maternidad (Nº 57), y se inspira en la misma idea: impedir que se
abuse con los juicios de filiación para obtener determinadas ventajas materiales.

Lo que tienen de particular estas normas es que sancionan lo que en doctrina se llama
"fraude procesal". El derecho a ejercer acciones es amplio y de rango constitucional. Hay
tratadistas de derecho procesal que lo consideran derivado del derecho de petición ante las
autoridades. Pero como todo acto jurídico tiene la posibilidad del abuso del derecho, y la posible
mala fe del demandante que sólo busca razones mezquinas y utiliza desviadamente sus
facultades para poner en movimiento el aparato jurisdiccional.

Esto que en doctrina se sostiene, lo ha consagrado específicamente la ley como una limitante
más para el abuso en las acciones de filiación, que pueden prestarse por su naturaleza misma a
que se utilicen desviadamente.

91. 3º Procedimientos y características de las acciones de filiación. Enunciación. Si bien, como

veremos, el legislador ha señalado muy pocas normas respecto de los juicios de filiación, las
acciones de filiación, como los juicios mismos, por incidir en el estado civil de las personas,
tienen algunas particularidades.

Hemos dicho que el legislador refundió toda la materia relacionada con las acciones de filiación
en el Título VIII del Libro I.

Sin embargo, dejó varios preceptos, que incluso modificó la Ley Nº 19.585, en el Título XVII
relativo a las pruebas del estado civil (arts. 315 a 320). Esto crea, sin duda, una confusión, porque
incluso estas normas se exceptúan para ciertos casos en materia, por ejemplo, de legítimo
contradictor en la acción de reclamación (Nº 105).

74
Además, porque la prueba o acreditación del estado civil es una cosa muy diferente del juicio
mismo de filiación.

Debería, pues, refundirse la materia en el Título VIII, y en todo caso nosotros la trataremos aquí.
Seguramente lo que ocurrió es que estos preceptos del Título XVII se refieren a todos los estados
civiles y sus pruebas y no sólo al que proviene de la filiación. Por ende, también hay normas
respecto al matrimonio y otras que sí son sólo de acreditación del estado civil en otros tipos de
juicios o extrajudicialmente. Por ello sólo se las modificó para adecuarlas a la nueva legislación, y
no se hizo una reforma orgánica como en la filiación.

Daremos aquí las normas generales, y al tratar cada acción en particular veremos las
excepciones que ellas pudieran tener.

En los números siguientes analizaremos sucesivamente:

A. Las reglas de procedimiento;

B. La cosa juzgada en los juicios de filiación;

C. Los legítimos contradictores en los juicios de filiación, y

D. La prueba en los juicios de filiación, con especial énfasis en las pruebas periciales de carácter
biológico.

92. 3º A. Las reglas de procedimiento. El Código no contiene reglas especiales respecto a la

competencia y al procedimiento, salvo las que pasamos a examinar en este párrafo. En
consecuencia, se aplican las reglas generales y el procedimiento será el ordinario, lo que es
absolutamente lógico, porque es evidente que se trata de un juicio de lato conocimiento. Así lo
decía el antiguo art. 272, para los pleitos de filiación natural en los casos de los Nos 2º, 3º y 4º del
art. 271. Hoy el legislador nada dice, pero la solución es la misma.

Por regla general, será competente el juzgado de letras que corresponda al domicilio del
demandado. En consecuencia, como ya no existe la demanda de paternidad o maternidad para
el solo efecto de cobrar alimentos, que podía ser de competencia de los jueces de menores, hoy
éstos no tienen intervención en materia de filiación, salvo para el caso muy especial de la citación
a confesar paternidad a que nos hemos referido en el Nº 57.

El legislador, fuera de los casos ya señalados y de las normas especiales sobre prueba, no
ha dado normas particulares para los juicios de filiación.

Posiblemente este silencio del legislador se deba a que está en trámite la creación de los
tribunales de familia, los que conocerán de todos estos asuntos, en forma especializada y con un
procedimiento más moderno y ágil.

En el intertanto, se aplicarán las normas de dicho procedimiento.

En el Nº 94, veremos quiénes son por regla general legítimos contradictores en los juicios de
filiación, sin perjuicio de las normas especiales que el legislador da para algunas de estas
acciones (Nos 105 y sgtes. y Nos 123 y sgtes.).

Estos juicios, por incidir en el estado civil de las personas, tienen una serie de

75
modalidades procesales, a saber:

a) En ellos deberá oírse al ministerio público (art. 357, Nº 4 del C.O.T.);

b) No son susceptibles de someterse a arbitraje (art. 230 del mismo C.O.T.);

c) De acuerdo al art. 2450 del Código Civil "no se puede transigir sobre el estado civil de las
personas", y

d) Según el art. 262 del Código de Procedimiento Civil, no procede el trámite de la conciliación en
los juicios en que no sea legalmente admisible la transacción, y por ello no tiene lugar en los
juicios de filiación.

Como en todo juicio caben medidas precautorias, y veremos que el legislador reglamentó una
especial en el juicio de reclamación: la de los alimentos provisionales a que se refieren los arts.
209 y 237 del Código Civil.

Ahora bien, las acciones de filiación, por ser acciones de estado civil, tienen otras
características particulares además de las ya señaladas.

Especialmente porque son acciones en sí mismas no patrimoniales, aunque suelen producir

efectos de este tipo. Pero su objeto inmediato es determinar un estado civil, que en si mismo no
es comerciable, aunque lo sean algunos de sus efectos.

Al tratar de éstos veremos esta dualidad que obliga al legislador a un doble

tratamiento:

Así, por ejemplo, el art. 181 retrotrae los efectos de la determinación legal de la filiación a
la época de la concepción, pero subsisten los derechos adquiridos y obligaciones
anteriores a su determinación (Nº 199).

Los arts. 1º y 2º transitorios de la Ley Nº 19.585 se refieren a las filiaciones determinadas y al

derecho de alimentos de los hijos ilegítimos establecido antes de su vigencia, y ambos concluyen
diciendo:

"Los derechos hereditarios se regirán por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión".

En cambio, en los estados civiles determinados con posterioridad, el hijo concurre a ellas
aunque la determinación se haya producido después de la apertura de la sucesión.

El art. 6º transitorio, por su parte, determina:

"La presente ley no alterará el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con
anterioridad a su entrada en vigencia, aunque resolvieren sobre acciones de estado civil, de
desconocimiento, impugnación o reclamación de la filiación, paternidad o maternidad, atribución y
suspensión de la patria potestad o emancipación del hijo".

Volveremos sobre el tema al tratar los efectos de la filiación, donde también señalaremos el
carácter declarativo de la sentencia que determina la filiación (Nº 198).

También veremos que la prescripción y la renuncia están sujetas a situaciones especiales, que la
ley declara improcedentes para la acción de reclamación (art. 195, inciso 2º) (Nº 104). La
impugnación está en una situación especial, pues está sujeta a

76
rápidas caducidades, por el interés del legislador en consolidar situaciones (Nº 120). Sin
embargo, las acciones de filiación son transmisibles, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2º del
art. 317, como lo veremos al hablar de los legítimos contradictores en juicio de filiación (Nos 108
y 126). No obstante, esto tiene algunas limitaciones tratándose de la acción de reclamación (Nº
108).

Otra característica especial de estos juicios es que el legislador se encuentra muy interesado en
que la filiación se consolide a la mayor brevedad posible, y de ahí que establezca generalmente
plazos muy breves para intentar las acciones respectivas. Por ello ya hemos dicho que estos
plazos no son de prescripción sino de caducidad, lo que tiene como consecuencias, entre otras,
que el juez puede rechazar de oficio la acción si el plazo está vencido, mientras que en la
prescripción ella incluso es renunciable y debe declararse judicialmente. Por lo mismo tampoco
admite interrupción natural ni civil. Así se había resuelto con las disposiciones anteriores.

También respecto de estos plazos se había resuelto que ellos operan para las acciones que
desconocen una filiación (el fallo se refería a la legitimidad), pero no en cuanto a la excepción de
ilegitimidad.

Este punto que hoy día se referiría a la filiación matrimonial y no a la legitimidad, resulta, dicho así
en términos tan amplios, que no es del todo efectivo, puesto que en determinadas situaciones,
como lo veremos al examinar cada una de las acciones de filiación, la ley también limita
semejante defensa. Además, porque la circunstancia que la filiación sea matrimonial o no, no
genera ninguna diferencia en los efectos de ella.

93. 3º B. La cosa juzgada en los juicios de filiación. Lo primero que cabe destacar es el efecto
absoluto que producen los fallos en materia de filiación. En materia procesal el principio general es
el efecto relativo de las sentencias y demás resoluciones
judiciales. Ellas sólo afectan a las partes que han intervenido en el juicio, porque sólo a su
respecto existe identidad legal de personas, que es uno de los requisitos de la cosa juzgada.

Sin embargo, el art. 315 declara:

"El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Título VIII, que declara
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que
han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha
paternidad o maternidad acarrea".

El precepto se refería anteriormente sólo a la legitimidad y la impugnación de la maternidad. La

Ley de Filiación le dio la redacción antes transcrita, que lo hace aplicable a toda sentencia que
declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad.

Para que ello ocurra deben cumplirse copulativamente los siguientes requisitos:

a) Que el fallo se haya dictado conforme a lo dispuesto en el Título VIII del Libro I, esto es, debe
tratarse de las acciones de filiación reglamentadas por estas normas, y que ya hemos enunciado.
De ello deducimos también la primacía de las reglas de ese Título sobre las disposiciones que
estamos analizando de los arts. 315 y siguientes del Código, en caso de colusión;

b) Que la sentencia esté basada en autoridad de cosa juzgada. Esto es, sólo produce los efectos
del art. 315 la sentencia firme o ejecutoriada, porque ella es la que otorga la acción o excepción
de cosa juzgada (art. 175 del C.P.C.);

77
c) Que la sentencia se haya dictado contra legítimo contradictor.

Analizaremos este requisito en el número siguiente.

d) Que no haya habido colusión en el juicio.

Para estos efectos el art. 319, establece un plazo para probarla. Dice el precepto:

"La prueba de colusión en el juicio no es admisible sino dentro de los cinco años
subsiguientes a la sentencia".

Claro Solar la define como: "El convenio fraudulento y secreto que hace el demandante con el
demandado para conducirse en el pleito en forma de alcanzar una sentencia en determinado
sentido en perjuicio de un tercero".

No es indispensable demandar la colusión; es una excepción que puede oponerse a cualquiera

que quiera hacer valer los efectos de la sentencia de filiación.

Pero la ley sólo permite que esta prueba se rinda dentro de los cinco años subsiguientes a la
sentencia. Debemos entender que desde que la sentencia quede ejecutoriada, porque sólo
entonces produce los efectos del art. 315. Este plazo es obviamente de caducidad y no de
prescripción, porque el Código declara inadmisible la prueba, esto es, debe rechazarse si se
pretende rendir pasado dicho plazo.

Ahora bien, si se demanda y ataca la sentencia por la vía de acción, no cabe duda que debe
bastar que la demanda se notifique dentro de dicho plazo.

La razón de la disposición es fácil de comprender: el juicio de filiación determina un estado

civil, el que es indivisible. No puede ser que una persona sea hijo para su padre o madre, y no
para los demás.

El art. 220 por su parte señala:

"No procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia firme, sin perjuicio
de lo que se dispone en el art. 320".

Volveremos sobre la disposición justamente al hablar de las acciones de impugnación

(Nº 186).

Finalmente, veremos en la Sección Sexta, la situación de las sentencias ejecutoriadas en materia

de juicios de filiación anteriores a la vigencia de la Ley de Filiación.

94. 3º C. Legítimos contradictores en los juicios de filiación. Como veíamos, una de las exigencias
para este efecto particular de cosa juzgada de las sentencias en juicio de filiación, es que éste
haya sido seguido contra legítimo contradictor.

Los arts. 317 y 318 establecen quiénes son legítimos contradictores y dan las siguientes
normas:

Dispone el inciso 1º del art. 317:

"Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el

padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo".

78
O sea, son legítimos contradictores el hijo y el padre en relación a la paternidad y la madre y el
hijo en la maternidad.

El inciso 2º del precepto, con la redacción que le dio la Ley Nº 19.585 Se refería antes a la
paternidad legítima, obligando a que en todo juicio en que ella estuviera comprometida, debía
intervenir forzosamente el padre, so pena de nulidad. Esta disposición aparece modificada
respecto de la acción de reclamación de la filiación matrimonial en el art. 204, inciso 2º: la acción
de reclamación de filiación matrimonial deberá intentarse por el hijo contra ambos padres
conjuntamente (Nº 106).

, dice hoy en día:

"Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de
quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido
cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o decidan entablarla."

Esto es, los herederos pueden ser legítimos contradictores en dos situaciones:

a) Los herederos del padre o madre fallecidos, en contra de quienes el hijo podrá dirigir o
continuar su acción. La dirigirá si han fallecido antes de la demanda, y la continuará en el
otro caso, esto es, si fallecen en el curso del juicio.

Es ésta una legitimación pasiva.

b) Activamente, son legítimos contradictores los herederos del hijo fallecido, tanto para iniciar
como para continuar la acción ya entablada por el hijo.

En ello hay una modificación legal, porque el art. 318 sólo permitía a los herederos intervenir
cuando el legítimo contradictor fallecía antes de la sentencia, o sea, en el curso del juicio. Sin
embargo, se había aplicado también al fallecimiento antes de iniciarse aquél, según se había
resuelto en un fallo de la Corte de Santiago.

Esta es la regla general sobre los legítimos contradictores en los juicios de paternidad y
maternidad, sin perjuicio que, como veremos en su oportunidad, puede haber normas especiales
para determinadas acciones. Por eso, aunque con las disposiciones anteriores, se ha resuelto
que "sólo tienen la calidad de legítimos contradictores en las cuestiones de paternidad y
maternidad las personas que, respectivamente, el inciso 1º del art. 317 indica".

En efecto, al tratar de las acciones de filiación en particular, estudiaremos quiénes son los
legítimos contradictores en los casos de la acción de reclamación (Nº 105) y de impugnación (Nos
123, 135 y 143).

En esta oportunidad el legislador resolvió el problema de la pluralidad de herederos. El art. 318

dispone: La redacción se la dio la Ley de Filiación. Como decimos en el texto, anteriormente
disponía que los herederos representan al legítimo contradictor que ha fallecido antes de la
sentencia, pero agregaba una frase muy semejante a la actual de que el fallo aprovechaba o
perjudicaba a los herederos que citados no comparecen.

"El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a
los coherederos que citados no comparecieron".

Debemos entender que ello ocurre si la sentencia ha sido dictada en contra de un

79
heredero en los casos en que son legítimos contradictores.

Se ha fallado con el texto antiguo que la citación a que se refiere el art. 318 es el llamamiento que
se hace a los coherederos para que ocurran, si quieren, a tomar parte en el juicio, sin relación a
determinada diligencia, por lo que basta el conocimiento que de él se les da, y que por lo mismo el
conocimiento extrajudicial que tenga el interesado no cumple este requisito. RDJ., T. 2, sec. 1ª,
pág. 171. Esta sentencia de la Excma. Corte Suprema de 10 de julio de 1970 recayó en el juicio
de los herederos de doña María Josefa Petronila de Alcántara Molina y Agüero contra don Amador
Vargas Barainca en representación de su mujer doña Juana Molina y contra don Francisco Molina.
Inicialmente se había rechazado la demanda de unos herederos y posteriormente la plantearon
otros, a los que se les opuso la excepción de cosa juzgada. La sentencia hizo un acabado examen
del problema, y en definitiva no dio lugar a la excepción de cosa juzgada. Al respecto hubo un
interesante debate en nuestro foro con un voto particular del ministro don Máximo Flores y con
publicaciones de los alegatos del propio don Luis Claro Solar y de don Eliodoro Yáñez.

El juicio tenía algunas particularidades. Desde luego la citación se había hecho por un oficio
dirigido al partidor a solicitud del demandado por el juez que conocía del pleito, y en ese sentido lo
respalda Claro Solar, ob. cit., T. 4, pág. 129, quien agrega que esta citación es equivalente al
emplazamiento. En la misma obra Claro Solar comenta latamente esta sentencia en págs. 125 y
sgtes.

Igualmente, se ha resuelto que sólo los herederos son legítimos contradictores, pero no los
cesionarios del derecho de herencia del demandado.

Se discutía la nulidad absoluta de una legitimación y en la sentencia se consideró que no había

interés para el solicitante, y la resolución es muy discutible, dicho en términos generales, porque el
cesionario de derechos hereditarios pasa a reemplazar al cedente. Lo que ocurría es que en este
caso no se trataba de un heredero del legítimo contradictor, sino de un cesionario de éste en
relación a la herencia de su padre.

95. Juicio de filiación y juicio en que se discuten derechos emanados de la filiación. En la doctrina
y jurisprudencia se han discutido los alcances de esta peculiar cosa juzgada en los juicios de
filiación. Aunque ella se refiere a la antigua redacción del precepto relativa a la legitimidad, ahora
según su redacción actual es aplicable a toda paternidad o maternidad.

En primer lugar, la cosa juzgada sólo tiene lugar en los juicios a que se refiere específicamente el
art. 315, y no a todo juicio sobre estado civil. Dicho de otra manera, sólo tiene lugar en las
acciones reglamentadas y agrupadas hoy por el legislador en el Título VIII, y que pasamos a
examinar en los capítulos siguientes a éste, y en cuanto a declarar verdadera o falsa la paternidad
o maternidad del hijo. Por ello la Corte Suprema, en sentencia del 24 de agosto de 1939, falló que
no se hace extensiva a las resoluciones sobre el estado civil de casado.

Tampoco se aplica en los juicios en que no se discute la filiación propiamente tal, sino que
algunos de los efectos que de ella derivan y que pasaremos a estudiar en la parte sexta de este
Volumen.

Al respecto don Luis Claro Solar sostenía que había que fijarse "una vez más en las palabras de
que se ha servido el legislador. Se trata del fallo judicial a firme que declara verdadera o falsa" la
filiación del hijo, "es decir, del fallo que tiene por objeto hacer esta declaración, porque lo que en
el juicio se ha discutido es la" filiación "entre las únicas personas entre las cuales podía
efectivamente discutirse como objeto

80
directo y principal de la litis".

Podrá ésta comprender los intereses materiales anexos a esa filiación que se controvierte; pero
en el juicio no son ellos los principales que fijan el objeto o materia del pleito, sino mera
consecuencia de la filiación, cuya declaración se persigue como constitutiva del estado civil del
hijo.

Pone como ejemplo los "juicios sobre alimentos en que el derecho tiene como fundamento una
relación de parentesco" y una "estrecha relación por el estado civil; pero no constituye una mera
cuestión de estado a cuyo fallo pueda atribuirse el efecto general que indica el art. 315".Hemos,
eso sí, cambiado la referencia de la cita a la legitimidad por la filiación, para adecuarla a la
legislación actual.

También Somarriva señala que el art. 315 sólo se aplica cuando el juicio versa
exclusivamente sobre el estado civil de hijo, pero no en aquellos litigios en que es invocado y
controvertido como fundamento de derechos patrimoniales, que lo más frecuente es que sean
de carácter hereditario.

La jurisprudencia ha recogido ampliamente esta doctrina diciendo que hay que distinguir los
juicios constitutivos del estado civil de aquellos en que se discuten derechos patrimoniales que
son consecuencia de un estado civil. Principalmente los casos judiciales han recaído en
problemas hereditarios. Algunos de estos fallos dan a entender que para la cosa juzgada no
faltaría sólo la identidad de las partes del juicio, que es lo que obvia el art. 315, sino que también
la cosa pedida. Cuando se discute solamente la filiación, lo que se pide es que se declare
verdadera o falsa (los fallos obviamente se refieren a la legitimidad). En un juicio de herencia se
discute el derecho a ésta, y si él emana de la filiación, éste es el antecedente que va a permitir
resolver el litigio.

Al respecto el asunto se ventiló en el juicio que tuvo tanta repercusión en nuestro ambiente
jurídico, referido a la herencia de doña María Josefa Petronila de Alcántara Molina y Agüero, en
el que impugnaron determinada filiación unos herederos y luego lo hicieron otros.

El punto no deja de ser discutible, y como lo reseña don Luis Claro Solar en la cita anterior, se
viene analizando de mucho tiempo, porque existe el evidente peligro de sentencias contradictoras
en un mismo asunto, como ocurrió en el pleito citado. Sin embargo, esto puede evitarse de
acuerdo a lo señalado en el art. 21 del C.P.C., que permite en un juicio, "si la acción ejercida por
alguna persona corresponde también a otra u otras personas determinadas, pedir que se ponga
la demanda en conocimiento de las que no hayan concurrido a entablarla, quienes deberán
expresar en el término del emplazamiento si se adhieren a ella". Si declaran que no se adhieren,
caducará su derecho, y si nada dicen, les afectará el resultado del proceso sin nueva citación.

Por último, el precepto del art. 315 tiene otra limitante que deriva del art. 320, que analizaremos
más adelante, pero en cuya virtud no puede oponerse prescripción o fallo alguno a quien se
presente como verdadero padre, madre o hijo (Nº 104). La Ley de Filiación, sin embargo, superó
cualquier posibilidad de colisión entre ambos preceptos, ya que el art. 195 declara que el
derecho a reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable, pero que sus efectos
patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia.

En consecuencia, si sólo se discute la filiación, el art. 315 se limitará en el sentido de que la

filiación establecida en un juicio no podrá oponerse a quien se pretende el verdadero padre,
madre o hijo. Sin embargo, si se está discutiendo la calidad de hijo,

81
padre o madre en relación con los efectos patrimoniales, tendrá lugar lo antes analizado.

Ello además porque, como lo veremos, el art. 320 fue modificado por la Ley de Filiación,
estableciendo en su inciso 2º que las acciones correspondientes se ejercerán conforme a las
reglas del Título VIII, y, en su caso, se notificarán a las personas que hayan sido partes en el
proceso anterior de determinación de filiación. Así se han aclarado las dudas que al respecto se
presentaban en esta materia.

96. 3º D. Las pruebas en juicios de filiación. En materia de prueba, el principio dominante en la

actual legislación está establecido en el art. 198:

"En los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad podrán

establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte".

Las novedades son dos:

a) La primera, la libertad de prueba. Si bien ésta es la regla general en el derecho, no lo era en

los juicios de filiación, como ha quedado demostrado con la cita que se ha hecho de los distintos
casos de reconocimiento judicial de hijo natural o de hijo simplemente ilegítimo para el efecto de
los alimentos.

Sin embargo, la norma va más allá, porque habla de toda clase de pruebas, lo que indica que se
busca romper y superar la prueba reglamentada establecida en nuestra legislación procesal. Así
se confirma por la limitante que veremos a continuación, que exige que las presunciones
cumplan los requisitos del art. 1712. Si así se dispone, es porque la prueba no está sujeta a
ninguna otra limitación que la que veremos a continuación.

b) La segunda es que el juez puede decretar de oficio las pruebas, lo que también es contrario a
la regla general de nuestro procedimiento civil, en que el juez es más bien pasivo.

Las limitaciones a este principio de la amplitud de la prueba están contenidas en el mismo art.
198 y son dos:

1) Es insuficiente para determinar la maternidad o paternidad la sola prueba

testimonial.

No es que esté excluida la prueba de testigos, sino que no puede acreditarse la paternidad o
maternidad sólo con ella, pero podrá reforzar las otras pruebas.

2) Las pruebas de presunciones deben cumplir con los requisitos del art. 1712 del propio Código.
Esto es, pueden ser legales y judiciales. Las primeras pueden ser de derecho, que no admiten
prueba en contrario, como la presunción de la fecha de la concepción, o meramente legales, que
admiten prueba en contrario, como la "pater is est" de la filiación matrimonial.

Las judiciales deben ser graves, precisas y concordantes.

El legislador se preocupó de las llamadas "pruebas periciales biológicas", y de dos situaciones

que vienen de la legislación anterior, pero a las que el Código da una nueva significación: la
posesión notoria de la calidad de hijo y el concubinato de los padres.

82
Las veremos en los números siguientes.

97. Las pruebas periciales de carácter biológico. Ya hemos dicho que la gran revolución de
los avances científicos y tecnológicos del último tiempo es la que ha provocado el cambio en
materias como la prueba de paternidad.

Mientras la maternidad ha sido siempre relativamente fácil de demostrar, ocurre lo contrario con
la paternidad, y de ahí el recordado aforismo romano del "pater semper incertus est".

El primer avance fue el descubrimiento de las leyes de la herencia, pero que importaban
establecer una exclusión, pero no una determinación efectiva. Entre dos posibles padres o
madres, podía indicar cuál sí lo era y cuál no; investigando un presunto padre o madre, podía decir
que no lo era, o que era posible que lo fuera, pero no asegurarlo con certeza. Luego se
desarrollarán otros métodos, como el de los antígenos HLA.

Hasta que apareció el A.D.N., que puede llegar a una certeza del 99,99%, o sea,
prácticamente total.

Ello ha llevado a que el Código actual acepte estas pruebas biológicas en el art. 199, cuyo inciso
1º dispone:

"Las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por el Servicio Médico Legal o por
laboratorios idóneos para ello, designados por el juez. Las partes siempre, y por una sola vez,
tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial biológico".

Hay varias cosas que destacar en esta disposición:

a) Se trata de una prueba de peritos. Por dos veces la norma habla de prueba "pericial", por lo cual
ella está sujeta en todo lo demás a las reglas del informe de peritos, entre ellas, la de que su valor
probatorio se establece por las reglas de la sana crítica, de acuerdo al art. 425 del Código de
Procedimiento Civil;

b) Es perfectamente posible, pues, que se tengan por establecidas la paternidad o

maternidad sólo con el mérito de esta prueba pericial;

c) Sin embargo, en un caso el legislador prefirió otra prueba, la de posesión notoria del estado o
calidad de hijo (art. 201), según lo veremos en el Nº 99.

d) Estas pruebas las realizará el Servicio Médico Legal u otro laboratorio idóneo designado
por el juez;

e) Las partes siempre, pero sólo por una vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe
pericial biológico.

Como decíamos, el principal avance en esta materia lo ha producido el desarrollo de la

investigación sobre el A.D.N., que es una abreviatura de "ácido desoxirribonucleico" .

En efecto, en el estudio de las células se había llegado hasta determinar los cromosomas y los
genes, y en el año 1953 científicos de la Universidad de Cambridge en Inglaterra señalaron que
estos últimos estaban constituidos por el A.D.N., que es una molécula que registra las
características genéticas hereditarias con capacidad de transmitirlas en la división de la célula y
en la descendencia de los individuos.

83
Su descubrimiento ha tenido grandes repercusiones en la ciencia y también en investigaciones
criminalísticas, antropológicas, y en el caso que nos preocupa, para determinar la paternidad o
maternidad.

También en la manipulación genética de plantas y animales, que tiene algunas resistencias

éticas y también por razones ecológicas.

El examen de A.D.N. permite determinar la presencia en el hijo de elementos genéticos del

padre y/o de la madre para llegar a determinar con la precisión ya señalada de certeza si
efectivamente el sujeto es hijo de otro.

En el mundo, las pruebas de A.D.N. comenzaron a utilizarse a mediados de la década del 80, y en
Chile a los inicios de la década del 90, principalmente en el Instituto Médico Legal, pero también
en unos pocos laboratorios privados. Por ello es que la ley permite ambos.

Hay que destacar que se trata de un examen de alto costo, por la complejidad científica y
técnica que tiene. Corresponderá al juez decidir quién lo efectúa, pero es evidente que con la
amplia aceptación de esta prueba, las investigaciones judiciales de paternidad y/o maternidad
han recibido un fuerte impulso. Ello no descarta la utilización de otras pruebas biológicas, como
se venían usando desde antes del descubrimiento del A.D.N., pero no cabe discutir la
importancia que ésta tiene.

98. Negativa injustificada al peritaje. El art. 199, inciso 2º se puso en el caso de negativa
injustificada de una de las partes a someterse al peritaje biológico.

Jurídicamente no puede obligarse a ninguna persona a someterse a esta prueba pericial

biológica. Ello atentaría contra la libertad de las personas. Pero la negativa injustificada no podía
quedar sin sanción en la ley, y por ello el inciso 2º del precepto establece que ella configura una
presunción grave en contra de la parte que emite la negativa injustificada.

Esta presunción grave se aprecia por el juez en los términos del art. 426 del Código de
Procedimiento Civil, esto es, haciendo excepción a la norma del Código Civil, esta sola presunción
puede constituir plena prueba cuando, a juicio del juez, tenga los caracteres de gravedad y
precisión suficientes para formar su convencimiento.

La ley misma le asigna a esta presunción carácter de gravedad suficiente. El juez determinará si
también cumple el de la precisión y si le forma su convencimiento. En el fondo, quedará al criterio
del juez determinar si constituye plena prueba, pero lo que él no podrá hacer es negarle el
carácter de grave.

Esta norma se aplica a las partes, esto es, al padre, madre o hijo. Cualquiera de ellos que se
niegue, puede ser sancionado en esta forma.

99. 4º La posesión notoria del estado de hijo. Ella ha experimentado una notoria evolución en
nuestra legislación.

En el solo Código se contemplaba como una prueba del estado civil matrimonial y de hijo. Debía
durar a lo menos 10 años, y acreditarse por un conjunto de testimonios fidedignos que la
establecieran de un modo irrefragable (arts. 310 a 313). La posesión notoria de hijo legítimo
estaba definida en el art. 311, en términos semejantes a la actual, pero limitada sólo a la
legitimidad. El art. 282 permitía al hijo ilegítimo citar al supuesto padre a la presencia judicial a
confesar paternidad, pero sólo para los

84
efectos de demandarle alimentos.

La Ley Nº 10.271 no innovó respecto del hijo legítimo, pero permitió que también la posesión
notoria de la calidad de hijo sirviera para adquirir por vía judicial la de hijo natural (art. 271, Nº
3), con una definición muy semejante.

Respecto de los hijos simplemente ilegítimos, el art. 280 Nº 2º dispuso que: "Si el supuesto
padre, citado por dos veces a la presencia judicial para que, bajo juramento, reconozca al hijo y
expresándose en la citación el objeto, no compareciere sin causal justificada", el hijo tenía
derecho a alimentos.

La Ley Nº 19.585 derogó el art. 311, de manera que no existe hoy por hoy como medio de prueba
que reemplace a la partida de hijo del Registro Civil la posesión notoria, pero ella ahora se
traslada al art. 200, y es el juez quien puede dar por determinada la filiación si se establece la
posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona. La posesión notoria,
como prueba de estado civil, quedó limitada al matrimonio.

Dice el inciso 1º del art. 200:

"La posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servirá también para
que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiación, siempre que haya durado a lo menos
cinco años continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias
fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable".

La gran innovación es que se rebaja el plazo de los diez años de la posesión notoria a cinco.

El plazo anterior era considerado exagerado para los tiempos que corren, y había sido rebajado
incluso de 15 años a 10 por la ley que disminuyó todos los plazos de prescripción del Código, Nº
16.952, de 1 de octubre de 1968.

La ley no aclaró, sin embargo, si esta prueba sólo es procedente en el juicio de filiación, o
también como ocurría con la posesión notoria de hijo legítimo, ella puede producirse en cualquier
circunstancia en que fuere necesario acreditar esa filiación, si no se tuviere la partida
correspondiente. Es lógico que ello se haya suprimido en el título respectivo, porque ya no existe
la calidad de hijo legítimo. Pero ello querría decir que la calidad de hijo, a falta de la partida
respectiva, no puede acreditarse por este medio.

Nos parece que ésa es la solución legal, porque el art. 200 está ubicado en el párrafo de las
Reglas Generales del Título VIII, que reglamenta las "acciones de filiación", y por lo que
disponen los arts. 201 y 309, inciso 2º (Nº 222), que luego analizaremos. Por lo demás la
expresión con que comienza el precepto así lo confirma: La posesión notoria servirá también
para que el juez tenga por acreditada la filiación. "También", esto es, no sólo las pruebas
biológicas a que se refiere el artículo anterior, sino igualmente sirve la posesión notoria, y
además ella puede primar incluso sobre la biológica, según el art. 201, que veremos a
continuación.

En lo demás la definición es la misma, que se mantiene con pocas variantes desde el antiguo
Código.

Dice el inciso 2º del art. 200:

85
"La posesión notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo,
proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese
carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan
reputado y reconocido como tal."

El concepto de la posesión notoria se ha descrito siempre con tres palabras, a saber:

"nomen", esto es, que el hijo tenga el apellido de los padres, "tractus", es decir, que el hijo haya
sido tratado como tal, y "fama", esto es, que para todos el hijo haya sido considerado como tal.

En un caso discutido ante los tribunales se rechazó la posesión notoria (a la sazón, de hijo
legítimo), porque se logró acreditar la fama, pero no el tractus.

También se resolvió, en relación con la posesión notoria de hijo legítimo, que es cuestión
de hecho establecer los elementos de la posesión notoria.

En cambio se resolvió lo contrario en otra sentencia, que dijo que "los caracteres constitutivos
de la posesión notoria del estado civil de hijo (a la sazón legítimo) son jurídicos".

La misma disparidad de criterio existe en la jurisprudencia respecto a la apreciación de los medios

probatorios del estado civil, que muchas sentencias consideran como cuestión de hecho, y en
otros casos como de derecho.

En relación al hijo legítimo, se falló que la posesión notoria debe referirse a ambos padres. Esta
afirmación sólo es válida si se quiere establecer una filiación matrimonial, pero no lo exige el art.
200 del Código actual, puesto que señala que "ella consiste en que su padre, madre o ambos le
hayan tratado como hijo". En cambio el art. 311 se refería a la posesión notoria y al estado de hijo
legítimo y a "que sus padres le hayan tratado como tal".

Tampoco será necesario acreditarla respecto de ambos padres si la filiación está determinada
respecto de uno de ellos, y en consecuencia, su calidad de matrimonial se establece en virtud
del último reconocimiento (Nº 35).

También en relación con el hijo legítimo se había resuelto que la posesión notoria debe ser
continua por todo el lapso señalado por la ley.

En la legislación actual se mantiene la necesidad de probar la posesión notoria con un conjunto

de testimonios y antecedentes fidedignos que la establezcan de manera irrefragable. Como la ley
habla de un conjunto de pruebas, se concluye que no basta con una sola.

Igualmente en sentencia del año 1965 se había establecido "que el concepto utilizado por la ley no
altera el sistema normal de la eficacia de la prueba, ya que toda prueba plena o completa es
irrefragable", es decir, incontrarrestable, y bastante para establecer la verdad jurídica y que la
única particularidad de la norma es que la prueba ha de referirse a un conjunto de hechos, a una
pluralidad de ellos, que, una vez establecidos, satisfagan en forma plena la convicción del tribunal
y lo lleven a aceptar como verdadera la existencia de la paternidad o maternidad disputada. La
misma sentencia agregó que la apreciación de los elementos probatorios reunidos en un pleito y la
conclusión de que ellos son irrefragables, como lo exige la ley, es una cuestión de hecho que
aprecian de manera privativa los jueces del fondo y que, por su naturaleza, escapa al control de la
Corte de Casación, lo que resulta bastante discutible por tratarse de una calificación jurídica.

86
La misma exigencia tenía el art. 280 para el establecimiento de la filiación simplemente ilegítima, y
respecto de ella, un fallo de los tribunales había resuelto que la ley no exige una prueba en
especial, sino que un conjunto de antecedentes fidedignos que permitan establecer la maternidad
o paternidad que se trata de probar.

Decíamos que el juez puede preferir la posesión notoria sobre la prueba biológica. El inciso 1º
del art. 201 parece muy categórico:

"La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas
periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras".

Sin embargo, se modera con lo dispuesto en el inciso 2º, lo que deja finalmente al criterio del juez
determinar cuál de las dos pruebas predomina. Adviértase que es la conveniencia del hijo la que
debe llevar al juez a aplicar o preferir una u otra probanza, lo que es otro de los elementos nuevos
de la ley.

100. 5º Caso de concubinato y la excepción de vida disoluta de la madre. El caso de concubinato

lo contemplaba, como hemos dicho, el Nº 3º del art. 280, para la demanda de alimentos del hijo
simplemente ilegítimo.

Ahora el art. 210, inciso 1º se refiere a esta situación:

"El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido producirse
de acuerdo a la ley la concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad".

La verdad es que la disposición está mal ubicada. No se ve por qué razón el concubinato sólo
es base de presunción judicial en la acción de reclamación y no en cualquier juicio de filiación.

A los hechos que pueden ser la base de una presunción judicial se refiere el art. 427
del C.P.C.

El concubinato o amancebamiento ha sido definido por una sentencia de la Corte Suprema

como la situación que se produce entre dos personas por haber hecho vida en común sin estar
ligadas por vínculo matrimonial.

Sobre la base de la legislación anterior, o sea, cuando el concubinato determinaba el derecho de

alimentos del hijo simplemente ilegítimo se había fallado que establecida la calidad de madre del
menor alimentario que inviste la demandante; que el demandado pagó los gastos de
hospitalización de la actora motivados por el parto y la asistió como cónyuge; que entre
demandante y demandado existió un intenso vínculo afectivo; que la actora estaba autorizada por
el demandado para retirar mercaderías de una sociedad cooperativa a la cual pertenecía, y que
durante dos años (el anterior y posterior al nacimiento del menor) la actora y el demandado
vivieron juntos, en una misma casa habitación, como si fueran marido y mujer, y en tal condición
se presentaban ante terceras personas, debe concluirse que existen presunciones graves,
precisas y concordantes, con mérito probatorio suficiente, para acreditar plenamente que durante
aquellos dos años la actora vivió en concubinato notorio con el demandado y que durante esta
convivencia concibieron al hijo para el cual se reclaman alimentos.

Otro caso de concubinato se falló también en relación a la filiación simplemente

87
ilegítima por sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago: debe concluirse que la
demandante es en verdad hija ilegítima del demandado si de un conjunto de antecedentes del
proceso resultan establecidos en forma indubitable los hechos siguientes: a) que el demandado
vivió en forma efectiva en concubinato con la madre reconocida de la demandante; b) que ésta
nació durante la vida común de los supuestos padres; c) que a raíz del nacimiento el demandado
aceptó ante extraños como hija a la demandante, se interesó por ella y le aceptó después el
tratamiento de padre que la misma le daba, y d) que el demandado se preocupó de ayudar
económicamente a la actora, se escribía con ella y se interesaba por su situación.

Por su gravedad, congruencia, multiplicidad y verosimilitud, las presunciones analizadas tienen

tal fuerza que no dejan lugar a dudas respecto del hecho, y llenan por tanto la exigencia legal
para dar por acreditada la paternidad en discusión: implican un conjunto de testimonios,
circunstancias o antecedentes fidedignos que establecen aquélla de un modo irrefragable".

En el Nº 3º del art. 280 se exigía que el concubinato fuere notorio, y además que estuviera
comprobada la filiación del hijo con respecto de la madre. Esto último, aunque no lo diga el
precepto actual, resulta obvio por cuanto si no está determinada la maternidad tampoco lo estará
el concubinato. La ley es menos estricta porque el efecto del concubinato hoy es menor: es un
hecho más que el juez deberá contemplar en el juicio de filiación considerándolo como base de
una presunción judicial.

El inciso 2º del art. 210, contempla lo que en el derecho antiguo se llamaba "excepción de vida
disoluta de la madre", esto es, la prueba de que la mujer en el período posible de la concepción
haya mantenido relaciones sexuales con otro hombre que el
presunto padre.

El art. 272 se refería a ella respecto del juicio para establecer la filiación natural, y en su virtud
esta sola circunstancia no era suficiente para rechazar la demanda.

La misma solución da el inciso 2º del art. 210:

"Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el período legal de la
concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá
dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél".

La novedad es que la ley ahora dispone que no podrá dictarse sentencia sin que previamente
se emplace al otro con quien se sostiene que la mujer tuvo relaciones sexuales.

Ya hemos dicho que esta situación del concubinato es una aplicación muy atenuada de la
presunción "pater is est" de la filiación matrimonial. La diferencia, estriba en que siempre en el
concubinato deberá probarse su existencia, mientras que el matrimonio se prueba con la simple
partida de él.

101. 6º Subinscripción de la sentencia de filiación. El art. 221 está ubicado al final del párrafo 3º
del Título VIII, pero se aplica a las acciones de filiación, ya sean de reconocimiento, de
impugnación o de desconocimiento.

Dice la disposición:

"La sentencia que dé lugar a la acción de reclamación o de impugnación deberá subinscribirse

al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y no perjudicará los derechos de terceros de
buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la

88
subinscripción".

En concordancia con ella, el art. 6º de la Ley Nº 4.808, de Registro Civil, con la redacción que le
dio la Ley de Filiación, ordena subinscribir al margen de la inscripción de nacimiento del hijo:

"Las sentencias que dan lugar a la demanda de desconocimiento de la paternidad del nacido
antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio" (Nº 2º).

"Las sentencias que determinan la filiación, o que dan lugar a la impugnación de la filiación
determinada" (Nº 3º).

CAPITULO SEGUNDO: LA ACCION DE RECLAMACION

102. Reglamentación. El Código no reglamentaba esta acción, y eran la doctrina y

jurisprudencia las que hablaban de ella.

Era el art. 320 el que daba pábulo a sostener que existía esta acción, pero en definitiva sólo se
refería al hijo legítimo y al natural reconocido, por cuanto no se aceptaba la investigación de la
paternidad ni afectaba a la mujer casada.

Ya sabemos que no había acción ninguna de reclamación de su filiación para el hijo natural, ya
que el reconocimiento era un acto voluntario, espontáneo y extrajudicial del padre o madre.

Con la Ley Nº 10.271, del año 1952, se contempló la acción de reclamación de la filiación
natural en los tres casos del art. 271, y con las limitaciones que hemos mencionado.

Hoy la acción de reclamación está reglamentada en el Título VII, párrafo 2º del Código, arts. 204 a
210.

Con ello se ha dado un gran paso en la clarificación de uno de los temas menos claros del
Código, como era el de las acciones de filiación. Sin embargo, quedan algunos ripios, porque en
las reglas generales vimos que hay normas que son sólo aplicables a la acción de reclamación, y
en el párrafo destinado a ésta, una como la del concubinato (art. 210), que debería ser común,
porque influye en la prueba de la filiación.

103. Concepto de la acción de reclamación. Se definía la "acción de reclamación de estado"

como "aquella por la cual un hijo legítimo que no está en posesión de su estado, es decir, de su
calidad de hijo legítimo, reclama su verdadero estado civil". Somarriva, cita anterior.

Suprimiendo la expresión "legítimo", la definición sigue siendo aplicable.

Pero en base a los actuales preceptos podemos también definirla como "aquella en cuya virtud
quien no tiene determinada su filiación, demanda que ella sea declarada judicialmente", esto
es, que es hijo de su padre o madre, o viceversa.

104. Características de la acción de reclamación. Como es una acción de filiación, participa de

todas las características de ellas que son comunes a las acciones de estado civil y, en general,
del derecho de familia. Nos remitimos, pues, a lo dicho en el Nº 91.

89
En consecuencia, es imprescriptible e irrenunciable, como lo destacaremos a continuación.
Tampoco puede cederse, ni transigirse (art. 2450), ni someterse a arbitraje y en los juicios
respectivos debe oírse al ministerio público, no procede la conciliación, y, como veremos a
continuación, su transmisibilidad a los herederos está limitada por la ley.

De estos aspectos queremos destacar el primero.

Dispone el art. 195, inciso 2º:

"El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable".

Lo mismo, dicho de otra manera, señala el art. 320, con la modificación que le introdujo la
Ley Nº 19.585.

"Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado,
podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de
otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.

Las acciones que correspondan se ejercerán en conformidad con las reglas establecidas en el
Título VIII y, en su caso, se notificarán a las personas que hayan sido partes en el proceso
anterior de determinación de filiación".

No cabe duda que no se justifica la existencia de dos disposiciones referidas al tema, y deberían
refundirse en una sola.

El mismo art. 195 inciso 2º agrega:

"Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de
prescripción y renuncia".

O sea, se hace la distinción que antes efectuaban la doctrina y la jurisprudencia, y que

analizamos en el capítulo anterior (Nº 95) a propósito de la cosa juzgada en los juicios de filiación.

Dice al respecto don Manuel Somarriva:

"Las características indicadas se presentan cuando lo que se deduce es la acción de reclamación

de estado, llamémosla propiamente tal o pura, es decir, cuando el proceso versa exclusivamente
sobre el estado civil; pero si se invoca el estado civil de hijo legítimo como fundamento de una
acción patrimonial, entonces cambia su naturaleza; ella sería prescriptible, cabría la transacción
sobre los derechos, etc. Son cosas distintas el estado civil en sí mismo y las consecuencias que
se derivan del estado civil, como lo analiza muy acertadamente la Corte de Apelaciones de
Valdivia en uno de sus fallos".

Respecto de la acción de reclamación, lo que claramente nos dice a contrario sensu la disposición
actual es que las consecuencias patrimoniales de la filiación sí que son prescriptibles y
renunciables, por lo cual también caben la transacción, la cesión, etc.

Respecto al tema de la cosa juzgada, nos remitimos a lo dicho en el capítulo anterior

(Nº 93 y sgtes.).

105. Legítimos contradictores en la acción de reclamación. En el capítulo anterior

90
vimos la regla general del art. 317, respecto de quienes son legítimos contradictores, y advertimos
que el legislador ha dado normas especiales para la acción de reclamación. Para estos efectos se
distinguen las situaciones que detallamos a continuación, las que iremos viendo sucesivamente
en los números siguientes:

1) Legítimos contradictores en la acción de reclamación de la filiación matrimonial;

2) Legítimos contradictores en la acción de reclamación de la filiación no matrimonial;

3) Situación de los herederos de los legítimos contradictores, y

4) Situación de los representantes legales en caso de incapacidad.

106. 1º Legítimos contradictores en la acción de reclamación de la filiación

matrimonial. Dispone el art. 204:

"La acción de reclamación de la filiación matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al

padre o a la madre.

En el caso de los hijos, la acción deberá entablarse conjuntamente contra ambos padres.

Si la acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor intervenir

forzosamente en el juicio, so pena de nulidad".

En cuanto a quienes son legítimos contradictores, el precepto en el inciso 1º no tiene novedad

respecto de la disposición general del art. 317, pero sí agrega otras reglas en sus incisos 2º y 3º.

En este caso lo que pretende es establecerse, además que el hijo, padre y madre tienen las
calidades de tales, que se declare que la filiación es matrimonial, para lo cual deberá estarse
en algunos de los casos ya estudiados, en que la filiación tiene esta calidad, y cumplirse sus
requisitos legales.

Podrá ser demandante el hijo o uno de los padres.

En el primer caso, el hijo deberá demandar a ambos progenitores, como consecuencia de que
reclama una filiación matrimonial que tiene que ser de ambos padres.

Pero si la acción es ejercida por el padre o la madre, forzosamente el otro progenitor deberá
intervenir en el juicio. La ley no dice que debe ser demandado, sino que debe intervenir. Es la
misma norma del antiguo art. 317, inciso 2º del Código, en cuya virtud siempre que estuviera
comprometida la paternidad, el padre debía intervenir.

¿Qué quiere decir intervenir en el juicio?

La expresión no es afortunada, porque intervenir es tomar parte en un asunto, supone una

acción, y a nadie se le puede obligar a ser parte. Lo que debe entenderse es que debe a esa
persona demandársela también, o al menos poner en su conocimiento la demanda
notificándosela, y todos sus demás trámites. Ella sabrá si se hace parte como tercero o no.

Veremos al tratar las normas comunes a la legitimación en juicio de reclamación, los casos de
fallecimiento de alguno de estos legítimos contradictores, y la posibilidad de ejercer la acción de
reclamación, o continuar el juicio por los herederos y los

91
representantes legales de las partes.

También veremos que si existiere alguna filiación determinada respecto de otra persona, ésta
deberá intervenir, lo que también ocurre en el caso del inciso 2º del art.
320.

107. 2º Legítimos contradictores en la acción de reclamación de la filiación no

matrimonial. Dice el art. 205, inciso 1º:

"La acción de reclamación de la filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo contra su padre o
madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo
cual se sujetarán a lo dispuesto en el art. 208".

La acción corresponderá en este caso al hijo, y la razón es lógica: en principio la acción sólo es
del hijo, porque el padre o madre pueden reconocerlo voluntariamente sin necesidad de juicio, y
así determinar su filiación.

Pero veremos luego que si la filiación está determinada, para reclamar otra distinta es forzoso
impugnar la primera, y en tal caso se combinan las acciones de reclamación e impugnación, y de
ahí que la ley, en tal caso, establezca que el padre o la madre tengan acción de reclamación. Por
ello el precepto se remite al art. 208, que es el que contempla esta exigencia de la doble acción
(Nº 150).

En todo caso, tampoco hay nada diferente hasta aquí de lo dispuesto en el art. 317, ni tampoco
respecto a la anterior legislación, ya que en virtud del art. 271, el hijo era quien demandaba su
filiación natural.

Al igual que en la filiación matrimonial, veremos los casos de fallecimiento de alguna de las
partes, y la posible participación de los herederos o representantes legales en estos juicios,
advirtiendo de antemano que el inciso 2º del art. 205 dispuso que en la filiación no matrimonial
puede reclamar la filiación el representante legal del hijo incapaz, pero en interés de éste.

108. 3º Situación de los herederos de los legítimos contradictores. Según vimos en el capítulo
anterior, el art. 317 en su inciso 1º no fue modificado por la Ley de Filiación y mantiene la misma
redacción del Código original.

Las variantes para la filiación matrimonial y no matrimonial son muy pocas, y por ello quizás lo
más conveniente habría sido refundir ambas normas.

La verdad es que la Ley de Filiación modificó el precepto en su inciso 2º, que en su texto actual
El anterior se refería a la filiación matrimonial y exigía que el padre interviniera de todos modos
so pena de nulidad, lo que hoy se amplía en el art. 204 a ambos padres. dispone:

"Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de
quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido
cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla".

Esto se refiere al tema de los herederos que analizaremos a continuación, porque la acción de
reclamación tiene normas especiales al respecto.

Para ello tenemos que distinguir en dos sentidos. Los progenitores por un lado y el hijo por el otro,
y a su turno si actúan como demandante o como demandado. Combinando

92
estas dos órdenes de distinción, nos resultan cuatro situaciones:

A. Fallecimiento de los progenitores. Situación del hijo para iniciar o continuar una acción en
contra de sus herederos;

B. Fallecimiento del hijo. Situación de sus herederos para iniciar o continuar la acción de
reclamación.

C. Fallecimiento del hijo. Situación de los padres para iniciar o continuar una acción en contra de
sus herederos.

D. Fallecimiento de los progenitores. Situación de sus herederos para demandar o continuar

la acción ya intentada.

Las normas especiales se refieren sólo a algunas de estas situaciones que veremos en los
números siguientes.

En todo caso podemos adelantar que la conclusión es que el legislador en la acción de

reclamación, y salvo que ella vaya combinada con la de impugnación en el caso muy especial del
art. 208, (Nº 150), ha limitado la participación judicial en principio a los directos interesados: hijo,
padre y madre.

Los herederos de las partes sólo intervienen por excepción en los casos de los arts.
206 (legitimación pasiva en caso de fallecimiento del o los progenitores) y 207
(legitimación activa en caso de fallecimiento del hijo).

En los demás casos los herederos y terceros sólo podrán disputar la filiación por impugnación,
combinada o no con reconocimiento, esto último en el caso del art. 208, o en la situación
contemplada en el inciso 2º del art. 195, esto es, al margen de la acción de reconocimiento y si se
discuten las consecuencias patrimoniales de la filiación (Nº 104). El Código español en sus arts.
132 y 133 se preocupa únicamente de los herederos del hijo (art. 132 para la filiación matrimonial
y 133 para la no matrimonial), pero en el caso de la posesión de estado, otorga acción de
reclamación a "cualquier persona con interés legítimo" (art. 131). Además, según el art. 130 del
mismo Código, "a la muerte del actor, sus herederos podrán continuar las acciones ya
entabladas", resolviendo así el tema por lo menos de la continuidad de la legitimación activa.
Realmente, este es un punto débil en nuestra legislación actual.

109. 3º A. Fallecimiento de los progenitores. Situación del hijo para iniciar o continuar una acción
en contra de sus herederos. Dispone el art. 206:

"Si el hijo es póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días
siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre
fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde
que éste haya alcanzado la plena capacidad".

El precepto contempla dos situaciones: la del hijo póstumo, esto es, nacido después del
fallecimiento del padre o de la madre, y la del hijo cuyo padre o madre fallece dentro de los
ciento ochenta días siguientes al parto.

Se llama póstumo al hijo que nace después del fallecimiento del padre. El Código contenía un
párrafo tercero en el Título VII intitulado "Reglas relativas al hijo póstumo", arts. 198 y 199, en
cuya virtud "muerto el marido, la mujer que se creyere embarazada podrá denunciarlo a los que,
no existiendo el póstumo, serían llamados a suceder al difunto", y otorgaba a los interesados los
mismos derechos que en el caso del divorcio

93
de los cónyuges (Nº 37) y a la madre derecho a que se le asignara (de los bienes que le
corresponderían al hijo póstumo) lo necesario para su subsistencia y para el parto. Nada de esto
se conserva en la legislación actual, por lo que equivale a una sola situación que uno o ambos de
los progenitores hayan fallecido antes de los ciento ochenta días siguientes al parto.

La explicación de este plazo es que resulta el mínimo para que el hijo se considere concebido
en vida del padre o madre. Sin embargo, podría llegar a los 300 según la presunción de la
concepción (Nº 33), pero el legislador prefirió el de 180 en que hay certeza absoluta (por
presunción de derecho) que el hijo fue concebido en vida del fallecido.

Como la norma es de excepción, prima sobre el art. 317, y, en consecuencia, el hijo sólo puede
accionar de reclamación tanto matrimonial como no matrimonial, ya que el precepto no distingue,
cumpliendo los requisitos del art. 206, esto es, no podrá hacerlo si el fallecimiento se produjo
después de los ciento ochenta días siguientes al parto. En este caso además la acción tiene plazo,
en circunstancias que la regla general del art. 195 inciso 2º es que la acción de reclamación es
imprescriptible.

El plazo es de tres años, que se cuentan desde la muerte del progenitor de que se trate, pero
si el hijo es incapaz, se contará desde que él mismo alcance la plena capacidad.

Veremos en el Nº 113 que este plazo es de caducidad y no de prescripción. La verdad es que la

disposición resulta poco comprensible, por cuanto si el padre o la madre han fallecido antes de los
ciento ochenta días siguientes al parto, el hijo no puede ser capaz. En consecuencia, siempre el
plazo será de tres años desde que el hijo adquiere la plena capacidad.

Tampoco la disposición se colocó en la situación de que la acción se haya intentado en vida y

fallece el padre o madre. ¿Se puede continuar entonces en contra de sus herederos?

Creemos que en tal caso recupera su imperio la regla general del art. 317, y la acción se puede
continuar en contra de los herederos, padre o madre del fallecido. Refuerza esta conclusión el
que el art. 206 dice claramente que la acción podrá "dirigirse" en contra de los herederos, esto
es, se refiere al inicio de ella, pero no contempla para nada la situación que nos preocupa.

110. 3º B. Fallecimiento del hijo. Situación de sus herederos para iniciar o continuar la acción de
reclamación. El art. 207 contempla la situación inversa, en que el hijo es el que ha fallecido, y se
preocupa sólo de la legitimación activa de sus herederos.

Al respecto hay que distinguir según si el hijo fallece siendo incapaz o plenamente capaz y
también si todos los herederos son capaces o entre ellos hay alguno incapaz.

1) En el primer caso el inciso 1º del art. 207 dispone:

"Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la acción podrá ser ejercida por sus herederos,
dentro del plazo de tres años contado desde la muerte."

Como la ley no distingue la causal de incapacidad, se aplica a todas ellas, aunque por la
redacción del inciso 2º pareciere más bien estar pensando en la minoría de edad.

2) En efecto, el precepto se pone en el caso de que el hijo fallezca habiendo

94
alcanzado la "plena capacidad" y dice:

"Si el hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la
acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho
plazo".

En este caso la acción pertenecerá a los herederos por todo el tiempo que faltare para completar
el plazo de 3 años, y

3) Entre los herederos del hijo incapaz o que dejó de serlo menos de 3 años antes de su
fallecimiento, hay incapaces.

Ellos gozan del plazo de 3 años o del residuo que resta de él, si el hijo había alcanzado su
plena capacidad antes de 3 años de su fallecimiento, contados desde que alcancen la plena
capacidad.

La ley no dijo si los herederos deben actuar de consuno. Es el mismo problema que vimos en
materia de repudiación del reconocimiento (Nº 70), y al analizar el art. 317
(Nº 94).

Sin embargo, como el legislador establece que "el plazo o su residuo empezará a correr para
los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad", es lógico concluir que
deberán actuar de consuno.

El art. 318 confirma esta solución con la redacción que le dio la Ley Nº 19.585. Dispone que: "El
fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los
coherederos que citados no comparecieron".

Cierto que por su ubicación pareciera estarse refiriendo a los únicos casos en que intervienen los
herederos, que son los del inciso 2º del art. 317, pero la interpretación lógica indica que donde
existe una misma situación debe haber una misma solución.

El art. 207 hace excepción a los arts. 195 inciso 2º y 317 inciso 2º. Respecto del primero, porque
los herederos tienen un plazo para intentar la acción de reclamación, que en general es
imprescriptible, y en cuanto al segundo, por la misma razón, y porque el art. 317 inciso 2º la
otorga siempre a los herederos, mientras que si el hijo falleció después de tres años de haber
alcanzado la plena capacidad, interpretado a contrario sensu, el art. 207 inciso 2º no transmite a
sus herederos la acción de reclamación.

Veremos en el Nº 113 que este plazo es de caducidad y no de prescripción.

Tampoco la disposición se refiere al caso en que el hijo hubiere iniciado la acción en vida. La duda
es si acaso sus herederos están legitimados para continuarla, pero ello nos parece evidente, tanto
porque recupera su imperio la norma del art. 317, como por cuanto las normas de procedimiento
así lo señalan. Sólo en el caso de los derechos intransmisibles la muerte de alguno de los
litigantes podrá poner término al juicio, y en este caso la acción sólo es intransmisible para
intentarse después de tres años contados desde que el hijo alcance la plena capacidad.

Sin embargo, no deja de ser poco concordante que el hijo pueda intentar la acción muchos
años después de haber adquirido su plena capacidad, y los herederos sólo podrán continuarla,
pero no iniciarla.

Lo que ocurre es que el legislador está interesado en que esta situación no se

95
prolongue indefinidamente y de ahí estas restricciones de plazo en situaciones muy
particulares.

111. 3º C. Fallecimiento del hijo. Situación de los padres para iniciar o continuar una acción en
contra de los herederos. Nada ha dicho en esta parte la ley respecto de la legitimación activa
del padre o madre en el caso de fallecimiento del hijo.

Sin embargo, hay que excluir desde ya la acción de reclamación de la filiación no matrimonial,
porque de acuerdo al art. 205, ella sólo corresponde al hijo y no a los padres, salvo que el hijo
tenga determinada una filiación diferente, caso en el cual debe intentarse junto con la acción
de impugnación que veremos en el capítulo siguiente.

Nos quedaría el caso de la filiación matrimonial en que la solución es discutible.

En efecto, la regla general es que las acciones y derechos sean transmisibles, pero en este caso
creemos que la conclusión debe ser la contraria por las siguientes razones:

1) El art. 317 inciso 2º se pone en la situación del hijo y sus herederos, pero no en la legitimación
activa de los herederos del padre o madre para iniciar ellos una acción en contra del hijo; y

2) Porque el art. 204 señala que la acción de reclamación de la filiación matrimonial

corresponde "exclusivamente" al hijo, al padre o a la madre. La palabra "exclusivamente"
pareciera indicar que toda otra persona está excluida y de ahí que los arts. 206 y 207 se
preocupen especialmente de la situación de los herederos. La verdad es que el precepto del
art. 317 inciso 2º se refiere sólo a las acciones del hijo, pero no a las de los progenitores.

Igualmente, el antiguo art. 318 señalaba que los herederos representan al contradictor legítimo
que ha fallecido antes de la sentencia. Hoy tras la modificación del art. 318, es, pues, dudoso que
sus herederos puedan continuar el juicio del padre o madre fallecido, pero como la regla general
en el derecho es que el juicio no termine por el fallecimiento de alguna de las partes, nos
inclinamos por la afirmativa (art. 1377 del Código Civil, art. 6º del de Procedimiento Civil, etc.).

112. 3º D. Fallecimiento de los progenitores. Situación de sus herederos para demandar o

continuar la acción ya intentada. La ley resolvió expresamente la legitimación pasiva en el caso del
fallecimiento de los progenitores, pero no la activa. ¿Tendrán derecho los herederos del padre o la
madre para reclamar la filiación del padre o madre fallecidos?

Desde luego descartemos la filiación no matrimonial, porque en ella la acción no les corresponde
a los padres, sino en el caso especial de que el hijo tenga determinada una filiación diferente, en
cuyo caso se aplica el art. 208, al que luego nos referiremos.

Tratándose de la filiación matrimonial, las mismas razones del número anterior nos llevan a
concluir que no tienen legitimación activa los herederos del padre o madre para demandar al hijo
ni tampoco para continuar la acción de reclamación, salvo el caso señalado en el art. 218, ya
referido.

113. Plazo de caducidad. Hemos visto que los arts. 206 y 207 otorgan plazos de 3 años para
hacer valer la acción de reclamación en los casos en que estos preceptos se ponen.

96
¿Son plazos de prescripción o de caducidad? Creemos más bien en esto último. El legislador
pone límites al ejercicio de estas acciones por o en contra de los herederos, en el interés de
consolidar los estados civiles respectivos.

Ello vale para los plazos que el legislador otorga para la acción de desconocimiento, para la de
reclamación, y para la de impugnación.

Así se había resuelto respecto al plazo que otorgaba el art. 186, para los herederos y demás
interesados en impugnar la legitimidad del hijo.

La misma opinión sostenía Somarriva respecto del plazo de impugnación de la legitimidad

del art. 183 del antiguo Código, y para otros de la anterior legislación.

La importancia principal que ello tiene, como lo hemos señalado, es que el tribunal puede
rechazar de oficio una demanda presentada fuera de plazo, aunque no se le pida, y que el plazo
no se interrumpe ni suspende, sin perjuicio del caso de excepción del inciso final del art. 207, en
que el plazo de la acción o el residuo para intentarla se cuenta para los herederos incapaces una
vez que la incapacidad cesa (Nº 110).

114. Comparecencia por representante legal. La representación legal es amplia, y no tiene otras
excepciones que las establecidas especialmente por ley.

Si tenemos que referirnos al tema, es porque el legislador se ha preocupado de él a propósito

del hijo incapaz, y dijo expresamente en el art. 205 inciso final que su representante legal
puede reclamar la filiación en interés de aquél.

Este precepto sólo se refiere a la filiación no matrimonial. Veremos en su oportunidad que si el

hijo ha sido reconocido por uno solo de sus padres, este único reconociente tiene la patria
potestad y su representación legal, a menos que la filiación haya sido determinada judicialmente
con la oposición suya (Nº 320).

Lo que ocurre en la filiación matrimonial es que es forzoso que el hijo demande a ambos padres,
y en consecuencia, no podría operar la representación legal, pero no hay que olvidar que el hijo
incapaz podría tener otro representante legal, un curador por demencia o interdicción, o tendrá
que otorgársele uno ad litem para litigar, de acuerdo al art. 263 del Código. En tales casos, no
cabe duda que puede accionar el representante legal del hijo, porque no hay más razón de
exclusión que la circunstancia de haberlo dicho expresamente el legislador en el caso de la
filiación no matrimonial.

Tampoco se ha dicho nada sobre el mandato, por lo que debemos concluir que operan las reglas
generales.

Pensamos que hay una razón particular para que el legislador se haya preocupado del caso en la
filiación no matrimonial. Lo que ocurre es que en ella es donde más se presenta el problema de la
acción de reclamación, sobre todo porque la nueva legislación derogó la posibilidad de que sólo se
demandaran alimentos.

El Código español en su art. 129 dispone que "las acciones que correspondan al hijo menor de
edad o incapaz podrán ser ejercidas indistintamente por su representante legal o por el
Ministerio Fiscal". La norma es común para todas las acciones de filiación.

En la práctica ocurre muy frecuentemente que la madre reconoce al hijo al inscribirlo y dejar
constancia de su nombre en la inscripción. En consecuencia, pasa a ser su

97
representante legal. En la legislación anterior ella podía demandar alimentos al presunto padre
en los casos del art. 280, pero en la calidad de filiación simplemente ilegítima.

En consecuencia, este es el caso que más preocupó al legislador por el cambio de filiación. Hoy
la madre, como representante legal, no sólo demanda alimentos, sino que la filiación que otorga
la calidad de hijo con todos los derechos del caso, y es para tal evento que la ley pone una
limitación.

La acción de reclamación sólo puede ejercerse en el interés del hijo y no el de la madre o el

padre u otro representante legal que tenga el menor.

115. Caso de la filiación determinada. El art. 208, al que nos hemos referido en varias
oportunidades, se refiere al caso de que estuviere determinada la filiación de una persona y
quisiera reclamarse otra distinta.

Como dijimos, el precepto exige que se ejerzan simultáneamente las acciones de impugnación
de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación. Por ejemplo, el hijo ha sido
reconocido en algunas de las formas contempladas en el art. 187, y otra persona pretende ser el
verdadero padre o madre. En tal caso debe impugnar la filiación derivada del reconocimiento y
reclamar la propia.

Incluso la acción de reclamación de la filiación no matrimonial sólo pueden entablarla el padre o

madre cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual deberán impugnar
esta última de acuerdo al art. 208.

El legislador se preocupó en el inciso 2º del art. 208, por la siguiente situación: la acción de
reclamación, salvo las situaciones excepcionales que ya hemos mencionado, no tiene plazos, y
en cambio, como lo veremos en el capítulo siguiente, la impugnación sí los tiene.

Dice la disposición:

"Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán
ejercer simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación
de la nueva filiación.

En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo 3º
de este Título".

Sin embargo, olvidó el legislador que en ciertos casos para los herederos la acción de reclamación
también tiene plazo, pero principalmente que en la acción de impugnación pueden accionar con
mayor amplitud que en la de reclamación de herederos y terceros, y en tal caso hay que resolver
cuales normas priman.

Para encarar este aspecto es preciso que primero veamos quienes son legítimos contradictores
en la acción de impugnación. Volveremos, por ende, a este punto en el Nº 150.

116. Alimentos provisionales y caso del concubinato. Referencia. Ya hemos citado las normas de
los arts. 209 y 210.

Este último se refiere al caso del concubinato, que se califica de base para una presunción
judicial de paternidad, y que creemos que también se aplica a la acción de impugnación.

98
Por su parte el art. 209 dispone que "reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar
alimentos provisionales en los términos del art. 327".

Es una aplicación de la norma general del art. 327, al que se remite el art. 209 (Nº
274).

La verdad es que también esta referencia particular demuestra la preocupación del legislador
por la supresión de la acción de alimentos del hijo simplemente ilegítimo.

En efecto, hemos dicho que siendo inaceptable desde el punto de vista de la filiación,
socialmente importaba una acción simple para obtener alimentos que hoy día no existe. Por ello
el legislador insiste y remarca la facultad del juez en este caso de decretar alimentos
provisionales durante el curso del juicio. Con ello se atenúa en parte la carencia social señalada.

CAPITULO TERCERO: LAS ACCIONES DE DESCONOCIMIENTO E IMPUGNACION

DE LA FILIACION

117. Pauta. Trataremos de estas acciones en seis secciones, a saber:

Sección Primera: De estas acciones en general;

Sección Segunda: Impugnación de la filiación matrimonial; Sección

Tercera: Impugnación del reconocimiento; Sección Cuarta:

Impugnación de la maternidad, y

Sección Quinta: Reclamación e impugnación conjuntas.

Sección Sexta: Normas transitorias de la Ley de Filiación.

Sección Primera: Las acciones de desconocimiento e impugnación en general

118. Concepto y reglamentación. La acción de impugnación está contemplada en el párrafo 3º

del Título VIII del Libro I del Código Civil, arts. 211 a 221.

Rigen también las reglas generales del párrafo 1º del mismo Título y de los arts. 315 a
320 del mismo Código, que hemos mencionado y analizado en el Capítulo Primero de esta parte,
con las excepciones que se establecen en este párrafo 3º y que veremos a continuación.

A diferencia de la acción de reclamación, la impugnación la contemplaba el legislador, pero sin la

organicidad actual respecto de las distintas situaciones. Lo que hoy se hizo fue agrupar estas
normas en el párrafo 3º, pero que sigue distinguiendo los casos de impugnación, según se trate
de la filiación matrimonial, del reconocimiento y la impugnación de la maternidad.

El art. 211 dispone:

"La filiación queda sin efecto por impugnación de la paternidad o de la maternidad conforme
con los preceptos que siguen".

En base a este precepto, podemos definir la acción de impugnación como aquella que

99
persigue dejar sin efecto la filiación que ha quedado determinada respecto del padre, madre o
hijo.

119. Impugnación y desconocimiento. Doctrinariamente se distingue entre la acción de

impugnación y la de desconocimiento.

En esta última se rechaza la filiación matrimonial fundada en el matrimonio de los presuntos

padres, por no estar amparada la paternidad por la presunción "pater is est".

Legalmente la contempla hoy también el mencionado Nº 2º del art. 6º de la Ley Nº 4.808, sobre
Registro Civil, al señalar entre los documentos que deben subinscribirse al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo "las sentencias que dan lugar a la demanda de desconocimiento de la
paternidad del nacido antes de expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio". También el art.
184 inciso 2º señala el caso en que el padre desconoce judicialmente la paternidad para el hijo
nacido antes de expirar los
180 días subsiguientes al matrimonio.

Explicando la diferencia decía don Manuel Somarriva:

"Se puede impugnar la paternidad, o bien, lisa y llanamente, desconocerla. La cuestión no es

meramente de palabras, sino que tiene importancia práctica. En efecto, se impugnará la
paternidad cuando el hijo está amparado por la presunción "pater is est" y corresponderá al que
impugna destruir esta presunción. En cambio, hay simple desconocimiento de la paternidad,
cuando el hijo no está amparado por dicha presunción. En este caso, la situación del que impugna
es mucho más favorable, pues nada debe probar, sino limitarse a desconocer la paternidad que el
hijo se atribuye" .

Es obvio que si el padre demuestra que el hijo nació fuera de los plazos de la presunción "pater is
est", se altera el peso de la prueba, porque ya no opera la presunción.

Sin embargo, la distinción sigue siendo más bien doctrinaria, a pesar de la acogida legal, por
dos razones:

1) Porque la ley se remite expresamente a las disposiciones que reglan la impugnación, y

2) Porque, como hemos visto, hoy existe una gran amplitud para la prueba de la paternidad en el
art. 198, y en el mismo juicio de desconocimiento el hijo podrá acreditar que, no obstante no
operar la presunción de paternidad, de todos modos quien la está desconociendo es el verdadero
padre.

Como decíamos, el legislador sólo habla de la acción de desconocimiento para el caso

contemplado en el inciso 2º del art. 184, esto es, para el hijo que "nace antes de expirar los 180
días subsiguientes al matrimonio" y siempre que concurran las demás circunstancias que
examinamos en el Nº 34 B.

Sin embargo, hay quienes estiman que también se aplica al caso del hijo que nace después de
300 días de disuelto el matrimonio (ver Nº 36), o decretado el divorcio de los padres (Nº 37)

La verdad es que en estos casos, evidentemente acreditadas las circunstancias respectivas, no

operará la presunción "pater is est", pero por las razones antes señaladas, ello no basta para
descartar la paternidad.

100
Sin embargo, el legislador sólo se preocupó del primer caso, esto es, del hijo que nace dentro del
matrimonio, pero antes de los 180 días de su celebración, y en tal caso hizo aplicables las normas
de la acción de impugnación. Por tanto, rechazamos que respecto de la acción de
desconocimiento exista ninguna diferencia entre ella y la de impugnación, sino en el punto
específico que siempre señaló la doctrina, esto es, en el cambio del peso de la prueba. En lo
demás, plazos, legítimos contradictores, competencia, procedimiento, etc., rigen las mismas
normas que para la impugnación que pasamos a ver.

Al hablar de la filiación matrimonial señalamos que la presunción "pater is est" se aplicaba a los
hijos nacidos después de la celebración del matrimonio, pero no al nacido "antes de expirar los
180 días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de
casarse y desconoce judicialmente su paternidad" (Nº 33).

El antiguo art. 180 reducía la presunción de paternidad al hijo que nace después de expirados los
180 días subsiguientes al matrimonio. Hoy por hoy este hijo se considera de filiación matrimonial,
pero puede ser desconocida esa paternidad en los términos que señala el art. 184.

Sin embargo de ser una acción de desconocimiento por disposición del mismo art. 184, se tramita
igual que la acción de impugnación, porque el inciso 2º del art. 184 dispone que esta acción se
ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los arts. 212 y siguientes. En consecuencia, tiene
poca importancia la distinción doctrinaria entre una y otra que recoge la ley. La única importancia,
como decíamos, sería de orden probatorio, pero no olvidemos que el hijo podrá alegar que el
marido tuvo conocimiento de la preñez, que por actos positivos suyos lo ha reconocido después de
nacido o incluso recurrir a las pruebas generales, entre ellas las periciales de carácter biológico,
reconvenir de reclamación, etc., por lo que en definitiva la acción de desconocimiento puede ser,
según las circunstancias, tan drástica o más que la de impugnación y siempre estará sujeta a lo
que se resuelva en el juicio.

Pero además el desconocimiento podrá oponerse como excepción si no opera la presunción o

no ha habido reconocimiento. En tal situación se trata de una excepción procesal y no de la
acción de desconocimiento. Ello también ocurre con la impugnación, y por ello volveremos sobre
el punto. En todo caso, como el legislador no da reglamentación especial a esta acción de
desconocimiento, la trataremos en conjunto con la impugnación.

120. Procedimientos y características de la acción de impugnación. En la acción de

impugnación se aplican las reglas de procedimiento y todas las características que hemos
señalado en el Capítulo I para las acciones de filiación en general.

Pero hay una salvedad: que el legislador está muy interesado en que el estado civil quede
determinado a firme y no sujeto a incertidumbres, y por eso, en general, no la declara
imprescriptible como ocurre con la acción de reconocimiento, y establece plazos muy breves para
entablar las acciones de impugnación, y que, en general, son más bien plazos de caducidad y no
de prescripción.

Sin embargo, se aplican todas las demás características propias de las acciones de filiación y de
familia en general, esto es, la acción no es cesible ni puede ser objeto de conciliación o
transacción, ni someterse a compromiso.

En cuanto a la transmisibilidad, rigen las disposiciones de los arts. 317 y 318, estudiados
anteriormente, y salvo en cuanto se modifican expresamente en las

101
acciones de impugnación, como lo veremos en los Nos 126 y sgtes., Nº 137 y Nº 147. En todo
caso, estas normas son más amplias que en la acción de reconocimiento.

También la sentencia en materia de impugnación produce en la cosa juzgada los efectos

señalados en el art. 315 (Nº 93).

Por ello el art. 220 señala que "no procederá la impugnación de una filiación determinada por
sentencia firme". Sin embargo de este deseo del legislador de consolidar la situación de estado
civil, el mismo art. 220 agrega que la improcedencia de una impugnación de filiación determinada
por sentencia firme es "sin perjuicio de lo que se dispone en el art. 320". Este precepto, conforme
lo analizamos en el Nº 93, es el que determina que ni prescripción ni fallo alguno podrá oponerse
a quien se presente como verdadero padre, madre o hijo, e impone como requisito, eso sí, que se
notifique la nueva demanda a las personas que hayan sido parte en el proceso anterior de la
determinación de la filiación.

Tampoco procede la impugnación de la reproducción asistida, según lo vimos en el Nº

81 (art. 182, inciso 2º).

Finalmente el art. 221 dispone:

"La sentencia que dé lugar a la acción de reclamación o de impugnación deberá subinscribirse

al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y no perjudicará los derechos de terceros de
buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción".

Ya hemos destacado que la norma se encuentra mal ubicada, porque es norma común para las
acciones de reclamación y de impugnación, y, en consecuencia, debió haber estado en el Párrafo
1º de este Título 8º.

En armonía con esta disposición, el art. 6º de la Ley Nº 4.808, con la redacción que le dio la nueva
Ley Nº 19.585, ordena subinscribir al margen de la inscripción del hijo la sentencia que dé lugar a
la demanda de desconocimiento de la paternidad del hijo nacido antes de expirar los 180 días
subsiguientes al matrimonio (Nº 2º), y la sentencia que dé lugar a la impugnación de la filiación
determinada (Nº 3º).

Sección Segunda: Impugnación de la filiación matrimonial

121. Impugnación de la filiación matrimonial. La impugnación de la filiación matrimonial puede

ocurrir atacando cualquiera de sus elementos, que son: el matrimonio, la maternidad de la esposa
o la paternidad del marido.

El legislador no se ha puesto en el caso de que se impugne meramente la calidad de

matrimonial de la filiación, porque ella carece hoy por hoy de todo efecto especial y diferente al
de la no matrimonial.

Si no se impugna al mismo tiempo la paternidad y/o maternidad en sí misma, el hijo seguirá

siempre siendo hijo, pero como es obvio el punto puede tener importancia, porque desvirtuada
la presunción "pater is est" quedaría igualmente impugnada la paternidad. Por esta razón al
final de esta sección destinaremos un Nº 133 para examinar la impugnación por falta de
matrimonio o nulidad de éste.

122. Impugnación de la paternidad matrimonial. Esta era una de las materias complejas en el solo
Código Civil y que se ha simplificado en la actual legislación. Don Manuel Somarriva, por ejemplo,
distinguía 8 situaciones que podían presentarse, que,

102
una vez estudiadas las normas actuales, veremos cómo quedan (Nº 132)..

El art. 212 establece en su inciso 1º, en los siguientes términos generales, la

impugnación de la paternidad matrimonial.

Dice el precepto:

"La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podrá ser impugnada por el
marido dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o
dentro del plazo de un año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto
se encontraba separado de hecho de la mujer".

Como vemos, la disposición se refiere tanto al hijo nacido como al concebido durante el
matrimonio de los padres. Ello está en armonía con lo que establece el inciso 1º del art. 180,
porque la filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la
concepción o del nacimiento del hijo (Nº 33).

Como lo veíamos recién al hablar de la acción de desconocimiento, en el caso del hijo que nace
dentro del matrimonio, pero antes de expirar los 180 días subsiguientes a su celebración, este
hijo no está amparado por la presunción "pater is est" y por ello el inciso 2º del art. 184 le permite
desconocerla judicialmente en el plazo y forma que se expresa en los arts. 212 y siguientes,
siempre que el marido no haya tenido conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y no
hubiera reconocido por actos positivos al hijo después de nacido.

En todo caso, como decíamos, el art. 212 se refiere al hijo concebido o nacido durante el
matrimonio y el hijo ha nacido dentro del matrimonio desde el momento de su celebración hasta
el de su disolución, y se considera concebido en él, de acuerdo a la presunción del art. 76, desde
después de los 180 días de celebrado el matrimonio hasta los 300 días después de disuelto.

Además existen normas propias sobre el divorcio, que, como sabemos, entre nosotros no pone
término al matrimonio, pero sí a la presunción de paternidad de acuerdo con el inciso 1º del art.
184, y al cual nos hemos referido en el Nº 37.

En consecuencia, en la impugnación de paternidad matrimonial se presentan las distintas

situaciones que las establecen, según lo vimos en el Capítulo II respecto de la
"Determinación de la filiación matrimonial".

123. Legítimos contradictores en la impugnación de la paternidad matrimonial. En relación

con la legitimación activa y pasiva de la filiación matrimonial, debemos examinar las
siguientes situaciones:

1) La acción de impugnación del padre;

2) La acción de impugnación del hijo,

3) La acción de impugnación de los herederos;

4) La acción de impugnación de los terceros;

5) La acción de impugnación de la madre;

6) La acción de impugnación de los ascendientes;

103
7) La acción de impugnación de los representantes legales.

Los veremos en ese orden en los números siguientes.

124. 1º La acción de impugnación del padre. El marido puede impugnar en los plazos indicados
en el art. 212, que distingue las siguientes situaciones:

1) En principio, el marido debe hacer su impugnación dentro de los 180 días contados desde que
tuvo conocimiento del parto;

2) Este plazo pasa a ser de un año contado desde el día que tuvo conocimiento del parto,
siempre que pruebe que a la época de éste se encontraba separado de hecho de la mujer.

En la anterior legislación el marido podía no reconocer al hijo como suyo si probaba que durante
todo el tiempo en que, según el art. 76, pudiera presumirse la concepción, estuvo en absoluta
imposibilidad física de tener acceso a la mujer. Producen distintos efectos una y otra situación. Por
ejemplo, se había resuelto que la impotencia generandi y coeundi importaban "una imposibilidad
de acceso a la mujer": RDJ., T. 86, sec. 2ª, pág. 97.

Hoy se atiende a un hecho objetivo: que los cónyuges estén separados, que es más fácil de
acreditar, pero en el caso de impotencia, procederá de todos modos la impugnación, y la
prueba será más compleja.

Este es un cambio, pues, en la legislación, ya que se reemplaza la imposibilidad en el acceso

físico de la mujer por la separación de hecho.

Igualmente los plazos antes eran de 60 días contados desde que el marido supo del parto, esto
es, el plazo ha sido aumentado a 180 días o un año, siempre que se den las circunstancias
fijadas para uno u otro plazo.

Este es un nuevo caso en que la separación de hecho es reconocida por el legislador.

Veremos otras en el art. 225 para la tuición de los hijos (Nº 239), separación de bienes
(Nº 307), etc.

3) El legislador, al igual que lo hacía antes, establece algunas presunciones distinguiendo si el

marido tenía su residencia en el lugar del nacimiento del hijo o se hallaba ausente. En el primer
caso, el inciso 2º del art. 212 determina que:

"La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo
inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto".

La presunción es meramente legal, porque admite prueba en contrario, pero el legislador acepta
una sola prueba, que es aquella de la ocultación del parto por parte de la madre.

En consecuencia, el padre que quiera asilarse en su desconocimiento del nacimiento del hijo,
debe probar la ocultación del parto.

4) En caso de ausencia del marido, de acuerdo al inciso final del precepto:

"Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo

104
inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultación
mencionado en el inciso precedente".

Al igual que en el caso anterior, se trata de una presunción meramente legal, pero que admite una
sola prueba, que es la misma de la otra situación, esto es, la ocultación del parto.

La expresión "ausente" en este caso está referida a su sentido natural y obvio, esto es, en
contraproposición al inciso anterior, como la persona que se encuentra transitoriamente fuera del
lugar de su residencia, sin que tenga importancia que se sepa o no el lugar en que se encuentra.

Los plazos son de caducidad y no de prescripción.

Así se sostenía antes de la Ley de Filiación y en ese sentido no ha habido cambio alguno,
salvo en los términos mismos y desde cuándo se cuentan, pero no en su calidad, ya que, en
general, el legislador sigue usando la expresión "dentro de".

125. 2º La acción de impugnación del hijo. En la acción de impugnación también puede ser
legitimado activo el hijo. Así lo dispone el inciso 2º del art. 214.

"El hijo, por sí, podrá interponer la acción de impugnación dentro de un año, contado desde que
alcance la plena capacidad".

El inciso 1º había dicho primeramente: "La paternidad a que se refiere el art. 212 también podrá
ser impugnada por el representante legal del hijo incapaz, en interés de éste, durante el año
siguiente al nacimiento".

En realidad, el legislador invirtió los términos, primero debió haber dicho en qué casos el hijo
tiene acción; luego agregar el plazo que le corresponde y por último referirse a su representante
legal. Sin duda, le dio primera importancia a la acción de representante legal por el interés en que
rápidamente se consolide la filiación matrimonial, como una herencia de la antigua preocupación
del Código al respecto.

En cuanto a la procedencia de la acción, lo único que cabe destacar es que el hijo tiene la misma
acción del padre en cuanto a la impugnación, pero no le corresponde la de desconocimiento.

Sin embargo, es obvio que si no está operando la presunción de paternidad, al igual que en la
acción de desconocimiento, la distinción entre ambas acciones es muy menor, porque también
para el hijo, aunque sea acción de impugnación, será evidentemente más fácil la prueba si la
paternidad no está amparada por la presunción.

El hijo tiene el plazo de un año para interponer la acción de impugnación, el que se cuenta desde
que alcance la plena capacidad. Su representante legal, al igual que en el caso de la acción de
reclamación de la filiación no matrimonial, sólo puede hacerlo en interés del hijo incapaz, para lo
cual tiene el plazo del año contado del nacimiento del hijo.

Veremos más adelante que la patria potestad, en este caso, es ejercida por el padre o la madre o
ambos conjuntamente, según lo convengan en un acuerdo, y a falta de éste, toca al padre el
ejercicio de la patria potestad (Nº 316).

En consecuencia, será muy raro que un representante legal del incapaz pueda hacer

105
la impugnación, salvo que se le nombre un curador especial para estos efectos o la patria
potestad le corresponda a la madre. Bajo la legislación anterior, se había resuelto que la madre
curadora del hijo no podía representarlo en el juicio de impugnación de su "legitimidad" (hoy
filiación matrimonial).

Más adelante veremos lo que ocurre con los representantes legales de otras posibles partes del
juicio (Nº 131).

Todos estos plazos, como lo hemos dicho varias veces, y lo había resuelto la jurisprudencia, pero
bajo la anterior legislación, son de caducidad y no de prescripción.

126. 3º La acción de impugnación de los herederos. El art. 213 es el único que en la

impugnación de la paternidad matrimonial se refiere a los herederos, y además los asimila a los
terceros. Dice el precepto:

"Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el término para impugnar señalado
en el artículo anterior, la acción corresponderá a sus herederos, y en general, a toda persona a
quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, por ese mismo plazo, o el tiempo que
faltare para completarlo.

Cesará este derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en
otro instrumento público".

El legislador no ha dictado otra norma especial para la impugnación de la paternidad

matrimonial por parte de los herederos.

En consecuencia, sólo en el caso que el marido muera sin conocer el parto, esto es, antes de
que le haya comenzado a correr el plazo para impugnar la paternidad, o antes de estar vencido
el término para hacerlo en la forma que hemos señalado en el número anterior, nace el derecho
de sus herederos para efectuar la impugnación.

Estos terceros pueden ser dos:

a) Los herederos del padre fallecido.

Es lógica la acción de los herederos del marido difunto, puesto que este hijo cuya filiación
impugnan es heredero también.

No olvidemos que, de acuerdo al art. 318, el fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera
de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no comparecieron. O sea,
no es necesario que todos los coherederos demanden, pero sí debe citarse a aquellos que no
comparezcan, y

b) Toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual.

Este interés no es obviamente un interés meramente moral, sino que tiene que ser un interés de
orden pecuniario, patrimonial.

Para que estas personas puedan impugnar, además de su calidad de heredero, en el caso de
éstos, deberán cumplir los siguientes requisitos:

1) Es necesario que el padre tenga derecho a la impugnación. No lo tendría si ha

transcurrido en forma íntegra el plazo para intentar la impugnación.

2) Es necesario además que el padre no haya reconocido al hijo.

106
Dice el inciso final del art. 213 (corresponde exactamente al antiguo inciso 2º del art.
184):

"Cesará este derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su

testamento o en otro instrumento público".

Puede observarse que esta situación es muy semejante a la que ocurre con la repudiación del
reconocimiento. De acuerdo al art. 192, "no podrá repudiar el hijo que, durante su mayor edad,
hubiere aceptado el reconocimiento" (Nº 74). Pero existe una diferencia fundamental, mientras
que la aceptación del reconocimiento del hijo puede ser expresa o tácita, esta aceptación no sólo
debe ser expresa, sino que efectuada en testamento o en otro instrumento público. ¿Este
reconocimiento es el contemplado en el art. 187? Porque este último tiene como exigencia que se
haga mediante una declaración formulada con ese determinado objeto (art. 187. Nº 52).

El punto resulta discutible, pero cabe tener presente que la norma viene desde los orígenes del
Código Civil, donde el reconocimiento de hijo natural (único que contemplaba el Código) no tenía
este requisito, que sí apareció con la Ley Nº 10.271, en el art. 271.

Creemos que basta con el reconocimiento, aunque no tenga ese determinado objeto, como si en
una escritura de compraventa el padre dijera que compra para su hijo o en representación de su
hijo, etc.

3) Que todo ello se haga dentro del plazo establecido por la ley.

Respecto del plazo, hay que distinguir si el marido murió sin conocer el parto y, en
consecuencia, el plazo no había comenzado a correr, o por el contrario, ya lo hubiere hecho.

En este segundo caso, a los herederos y a los terceros les queda el residuo del plazo que tenía el
marido, y, en consecuencia, por ejemplo, si los cónyuges estaban separados de hecho, pero el
marido residía en el lugar del nacimiento del hijo y falleció a los 6 meses del nacimiento de éste, a
los herederos les quedan los otros seis
meses, salvo que se pruebe ocultación del parto.

En el caso que el plazo no hubiere comenzado a correr, la ley habla que tienen "ese mismo
plazo". Obviamente lo que quiere decir es que tiene el plazo que tenía el causante de 180 días
desde que se tuvo conocimiento del parto o de un año si estaba separado de la mujer,
aplicándose las presunciones ya sabidas.

El punto es que los plazos de estas personas se cuentan desde que se tuvo conocimiento del
parto. ¿Quiénes? ¿Desde que tuvo conocimiento el marido o desde que tuvieron conocimiento
los herederos o el tercero?

En la legislación anterior el punto no tenía problemas, porque de acuerdo al antiguo art. 186, en
el caso que nos preocupa, tenían el plazo de 60 días desde el momento que supieron de la
muerte del padre. Ahora en cambio se dijo que dentro del mismo plazo, lo que podría tener
doble interpretación. La primera, que el plazo se cuenta desde que el heredero o tercero
tuvieron conocimiento del parto. Nótese que en la legislación anterior el plazo era propio de los
herederos y terceros y no les corría la norma del residuo, que sí contempla la legislación actual.

Ello era además lógico dado lo exiguo del término, que era sólo de 60 días, y que hoy

107
puede llegar hasta el año.

La otra interpretación es que el plazo se cuenta desde que tuvieron conocimiento de la muerte del
padre. Creemos que ella ya no es posible aplicarla por la derogación del precepto respectivo.

Sin embargo, queda aún el problema de determinar qué ocurre con las presunciones de los
incisos finales del art. 212. ¿Se aplican ellas a los herederos y terceros? Dicho de otra manera,
¿se tomará en cuenta la residencia del heredero o tercero en el lugar del nacimiento del hijo o su
ausencia en los mismos términos que respecto del marido?

El punto es dudoso, pero pareciera lo lógico que sí se aplicarán, por la remisión al mismo
plazo del art. 213.

Todos estos plazos, como lo hemos dicho varias veces, son de caducidad y no de
prescripción. La expresión "dentro de" del art. 212, al cual se remite el 213, así lo confirma.

El legislador no ha resuelto en el caso en que la acción estuviere deducida por el padre antes de
su fallecimiento, si también los herederos podrán continuarla. Ello nos parece lógico, por la
aplicación de las reglas generales de la comparecencia en juicio, y porque según sabemos y lo
insistiremos en el número siguiente, esta es la solución que da el art. 317 para el caso de las
acciones del hijo.

127. Situación de los herederos en los demás casos. El legislador sólo se preocupó de la acción
intentada por los herederos en la situación examinada en el número anterior. Pero nada dijo de las
demás situaciones, esto es, de su legitimación pasiva en el caso de la impugnación del hijo ni de
la legitimación activa de los herederos del hijo para intentarla.

Recordemos, sin embargo, que respecto del hijo tenemos la norma del inciso 2º del art. 317, en
cuya virtud en las cuestiones sobre paternidad y maternidad son legítimos contradictores pasivos
los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quien el hijo deberá iniciar o continuar la
acción, y también son legitimados activos los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan
cargo de la acción iniciada por aquél o decidan iniciarla.

Caben también las mismas dos soluciones que veíamos en el caso de la acción de reclamación
(Nos 108 y sgtes.), esto es, concluir que esta disposición se aplica en ausencia de norma
especial que la contradiga, o que habiéndose establecido sólo en
el caso del fallecimiento del padre, no habría acción contra sus herederos por parte del hijo ni los
herederos de éste en caso de su fallecimiento.

Creemos que debe primar la primera solución, porque justamente el art. 317 es la norma
general y se modifica exclusivamente para una situación determinada. En las demás deben, en
consecuencia, aplicarse las reglas generales.

Sin embargo, no podrían intentar la acción los herederos del hijo si éste falleció después de
transcurrido el plazo que tenía para impugnar la paternidad y que era de un año contado desde
que hubiera alcanzado la plena capacidad. No lo dice el art.
317, pero es lógico porque nadie transmite más derechos y acciones que los que tiene, y la
acción de los herederos no es propia, sino que proviene de la herencia.

No tiene solución legal expresa tampoco la situación de los herederos del hijo en el

108
caso que el marido pretenda intentar o continuar la acción de impugnación en contra de ellos. Su
legitimación pasiva no la resuelve el mencionado art. 317, por ello al igual que lo hicimos en la
acción de reclamación (Nº 111), debemos concluir que el padre no puede impugnar la paternidad
en contra de los herederos del hijo, pero sí podría continuar el juicio ya iniciado.

En los casos en que pueden actuar los herederos como legítimos contradictores, de acuerdo al
art. 318, el fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de ellos aprovecha o perjudica a
los coherederos que citados no comparecieron, ya que así lo dispone dicho el art. 318.

128. 4º La acción de impugnación de los terceros. La situación de los terceros está contemplada
en la misma norma del art. 213, y sólo para el caso de que el marido muera sin conocer el parto o
antes de vencido el término que éste tenía para impugnar. En tal evento se aplican las mismas
normas que para los herederos, por lo cual nos remitimos a lo dicho en el Nº 126. La ley le exige
al tercero que quiera accionar que "la pretendida paternidad" le irrogue perjuicio actual.
Evidentemente se trata de un perjuicio económico y lo lógico y normal es que sea de carácter
hereditario.

El legislador es bastante estricto en este caso respecto de los terceros, ya que es el único en
que les permite accionar, por lo cual hay que concluir que no tienen ese derecho en otras
situaciones que no sean las señaladas, como ser, si el marido está vivo.

En general, el legislador del Código Civil era muy estricto con la acción de impugnación, y la
actual legislación mantiene la misma actitud, aunque amplió el plazo.

129. 5º Situación de la madre en la impugnación de la paternidad matrimonial. Dice el art. 215:

"En el juicio de impugnación de la paternidad del hijo de filiación matrimonial, la madre será
citada, pero no obligada a parecer".

Está claro que a diferencia de la acción de reclamación (Nº 106), la de impugnación en la filiación
matrimonial no se dirige contra ambos padres, ni tampoco es forzoso que la mujer tenga que ser
parte, ya que claramente el precepto ordena que se la cite, pero no que se la obligue a
comparecer. Se había resuelto bajo la anterior legislación que la impugnación no se dirige contra
la madre (esposa del actor), sino contra la supuesta hija.

Esta norma reproduce el art. 188, inciso 2º del antiguo Código, pero éste tenía una norma general
de que en vida del marido sólo éste podía reclamar contra la legitimidad del hijo concebido durante
el matrimonio (art. 184). La pregunta es si hoy día puede la mujer impugnar la paternidad
matrimonial conforme a la norma del art. 212.

Si bien la ley no lo dice expresamente, tampoco le concede específicamente la acción, por lo que
habría que concluir que la madre no tiene acción de impugnación mientras viva el marido, lo que
parece un poco exagerado, dado que la madre tiene obviamente interés en que el padre sea el
verdadero y no quien realmente no lo es, aunque sea el marido. Corresponde a conceptos de otra
época el que no se promueva un juicio escandaloso en que la madre estaría reconociendo que el
hijo no es de su marido.

Sin embargo, creemos que fallecido el padre, la madre está en la misma situación que cualquier
otro heredero o interesado.

109
En efecto, hoy en día el cónyuge sobreviviente es legitimario y heredero en las herencias de su
cónyuge, y, en consecuencia, podrá accionar conforme al art. 213, porque nada le excluye de él.

Sería muy extraordinario que no lo fuere y, en tal caso, sólo podría accionar como tercero que
tuviere un interés actual, pero es difícil imaginar qué otro interés podría tener la madre que ya no
fuere cónyuge sobreviviente, verbi gracia, por nulidad

En relación con la misma madre, la ley actual suprimió la referencia al adulterio de la mujer, que
contenían el art. 181, e inciso final del art. 188 ("no se admitirá el testimonio de la madre que en
juicio de legitimidad del hijo declare haberlo concebido en adulterio"). De acuerdo con el primer
precepto, el adulterio no autorizaba por sí solo al marido para no reconocer al hijo como suyo,
pero le abría la puerta a la admisión de cualesquiera de las pruebas suficientes de que él no era el
padre.

130. 6º Los ascendientes y la acción de impugnación. También la legislación anterior mencionaba

a los ascendientes "legítimos del marido", quienes tenían legitimidad para provocar el "juicio de
ilegitimidad" aunque no tuvieran parte alguna en la sucesión del marido, pero dentro de los plazos
que ella fijaba.

La actual legislación no menciona para nada a los ascendientes del padre de filiación
matrimonial, por lo cual sólo son legítimos contradictores, desde luego una vez fallecido el
marido, pero además siempre que sean herederos o tengan interés actual en la impugnación.

El ascendiente puede ser heredero testamentario, pero abintestato, únicamente a falta de

descendencia del causante. Así puede ocurrir que el difunto sólo haya dejado un hijo de filiación
matrimonial, al cónyuge sobreviviente y ascendientes. Estos últimos sólo obtendrán derecho a la
herencia a falta del hijo, por lo cual tendrían interés actual en impugnar su paternidad, pero no
tienen acción propia, como ocurría anteriormente, sino que sólo como herederos o por poseer
interés actual en la impugnación.

131. 7º Comparecencia por representante legal. Se nos presenta en este caso el mismo problema
que en la acción de reclamación, ya que el legislador (Nº 114) sólo se preocupó del representante
legal del hijo incapaz (Nº 125), que es la situación de mayor generalidad, pero por cierto no la
única. Podría ocurrir que el padre, o un heredero o un tercero, en los casos en que ellos pueden
accionar, sean incapaces.

La duda es, pues, si es el único caso en que puede actuar el representante legal o un
mandatario.

La verdad es que la representación y el mandato en el derecho son de aplicación amplia, pero

también lo es que la filiación es muy personal.

Sin embargo, como decíamos, en el caso de la incapacidad del hijo la razón de la norma
específica es muy especial y en el fondo lo que se quiso decir es que en tal caso el representante
legal sólo puede accionar en interés del hijo y no del suyo propio.

Por ello a pesar de las razones señaladas también nos inclinamos por concluir que el
representante legal y el mandatario pueden ejercer estas acciones.

132. Las diferentes situaciones en la impugnación de la paternidad matrimonial que pueden

presentarse. Como decíamos, don Manuel Somarriva distinguía ocho

110
situaciones, a las cuales es bueno referirse para determinar la situación en que se encuentran
conforme en la legislación actual. El Código trataba esta situación en los arts. 179 a 189. Entre
otras normas, además de la citada, se contemplaba la situación del hijo nacido después de
expirados los 300 días subsiguientes a la disolución el matrimonio (Nº 36). El art. 188 declaraba
que ninguna reclamación contra la legitimidad del hijo hecha por el marido u otra persona tenía
valor si no se interponía en tiempo hábil ante el juez, el cual debía nombrar curador al hijo, si lo
necesitare, para que lo defienda en él, y el art. 189 declaraba que durante el juicio se mantenía la
legitimidad del hijo, pero que declarada judicialmente la ilegitimidad del demandante legitimado,
tenía derecho el marido y cualquier otro reclamante a que la madre les indemnizará de todo
perjuicio que la pretendida legitimidad les hubiere irrogado. Existen también dos más que
conviene estudiar.

Las examinaremos una por una:

1) Caso del hijo que nace después de ciento ochenta días de celebrado el matrimonio. Está
comprendido en la situación del actual art. 212, antes examinado, por lo cual nada hay que
agregar a esta situación.

2) Caso del hijo concebido antes del matrimonio y nacido dentro de él. Este hijo en la legislación
anterior era lo que se llamaba "hijo legitimado" ipso jure por el matrimonio posterior de sus
padres. El art. 206 así lo establecía y permitía la impugnación por parte del marido por
imposibilidad física de tener acceso a la madre o si no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo
de casarse y siempre que por actos positivos no hubiese manifestado reconocer al hijo después
de nacido, y debía hacerlo dentro de los plazos y formas del caso anterior. También podían
impugnar las mismas personas que en el caso anterior.

La verdad es que este hijo no está amparado por la presunción "pater is est". Por ello
jurídicamente la acción es de desconocimiento y así lo establece el art. 184, inciso 2º
(Nº 119).

Pero la acción se ejerce de acuerdo a los arts. 212 y siguientes, con la salvedad de que no
procede si el marido ha reconocido al hijo después de nacido "por actos positivos".

Hay dos diferencias con respecto a la acción del art. 212, porque la norma se refiere al propio
padre, mientras que el art. 213 lo hace a los herederos y terceros, y mientras el art. 213 exige
testamento u otro instrumento público, el art. 184 inciso 2º habla de
"actos positivos".

Recordemos que el legislador hoy por hoy dispone que la sentencia que declare el
desconocimiento se subinscribe al margen de la inscripción del nacimiento del hijo (art. 6º Nº 2),
precepto que además ahora especifica que se trata de una acción de desconocimiento, expresión
que también utiliza el inciso 2º del art. 184.

3) Caso del hijo concebido y nacido una vez disuelto el matrimonio. Este hijo no está
comprendido en la acción del art. 212, porque no rige la presunción "pater is est". Por ello el art.
185 antiguo del Código disponía que el Juez "declarará la ilegitimidad de este hijo a petición de
cualquier persona que tenga interés en ella".

Era una típica acción de desconocimiento y se limitaba a constatar que el hijo no tenía
legitimidad, en términos actuales, filiación matrimonial.

Pero además agregaba el precepto que si el marido estuvo en la imposibilidad de

111
tener acceso a la mujer antes de la disolución del matrimonio, los 300 días se contaban
desde la fecha en que ella empezó.

Pues bien, esta situación no está contemplada en la actual legislación y no cabe dentro del art.
212, porque el hijo no está concebido ni nacido durante el matrimonio.

En consecuencia, hoy por hoy es simplemente una acción o excepción de desconocimiento no

sólo de la filiación matrimonial, sino que de filiación, a menos que el hijo haya sido reconocido por
el padre.

Si el hijo nace antes de los 300 días de disuelto el matrimonio, tiene a su favor la presunción, y
como se le considera concebido dentro del matrimonio, debe ser impugnada su filiación conforme
al art. 212.

4) Caso del hijo que, concebido durante el matrimonio, nace después de haberse decretado el
divorcio de los cónyuges. Este hijo está amparado por la presunción "pater is est". Está
concebido y nacido durante el matrimonio (ya que el divorcio no disuelve éste) y por ende rige en
todo y por todo el art. 212, ya analizado.

5) Caso del hijo concebido durante el matrimonio y que nace después de su disolución. Este es el
caso del hijo póstumo que se regía anteriormente por los arts. 180 y 181 del Código Civil.

Hoy día el caso de este hijo está contemplado en las acciones de reclamación de los arts. 206 y
207, ya estudiados (Nos 105 y sgtes.). Pero si lo que se intenta es una impugnación, debe
hacerse de acuerdo a los arts. 212 y 213, porque este hijo está amparado por la presunción
"pater is est".

6) Caso del hijo concebido antes del matrimonio y nacido después de su disolución. Como
decía el propio señor Somarriva, éste es un caso de laboratorio y no estaría incluido dentro del
art. 212, porque el hijo no es ni concebido ni nacido dentro del matrimonio. El ejemplo que
ponía Somarriva es el siguiente:

"Los cónyuges contraen matrimonio en el mes de abril; el marido fallece al mes siguiente, y el
hijo nace en junio. Este hijo, según la ley, ha sido concebido fuera de matrimonio, ya que nace
antes de los ciento ochenta días de haberse celebrado éste; y al mismo tiempo el nacimiento se
efectúa una vez disuelto el matrimonio, pues, con anterioridad, había fallecido el marido".

Hoy por hoy, esta situación está comprendida en el inciso 2º del art. 184, (Nº 119), que se refiere
al hijo nacido "antes de expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio" y, en consecuencia,
como no rige la presunción "pater is est", se trata de una acción de desconocimiento que se
tramita de todos modos conforme a las normas ya estudiadas de los arts. 212 a 215.

7) Caso del hijo concebido durante el divorcio temporal o perpetuo de los padres. Este hijo no
estaba amparado por la presunción "pater is est". Se refería a él el antiguo art.
190.

El tema se discutía, pero se pensaba, en general, que el precepto se refería al hijo

indiscutiblemente concebido después del divorcio, que es el que ha nacido después de
300 días de decretado éste.

Al respecto, de acuerdo al art. 184 inciso 3º, el legislador de hoy hace una distinción según si
en la inscripción de nacimiento del hijo se ha consignado como padre al

112
marido, a petición de ambos cónyuges. Si así se ha hecho, el legislador entiende que hubo
reconciliación y por ello amplía la presunción "pater is est". En caso contrario, el hijo no goza de
esa presunción.

En el primer caso, esta filiación igual puede impugnarse, y en el segundo, basta el

desconocimiento, ya que no hay presunción de paternidad.

8) Confusión de paternidades si la mujer pasa a otras nupcias. Como ya hemos visto en el Nº

38, el actual art. 130 determina que en caso de duda, el juez resolverá la paternidad.

Aun se mencionaban otras situaciones, además de la impugnación de la maternidad, que eran

las siguientes:

9) Falta de matrimonio por ser éste nulo fuera de las causales en que el matrimonio, a pesar de la
nulidad, determina filiación matrimonial y que veremos en el Nº 133, y

10) Si el hijo había nacido antes de celebrado el matrimonio.

Este hijo podía tener la calidad de legitimado en cualquiera de las situaciones que contemplaba
la anterior legislación, y por ende, su impugnación se efectuaba en los mismos términos
contemplados en los arts. 216 y 217.

Hoy por hoy este hijo pasa a tener filiación matrimonial por el matrimonio posterior de los padres,
siempre que esté determinada tanto la paternidad como la maternidad. Si así ocurre, la
impugnación se efectuará de acuerdo a lo que hemos visto en los números anteriores.

Pero si la filiación matrimonial se determina por el último reconocimiento, la filiación

matrimonial se atacará impugnando dicho reconocimiento en los términos que veremos en la
sección siguiente.

Hernán Corral se pone en el caso de que al momento del matrimonio la filiación esté determinada
respecto de uno de los progenitores, pero el otro se niega a reconocer al hijo.

Concordamos con él en que el hijo reclamará su filiación ejerciendo la acción de reclamación y

mediante ésta se acreditará la paternidad o maternidad que se discute y se determinará su
filiación matrimonial.

Puede apreciarse que aunque quedaron algunos pequeños vacíos, es un hecho evidente que
la situación se ha clarificado y ordenado enormemente en relación a la situación del Código.

133. Impugnación del matrimonio. Fallos de la Corte Suprema referidos a la legitimidad habían
resuelto que como el legislador no había reglamentado su impugnación basada en la falta de
matrimonio o su nulidad, esta impugnación podía hacerla cualquiera que tuviera interés en ella y
en cualquier tiempo, pues el matrimonio es la fuente única de
la legitimidad, y si falta ésta, carece de su base esencial, y de ahí que la ley no limite ni reglamente
en este caso el derecho de impugnación, como lo hace cuando se
impugna la paternidad o maternidad.

Igualmente otra sentencia determinó que en el caso de la nulidad de matrimonio la impugnación

de la legitimidad (hoy filiación matrimonial) en materia de cosa juzgada se rige en cuanto al
legítimo contradictor por las reglas del C.P.C. Somarriva

113
compartía este criterio.

En efecto, hemos visto que uno de los supuestos de la filiación matrimonial es el matrimonio de
los padres y examinamos lo que ocurría en el caso del matrimonio nulo y nulo putativo (Nº 36).

Es obvio que si no hay matrimonio o éste es nulo, fuera de los casos en que la nulidad no
perjudica la filiación, ésta quedará impugnada. Ahora bien, en tal evento la filiación pierde su
carácter de matrimonial, pero también podrá afectar a la calidad misma de padre, madre o hijo, y
en tal caso lo que se está impugnando es la filiación misma.

Pero este problema se originaba por los déficit del Código, como queda en claro al examinar en
el número anterior las situaciones que podían presentarse. No ocurre lo propio hoy en día en
que existe una regla general de impugnación, sin perjuicio de ciertas situaciones específicas.
Aunque el art. 212 no se refiere expresamente a esta situación, creemos que debe entenderse
contemplada en dicho precepto.

En efecto, en la antigua legislación el tema podía discutirse, porque la causal de impugnación

para el marido era su absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer.

Pero hoy por hoy el art. 212 no establece causales para la impugnación de la paternidad de
filiación matrimonial, por lo que una de ellas puede ser que se discuta el matrimonio mismo.

Como lo vimos, el inciso 2º del art. 185 dispone que la filiación matrimonial queda establecida
por el hecho de otorgarse el matrimonio, siempre que la paternidad y la maternidad estén
determinadas con arreglo al art. 186.

Sin embargo, hemos dicho que de todas maneras la acción de desconocimiento o impugnación de
la paternidad matrimonial tiene normas y plazos semejantes a los anteriores, y en consecuencia
sigue siendo válida la conclusión de que la impugnación puede producirse indirectamente por la
nulidad o inexistencia del matrimonio.

Tratándose de que en realidad no hay matrimonio, la verdad es que la prueba se hará con las
correspondientes partidas, y a falta de éstas, como lo veremos más adelante, deberá
establecerse la filiación con los juicios correspondientes (Nos 222 y sgtes.).

En el caso de la nulidad, podría plantearse la misma situación anterior, y siempre que no nos
encontremos en los casos de excepción, y que son la mayoría, en que el matrimonio nulo no es
obstáculo para que la filiación sea matrimonial.

En aquellos casos excepcionales, el matrimonio nulo que no sea putativo ni se encuentre en los
casos en que aun el matrimonio nulo no afecta la calidad de matrimonial de la filiación, no cabe
duda que podrá atacarse la filiación por esta vía y podrá hacerlo cualquiera que tenga interés en
ello.

Sección Tercera: Impugnación del reconocimiento

134. Impugnación y nulidad del reconocimiento. Recordemos que el reconocimiento, como todo
acto jurídico, puede adolecer de nulidad, como lo vimos en el Nº 64. Como dijimos, a la nulidad del
reconocimiento sólo se refiere el art. 202, entre las reglas generales de las acciones de filiación, y
sólo para el caso específico de los vicios de la voluntad.

114
En el párrafo correspondiente a las acciones de impugnación es el art. 216 el que se refiere a la
impugnación del reconocimiento, diciendo en su inciso 1º en su encabezamiento: "la paternidad
determinada por reconocimiento podrá ser impugnada...", indicando a continuación el precepto
quiénes y en qué plazo pueden hacerlo.

A la impugnación del reconocimiento se refería el antiguo art. 275 del Código original,
estableciendo cinco causales, naturalmente referidas al hijo natural. Esto último se mantuvo y en
el mismo precepto por la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, que limitó la impugnación a los
casos de los Nos 1º y 5º del art. 271, esto es, los que la doctrina ha calificado como
reconocimiento voluntario expreso. Quedaba excluido de la impugnación el reconocimiento de hijo
natural, hoy simplemente reconocimiento, en los casos que la filiación hubiera sido establecida por
sentencia judicial.

Hoy el precepto del art. 216 no lo dice expresamente, por lo que se abre la duda al respecto.

En efecto, de acuerdo al art. 315, las sentencias que declaran verdadera o falsa la paternidad o
maternidad no sólo valen respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino que
respecto de todos relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrean.

Por su parte el art. 220 dispone:

"No procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia firme, sin perjuicio
de lo que se dispone en el art. 320".

En consecuencia, el art. 320 prima sobre la inalterabilidad de las sentencias de filiación que
establece el art. 220. En virtud de aquel precepto, ningún fallo podrá oponerse a quien se
presente como verdadero hijo del padre o madre del que pasa por hijo de otro o como verdadero
padre o madre que lo desconoce, exigiéndose que las acciones se tramiten en conformidad al
Título VIII y se notifiquen a las personas que hayan sido parte en el proceso anterior de
determinación de la filiación.

Por otra parte, hemos visto que el art. 208 señala que si está determinada una filiación y se quiere
reclamar otra distinta, deberá ejercerse conjuntamente la acción de impugnación.

En estos casos excepcionales, podría entenderse que sería también posible accionar en contra
de la determinación judicial de la filiación.

Pero no olvidemos que en la filiación no matrimonial no existe en la nomenclatura actual de la

legislación un reconocimiento de hijo, sino que una determinación de filiación, por lo que esta
situación no tiene ninguna variante con respecto a los demás casos de filiación determinada
judicialmente. En términos generales, la acción de reclamación corresponde a las mismas
personas a que se refiere el art. 320, por lo que será difícil que se presente algún problema al
respecto.

Finalmente, recordemos que el hijo y, en ciertos casos, sus herederos tienen otro mecanismo
para dejar sin efecto el reconocimiento, que ya analizamos extensamente y que es la repudiación
del mismo (Nos 65 y sgtes.), por lo cual respecto de ellos la impugnación tiene una importancia
menor.

135. Legítimos contradictores en la impugnación de la paternidad no matrimonial. Al respecto

tenemos que examinar las distintas situaciones que se presentan, a saber:

115
1) Impugnación del hijo reconocido;

2) Impugnación de los herederos del hijo reconocido;

3) Caso del hijo nacido antes del matrimonio de sus padres;

4) Impugnación por terceros interesados;

5) Situación de la madre y del padre biológicos, y

6) Legitimados pasivos.

Los iremos viendo en los números siguientes en ese orden.

136. 1º Impugnación del reconocimiento por el hijo. El mismo inciso 1º del art. 1016 señala que el
reconocimiento podrá ser impugnado por el hijo.

El hijo tiene para efectuar la impugnación un plazo de dos años contados desde que supo del
reconocimiento. Como decíamos, la acción del hijo para impugnar es de un interés menor, ya
que tiene un mecanismo mucho más simple para dejar sin efecto el reconocimiento, como es la
repudiación.

Sin embargo, el plazo de ésta es menor y está sujeto a otros requisitos, como, por ejemplo, su
improcedencia en caso de haber aceptado el hijo el reconocimiento en forma expresa o tácita. En
cambio, el art. 216 no hace esta distinción, por lo cual hay que llegar a la conclusión que el hijo
puede impugnar aun cuando haya efectuado actos de aceptación del reconocimiento, pero como
es obvio, en tal caso, se aumentan las dificultades del juicio de impugnación.

La legislación anterior no reglamentaba específicamente la impugnación del hijo, sino que le

otorgaba esta acción a "toda persona que probara interés actual en ella". Se había resuelto con
la legislación anterior que el juicio de impugnación del reconocimiento es de lato conocimiento, y
no puede ser incidental.

En seguida, el antiguo art. 275 inciso 2º se remitía a las impugnaciones de la legitimación, donde
la causal de impugnación, como se ha señalado, sólo era acreditar que el legitimado no ha podido
tener por padre al legitimante de acuerdo al art. 76. La segunda se refería a la maternidad y de
ella hablaremos en la sección siguiente.

El legislador actual no señaló causal de impugnación dentro del principio que lo guía de amplia
liberalidad en el tema de la filiación. Lo que se discutirá finalmente es si el hijo tiene realmente
esa calidad respecto del reconociente.

Ahora lo que la legislación anterior consideraba como causal, esto es, que el hijo no podía tener
por padre al reconociente de acuerdo a las presunciones del art. 76, será un elemento más en el
juicio de impugnación, donde además se podrán presentar las pruebas biológicas del caso.

Si el hijo es incapaz, la acción de impugnación del reconocimiento "se ejercerá conforme a las
reglas prescritas en el art. 214" (art. 216, inciso 2º). Nos remitimos a lo dicho en el Nº 125. En
consecuencia, el hijo podrá impugnar, si es capaz, por sí una vez que alcance la plena capacidad,
y en tal caso tendrá el plazo de un año desde que alcance ésta, y en el caso de que fuere incapaz
la impugnación podrá efectuarla el representante legal del hijo, pero sólo en el interés de éste.
Pero respecto del plazo se

116
produce una nueva discordancia, ya que el art. 214, otorga al representante legal el plazo de un
año siguiente al nacimiento, lo que por cierto sería absurdo si no coincide con el reconocimiento.

En efecto, si éste se ha hecho en la inscripción de nacimiento, vale obviamente la regla, pero en

los demás casos ella no puede regir, por lo cual habrá que entender que la impugnación puede
hacerse durante el año siguiente al reconocimiento.

Esta es también en este caso la única norma que se refiere a los representantes legales. Por
ello nos remitimos en todo y por todo a lo dicho respecto a la filiación matrimonial en el Nº
131.

137. 2º Impugnación de los herederos del hijo. Respecto de éstos también se aplican las mismas
reglas de la anterior acción de impugnación. Dice el inciso 3º del art. 216:

"Si el hijo muere desconociendo aquel acto, o antes de vencido el plazo para impugnar la
paternidad, la acción corresponderá a sus herederos por el mismo plazo o el tiempo que faltare
para completarlo, contado desde la muerte del hijo".

O sea, se distinguen las mismas dos situaciones que ya analizamos en el Nº 126:

a) Si el hijo muere sin saber del reconocimiento, el plazo de los herederos para impugnar es el
mismo señalado para la impugnación del reconocimiento, esto es, de dos años contados desde
la muerte del hijo;

b) Si el hijo supo del reconocimiento, a los herederos les quedará el residuo del plazo no
completado, saldo de plazo que corre desde la fecha de la muerte del hijo.

Se corrige aquí el error del art. 213 para la impugnación de la filiación matrimonial que no dijo el
momento desde el cual comenzaba a correr el plazo o el residuo para los herederos del hijo
fallecido. Aquí la ley dijo expresamente que lo hace desde la muerte del hijo.

Sin embargo, hay un pequeño problema, porque podría pensarse que la expresión "contado desde
la muerte del hijo" sólo se refiere a la frase anterior "el tiempo que faltare para completarlo" y no
incluiría el caso en que el plazo no comenzó a correr para el hijo. Corral piensa que los incluye a
ambos. Si no fuere así, querría decir que el plazo se contaría desde que los herederos tuvieron
conocimiento del reconocimiento, lo que lo hace especialmente complicado en el caso que ellos
sean varios.

¿Tienen los herederos del hijo legitimación pasiva para la impugnación del reconocimiento del hijo
fallecido en los casos que a continuación veremos en que esta acción puede corresponder a otras
personas? Nada ha dicho la ley y como en la legitimación pasiva no se aplica el art. 317 inciso 2º,
nos inclinamos por la negativa.

Sin embargo, si la acción ha sido intentada en vida del hijo por las razones que hemos señalado
en el caso de la impugnación de la filiación matrimonial en el Nº 127, creemos que la acción se
puede continuar en contra de los herederos del hijo.

Por las razones tantas veces señaladas, estimamos que estos plazos son de caducidad y no de
prescripción (Nº 113).

138. 3º Hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres. Dispone el inciso 4º del art.
216:

117
"Todo lo anterior se aplicará también para impugnar la paternidad de los hijos nacidos antes del
matrimonio de sus padres, pero el plazo de dos años se contará desde que el hijo supo del
matrimonio o del reconocimiento que la producen".

La ley se está poniendo en el caso de la impugnación de la paternidad de los hijos nacidos

antes del matrimonio de sus padres, esto es, de la filiación matrimonial que equivale a la
anterior legitimación de la antigua legislación. Esta es la situación señalada en el inciso 2º del
art. 185 (Nº 33), en que la filiación matrimonial queda determinada por la celebración del
matrimonio, siempre que la filiación misma, no matrimonial a la sazón, esté ya determinada o
se determine por el último reconocimiento del hijo.

En tal caso el hijo puede impugnar el reconocimiento y también pueden hacerlo todos los demás a
quienes la ley les otorga este derecho: representante legal en caso de ser el hijo incapaz, y
herederos en caso de su fallecimiento, y en el mismo plazo de dos años, que se contará desde
que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que da lugar a la filiación matrimonial.

La diferencia que hace el precepto emana de la citada distinción del inciso 2º del art. 185: el plazo
se contará desde que el hijo supo del matrimonio cuando es éste el que determina la filiación
porque, al celebrarse, la paternidad y la maternidad ya están determinadas, y se contará desde el
reconocimiento en el caso contrario, en el cual la filiación matrimonial queda determinada por el
último reconocimiento.

139. 4º Impugnación de la filiación no matrimonial por terceros interesados. El inciso final del
art. 216 dispone:

"También podrá impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que
pruebe un interés actual en ello, en el plazo de un año (contado) desde que tuvo ese interés y
pudo hacer valer su derecho".

El derecho de estas personas de impugnar el reconocimiento viene desde el Código Civil

originario. La novedad está en el plazo, que ahora es de un año y que se cuenta desde que el
impugnante tuvo interés actual en hacerlo y pudo hacer valer su derecho. Esta expresión se
refiere obviamente a la incapacidad, pero comprende cualquier otra situación.

Es obvio que puede haber personas interesadas en impugnar el reconocimiento: hoy todos los
hijos son herederos y concurren en iguales términos a la herencia y, por tanto, no le es
indiferente quien concurre y quien no concurre a ella, ya sea por tener que compartirla, ya sea
porque son excluidos de la herencia.

Se ha resuelto que el interés debe probarse previamente, ya que él es el que genera el derecho a
la impugnación.

La expresión "pudo hacer valer su derecho" había sido objeto de un fallo en el caso de la
legitimación, que sostuvo que importaba conocer de ésta y tener capacidad legal para
comparecer en juicio ejercitando la acción respectiva.

La nueva ley ha resuelto varios problemas que se presentaban en la antigua

legislación.

Desde luego quedaba la duda, por la remisión que hacía el art. 275 al 217, si los ascendientes
legítimos del legitimante tenían o no acción de impugnación. Hoy, al igual que en el caso anterior,
los ascendientes están en la situación de cualquier

118
tercero que tenga interés actual. Veremos a continuación que había otros problemas respecto a
la maternidad, y a la situación de la madre en la impugnación del reconocimiento de la
paternidad natural.

Como en los demás casos, estimamos que este plazo es de caducidad y no de

prescripción (Nº 113).

140. 5º Impugnación del reconocimiento por la madre y el padre biológicos. Veíamos en el Nº 129
que en el juicio de impugnación del hijo de filiación matrimonial, la madre debe ser citada, pero no
obligada a comparecer.

En el Código, después de la reforma de la Ley Nº 10.271, el inciso 2º del art. 272 disponía que "en
los casos de posesión notoria y de declaración de maternidad la acción no podía intentarse en
contra de persona casada no divorciada perpetuamente, a menos que atribuyéndose a la vez la
calidad de hijo natural de la madre y del
marido, demandare a ambos a un tiempo".

De acuerdo al inciso 2º del art. 274, siendo uno solo de los padres quien había efectuado el
reconocimiento, no podía ser obligado a expresar la persona con quien o de quien tuvo el hijo
natural.

En la legislación actual no existe ninguna de estas restricciones y normas, y, en consecuencia, el

hijo reconocido, y las demás personas citadas en el número anterior pueden impugnar la
paternidad, y citar a la madre y obtener su declaración, sin las restricciones de la legislación
antigua.

La pregunta es ¿puede la madre impugnar el reconocimiento hecho por el padre? No hay norma
expresa al respecto, por lo cual la madre tendrá que asilarse en la norma general de todos los
terceros: podrá accionar como heredera del hijo fallecido, o porque tenga interés actual en
impugnar el reconocimiento.

Respecto del padre biológico, ¿puede éste impugnar el reconocimiento que ha hecho otro
"presunto" padre?

No nos cabe duda que puede hacerlo conforme al art. 208, pero en tal caso debe ejercer
conjuntamente la acción de impugnación de la filiación existente por el reconocimiento que se
impugna y la de la reclamación de la nueva filiación, y, en tal caso, no se aplican los plazos
antes estudiados, dado que así lo dispone el inciso 2º del art. 208 (Nº 150).

Todo lo dicho es sin perjuicio que también es posible atacar la nulidad del reconocimiento, de
acuerdo con las reglas generales, como lo hemos señalado en el Nº 64.

En tal caso la acción se ejerce conforme a dichas reglas generales y los legítimos contradictores
serán, obviamente, el reconociente, el hijo y todos aquellos que puedan serlo según las reglas de
la nulidad relativa.

Por las razones tantas veces señaladas, estimamos que este plazo es de caducidad y no de
prescripción, con las consecuencias que ello produce en cuanto a que se extingue por el solo
transcurso del tiempo y el juez puede rechazar la acción de oficio.

¿Pueden los herederos del padre o madre en las situaciones señaladas ejercer la acción de
impugnación?

119
La ley nada dijo al respecto y como no se encuentran comprendidos en el inciso 2º del art. 317,
nos parece obvio que sólo pueden hacerlo acogiéndose a la calidad de terceros con interés actual
en la impugnación, el que deberán comprobar para tener legitimación en el juicio.

141. 6º Legitimados pasivos en la impugnación de la paternidad no matrimonial. Será legítimo

contradictor en contra de quien se demande la impugnación del reconocimiento sin lugar a duda
el padre o madre reconocientes, ya que contra ellos se dirige la acción del hijo. Si el padre o
madre son incapaces, la demanda deberá dirigirse contra su respectivo representante legal, y si
son fallecidos, contra sus herederos, de acuerdo con la regla general del art. 317, inciso 2º del
Código, que en este caso no tiene ninguna excepción.

Cuando se está ejerciendo la acción por otra persona que no sea el hijo, como ocurre cuando lo
hace quien tenga un interés actual en ella o el padre biológico, la acción tendrá que dirigirse tanto
respecto del padre reconociente como del hijo. No sería factible que el reconocimiento quedara
impugnado para uno y produciendo efectos respecto del otro.

En el caso del verdadero padre biológico, de ello no queda duda, porque además para esta acción
de impugnación debe igualmente reclamarse la maternidad biológica.

En el caso del inciso 4º del art. 216, es decir, cuando el hijo ha nacido antes del matrimonio de sus
padres, ¿la acción deberá también incluir la maternidad? No ha sido así establecido, por lo cual
debemos concluir que ello no es indispensable.

Sección Cuarta: Impugnación de la maternidad

142. Impugnación de la maternidad. La impugnación de la maternidad estaba reglamentada en el

Código originario en su Título XV bajo el epígrafe de "la maternidad disputada", arts. 293 y
siguientes y, como puede apreciarse, después de la filiación legítima y natural y de los hijos
ilegítimos no reconocidos. Ello porque la impugnación de la maternidad seguía las mismas reglas,
cualquiera que fuere la filiación de que se tratare.

La razón además es que por razones obvias de la naturaleza, la maternidad, a diferencia de la

paternidad, es un hecho más fácilmente comprobable. Basta que se pruebe el parto y la identidad
del hijo proveniente de ese parto. Históricamente el gran problema de la filiación ha sido la
paternidad, y por excepción, la maternidad.

Por ello mismo impugnar la maternidad implica atacar cualquiera de estos dos hechos, ya sea
probando que no ha habido parto o que el hijo que pasa por ser fruto de ese parto no lo es. Por
ello el actual inciso 1º del art. 217 reproduce el antiguo art. 293, inciso 1º del Código, que además
nunca experimentó modificación de ninguna
especie.

La única diferencia es que ahora no define la maternidad, como lo hacía el antiguo precepto ("esto
es, el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo").

Pero la impugnación de la maternidad consiste en probar "falso parto, o suplantación del

pretendido hijo al verdadero" (art. 20 inciso 1º). De más está decirlo que probar estos hechos
puede hacerse por cualquiera de los medios que franquea la ley, incluidas, por cierto, las pruebas
periciales de carácter biológico, pero será insuficiente por sí sola la prueba testimonial.

120
En la impugnación de la maternidad tampoco hoy se distingue entre la impugnación de la
maternidad matrimonial y la no matrimonial, o sea, la de la madre que ha reconocido al hijo en
algunas de las formas que estudiamos en el Capítulo Tercero de esta parte de esta obra.
Cualquier impugnación de la maternidad se rige pues por las normas que hemos señalado
anteriormente.

Se ha fallado que es un hecho de la causa que una persona sea madre de otra.

143. Legítimos contradictores en la impugnación de la maternidad. Enunciación. En esta

materia debemos examinar las siguientes situaciones:

1) La impugnación de los padres e hijos supuestos y verdaderos;

2) Legitimación activa de los terceros;

3) Situación de los herederos, y

4) Legitimados pasivos en la impugnación de la maternidad.

144. 1º Impugnación del padre, madre e hijo supuestos y verdaderos. El art. 217 en sus incisos
2º y 3º reglamenta la impugnación de la maternidad, del marido de la supuesta madre, de ésta,
de los verdaderos padre y madre del hijo, del verdadero hijo y del que pasa por tal.

Dicen las disposiciones respecto a la maternidad que:

"Tienen derecho a impugnarla, dentro del año siguiente al nacimiento, el marido de la supuesta
madre y la misma madre supuesta.

Podrán también impugnarla, en cualquier tiempo, los verdaderos padre o madre del hijo, el
verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinación de la
auténtica filiación del hijo verdadero o supuesto. Si la acción de impugnación de la maternidad
del pretendido hijo no se entablare conjuntamente con
la de reclamación, deberá ejercerse dentro del año contado desde que éste alcance su plena
capacidad".

En consecuencia, el precepto contempla las siguientes situaciones:

a) El marido de la supuesta madre. El plazo que tiene para impugnar la maternidad es de un año
contado desde el nacimiento del hijo.

b) La supuesta madre. También en el mismo plazo señalado anteriormente, ya que ambos

están incluidos en el inciso 2º del art. 217.

Aquí hubo una modificación, porque la supuesta madre, de acuerdo al inciso 1º del art.
293 anterior, podía impugnar sólo "para desconocer la legitimidad del hijo".

c) Los verdaderos padre o madre del hijo. Estos pueden hacerlo en cualquier tiempo. Ello no tiene
nada excepcional respecto de la verdadera madre, dado lo dispuesto por el art. 320, y lo que es
diferente en la legislación actual es que lo haga el padre verdadero. Ello tiene una explicación
histórica, que hace diferente la impugnación de la maternidad a la de la paternidad.

En ésta, vimos que la madre no tiene por sí acción para impugnar la paternidad

121
matrimonial o proveniente del reconocimiento, impugnando la paternidad, salvo que se asile en
alguna de las otras situaciones que contempla la ley.

No parece corresponder a la tendencia actual de la legislación que el verdadero padre tenga la

acción para impugnar la maternidad, y no la tenga la madre respecto de la paternidad.

El precepto no distingue aquí entre la filiación matrimonial y la no matrimonial, por lo cual se

aplica a ambas. Pero su origen está justamente en que la anterior legislación concedía esta
acción a los "verdaderos padre y madre legítimos del hijo, para conferirle a él, o a sus
descendientes legítimos, los derechos de familia en la suya".

Hoy día se suprimió la legitimidad, pero se mantuvo la posibilidad del verdadero padre para
impugnar la maternidad.

En este caso, la acción de impugnación de la maternidad del pretendido hijo, si no se entabla en

conjunto con la de reclamación, deberá ejercerse dentro del año contado desde que éste
alcance su plena capacidad.

O sea, en este caso se hace excepción a la regla del art. 208, que obliga, cuando está
determinada la filiación y se reclama otra, a deducir la acción de reclamación conjuntamente con
la de impugnación.

Aquí se permite ejercerla por separado, pero dentro del año contado desde que el hijo alcance su
plena capacidad.

d) El verdadero hijo. Aquí tampoco hay mayor novedad, porque éste tiene derecho a reclamar
siempre su verdadera filiación, y si ya tiene una determinada, impugnando ésta.

Al igual que en el caso anterior, no tiene que entablar conjuntamente la impugnación y la acción
de reclamación, pudiendo hacerla separadamente, pero dentro del año contado desde que
alcance su plena capacidad.

e) El hijo que pasa por tal. También se aplica la regla de que si no se entabla la acción de
impugnación en conjunto con la de reclamación, aquélla deberá ejercerse dentro del año contado
desde que el hijo alcance su plena capacidad.

Ahora bien, respecto de estos tres casos hay una evidente confusión de redacción, porque se
han señalado en un mismo inciso tres situaciones distintas, las del verdadero padre o madre
del hijo; la del verdadero hijo y la del que pasa por tal, agregándose la frase "si se reclama
conjuntamente la determinación de la auténtica filiación del hijo verdadero o supuesto".

A continuación se agrega que si la acción de impugnación de la maternidad no se entabla al

mismo tiempo con la de reclamación, deberá ejercerse dentro del plazo de un año contado
desde que el hijo alcance su plena capacidad.

¿Esta situación y exigencia se aplican a las tres situaciones o sólo están concebidas para
algunas de ellas?

Ya sabemos que la solución general es la inversa, es la acción de reclamación la que no puede

entablarse por sí sola si hay otra filiación determinada. Aquí, en cambio, es la de impugnación la
que se está sujetando a que tiene que intentarse conjuntamente con la de reclamación en la
primera de las frases, y en la segunda se permite no

122
deducir la de impugnación en conjunto con la de reclamación.

El punto es confuso y ha sido entendido de distintas maneras.

Así, por ejemplo, Hernán Corral señala que el hijo supuesto es el que tiene facultad para ejercer
solo la acción de impugnación, pudiendo dejar la reclamación para el año siguiente a su
adquisición de la plena capacidad. También se señala lo mismo para el caso del hijo supuesto.

En efecto, la expresión "pretendido hijo" puede entenderse en dos sentidos, esto es, siempre lo
que se está impugnando es la maternidad del pretendido hijo, que es la misma expresión que usa
el art. 217 en su inciso 1º, pero podría ser también que se usó la expresión "pretendido hijo" por
no repetir la expresión "supuesto" o "el que pasa por tal", utilizadas en la frase anterior.

En cambio, la primera frase pareciera ser una exigencia indiscutiblemente para los tres casos, y
en consecuencia, la impugnación deberá hacerse reclamando conjuntamente la determinación de
la auténtica filiación del hijo, para lo cual no habría plazo, ya que
la acción de reclamación es imprescriptible.

Ya hemos dicho que tratándose de la filiación no matrimonial resulta incongruente la facultad que
se le dio al padre verdadero para impugnar la maternidad no matrimonial.

Todos estos plazos, cuando los hay, son de caducidad y no de prescripción (Nº 113).

145. Ampliación del plazo para impugnar de las personas enumeradas por el art. 217. Dice el
inciso final de este precepto:

"No obstante haber expirado los plazos establecidos en este artículo, en el caso de salir
inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o
revivir la acción respectiva por un año contado desde la revelación justificada del hecho".

Esta norma estaba contenida en el Código en el inciso 2º del art. 294, y la prórroga era por dos
años, mientras que ahora es sólo por uno.

La Corte Suprema en fallo de 16 de noviembre de 1988 aplicó esta norma al siguiente caso: "Si de
los antecedentes de la causa fluye que el hecho que inopinadamente salió a la luz, no compatible
con la maternidad, que se impugna, es el conocimiento tardío que tuvo el marido de una
inscripción irregular que da fe del nacimiento de una menor que no es hija legítima de los
cónyuges litigantes, porque no existió el parto que le dio origen. [?] el mismo tuvo la virtud de
hacer revivir la acción de impugnación a que se refiere el inciso 2º del art. 294 del Código Civil y,
por consiguiente, la demanda ha de estimarse interpuesta dentro del bienio que esa disposición
concede al padre putativo para disputar la maternidad de su cónyuge en el nacimiento de la menor
de la
especie".

Sin embargo, puede advertirse que los únicos plazos establecidos en el art. 217 son para el
marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta. No tienen plazos los demás posibles
legitimados contradictores.

La ley ha acortado enormemente los plazos de impugnación. En el Código originario eran de diez
años, que después fueron disminuidos a cinco en la modificación general de la ley Nº 6.162, de
28 de enero de 1938. Incluso se discutía lo que pasaba con los verdaderos padre y madre
"legítimos del hijo", porque el plazo de cinco años chocaba

123
con el del art. 320, del Código.

Hoy ha quedado claramente establecida la imprescriptibilidad de la acción para quienes reclaman

su verdadera filiación, y el plazo breve en los demás casos.

Los plazos, en todo caso, como lo hemos señalado, son todos de caducidad y no de
prescripción (Nº 113).

El plazo para ejercer la acción de impugnación de la maternidad del pretendido hijo, que es de un
año contado desde que éste alcance su plena capacidad, ¿también se puede ampliar conforme a
esta norma? El inciso final del art. 217, se refiere a los plazos señalados en el precepto, sin
efectuar ninguna distinción, por lo que ahora hay que inclinarse por la afirmativa.

146. 2º Legitimación activa de terceros. La ley se preocupó en este caso de las otras personas
que tienen acción, en el art. 218, que reproduce parcialmente el antiguo art.
295 del Código Civil.

Dice el inciso 1º del art. 218:

"Se concederá también la acción de impugnación a toda otra persona a quien la maternidad
aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria, o
abintestato, de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria del estado
civil".

Don Manuel Somarriva sostiene que en este caso la acción deja de ser una acción de familia y
pasa a ser una acción meramente patrimonial, y pone el ejemplo de una madre que pasa "por
tener dos hijos, llamémosles Pedro y Juan, y fallece, Juan podría impugnar la maternidad con
respecto a Pedro alegando que éste no es hijo de su madre, ya que la maternidad de Pedro lo
perjudica en la mitad de sus derechos hereditarios".

El plazo de estas personas para la impugnación es de un año contado desde el

fallecimiento de dicho padre o madre.

Se corrigió así la antigua norma del art. 295, en que el plazo se contaba desde que el actor
hubiera sabido del fallecimiento de dichos padre o madre, no pudiendo alegarse ignorancia del
fallecimiento pasados dos años de éste.

Al respecto el señor Somarriva opinaba, refiriéndose al antiguo art. 295, hoy art. 218, que estos
plazos "se aplican aun cuando la impugnación de la maternidad no se haga directamente, sino en
forma indirecta sirviendo de base, por ejemplo, a una acción de petición de herencia. De no
resolverlo así, resultaría que a la postre los plazos establecidos en el art. 295, hoy art. 218,
pasarían a ser letra muerta, jamás se aplicarían. En efecto, los terceros que tengan comprometido
un derecho hereditario en la maternidad nunca deducirán la acción pura -digámoslo así- de
impugnación, porque ello no les interesa, siempre lo harán para reclamar los derechos
hereditarios; y no es posible que so pretexto de que la acción deducida es de petición de herencia
vaya a quedar sin aplicación el art. 295, (hoy art. 218), cuando en realidad en el fondo lo que se
hace es impugnar la maternidad".

La ley actual también solucionó una dificultad de interpretación que se había originado en la
impugnación de la maternidad, entonces llamada "natural", hoy "no matrimonial".

En efecto, la acción de impugnación de la maternidad no contempla como legítimos

124
contradictores a los que tengan interés actual en la impugnación, como ocurre en los otros casos
que hemos analizado, sino una situación muy particular, que es el reclamo de derechos
hereditarios. Por las remisiones que se hacían a la legitimación por un lado, y a las normas de la
maternidad disputada por otro, el tema se prestaba para discusiones, todo lo cual ha quedado
zanjado con la actual normativa, y en consecuencia los terceros sólo pueden impugnar la
maternidad en los casos previstos por el art. 218, y no pueden hacer valer otro tipo de intereses
que no sean los hereditarios.

Finalmente, digamos que los terceros no tendrán esta acción en el caso que exista posesión
notoria del estado civil (Nº 99). El legislador estimó improcedente que, en tal caso, se pudiera ir
contra una situación tan consolidada.

Este plazo también es de caducidad y no de prescripción (Nº 113).

147. 3º Situación de los herederos en la impugnación de la maternidad. La ley nada dijo en este
caso respecto a los herederos de todos quienes pueden impugnar la maternidad. Frente a este
silencio existen dos posibilidades, por lo menos en algunas situaciones, que es aplicar la
disposición del inciso 2º del art. 317, que se refiere a las acciones del hijo, o entender que los
herederos están comprendidos en la disposición del art. 218, y que sólo pueden accionar cuando
la maternidad impugnada perjudique sus derechos hereditarios. Siendo ésta una disposición
especial, creemos que ella prima en la legitimación activa. En cuanto a la pasiva, no habiendo
disposición especial, recupera su imperio el inciso 2º del art. 317 y el hijo podrá accionar en contra
de los herederos de la madre fallecida y los herederos del hijo podrán iniciarla o continuarla en
caso de su fallecimiento. Fuera de estos casos, pareciera que los herederos no tienen acción.

Tampoco se ha contemplado la legitimación pasiva, salvo el caso ya señalado respecto del

hijo, por lo cual resulta dudoso fuera de ese caso la acción contra los herederos del legítimo
contradictor pasivo fallecido.

La regla general es la transmisibilidad de las acciones, pero en este caso el legislador ha sido
sumamente estricto para limitar la persona y los plazos para el ejercicio de estas acciones, lo que
hace muy discutible el punto. Por las mismas razones procesales antes dichas, creemos que se
pueden continuar las acciones ya iniciadas en caso de fallecimiento del legítimo contradictor.

148. 4º Legitimados pasivos de la impugnación de la maternidad. La acción deberá entablarse

contra distintos contradictores según los diferentes casos:

A. Si la acción la ejerce la madre, deberá dirigirla desde luego en contra del hijo, y si está casada,
también en contra del padre, porque, demostrada la falsa maternidad, también la filiación dejará
de ser matrimonial y, por ende, la acción afecta al marido en el caso que tenga esa calidad. En
caso contrario, la acción se dirigirá sólo contra el hijo.

B. Si la ejerce el marido, serán legítimos contradictores la madre y el hijo;

C. Si la ejerce el verdadero hijo, serán legítimos contradictores la madre, el supuesto hijo y el

padre cuando la filiación es matrimonial;

D. Si la acción la ejerce el hijo supuesto, deberá hacerla en contra de la madre, y si se trata de

filiación matrimonial, también en contra del padre, por la misma razón apuntada anteriormente;

125
E. Si la acción la ejerce el verdadero padre o madre, serán legítimos contradictores pasivos la
madre y el hijo y también el padre en el caso de la filiación matrimonial, y

F. Si la ejercen los terceros, serán legítimos contradictores la supuesta madre o el padre,

según de quien sea la herencia que se discute, y el supuesto hijo.

149. Sanción a quienes hayan tenido parte en el fraude del falso parto o suplantación. El art. 219
en su inciso 1º reproduce el antiguo art. 296 del Código:

"A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantación,
aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre el hijo los
derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en
sus bienes por causa de muerte".

En su inciso 2º dispone:

"La sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta
privación de derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo".

Esto es de aquellos actos que de acuerdo al art. 6º de la Ley Nº 4.808, Nº 7º se subinscriben

como "los demás documentos que las leyes ordenan subinscribir al margen de la inscripción de
nacimiento".

La sanción es que mientras no se subinscriba, no pueden hacerse valer en juicio, o sea, la

inoponibilidad.

Sección Quinta: Reclamación e impugnación conjuntas

Reclamación e impugnación conjuntas

150. Recapitulación del caso en que es necesario interponer conjuntamente las acciones de
reclamación e impugnación. Una vez analizadas las acciones de reclamación e impugnación y
las normas que las rigen, es necesario y posible recapitular este punto.

La disposición básica al respecto es el art. 208, en cuya virtud para intentar la acción de
reclamación, si la persona cuya filiación se intenta determinar judicialmente tiene ya otra
establecida, es preciso que se entablen conjuntamente las dos acciones:

1) La de reclamación de la nueva filiación que se quiere determinar, y

2) La de impugnación de la anterior filiación ya determinada.

Por ejemplo, un hijo A tiene filiación matrimonial respecto de su padre B, pero él pretende ser hijo
de C. Para reclamar su calidad de hijo de C, debe impugnar la paternidad de B.

En el Código español la disposición equivalente es el art. 134, pero en una concepción facultativa
y no imperativa, como la nuestra. Dice la disposición española:

"El ejercicio de la acción de reclamación, conforme a los artículos anteriores, por el hijo o el
progenitor, permitirá en todo caso la impugnación de la filiación contradictoria.

126
No podrá reclamarse una filiación que contradiga otra determinada en virtud de sentencia".

En nuestra legislación anterior no se contemplaba este problema, ya que las causales para
establecer filiación judicial eran muy determinadas y precisas. Al abrirse la investigación amplia de
la paternidad y maternidad, puede efectivamente presentarse el problema, y si no se deja sin
efecto la filiación ya determinada, habría dos filiaciones para una misma persona, lo que
obviamente no es posible.

El inciso segundo del art. 134 del Código Civil Español nuestro legislador lo contempló como
disposición aparte en el art. 220, que ya hemos analizado (Nº 138).

Se trata, en consecuencia, de un sistema armónico, ya que esta última disposición establece que
no se puede impugnar una filiación determinada judicialmente, pero agrega "sin perjuicio de lo que
se dispone en el art. 320".

En virtud de esta disposición, como sabemos, siempre tiene acción quien reclame ser el
verdadero padre, madre o hijo. Si lo hace, deberá, al mismo tiempo que reclama la nueva
filiación, impugnar la que se había determinado judicialmente, y por eso el art.
220 contempla la excepción señalada.

Acabamos de ver, eso sí, que en el caso de la maternidad, el inciso 3º del art. 217 modifica
parcialmente esta situación (Nº 144), permitiéndose separar en algunos casos las acciones de
impugnación y de reclamación.

En las demás situaciones la regla es la antes señalada, y puede provocar determinados conflictos
en atención a que son distintas las normas que rigen una y otra acción tanto respecto de quiénes
son los que pueden intentarla como respecto de los plazos para hacerlo.

Desde luego, en cuanto a los plazos, el principio general es que la acción de reclamación no los
tiene (arts. 195 y 320), salvo las situaciones excepcionales de los arts. 206 y 207, de fallecimiento
del hijo o de los padres (Nos 108 y sgtes.). Por ello el art. 208 inciso 2º dispone que en este caso,
no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo tercero del Título VIII,
esto es, los plazos de la acción de impugnación. Dicho de otra manera, priman las disposiciones
al respecto de la acción de reclamación, ya sea que no haya plazos, que es la regla general, o ya
sea que existan en los casos de excepción que hemos señalado.

Pero la ley no resolvió, en cambio, el problema de la diferencia de los legítimos contradictores

entre ambas acciones. La lógica indica que en el pleito deben intervenir todos quienes se ven
afectados por las acciones de reclamación e impugnación, según las distintas situaciones que
hemos visto. Como dice Corral:

"En ocasiones, este ejercicio conjunto dará pie para la conformación de procesos pluripersonales,
ya que deberán intervenir los legitimados tanto de la acción de impugnación como los de
reclamación. En principio, deben aplicarse las legitimaciones activas y pasivas de ambas
acciones, aunque muchas veces ellas coincidirán en las mismas personas físicas".

Ello por las reglas que determinan la cosa juzgada en los juicios de filiación, según vimos en los
Nos 193 y sgtes. El efecto absoluto de la sentencia sobre filiación requiere que el proceso se
haya seguido contra todo legítimo contradictor.

Otro elemento que es importante considerar es que se deben cumplir los requisitos de

127
las dos acciones, como ser desde luego, para ambas se aplican las normas generales de las
acciones de filiación que contempla el párrafo 1º del Título VIII, y en consecuencia, aquí cabe la
aplicación de la norma sobre la posesión notoria, en cuanto a su primacía sobre las pruebas
biológicas, sin perjuicio de lo que el juez en definitiva resuelva, de la necesidad de presentar
antecedentes suficientes para ambas demandas, etc. como también de las especiales de cada
acción, como ser, el derecho de reclamar alimentos provisionales, la prueba del concubinato de la
madre con el supuesto padre, etc. En cambio, no regirán las restricciones propias de la acción de
impugnación, por ejemplo, de comparecencia de la madre del art. 215, porque el legislador ha
señalado su preferencia en caso de colisión para las normas de la reclamación.

Finalmente, si el juez en el pleito rechaza la impugnación, no podrá acoger la reclamación, porque

en tal caso el hijo quedaría con dos filiaciones, que es justamente lo que el precepto pretende
evitar.

Sección Sexta: Normas transitorias de la Ley de Filiación

150 bis. Acciones de filiación y cosa juzgada. Artículos transitorios Nos 5º y 6º de la Ley de
Filiación. La Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, según hemos visto, cambió y ordenó
profundamente todo lo relacionado con las acciones de filiación. Por ello hubo que preocuparse
de las situaciones en curso, según la legislación anterior.

Así lo hizo en los artículos transitorios 5º y 6º que disponen:

"Los plazos para impugnar, desconocer o reclamar la filiación, paternidad o maternidad, o para
repudiar un reconocimiento o legitimación por subsiguiente matrimonio, que hubieren comenzado
a correr conforme a las disposiciones que esta ley deroga o modifica se sujetarán en su duración a
aquellas disposiciones, pero la titularidad y la forma en que deben ejercerse esas acciones o
derechos se regirá por la presente ley.

Los plazos a que se refiere el inciso anterior que no hubieren comenzado a correr, aunque
digan relación con hijos nacidos con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, se
ajustarán a la nueva legislación.

No obstante no podrá reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas

con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Pero podrán interponerse las acciones contempladas en los artículos 206 y 207 del Código Civil
dentro del plazo de un año, contado desde la entrada en vigencia de la presente ley, siempre que
no haya habido sentencia judicial ejecutoriada que rechace la pretensión de paternidad o
maternidad. En este caso, la declaración de paternidad o maternidad producirá efectos
patrimoniales a futuro y no podrá perjudicar derechos adquiridos con anterioridad por terceros".

El art. 6º transitorio por su parte dispone:

"La presente ley no alterará el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con
anterioridad a su entrada en vigencia, aunque resolvieren sobre acciones de estado civil, de
desconocimiento, impugnación o reclamación de la filiación, paternidad o maternidad, atribución y
suspensión de la patria potestad o emancipación del hijo".

Las disposiciones transcritas comprenden diversas situaciones que se pueden tratar en los
siguientes puntos:

128
1) La cosa juzgada. La regla primera es que en todos los casos en que ha habido sentencia
ejecutoriada, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Filiación, ella produce un pleno efecto
y no se altera con la nueva legislación.

De acuerdo a lo que hemos estudiado en los Nos 93 y sgtes., la cosa juzgada en los juicios de
filiación tiene además una particularidad, porque, con ciertos requisitos, las sentencias que
declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo afectan no sólo a los que han
intervenido en el juicio, sino que a todas las personas.

Vimos también en el Nº 104 que la acción de reclamación puede intentarse aun contra un fallo
ejecutoriado, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 320 (Nº 104).

En consecuencia, la disposición del art. 6º transitorio debe entenderse dentro de los marcos de los
efectos de cosa juzgada de la legislación actual, que en sus lineamiento gruesos, por lo demás,
no difieren mayormente de lo existente con anterioridad.

2) Atribución y suspensión de la patria potestad y emancipación del hijo. La misma norma se

refiere a las sentencias ejecutoriadas antes del 27 de octubre de 1999 y abarca la atribución,
suspensión y emancipación del menor, que veremos respectivamente en los Nos 309, 367 y
371, a los que nos remitimos.

3) Acciones futuras. Como es obvio, las acciones de cualquiera de los tipos que hemos
examinado se rigen todas conforme a la nueva legislación, aunque el hijo hubiere nacido antes
de la vigencia de la actual ley y así por ejemplo, un hijo cuya filiación no estuviera establecida al
27 de octubre de 1999, podrá demandar conforme a las actuales normas que permiten una
investigación amplísima de la paternidad o maternidad y un amplio espectro de pruebas
periciales.

Es éste el caso, por cierto, más simple, pero como lo veremos a continuación, esto tiene una
limitante respecto a las personas fallecidas antes de esa fecha.

4) Hijos que demandaron conforme a la legislación anterior. Más complicado es el caso de quienes
tenían una filiación determinada, o habían pretendido obtenerla.

De acuerdo a lo examinado anteriormente, pueden presentarse varias situaciones teniendo en

cuenta las disposiciones transitorias para los hijos naturales o simplemente ilegítimos
examinadas en los Nos 85 y 86:

a) El hijo natural demandó su filiación natural y la obtuvo en el juicio. De acuerdo al art.

1º transitorio, inciso 1º, pasa a tener la calidad de hijo, y con los derechos de la actual legislación;
en nada difiere del hijo natural reconocido voluntariamente, salvo en las restricciones a la
situación del padre y/o madre natural, cuya filiación se determinó judicialmente con su oposición;

b) El hijo demandó su filiación natural y perdió su juicio. El efecto de cosa juzgada del art. 6º
transitorio le impide demandar nuevamente, siempre, claro está, que se cumpla la triple identidad
que la cosa juzgada exige;

c) El hijo natural pretende reclamar otra filiación o a su respecto se demanda otra filiación
distinta o lisa y llanamente se pretende impugnarla. Todo ello podrá hacerse, pero conforme a la
legislación actual, impugnando la filiación determinada y reclamando la que se pretende. Ello
porque no hay prescripción ni cosa juzgada respecto del que se presenta como verdadero padre
o madre o verdadero hijo (art. 320), y porque en tal caso la reclamación debe ir acompañada de
impugnación de la

129
filiación establecida, y ella tampoco tiene plazo para intentarse (art. 208).

La impugnación de su filiación se regirá por las normas propias de ésta, en el caso que no vaya
acompañada de una reclamación.

d) El hijo simplemente ilegitimo con derecho a alimentos demanda su filiación, lo que puede
hacer, porque el art. 2º transitorio se lo permite;

e) El hijo que no había obtenido en juicio de alimentos, esto es, cuya demanda había sido
rechazada, puede demandar su filiación conforme a la legislación actual, porque no sólo el
precepto recién citado no hace distinciones, sino porque además habla expresamente de
"intentar una acción para obtener alimentos", o sea, basta que ella haya sido presentada,
cualquiera que haya sido su suerte;

f) El hijo ilegítimo citó a su padre a confesar paternidad, y éste negó la paternidad, o no

compareció a la primera citación, y sí a la segunda para los efectos de los alimentos,
negándola. De acuerdo al inciso 3º del art. 2º transitorio, puede también ejercer sus acciones
conforme a la actual legislación, pero si efectuó todas las citaciones de la legislación anterior,
no puede hacer uso del derecho a citarlo, de acuerdo al actual art. 188 del Código;

g) Finalmente, el hijo simplemente ilegítimo puede haber citado a su padre por dos veces y haber
obtenido alimentos, conforme al Nº 4º del art. 280 antiguo. La verdad es que la letra misma del
art. 2º transitorio y el efecto de cosa juzgada, parecería privar a este hijo de su acción de
reclamación de filiación.

En efecto, el inciso 2º se refiere a los casos de los Nos 1º, 2º, 3º y 5º del antiguo art. 280, pero no al
4º, que contemplaba el derecho a alimentos, cuando el padre citado por dos veces a la presencia
judicial, no comparecía. Y el inciso 3º se refiere a esta situación para el que hizo uso de todas las
citaciones posibles sin obtener la calidad ni de hijo natural ni de simplemente ilegítimo, y sólo para
excluirlo del ejercicio de una nueva citación.

Sin embargo, está claro que este hijo puede reclamar su filiación conforme a la legislación actual,
porque la exclusión del caso del Nº 4º del antiguo art. 280 del inciso 2º del art. transitorio sólo se
debe a que el legislador quiso impedir que se le citara nuevamente conforme al actual art. 188,
pero no privar al hijo del derecho a reclamar su calidad de tal.

Ello porque el inciso 2º comienza diciendo: "en consecuencia", o sea, considera que la situación
del hijo simplemente ilegítimo no constituye una filiación determinada conforme a la actual
legislación, y le otorga en términos generales el derecho a reclamar su calidad de hijo conforme a
ella, salvo que haya cosa juzgada. En seguida, porque el inciso 4º dice que "en todo caso"
conserva sus alimentos. "En todo caso", vale decir, aunque no demande su filiación. Ese hijo que
tenía derecho a alimentos, podía demandar en la legislación anterior su filiación natural, y sería
absurdo que no pudiera hacerlo hoy en día; ello carecería de toda justificación. Porque si el padre
negó la paternidad, puede reclamar su filiación, y no podría hacerlo si tácitamente la aceptó al no
concurrir al tribunal a negarla. Finalmente, la calidad de hijo simplemente ilegítimo no constituía
estado civil, por lo cual no derivaban derechos adquiridos a su respecto, y de ahí que la legislación
posterior rige aún las situaciones generadas bajo el imperio de la anterior.

5) Plazos ya corridos o que hubieren comenzado a correr bajo la legislación anterior. La

situación más complicada que resuelve el art. 5º transitorio es respecto de los

130
plazos para el ejercicio de las acciones que, como hemos visto, pueden ser muy diferentes entre
la legislación anterior y la actual. Al respecto, hay que hacer una distinción entre aquellos casos
en que los plazos para el ejercicio de determinadas acciones no hubieran comenzado a correr y
aquellos en que sí ello había ocurrido.

A. No habían comenzado a correr los plazos. Si los plazos no habían comenzado a correr y
aunque los hijos hubieran nacido con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley,
aquellos se ajustan a ésta.

Así lo dispone el inciso 2º del art. 5º transitorio. Al respecto, por la remisión que hace el precepto
al inciso anterior, estos plazos son los que señalaba la legislación anterior. Si ellos no habían
comenzado a correr, se aplicará en todo y por todo la legislación actual.

La verdad es que en esta situación como en la siguiente, no es posible hacer la casuística por la
variedad de situaciones que pueden presentarse, pero el principio es el señalado. Por ejemplo,
tratándose del reconocimiento de un hijo natural (hoy simplemente hijo), de acuerdo al art. 273 en
relación al art. 209, aquél tenía el plazo de un año contado desde que tuvo conocimiento de ella.
Pues bien, si el hijo era menor de edad y llega a la mayoría de edad después del 27 de octubre de
1999, el plazo para repudiar es igual en la legislación anterior y en la actual: de un año contado
desde que adquirida la mayor edad tuvo conocimiento del reconocimiento. En este caso no hay
cambio alguno.

En otras situaciones el plazo puede ser diferente como ocurre con otros plazos de impugnación,
y entonces sí que tiene importancia determinar si habían comenzado a correr o no.

B. En el caso que los plazos hayan comenzado a correr de acuerdo a la legislación anterior, es
preciso efectuar un nuevo distingo entre el plazo en sí mismo y los demás aspectos de la
legislación. El plazo se completa conforme a la antigua legislación. Pero la titularidad, o sea,
quienes pueden accionar y la forma, es decir, las reglas conforme a las cuales se sigue el juicio
de filiación, se rigen por la nueva ley. Esto último tiene gran importancia, porque hay numerosos
cambios en la legislación, tanto en materia de legitimación activa y pasiva para litigar, como en
las pruebas que pueden hacerse valer en juicio.

Respecto al primer tema, también hay que examinar caso por caso cómo se va produciendo esta
situación. Así, por ejemplo, el art. 206 establecía un plazo de 180 días para la acción de
desconocimiento de los hijos concebidos antes del matrimonio, pero nacidos dentro de él, que
hoy en día contempla como acción de desconocimiento el art. 184 inciso 2º, en relación con el art.
212.

De acuerdo con estos últimos, el plazo puede ser de un año si los cónyuges están separados de
hecho. Si el plazo de 180 días de la legislación anterior había comenzado a correr, concluye de
acuerdo con la antigua disposición aunque los cónyuges estén separados de hecho.

6) Acciones en contra de personas fallecidas. Como habíamos dicho, la ley no permite deducir
acción de reclamación en contra de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia
de la Ley de Filiación. Sin embargo, el precepto establece una contraexcepción para las acciones
contempladas en los arts. 206 y 207 del actual Código Civil.

Como hemos visto, estos preceptos se refieren a los casos en que los padres hubieren

131
fallecido dentro de los 180 días siguientes al parto, y en que el hijo hubiere fallecido, situación
que analizamos en los Nos 108 a 112, a los cuales nos remitimos.

El precepto exige sí que no se hubiere dictado una sentencia ejecutoriada que rechace la
pretensión de paternidad o maternidad.

En consecuencia, a contrario sensu, si hay juicio pendiente, éste debe continuar. En efecto, lo que
la ley restringe es el ejercicio de la acción de reclamación y excluye su procedencia en los casos
de los arts. 206 y 207 si hay sentencia ejecutoriada negativa, lo cual además es lógico, por lo que
hemos dicho al respecto en este mismo número en el primer acápite.

En los casos de excepción en que se permite accionar respecto a personas fallecidas antes del
27 de octubre de 1999, la declaración de paternidad o maternidad que se establezca sólo
producirá efectos patrimoniales a futuro y no perjudicará los derechos adquiridos por terceros.

Veremos en los Nos 199 y sgtes. que, dicho en términos generales, por disposición del art. 185,
una vez determinada la filiación, sus efectos se retrotraen a la época de la concepción del hijo,
pero se respetan los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de dicha
determinación, pero con derecho del hijo a concurrir a las sucesiones abiertas con anterioridad a
esa determinación, y todo ello sin perjuicio de la prescripción de los derechos y acciones conforme
a las reglas generales.

La situación es diferente en este caso, porque se determina que los efectos patrimoniales de la
determinación judicial de la filiación en el caso del fallecimiento del padre o madre antes de la
vigencia de la nueva ley, no otorga derechos sucesorios para las sucesiones abiertas con
anterioridad. Desde luego porque la excepción no se hace como ocurre en el art. 181, y porque la
disposición es categórica en excluirlos al señalar sin excepción alguna que la determinación sólo
produce efectos patrimoniales a futuro y no perjudica los derechos adquiridos con anterioridad.

Está igualmente claro que si el padre o madre cuya paternidad o maternidad se reclama fallece
después de la entrada en vigencia de la ley, se aplican las nuevas disposiciones sin ninguna
limitación, tal como lo hemos visto al analizar las distintas acciones de filiación.

Es obvio que movió al legislador para establecer estas restricciones, el deseo de consolidar
situaciones.

7) Otros aspectos. Es obvio que en todo lo demás que no esté expresamente resuelto en las
disposiciones transitorias analizadas los posibles conflictos de legislación deberán resolverse
conforme a las normas de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861.

PARTE QUINTA:

LA ADOPCION

151. Enunciación. Decíamos que la Ley de Filiación en su art. 179 distingue la filiación por
naturaleza de la adoptiva, y que señaló que todo lo pertinente a la adopción se resolvería por una
ley especial al respecto. Esta fue la Ley Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999, y modificada por la
Ley Nº 19.658, de 20 de diciembre de 1999, que culmina una larga evolución de la institución en
nuestro país.

132
Por Decreto Supremo Nº 944, de 18 de noviembre de 1999, del Ministerio de Justicia, se dictó el
"Reglamento de la Ley Nº 19.620, que dicta normas sobre adopción de menores".

Nos referiremos a ella y a las generalidades de la institución tal como ha quedado establecida en
esta ley en un primer capítulo. En un segundo capítulo nos referiremos a los requisitos de la
adopción, distinguiendo entre las personas residentes en Chile y las no residentes. En un tercer
capítulo, a los procedimientos de la adopción, con la misma distinción, y en el cuarto y final, a los
efectos de la adopción y a su irrevocabilidad y posible nulidad.

CAPITULO PRIMERO: LA ADOPCION EN GENERAL

152. Enunciación. En este primer capítulo nos referiremos en una sección a las nociones
generales sobre la adopción, para luego, en una segunda sección, efectuar un análisis de la
evolución legislativa en la materia.

Sección Primera: Conceptos Generales

153. Concepto. La verdad es que la definición de la filiación adoptiva tendría que ser negativa: es
aquella que no deriva de la naturaleza, esto es, no es biológica, sino que está determinada por la
ley, donde intervienen la voluntad de las partes y la autoridad judicial, que finalmente la
constituye. La filiación por naturaleza no la crea la ley, es biológica, aunque sea asistida. La
adoptiva es creada socialmente, pero viene a llenar un lugar muy importante ya que provee de
familia a niños que no la tendrían o lo harían en circunstancias poco favorables para ellos, y
también permite dar un hijo a aquellos padres que no lo han podido tener. En la mayoría de los
casos se crean en la filiación adoptiva las mismas relaciones de cariño y familia que en la familia
natural. Por eso que la ley actual, como culminación a la evolución a que nos referiremos en la
sección siguiente, en el inciso 2º del art. 1º y en el art. 37 da a esta filiación (con ligeras
excepciones: Véase Nº 193) los mismos efectos de la filiación natural.

154. Protección del adoptado. La legislación moderna sobre adopción está enfocada
fundamentalmente en el adoptado. Así lo declara su art. 1º, inciso 1º:

"La adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a
vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser
proporcionado por su familia de origen".

El inciso 2º del Reglamento dispone que el mencionado "interés superior considerará su

realización personal, espiritual y material, y el respeto a los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana, de modo conforme a la evolución de sus facultades".

Esto, por lo demás, aunque menos categóricamente, venía desde los orígenes de la institución
en nuestro país.

En efecto, el art. 1º de la Ley Nº 7.613, de 21 de octubre de 1943, señalaba que la adopción

"sólo procederá cuando ofrezca ventajas para el adoptado".

Como señalamos, esta es una evolución con respecto a los orígenes de la institución y, desde
luego, la más conocida, que es la del Derecho Romano donde tenía incluso enorme importancia
en las familias patricias.

133
Tras la Segunda Guerra Mundial ha habido un acentuado proceso para robustecer el derecho de
las personas y para proteger al niño. Es así como la Convención de los Derechos del Niño de la
Organización de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, establece una serie de
derechos para los menores que en gran medida recoge la Ley Nº 19.620. Dicha Convención fue
ratificada por nuestro país el 13 de agosto de 1990, y promulgada por D.S. Nº 830 del Ministerio
de RR.EE., publicado en el Diario Oficial de 27 de septiembre de 1990.

Igualmente, se ha producido en los países subdesarrollados, un problema con las familias de los
países desarrollados que no tienen hijos y adoptan en los primeros. En nuestro país se han
presentado conflictos con estas adopciones.

Chile ha suscrito dos tratados específicos en materia de adopción: uno, sobre "Protección del Niño
y Cooperación en Materia de Adopción Internacional", aprobado en la 17ª Sesión de la Conferencia
de La Haya de Derecho Internacional Privado, el 29 de mayo de 1993, promulgado en Chile por
D.S. del Ministerio de RR.EE. Nº 1.215, de 2 de agosto de 1999, y publicado en el Diario Oficial de
4 de octubre de 1999, y también la Convención sobre "Conflictos de Leyes en Materia de Adopción
de Menores", suscrita en La Paz, Bolivia, el 24 de mayo de 1984, en la Tercera Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP III), la que se encuentra
pendiente de aprobación en el Congreso.

Una ley reciente, la Nº 19.670, de 15 de abril de 2000, "Extiende en determinados casos el

beneficio del fuero maternal a mujeres que adoptan un hijo en conformidad a la ley de adopción".
En el Código del Trabajo, el Título II del Libro II se denomina "De la protección de la maternidad",
arts. 194 y sgtes., que contienen una serie de beneficios para la mujer trabajadora y que incluso
se ha extendido en ciertos casos al padre. La mencionada ley agrega al art. 201 dos incisos, en
cuya virtud "las mujeres y los hombres solteros o viudos" en el caso de excepción en que ellos
pueden adoptar (Nº 177), gozan del llamado fuero maternal, o sea, de no poder ser despedidos
de su trabajo durante el plazo de un año. Las personas señaladas que manifiesten al tribunal
correspondiente la intención de adoptar contarán este plazo de un año desde la fecha en que el
juez les otorgue el cuidado personal del menor (Nº 174), o su tuición (Nº 185). Perderán este
fuero, si se deniega la adopción o ella es dejada sin efecto en el caso excepcional en que ello es
posible (Nº 195), o se pone término al cuidado personal del menor.

Por todo ello una sentencia refiriéndose, por cierto, a la ley de adopción vigente en esa época, la
Nº 18.703, declaró que:

"La adopción plena es una ficción legal que crea un vínculo virtualmente familiar entre el adoptado
y sus adoptantes que unidos en matrimonio provocan una relación equivalente o similar a la que
existe entre padres e hijos legítimos, y aun más, por dicha institución caducan los vínculos de la
filiación de origen del adoptado, creándose el estado civil de hijo y padres legítimos con los
adoptantes, de un modo irrevocable, debiendo estarse para ello y en primer lugar al interés,
seguridad y protección del menor y seguidamente al de sus padres adoptivos, quienes deben
manifestar su voluntad y decisión de recibirlo en la condición de hijo.

Es esta pues una legislación protectora, y dentro de este espíritu de la ley, el Título IV contempla
sanciones penales con que protege algunos aspectos a su juicio esenciales en la nueva
legislación para la protección del menor.

Así veremos que la ley cubre con reserva los actos de adopción, y sanciona penalmente la
violación de ella (arts. 39 y 40, Nº 188).

134
Decíamos que se quiso poner coto al tráfico de menores, y por ello no se permite hoy en día su
salida del país para ser adoptado, y de ahí también que el art. 41 sanciona penalmente ciertos
actos para sacar a un menor del país con fines de adopción. Igualmente, se limita lo que se ha
solido llamar "el comercio o tráfico de "guaguas"
(bebés), el que queda reglamentado en los arts. 42 y 44 (Nos 179 y 181).

155. Derechos del adoptado. El art. 3º establece dos derechos para el adoptado:

1) En su inciso 1º:

"Durante los procedimientos a que se refiere esta ley, el juez tendrá debidamente en cuenta las
opiniones del menor, en función de su edad y madurez".

2) En su inciso 2º:

"Si fuese menor adulto, será necesario su consentimiento, que manifestará expresamente ante
el juez durante el respectivo procedimiento previo a la adopción, en relación con la posibilidad
de ser adoptado, y en el curso del procedimiento de adopción, respecto de la solicitud
presentada por el o los interesados. En caso de negativa, el juez dejará constancia de las
razones que invoque el menor. Excepcionalmente, por motivos sustentados en el interés
superior de aquél, podrá resolver fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento".

La ley contempla además la participación de un organismo del Estado especializado, el

SENAME, y de organismos privados reconocidos, a que nos pasamos a referir en los números
siguientes.

156. El Servicio Nacional de Menores (SENAME). La ley no deja entregado sólo a la justicia el
tema de la adopción. Existe un organismo público, el Servicio Nacional de Menores (SENAME),
que entre otras funciones de protección de los menores, interviene en todo lo relacionado con la
adopción.

Su ley orgánica está contenida actualmente en el D.F.L. Nº 2.465, de 16 de enero de 1979, que
desglosó lo relativo al SENAME de la Ley Nº 16.618, de 8 de marzo de 1967. Había sido creado por
la Ley Nº 16.520, de 22 de julio de 1966, con el nombre de Consejo Nacional de Menores y estaba
contenido en el Título I de la citada Ley Nº
16.618, Ley de Menores.

El SENAME ejerce, para los efectos de la Ley de Adopción, el papel de defensa de los derechos
del menor.

Ahora bien, la ley acepta la participación de privados, pero exige que se trate de organismos
acreditados ante el SENAME. O sea, hay un sistema mixto, que no excluye la participación de
organismo privados, pero que tienen que acreditarse ante el Estado a través de la institución
especializada creada por éste. No es pues una libertad absoluta, pero de todas maneras se da
participación a muchos organismos que se preocupan de un problema tan grave entre nosotros
como es el abandono de menores o la situación familiar irregular en que se pueden encontrar
éstos.

Dice el art. 4º:

"El Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados ante éste para los efectos de los
establecido en el art. 6º en conformidad a las disposiciones que sean aplicables, podrán hacerse
parte en todos los asuntos que regula esta ley, en defensa

135
de los derechos del menor comprendido dentro de sus normas. Esta facultad podrá ejercerse
hasta que surta efectos la adopción y, con posterioridad, sólo en relación con el juicio de nulidad
de la adopción".

El art. 6º en sus incisos 2º al 4º, reglamenta lo relacionado con estos organismos:

"La acreditación se otorgará únicamente a corporaciones o fundaciones que tengan entre su

objeto la asistencia o protección de menores de edad, demuestren competencia técnica y
profesional para ejecutar programas de adopción, y sean dirigidas por personas idóneas".

"La concesión o denegación de la acreditación se dispondrá por resolución fundada del Director
Nacional del Servicio Nacional de Menores, motivada en la concurrencia o ausencia de todos los
requisitos señalados; la suspensión o revocación procederá en caso de ausencia o pérdida de
algunos de los requisitos indicados".

"La institución a la cual se deniegue, suspenda o revoque la acreditación podrá solicitar reposición
ante el mismo Director, e interponer en subsidio recurso jerárquico, por intermedio del Ministerio
de Justicia, ante el Presidente de la República, dentro del plazo de treinta días, contado desde
que le sea notificada la resolución. Dicha solicitud deberá presentarse acompañando los
antecedentes de hecho y de derecho que la fundamenten".

El artículo transitorio de esta ley Nº 19.620, dispone:

"El Director Nacional del Servicio Nacional de Menores podrá otorgar provisionalmente, hasta
por dos años, la calidad de organismo acreditado ante ese Servicio a personas jurídicas o
establecimientos que no estén constituidos como corporaciones o fundaciones, siempre que se
encuentren desempeñando actividades relacionadas con la adopción a la fecha de entrada en
vigencia de esta ley y cumplan los demás requisitos señalados en el inciso segundo del art. 6º.
En estos casos se aplicará también lo dispuesto en los restantes incisos del mismo art. 6º".

El Título IV, arts. 14 a 26 del Reglamento de Adopción se refiere a estos organismos

acreditados ante el SENAME. Los arts. 23 y siguientes tratan de las entidades extranjeras que
deseen acreditarse en Chile conforme al art. 12 de la Convención Internacional sobre
Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional, para los efectos de la
adopción por matrimonios residentes en el país.

157. Los programas de adopción. El inciso 1º del art. 6º de la Ley de Adopción determina que
"podrán intervenir en los programas de adopción sólo el Servicio Nacional de Menores o los
organismos acreditados ante éste".

La ley explica qué son estos programas de adopción:

"El programa de adopción es el conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una familia
responsable. Estas actividades las realizarán el Servicio Nacional de Menores y los organismos
acreditados ante éste a través de profesionales expertos y habilitados en esta área. Comprende
principalmente el apoyo y la orientación a la familia de origen del menor, la recepción y el cuidado
de éste, la evaluación técnica de los solicitantes y la preparación de éstos como familia adoptiva,
a cuyo efecto les corresponderá acreditar la idoneidad requerida en el art. 20 de esta ley" (art. 7º
inciso
2º)

De acuerdo al inciso 2º del art. 7º, para estos efectos se entiende por familia de origen

136
los parientes consanguíneos mencionados en el art. 4 de esta ley (Nº 185), que son los
ascendientes y otros consanguíneos de grado más próximo al menor, y a falta de ellos, a
quienes tengan bajo su cuidado al menor.

El Título III del Reglamento trata de los programas de adopción y en su inciso 1º señala que son el
conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una familia responsable, las que serán
realizadas por el SENAME y los organismos acreditados ante éste a través de profesionales
expertos y habilitados en esta área, y que deberán comprender a lo menos las nueve que
enumera el precepto.

158. Los registros relacionados con la adopción. El art. 5º de la Ley de Adopción dispone
que el SENAME deberá llevar dos registros:

1) Uno, de personas interesadas en la adopción de un menor de edad, en el cual se deberá

distinguir entre aquellas que tengan residencia en el país y las que residan en el extranjero.

Esto en función de que, como veremos más adelante, la constitución de la filiación adoptiva es
diferente para las personas residentes en Chile (Párrafo 1º del Título III), que para las personas
no residentes en Chile (Párrafo 3º del mismo Título).

2) Otro, de personas que pueden ser adoptadas.

Veremos más adelante que para ser adoptado deben concurrir en el menor algunos requisitos,
y quienes los cumplen son anotados en este segundo registro.

El SENAME debe velar por la permanente adecuación de estos registros.

Pero, en todo caso, el hecho de no figurar en estos registros no es obstáculo para la adopción
"si se cumplen todos los procedimientos y requisitos legales" (inciso 2º).

El Título II del Reglamento de Adopción establece cómo deben llevarse estos registros.

Veremos igualmente que en todos los trámites relacionados con la adopción también el Registro
Civil tiene un importante papel, ya que, desde luego, otorgada la adopción, debe procederse a una
nueva inscripción de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes (art. 26, Nº 2) (Nº 187).

Es una de las constantes de la nueva legislación sobre filiación, que todos los actos que se
relacionen con ella se inscriban o subinscriban en el Registro Civil, y ello es especialmente
importante en la filiación adoptiva.

Sección Segunda: Evolución legislativa de la adopción en Chile

159. Enunciación. La Ley Nº 19.620 derogó la legislación anterior sobre la materia y, en

consecuencia, rige todo el tema de la adopción.

Veremos que incluso estableció un interesante sistema para que se acogieran a sus
disposiciones aquellos adoptados que no tenían estado civil de hijo (legítimo en la legislación
anterior), y que veremos en el Nº 161.

La Ley de Adopción está complementada en cuanto a la tramitación de ésta por la Ley de Menores
Nº 16.618, de 8 de marzo de 1967. Dice al respecto el art. 2º de la Ley Nº
19.620:

137
"La adopción se sujetará, en cuanto a su tramitación, a las normas establecidas en esta ley y,
en lo no previsto por ella, a las de la Ley Nº 16.618".

La Ley de Adopción tuvo que ser completada por la Ley Nº 19.658, de 20 de diciembre de 1999,
que resolvió problemas de tramitación con las adopciones en curso al entrar en vigencia la Ley Nº
19.620 (Nº 164).

La Ley Nº 19.620 fija su vigencia en el art. 47:

"Esta ley entrará en vigor simultáneamente con la Ley Nº 19.585, que modifica el Código Civil en lo
relativo a filiación".

160. Evolución de la adopción en la ley chilena. El Código Civil omitió tratar esta importante
materia. Ello vino a ser reparado recién en el año 1934, por la Ley Nº 5.343, de 6 de enero de ese
año, reemplazada por la Ley Nº 7.313, de 21 de octubre de 1943, hoy, como decíamos, derogada
por la Ley Nº 19.620.

El adoptado, de acuerdo a la Ley Nº 7.613, no adquirió estado civil, por lo cual, si no se hubiera
legislado expresamente a su respecto, habría quedado en una situación bastante dudosa al
derogarse pura y simplemente la Ley Nº 7.613. Veremos enseguida en qué situación queda
este adoptado con esa derogación.

Posteriormente la Ley Nº 16.346, de 20 de octubre de 1965, estableció la institución de la

legitimación adoptiva, en cuya virtud los legitimados adoptivos adquirieron "el estado civil de hijos
legítimos de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones". En
consecuencia, el legitimado adoptivo tenía, y los que adquirieron
esta calidad bajo su vigencia tienen, los mismos derechos que los demás hijos.

Esta ley fue derogada por la Ley Nº 18.703, de 10 de mayo de 1988. Sin embargo, ello
obviamente no afecta a quienes obtuvieron el estado civil de legitimados adoptivos conforme a
sus disposiciones, de acuerdo al art. 3º de la Ley sobre Efecto Retroactivo de Leyes.

Los que hayan sido legitimados adoptivamente conforme a la Ley Nº 16.346, de 20 de octubre de
1965, derogada por la Ley Nº 18.703, de 10 de mayo de 1988, no tienen problemas de ninguna
especie, porque, según dijimos, adquirieron "el estado civil de hijos legítimos de los legitimantes
adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones".

En consecuencia, éstos son hijos y se cuentan como tales sin ninguna diferencia con los demás
hijos.

Respecto a los adoptados de acuerdo a la Ley Nº 18.703, de 10 de mayo de 1988, hoy también
derogada, hay que distinguir.

En efecto, la Ley Nº 18.703 mantuvo la adopción de la Ley Nº 7.613, y estableció dos tipos más
de adopción: la simple y la plena.

La simple no constituía estado civil (art. 12) y el adoptado continuaba formando parte de su
familia de origen, en la cual conservaba sus derechos y obligaciones (art. 13, inciso final).

En consecuencia, esta adopción no otorgó otros derechos que los contemplados en ella.

138
La adopción plena, en cambio, equivalía a la anterior legitimación adoptiva. Ella otorgaba la
calidad de hijo legítimo de los adoptantes y hacía caducar los vínculos de la filiación de origen del
adoptado. En consecuencia, no hay duda que el adoptado tenía y tiene todos los derechos de hijo
legítimo, hoy simplemente hijo. Incluso, al igual que en la legitimación adoptiva, contará con un
certificado de nacimiento en que figura como hijo de los adoptantes.

En síntesis, de esta compleja y larga evolución legislativa, al entrar a regir la Ley Nº 19.620 existían
tres clases de adopción: la de la Ley Nº 7.613, la plena y la simple.

En el proyecto inicial de la nueva Ley de Adopción se mantenía esta triple situación, ya que sólo
se derogaban algunas disposiciones de la Ley Nº 7.613, se mantenían vigentes otras de la Ley Nº
18.703, y la nueva legislación también distinguía entre adopción plena y simple. Afortunadamente
en el segundo trámite constitucional ante el Senado se reemplazó por entero el proyecto,
considerando que era absurdo que por un lado se tratara de igualar a los hijos, y por otro se
mantuvieran categorías entre los de filiación adoptiva, y se optó por un sistema más radical,
derogando toda la legislación anterior, y preocupándose específicamente de la situación en que
quedaban los adoptados conforme a la ley que se derogaba en los casos que generaban conflicto,
esto es, aquellos que no otorgaban estado civil.

El art. 45 de la Ley Nº 19.620 dispuso:

"Deróganse las leyes Nos 7.613 y 18.703, y los arts. 26, Nº 5 y 39 de la Ley Nº 16.618". Esta
última, como hemos recordado, es la Ley de Menores.

Para los que tenían estado civil, como ocurría con los legitimados adoptivos de la Ley Nº 16.346,
y los adoptados plenamente de la Ley Nº 18.703, no hubo necesidad de dictar normas
especiales, pero sí para los demás casos se estableció un mecanismo especial para que se
asimilaran a los efectos de la nueva ley, como lo veremos en el número siguiente.

Incluso debió dictarse una ley complementaria para resolver el caso de las adopciones en trámite,
que veremos en el Nº 164.

161. Pacto para acogerse a los derechos de la nueva ley. Sus requisitos. El art. 45 de la Ley de
Adopción, tras contemplar la solución comentada en el número anterior para los adoptados de la
Ley Nº 7.613, o de la adopción simple de la Ley Nº 18.703, estableció la posibilidad de que ellos
se sujetaran a los efectos de la actual Ley de Adopción.

Dispone el inciso 3º:

"No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados, cualquiera sea su
edad, podrán acordar que se les apliquen los efectos que establece el art. 37, inciso primero, de
esta ley, si se cumplen los siguientes requisitos".

Veremos los requisitos de este pacto y sus efectos, comenzando por los primeros:

162. 1º Los requisitos del pacto. Ellos son los siguientes:

A. Como lo dice la disposición transcrita, no importan la edad del adoptante ni la del adoptado.

Dicho de otra manera, no se aplican los requisitos de edad establecidos por la nueva

139
Ley de Adopción Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999, y que veremos más adelante (Nº
66);

B. Debe otorgarse por escritura pública, esto es, el pacto es solemne, y no hay otro
instrumento que lo reemplace, como ocurre en otras materias de la filiación;

C. La escritura pública la "suscribirán el o los adoptantes y el adoptado, por sí mismo o por

curador especial, según el caso. Si la adopción se otorgó conforme a la Ley Nº 7.613, además
deberán prestar su consentimiento las otras personas que señala su art. 2º, y, en el caso de la
adopción simple establecida en la Ley Nº 18.703, las personas casadas no divorciadas requerirán
el consentimiento de su respectivo cónyuge" (art. 45, inciso 3º, letra a).

Las personas enumeradas en el art. 2º de la Ley Nº 7.613 son, en general, los descendientes (la
disposición habla de legítimos) del o los adoptantes, y el respectivo cónyuge para las personas
casadas no divorciadas.

En el caso de la adopción simple de la Ley Nº 18.703, además del consentimiento del adoptante
y del adoptado, se requiere el del cónyuge no divorciado.

D. De acuerdo a la letra b) del inciso 3º del art. 45, que comentamos:

"El pacto se someterá a la aprobación del juez competente, la que se otorgará luego de que se
realicen las diligencias que el tribunal estime necesarias para acreditar las ventajas para el
adoptado. Tales diligencias, en el caso de la adopción regulada por la Ley Nº 7.613, contemplarán
necesariamente la audiencia de los parientes a que se refiere el inciso primero de su art. 12, si los
hay; y, tratándose de la adopción simple que norma la Ley Nº 18.703, la audiencia de los padres
del adoptado siempre que ello sea posible".

El art. 12 de la Ley Nº 7.613 se refiere a los ascendientes del adoptante y del adoptado y
a los descendientes de este último.

La Ley Nº 7.613, eso sí, utiliza la expresión "legítimos", que debe entenderse suprimida
por la Ley de Filiación, y

E. De acuerdo con la letra c) del art. 45, que comentamos:

"La escritura pública y la resolución judicial que apruebe el pacto se subinscribirá al margen de
la inscripción de nacimiento del adoptado, y sólo desde esa fecha producirán efecto respecto
de las partes y de terceros".

Es la situación general de los actos de filiación: todos ellos se inscriben o subinscriben en el

Registro Civil, sin lo cual son inoponibles.

163. 2º Efectos del pacto para acogerse a la nueva legislación. Los efectos de este pacto,
contemplados en el art. 37 de la ley, son conferir al adoptado el estado civil de hijo de los
adoptantes con todos los deberes y derechos recíprocos establecidos por la ley, y extinguir los
vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer
matrimonio.

También, de acuerdo al inciso final del art. 45:

"Se aplicará a la adopción constitutiva de estado civil así obtenida el art. 38 de esta ley, con la
salvedad de que, además del adoptado, podrán solicitar su declaración de

140
nulidad las personas que tengan actual interés en ella, en el cuadrienio que empezará a
computarse desde la subinscripción practicada en el Registro Civil".

Dicho art. 38 establece la acción de nulidad de la "adopción obtenida por métodos ilícitos o
fraudulentos" (Nº 195).

La acción de nulidad prescribe en cuatro años, y en este caso, el cuadrienio se cuenta desde la
subinscripción practicada en el Registro Civil.

En el caso especial de este pacto, la ley exige que, fuera del adoptado, quien solicite la nulidad
debe tener actual interés en ella.

De acuerdo al inciso final del art. 38, será juez competente para conocer de la acción de nulidad,
el juez de letras con jurisdicción sobre el territorio en el cual se tramitó la adopción. En este caso
debemos entender ante quién se tramitó la aprobación judicial a que se refiere la letra b) del art.
45.

Debe advertirse que el requisito de la letra E es de oponibilidad y no de validez, esto es, no

sería nulo este pacto por no subinscribirse en la forma exigida por la ley, pero no produciría
efecto respecto de las partes y terceros mientras no se efectúe la subinscripción.

164. Situación de las adopciones en trámite al dictarse la Ley Nº 19.620. El legislador no estimó
necesario preocuparse de la situación de las adopciones que estuvieran en trámite de acuerdo a
la ley anterior al momento de entrar en vigencia la nueva, que según hemos dicho, podía ser
simple o plena. Estimó que era suficiente la norma del art. 24 de la Ley de Efecto Retroactivo de
las Leyes.

Sin embargo, en algunos juzgados de menores se produjeron dudas de interpretación, por lo que
se optó por dictar una breve ley complementaria y con efecto retroactivo al
27 de octubre de 1999, fecha de entrada en vigencia de la Ley Nº 19.620 (art. 3º
transitorio, inciso 1º).

La ley complementaria hizo las siguientes declaraciones:

1) En el art. 47, que fija la vigencia de la Ley Nº 19.620, conjuntamente con la de

Filiación, agregó la siguiente frase:

"las causas que comenzaron a tramitarse con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de
Filiación, se sujetarán a sus disposiciones".

2) Agregó un segundo artículo transitorio a la Ley Nº 19.620, que determinó lo contrario para las
causas que hubieran comenzado a tramitarse conforme a las leyes Nos 7.613 y 18.703. Ellas se
continuarán tramitando por el procedimiento establecido en dichas leyes, hasta su completa
tramitación y ante el mismo tribunal que estaba conociendo de ellas.

O sea, se hizo excepción a la norma del art. 24 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes,
dando así vigencia a las leyes derogadas para estas situaciones, pero con una solución práctica
muy lógica.

3) Las personas que estaban siendo adoptadas en conformidad a dichas leyes, y que continúan
con los mismos procedimientos, van a quedar en la situación que ellas contemplaban. Por eso el
mismo art. 2º transitorio determinó que "quienes adquieran la calidad de adoptante y adoptado
en dichas causas se sujetarán a lo previsto en los

141
incisos 2º, 3º y 4º del art. 45".

O sea, quedan sujetos a los efectos de la adopción de las leyes respectivas, incluso en materia
sucesoria. Pero tienen el derecho a acogerse a los efectos de la nueva ley mediante el pacto
estudiado en los números anteriores.

4) Pero todo esto no afectará la validez de las actuaciones y resoluciones que en conformidad a
la Ley Nº 19.620 se hubieran realizado o dictado en las gestiones y procesos judiciales en
tramitación al 27 de octubre de 1999, y hasta la publicación de la Ley Nº 19.658, el 20 de
diciembre de 1999, sólo en cuanto el juez determine que fueren compatibles con el respectivo
procedimiento, y tampoco podrá alterar, de manera alguna, los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

En consecuencia, hay que distinguir: si se dictó sentencia ejecutoriada, en uno u otro sentido,
ellas no se alteran. En caso contrario, las actuaciones y resoluciones judiciales son válidas,
salvo que el juez determine lo contrario.

CAPITULO SEGUNDO: REQUISITOS DE FONDO DE LA ADOPCION

165. Enunciación. La adopción está sujeta a tres tipos de requisitos:

1) Los que debe cumplir el adoptado;

2) Los que deben cumplir los adoptantes, donde además debe hacerse una distinción entre los
residentes en Chile y los que residen en el extranjero, y

3) Los requisitos de constitución de la adopción, que son judiciales, esto es, la filiación adoptiva
siempre se constituye por sentencia judicial, y posteriormente se procede a la inscripción.

Estos últimos, señalados en el Nº 3, los veremos en el capítulo que sigue, y en el presente

examinaremos en tres secciones los requisitos de fondo de la adopción.

Sección Primera: Requisitos del adoptado

166. Enunciación. El adoptado debe reunir dos requisitos:

1) Ser menor de 18 años.

Este requisito no lo contenía la Ley Nº 7.613, pero sí la Ley Nº 16.346 (art. 3º) y la Ley
Nº 18.703 (art. 6º).

2) Tiene que encontrarse en alguna de las situaciones que contempla la ley, y que hacen
posible la adopción.

Ellas son las señaladas en el art. 8º:

"a) El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo

responsablemente de él y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez
competente.

b) El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes de

conformidad al art. 11.

142
c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del
tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 12 y siguientes".

Esta disposición es una novedad de la Ley Nº 19.620. No existía ninguna exigencia especial en
la Ley Nº 7.613, y las de las leyes Nos 16.346 y 18.703, en las disposiciones ya citadas, eran
solamente genéricas. Así, la Ley Nº 18.703 distinguía entre la adopción simple, con menores
requisitos, y la plena, en que se exigía que la adopción ofreciera ventajas al adoptado, el menor
se encontrara en situación de orfandad de padre o madre, fuera de filiación desconocida, o
fuera hijo de cualesquiera de los adoptantes, o se encontraran abandonados (arts. 24 y 25).
Esta última situación era la que la ley consideraba especialmente, y que hoy está reemplazada
por el concepto del menor susceptible de ser adoptado, lo que requiere declaración judicial.

Examinaremos a continuación los tres casos indicados por la actual ley y que hacen procedente
la adopción de un menor de 18 años: el del menor cuyos padres lo entregan en adopción, el del
consanguíneo de uno de los adoptantes, y el que ha sido declarado susceptible de ser adoptado.

Recordemos que la inscripción en el registro del SENAME no es requisito de la adopción

(Nº 158).

167. 1º Adopción del menor cuyos padres lo entregan en adopción. No se trata de un menor
abandonado, sino de uno cuyos padres cumplan dos condiciones copulativas:

A. Que no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo

responsablemente del menor, y

B. Que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente.

Es un trámite judicial, confirmatorio de la regla de que la adopción es siempre judicial. Para todas
las materias del Título II de la ley, incluida la que analizaremos, es juez competente para todos
estos efectos el de letras de menores del domicilio del menor, siempre que tenga competencia
en materias proteccionales (art. 18).

Se entiende por domicilio del menor el correspondiente a la respectiva institución, si se encontrare

bajo el cuidado del SENAME u organismo acreditado ante éste.

Pero si hubiera una medida de protección anterior a su respecto, será competente el tribunal
que la haya dictado.

168. Medidas que debe decretar el juez en el caso del menor cuyos padres manifiesten su
intención de darlo en adopción. El art. 9º establece las medidas que el juez en la situación que
analizamos deberá decretar.

Para ello cuenta con un plazo de 10 días siguientes a la declaración de voluntad de los padres o
del padre o madre compareciente.

Dice el precepto que el juez:

"1) Si sólo hubiere comparecido uno de los padres, ordenará que se cite personalmente al otro
padre o madre para que concurra al tribunal, bajo apercibimiento de presumirse su voluntad de
entregar al menor en adopción. La citación se reiterará por una vez en caso de no
concurrencia, pero los plazos que se

143
contemplen para las citaciones, en su conjunto, no podrán exceder de sesenta días contados
desde la declaración que da inicio a este procedimiento. Vencido este término o habiéndose
negado a concurrir al tribunal el padre o madre citado, será suficiente la sola declaración del
compareciente.

Si el padre o madre no compareciente hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar

su voluntad, bastará también la declaración del otro".

En seguida agrega que el juez:

"2) Requerirá los informes que estime necesarios para acreditar fehacientemente que los padres
del menor no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente
de él. Al requerirlos, señalará el plazo dentro del cual deberán ser evacuados, que no excederá
de treinta días.

3. Dentro del mismo plazo máximo señalado en el número anterior, oirá al Servicio Nacional de
Menores cuando la gestión no sea patrocinada por ese Servicio o alguno de los organismos
acreditados ante él.

El juez deberá resolver dentro de los treinta días siguientes a la realización de la última de las
diligencias anteriores, si se cumplieren antes del vencimiento de los plazos señalados o, en todo
caso, desde que ocurra esto último, prescindiendo de las que no se hayan evacuado.

Si no resolviere dentro de plazo, y la gestión estuviere patrocinada por el Servicio Nacional de

Menores o un organismo acreditado ante éste, se entenderán comprobadas las circunstancias
expresadas en la letra a) del art. 8º. El secretario del tribunal certificará lo anterior, a solicitud
verbal del interesado.

La resolución que declare que el menor puede ser adoptado o la correspondiente

certificación, en su caso, será puesta en conocimiento del Servicio Nacional de Menores para
los efectos previstos en el art. 5º". Esto es, para su inscripción en el Registro de los menores
que pueden ser adoptados.

169. Declaración de la madre anterior al nacimiento del hijo. La ley faculta para que el trámite
recién comentado se inicie antes del nacimiento del hijo, siempre que sea patrocinado por el
SENAME o un organismo acreditado ante éste (art. 10).

En tal caso se efectuarán los trámites que correspondan, quedando únicamente pendiente la
ratificación de la madre y la dictación de la sentencia.

La ratificación debe otorgarse dentro del plazo de 30 días contados desde el parto. La madre no
puede ser objeto de apremios para que lo haga, y si no lo hace dentro de ese plazo, que es de
caducidad, se la tendrá por desistida de su decisión de entregar al menor en adopción. Sin
embargo, si fallece antes del vencimiento del plazo, no habrá necesidad de ratificación y seguirán
los trámites ya señalados.

Efectuada la ratificación, el juez debe resolver dentro de los 15 días siguientes.

170. 2º Consanguíneo de los adoptantes. Respecto a la Ley Nº 7.613, se había fallado por la
Corte Suprema que "la calidad de adoptado es incompatible con la de hijo legítimo del
adoptante".Esta situación, como vimos, ya la contemplaba la Ley Nº
18.703, para la adopción plena.

Hoy el art. 11 distingue las siguientes situaciones:

144
A. Cuando uno de los cónyuges que lo quiere adoptar es padre o madre del menor y tiene la
filiación determinada a su respecto por reconocimiento por el adoptante y no por el otro padre o
madre, este menor puede ser adoptado sin más trámite conforme al procedimiento que veremos
en el capítulo siguiente.

Es el único que no requiere ningún otro trámite.

B. Cuando el hijo ha sido reconocido por ambos padres, o tiene filiación matrimonial. Será
necesario el consentimiento del otro padre o madre, aplicándose en lo que corresponde el
procedimiento del art. 9º, que hemos visto en el Nº 168.

El precepto en esta parte establece dos situaciones diferentes según si el hijo tiene filiación no
matrimonial o matrimonial, pero en ambas se requiere el consentimiento del otro padre o madre.

¿Cómo es posible que el hijo tenga filiación matrimonial, y uno solo de los cónyuges pretenda
adoptarlo y requiera entonces el consentimiento del padre o madre de filiación matrimonial?

Sólo en el caso en que el matrimonio se hubiere disuelto, y el adoptante hubiera pasado a

segundas nupcias, o en el caso del art. 22 (Nº 177), en que por excepción se acepta la adopción
del viudo o viuda.

C. Si falta el padre o madre que tiene que dar el consentimiento, o éste o ésta se opusieren a la
adopción, el juez resolverá si el menor es susceptible de ser adoptado.

El juez competente es el señalado en el art. 18 (Nº 167), esto es, por regla general el juez de
letras de menores del domicilio del menor que tenga competencia en materias proteccionales, y
salvo que otro juez haya adoptado medidas de protección respecto del menor, en cuyo caso
prefiere este último.

Esto es, se pasa a la situación que veremos en el número siguiente.

D. Dice el inciso final del art. 11:

"Lo dicho precedentemente respecto de los padres se aplicará, asimismo, cuando uno de los
cónyuges que quieren adoptar es otro ascendiente consanguíneo del padre o madre del menor".

En el caso en que el adoptante es ascendiente consanguíneo del padre o madre del menor se
aplica el procedimiento anterior, y los padres deben dar su consentimiento, y si alguno lo niega, se
pasa a la situación del menor susceptible de ser adoptado, que pasamos a ver.

171. 3º Caso del menor que ha sido declarado susceptible de ser adoptado. Esta tercera
situación está contemplada en la letra c) del art. 8º y está reglamentada en los arts. 12 al 16 del
Título II de la Ley.

Como decíamos, ésta es una gran novedad de la actual Ley de Adopción, mientras la anterior
trabajaba más sobre el concepto del menor abandonado.

Como lo veremos, esta declaración será siempre judicial, por lo que, en definitiva, puede
reemplazar a la adopción simple, abriendo así el camino como lo hacía la simple para llegar
a la plena.

145
Estudiaremos esta institución con los siguientes aspectos:

A. Procedencia de la declaración, y

B. Competencia y procedimiento.

172. 3º A. Procedencia de la declaración. Para ella da exactamente igual que la filiación esté o no
determinada.

Para que proceda esta declaración, el padre, la madre o las personas a quienes se haya
confiado el cuidado del menor debe encontrarse en alguna de las circunstancias que enumera el
art. 12.

Esta situación la contemplaba la anterior Ley de Adopción, pero como declaración de abandono
del menor y para los efectos de la adopción plena (arts. 27 a 30 de la Ley Nº 18.703).

Como lo veremos a continuación, el concepto es más amplio que el del abandono, pero no cabe
ninguna duda que éste está incluido en la actual disposición. Veremos, pues, que el concepto
del abandono abarca toda la reglamentación en materia de menores.

Las situaciones que enumera el art. 12 son las siguientes:

1) Que se encuentren inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal del
menor, entendiéndose que lo están en conformidad al art. 226 del Código Civil.

Esta disposición se refiere al cuidado personal de los hijos, y la analizaremos en ese lugar (Nº
242).

2) Que no se otorgue atención personal, afectiva o económica al menor durante el plazo de 6

meses, que será de 3 meses si éste tuviere una edad inferior a 2 años, y de
45 días, si ella es inferior a 6 meses.

No constituye, según el segundo inciso de este Nº 2 del art. 12, causal suficiente para la
declaración judicial de susceptibilidad de ser adoptado, la falta de recursos económicos para
atender al menor de las personas enumeradas anteriormente.

En la Ley Nº 18.703, ya se había considerado que no constituía abandono, que es la situación

que contemplaba dicha ley, la sola circunstancia de que sus padres carecieran de medios
económicos, y agregaba que sí lo constituía la ausencia total de preocupación por el menor, y
una demostración plena de falta de interés y afecto por él.

3) El Nº 3 del art. 12 dispone:

Que estas personas hayan entregado al menor a una institución pública o privada de protección
de menores o a un tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales.

Agrega la disposición: "Se presume ese ánimo cuando la mantención del menor a cargo de la
institución o del tercero no obedezca a una causa justificada, que la haga más conveniente para
los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por

146
el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado.

Se presume, asimismo, cuando dichas personas no visiten al menor, por lo menos una vez,
durante cada uno de los plazos señalados en el número precedente, salvo causa justificada. Para
este efecto, las visitas quedarán registradas en la institución".

Finalmente, el precepto establece:

"Los que reciban a un menor en tales circunstancias, deberán informar al juez competente del
hecho de la entrega y de lo expresado por el o los padres, o por las personas que lo tenían a
su cuidado".

173. 3º B. Competencia y procedimiento. La declaración que analizamos será siempre judicial,

siendo competente el tribunal establecido en el art. 18 (Nº 173), esto es, por regla general el juez
de letras de menores del domicilio del menor que tenga competencia en materias proteccionales,
y sólo otro que haya dictado antes medidas de protección respecto del menor preferiría al anterior
(Nº 173).

La ley reglamenta el procedimiento para la declaración de que el menor es susceptible de ser

adoptado, y que es muy semejante al que contemplaba la anterior Ley de Adopción para la
declaración de abandono en el procedimiento de la adopción plena, al que ya nos referimos.

1) El juez podrá iniciarlo de oficio, o a solicitud del SENAME o a instancia de las personas
naturales o jurídicas que tengan al menor a su cargo; tratándose de instituciones públicas o
privadas, la solicitud deberá ser presentada por sus respectivos directores. Pero si el menor
tiene indeterminada su filiación respecto de ambos padres, sólo podrá iniciar el procedimiento
el SENAME o el organismo acreditado ante éste, bajo cuyo cuidado se encuentre el menor.

2) Según el art. 14:

"Recibida la solicitud precedente, el juez, a la brevedad posible, citará a los ascendientes y a los
otros consanguíneos de grado más próximo del menor para que concurran al tribunal a exponer
lo que sea conveniente a los intereses de aquél, bajo apercibimiento de que, si no concurren, se
presumirá su consentimiento favorable a la declaración de que el menor es susceptible a ser
adoptado.

La citación se notificará personalmente. Si no se conociere el domicilio de las personas

señaladas en el inciso anterior, el juez decretará todas las medidas que estime necesarias para
su determinación.

Si en el plazo de treinta días no se obtuviere resultados positivos a través de dichas diligencias,

el juez ordenará de inmediato que la notificación sea efectuada por medio de un aviso que se
publicará gratuitamente en el Diario Oficial el día 1º ó 15 de cada mes o el día hábil siguiente si
aquel fuese feriado. El aviso se publicará también por una vez en un diario de circulación
nacional.

En este caso, el aviso deberá ser redactado por el secretario del tribunal e incluirá el máximo de
datos disponibles para la identificación del menor. La notificación se entenderá practicada tres
días después de la publicación del aviso".

3) Según el art. 15, las personas indicadas anteriormente tendrán el plazo de diez días hábiles,
contado desde la fecha de la notificación, para comparecer ante el tribunal.

147
El art. 15 continúa diciendo:

"Vencido este plazo, el juez, si procediere, recibirá la causa a prueba en la forma y por el término
previsto para los incidentes. La prueba testimonial tendrá lugar en las fechas que fije el tribunal,
dentro del término probatorio.

Si no se recibe la causa a prueba o si se recibe, en la misma resolución, el juez podrá decretar de

oficio las diligencias necesarias para verificar la veracidad de los hechos y circunstancias que se
invocan para solicitar la declaración de que el menor es susceptible para ser adoptado, en
especial la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del menor en
su familia de origen y las ventajas que la adopción representa para él".

De acuerdo al inciso final del art. 14:

"A las personas que no comparecieren se las considerará rebeldes por el solo ministerio de la
ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirán efecto desde que se pronuncien".

4) "Concluido el término probatorio y las diligencias señaladas en los artículos precedentes, el

juez, dentro del plazo de treinta días, dictará sentencia, la cual deberá ser fundada y se notificará
por cédula a los consanguíneos de grado más próximo que hayan comparecido a los autos" (art.
16).

5) "Contra la sentencia que declare al menor como susceptible a ser adoptado o la que deniegue
esa declaración, procederá el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo.

La sentencia recaída en procesos en que no sea parte el Servicio Nacional de Menores o un

organismo acreditado ante éste, que no se apelare, deberá elevarse en consulta al tribunal
superior.

Estas causas gozarán de preferencia para su vista y fallo.

Ejecutoriada la sentencia que declara al menor susceptible de ser adoptado, el tribunal oficiará al
Servicio Nacional de Menores para que lo incorpore en el correspondiente registro a que se refiere
el art. 5º" (art. 17) (Nº 158).

174. Otorgamiento del cuidado personal del menor. La declaración de que el menor es
susceptible de ser adoptado es un trámite judicial que, aunque se han fijado plazos breves para
su desarrollo, puede tardar.

Por ello el art. 19 permite adelantar la entrega a los posibles adoptantes del cuidado del menor
en cualquiera de los procedimientos judiciales a que se refiere el Título II, que son todos los que
hemos examinado en esta sección, salvo el único caso en que no es necesaria la intervención
judicial, cuando uno de los cónyuges que quieren adoptar al menor es el único que lo ha
reconocido (art. 11).

Dice el precepto:

"El juez ante el cual se siga alguno de los procedimientos regulados en este Título, en cualquier
momento en que el interés del menor lo aconseje, podrá confiar su cuidado personal a quienes
hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los requisitos señalados en
los arts. 20, 21 y 22. Aplicará especialmente esta regla tratándose de las personas interesadas en
adoptar que proponga el Servicio Nacional

148
de Menores o un organismo acreditado ante éste en las gestiones que patrocinen.

Los menores cuyo cuidado personal se confíe a quienes hayan manifestado al tribunal su
voluntad de adoptarlos serán causantes de asignación familiar, y en esa calidad podrán acceder a
los beneficios previstos en las Leyes Nos 18.469 y 18.933, según el caso, y los otros que les
correspondan.

Si hubiese procesos de protección incoados en relación con el menor, el juez ordenará agregarlos
a los autos".

También en el procedimiento de la adopción plena de la anterior Ley Nº 18.703 podía otorgarse

la tuición en la sentencia que declaraba el abandono del menor (art. 31). Hoy puede hacerlo el
juez en cualquier estado de la tramitación.

Sección Segunda: Requisitos de los adoptantes residentes en Chile

175. Enunciación. La Ley Nº 7.613 establecía requisitos en los adoptantes y desde luego que
fueran personas naturales, pero no que la adopción la hicieran ambos cónyuges, pero sí ciertos
requisitos de edad y diferencia al respecto con el adoptado.

Esto es normal en la adopción que trata de imitar la naturaleza, pero que además, como veremos,
una vez constituida, no tiene diferencias en sus efectos con la natural.

En cambio, la Ley Nº 16.346, como confería la categoría de hijo legítimo (hoy filiación
matrimonial), exigía que otorgaran legitimación adoptiva los cónyuges.

La Ley Nº 18.703 exigía la calidad de cónyuges sólo para la adopción plena.

Ambas también contemplaban los requisitos de edades y diferencia de ellas.

Los requisitos actuales están contemplados en el Título III párrafo 1º, arts. 20 a 22 de la Ley de
Adopción.

Son ellos:

1) Debe tratarse de personas naturales. No lo dice así la ley, pero como todos los preceptos se
refieren a su estado civil matrimonial, no cabe duda que se trata de personas naturales;

2) En principio deben tener la calidad de cónyuges, y

3) Deben tener ciertas diferencias de edad con el adoptado, y tener cumplidos cierto número de
años.

El primer requisito no requiere mayores comentarios, y en los números siguientes veremos

los otros dos.

176. 1º Estado civil del o los adoptantes. Como decíamos, en principio deben adoptar los
cónyuges.

Ellos pueden ser chilenos o extranjeros, pero deben tener residencia permanente en Chile, ya
que en caso contrario quedan en la situación que examinaremos en la sección siguiente.

Deben además tener dos años de matrimonio a lo menos, salvo que uno de los

149
cónyuges esté afectado de infertilidad, o sea, esta exigencia pretende eliminar la posibilidad de
descendencia propia, pero éste no es requisito de los adoptantes, como ocurría en la Ley Nº
7.613, y lo confirma el inciso 2º del Nº 2 del art. 26, que justamente se pone en el caso que los
adoptantes tengan hijos.

Deberán siempre actuar de consuno en las gestiones que requieran expresión de voluntad
de los adoptantes.

Finalmente, los cónyuges deben haber sido evaluados como física, mental, psicológica y
moralmente idóneos por el SENAME o los organismos acreditados ante éste.

177. Por excepción pueden adoptar personas solteras o viudas. Sólo si no existen cónyuges
interesados en adoptar un menor que cumplan todos los requisitos legales o que sólo les falte el
de la residencia permanente en Chile, la ley permite adoptar a una persona soltera o viuda.

Esta persona deberá, eso sí, cumplir con los demás requisitos de los cónyuges, tener residencia
permanente en Chile, que haya sido evaluado en los mismos términos de los cónyuges, y que
tenga los mismos rangos de edad y diferencias que son comunes a todas las situaciones. Se le
agrega sí el requisito que deberá haber participado en alguno de los programas de adopción a
que se refiere el art. 7º (Nº 157).

Veremos al tratar de los no residentes que la adopción por ellos sólo procederá cuando no
existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile que cumplan los
requisitos legales interesados en adoptar al menor. Pero ellos prefieren a la persona soltera o
viuda que tiene residencia permanente en Chile. En efecto, el art. 21, para que proceda la
adopción de la persona soltera o viuda, exige que no existan cónyuges interesados en adoptar
al menor que cumplan todos los requisitos legales, o que sólo les falte como único requisito el
de la residencia permanente en Chile. O sea, dicho de otra manera, las personas solteras o
viudas sólo entran a postular cuando no hay matrimonios que cumplan todos los requisitos, o
que cumplan todos menos el de la residencia permanente.

Sin embargo, hay un caso de excepción contemplado en el art. 22 de la ley que equivale al
artículo del mismo número de la Ley Nº 18.703, con variantes de redacción:

"Siempre que concurran los demás requisitos legales, podrá otorgarse la adopción al viudo o
viuda, si en vida de ambos cónyuges se hubiere iniciado la tramitación correspondiente o, no
habiéndose iniciado ésta, el cónyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar
conjuntamente con el sobreviviente. En estos casos, la adopción se entenderá efectuada por
ambos cónyuges, desde la oportunidad a que se refiere el inciso segundo del art. 37.

La voluntad del cónyuge difunto deberá probarse por instrumento público, por testamento o por
un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable. No bastará la
sola prueba de testigos".

La ley exige, eso sí, que el trámite se haya iniciado en vida de ambos cónyuges, o al menos el
cónyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente,
y ello se acredite en la forma señalada por el precepto.

No nos cabe duda que en este caso este viudo o viuda prefieren a los matrimonios con residencia
en el extranjero, porque no se hace la excepción que contempla el art. 21.

150
La remisión al inciso 2º del art. 37 implica que la adopción sólo produce sus efectos respecto de
ambos cónyuges desde la inscripción de nacimiento que se practique en cumplimiento de la
sentencia que constituye la adopción.

La principal modificación respecto a la situación anterior se refiere a que la Ley Nº

18.703 exigía que los cónyuges hubieran tenido la tuición del menor.

178. 2º Exigencias de edades y diferencias de ellas. Como decíamos, la adopción pretende

imitar la naturaleza, y por ello todas las leyes que han regido entre nosotros contemplan un
mínimo de edad para los adoptantes y una diferencia mínima de edades de ellos con el
adoptado.

Para las tres situaciones de los adoptantes antes examinadas se exige que los adoptantes sean
mayores de 25 años y menores de 60, y tengan una diferencia de 20 años o más con el
adoptado.

El juez, por resolución fundada, podrá rebajar tanto los límites de edad de los adoptantes como
la diferencia de años con el adoptado, pero la rebaja nunca puede ser más de 5 años. O sea,
puede bajar a 20 años el mínimo y a 55 años máximo, y hasta 15 años la diferencia.

Los requisitos de edad y diferencia de edad no serán exigibles si uno de los adoptantes fuere
ascendiente consanguíneo del adoptado.

Estas normas son prácticamente iguales a las del art. 21 de la Ley Nº 18.703.

Se había fallado respecto a esta disposición que no es dable pretender, por vía interpretativa, que
el mismo legislador haya autorizado al juez, sin condicionamiento alguno, para prescindir
absolutamente de los límites de edad y que se ajusta más a la ley entender que el inciso 2º del art.
21 de la Ley Nº 18.703 (entonces vigente) entrega al juez una facultad restringida, de modo que
según sean las circunstancias del caso particular, pueda prescindir hasta un máximo de cinco
años, sea de los límites de edad o de la diferencia de años que se exigen como regla general.

Cuando uno de los cónyuges es inhábil para adoptar, la petición de ambos debe rechazarse,
aunque el otro sea hábil, pues los cónyuges deben actuar siempre de consuno, según exige la
ley.

La Ley Nº 7.613 por regla general no permitía la adopción a las personas que tenían
descendencia legítima, lo que no contempló ya la Ley Nº 18.703.

Sin embargo, podrá ser un elemento a ser considerado dentro de la evaluación de los
adoptantes, pero sólo por razones de ese caso en particular.

179. Intervención de terceros en la adopción. Sanciones. Como decíamos, el legislador ha

puesto algunas restricciones para la intervención de terceros en los trámites de adopción, ya que
ha solido ocurrir que ello se preste para algunas situaciones irregulares que han preocupado a
los tribunales y a la opinión pública.

Veremos más adelante la sanción que se aplica a quienes al margen de la ley obtienen la salida
de un menor al extranjero con fines de adopción (Nº 181).

El art. 42 sanciona penalmente al que solicitare o aceptare recibir cualquier clase de

contraprestación por facilitar la entrega de un menor en adopción. Esta sanción se agrava para
un funcionario público, siempre que no le correspondiera una pena

151
superior de acuerdo a los párrafos 4º y 9º del Título V del Libro II del Código Penal.

Dada la amplitud de la norma sancionatoria, el art. 43 la aclaró. Dice el precepto:

"Lo dispuesto en el artículo anterior no será aplicable a aquellas personas que legítimamente
solicitaren o aceptaren recibir una contraprestación por servicios profesionales que se presten
durante el curso de los procedimientos regulados en esta ley, sean éstos de carácter legal, social,
psicológico, psiquiátrico, u otros semejantes".

Se aumentan las penas igualmente, según el art. 44, si el delito "fuere cometido por autoridad,
empleado público, abogado, médico, matrona, enfermera, asistente social o por el encargado, a
cualquier título, del cuidado del menor, cuando ejecutaren las conductas que allí se sancionan
abusando de su oficio, cargo o profesión". Esta norma equivale al antiguo art. 50, y también se
aplica a las sanciones del art. 42.

Otro tema que preocupa fuertemente al legislador es el problema del tráfico de menores
dentro o fuera del país. Al respecto dispone el art. 41:

"El que, con abuso de confianza, ardid, simulación, atribución de identidad o estado civil u otra
condición semejante, obtuviere la entrega de un menor para sí, para un tercero o para sacarlo del
país, con fines de adopción, será sancionado con la pena de presidio menor en cualquiera de sus
grados y multa de diez a veinte unidades tributarias mensuales".

Esta disposición corresponde al art. 49 de la Ley Nº 18.703, con un aumento del máximo de la
multa. Esta sanción puede aumentarse en la misma forma que en el caso del art. 44.

La ley toma estas precauciones a fin de que la adopción se haga con todos los resguardos para
el menor, los que incluso continúan, según los tratados vigentes, cuando el adoptado ya vive en
el extranjero con sus padres (Nº 190).

Por lo demás, según veremos, estas precauciones para la salida de menores del país son
normales en la legislación, aunque no se trate de una adopción (Nº 247).

Sección Tercera: Requisitos de los adoptantes no residentes en Chile

180. Procedencia de la adopción por personas no residentes en Chile. Se refiere a esta adopción
por personas no residentes en Chile el párrafo 3º del Título IV de la Ley de Adopción, arts. 29 a
36. Además de acuerdo con el art. 29 "se sujetará, cuando corresponda, a las Convenciones y a
los Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile". El
Reglamento de Adopción la contempla en el Título V, arts. 27 a 30.

En esta parte, la nueva ley ha efectuado una innovación profunda respecto de la legislación
anterior.

En efecto, la Ley Nº 7.613 no contenía normas al respecto. La Ley Nº 18.703, en su Título IV

reglamentaba "La salida de menores para su adopción en el extranjero". Como decíamos, esto
había provocado algunos conflictos por lo que se ha solido llamar el "tráfico de niños".

Por ello, el legislador optó lisa y llanamente por establecer esta adopción en Chile. Como
veremos, ella requiere acreditar en el procedimiento respectivo una serie de antecedentes, o sea,
hay mayores exigencias.

152
Hoy por hoy tienen preferencia para esta adopción los residentes en Chile sobre los no residentes.
Dice el art. 30 en su inciso 1º al respecto:

"La adopción de que trata este párrafo sólo procederá cuando no existan matrimonios chilenos o
extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan
los requisitos legales. Corresponderá al Servicio Nacional de Menores certificar esta
circunstancia, sobre la base de los registros señalados en el art. 5º".

De acuerdo al art. 27 del Reglamento el SENAME deberá evacuar esta certificación en el plazo de
10 días.

Por excepción el inciso 2º del art. 30 de la ley autoriza al juez para exceptuar esta norma "si
median razones de mayor conveniencia para el interés superior del menor". La disposición
autoriza al juez para acoger a tramitación la solicitud de un matrimonio no residente en Chile aun
cuando estén interesados en adoptarlo personas con residencia permanente en el país. Esta
aceptación del trámite no significa que el juez quede obligado a concederles la adopción. Lo único
que autoriza la disposición es que se abra un procedimiento de adopción, pero nada impide que el
juez al final en la sentencia de adopción la deniegue y prefiera de todos modos que el menor
continúe en nuestro país.

Bajo la anterior legislación un fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco, de 15 de diciembre de

1993, había dicho que para autorizar la salida del país de un menor para ser adoptado en el
extranjero debían considerarse las posibilidades de darle protección y seguridad en Chile.

Lo mismo y con mayor razón debe entenderse hoy día conforme a la actual
legislación.

En principio, los adoptantes no residentes en Chile deben cumplir los mismos requisitos que los
residentes, ya que el art. 31, se remite a los arts. 20, incisos 1º, 3º y
4º, y 22, analizados en la sección anterior.

Esto significa, en síntesis, que tienen que tener las edades y diferencias de edades ya indicadas,
pero con la salvedad que en este caso no se autoriza al juez para rebajarlas. En efecto, el art. 31
exceptúa de su remisión al art. 20 el inciso 2º de esta disposición, que es el que establece esta
facultad. En consecuencia, deberán tener siempre 2 años de matrimonio, a menos que uno de los
cónyuges esté afectado de infertilidad, más de 25 años de edad y menos de 60, y 20 años o más
de diferencia con el adoptado.

Deberán ser evaluados física, mental, psicológica y moralmente por alguna de las instituciones a
que se refiere el art. 6º: organismo público o privado acreditado. El art.
28 al respecto distingue según si la postulación de los residentes extranjeros es patrocinada por
un organismo extranjero acreditado. Si no es así, deberán remitir en forma previa al SENAME los
antecedentes a que se refiere el art. 32 de la ley, esto es, aquellos que deben acompañarse a la
solicitud judicial de adopción (Nº 189).

También, se aplica el art. 22 de la ley que consagra la posibilidad de que el viudo pueda adoptar
si la tramitación correspondiente ha comenzado en vida del difunto o éste hubiere manifestado
su voluntad de adoptar en conjunto con el sobreviviente (Nº 177). Pero no se aplica el art. 21, y,
en consecuencia, no puede adoptar en otras circunstancias una persona viuda, ni tampoco
puede hacerlo ni por excepción una

153
soltera.

Como hemos dicho, los tratados internacionales establecen el derecho del Estado al cual
pertenecía el menor adoptado de preocuparse de su situación en el país al que lo llevaron los
adoptantes. Para estos efectos el art. 30 del Reglamento de Adopción dispone lo siguiente.

"Para el seguimiento de la familia adoptiva residente en el extranjero, una vez que el menor ha
sido adoptado por ésta, según lo dispuesto en el art. 9º de la Convención sobre Protección del
Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional, se distinguirá:

a) Si el matrimonio ha sido patrocinado por un organismo extranjero acreditado, éste llevará a

cabo el seguimiento por un período no inferior a un año, de acuerdo a las pautas presentadas al
solicitar su acreditación en Chile. Para tales efectos, el organismo deberá efectuar a lo menos
un informe semestral.

b) Si el matrimonio no ha sido patrocinado por un organismo acreditado, el seguimiento será

efectuado por el organismo gubernamental o privado acreditado que corresponda a su país de
residencia, que haya emitido su informe social, por el mismo período, debiendo remitirse a lo
menos un informe semestral".

181. Sanciones. Salida de menores del país. Referencia. Se aplican las mismas sanciones que
en el caso de los adoptantes residentes en Chile que hemos señalado en el Nº 179, al que nos
remitimos.

En especial es importante el art. 41, que sanciona al que en los casos señalados en el precepto
obtuviere la entrega de un menor para sacarlo del país con fines de adopción, lo que hoy, por lo
dicho anteriormente, no se permite.

CAPITULO TERCERO: PROCEDIMIENTO DE ADOPCION

182. La constitución de la adopción es siempre judicial. Como en el caso anterior, el Código

separó todo lo relativo al procedimiento para la adopción respecto de las personas con
residencia permanente en Chile de las que no la tienen.

A las primeras destinó el Párrafo 2º del Título III, "De la competencia y el procedimiento de
adopción". Pero para las no residentes el procedimiento es igual con algunas variantes, y está
incluido en el mismo párrafo 3º, que reglamenta todo lo relacionado con la adopción de los no
residentes, esto es, dicho de otra manera, incluye las variantes que se aplican a estos adoptantes
en cuanto a sus requisitos y también en cuanto al procedimiento.

Como lo veremos al tratar de los efectos de la adopción, ella los produce desde la inscripción de
nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye.

Igualmente, siempre la ley habla de "constitución" de la adopción.

Por lo tanto, no cabe la menor duda que la adopción no determina o constata una filiación,
sino que la crea, es constitutiva.

La constitución es judicial, en un acto o procedimiento no contencioso como lo declara el art. 23

inciso 2º de la Ley de Adopción.

Ello es totalmente distinto a la situación de la Ley Nº 7.613, en que la adopción era un

154
acto convencional, y se otorgaba por escritura pública entre el adoptante y adoptado, inscrita en el
Registro Civil correspondiente. La única intervención de la autoridad era que debía ser autorizada
por la justicia ordinaria, y previa audiencia de ciertos parientes, que eran los ascendientes
legítimos de adoptante y adoptado, y los descendientes legítimos de este último, todos los cuales
podían impugnar la adopción. También, como cualquier otra convención, ella era susceptible de
nulidad, y ambas acciones (nulidad e impugnación) en plazos breves (art. 5º, inciso 2º, arts. 11 y
12).

Pero en la Ley Nº 18.703 la constitución de la adopción era siempre judicial, distinguiéndose

entre la simple y la plena, con menores exigencias, por cierto, para la primera. El procedimiento
actual es muy semejante, en todo caso, al de la adopción plena, pero con el que se seguía en la
etapa previa de declaración de abandono.

183. Competencia y reglas generales. El Código en su art. 23 contempla la misma norma de

competencia que tenía en la Ley Nº 18.703 la adopción plena: el juzgado de letras de menores del
domicilio de los adoptantes. Hay una diferencia con el procedimiento del art. 18, para la
declaración de que el menor puede ser adoptado: allí el juez competente es también el de
menores, pero del domicilio del menor.

Decíamos que la ley declara el procedimiento como no contencioso, aplicándose, por ende, las
normas que rigen este tipo de actos judiciales.

Sin embargo, no puede deducirse oposición, para transformarlo en contencioso.

Cualquier cuestión que se promueva se substanciará en cuaderno separado.

De acuerdo al art. 24, incisos 3º y 4º, se preocupa el legislador del cuidado del menor durante el
curso del procedimiento, al igual que lo hacía el art. 19, en los casos en que la justicia declara que
un menor es susceptible de ser adoptado:

Si los solicitantes de adopción no tienen el cuidado personal del menor, el tribunal, desde que
aparezcan en autos antecedentes que a su juicio sean suficientes, "les otorgará la tuición del
menor y dispondrá las diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptación a su
futura familia".

Agrega el inciso 4º:

"El juez en cualquier etapa del procedimiento, podrá poner término al ejercicio del cuidado
personal del menor por los interesados, cuando así lo estime necesario para el interés superior
de aquél. En todo caso, cesará de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopción,
de lo que se dejará constancia en la misma sentencia, la cual dispondrá además la entrega del
menor a quien confíe su cuidado en lo sucesivo".

184. La solicitud de adopción. La solicitud de adopción deberá ser firmada por todas las
personas cuya voluntad se requiera, según lo dispuesto por los arts. 20, 21 y 22, esto es, los
cónyuges, salvo los casos en que puede hacerlo una persona soltera o viuda. Deberán hacerlo
ante el secretario del tribunal, quien deberá certificar su identidad (art. 23, inciso 3º).

A la solicitud deben acompañarse copia íntegra de la inscripción del nacimiento del adoptado, y
el informe de evaluación de idoneidad, que exige el art. 20, emitido por el SENAME u otro
organismo acreditado. Debe igualmente acreditarse que el menor puede ser adoptado, lo que se
hará según las distintas situaciones:

155
De acuerdo al inciso final del art. 23: "en caso de que dos o más menores que se encuentren en
situación de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurará que los adopten los mismos
solicitantes".

Igualmente, debe acreditarse que el menor puede ser adoptado. En cuanto a la forma de
establecerlo, debemos distinguir según las diferentes situaciones que establece la ley:

a) Si se trata de que el menor es descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes,

deberán acompañarse certificados que acrediten dichas circunstancias
(Nº 170);

b) En el caso del inciso 4º del art. 9º, se adjuntará la certificación del secretario a que se refiere
dicho precepto, esto es, tratándose del menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en
condiciones de hacerse cargo de él y expresan su voluntad de entregarlo en adopción y el juez
no se ha pronunciado dentro del plazo que fija dicho precepto, o copia autorizada de la resolución
judicial respectiva si ésta se ha dictado (Nº 168), y

c) En el caso de la declaración judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado,

copia autorizada de esta resolución (Nº 171).

185. Tramitación de la solicitud de adopción. De acuerdo al inciso 1º del art. 24:

"Recibida por el tribunal la solicitud de adopción, el juez verificará el cumplimiento de los

requisitos legales y, encontrándola conforme, la acogerá a tramitación. En la misma resolución,
decretará de oficio las diligencias necesarias para comprobar las ventajas y beneficios que la
adopción reporta al menor y, si lo estimare necesario, las que le permitan complementar la
evaluación de idoneidad de los solicitantes, las cuales deberán realizarse dentro de los sesenta
días siguientes. Vencido este plazo, las diligencias no cumplidas se tendrán por no decretadas y
el tribunal procederá a dictar sentencia, sin más trámite".

Deberán agregarse a la causa los expedientes que se tramitaron con ocasión de resolver
que el menor podía ser adoptado.

Por su parte, el art. 39 de la Ley Nº 16.618, de 8 de marzo de 1967, dispone que:

"Para acreditar las ventajas de la adopción bastará el informe de asistentes sociales. En los
lugares en donde no exista servicio social, podrá el juez ordenar que se acrediten las ventajas de
la adopción".

La tramitación es reservada en los términos del art. 28, que veremos en el Nº 188.

La verdad es que esta norma ha perdido importancia, dado que el punto está cubierto en la Ley
de Adopción por otras vías, como son, por ejemplo, la intervención del SENAME, los informes que
se acompañan a la petición, pero de todas maneras de acuerdo al art. 36 de la misma ley, el juez
siempre puede pedir no sólo informes a los asistentes sociales, sino que podrá requerir informes
médicos, psicológicos u otros que estimare necesarios.

186. Sentencia de adopción. Practicadas las diligencias indicadas, el juez dictará sentencia en el
plazo de 15 días, la que se notificará por cédula a los solicitantes. Procederá en su contra el
recurso de apelación, el que gozará de preferencia para su

156
vista y fallo, y se tramitará de acuerdo a las reglas de los incidentes (art. 25). Nada se dijo
respecto a la casación, pero por tratarse de un asunto no contencioso, ella sería procedente.
Pero la Ley de Menores, Nº 16.618, antes mencionada, en su art. 37 señala que en los juicios de
menores sólo procede la apelación y queja, y la Ley de Adopción se refirió sólo a la apelación, lo
que hace discutible el punto.

La sentencia además de acoger o rechazar la adopción, en el primero de los casos deberá

ordenar, según el art. 26, cuatro diligencias:

1) Que se oficie a la Dirección Nacional del Registro Civil e Identificación solicitando el envío de la
ficha individual del adoptado.

Poniéndose en el caso de que ello no sea posible, el oficio deberá dirigirse también a cualquier
otro organismo público o privado, y solicitando que se envíe cualquier otro antecedente que
permita su identificación.

Todo esto se agregará a los autos.

2) Que se remita el expediente a la oficina del Registro Civil e Identificación del domicilio de los
adoptantes, a fin de practicar una nueva inscripción del nacimiento del menor adoptado.

Luego hablaremos de esta nueva inscripción, dado que según el art. 37, inciso 2º, desde que
ella se practique se producen los efectos de la adopción.

3) Que se cancele la antigua inscripción de nacimiento del adoptado, y

4) Que se oficie al SENAME, si el adoptado o adoptantes figura en los registros que lleva dicho
organismo (Nº 158), a fin de proceder a eliminarlos de ellos.

La norma, salvo en este Nº 4, es muy semejante a las de la Ley Nº 18.703 (art. 26). Con el texto
de la Ley Nº 16.346 sobre legitimación adoptiva se había fallado que los antecedentes sólo
deben remitirse al Registro Civil cuando la sentencia quedare ejecutoriada.

187. Inscripción de la adopción. Como hemos visto, dictada la sentencia que da lugar a la adopción,
se procede a cancelar la anterior inscripción de nacimiento, y a practicar una nueva con filiación del
adoptado como hijo de los adoptantes. Además esta filiación normalmente será matrimonial, ya que
quienes adoptan son cónyuges.

Esto es, por cierto, diferente a la Ley Nº 7.613, pero igual a la Ley de Legitimación Adoptiva Nº
16.346, y a la Nº 18.703, en lo que respeta a la adopción plena (art. 32). De manera que si bien
existe filiación adoptiva, en la práctica ella, salvo en un caso excepcional, que luego veremos, no
se distingue de la natural, y, derogada la Ley Nº
7.613, en la vida cotidiana no hay adoptados. Sólo hijos.

La inscripción de la sentencia en el Registro Civil debe hacerse a requerimiento de uno o de

ambos adoptantes o por un tercero a su nombre y contener todas las indicaciones del art. 31 de la
Ley Nº 4.808.

Dispone el art. 3º inciso final de la Ley Nº 4.808:

"En el libro de los nacimientos se inscribirán:

157
4º. Las escrituras públicas de adopción, las que la extingan y las sentencias
ejecutoriadas que le pongan término o declaren su nulidad".

La sentencia debe fijar la fecha de nacimiento del adoptado, y normalmente ella será la efectiva,
si se sabe, pero el Código dio varias reglas al respecto:

a) Si se acoge la adopción de dos o más personas y la diferencia de edad entre ellas fuere
inferior a 270 días, la sentencia cuidará que exista entre sus fechas de nacimiento la diferencia
referida.

Pero si la diferencia fuere muy pequeña, podrá establecerse como fecha de nacimiento la misma,
de modo que aparezcan nacidos el mismo día, esto es, como lo que la costumbre llama
"mellizos".

b) Lo mismo debe hacerse cuando se produzca igual situación entre el o los otros hijos del
adoptante, procurando también que exista la diferencia de edad señalada, o en el caso de
excepción señalado, fijando la misma fecha de nacimiento;

c) Si el menor ha nacido antes del matrimonio de los adoptantes, el juez prudencialmente podrá
establecer como fecha del nacimiento una que concilie la edad que aparente el menor con la
posibilidad que hubiese sido concebido por los adoptantes.

"Prudencialmente" dice la ley, porque obviamente si el lapso es de varios años, resultará difícil
aplicar la disposición.

d) Todo esto tiene por objeto reforzar la idea de imitar la naturaleza y que este hijo pase para
todos los efectos como propio de los adoptantes.

Sin embargo, veremos a continuación que es posible que éstos opten porque no exista reserva al
respecto, y por eso la ley dispone que las normas anteriores no se aplicarán cuando los
solicitantes de la adopción hayan renunciado a ella. Sin embargo, hay una contraexcepción,
porque junto con renunciar a la reserva, pueden pedir en su solicitud de adopción que estas
normas recién analizadas se apliquen de todos modos.

188. La reserva en la adopción. Si se quiere que para todos los efectos los adoptados pasen por
hijos igual que los de naturaleza, los antecedentes respectivos deben mantenerse en reserva.

Sin embargo, como hemos adelantado, los interesados podrán obviar esta reserva. Todo
aquello lo dispone el art. 28:

"Todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas y la guarda de documentos a que
dé lugar la adopción, serán reservadas, salvo que los interesados en su solicitud de adopción
hayan requerido lo contrario. En este caso, en la sentencia se dejará constancia de ello y no será
aplicable lo dispuesto en la parte primera de este artículo.

No obstará a la reserva las certificaciones que pidan al tribunal los solicitantes, durante la
tramitación del proceso, a fin de impetrar derechos que les correspondan o realizar actuaciones en
beneficio del menor que tienen bajo su cuidado personal".

Además, quien crea que es adoptado, y siempre que sea mayor de edad y plenamente capaz y
tenga antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado, podrá solicitar en forma personal,
esto es, no puede ser por terceros, que el Servicio de

158
Registro Civil e Identificación le informe si su filiación es adoptiva (inciso final del art.
27).

Por último, después de practicar la inscripción, el Oficial del Registro Civil que la haya efectuado,
deberá enviar el expediente de la adopción a la Dirección Nacional de este Servicio, que a su vez
la entregará al Jefe de Archivo General del mismo Servicio, quien la mantendrá bajo custodia en
sección separada, de la cual sólo podrá salir por resolución judicial.

Unicamente podrán otorgarse copias autorizadas de la sentencia o del expediente por resolución
judicial, a pedido del adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes y descendientes de
éstos.

El interés del adoptado es desde luego afectivo, y ocurre con mucha frecuencia que en definitiva
en algún momento quiera saber de su filiación natural. Pero además él es el único que puede
pedir la nulidad de la adopción (art. 38).

Veremos más adelante que los impedimentos matrimoniales por parentesco del art. 5º de la Ley
de Matrimonio Civil de la filiación de origen quedan vigentes, por lo cual puede ser preciso en tal
oportunidad que el Servicio revele la filiación anterior.

El art. 3º del Reglamento se preocupa de la reserva de los funcionarios del SENAME y

organismos acreditados ante él. Su art. 33 extiende la reserva a la información concerniente a los
niños que permanezcan en establecimientos vinculados a programas de adopción y a las
gestiones para declarar que un menor es susceptible de ser adoptado.

La ley sanciona penalmente la violación de la reserva (arts. 39 y 40).

El primero castiga al funcionario público con suspensión del empleo y multas si revela
antecedentes que tenga en conocimiento en razón de su cargo, y que, de acuerdo a la Ley de
Adopción, sean reservados o que permita que otro los revele. La pena se aumenta a inhabilitación
absoluta para cargos u oficios públicos y a una multa superior si se reitera la conducta señalada o
si la revelación ocasionare grave daño al menor o a sus padres biológicos y adoptivos.

El art. 40 castiga con multas al que sin encontrarse comprendido en el artículo anterior, revelare
los mismos antecedentes teniendo conocimiento de su carácter de reservado.

189. Procedimiento en caso de personas no residentes. Enunciación. Como hemos dicho, esta
adopción está sujeta al mismo procedimiento anterior con las variantes señaladas en el párrafo
3º.

Agrega el art. 29:

"Se sujetará, cuando corresponda, a las Convenciones y a los Convenios Internacionales que la
regulen, y que hayan sido ratificados por Chile".

En efecto, existen tratados, principalmente los que hemos mencionado (Nº 155), que se
preocupan muy en especial de los resguardos para el caso de que el adoptado tenga problemas
en su país de adopción o ésta se preste para "ganancias pecuniarias indebidas". La Corte
Suprema en sentencia de 17 de agosto de 1966, publicada en la RDJ., T. 63, sec. 1ª, pág. 123,
había otorgado el exequátur a una sentencia extranjera de una menor nacida en Santiago.

159
190. Diferencias con el procedimiento para adoptantes residentes en Chile. Las principales
diferencias con el procedimiento de los residentes en Chile son las siguientes:

a) Será competente el juez de letras de menores correspondiente al domicilio del menor o

de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre (art. 34).

b) A la solicitud de adopción en Chile deberán acompañarse los documentos que menciona el

art. 32 en sus doce numerandos, "autenticados, autorizados y legalizados, según corresponda, y
traducidos al castellano".

El tribunal no acogerá a tramitación la solicitud de adopción si no se acompañan estos

documentos.

Es obvio que ellos son los únicos que se deben acompañar, pues en esta parte no se aplica el
art. 23, ya que se repiten varios de los documentos que éste señala.

c) El único problema que puede presentarse es si procede el informe de evaluación, porque él

está contenido en los requisitos del art. 20, inciso 1º, al cual se remite expresamente el art. 31 (Nº
184). En cambio, el art. 32 no exige su acompañamiento a la solicitud como lo hace el art. 23, y el
Nº 8º, en cambio, lo que requiere es:

"Informe social favorable emitido por el organismo gubernamental o privado acreditado que
corresponda del país de residencia de los solicitantes, si lo hubiere, o en su defecto, otros
antecedentes que acrediten esta materia a satisfacción del tribunal".

Nos inclinamos como es obvio por preferir la norma que específicamente se remite al punto. Por
lo demás, los tratados permiten que instituciones extranjeras destinadas al efecto sean
aceptadas en nuestra legislación.

d) Si la solicitud no es patrocinada por el Servicio Nacional de Menores o un organismo

acreditado ante éste, en la misma resolución en que la acoja a tramitación, el tribunal ordenará
ponerla en conocimiento de ese Servicio.

e) Los solicitantes deberán comparecer personalmente ante el juez cuando éste lo estime
necesario, lo que dispondrá a lo menos en una oportunidad durante el curso del proceso.

f) Tanto en los procedimientos de declarar al menor apto para ser adoptado, como en los de
adopción misma, el juez podrá autorizar que el menor que se pretende adoptar quede al cuidado
de uno de los solicitantes, pero no podrá salir del territorio nacional sin autorización judicial.

g) Recordemos por último que el art. 41 sanciona penalmente al que, con abuso de confianza,
ardid, simulación, atribución de identidad o estado civil u otra condición semejante, obtuviere la
entrega de un menor para sí, para un tercero o para sacarlo del país, con fines de adopción (Nº
181).

CAPITULO CUARTO: EFECTOS, IRREVOCABILIDAD Y NULIDAD DE LA

ADOPCION

191. Enunciación. Para concluir el estudio de la adopción nos falta referirnos a los efectos de ella
y a su posible terminación. Adelantemos que los primeros son amplios y la segunda muy
limitada, como siempre ocurre en materia de filiación, en que la ley

160
está más interesada en consolidar situaciones que en mantener inestabilidades. Veremos
sucesivamente la evolución histórica de los efectos de la adopción, cuales son éstos, desde
cuándo se producen, y al final, la irrevocabilidad y nulidad de ella.

192. Evolución histórica de los efectos de la filiación. La Ley Nº 7.613 establecía en su

Título II, arts. 13 a 31, los efectos de la adopción, que no eran plenos.

Así, el art. 1º declaraba categóricamente en su inciso 2º que "la adopción no constituye estado
civil", y de ahí que el art. 14, agregara que la adopción sólo establecía relaciones jurídicas entre
adoptante y adoptado, pero no con las respectivas familias, por lo que el adoptado continuaba
formando parte de su propia familia.

Sin embargo, a continuación se legislaba sobre distintos efectos de la adopción, muy semejantes
a los de los demás hijos, incluidos los hereditarios, donde, como veremos
(Nº 419), se le asimilaba a los hijos naturales.

En cambio, ya la Ley Nº 16.346, en su art. 1º, señalaba que el objeto de la legitimación adoptiva
era "conceder el estado civil de hijo legítimo de los legitimarios adoptivos con sus mismos
derechos y obligaciones". Esto era muy lógico, porque jurídicamente equivalía a lo que en el
lenguaje corrientemente se llama "pasar por la libreta".

Por último, la Ley Nº 18.703 obligaba a distinguir entre la adopción simple y la plena. La primera
se asemejaba a la de la Ley Nº 7.613, pero con menores efectos. Desde luego no constituía
estado civil (art. 12), y sólo otorgaba derechos específicamente enumerados en la ley.

En cambio, según su art. 1º, inciso final, la plena concedía "al adoptado el estado civil de hijo
legítimo de los adoptantes", lo que con posterioridad los arts. 36 a 38 establecían en términos
muy semejantes a los actuales.

Resulta muy difícil de entender por qué esta ley no derogó la Nº 7.613, dejando así cuatro
categorías de hijos adoptivos: los de esta ley, los que fueron legitimados adoptivamente bajo la
Ley Nº 16.346, que conservan su estado civil (art. 3º de la Ley de Efecto Retroactivo de las
Leyes), pero sujetos a la legislación general para los hijos legítimos, los adoptados simples y los
adoptados en forma plena.

Fue una decisión muy acertada de la Ley Nº 19.620 de derogar todas estas situaciones, y
resolver en la forma que ya hemos visto (Nº 159) cómo los que no tenían estado civil (Ley Nº
7.613 y adoptados simples de la Ley Nº 18.703) lo adquieren.

193. Los efectos de la adopción. Los efectos de la filiación adoptiva, al igual que los de la plena de
la ley anterior, son totales. Los podemos sintetizar en las siguientes tres reglas.

a) La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los
derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley;

b) Extingue los vínculos del adoptado con su filiación de origen para todos los efectos civiles.

c) Ello tiene una sola excepción, pues, como ya lo habíamos adelantado, siguen rigiendo los
impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el art. 5º de la Ley de Matrimonio Civil.

161
Este impedimento se refiere a que no pueden contraer matrimonio entre sí los ascendientes
y descendientes por consanguinidad o afinidad y los colaterales por consanguinidad hasta el
2º grado inclusive.

Este punto no lo contemplaba la legislación anterior.

Como sabemos, esto se dificulta por la reserva que impone la ley respecto de los antecedentes
de la adopción (Nº 188). Por ello el art. 37 agrega: "Para este efecto, cualquiera de los
parientes biológicos que menciona esa disposición podrán hacer presente el respectivo
impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación desde la manifestación del
matrimonio y hasta antes de su celebración, lo que dicho Servicio deberá verificar consultando
el expediente de adopción".

Quienes pueden hacerlo son, pues, los mismos parientes a quienes se aplica el impedimento, y
que enumera el art. 5º de la Ley de Matrimonio Civil.

Si no se impide el matrimonio, éste queda sujeto a la nulidad del art. 29 de la Ley de

Matrimonio Civil. El caso es obviamente rebuscado, pero puede ser cierto y suceder no sólo en
las telenovelas.

La ley actual es mucho más explícita que las anteriores. En éstas, dado que el hijo pasaba a
ocupar la calidad de hijo legítimo, podían discutirse determinados efectos para los adoptantes,
por ejemplo, los hereditarios. Ello porque la adopción siempre es en beneficio del adoptado.

Hoy el Código habla de "derechos y deberes recíprocos", por lo que los hijos tienen los que otorga
la filiación determinada, pero también los poseen fuera de toda duda los padres.

Trataremos el tema de los derechos hereditarios del adoptante en el Nº 435 de esta obra, al
cual nos remitimos.

194. Desde cuándo se producen los efectos de la adopción. Ya hemos señalado que, de acuerdo
al inciso 2º del art. 37: "La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de la inscripción
de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye".

Por lo demás esto ha sido así siempre en la legislación sobre adopción, y la razón también la
hemos señalado. Por mucho que la adopción intente imitar la naturaleza, sigue siendo una
creación humana, y por tanto, sólo está constituida y determinada cuando se cumplen los
trámites legales.

En este caso no se trata pues de una inoponibilidad, como es la regla general en este tipo de
requisitos de inscripciones y subinscripciones, sino que de existencia. No tiene plazo la
inscripción, pero mientras no se efectúe, la adopción no produce efectos.

Al respecto quedó una pequeña desarmonía legislativa que sería bueno despejar en una revisión
posterior: el art. 3º de la Ley de Registro Civil menciona que "en el libro de los nacimientos se
inscribirán: ?Las escrituras públicas de adopción, las que la extingan y las sentencias
ejecutoriadas que le pongan término o declaren su nulidad".

Hoy por hoy, no hay escrituras públicas de adopción, salvo el caso muy especial del art. 45 (Nº
161), de los adoptados de leyes anteriores que no conferían el estado civil de hijo (Ley Nº 7.613,
y adopción simple).

162
En cambio, no están contempladas las sentencias que constituyen la adopción, pero sí las que la
extingan o declaren su nulidad, que es un solo caso, como lo veremos a continuación.

195. La adopción es irrevocable. Su posible nulidad. Así lo dice el art. 38, que reproduce igual
norma de la legislación anterior (art. 38 de la Ley Nº 18.703).

En cambio, dado el carácter convencional de la Ley Nº 7.613, la adopción que contemplaba tenía
cuatro causales de terminación, entre ellas la resciliación por mutuo acuerdo, la voluntad del
adoptado capaz, por ingratitud del adoptado, etc. (art. 32). Comentando la Ley Nº 7.613,
Somarriva, ob. cit., Nº 585, pág. 561, pensaba que fallecido el adoptante podía adoptarse por un
tercero al adoptado. Ello dejó de ser posible en la adopción que otorga el estado civil de hijo
legítimo, hoy solamente de hijo. La irrevocabilidad de la adopción será un obstáculo insalvable
para estos efectos.

Un fallo de la Corte Suprema, anterior a la Ley Nº 16.346, otorgó el exequátur a una sentencia de
un tribunal francés que revocaba una adopción otorgada en Francia. Hoy por hoy, si la adopción
fue otorgada en Chile, y salvo si existiera algún tratado con el país respectivo, se debería negar el
exequátur de acuerdo al Nº 1º del art. 245 del C.P.C.

La solución de la ley actual es la lógica, porque las filiaciones no se revocan, sino

excepcionalmente por la impugnación o nulidad. Pero como en este caso siempre va a mediar
sentencia ejecutoriada, tampoco procede la impugnación o nulidad, sino en un solo caso.

El está señalado en el art. 38, que después de decir que la adopción es irrevocable, agrega:

"Con todo, el adoptado, por sí o curador especial, podrá pedir la nulidad de la adopción obtenida
por medios ilícitos o fraudulentos".

Las limitaciones de la disposición son múltiples. Desde luego porque la acción sólo corresponde
al adoptado, y nadie más puede atacar la adopción, y además se deberá acreditar que ella fue
obtenida por medios ilícitos o fraudulentos. Estos pueden ser muy variados, por ejemplo,
falsificación de los documentos, etc.

No todas las legislaciones son tan drásticas como la nuestra. Así, el art. 180 del Código Civil
español no contempla el caso, pero judicialmente puede declarar el juez la extinción de la
adopción a petición del padre o madre que sin culpa suya hubiere intervenido en el trámite de la
adopción. Otras, las aceptan cuando al adoptado no conocía su filiación de origen y quiere
recuperarla, etc.

En el proceso de igualación de las filiaciones, parece mejor la solución de nuestro Código, que
sólo excluye al fraude. Como decíamos, el legislador aspira a la estabilidad de las distintas
filiaciones, y de ahí los breves plazos de impugnación, la irrevocabilidad del reconocimiento, y
también de la adopción.

No olvidemos que el propio recurso de revisión procede en casos de fraude (art. 810 del Código
de Procedimiento Civil). Aquí además ha sido reservada la acción al adoptado.

El plazo de prescripción de esta nulidad es de cuatro años contados desde que el adoptado
haya alcanzado su plena capacidad y haya tomado conocimiento del vicio que afecta la
adopción.

163
Deben concurrir las dos circunstancias para que comience a correr la prescripción: ser capaz y
tomar conocimiento del vicio.

El juez competente para conocer de esta nulidad es el de letras con jurisdicción sobre el territorio
en el cual se tramitó la adopción.

No es, pues, el juez de menores, sino el de letras respectivo.

Si el adoptado es incapaz, sólo puede pedir la nulidad un curador especial. Por regla general, la
representación legal la tendrán los adoptantes, y por ello la ley habló de curador especial.

PARTE SEXTA:

LOS EFECTOS DE LA FILIACION

196. Enunciación. Los efectos de la filiación son todos aquellos derechos y obligaciones que
emanan de la relación de padre o madre e hijo y de ahí con los demás parientes y cónyuge,
según lo que estudiamos en la primera parte de esta obra, como también aquellas
instituciones que derivan de la filiación.

Dicho a modo de enunciación, son los siguientes:

1) El estado civil y su registro, con gran trascendencia en la prueba y acreditación de la filiación.

2) Los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, y entre ellos el cuidado de los
menores, los apellidos y su uso por los hijos, etc.

3) La patria potestad, ya que el Código mantuvo su original separación con lo anterior.

4) El deber de socorro económico y su traducción en juicio, que son los alimentos.

5) La intervención familiar en las guardas, y

6) Los derechos hereditarios derivados del parentesco.

Advertimos de antemano que en esta materia el Código sustituyó en forma orgánica sólo los
temas que hemos señalado con los Nos 2 y 3, y en los demás modificó puntualmente los artículos
en que repercutía la reforma.

Nuestro tratamiento será también diferente. En aquellas reformas en que la nueva ley reemplazó
lo existente, las analizaremos integralmente. Pondremos el acento en aquellos aspectos en que
incide la modificación legal en las demás.

En todo caso, todo lo que se refiere a la nueva ley en materia sucesoria será estudiado en el
volumen II de esta obra.

Antes trataremos en un capítulo especial algunos aspectos relativos a los efectos de la filiación en
general, desde cuando ellos se producen, y los particulares de la determinación de la filiación con
oposición del progenitor respectivo.

Como consecuencia de todo lo dicho, trataremos esta Parte Sexta y final de este volumen
dividida en los siguientes capítulos:

164
1) Efectos de la filiación en general, donde estudiaremos desde cuándo se producen, y los efectos
de la filiación determinada judicialmente con oposición del progenitor;

2) Prueba y acreditación de la filiación, donde analizaremos todo lo relacionado con el estado civil
derivado de la filiación y el registro respectivo;

3) Los efectos no patrimoniales de la filiación, donde veremos los derechos y deberes entre
padres e hijo, el cuidado personal de éstos, el derecho a usar los apellidos y la autorización para
contraer matrimonio;

4) El socorro económico y los alimentos;

5) La patria potestad, que incluye el derecho de goce legal de los bienes del hijo, su
administración, la representación legal y la suspensión y emancipación de la patria potestad, y

6) Los efectos de la filiación en las guardas.

CAPITULO PRIMERO: EFECTOS DE LA FILIACION EN GENERAL

197. Pauta. Como decíamos, veremos previamente dos aspectos generales

relacionados con los efectos de la filiación ya determinada, a saber:

1) Desde cuándo ellos se producen, y

2) Determinación judicial con oposición del padre o madre.

Destinaremos una sección especial a cada uno.

Sección Primera: Desde cuándo produce efectos la determinación de la filiación

198. Efecto declarativo de la determinación de la filiación. Respecto de la determinación de la

filiación, existen dos teorías: una, que considera que los actos que determinan la filiación son
constitutivos y, en consecuencia, ella existirá desde el momento del acto constitutivo. Esta teoría
considera que éste es atributivo o constitutivo, y la otra sostiene que es declarativo o admisión, y
que por ende sólo se limita a constatar una filiación natural preexistente.

El punto se discutió en torno al reconocimiento de hijo natural y en menor grado en cuanto a la

adopción. Especialmente se comentó a raíz de la dictación de la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de
1952.

Decía al respecto Somarriva:

"Dada la forma como nuestro Código primitivo concibió el reconocimiento no puede dudarse que
él acogió la idea del reconocimiento admisión o atributivo de la filiación natural, toda vez que era
la voluntad libre, espontánea e intencionada de los padres la que creaba la filiación natural.

Pero con la dictación de la Ley Nº 10.271, es evidente que se ha aceptado el otro criterio. En el
reconocimiento voluntario hay en el fondo una confesión de paternidad o maternidad, como
aparece de manifiesto sobre todo en el Nº 5º del art. 271. Y si la filiación se ha establecido por
sentencia judicial, tampoco existe duda, pues por regla casi sin excepción, las sentencias se
limitan a declarar situaciones existentes".

165
Sin embargo, la doctrina estaba dividida, porque Arturo Alessandri sostenía la tesis contraria.
En cambio, de La Maza y Larraín y Rossel eran de la misma opinión de Somarriva.

La importancia que se atribuye a esta discusión es que si la determinación de la filiación es

declarativa, tiene evidente efecto retroactivo y los efectos de la filiación se producen desde la
concepción y no desde que ella queda establecida.

199. Efecto retroactivo de la determinación de la filiación. Sin entrar a pronunciarse sobre este
problema teórico, el art. 181 del Código, con la redacción que le dio la Ley Nº 19.585, otorga, por
regla general, efecto retroactivo a la determinación de la filiación a la época de la concepción del
hijo.

Dicen los tres primeros incisos del precepto.

"La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se
retrotraen a la época de la concepción del hijo.

No obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su

determinación, pero el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con anterioridad a la
determinación de su filiación, cuando sea llamado en su calidad de tal.

Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los derechos y de las acciones,
que tendrá lugar conforme a las reglas generales".

En consecuencia, la ley otorga hoy día claro efecto retroactivo a la determinación de la filiación
para la época de la concepción. Las restantes reglas las iremos analizando en los números
siguientes.

Pero advirtamos desde ya que la filiación adoptiva hace excepción a esta disposición. En efecto,
acabamos de ver que, de acuerdo al inciso final del art. 37 de la Ley de Adopción, ésta produce
"sus efectos legales desde la fecha de inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la
constituye". En el estudio que hemos hecho de la institución, ha quedado en claro que la filiación
adoptiva se constituye por la sentencia que la acepta. Esta sentencia es constitutiva y no
declarativa.

Por otra parte, también todos los demás actos relacionados con la filiación deben inscribirse o
subinscribirse en el Registro Civil, pero la filiación no nace con la inscripción o subinscripción.

Como hemos visto, el art. 8º de la Ley de Registro Civil establece que a falta de inscripción o
subinscripción en los casos en que la ley los ordena, no se pueden hacer valer en juicio las
sentencias judiciales y los instrumentos respectivos.

Sin embargo, por cierto que no cabe duda que el problema menor se presenta cuando la filiación,
ya sea matrimonial o no matrimonial, queda determinada en el acto mismo de la inscripción del
nacimiento del hijo, y que la retroactividad de la determinación de la filiación se va a presentar
mayormente cuando ella se determina por reconocimiento o por sentencia judicial.

Veremos en los números siguientes:

166
1) Los derechos del hijo que está por nacer,

2) Subsistencia de los derechos adquiridos y obligaciones contraídas antes de la

determinación de la filiación,

3) Alcances de la retroactividad de la determinación de la filiación.

200. 1º Los derechos del hijo que está por nacer. El Código Civil, si bien considera que la
existencia legal de toda persona principia al nacer (lo que estima que se produce al separarse el
hijo completamente de la madre), se preocupa en su art. 75 de la criatura que aún no ha nacido. Y
por ello señala que "la ley protege la vida del que está por nacer".

Hoy la norma tiene rango constitucional, ya que la reproduce el art. 19 Nº 1, inciso 2º de la

Constitución Política de la República y en los mismos términos que el art. 75 del Código Civil.

El Código tomaba además una serie de medidas para hacer efectivo este derecho, a saber:

A. El mismo art. 75 agrega:

"El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre
que crea que de algún modo peligra".

B. El inciso final del precepto dispone:

"Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o salud de la criatura que tiene
en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento".

C. Está sancionado penalmente el aborto en los arts. 342 y sgtes. del Código Penal y
119 del Código Sanitario.

Incluso nuestro país se apartó de la tendencia de la legislación universal yendo más allá de lo
que ella acepta al modificar el precepto la Ley Nº 18.826, de 15 de septiembre de 1989. Decía
el Código Sanitario anteriormente:

"Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo. Para proceder a esta
intervención se requerirá la opinión documentada de dos médicos cirujanos", esto es, aceptaba
el llamado aborto terapéutico.

La disposición pasó a disponer que "no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar
un aborto".

Se inspiró en la convicción de que los avances de la medicina han eliminado el riesgo para la
madre que lleva al aborto necesario. Es muy curioso que el punto tenga en el país tal grado de
apasionamiento, en circunstancias que el aborto no terapéutico se practica en gran volumen y
existen tantas o más graves situaciones que no merecen igual precaución.

D. También el legislador tomaba algunos resguardos para proteger la filiación del hijo y los
intereses de terceros, que hemos mencionado y que no mantuvo en el Código la Ley de Filiación.

167
Así, la mujer recién divorciada que "se creyere preñada" debía denunciarlo al marido y se
establecían toda una serie de medidas de resguardo en los arts. 191 a 197, y muerto el marido, la
mujer que se creyere embarazada podía denunciarlo a los que, no existiendo el hijo póstumo,
serían llamados a suceder al difunto (art. 198).

E. Los arts. 485 y 486 se refieren a la curaduría de los bienes que han de corresponder al hijo
póstumo, si nace vivo. Lógicamente los preceptos sólo se refieren al padre, y exceptúan del
nombramiento de curador el caso en que la patria potestad corresponda a la madre. La verdad es
que la disposición sólo tiene objeto para el caso excepcional en que en tal evento la patria
potestad no le corresponda a la madre (Nº
385).

Se discute la naturaleza jurídica de los derechos del hijo que está por nacer. Algunos los
consideran sujetos a la condición suspensiva de que el hijo nazca vivo, otros piensan que son
más bien eventuales, y otros, que tienen una calidad jurídica especial. Para el legislador son
eventuales y así lo dicen los arts. 486 y 487 del Código.

Sin embargo, es muy claro, de acuerdo al art. 74, lo que ocurre con estos derechos, cualquiera
que sea su naturaleza jurídica.

En efecto, si el hijo nace vivo, consolida en definitiva sus derechos y desde la época de la
concepción. Pero de acuerdo al inciso 2º del art. 74:

"La criatura que muere en el vientre materno o que perece antes de estar completamente
separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se
reputará no haber existido jamás".

Por ende, es como si estos derechos eventuales no hubieren existido jamás y se procederá
en consecuencia.

201. 2º Subsistencia de los derechos adquiridos y obligaciones contraídas antes de la

determinación de la filiación. La ley determina hoy lo que pasa en el período entre la concepción
y la determinación de la filiación del hijo que nace vivo: subsisten los derechos adquiridos y las
obligaciones válidamente establecidas en ese período.

La norma del inciso 2º del art. 181 se complementa con las otras disposiciones que ya hemos
analizado.

Así, el art. 189 inciso final declara que el reconocimiento no perjudica los derechos de terceros de
buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo. Nos remitimos a lo dicho al respecto en el Nº 54.

Igualmente, concuerda con el art. 221 respecto a la sentencia que dé lugar a la acción de
reclamación o de impugnación, la que "no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que
hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción".

Sin embargo, hay una diferencia de redacción entre los preceptos, ya que ambas disposiciones
exigen la buena fe del tercero, mientras que el art. 181 no efectúa esta distinción. Podría
pensarse que el art. 181 sería la regla general, y estas otras disposiciones señaladas son
especiales para el reconocimiento y las acciones de reclamación e impugnación, que son los
casos más típicos en que tiene importancia la regla de la retroactividad.

168
Corral hace una distinción en que el art. 181 opera en el período entre la concepción y la
determinación de la filiación, y los otros dos preceptos entre ésta y las subinscripciones del
reconocimiento o de la sentencia.

La verdad es que ni el art. 181 permite esa distinción ni tampoco los otros preceptos. En efecto,
tan anterior a la subinscripción es uno como otro período.

Piensa también Corral que estos últimos dos preceptos se refieren sólo a los terceros y no se
aplican respecto al padre ni al hijo, o sea, dicho de otra manera, que, aunque no se hayan
subinscrito, el reconocimiento y la sentencia afectan a las partes que han intervenido en el acto o
en el juicio.

Esto parece bastante acertado, porque no cabe duda que el reconociente y quien intervino en el
juicio saben de sus resultas, y de ahí que si ellos otorgan algún acto contradictorio con los
derechos y obligaciones que genera la determinación de la filiación, ellos podrían ser impugnados
aun sin la subinscripción. Por el otro lado, es justo que los terceros que realmente desconozcan el
reconocimiento o la sentencia de filiación y que, en consecuencia, actuaron de buena fe, sean
protegidos.

Esta situación de los derechos adquiridos con anterioridad a la determinación de la filiación y de

su subinscripción tiene dos limitaciones. Una es muy amplia en materia sucesoria: si en virtud
de la filiación que se le ha determinado, el hijo tiene derechos en una sucesión abierta con
anterioridad, puede concurrir a ella.

En materia sucesoria los derechos quedan fijados normalmente a la apertura de la sucesión.

En este caso, en ese momento el hijo no tenía derechos sucesorios, pero haciendo excepción
a la regla general, pasa a tenerlos retroactivamente cuando se determina su filiación.

La otra limitante es la establecida en el inciso 3º del art. 181: todo lo anterior, o sea, la
subsistencia de los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas, pero principalmente la
concurrencia del hijo a las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación,
tienen como límite la prescripción. De manera que si la herencia que quiere disputar el hijo está de
todos modos adquirida por los herederos por prescripción, éstos podrán oponerse a la demanda
del hijo cuya filiación quedó establecida después de cumplidos los plazos de ella. Por eso es que
normalmente semejante acción (que será de reforma del testamento y/o petición de herencia) se
intenta en conjunto con la acción de reclamación, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 17 del
C.P.C.

202. 3º. Alcances de la retroactividad de la determinación de la filiación. El punto hay que

examinarlo en tres sentidos:

a) Personas a quienes se aplica. La retroactividad opera respecto de todas las personas a quienes
afecte la filiación que ha sido determinada y que opera retroactivamente. Desde luego al hijo, al
padre o madre y a los demás que pasan a ser sus parientes. Así, el hijo cuya filiación ha quedado
determinada podrá reclamar derechos en la sucesión del abuelo que le correspondan por
representación o transmisión.

b) Desde el punto de vista del tiempo, la retroactividad afecta a todo el período que va
comprendido entre la determinación de la filiación y la concepción. El Código dijo muy bien "la
época de la concepción", en armonía con el art. 76, que determina esa época. Obviamente la
retroactividad llega a la fecha más anterior en que ella pudo producirse, esto es, los 300 días
anteriores al parto.

169
c) En cuanto a la filiación, la retroactividad se aplica a toda filiación con la sola salvedad ya
señalada de la adoptiva. En consecuencia, se aplica a la matrimonial, a la que deriva del
reconocimiento, a la asistida, y a la establecida por sentencia judicial, sin distinciones de ninguna
especie.

Sólo merece un pequeño alcance la filiación matrimonial. En los casos en que el hijo ha nacido
durante el matrimonio de los padres, tiene importancia muy menor la retroactividad, pero no
olvidemos que si el hijo ha nacido antes, su filiación puede determinarse por el último
reconocimiento, y será retroactivamente matrimonial. Pero como en materia de efectos no hay
diferencias entre una y otra, tampoco tiene mayor significación, y

d) En cuanto a los efectos de la filiación. Respecto de los efectos, también la disposición es

absolutamente amplia y los comprende a todos ellos. Desde luego, ya hemos comentado el
aspecto sucesorio.

En el otro efecto patrimonial importante, que es el de los alimentos, tiene poca trascendencia el
punto, por cuanto ellos se deben desde la primera demanda y jamás con retroactividad. Pero, en
cambio, sí existirá deber de socorro, aunque no pueda traducirse económicamente en pensiones
alimenticias.

Otros aspectos que se señalan en que puede influir la retroactividad, es en los impedimentos para
contraer matrimonio que derivan del parentesco, que lo harían nulo en los casos que establece la
Ley de Matrimonio Civil si el parentesco de los contrayentes queda determinado con posterioridad.
También, si se le han hecho donaciones a una persona que después por la filiación que se ha
determinado tiene derecho a asignaciones forzosas, ellas deben colacionarse en la forma que
veremos en los Nos 501 y sigtes., a los cuales nos remitimos.

Lo mismo ocurre en los casos de impedimentos que deriven de los parentescos, respecto de los
actos que se hayan otorgado antes de la determinación de la filiación, como por ejemplo, si se
deja una asignación por testamento a quien no podría hacerse en virtud de la filiación que se ha
establecido después de su otorgamiento.

Se menciona también el punto de la nacionalidad en función de los casos en que ella depende
de la de los padres. Hay quienes sostienen que esta disposición del art. 181 sólo se refiere a los
efectos civiles, pero no a los constitucionales de carácter político. No nos parece que pueda ser
así, porque si bien el art. 181 limita la retroactividad a los efectos civiles, entonces entraría a
reabrirse la discusión en cuanto a si la determinación de la filiación es constitutiva o declarativa,
y no cabe duda que en nuestra legislación y salvo en la adopción, ella tiene este último carácter.

Es así como son chilenos, en virtud de Nos 2º y 3º del art. 10 de la Constitución, los hijos de
padre o madre chileno nacidos en territorio extranjero, en las circunstancias que mencionan
dichos preceptos.

Pues bien, si el hijo nacido en el extranjero determina judicialmente su filiación respecto de este
padre o madre chileno, ¿alguien podrá negarle la nacionalidad chilena, y viceversa?

Finalmente, citemos el art. 2049 del Código Civil, que se refiere al censo ya que aunque la
institución carece de aplicación práctica, fue modificado por la Ley de Filiación para adecuarlo a la
actual legislación.

170
La ley referida derogó el art. 2050, ya que se refería a los hijos naturales, y el art.
2049, lo hacía a la legitimación, y hoy día dispone:

"Concurriendo hijos concebidos o nacidos en matrimonio con hijos nacidos antes del
matrimonio de sus padres, se contará la edad de estos últimos desde el día del matrimonio.
Concurriendo entre sí hijos nacidos antes del matrimonio, se contará la edad de cada uno de
ellos desde el día de su nacimiento".

Se hace pues excepción a la retroactividad, porque la edad en la filiación matrimonial se cuenta

desde el día del matrimonio y no desde el nacimiento. Pero ello es consecuencia de la naturaleza
propia y hoy bastante superada por los tiempos de una institución de carácter nobiliario o troncal,
como es el censo.

Sección Segunda: Determinación judicial con oposición del padre o madre

203. Enunciación. Esta situación afecta sólo a la determinación judicial de la filiación, y a ninguna
otra.

En tal sentido la filiación puede ser tanto matrimonial como no matrimonial, ya que ambas pueden
ser determinadas judicialmente. No es posible que afecte a la adoptiva, que se constituye en la
forma ya señalada (Parte Quinta).

Por cierto que el solo Código no establecía norma alguna de discriminación, por la muy simple
razón que no contemplaba el reconocimiento judicial del hijo natural, y por ende, no se puso en el
caso que la filiación se estableciera judicialmente.

Fue la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, que introdujo en nuestra legislación el

reconocimiento judicial de la filiación natural, la que contempló esta situación introduciendo una
distinción entre los padres naturales que habían reconocido voluntariamente al hijo, y aquellos
que habían sido demandados de filiación natural. Dicho de otra manera, el padre o madre cuyo
reconocimiento hubiere sido obtenido por sentencia judicial (casos de los Nos 2º, 3º y 4º del art.
271).

La ley sancionaba a este padre que había sido obligado judicialmente a reconocer a su hijo
privándolo de una serie de derechos con respecto a él. Dicho en términos generales, se referían al
cuidado personal del hijo, al derecho a otorgar el consentimiento para el matrimonio, en materia
de guardas para el derecho a designar guardador por testamento y ser llamado a la curaduría
legítima, y en materia de derechos hereditarios.

Hoy, el art. 203 del Código (ubicado en el Párrafo de las reglas generales de las acciones de
filiación) contempla en términos generales la sanción o reducción de efectos, pero en forma
diferente, como lo pasaremos a ver, a la situación anterior.

En todo caso su justificación es la misma, y la señalaba el profesor Somarriva en los siguientes

términos:

"No es la misma situación moral la del padre que se adelanta a reconocer al hijo que la de aquél
cuya filiación es establecida después de seguirle un juicio".

204. Las reglas de la discriminación. Son tres las reglas que establece el Código para esta
discriminación entre el padre o madre que reconocen en forma voluntaria al hijo, y aquellos cuya
paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente:

1) Privación de derechos del padre o madre;

171
2) El hijo mantiene todos sus derechos, y

3) Restablecimientos de los derechos del padre o madre por perdón del hijo.

Los veremos en los números siguientes.

205. 1º Privación de derechos del padre o madre. El padre o madre no tienen derechos respecto
al hijo, según el inciso 1º del art. 203:

"Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre,
aquel o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el
ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la
subinscripción correspondiente".

El precepto menciona la patria potestad, pero en verdad la disposición, como lo iremos viendo, se
aplica en numerosas situaciones, y permiten establecer el principio de que, en general y salvo las
excepciones legales (en ciertos casos, alimentos), el padre o madre que fueron condenados por
sentencia judicial a reconocer al hijo no tiene respecto a él ningún derecho tanto respecto de su
persona como de sus bienes.

El Código español contempla también esta sanción en su art. 111:

"Quedará excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no ostentará derechos por
ministerio de la ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias, el progenitor:
2. Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición".

Incluso queda a la discreción del hijo tomar o no el apellido de su padre o madre, debiendo
solicitarlo así el hijo o su representante legal.

Puede apreciarse la inspiración muy cercana de la norma nuestra, aunque ésta es más
precisa.

Adviértase que la privación de derechos se refiere al hijo mismo, y también a sus descendientes,
de manera, por ejemplo, que si el hijo ha fallecido, el padre o madre cuya filiación fue determinada
judicialmente contra su voluntad, no es heredero no sólo en esta sucesión, sino que tampoco en la
del nieto, si ello se produjere.

Finalmente en este punto, la sanción se aplica ya sea que el hijo haya ejercido o se haya ejercido
en su contra cualesquiera de las acciones de filiación, ya sea reconocimiento, impugnación,
nulidad o desconocimiento, o una combinación de ellas, y en definitiva su verdadera filiación fue
establecida con oposición del progenitor en el juicio respectivo.

206. 2º El hijo mantiene todos sus derechos. La segunda regla del art. 203 determina que la
pérdida de derechos del progenitor que incurre en la situación que analizamos no afecta los
derechos del hijo.

Dice la disposición:

"El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes".

172
Quiere decir, pues, que como es lógico, el progenitor carecerá de derechos, pero tendrá todas las
obligaciones que impone la filiación. La razón es que el art. 203 sanciona al progenitor, pero no,
por cierto, al hijo.

207. 3º Restablecimiento de los derechos del padre o madre por perdón del hijo. La novedad
mayor del art. 203 está en su inciso final:

"Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado, si el
hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad
de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su
subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El
restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante".

También esta disposición se inspira en el art. 111 del Código Civil español:

"Dejarán de producir efectos estas restricciones por determinación del representante legal del hijo
aprobada judicialmente, o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada su plena capacidad".

Sin embargo, hay diferencias con la norma nuestra, ya que en Chile no puede otorgar el perdón el
representante legal, sino solamente el hijo, alcanzada su plena capacidad.

También es diferente en cuanto a las formalidades, ya que en nuestra legislación la declaración

no requiere aprobación judicial, lo que es lógico, porque está actuando una persona plenamente
capaz, pero sí escritura pública o testamento confirmando así que los actos de familia son
solemnes.

En ambos casos, el hijo deberá manifestar su voluntad de restablecer al padre o madre en

sus derechos. No hay términos sacramentales, pero debe manifestar su voluntad, esto es, no
puede ser meramente tácita.

Es muy lógico que el hijo pueda perdonar al progenitor, ya que es el afectado por la actitud del
padre o madre. Lo que sí le exige la ley es que lo haga en forma reflexiva, una vez cumplida la
mayor edad y con las solemnidades del caso.

El acto de restablecimiento produce sus efectos en forma diferente, según el

instrumento en que se haya otorgado:

a) Si se otorgó por escritura pública, deberá subinscribirse al margen de la inscripción de

nacimiento del hijo. Esta subinscripción es de aquellas contenidas en la referencia general del Nº
7º del art. 6º de la Ley de Registro Civil, según la redacción que le dio la Ley de Filiación de los
actos que deben subinscribirse. Mientras no se haga así, será inoponible el perdón.

Agrega la ley que en tal caso éste es irrevocable.

b) Si se otorgó por testamento, produce efectos desde la muerte del causante.

Se alteró aquí la regla que se dio para el reconocimiento de hijo, en que la revocación del
testamento no afecta al reconocimiento ya otorgado.

Ya que en este caso no se dijo, como se hizo en el perdón otorgado por la escritura pública, que
él es irrevocable, y se agrega que sólo produce efectos desde la muerte del hijo, no debe caber
duda que la revocación del testamento deja sin efecto el

173
perdón.

Tampoco la ley dijo que a la apertura de la sucesión deba subinscribirse el perdón en la

inscripción de nacimiento del hijo. Creemos que ello es indispensable como medida de publicidad,
porque no olvidemos que la sanción del art. 203, también se aplica respecto a los descendientes
del hijo que debió establecer su paternidad o maternidad judicialmente contra la oposición del
progenitor respectivo.

208. Los casos específicos de aplicación del art. 203. Referencia. El art. 203 antes comentado es
genérico, y recibe aplicación respecto a cualquiera de los derechos que otorga la filiación. Sin
embargo, el legislador especifica algunos de ellos, que trataremos en cada caso en particular.
Son ellos, con la referencia respectiva al lugar en que se le trate:

a) El inciso 2º del art. 109, para el otorgamiento del consentimiento para contraer
matrimonio (Nº 256);

b) En el cuidado personal de los hijos, aunque en este caso las normas son algo diferentes, y
miran más al abandono del hijo o la inhabilidad moral del padre o madre
(Nº 238);

c) La patria potestad, mencionada expresamente en el art. 203 (Nº 320);

d) En las guardas, por el derecho a designar guardador por testamento (Nº 380), y ejercer la
guarda legítima del hijo (Nº 382);

e) En el derecho de alimentos (Nº 279), y

f) En los derechos sucesorios (Nos 434 y 476).

Los examinaremos en cada una de estas situaciones, a las que nos remitimos.

209. Situación de los progenitores cuya filiación natural se estableció antes de la Ley de Filiación.
Recordemos que de acuerdo al art. 1º transitorio de la Ley Nº 19.585, los hijos que eran
naturales al tiempo de entrar ella en vigencia tendrán los derechos que la Ley de Filiación
establece.

Agrega el inciso 2º:

"El padre o la madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente conforme
con los números 2º, 3º y 4º del anterior art. 271 del Código Civil, tendrá la calidad, obligaciones y
derechos que esta ley atribuye al padre o la madre cuya paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente contra su oposición".

Dicho de otra manera, están sujetos a las actuales restricciones, que, en su esencia, son muy
parecidas a las de la ley anterior, con algunas diferencias, y muy principalmente en el derecho del
hijo a perdonar la sanción. Dada la amplitud de la disposición, no nos cabe duda que el hijo puede
perdonar al padre o madre cuya filiación se determinó judicialmente conforme a la antigua
legislación, con su oposición.

Ello no tiene por lo demás nada de extraño, ya que según hemos dicho, la Ley de Efecto
Retroactivo de las Leyes en su art. 3º establece que los efectos del estado civil se rigen por la ley
nueva. Sin embargo, el legislador prefirió decirlo expresamente, porque, por tratarse de una
sanción, pudo pensarse diferente.

174
CAPITULO SEGUNDO: EL ESTADO CIVIL DE HIJO, PADRE Y MADRE, SU
REGISTRO, PRUEBA Y ACREDITACION

210. Enunciación. En este capítulo veremos todo lo relacionado con el estado civil de padre,
madre e hijo a que da lugar la filiación, el sistema de Registro Civil, y la prueba y acreditación de
la filiación.

211. Estado civil de hijo, padre y madre. La filiación crea el estado civil de hijo, padre y madre. De
ella derivan además las relaciones de familia, de la cual dependen los parentescos que hemos
analizado en la Parte Primera de este volumen, y los efectos que ellos producen (Nos 13 y
siguientes).

El estado civil lo define el art. 304 del Código Civil diciendo:

"El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o
contraer ciertas obligaciones civiles".

Este artículo encabeza el Título XVII "De las pruebas del Estado Civil", al que ya nos hemos
referido (Nº 93).

En efecto, el Código, al parecer a falta de otro lugar más adecuado, mezcló en este Título una
serie de temas que más bien son de fondo que materia de prueba. No olvidemos que no
existía el Registro Civil, cuya ley también contiene normas sobre estado civil, conjuntamente
con las de su registro.

Pero ya dijimos que se mantuvieron en este Título las disposiciones sobre acciones de filiación
que en el Código Civil estaban dispersas, y que debieron traerse al título de las acciones de
filiación: arts. 315 y siguientes (Nº 93).

También hemos señalado que siguiendo al Código español se hace una distinción entre prueba y
acreditación, pero al igual que su modelo, el nuestro termina utilizándolos también como
sinónimos. Sin embargo, la acreditación es más propia de lo extrajudicial, para otros efectos que
no sean los juicios de filiación, y la prueba se produce más bien en juicio.

El estado civil se origina por actos voluntarios del hombre y por hechos naturales. Así, la filiación
deriva del embarazo y parto de la mujer, unido a hechos jurídicos que le otorgan efectos y la
establecen. Aquí, por ejemplo, nos preocupamos sólo del estado civil en cuanto la filiación da
origen al de hijo, padre o madre. Otro hecho que otorga efectos de estado civil es el matrimonio,
que da origen al estado civil de soltero y de casado. También la muerte, que otorga el estado civil
de viuda o viudo, etc.

El estado civil es considerado como un atributo de la persona humana, y toda persona tiene un
estado civil, y respecto de un mismo hecho que lo atribuye, un solo estado civil. Así, se es hijo de
una persona, y no de otra. De ahí también sus efectos respecto de todos, al que ya nos hemos
referido, y su carácter incomerciable, que hace que no pueda renunciarse, transigirse, cederse,
que sea imprescriptible, y no pueda someterse a arbitraje. Es también permanente.

Finalmente, si bien el estado civil en sí mismo es incomerciable, produce una serie de efectos
patrimoniales. La Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes en su art. 3º determina que el estado
civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución, subsiste bajo la legislación
nueva, pero sus efectos, esto es, los derechos y obligaciones anexos a él, se sujetan a la ley
posterior "sea que ésta constituya

175
nuevos derechos y obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos".

Como hemos dicho, al dictarse el Código Civil no existía el Registro Civil, el cual fue establecido
por ley el 17 de julio de 1884. Esta ley fue reemplazada por el texto actual, que es el de la Ley Nº
4.808, de 10 de febrero de 1930, que ha experimentado varias modificaciones y cuyo texto
actualizado fue fijado por el art. 3º del D.F.L. Nº 1 de Justicia, de 16 de mayo de 2000, publicado
en el Diario Oficial de 30 del mismo mes y año. El Reglamento Orgánico del Registro Civil consta
en el D.F.L. Nº 2.128, del 10 de agosto de 1930, publicado en el Diario Oficial de 28 de agosto del
mismo año.

212. Determinación, prueba y acreditación del estado civil de hijo, padre y madre. Habiendo
estudiado la determinación de la filiación por los distintos medios que hemos analizado, podemos
definir algunos de los conceptos y elementos que se manejan en relación con el tema, y que,
como decíamos, son la determinación, la prueba y la acreditación de la filiación.

Como hemos ido viendo, la determinación es dejar establecido ante el derecho que una
persona es hija de otros que son su padre y/o madre, o dicho de otro modo, atribuir a una
persona esta calidad.

Deriva fundamentalmente de una serie de circunstancias que permiten que el legislador tenga
por establecida y determinada la filiación. Siempre es la ley la que determina la filiación.

Pero ello lo puede hacer directamente interpretando ciertos actos a los que atribuye la capacidad
de generar la determinación de la filiación.

Así ocurre típicamente en el caso de lo que se llama el reconocimiento voluntario espontáneo

presunto, porque el padre o madre deja constancia de su nombre en la partida de nacimiento
del hijo.

Es la ley la que dispone que la sentencia judicial en el procedimiento de adopción establece

un estado civil de hijo, padre y madre.

En otros casos es la voluntad del padre o madre, unida a la del hijo, la que determina su filiación.
Fundamentalmente ello ocurre en los casos que hemos visto de reconocimiento voluntario
expreso, ya espontáneo o provocado.

Finalmente, será la justicia la que determinará una filiación en estos juicios.

La prueba de la filiación se produce en los juicios de filiación, ya sea que tengan por objeto
reclamar, impugnar, desconocer o anular una filiación establecida en alguna de las formas ya
señaladas. La prueba se produce en juicio con arreglo a las reglas generales que rigen la prueba
judicial, más las que agrega el Código en esta materia, y que en general se traducen en una
amplia libertad probatoria a diferencia de lo que ocurría en la legislación anterior.

Por último, la acreditación se produce extrajudicialmente, pero también, ante la justicia cuando no
se está discutiendo la filiación misma mediante el ejercicio de las acciones de filiación que
reglamenta el Título VIII del Libro I.

Como hemos dicho, en virtud del art. 181, inciso final, la acreditación se produce por los medios
establecidos en el Título XVII del Libro I del Código, que experimentó una serie de
modificaciones en manos de la Ley Nº 19.585, y que pasamos a estudiar.

176
Repitamos, eso sí, que esta distinción entre prueba y acreditación no es tan estricta, ya que en
el lenguaje común ambos términos se utilizan indistintamente, y el propio Código y su modelo,
el español, suelen hacerlo así también.

Sin embargo, la acreditación es mas propia de lo extrajudicial, para otros efectos que no sean los
juicios mismos de filiación, y la prueba se ejerce en juicio, a pesar de que el epígrafe del Título
XVII es justamente "De las pruebas del estado civil".

Ahora bien, la acreditación y prueba se efectúan en primer lugar por las respectivas partidas o
certificados que otorga el Registro Civil, y a falta de ellos, se puede recurrir a otras formas de
acreditación o prueba.

Como lo veremos con más detalle en el Nº 222, la Ley de Filiación estableció una modificación
al respecto que refuerza la calidad probatoria del estado civil que derive de la filiación por las
correspondientes partidas.

213. La prueba por las partidas. El art. 305 establece cómo se acredita y prueba el estado civil
de hijo, padre o madre conjuntamente con el de casado o viudo. Fue modificado por la Ley de
Filiación para adecuarlo a la nueva institucionalidad en la materia.

Dice el inciso 1º del art. 305.

"El estado civil de casado o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditará frente a terceros y
se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o
bautismo".

El precepto introduce el concepto de acreditación ante terceros, al cual nos referimos en el

número anterior, ya que la disposición anterior utilizaba solo la expresión "prueba". Como hemos
dicho, corresponde a la situación en que la prueba no se efectúa en juicio, sino que para otro tipo
de situaciones y actuaciones de la vida jurídica. Por ejemplo, en una escritura de compraventa
para acreditar que se es mayor de edad, o en el caso del matrimonio, una separación de bienes,
etc.

Además, el precepto es actualmente imperativo, reforzando la importancia de estos

instrumentos. Con la redacción anterior del art. 305, se había fallado de manera reiterada que el
estado civil podía probarse por las partidas, pero no necesariamente por ellas, por la existencia
de los medios supletorios de prueba.

La verdad es que el Código habla de "partidas", expresión que propiamente se refiere al registro
mismo y también al registro de los hechos constitutivos del estado civil, pero también a los
certificados que se otorgan de dichos registros o inscripciones. De ahí que el art. 24 de la Ley de
Registro Civil, junto con otorgarles a los certificados o copias de las inscripciones o
subinscripciones del Registro Civil la calidad de instrumentos públicos, agrega que estos
certificados o copias "surtirán los efectos de las partidas de que hablan los artículos 305, 306, 307
y 308 del Código Civil".

La verdad es que la partida misma nunca podrá utilizarse como medio de prueba o acreditación,
sino los certificados respectivos. Todo ello fue destacado por un fallo que junto con hacer la
distinción señalada agregó que las inscripciones "son una especie del género partidas" y que con
los originales es imposible producir prueba y por eso se llaman también partidas las copias
autenticadas de ellas. La sentencia analiza también la disposición citada del art. 24 de la Ley de
Registro Civil, todo ello en función de un matrimonio otorgado en el extranjero en que no se
acompañaba copia de la partida misma.

177
Agrega el inciso 2º del Art. 305:

"El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente
inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la
filiación".

Siempre es la partida de nacimiento la que acredita la filiación, pero esta vez acompañada de
subinscripciones. Al respecto, el art. 20 de la Ley de Registro Civil dispone:

"Las copias expedidas por los Oficiales del Registro Civil deberán contener todas las inscripciones
y subinscripciones que correspondan a la persona a que este documento se refiera. Sin embargo,
se podrá pedir certificados relativos a uno o más hechos que aparezcan en una inscripción y, en
este caso, se dejará expreso testimonio de esta circunstancia en el mismo certificado.

No obstante todo lo anterior, en los certificados expedidos por los Oficiales del Registro Civil
relativos a partidas de nacimiento de hijos reconocidos no se dejará constancia de las
subinscripciones referidas, salvo petición expresa de que se consignen dicha o dichas
subinscripciones".

La ley se pone, pues, en todos los casos de filiación que se prueban por la inscripción del hijo o
por la subinscripción en caso que ella derive de un reconocimiento o de una sentencia judicial.
También contempla la partida de bautizo, que viene, por cierto, del Código original, anterior a la
Ley de Registro Civil.

La filiación matrimonial se probará con la partida de nacimiento (en su caso, con sus
subinscripciones) y la correspondiente partida de matrimonio. En efecto, la determinación de una
filiación como matrimonial puede ser posterior al matrimonio, ya sea por reconocimiento o
sentencia judicial.

Como hemos dicho, la Ley Nº 19.585, sobre Filiación, modificó este y otros preceptos de este
Título para adecuarlos al nuevo régimen de filiación.

En efecto, el precepto originario distinguía entre la prueba del estado de hijo legítimo y natural.
Luego la Ley Nº 10.271 lo modificó para contemplar la posible determinación de la filiación natural
por sentencia judicial, y la de hijo simplemente ilegítimo. Además, como hemos dicho, se
establece la distinción entre acreditación y prueba. El tema se había discutido en tribunales, sobre
el concepto de "legitimidad", destacándose la necesidad de acreditar el matrimonio (G.T. de 1914,
1er sem., Nº 275, pág. 756), sin perjuicio de haberse resuelto lo contrario (G.T. de 1892, T. 1º, Nº
26, pág. 19); se había fallado que la partida de nacimiento prueba éste, pero no la "legitimidad"
(hoy filiación matrimonial), G.T. de 1892, T. 1, Nº 578, pág. 413, y se analizaba la posibilidad de
prueba supletoria en fallo de la RDJ., T. 19, sec. 1ª, pág. 345.

Se ha fallado que es cuestión de hecho establecer que una persona tiene un determinado estado
civil que no lo ha probado.

Respecto a si se ha probado o no un estado civil, puede efectivamente ser una cuestión de hecho
a menos que se vulneren las reglas reguladoras de la prueba, pero determinar si una persona
tiene o no un determinado estado civil es bastante relativo hoy en día, porque la ley ha sido muy
cuidadosa para establecer cómo se determina la filiación en cada situación, y si se infringen estas
normas, por cierto que procederá el recurso de casación en el fondo.

178
Por último el inciso final determina que la edad podrá acreditarse o probarse por la respectiva
partida de nacimiento, ya que ella deja constancia de la fecha en que éste ha ocurrido.

Al respecto se ha fallado que la partida de muerte no prueba la edad, ya que el precepto lo que
está diciendo es que la edad podrá probarse con la partida de nacimiento, y el fallecimiento, por
la de muerte.

Se ha resuelto también que el certificado de nacimiento no tiene valor absoluto para establecer
la edad de la persona, al tenor del valor que le atribuye el art. 308 del Código Civil, al que luego
nos referiremos.

214. Las inscripciones y subinscripciones en el Registro Civil. En varias oportunidades nos hemos
referido a las inscripciones y subinscripciones que practica el Registro Civil. Corresponde ahora
describirlas, de acuerdo a la ley respectiva.

El Registro Civil lleva al respecto tres libros: nacimiento, matrimonio y defunción, que son los
tres hechos que de uno u otro modo determinan un estado civil (art. 2º de la Ley Nº 4.808).

El art. 3º determina las inscripciones que deben hacerse en el libro de nacimientos:

"En el libro de los nacimientos se inscribirán:

1º Los nacimientos que ocurran en el territorio de cada comuna;

2º Los nacimientos que ocurran en viaje dentro del territorio de la República o en el mar, en la
comuna en que termine el viaje o en la del primer puerto de arribada;

3º Los nacimientos de hijos de chilenos ocurridos en el extranjero, estando el padre o madre al

servicio de la República. Estos nacimientos deberán inscribirse ante el cónsul chileno respectivo,
quien remitirá los antecedentes al Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual certificará la
autenticidad de los documentos y los enviará al Conservador del Registro Civil para los efectos de
su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago.

"Los hijos de chilenos nacidos en el extranjero, que no se encuentren en el caso del inciso
anterior, podrán asimismo, ser inscritos en el Registro Civil chileno en la forma dispuesta en
dicho inciso;

4º Las escrituras públicas de adopción, las que la extingan y las sentencias

ejecutoriadas que le pongan término o declaren su nulidad".

El art. 6º establece las subinscripciones que deben hacerse al margen de la inscripción de

nacimiento del hijo:

"Se subinscribirán al margen de la inscripción de nacimiento del hijo al que se refieran, los
siguientes actos:

1º Los instrumentos por los cuales se le reconoce como hijo o por los cuales se repudia
ese reconocimiento;

2º Las sentencias que dan lugar a la demanda de desconocimiento de la paternidad del nacido
antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio;

179
3º Las sentencias que determinan la filiación, o que dan lugar a la impugnación de la filiación
determinada;

4º Los acuerdos de los padres relativos al cuidado personal del hijo o al ejercicio de la patria
potestad;

5º Las resoluciones judiciales que disponen el cuidado personal del hijo, decretan la
suspensión de la patria potestad o dan lugar a la emancipación judicial;

6º Las sentencias que anulan el acto de reconocimiento o el de repudiación, y

7º Los demás documentos que las leyes ordenen subinscribir al margen de la inscripción
de nacimiento".

A varias ya nos hemos referido a lo largo de este estudio. Más adelante hablaremos de las
rectificaciones de las partidas de nacimiento (Nº 217).

El Título II de la Ley de Registro Civil establece los plazos de la inscripción de nacimiento y

quiénes deben requerirla, El art. 29 establece quiénes deben requerir la inscripción, y el art. 28
dispone que ella se efectuará "a requerimiento verbal o escrito de algunas de las personas que
indica" aquel precepto y dentro del plazo de 60 días del nacimiento. Al respecto se ha resuelto:

1. Que la inscripción fuera de plazo no acarrea la nulidad de ella: RDJ., T. 55, sec. 1ª, pág. 92.

2. Que tampoco es nula la inscripción si se altera el orden de la enumeración del art.

29: RDJ., T. 14, sec. 1ª, pág. 116.

3. Que la justicia no puede ordenar la inscripción, se trataba de un juez de menores: F.M., Nº

240, pág. 363.

y el art. 31 establece las indicaciones especiales que debe contener una inscripción, además de
los requisitos e indicaciones generales a todas ellas.

También hemos señalado que la sanción por la falta de inscripción o subinscripción es la

inoponibilidad en juicio, como lo dispone el inciso 1º del art. 8º de la Ley Nº 4.808.

215. Inscripciones de actos ocurridos en el exterior. La Ley Nº 10.271 introdujo un inciso 2º al art.
8º de gran aplicación práctica:

"Los nacimientos, los matrimonios y defunciones ocurridos en el extranjero y cuya inscripción no

esté autorizada por los artículos anteriores, serán inscritos en los respectivos libros del Registro
Civil Nacional cuando ello sea necesario para efectuar alguna inscripción o anotación prescrita por
la ley. Estas inscripciones se efectuarán en el Registro de la Primera Circunscripción de la
comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al Oficial del Registro Civil que corresponda
certificado de nacimiento, matrimonio o defunción legalizado".

Ella no puede practicarse siempre que se desee. Es preciso que la inscripción sea necesaria para
efectuar otra inscripción o anotación prescrita por la ley. Por ejemplo, si un hijo es reconocido o
establece judicialmente su filiación, y él es extranjero.

Esta solución es general, y está contemplada también en el Código para las

180
capitulaciones matrimoniales de matrimonios celebrados en el extranjero (inciso 2º del art. 1716),
y para la sustitución del régimen matrimonial de sociedad conyugal por el de separación de
bienes o participación de gananciales (art. 1723, inciso final).

216. Autenticidad e impugnación de las partidas. Hemos dicho que el art. 24 de la Ley de Registro
Civil establece que los certificados o copias de las inscripciones o subinscripciones en el Registro
Civil son instrumentos públicos, y de ahí que tengan el valor probatorio de éstos.

Los arts. 306 a 308 se refieren a la autenticidad y valor probatorio de las partidas estableciendo
las siguientes reglas, que pasamos a examinar y que en síntesis se traducen en que, como
ocurre con todo instrumento público, se presume su autenticidad, pero puede ser impugnada por
no corresponder a la persona respecto a la cual se invoca y en cuanto a la veracidad de las
declaraciones que contiene:

1) Presunción de autenticidad. De acuerdo al art. 306, "se presumirán la autenticidad y pureza de

los documentos antedichos, estando en la forma debida".

2) Falta de identidad entre la partida y la persona. De acuerdo al art. 307:

"Podrán rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza,
probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el
documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar", y

3) Prueba de las declaraciones. De acuerdo al art. 308:

"Los antedichos documentos atestiguan la declaración hecha por los contrayentes de

matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no
garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna de sus partes.

Podrán, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de que se
trata".

Justamente un fallo de la Corte Suprema destaca esta diferencia entre la impugnación por la vía
del art. 307 (identidad de la persona) y la del art. 308 (veracidad de las declaraciones).

El tema de la verdad de las declaraciones ha tenido larga discusión en relación con las nulidades
de matrimonio, en que, en la mayoría de los casos se impugna el domicilio o residencia de los
contrayentes que se ha declarado en las respectivas partidas por los contrayentes y testigos.

Cuando se otorgan las nulidades, se aplica el art. 308 en cuanto permite impugnar las
declaraciones, y en caso contrario, se prefieren éstos sobre la prueba que se ha rendido en juicio.

En otra ocasión, se dio preeminencia a una partida de bautismo sobre un testamento que tenía
una declaración contradictoria con aquella.

Se ha resuelto también que si no se impugnan las declaraciones, no procede aplicar el art. 308.

Nada de esto impide, por cierto, que las partidas contengan errores, lo que nos llevará a hablar de
su rectificación, que es, por cierto, común a toda clase de inscripciones, y luego a la suplencia de
las partidas por otros medios probatorios.

181
217. Rectificación de partidas. En el lenguaje judicial se habla de "rectificaciones de partidas",
nombre que aparece como inderogable por su uso, pues sería bastante más correcto hablar de
rectificaciones de inscripciones.

La ley por su parte utiliza también los términos "alterar" o "modificar" las respectivas partidas. Al
respecto se ha resuelto que los tres términos indican una misma idea, por lo que no cabe hacer
distinciones entre ellos.

Lo que ocurre es que resulta posible que en una determinada inscripción o subinscripción se
produzca un error, o que hechos sobrevinientes, como un reconocimiento de hijo, las dejen como
inexactas. En tales casos es preciso proceder
a rectificar el error o adecuar la inscripción a las nuevas circunstancias, lo que da lugar a la
llamada "rectificación de partida", de gran aplicación práctica.

Ella en principio sólo podía ser judicial. La Ley Nº 9.382, de 20 de septiembre de 1949, estableció
la rectificación administrativa, y la Ley Nº 17.344, de 22 de septiembre de 1970, contempló la
posibilidad de reemplazar el nombre y apellido originario, lo que trataremos al hablar del derecho
del hijo a los apellidos del padre y madre (Nº 249).

218. 1º Rectificación judicial de partidas. Se refieren a ella los arts. 17 y 18 de la Ley de

Registro Civil. El art. 17 (antiguo art. 11) contenía un solo inciso:

"Las inscripciones no podrán ser alteradas ni modificadas sino en virtud de sentencia judicial
ejecutoriada".

Se ha resuelto al respecto que esto se justifica por "la necesidad de mantener los registros
demográficos en la forma más inalterable y sin que se hagan en ellos enmiendas que contribuyan
a alteraciones en el orden familiar, social y general cambiando la identidad de las personas con
las consecuencias que fácilmente pueden comprenderse".

Se ha resuelto igualmente que "cualesquiera que sean los errores, omisiones o defectos de que
pueda adolecer la inscripción, no autoriza la Ley sobre Registro Civil para que se declare la
nulidad; sólo permite, en estos casos, alterarla o modificarla, mediante resolución judicial,
debiendo la nueva inscripción anotarse al margen de la primitiva".

El artículo ahora contiene cinco incisos que le fueron agregados por la Ley Nº 9.382, como se
ha dicho, para permitir la rectificación administrativa de partidas.

El art. 18 establece quiénes pueden pedir la rectificación judicial de partidas: las personas a
quienes ésta se refiera, sus representantes legales o sus herederos.

Se ha resuelto por la Corte Suprema que previo a la rectificación, para colocarle los apellidos que
correspondan, debe efectuarse la subinscripción del reconocimiento del hijo (en ese entonces,
natural).

El asunto es no contencioso, pero si se dedujere oposición por legítimo contradictor, el negocio se

hará contencioso y se sujetará a los trámites del juicio que corresponda. Según Somarriva, éste
no puede ser otro que el ordinario.

Hoy la rectificación de partida no tiene norma especial de competencia, por lo que

corresponde al juzgado de letras respectivo.

182
El juez deberá proceder con conocimiento de causa y con los instrumentos públicos constitutivos
del estado civil que comprueben el error, y a falta de ellos, deberá resolver previa información
sumaria y audiencia de parientes en la forma que establece el Código de Procedimiento Civil. Es
trámite obligatorio en todo caso, haya habido o no oposición, oír a la Dirección General del
Registro Civil para lo cual el juez le enviará los antecedentes completos.

Sin embargo, el juez prescindirá de este informe en el caso del inciso final del art. 18, que
dispone:

"No obstante el juez omitirá dicho trámite cuando la solicitud de rectificación de partidas se
funde en reconocimientos de hijos o cuando se trate de corregir errores u omisiones que
revistan los caracteres de manifiestos, en los términos del artículo anterior. En este caso el juez
deberá dejar testimonio de este hecho en la sentencia, expresando la causa de la omisión".

219. 2º Rectificación administrativa de partidas. La Ley Nº 9.382, como decíamos, estableció la

posibilidad de que el propio Registro Civil enmiende las inscripciones y subinscripciones
cuando ellas contengan errores u omisiones, siempre que sean manifiestos.

Dice el art. 17 en su inciso 2º:

"No obstante lo anterior, el Director General del Registro Civil Nacional podrá ordenar, por la vía
administrativa, la rectificación de inscripciones que contengan omisiones o errores manifiestos".

La ley define lo que son errores u omisiones manifiestos en su inciso 4º:

"Se entenderán por omisiones o errores manifiestos todos aquellos que se desprendan de la sola
lectura de la respectiva inscripción o de los antecedentes que le dieron origen o que la
complementan".

También se practican de oficio o a petición de parte las rectificaciones del inciso 3º, que fue
modificado por la Ley de Filiación.

"Asimismo, el Director podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la rectificación de una

inscripción en que aparezca subinscrito el reconocimiento de un hijo o la sentencia que determina
la filiación, con el solo objeto de asignar al inscrito el o los apellidos que le correspondan y los
nombres y apellidos del padre, madre o ambos, según los casos".

Antes la disposición se refería a la legitimación y reconocimiento de hijo natural, que no existen

hoy en día, y por ello ahora se habla sólo de reconocimiento o sentencia que determine la
filiación.

Sin embargo, también la repudiación del reconocimiento podría hacer procedente una
rectificación para eliminar los apellidos que no correspondan.

220. Errores, omisiones y hechos posteriores que posibilitan una rectificación de partida. Claro
Solar señala que la rectificación se produce en caso de error (coloca varios ejemplos: sexo
equivocado, apellido del padre, siendo de la madre, etc.); omisión por falta de alguna
enunciación exigida por la ley (como los nombres de los padres), y enunciaciones que no
debieron consignarse.

183
Somarriva, por su parte, expone tres casos de rectificaciones: el error originario, cuando, pone
como ejemplo, se escribe mal el apellido; el error sobreviniente, como ocurre en el caso del
reconocimiento, en que la inscripción no contenía error, pero "por un hecho posterior deja de ser
verídica", y el caso en que se quiera cambiar el nombre y apellidos, que a la sazón no estaba
legislada, y hoy es una rectificación diferente en virtud de la ley citada.

En efecto, además del caso del error se discutía el cambio de nombre por otras motivaciones, lo
que fue resuelto por la Ley Nº 17.344, de 22 de septiembre de 1970, que estudiaremos a
propósito del derecho al uso de los apellidos paternos y maternos en la Sección III del Capítulo III
(Nº 249).

Un tema que ha preocupado mucho a la jurisprudencia y ha dado lugar a numerosos fallos, es

determinar cuándo se está en presencia de una rectificación de partida y cuando existen
involucradas materias propias del estado civil. La tendencia general de los tribunales es impedir
que se utilice este procedimiento no contencioso para resolver materias que deben ventilarse en
un juicio contradictorio. Así, por ejemplo, en sentencia del 31 de enero de 1968, la Corte Suprema
resolvió:

"Si el inscrito ha sido reconocido como hijo simplemente ilegítimo por una persona, como hijo
natural por otra y legitimado por otras distintas, sólo cabe dilucidar las verdaderas paternidades
por la vía procesal correspondiente. En consecuencia, comete falta o abuso, que debe ser
enmendado por la vía de la queja, el juez que a pedido de uno de los legitimantes y en gestión no
contenciosa, ordena colocar el apellido de éste al inscrito y dejar constancia de su nombre como
padre del mismo". Por cierto que las instituciones a que se refiere el fallo han variado, pero lo que
permanece es el concepto de fondo señalado.

También rechazó esta tesis una sentencia de la misma Corte Suprema del 12 de mayo de 1959,
publicada en la RDJ., T. 56, sec. 1ª, pág. 132. También se resolvió que "si la inscripción de
nacimiento de un menor fue requerida y firmada por quienes figuran en la misma como sus padres
ilegítimos, para rectificarla en el sentido de que es otro el padre, resulta necesario poner en
conocimiento y notificar al primero de la gestión, a la vez que oír al defensor de menores y cumplir
con el trámite de la información sumaria exigida por los artículos 18 de la Ley Nº 4.808 y 824 del
Código de Procedimiento
Civil" (Corte Suprema, 28 marzo de 1955, RDJ., T. 52, sec. 1ª, pág. 34).

En igual sentido sentencias publicadas en la misma revista T. 46, sec. 1ª, págs. 590 y 605; T. 59,
sec. 1ª, pág. 191; T. 58, sec. 1ª, pág. 343, y T. 63, sec. 1ª, pág. 157. Igualmente se ha resuelto que
no se puede impugnar la calidad de hijo (natural, dice la sentencia) por vía de esta gestión no
contenciosa sino "mediante el correspondiente juicio seguido contra legítimo contradictor". Se
trataba de una gestión para cancelar el reconocimiento de hijo a instancia del reconociente, lo que
es contrario a la irrevocabilidad de éste (Nº 49).

Mucha de esta jurisprudencia corresponde a problemas de la anterior legislación o han sido

resueltos por la actual, por lo que destacamos el principio que ellas recogen, esto es, que no
puede utilizarse este procedimiento no contencioso de rectificación de partida, si es que existe
previamente algún problema de determinación de filiación (para utilizar la actual nomenclatura del
Código) no resuelto.

221. Valor probatorio de la partida rectificada. Un tema que ha dado lugar a discusiones es el
valor probatorio que tiene respecto de quienes no han intervenido en la rectificación de partida, las
modificaciones que se hagan a ella.

184
Al respecto la Corte Suprema ha declarado que "no infringe los artículos 18 y 26 de la Ley Nº
4.808, 689 del Código de Procedimiento Civil, y 42, 305, 306, 307 y 308 del Código Civil, la
sentencia que establece que las rectificaciones efectuadas en las inscripciones de matrimonio,
nacimiento y defunción por medio de actuaciones de jurisdicción voluntaria, sólo afectan a
quienes intervinieron en ellas".

Antes la misma Corte Suprema en sentencia de 2 de enero de 1934 había declarado que "sin
restarle mérito legal a la partida de nacimiento modificada por el decreto judicial, debe tenerse
presente en el juicio en que se pide la nulidad de un contrato por haber sido menor una de las
partes, que el cambio o alteración de la fecha del nacimiento de un contratante no puede surtir
efecto respecto de terceros y con relación a actos jurídicos en que éstos intervinieron vigente la
primera inscripción. Esos cambios o alteraciones, que la Ley de Registro Civil confía a la justicia
en forma no contenciosa, no afectan a quienes no han tenido conocimiento de esas alteraciones
posteriores".

Sin embargo, el Registro Civil había opinado lo contrario, esto es, que la rectificación de partida
produce efectos absolutos, "erga omnes". En el mismo sentido de la jurisprudencia opina
Somarriva.

Por nuestra parte pensamos que estos problemas se resuelven conforme a los citados arts. 306 a
308: como en todo instrumento, la partida se presume auténtica, pero no garantiza la verdad de
las declaraciones y puede impugnarse probando la falsedad de ellas.

222. Falta de las partidas. Medios supletorios para probar y acreditar la filiación. Generalidades.
El art. 309 en su redacción original se refería al estado civil en general estableciendo las mismas
reglas para probarlo a falta de las respectivas partidas. Se les llamaba "medios supletorios de
prueba del estado civil".

La Ley de Filiación varió totalmente el sistema para el estado civil de hijo, padre y madre,
pero manteniendo la disposición original para el matrimonio.

Veremos sucesivamente los siguientes aspectos:

1) Las modificaciones de la Ley de Filiación;

2) Qué medios de prueba pueden utilizarse;

3) Cuándo pueden ellos utilizarse, y

4) Otras materias en relación con los medios supletorios de prueba del estado civil.

223. 1º Las modificaciones de la Ley de Filiación. En la situación anterior, a falta de las partidas
respectivas, podía probarse el estado civil por otros documentos auténticos, por declaraciones de
testigos que hubieran presenciado los hechos constitutivos del estado civil de que se trata, y en
defecto de esas pruebas por la notoria posesión de ese estado civil. A continuación el art. 310
señalaba en qué consistía la posesión notoria del matrimonio y el art. 311 definía la posesión
notoria del estado de hijo legítimo.

Como ya lo hemos visto, el art. 311 fue derogado por la Ley de Filiación, que trasladó la
disposición que ella contenía, esto es, la posesión notoria del estado de hijo, a las acciones de
filiación (Nº 99), por lo cual ya no sirve para acreditar el estado civil de

185
hijo, sino mediante el ejercicio de dichas acciones. Por cierto, además, y como lo vimos en su
oportunidad, ya no se refiere para nada a la legitimidad, sino que hoy la posesión notoria es
norma común para toda filiación.

Respecto del matrimonio, el Código en el inciso 1º del art. 309 y en el art. 310
mantiene la normativa antigua.

En síntesis la falta de partida de matrimonio puede suplirse por otros documentos auténticos,
por declaraciones de testigos que hayan presenciado el matrimonio, y en defecto de estas
pruebas, por la notoria posesión del estado de cónyuges (art. 309, inciso 1º).

Ella consiste, de acuerdo al art. 310 original del Código, en haberse tratado los supuestos
cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas y sociales, y en haber sido recibida
la mujer en ese carácter por los deudos y amigos del marido, y por el vecindario de su domicilio
en general.

Muy parecido al concepto de posesión notoria del hijo.

Pero el nuevo inciso 2º del art. 309 cambió todo el sistema para la filiación. Dice la
disposición:

"La filiación, a falta de la partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por los
instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de éstos, el
estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la
forma y con los medios previstos en el Título VIII".

Esta es una modificación total al precepto en dos sentidos, que veremos en los números
siguientes: en cuanto a cuáles medios supletorios pueden utilizarse, y cuándo pueden
ellos hacerse valer.

224. 2º Qué medios supletorios de prueba pueden utilizarse en la filiación. Desde luego los medios
supletorios (que se mantienen para el matrimonio) eran más amplios: otros documentos auténticos,
declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil de que se
trata, y en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión del estado civil respectivo.

Hoy, como puede apreciarse, a falta de partida o subinscripción, la filiación sólo se acredita o
prueba por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente.

Por ejemplo, la escritura pública de reconocimiento del hijo, el testamento, etc. Respecto de los
instrumentos, se había fallado que la única exigencia es que los documentos fueren auténticos,
pero que la ley no había determinado cuáles son ellos. Se había resuelto igualmente que la
cédula de identidad no tiene el mérito de instrumento público probatorio del estado civil. En otros
casos se había dicho que tienen la calidad de auténticos para suplir la partida de nacimiento: la
partida de matrimonio del interesado, los testamentos otorgados por sus padres y los actos de
partición en que se ha reconocido su estado civil de hijo. Así, por ejemplo, se ha fallado también
que si se tacha un testigo por parentesco de una de las partes, la prueba testimonial no es
bastante para comprobarlo.

Nada de esto rige hoy en día, dado que los únicos instrumentos auténticos en materia

186
de filiación son los que determinan ésta, mientras que antes, como puede apreciarse, lo era
cualquier documento auténtico que acreditara la filiación de que se trataba.

La posesión notoria de padre, madre o hijo, como ya lo dijimos, fue trasladada al art. 200, entre las
reglas generales de las acciones de filiación.

La prueba testimonial está totalmente descartada como medio de prueba supletorio de la filiación,
lo que es perfectamente lógico porque, de acuerdo al art. 198 inciso 2º, la prueba testimonial es
por si sola insuficiente en los juicios de filiación.

225. 3º Cuándo puede recurrirse a los medios supletorios de prueba. Pero no sólo se limitaron
las pruebas, sino que en el art. 309 antiguo (que sigue aplicándose respecto al matrimonio) se
recurría a las supletorias del estado civil, sin necesidad de invocar extravío u otras causas.

Así se había fallado en forma reiterada y era la opinión de la doctrina.

También se había resuelto que una partida falta tanto cuando no existe como cuando no es
posible racionalmente conseguirla.

El punto sigue siendo igual, porque la ley es muy restrictiva en cuanto a los instrumentos que
pueden utilizarse, pero tampoco exige acreditar la imposibilidad de producir la prueba de las
partidas. La expresión "sólo" que utiliza el precepto en todo caso es demostración de carácter
restrictivo del precepto, pero referida a cómo se prueba el estado civil, esto es, únicamente con
los instrumentos mediante los cuales se estableció la filiación, pero no respecto a las
circunstancias que permiten hacerlo.

Sin embargo, nos vamos a encontrar con otra dificultad, porque hoy por hoy la ley exige la
inscripción y subinscripción de todos los actos relacionados con la filiación y, de acuerdo al art. 8º
de la Ley Nº 4.808, mientras ellas no se efectúen, estos actos son inoponibles en juicio. En
consecuencia, la norma que permite recurrir a otros instrumentos auténticos, si bien no exige
acreditar por qué no es posible exhibir las partidas, sólo puede hacerse valer extrajudicialmente.
Cuando se procede a falta de estos instrumentos, la filiación debe acreditarse ante la justicia y la
sentencia respectiva deberá también inscribirse o subinscribirse, y entonces se hará valer la
partida respectiva.

En definitiva la mejor organización del Registro Civil es la que hace que las pruebas supletorias
sean cada vez más limitadas y de menor importancia.

Igualmente se había resuelto que, en el caso de concurrir varios medios supletorios de prueba, la
ley no establecía un orden de precedencia, y que nada se opone a que varios de ellos puedan
concurrir al objeto de establecer de un modo fehaciente el estado civil.

Todo esto queda fuera de discusión hoy en día en materia de filiación, porque la ley autoriza a
recurrir a falta de las partidas sólo a los documentos constitutivos del estado civil.

Las pruebas supletorias del estado civil eran de mucha aplicación, la que se sigue manteniendo
para el matrimonio, pero todo lo que se dijo y resolvieron los tribunales respecto a la filiación
debe examinarse con mucha detención, dada la variación de la normativa.

En la actualidad a falta de inscripción o subinscripción sólo podrá acreditarse o

187
probarse la filiación mediante los documentos auténticos que la determinaron. La disposición es
restrictiva. Pero además, a falta de documentos auténticos mediante los cuales se haya
determinado legalmente la filiación, el estado civil de hijo, padre o madre "deberá probarse en el
correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el Título VIII". Por ello
es que se trasladó la posesión notoria al título de las acciones de filiación.

El legislador hizo estricta la acreditación de la filiación por la trascendencia que tiene, y las
múltiples situaciones en que ella se determina legalmente, aunque produce siempre los mismos
efectos.

226. 4º Otras materias en relación con los medios supletorios de prueba del estado civil. Hay
algunas situaciones especiales que habían preocupado a la doctrina y jurisprudencia, y que
también pueden haber variado con las modificaciones a nuestra legislación. Nos referimos a los
siguientes aspectos que se han discutido por los tratadistas o en los tribunales:

a) Un punto que se ha discutido en este tema es si la apreciación de los medios probatorios

del estado civil es cuestión de hecho o de derecho, lo que determina la procedencia de un
recurso de casación. Mayoritariamente se ha estimado como cuestión de hecho, Por ejemplo,
pero en otros casos que es de derecho. Ya hemos dicho que en nuestra opinión en materia de
filiación si se infringen las reglas de la determinación de ella, resulta procedente el recurso de
casación.

b) La situación de los extranjeros. Al respecto se había fallado que nuestra legislación no indica
la forma como determinar los hechos constitutivos del estado civil de las personas no chilenas,
nacidas en el extranjero, cuando no existen las partidas correspondientes, por lo cual es
necesario atenerse a las reglas establecidas en nuestras leyes para la prueba del estado civil. En
esta situación sí que tendrán importancia los documentos constitutivos del estado civil,
debidamente legalizados.

c) Otros parentescos. En los preceptos que hemos analizado el legislador se preocupa de las
pruebas del estado civil derivado del matrimonio o de la filiación. Los demás parentescos se
acreditarán probando los respectivos estados civiles. Ante los tribunales se discutió la situación de
los hermanos y sobrinos, en especial para los que tenían la calidad de legítimos.

Los parentescos se probarán con los medios de prueba respectivos. Para ello en primer lugar
pueden acompañarse las partidas respectivas, y a falta de ellas se podrá recurrir a los medios
supletorios.

Así, respecto de los hermanos, si ambos son de filiación matrimonial, bastará la libreta de familia
o los certificados respectivos de matrimonio y nacimiento, de los cuales deriva que son hijos de
los mismos padres. Si faltan las partidas de matrimonio, éste siempre podrá acreditarse por las
vías supletorias de los arts. 309 inciso 1º y 310, que no han tenido variación. Si la filiación no ha
sido matrimonial, se probará la calidad de hermanos con las respectivas partidas de nacimiento
que acrediten que tienen el mismo padre, madre o ambos. Y a falta de las partidas, ellas sólo
podrán suplirse por los documentos auténticos con que quedaron determinadas las respectivas
filiaciones, y a falta de ellos, judicialmente.

Los demás parentescos se probarán de igual forma agregando las demás partidas o
documentos auténticos que acrediten los correspondientes estados civiles que determinan la
filiación y en su caso, el matrimonio.

188
CAPITULO TERCERO: LA FILIACION Y LAS RELACIONES DE FAMILIA NO
PATRIMONIALES

227. Pauta. En este capítulo hemos agrupado todo lo relacionado con las relaciones de familia
diferentes de la patria potestad.

La verdad es que ésta es una originalidad de nuestra legislación, que separó la patria potestad
de lo que llamó "los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos", porque no otorgó la
patria potestad, esto es, lo relativo a los bienes del hijo y su actuación en la vida jurídica, ni a la
madre, ni a los padres naturales.

No obstante que hoy todo esto es un recuerdo histórico, la Ley de Filiación finalmente optó por
mantener la separación de estas materias en 2 títulos diferentes: el IX, para las relaciones de
familia, y el X, para la patria potestad.

Hay otros derechos y obligaciones que emanan de la filiación, por lo que dividiremos esta
materia en las siguientes secciones:

1ª. Los principios generales;

2ª. El cuidado personal de los hijos;

3ª. El derecho a utilizar los apellidos, y

4ª. La autorización para contraer matrimonio.

Sección Primera: Los principios generales

228. Enunciación. Ya hemos dicho que esta materia la reglamenta el Título IX, intitulado "De los
derechos y obligaciones entre los padres y los hijos", artículos 222 a
242, que incluye tanto las relaciones de autoridad paterna o materna, como el cuidado de los hijos
y el deber de socorro, aunque su traducción práctica, los alimentos, se tratan en otro lugar del
Código.

La modificación del título por la Ley de Filiación comienza por su epígrafe, porque el Título IX
antiguo sólo reglamentaba la situación de la filiación legítima, y el Título XIII se refería a las
"obligaciones y derechos entre los padres y los hijos naturales".

Hoy por hoy, la ley no hace diferencia entre los hijos según cual sea su filiación, de modo que
todo lo que se dirá se aplica por igual a todos los padres e hijos, con la sola excepción, como ya
lo hemos enunciado, del reconocimiento del hijo en juicio y con oposición del padre o madre.

La ley en esta parte no hizo una declaración general como la del art. 131 para los cónyuges, que
dice que éstos deben guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente. Este deber de socorro
también existe entre padres e hijos y tiene doble manifestación, una que es económica y que
veremos en el capítulo siguiente, y otra no económica.

En esta sección veremos los derechos y obligaciones que la ley reglamenta en esta relación de
filiación, pero dejando a un lado el tema del cuidado de los hijos que será objeto de la sección
siguiente.

229. La autoridad paterna y su evolución. Las relaciones de familia estaban impregnadas

hasta la Epoca Contemporánea por un signo autoritario. Por ello se

189
hablaba de autoridad marital en el matrimonio y de autoridad paterna en las relaciones con los
hijos.

En la época actual, pero especialmente en los últimos años, ha habido una fuerte evolución hacia
una mayor igualación dentro de la familia, una especie de democratización, fruto del acento
puesto en los derechos de las personas.

Ella lleva un doble sentido:

Por un lado, la igualación de los géneros, fenómeno que no sólo proviene de los conceptos
liberales de la libertad e igualdad, sino que de la incorporación masiva de la mujer al trabajo
profesional, especialmente en el comercio, la industria, los servicios, etc.

Todas las legislaciones han tenido que reconocer esta mayor igualdad de los géneros, y en el
caso nuestro el proceso ha sido vigoroso en los últimos años, quedando ya muy pocos rezagos,
como todavía ocurre en la confusa situación de la sociedad conyugal.

Ello ha igualado también a ambos padres en su relación con los hijos, lo que fue recogido por
diversas reformas legales, pero sin llegar a la equiparación del padre con la madre, lo que viene a
suceder con plenitud con la Ley de Filiación.

Incluso ello ha llegado al punto que, como hemos dicho con anterioridad (Nº 154), materias como
la protección a la maternidad del Código del Trabajo se extienden, aunque con algunas limitantes,
por cierto, al padre en defecto de la madre, y en especial si aquél tiene la tuición y mientras la
mantenga.

Aun se ha agregado por la Ley Nº 19.505, de 25 de julio de 1997, un art. 199 bis al Código del
Trabajo, que establece un derecho a permiso a la madre trabajadora para ausentarse del trabajo
por ciertos períodos en caso de accidente o enfermedad grave o terminal de un menor de 18
años, y que en ciertos casos también se extiende al padre.

La segunda tendencia es que, sin perjuicio de que los padres deben conducir a sus hijos,
anteriormente se aceptaba hasta el "castigo moderado" (art. 233, inciso 1º), sin excluir el físico,
que además era socialmente aceptado.

Así como ha habido un movimiento mundial en favor de la mujer y sus derechos, también se ha
efectuado y aprobado una Declaración de los Derechos del Niño, que es protectora de la
infancia, pero además atenúa la rigurosidad en el trato hacia los niños y les otorga derecho a
ser consultados en materias que les afecten. Ello se refleja en la reforma de varios preceptos
del Código, como lo iremos viendo en este estudio.

Hoy por hoy, en consecuencia, no cabe hablar de autoridad paterna, y en todo caso,
de hacerlo, hay que hablar de la autoridad de los padres. Nos parece más adecuada la
denominación de "relaciones de filiación no patrimoniales".

Las demás legislaciones no tienen el mismo problema de la nuestra, porque el tema está
incluido en la patria potestad.

El Título VII del Libro I del Código español trata "De las relaciones paterno y filiales", y el art. 154
dispone que los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre o madre, la que se
ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su

190
personalidad.

Agrega que "si los hijos tuvieren suficiente juicio, deberán ser oídos siempre antes de adoptar
decisiones que les afecten".

En los próximos números veremos los siguientes aspectos de esta relación familiar derivada
de la filiación:

1) Obediencia y respeto a los padres;

2) Derecho de los padres a corregir a sus hijos;

3) Educación de los hijos;

4) Otros derechos y deberes de la relación de familia, y

5) Derechos de los hijos.

230. 1º Obediencia y respeto a los padres. El art. 222 establece que "los hijos deben respeto y
obediencia a sus padres". Equivale al antiguo art. 219, pero se eliminó del precepto la frase final
"pero estarán especialmente sometidos a su padre".

Hoy, en consecuencia, el mismo respeto y obediencia se debe a ambos padres.

El inciso 2º corresponde a la inspiración que señalamos en el número anterior, y por ende, es

fruto de la reforma de la Ley de Filiación.

"La preocupación de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor
realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades".

El mismo deber existe de los hijos con sus ascendientes: el hijo debe cuidar a los padres en su
ancianidad, en el estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren
sus auxilios. El mismo derecho se extiende a todos los ascendientes, en caso de inexistencia o de
insuficiencia de los inmediatos descendientes (art. 223).

Este precepto refunde los antiguos arts. 220 y 221, sin mayores modificaciones.

La disposición del art. 223 se pone aún en el caso de la emancipación, pero la verdad es que la
obligación del hijo tiene vigencia aunque sea mayor de edad, o cualesquiera que sean las
circunstancias.

Este deber de socorro o asistencia, como lo veremos en el número siguiente, puede ser
espiritual o moral. Por ejemplo, en caso de enfermedad, preocuparse de que sea atendido.

Si no se cumple, puede generar la pérdida del derecho de alimentos si la infracción se traduce en

una injuria atroz (Nº 295), o una indignidad para suceder (art. 968, Nº 3), etc.

Un fallo de la Corte Suprema de 30 de julio de 1954 hace una buena diferenciación entre el
deber de socorro distinguiéndolo de la obligación alimenticia. Refiriéndose al antiguo texto,
señaló que esta obligación impone al hijo ayuda personal, socorro

191
económico, cuidados personales en forma solícita y cualesquiera otros servicios que el padre le
reclame; estos servicios pueden ser de carácter permanente u ocasional y decir relación con
servicios personales o prestaciones de carácter económico. Cuando los auxilios que se reclaman
son permanentes y de carácter económico patrimonial, toman el nombre genérico de "alimentos".
Todos los demás auxilios caen dentro del art. 220 (hoy art. 222), que es especial y prima sobre el
art. 321.

Volveremos sobre el punto al hablar de las relaciones de filiación patrimoniales (Nº

261).

231. 2º Derecho de los padres de corregir a los hijos. Los padres tienen el derecho de corregir a
sus hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal (art. 234).

Este precepto equivale al art. 233 antiguo, pero con profundos cambios.

En efecto, no sólo se elimina, como habíamos dicho, la facultad de los padres de castigar a los
hijos moderadamente, sino que además tienen que actuar de manera de no menoscabar su salud
ni su desarrollo personal.

El inciso 2º introducido al precepto por la Ley de Filiación dispone:

"Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición de
cualquier persona o de oficio, decretará medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las
sanciones que correspondiere aplicar por la infracción".

En relación con esta misma materia, la Ley Nº 19.325, de 27 de agosto de 1994,

"Establece normas sobre procedimiento y sanciones relativos a los actos de violencia
intrafamiliar".

Su art. 1º define la violencia intrafamiliar como "todo maltrato que afecte la salud física o psíquica"
de las personas amparadas por esta ley, y que tengan respecto de quien la ejerce la calidad de
descendiente, adoptado, pupilo, colateral consanguíneo hasta el 4º grado inclusive, o esté bajo la
dependencia o cuidado de cualquiera de los integrantes del grupo familiar que vive bajo su mismo
techo.

El infractor queda sujeto a los procedimientos y sanciones de esta ley, y a las medidas
precautorias de protección de la víctima que ella establece.

Con esto se atiende un grave problema social del país, en que el exceso en el castigo de los niños
por parte de sus padres es normalmente y cada cierto tiempo exhibido por la televisión y otros
medios de información, llegando a extremos insoportables. Por ello se justifica totalmente la
limitación establecida por la Ley de Filiación a la facultad de los padres de corregir a sus hijos.

Por otra parte el legislador en su permanente preocupación de poner atajo al maltrato infantil
dictó la Ley Nº 19.324, de 26 de agosto de 1994, que "Modifica la Ley Nº 16.618 en materia de
maltrato de menores". Sus principales modificaciones son que el juez de menores, en el caso de
un menor que ha sido víctima de maltrato, podrá aplicar las medidas señaladas en el art. 29 de la
Ley Nº 16.618 y remitir los antecedentes a los tribunales competentes para aplicar las sanciones
penales a quienes resulten responsables, o decretar otras medidas cautelares en beneficio del
menor y su grupo familiar (art. 29).

En el art. 62 de la Ley Nº 16.618, Ley de Menores, la misma Ley Nº 19.324 estableció

192
sanciones para "el maltrato resultante de una acción u omisión que produzca menoscabo en la
salud física o psíquica de los menores, no comprendido en leyes especiales sobre materias
similares..." y, entre ellas programas terapéuticos y de orientación familiar para el agresor, o
trabajos en beneficio de la comunidad y multa, sin perjuicio de la sanción penal para el caso de
lesiones graves o menos graves del menor.

Como lo iremos viendo a lo largo de este estudio, la ley tiene una especial preocupación con dos
problemas que afectan a los menores, este del maltrato y el otro es el de su abandono, que
produce múltiples efectos jurídicos que se enumeran en el Nº 373, al que nos remitimos.

De acuerdo al inciso 3º del art. 234 del Código Civil, se mantiene la facultad de los padres de
recurrir al juez, pero se agregó que sólo cuando sea necesario para el bienestar del hijo. Antes
solo decía "cuando sea necesario".

Esta recurrencia al juez es para solicitar que determine sobre la vida futura del hijo por el tiempo
que estime más conveniente, pero el que obviamente no puede pasar de la mayoría de edad,
esto es, de los 18 años del hijo.

El inciso final del precepto dispone que "las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la
sola voluntad de los padres".

Obviamente, esto se aplica tanto a las que tome en caso de menoscabo del hijo, como las que
acabamos de analizar.

De acuerdo al art. 235 todo lo señalado se extiende en caso de ausencia, inhabilidad o muerte de
ambos padres a cualquiera otra persona a quien corresponda el cuidado personal del hijo.

232. 3º Educación de los hijos. Dispone el art. 236:

"Los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno
desarrollo en las distintas etapas de su vida".

El precepto corresponde al antiguo art. 235, pero con un notorio cambio de redacción. No solo se
reemplaza "dirigir la educación" por "educar", sino que antes se debía hacer por los padres "del
modo que crean más conveniente", mientras ahora deben buscar orientarlos hacia un pleno
desarrollo en las distintas etapas de su vida.

Se suprimieron igualmente los incisos siguientes, que señalaban que los padres no podrán obligar
al hijo a que se case contra su voluntad, ni respecto al mayor de 18 podían oponerse a que
siguiera una carrera "honesta, más de su gusto que la elegida para él por su padre o madre". Por
cierto que su supresión no indica que se opte por la solución contraria, sino al cambio de
costumbres sociales, que hace que ellas queden obsoletas. El consentimiento para el matrimonio
debe ser libre y voluntario; y los hijos mayores de edad obviamente pueden elegir su carrera en la
vida.

En relación a las disposiciones anteriores, se había resuelto que si no se ha acreditado inhabilidad

del padre para ejercer la tuición, el juez no puede ordenar medidas relativas a la educación de la
hija que coarten sus derechos legales en la materia.

233. 4º Otros derechos y deberes. Referencia y pérdida de derechos. Además de lo señalado,

veremos en la sección siguiente aquellos derechos que se refieren al cuidado personal de los
hijos, problema que tiene gran importancia en caso de que los

193
padres estén separados y en otras circunstancias de mucha aplicación práctica (Nº 239).
Igualmente, veremos luego aquellos otros derechos y deberes que se refieren a la crianza,
educación y establecimiento de los hijos, y los desembolsos que ello implica (Nos 262 y sgtes.).

Finalmente, el art. 238 dispone:

"Los derechos concedidos a los padres en los artículos anteriores no podrán reclamarse
sobre el hijo que hayan abandonado".

Equivale al antiguo art. 237, pero con otra redacción.

Por su parte, el art. 239 dispone:

"En la misma privación de derechos incurrirán los padres que por su inhabilidad moral hayan
dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado; a menos que ésta haya sido
después revocada".

Equivale al art. 236 antiguo, con otra redacción.

Al respecto se ha fallado que el padre no puede ser privado del derecho a educar a sus hijos,
sino cuando han sido sacados de su poder a causa de su conducta o bien cuando se produce
alguna de las situaciones que en conformidad con la Ley de Protección de Menores, trae
consigo la pérdida o la limitación de sus derechos como padre.

Estas normas son comunes a todos los derechos concedidos en el Título IX a los padres, y en
consecuencia volveremos sobre ellos al hablar del tema del cuidado de los hijos, que es de
todos los señalados por él, el que provoca más controversias judiciales.

234. 5º Derechos de los hijos. Hemos visto la situación desde el punto de vista de los llamados
derechos de los padres y demás personas, principalmente ascendientes, respecto del hijo.

Ahora bien, mirados desde el punto de vista del hijo, ellos al mismo tiempo son sus derechos.
Los padres deben cuidar a sus hijos, deben educarlos, deben proveer a sus necesidades.

Por ello el citado art. 154 del Código Civil español señala que son deberes y facultades de los
padres: "velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una
formación integral".

El Código actual, con las reformas de la Ley de Filiación, recoge esto en el inciso 2º del art. 222,
y en el art. 236 que habla del derecho y deber de los padres para educar a sus hijos.

Veremos también a continuación que el legislador señala a quiénes "toca" el cuidado personal
del hijo. Pero visto desde el punto de vista de éste, es su derecho a ser cuidado. Por eso es que
el abandono por parte de los padres es un hecho tan grave, que es sancionado por el legislador
no sólo en relación al cuidado, sino también, incluso, cumpliéndose determinados requisitos, ese
hijo puede ser dado en adopción, pueden perderse los alimentos, los derechos hereditarios, etc.

Sección Segunda: El cuidado personal de los hijos

194
235. La tuición o el cuidado personal de los menores. El tema del cuidado personal de los hijos,
como decíamos, es uno de los que provoca mayores conflictos judiciales, en especial en el caso
de ruptura de la pareja.

La norma general, y es lo que ocurre normalmente, es que "toca de consuno a los padres, o al
padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos" (art.
224, inciso 1º). Esta norma corresponde en forma textual al art. 222 antiguo del Código Civil.

La verdad es que el precepto podría redactarse mejor, destacando que es un derecho, pero
también un deber, y que el cuidado personal no involucra sólo la crianza y educación, sino que,
como lo dicen otros preceptos, todo cuanto requiere el desarrollo y realización espiritual y material
del hijo.

Respecto de la denominación, la Corte Suprema declaró que "tuición", "cuidado personal",

"cuidado" y "crianza y educación" son términos sinónimos para el legislador, y que el término
"tuición" es propio de la Ley de Menores.

El fallo es justificado, menos respecto a la crianza y educación, que no son sinónimos del
cuidado personal, sino que forman parte de él, y del capítulo de las relaciones de familia.

También se ha resuelto que mientras no se establezca judicialmente la inhabilidad de uno de los

padres para intervenir en el cuidado personal de los hijos, no puede privársele de ese derecho y
obligación.

La normalidad señalada se rompe en nuestro país con mucha frecuencia, lo que ha llevado al
legislador a una constante preocupación del tema.

236. Legislación sobre el cuidado personal de los hijos. El tema está en íntima relación con los
alimentos, que es el problema material que se presenta cuando el deber de socorro no se cumple
en forma normal en el hogar común (Nº 261).

El Código originario se preocupaba de la situación del divorcio (arts. 223 a 225), y de los
alimentos sin normas especiales, salvo para el hijo simplemente ilegítimo.

Dada la alta incidencia del problema social, el legislador procedió a dictar la Ley Nº 5.750 sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, modificada por las leyes Nº 9.293, de 19
de febrero de 1949, y Nº 14.550, de 3 de marzo de 1961.

Su texto actual está contenido con el número de Ley 14.908 en el art. 7º del D.F.L. Nº 1 del
Ministerio de Justicia, de 16 de mayo de 2000, publicado en el Diario Oficial de 30 de mayo de
2000. Este texto actual reglamenta también todo lo relacionado con los juicios de alimentos, y por
ello volveremos a encontrarnos con esta ley al estudiar la situación de éstos en la filiación.

También se creó una judicatura especial, la de menores para, dicho en términos generales, los
juicios relacionados con ellos, ya sean de alimentos, tuición y demás que establece la ley.

Esta es actualmente la Nº 16.618, que "Fija el texto definitivo de la Ley de Menores", de 8 de

marzo de 1967.

Su texto actual fue fijado por el art. 6º del mismo D.F.L. Nº 1 recién citado. Antes lo

195
fijaba el D.S. de Justicia Nº 213, de 3 de febrero de 1967, dictado en virtud de la Ley Nº 16.250,
de 5 de octubre de 1962, que introdujo modificaciones en la Ley Nº 14.907, de 5 de octubre de
1962.

Recordemos que el D.F.L. Nº 1 de Justicia fue dictado en virtud de la facultad otorgada al

Presidente de la República por la Ley de Filiación (Nº 12).

Toda esta legislación modificó profundamente la materia en estudio, complementando las

disposiciones del Código Civil, y haciendo aplicables las normas de éste a las demás situaciones
de conflicto sobre el cuidado de los menores: nulidad de matrimonio, separación de hecho o
convencional de los cónyuges, y padres no casados (art. 46 de la Ley Nº 16.618).

El precepto fue derogado por la Ley de Filiación, que lo trasladó lisa y llanamente al Código Civil.
Ya las Leyes Nos 10.271 y 18.802 habían agregado al Código en su art. 225 inciso final el caso de
la nulidad de matrimonio.

Veremos a continuación la situación actual en materia de cuidado de los hijos, a través de los
siguientes aspectos.

1) Situación en la filiación matrimonial y no matrimonial;

2) Situación del padre o madre cuya filiación se establece judicialmente contra su oposición;

3) Situación de los padres que viven separados;

4) El pacto de tuición;

5) Resolución del juez a favor de uno de los padres;

6) Inhabilidad física o moral de ambos padres;

7) Situación de la persona con hijos extramatrimoniales;

8) El derecho a la relación personal, comúnmente conocido como "derecho de visitas",

9) El juicio de tuición, y

10) Salida de menores del país.

237. 1º Cuidado de los hijos en la filiación matrimonial y no matrimonial. En la matrimonial, por

cierto, rige plenamente la regla señalada en que toca el cuidado de los hijos de consuno a los
padres o al padre o madre sobreviviente.

Después de declararlo así, el legislador se pone en el inciso 2º del art. 224 en el caso del hijo no
concebido ni nacido durante el matrimonio. Dicho de otra manera, en el hijo de filiación no
matrimonial, aunque hemos visto que deben distinguirse algunas situaciones (Nº 31).

En efecto, la ley da diferentes normas según si el hijo está reconocido o no por ambos padres.

En el primer caso se aplica la regla de que el cuidado corresponde de consuno.

196
Si no está reconocido sino por uno, corresponde el cuidado al que lo haya reconocido. Así se
había resuelto con la antigua legislación.

La situación actual es exactamente igual sólo que no existe la filiación simplemente ilegítima para
los efectos de alimentos: en el caso que uno solo de los padres haya reconocido al hijo le
corresponde la tuición, pudiendo el juez otorgarla a otra persona, incluido el otro padre o madre,
siempre que haya causal legal para privar de la tuición al reconociente.

Se había resuelto también en un caso de hijos reconocidos por ambos progenitores que no
procede otorgar la tuición al padre sin oír previamente a la madre.

Y si no lo ha reconocido al menor ninguno "la persona que tendrá su cuidado será

determinada por el juez".

Este juez sin duda es el de menores.

238. 2º Situación del padre o madre cuya filiación se establece judicialmente contra su oposición.
Hemos visto que de acuerdo al art. 203, en la situación señalada, el padre o madre en quien
incide el punto, queda privado de la patria potestad y "en general, de todos los derechos que por
el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. Hemos subrayado la expresión "persona", porque incide en el problema que
vamos a plantear (Nº 205).

Vimos también que el hijo puede perdonar lo anterior, pero cuando es plenamente capaz, por lo
cual no incidirá en el punto del cuidado del hijo en general, que llega sólo hasta su mayor edad.

En la legislación anterior, y en virtud del art. 277, con la modificación que le introdujo la
Ley Nº 10.271, el cuidado del hijo natural correspondía al padre o madre que lo hubiera
reconocido. Pero se hacía excepción en el caso de que la filiación natural se hubiera establecido
judicialmente: en tal situación, el cuidado personal de los hijos era resuelto por el juez.

Hoy, como hemos dicho, el tema es incluso más amplio, porque también la sanción del art. 203,
se aplica en la filiación matrimonial, si ella ha sido establecida por sentencia judicial con oposición
del padre o madre.

La pregunta es si, con las disposiciones actuales, ella se aplica al cuidado de los hijos cuando la
filiación ha sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre. Querría decir
que, en tal caso, si la madre ha reconocido en forma voluntaria al hijo, y la filiación del padre se
estableció ante la justicia con su oposición, preferiría la madre y viceversa. En caso contrario, se
aplicaría el inciso 1º del art. 224 y el cuidado correspondería a ambos padres de consuno, y a falta
de uno de ellos, al sobreviviente. Y si respecto de los dos se ha determinado su filiación por
sentencia judicial contra su oposición, se aplicarían las normas que suplen a los padres en el
cuidado de los hijos.

Por un lado los arts. 224 y 225 del Código no hacen ninguna distinción respecto a la forma de
reconocimiento de los hijos. Pero por el otro, el art. 203 es de aplicación general, ya que está
ubicado en las reglas generales de las acciones de filiación, y además se refiere expresamente a
los derechos y deberes respecto de la persona del hijo.

La verdad es que el problema no resulta de fácil solución, porque si bien la norma es de

carácter general, el legislador en otras situaciones ha optado por repetirla

197
expresamente.

Sin embargo, veremos luego que el juez "cuando el interés del hijo lo haga indispensable", tiene
facultades para entregar el cuidado personal del hijo al otro de los padres, y no al que le
corresponde de acuerdo a las reglas del Código, y no podrá hacerlo al padre o madre que no
hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo al cuidado del otro, pudiendo
hacerlo. E incluso podrá hacerlo a otra u otras personas competentes en caso de inhabilidad
física o moral de ambos padres.

Creemos que corresponderá al juez en el caso que nos preocupa resolver a quién atribuye la
tuición, que era por lo demás la situación legal anterior, y no establecerse una inhabilidad a
priori.

239. 3º Situación de los padres que viven separados. A esta situación se refiere el art. 225, que ya
no hace distinciones, como la disposición de la legislación anterior, según si los cónyuges están o
no divorciados. Incluye todas las situaciones posibles de separación entre los padres, ya sea,
porque no están casados, o porque anularon su matrimonio, están divorciados, o separados de
hecho o por convención, como decía el art. 46 de la Ley de Menores, que como decimos quedó
derogado por la Ley de Filiación, dado que ahora, como corresponde, la materia la reglamenta
íntegra y cabalmente el Código Civil. La existencia de doble legislación provoca conflictos, y es así
como un fallo de la Corte Suprema publicado en la RDJ., T. 87, sec. 1ª, pág. 11, hacía una
distinción entre las normas del Código Civil y la Ley de Menores, considerando estas últimas como
más flexibles.

Es un acierto de la ley referirse al caso de los padres que viven separados, ya que había
originado múltiples conflictos en los tribunales.

La tuición corresponde en principio a la madre, sin necesidad de ningún tramite o declaración,

con lo que se evita que sea necesario para acreditar la tuición de ella algún trámite judicial. Como
veremos, basta que no haya ninguna subinscripción en la partida de nacimiento del hijo para que
la madre tenga la tuición.

Creemos que el art. 224, inciso 2º, prima sobre esta disposición. O sea, si sólo el padre o
madre ha reconocido al hijo, a él corresponde la tuición del hijo, y el art. 225 se aplica en el
caso de que ambos lo hayan reconocido y vivan separados.

Estas normas se exceptúan en los casos que iremos viendo en los números siguientes; por un
pacto en contrario de los padres; por decisión del juez, por el interés del hijo; por resolución
judicial, en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, y en el caso especial del padre o
madre casado con un tercero.

240. 4º El pacto de tuición. La ley permite hoy a los padres resolver entre ellos, sin necesidad de
recurrir al tribunal, el problema de la tuición de los hijos comunes.

Antes se había declarado nulo este pacto, aunque solía presentarse como avenimiento del juicio
de tuición, y era aprobado por los jueces de menores.

Igualmente, se había declarado irrenunciable el derecho de la madre a la tuición que la ley le

otorga.

La disposición del inciso 2º del art. 225 permite a los padres resolver entre ellos sin recurrir a
los tribunales la situación de la tuición de los hijos comunes.

Dice la disposición:

198
"No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro
Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días
siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar
que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá
revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades".

Los requisitos para que opere este pacto de tuición del padre son, en consecuencia, los
siguientes:

A. Deben hacerlo ambos padres de común acuerdo. Esto es, no basta una declaración unilateral
de ninguno de ellos: del padre, porque por sí solo no puede privar a la madre de la tuición que
legalmente le corresponde. Y la madre no puede renunciar unilateralmente a ella, otorgándosela
al padre sin la concurrencia de éste;

B. Debe otorgarse por instrumento, los que sólo son dos posibles: una escritura pública, o el
acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, y

C. Este instrumento debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro
del plazo de 30 días siguientes a su otorgamiento. Por ello, el Nº 4º del art.
6º de la Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, contempla entre las subinscripciones que se
efectuarán al margen de la inscripción de nacimiento del hijo "los acuerdos de los padres
relativos al cuidado personal del hijo".

Este acto jurídico es impugnable de acuerdo a las reglas generales, y en consecuencia, si se

otorga por alguno de los instrumentos señalados, pero éste contiene algún defecto legal, podrá
ser atacado por la vía de la nulidad, etc.

Sin embargo, cabe la duda respecto al último de los requisitos. Desde luego, se aplica la sanción
general del art. 8º: si no se subinscribe dentro del plazo legal, no podrá hacerse valer en juicio.

Pero como la ley utiliza la expresión "dentro de", se trata de un plazo fatal, y en consecuencia, la
subinscripción ya no podrá efectuarse pasado el plazo y la declaración tendrá que hacerse de
nuevo.

La situación es muy semejante a la del art. 1723 relativa al pacto en que los cónyuges sustituyen
el régimen normal del matrimonio, que es la sociedad conyugal, por el de separación de bienes o
por el de participación de gananciales. Allí sí el legislador dijo claramente que si no se subinscribía
en el plazo de 30 días, el pacto no produce efecto entre las partes ni entre terceros. Esto es, es
nulo.

Pensamos que aunque no se dijo en forma expresa, igual ocurre en el caso que nos preocupa.

El pacto es revocable en cualquier momento, pero cumpliéndose los tres requisitos señalados. Si
no hay acuerdo para la revocación, y la madre quiere recuperar la tuición, deberá demandarla,
pero ya invocando alguna causal legal.

El Código distinguía en la tuición entre las hijas mujeres y los hijos varones, correspondiendo al
padre la de éstos al cumplir 5 años (art. 224 original). La Ley Nº 5.680 elevó la edad a 10, y la
Ley Nº 10.271, a 14. Pero la Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, eliminó la distinción.
Completa esta evolución la Ley de Filiación, estableciendo, sin distinguir el sexo, la convención
de los padres, o la resolución del juez como únicas variantes a la tuición maternal.

199
De más resulta decir que la actual solución legislativa es superior a la anterior. Lógicamente, y
por obra de la naturaleza, los hijos deben estar al lado de la madre. Sólo situaciones de
excepción justifican la alteración de esta regla, y ello mejor que nadie lo podrán resolver los
propios padres, y, en caso contrario, el juez competente.

241. 5º Resolución del juez a favor de uno de los padres. Dice el inciso 3º del art. 225:

"En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra
causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá
confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo
mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo".

Los requisitos en este caso son los siguientes:

a) Se aplica tanto si la tuición corresponde a la madre por disposición de la ley, o ella haya sido
conferida al padre o madre de acuerdo al pacto a que nos hemos referido en el número anterior.
La ubicación de la norma, y la expresión "en todo caso" así lo confirman.

b) Debe hacerlo indispensable el interés del hijo por maltrato, descuido u otra causa calificada.
Esta podría ser, por ejemplo, el reconocimiento judicial con oposición del padre o madre que
veíamos en el Nº 237.

Un tema que se discute mucho en los tribunales en los casos de tuición es el de la inhabilidad
que podría afectar a alguno de los cónyuges por convivir con un tercero. Veremos en el Nº 243
que la ley se preocupa del caso que uno de los cónyuges se case con un tercero, que no es el
padre o madre de sus hijos, pero no por el menor sino por este tercero.

Un fallo relativamente reciente privó a la madre de la tuición por convivir "con un tercero" que no
es cónyuge de ella ni padre de sus hijas menores, porque "con el citado hecho da un mal
ejemplo que implica un peligro cierto para la moralidad de las niñas cuya tuición se trata". El fallo
tuvo un voto disidente del ministro Carlos Cerda.

Dicho así, en estos términos, el fallo es inaceptable, sobre todo en un país en que, por no existir
ley de divorcio, muchas personas perfectamente honorables se ven obligadas a convivir sin
contraer matrimonio. La inhabilidad del padre o madre depende, como muy bien lo dijo un fallo de
la Corte de Punta Arenas de 27 de julio de 1993, "no de las circunstancias de encontrarse sus
progenitores unidos o no por vínculos matrimoniales, sino de los atributos, cualidades o defectos
que posean por su calidad de personas, por su desempeño en el medio ambiente que los rodea,
sus costumbres, trabajo y por el respeto, armonía y la preocupación constante por los integrantes
del grupo que se cobija bajo su mismo techo, todo lo cual sí influirá decisivamente en la vida de
un menor. Por lo tanto, el solo hecho de convivir la madre con un hombre que no es el padre del
menor, no la inhabilita para ejercer la tuición de su hijo".

En otros casos se ha resuelto sobre la inhabilidad de la madre por desnutrición y descuidos con el
hijo; por no velar por el cuidado personal del menor o colocarlo en peligro moral o material; se
rechazó la demanda por adulterio de la madre, porque el proceso criminal terminó por
sobreseimiento definitivo, por peligro moral o material por parte del padre; que las mejores
condiciones materiales que ofrezca uno de los padres no es causal para privar de la tuición a la
madre; que no constituye inhabilidad para la

200
madre el hecho que requiera apoyo psicoterapéutico, etc.

c) No se podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la

mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.

Con esto se pone atajo a un frecuente abuso judicial de reclamar la tuición para eludir el pago de
pensiones alimenticias, y sin interés verdadero en tener el cuidado del hijo, recurso al que
muchos suelen recurrir. Pero además impide en cualquier circunstancia que quien no se ha
preocupado de la subsistencia del hijo pretenda su tuición.

La disposición concuerda con los arts. 238 y 239, a los cuales ya nos hemos referido (Nº 232),
porque son disposiciones que se aplican a todos los derechos de los padres, esto es, son comunes
para todos y, por ende, también, para el cuidado personal. Recordemos que en virtud de estas
disposiciones esos derechos no pueden reclamarse respecto al hijo que el padre y/o madre hayan
abandonado, y que ello igualmente se pierde por los padres que por su inhabilidad moral hayan
dado lugar a que se les separe del lado de sus hijos, a menos que esta resolución haya sido
revocada.

En un caso la Corte Suprema por sentencia del 19 de marzo de 1990 dictaminó que si una madre,
no obstante la edad de sus hijas (dos y cinco años), abandonó el hogar común y solo pidió
regulación de visitas después de más de dos años, y en un períodos de más de tres sólo en dos
oportunidades se contactó con el colegio de las menores, es indudable que esa madre demostró
una absoluta falta de interés por las hijas, y si además existen antecedentes de que ha llevado
una vida irregular y que emocionalmente es inestable, corresponde entregar la tuición al padre de
las menores.

d) El art. 6º de la Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, en su inciso 5º establece que deben
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo "las resoluciones judiciales que
disponen el cuidado personal del hijo". Mientras ello no se haga, resultan inoponibles en juicio.

De acuerdo al inciso final del art. 228, esta resolución, una vez ejecutoriada, se subinscribe al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro del plazo señalado en el caso anterior, esto
es, de 30 días contados eso sí desde que ella queda ejecutoriada (art. 43 Ley de Menores).

Pero además el inciso final del art. 225 dispone:

"Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior,
todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros".

El legislador pretende que haya un sistema expedito para acreditar la tuición tanto judicial como
extrajudicialmente. Hoy por hoy con el sistema establecido, la inscripción de nacimiento que no
tenga subinscripciones, o éstas, si las hay, permiten esta acreditación sin recurrir al tribunal.

242. 6º Inhabilidad física o moral de ambos padres. Se refiere a esta situación el art.
226:

"Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado
personal de los hijos a otra persona o personas competentes.

En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y

201
sobre todo, a los ascendientes".

El Código se refería al tema en su antiguo art. 225, con una redacción igual a la actual, sólo que
hablaba de ascendientes legítimos, esta última palabra eliminada porque no existe esta filiación
hoy en día.

Se derogó también el inciso final que habían agregado al art. 225 las Leyes Nº 10.271 y Nº
18.802, preocupándose del caso de la nulidad del matrimonio. Ello porque el Código sólo se
refería en el art. 223 al divorcio, lo que había dado lugar a discusión para el caso de la nulidad.
Hoy la norma, como decíamos, comprende todas las situaciones.

Sin embargo, el Código no define lo que debe entenderse por inhabilidad física o moral, lo que fue
suplido por la Ley de Menores en su art. 42, que la Ley de Filiación sólo modificó para cambiar la
expresión "225" por "226", dado el cambio en la numeración del Código. La Ley Nº 19.567, de 1º
de junio de 1998, modificó el precepto para eliminar la referencia a la vagancia.

Dice la disposición:

"Para los efectos del art. 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se
encuentran en el caso de inhabilidad física o moral:

1) Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;

2) Cuando padecieren de alcoholismo crónico;

3) Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo;

4) Derogado;

5) Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores;

6) Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el

hogar constituyere un peligro para su moralidad;

7) Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material". Cabe
preguntarse por qué no se trasladó esta disposición al Código Civil, ya que obviamente es
sustantiva y complementa la disposición de aquél. Es posible que ante la futura creación de los
Tribunales de Familia se prefiera que éstos tengan cierta amplitud para calificar la inhabilidad,
pero la verdad es que los numerandos son bastante amplios.

En todo caso, subsiste una pequeña discordancia entre los preceptos, porque el art.
226 se está poniendo en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, mientras que el
art. 42 habla, referido a dicho precepto del Código, de "uno o ambos padres". La verdad es que,
como hemos visto, el caso del padre o madre inhábil no está en este precepto, sino que en el
art. 225, inciso 3º, que sólo habla de "maltrato, descuido u otra causa calificada" para aplicar el
art. 225.

En todo caso, es obvio que las causales de inhabilidad del art. 42 son evidentemente
"causa calificada" para los efectos del art. 225.

Además, no olvidemos que, de acuerdo al art. 238, los padres no pueden ejercer los

202
derechos concedidos a ellos en los artículos anteriores (entre los cuales están los que se refieren
al cuidado de los hijos), si los han abandonado.

Esta resolución, una vez ejecutoriada, deberá subinscribirse al margen de la inscripción de

nacimiento del hijo, porque así lo señalan el Nº 5º del art. 6º de la Ley de Registro Civil y el inciso
final del art. 227, que es común para todas las resoluciones judiciales que recaigan en esta
materia.

Este último precepto además determina que debe hacerse dentro del plazo señalado en el art.
225, que sólo se refiere al de 30 días desde que los padres por instrumento de común acuerdo
otorgan la tuición al padre, o lo revocan.

Creemos que al igual que en el caso anterior el plazo, eso sí, deberá contarse desde que la
resolución quede ejecutoriada (art. 42 de la Ley de Menores).

El inciso 2º del art. 226 señala que el juez al privar a los padres de la tuición elegirá
preferentemente a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes.

El art. 41 de la Ley de Menores dispone:

"En el caso del art. 226 del Código Civil, a falta de los ascendientes legítimos y de consanguíneos
el juez confiará el cuidado personal de los hijos a un reformatorio, a una institución de
beneficencia con personalidad jurídica o a cualquier otro establecimiento autorizado para este
efecto por el Presidente de la República". La Ley de Filiación olvidó modificar el precepto, porque
la remisión, al igual que en el art. 42, debió ser al art. 226. Ello fue corregido en el D.F.L. Nº 1,
con la facultad que la Ley de Filiación concedió al Presidente de la República.

En nuestros tribunales, aunque con las disposiciones anteriores, se han ventilado numerosos
casos en que se ha discutido la posible inhabilidad física o moral tanto para entregar el cuidado
del menor al otro progenitor, como a terceros.

Así, se han reconocido las amplias facultades de los jueces de menores al respecto,
declarándose incluso que es una cuestión de hecho determinar si concurren las legales, por lo
cual escapa a la revisión por la vía de la casación. El mismo fallo declaró que corresponde probar
la inhabilidad al que la alega. También se otorgó la tuición a la abuela por considerar que ambos
padres no reunían todas las condiciones que los habilitan para tener la tuición de sus hijos
menores; que el hecho de que la madre inhabilitada viva con sus padres no es obstáculo para
otorgarle la tuición a la abuela materna, etc.

Veremos en el Nº 373 que la inhabilidad física o moral del padre o madre también puede dar
lugar a la emancipación judicial, en el caso que ella no corresponda al otro progenitor (Nº 317).

243. 7º Situación de la persona casada y que tiene otros hijos fuera del matrimonio. El art. 46 de
la Ley de Menores, hoy derogado, se colocaba en la situación del cónyuge a quien le
correspondiera la tuición y hubiere contraído nuevo matrimonio, y facultaba al juez para resolver.

El art. 228 contempla ahora esta situación, pero no sólo para los hijos previos de filiación
matrimonial. Dice el precepto:

"La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de hijo que no ha nacido de ese
matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su

203
cónyuge".

La persona no pierde por esa sola causal la tuición, ni el juez está facultado para trasladarla. La
única limitante es que no podrá tenerla en el hogar común sin el consentimiento del cónyuge.
Pero la verdad es que se complicará bastante el ejercicio de la tuición en tal caso, y al final el juez
podrá aplicar de todos modos el inciso 3º del art. 225, si el interés del hijo lo hace indispensable,
sea por maltrato, descuido u otra causa calificada (Nº 240).

Con la legislación anterior se había resuelto que si tanto el padre como la madre del menor han
contraído nuevas nupcias es conveniente para el bienestar del menor que su tuición pase a una
abuela. En cambio no se consideró inhabilitada la madre que pasó a segundas nupcias con una
persona cuya honorabilidad y prestigio no han sido discutidos.

244. 8º El derecho a la relación personal entre padres e hijos. El art. 229 inciso 1º
dispone:

"El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni
quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la
que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su
defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo".

Es lo que en el lenguaje común se llama "derecho de visitas", y que el legislador quiso ampliar
porque aspira a algo más amplio que la mera "visita", pero que, sin duda, se seguirá llamando
igual en el lenguaje corriente.

Este es uno de los temas que deben resolverse junto con el de la tuición. Como el precepto no
distingue, él rige para todo padre o madre, cualquiera que sea la causa por la cual no tiene la
tuición.

Sin embargo, la disposición otorga al juez la facultad de suspender o restringir el ejercicio de

este derecho "cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el
tribunal fundadamente" (inciso 2º del precepto).

La disposición permite sólo suspender y restringir, pero no que se cancele este derecho en forma
definitiva.

Sin embargo, cabe preguntarse qué ocurre en los casos de los arts. 238 y 239, en que
"los derechos concedidos a los padres en los artículos anteriores (entre los cuales está el art. 229)
no podrán reclamarse sobre el hijo que hayan abandonado", y lo mismo opera respecto del caso
de privación de tuición por inhabilidad moral. ¿Significa esto que no tienen el derecho de visita?

La verdad es que el art. 229 concibe esta relación personal del padre o madre no sólo como un
derecho, sino como un deber, y como el juez tiene la facultad de suspenderlas o restringirlas, es
obvio que con mayor razón podrá hacerlo en los casos de los arts. 238 y 239. Pero el principio
parece ser que nunca debe privarse para siempre de esta relación personal.

Nótese que el precepto permite a las partes acordar lo relativo a esta relación personal. Tampoco
será necesario, pues, llegar siempre a los tribunales con este objeto, pero si no se produce el
acuerdo, deberá resolver el juez.

204
Cuando es el juez quien fija la tuición, el art. 48 inciso 1º de la Ley de Menores determina que
"cada vez que se confiare un menor a alguno de sus padres o un tercero, deberá establecerse en
la resolución respectiva la obligación de admitir que sea visitado por quien carece de tuición,
determinándose la forma en que se ejercitará este derecho".

Esto debemos entenderlo ahora sólo para el caso de que las partes no hayan acordado las visitas
del padre o madre privado de tuición.

El Código sólo contempla el caso de los padres, pero el inciso 2º del art. 48 de la Ley de Menores
otorga al juez, de oficio o a petición de parte, en caso calificado, disponer
"en la resolución que la misma autorización se entienda conferida, en la forma y condiciones que
la ley determine, a los ascendientes o hermanos La Ley de Filiación eliminó la palabra
"legítimos" a continuación de "hermanos", como lógica consecuencia del nuevo ordenamiento en
materia de filiación. Sin embargo, mantuvo en este precepto la expresión "sea visitado".

del menor, debiendo éstos ser individualizados".

La ley en principio no quiere complicar la crianza de los hijos en los casos en que los padres
están separados, y aun si viven juntos, con la intervención de terceros. La responsabilidad es de
los padres y sólo a falta de ellos puede pasar a otros. Sin embargo, en las disputas familiares,
suelen quedar al margen de sus nietos, los abuelos y demás familiares de quien no tiene la
tuición. En tales casos, la Ley de Menores autoriza al juez al resolver la tuición, autorizar las
visitas a los abuelos y demás ascendientes, si los hay, y a los hermanos, pero con muchas
restricciones.

Esta disposición debería trasladarse sustantivamente al Código Civil. La jurisprudencia que cita el
Repertorio T. II, art. 227, pág. 49, corresponde a la legislación antigua y por ello ya no tiene
vigencia.

245. 9º El juicio de tuición. De acuerdo al inciso 1º del art. 227:

"En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez conocerá y resolverá
breve y sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes".

Estas materias son las que se refieren al cambio de tuición de la madre al padre, o a un tercero
en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres.

Como decíamos, es un tema de amplia aplicación práctica y que se ventila con bastante
frecuencia.

Hoy por hoy es competente, de acuerdo al art. 26 de la Ley Nº 16.618, de 8 de marzo de 1967,
de Menores, el juez de menores respectivo. Dice el precepto que:

"Corresponderá a los Jueces de Letras de Menores: 1.º Determinar a quién

corresponde la tuición de los menores".

Conjuntamente con la tuición se resuelve lo relativo a las visitas, según lo vimos en el número
anterior.

De acuerdo al art. 34 inciso 2º de la Ley de Menores se aplica el procedimiento sumario

contemplado en el Título XI del Libro 3º del Código de Procedimiento Civil, pero el comparendo y
la prueba testimonial tendrán lugar en la fecha o fechas que fije el tribunal, y no podrá cambiarse
el procedimiento a ordinario. Las sentencias

205
definitivas sólo deberán cumplir los requisitos del art. 171 del Código de Procedimiento
Civil.

Al defensor público sólo se le escucha en casos calificados y mediante resolución fundada.

El juez de menores aprecia la prueba en conciencia, y si fuere posible deberá siempre oír al
menor púber y al impúber, si lo estima conveniente. Además de los informes sociales, que son
muy importantes en los juicios de menores, podrá el juez requerir informes médicos, psicológicos
u otros que se estimen pertinentes, y utilizar los medios de información que estime adecuados.
Los menores no requieren representantes legales para concurrir ante el juez de letras de
menores.

Se ha fallado que no obstante que el juez de menores aprecie la prueba en conciencia, debe
señalar cuál es la prueba rendida y de qué manera con ella se dan por establecidos los hechos del
juicio.

En estos juicios sólo proceden los recursos de reposición, y apelación y queja sólo contra las
sentencias definitivas o que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación. La
apelación va en el solo efecto devolutivo, se tramita como incidente y con preferencia para su
vista y fallo.

Se ha resuelto que apelada la sentencia por el demandante, no puede la Corte de Apelaciones

alterar lo resuelto en perjuicio del apelante.

De acuerdo a los arts. 40 y siguientes de la Ley de Menores, el juez durante el juicio o antes de
iniciarse puede ejercer de oficio o a petición de partes las amplias facultades señaladas en la ley,
y que son todas protectoras del menor.

Los jueces de menores, utilizando estas facultades y las de decretar medidas de protección para
el menor, otorgan tuiciones provisionales y después en la sentencia fijan la definitiva. Es
profundamente desacertado un fallo que declaró que el juez no puede cambiar la tuición
provisional, sino que debe esperar la sentencia definitiva. Sin embargo, el fallo podría haberse
justificado por sus otras consideraciones frente a la inhabilidad de la madre.

Sin embargo, también, como hemos visto (Nº 185), lo referente a la tuición puede resolverse
dentro del procedimiento de la adopción.

Igualmente puede resolverse en forma incidental durante la tramitación de los juicios de divorcio
y de nulidad del matrimonio, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 775 del C.P.C., en cuyo caso
"se tramitarán como tales en ramos separados, sin paralizar el curso de la acción principal". La
norma no tiene gran aplicación práctica porque normalmente las nulidades de matrimonio se
tramitan de común acuerdo, y los juicios de divorcio son raros, porque el mismo no produce
mayores ventajas para el cónyuge que lo promueva.

En todo caso en relación a este precepto se había resuelto que dada esta norma, no puede el
padre disponer a su arbitrio acerca de la vida y cuidado personal de los hijos mientras dura el
juicio. Hoy con mayor razón es así, ya que el actual art. 222 no otorga la preferencia al padre que
le confería el antiguo art. 219.

246. Modificación de las resoluciones del juez. Como el principio fundamental que guía toda esta
materia es la protección del menor, el art. 242 último del Título IX del Libro I dispone.

206
"Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se revocarán por
la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrán también modificarse o revocarse,
en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales.

En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al
interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y
madurez".

Corresponde al antiguo art. 230 del Código originario, pero con una diferente redacción, primero
en cuanto a su ubicación, ya que al estar colocado al final del Título respectivo y referirse sin
distinguir a las resoluciones del juez, involucra a todas las que se pronuncien en relación con los
derechos y obligaciones entre los padres y los hijos y no sólo a las de tuición. Incluye pues, la
concurrencia a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos que veremos en la
sección siguiente, y a los alimentos, aunque en estos existen normas especiales en el Título
respectivo, como lo veremos al tratar de esta institución (Nº 292).

La segunda modificación del precepto es justamente que refuerza el principio que guía todas las
situaciones de este Título: la consideración esencial del interés superior del hijo, tomando en
cuenta sus opiniones. La verdad es que esto último, sobre todo en niños de mediana edad para
arriba, siempre ha sido muy decisivo en los juicios de tuición. El hecho que estos fallos estén
afectos a modificación constituye una variante en derecho procesal respecto de "la cosa juzgada".

No es correcto decir que no haya cosa juzgada. Si se invocan las mismas circunstancias,
obviamente es posible oponer la excepción respectiva y no puede reabrirse el debate.

Como lo dice el precepto, debe haber cesado la causa que dio motivo a la adopción de la medida
respectiva o haber sobrevenido justo motivo. Sólo si ellos se invocan, procede la modificación de
la resolución. Podríamos decir que lo que pasa realmente es que hay una ampliación en la causa
de pedir que ya no sólo es el fundamento inmediato del derecho que se reclama, sino que la
circunstancia particular de las partes.

Aplicando el antiguo art. 230 se rechazó la excepción de cosa juzgada en el caso de una madre
que había sido privada de la tuición a causa del mal estado de sus facultades mentales.

En cuanto a la acción de cosa juzgada, el incumplimiento de una resolución ejecutoriada de

entregar a un menor o del derecho de "visitas", puede dar origen a apremios de acuerdo al
art. 66, inc. final de la Ley de Menores.

247. 10 Salida de menores del país. Otros problemas internacionales. El art. 49 de la

Ley de Menores dispone:

La salida de menores desde Chile deberá sujetarse a las normas que en este artículo se
señalan, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Nº 18.703.

Si la tuición del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero,
aquel no podrá salir sin la autorización de ambos padres, o de aquel que lo hubiere reconocido
en su caso.

207
Confiada por el juez la tuición a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podrá salir sino con la
autorización de aquel a quien se hubiere confiado o de aquel que lo hubiere reconocido en su
caso.

"Decretada por el tribunal la obligación de admitir las visitas a que se refiere el artículo anterior,
se requerirá también la autorización del padre o madre que tenga derecho a visitar al hijo.

El permiso a que se refieren los incisos anteriores deberá prestarse por escritura pública o por
escritura privada autorizada por un Notario Público. Dicho permiso no será necesario si el
menor sale del país en compañía de la persona o personas que deben prestarlo.

En caso de que no pudiere otorgarse o sin motivo plausible se negare la autorización por uno de
aquellos que en virtud de este artículo debe prestarla, podrá ser otorgada por el juez de letras de
menores del lugar en que tenga su residencia el menor. El juez para autorizar la salida del menor
en estos casos, tomará en consideración el beneficio que le pudiere reportar y señalará el tiempo
por el que concede la autorización.

Expirado el plazo a que se refiere el inciso anterior sin que el menor, injustificadamente, vuelva al
país, podrá el juez decretar la suspensión de las pensiones alimenticias que se hubieren
decretado.

En los demás casos para que un menor se ausente del país requerirá la autorización del
juzgado de letras de menores de su residencia".

La Ley de Filiación modificó el precepto eliminando en los incisos 2º y 3º la palabra "legítimo" y

derogando el inciso 4º, que se refería a los hijos naturales. En vez de esto en el inciso 2º agregó la
frase "o de aquel que lo hubiere reconocido, en su caso". Como consecuencia, en el caso del
reconocimiento, si lo ha otorgado uno solo de los padres, a él es a quien le corresponde la tuición y
quien deberá otorgar el permiso para la salida del menor.

En cambio, la Ley de Filiación, como es anterior a la de Adopción no modificó el inciso

1º que se refiere a la Ley Nº 18.703, sobre Adopción, hoy derogada. Obviamente en el caso de la
adopción se aplican las normas de ésta, no sólo en cuanto a que son los adoptantes los que
deben otorgar la autorización para la salida del hijo, sino por las restricciones que ella impone
para la salida de menores para ser adoptados afuera del país (Nos 159 y 189).

Un interesante fallo de la Corte Suprema negó el cumplimiento a una sentencia de un tribunal de

menores alemán que privaba a la madre, sin probar inhabilidad de ella, de la tuición de sus hijos
con quienes vivía en Chile, estimando que vulneraba la Ley de Protección de Menores y, por
ende, era contraria al orden público del país en que se quería cumplir.

En cambio, otro fallo consideró inconveniente entregarle el cuidado del menor a su madre
cuando ésta vive en el extranjero.

Sección Tercera : El derecho a usar los apellidos del padre y madre

248. Los apellidos. Nuestro legislador no se había preocupado mayormente de los apellidos, que
en otras legislaciones son una consecuencia natural de la filiación.

Así, por ejemplo, el art. 108 del Código Civil español, que en otras materias inspiró la

208
reforma de la Ley de Filiación, dispone que "la filiación determina los apellidos con arreglo a lo
dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de sus
apellidos". Adolfo Gaete-Darbo en un artículo publicado en el Boletín del Instituto Interamericano
del Niño de septiembre-diciembre de 1980, Nos 214-215, pág. 173, intitulado "El nombre de los
hijos ilegítimos en la Declaración de los Derechos del Niño y la Legislación Latinoamericana",
sostiene que por la "Declaración de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas" todo niño
tiene derecho a un nombre "no discriminatorio", y que tiene este carácter su inscripción de
nacimiento si el hijo figura con un solo apellido o apellidos repetidos, si en ella no aparecen los
nombres de los padres o figura sólo uno de ellos. Sostiene igualmente que la legislación
latinoamericana está atrasada al respecto.

En nuestro país, de acuerdo a la Ley Nº 4.808 de Registro Civil, en su art. 31, la partida de
nacimiento deberá contener, entre otras menciones:

"3.º El nombre y apellido del nacido, que indique la persona que requiere la
inscripción".

"4.º Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los padres, o los del
padre y madre que le reconozca o haya reconocido".

Agrega el precepto que aunque la madre no lo haya reconocido, se dejará constancia de sus
nombres y apellidos "cuando la declaración del requirente coincida con el comprobante del
médico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer
que le dio a luz".

Puede advertirse que ni aun en la filiación matrimonial (antes legítima) exigía la ley que se
coloquen al hijo los apellidos de sus padres, y mucho menos el orden de ellos, que eran, por
ende, meras costumbres sociales.

Pero sí lo hizo el Reglamento Orgánico del Registro Civil, aunque usando la nomenclatura
antigua de hijo "legítimo": "se le pondrá a continuación del nombre el apellido del padre y
seguido del de la madre".

Como hemos visto, siempre se aceptaba cambiar los apellidos en los casos de reconocimiento
de hijo natural y de legitimación, incluso por la vía de la rectificación administrativa de las
partidas (Nº 219).

Fue la Ley Nº 17.344, de 22 de septiembre de 1970 como hemos dicho, la que se preocupó y
reglamentó el derecho a los nombres y apellidos, y la posibilidad de cambiarlos. Su texto
actualizado se contiene en el art. 4º del D.F.L. Nº 1 del Ministerio de Justicia de 16 de mayo de
2000, publicado en el Diario Oficial de 30 del mismo mes y año. El art. 1º, inciso 1º, de esta ley
dispone que:

"Toda persona tiene derecho a usar los nombres y apellidos con que haya sido individualizada en
su respectiva inscripción de nacimiento".

Esta ley "autoriza el cambio de nombres y apellidos en los casos que indica", lo que
vulgarmente se conoce como "rectificación de partida", que trataremos en el número siguiente.

La ley protege el nombre y apellidos de una persona y por ello la Ley sobre Propiedad Industrial
Nº 19.039, de 25 de enero de 1991, en su art. 20 letra c) determina que no puede registrarse
como marca "el nombre, el seudónimo o el retrato de una persona natural cualquiera, salvo
consentimiento dado por ella o por sus herederos, si hubiere

209
fallecido. Sin embargo, serán susceptibles de registrarse los nombres de personajes históricos
cuando hubieren transcurrido, a lo menos, 50 años de su muerte, siempre que no afecte su
honor".

Al respecto se presentó un caso interesante, porque el Departamento de Propiedad Industrial

había aceptado que se registrara como marca el apellido "Rosenblitt", a lo que se oponían
algunos miembros de la familia.

La Corte Suprema en sentencia del 30 de julio de 1988, aplicando también la letra f), que
prohíbe registrar las marcas respecto de las palabras que se presten para inducir a error o
engaño, determinó que:

"Estos impedimentos son de tal amplitud y extensión, que no se limitan a prohibir como marca el
registro del nombre de una persona actualmente viva, sino que también queda comprendido el
apellido con el que se distingue toda persona, es decir, su nombre patronímico. Sin el
consentimiento expreso de ella o de sus herederos no puede inscribirse como marca tal apellido o
patronímico".

Creemos que en estos términos el fallo es obviamente erróneo, porque lo que la ley está
impidiendo es que se utilice la referencia a una persona, y los apellidos pertenecen a muchos y
algunos de ellos a una gran cantidad de personas.

249. Rectificación de partidas para cambiar nombres y apellidos. En el capítulo anterior (Nº 218)
hablamos de las rectificaciones de partidas y dijimos que ellas podían ser judiciales o
administrativas.

Dijimos también que, de acuerdo al art. 17 inciso 3º de la Ley del Registro Civil, entre las
rectificaciones administrativas el Director de este servicio puede ordenar de oficio o a petición de
parte la rectificación de la partida de nacimiento en que aparezca subinscrito el reconocimiento de
un hijo o la sentencia con que se determina su filiación, "con el sólo objeto de asignar al inscrito el
o los apellidos del padre, madre, o ambos, según los casos".

Desde el momento en que el Director puede actuar de oficio, se confirma una vez más que el hijo
utiliza los apellidos del padre y madre. Obviamente si está reconocido o determinada la filiación
respecto de uno solo de ellos, ese utilizará.

Decíamos que la Ley Nº 17.344 vino a resolver un problema que había dado lugar a fuertes
debates, que es el caso de que lisa y llanamente se pretenda cambiar el nombre o apellidos sin
que hubiera error, omisión o cambio sobreviniente por un reconocimiento (o en ese momento,
legitimación) sobreviniente a la inscripción de nacimiento.

Esta ley fue modificada por la Ley de Filiación para adecuarla a la nueva ordenación en esta
materia. Sin embargo, quedó con un pequeño error.

En efecto, dice su inciso 2º del art. 1º:

"Sin perjuicio de los casos en que las leyes autorizan la rectificación de inscripciones del Registro
Civil, o el uso de nombres y apellidos distintos de los originarios a consecuencia de una
legitimación, legitimación adoptiva o adopción, cualquiera persona podrá solicitar, por una sola
vez, que se le autorice para cambiar sus nombres y apellidos, o ambos a la vez, en los casos
siguientes:"

Hoy no existe la legitimación, y en la legitimación adoptiva y en la adopción debía y

210
debe procederse a una nueva inscripción en que se deja constancia de los apellidos de los
adoptantes.

En todo caso, ello no produce ningún tipo de conflictos, porque en los casos en que dichos actos
hubieren ocurrido con anterioridad, procede la rectificación administrativa de la inscripción que ha
quedado errónea.

Veremos en los números siguientes:

1) Procedencia del cambio de nombres y apellidos;

2) Quién puede solicitar el cambio y tramitación de la rectificación, y

3) Sentencia de rectificación y efectos del cambio.

250. 1º Procedencia del cambio de nombres y apellidos. Los casos en que procede la rectificación
son:

A. Cuando el nombre o los apellidos son ridículos, risibles o menoscaben a la persona moral o
materialmente.

En relación con esto, la misma ley introdujo un inciso penúltimo en el art. 31 de la Ley
Nº 4.808, sobre Registro Civil, que dice:

"No podrá imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo, impropio de personas, equívoco
respecto del sexo o contrario al buen lenguaje". La ley da derecho al oficial del Registro Civil a
oponerse a la inscripción, y en el caso que el requirente insistiere, el oficial enviará los
antecedentes al juez de letras en lo civil, La ley dice: "o del Departamento", nomenclatura que hoy
no existe en nuestra división política y administrativa del país, por lo que debe entenderse el juez
de letras en lo civil respectivo del lugar en que funcione la oficina del Registro Civil en cuestión.

quien resolverá en el menor tiempo posible, sin forma de juicio, pero con audiencia de las partes.

B. Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de 5 años por motivos plausibles,
con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios.

Es un caso sumamente frecuente, y que se utilizaba bastante aun antes de dictarse la ley que
autorizó el cambio de nombres.

C. "En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiación, para
agregar un apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de
los que se hubieren impuesto al nacido cuando fueren iguales.

Puede ser el caso de que el hijo esté reconocido unicamente por uno de sus progenitores,
comúnmente la madre, y sólo tenga el apellido de ésta o el mismo de la madre repetido dos
veces. La ley autoriza para que se agregue otro apellido en el primero de los casos, o se
reemplace el segundo, cuando esté repetido.

En sentencia de la Excma. Corte Suprema se resolvió:

"Si una persona solicita que en su inscripción de nacimiento se agregue a su nombre un

determinado segundo apellido y que, además, se indique como nombre de la madre ese apellido
precedido de cierto nombre propio, sólo puede accederse a la

211
agregación del apellido materno, pero no a incluir como nombre y apellido de la madre del
peticionario el que éste señala.

La afirmación anterior deriva de que la Ley Nº 17.344, de 22 de septiembre de 1974, solamente

autoriza el cambio de los nombres y apellidos del solicitante o la supresión de alguno de ellos;
pero no contempla la alteración de otras menciones de su inscripción de nacimiento. Y la inclusión
como nombre de la madre del requerido por el solicitante no puede fundarse en los artículos 17 y
18 de la Ley Nº 4.808, por no ser aplicables al caso, y menos aún si no se comprueba la calidad
de hijo del inscrito, respecto de la persona que éste dice ser su madre".

D. Fuera de las tres situaciones mencionadas, la ley contempla otras en los incisos siguientes
del precepto:

El inciso cuarto dice:

"En los casos en que una persona haya sido conocida durante más de cinco años, con uno o más
de los nombres propios que figuran en su partida de nacimiento, el titular podrá solicitar que se
supriman en la inscripción, en la de su matrimonio y en las de nacimiento de sus descendientes
menores de edad, en su caso, el o los nombres que no hubiere usado".

E. El quinto caso es el siguiente:

"Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, la persona cuyos nombres y apellidos, o
ambos, no sean de origen español, podrá solicitar se la autorice para traducirlos al idioma
castellano. Podrá, además, solicitar autorización para cambiarlos, si la pronunciación o
escrituración de los mismos es manifiestamente difícil en un medio de habla castellana".

251. 2º Quién puede solicitar el cambio y tramitación de la rectificación. El solicitante es la

persona que desea cambiar su nombre y/o apellidos.

Pero si se tratare de un menor que carece de representante legal, o éste estuviera impedido por
cualquier causa o se negare a autorizar al menor para el cambio de nombres o apellidos, el juez
actuará a petición de cualquier consanguíneo del menor o del defensor de menores, o aun de
oficio, pero con audiencia del menor.

El juez competente es el de letras en lo civil del domicilio del peticionario (la ley habla de "Mayor o
Menor Cuantía en lo Civil", división que hoy no existe, siendo todos jueces de letras).

La solicitud debe publicarse en extracto en el Diario Oficial los días 1º ó 15 de cada mes, o al día
siguiente hábil si el Diario no se publica en esos días. El extracto redactado por el secretario del
tribunal contendrá la individualización del solicitante y la indicación de los nombres y apellidos que
él pretende utilizar.

El asunto es no contencioso, y cualquier persona que tenga interés en ello podrá oponerse dentro
del plazo de 30 días contados desde el aviso, allegando los antecedentes que justifiquen su
oposición. El aviso no se requiere en el caso señalado en la letra A) del número anterior, ni
tampoco cabría la oposición.

El aviso será gratuito.

El juez procederá sin forma de juicio, apreciando la prueba en conciencia y en mérito

212
de las diligencias que ordene practicar. Si no hay oposición, el tribunal procederá con
conocimiento de causa y previa información sumaria.

Será siempre obligatorio oír a la Dirección General del Registro Civil e Identificación. Un caso de
jurisprudencia muy famoso anterior a la Ley Nº 17.344, fue el de una persona que solicitó se le
eliminara de su nombre la palabra "Leóntrozky", puesto que "Trozky" es apellido, y el tribunal
acogió esta tesis.

252. 3º Sentencia de rectificación y efectos del cambio. La sentencia, dice el art. 3º, deberá
cumplirse de acuerdo con el Reglamento Orgánico del Registro Civil de 10 de agosto de 1930,
contenido en el D.F.L. Nº 2.128, de la misma fecha, y publicado en el Diario Oficial de 28 de
agosto de 1930, y sólo surtirá efectos una vez que se practique la nueva inscripción. Para estos
efectos el inciso 2º del precepto se refiere al caso de las personas nacidas en el extranjero, tema
que hoy está resuelto en términos generales (Nº 215), determinando que primero deberá
inscribirse el nacimiento en el Registro de la primera Sección de la Comuna de Santiago.

Efectuada esta inscripción, los arts. 4º y 5º establecen diversas consecuencias del cambio de
nombres y/o apellidos:

"Una vez modificada la partida de nacimiento, la persona que haya cambiado su nombre o
apellidos de acuerdo con lo que establecen los artículos anteriores sólo podrá usar, en el futuro,
en todas sus actuaciones, su nuevo nombre propio o apellidos, en la forma ordenada por el juez.

El cambio de apellido no podrá hacerse extensivo a los padres del solicitante, y no alterará la
filiación; pero alcanzará a sus descendientes sujetos a patria potestad, y también a los demás
descendientes que consientan en ello.

Si el solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad, deberá pedir también, en el

mismo acto en que solicite el cambio de su apellido, la modificación pertinente en su partida de
matrimonio y en las partidas de nacimiento de sus hijos".

El inciso 2º del art. 4º fue modificado por la Ley de Filiación para suprimir la expresión
"legítimos" que el precepto utilizaba, y el art. 5º dispone que:

"El uso malicioso de los primitivos nombres y apellidos y la utilización fraudulenta del nuevo
nombre o apellido para eximirse del cumplimiento de obligaciones contraídas con anterioridad al
cambio de ellos, serán sancionados con la pena de presidio menor en su grado mínimo".

La Corte Suprema, en sentencia de 4 de julio de 1952, otorgó "el exequátur" a la resolución

pronunciada por la Corte Suprema del Estado de Nueva York de los Estados Unidos de
Norteamérica, que autorizó a un matrimonio de nacionalidad húngara para cambiar sus nombres
y apellidos.

Sección Cuarta : Autorización para contraer matrimonio

253. Enunciación. La autorización para contraer matrimonio que deben obtener ciertas personas
de otras es de los llamados impedimentos impedientes para celebrar este acto, porque su
infracción no produce la nulidad del matrimonio, sino otras sanciones.

Esta institución deriva de dos circunstancias:

213
1) La minoría de edad.

Los menores adultos, esto es, los menores de edad que no son impúberes pueden contraer
matrimonio.

Son tales los varones mayores de 14 años, y las mujeres mayores de 12, ambos si son
menores de 18 años.

Esto último, según hemos dicho, ha variado en la legislación, pues era de 25 años en el solo
Código, y pasó a ser de 21 con la Ley Nº 7.612, de 21 de octubre de 1943, y de 18 en virtud de la
Ley Nº 19.221 de 1 de julio de 1993.

Estas son las únicas personas que necesitan la autorización que vamos a tratar en esta
sección.

En general, toda la institución de la autorización para contraer matrimonio ha perdido

importancia por esta rebaja en la mayoría de edad. En el Código, como correspondía hasta los
25 años y era muy frecuente que especialmente las mujeres se casaran antes de esa edad,
entre la pubertad y los 25 años había un lapso bastante extenso, sobre todo que las
perspectivas de vida eran más cortas que hoy.

Al bajar la mayoría de edad a los 18 años, la institución ha disminuido su importancia y aplicación

práctica.

2) El matrimonio no puede celebrarse por representantes legales. Puede otorgarse por intermedio
de mandatario especialmente facultado al efecto por escritura pública, pero no lo puede otorgar el
padre o madre por su hijo, aunque tengan su patria potestad, y mucho menos un curador.

Entonces, la ley, si bien permite a los menores adultos contraer matrimonio por sí mismos,
exige la autorización de las personas que están a cargo del menor, en los términos que
señalan los arts. 105 y 106.

El primero dispone:

"No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o
personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que
conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra
persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio".

El segundo señala que "los que hayan cumplido 18 años no estarán obligados a obtener el
consentimiento de persona alguna".

Se ha fallado que aunque el menor sea viudo, igualmente requiere esta autorización.

254. Reformas de la Ley de Filiación. Veremos que la ley llama en primer lugar a los padres a
dar el consentimiento para el matrimonio. El Código hacía una distinción al respecto entre hijos
legítimos y naturales, y entre el padre y la madre.

Como hemos visto reiteradamente, las tendencias de las últimas reformas del derecho de familia
tienden a suprimir toda diferencia de género, y por ello se ha equiparado al padre y la madre. La
Ley de Filiación igualmente elimina al máximo la diferencia entre las distintas filiaciones.

214
Estas dos circunstancias son las que determinaron las reformas de la Ley Nº 19.585, que
veremos en esta sección, y modificaron los arts. 107, 109, 111 y 113, derogando el 108, que se
refería al caso del hijo natural.

255. Distintas situaciones para el otorgamiento del consentimiento para contraer matrimonio. No
obstante la igualación de las filiaciones, de todos modos la ley tuvo que distinguir según si ella
está determinada o no.

1) Filiación determinada. En tal caso, la autorización o consentimiento para el matrimonio lo

deben dar en forma expresa los padres, y si faltare uno de ellos el otro padre o madre (art. 107).

En el Código el consentimiento correspondía al padre, y a falta de éste, a la madre. Hoy, el

consentimiento lo deben otorgar ambos padres, y en caso de discrepancia de pareceres,
preferirá el voto favorable al matrimonio (art. 107, inciso final).

A falta de ambos padres, el consentimiento, según el mismo precepto, lo otorgará el ascendiente

o los ascendientes de grado más próximo, y existiendo votos contrarios, se impondrá la mayoría y
en caso de igualdad de votos, prevalece la opinión favorable al matrimonio.

La ley no efectúa hoy en día ninguna discriminación, según la filiación de que se trate, salvo
respecto de los padres cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente, como lo
veremos en el número siguiente.

2) A falta de los anteriores, será necesario al que no haya cumplido 18 años de edad el
consentimiento de su curador general, y a falta de éste, el del oficial del Registro Civil que deba
intervenir en la celebración del matrimonio.

La falta del padre, madre o ascendientes se produce por las causas que veremos a
continuación, y desde luego, por no estar determinada la filiación.

En la legislación anterior el hijo natural requería el consentimiento del padre o madre que lo
hubiere reconocido, y si ambos los habían reconocido, el del padre (art. 108). La Ley Nº 10.271,
de 2 de abril de 1952, distinguió según si el reconocimiento hubiera sido voluntario o judicial,
estableciendo en este último caso una restricción muy semejante a la actual y que, como hemos
anunciado, veremos en el número siguiente.

Hoy, con esta última salvedad, la situación del hijo de filiación no matrimonial es igual a la de
cualquier otro hijo cuya filiación esté determinada legalmente.

3) Filiación no determinada. El Código no se refería al hijo simplemente ilegítimo, y la Ley Nº

10.271 introdujo un inciso final al art. 111, en cuya virtud, este hijo requiere consentimiento de su
curador general, y a falta de éste, del oficial del Registro Civil. Lo mismo ocurre hoy, pero no por
tratarse de un hijo ilegítimo, sino por no tener determinada su filiación.

El actual art. 111, inciso final dice:

"Si se tratare de un hijo cuya filiación aún no ha sido determinada respecto de ninguno de sus
padres, el consentimiento para el matrimonio lo dará su curador general. A falta de éste, será
aplicable lo dispuesto en el inciso anterior".

Esto es, el consentimiento lo dará el oficial del Registro Civil que debe intervenir en su
celebración. Como se desprende del precepto, si ella está determinada respecto del

215
padre o de la madre, o sea, sólo respecto a uno de los progenitores, éste es el que dará el
consentimiento.

Respecto al adoptado, ya hemos visto que su filiación produce los mismos efectos de cualquiera
otra determinada (Nº 193), y por ende, no hay reglas especiales al respecto: el consentimiento lo
darán los padres adoptivos, y a falta de uno, el otro, y en caso de desacuerdo primará la opinión
favorable al matrimonio.

Lo mismo ocurre en la legitimación adoptiva de la Ley Nº 16.346 y en la adopción plena de la Ley

Nº 18.703 (Nº 160). En la adopción simple, el art. 15 de la Ley Nº 18.703 asigna al adoptante el
derecho de consentir en el matrimonio del adoptado menor de edad, y si los adoptantes son
cónyuges, corresponde al marido, y a falta de éste, a la mujer. En el caso de la Ley Nº 7.613, el
adoptante, mientras subsistiera la adopción, era el único que podía ejercer este derecho a
consentir en el matrimonio. El precepto no se ponía en el caso de que estuviere adoptado por
ambos cónyuges, ni tampoco resolvía quién debía darlo a falta de los adoptantes.

Como hemos visto, la Ley de Adopción, aunque derogó toda la legislación anterior en la materia,
en su art. 45, inciso 2º, dejó vigentes sus efectos, entre ellos, el señalado, para los adoptados
simples y los de la Ley Nº 7.613 (los demás no tienen problemas, por las razones señaladas), sin
perjuicio de la posibilidad de acogerse a la nueva adopción (Nos 161 y siguientes).

256. Cuándo se entiende faltar quien debe dar el consentimiento para el matrimonio. Los arts. 109
y 110 señalan cuándo se entiende faltar el padre, madre o ascendientes.

Estos preceptos fueron modificados por las Leyes Nos 10.271, de 2 de abril de 1952, y
19.585, de 26 de octubre de 1998, para adecuarlas a las reglamentaciones respectivas de la
filiación.

Las cuales son:

1) El fallecimiento del padre, madre o ascendientes. Mientras haya uno solo vivo y hábil, éste
dará el consentimiento.

2) La demencia, sin que sea necesario que el afectado esté interdicto, y aun el mismo demente
puede otorgar el disenso si actúa en un intervalo lúcido.

3) La ausencia del territorio de la República y no esperarse su pronto regreso. Esto se aplica

aunque se sepa el lugar en que se encuentra la persona que debe dar su consentimiento.

4) Por ignorarse el lugar en que reside el ascendiente. En este caso sí que se desconoce dónde se
encuentra quien está llamado a dar su consentimiento.

Todas éstas, que son causas físicas, las contempla el art. 109.

5) El inciso final del artículo contempla una situación en que falta el padre o madre, y que con
anterioridad la establecía el art. 108, para los padres naturales cuya filiación había sido
establecida por sentencia judicial.

Dice el precepto:

"También se entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente contra su oposición".

216
La disposición es una aplicación del art. 203, que la establece en términos generales, y este
precepto lo repite para el consentimiento del matrimonio (Nos 203 y sgtes.).

Nos remitimos a lo dicho en ese lugar. Destaquemos sólo que la disposición se aplica en todos
los casos en que la paternidad y maternidad ha debido ser establecida por el hijo judicialmente
con la oposición del padre o madre.

La ley considera que éste o ésta, según los casos, no tienen derecho a ejercer las facultades que
la ley les otorga respecto al hijo. Si éste tuvo que demandar y se le negó su paternidad o
maternidad, no existe respecto de ese padre o madre la relación afectiva que justifique un acto de
tal importancia, como es el de otorgar su consentimiento para el matrimonio. Además hay una
buena presunción de que podrá negarlo por meras razones de revancha contra ese hijo que
demandó su paternidad o maternidad.

Sin embargo, el legislador no dijo si se aplica la restitución de estos derechos conforme a la

modalidad establecida en el inciso final del art. 203. Esto era innecesario por cuanto obviamente
ella es inaplicable, porque la especie de perdón por parte del hijo sólo puede hacerse una vez que
éste alcance su plena capacidad, lo que ocurre al cumplir 18 años y entonces ya no requiere
consentimiento para contraer matrimonio.

6) "Se entenderá faltar asimismo el padre o madre que estén privados de la patria potestad por
sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la
educación de sus hijos".

El precepto debe su actual redacción a la Ley Nº 10.271, ya citada. Antes el precepto

desglosaba las dos situaciones, y la primera (privación de la patria potestad por "decreto") se
aplicaba al padre, y la segunda a la madre. Dicha ley equiparó a ambos progenitores bajo una
misma normativa, y utilizó la expresión "sentencia judicial".

La disposición contiene dos situaciones, porque nuestra legislación separa la patria potestad
del cuidado de los hijos.

La pérdida de la patria potestad por sentencia judicial se refiere a la emancipación judicial (Nº
373). Sólo el caso de la emancipación judicial y la legal por cumplirse la mayoría de edad
excluyen, pues, al padre y/o madre del derecho a consentir en el matrimonio de sus hijos.

O bien, que hayan sido privados del derecho de intervenir en la educación de los hijos. El art. 236
es el que establece el derecho y deber de los padres de educar a sus hijos, y los preceptos
siguientes, cuándo se pierde este derecho (Nº 233). Pero ello ocurre sólo cuando esta privación
se debe a su mala conducta. No procedería, por ejemplo, si los cónyuges han concordado en la
manera de ejercer el cuidado de los hijos.

En este caso, no se exige la sentencia judicial como en el de la pérdida de la patria potestad,

basta la inhabilidad.

257. Forma de otorgar el consentimiento para el matrimonio. De acuerdo al art. 11 de la Ley de

Matrimonio Civil, hay que distinguir si el consentimiento se presta en el acto del matrimonio, en
cuyo caso es verbal, pero dejándose constancia en el acta de la manifestación (art. 10). En caso
contrario, se acompañará constancia fehaciente del consentimiento, dado por quien
corresponda.

217
La ley no exige escritura pública, pero sí que la autorización sea fehaciente, o sea,
indiscutible.

De acuerdo al art. 39 Nº 9 de la Ley sobre Registro Civil, en la inscripción de matrimonio se

dejará constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, en caso de necesitársele.

No vemos inconveniente para que el consentimiento lo otorgue quien corresponda por poder, ya
que nada lo excluye, pero, por cierto, por lo especialísimo que es este derecho, esta facultad tiene
que constar expresamente en el mandato.

258. Justificación de la negativa. Se refiere al punto el art. 112, que distingue según quien deba
dar el consentimiento.

Los ascendientes no tienen que hacerlo, pero sí el curador general, y el oficial del Registro Civil,
e incluso en este último caso, el menor puede recurrir al juez para que califique la negativa.

Las causales que justifican el disenso están especificadas en el art. 113, del Código, que ha
experimentado una larga transformación por las leyes Nos 7.612, 10.271 y
19.585.

Hoy el art. 112, señala en su inciso 1º: "Si la persona que debe prestar este consentimiento lo
negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá procederse al matrimonio de los
menores de dieciocho años".

Antes tenía que justificar el disenso para el mayor de 21 años y menor de 25. Al rebajar la mayor
edad, la Ley Nº 7.612, transformó en derecho absoluto el de los ascendientes a negar el
consentimiento, y quedó reservado para el curador general y el oficial del Registro Civil la
necesidad de justificar el disenso.

Esta solución ha sido criticada y no es frecuente en las legislaciones, que en general no aceptan
este derecho absoluto de los ascendientes. Sin embargo, el problema es menor, porque sólo dura
hasta los 18 años, porque los matrimonios juveniles son cada vez más raros, y porque si prospera
el proyecto de la nueva Ley de Matrimonio que se discute en el Parlamento, y en que se eleva la
edad mínima para contraerlo a los 16 años, la necesidad de obtener el asenso se reduciría a un
período de dos años.

Pero, igualmente, también existe una diferencia entre el curador general y el oficial del
Registro Civil.

El primero tiene que expresar la causal del art. 113 en que funda su disenso. Pero el oficial del
Registro Civil debe además comunicarlo al juez de letras de la comuna o agrupación de comunas
que le corresponda para los efectos del art. 112, esto es, para que el menor reclame de su
negativa, si lo estima pertinente.

Las causales que enumera el art. 113 son las siguientes:

"Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas:

1ª La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el art. 116;

2ª El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título De las segundas

nupcias, en su caso;

218
3ª Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;

4ª Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien
el menor desea casarse;

5ª Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;

6ª No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las
obligaciones del matrimonio".

La modificación de la Ley de Filiación incidió en el Nº 5º, ya que antes hablaba de haber sido
condenada la persona con que el menor quiera casarse, a cualesquiera de las penas indicadas en
el art. 267 Nº 4º, que se refiere a la emancipación judicial. Hoy este precepto es el art. 271, Nº 3º,
y habla de condena a pena aflictiva (Nº 373). Lo mismo hace el art. 497, 5º, en las incapacidades
para ejercer las guardas (Nº 386) y el actual Nº 5º del art. 113, armonizando así toda la
legislación.

El impedimento del art. 116 es el que tiene el guardador que ha administrado los bienes y sus
descendientes para casarse con el menor de 18 años cuyos bienes haya administrado sin previa
aprobación de su cuenta por el juez, o autorización del ascendiente o ascendientes cuyo
consentimiento sea necesario.

El título de las segundas nupcias a que se refiere el Nº 2º, es el V del Libro I, arts. 124
y siguientes.

Las demás causales no merecen mayor comentario.

De acuerdo al art. 26 de la Ley Nº 16.618, de 8 de marzo de 1967, "Ley de Menores", en su Nº 4,

corresponde a estos jueces de letras de menores "conocer de los disensos para contraer
matrimonio".

Su art. 38 dispone:

"En los juicios de disenso si no se alega causal legal, en los casos en que haya obligación
de hacerlo, el juez deberá dar inmediatamente autorización para el matrimonio.

Si la persona que debe prestar el consentimiento no concurre a la audiencia, se entiende que

retira el disenso. Lo dicho no regirá con respecto al oficial del Registro Civil".

259. Sanciones del menor que se casa sin el consentimiento debido. Las contempla el art. 114 del
Código.

El precepto ha sufrido diversas modificaciones, pero sólo formales, por los cambios de edad, y
también porque ahora nunca hay necesidad de justificar el disenso por parte de los ascendientes.

Las sanciones del art. 114 son dos:

1) La posibilidad de ser desheredado, que, como veremos, la contiene también el art.

1208, regla 4ª, al tratar de esta institución (Nº 559). Nótese que puede desheredar al menor no
sólo el ascendiente que debía dar el consentimiento, sino todos los otros ascendientes.

219
Este desheredamiento debe cumplir todos los requisitos de la institución, y desde luego debe
hacerse por testamento.

2) Por ello si el menor no ha sido desheredado por testamento, de todos modos incurre en una
especie de desheredamiento legal o indignidad para suceder: pierde la mitad de los bienes que le
habrían correspondido en la sucesión del difunto. Ello también se aplica a todos los
ascendientes, y no sólo a aquel cuyo consentimiento se omitió.

3) Por su parte, el inciso 1º del art. 115 dispone:

"El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podrá
revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho".

La diferencia de este caso con los anteriores es que sólo rige para el ascendiente cuyo
consentimiento fue omitido, y no se extiende a los demás ascendientes.

De acuerdo al art. 1786, se llaman en general donaciones por causa de matrimonio las que un
esposo hace a otro antes de celebrarse el matrimonio, y en consideración a él, y las donaciones
que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o después de la celebración del
matrimonio y en consideración a él.

Si bien el legislador establece estas sanciones, se apresura en su art. 115 inciso 2º a decir que
"el matrimonio contraído sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de
alimentos". A pesar de esta declaración, se discutía si el menor perdía el derecho a alimentos
congruos, y los que mantenía eran los necesarios. Se había fallado que no constituía injuria atroz
y no privaba del derecho de alimentos, el que una menor ante la negativa del padre para contraer
matrimonio, abandone el hogar paterno y solicite autorización judicial: Corte Suprema, 15 de abril
de 1915, 1er sem., Nº 56, pág. 120; RDJ., T. 13, sec. 1ª, pág. 33. Como hemos visto hoy, no hay
autorización judicial supletoria respecto de la autorización de los padres.

Este problema está hoy superado, porque ya no existe la distinción entre los alimentos necesarios
y congruos (Nº 289), y los alimentos se pierden sólo en caso de injuria atroz, y hoy está definido
en qué casos ella se produce (Nº 295).

Está claro, pues, que esta infracción del menor no repercute en el derecho de alimentos.

Las sanciones anteriores pueden obviamente ser perdonadas. Desde luego, si el ascendiente no
otorga testamento, no habrá desheredamiento, y la pérdida de la mitad operará siempre que el
ascendiente que debió prestar el consentimiento no otorgue testamento dejando herencia al
menor. Por último, la acción revocatoria de la donación por causa de matrimonio es perfectamente
renunciable, además de que basta no ejercerla.

Es evidente que el legislador debe establecer sanciones para que se cumplan sus prescripciones.
Pero en un exceso increíble, el art. 385 del Código Penal contempla sanciones penales: "el menor
que de acuerdo con el funcionario llamado a legalizar su matrimonio lo contrajere sin el
consentimiento de sus padres o de las personas que para el efecto hagan sus veces, será
castigado con reclusión menor en su grado mínimo.

Esta pena sólo podrá imponerse a requisición de las personas llamadas a prestar el
consentimiento, quienes podrán remitirla en todo caso. Deberá entenderse esto último

220
si no entablaren la acusación dentro de dos meses, después de haber tenido
conocimiento del matrimonio".

Por su parte el art. 388 del mismo Código dispone:

"El funcionario eclesiástico o civil que autorice matrimonio prohibido por la ley o en que no se
hayan llenado las formalidades que ella exige para su celebración, sufrirá las penas de relegación
menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales".

Hay un evidente exceso legislativo al penar al menor, lo que corresponde efectivamente a otros
tiempos, y la prueba es que el ascendiente puede perdonar la acción penal. Otra cosa es en
cuanto a los funcionarios.

CAPITULO CUARTO: DEBER DE SOCORRO ECONOMICO Y ALIMENTOS

260. Pauta. Decíamos al iniciar el capítulo anterior, que el legislador no ha hablado, como lo hizo
en el matrimonio, del deber de socorro y asistencia entre padres e hijos, entre ascendientes y
descendientes, y que se extiende por cierto, a otros parientes.

Este deber de socorro y asistencia tiene aspectos económicos y aspectos no económicos. Estos
últimos ya los hemos visto en el capítulo anterior. Ahora nos corresponde preocuparnos de los
económicos. Estos se traducen en tres órdenes de materia. Los gastos de crianza, educación y
establecimiento de los hijos, el derecho de alimentos y la administración y derecho legal de goce
de los bienes propios del hijo.

Estos temas no están agrupados en un solo lugar en el Código, desde luego porque los
alimentos son la expresión del deber de socorro económico cuando no se prestan en forma
directa. El Código los trata conjuntamente para todos los que tienen derecho a él en el Título
XVIII del Libro I del Código Civil. Nosotros los analizaremos en relación con la filiación en la
Sección Segunda del presente capítulo.

La situación de los bienes propios del hijo forma parte de la patria potestad y la
estudiaremos en el capítulo siguiente.

En la Sección Primera de este capítulo analizaremos lo que el Código llama "gastos de crianza,
educación y establecimiento del hijo", que es, como hemos dicho, la prestación directa del deber
de socorro y que el legislador al haber separado los derechos y deberes entre padres e hijos y la
patria potestad, lo trata confundido en el Título respectivo, que es el IX del Libro I.

Sección Primera: Del deber de socorro económico

261. Del deber de socorro económico. Como decíamos, el legislador no ha hecho una
reglamentación específica de este deber, sino que ha atendido algunos de sus efectos jurídicos.
Estamos hablando del problema de la mantención material de los hijos mientras no puedan
ganarse su sustento propio.

Por el otro lado ha reglamentado el derecho de alimentos, esto es, de obtener esta mantención
material mediante una pensión alimenticia, que entra a operar en general cuando aquél no
funciona normal y adecuadamente.

Muchos confunden los alimentos y el deber de socorro con su derecho correlativo, cuando en
verdad éste es el género, y aquéllos una manifestación muy específica de él. Pero este deber de
socorro va más allá, se da en todas las circunstancias de la

221
vida, y fundamenta igualmente la existencia de las asignaciones forzosas (Nº 455). La confusión
que ha solido producirse en la materia nos lleva a efectuar una descripción general del deber de
socorro. Nos hemos basado fundamentalmente en nuestra Tesis de Licenciatura "La Sucesión
Legal", hecha en conjunto con doña Olga Rojas Besoaín y doña Mireya Tasso Fuentes.

Los autores, en general, confunden ambas instituciones, y consideran que el deber moral de
socorro tiene su traducción jurídica única en el derecho de alimentos.

Otros, como el profesor Enrique Rossel, incluso consideran que no debe introducirse en el
derecho un problema exclusivamente moral y social, como es este deber.

Nuestra jurisprudencia ha solido también reconocer esta diferencia entre alimentos y deber de
socorro. La consecuencia que se sacó es que no sólo se deben desde la primera demanda,
como ocurre con los alimentos. En otros casos ha sostenido que sólo los gastos de crianza
tienen carácter alimenticio. El punto es absolutamente erróneo además en la legislación actual.

Pero quien mejor ha guiado nuestro criterio en este sentido ha sido doña Elena Caffarena de
Jiles en su interesante obra sobre la obligación alimenticia entre cónyuges separados de
hecho, y en la cual se estudian muchos puntos de interés relacionados con lo que estamos
tratando.

Por desgracia, no podemos extendernos demasiado sobre el punto que por sí solo daría margen
a un interesante trabajo, pero sí expondremos las ideas esenciales al respecto. Desde que los
seres humanos viven en sociedad (la cual supone un aunamiento de voluntades, en torno a un
fin común), se reconoce el deber que tienen de ayudarse mutuamente. Este deber se mantiene
en la sociedad en general como moral, sin invadir el campo del derecho; no tiene en todos sus
amplios alcances una traducción jurídica salvo en situaciones puntuales. Pero existen personas
entre quienes este deber de ayuda se hace tan ostensible, tan necesario, llega de tal modo a ser
esencial en el mantenimiento y progreso del orden social, que el legislador tiene que hacerse
cargo de él. Así ocurre dentro de la familia y sucede también, en menor grado, con otras
personas a quienes se está unido por el poderoso vínculo del agradecimiento. El deber moral de
socorro se hace respecto de estas personas, jurídico; el legislador lo hace obligación y sanciona
su incumplimiento.

Dentro del deber de socorro que es el género, los alimentos son una especie; constituyen la
expresión mínima del deber de socorro: lo menos que una persona debe a un miembro de su
familia -o a otras personas a quienes debe señaladas muestras de favor-, cuando estas personas
están en la imposibilidad de mantenerse por sí mismas. El legislador establece que a todas estas
personas se deben alimentos, pero con aquellas que están más estrechamente unidas al
causante va más lejos y es más exigente consagrando un deber de socorro más amplio. Así
ocurre entre cónyuges (art. 134), y entre descendientes y ascendientes (arts. 223, 232, etc.). Entre
estas personas "el deber de socorro se cumple en especies, dentro del hogar, momento a
momento, a medida que las necesidades lo exijan y sin determinación de cuantía".

Pero puede suceder que entre estas mismas personas en que tiene lugar el deber de socorro,
exista la obligación alimenticia: cuando por cualquier circunstancia no pueda operar el primero.
Surge entonces la obligación de alimentos como subsidiaria de éste, y limitada ya a lo suficiente
para que estas personas puedan subsistir. Cederemos la palabra a la señora Caffarena para que
nos explique cómo juegan ambas. Dice esta autora:

222
"El socorro por su naturaleza sólo puede prestarse cuando hay armonía entre el que lo da y el que
lo recibe. No hay medio humano capaz de reglar y hacer cumplir lealmente la obligación de
socorro.

Aunque, en la práctica, los alimentos son supletorios del socorro, o sea, se exigen en los casos
en que no se cumple el deber de socorro o un conflicto personal hace imposible su satisfacción,
no por eso este último debe considerarse como una sanción o castigo por el incumplimiento de
aquéllos. Desde luego, no proceden si el acreedor de socorro tiene bienes para subvenir a sus
necesidades o el deudor de él careciera en absoluto de bienes. Si los alimentos reemplazan en la
práctica al socorro, es por una simple situación de hecho, ya que, por lo general, la no ejecución
de la obligación de socorro trae un déficit de vida o la indigencia del acreedor del socorro.

"Pero si el deber de socorro, como se ha dicho, es más amplio que los alimentos, éstos, en
cambio, son más extensos, en cuanto están establecidos a favor de un mayor número de
personas. Es así como, mientras a todas las personas a quienes se debe socorro se debe
también alimentos, no a todas las personas a quienes se debe alimentos se está obligando a
prestar asistencias o socorro".

Es así, entonces, como está organizado el deber jurídico de socorro en vida de las personas:
a muchos miembros de la familia se deben alimentos; a unos pocos, los más estrechamente
unidos y por vínculos familiares (cónyuge, ascendientes y descendientes) se debe socorro.

Nada cuesta darse cuenta que este es el mismo sistema que el legislador ha seguido para
organizar la sucesión por causa de muerte. Ha establecido el deber de socorro en sus dos
aspectos a través de las asignaciones forzosas.

Pero entre estas personas que tienen derecho a alimentos, las que en vida del causante tenían el
derecho a la asistencia están naturalmente mejor colocadas a su muerte. A ellas les corresponde
una última manifestación del deber de socorro, por así decirlo, un deber de asistencia mortis
causa.

Si durante la vida deben contribuir al mantenimiento de la familia, según sus facultades

económicas (art. 134), los cónyuges a su muerte se deben mutuamente legítima. Y si los
ascendientes deben educar, mantener y auxiliar a sus descendientes, y éstos - variando las
situaciones y circunstancias- tienen igual obligación en cuanto a aquéllos, por causa de muerte
todas estas personas tienen derecho a legítimas.

Veremos como se traduce legalmente este deber de socorro de las asignaciones forzosas en
el volumen siguiente de esta obra, preocupándonos ahora de cómo se manifiesta él en vida.

Por cierto que el socorro no es sólo material, sino que también espiritual, e incluye el cuidado
cuando la persona está enferma y demás circunstancias de su vida, pero sólo puede afectar al
derecho cuando no se cumple y se traduce en algún efecto jurídico.

En conclusión, el deber de socorro es jurídico, pero en sí mismo, al igual que tantas otras
instituciones del derecho de familia, no puede exigirse como tal, sino en sus traducciones
jurídicas.

Ello se traduce que durante la vida normal de la familia implica lo que el legislador llama
"gastos de crianza, educación y establecimiento" y en que la ley se preocupa principalmente
de determinar a quien les corresponden.

223
Pero si él mismo no se está cumpliendo, no puede exigirse como tal, sino por la vía de la pensión
alimenticia.

En todo caso, siempre tiene importancia jurídica la distinción, porque es la justificación de todas
las relaciones patrimoniales que derivan de las relaciones de familia, y por ende, de la filiación,
incluidos por cierto, sus efectos hereditarios.

Además constituye desde el punto de vista de quien lo recibe un derecho de la personalidad,

derivado del derecho a la vida, la cual en ciertas circunstancias no resulta posible sin recibir
esta ayuda o su traducción práctica que son los alimentos.

262. Gastos de crianza, educación y establecimiento. En qué consisten. El Código se refiere a

esta traducción material de la asistencia a los hijos con 3 expresiones de ella: gastos de crianza,
educación y establecimiento.

Somarriva señala que los gastos de crianza comprenden "la alimentación, la habitación, los
vestidos y la curación de la enfermedad". Dicho de otra manera, los gastos de subsistencia de
la persona.

Los de la educación son los que implique la educación básica, media y profesional o
universitaria.

Los de establecimiento "son los necesarios para dar al hijo un estado o colocación estable que le
permita satisfacer sus propias necesidades, como los que demanden su matrimonio o profesión
religiosa, su ingreso a un servicio público o particular, la instalación de una oficina o taller, etc.

Se les ha definido como los necesarios para dar al hijo una situación firme y duradera, como la
instalación de un estudio profesional, la adquisición de herramientas o útiles de trabajo, la
asignación de una suma de dinero como dote matrimonial o para el ingreso a una orden religiosa u
otros semejantes que estén destinados precisamente a su colocación estable.

263. Quiénes se deben socorro en vida. Desde luego, los padres se lo deben a los hijos.

Antes no lo decía el Código específicamente, sino que sólo se preocupaba de distribuirlo según el
régimen matrimonial de los padres.

Hoy, como lo vimos, el inciso 2º del actual art. 222 (que equivale al antiguo art. 219, y que era
aplicable a los hijos naturales por remisión del art. 276) declara que los padres procurarán la
"mayor realización espiritual y material (destacado nuestro) del hijo".

Don Manuel Somarriva dice en su obra tantas veces citada:

"Sobre los padres pesa el deber de socorro con respecto a los hijos. En consecuencia, son de
cargo de aquéllos los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos". Lo decía
respecto de los legítimos, pero hoy la norma es común para toda la filiación determinada.

Claro Solar, en cambio, como la mayor parte de los autores, sólo se preocupa de la situación
inversa, esto es, del deber de los hijos hacia sus padres.

Ella está establecida en el art. 223 (que refunde los antiguos arts. 220 y 221).

224
El inciso 1º establece el deber de socorro hacia los padres, y el segundo, hacia los demás
ascendientes, en los términos que ya hemos analizado (Nº 230). Aunque se refiera al cuidado,
también incluye por cierto el aspecto material.

Igualmente corresponderá la mantención de los hijos menores a quien los tenga a su cuidado, sin
perjuicio de la obligación de contribución de los padres y demás personas obligadas a dar
alimentos. Allí es donde se manifiesta lo que señalábamos en orden a que el deber de socorro se
transforma y expresa a través de la obligación alimenticia.

Finalmente, veremos la situación de terceros que por distintas circunstancias se hacen cargo de la
sobrevivencia o necesidades del menor (Nº 268).

264. Quién carga con los gastos de crianza, educación y establecimiento. Hemos mencionado
quiénes están obligados al socorro por razones de filiación. Pues bien, el legislador se ha
preocupado de las diversas situaciones que pueden presentarse por razones de las distintas
posiciones de los padres y del hijo.

En el Código la situación del hijo legítimo se reglamentaba en los arts. 228 a 230; en el art. 279, la
del hijo natural, y el simplemente ilegítimo sólo tenía derecho a alimentos. Todo ello se ha
refundido actualmente en el Título IX, arts. 230 a 233 con muy pocas variantes, más bien de
redacción, respecto de lo anterior.

Las situaciones que distingue el Código las analizaremos en los próximos números bajo los
siguientes epígrafes:

1) Caso en que haya sociedad conyugal entre los padres;

2) Caso en que no haya sociedad conyugal entre los padres, y

3) Demás situaciones.

265. 1º Cuando existe sociedad conyugal entre los padres. En tal caso los gastos son de ésta, de
acuerdo a las reglas que el Código establece en los arts. 1740, Nº 5, y
1744.

Dice el primero que la sociedad conyugal es obligada al pago:

"5º Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los
descendientes comunes; y de toda otra carga de familia".

Se ha fallado reiteradamente que los gastos de crianza de un hijo de precedente matrimonio de

cualesquiera de los cónyuges son de cargo de la sociedad conyugal sin derecho a recompensa,
aunque el hijo tenga bienes propios.

Otra sentencia de la Corte de Talca rechazó la demanda del marido en contra del hijo de su
cónyuge fallecida, procedente de un matrimonio anterior de ésta, y que había aportado a este
segundo matrimonio bienes suficientes para atender a la crianza y educación de ese hijo.

En cambio, en otra sentencia se aceptó la demanda del marido cónyuge sobreviviente en contra
de los hijos.

El art. 1744 dispone la situación de las expensas ordinarias y extraordinarias de educación

de un descendiente común y las que se hicieren para establecerlo y

225
casarlo, que se imputan a gananciales, salvo las excepciones que el precepto
contempla.

Se ha fallado que pertenecen a la sociedad conyugal los gastos de crianza, educación y

establecimiento de los hijos (el fallo dice legítimos, hoy día debe leerse de filiación matrimonial de
ambos cónyuges) y que sólo en caso de necesidad, como sería, por ejemplo, la insuficiencia de
recursos de ella, pueden sacarse de los bienes del hijo.

Critica el señor Alessandri con justa razón dos sentencias que determinaron que los gastos
ordinarios de educación del hijo se pagan con los bienes propios de éste, y que también se
cargan únicamente al haber propio del hijo los gastos que demande un viaje de éste por motivos
de salud, por su carácter de extraordinario.

La crítica del señor Alessandri, que compartimos, deriva de que debe probarse que ello es
necesario para cargar estos gastos a los bienes del hijo.

Finalmente, Somarriva destaca:

"Las reglas que acabamos de formular en cuanto a que los gastos de crianza, educación o
establecimiento de los hijos se sacan de los bienes de éstos o de los de la sociedad, la ley permite
que se deroguen y que, por voluntad de los cónyuges, correspondan a uno de éstos. El art. 1744,
después de decir que las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente
común, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales, agrega
"siempre que no constare de un modo auténtico que el marido, o la mujer con autorización del
marido o de la justicia en subsidio, o ambos de consuno, han querido que se sacasen estas
expensas de sus bienes propios". Y la misma disposición, en su inciso final, después de imputar
en ciertos casos estos gastos a los bienes del hijo, expresa: "a menos que conste de un modo
auténtico, que el marido o la mujer debidamente autorizada, o ambos de consuno, quisieren
hacerlas de lo suyo".

La voluntad de los cónyuges de cargar ellos con los gastos de crianza, educación o
establecimiento, debe ser expresa; no basta una voluntad tácita. Así se desprende del inciso
segundo del citado art. 1744, que dice: "En el caso de haberse hecho estas expensas por el
marido sin contradicción o reclamación de la mujer, y no constando de un modo auténtico que el
marido quiso hacerlas de lo suyo, el marido o sus herederos podrán pedir que se les reembolse
de los bienes de la mujer, por mitad, la parte de dichas expensas que no cupiere en los
gananciales y quedará a la prudencia del juez acceder a esta demanda en todo o parte, tomando
en consideración las fuerzas y obligaciones de los dos patrimonios, y la discreción y moderación
con que en dichas expensas hubiere procedido el marido".

El precepto fue modificado por la Ley Nº 18.802, de 9 de julio de 1989, ya que antes en sus
incisos 2º y 3º hacía distinciones entre los cónyuges.

266. 2º Cuando no existe sociedad conyugal entre los padres. Si no hay sociedad conyugal, los
padres contribuirán a estos gastos en proporción a sus respectivas facultades económicas.

Esto es válido sólo para la filiación matrimonial, única en que puede haber sociedad conyugal.
En dicha filiación, se aplicará la contribución proporcional a los cónyuges separados de bienes
según el art. 160, y casados bajo el régimen de participación de gananciales. La disposición
anterior hablaba aun de la mujer divorciada que no había dado causa al divorcio, no
justificándose una referencia especial a este caso, por lo que la suprimió la Ley de Filiación.

226
Dispone el art. 160:

"En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia
común a proporción de sus facultades.

El juez en caso necesario reglará la contribución".

Un fallo de la Corte de Santiago, aplicando este precepto, rechazó la acción reivindicatoria del
marido separado de bienes de su mujer respecto de especies adquiridas por él después de
haberse separado de bienes y entregadas por él para llenar las necesidades de la casa
habitación de la familia común.

Se ha resuelto también que en el caso del divorcio de los padres, ellos deben contribuir a los
gastos de los hijos en proporción de sus haberes. Igual solución se había aplicado en el caso de
la nulidad de matrimonio.

267. 3º Otras situaciones que contempla la ley. La ley contempla además

determinadas situaciones particulares, a saber:

A. Fallecimiento del padre o madre. En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos
corresponderán al sobreviviente (inciso 2º del art. 230).

B. Insuficiencia económica de los padres. En caso de insuficiencia económica de los padres, la

obligación de alimentar y educar al hijo pasará a sus abuelos, por una y otra línea, conjuntamente
(art. 232). La obligación es conjunta y no solidaria.

Con el texto anterior se había resuelto que las personas llamadas a la prestación de alimentos
no sólo faltan cuando no existen realmente, sino que también cuando se encuentran en la
imposibilidad de suministrarlos, y que no es necesario que el nieto esté en la indigencia, y basta
que los bienes que tiene sean insuficientes.

Nótese que la ley señala que debe demandarse a los abuelos conjuntamente.

Es muy frecuente en los juzgados de menores que quien tiene a su cuidado a los niños y no
pudiendo probarle suficientes ingresos al padre o madre demandados, accione únicamente en
contra del abuelo por el lado del demandado.

Sin embargo, debiendo demandarse a ambos, el juez regulará la contribución en consideración a

las facultades de ellos y se ha fallado con la redacción antigua de la ley, que puede cargar todos
los alimentos a uno solo de ellos. Este mismo fallo agregó sí que al abuelo paterno demandado le
corresponde acreditar que los maternos tienen bienes, fallo que por muy bien inspirado que esté,
es antijurídico y favorece la corruptela antes señalada de la demanda unilateral.

Nótese que en este caso no se habla de los gastos de establecimiento.

C. Caso en que el hijo tenga bienes propios. Se hace excepción a las reglas anteriores si el hijo
tuviere bienes propios. Dice el art. 231:

"Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los
de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en
cuanto sea posible".

Recordemos que en el caso de existir sociedad conyugal, el Código contiene reglas

227
particulares, según lo vimos en el Nº 265.

En caso que la carga de estos gastos haya pasado a los abuelos, también el art. 232
dispone que ello sólo ocurre si el hijo carece de bienes propios.

D. Resolución del juez. Por último, el art. 233 dispone:

"En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de crianza, educación
y establecimiento del hijo, ésta será determinada de acuerdo a sus facultades económicas por el
juez, el que podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan".

268. Casos en que un tercero preste socorro al hijo. Los arts. 240 a 242 reglamentan esta
situación, y equivalen a los antiguos arts. 232 y 239, con algunas variantes. Desde luego, porque
son comunes a toda filiación y por el art. 242, aplicable a ambas situaciones.

Decimos que son 2 las situaciones que preocupan al legislador y hay normas comunes para
ambas, por lo que veremos sucesivamente:

1) Caso del hijo abandonado por sus padres;

2) Caso del hijo menor ausente de su casa, y

3) Finalmente, hay normas comunes para ambos.

Trataremos esta materia en ese orden.

269. 1º Caso del hijo abandonado. Lo contempla el actual art. 240, equivalente al antiguo
art. 239, que dispone:

"Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y
quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán ser autorizados por el juez para hacerlo, y
previamente deberán pagarle los costos de su crianza y educación, tasados por el juez.

El juez sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que es de

conveniencia para el hijo".

Como dice el profesor Somarriva, hay un verdadero derecho de retención con respecto al hijo. Sin
embargo, no obstante que semejantes retenciones de personas no parecen adecuadas, en este
caso el legislador, como lo revela el inciso 2º, está más preocupado de sancionar el abandono,
que de la recuperación de lo gastado.

La Ley Nº 16.618, de 8 de marzo de 1967, que contiene el texto refundido de la Ley de

Menores, en su art. 47 dispone:

"El solo hecho de colocar al menor en casa de terceros no constituye abandono para los efectos
del art. 240 del Código Civil. En este caso, queda a la discreción del juez el subordinar o no la
entrega del menor a la prestación que ordena dicho artículo, decisión que adoptará en resolución
fundada".

La Ley de Filiación modificó el precepto para adecuar la referencia al art. del Código Civil a la
actual numeración de éste, y agregó la frase final, que obliga al juez a fundamentar su decisión.
La disposición fue introducida a la antigua Ley de Protección

228
de Menores Nº 14.907 por la Ley Nº 14.550, de 3 de marzo de 1961.

Aplicando este precepto al entonces hijo natural (por la remisión que hacía el art. 279 a las
normas del hijo legítimo) se resolvió que aunque se reconozca al hijo con posterioridad, deben
pagarse los gastos de crianza y educación a quien lo socorrió durante el abandono anterior al
reconocimiento. El mismo fallo negó el derecho de retención, que, realmente, repugna en su
aplicación a las personas.

Sin embargo, esta sentencia está basada en el texto original del Código, que no era tan
explícito como su redacción posterior que exigió pago previo, y que mantiene el art. 240.
Existe, pues, el derecho de retención.

Veremos en el número subsiguiente que todas estas normas son modificables y siempre
debe atenderse al interés del menor (art. 242).

270. 2º Caso del hijo ausente. Con correcciones, el art. 241 actual equivale al antiguo art. 232.

Contempla el caso del hijo menor de edad ausente de su casa (antes decía de la casa paterna) y
que se halle en urgente necesidad, sin poder ser asistido por quien está a cargo de su
sustentación. En tal caso se presume la autorización de esta persona para los suministros que se
le hagan por cualquiera otra persona, en razón de alimentos, habida consideración de su posición
social (antes hablaba de la fortuna y rango social del padre).

El que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o madre, o a quien, a
falta de ellos, toque la sustentación del menor, lo más pronto que fuere posible, y toda
omisión voluntaria a este respecto hará cesar la responsabilidad de aquél.

El precepto fue objeto de dos modificaciones, la una destinada a equiparar al padre y madre, y la
segunda suprimió el inciso 2º, que se refería al caso del hijo de mala conducta.

En lo primero, la ley da la misma regla al padre o madre que tiene al hijo a su cuidado personal,
mientras antes sólo se refería al padre, y en su caso a la madre. El inciso final sigue aplicando la
misma solución, en caso de muerte o inhabilidad de los padres, a la persona a quien toca la
sustentación del hijo, según lo que hemos visto anteriormente.

271. 3º Normas comunes a las dos situaciones anteriores. Al art. 242 ya nos referimos en el Nº
246. Su redacción a primera vista induce a equívocos, porque pareciera referirse a los dos
preceptos anteriores que resuelven las situaciones recién analizadas. Pero su origen, ya que
equivale al antiguo art. 230, lleva a la conclusión que se refiere a todas las normas que hemos
analizado anteriormente de todos los derechos y obligaciones entre padres e hijos que el Código
trata en el Título IX del Libro I del Código Civil.

Nos remitimos, pues, a lo dicho en ese lugar, insistiendo en que el principio rector en toda esta
materia es el interés superior del hijo, cuyas opiniones deben tomarse en cuenta en
consideración a su edad y madurez. Esta es la gran novedad legislativa de la Ley de Filiación,
recogiendo así la tendencia universal al respecto, y es en función de este principio que todas las
resoluciones que dicten los jueces pueden modificarse si cambian los fundamentos que llevaron
a tomarla.

229
Sección Segunda: Los alimentos en la filiación

272. Enunciación. Decíamos que cuando el deber de socorro no se practica en su forma normal,
atendiendo directamente, como dice el Código, a la crianza, educación y establecimiento del hijo,
o socorriendo directamente al ascendiente u otro pariente en necesidad, se va a traducir en el
derecho de alimentos que reglamenta el Título XVIII del Código Civil bajo el epígrafe "De los
alimentos que se deben por ley a ciertas personas".

Encabeza este Título el art. 322, que dispone:

"Las reglas generales, a que está sujeta la prestación de alimentos, son las siguientes; sin
perjuicio de las disposiciones especiales que contiene este Código respecto de ciertas personas".

En efecto, existen situaciones en que el legislador establece reglas especiales, como ocurre en el
propio Código con el cónyuge (Nº 277), y por leyes especiales respecto a éste y los hijos
menores.

Es una materia que ha experimentado una gran evolución en nuestra legislación, aunque
mayormente sin tocar el texto del Código, salvo situaciones más bien puntuales, sino a través de
la legislación complementaria.

Como hemos señalado, el 2 de diciembre de 1935 se dictó la Ley Nº 5.750, sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. cuyo texto actual está contenido en la Ley Nº
14.908, de 5 de octubre de 1962. Reglamenta especialmente los juicios de alimentos.

Por su parte, la Ley Nº 16.618 contiene el texto definitivo de la Ley de Menores, entre otras
medidas, organiza la justicia especial de menores.

Ambas fueron a su turno modificadas por la Ley de Filiación, y en todo caso, como lo hemos
dicho, en todo lo que se refiere a la jurisdicción, está en trámite en el Congreso un proyecto de
tribunales de familia, que conocerán de todas estas materias, y otro sobre alimentos, con varias
modificaciones a la ley 14.908.

Ambas leyes contienen, además de normas procesales, otras que son de orden sustantivo, y en
todo caso, de gran aplicación práctica. Por ello trataremos esta materia completa, aun en cuanto
excede al campo propiamente de la filiación.

273. Concepto de los alimentos. En el lenguaje corriente se entiende por alimentos, según el
Diccionario "la comida y bebida que el hombre y los animales toman para subsistir". Pero en el
sentido jurídico el mismo Diccionario dice que son "asistencias que se dan para el sustento
adecuado de alguna persona a quien se deben por ley, disposición testamentaria, fundación de
mayorazgo o contrato".

Según Somarriva, comprenden el sustento diario, los vestidos, la habitación y la

enseñanza de alguna profesión u oficio.

Fernando Fueyo los define como:

La "prestación que pesa sobre determinadas personas, para que algunos de sus parientes
pobres, u otras personas que señale la ley, puedan subvenir a las necesidades de su
existencia".

230
Un fallo de la Excma. Corte Suprema los considera como "las subsistencias que se dan a
ciertas personas para su mantenimiento, o sea, para su comida, habitación y aun en algunos
casos para su educación y corresponde al juez regularlos en dinero, periódicamente, o en
especies".

Hay instituciones que tienen un cierto carácter o semejanza con los alimentos.

Así ocurre con el beneficio de competencia que trata el Código en el pago, Párrafo X del Título
XIV del Libro IV "Del pago con beneficio de competencia", arts. 1625 a 1627, y en el art. 237 de la
Ley de Quiebras para el fallido rehabilitado.

"Es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que
buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta
subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejore de
fortuna".

También tenía carácter alimenticio, sobre todo en el Código original la porción conyugal
suprimida de la legislación por la Ley de Filiación (Nº 456).

La renta vitalicia tiene semejanzas en ciertos sentidos con los alimentos, en cuanto se va
pagando periódicamente, pero ella es un contrato aleatorio en que una persona se obliga, a título
oneroso a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida natural de cualquiera de
estas dos personas o de un tercero (art. 2264 del Código Civil). Su gran diferencia con los
alimentos es que es contractual, con lo cual se asemeja más a los alimentos voluntarios, pero en
su esencia, en que no requiere una mala situación económica o estado de necesidad de quien la
perciba.

La jubilación y demás prestaciones provisionales no son alimenticias, y por eso se ha fallado que
no se les aplican por analogía las normas del derecho de alimentos.

Finalmente, se resolvió judicialmente que no era asignación alimenticia la disposición

testamentaria en que se determinó que los bienes en los cuales se instituyó como heredera a
una persona fueran administrados por un tercero, para que le entregara sus frutos para atender
sus gastos primordiales.

274. Clasificación de los alimentos. Desde el punto de vista de su fuente los alimentos pueden
ser de dos clases, gobernados por reglas absolutamente diferentes: los legales o forzosos, y los
voluntarios. Los primeros son los que establece la ley y están reglamentados en el Título XVIII del
Libro I. Los voluntarios derivan de un acuerdo de voluntades, o de un acto unilateral del
alimentante.

Por ello el art. 337, que cierra este Título dispone:

"Las disposiciones de este título no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas
voluntariamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales deberá estarse a
la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo".

Puede advertirse que por acto entre vivos nuestro Código califica los alimentos voluntarios de
donación entre vivos. Messineo habla de "contrato alimentario", al que considera innominado, y
mediante el cual una persona se compromete a abonar lo necesario para las exigencias de la vida
de otra. Lo distingue de la renta vitalicia recién mencionada porque no tiene que ser de por vida, y
además es variable, porque se adapta a las necesidades del alimentario. Además es siempre
gratuito, mientras que la renta vitalicia es onerosa.

231
Desde otro punto de vista, los alimentos pueden ser provisionales y definitivos, como lo señala
el art. 327, que dispone:

"Mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, podrá el juez ordenar que se den
provisoriamente, desde que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento plausible; sin
perjuicio de la restitución, si la persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria.

Cesa este derecho a la restitución, contra el que, de buena fe y con algún fundamento plausible,
haya intentado la demanda".

Ello se fundamenta en la urgencia que tiene la pensión alimenticia, la que atiende a la

subsistencia de la persona. Vimos que lo mismo opera en la reclamación de filiación
(art. 209), (Nº 116).

Destacan este fundamento de los alimentos provisorios dos sentencias de nuestros tribunales
que se refieren a que la institución tiene por objeto conservar la existencia y subsistencia del
alimentario durante el curso del juicio.

En los juicios de alimentos la fijación de los provisionales es un incidente del juicio (art.
1º inciso 2º de la Ley Nº 14.908, de 5 de octubre de 1962).

Según una sentencia, "los alimentos provisorios constituyen una institución jurídica transitoria, que
tiene el carácter de accesoria, con vigencia sólo durante la tramitación del juicio relativo a
alimentos que se deben a ciertas personas, por lo que terminado el juicio dejan de existir y no
pueden configurar un derecho permanente o un estado que exceda de la duración del pleito".
Dicho de otra manera, los provisionales constituyen los alimentos que se devengan durante el
curso del juicio, y por ello se deben desde la primera demanda y no desde que esté ejecutoriada
la correspondiente sentencia, y no cesan aunque la sentencia de primera instancia haya
rechazado la demanda de alimentos, mientras esta última no esté ejecutoriada. Incluso se ha
fallado que de acuerdo al art. 40 de la Ley de Menores, hoy Nº 16.618, de 8 de marzo de 1967, se
pueden decretar antes del juicio mismo de alimentos, ya que el precepto otorga facultades al juez
de letras de menores de oficio o a petición de parte, para ejercitar
las facultades señaladas por esa ley.

El Código señala que los alimentos provisionales se deben desde que haya en autos fundamento
plausible, esto es, según nuestros tribunales, antecedentes que permitan llevar al ánimo del juez
el convencimiento de que podrá prosperar la demanda principal, como sería un avenimiento
judicial con intervención del Servicio de Asistencia Judicial del Colegio de Abogados (hoy
Corporación de Asistencia Judicial). La última sentencia de la nota anterior.

Esta expresión tenía una redacción diferente en el proyecto de 1853, ya que no contenía esta
exigencia de acreditar el fundamento plausible para que se decretaran alimentos provisionales.
Además establecía expresamente la obligación de las litis expensas para el padre, pero por vía de
ejemplo, lo que es un argumento para concluir que los padres deben litis expensas al hijo (Nº
297).

Los alimentos provisionales, como decíamos, tienen el carácter de transitorios y por ello con
mayor razón no producen el efecto normal de cosa juzgada y pueden ser variados durante el
curso del juicio. En este último caso se habían fijado para la madre y los hijos y después éstos
quedaron al cuidado del padre, por lo cual los alimentos provisionales pasaron a corresponderle
únicamente a la madre. También se ha

232
resuelto que no basta que varíen las necesidades de los alimentarios, si no se acreditan también
mayores rentas del alimentante. Así se justificó que se fijaran como definitivos los mismos
alimentos provisionales: RDJ., T. 84, sec. 1ª, pág. 102. Igualmente declarada la nulidad de
matrimonio, cesan los alimentos provisionales para la mujer, ya que deja de tener derecho a ellos:
RDJ., T. 32, sec. 1ª, pág. 133.

Lo normal es que la fijación de alimentos provisionales la pida el alimentario, pero también

puede hacerlo el alimentante.

Finalmente, el Código clasificaba los alimentos en congruos y necesarios, y ésta es una de las
modificaciones importantes de la Ley de Filiación, que eliminó esta distinción discriminatoria
(Nº 288).

275. Requisitos para la procedencia de los alimentos. Son ellos:

1) Que la ley contemple al alimentante entre los obligados, y al alimentario entre los que tienen
derecho a alimentos;

2) Que el alimentario requiera la prestación alimenticia, y

3) Que el alimentante esté en condiciones de otorgarla.

Los veremos en ese orden en los números siguientes.

276. 1º Quiénes y de quiénes tienen derecho a alimentos. Los enumera el art. 321, muy
simplificado por la Ley de Filiación, no porque se eliminen categorías de alimentarios, sino por
la desaparición de las distinciones en materia de filiación.

Dispone el precepto:

"Se deben alimentos:

1) Al cónyuge;

2) A los descendientes;

3) A los ascendientes;

4) A los hermanos, y

5) Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.

La acción del donante se dirigirá contra el donatario.

No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se
los niegue".

Ello no quiere decir que no haya ampliaciones y disminuciones en las personas que en definitiva
tendrán derecho a alimentos. Lo primero se produce porque hoy la ley habla de descendientes,
ascendientes y hermanos, mientras que anteriormente sólo tenían derecho a alimentos los
descendientes legítimos, los hijos naturales y su posteridad legítima. No lo tenían, en
consecuencia, por ejemplo, los hijos naturales de los hijos naturales respecto de sus abuelos.

Igualmente, ahora tendrán derecho a alimentos los padres de los padres del

233
alimentante, aunque no sean de filiación matrimonial, mientras que antes, el derecho de
alimentos llegaba hasta los padres naturales, pero no a los padres de éstos, aunque fueren
legítimos.

Igual cosa ocurre con los hermanos, ya que sólo tenían derecho a alimentos los legítimos,
y hoy lo tienen todos los hermanos.

En consecuencia, si bien la enumeración es más breve, resulta más amplio el campo de las
personas con derecho legal a alimentos.

Por regla general, sólo se deben alimentos a personas unidas por vínculo de familia, y la
excepción son el donante de donación cuantiosa que puede no tener semejante calidad, y el caso
muy peculiar del fallido. Hay quienes han buscado alguna fundamentación para esta obligación
familiar, y así hablan del cuasi-contrato, de anticipo de herencia, de una especie de copropiedad,
por la fortuna familiar, etc.

Creemos que la fundamentación es muy natural y sociológica: la familia es una organización

social anterior al derecho mismo y que éste entra simplemente a regular. Los grupos humanos
organizados se auxilian entre sí, partiendo por la familia y luego, a falta de ésta, le corresponde a
todo el cuerpo social a través de instituciones públicas o privadas que atienden a los indigentes y
necesitados.

Los alimentos, como hemos dicho, son la expresión judicial de este derecho y deber. Fuera de
esta disposición, también existe un derecho de alimentos para el fallido y su familia de acuerdo al
art. 60 de la Ley de Quiebras. Este precepto establece este otro caso del derecho de alimentos,
el cual se suspende mientras el fallido esté encargado reo y cesa si es condenado en definitiva
por quiebra culpable o fraudulenta o por alguno de los delitos a que se refiere el art. 466 del C. P.
No tiene este derecho el fallido que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola y
que no haya solicitado su propia declaración de quiebra en el plazo señalado en el art. 41 de la
misma ley.

De acuerdo al inciso 3º del art. 60, la cuantía de los alimentos será determinada por el tribunal que
conoce de la quiebra, con audiencia del síndico y de los acreedores. Por su parte la frase final del
inciso 4º del art. 64 de la misma ley establece que "el tribunal, con audiencia del síndico y el
fallido, determinará la cuota de los frutos que corresponda al fallido para sus necesidades y las de
su familia, habida consideración a su rango social y a la cuantía de los bienes bajo intervención".

Veremos en los números siguientes sucesivamente los distintos numerandos de la disposición

del Código Civil.

277. 1º A. Alimentos entre cónyuges. Los cónyuges se deben alimentos entre sí. Mientras ellos
viven juntos, opera el deber de socorro a que nos hemos referido anteriormente (Nº 261). El tema
de los alimentos aparece cuando se ha roto la convivencia y no se cumple con este deber. Este
punto de las diferencias entre el cumplimiento del deber de socorro y los alimentos lo estudian en
este caso fallos de la Corte Suprema, aunque no compartimos sus conclusiones.

Dice el art. 134:

"El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus
facultades económicas y al régimen de bienes que exista entre ellos.

234
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución".

El precepto debe su actual redacción a la Ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de

1994, que introdujo entre nosotros el régimen de participación en los gananciales. Antes decía
que el marido debía suministrar a la mujer lo necesario, según sus facultades, y la mujer tenía
igual obligación respecto del marido, si éste carecía de bienes.

Se ha fallado que este precepto corresponde a aquellas disposiciones especiales respecto a

determinadas personas a que se refiere el art. 322 (Nº 272).

Al respecto hay que distinguir algunas situaciones:

a) Caso en que entre los cónyuges existe sociedad conyugal.

Si los cónyuges están casados bajo el régimen de sociedad conyugal, por las características de
este régimen, la sociedad conyugal asume la obligación de mantener a los cónyuges, y como su
administración, por regla general, corresponde al marido, él le deberá alimentos a la mujer.

De ahí que el art. 1740 Nº 5º señale que la sociedad conyugal es obligada al pago "del
mantenimiento de los cónyuges". Ello es natural, según el art. 1725, Nº 2º, dado que la sociedad
conyugal se hace dueña de "todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera
naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de
los cónyuges y que se devenguen durante el matrimonio". Finalmente, de acuerdo al art. 1749 "el
marido es jefe de la sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y los de su
mujer".

Por ello lo normal será que el marido casado bajo este régimen le deba alimentos a su mujer. Así
se ha fallado.

b) Caso de los cónyuges separados de bienes. En el régimen de separación de bienes cambia

totalmente la situación, ya que de acuerdo al art. 160, ambos cónyuges deben proveer a las
necesidades de la familia común en proporción de sus facultades, y el juez en caso necesario
regulará la contribución.

De aquí fluye obviamente que, como veremos, ambos cónyuges pueden deberse alimentos,
según las circunstancias, esto es, la concurrencia de los demás requisitos legales.

c) Caso de los cónyuges divorciados. Si los cónyuges están divorciados perpetuamente, la

mujer administra con independencia del marido los bienes que ha sacado del poder de éste, o
que después del divorcio ha adquirido.

Ahora respecto de la obligación alimenticia el Código originario distinguía según si la mujer o el

marido habían dado causa al divorcio (arts. 174 y 175).

Las disposiciones fueron modificadas por la Ley Nº 18.802 y la Ley de Filiación. La regla general
ahora es igual para ambos cónyuges, con el afán de suprimir diferencias provenientes del género,
y es que el cónyuge que no ha dado lugar al divorcio tiene derecho a alimentos según las reglas
generales (art. 174), esto es, sin modificación alguna.

Pero si ha dado lugar a él por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo

235
provea de lo que necesite para su modesta sustentación.

La verdad es que la expresión es muy semejante a la que el art. 322, según veremos, utiliza para
describir los alimentos en general. La novedad es el agregado del art. 175, que reglamenta la
materia: "pero en este caso el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la
conducta que haya observado el alimentario antes y después del divorcio". Ya antes de la Ley de
Filiación se había fallado que el adulterio de la mujer no la privaba totalmente de alimentos.

Finalmente, el art. 177 se ha simplificado con respecto a su concepción original, y hoy sólo
dispone que "si la culpabilidad del cónyuge contra quien se ha obtenido el divorcio fuere atenuada
por circunstancias graves en la conducta del cónyuge que lo solicitó, podrá el juez moderar el rigor
de las disposiciones precedentes".

El precepto original indicaba algunas de las medidas que podía tomar el juez. Hoy se prefirió
dejarlo a su decisión.

No olvidemos que tener la culpa del divorcio no es lo mismo que haber incidido en uno de los
cónyuges la causal de divorcio. El ejemplo típico es el de la enfermedad incurable que se da en
uno de los cónyuges, pero no es su culpa (Nº 427).

No habiendo norma especial en el caso del divorcio temporal, no hay ninguna excepción a las
reglas generales.

d) Caso de los cónyuges casados bajo el régimen de participación de gananciales. En el caso del
régimen de participación de gananciales, como cada cónyuge administra sus propios bienes
durante su vigencia, no hay ninguna variante respecto a las reglas generales de los alimentos.

e) Caso de los cónyuges anulados. Finalmente, la nulidad del matrimonio pone término a la
obligación alimenticia entre cónyuges, porque dejan de ser tales. En consecuencia, mientras ha
durado el matrimonio, se han debido alimentos en los términos antes señalados, y producida la
nulidad, nada se deben, ni aun cuando el matrimonio haya sido nulo putativo. Este deja de
producir sus efectos una vez que termina la buena fe, y decretada la nulidad, ya los cónyuges
saben muy bien que su matrimonio adoleció de vicios.

278. 1º B. Alimentos de los descendientes. Como decíamos, hoy la ley no hace distinciones al
respecto, y no tiene importancia alguna que la filiación sea matrimonial, no matrimonial, adoptiva,
asistida, etc.

Todas ellas dan derecho a alimentos, aunque las distintas generaciones tengan diferentes
filiaciones entre sí.

Ahora bien, al tratar los derechos hereditarios examinaremos que comprende la expresión
descendientes (Nos 411 y sgtes.). Nos remitimos a lo que diremos en esa parte para evitar
repeticiones inútiles.

En lo único que debemos detenernos es en la situación del hijo simplemente ilegítimo que
obtuvo alimentos conforme a la legislación anterior a la vigencia de la Ley de Filiación (Nº 11), y
a algunas disposiciones de la Ley de Menores que inciden en el tema.

Hemos dicho que la Ley de Filiación suprime esta calidad de hijo simplemente ilegítimo y de
su madre para obtener alimentos conforme a los antiguos arts. 280 a

236
291 del Código Civil. Como dijimos en otra oportunidad, el artículo 2º transitorio inciso
4º de la Ley de Filiación dispone:

"En todo caso, las personas que hayan adquirido el derecho a alimentos en conformidad con los
anteriores artículos 280 a 291 del Código Civil o a cualquier beneficio de carácter pecuniario en
virtud de las leyes especiales, conservarán esos derechos hasta su expiración conforme a las
normas respectivas".

Como el reconocimiento del hijo simplemente ilegítimo no constituye estado civil, y su único efecto
era este derecho de alimentos, si el legislador nada hubiera dicho, podría haberse pensado que se
trataba de una mera expectativa y no de un derecho adquirido, y por eso la ley les mantiene
expresamente el derecho a percibirlos (Nos 86 y 150 bis).

Como veremos, los descendientes tienen normas especiales en cuanto a su derecho de

alimentos, porque por regla general sólo les corresponde hasta los 21 años (Nº
293).

También veremos que la Ley de Menores establece algunas reglas especiales respecto al
derecho de alimentos de los descendientes acogidos a sus disposiciones
(Nos 299 y sgtes.)

279. 1º C. Alimentos de los ascendientes. Como decíamos, la actual mención de los

ascendientes sin efectuar ninguna distinción ha superado algunas injusticias de la antigua
legislación, pues hoy no se atiende para nada a cuál es la filiación entre los ascendientes, y así el
abuelo tiene derecho a alimentos del nieto, aunque el padre de éste no tenga filiación
matrimonial, lo que no ocurría antes.

El art. 324 en su inciso final dispone:

"Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya
abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de
sentencia judicial contra su oposición".

Se trata de una aplicación lisa y llana del art. 203 (Nos 203 y sgtes.). El hijo puede perdonarla, y
como lo dice el art. 203, este padre o madre conserva sus obligaciones hacia el hijo.

La única diferencia es que la disposición exige además que el hijo haya sido abandonado
durante su infancia por el padre o madre cuya filiación se determinaba judicialmente con su
oposición.

La privación afecta sólo al padre o madre en quien incide, y no al otro progenitor, ni tampoco a
los ascendientes de ambos, ya que no tienen por qué responder por las acciones de su hijo o
hija.

Sin embargo, los alimentos se pierden sólo respecto del hijo, ya que así lo señala el precepto, por
lo cual podrían demandarse de la descendencia de éste. El caso es más bien raro, pero constituye
una incongruencia, derivada del doble supuesto del precepto: hijo abandonado, y oposición judicial
a la determinación de su filiación.

Por eso, el art. 321, después de enumerar a quienes tienen derecho a alimentos, dice en su
inciso final que "no se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una
ley expresa se los niegue".

237
En la legislación anterior no existía una norma que privara de alimentos a los padres naturales en
esta situación, y solamente se mejoraba su cuantía en ciertos casos (art.
324).

280. 1º D. Alimentos a los hermanos. Como hemos dicho, aquí también hay una novedad de la
ley, porque antes sólo existía el derecho de alimentos entre hermanos legítimos, y hoy no tiene
importancia de qué filiación son ellos, ni tampoco si se trata de hermanos de simple o doble
conjunción.

Al igual que en el caso de los descendientes, el derecho a pensión alimenticia entre hermanos,
por regla general, dura hasta los 21 años (Nº 293).

281. 1º E. Donatario de donación cuantiosa.

"Este caso es el único de los contemplados en el art. 321 en que la obligación alimenticia no
tiene por causa el matrimonio o el parentesco; pero él tiene un fundamento indiscutible de
equidad. Si el donante tuvo un gesto de desprendimiento que, sin duda, contribuyó a su
bancarrota económica, nada más humano que pueda compeler al donatario a darle alimentos.

Determinar si la donación ha sido o no cuantiosa, es algo que apreciará el tribunal en cada caso
en particular con los antecedentes de hecho que se le proporcionen. Es difícil, por no decir
imposible, dar al respecto una norma general. Por eso rechazamos la interpretación de Borja en el
sentido de que donación cuantiosa es aquella que necesita insinuación, es decir, la de más de
veinte mil pesos. Estudios sobre el Código Civil Chileno, T. 5, Nº 174, pág. 277. La cifra hoy es de
dos centavos.

En realidad, son conceptos distintos lo cuantioso de la donación para el efecto de la insinuación y

en lo relacionado con el derecho que el legislador reconoce al donatario para exigir alimentos del
donante.

Cesa la obligación del donatario de dar alimentos al donante si la donación hubiere sido revocada
o rescindida, porque en estos casos los bienes donados vuelven al patrimonio del donante.

Al hablar el art. 321 de que la donación no se hubiere "rescindido" también se ha querido referir al
caso de la resolución, pues en el art. 1426 denomina "rescisión" a lo que en realidad es
resolución. Asimismo, también cesaría la obligación del donatario si la donación fuere anulada,
pues en este evento los bienes también vuelven al poder del donante.

Fuera del Código existe otra situación en que se deben alimentos no derivados de una relación de
familia: la del fallido en la quiebra (Nº 276). El fundamento en este caso es que el fallido pierde la
administración de sus bienes, por lo que no tiene cómo atender a su subsistencia y la de su
familia.

282. Orden de prelación alimenticia. Puede ser que una persona, de acuerdo al art. 321 u otras
disposiciones legales, pueda exigir alimentos a varias personas, porque al mismo tiempo que
cónyuge, puede ser descendiente, ascendiente, tener hermanos, etc.

En tal caso, el art. 326 establece que el alimentario sólo puede hacer uso de "uno de los títulos
enumerados en el art. 321", y dispone el orden en que debe hacerlo.

En primer lugar, deberá dirigirse a quien le efectuó una donación cuantiosa.

238
Luego, a falta de éste, podrá recurrir al cónyuge.

En seguida, podrá demandar a los descendientes.

Luego, a los ascendientes, y a los hermanos sólo "a falta de todos los otros".

Se ha discutido qué se entiende por faltar algún alimentario, y se ha resuelto que ello se produce
no sólo cuando la persona no existe realmente, sino también cuando se encuentra en
imposibilidad económica de suministrarlos.

Ahora bien, dentro de cada categoría, puede haber varios involucrados. Así, puede haber varios
ascendientes o descendientes. En tal caso debe recurrirse a los de grado más próximo. Así, el
ascendiente deberá dirigirse contra el hijo, y sólo a falta de éste, podrá hacerlo respecto del nieto.
Entre los del mismo grado, el juez distribuirá la obligación alimenticia en proporción a sus
facultades económicas.

El tema se ha discutido bastante en los tribunales, especialmente en torno a las condiciones que
deben cumplirse para pasar de una categoría a otra.

En efecto, puede ocurrir que ni el padre o madre tengan facultades económicas, y es frecuente
que entonces se recurra al abuelo. Y normalmente la demanda se dirige contra el abuelo por el
lado contrario al que está demandando alimentos. Es obvio que debe dirigirse contra todos ellos y
contribuirán en proporción a sus facultades (Nº 267).

Sin embargo, un fallo resolvió que no es necesario demandar a todos los abuelos al mismo
tiempo, y que, demandado uno de ellos, si hay otros, pueden discutirse en el juicio las facultades
económicas de todos para fijar la cuota con que deberá concurrir el demandado.

Hoy el art. 232 resuelve el punto y determina la carga de los abuelos, por una y otra línea
conjuntamente (Nº 267)

Se ha fallado acertadamente que ambos padres deben concurrir al pago de los alimentos a
prorrata de sus facultades económicas, y si uno de ellos tiene ingresos superiores, su
contribución deberá ser mayor que la del otro.

El inciso final del art. 326 dispone que "sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados
por el título preferente, podrá recurrirse a otro".

El punto también se ha discutido en los tribunales. Desde luego este inciso final se aplica a
todas las situaciones que contempla el precepto. Así se ha fallado.

Se ha resuelto también que el hermano debe alimentos a su hermana casada si el marido no

obtiene lo suficiente para sustentar a su cónyuge y no hay otra persona preferente a quien
recurrir de alimentos.

Sin embargo, hemos visto que también hay fallos en contrario.

En otro caso, en cambio, se estableció que para demandar al abuelo debe acreditarse que los
padres carecen de situación económica.

Se ha resuelto por la Corte Suprema que no es preciso entablar demandas sucesivas, conforme
al orden de prelación, sino que en el mismo juicio se acreditará si hay obligados preferentes.

239
También puede ocurrir el caso inverso, esto es, que el alimentante tenga que responder por más
de un título alimenticio. Ello es casi de ordinaria ocurrencia cuando el padre o madre que tiene a
su cuidado al hijo demanda alimentos junto con éste o éstos (Nº 296), pero también puede
suceder que tenga que responder por alimentos, por ejemplo, al padre y a un hermano. Esta
situación no estaba resuelta por la ley, que sólo establecía un límite para el total de las pensiones
alimenticias.

Ahora dice el art. 326: "Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez
distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos".

283. 2º Las condiciones del alimentario. Las personas a quienes la ley confiere derecho de
alimentos deberán además requerirlos, esto es, no tener medios propios de sustentación.

El art. 330 dispone:

"Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario
no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social".

La Ley de Filiación modificó el precepto para adecuar su redacción a la supresión de la distinción

que había en el Código entre alimentos congruos y necesarios (Nos 274 y
288).

Se ha resuelto que corresponde al demandado acreditar que el alimentario tiene medios de

subsistencia, lo que evidentemente resulta una inversión del onus probandi, por evidentes razones
de protección de la parte más débil del juicio de alimentos. Este punto es discutido por la doctrina
justamente porque altera las reglas del onus probandi y por ello ha sido criticado por Somarriva,
pero apoyado por Fueyo, sobre la base de que probar que se carece de medios de subsistencia
es un hecho negativo de difícil prueba. Esta afirmación es evidentemente no efectiva, ya que la
carencia de medios de subsistencia produce exterioridades muy fáciles de acreditar por testigos,
peritos, y en los juzgados de menores por el informe de la asistente social. La única justificación
de esta tesis es, como decíamos, evidentemente, facilitar la acción del alimentante. Por ello se
falló lo contrario en sentencia de la Ilustre Corte de Talca.

Igualmente se ha resuelto que no es exigencia del derecho de alimentos la carencia total de

bienes del alimentario, sino de los suficientes para su subsistencia, ni tampoco que esté en la
indigencia.

También los tribunales han precisado algunos elementos que deben y no deben tomarse en
cuenta para determinar las facultades económicas del alimentante: no se consideran los viáticos
y asignación para movilización, que son retribuciones especiales que recibe un trabajador sin que
constituyan remuneraciones; ni tampoco los ahorros que tenga; ni los dineros depositados y los
movimientos de cuenta corriente, porque ellos sólo prueban el movimiento de dineros del
alimentante, sin que indiquen por sí solos a qué corresponden.

En cambio, se resolvió que el juez de menores, al apreciar la prueba en conciencia, debe

analizar y ponderar los antecedentes aportados, como son los saldos de cuenta corriente, estado
de situación presentado al mismo banco, las declaraciones ante ministro de fe, las ofertas de
servicio de la actividad de corredor de propiedades, restándole el fallo valor al informe contable
del Servicio de Investigaciones, porque estaba basado en las informaciones del propio
demandado.

240
La Corte Suprema, en sentencia del 22 de septiembre de 1986, despachó una carta rogatoria al
extranjero para determinar los ingresos o emolumentos de una persona para los efectos de
alimentos.

284. ¿Debe el alimentario vivir separado del alimentante? Se ha presentado una dificultad en
los tribunales en el caso en que el alimentario normalmente vive en el hogar del alimentante.
La duda ha tenido un doble enfoque:

1) Si puede demandar alimentos mientras vivan juntos alimentario y alimentante. Esto prueba que
la distinción entre el derecho de socorro y alimentos no es meramente teórica, porque esta
dificultad se produce, pues, mientras viven juntos, lo que ocurre normalmente es que en la
mantención del hogar va incluida la subsistencia de todos quienes viven en él. Pero si no se
cumple el deber de socorro, para demandar alimentos ¿debe el alimentario abandonar el hogar
común? No hay ninguna exigencia legal al respecto y la dificultad es más bien de orden práctico,
por la razón antes señalada.

Así, se ha discutido en los tribunales si se puede demandar alimentos mientras los cónyuges
viven juntos, y en general, se exige que estén separados de hecho.

2) El problema inverso, esto es, quien reclama alimentos ha dejado el hogar común y entonces
en forma absolutamente injustificada se ha solido pretender privar al alimentario del derecho de
alimentos, si se ha ido sin causa justificada.

El tema se ha discutido especialmente en relación a cónyuges e hijos, y la jurisprudencia

ha solido vacilar, aunque últimamente el tema debe considerarse superado.

En ocasiones se ha solido negar los alimentos si la mujer abandona el hogar sin causa justificada,
y en otras se ha establecido la solución contraria, que, por cierto, es la correcta. El problema ha
dejado bastante de tener importancia, porque normalmente la mujer demanda, como lo veremos
más adelante, sus alimentos conjuntamente con los de los hijos menores (Nº 296), y además por
la frecuencia creciente de las separaciones de hecho en el mundo y en nuestro país.

No puede comprometerse la libertad personal y una especie de retención por el poder económico,
altamente inmoral y contraria al derecho de las personas, y obtenida por la urgencia que tiene la
necesidad de la subsistencia. Determinar quién tiene la responsabilidad en una ruptura
matrimonial podría tener importancia sólo en un juicio de divorcio, pero jamás en el problema
alimenticio. Ello se agrava más aún en el régimen de sociedad conyugal, en que el poder
económico que la ley otorga al marido se convierte en una discriminación odiosa si el varón puede
libremente separarse y la mujer no, por falta de recursos económicos.

Finalmente, respecto de los hijos se ha reproducido en menor escala la discusión de si deben vivir
separados de los padres por causa justificada, para demandar alimentos. Como veremos más
adelante en el Nº 290 sólo excepcionalmente los hijos mayores
de edad tienen hoy derecho a alimentos (art. 332 inciso 2º). Y así en una ocasión se le aceptó la
demanda a una hija mayor de edad, y en otra ocasión se le rechazó por no tener "causas legales"
para vivir separado de sus padres.

285. 3º Las condiciones del alimentante. Dice el art. 329:

"En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las

241
facultades del deudor y sus circunstancias domésticas".

También es lógica la disposición: si carece de medios para sí, mal puede el alimentante socorrer
a otro. Esta es una de las materias más complejas en el tema de los juicios de alimentos, en que
acreditar los ingresos del alimentante es universalmente el mayor obstáculo que enfrenta el
demandante.

En los juicios de alimentos de menores existe un caso en que se presume que el alimentante
tiene ingresos suficientes para pagar su pensión. El inciso final del art. 3º de la Ley Nº 14.908,
de 5 de octubre de 1962, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, con la
redacción que le dio la Ley de Filiación, dispone:

"Para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicite de su padre o madre, se
presumirá que el alimentante tiene los medios para otorgarlos".

La modificación del precepto tuvo por objeto adecuarlo a las modificaciones introducidas tanto
en materia de filiación como de alimentos. Esto último porque sólo se refería a los alimentos
necesarios, y ya hemos dicho que la ley eliminó esta distinción de alimentos congruos y
necesarios.

Se trata de una presunción simplemente legal y que, por ende, altera el onus probandi:
son el padre o madre demandados a quienes corresponde acreditar que se
encuentran en incapacidad para otorgar alimentos.

Aplicando esta disposición, un fallo de la Corte Suprema del 20 de agosto de 1988 estimó que el
padre gozaba de la renta suficiente para contribuir de una manera justa a la subsistencia de sus
hijos menores, considerando su nivel social, los inmuebles que posee, sus viajes al extranjero y
el continuo movimiento de su cuenta bancaria.

286. Características del derecho de alimentos. El derecho de alimentos tiene peculiaridades

porque está encaminado a garantizar la subsistencia del alimentario. Posee pues, a su respecto,
un carácter protector, que explica muchas de las normas que estudiaremos al hablar de los
juicios de alimentos, y las sentencias que pueden parecer contrariando el derecho estricto, dando
preferencia a este elemento protector. En ello, el derecho de alimentos se asemeja al derecho de
trabajo, en que el trabajador depende de sus remuneraciones para mantenerse a sí mismo y a su
familia.

En segundo lugar, el derecho de alimentos es permanente e indefinido, pero subsiste sólo

mientras se mantengan, como dice el art. 332, "las circunstancias que legitimaron la demanda". O
sea, mientras el alimentante tenga medios para hacerlo, y el alimentario necesidad de recibirlos.
Por ello, el principio de cosa juzgada no impide que se ponga término a la pensión alimenticia o
se aumente o disminuya su cuantía, "si han variado las circunstancias que se tuvieron presentes
al fijar su monto" (art. 10, inciso final de la Ley Nº 14.908). Es lo mismo que según vimos ocurre
con los gastos de crianza, educación y establecimiento, y los demás derechos y obligaciones
entre padres e hijos (Nº 246).

El derecho de alimentos es un derecho incomerciable, por lo cual el art. 334 dispone:

"El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse
de modo alguno, ni renunciarse".

La intransmisibilidad no se opone a que el alimentario pueda tener derecho a la asignación

forzosa de alimentos (Nº 466), pero a sus herederos no les corresponde el derecho a reclamar
alimentos, salvo que los herederos lo tengan por sí mismos. Así el

242
derecho a pedir alimentos del hijo no lo hereda el nieto, sin perjuicio de que éste pueda
demandar a su abuelo, pero a título personal, y no como heredero del hijo.

Como la cesión y renuncia están prohibidas, habría objeto ilícito y nulidad absoluta en estos
actos, si ellos llegan a celebrarse.

Por las mismas razones, el derecho de alimentos es imprescriptible, sin perjuicio de su extinción
en ciertos casos por cumplirse cierta edad (Nº 293). Pero aunque los requisitos para exigir
alimentos existan desde mucho antes de la demanda, no prescribe el derecho a demandarlos,
pero sí se pierden los alimentos que se hubieran devengado antes de la demanda, ya que el art.
331 dispone que los alimentos se deben "desde la primera demanda". Ello quiere decir que se
pagan los que se devengan en el curso del juicio, y por ello se establecen los alimentos
provisionales, pero no para atrás.

El derecho de alimentos es inembargable (art. 1618 del Código Civil y 445 Nº 3 del Código de
Procedimiento Civil), no puede compensarse (art. 335) y su transacción debe aprobarse
judicialmente.

Esto último lo dispone el art. 2451:

"La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá
sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los
artículos 334 y 335".

O sea, puede otorgarse una transacción con dos condiciones:

a) Que se someta a aprobación judicial, y

b) Que no se infrinjan las prohibiciones de los arts. 335 y 336, esto es, que no haya una
cesión, renuncia o compensación.

Somarriva cree que si se infringen estos requisitos la sanción es la nulidad absoluta, porque no
están tomadas en resguardo de las personas, sino del derecho mismo involucrado.

Un fallo resolvió que en tal caso no cabía aplicar las normas de la Ley sobre Abandono de Familia
y Pago de Pensiones Alimenticias, que sólo se refiere a los alimentos fijados por el tribunal. Sin
duda que estas normas que hemos citado y veremos a continuación deberían aplicarse si el
tribunal aprueba la transacción.

En otra oportunidad, la Corte Suprema declaró que los jueces de menores pueden conocer y
ordenar el cumplimiento del pago de pensiones alimenticias adeudadas por un convenio
extrajudicial. Sin embargo, se ha resuelto que si el acuerdo extrajudicial no ha sido aprobado por
la justicia, los tribunales pueden modificar la forma de pagar la pensión alimenticia establecida en
él. Fueyo comenta favorablemente esta sentencia, y piensa también que debe respetarse dicho
pacto en cuanto a su cuantía.

Tanto la sentencia como la opinión de Fueyo chocan con el texto del art. 2451, pero, como
tantos otros fallos en materia de alimentos, se justifica para proteger a la parte siempre más
débil en la relación de la parte alimenticia, que es el alimentario, quien requiere de ellos para
subsistir.

Finalmente, los juicios sobre alimentos no pueden ser objeto de compromiso (art. 229
del Código Orgánico de Tribunales).

243
Fueyo agrega las siguientes otras características de los alimentos: son recíprocos, porque la
misma persona obligada a alimentos podría, variando las circunstancias económicas, tener
derecho a pedirlos. Esto rige, por cierto, sólo entre parientes y no en el caso del donante ni de la
quiebra. En seguida los alimentos tienen carácter legal, porque no los hay sin un texto legal; los
otros son voluntarios. Como derecho, es personalísimo, es decir, es derecho de la personalidad,
por lo que tiene un carácter social, ya que busca conservar la vida de los individuos, lo que es un
interés social, ya que si nadie proporciona alimentos al indigente, tendrá que hacerlo el Estado.
Finalmente, es una obligación actual y no atiende situaciones pasadas, sino hacia el futuro.

287. Características de las pensiones alimenticias atrasadas. El art. 336 dispone:

"No obstante lo dispuesto en los dos artículos precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas
podrán renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de
muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripción que competa al deudor".

En consecuencia, las pensiones alimenticias atrasadas tienen las características exactamente

opuestas a las futuras, que hemos analizado. Pueden además ser objeto de transacción, porque
el art. 2451 se refiere a los alimentos futuros. Y desde luego, son prescriptibles, habiéndose
resuelto que su prescripción se rige por los arts. 2514 y 2515 del Código Civil. Pero no pueden
someterse a compromiso, porque el art. 229 del Código Orgánico de Tribunales lo excluye en las
"cuestiones que versen sobre alimentos".

Respecto de la cesión, de acuerdo al art. 46 de la Ley de Quiebras, la mujer acreedora de su

marido no puede solicitar su quiebra. Se rechazó la solicitud de quiebra de un cesionario del
crédito por pensiones alimenticias atrasadas de la mujer, porque "bastaría la connivencia entre
cedente y cesionario de pensiones alimenticias para burlar la prohibición de solicitar la declaración
de quiebra del marido por su mujer acreedora".

La razón por la cual se da la solución inversa a las pensiones atrasadas que a las futuras es la
misma de todos los alimentos: ellos tienen por objeto asegurar la subsistencia. Respecto de las
pasadas, ya no tienen tal objeto, puesto que la persona ha podido subsistir sin percibirlas, sino
que son una deuda u obligación como cualquier otra.

Se ha resuelto que para las rentas atrasadas, de acuerdo al art. 1559 del Código Civil, corren los
intereses legales desde la fecha en que debieron pagarse.

288. Cuantía de los alimentos. El art. 323, inciso 1º dispone:

"Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo

correspondiente a su posición social".

Esta definición corresponde a la que antes de la Ley de Filiación daba el inciso 2º del precepto
para lo que llamaba "alimentos congruos".

En efecto, el Código distinguía en el antiguo art. 323 entre alimentos congruos y necesarios,
siendo éstos los que bastan para sustentar la vida. La distinción era obviamente muy subjetiva.
Entre sustentar y subsistir modestamente la diferencia es muy sutil. Lo único claro es que se
tomaba en cuenta en los alimentos congruos la

244
posición social del alimentario. Los alimentos congruos se debían, dicho en términos generales, al
cónyuge, descendientes y ascendientes y al donatario de una donación cuantiosa. No tenían
derecho a ellos los hijos ilegítimos, madre ilegítima y hermanos, y los que habían cometido injuria
grave al alimentante.

Como veremos al hablar de la cosa juzgada en materia de alimentos (Nº 292), el art. 3º transitorio
de la Ley de Filiación determina lo que ocurre con quienes tenían derecho a alimentos necesarios
según la legislación anterior: ellos pueden adecuarlos de acuerdo con las actuales disposiciones
legales.

Ninguna de estas diferencias se produce ahora, y siempre los alimentos tienen una misión de
subsistencia modesta conforme a la situación social. Este es un problema no menor en la
práctica, especialmente en las rupturas matrimoniales. Quien tiene derecho a alimentos
pretende conservar su mismo estado anterior, máxime si considera al otro u otra como autor de
la ruptura.

En los alimentos se comprende la obligación de proporcionar al alimentario, menor de

21 años, la enseñanza básica y media y la de alguna profesión u oficio (inciso 2º del art. 323).

El precepto fue modificado por la Ley de Filiación, ya que antes sólo se refería a la educación
primaria, no obstante que esta denominación dejó de existir para ser reemplazada por la de
educación básica. Ahora, además, se contempla la media.

Pero además se agregó la siguiente frase:

"Los alimentos que se concedan según el art. 332 al descendiente o hermano mayor de 21 años
comprenderán también la obligación de proporcionar la enseñanza de alguna profesión u oficio".
Dicho de otra manera, se extiende hasta los 28 años tratándose de un descendiente o hermano
la obligación de proporcionar la enseñanza de alguna profesión u oficio.

Veremos a continuación que respecto de estos alimentarios el derecho de alimentos en general

se extiende hasta los 21 años, salvo, entre otros casos, que estén estudiando una profesión u
oficio, en que llega hasta los 28 años (Nº 294).

289. Determinación de los alimentos. El art. 333, dispone:

"El juez reglará la forma y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer
que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de
ahorros o en otro establecimiento análogo y se restituya al alimentante o sus herederos luego
que cese la obligación".

También el juez puede fijar los alimentos provisionales a que nos referimos en el Nº 274, y al que
nos remitimos. Ellos se tramitan como incidente del juicio. Recordemos también que en los juicios
de reclamación de filiación el juez también puede fijar alimentos provisionales (Nº 116).

Lo normal es que el juez fije una pensión alimenticia mensual reajustable. Se ha fallado que el
pago debe hacerse conforme al valor que tenga el mecanismo de reajuste a la fecha del pago:
F.M., Nº 266, sent. 6ª, pág. 478. La pensión estaba determinada en sueldos vitales, que ya no se
utilizan, pero el mismo principio vale para el caso que esté fijada en salarios mínimos, UF u otra
fórmula semejante. El art. 10 de la Ley Nº 14.908, de 5 de octubre de 1962, en su inciso 3º se
refiere a fórmulas

245
de reajuste de pensiones que han quedado fuera de época. Lo frecuente es que se tome el
IPC cada tantos meses.

Inclusive se ha resuelto que el tribunal puede fijar pensiones distintas para el período del juicio.
Cierto es que los alimentos se deben, como lo veremos en el número siguiente, desde la primera
demanda, pero ellos no tienen por qué ser los mismos para todo el juicio.

Las pensiones alimenticias se pagan anticipadamente (art. 331). Agrega el inciso 2º del
precepto: "No se podrá pedir la restitución de aquella parte de las anticipaciones que el
alimentario no hubiere devengado por haber fallecido".

No obstante la amplitud que la ley otorga al juez, en una oportunidad se rechazó que la pensión
alimenticia fuera un porcentaje de los ingresos variables mensuales del alimentante, porque los
alimentos "requieren de certeza en lo que se refiere a su monto y cuantía, atendidas
precisamente las necesidades llamadas a satisfacer una prestación de tal carácter".

El mismo art. 10 de la Ley Nº 14.908 ha establecido algunas restricciones y ampliaciones a

esta facultad del juez en la fijación de las pensiones alimenticias.

En primer lugar, el tribunal no podrá fijar como monto de la pensión alimenticia una suma
superior o que exceda al 50%, o sea, a la mitad de las rentas del alimentante. En el caso que
éste tenga varias obligaciones alimenticias, el tope se aplica sobre el total de ellas. Las
asignaciones familiares no se cuentan para estos cálculos (Nº 302).

Se ha discutido en los tribunales si puede otorgarse alimentos respecto de algunos beneficios

provisionales, de carácter excepcional, y que no se reciben periódicamente.

Así ocurre respecto del desahucio que existía en el antiguo sistema previsional. Hoy el mismo
problema se presenta respecto de cualquier beneficio extraordinario que perciba el alimentante.

La jurisprudencia ha rechazado, en general, la petición de alimentos al respecto, tanto del

desahucio como de la indemnización por término de la relación laboral. Por cierto que sí se toman
en cuenta los ingresos del alimentante por jubilación.

La verdad es que muchas veces en los juzgados de menores se decretan pensiones alimenticias
extraordinarias y no puede sentarse una solución única al respecto. Estos beneficios del
alimentante constituyen un ingreso extraordinario, que no es posible incluirlos en las pensiones
alimenticias periódicas, pero tampoco es lógico excluir de ellos a los alimentarios.

Pero en cambio la Ley Nº 14.908 en sus arts. 11 y 12 establece dos nuevas facultades para el
juez, que consisten respectivamente en la posibilidad de establecer como pensión alimenticia un
derecho de usufructo, uso y habitación, y de disponer alguna garantía para el pago de las
pensiones alimenticias. Todo ello tiende a asegurar y facilitar el cumplimiento de la obligación
alimenticia.

El derecho de usufructo, uso y habitación es de gran aplicación práctica.

Dice el citado art. 11:

"El juez podrá también fijar como pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitación
sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos sin autorización

246
del juez. Si se tratare de un bien raíz, dicha prohibición deberá inscribirse en el
Conservador de Bienes Raíces.

En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce de derecho de habitación, estarán

exentos de las obligaciones que para ellos establecen los artículos 775 y 813 del Código Civil,
respectivamente, estando sólo obligados a confeccionar un inventario simple.

La infracción a lo dispuesto en este artículo, aun antes de haberse efectuado la inscripción

establecida en el inciso primero, hará incurrir al alimentante en los apremios establecidos en esta
ley". Así se había resuelto con anterioridad a la consagración legal del derecho: RDJ., T. 44, sec.
1ª, pág. 23.

La cita de los arts. 775 y 813 se refiere a la obligación del usufructuario de rendir caución y
confeccionar inventario solemne que en este caso no se exige. Para el inventario aquí basta uno
simple.

Tampoco se requiere escritura pública, bastando la resolución judicial para la inscripción

en el Conservador de Bienes Raíces.

En una interesante sentencia de la Corte Suprema de 9 de julio de 1987, se analizan las

características especiales de este usufructo, que lo diferencian del normal, pero parece discutible
la afirmación que este usufructo no otorgue derecho de persecución. Lo que ocurría en ese caso
es que el usufructo era posterior a la hipoteca del predio.

Sin embargo, se ha fallado que si no se han constituido previamente estos derechos, procede
acoger la acción de comodato precario del padre (entonces natural) contra la madre con la cual
viven los alimentarios hijos de ambos. En cambio, en otra sentencia se ordenó la entrega directa
de la propiedad al usufructuario, sin necesidad de oír al tercero mero tenedor de la propiedad,
quien no es ni puede ser parte en el juicio de alimentos. Desde luego, jurídicamente es más
ajustado a derecho el primero de los fallos, pero se advierte el afán de los tribunales de proteger
las necesidades de subsistencia de los alimentarios.

Se ha resuelto también con la disposición legal vigente que si se otorga una casa para el uso y
habitación quedan comprendidos en ella sus insumos, como electricidad, teléfono, etc., sin que
ellos puedan rebajarse de la suma de dinero que se otorga como pensión alimenticia. Este fallo se
contradice con otro que hemos citado, que declaró que el usufructo se otorga a título de alimentos,
y que por ello debe asignársele un valor a fin de que él, unido al pago de dinero, no exceda el 50%
de las rentas del alimentante. Lo que debe entenderse es que fijada una pensión alimenticia parte
en dinero y parte en usufructo, estos gastos no se imputan a la parte en dinero, pero la suma total
de lo que recibe el alimentario por todos estos conceptos no debería exceder del marco legal.

En el caso que el inmueble esté arrendado, la renta de arrendamiento debe pagarse al

alimentante, para lo cual a petición de parte o de oficio deberá notificarse judicialmente al
arrendatario en la forma establecida en el art. 48 del C.P.C., esto es, por cédula.

Los apremios a que se refiere el precepto están indicados en el art. 15 y los

analizaremos al hablar de esta disposición (Nº 304).

El legislador ha creado otra institución, que es el patrimonio familiar reglamentado en el Párrafo

2º del Título VI del Libro I del Código Civil, arts. 141 a 149. Fue establecido por la Ley Nº 19.335,
de 23 de septiembre de 1994.

247
Dice el art. 147:

"Durante el matrimonio o después de la declaración de su nulidad, el juez podrá constituir,

prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación
sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les
pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y
las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras
obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.

La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos
legales.

La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los

acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los
acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento".

Pues bien son muy diferentes en muchos sentidos ambas situaciones, aunque en definitiva llevan
a la misma finalidad. Desde luego los tribunales que los decretan son diferentes, mientras en un
caso es el juez que conoce de los alimentos, en éste es el juez a quien le corresponde de acuerdo
con las reglas generales del derecho. Pero la principal diferencia estriba en que siendo ambas
instituciones protectoras de la familia, como lo revela que se tome especialmente "en cuenta el
interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges", en sí mismo el
patrimonio familiar y este usufructo, uso o habitación no se decreta en relación con una
determinada pensión alimenticia, como ocurre con el de la Ley de Abandono de Familia.
Naturalmente que decretado este usufructo, uso o habitación deberá ser tomado en cuenta en el
juicio de alimentos, si lo hay.

En cuanto a la facultad del juez de exigir garantías, el art. 12 de la Ley Nº 14.908, ya citado,
dice:

"El juez podrá también ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligación
alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de
caución".

En la expresión "otra forma de caución" cabe una fianza solidaria.

290. Inicio del pago de la pensión alimenticia. Como decíamos, de acuerdo al art. 331,
"los alimentos se deben desde la primera demanda". Por eso veremos que, no obstante ser
imprescriptible el derecho a demandar alimentos, en definitiva éstos se van perdiendo mes a
mes, esto es, precluye el derecho a pedirlos mientras no se reclamen judicialmente. No pueden
demandarse alimentos anteriores al juicio respectivo. Ello por el carácter de subsistencia de la
pensión alimenticia. Si teniendo derecho una persona no demandó alimentos, es porque de una
u otra forma pudo subsistir.

Nuestros tribunales han aplicado la expresión "primera demanda" con mucha amplitud, y es así
como han retrotraído los alimentos no sólo a la primera demanda del juicio, sino que también a la
petición de aumento, y tanto para los alimentos definitivos como los provisionales, según lo dijimos
al hablar de éstos, y sin esperar a que queden ejecutoriadas; que los limita al momento en que
ellos se solicitaron, por lo cual
aparece claramente recomendable pedirlos desde ya con la demanda de alimentos.

248
Sin embargo, la tesis no parece correcta, porque los definitivos sí que se van a retrotraer a la
primera demanda, y en consecuencia, al fijarse éstos, de todos modos tendrán que pagarse, y
no sólo abarcar la diferencia entre los definitivos y los provisionales, por el período que se
pagaron éstos. y en cualquier juicio en que se discutan alimentos, inclusive si se trata de uno de
divorcio (Nº 291), y aunque la sentencia no lo haya ordenado expresamente.

Se ha resuelto que, como en toda resolución procesal, la primera demanda debe contarse desde
la fecha en que ella quede notificada.

Un caso de interés al que ya nos habíamos referido se ha presentado en los tribunales: el de

alzada aumentó la pensión que había fijado el de primera, pero sólo a contar de una fecha
determinada.

Como consecuencia de que los alimentos se deben desde la primera demanda, todas las
pensiones que se devenguen durante el curso del juicio y que no hayan sido pagadas, deben
cancelarse una vez que la sentencia respectiva cauce ejecutoria. Lo normal es que se fijen
alimentos provisionales, y dictada la sentencia definitiva tendrán que ajustarse las cantidades
respectivas: si la suma es superior a la que se fijó como alimentos provisionales, se deberá pagar
la diferencia retroactivamente a la primera demanda y viceversa. Por ejemplo, se determinaron
como alimentos provisionales $100.000, y la sentencia finalmente fijó $120.000, se deberán pagar
los $20.000 mensuales, por todo el tiempo que se devengaron alimentos provisionales.

Se ha fallado que el juez puede ordenar el pago de estas diferencias producidas en cuotas.

291. Fin de la obligación alimenticia. Como hemos dicho, los alimentos se deben durante toda la
vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda (art. 332).

Fluyen de esto dos causales de terminación, y existen además otras, por lo cual son en total
cinco las que pueden determinar el término de ellas:

Como hemos dicho, el derecho a exigir alimentos es intransmisible y por ende se extinguen los
alimentos por la muerte del alimentario, lo que ya hemos explicado (Nº 286), pero no por la del
alimentante, pero siempre que proceda la asignación forzosa de alimentos (Nº 466).

Se ha fallado que si el alimentante muere por obra de un tercero, éste debe indemnizar a la
alimentaria, ya que le causa un perjuicio real y efectivo, pero siempre que se ejerza la acción
civil respectiva.

Nada más tenemos que insistir al respecto.

Pero además analizaremos en los números siguientes las otras 4 causales de

terminación, que tienen una mayor complicación.

1) La cosa juzgada en materia de alimentos y la variación de las circunstancias que legitimaron

los alimentos;

2) El caso del dolo;

3) La situación de hermanos y descendientes, y

249
4) La injuria atroz.

En todo caso se ha resuelto que los alimentos terminan cuando se presenta la circunstancia que
le pone término, sin necesidad de que un fallo así lo declare.

Esto es evidente porque, por ejemplo, si muere el alimentario, la obligación cesa ipso jure. Pero
no será así si termina por injuria atroz, porque ello requiere acreditarse en juicio.

292. 1º La cosa juzgada en materia de alimentos. Variación de las circunstancias que legitimaron
los alimentos. Como decíamos, el art. 332 señala que los alimentos se deben por toda la vida del
alimentario, pero siempre que se mantengan las circunstancias que legitimaron la demanda. El
punto está muy relacionado con la cosa juzgada en los juicios de alimentos.

Por esto es que en ellos, al igual que lo veíamos en los de tuición (Nº 246), existe una variante a
los efectos normales de la cosa juzgada. En efecto, no obstante existir una sentencia, podrá
siempre demandarse la modificación o fin de la pensión alimenticia que se ha fijado o el
otorgamiento de la que se ha negado si varían las circunstancias que se tomaron en cuenta para
establecerlos o rechazarlos.

Los tribunales han aplicado ampliamente las reglas señaladas reconociendo que las sentencias
dictadas pueden ser modificadas y aun dejadas sin efecto si varían las circunstancias que
sirvieron para justificarlas.

Incluso han declarado correctamente que la modificación de la pensión alimenticia es posible en

los alimentos fijados por transacción o avenimiento aprobado judicialmente.

Ya hemos dicho que no es que no exista cosa juzgada, sino que el fundamento de la acción son
las circunstancias del momento en que se establecieron los alimentos, y si ellas cambian,
obviamente se puede demandar el fin de los alimentos fijados judicialmente, o al revés, que se
determine su pago cuando se habían rechazado anteriormente.

Ello se refiere no sólo a las facultades económicas de las partes, sino también a todos los
requisitos que determinan la obligación alimenticia. Así, por ejemplo, si los cónyuges, en el caso
que uno le está pagando alimentos al otro, anulan su matrimonio, cesará la obligación alimenticia
por muy judicialmente que esté decretada. Igualmente, si se impugna la filiación de la cual
proviene el parentesco que determina la obligación alimenticia y prospera la demanda, también
cesará aquélla.

Pero no sólo se termina la obligación alimenticia, sino también su cuantía puede variar, esto es, no
se le pone fin a toda la obligación alimenticia, pero se da lugar a demandas por aumento o
disminución de la pensión alimenticia, incidentes que son muy frecuentes especialmente en los
juzgados de menores. Esto es, no es indispensable que las circunstancias hayan variado tanto
como para hacer nacer o terminarse la obligación alimenticia, pero sí para variarla. Incluso ello
puede ocurrir varias veces y en todos los casos procede decretar alimentos provisorios. Pero al
igual que lo dicho anteriormente, no son sólo las facultades económicas las que pueden variar,
sino que el número de alimentarios puede aumentar o disminuir. No olvidemos que el total de las
pensiones alimenticias no puede exceder del 50% de las rentas del alimentante y así en los
cónyuges separados es posible que el alimentario tenga hijos con otra pareja, aumentando así el
número de las cargas entre las cuales tiene que repartir sus ingresos. Esta es una causal para
rebajar su pensión alimenticia, y a la inversa puede ocurrir, si la madre ha demandado
conjuntamente con sus hijos menores, que alguno

250
de éstos deje de tener derecho de alimentos o ya no viva con la madre, en cuyo caso, como lo
hemos visto, procede disminuir la pensión alimenticia.

Incluso, si en la transacción se fijó una forma de pagar la pensión, el tribunal puede variarla,
ordenando que se pague por retención (Nº 301).

Pero al igual que lo que hemos dicho en materia de tuición, si no ha habido modificación en las
circunstancias que legitiman la demanda, recupera su pleno imperio la cosa juzgada. Por ende, si
el demandante no acredita que se ha producido dicha variación, no podrá prosperar su acción.
Por ello no es propia la declaración de la Corte Suprema de que en materia de alimentos no hay
cosa juzgada: RDJ., T. 49, sec. 1ª, pág. 347. La conclusión misma del fallo es efectiva, porque el
pleito se refería a la injuria atroz, y ella puede ser perdonada. Pero si no es así, no puede
discutirse nuevamente si ha habido o no injuria atroz, esto es revisarse la sentencia que declaró
que los hechos invocados en ese pleito, la constituían. Sobre este mismo tema de la cosa juzgada
véase G.J. Nº 98, sent. 5ª, pág. 51. Se trataba de un caso en que además había problema de
competencia porque la resolución la había pronunciado determinado tribunal y los alimentarios
habían cambiado de domicilio y uno de ellos había llegado a la mayoría de edad. En igual sentido
al de la Corte Suprema se expresa Somarriva, ob. cit., Nº 482 y Nº 663, pág. 633. El punto es
teórico en cuanto todos están contestes en que sólo si varían las circunstancias se puede
modificar el fallo. Si insistimos en la aclaración, es sólo porque en nuestra opinión si no se
invocan cambios de circunstancias obviamente que se podrá oponer la excepción de cosa
juzgada.

Se ha fallado que no procede rechazar por cosa juzgada una demanda en que no se indicó que
lo pedido era un aumento de la pensión. Se entendió que se estaba solicitando el aumento, ya
que hemos analizado suficientemente que no hay obstáculos para que variando las
circunstancias se pida aumento o disminución de la pensión.

También puede ocurrir que el juicio se dilate en el tiempo y durante el curso de él cambien las
circunstancias que existieron al tiempo de la demanda y por ello en una ocasión la Corte
Suprema aceptó una regulación para los distintos períodos del juicio.

Se ha discutido, si la modificación es un incidente en el juicio de alimentos, o una nueva

demanda. Pensamos que esto último.

Dada esta característica de los alimentos, no cabe duda que a quienes les fueron fijadas sus
pensiones alimenticias conforme a la legislación anterior a la reforma de la Ley de Filiación, les
asiste el derecho a solicitar su modificación conforme a la actual, si efectivamente han variado las
circunstancias que se tomaron en cuenta para determinarlas.

El legislador se preocupó especialmente de los alimentarios que tenían fijados alimentos

necesarios, hoy suprimidos en el Código por la Ley Nº 19.585, del año 1998.

Al respecto, el art. 3º transitorio dispone que quienes de acuerdo a la legislación anterior a dicha
ley tenían determinados por sentencia judicial o transacción aprobada por la justicia alimentos
necesarios, podrán solicitar la adecuación de su pensión alimenticia, de acuerdo a las
disposiciones actuales de la ley. El precepto menciona expresamente al art. 323, que establece
cómo se determinan hoy por hoy los alimentos.

Agrega, eso sí, y como también es lógico, que en ningún caso se alterarán las

251
pensiones devengadas antes de la entrada en vigencia de la actual ley. Nueva aplicación
además del distinto tratamiento que tienen en la legislación las pensiones futuras respecto a las
devengadas.

Sin embargo, cabe preguntarse si el hijo simplemente ilegítimo que mientras no reclame su
filiación conforme a la legislación actual, mantiene su derecho de alimentos (Nº 86), también
puede acogerse a este art. 3º transitorio. No cabe duda que si él determina su filiación conforme a
la legislación actual, pasará a tener la calidad de hijo, y en consecuencia, su derecho de alimentos
será el mismo que el de todos los hijos, y por ende podrá revisar su pensión alimenticia. Pero si
conserva sus alimentos por aplicación del art. 2º, inciso 4º transitorio, pareciere que no puede
acogerse al art. 3º transitorio. La razón es que el art. 2º transitorio es muy categórico:
"conservarán esos derechos", y se conserva lo que se tiene. Y porque además, como decíamos,
puede reclamar su filiación y demandar alimentos provisionales, y éstos se determinarán tomando
en cuenta la pensión anterior y la legislación actual de alimentos.

293. 2º Alimentos obtenidos por dolo. De acuerdo al art. 328, si los alimentos se obtuvieron por
dolo, "serán obligados solidariamente a la restitución y la indemnización de perjuicios todos los
que han participado en el dolo".

El dolo, como sabemos, es la intención positiva de inferir injuria a la persona y propiedad de otro.
En materia civil es un elemento de la responsabilidad extracontractual (art. 2314); es además
vicio del consentimiento sancionado con nulidad relativa (art. 1458 en relación al art. 1682), y
constituye un agravante de la responsabilidad contractual (art. 1558). Aquí, aunque, la
disposición se limite a establecer la solidaridad para la restitución, es obvio que el precepto está
construido sobre la premisa de que si para obtener los alimentos ha mediado dolo, esta
obligación de restitución es solidaria entre los que han participado en él.

Dado que lo normal es que los alimentos se determinen en juicio, o con la aprobación judicial,
implica un caso de fraude procesal, porque la obligación alimenticia ha quedado establecida
mediante acciones dolosas, como por ejemplo, documentos falsos, declaraciones falsas de
testigos u otros que establecidos no sólo hacen cesar la obligación alimenticia, sino que restituir
lo que dolosamente se ha conseguido y solidariamente con quienes participaron en el dolo.

294. 3º Situación de hermanos y descendientes. El inciso 2º del art. 332 dispone:

"Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta
que cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual
cesarán a los veintiocho años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida
subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere
indispensables para su subsistencia".

En consecuencia, los alimentos para los descendientes y hermanos se deben sólo hasta los 21
años, salvo las tres excepciones que contempla el inciso 2º del art. 332:

A. Que el alimentario esté estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los 28
años;

B. Que le afecte una enfermedad física o mental que le impida subsistir por sí mismo. O sea, no
basta que no tenga medios para subsistir, sino que le afecte una incapacidad física o mental
para obtenerlos por sí solo, y

252
C. Que por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su
subsistencia.

Aun antes de esta disposición se había rechazado la demanda de alimentos de un hijo en

condiciones de trabajar y que no pruebe inhabilidad física o mental u otra imposibilidad para
hacerlo.

295. 4º La injuria atroz. Finalmente, cesa la obligación alimenticia en caso de injuria atroz (art.
324).

Como decíamos, la legislación anterior a la Ley de Filiación distinguía entre la injuria grave y la
atroz. La primera hacía perder los alimentos congruos, y la segunda, al igual que ahora, todos los
alimentos.

El legislador de hoy señaló que la injuria atroz se produce en el caso de las conductas descritas
en el art. 968, o sea, por las causales de indignidad que allí se mencionan. No lo decía el
precepto, y ahora lo especificó la Ley de Filiación, pero a igual conclusión se llegaba antes de
ella.

La injuria, en este caso, no tiene por cierto el mismo significado que el delito de injuria
sancionado penalmente, sino, según un fallo de la Corte Suprema del 22 de abril de 1946, es
todo acto reputado contrario a derecho por la ley civil y que faculta al ofendido y en defecto de él
a la ley, para castigar al ofensor con la limitación o privación de derechos señalados o
establecidos por la misma ley. Otro fallo dijo que la injuria consiste en un hecho ejecutado, o
dicho proferido, en deshonra o menosprecio de otro, y que su móvil es siempre el perjuicio,
molestia o daño que se trata de infringir al injuriado por motivo de venganza, odio o
resentimiento: RDJ., T. 13, 1ª, pág. 33.

Se ha considerado que el elemento constitutivo de la injuria es el dolo, como que la definición

de éste en el inciso final del art. 44, señala que "es la intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro".

Los mismos fallos también dijeron que era cuestión de derecho sujeta a la revisión de la Corte de
Casación la determinación de si un acto constituye o no injuria atroz. Hoy efectivamente procederá
el recurso de casación en el fondo si se violan las normas del art. 968, que son los únicos casos
de injuria atroz, de acuerdo a la precisión efectuada por el actual art. 324. Por ello, no es efectivo,
dicho en términos generales, que la injuria atroz tenga que afectar a la persona que debe
alimentos y no a un pariente suyo, ya que hay casos en el art. 968 que constituyen ofensas a
parientes (Nº 2º: "atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de una persona o de su
cónyuge o ascendientes o descendientes").

La jurisprudencia aplicó en numerosos casos el concepto de injuria atroz, pero que hoy día deben
ser revisados en relación al art. 968, que acota el concepto e impide la determinación por los
jueces. Así, por ejemplo, se resolvió que un acto desdoroso (abandono del hogar de la cónyuge
para convivir con otro varón que no era su marido) que causa deshonor a la madre, no constituye
injuria. Se trataba de determinar si había habido injuria grave, distinción que hoy la ley no efectúa.
Lo será si llega a constituir el atentado grave contra el honor a que se refiere el Nº 2º del art. 968.

El mero abandono del hogar para contraer matrimonio tampoco fue considerado injuria, ni la
demanda de nulidad de una partición, porque constituye un derecho. Se ha fallado igualmente
que el solo hecho de entregar la tuición de los menores al padre no constituye la causal del Nº 2º
del art. 968.

253
En cambio, se han considerado injuria atroz los repetidos y malos tratamientos de obra y de
palabra del marido contra la mujer, y grave, los proferidos por la mujer contra el marido en público.
Según hemos dicho, hoy no existe la calificación de grave para las injurias, cuyo efecto era
permitir rebajar los alimentos de congruos a necesarios y los fallos actualmente respecto a los
maltratos de obra y/o de palabra deben resolverse según si caben o no en el Nº 2º del art. 968.

También se ha resuelto que la obligación alimenticia sólo cesa cuando esta ejecutoriada
la sentencia a que se refiere el Nº 2º del art. 968 del Código Civil.

Respecto de lo que ocurre con el divorcio y el abandono de hogar, nos remitimos a lo dicho en el
Nº 284.

Con el texto antiguo del art. 324 se había resuelto que la injuria atroz se extingue,
entre otras causales, por el perdón o la reconciliación, y en tal caso revive el derecho a alimentos.
Ello se refuerza con la actual disposición, ya que las indignidades para suceder pueden ser
perdonadas, expresa o tácitamente (art. 973).

296. El juicio de alimentos. El juicio de alimentos está reglamentado por la Ley Nº

14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.

Recordemos que estos juicios no pueden someterse a compromiso (Nº 285).

El juez competente para conocer de ellos es el del domicilio del demandado, según las reglas
generales.

Sin embargo, tratándose de las demandas de alimentos deducidas por el cónyuge o por los hijos
menores, será competente el juez de la residencia del alimentario, pero si éste la hubiere
cambiado por abandono de hogar o rapto, lo será el del domicilio del alimentante.

Corresponderá conocer de estos juicios a la justicia ordinaria, esto es, al juez de letras en lo civil
respectivo, o al juez de letras de menores en el caso contemplado en el inciso 2º del art. 3º de la
ley señalada, esto es, tratándose de alimentos que se deban a menores o al cónyuge del
alimentante cuando éste lo solicitare conjuntamente con sus hijos menores. Es decir, si el
cónyuge demanda por su cuenta, lo deberá hacer ante la justicia ordinaria, pero si lo hace con sus
hijos menores, pasa a ser competente el mismo juez de letras de menores. Para estos efectos se
ha resuelto que la madre que posee la tuición de sus hijos tiene facultad para demandar alimentos
para éstos.

El problema se presenta cuando se pide aumento o disminución de la pensión alimenticia del

cónyuge, y ya no hay menores. ¿Corresponderá al juez de menores o a la justicia ordinaria? La
Corte Suprema en una ocasión declaró que es juez competente para conocer de la modificación
de los alimentos el mismo que dictó la sentencia que los fijó.

Incluso se ha llegado a resolver que la petición de modificación de la pensión alimenticia es

accesoria, que se tramita como incidente, y en consecuencia, corresponde al juez que conoció
del respectivo juicio en que se fijaron los alimentos. Este fallo señaló la competencia del mismo
tribunal que conoce del juicio principal de alimentos, prefiriendo al que corresponde en los juicios
de menores, que es el de la residencia del alimentario.

Igualmente, respecto a la pensión alimenticia de quienes ya han cumplido los 18 años, y por tanto
ya no son menores, y tienen derecho a alimentos hasta los 21 y a veces

254
más allá. ¿Sigue siendo competente el juez de menores que conoció del juicio de alimentos en
que se fijó la pensión? Se ha resuelto que sí lo es, lo que es bastante discutible.

Estos problemas no están resueltos en el precepto, pero si se trata de una nueva demanda,
obviamente ella se rige por las reglas generales de la competencia. Pero si fuera un incidente en
el juicio, rige la competencia anterior. Nos inclinamos por la primera conclusión. La justicia de
letras de menores es especializada y con facultades que no tienen los jueces ordinarios, y por la
misma razón con mucho menos control jurisdiccional y disciplinario, circunstancias de excepción
que no se justifican tratándose de adultos. De más está decir que todo ello se resolverá con la
creación de los tribunales de familia.

Digamos finalmente que los alimentos pueden ser un accesorio en otro juicio, como ocurre en los
de divorcio y nulidad de matrimonio (art. 755 del Código de Procedimiento Civil). Es lo mismo que
veíamos respecto de los juicios de tuición (Nº 245). Repitamos que estos asuntos pueden ser
materia de incidente en estos juicios y se tramitarán como tales en ramos separados sin paralizar
el curso de la acción principal.

El procedimiento también variará según el tribunal que esté conociendo del juicio.

En la justicia ordinaria rige el art. 1º de la Ley Nº 14.908, del 5 de octubre de 1962, que dispone:

"Los juicios sobre alimentos se tramitarán conforme a las reglas del juicio ordinario, pero sin los
trámites de réplica, dúplica y alegatos de buena prueba. Hoy no existen en el procedimiento
ordinario los alegatos de buena prueba, eliminados para todos los juicios de lato conocimiento.

La petición de alimentos provisionales se substanciará como incidente.

Las apelaciones que se deduzcan se concederán en el solo efecto devolutivo, se tramitarán

según lo establecido en la parte final del inciso 2º del art. 439 del Código de Procedimiento Civil, y
gozarán la preferencia para su vista y fallo".

En la justicia de menores los juicios "se tramitarán con arreglo a lo dispuesto en la Ley de
Protección de Menores". Este procedimiento ya lo vimos en los juicios de tuición. Nos remitimos a
los Nos 245 y siguientes con las variantes que indicaremos más adelante. Se ha fallado que la
norma del art. 34 de la Ley Nº 16.618, por ser especial, prima sobre la regla general de la Ley Nº
14.908. Esto es, como se dice en el texto, se aplica el procedimiento de la Ley de Menores (F.M.
Nº 467, sent. 13, pág. 1922).

Si la demanda alimenticia es incidente en otro juicio, se tramitará como incidente en la forma que
vimos al mencionar el art. 755 del C.P.C.

Pero el art. 14 de la Ley Nº 14.908 dispone que se aplican la mayor parte de sus disposiciones
en cualquier demanda alimenticia y en especial en tales incidentes. Las únicas que no son
aplicables son aquellas que se refieren específicamente a los menores. Igualmente se aplican
todas las demás normas del Título XVIII, en lo que sean compatibles.

297. Litis expensas en los juicios de alimentos. Un tema que ha dado lugar a muchas
discusiones en los juicios de alimentos es el de las "litis expensas", esto es, la contribución que
se deben algunas personas cuando litigan entre sí.

255
En nuestros tribunales el tema se ha discutido al tenor de las disposiciones vigentes en su
momento. El problema se puede presentar en relación a los cónyuges y a los hijos menores.

Respecto de estos últimos, no existe otra disposición que la que veremos en su oportunidad (Nº
364) y en cuya virtud si el padre o madre litigan con el hijo respecto del cual tienen la patria
potestad, sea como demandante o como demandado, deberá proveerlo de "expensas para el
juicio, que regulará incidentalmente el tribunal, tomando en consideración la cuantía e
importancia de lo debatido y la capacidad económica de las partes" (inciso 2º del art. 263).

Anteriormente la ley no se había preocupado del tema, pero la solución resultó incompleta, porque
sólo se aplicará en el caso que el padre o madre tengan la patria potestad. Sin embargo, aun sin
texto, se había resuelto a favor de las litis expensas para el hijo menor en el juicio de alimentos
contra el padre. Creemos que sigue siendo la solución acertada, pues donde hay la misma razón
debe existir igual disposición, máxime tratándose del juicio de alimentos. En contra se pronunció
Fueyo.

Igualmente se discutían las litis expensas respecto de la mujer casada. El tema fue resuelto
por la Ley Nº 18.802 en el art. 136, que dispone:

"Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o
defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la
mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se
refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes".

Esto es, se trata de los bienes que la mujer tenga en virtud de su patrimonio reservado o separada
parcialmente de bienes respecto del marido.

A contrario sensu de la disposición, si los cónyuges no están casados bajo el régimen de

sociedad conyugal, no proceden las litis expensas. El punto se había discutido y había dado lugar
a sentencias contradictorias respecto a la mujer separada totalmente de bienes.

Hoy la disposición con la redacción que le dio la Ley Nº 18.802, de 9 de julio de 1989, resolvió
claramente el problema: la regla es igual para el marido y la mujer y ambos se deberán auxilios
económicos para los juicios que tengan. Pero estará siempre obligado el marido en el régimen de
sociedad conyugal, a menos que la mujer tenga bienes que administre separadamente de él en
las situaciones citadas.

En todo caso, respecto de la litis expensas se había resuelto: que si el marido alega que las litis
expensas son exageradas, el juez debe condenar al marido, pero fijando el monto que estime
justo, y que esto se aplica en cualquier juicio, incluido el de tuición; que no se deben, si la mujer
tiene privilegio de pobreza, con fallo en contrario; que si los auxilios para el juicio fueron prestados
por un tercero, éste puede repetir en contra del marido y que éste no puede exigir las costas a que
hubiera sido condenada la cónyuge.

Ahora bien, lo que ocurre frecuentemente es que la madre demanda alimentos al padre por ella y
sus hijos menores, por lo cual el tema de las litis expensas se refunde en uno solo en estos
juicios. Recordemos que de acuerdo al art. 755 del C.P.C., éste también es uno de los incidentes
a que puede dar lugar el juicio de nulidad de matrimonio o de divorcio.

256
298. Medidas protectoras de la ley en favor del alimentario. Tanto la Ley de Menores como la de
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias contemplan una serie de medidas
destinadas a fortalecer la sustentación de quienes la necesitan y los medios directos o indirectos
que garanticen que las pensiones alimenticias se cumplan.

Algunas de ellas, como ya lo hemos visto, por la remisión del art. 14 de la Ley Nº 14.908 sobre
Abandono de Familia, se aplicarán incluso aunque no haya menores involucrados.

Son, dicho a modo de enunciación:

1) Otorgamiento de medidas precautorias;

2) Mérito ejecutivo y ejecución de las resoluciones;

3) Pago de pensiones alimenticias por retención;

4) Pago de asignaciones familiares;

5) Pago de la pensión alimenticia a quien tenga al menor a su cargo;

6) Apremios por no pago de la pensión alimenticia;

7) Declaración de persona viciosa;

8) Responsabilidad solidaria del concubino, y

9) Separación judicial de bienes.

Los iremos viendo en ese orden en los números siguientes.

299. 1º Otorgamiento de medidas precautorias. Dispone el art. 6º de la Ley Nº 14.908, de 5 de

octubre de 1962, sobre Abandono de Familia y Pago de Asignaciones Alimenticias:

"Las medidas precautorias en estos juicios podrán decretarse por el monto y en la forma que el
tribunal determine de acuerdo con las circunstancias del caso".

En todos los juicios procede el otorgamiento de medidas precautorias para garantizar las
resultas del juicio, y lógicamente ello también ocurre en materia de alimentos.

Lo que nos está señalando la norma citada es que en este caso el juez tiene amplias facultades,
ya que señala que su cuantía y forma, esto es, el tipo de medidas precautorias que se decreten,
no están sujetas a las limitaciones del C.P.C.

Es notorio el afán del legislador de proteger estas situaciones ampliando las facultades judiciales
para optar por medidas precautorias. Es así como el art. 156 del Código Civil dispone que
"demandada la separación de bienes, podrá el juez a petición de la mujer, tomar las providencias
que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio", e incluso
en el caso de separación de bienes por ausencia del marido, puede pedirlas antes de la demanda.

Sin embargo, se rechazó una medida precautoria sobre el desahucio que debió pagar

257
una institución previsional a un afiliado, porque ese pago está garantizado por la retención
del mismo órgano que debe pagarlo.

300. 2º Mérito ejecutivo y ejecución de las resoluciones. Dispone el art. 7º de la

mencionada Ley Nº 14.908, del año 1962:

"Toda resolución judicial que fije una pensión alimenticia tendrá mérito ejecutivo y será
competente para conocer de su ejecución el tribunal que la dictó en única o en primera instancia,
o el del nuevo domicilio del alimentario, siempre que éste lo hubiere cambiado por una causa
distinta de las expresadas en el art. 3º".

Por su parte, el art. 8º de esta misma ley dispone:

"El requerimiento de pago se notificará personalmente al ejecutado; pero si no fuere habido se

procederá en la forma establecida en el inciso 2º del art. 44 (47) del Código de Procedimiento
Civil, aun cuando no se hallare en el lugar del juicio.

Solamente será admisible la excepción de pago y siempre que se funde en un antecedente

escrito.

Si no se opusieran excepciones en el plazo legal, se omitirá la sentencia y bastará el

mandamiento para que el acreedor haga uso de su derecho en conformidad al procedimiento de
apremio del juicio ejecutivo.

Si las excepciones opuestas fueren inadmisibles, el tribunal lo declarará así y ordenará seguir la
ejecución adelante.

El mandamiento de embargo que se despache para el pago de la primera pensión alimenticia

será suficiente para el pago de cada una de las venideras, sin necesidad de nuevo requerimiento;
pero si no se efectuara oportunamente el pago de una o más pensiones, deberá, en cada caso,
notificarse por cédula el mandamiento, pudiendo el demandado oponer excepción de pago dentro
del término legal a contar de la notificación".

301. 3º Pago de pensión alimenticia por retención. Una medida práctica de enorme trascendencia
es la que permite solicitar que la pensión alimenticia se pague mediante retención de quien tiene
que efectuar un pago periódico al alimentante por cualquier título.

Dice el art. 9º de la Ley Nº 14.908, del año 1962:

"No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las resoluciones judiciales que ordenen el pago
de una pensión alimenticia, se cumplirán, a petición de parte o de oficio, notificándose
judicialmente en la forma establecida en el art. 48 del Código de Procedimiento Civil a la persona
natural o jurídica que, por cuenta propia o ajena o en el desempeño de un empleo o cargo, deba
pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquiera otra prestación en dinero a fin de que retenga
y entregue la suma o cuotas periódicas fijadas en ella directamente al alimentario, a su
representante legal o a la persona a cuyo cuidado esté.

El juez determinará la forma y lugar del pago".

Si la persona encargada infringe la norma, se aplica el art. 13 de la misma ley:

"Si la persona natural o jurídica que deba hacer la retención a que se refiere el art. 9º,

258
desobedeciere la respectiva orden judicial, incurrirá en multa, a beneficio del Colegio de
Abogados respectivo, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para
que se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de ejecución que
corresponda.

La multa se decretará breve y sumariamente por el tribunal que conoció del juicio de alimentos
en primera o en única instancia, y la resolución que le imponga tendrá mérito ejecutivo una vez
ejecutoriada".

Tiene especial aplicación la disposición en el caso de las personas que reciben pagos periódicos,
como los trabajadores, pensionados, etc.

Pero la retención no exonera al deudor de su obligación, y si no se cumple, sin perjuicio de la

sanción a quien debió efectuarla, procede el apremio del alimentante.

302. 4º Pago de asignaciones familiares. De acuerdo al art. 44 de la Ley Nº 16.618, de

8 de marzo de 1967, Ley de Menores, "la asignación familiar que corresponda a los padres del
menor la percibirán los establecimientos o personas naturales que, por disposición del juez o del
Consejo Técnico de la Casa de Menores, tengan a su cargo al menor.

En el caso indicado en el inciso anterior, la asignación familiar sólo podrá pagarse a los
establecimientos o personas que indique el juez de letras de menores".

Este beneficio adquirió cierta importancia que ha ido perdiendo al bajar su cuantía, pero que
podrá recuperarla si se aumenta en el futuro.

Lo reglamenta el D.F.L. Nº 150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social de 27 de agosto de
1981, publicado en el Diario Oficial de 25 de marzo de 1982, y que "fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado de las normas sobre sistema único de prestaciones familiares y
sistema de subsidios de cesantía para los trabajadores de los sectores privado y público,
contenidas en los decretos leyes Nos 307 y 603, ambos de
1974".

El art. 3º señala que serán causantes de asignación las personas que enumera el precepto, entre
los cuales está la cónyuge, El varón sólo la causa si es inválido, siendo una de las
discriminaciones que van quedando en la legislación. los hijos y los adoptados hasta los 18 años y
excepcionalmente hasta los 24, si son solteros y realizan los estudios que señala el precepto. En
ciertas circunstancias, otros descendientes, madre viuda, ascendientes, etc.

Otro caso importante es el contemplado en el precepto que establece la asignación maternal

(art. 4º).

El art. 7º se refiere al derecho a la percepción directa por el causante de la asignación familiar:

"Corresponderá percibir la asignación familiar y maternal, por regla general, al

beneficiario a cuyas expensas viva el causante.

Las asignaciones familiares causadas por hijos menores se pagarán directamente a la madre con
la cual vivan, si ésta lo solicitare.

Igualmente procederá el pago directo a la cónyuge, a los causantes mayores de edad o a la

persona a cuyo cargo se encuentre el causante, siempre que lo soliciten".

259
Por ende, este es un beneficio que se suma a las pensiones alimenticias, pero que sólo
recuperará importancia con un aumento en su cuantía.

303. 5º Pago de pensión alimenticia a quien tenga al menor a su cargo. Dispone el art.
45 de la Ley de Menores recién citada:

"El juez podrá ordenar, dentro de las normas del juicio de alimentos y sujeto a las mismas
disposiciones de procedimiento y apremio que el padre, madre o persona obligada a
proporcionar alimentos al menor, paguen la respectiva pensión al establecimiento o persona
que lo tenga a su cargo.

Si los menores que se encontraren en la situación indicada en el inciso anterior, tuvieren bienes
propios, su representante legal deberá destinar, de las rentas provenientes de dichos bienes, las
cantidades que fueren necesarias para su cuidado y educación, de acuerdo con el monto y plazo
fijados por el juez de letras de menores".

En la forma que vimos recién, ello incluirá el pago directo de la asignación familiar.

304. 6º Apremios por no pago de la pensión alimenticia. Reglamentan esta materia los arts. 15 y
16 de la Ley Nº 14.908, de 5 de octubre de 1962, de Abandono de Familia y Pago de Pensión
Alimenticia.

Dispone el art. 15:

"Si, decretados los alimentos por resolución que cause ejecutoria, en favor del cónyuge, de los
padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligación en la forma
ordenada o hubiere dejado de efectuar el pago de una u más cuotas, el tribunal que dictó la
resolución o el juez competente según el art. 3º, deberá, a petición de parte o de oficio y sin forma
de juicio, apremiar al deudor del modo establecido en el inciso primero del art. 543 del Código de
Procedimiento Civil, pudiendo el juez, en caso de nuevos apremios, ampliar al arresto hasta por
treinta días.

Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de
una obligación alimenticia, podrá suspenderse el apremio personal.

El mismo apremio se aplicará al que estando obligado a prestar alimentos a las personas
mencionadas en este artículo, renuncie sin causa justificada a su trabajo después de la
notificación de la demanda con el fin de burlar dicha obligación y carezca de rentas que sean
suficientes para poder cumplir la obligación alimenticia".

El inciso 1º del precepto fue modificado por la Ley de Filiación para adecuarlo al actual sistema
filiativo. Antes hablaba de padres o hijos legítimos o naturales, de la madre ilegítima y de los hijos
ilegítimos en los casos del art. 280 del Código Civil.

Y el art. 16 dispone que "las facultades económicas del alimentante, como también los hechos o
circunstancias que aconsejen suspender el apremio, serán apreciados en conciencia y sin forma
de juicio por el tribunal".

La Ley Nº 5.750 había creado el delito de abandono de familia, típica exageración legislativa que
tuvo que ser rápidamente cambiada por este sistema de apremios, que ha resultado mucho más
efectivo.

260
El apremio al deudor es propio de las obligaciones de hacer y no de dar y está establecido en el
Nº 1º del art. 1553, del Código Civil y art. 543 del de Procedimiento Civil (que está ubicado en el
Título relativo al "procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer y de no hacer"), al que se
remite el art. 15 citado.

Dice este precepto del C.P.C.:

"Cuando se pida apremio contra el deudor, podrá el tribunal imponerle arresto hasta por quince
días o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la
obligación.

Cesará el apremio si el deudor paga las multas impuestas y rinde además caución suficiente,
a juicio del tribunal, para asegurar la indemnización completa de todo perjuicio al acreedor".

El apremio procede tanto si el tribunal fijó los alimentos como si provienen de un avenimiento
ante el tribunal.

En definitiva, el apremio constituye una de las sobrevivencias de la prisión por deuda, que en este
caso sólo se justifica por el grado de necesidad de las personas que requieren la pensión, y que,
por lo mismo, debe aplicarse con cierta prudencia y previa verificación de que efectivamente se
adeudan pensiones alimenticias. Si existe cualquier duda, la prudencia y el respeto a los derechos
de las personas exige que se practique un previo requerimiento a fin de evitar que esta
herramienta importante se utilice como medio de venganza.

Argumentando con la facultad de apremio la Corte Suprema llegó a un evidente exceso al

rechazar un amparo contra una medida de arraigo decretada por un juez de menores. Por muy
justificada que haya sido esta situación es obvio que los jueces de menores no tienen esta
tremenda facultad. Por ello la misma Corte en otra oportunidad rechazó una petición de arraigo
justamente en atención al derecho a la libertad personal.

Igualmente, se ha suspendido una orden de arresto, mientras se tramita una rebaja de la pensión
alimenticia, y ha habido pago parcial de ella, o su término por mayoría de edad, o el deudor
solicita su suspensión por estar imposibilitado de pagar la deuda, u opone compensación.

Como veremos en el Nº 307, este apremio puede producir otros efectos civiles, como dar lugar a
la separación de bienes y la emancipación judicial. Respecto de la separación de bienes, lo
veremos en dicho Nº 307.

Respecto de la emancipación, de acuerdo al inciso 2º del art. 19 de la Ley Nº 14.908:

"Para los efectos del número 2º del art. 271 del Código Civil, se entenderá que hay abandono
por parte del padre o madre por el hecho de haber sido apremiado en la forma señalada en el
inciso anterior para el pago de pensiones de una misma obligación alimenticia".

El precepto se está refiriendo a la emancipación judicial, por lo que la referencia que hacía a los
Nos 3º y 4º del art. 267, la corrigió en la forma antes transcrita el texto refundido de la Ley
14.908, fijado por el DFL Nº 1, de Justicia, de 2000.

305. 7º Declaración de persona viciosa. La Ley de Menores, de 8 de marzo de 1967, establece la

institución de la declaración de persona viciosa que puede efectuar el juez

261
de menores. La ley no ha definido cuándo ella procede, sin perjuicio de establecer una presunción
para un caso específico.

La declaración de vicioso produce dos efectos:

1) De acuerdo al art. 27 de la citada ley:

"Se aplicará el apremio establecido en el art. 15 de la ley sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones alimenticias a las personas que hayan sido declaradas viciosas por el juez de letras de
menores, cuando se acredite que han abandonado su trabajo a fin de burlar la entrega directa de
sus remuneraciones a su mujer o a sus hijos".

Como puede apreciarse, se aplica el procedimiento del apremio que vimos en el Nº 298, cuando el
alimentante abandona su trabajo para burlar la entrega directa de sus remuneraciones a su familia
de acuerdo con lo que pasamos a ver a continuación.

Una sentencia aplicó el precepto por analogía en el caso de que el alimentante malbarate
sus bienes.

2) La declaración de vicioso tiene otra importancia y otro efecto, que es el señalado en el Nº 3º del
art. 26, que faculta a los jueces de menores para "ordenar la entrega a la madre de hijos menores,
o a la persona que los tenga a su cargo, de hasta un cincuenta por ciento del sueldo, salario,
pensión o de cualquiera otra retribución en dinero que perciba el padre de esos menores en razón
de su trabajo u oficio, en el caso de que hubiere sido declarado vicioso por el juez de letras de
menores.

"Para lo efectos del inciso anterior, se presumirá de derecho que el padre es vicioso cuando
hubiere sido condenado por ebriedad más de una vez en el año.

El juez ordenará, igualmente, la entrega del mismo porcentaje en dinero a la madre de hijos
menores que se encontraren en los casos de los incisos anteriores".

Como puede advertirse, ésta es una forma muy especial de la pensión alimenticia, ya que con la
sola declaración de vicioso del alimentante el juez puede decretar este pago directo de la
remuneración del alimentante que ha sido declarado vicioso. Esta no es la retención que
analizamos hace poco, sino que una parte de la remuneración que se paga directamente a la
familia.

Por ende, existen dos maneras de retener parte de la remuneración del alimentante: a) Una es
la que proviene de una resolución en materia de alimentos y que examinamos en el Nº 301.
Supone todos los requisitos para que proceda la pensión alimenticia y sanción para el
empleador que no la cumpla;

b) Esta segunda supone no una condena por alimentos, sino una declaración de que la persona
es viciosa, donde existe hasta una presunción de derecho en el caso de ebriedad y que produce
este efecto del pago directo y también de un posible apremio en el caso que abandone el trabajo
para burlar esta entrega directa de remuneraciones.

Adviértase que el mecanismo opera tanto respecto del padre de los hijos menores como de
éstos, y en ambos casos a favor de la madre.

Como señala Somarriva:

262
"Se trata de una medida legal práctica de profundo sentido social destinada a procurar un medio
rápido y eficaz para obtener los medios necesarios para la subsistencia de los menores".

Por su parte, el art. 59 del Código del Trabajo también establece un mecanismo de protección
de la familia del trabajador.

Tres son las reglas del precepto:

a) En el contrato de trabajo puede establecerse una cantidad que el trabajador asigne para la
mantención de su familia.

Este es un acto voluntario del trabajador;

b) En cambio, el Juzgado del Trabajo puede declarar vicioso al marido, en cuyo caso su mujer
puede percibir hasta el 50% de la remuneración de aquel, y

c) En los dos casos señalados, el empleador estará obligado a efectuar los descuentos
respectivos, y pagar las sumas respectivas al "asignatario".

306. 8º Responsabilidad solidaria del concubino. Dispone el art. 18 de la Ley Nº

14.908, de 5 de octubre de 1962, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias:

"Serán solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia quien viviere en

concubinato con el padre, madre o cónyuge alimentante, y los que, sin derecho para ello,
dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligación".

La obligación alimenticia es conjunta, pero en este caso muy particular pasa a ser solidaria.

Comprende dos situaciones:

a) Para el que viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge alimentante. Nuevamente
nos encontramos en la filiación con el concubinato. En un caso, en las acciones de filiación (Nº
100) y aquí en los alimentos.

Se ha resuelto que la pensión alimenticia debe ser fijada respecto del alimentante, y sólo
entonces puede hacerse efectiva la responsabilidad solidaria de su concubino, y

b) Los que sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno
cumplimiento de la obligación alimenticia.

307. 9º Separación judicial de bienes. Dice el inciso 1º del art. 19 de la Ley Nº 14.908, del año
1962:

"Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la separación de bienes si el otro, obligado al pago de
pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos
veces en la forma señalada en el inciso primero del art. 15".

Esto es, en la forma que hemos visto en el número 298.

En todo caso, esta causal de separación de bienes ha sido modificada por la Ley Nº

263
19.335, de 23 de septiembre de 1994, que, como hemos dicho, pretendió eliminar las últimas
diferencias de género que establecía la ley.

Sin embargo, ha perdido bastante trascendencia esta causal de separación de bienes. La Ley Nº
18.802 había agregado un inciso al art. 155, del Código, en cuya virtud en caso de ausencia del
marido sin causa justificada por más de 1 año, la mujer podía pedir la separación de bienes. La
misma Ley Nº 19.335 añadió el caso de separación de hecho de los cónyuges por el mismo
lapso. La verdad es que la separación de hecho es cada vez más frecuente en los tiempos que
vivimos. El legislador dicta normas dispersas para señalarle algunos efectos, negándose a dictar
una legislación orgánica y a aceptar su regulación legal permitiendo el divorcio. Es un poco creer
que por negar el problema, éste no existe o desaparece.

De acuerdo al censo de 1992, de 9.660.387 de personas mayores de 14 años, 3.373.885 eran

solteras, 4.669.720 casadas, 537.444 convivientes, 324.926 separadas de hecho y 30.656
anuladas.

En consecuencia, los alimentos existirán si los cónyuges están separados, y la mujer no tiene
para qué esperar ya los apremios para pedir la separación de bienes. No obstante el proceso de
igualación de los géneros, se mantuvo esta diferencia, porque la verdad es que la separación de
bienes es un derecho de la mujer en la sociedad conyugal, ya que el marido es quien la
administra, incluidos los bienes propios de ella.

En todo caso, se ha fallado que no es necesario que el apremio se lleve a efecto, y basta que
se haya decretado, aunque no se haya traducido en el arresto del marido.

En el juicio de separación de bienes la excepción de haberse decretado erróneamente los

apremios es improcedente, pues el punto debió resolverse ante el mismo juez de menores que la
decretó.

CAPITULO QUINTO: LA PATRIA POTESTAD

308. Concepto. En la concepción tan peculiar de nuestra legislación, "la patria potestad es
el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los
bienes de sus hijos no emancipados" (art. 243).

La patria potestad proviene del término romano patria potestas, el poder de autoridad paterna. El
art. 213 del Código francés, modificado por la ley de 22 de septiembre de 1942, no la define,
pero tras señalar que "el marido es el jefe de familia", agrega: "ejerce esta función en interés
común del matrimonio y de los hijos".

El art. 316 del Código italiano estableció que "el hijo está sujeto a la potestad de los padres
hasta la mayor edad o hasta la emancipación".

El art. 154 del Código Civil español dispone:

"Los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre. La patria potestad
se ejercerá siempre en beneficio de los hijos".

Luego enumera los dos aspectos que el Código Civil chileno separó: el cuidado de ellos, y
"representarlos y administrar sus bienes".

Sin embargo de la igualación del padre y de la madre, se mantiene la designación de la

institución, y es muy difícil reemplazarla por otra. El Código español habla de las "relaciones
paterno-familiares" y de la "potestad del padre y de la madre", pero

264
también, como vimos, de "patria potestad".

309. Evolución. La patria potestad era en el derecho primitivo la autoridad del padre sobre la
persona y bienes del hijo. La autoridad del pater familias se ejercía sin restricciones.

La evolución posterior ha ido marcando en doble sentido la institución:

a) De ser un derecho del padre ha pasado a mirar cada vez más la situación del hijo. El actual
art. 243, que equivale al antiguo 240, modificó levemente la definición, pero obviamente el
cambio es significativo. Mientras antes hablaba sólo de "derechos" del padre, ahora agrega los
"deberes".

El art. 154, citado del Código español añade:

"Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones
que les afecten".

El nuestro reservó sí esta declaración para los efectos no patrimoniales de las relaciones
de filiación, en el art. 242, inciso final (Nº 229).

En todo caso, ya antes de la reforma se había resuelto que la patria potestad no puede ejercerse
de modo arbitrario.

b) De ser un derecho del padre, la expresión del pater familias se ha extendido en dos aspectos.

Por un lado, otorgarlo a la madre, lo cual fue fruto de varias reformas legislativas (el Código en esto
era inconcebible en su rezago aun para su época, pues decía en el art. 240: "estos derechos no
pertenecen a la madre" Además, no decía, como la definición actual, que en nuestra legislación la
patria potestad se refería sólo a los bienes del hijo, cosa que ahora hace la definición, desde la
reforma de la citada Ley Nº 5.521.), La Ley Nº 5.521, de 19 de diciembre de 1934, que mejoró,
como hemos dicho, al antiguo D.L. Nº 328, de 16 de marzo de 1925, se la otorgó en defecto del
padre y con algunas otras limitaciones.

La Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, volvió a modificar el precepto, agregando el derecho

de la madre que tiene la tuición del hijo a solicitar su patria potestad y eliminando la incapacidad
de la mujer casada en segundas nupcias para ejercerla respecto de los hijos del precedente
matrimonio.

Finalmente, la Ley de Filiación da no sólo solución a este tema, según lo veremos, sino que
ahora la patria potestad no se refiere sólo al hijo de filiación matrimonial, sino a todos los hijos,
pues, como ya lo hemos dicho, la patria potestad no correspondía al padre natural,
indiferentemente de cómo hubiera reconocido al hijo, voluntaria o forzadamente.

Hoy la ley no hace distingos según la filiación, y por eso eliminó el inciso final del precepto que
señalaba que "hijos no emancipados" era lo mismo que "hijos de familia", y para los padres,
otorgaba la designación de "padre o madre de familia".

En consecuencia, como veremos, todo lo que se dirá más adelante se refiere a todos los hijos
cuya filiación está determinada. Respecto de todos ellos, los padres tienen la patria potestad en
los términos que pasamos a examinar, con la excepción de los

265
padres cuya filiación se ha determinado judicialmente con su oposición.

La Ley Nº 19.585 se preocupó de aquellos hijos que al entrar ella en vigencia tenían la calidad de
naturales y estaban sujetos a guarda. Como éste es claramente un efecto del estado civil, la
situación pasa a regirse por la nueva ley, y, en consecuencia, termina la guarda y se pasa a
ejercer de pleno derecho la patria potestad en los términos que veremos más adelante.

El legislador prefirió resolver directamente el punto para evitar toda duda y lo dispuso así en el
inciso 1º del art. 4º transitorio de la Ley de Filiación:

"La guarda a que estuviere sujeto el hijo natural expirará por la entrada en vigencia de esta ley,
cuando de acuerdo con ella el hijo debiere estar sujeto a patria potestad. El respectivo padre o
madre entrará de pleno derecho en el ejercicio de la patria potestad que le corresponde".

La disposición se aplica, por cierto, aun cuando sea el propio padre o madre quien ejerza la
guarda. Naturalmente que si no había guardador designado, con mayor razón entran a aplicarse
las nuevas normas sobre patria potestad.

Son tan trascendentales las reformas de la Ley de Filiación en materia de patria potestad, que
en su art. 6º transitorio se preocupó de las sentencias que hubieren quedado ejecutoriadas con
anterioridad a su entrada en vigencia, el 27 de octubre de 1999, entre otras materias, en las
relacionadas con la atribución, suspensión de la patria potestad o emancipación del hijo.

Estas sentencias mantienen su vigencia y, en consecuencia, ello también ocurre con todas las
sentencias ejecutoriadas que determinan a quién corresponde la patria potestad, su suspensión
y término.

310. Pauta. El Código reglamenta la patria potestad en su Título IX (antes X) del Libro I, arts. 222
a 273, subdividido a su turno en 5 párrafos: "reglas generales"; "derecho legal de goce sobre los
bienes de los hijos y su administración"; "representación legal de los hijos"; "suspensión de la
patria potestad y "emancipación". El Título XI se refería a la emancipación. El progreso de técnica
legislativa es evidente, porque el antiguo Título X no dividía en párrafos los temas de la patria
potestad.

Dicho de otra manera, en la patria potestad hay tres grandes temas: quiénes son sus sujetos y su
pérdida o suspensión, y en el ejercicio de ella, tres aspectos, que antes se denominaban entre
nosotros "los atributos de la patria potestad" o los derechos que ella confiere, pero que son más
bien tres aspectos del ejercicio de la misma: el derecho de goce sobre los bienes del hijo, la
administración de éstos y la representación legal del hijo incapaz.

Veremos esta importante materia en las siguientes acciones.

En la primera trataremos los sujetos de la patria potestad, esto es, a quiénes corresponde
ejercerla y quiénes quedan sujetos a ella; en la segunda hablaremos del ejercicio de la patria
potestad, que comprende cuatro párrafos íntimamente relacionados: la teoría de los peculios, el
derecho legal de goce sobre los bienes del hijo, la administración de éstos y la representación
legal de los hijos; en la sección tercera nos referiremos a la suspensión de la patria potestad, y en
la cuarta, al término de patria potestad: la emancipación.

Sección Primera: Los sujetos de la patria potestad

266
311. Pauta. En esta sección veremos quiénes están sometidos a la patria potestad y quiénes la
ejercen.

312. 1º Hijos sometidos a patria potestad. Como hemos dicho respecto de los hijos, la única
exigencia para que opere la patria potestad de los padres es que su filiación esté determinada a lo
menos respecto de uno de ellos.

En consecuencia, se aplica a todos los hijos, sean de filiación matrimonial, no matrimonial, pero
reconocidos, y adoptivos. Es el mismo que veremos a propósito de los derechos hereditarios, por
lo que nos remitimos a lo que se señala en los Nos 411 y siguientes.

Agrega el inciso 2º que "la patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales
del hijo que está por nacer".

Esta disposición tiene una explicación histórica. Dice al respecto el profesor

Somarriva: Obra citada, Nº 486, pág. 461.

"Esta disposición fue introducida en el precepto por la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de

1952, con el objeto de aclarar un problema que existía al respecto. Nunca se discutió que el
padre tenía la patria potestad sobre los derechos eventuales del hijo por nacer. Pero cuando se
otorgó la patria potestad a la madre en subsidio del padre por la Ley Nº 5.521, no se modificaron
los artículos 485 y 486, que reglamentaban el nombramiento de guardador por el padre al hijo
que está por nacer, lo que planteaba la duda de si la madre tenía la patria potestad sobre ellos o
primaban las normas sobre la guarda para este hijo. La ley Nº 10.271 solucionó definitivamente
el problema, aclarando que la madre tiene también la patria potestad sobre el hijo que lleva en su
vientre a falta del padre".

Respecto del adoptado, ni el legitimado adoptivo ni el pleno de la Ley Nº 18.703 tienen problema
alguno, puesto que esta adopción constituía estado civil, otorgaba la patria potestad a los padres y
se regla ésta por la legislación actual. El adoptado de la Ley Nº 7.613 estaba sujeto a todos los
derechos conferidos por los Título IX y X (cuidado personal y patria potestad, respectivamente, del
Código Civil), que eran ejercidos exclusivamente por el adoptante mientras subsistiera la
adopción.

La misma norma contenía el art. 14 de la Ley Nº 18.703 para el adoptado simple. Derogadas
ambas leyes, y como dichas adopciones no constituían estados civiles, sus efectos, entre ellos el
señalado, podían entenderse también suprimidos, quedando la posibilidad de acogerse a la nueva
Ley de Filiación (Nº 161). Pero, de acuerdo al art. 45, inc. 2º, los efectos de la adopción simple y
de la Ley Nº 7.613 se mantienen, sujetos eso sí a la ley actual en su ejercicio (Nº 160).

313. 2º A quiénes corresponde ejercer la patria potestad. Enunciación. Al respecto

examinaremos los siguientes aspectos en forma sucesiva en los números que continúan a éste.

A. Generalidades;

B. El pacto de patria potestad;

C. Suplencia del acuerdo: principio general;

267
D. Resolución judicial;

E. Suplencia del acuerdo: falta de padres;

F. Suplencia del acuerdo: separación de los padres;

G. Suplencia del acuerdo: filiación judicial con oposición; H.

Suplencia del acuerdo: determinación de la filiación, y I.

Subinscripciones.

314. 2º A. Generalidades respecto al ejercicio de la patria potestad. Ya hemos destacado que en

el mero Código sólo el padre tenía la patria potestad y no la madre. Luego pasó también a
corresponderle a ésta, pero en defecto del padre.

Con la Ley de Filiación pasó a pertenecer a ambos padres, pero fue objeto de largo debate
cómo se repartía entre ellos, hasta optarse por la solución convencional, y la supletoria del
padre a falta de ella, como veremos a continuación.

El tema aún se discute en el mundo, porque el manejo de ambos padres de la patria potestad
puede producir serios problemas y complicaciones en la vida económica, especialmente si los
padres no viven juntos. De ahí que incluso las legislaciones y tratadistas no se ponen de
acuerdo al respecto.

Así el Código español señala que la patria potestad se ejecuta conjuntamente por los padres o
por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Esta solución tiene el inconveniente
de la dificultad para los terceros de buena fe, que estarán por precaución constantemente
recurriendo a ambos padres para no tener problemas. El Código español lo resuelve mediante
algunas presunciones (art. 156).

Tratadistas en otras materias tan al día, como Fernando Fueyo, siguen prefiriendo la solución
paterna.

315. 2º B. El pacto de la patria potestad. Dice el art. 244 inciso 1º del Código:

"La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según
convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de
los treinta días siguientes a su otorgamiento".

En la solución actual legal chilena, la madre no actúa a falta del padre, sino que la primera
opción es, como decíamos, la convencional. En virtud de este acuerdo o pacto, la patria
potestad es ejercida por el padre, por la madre o por ambos conjuntamente.

Pero la ley exige que este acuerdo cumpla algunos requisitos legales, protegiendo así a los
terceros que contratan con el hijo:

a) Debe otorgarse por escritura pública o por acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil. Nuevamente son éstos los instrumentos aptos para el efecto;

b) Este pacto debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de
los 30 días siguientes a su otorgamiento.

268
La sanción para estos requisitos y su infracción es obviamente la nulidad. No cabe la menor duda
que lo es para la falta de escritura o acta, o cualquier vicio que ellos pudieran adolecer, y si bien
es cierto que el art. 8º de la Ley de Registro Civil señala como sanción para la falta de inscripción
o subinscripción la inoponibilidad en juicio, el hecho de que la subinscripción deba hacerse en un
plazo fatal de 30 días, hace que la efectuada con posterioridad sea nula, o ineficaz, y sin ella el
acto no puede acreditarse, por lo que deberá necesariamente otorgarse una nueva escritura o
acta ante el oficial del Registro Civil. Es lo mismo que veíamos en el Nº 240 para el pacto de
tuición.

La tendencia, pues, de la actual legislación es a preferir los acuerdos de la pareja, y a falta de

éstos, entra a funcionar la solución legal respectiva. Igual ocurre con el régimen matrimonial, en
que los cónyuges hoy pueden optar por la clásica sociedad conyugal, la separación de bienes o
el régimen de participación de gananciales. La excepción la constituyen los alimentos, en que el
acuerdo de los interesados requiere aprobación judicial (Nº 286).

Sin embargo, no se contempló, como en el pacto de tuición, la posibilidad de las partes de revocar
el acuerdo de patria potestad, sino que ello deberá hacerse judicialmente.

En el caso que los padres estén casados, no tiene ninguna influencia el régimen matrimonial de
los cónyuges. Así lo dispone el art. 247: "No obstará a las reglas previstas en los artículos 244 y
245 el régimen de bienes que pudiese existir entre los cónyuges".

El legislador lo dijo expresamente, por cuanto como hemos visto, el régimen matrimonial sí que
tiene importancia en el caso de los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo (Nos
264 y siguientes), otro de los puntos patrimoniales en las relaciones de familia entre hijos y
padres.

316. 2º C. Suplencia del acuerdo de patria potestad. La regla general. Hemos visto que el
acuerdo de los padres no es obligatorio, y en consecuencia ocurrirá muy frecuentemente que
los padres nada estipulen al respecto, o también que se quiera poner término al acuerdo entre
los interesados.

Por ello el art. 244 señala que a falta de este acuerdo, el ejercicio de la patria potestad
corresponde, en principio, al padre. Dice el inciso 2º del precepto:

"A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad".

Se optó por esta solución, a fin de tener una fórmula simple que opere cuando no exista un
acuerdo subinscrito en la partida de nacimiento del hijo. En tal caso, la patria potestad
corresponderá al padre. Así se evitan todas las dudas que puedan presentarse, y los
inconvenientes que tendría un ejercicio conjunto de la patria potestad.

Esta norma opera, según el art. 247, cualquiera que sea el régimen matrimonial de los cónyuges,
y también, por cierto, si no hay matrimonio, o sea, la filiación es no matrimonial.

Pero la ley se preocupa de otorgar medios para cambiar esta situación acordada por las partes, a
los que pasamos a referirnos a continuación y que se refieren a la resolución judicial, al caso de
que falte el padre, al de la separación de los padres, a aquel en que la filiación ha sido
determinada judicialmente con la oposición del padre o madre, y a la determinación legal de la
paternidad o maternidad, y que iremos viendo

269
en los números siguientes.

317. 2º D. Resolución judicial. Dice el inciso 3º del art. 244:

"En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el
juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo
en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolución, se
subinscribirá dentro del mismo plazo señalado en el inciso primero".

En estas situaciones deben cumplirse las siguientes condiciones:

a) Que las resoluciones se tomen en interés del hijo;

b) El juez actuará a petición de uno de los padres;

c) Ejecutoriada la resolución del juez, deberá subinscribirse dentro del mismo plazo señalado
en el inciso 1º, o sea, en el caso del acuerdo de los padres.

La disposición deja lugar a un par de dudas.

La primera es si se aplica aun en el caso de que exista entre los padres un convenio de patria
potestad de acuerdo a lo examinado en el Nº 315.

Creemos que sí, porque el precepto comienza diciendo "en todo caso", o sea, en cualquier
circunstancia, y una de ellas es la señalada. Luego la disposición se pone en el caso de que los
padres ejerzan la patria potestad conjuntamente, lo que sólo puede provenir del acuerdo de las
partes.

El segundo problema no es tan simple, ya que consiste en determinar cuál es el juez

competente.

El art. 26 Nº 1 de la Ley Nº 16.618, Ley de Menores, da competencia a los jueces de letras de

menores para "declarar la suspensión o pérdida de la patria potestad y autorizar la
emancipación".

Aunque no sea del todo claro, porque esta situación no existía en la legislación anterior, creemos
que esta resolución equivale a una pérdida de patria potestad, ya que ella puede cambiar en
virtud de la resolución judicial, por lo que pensamos que la competencia corresponde a los jueces
de menores.

En efecto, en la legislación anterior, hasta la dictación de la Ley Nº 5.521, la pérdida de la patria

potestad del padre provocaba la emancipación judicial del hijo. Al darse ésta a la madre, a falta
del padre, el art. 240 inciso 5º determinaba cuándo se entendía faltar el padre, lo que ocurría
en algunas de las situaciones de emancipación judicial señaladas en el art. 267. En tales
casos, el padre perdía la patria potestad, sin que se produjera la emancipación.

Finalmente, la Ley Nº 18.802 autorizó a la madre que tiene la tuición para pedir también la
patria potestad, y en tal caso, la perdía el padre.

No hay, por ende, razón para no entender comprendida en la disposición de la

competencia de los jueces de menores esta materia.

El efecto es que el juez puede hacer lo que señala el precepto: otorgar la patria

270
potestad al padre o madre que no la tenía, o dejar sin efecto la patria potestad conjunta y
conferirla a uno solo de los padres.

Recordemos que esta norma opera tanto en la filiación matrimonial como en la que no es, y en el
primer caso, cualquiera que sea el régimen matrimonial de los padres.

318. 2º E. Falta del padre o madre. Dice el inciso final del art. 244:

"En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes
corresponderán al otro de los padres".

En consecuencia, a falta del padre o madre, la patria potestad será del otro.

El legislador no dijo en este caso cuándo se entiende faltar el otro padre.

Desde luego, puede ser que la filiación esté determinada respecto de uno solo de los padres. A
éste corresponderá, pues, la patria potestad.

Otro caso es el de la suspensión de la patria potestad en que hay norma expresa (art.
267, inciso 2º).

El otro será el fallecimiento de uno de los padres.

No en todos estos casos la ley ordena la subinscripción, pero esta situación de todos modos
podrá probarse mediante la partida o partidas respectivas. Por ejemplo, si el padre está fallecido,
la patria potestad corresponde a la madre. Ella probará tal calidad con la partida de nacimiento del
hijo, sin subinscripciones, pero probado el fallecimiento del padre, obviamente a ella le
corresponderá la patria potestad.

319. 2º F. Situación de los padres separados. El inciso 1º del art. 245 dispone:

"Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el
cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo 225".

Tampoco en este caso la ley exigió subinscripción, pero como la tuición sí que se
subinscribe (Nos 240 y sgtes.), con ella se prueba la patria potestad.

La situación es diferente a la solución que había dado la Ley Nº 18.802, que autorizó a la madre,
cuando la tuición le había sido confiada a ella, para pedir también la patria potestad. Ahora no se
pide; ella corresponde conjuntamente con el cuidado, cualquiera que sea la causal por la cual ello
es así.

Esta situación prima sobre cualquier otra, por ejemplo, el acuerdo de los padres, pero deberá
subinscribirse la tuición por lo dispuesto en el art. 246 respecto de la subinscripción (Nº 315).

El inciso 2º del art. 245 dispone:

"Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolución judicial fundada en el interés del hijo,
podrá atribuirse al otro padre la patria potestad. Se aplicará al acuerdo o a la sentencia judicial,
las normas sobre inscripción previstas en el artículo precedente".

Esto es, la patria potestad va adjunta a la tuición del hijo, pero ello puede modificarse por el
acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo, otorgándose la patria
potestad al otro de los padres.

271
La ley señaló en este caso la necesidad de subinscribirse el acuerdo o la sentencia judicial
dentro del plazo de 30 días, pero olvidó establecer cómo debe otorgarse el acuerdo. Creemos
que no es sino una variante del acuerdo contemplado en el inciso 1º del art. 244. Cierto que el
art. 245 mencionó expresamente la subinscripción, que también está exigida para el acuerdo del
precepto anterior, pero el art. 245 contempla también la situación de la sentencia judicial, y por
ello necesariamente debía mencionar este requisito, y no así la solemnidad del acuerdo mismo.

Recordemos una vez más que esta norma es común para cualquier filiación, y en la matrimonial
cualquiera que sea el régimen matrimonial de los padres, ya sea sociedad conyugal, separación
de bienes o participación de gananciales. Basta que los padres vivan separados, y por ende,
comprende también la situación en que nunca han vivido juntos.

320. 2º G. Determinación judicial de la paternidad o maternidad con oposición del padre o

madre. Dice el art. 248:

"Se nombrará tutor o curador al hijo siempre que la paternidad y la maternidad hayan sido
determinadas judicialmente contra la oposición del padre y de la madre. Lo mismo sucederá
respecto del hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad o cuya filiación no
esté determinada legalmente ni respecto del padre ni respecto de la madre".

En su primera parte, el precepto aplica la regla general del art. 203 (Nos 203 y sgtes.). No la
contemplaba la anterior legislación, porque el padre o madre natural no tenían la patria potestad
del hijo, lo hubieren reconocido voluntariamente o no, pero sí les correspondía la guarda legítima
(art. 368), pero sólo al padre o madre que lo hubiera reconocido voluntariamente.

No opera en este caso la regla del perdón, porque requiere la mayor edad del hijo. También se
dará guardador al hijo cuando ninguno de los padres tenga la patria potestad, y cuando la filiación
no esté determinada respecto de ninguno de ellos.

321. 2º H. Determinación legal de la paternidad o maternidad. Cuando respecto de uno de los

padres se determina legalmente su filiación, éste asume la patria potestad del hijo, salvo que se
encuentre en la situación anterior. Dicho de otra manera, el padre o madre que reconoce
voluntariamente al hijo asume su patria potestad, y si ambos lo hacen, se aplican las normas ya
vistas anteriormente.

Antes se llamaba a la guarda legítima del hijo natural al que primero lo reconociera
voluntariamente, y si ambos lo habían hecho a un tiempo, al padre. Hoy en cualquier filiación la
norma será que si uno solo lo reconoce, él tiene la patria potestad por aplicación del art. 245, y si
ambos, se aplica la solución convencional, o las supletorias ya vistas, siendo indiferente para
estos efectos si ella es matrimonial o no. Lógicamente en la matrimonial, ésta sólo operará cuando
la filiación esté determinada respecto de ambos padres y entonces se aplicarán las soluciones
anteriores.

Ahora, si al tiempo del reconocimiento el hijo estuviere bajo guarda, se aplica el art.
249:

"La determinación legal de la paternidad o maternidad pone fin a la guarda en que se hallare el
hijo menor de edad y da al padre o la madre, según corresponda, la patria potestad sobre sus
bienes".

272
Recordemos que de acuerdo al art. 4º transitorio de la Ley de Filiación, ella puso término a la
guarda del hijo entonces natural, dando paso a la patria potestad de los padres cuando ésta
proceda conforme a la actual legislación.

La situación es, pues, la siguiente:

a) Si el hijo tiene determinada su filiación respecto de uno de sus progenitores, éste tiene la
patria potestad;

b) Si la determinación se produce después de la inscripción del hijo, junto con asumir la patria
potestad se pone término a la guarda, si la hubiere;

c) Si la filiación pasa a ser matrimonial, se aplican las reglas antes vistas, y

d) Pero si la filiación sea matrimonial o no se determinó con la oposición del padre o madre, la
patria potestad corresponderá al otro y si la inhabilidad afecta a ambos, a ninguno de ellos, y
deberá procederse a nombrar guardador al hijo.

322. 2º I. Subinscripciones de los actos relativos a la patria potestad. Finalmente, digamos que
todas estas modificaciones que ocurran en materia de patria potestad son inoponibles a
terceros mientras no se inscriban. Así lo dice el art. 246:

"Mientras una subinscripción relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por
otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros".

Por ello el art. 6º de la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil ordena subinscribir al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo los acuerdos relativos al ejercicio de la patria potestad (Nº 4º).
Luego, el Nº 5º señala que deben subinscribirse la suspensión de la patria potestad y la
emancipación judicial. La verdad es que, como hemos visto, el Código dejó en el aire algunas
situaciones en cuanto a su subinscripción, lo que puede en algunos casos originar algunas dudas
sobre la prueba de quién tiene la patria potestad.

Sin embargo, mientras no sea cancelada una subinscripción sobre patria potestad, rige la anterior.
Pero puede ocurrir que no la haya, porque no exista ningún acuerdo entre los padres, y en tal
caso, no es la subinscripción la que rige, sino que la falta de ella, que hará que la patria potestad
corresponda al padre.

Sección Segunda: Ejercicio de la patria potestad

323. Enunciación. Como lo habíamos anunciado, el ejercicio de la patria potestad

comprende tres situaciones o aspectos (porque dada la concepción actual de la institución,
ya no puede hablarse propiamente de derechos), o como se decía anteriormente, "atributos
de la patria potestad".

Son ellos:

a) El derecho legal de goce o usufructo legal sobre los bienes del hijo;

b) Su administración, y

c) La representación legal del hijo.

273
Los dos primeros los trata, refundidos, el Código en el párrafo II del Título X, y la
representación legal de los hijos en el párrafo III.

Toda esta materia está muy relacionada con lo que se llama la "teoría de los peculios", que viene
desde el derecho romano y español. Por ello destinaremos un primer párrafo a esta teoría, porque
los otros tres aspectos señalados pueden variar según el peculio de que se trate, y los tres
párrafos restantes, en forma sucesiva, a los tres aspectos o temas del ejercicio de la patria
potestad.

Párrafo Primero: Los peculios del hijo

324. Planteamiento. El Código en el art. 250, equivalente al antiguo art. 243, no señala que el hijo
tiene determinados peculios o patrimonios separados sujetos a distintas reglas, sino que después
de decir que la "patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo",
agrega que se exceptúan los tres casos que enumera a continuación. Sin embargo, el mismo
legislador utiliza la expresión "peculios" especialmente al hablar del profesional o industrial (arts.
251, 254, 260 y 261). Las otras designaciones son más propiamente doctrinarias, porque estos
nombres los utilizaba el Código originario y fueron suprimidos por la Ley Nº 18.802, de 9 de junio
de 1989, y tampoco los usa el Código actual.

Esta teoría de los peculios fue de gran trascendencia. Cuando la mayoría de edad era a los 25
años, la disminuyó al bajar ésta a los 21 por la Ley Nº 7.612, de 21 de octubre de 1943, y ha
vuelto a descender con la rebaja a los 18 años por la Ley Nº 19.221, de 1 de junio de 1993.

En efecto, el principal de ellos, como lo veremos, el peculio profesional o industrial, supone que
el hijo trabaje, y en los tiempos que corren, ello ya no es frecuente a esa edad, pero de serlo, lo
será por cortos años.

Corresponde a lo que la doctrina llama patrimonios especiales o separados, constituidos por

bienes sometidos por ley a un régimen jurídico que los separa del resto del patrimonio del
sujeto.

Podemos encontrar otros casos muy semejantes en la sociedad conyugal con los patrimonios
que la mujer maneja separadamente en forma parcial del marido, como son los bienes
reservados.

Estos peculios del hijo son tres:

1) El peculio profesional o industrial, ya mencionado;

2) El llamado peculio adventicio extraordinario, en que tanto la propiedad como el usufructo o

derecho legal de goce corresponde al hijo, y

3) El llamado peculio adventicio ordinario, en que el padre o madre o ambos conjuntamente

tienen el derecho legal de goce, y que constituye la regla general.

Los veremos en ese orden en los números siguientes.

325. 1º Peculio profesional o industrial. Está compuesto por los "bienes adquiridos por el hijo en el
ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria" (Nº 1º del art. 250).

Agrega el precepto que "los bienes comprendidos en este número forman su peculio profesional
o industrial".

274
En este peculio, el hijo tiene la propiedad, como lo veremos luego, el usufructo, y su
administración.

Es un verdadero equivalente al patrimonio reservado de la mujer casada bajo el régimen de

sociedad conyugal, pero sin la exigencia de que sea un trabajo, profesión u oficio separado del
padre o madre que tiene la patria potestad.

Integrarán este patrimonio separado los bienes que reciba el hijo o adquiera en el ejercicio de
su profesión o industria, y los frutos de ellos, como también los sueldos, honorarios u otra
remuneración que perciba el hijo.

El padre o madre, por la autoridad que tienen, pueden prohibir al hijo el ejercicio de una
profesión o industria.

Como decíamos, dada la edad del hijo del cual estamos hablando, tiene bastantes limitaciones
para ejercer una profesión o industria, por las leyes protectoras que impiden o limitan el trabajo de
los menores. Es así como el Estatuto Administrativo en su art. 11 exige como requisito para
ingresar a la administración pública ser ciudadano (Ley Nº 18.834, de 23 de septiembre de 1989),
y según la Constitución Política de la República, son ciudadanos los que hubieren cumplido los 18
años (art. 13).

De acuerdo al art. 13 del Código del Trabajo, la mayoría de edad, hoy por hoy, es igual que en
materia civil, pero entre los 15 y los 18 pueden los menores adultos celebrar contratos de trabajo
con autorización expresa del padre o madre, supliéndose en la forma señalada en el precepto, y
excepcionalmente incluso pueden trabajar los menores de 15, pero mayores de 14.

Agrega el precepto que:

"Otorgada la autorización, se aplicarán al menor las normas del art. 246 del Código Civil y será
considerado plenamente capaz para ejercitar las acciones correspondientes".

Hoy la referencia debe entenderse hecha al art. 251 del Código.

Por su parte, el Código de Comercio señala que "cuando los hijos de familia y los menores que
administran su peculio profesional en virtud de la autorización que les confieren los arts. 246 y
439 del Código Civil, ejecutaren algún acto de comercio, quedarán obligados hasta concurrencia
de su peculio y sometidos a las leyes de comercio" (art. 10). Por su parte, el art. 7º define a los
comerciantes como los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión
habitual.

Creemos, por la remisión al Código Civil y lo dispuesto en el art. 2º del Código de Comercio en
orden a que en lo que no esté especialmente resuelto en este último Código rige supletoriamente
el Civil, que el menor adulto ejerce el comercio en los mismos términos que cualquier otra
profesión u oficio ya señalados anteriormente.

También se declaró, con el texto entonces vigente, que el menor de edad comerciante puede ser
declarado en quiebra en los casos establecidos por la ley.

Finalmente, la propia Corte Suprema indirectamente reconoce que el menor puede ser
comerciante al rescindir un acto celebrado por éste por estar "establecida la menor edad de un
contratante y que éste no es comerciante".

275
La sociedad civil no tiene normas especiales al respecto y en las sociedades comerciales el art.
349 del Código de Comercio dispone que "Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona
que tenga capacidad para obligarse.

El menor adulto y la mujer casada que no esté totalmente separada de bienes necesitan
autorización especial para celebrar una sociedad colectiva. Este inciso fue modificado, en la
forma que se expresa, por la Ley Nº 12.588, de 21 de octubre de
1957.

La autorización del menor será conferida por la justicia ordinaria, y la de la mujer casada por
su marido".

En la de responsabilidad limitada, el art. 4º inciso 2º de la Ley Nº 3.918, de 14 de marzo de

1923, dispone:

"En lo no previsto por esta ley o por la escritura social, estas sociedades se regirán por las reglas
establecidas para las sociedades colectivas, y les serán también aplicables las disposiciones del
artículo 2104 del Código Civil y de los artículos 455 y 456 del Código de Comercio".

En el derecho minero, el Código de Minería en su art. 24 dispone que "los menores adultos...
podrán hacer pedimentos o manifestaciones sin necesidad del consentimiento o autorización de
sus respectivos representantes legales".

En la sociedad anónima no hay norma especial.

Veremos más adelante la administración de los bienes de este peculio, pero adelantemos que lo
hace el hijo menor adulto (art. 251).

326. 2º Peculio adventicio extraordinario. Es aquel en que el titular de la patria potestad, por las
razones que pasamos a ver, no tiene el derecho de goce y administración en determinados
bienes del hijo.

Este peculio está integrado por los bienes del hijo que se encuentran en alguna de las cuatro
situaciones que enumera el actual art. 250:

1) Bienes adquiridos a título gratuito, en que se ha dispuesto que no tenga el goce o la

administración quien ejerza la patria potestad. El Nº 2º del art. 250 en su primera parte excluye del
derecho legal de goce "los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado,
cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza
la patria potestad".

Esta situación la contemplaba el Código originario en el art. 247 sólo para la administración y no
para el derecho de goce. Ello era factible, porque el Código independizaba el derecho de goce y
el de administración en el art. 248.

Pero la Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, invirtió la situación y estableció la misma norma que
veremos que da hoy el Código en el art. 253: el que tiene la administración tiene el goce y,
viceversa, el que está privado de una está privado del otro.

Por eso el Nº 2 del art. 250 se pone en el caso que el donante o testador haya establecido que
no tenga el goce o administración quien ejerce la patria potestad. La expresión "o" implica que
basta que prive de la administración para que no tenga el goce y viceversa.

276
Referido al antiguo art. 248, que, según hemos señalado, reglamentaba la condición de no
administración por parte del padre, se había resuelto que, para aplicarlo, basta que se revele
inequívocamente la intención del causante de privarlo de algunas de las facultades de goce o
administración. El fallo entendió que ello ocurría si se dejaba una suma de dinero a la madre para
que con ella eduque al hijo, quedando privado el padre de la administración de esa cantidad.

Se discutía si esto podía estipularse en las legítimas. La razón es que el art. 247 hablaba de
condición, y entonces se entendía en general que como tal no cabía en esas asignaciones
forzosas que no pueden sujetarse a condición, plazo o modo (art.
1192) o gravamen.

En nuestra tesis de prueba "La Sucesión Legal", rebatimos esta tesis. Hoy ella carece de asidero
legal, porque ya no se habla más de condición. Nunca la estimamos como tal, y lejos de ser
gravamen o carga, era un beneficio para el hijo. Sin embargo, la palabra escogida para
reemplazar la referencia a la condición no es del todo afortunada, por cuanto en la donación, que
es un contrato, efectivamente ha habido una estipulación, pero no así en la herencia o legado.

Veremos a continuación que en los otros casos del Nº 2º del art. 250 el Código utilizó la antigua
nomenclatura de "ha impuesto la condición" y de "ha dispuesto".

Referido al antiguo art. 247, también se resolvió que la cláusula de un testamento en que se
designa un administrador para que administre los bienes que se dejan a un hijo importa el
establecimiento de una condición que priva al padre de la administración de esos bienes.

2) Bienes adquiridos a título gratuito con la condición que el hijo obtenga la emancipación. La
segunda parte del art. 250 excluye del derecho legal de goce "los bienes adquiridos por el hijo
a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador? ha impuesto la
condición de obtener la emancipación".

El mismo Nº 2º del precepto contempla la situación respecto de los bienes que el hijo ha
adquirido por los mismos títulos de donación, herencia o legado, imponiendo el donante o
testador la condición que el hijo obtenga la emancipación.

Esta situación la contemplaba el Código en su art. 268, al hablar de la emancipación, y ahora se

trasladó a este Nº 2º del art. 250. Lo que explica esta situación es que obviamente el causante o
donante no puede imponer esta condición, pero el legislador la interpreta en el sentido señalado:
que no tendrá ni el goce ni administración de
estos bienes.

3) Bienes adquiridos a título gratuito en que se dispone que el usufructo lo tenga el hijo. El
mismo Nº 2º del art. 250 en su parte final excluye del derecho legal de goce "los bienes
adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador...
ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo".

Contemplaba la misma situación el Código originario en su art. 243, Nº 2º, que,

"directamente el causante o testador disponga que el usufructo lo tenga el hijo".

La verdad es que hizo bien el legislador al refundir las tres situaciones anteriores en un solo
número, porque las tres se refieren a actos a título gratuito en que bajo distintas formas el donante
o testador ha expresado su intención de que quien ejerza la patria potestad no tenga el goce, lo
que además, como lo diremos después de ver el cuarto

277
caso de este peculio, repercute igualmente en la administración y representación legal del hijo.

4) Bienes que pasan al hijo por no corresponder al que ejerce la patria potestad. Finalmente,
integran este peculio "las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad,
indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad" (Nº 3 del art.
250). Antes lo contemplaba el Nº 3º del art. 243.

En esta situación el legislador priva del ejercicio de la patria potestad respecto de estos bienes a
quien la está ejerciendo, porque las tres causales de la pérdida de la asignación por causa de
muerte constituyen una sanción por determinadas conductas del afectado. Si mantuviera el
ejercicio de la patria potestad, la sanción resultaría incompleta, porque se beneficiaría de los
frutos de los bienes, podría administrarlos e incluso representar al hijo a su respecto. Nueva
demostración de que, en lo que respecta al derecho legal de goce, éste es una carga para el hijo
y que en consecuencia se aplica a las legítimas la posibilidad del causante o donante de
otorgarlo al hijo o privar al padre o madre que ejerce la patria potestad. Lejos de ser condición o
gravamen, es un beneficio para el hijo.

En los demás casos de pérdida de una asignación hereditaria, como es la repudiación, no existe
una sanción, sino que un acto unilateral de quien ejerce la patria potestad, y por ello el precepto
no la menciona.

En el caso de los padres cuya filiación se ha establecido judicialmente contra su oposición, la

pérdida de los derechos hereditarios ocurre justamente en la sucesión del hijo.

El único caso que puede presentar algún tipo de conflicto es aquel en que el cónyuge pierde su
legítima por haber dado lugar al divorcio por su culpa. Si concurre conjuntamente con los hijos
del causante conservará el ejercicio de la patria potestad sobre los bienes a los que éstos
acceden por tal concepto (art. 994) (Nº 426).

Evaluando la reforma en este punto, ella tiene un mérito muy grande, pero también una crítica. Lo
primero, porque, como puede apreciarse, el Código actual ha efectuado un ordenamiento del
tema que antes estaba muy confundido en disposiciones dispersas y que se habían enredado con
la posibilidad de la madre de tener la patria potestad.

En efecto, anteriormente a la Ley de Filiación en estos casos cuando estas causales de exclusión
de la herencia afectaban al padre, el usufructo pasaba a la madre, de acuerdo a la redacción que
les dio la Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, siempre que estuviere separada de bienes. La
Ley Nº 19.335, de 24 de septiembre de 1994, agregó también el caso del régimen de
participación en los gananciales. Hoy se habla claramente de quien ejerza la patria potestad y en
el mismo art. 250 inciso 2º se resuelve a quién corresponde el goce en estos casos, al mismo
tiempo que el art. 253 entrelaza indisolublemente el ejercicio del derecho legal de goce con el de
la administración de los bienes del hijo.

En consecuencia, hoy por hoy, si es el padre el privado del goce y administración, ellos pasarán a
la madre y viceversa, y si son ambos los impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo, como lo
veremos en los párrafos correspondientes.

El defecto es que el tema de los peculios no debería seguirse planteando como una excepción al
derecho legal de goce, porque, como lo acabamos de decir, repercute en todo el ejercicio de la
patria potestad. Ni siquiera es únicamente en el derecho legal de

278
goce y administración, porque en este peculio adventicio extraordinario si el goce no lo tienen ni el
padre ni la madre, el usufructo legal efectivamente no existe, pero tampoco administrarán los
bienes del hijo, y como alguien debe hacerlo, el mismo art. 253 inciso 2º determina que se le debe
dar un curador que toma el nombre de "adjunto". Lo lógico sería trasladar la teoría de los peculios
al párrafo de las reglas generales y luego precisar sus efectos en los tres aspectos del ejercicio de
la patria potestad.

327. 3º Peculio adventicio ordinario. Este es el régimen normal de los bienes del hijo, esto es,
aquellos en que quien ejerce la patria potestad tiene el derecho legal de goce, y la administración
y también la representación legal del hijo. El Código no lo menciona específicamente, sino que
está comprendido en el inciso 1º del art. 250, en la expresión "todos los bienes del hijo".

Luego forman este patrimonio todos aquellos que no resulten incluidos en las tres excepciones
del art. 250 que hemos visto en los números anteriores.

Por ello es que siendo lo normal hay que mencionarlo al último y no como correspondería por
lógica en primer lugar, haciendo excepciones a él los otros dos peculios antes examinados.
También tienen regla especial las minas que pertenezcan al hijo, como ya lo hemos anticipado y
lo veremos en el número siguiente.

328. Situación particular de las minas. Como decíamos en el Nº 352, las minas se pueden
encontrar sujetas a cualquiera de los tres patrimonios.

Lo normal es que pertenezcan al peculio adventicio ordinario, pero en él tienen una situación
particular que introdujo la Ley Nº 5.521 en el inciso penúltimo del art. 243, y que hoy contiene el
inciso final del art. 250:

"El goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y el padre que ejerza la
patria potestad responderá al hijo de la otra mitad".

La razón de esta disposición es que las minas pueden agotarse, y en consecuencia, el hijo no
recibir nada al emanciparse. Esto equivaldría a un derecho de propiedad y no de goce, y por eso
el legislador lo limita a la mitad.

Esto además tiene dos excepciones que se refieren a que las minas pueden pertenecer
a alguno de los otros patrimonios.

En efecto, vimos que de acuerdo al art. 24 del Código de Minería los menores adultos podrán
hacer pedimentos o manifestaciones en el ejercicio de su actividad minera, lo cual corresponde,
por ende, al peculio profesional o industrial y se sujeta a las reglas de éste (Nº 325).

Pero también podría ocurrir que perteneciera al peculio adventicio extraordinario si las minas le
han sido donadas, dejadas en herencia o legadas en algunas de las situaciones que contempla el
Nº 2º del art. 250, o le han pasado por incapacidad, indignidad o desheredamiento de quien
ejerce su patria potestad. En estos casos el derecho de goce, administración y representación
legal corresponderá al otro progenitor y si éste está impedido, la propiedad plena será del hijo y
deberá designársele un curador adjunto.

En consecuencia, como en todo lo que se refiere al peculio adventicio ordinario, sólo se aplicará
si el hijo ha recibido las minas a título gratuito sin ninguna de las circunstancias de excepción de
los Nos 2º y 3º del art. 250, o a título oneroso, pero en

279
este último caso siempre que no sean el fruto de su patrimonio profesional.

Párrafo Segundo: Derecho legal de goce o usufructo legal

329. El derecho legal de goce o usufructo legal. Denominación. Como decíamos, esta materia
viene del derecho romano y español, y en el Código originario se denominaba "derecho de
usufructo del padre o madre que ejerce la patria potestad sobre los bienes del hijo".

La institución tiene su equivalente en el usufructo de la sociedad conyugal sobre los bienes

propios de los cónyuges, aunque la ley, como los bienes de la sociedad conyugal se confunden
con los del marido (arts. 1749 y 1750), habla del usufructo de éste sobre los bienes de la mujer
(arts. 810 y 2466).

La Ley de Filiación, en el caso del hijo, le agregó a la institución, tanto en el epígrafe del párrafo
X como en algunas de sus disposiciones, la denominación de "derecho legal de goce".

Sin embargo, el inciso final del art. 252 dispone:

"El derecho legal de goce recibe también la denominación de usufructo legal del padre o madre
sobre bienes del hijo. En cuanto convenga a su naturaleza, se regirá supletoriamente por las
normas del Título IX del Libro II". Al igual que en el caso de la sociedad conyugal, los arts. 810 y
2466, este último incluso modificado por la Ley de Filiación, hablan también del usufructo legal
sobre los bienes del hijo.

En el número subsiguiente veremos las diferencias que hay entre este derecho y el real de
usufructo, pero tengamos presente que hoy es igual hablar de derecho legal de goce y de
usufructo legal sobre los bienes del hijo.

En el Código francés su nombre es el de "derecho de goce". El Código italiano habla de

"usufructo legal" (art. 324). El Código español, en cambio, en su art. 165, declaró que
"pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes". Sin embargo, en el inciso 2º
aclara que los padres podrán destinar los del menor que viva con ambos o uno solo de ellos, en
la parte que corresponda, "al levantamiento de las cargas familiares".

Puede apreciarse que no es unánime en las legislaciones el nombre de la institución, pero todas
expresan la misma idea, que desarrollaremos en el número siguiente.

330. Concepto. El art. 252 define el derecho legal de goce como "un derecho personalísimo que
consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la
forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver
igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles".

Como puede apreciarse, la definición destaca el carácter de derecho personalísimo del derecho
legal de goce; y establece claramente en qué consiste: el padre o madre o ambos conjuntamente,
cualquiera que sea la forma en que ejerzan la patria potestad, tienen el uso y goce de los bienes
propios del hijo, salvo las excepciones legales, pero con cargo de restituir los bienes mismos.

La regla general es que el padre o madre que ejerce la patria potestad tiene la administración
de los bienes del hijo, ya que éste es incapaz. Primero, lo es absolutamente mientras es
impúber, y luego lo es relativamente mientras alcanza la

280
mayoría de edad. Por ende, alguien tiene que administrar sus bienes.

Este es naturalmente la persona que lo representa legalmente, como lo veremos en el párrafo

cuarto de esta sección, y que por ende también administra sus bienes.

Por otra parte, hemos visto que los padres deben concurrir a los gastos de crianza, educación
y establecimiento de los hijos, pero si éstos tienen bienes propios, de acuerdo al art. 231,
podrán sacarse de ellos, pero conservando íntegro el capital en cuanto fuere posible (Nº 267).

Es lógico por todo esto, en consecuencia, que la patria potestad vaya normalmente
acompañada de este derecho legal de goce.

Por ello se ha resuelto que la ley confiere a los padres la administración y usufructo de todos los
bienes del hijo, salvo las excepciones legales "con el fin, sin duda, de consultar los intereses del
mismo hijo a quien la ley considera incapaz de esa administración".

La regla general es que todos los bienes del hijo son administrados por el progenitor que ejerce la
patria potestad, quien tiene a su respecto además el derecho legal de goce y la representación
legal del hijo, con las excepciones legales. Por ello el art. 250 comienza diciendo que "la patria
potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuando" los que
enumera dicho precepto.

331. Derecho legal de goce y usufructo legal. Como señalábamos, para el Código actual son
sinónimos hablar de usufructo legal y de derecho legal de goce de quien ejerce la patria
potestad.

Pues bien, la verdad es que si este derecho es un usufructo, sólo tiene de tal que al titular lo hace
dueño de los frutos, esto es, tiene el uso y goce de los bienes, pero no la titularidad del derecho de
dominio. Sin embargo, como veremos, en su administración de esos bienes también puede, con
ciertas limitaciones, enajenarlos.

Pero el usufructo normal es un derecho real, mientras aquel es un derecho personalísimo, como
lo son, en general, los derechos de familia.

En consecuencia, el usufructo se puede perseguir en manos de terceros; el derecho de goce

no.

El usufructo es transferible; el derecho legal de goce no lo es; va ligado directamente a la patria

potestad, por lo que no puede renunciarse, hipotecarse, embargarse, y en general está fuera del
comercio, sin perjuicio de los actos que pueden ejecutarse sobre los bienes individuales, como
fruto de su administración, y porque depende de la patria potestad se adquiere con ésta y se
termina con ella, esto es, cuando el hijo se emancipa.

El art. 244 del Código lo decía, pero esto no fue mantenido en la actual redacción del Título X.
Sin embargo, ello es evidente, tanto por definición como por el resto de las disposiciones
legales.

Otra diferencia entre ambas instituciones es que, de acuerdo al inciso 2º del art. 252, quien
ejerce la patria potestad no está obligado, como sí lo está el usufructuario, a rendir fianza o
caución ni a hacer inventario solemne.

Por ello el art. 810, al hablar del derecho real de usufructo, señala: "El usufructo legal

281
del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador
de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, están sujetos a las reglas especiales del
título De la patria potestad y del título De la sociedad conyugal".

Y por lo mismo, en el art. 766, que establece los modos como se constituye el derecho de
usufructo, en su número 1º decía que por ley, y agregaba "como el del padre de familia, sobre
ciertos bienes del hijo". Esta frase fue derogada por la Ley de Filiación.

332. Enunciación de los temas relacionados con el ejercicio del derecho legal de goce. En
relación con el derecho legal de goce tenemos que analizar primero que nada su ejercicio normal
y ciertas características que tiene, para finalmente referirnos a las situaciones de excepción que
se presentan.

Por ello en los próximos números veremos los siguientes aspectos:

1) Ejercicio del derecho legal de goce;

2) Su inembargabilidad;

3) Responsabilidad que impone;

4) Excepciones: bienes respecto de los cuales se exceptúan las reglas sobre el derecho
legal de goce.

333. 1º Cómo se ejerce el derecho legal de goce. Decíamos que este derecho personalísimo está
íntimamente ligado a la patria potestad, de manera que está sujeto a las reglas que gobiernan
ésta.

En consecuencia, siendo claramente un derecho y una compensación por los gastos que
ocasiona el hijo, también se protegen los intereses de éste.

Este derecho legal de goce corresponderá al padre o madre que esté ejerciendo la patria
potestad, de acuerdo a los varios casos que analizamos en la sección anterior. Si ambos están
ejerciendo la patria potestad conjuntamente, también les corresponde el derecho de uso y goce
conjuntamente.

En tal caso, el art. 252 en su inciso 4º señala:

"Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra
distribución, el derecho legal de goce se dividirá entre ellos por iguales partes".

O sea, los padres pueden acordar la forma de distribución entre ellos de los frutos de los bienes
del hijo, y si nada dicen, se distribuyen por mitades.

Al igual que en otras materias, el régimen de sociedad conyugal crea algún problema. No cabe
duda que si es el padre casado bajo este régimen matrimonial el que ejerce la patria potestad, los
frutos del derecho legal de goce pertenecen a ella, y no hay problema alguno de administración,
ya que el marido es su administrador.

Pero si es la mujer la que tiene la patria potestad, el art. 252 en su inciso 3º dispuso:

"Cuando este derecho corresponda a la madre casada en sociedad conyugal, ésta se

considerará separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga.
Esta separación se regirá por las normas del artículo 150".

282
Quiere decir que en virtud de esta disposición se ha sumado un nuevo caso de separación parcial
de bienes a los ya existentes en el Código, y que son la administración de los bienes reservados
(art. 150), y los bienes que la mujer adquiere por sucesión por causa de muerte, con la condición
de que no los administre el marido
(art. 166).

Ahora bien, como hemos señalado, el derecho legal de goce comienza con el ejercicio mismo de
la patria potestad y siempre que el hijo tenga bienes, o desde que los adquiera.

Decíamos que de acuerdo al inciso 2º del art. 252, quien ejerce la patria potestad no está
obligado ni a rendir caución ni efectuar inventario solemne. Dice la disposición:

"El padre o madre no es obligado, en razón de su derecho legal de goce, a rendir fianza o caución
de conservación o restitución, ni tampoco a hacer inventario solemne, sin perjuicio de lo dispuesto
en el art. 124. Pero si no hace inventario solemne, deberá llevar una descripción circunstanciada
de los bienes desde que entre a gozar de ellos".

Se refundió la disposición en los arts. 245 y 249 del Código. La única diferencia es que éste lo
obligaba a efectuar inventario solemne, si pasaba a segundas nupcias. Hoy el precepto se remite
al art. 124, que es el que dispone que "El viudo o viuda que teniendo hijos de precedente
matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá
proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y le pertenezcan como
heredero de su cónyuge difunto o con cualquier otro título.

Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial". Como veremos,
al término de la patria potestad, el padre no está obligado a rendir cuenta de su gestión, pero el
art. 259 le ordena poner en conocimiento de los hijos la administración que haya ejercido de sus
bienes. En cambio el art. 168 del Código Civil español les otorga el derecho a exigir a los padres
la rendición de cuentas. El padre o madre que ejerce la patria potestad deberá entregar al hijo los
bienes que le corresponden.

334. Derecho legal de goce, administración y representación legal del hijo. Recapitulación.
Recordemos además que, a partir de la Ley Nº 18.802, quien tiene el usufructo legal de los
bienes del hijo también tendrá su administración. Con la Ley de Filiación la ligazón se ha hecho
total.

De acuerdo a lo dispuesto en el inciso 1º del art. 253: "el que ejerza el derecho legal de goce
sobre los bienes del hijo tendrá su administración, y el que se encuentre privado de ésta
quedará también privado de aquél".

Veremos también más adelante que en los peculios adventicios extraordinario y profesional
o industrial se mantiene esta regla.

Igualmente, como también ya lo hemos enunciado, existe una ligazón entre el derecho legal de
goce y la administración de los bienes del hijo con el ejercicio de la representación legal de éste,
de manera que puede ser diferente la actuación del menor en el campo del derecho, según el
peculio de que se trate. Como siempre, el adventicio ordinario es la regla general, y en
consecuencia, el padre o madre que ejerce la patria potestad es quien representa legalmente al
hijo. Ello varía en los otros peculios. Lo veremos en detalle al hablar de dicha representación legal
del hijo (Nº
355).

283
335. 2º La inembargabilidad del derecho de goce. Si éste es un derecho personalísimo, no cabe
duda que es inembargable.

Así lo dispone el inciso final del art. 2466, modificado por la Ley de Filiación para adecuarlo
a la actual legislación. Dice el precepto en la parte pertinente:

"Sin embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el
del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad...".

No cabe duda, pues, sobre la inembargabilidad del derecho mismo, sin embargo de lo cual hay
una discusión de larga data sobre los alcances de ella, que es la misma que existe para el caso
de los bienes propios de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal.

El problema se traduce en que si bien, según el precepto señalado, el derecho mismo de goce
legal es inembargable, la duda es si la inembargabilidad se extiende a los frutos mismos. Por
ejemplo, las acciones que pertenecen al hijo son inembargables por deudas del padre que ejerce
la patria potestad, pero ¿qué pasa con los dividendos que ellas generen?

Al respecto, según Somarriva, mientras Leopoldo Urrutia y una sentencia de la Corte Suprema
piensan que el precepto de la inembargabilidad se refiere a situaciones puntuales, como son la
renuncia de gananciales en las capitulaciones matrimoniales y otras semejantes, Carlos Aguirre
Vargas pensaba que el derecho mismo de usufructo legal es el inembargable, pero los frutos sí lo
son. Por su parte José Clemente Fabres era partidario de complementar la norma con las del
Código de Comercio, hoy de la Ley de Quiebras, que se refieren al tema. El está contenido
actualmente en los arts. 60 y 64 inciso 4º de esta Ley de Quiebras.

De acuerdo al primero, según ya lo dijimos al hablar del derecho de alimentos (Nº 276), el fallido
tiene el derecho a que la masa le dé alimentos a él y su familia, salva las excepciones legales
(deudor comerciante, industrial, minero o agricultor que no ha pedido oportunamente su propia
quiebra). Por su parte, el art. 64 inciso 4º dispone:

"La administración que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer e hijos, de los que
tenga el usufructo legal, quedará sujeta a la intervención del síndico mientras subsista el derecho
del marido, padre o madre en falencia. El síndico cuidará de que los frutos líquidos que produzcan
estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas legales o convencionales que los graven.
El tribunal, con audiencia del síndico y del fallido, determinará la cuota de los frutos que
correspondan al fallido para sus necesidades y las de su familia, habida consideración a su rango
social y a la cuantía de los bienes bajo intervención".

Finalmente, si se ponen en riesgo de embargo o de intervención del síndico los bienes del hijo y
usufructo, podrá configurarse la situación de que en el interés del hijo el juez prive al padre o
madre de la patria potestad y la entregue al otro.

Por lo demás, la solución del señor Fabres y de la Ley de Quiebras es útil en esta situación,
pero no resuelve el problema de la ejecución individual.

Pensamos, en tal caso, que lo acertado es lo que señala Aguirre Vargas: el derecho en sí mismo
es inembargable, pero sí lo son los frutos, y sin perjuicio de que en tal caso puede determinarse
que el ejercicio de la patria potestad pase al otro progenitor. La solución actual de la patria
potestad amortigua en gran medida el problema, que

284
era muy serio en el solo Código Civil, en que la patria potestad sólo correspondía al padre.

336. 3º Responsabilidad que impone el derecho legal de goce. Referencia. El art. 256 establece
que el padre o madre es responsable en la administración de los bienes del hijo hasta de la culpa
leve, y ella se extiende sólo a la propiedad en el caso de que tenga el goce y administración de
los bienes del hijo. Volveremos sobre el tema al hablar justamente de esta última (Nº 353).

337. 4º A quién corresponde el goce cuando no lo tiene quien ejerce la patria potestad. El
penúltimo inciso del art. 250 dispone que en los casos señalados en las tres excepciones que él
establece, el goce corresponderá al hijo o al otro padre, en conformidad con los arts. 251 y 253.

La verdad es que hay que examinar patrimonio por patrimonio para determinar lo que ocurre.

En el caso del peculio profesional, el goce corresponde al hijo, porque de acuerdo al art. 251,
éste se mira como mayor de edad "para la administración y goce" de este peculio, con algunas
limitantes de enajenación, que veremos en el Nº 348. Este precepto equivale al art. 246 del
Código original. Sólo que éste decía que el hijo se mirará como emancipado, expresión que
suprimió la Ley Nº 7.612.

En los demás casos hay que analizarlos uno por uno, pero la regla general está contenida
en el inciso 2º del art. 253.

La verdad es que el tema se fue complicando cuando se otorgó a la madre la patria potestad. En
el Código original, perdiendo el padre el goce, éste pasaba de todos modos al hijo, y había que
nombrarle un curador adjunto para administrar sus bienes, cuando no le correspondía al padre.
Como dijimos, en el Código eran independientes la administración y el derecho legal de goce (art.
248), lo que invirtió la Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989 (Nº 334).

En el caso de peculio adventicio ordinario, o sea, en la regla general, el derecho de goce lo

tiene quien ejerce la patria potestad.

Y en el extraordinario (Nº 326) hay que distinguir los 4 casos: si el testador o donante dispone
que no tenga el goce o administración quien ejerce la patria potestad, el goce pasa al otro
progenitor, y si no lo hay o está también impedido, al hijo.

Si se pone la condición que el hijo se emancipe, como esto implica el término de la patria
potestad, es obvio que corresponderá el goce de sus bienes propios al hijo.

Si se dispone que el hijo tenga el goce, con mayor razón el mismo le corresponderá a éste, y
tratándose de la exclusión de herencia o legado del progenitor que ejerce la patria potestad por
causal legal, allí sí que pasa el derecho de goce al otro progenitor.

Finalmente, en caso de pérdida de la administración por el progenitor que ejerce la patria

potestad, según veremos en el Nº 345, también pasa al otro el goce de los bienes propios del
hijo, o a éste, si no hay padre o madre hábil para ejercer la patria potestad.

Insistiremos con más detalle en el tema al tratar de la administración de los bienes del hijo (Nos
341 y sgtes.).

285
Párrafo Tercero: Administración de los bienes del hijo

338. Evolución. En esta materia, como en toda la filiación, la Ley Nº 19.585 ha efectuado un
proceso de ordenamiento, modernización y simplificación muy importante.

Como decíamos, en el Código anterior los tres temas de la patria potestad: el usufructo legal
sobre los bienes del hijo, su administración y la representación legal de él estaban mezclados en
el Título X. Ahora se los ha separado por párrafos, aunque lo referente al derecho legal de goce y
la administración de sus bienes está en uno solo, el 2º, porque, como lo hemos visto, la ley actual
los liga absolutamente (Nº 334).

En el Código original, el goce de los bienes del hijo lo tenía el padre, salvo en el peculio
profesional y adventicio extraordinario. De acuerdo al art. 247, le correspondía la administración
de los bienes en los que tenía el usufructo, salvo en las cosas heredadas o donadas con la
condición que no las administrara el padre, o las adquiridas por el hijo por incapacidad, indignidad
o desheredamiento del padre. Este, en consecuencia, poseía la administración de los bienes en
que estaba privado del goce, pero no aquélla. Como lo hemos dicho, el otorgamiento de la patria
potestad a la madre, a falta del padre, complicó este simple sistema. Las leyes que se la
otorgaron, Nº 5.521, de 19 de diciembre de 1934, y las modificaciones de la Ley Nº 10.271, de 2
de abril de 1952, aclararon lo que pasaba con estos peculios. Al revés, el art. 252 señalaba desde
la dictación del Código que si el padre no tenía el todo o parte de la administración del peculio
adventicio ordinario o extraordinario, al hijo se le daba un curador.

La Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, resolvió parcialmente el tema, distinguiendo entre los
distintos bienes que integran el peculio adventicio extraordinario: le otorgaba en algunos casos la
administración no teniendo el usufructo, y en otros no.

Como lo veremos a continuación, la Ley de Filiación resolvió los problemas de los bienes del hijo
en forma adecuada, tanto en la situación del padre y/o madre como en la relación entre derecho
de goce y usufructo legal. En cada caso, diremos la situación anterior específica.

339. Regla general: quien tiene el goce legal de los bienes del hijo los administra. El art. 253
equivale al antiguo 247, en cuanto señala el principio general en la materia: quien tiene el derecho
legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá su administración. Agrega también la consecuencia
inversa: el que se encuentra privado de la administración, tampoco tiene el derecho legal de goce.

Unió pues ambas situaciones, que en el Código no obstante sus reformas aparecían a lo menos
parcialmente diferentes.

Esta solución es la lógica, y no la que imperaba en el Código original, ni tras sus reformas. Vaya
en descargo de aquél que como la madre no tenía la patria potestad, privado el padre de ambos
derechos, resultaba indispensable designarle al hijo un curador adjunto en aquellos bienes que
no tenía la administración el padre. Por ello el solo Código trataba de evitar esta situación
extrema, y mantenía en manos del padre la administración, a menos de estar privado
directamente de ella.

En la legislación posterior, como decíamos, iremos viendo las soluciones que se daban
caso por caso.

Con la Ley de Filiación, el art. 253 pasó a decir:

286
"El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá su administración, y el que
se encuentre privado de ésta quedará también privado de aquél.

Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o más bienes del
hijo el derecho legal de goce, éste pasará al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad
plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para la administración".

Cabe preguntarse si el donante o testador puede alterar esta solución legal, y decir, por ejemplo,
que sólo priva al padre o madre de la administración, pero no del goce, y viceversa. No lo
creemos, la disposición no deja abierta esta posibilidad, y estamos en el derecho de familia, en
que la mayor parte de las normas legales se imponen a las partes.

Al igual que en el caso del derecho legal de goce, las normas generales que hemos señalado
tienen variantes según las distintas situaciones de los peculios especiales del hijo, y hay otras
materias que iremos analizando en el Párrafo III. En consecuencia examinaremos a continuación:

1) Situación del peculio profesional;

2) Situación en que se haya dispuesto la privación del goce de la administración de quien

ejerce la patria potestad;

3) Situación en que se haya impuesto la condición de que el hijo se emancipe;

4) Situación en que se haya dispuesto que el goce de los bienes corresponde al hijo;

5) Situación que se presenta por la exclusión de herencia o legado de quien ejerce la patria
potestad;

6) Situación que se presenta en el caso de la privación de la administración de los bienes;

7) Administración de los bienes del hijo por un banco;

8) Limitaciones que establece la ley en la administración de los bienes del hijo, y

9) Término y responsabilidad de la administración.

340. 1º Situación del peculio profesional. En éste la situación es obviamente la más simple: ni el
padre ni la madre tiene su goce ni la administración, que corresponden exclusivamente al hijo,
que para estos efectos se mira como mayor de edad (art. 251)
(Nº 337).

Tiene una sola limitación: se le aplica la prohibición de enajenación de sus bienes raíces sin
autorización judicial, como lo veremos en el Nº 348.

Si el hijo no está bajo patria potestad y tiene curador, se aplica el art. 439, que dispone:

"El menor que está bajo curaduría tendrá las mismas facultades administrativas que el hijo sujeto
a patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por él en el ejercicio de

287
un empleo, oficio, profesión o industria.

Lo dispuesto en el art. 260 se aplica al menor y al curador".

Esto es, el menor administra igualmente este patrimonio en los mismos términos, y se le aplica el
art. 260, que como veremos resuelve el tema de qué patrimonio responde por los actos del menor
(Nº 356). La redacción actual se la dio al precepto la Ley de Filiación, que eliminó la referencia al
"hijo de familia", expresión que hoy no tiene vigencia, y corrigió en el inciso 2º la referencia a la
disposición legal: hoy es al art. 260, y antes lo era al art. 253.

En materia de peculio profesional no hay pues sino diferencias de numeración, ya que el actual
art. 251 equivale, como hemos dicho, al art. 246 del Código anterior a la reforma.

Por ello se había resuelto, aplicando el art. 246, que es válida la compraventa celebrada por el
menor adulto que ejerce una profesión, con entera independencia de su padre, y en que se
obligó a pagar el precio en parte con trabajos de su profesión.

Igualmente se resolvió, aplicando los arts. 253 (hoy 260) y 439, que el menor está facultado
para tomar dinero a interés en el giro ordinario de su peculio, respondiendo hasta concurrencia
de éste.

341. 2º Situación en que se haya dispuesto la privación del goce o de la administración de quien
ejerce la patria potestad. Es la situación contemplada en el Nº 2º del art. 250, y corresponde al
antiguo art. 248, de acuerdo a la solución con que éste había quedado con la reforma de la Ley Nº
18.802, de 9 de junio de 1989 (Nº 326).

En esta disposición, la condición podía afectar sólo al padre, pero si, según el art. 252, la
administración y el usufructo pasaban a la madre, y también afectaba a ella la condición, la
propiedad plena era del hijo y la administración correspondía a un curador adjunto.

La ley actual ha suprimido la calificación de condición para esta disposición del testador o
donante, y se limita a cumplirla, pudiendo presentarse las siguientes situaciones, según lo vimos
a propósito del goce (Nº 337):

a) Que la patria potestad la estén ejerciendo ya el padre, ya la madre. Privado del derecho de
goce o del de administración el que la esté ejerciendo, tanto el uno como el otro pasan al otro
progenitor.

b) Que este último esté impedido de asumirlos, por cualquier causa, ya que el legislador no
distingue: puede no existir, estar privado de la patria potestad, o de la administración de los
bienes del hijo incapacitado, etc.

En todos estos casos, el derecho legal se consolida con la propiedad en poder del hijo, quien pasa
a tenerla plena, y tendrá que dársele un curador para su administración. Este curador será adjunto
de acuerdo al art. 344 del Código.

c) Si los padres ejercen conjuntamente la patria potestad y ambos han sido privados de ella, la
situación es la misma anterior. Pero el Código no resuelve expresamente la situación de que en
el caso propuesto sólo sea privado de la patria potestad uno de ellos. En todo caso, la redacción
del inciso 2º del art. 253 permite concluir que esta situación también cabe dentro de la
disposición: padre o madre que tiene la patria potestad y no puede ejercer el derecho de goce
sobre uno o más bienes;

288
d) Que en los casos anteriores el otro padre o madre asuma el goce y administración, y después
su patria potestad cese por cualquier causa. En tal evento, deberá asumir también la
administración un curador, que será adjunto, si el otro padre o madre tiene la patria potestad, y
general, si nadie la tiene.

342. 3º Situación en que se haya impuesto la condición de que el hijo se emancipe. Como hemos
dicho en el Nº 326, el legislador interpreta esta condición, que jurídicamente sería imposible,
privando al que ejerce la patria potestad del goce de los bienes donados, legados o heredados, y
por aplicación del art. 253 inciso 1º tampoco tendrá la administración.

Esta situación la contemplaba el antiguo Código en el art. 268, pero la privación del derecho legal
de goce sólo afectaba también la administración de esos bienes, si así lo disponía expresamente
el donante o testador. La absurda solución venía del Código original. La Ley Nº 5.521 había
modificado el precepto para contemplar la situación de la madre, pero había mantenido esta
solución.

En este caso pueden presentarse las mismas situaciones ya analizadas en el número anterior, al
que nos remitimos.

343. 4º Situación en que se haya dispuesto que el goce de los bienes corresponde al hijo. Es la
situación que contempla el Nº 2º del art. 250 y que era la única a que se refería el Nº 2º del
antiguo art. 243, pero poniéndose sólo en el caso del padre.

Hoy está sujeta a las mismas reglas y normas de las demás situaciones de excepción, y también
se aplica al que está ejerciendo la patria potestad, ya sea el padre, madre o ambos
conjuntamente.

La diferencia está en que lo dispuesto por el donante o testador directamente es que el derecho
legal de goce corresponda al hijo, por lo que estamos en la situación en que quien tiene la patria
potestad no puede ejercer el derecho legal de goce, y ella debería pasar al otro. Pero como se ha
dispuesto que el derecho de goce lo tenga el hijo, y éste arrastra a la misma solución a la
administración, hay que concluir que en este caso el hijo tiene la propiedad plena, y la
administración debe tenerla un curador, que será adjunto por aplicación del art. 344, ya que el
padre o madre conservan la patria potestad que ejercen, exceptuados estos bienes.

344. 5º Situación que se presenta por la exclusión de herencia o legado de quien ejerce la
patria potestad. El último caso es el contemplado en el Nº 3º del art. 250 y estaba establecido
en el Nº 3º del antiguo art. 243.

El caso es bastante simple y se aplican en todo y por todo las distintas situaciones que hemos
analizado en el Nº 341, y que damos por reproducidas.

345. 6º Situación que se presenta en el caso de la privación de administración de los bienes. Los
arts. 257 y 258 se ponen en la situación que quien esté administrando los bienes del hijo sea
privado de esta facultad. Equivalen a los arts. antiguos 251 y 252.

Dice el actual art. 257:

"Habrá derecho para quitar al padre o madre, o a ambos, la administración de los bienes del
hijo, cuando se haya hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual, y así se
establezca por sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo.

289
Perderá también la administración siempre que se suspenda la patria potestad, en
conformidad con el artículo 267". Las situaciones en que el padre o madre o ambos pierden la
administración son pues:

a) Cuando se haya hecho culpable de dolo o de grave negligencia habitual.

La situación es extrema, ya que de acuerdo al art. 44, inciso 2º, la grave negligencia es la culpa
grave, que en materias civiles equivale al dolo.

Pero la ley ha exigido además que esta negligencia grave sea habitual. En el dolo basta un
solo caso, pero en la culpa grave se requiere la habitualidad.

En esta situación la ley ha aclarado que esta privación debe efectuarse por sentencia judicial, la
que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

En este caso, la ley no fijó plazo para la subinscripción. En el art. 6º de la Ley Nº 4.808 sobre
Registro Civil queda contemplada en la norma general del Nº 7º: los demás documentos que las
leyes ordenen subinscribir al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. La sanción es la
contemplada en el precepto: inoponibilidad en juicio.

b) Siempre que se suspenda la patria potestad, según el art. 267. Veremos esta situación al
tratar la suspensión de la patria potestad (Nº 366), pero advirtamos que ella siempre requiere
decreto judicial, y que deberá subinscribirse, por lo que este requisito de oponibilidad opera
también en esta situación.

Privado el padre o madre de la administración, ella pasará al otro progenitor, pero si ninguno de
ellos la tuviese, la propiedad pasará a ser plena en poder del hijo, y a éste deberá dársele un
curador para la administración de sus bienes (art. 258).

Este curador, como lo hemos dicho, será adjunto, ya que se ha privado al padre o madre o a
ambos sólo de la administración de los bienes, y no de la patria potestad, pero si no
corresponde ésta a ninguno, será general.

¿La pérdida de la administración implica en este caso la del derecho legal de goce? La ley lo dijo
expresamente si ambos padres quedaban privados de la administración por una u otra causa. En
efecto, el art. 258 dice que en tal caso "la propiedad plena pasará al hijo", y la regla general del
inciso 1º del art. 253 es que "el que se encuentre privado de la administración" quedará también
privado "del derecho de goce". Así lo decía expresamente el art. 252 en su inciso 2º, y no hay
ningún antecedente que permitiera concluir que hubo alguna decisión de cambio de criterio en la
legislación, por lo cual entendemos que efectivamente aún en esta situación la pérdida de la
administración de los bienes del hijo acarrea la del usufructo legal sobre los bienes del hijo.

346. 7º Administración de los bienes del hijo por un banco. El art. 86 Nº 7 de la Ley General de
Bancos, DFL. Nº 3 del Ministerio de Hacienda, de 26 de noviembre de 1997, publicado en el Diario
Oficial del 19 de diciembre de 1997, dispone que los bancos podrán ejercer como comisión de
confianza:

"7) Ser administradores de los bienes que se hubieren donado o que se hubieren dejado a título
de herencia o legado a capaces o incapaces, sujetos a la condición de que sean administrados
por un banco.

Podrán sujetarse a esta misma forma de administración los bienes que constituyen la

290
legítima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario.

Las facultades del banco respecto a dichos bienes serán las de un curador adjunto cuando no
se hubiere establecido otra cosa en la donación o en el testamento".

Veremos lo dispuesto respecto de la legítima al tratar de esta institución (Nº 491), pero el caso
señalado constituye otra situación en que quien ejerce la patria potestad puede ser privado de la
administración de determinados bienes por el testador. Ellos pasan a ser administrados por un
banco con las facultades de curador adjunto o en la forma que haya dispuesto el testador.

Al respecto se ha fallado que el banco tiene las facultades del curador adjunto, pero no tiene ese
calidad, por lo que no se le aplican las formalidades propias de las guardas, entre ellas, el
discernimiento de la curaduría.

¿En este caso se pierde también el derecho legal de goce? Es cierto que el art. 253 contempla en
términos muy generales la pérdida del mismo cuando no se tiene la administración. Por otra parte,
si el causante o donante puso esta condición, es porque no tiene buena opinión del que ejerce la
patria potestad.

Desde otro punto de vista, la disposición es muy especial, no está contemplada en el Código, y
todas estas normas son imperativas, por lo que resulta dudosa la solución. Para mantener la
uniformidad legislativa nos inclinamos por la afirmativa, y en tal caso el derecho de goce pasará
al otro progenitor, y de no ser ello posible, se consolidará con la propiedad del hijo.

347. 8º Limitaciones que establece la ley en la administración de los bienes del hijo. Los arts. 254
y 255 establecen algunas limitaciones para ciertos actos respecto de los bienes del hijo.

Corresponden a los arts. 255 y 256 del Código anterior a la Ley de Filiación, pero con muy
pequeñas modificaciones. En el art. 254 se reemplazó la palabra "hipotecar" por "gravar", y en el
art. 255 la referencia al "padre" por una frase genérica: "no se podrá". Las restricciones que
establece el Código son comunes a quienes administran bienes ajenos por disposición de la ley, y
por ello afectan también a los guardadores (y justamente, como veremos, el art. 255 hace
aplicables las normas de éstos a una serie de actos en el caso de los menores) y al marido
respecto de los bienes propios de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal.

Sin embargo, no existe prohibición para los actos o contratos entre padres e hijo, aunque aquellos
lo tengan bajo patria potestad, salvo la del art. 1796, que prohíbe la compraventa entre el padre o
madre y el hijo "sujeto a patria potestad". El precepto fue modificado por la Ley de Familia, ya que
hablaba del "hijo de familia", designación que hoy no existe en la legislación, por lo cual se le
reemplazó por "sujeto a patria potestad". La prohibición de la compraventa incluye la permuta (art.
1899), pero no la promesa de compraventa.

Los actos que tienen restricciones son los siguientes:

A. Enajenación de bienes raíces;

B. Donación de bienes del hijo;

C. Arrendamientos por ciertos plazos;

291
D. Aceptación y repudio de herencias o legados;

E. Partición de bienes;

Los veremos en este orden en los números siguientes:

Antes advirtamos que se ha producido una desarmonía legislativa, porque en otros casos
(sociedad conyugal) el legislador ha establecido restricciones para más actos que los de los
bienes del hijo (cesión de derechos hereditarios, aval, codeudoría solidaria, fianza u otra
caución).

348. 8º A. Enajenación de bienes raíces. El privilegio que otorga el legislador a los bienes raíces
es un resabio de la antigua estructura de la riqueza que por siglos fue la inmueble, y que cada
vez es más desplazada por la mueble, incluso con instituciones jurídicas como la sociedad o la
securitización, que hacen mueble la riqueza inmueble.

El legislador de 1998 no innovó al respecto, seguramente porque habría tenido que hacerlo
también en otros aspectos ajenos a la filiación. En efecto, este precepto del art. 254 (antes era
el 255) equivale en el caso de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal al art.
1754, y de los guardadores, al 393. Pero, como se ha fallado, al revés de lo que ocurre con
éstos, no se necesita pública subasta.

Dice el art. 254:

"No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes
a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con
conocimiento de causa".

Los actos comprendidos en el precepto son, pues, la enajenación de bienes raíces y la

constitución de cualquier gravamen, como ser hipoteca (que antes el precepto era la única que
mencionaba), usufructo, uso o habitación, servidumbre voluntaria, etc. También agregado por la
Ley de Filiación, incluye la cesión de derechos hereditarios, pues es tendencia en toda la
legislación de incluir este acto entre los que requieren mayor protección legal por su
trascendencia. Hoy por hoy el marido para la cesión de los derechos hereditarios de la mujer
casada bajo el régimen de sociedad conyugal requiere autorización de la mujer (art. 1749).

Como puede apreciarse, también requiere autorización judicial el menor que administra su
propio patrimonio profesional o industrial. Así lo dice expresamente la disposición.

Creemos que, por cierto, ella incluye la enajenación tanto del bien raíz total como la de derechos
en la propiedad, y se aplica a cualquier tipo de bien raíz y para todos los actos translaticios de
dominio, como la transacción. No se aplica, en cambio, a la promesa de compraventa.

La autorización judicial debe otorgarse con conocimiento de causa, y en la forma que

reglamenta el Título X del Libro IV, art. 891, del Código de Procedimiento Civil. Es competente el
juez del lugar donde el bien raíz está ubicado.

No hay ninguna duda que la sanción por la infracción de la disposición es la nulidad relativa,
porque es un requisito establecido en atención a la calidad de las personas (art. 1682), no
obstante que a veces los tribunales suelen equivocarse al respecto. Se ha rechazado la nulidad
del acto por falsedad o dolo en la obtención de la autorización

292
judicial, porque el acreedor hipotecario no puede ser perjudicado por esta
circunstancia.

349. 8º B. Donación de bienes del hijo. Este caso está contemplado en el art. 255, y antes de la
Ley de Filiación en el art. 256. Dice el precepto:

"No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por
largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las
limitaciones impuestas a los tutores y curadores".

Ellas están contenidas en el art. 402, que distingue entre los bienes raíces y los bienes muebles.
Para los primeros la prohibición es total: no se puede donar ni aun con autorización del juez.
Nueva aplicación de la preferencia del legislador por la riqueza inmueble.

Respecto de los muebles, el inciso 2º del art. 402 dispone:

"Sólo con previo decreto de juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles
del pupilo; y no las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un
consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con
tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo
notable los capitales productivos".

Por su parte, el art. 403 agrega que la remisión gratuita de un derecho se sujeta a las reglas de
la donación.

La referencia a los bienes raíces tiene la misma extensión que veíamos en el número anterior en
cuanto a los derechos en bienes raíces.

Aquí el precepto no mencionó expresamente la donación de los bienes que el hijo ha adquirido
por su peculio profesional. Como sí lo hizo en el caso anterior del art. 254, quiere decir que en
este caso no se aplica, pero de todos modos, si se tratara de una donación de un bien raíz, para
efectuar la tradición, como ella "enajena" el bien raíz, deberá obtenerse la autorización judicial
con conocimiento de causa.

La sanción también es la nulidad relativa por la misma razón señalada en el número anterior, y
aun cuando en el caso de los bienes raíces estemos ante un acto prohibido por las leyes.

350. 8º C. Arrendamientos por ciertos plazos. El mismo precepto del art. 255 transcrito en el
número anterior incluye en los actos de los bienes del menor que se sujetan a las reglas de los
guardadores "darlos en arriendo por largo tiempo... sino en la forma y con las limitaciones
impuestas a los tutores y curadores".

Estas limitaciones y formas están contenidas en el art. 407, cuyo inciso 1º dispone:

"No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por
más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los que
falten al pupilo para llegar a los dieciocho".

El precepto fue modificado por las Leyes Nº 7.612, de 21 de octubre de 1943, y Nº

19.221, de 8 de junio de 1993, que fueron sucesivamente rebajando la mayoría de edad.

La limitación en el caso de los guardadores se refiere sólo a los bienes raíces, lo que

293
no hacía el primitivo art. 256, ni lo hace el actual art. 255, que le equivale. Pero como se remite a
las reglas de los guardadores, es obvio que queda limitado a los arriendos de inmuebles. Los
largos plazos para los efectos de este precepto son los que indica el art. 407: ocho años para los
predios rústicos, y cinco para los urbanos.

Por su parte, el art. 1969 dispone:

"Los arrendamientos hechos por tutores o curadores, por el padre o madre como administradores
de los bienes del hijo, o por el marido o la mujer como administradores de los bienes sociales y
del otro cónyuge, se sujetarán (relativamente a su duración después de terminada la tutela o
curaduría, o la administración paterna o materna, o la administración de la sociedad conyugal) a
los artículos 407, 1749, 1756 y 1761". Este precepto fue también modificado por la Ley de
Filiación, ya que hablaba de "padre o madre de familia". Esta última expresión fue eliminada de
nuestra legislación.

Puede apreciarse que la misma situación existe para el marido o mujer como administradores de
los bienes de la sociedad conyugal y del otro cónyuge, de acuerdo al art. 1749, inciso 4º, para los
de la sociedad conyugal, y al art. 1756, para los propios de la mujer.

Eso sí que la sanción es diferente. En efecto, tratándose del menor y del pupilo, ella no es la
nulidad relativa del acto. Este es válido, pero de acuerdo al inciso 2º del art. 407, si se otorgan
arrendamientos por plazos superiores a los indicados por el precepto, ellos no serán obligatorios
"para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los
límites aquí señalados".

En el caso de la sociedad conyugal y de los bienes propios de la mujer, el contrato sólo rige por
los plazos legales. Don Manuel Somarriva acota una diferencia de redacción entre el inciso 2º del
art. 407 y el art. 1969. En efecto, aquél dispone que el contrato no obliga al pupilo ni a su sucesor
en el dominio del predio por el tiempo que excediere de los límites que señala la ley. O sea, si es
urbano, por más de 5 años, por ejemplo, y pasados los 5 años, ni el pupilo ni su sucesor están
obligado a esperar y pueden exigir la restitución del predio. En cambio el art. 1969 habla de la
duración del arrendamiento "después de terminada la tutela o curaduría". Piensa el señor
Somarriva que prima esta última disposición, y que si el plazo pactado se cumple durante la
minoría de edad, aunque sea superior al que establece la ley, se mantiene el arriendo.

Pensamos que la del art. 1969 es una frase referencial, y no puede primar sobre un texto
expreso que no hace ningún distingo, e importa una burla de una disposición legal. En el fondo
equivaldría a autorizar los arriendos sin plazo durante la minoría de edad, y sólo operarían ellos
una vez cumplidos los 18 años.

Estando la disposición en el art. 255, no rige la limitación de los arriendos para los que se
otorguen en la administración del patrimonio profesional o industrial del hijo (Nº
347).

Si el peculio es adventicio ordinario o extraordinario, se aplica al que ejerce la patria potestad, o

al curador adjunto.

En el caso de la sociedad conyugal y de los bienes propios de la mujer, ella puede autorizar
arriendos por plazo superior, lo que no ocurre en este caso. Igualmente, no tiene otra limitación
que los plazos, mientras que en el caso del menor y del pupilo, está también la del tiempo que
falte para que éste cumpla los 18 años. No quiere el

294
legislador que éste se encuentre con semejante traba al tomar la administración de sus bienes.

351. 8º D. Aceptación y repudio de herencias o legados. También esta limitación está incluida en
el art. 255 (antes art. 256), que se remite a las reglas de los guardadores, y específicamente al art.
397, que dispone:

"El tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con
conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario".

Las restricciones son dos: autorización judicial con conocimiento de causa, y aceptación, en el
caso de que sea esa la vía que se autorice, con beneficio de inventario.

En el caso de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, el marido requiere el

consentimiento de la mujer o de la justicia en subsidio, de acuerdo al art.
1225, con la redacción que le dio la Ley de Filiación (Nº 574).

En este caso de la aceptación o repudiación la sanción es la nulidad relativa.

La aceptación debe hacerse con beneficio de inventario, pero si así no se hace, se aplica el
art. 1250 inciso final, que dispone:

"No cumpliéndose con lo dispuesto en este artículo, las personas naturales o jurídicas
representadas, no serán obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta
concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse
empleado efectivamente en beneficio de ellas".

Prácticamente es un beneficio de inventario de pleno derecho.

Respecto de las donaciones o legados y la posibilidad de repudiarlos, el art. 398

dispone:

"Las donaciones o legados no podrán tampoco repudiarse sino con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 1236; y si impusieren obligaciones o gravámenes al pupilo, no podrán aceptarse sin
previa tasación de las cosas donadas o legadas".

El art. 1236 por su parte dispone:

"Los que no tienen la libre administración de sus bienes no pueden repudiar una asignación a
título universal, ni una asignación de bienes raíces o de bienes muebles que valgan más de un
centavo, sin autorización judicial con conocimiento de causa".

Se comprenderá que hablar de un centavo hoy es para indicar que tenga algún valor. Sin
embargo, resulta que el art. 255 sólo menciona la herencia, pero no el legado ni la donación. Sin
embargo, el art. 1236 se refiere a todos los que no tengan la libre disposición de sus bienes, por
lo que obviamente los legados y donaciones de bienes raíces y de muebles que valgan más de un
centavo no pueden repudiarse sin autorización judicial con conocimiento de causa.

Tanto el art. 1236 como el 398 se refieren sólo a la repudiación de legados y donaciones, por lo
que la aceptación no tiene limitaciones para el representante legal del hijo. Por lo demás, ello es
lógico, ya que en la aceptación de las herencias no se exige autorización judicial, pero sí
beneficio de inventario. La responsabilidad del

295
legatario y donatario es limitada a lo que recibe, por lo que no requiere semejante restricción,
y por ello tampoco se exige autorización.

Por cierto que en este caso carece de importancia el peculio de que se trate. Desde luego, queda
afuera el patrimonio profesional, porque son actos a título gratuito, y si es el adventicio
extraordinario, o el ordinario, quien esté representando al hijo queda sujeto a estas limitaciones,
ya sea el padre o madre, o un curador adjunto.

352. 8º E. Partición de bienes. De acuerdo al art. 1322 del Código, ubicado en la partición
de bienes:

"Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de
la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que
tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial.

Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en
que tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad
y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio".

El menor de edad queda incluido en la expresión "los que administran bienes ajenos por
disposición de la ley".

El precepto por su redacción hace pensar que se requiere esta autorización para que tenga lugar
la partición. La doctrina es de opinión que sólo se requiere la autorización judicial para provocar
la partición, porque cuando los coherederos capaces la inician, está obligado el menor a
concurrir.

Igualmente opina que no se requiere dicha autorización cuando los coasignatarios efectúan
la partición de común acuerdo, ya que el art. 1325, que se refiere a esta materia, no la exige.

El nombramiento de partidor que no sea hecho por la justicia requiere igualmente

aprobación judicial si hay menores de edad (art. 1326).

La falta de autorización judicial en los casos que ella sea necesaria produce nulidad relativa.

En el caso de la mujer, los mismos actos puede ejecutarlos el marido con el

consentimiento de ella, o del juez en subsidio.

El precepto se aplica cualesquiera que sean los peculios que tenga el hijo. El profesional no tiene
lugar en los actos a título gratuito, y sea que se trate del adventicio ordinario o extraordinario, la
autorización la necesitará quien ejerce la patria potestad o el curador adjunto o el tutor o curador
general del menor. Sólo se exceptuaría en el caso muy especial de la partición de un bien
adquirido por el hijo menor en el desempeño de su profesión u oficio.

353. 9º Término y responsabilidad de la administración. La administración del padre o madre

concluye, desde luego, por la emancipación del hijo (Nº 370).

Termina también en los dos casos ya vistos del art. 257, en que el padre o madre es privado
judicialmente de la administración, por dolo o negligencia grave habitual, y suspensión de la
patria potestad.

296
Finalmente se extingue en caso de emancipación del hijo, o pérdida de la patria potestad de los
padres. En este último caso aunque pase al otro, termina respecto del que la pierde.

El art. 256 ya lo hemos citado a propósito del derecho legal de goce (Nº 336) y en síntesis
establece que el padre o madre responde de la culpa leve en la administración de los bienes del
hijo, que es la misma de los guardadores (art. 391), albaceas (art. 1299) y mandatarios (art. 2199),
y en general, de todos los que administran bienes ajenos.

Respecto a los bienes por los cuales responde el padre o madre, el inciso 2º del precepto hace
una distinción, según si tiene la administración y el goce, o sólo el goce. En el primer caso
responde de la propiedad y los frutos, y en el segundo, sólo de la propiedad.

¿En qué caso tendrá sólo el goce de los bienes de los hijos y no su administración, si hemos
visto (Nº 334) la ligazón que hay entre ellos?

Un caso podría ser el de la administración por un banco, de acuerdo a lo que dijimos al hablar de
ella (Nº 346).

El artículo reproduce el antiguo art. 250, donde sí era posible separar el goce de la
administración, lo que no ocurre ahora.

Hemos dicho que en varios casos el padre o madre conserva la patria potestad, pero
determinados bienes tienen que ser administrados por un curador adjunto. De acuerdo al art. 493,
ellos en su administración son independientes de los respectivos padre, madre o guardador, si lo
hubiere. En este último caso, cuando no exista patria potestad. Sin embargo, el art. 419 en su
inciso final establece para los guardadores generales una "responsabilidad subsidiaria por la
torcida administración de los curadores adjuntos". Pues bien, el mismo art. 493 inciso 2º establece
que esta responsabilidad subsidiaria "se extiende a los respectivos padres, maridos, o
guardadores respecto de los curadores adjuntos".

Se ha resuelto que esta responsabilidad subsidiaria no implica la representación del pupilo,

sino "sólo la facultad para provocar las providencias conservativas a que se refieren los arts.
416 y 419 del Código" Esta representación corresponde al curador adjunto.

Por la responsabilidad del padre o madre el hijo goza de un privilegio de cuarta clase. Así lo
dispone el art. 2481, en su inciso 4º, modificado por la Ley de Filiación, para adecuarlo al sistema
de ésta.

Dice el precepto:

"La cuarta clase de créditos comprende:

4º. Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos".

Y para el caso de que ellos sean administrados por un curador, el privilegio de 4ª clase lo
establece el Nº 5º del mismo precepto, a favor de "las personas que están bajo tutela o curaduría
contra sus respectivos tutores o curadores".

El fundamento de estos privilegios es la protección que al legislador le merecen las

297
personas que no pueden valerse por sí mismas, jurídicamente hablando. Ello lo movió en el art.
43 a otorgarles representantes legales: "el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador" al
pupilo.

Pero si el representante legal es el encargado de defender al incapaz respecto de terceros, el

legislador también le otorga una protección en contra de aquél para que haga efectivos los
créditos que pueda tener procedentes de su administración. Entre ellos, le concede privilegio
general de 4ª clase sobre los bienes del representante legal.

También tiene este privilegio en el Nº 3º del precepto la mujer casada "por los bienes de su
propiedad que administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los
cónyuges por gananciales". Esta redacción se la dio al precepto la Ley Nº 19.335, de 23 de
septiembre de 1994.

En este caso, por cierto, el fundamento no es la incapacidad, ya que ella fue derogada respecto
de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal por la Ley Nº 18.802, de 9 de junio de
1989.

El art. 2483 establece la extensión y prueba de este privilegio. Dispone el precepto:

"Las preferencias del número 3º, en el caso de sociedad conyugal, y la de los números
4º, 5º y 6º, se entienden constituidas a favor de los bienes raíces o derechos reales en ellos, que
la mujer hubiere aportado al matrimonio, o de los bienes raíces o de derechos reales en ellos, que
pertenezcan a los respectivos hijos bajo patria potestad, y personas en tutela o curaduría y hayan
entrado en poder del marido, padre, madre, tutor o curador; y a favor de todos los bienes en que
se justifique el derecho de las mismas personas por inventarios solemnes, testamentos, actos de
partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de capitulaciones matrimoniales, de
donación, venta, permuta u otros de igual autenticidad.

Se extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones de la mujer contra
el marido, o de los hijos bajo patria potestad y personas en tutela o curaduría, contra sus padres,
tutores o curadores por culpa o dolo en la administración de los respectivos bienes, probándose
los cargos de cualquier modo fehaciente".

El precepto fue modificado por las leyes Nº 5.521, de 19 de diciembre de 1934, Nº 19.335, de 23 de
septiembre de 1994, y Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, para irlo adecuando a las nuevas
situaciones que esas mismas leyes iban produciendo en las instituciones respectivas.

También gozaba de este privilegio el adoptado de la Ley Nº 7.613, de 21 de octubre de 1943, hoy
derogada (art. 20). Este adoptado tiene el derecho a acogerse a la nueva legislación, otorgando el
pacto del art. 45 de la Ley Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999, pero si no lo hace, mantiene el
privilegio conforme a la anterior legislación, de acuerdo al inciso 2º de este precepto (Nº 161).

Párrafo Cuarto: Representación legal del hijo

354. Incapacidad del menor de 18 años. De acuerdo al art. 1447, el impúber, esto es, el varón
que no ha cumplido 14 años y la mujer que no ha cumplido 12 (art. 26), es absolutamente
incapaz, y los mayores de esta edad, pero menores de 18, son menores adultos, y relativamente
incapaces.

Ambos necesitan representante legal, que son el padre o madre, el adoptante y el tutor

298
o curador (art. 43), pero el menor adulto, como hemos visto, puede tener patrimonio profesional
o industrial y ejecutar además por sí ciertos actos, como pasaremos a verlo.

Ejercerán la representación legal del hijo menor el padre o la madre, o ambos conjuntamente,
según la forma en que tengan la patria potestad (Nos 313 y sgtes.) y corresponderá a un tutor en
el caso del impúber y a un curador general en el del menor adulto, a falta de ambos padres, ya
que habrá lugar a la guarda en todos los casos que ninguno de los padres tenga la patria
potestad. Por ende, le corresponderá a un guardador si la filiación está indeterminada, o si
estándolo, falta por cualquier causa quien ejerce la patria potestad, y siempre que en este caso no
le corresponda al otro progenitor. Finalmente, procederá también la guarda general en todos los
casos de suspensión de la patria potestad (art. 267) (Nº 365), y siempre que ella no corresponda
al otro progenitor, y en el caso de la emancipación (art. 273, Nº 370).

Si la patria potestad se mantiene, y son determinados bienes los que quedan ajenos a la
administración del padre o madre, corresponderá la representación del menor respecto de estos
bienes a un curador adjunto (Nº 378).

La ley menciona al adoptante, lo que era correcto hasta la dictación de la última Ley de Adopción,
pero en ésta el adoptante está sujeto a las mismas reglas de todo padre o madre, y ejerce por
ende, la patria potestad. La ley se estaba refiriendo al adoptado de la Ley Nº 7.613, ya que el
legitimado adoptivo y el adoptado en adopción plena están en la misma situación del actual
adoptado: sus padres ejercen la patria potestad. Respecto del adoptado en adopción simple, en
ésta conservan la patria potestad en la familia de origen (art. 13 de la Ley Nº 18.703, hoy
derogada). El adoptado de la Ley Nº 7.613 y el adoptado simple de la Nº 18.703 tienen derecho a
acogerse a las actuales disposiciones de la Ley de Adopción, según el art. 45 de ella (Nº 161). El
problema queda reducido, pues, al adoptado de la Ley Nº 7.613, mientras no se acoja a la nueva
ley. Como esta Ley está derogada, ha dejado de producir efectos, salvo en cuanto el inc. 2º del
art. 45 se los mantenga. Por ende, de acuerdo a esto, el único caso del adoptante incluido en el
precepto es el del adoptado de la Ley Nº 7.613 que no se acoja a las disposiciones de la nueva
ley.

El Código actual, como decíamos, separó el tema de la representación legal del hijo, destinándole
el párrafo 3º del Título X, del derecho legal de goce y de la administración de los bienes del hijo.
Sin embargo, la verdad es que cuando quien ejerce la patria potestad no tiene la administración,
el hijo, para actuar en la vida jurídica, necesitará quien lo represente legalmente, según veremos
a continuación. Y además porque si no se ejerce la administración, tampoco se tiene el derecho
legal de goce (Nº 334), por lo cual las tres situaciones están íntimamente ligadas.

355. Extensión de la representación legal. La representación legal tiene diferentes formas de

aplicarse.

Desde luego hay diferencias entre la patria potestad, esto es, respecto al padre o madre, y al
guardador, porque en algunos aspectos tienen normas distintas, como lo vimos en el párrafo
anterior.

Igualmente, esté el menor sujeto a patria potestad o guarda, administra los bienes provenientes
de su peculio profesional en la forma que vimos en el Nº 340.

También, es distinta la situación del impúber y del menor adulto, porque militan todas las
diferencias que hay entre la incapacidad absoluta y la relativa. El menor adulto podrá actuar
representado o autorizado por su representante legal, mientras que el

299
impúber deberá hacerlo siempre por intermedio de su representante legal.

Por último, el menor adulto puede realizar determinados actos jurídicos que son
personalísimos.

Dice el art. 262 (antes art. 261):

"El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para disponer de sus bienes por
acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte, ni para reconocer hijos".

Esta disposición corresponde al antiguo art. 261, pero que sólo incluía el acto testamentario.

Nunca se ha discutido esto en el derecho, porque el acto testamentario es personalísimo, y no

admite la representación. Pero adviértase que dicho testamento sólo podrá tener efectos
después de la muerte. Ello es lo normal en el derecho, pero puede ocurrir que el testamento
produzca algún efecto antes del fallecimiento, como ocurre con las donaciones revocables, si
se entregan en vida.

El matrimonio lo tiene que realizar también el menor, aunque en tal caso necesita autorización
(Nº 255), pero no lo puede otorgar su representante legal.

Respecto de los actos que puede ejecutar el hijo o su representante legal y los efectos de uno y
otro, la ley distingue entre los judiciales y los extrajudiciales.

356. 1º Actos extrajudiciales. La ley no se ha preocupado de reglamentar la actuación

extrajudicial del hijo o su representante legal.

Lo que sí ha reglamentado son los efectos que se generan según que actúe el representante
legal o el menor con autorización o ratificación de su representante legal, y en este último caso,
según el régimen de bienes que tienen los padres.

Don Manuel Somarriva destaca dos aspectos que el legislador no ha señalado, y por lo mismo ese
autor llega a las conclusiones de que el hijo no puede recurrir a la justicia en subsidio por falta de
autorización del padre, madre o curador, y que los contratos entre padre o madre e hijo en general
son válidos salvo que estén expresamente prohibidos por ley, como ocurre con la compraventa. Así
lo dispone el art. 1796, también modificado por la Ley de Filiación, para acomodarlo a la nueva
institucionalidad filiativa: "es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados
perpetuamente y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad". La modificación consistió
en reemplazar la expresión "hijo de familia" por "sujeto a patria potestad". Ello lleva a concluir que
sólo es nulo el contrato de compraventa mientras subsista la patria potestad, y que lo será respecto
del padre y la madre, aunque uno solo de ellos esté ejerciendo la patria potestad.

Ahora bien, respecto de los efectos de los actos del hijo, las situaciones que debemos analizar
son las siguientes:

A. Actos que no son autorizados por el representante legal;

B. Actos autorizados por padres casados bajo el régimen de sociedad conyugal;

C. Actos autorizados por padres casados bajo otro régimen matrimonial, o no casados.

300
Veremos estos 3 casos en los números siguientes:

357. 1º A. Actos no autorizados por el representante legal. Dice el inc. 1º del art. 260:

"Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o madre que lo tenga bajo su patria
potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente en su peculio
profesional o industrial".

En efecto, en la administración de los bienes, el art. 251 otorgó plena capacidad al hijo que
explota un peculio profesional o industrial para la administración y el goce de estos bienes. Pues
bien, este precepto resuelve lo relativo a la administración y goce, y el art. 260 a la
responsabilidad, o sea, en qué patrimonio se radican los efectos del acto o contrato.

La solución es la misma para la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal. Ella es
capaz, pero de acuerdo al art. 137 sus actos sólo la obligan en los bienes que ella misma
administra en conformidad a los arts. 150, 166 y 167, esto es, en su patrimonio reservado y
demás casos en que administra separadamente del marido.

El precepto equivalía al antiguo art. 253, y había dado origen a una discusión, a saber si el art.
260 se refiere también al caso en que no haya peculio profesional o el acto sea ajeno a él. Porque
en tal caso el acto ejecutado sin autorización del representante legal debe producir todos los
efectos que se generan en tal caso, esto es, nulidad relativa. Sin embargo, el punto es discutible,
porque en la práctica resultará muy difícil distinguir aquellos actos que están dentro y los que
están fuera del patrimonio profesional.

Somarriva cree que el art. 260 (equivalente al antiguo art. 253) comprende también los actos que
no estén dentro del giro del patrimonio profesional. Claro Solar, en cambio, consideraba nulos
tales actos. Fueyo piensa que el acto es "anulable" si el hijo carece de patrimonio profesional.

El inciso 2º del precepto parece darle la razón al Sr. Somarriva, porque dispone:

"Pero no podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho
peculio) sin autorización escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por
estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos".

La expresión entre paréntesis deja justo fuera de la restricción el giro ordinario del peculio
profesional. Luego, al contrario, si no está en el giro profesional, se aplica la prohibición, lo que
lleva a concluir que es una disposición de carácter general, que además no distingue.

Claro Solar piensa que la expresión entre paréntesis se refiere sólo a las compras al fiado, esto
es, a crédito, y no a tomar dinero prestado a interés, o sea, a otras operaciones a crédito y con
intereses, y por ello critica un fallo que citamos en el Nº 340, que dio la solución contraria. No se
advierte por qué razón el legislador efectuaría semejante discriminación. Hoy no se concibe que
se pueda ejercer una profesión, comercio, industria sin recurrir al crédito.

358. 1º B. Actos autorizados por padres casados bajo el régimen de sociedad conyugal. El art.
254 del Código se refería a los actos que el hijo ejecutaba fuera del patrimonio profesional,
autorizados o ratificados por el padre o madre, y resolvía que obligaban directamente al padre o
madre, y subsidiariamente al hijo.

301
El actual art. 261, que lo reemplaza, distingue según si existe o no sociedad conyugal.

Dice el inciso 1º del precepto:

"Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de
su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o
ratifique por escrito, o los que éstos efectúen en representación del hijo, obligan directamente al
padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes y,
subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos
actos o contratos".

La disposición ha perfeccionado el precepto anterior, porque en el régimen de sociedad conyugal

puede ocurrir que la patria potestad la esté ejerciendo la madre, pero aquélla la administre el
marido. La disposición actual además se pone no sólo en el caso de que el que ejerce la patria
potestad autorice al hijo o ratifique el acto de éste, sino que también en la situación que no
mencionaba expresamente el art. 254, que el acto lo otorgara quien ejerce la patria potestad.

En todas estas situaciones (y siempre que no se trate del patrimonio profesional) se aplica el
precepto. Y no rige en el caso del patrimonio profesional, porque en tal evento nada tienen que
hacer ni el padre ni la madre que ejercen la patria potestad, y los efectos del acto se radican,
conforme al art. 260, en dicho patrimonio profesional.

La solución sí es la misma anterior: el acto obliga directamente al padre o madre, y solo

subsidiariamente al hijo hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado del acto
o contrato.

Dice el precepto que los actos señalados los obligan "en conformidad a las disposiciones de
ese régimen de bienes". ¿Qué quiere decir esto? Que la madre puede estar ejerciendo la patria
potestad, pero es el marido quien administra los bienes de la sociedad conyugal, de manera
que la mujer no puede en tal caso obligarlos. La conclusión es que en tal evento se produce la
situación señalada en el art. 137: la mujer solo obliga los bienes que administra separadamente
del marido.

Que el hijo responda subsidiariamente en cuanto al beneficio que obtenga, confirma el

tratamiento particular que da a esta situación el legislador, diferente a otras incapacidades.

359. 1º C. Actos autorizados por padres casados bajo otro régimen matrimonial que el de
sociedad conyugal, o ninguno. El inc. 2º del precepto se pone en el caso de que no haya sociedad
conyugal. Ello puede ocurrir porque los cónyuges estén casados bajo el régimen matrimonial de
separación de bienes o de participación de gananciales, o no lo haya por no haber matrimonio,
estar disuelto, o porque nunca lo ha habido.

Tampoco se aplica el precepto en el caso del patrimonio o peculio profesional o industrial. Ello
porque el precepto dice que "si no hubiere sociedad conyugal, esos actos y contratos (esto es,
los del inciso anterior: efectuados, ratificados o autorizados por el representante legal) sólo
obligan, en la forma señalada en el inciso anterior, al padre o madre que haya intervenido".

"En la forma señalada en el inciso anterior" quiere decir que afecta al padre o madre que haya
intervenido, y subsidiariamente al hijo hasta concurrencia del beneficio que el hijo hubiere
reportado de dichos actos o contratos.

302
Concluye el precepto: "lo anterior no obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en la parte en
que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo".

O sea, carga con la obligación el padre o madre, pero puede repetir contra el otro padre o madre,
porque, como hemos visto, salvo el caso de la sociedad conyugal, ambos deben contribuir a los
gastos del hijo, y soportan esa carga en las proporciones que analizamos al tratar de dichos
gastos (Nº 265).

La disposición ha precisado, pues, lo que ya disponía el art. 254, pero este último sin distinguir la
situación matrimonial de los padres.

360. 2º Representación judicial del hijo. En la situación judicial es necesario distinguir las
acciones que ejerce el hijo de aquellas que se dirijan en su contra.

Requieren también un análisis especial las acciones penales contra el hijo, y los casos en que
éste deba litigar contra su padre o madre.

Los iremos viendo en ese orden en los números siguientes:

A. Las acciones del hijo contra terceros;

B. Las acciones civiles de terceros contra el hijo;

C. Las acciones criminales contra el hijo, y

D. Las acciones del hijo en contra del padre o madre.

361. 2º A. Las acciones del hijo contra terceros. Dice el art. 264 en su inciso primero:

"El hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado
por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera
conjunta".

La situación la contemplaba el art. 258 del antiguo Código con leves variantes, ya que hablaba de
"hijo de familia", y en su inc. 2º no consideraba, como lo hace ahora, el caso del otro progenitor
que no tiene la patria potestad.

Por la trascendencia que tienen los juicios, el legislador exige que el hijo actúe con la
autorización o representado por el padre o madre que ejerce la patria potestad.

Sin embargo, se ha fallado que no requiere autorización ni representación legal el hijo para una
demanda de divorcio, lo que por texto legal parece muy discutible.

La pregunta que cabe es si esto se aplica también cuando se trata del patrimonio profesional o
industrial del hijo. ¿Necesita también en este caso la autorización o estar representado por el
padre o madre que ejerce la patria potestad?

Es cierto que la disposición no hace distinción alguna, pero pensamos que no se está refiriendo a
las acciones que tiene que efectuar el hijo en el giro y administración de ese patrimonio. Nos
basamos en que el art. 251 declara que ese hijo se mirará como mayor de edad para la
administración de su patrimonio reservado, y sólo establece la excepción del art. 254, esto es, de
los actos de enajenación de sus bienes aunque pertenezcan a ese patrimonio. No habiéndose
hecho esta excepción para las demandas del hijo, no creemos que sea procedente la exigencia
de que actúe su representante legal o lo autorice para estos efectos.

303
Así se había fallado con el texto anterior del art. 251 (que era el 246).

En el caso de negativa, el inc. 2º del precepto establece:

"Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la acción civil que quiera
intentar contra un tercero, o si están inhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo
así dará al hijo un curador para la litis".

Esto es, en este caso, a diferencia de lo que ocurre en los actos no judiciales, el hijo tiene la
posibilidad de recurrir al juez para que supla el consentimiento que se le niega.

Pero sólo si se trata de acciones civiles, ya que mientras el inc. 1º se refiere a las "acciones" sin
distinguir, el 2º se refiere únicamente a las civiles. Por ello se ha fallado que no procede la
autorización judicial supletoria si el padre niega o no está en condiciones de otorgar su
consentimiento para el ejercicio de una acción penal, sin perjuicio de que el tribunal puede actuar
de oficio u otro pariente intentar la querella.

El precepto plantea una duda. El antiguo art. 258, inc. 2º, equivalente a la disposición actual,
sólo se ponía en el caso de negativa del "padre de familia", sin considerar a la madre. En
cambio, el precepto ahora solo da vía a la autorización judicial si el padre, la madre o ambos
niegan su consentimiento para que el hijo demande, sin hacer ninguna referencia al que esté
ejerciendo la patria potestad. Dicho de otra manera, suponiendo que ella la está ejerciendo el
padre, ¿puede en tal caso la madre dar la autorización, aunque no esté ejerciendo la patria
potestad conjuntamente con el padre? ¿O, conforme ocurría antes, el hijo deberá ir directamente
al juez?

La disposición en su redacción parece dar a entender lo primero, porque no hace ninguna

referencia a que estén ejerciendo o no la patria potestad, y sólo da curso hacia el juez cuando
ambos "están inhabilitados" para prestar el consentimiento. Por lo demás así ocurre cada vez
que quien ejerce la patria potestad está inhibido de actuar: lo hace el otro progenitor que no esté
inhabilitado (Nº 318).

El juez si otorga la autorización dará al hijo un curador ad litem, lo que confirmaría que sólo
estamos ante una negativa de ambos padres.

La sanción por la infracción del precepto es que cabe (para el demandado) la excepción del Nº
2 del art. 303 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la falta de capacidad del demandante.

362. 2º B. Las acciones civiles de terceros contra el hijo. Se refiere a ellas el art. 265 del
Código, que equivale al antiguo art. 259, con las mismas variaciones del caso anterior, esto es,
ya no habla de hijo de familia, y contempla la situación de la madre ejerciendo la patria
potestad.

Dice el precepto:

"En las acciones civiles contra el hijo deberá el actor dirigirse al padre o madre que tenga la
patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la
patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos.

Si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización o representación, podrá el

juez suplirla, y dará al hijo un curador para la litis".

El precepto se limita sólo a las acciones civiles, porque veremos que las criminales

304
tienen un tratamiento especial. La demanda deberá dirigirse en contra del padre o madre que
ejerce la patria potestad, y si lo hacen ambos, basta con dirigirla contra uno de ellos.

Aquí la ley no se puso en el caso de que a falta del que ejerce la patria potestad, la autorización
o representación la pudiere asumir el otro, y en que si aquel contra quien se dirigió la acción se
niega a asumir la representación o dar la autorización para el hijo de litigar, será el juez quien lo
haga, dándole al hijo un curador para la litis.

Creemos que esta circunstancia debe ser tomada en cuenta al resolver sobre la privación al padre
o madre de la administración de los bienes del hijo, ya que asumir estas defensas es una carga
que los padres no deben eludir. Muy distinto resulta cuando el hijo demanda, pero si es
demandado debe defenderse, y no es, en principio, razonable que el que ejerce la patria potestad
se sustraiga de su deber.

La sanción en caso de que se demande directamente al hijo es la nulidad procesal de todo

cuanto se actúe en autos, la que deberá ejercerse en los plazos y términos establecidos por el
Código de Procedimiento Civil (arts. 80, 83 y 84 inciso final del C.P.C.), o reclamarse por la vía
de la casación en la forma (art. 768 Nº 9, en relación al 795 Nº 1 del Código de Procedimiento
Civil).

Se ha fallado que el curador del padre ausente no representa en juicio a los hijos menores de
éste en las demandas contra ellos, los que necesitan un curador especial nombrado por el juez.

Como hemos dicho, esto no se aplica en el caso del patrimonio profesional en que el hijo puede
ser demandado en la administración de éste, sin que intervengan el padre o madre.

363. 2º C. Las acciones criminales contra el hijo. Ellas hacen excepción a lo dicho anteriormente.
Dice el art. 266:

"No será necesaria la intervención paterna o materna para proceder criminalmente contra el
hijo; pero el padre o madre que tiene la patria potestad será obligado a suministrarle los
auxilios que necesite para su defensa".

Equivale al antiguo art. 260, con la sola salvedad que antes el precepto se refería al padre
únicamente y ahora al "padre o madre que tiene la patria potestad".

Es lógico que pueda actuarse penalmente en contra del hijo sin tener que dirigirse contra los
padres, ya que la responsabilidad penal es personal. Sin embargo, ella tiene además restricciones
de edad, según establece el C.P.P.

Como decíamos, si el menor actúa como querellante, esto es, ejerce la acción penal, está sujeto
a la norma del art. 264, o sea, debe hacerlo representado o con la autorización del que ejerce la
patria potestad, pero que no puede suplirse por el juez, como lo veíamos en el Nº 361.

Quien ejerce la patria potestad deberá proporcionarle y suministrarle al hijo los auxilios que
requiere. Ocurre igual entre cónyuges, según el art. 136. Es una expresión del deber de socorro al
que nos referíamos en los Nos 261 y sgtes.

¿Rige la norma de excepción del art. 266 para la acción civil si ella se entabla en el juzgado
del crimen que esté conociendo de la responsabilidad penal del menor? Creemos que no,
porque la ley sólo ha autorizado para proceder criminal, pero no

305
civilmente, contra el hijo. Recordemos que de todo delito o cuasidelito penal nace una acción
penal para perseguir la responsabilidad penal en contra del infractor, y una civil para cobrar la
correspondiente indemnización de perjuicios. Pues bien, ésta puede plantearse en el mismo juicio
en que se está conociendo de la acción penal, pero no por ello deja de ser acción civil, que se
gobierna por la regla de éstas, y requiere representación o autorización o suplencia judicial en la
forma que vimos en el Nº 362.

364. 2º D. Las acciones del hijo contra el padre o la madre. Se refiere a esta situación el art. 263,
que equivale al antiguo art. 257, con dos modificaciones: que se pone en el caso de la madre, lo
que no hacía el anterior precepto, y que le agregó un inciso 2º sobre las litis expensas.

Dice el inciso 1º del precepto:

"Siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria
potestad, le será necesario obtener la venia del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la
litis".

O sea, el juez debe autorizar al hijo para litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce
la patria potestad. Si no la está ejerciendo, la acción contra el respectivo progenitor no requiere
venia del juez.

La ley no se puso en el caso inverso del padre o madre que ejerce la patria potestad, accionando
contra el hijo. Respecto del que no la ejerce, no tiene restricción alguna y deberá hacerlo en los
términos generales ya estudiados, esto es, en las civiles contra el que la ejerce, y en las
criminales directamente contra el hijo.

Pero tampoco hay restricciones para la demanda del que ejerce la patria potestad, y si es civil, se
sujeta al art. 264 (Nº 362), y si es penal, al art. 266 (Nº 363), ya que la ley no hace ninguna
excepción en este caso. Por cierto que respecto de la acción civil, en ella no podrá el que ejerce la
patria potestad asumir ni autorizar al hijo para litigar, lo que deberá suplir el juez, o asumir la
representación del hijo el padre o madre que no tiene la patria potestad, si se acepta que el
precepto así lo autoriza. Ello porque no procede la representación en los casos en que los
intereses del representando y representante sean antagónicos, lo que incluso se ha resuelto en el
juicio de partición, en fallo que citaremos a continuación.

Ante los tribunales se discutió otro caso de posible incompatibilidad de intereses entre la
representación legal de la madre viuda en juicio y sus hijos menores bajo su patria potestad. Ella
se descartó porque se estimó que debe tratarse de un interés actual y efectivo y no de uno futuro
o eventual. Se trataba de la herencia de la abuela paterna, y a ella concurrían los tíos de los
menores y éstos por derecho de representación del padre fallecido. La posible incompatibilidad de
intereses se refería a la posterior liquidación de la sociedad conyugal de la madre viuda.

Tampoco se estimó que hubiera incompatibilidad de intereses entre el padre heredero del hijo
legatario, para los efectos de la designación de árbitro.

En cambio, se resolvió que, si no actúa en su patrimonio profesional, el contrato de iguala de

un menor para litigar contra el padre, no lo obliga a él ni al padre, si no ha obtenido el
nombramiento de un curador para la litis.

El inciso 2º, como decíamos, otorga el derecho de litis expensas al hijo, sea que actúe como
demandante o como demandado. Dice el precepto:

306
"El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con el hijo, sea como demandante o
como demandado, le proveerá de expensas para el juicio, que regulará incidentalmente el
tribunal, tomando en consideración la cuantía e importancia de lo debatido y la capacidad
económica de las partes".

Suplió así la ley una carencia que existía en el Código original.

Sección Tercera: Suspensión de la patria potestad

365. Suspensión de la patria potestad y emancipación. La suspensión, como su nombre lo dice,

no pone término a la patria potestad, sino que únicamente la interrumpe por el período que ella
dure. La emancipación, en cambio, le pone término a la patria potestad.

Sin embargo, con la reforma de la Ley de Filiación, la verdad es que la recuperación de la patria
potestad suspendida no es automática, como lo veremos en esta sección.

Estudiaremos sucesivamente:

1) Las causales de suspensión de la patria potestad;

2) Procedimiento de la suspensión de la patria potestad;

3) Término de la suspensión de la patria potestad, y

4) Efectos de la suspensión de la patria potestad.

366. 1º Causales de suspensión de la patria potestad. Ellas están enumeradas en el art. 267, que
equivale al antiguo artículo 262, y no han variado mayormente con la Ley de Filiación.

Son ellas:

1) Por la demencia del padre o madre que ejerce la patria potestad. La Ley de Filiación eliminó la
expresión "prolongada" referida a la demencia que utilizaba el Código. En consecuencia, habiendo
un diagnóstico de demencia hoy en día se suspenderá la patria potestad, sin ninguna otra
distinción. Tampoco es preciso que el padre o madre que ejerce la patria potestad se encuentre
interdicto, y la existencia de intervalos lúcidos no es obstáculo a la suspensión;

2) Por la menor edad del padre o madre que ejerce la patria potestad, causal que fue
contemplada por la Ley Nº 7.612, de 21 de octubre de 1943;

3) Por estar el que ejerce la patria potestad en entredicho de administrar sus bienes, es decir,
cuando esté bajo interdicción por demencia, sordomudez o disipación, y

4) Por la larga ausencia de quien ejerce la patria potestad u otro impedimento físico, de los
cuales se siga perjuicio grave para los intereses del hijo.

No hay otras causales de la suspensión de la patria potestad.

367. 2º. Procedimiento de la suspensión de la patria potestad. Al respecto hay que distinguir
entre la menor edad, y todas las demás causales.

La primera opera de pleno derecho, y las demás requieren resolución judicial, y serán

307
decretadas por el juez con conocimiento de causa, y audiencia de los parientes del hijo y del
defensor de menores. La excepción de la menor edad fue introducida por la Ley Nº 10.271, de 2
de abril de 1952, y mantenida por la Ley de Filiación.

De acuerdo al art. 26 Nº 1 de la Ley Nº 16.618, Ley de Menores, esta gestión corresponde a los
jueces de menores, que son los competentes para conocer de la suspensión de la patria
potestad.

El procedimiento, por ende, es el de la Ley de Menores, que ya analizamos a propósito de los

juicios de tuición en el Nº 245, al cual nos remitimos. Igualmente debe
resolverse conforme a las mismas normas quién puede solicitar la suspensión. Somarriva,
obra citada, Nº 520, pág. 485.

El art. 6º transitorio de la Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, se preocupó de las sentencias

ejecutoriadas con anterioridad a su vigencia en conformidad a las disposiciones anteriores que
reglamentaban, entre otras materias, la suspensión de la patria potestad, y dispuso que mantienen
su efecto de cosa juzgada. Ello es lógico, por las características propias de la cosa juzgada, pero
el legislador prefirió decirlo expresamente.

La resolución que suspende la patria potestad debe subinscribirse al margen de la inscripción de

nacimiento del hijo (inciso final del art. 268). Esta exigencia es novedad de la Ley de Filiación y
concuerda con el Nº 5º del art. 6º de la Ley sobre Registro Civil, que dispone la subinscripción de
las resoluciones judiciales que ordenen la suspensión de la patria potestad.

La sanción por no efectuar las subinscripción es, como sabemos, la inoponibilidad en juicio.

368. 3º Término de la suspensión de la patria potestad. Dice el inciso 2º del art. 268:

"El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria potestad
cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión".

Aunque no se hace en este caso la expresa salvedad que sí efectúa el inciso 1º respecto de la
menor edad, creemos que ella se recupera automáticamente, cuando quien debe ejercerla, llega
a la mayor edad, dado que en derecho las cosas se deshacen como se hacen, y porque no
habría razón alguna para la solución contraria.

En los demás casos, la recuperación no es automática. No basta que cese la causal de

suspensión (por ejemplo, que termine la interdicción o reaparezca el ausente), sino que el juez
debe así decretarlo y siempre en interés del menor, por lo cual bien podría negarla.

La solución no resulta adecuada: si el juez niega el término de la suspensión, y la patria potestad

no ha pasado al otro progenitor, debería procederse a la emancipación del hijo.

La resolución que pone término a la suspensión y hace que quien ejercía la patria potestad la
recupere, también se subinscribe al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. En este caso,
el Nº 5º del art. 6º de la Ley de Registro Civil no contempló esta subinscripción, por lo que ella
queda incluida en la regla general del Nº 7º del precepto. La sanción por no efectuarla es la del art.
8º de la misma ley: la inoponibilidad en juicio.

308
En el caso de la minoría de edad, no es necesario subinscribir nada, porque en la misma partida
del Registro Civil consta que ella terminó. De manera que siempre será fácil la acreditación de
quien tiene la patria potestad, que es lo que interesa al legislador.

369. 4º Efectos de la suspensión de la patria potestad. Los establece el inciso 2º del art. 267, y
son:

a) Suspendida la patria potestad, ella pasará al otro padre.

b) Si también ésta es suspendida por las causales que establece la ley o a quien le corresponde
está impedido de asumirla por cualquier causa, será preciso otorgarle un guardador al menor.

Si el padre o madre se encuentra bajo curatela, la curaduría del hijo la ejercerá el mismo
curador del padre.

El art. 440 inciso final lo dice para la curaduría del menor de edad, esto es, cuando la suspensión
proviene de que quien debe ejercer la patria potestad es menor de edad:
"El curador ejercerá también, de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria
potestad del pupilo".

El inciso 1º del art. 449 dispuso lo mismo en el caso del curador del disipador:

"El curador del marido disipador administrará la sociedad conyugal en cuanto ésta subsista y
ejercerá de pleno derecho la guarda de los hijos en caso de que la madre, por cualquier razón,
no ejerza la patria potestad".

Y el inciso 2º señala lo mismo para el caso de que la madre ejerza la patria potestad:

"El curador de la mujer disipadora ejercerá también, y de la misma manera, la tutela o curatela de
los hijos que se encuentren bajo la patria potestad de ella, cuando ésta no le correspondiera al
padre".

Este precepto fue modificado por la Ley de Filiación, para contemplar expresamente la situación
de que ello procede siempre que no ejerza la patria potestad el otro padre.

Aunque no lo diga expresamente la ley, entendemos que lo mismo ocurre en el caso de la

minoría de edad del padre o madre, porque el art. 267 inciso 2º así lo dispone.

Al caso del demente se le aplica la misma norma del disipador, porque el art. 461 le hace
aplicable el art. 449. Lo mismo hace el art. 470 para el caso del sordomudo. Antes se decía que
la suspensión no privaba al padre del derecho legal de goce, porque el inciso 2º del art. 252 así
lo establecía. Somarriva, obra citada, Nº 521, pág.
485. Hoy no es así: la patria potestad pasa al otro progenitor, y si no, al guardador, pero
perdiéndose además el derecho legal de goce (Nº 334).

Sección Cuarta: La emancipación

370. Concepto. La emancipación pone término a la patria potestad. Así lo dice el art.
269:

"La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o
de ambos, según sea el caso. Puede ser legal o judicial".

309
Incluso la definición, por acentuar la patria potestad de la madre, es menos precisa que el antiguo
art. 264, equivalente al actual 269: "la emancipación es un hecho que pone fin a la patria
potestad". Porque con la emancipación termina totalmente la patria potestad, ya no la hay. Puede
terminar la patria potestad del padre, o de la madre, como lo dice el actual art. 269, pero subsistir
la patria potestad en el otro progenitor, y en tal caso no hay emancipación, sino un cambio en
quien la ejerce.

Con la emancipación ya no hay más patria potestad, y como ella es irrevocable, según veremos,
respecto de ese hijo ya no habrá más patria potestad, y si el hijo es menor, tendrá que darse
lugar a la guarda (art. 273).

La emancipación difiere de la suspensión de la patria potestad justamente por este carácter

irrevocable, ya que, como veíamos, esta última dura mientras permanezcan las circunstancias
que la motivan, aunque, según vimos, esto es, plenamente válido sólo en caso de menor edad
del progenitor de que se trate, ya que en los demás eventos deberá ser el juez el que
restablezca la patria potestad. La diferencia está en que en la emancipación ni siquiera el juez
puede dejarla sin efecto, salvo casos de excepción (Nº 375).

Decíamos que no debe confundirse tampoco la emancipación con la pérdida de la patria potestad
del padre o de la madre. Esta no producirá la emancipación, si la patria potestad pasa a
corresponder al otro progenitor. Por ello, como veremos, en cada causal de emancipación el
legislador va haciendo la salvedad correspondiente: la emancipación sólo se produce si la patria
potestad no pasa al otro progenitor. Dicho de otra manera, la pérdida de la patria potestad es el
género, y la emancipación, una especie de ella, y sólo se produce cuando ya no hay más patria
potestad para ninguno de ellos, ni el padre ni la madre.

371. Clases. Dice el art. 269, inciso 1º, tras definir la emancipación, que ella puede ser legal o
judicial.

Antes ella podía ser voluntaria, legal o judicial.

La primera había perdido importancia, Somarriva, Nº 529, pág. 490.

por lo que la Ley de Filiación acertadamente optó por suprimirla. En efecto, ella pudo tener alguna
significación cuando la mayor edad era a los 25 años, y existía la institución de la habilitación de
edad. La reglamentaba el Título XVI, arts. 297 a 303, hoy derogados, y se le otorgaba a los
mayores de 21 años. Se comprende que al bajar la menor edad a los 21 por la Ley Nº 7.612, de
21 de octubre de 1943, esta institución fue derogada, ya que el legislador no optó por hacerla
operar entre los 18 y 21. Por la habilitación, el hijo pasaba a actuar como si fuera plenamente
capaz, con algunas limitaciones. Como no se aplicaba a los "hijos de familia", requería previa
emancipación.

Menos todavía podría tener importancia desde que la menor edad se rebajó a los 18
años.

También contribuyó a la pérdida de importancia de la emancipación voluntaria, la patria potestad de

la madre, aunque fuere subsidiaria del padre, ya que la ley comenzó a exigir su consentimiento
(antiguo art. 265).

En consecuencia, hoy por hoy la emancipación sólo puede ser legal o judicial, lo que pasamos a
examinar en los números siguientes.

310
De todos modos el legislador de la Ley de Filiación se preocupó de las emancipaciones
voluntarias que se habían producido antes de su vigencia, y dispuso en el inciso 2º de su art. 4º
transitorio que ellas conservaban el valor y los efectos que les atribuía la antigua disposición que
la reglamentaba, y que era el art. 265, hoy derogado.

Quiere decir, en consecuencia, que esa emancipación no se revoca, siguiendo por lo demás la
regla normal de la irrevocabilidad de la emancipación. Como la emancipación voluntaria otorgada
por el padre requería el consentimiento de la madre o del juez en subsidio, también producía
efectos respecto a ella, por lo que el hijo emancipado voluntariamente quedaba al margen de la
patria potestad, y esta situación se mantiene. Los efectos de la emancipación son los que
veremos en el Nº 377, y ellos son los que se le aplican al menor emancipado voluntariamente
antes de la vigencia de la Ley de Filiación.

También el legislador, como hemos visto, se preocupó en el art. 6º transitorio de la Ley Nº 19.585,
de 26 de octubre de 1998, de la situación de las sentencias ejecutoriadas antes de su entrada en
vigencia, el 27 de octubre de 1999, entre otros aspectos, en materia de emancipación, y
estableció que ella no alterará su efecto de cosa juzgada, de manera que toda emancipación
producida o rechazada antes de la fecha señalada continúa en la misma situación.

372. 1º Emancipación legal. La reglamenta el art. 270, que enumera cuatro casos de
emancipación legal:

1º La emancipación legal se produce por la muerte del padre o madre, salvo como decíamos,
que le corresponda al otro ejercerla.

2º También se produce por la muerte presunta del padre o madre. La ley precisa en qué
momento de los trámites que deben hacerse para la muerte presunta se produce la
emancipación. Ello ocurre con el decreto de posesión provisoria o de la definitiva en los casos en
que no es necesario decretar la primera (art. 82 del Código).

Tampoco se produce la emancipación si corresponde el ejercicio de la patria potestad al otro

progenitor.

Este es un caso de excepción en que la emancipación puede quedar sin efecto (Nº
375).

3º. Por el matrimonio del hijo. En este caso no se hace la salvedad acostumbrada, porque el hijo
se emancipa de ambos padres, dado que ha formado una nueva familia, que no es lógico quede
sujeta a sus progenitores.

4º Por haber cumplido el hijo los 18 años, esto es, haber alcanzado su mayoría de edad, y
pasado, por ende, a ser plenamente capaz. La Ley Nº 18.802 derogó otra causal de
emancipación legal, que había sido introducida por la Ley Nº 5.521, de 19 de diciembre de
1934. Junto con otorgarle a la madre la patria potestad a falta del padre, determinó que se
emancipaba el hijo de ella si la madre pasaba a nuevas nupcias.

Esta discriminación fue eliminada por dicha ley en el afán del legislador de hoy de eliminar
toda diferencia injustificada por razones de género.

373. 2º Emancipación judicial. Ella se produce, como su nombre lo dice, por resolución judicial, y
en los casos que contempla el art. 271:

311
A. Maltrato habitual al hijo. "La emancipación judicial se efectúa por decreto del juez:

1º Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la
patria potestad al otro".

El antiguo Nº 1º del art. 267 equivalente al actual 271, agregaba algunos requisitos al maltrato
para que habilitara la emancipación. Tenía que ser en términos de poner en peligro su vida, o
causarle grave daño. Hoy la única exigencia es que el maltrato sea habitual, dándosele así al juez
la flexibilidad necesaria, en un país en que el maltrato de los niños desgraciadamente es una
grave lacra social. Recordemos que el art. 225, inciso 3º, menciona también el maltrato como uno
de los elementos que permiten entregar la tuición al otro de los padres (Nº 241). Y que cuando
constituye un atentado grave contra la vida del menor, puede incurrir su autor en la causal de
indignidad para suceder del Nº 2º del art. 968, que además es injuria atroz para el caso de los
alimentos.

B. Abandono del hijo. Según el Nº 2º del art. 271, el juez puede decretar la emancipación judicial
cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, y salvo también el caso de excepción en que la
patria potestad corresponda al otro progenitor.

El abandono también puede ser causal de pérdida de los derechos de los padres (Nº
233), de pérdida del cuidado de los hijos (aunque no esté mencionado específicamente, pero
está obviamente incluido) (Nº 241); puede dar lugar a la situación del art. 240 en que un tercero
ha socorrido al hijo (Nº 269); puede llevar a la adopción de éste (Nº 171) y puede llegar a
constituir la causal de indignidad para suceder del Nº 3º del art. 968, y por ende, también injuria
atroz para la pérdida del derecho de alimentos (Nº 294), y causal de pérdida de éstos en el caso
del padre o madre cuya filiación se estableció judicialmente con su oposición (Nº 279).

Se aprecia pues el amplio abanico de sanciones que conlleva el abandono del hijo. Aquí es
causal de emancipación judicial, salvo el caso tantas veces señalado de que la patria potestad
corresponda al otro progenitor.

Recordemos que de acuerdo al inciso 2º del art. 19 de la Ley Nº 14.908, de 5 de octubre de 1962,
sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, para los efectos del precepto
señalado, Como dijimos, el precepto no fue modificado por la Ley de Filiación y sigue
remitiéndose en los Nos 3º y 4º del art. 267 del Código Civil, esto es, a la antigua numeración.

se entiende "que hay abandono por parte del padre o madre por haber sido apremiado" por dos
veces en la forma señalada en el art. 15 de la misma ley "para el pago de pensiones de una
misma obligación alimenticia" (Nº 304).

Se ha fallado que el apremio de la Ley de Abandono de Familia al deudor de pensiones

alimenticias por dos veces es una de las situaciones en que hay abandono del hijo para los
efectos de la emancipación, pero no el único. El mismo fallo agregó que este caso constituye una
presunción de abandono del hijo.

C. Delito que merezca pena aflictiva. De acuerdo al Nº 3º del art. 271, la emancipación procede
"3º. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que
merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza
del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la
patria potestad".

312
Corresponde al Nº 7º del antiguo art. 267, pero se cambió su redacción en doble sentido:

Por un lado la pena con que comienza a operar la emancipación judicial es la aflictiva, mientras
que antes el antiguo precepto señalaba la de 4 años de presidio o reclusión. Es lo mismo que se
hizo en materia de incapacidades para la guarda en el art. 497 Nº 5 (Nº 386), y en el disenso para
contraer matrimonio en el art. 113 (Nº 258) y parece plenamente justificado en el sentido de
armonizar la legislación. La condena a pena aflictiva es común para una serie de situaciones,
incluidos derechos políticos, por lo que es plausible la modificación.

Pero además, fuera del caso que la patria potestad pase al otro progenitor, se exceptuó de la
aplicación de la regla la decisión del juez si éste estima que por la naturaleza del delito no existe
riesgo para el menor, de manera que en definitiva será el juez el que determine si esta condena
da lugar a la emancipación.

Agregó finalmente el precepto también que el indulto del padre o madre condenado a estas
penas no impide la emancipación. Así lo disponía el inciso final del art. 267.

Se sostenía que este era más bien un caso de emancipación legal, porque era la ley la que daba a
la sentencia condenatoria el efecto de producir la emancipación. Hoy no es así, ya que al juez le
corresponderá la calificación de si el delito realmente pone en riesgo el interés del hijo.

D. Inhabilidad física o moral. En el Nº 4º faculta al juez para emancipar al hijo en caso de

inhabilidad física o moral del padre o madre, si no corresponde al otro ejercer la patria potestad.

Esta redacción reemplazó a la antigua de los Nos 5º y 6º del art. 267 del Código, que facultaban
al juez para decretar la emancipación cuando la "depravación del padre (o de la madre, en su
caso) le hace incapaz de ejercer la patria potestad". Se había declarado que ella existía cuando
el afectado era "una persona extremadamente viciosa, por embriaguez habitual": G.T. de 1909,
T. II, Nº 1171, pág. 811.

El legislador utiliza ahora una expresión más adecuada, y concordante con la legislación: la
inhabilidad legal moral del padre o madre.

Como no se les ha definido, corresponderá al juez calificar la conducta del padre o madre. Es
la misma expresión que se utiliza en la pérdida de la tuición (Nº 242). No hay duda que en los
casos allí mencionados procederá también la emancipación judicial.

Por cierto que son demandas diferentes, y no por el hecho de privarse de tuición al padre o
madre se resuelve automáticamente el tema de la emancipación.

Se había resuelto que era cuestión de hecho determinar si había "depravación", lo que es válido
para la nueva redacción.

Se ha fallado también que es necesario esperar sentencia en el juicio a que se refiere la letra C
anterior (hoy Nº 3º del art. 267) para considerar moralmente inhabilitado al padre.

374. Subinscripción y prueba de la emancipación. Veremos algunos aspectos relacionados

con la emancipación, comenzando por su prueba. En el caso de la

313
emancipación judicial, ella debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Así lo determina el inciso 2º del art. 271, en armonía con el Nº 5º del art. 6º de la Ley de Registro
Civil, que enumera los actos que son objeto de subinscripción al margen de la partida de
nacimiento del hijo. La sanción, como ya sabemos, es que mientras no se practique la
subinscripción, la emancipación es inoponible en juicio.

En los casos de la emancipación legal, ella se prueba con las partidas respectivas: la muerte del
padre o madre, por la partida de defunción; el decreto de posesión provisoria o definitiva en el
caso de la muerte presunta; el matrimonio del hijo, con la respectiva partida de matrimonio, y la
mayoría de edad, con el certificado de nacimiento, o la mera cédula de identidad.

En el caso que el testador o donante haya impuesto para la herencia, legado o donación la
condición de que el hijo se emancipe, se produce la situación señalada en el Nº 2º del art. 250 (Nº
326), pero no hay emancipación.

375. Irrevocabilidad de la emancipación. El art. 272 declara que "toda emancipación, una vez
efectuada, es irrevocable".

Sin embargo, el legislador en dos casos excepcionales autoriza al juez para dejar sin efecto la
emancipación, y siempre que se cumplan algunos requisitos.

Los casos son:

a) La emancipación por muerte presunta. Es obvio que si reaparece el presunto fallecido,

pueda recuperar sus bienes (art. 93), y también la patria potestad;

b) La emancipación judicial por inhabilidad moral del padre o madre.

La ley, como decíamos, formula algunas exigencias:

1) En el caso de la muerte presunta, que se acredite fehacientemente la existencia del

desaparecido, y en el caso de la inhabilidad moral, que ella haya cesado;

2) Que la solicite el padre o madre respectivo, o sea, aquel en quien incidió;

3) Que conste que la revocación conviene a los intereses del hijo, y

4) Dice la frase final del inciso 2º del art. 272: "la resolución judicial que dé lugar a la revocación
sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo".

Este caso, dentro de la enumeración del art. 6º de la Ley sobre Registro Civil, está incluido en la
generalidad del art. 7º: "los demás documentos que las leyes ordenen subinscribir al margen de
la inscripción de nacimiento".

La sanción en este caso es más general incluso que la del art. 8º de esa ley: solo produce
efectos la revocación una vez subinscrita, no sólo en juicio, sino en toda situación, ya que el
precepto determina que la revocación "sólo producirá efectos" desde la subinscripción, sin
decir que sea únicamente para lo judicial.

De acuerdo al inciso final del art. 272: "la revocación de la emancipación procederá por una sola
vez". Es lógica la disposición, ya que no se puede estar variando tanto la patria potestad del hijo.
Esta posibilidad de revocación de la emancipación fue

314
introducida por la Ley de Filiación. Anteriormente, el art. 269 disponía: "toda emancipación, una
vez efectuada, es irrevocable, aun por causa de ingratitud".

El profesor Somarriva se colocaba en la situación del matrimonio nulo en relación tanto a la causal
de emancipación legal del matrimonio del hijo, que la legislación actual conserva, como del caso
de emancipación legal que se producía hasta su derogación por la Ley Nº 18.802, cuando la
madre pasaba a nuevas nupcias, y pensaba que si el matrimonio era simplemente nulo, se
restablecía la patria potestad. Obra citada, Nº
520, pág. 492; Nº 533, pág. 496.

En el caso de matrimonio nulo putativo, como éste produce los mismos efectos que el válido,
pensaba que la emancipación era irrevocable. No creemos que se justifique la distinción, porque
el matrimonio nulo putativo sólo produce efectos mientras dure la buena fe y decretada la
nulidad, ya no puede tenerla. Pareciera más lógico hacer primar en este caso la irrevocabilidad
de la emancipación.

Finalmente, recordemos que el indulto en el caso del Nº 3º del art. 271 no permite revocar la
emancipación. Se mantiene la solución del inciso final del art. 267, fruto de la modificación de la
Ley Nº 5.521, de 19 de diciembre de 1934. En el Código originario no se producía
automáticamente la recuperación de la patria potestad por el decreto de indulto, a menos "que en
el indulto se comprenda expresamente la conservación de la patria potestad".

376. Competencia y procedimiento. En los casos de emancipación judicial y de

revocación excepcional de la emancipación, interviene el juez.

El art. 26, Nº 1º de la Ley de Menores, Nº 16.618, de 8 de marzo de 1967, dispone que

"corresponderá a los jueces de menores: 1) Determinar a quien corresponde la tuición de los
menores, declarar la suspensión o pérdida de la patria potestad y autorizar la emancipación".

La última frase correspondía a la autorización que de acuerdo al inciso 2º del art. 265, debía
otorgar el juez de la emancipación voluntaria. Se había fallado lo contrario, pero con el antiguo
texto de la Ley de Menores: G.T. de 1940, 1er sem., Nº 94, pág. 423. Hoy el asunto no merece
duda alguna.

La disposición genera dos dudas conforme las actuales disposiciones sobre

emancipación:

1) La primera es el caso de la condena a pena aflictiva, en que el juez puede determinar, según
la naturaleza del delito, que no hay riesgo para el menor. Podía pensarse que esta
determinación la efectúa el mismo juez que dicta la sentencia que condena al padre o madre.
Parece siempre mejor que lo haga el juez de menores, pero ello obliga a otra declaración
judicial.

2) La segunda es más grave, porque no existía anteriormente la revocación de la emancipación

y ahora sí. La ley no ha dado la competencia a los jueces de menores, pero resulta de toda
lógica que les corresponda. Convendría aclararlo legislativamente, desde luego, si se crean los
Tribunales de Familia, que deberán conocer de todas estas materias.

El procedimiento es el general de la Ley de Menores, por lo cual nos remitimos a lo dicho al

respecto (Nº 245). Por ello se rechazó la pretensión de tramitarlo como incidente del juicio de
alimentos y se aplicaron las reglas generales de la competencia, o sea, el domicilio del
demandado.

315
377. Efectos de la emancipación. El efecto de la emancipación es uno solo: pone término a la
patria potestad y a todos los efectos que ésta genera, en cuanto a goce legal de los bienes,
administración de éstos y representación legal del hijo.

La emancipación es el término de la patria potestad, ya sea en los casos que la ley señale, o en
que autoriza al juez para decretarla. Pero sólo procede cuando se pone término a ella; dicho de
otra manera, no tendrá lugar si la patria potestad corresponde al otro progenitor.

Ello deriva del inciso 3º del art. 244 en relación con cada uno de los casos que enumeran los arts.
271 y 272 (Nº 317). De acuerdo a aquel precepto el juez en el interés del hijo puede confiar la
patria potestad al otro padre o madre, radicarla en uno solo de ellos, si es conjunta, y en caso de
faltar el padre o madre que la ejerce, ella le corresponderá al otro.

En el caso de la emancipación legal por mayor edad y matrimonio del hijo, el término de la patria
potestad afecta a ambos padres. En los casos de fallecimiento real o presunto, la patria potestad
pasa al sobreviviente, si lo hay.

En los 4 casos de emancipación judicial, enumerados por el art. 271, la emancipación no se

produce si la patria potestad pasa al otro padre o madre. Pero dada la gravedad de las causales,
no cabe duda, en aras de la armonía legislativa, que en tal evento el padre o madre pierde la
patria potestad, y debe pasar al otro. No hay emancipación, pero sí pérdida de la patria potestad,
la que tocará resolver al juez conforme el inciso 3º del art. 244 (Nº 317). Como la resolución del
juez se inspira en el interés del hijo, en los casos propuestos pueden producirse dos situaciones:

a) No hay otro progenitor a quien pudiera corresponder la patria potestad. En tal caso, se produce
la emancipación, y

b) Lo hay, y en tal caso corresponde al juez otorgársela.

De acuerdo al Nº 9º del art. 2163, "el mandato termina por la cesación de las funciones del
mandante si el mandato ha sido dado en el ejercicio de ellas". Por ello se ha resuelto que la
emancipación pone término al mandato otorgado por quien ejerce la patria potestad. Aplicando la
misma disposición, también se ha resuelto que el mandato otorgado por el guardador termina
cuando el pupilo llega a la mayor edad.

Respecto de la situación en que queda el hijo emancipado, hay que distinguir entre la causal de
emancipación por mayoría de edad, y todas las demás.

En la primera el hijo pasa a ser plenamente capaz, y en consecuencia no se produce ningún

efecto ulterior.

Pero de acuerdo al art. 273, "el hijo que se emancipa queda sujeto a guarda". Ya hemos dicho
que ella será tutela si el hijo es impúber, y curaduría si es menor adulto.

Recordemos que militan al respecto las incapacidades para ejercer la guarda de los Nos 9, 10
y 11 del art. 497 del Código, y en consecuencia, al padre o madre que ha sido privado de la
patria potestad, no le corresponde ejercer la guarda del hijo.

CAPITULO SEXTO: EFECTOS DE LA FILIACION EN LAS GUARDAS

378. Enunciación. Por cierto que las guardas son una institución propia, que, como

316
casi todas, tiene relación con la filiación, pero no deriva de ella.

Ellas tienen por objeto dar un representante legal a un incapaz que carece de él, y en casos
puntuales resolver jurídicamente situaciones en que la persona no puede actuar por sí misma,
como ocurre con las especiales y adjuntas.

Esa relación se produce por doble concepto:

1º. Acabamos de ver, al tratar la patria potestad y la representación legal del hijo, que si ellas no
corresponden a los padres, deberá nombrarse al hijo un tutor o curador, lo que ocurre
especialmente en caso de suspensión de la patria potestad o emancipación del hijo;

2º. Porque en el ejercicio de la guarda, los ascendientes o descendientes tienen una clara
prioridad, que comparten con el cónyuge, para el nombramiento de tutor o curador, para ser
llamados a ejercer la tutela o curaduría. Por otra parte la ley establece normas especiales para
cuando el guardador tiene relaciones filiativas con el pupilo.

Por ello Fueyo habla de las "relaciones cuasifamiliares", designación no muy adecuada, pero
que grafica que si bien no es meramente familiar, la institución de las guardas le es muy
cercana.

La guarda, según se sabe, puede ser de varias clases:

a) El legislador habla de tutela para el impúber, y todas las demás son curadurías o curatelas,
pero en general se rigen por las mismas reglas, por lo cual la distinción termina siendo sólo de
nombre; Somarriva, obra citada, Nº 670, pág. 642.

b) La curaduría puede ser general o especial, considerando si abarca todos los bienes del pupilo
o se da para ciertos casos específicos.

Las curadurías generales tienen normas especiales según quien sea el que está sujeto a ellas:
menor adulto, demente, sordomudo que no puede darse a entender por escrito y disipador.

Dentro de las especiales se distinguen las de bienes (que no comprenden a la persona del pupilo),
las adjuntas, y las que se otorgan para un negocio especial.

c) En cuanto a la forma de nombrarlos, los guardadores pueden ser testamentarios, legítimos y

dativos. Los primeros son nombrados por el testamento; en la guarda legítima la ley fija quien
debe ejercerla, y en la dativa, es el juez el que designa a la persona del guardador.

En esta sección veremos sucesivamente:

1º La guarda testamentaria;

2º La guarda legítima, y las reglas particulares para el disipador y demente;

3º Reglas particulares en el ejercicio de las guardas, y

4º Reglas particulares para las incapacidades y excusas.

Todo, por cierto, examinado desde el punto de vista de las modificaciones introducidas

317
por la Ley de Filiación, y únicamente para tener completos los efectos de la filiación en esta
materia.

379. 1º La guarda testamentaria. El derecho de designar guardador por testamento pertenece a

los padres. Reglamenta la curaduría testamentaria el párrafo 2º del Título XIX del Libro I del
Código Civil, arts. 354 a 365, varios de los cuales han sido objeto de reformas por las distintas
leyes que han modificado la filiación, y por cierto, por la Ley Nº 19.585.

El art. 354 dispone:

"El padre o madre puede nombrar tutor, por testamento, no sólo a los hijos nacidos, sino al que
se halla todavía en el vientre materno, para en caso que nazca vivo".

Se ha fallado que el guardador nombrado por el padre en su testamento lo es también del hijo
póstumo.

El precepto fue modificado por la Ley de Filiación reemplazando la expresión "legítimo" por "o
madre". Con ello, la madre tiene hoy el mismo derecho que el padre, mientras antes sólo tenía ese
derecho a falta del padre.

Igualmente hoy en día comprende cualquier filiación, mientras anteriormente los arts.
354 y siguientes se referían al padre o madre legítimos, y el art. 359 al padre o madre natural. En
este último precepto se hacía la distinción, en virtud de la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952,
según si el padre o madre habían reconocido al hijo voluntaria o forzadamente, lo que hoy en
distinta forma reproduce el art. 357, como lo veremos en el número siguiente.

En todo caso, en virtud de la reforma, todos los hijos de filiación determinada están sujetos a
la misma normativa.

Ello incluye, por cierto, al adoptante. En el caso de la Ley Nº 7613, el art. 29 le concedía
expresamente este derecho, en los mismos términos del padre legítimo, y salvo que antes del
fallecimiento del testador hubiera expirado la adopción. Como hemos dicho, a pesar de la
derogación de la Ley Nº 7.613, estos efectos se mantienen en virtud de lo dispuesto en el art. 45
de la Ley Nº 19.620. En la adopción simple no había norma especial, por lo que deja de producirse
ese efecto, y salvo que se otorgue el pacto para acogerse a la nueva legislación que establece el
mismo art. 45 citado (Nº
161).

El art. 355 contempla igual derecho de los padres para nombrar guardador por testamento en el
caso de las curadurías. Dice el precepto:

"Puede asimismo nombrar curador, por testamento, a los menores adultos; y a los adultos de
cualquiera edad que se hallan en estado de demencia, o son sordomudos que no entienden ni
se dan a entender por escrito".

Como el mismo derecho lo tienen el padre y la madre, el Código debió resolver la posible
colisión si ambos utilizan esta facultad. Para ello reemplazó los antiguos arts. 358 y 359 (que se
referían respectivamente al derecho de la madre a estos nombramientos a falta del padre, y al
padre o madre natural que hubieren reconocido voluntariamente al hijo, situación que hoy
contempla para todos los reconocimientos el art. 357).

Dicen los preceptos que:

318
"Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador por testamento, se atenderá en primer
lugar al nombramiento realizado por aquel de los padres que ejercía la patria potestad del hijo"
(art. 358).

Y agrega el art. 359 que:

"Si no fuere posible aplicar la regla del artículo anterior, se aplicará a los guardadores nombrados
por el testamento del padre y de la madre, las reglas de los artículos 361 y
363".

Estos arts. 361 y 363 determinan el nombramiento de dos o más guardadores simultáneos,
quienes deberán actuar de consuno.

En relación con la guarda testamentaria, el art. 451 agrega que "el padre o madre que ejerzan la
curaduría del hijo disipador, podrán nombrar por testamento la persona que, a su fallecimiento,
haya de sucederle en la guarda".

380. Privación del derecho a designar guardador por testamento. El art. 357 dispone:

"Carecerá de los derechos que se le confieren por los artículos precedentes, el padre o madre
que ha sido privado de la patria potestad por decreto de juez, según el artículo 271, o que por
mala administración haya sido removido judicialmente de la guarda del hijo.

También carecerá de estos derechos el padre o madre cuando la filiación ha sido

determinada judicialmente contra su oposición".

O sea, son tres los casos en que el padre, madre o ambos pierden este derecho a designar
guardador por testamento:

a) En el caso de la emancipación judicial (Nº 373);

b) Si han sido removidos judicialmente de la guarda del hijo por mala administración. Se refiere a
la remoción de los guardadores del Título XXXII del Libro I del Código, arts. 539 a 544, que son
comunes a todos ellos, pero que si recaen en el padre, madre o ambos, les hace perder este
derecho a nombrar guardador por testamento. Por ejemplo, el padre ejercía la curaduría del hijo
disipador y es removido por este
capítulo, y

c) El tercer caso es una lisa y llana aplicación de la regla general del art. 203, y para no repetirnos,
nos remitimos a lo dicho al estudiar este precepto referente a los padres cuya filiación se ha
determinado judicialmente contra su oposición (Nos 203 y sgtes.).

Esta situación corresponde, como habíamos dicho, a la que la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de
1952, al aceptar el reconocimiento judicial de hijo natural, había establecido en el antiguo art. 358.
Las otras dos causales de pérdida vienen del Código original, con la sola salvedad que la Ley Nº
5.521, de 19 de diciembre de 1934, agregó a la madre, al otorgarle a ésta también el derecho a la
guarda testamentaria.

En los tres casos señalados existe una contraexcepción, en que se vuelve a la norma de que los
padres pueden designar guardador por testamento. Esta contemplada en el art. 360, también
modificado por la Ley de Filiación para adecuarlo a la actual reglamentación de la institución. Dice
el precepto:

319
"No obstante lo dispuesto en el artículo 357, el padre, la madre y cualquiera otra persona,
podrán nombrar un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando donen o dejen al
pupilo alguna parte de sus bienes, que no se les deba a título de legítima.

Esta curaduría se limitará a los bienes que se donan o dejan al pupilo".

La regla tiene una explicación lógica. Si se dona a título de legítima, no tiene el donante el derecho
a nombrar curador adjunto, porque a la legítima está obligado por la ley (Nº 491), pero si la hace,
por ejemplo, con cargo a mejoras y con mayor razón si testa a su favor las mejoras o la parte de
libre disposición, como es absolutamente su voluntad hacerlo, la ley le permite recuperar el
derecho a nombrar guardador, que será adjunto y limitado a los bienes donados.

381. 2º Guarda legítima. Ella tiene lugar cuando falta o expira la testamentaria (art. 366). Procede
especialmente, como lo hemos visto, en caso de suspensión de la patria potestad o emancipación.

Es la ley la que determina quiénes son llamados a esta especie de guarda, estableciendo una
regla general, y normas especiales para el caso del disipador y del demente.

Veremos en los números siguientes en este orden:

A. La regla general en la guarda de legítima;

B. Normas especiales para la curaduría del disipador, y

C. Normas especiales para la curaduría del demente.

382. 2º A. La regla general en la guarda de legítima. Se pasa a ella a falta de la testamentaria. La

establece el Párrafo 3º del Título XIX del Libro I del Código, arts. 366 a 369, con modificaciones
también de las leyes Nº 5.521, de 19 de diciembre de 1934; Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, y Nº
19.585, de 26 de octubre de 1998.

Según lo que dispone el art. 367:

"Los llamados a la tutela o curaduría legítima son, en general:

Primeramente, el padre del pupilo;

En segundo lugar, la madre;

En tercer lugar, los demás ascendientes de uno y otro sexo;

En cuarto lugar, los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro sexo
de los ascendientes del pupilo.

Si no hubiere lugar a tutela o curaduría del padre o madre, el juez, oídos los parientes del pupilo,
elegirá entre los demás ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aquí
designados, la persona que le pareciere más apta y que mejores seguridades presentare; y podrá
también, si lo estimare conveniente, elegir más de una, y dividir entre ellas las funciones".

320
La Ley de Filiación derogó el inciso final del precepto, que se refería a que éste sólo se aplicaba a
los parientes legítimos, refiriéndose el artículo siguiente a la filiación natural.

Hoy por hoy el art. 368 dispone:

"Es llamado a la guarda legítima del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio el padre o
madre que primero le haya reconocido, y si ambos le han reconocido a un tiempo, el padre.

Este llamamiento pondrá fin a la guarda en que se hallare el hijo que es reconocido, salvo el
caso de inhabilidad o legítima excusa del que, según el inciso anterior, es llamado a ejercerla.

Si la filiación no ha sido determinada o si la filiación ha sido establecida judicialmente contra la

oposición del padre o madre, la guarda del hijo será dativa".

Esto último es una nueva explicación de la regla general del art. 203 (Nº 203), pero sin la
excepción que vimos en la testamentaria, porque justamente es legítima.

Se ha fallado que habiendo un solo ascendiente y si no se le prueba alguna incapacidad, no se

pasa a la guarda dativa. Igualmente, que reconocido el hijo por su padre, se pone término a la
guarda en que se hallaba el menor.

383. 2º B. Normas especiales para la curaduría del disipador. Para determinadas

situaciones, la ley hace modificaciones en algunas de las curadurías respecto de quienes
son llamados a la guarda legítima.

Así ocurre en la del disipador, en que la Ley de Filiación modificó el art. 448,
determinando que ya no es llamado en primer lugar como curador el marido no
divorciado.

En general, el legislador excluye al cónyuge, a los hijos y demás descendientes, porque

teme la influencia que el disipador podría llegar ejercer en ellos.

En definitiva, se llama a los ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad
haya sido determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado con un tercero no
podrá ejercer la guarda. En la primera parte la disposición armoniza con el art. 203, en los
términos ya estudiados (Nº 203).

Luego, la curaduría se deferirá a los hermanos, y en seguida a los otros colaterales hasta el
cuarto grado, pudiendo sin embargo el juez escoger dentro de cada grupo llamado la persona
o personas que más apropiadas le parezcan.

384. 2º C. Normas especiales para la curaduría del demente. También se modificó el art. 462,
que se refiere a quienes son llamados a la curaduría legítima del demente.

Ellos son:

"Se deferirá la curaduría del demente:

1º A su cónyuge no divorciado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 503;

2º A sus descendientes;

321
3º A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado con un tercero no podrá ejercer
el cargo;

4º A sus hermanos, y

5º A otros colaterales hasta en el cuarto grado.

El juez elegirá en cada clase de las designadas en los números 2º, 3º, 4º y 5º, la persona o
personas que más idóneas le parecieren.

A falta de todas las personas antedichas tendrá lugar la curaduría dativa".

El precepto se aplica tanto a la interdicción provisoria como a la definitiva.

El art. 462 establece un orden y no se pasa de un número al otro si hay alguna persona en
el anterior.

Las modificaciones de la Ley de Filiación al precepto se refieren a que se elimina la calificación de

"legítimos" de los parentescos, por lo cual la enumeración ahora es sólo de ascendientes y
descendientes. Igualmente, se separa de los demás colaterales a los hermanos.

Se ha fallado que declarada la interdicción provisoria del demente, no procede la curaduría

dativa, si hay persona hábil para desempeñar la legítima. También que la Corte de Apelaciones
es competente para reemplazar al curador designado en la primera, siempre que se respete el
art. 462. Sólo a falta de la curaduría legítima, se pasa a la dativa, donde ya no hay
necesariamente relación con la filiación.

385. 3º Reglas particulares en el ejercicio de las guardas. Como hemos dicho, hay una serie de
normas en las guardas que son particulares para el caso de los menores, que nos limitaremos a
enumerar, ya que no es el lugar para tratar las guardas, y con hincapié en aquellas que la Ley de
Filiación modificó.

Son ellas:

1º Exención de rendir fianza. El art. 375 exime, entre otros, a los ascendientes y
descendientes del pupilo de la obligación de rendir fianza. La Ley de Filiación sólo modificó el
precepto para eliminar la expresión "legítimos".

2º Reglas sobre la administración de los guardadores de los bienes del pupilo. Reglamenta
esta materia el Título XXI del Libro I, arts. 390 a 427, que también han sido modificados por
diversas leyes, y por la Ley de Filiación.

Las de ésta se refirieron a los arts. 404 y 412, y no tuvieron otro objeto que el de adecuarlos a la
legislación actual sobre filiación, por lo cual nos limitaremos a citarlas:

a) Por esta razón se modificó el art. 404, que establece que el pupilo no puede ser obligado
como fiador sin autorización judicial, la que sólo procederá si la fianza es a favor de un
cónyuge, ascendiente o descendiente, y por causa grave o urgente, y

b) Dispone el art. 412:

"Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga

322
interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de
sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o de alguno de
sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o
curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.

Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos
en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes".

3º Reglas especiales respecto a la tutela. Como decíamos, la tutela es la que le corresponde

al impúber y lo que tiene de peculiar es que el guardador, en su caso, tiene que preocuparse
de la persona del pupilo, y especialmente de su crianza y educación.

Las reformas de la Ley de Filiación son también meramente referenciales:

a) En el art. 428, se modificó la referencia a los Títulos IX y XIII por el Título IX.

El precepto trata la crianza y educación del pupilo impúber, y dispone que el tutor debe
conformarse con la voluntad de las personas que tienen su tuición.

b) El pupilo no debe en la tutela vivir con quienes están llamados a sucederle, salvo los
ascendientes (art. 430). El Código originario se refería a los ascendientes legítimos y a los padres
naturales, distinción que ya no tiene justificación en la legislación actual y de ahí la modificación
del precepto.

c) En el art. 434, se eliminó la expresión "congrua", porque ya no existe esta categoría de

alimentos en nuestra legislación (Nº 289). El precepto se refiere a la remoción del tutor por
negligencia en proveer a la sustentación del pupilo.

4º Curaduría del menor. Da "reglas especiales relativas a la curaduría del menor" el Título
XXIII del Libro I del Código, arts. 435 a 441, de los cuales sólo el 439 fue modificado.

Las peculiaridades de esta curaduría son: que llegado el menor a la pubertad el tutor pasa a
desempeñar su curaduría automáticamente; que el menor adulto que carece de curador debe
pedirlo al juez designando la persona que la ejerza; y que podrá el curador ejercer respecto a la
crianza y educación del menor las mismas facultades que vimos para el tutor.

Como decíamos, en este Título se modificó el art. 439, que se refiere a la administración del
llamado peculio profesional. Las modificaciones consisten en: reemplazar la referencia del "hijo
de familia" por la del "hijo sujeto a patria potestad", y las expresiones "profesión o industria" por
"empleo, oficio, profesión o industria".

Lo primero, por ser más propio de la legislación actual, y lo segundo porque es más amplio. Y en
el inciso 2º, cambiar la referencia del precepto de los arts. 253 al 260, por el cambio en la
numeración de los artículos de la filiación en el Código. Esto implica que se aplica al menor la
disposición que señala que si él actúa por sí solo, compromete su patrimonio profesional (Nº 360).

5º Curaduría del disipador interdicto. El Título XXIV del Libro I del Código establece las reglas
especiales relativas a la curaduría del disipador en los arts. 442 a 455. Ellos han experimentado
varias modificaciones por las leyes Nº 7.612 del año 1943, Nº 10.271

323
de 1952, Nº 18.706 de 1989 y por la Ley de Filiación.

La curaduría del disipador tiene algunas peculiaridades, porque, como dijimos, la ley excluye a
ciertas personas pensando que pueden ser influenciadas por aquél, lo que se refiere tanto al
cónyuge como a los descendientes.

En la curaduría del disipador, además de lo ya señalado respecto de la curaduría testamentaria

en el Nº 383, en cuanto a la facultad del padre o madre, curadores del hijo disipador, para
nombrar por testamento la persona que les haya de suceder en la guarda y respecto de la
curaduría legitima en el art. 448, con normas peculiares en cuanto a quiénes se confiere, se
introdujeron las siguientes modificaciones:

a) En el art. 443 se establece quiénes pueden provocar la interdicción y se mencionan al cónyuge

no divorciado, a cualquiera de sus consanguíneos hasta el cuarto grado y al defensor público.

Se elimina, por ende, del precepto la distinción entre parientes "legítimos" y "naturales", como una
consecuencia natural de la desaparición de esta discriminación legislativa, y todos los parientes que
pueden hacerlo quedan involucrados en la expresión "consanguíneos";

b) El art. 449 se refiere a la curaduría del marido disipador. Este administrará la sociedad
conyugal y si ésta subsiste "ejercerá de pleno derecho la guarda de los hijos en caso de que la
madre, por cualquier razón, no ejerza la patria potestad". El precepto no hacía esta última
salvedad.

La misma aclaración se efectúa en el inciso 2º, para el caso de la interdicción de la mujer

disipadora, y así, si la interdicta es la mujer, su curador "ejercerá también, y de la misma
manera, la tutela o curatela de los hijos que se encuentren bajo la patria potestad de ella,
cuando ésta no le correspondiera al padre".

El precepto señala que se ejerce la administración de la sociedad conyugal "en cuanto ésta
subsista", ya que, como lo señala el art. 450, a que luego nos referiremos, y el art.
1762, la mujer mayor de edad puede solicitar en tal caso la separación de bienes.

La Ley de Filiación aclaró un problema que se discutía anteriormente, Somarriva, obra citada, Nº
765, pág. 699.

ya que antiguamente se refería a los hijos que se encontraren bajo la patria potestad del
disipador, pero no bajo guarda.

Además el precepto no hacía la salvedad de que la patria potestad podía corresponder a la madre
o al padre, lo que ahora el inciso 1º lo dice expresamente, y el inciso 2º también con la expresión
"de la misma manera" respecto de la que le corresponde al padre si la madre cae en interdicción
por disipación.

c) El art. 450 en su inciso 1º dispone que "ningún cónyuge podrá ser curador del otro declarado
disipador".

En su inciso 2º, establece que si el marido es sometido a curaduría por disipación, la mujer
casada bajo el régimen de sociedad conyugal que no puede ser su curadora, puede solicitar la
separación de bienes.

La aclaración que se hizo en el precepto es que como sólo puede pedir la separación de bienes
la mujer mayor de edad, se le da también este derecho si alcanza ésta

324
estando el marido en interdicción por disipación.

6º Curaduría del demente. El Título XXV del Libro I establece las "reglas especiales relativas a la
curaduría del demente", arts. 456 a 464, que también han sido objeto de variados cambios por la
legislación sobre filiación, y entre ellas, directamente por la Ley de Filiación se reformaron los arts.
462 y 463, e indirectamente por aplicación del art. 449, también modificado por la Ley Nº 19.585, y
al que nos referimos en el Nº 5º b) del presente párrafo.

A la modificación del art. 462 ya nos referimos al hablar de la curaduría legítima del demente
(Nº 384).

En la curaduría del demente, además de quienes son llamados a la curaduría legítima, se

modificó el art. 463, que se refiere a la mujer curadora de su marido demente, y decía: quien
"tendrá la administración de la sociedad conyugal, y ejercerá de pleno derecho, la guarda de los
hijos menores".

Esta frase se suprimió, porque a falta del padre, corresponde a la madre la patria potestad,
pero además había una cierta contradicción de las normas, por las modificaciones de la Ley
Nº 10.271. Somarriva, obra citada, Nº 772, pág. 706.

El inciso 2º del art. 463 dispone que "si por su menor edad u otro impedimento no se le defiriese la
curaduría de su marido demente, podrá a su arbitrio, luego que cese el impedimento, pedir esta
curaduría o la separación de bienes".

Finalmente, como decíamos, por la remisión que hace el art. 461, se aplican a la curaduría del
demente, entre otros, el art. 449 que acabamos de analizar y que se refiere al ejercicio de la
guarda de los hijos menores del curador del marido o mujer disipadora.

La ley también se preocupa de la situación personal del demente menor. El art. 457
dispone:

"Cuando el niño demente haya llegado a la pubertad, podrá el padre de familia seguir cuidando
de su persona y bienes hasta la mayor edad; llegada la cual deberá precisamente provocar el
juicio de interdicción".

El inciso 2º del art. 464 determina que:

"El cuidado inmediato de la persona del demente no se encomendará a persona alguna

que sea llamada a heredarle, a no ser su padre o madre, o su cónyuge".

7º Reglas especiales relativas a la curaduría del sordomudo que no puede darse a entender por
escrito. Se refiere a ella el Título XVI del Libro I del Código, arts. 469 a 472, que no han tenido
modificaciones en sí mismos, pero sí indirectamente, porque el art. 470 hace aplicables a esta
guarda lo dispuesto en los arts. 449 (sociedad conyugal y guarda de los hijos), 457 (cuidado del
pupilo), 458 inciso 1º ("El tutor del pupilo demente no podrá después ejercer la curaduría sin que
preceda interdicción judicial, excepto por el tiempo que fuere necesario para provocar la
interdicción"), 462 (curaduría legítima), 463 (curaduría de la mujer por su marido) y 464
(prohibición del cuidado por personas llamadas a heredar al pupilo). Nos remitimos a lo dicho
respecto de estos preceptos.

8º Curadores de bienes. La ley reglamenta la situación del hijo que está por nacer en los arts.
485 y 486, en el caso que sea necesario proceder a nombrarle guardador (Nº

325
200).

Disponen estos preceptos:

"Los bienes que han de corresponder al hijo póstumo, si nace vivo, y en el tiempo debido, estarán
a cargo del curador que haya sido designado a este efecto por el testamento del padre, o de un
curador nombrado por el juez, a petición de la madre, o a petición de cualquiera de las personas
que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el póstumo.

Podrán nombrarse dos o más curadores, si así conviniere" (art. 485).

Dispone el art. 486:

"La persona designada por el testamento del padre para la tutela del hijo, se presumirá designada
asimismo para la curaduría de los derechos eventuales de este hijo, si antes de su nacimiento,
fallece el padre.

Lo dispuesto en este artículo y en el precedente no tendrá lugar cuando corresponda a la madre la

patria potestad".

Este precepto fue modificado por la Ley de Filiación, que reemplazó la expresión "si mientras él
está en el vientre materno" por la frase "si antes de su nacimiento", y

9º Curadurías adjuntas. No hay normas especiales relacionadas con esta curaduría, salvo que,
como hemos visto, ello tendrá aplicación en varios casos, cuando los padres ejercen la patria
potestad.

Respecto a las facultades y responsabilidades del que ejerce la patria potestad respecto al
curador adjunto, nos remitimos a lo dicho en el Nº 353.

386. 4º Incapacidades y excusas. Las reglamenta el Título XXX del Libro I del Código Civil, arts.
496 y siguientes, y que también han experimentado modificaciones por las leyes tantas veces
señaladas, incluida la Nº 19.585.

Por las incapacidades una persona no puede ejercer la guarda, y por las excusas, como resulta
de la propia palabra, aunque tenga la capacidad para ejercerla, se excluye de hacerlo. Ambas
tienen causales específicas.

En las incapacidades para ejercer la guarda se introdujeron las siguientes

modificaciones por la Ley de Filiación:

a) El Nº 9º del art. 497 contemplaba la incapacidad de "los condenados judicialmente a una pena
de las designadas en el art. 267, Nº 7º, aunque se les haya indultado de ella".

La modificación elimina la referencia a dicho precepto, y determina que la incapacidad se aplica a

los condenados "a pena aflictiva".

El art. 267 Nº 7º antiguo equivale al actual art. 271 Nº 3º, relativo a la emancipación judicial, y
que también ahora se refiere a la pena aflictiva, aunque en términos más precisos que el art.
497 (Nº 373).

En todo caso, la "pena aflictiva" es una medida que utiliza nuestra legislación en muchas
situaciones, y en tal sentido es positiva la uniformación de los efectos civiles

326
de ella en las distintas disposiciones que se refieren a la condena de personas. Así se hizo, como
vimos en el Nº 3º del art. 271 para la emancipación judicial (Nº 373), y en el disenso para contraer
matrimonio (Nº 258).

b) En el Nº 10 del mismo artículo, se elimina la referencia a los arts. 223 y 224.

Este Nº 10 había sido modificado por la Ley Nº 19.935, de 23 de septiembre de 1994, para
reemplazar la expresión "los que han sido condenados por adulterio o divorciados", dejando
simplemente el caso del divorcio, ya que en virtud de esa misma ley dejó de estar sancionado
penalmente el adulterio.

La incapacidad no rige respecto de la guarda de sus hijos, pero siempre que no hayan sido
privados del cuidado personal de ellos.

Antes agregaba la frase "en conformidad a lo dispuesto en los artículos 223 y 224", que se
eliminó, porque ya no son éstos los preceptos que reglamentan la pérdida del cuidado de los
hijos (Nº 241).

c) El Nº 11 de dicho artículo se refiere a la incapacidad del que ha sido privado de ejercer la

patria potestad según el art. 271. La reforma a la Ley de Filiación cambió solamente la
referencia del precepto, porque antes correspondía al 267, hoy al 271, dado el cambio en la
numeración de ellos, y

d) El art. 500 se refiere a la incapacidad por edad (que curiosamente se mantiene aún en 21
años) y la reforma sólo tiene por objeto eliminar las referencias del inciso 2º a la legitimidad o
naturalidad del parentesco.

En las excusas, la modificación recayó en los arts. 514 Nos 8º y 9º, arts. 515, 516 y
518.

Los Nos 8º y 9º del art. 514 disponen que pueden excusarse de la guarda:

"8º Los que ejercen ya dos guardas; y los que, estando casados, o teniendo hijos, ejercen ya
una guarda; pero no se tomarán en cuenta las curadurías especiales.

Podrá el juez contar como dos la tutela o curaduría que fuere demasiado complicada y gravosa".

"9º Los que tienen bajo su patria potestad cinco o más hijos vivos; contándoseles también los
que han muerto en acción de guerra bajo las banderas de la República".

Por su parte, el art. 515 dispone:

"En el caso del artículo precedente, Nº 8º, el que ejerciere dos o más guardas de personas que
no son hijos suyos, tendrá derecho para pedir que se le exonere de una de ellas a fin de
encargarse de la guarda de un hijo suyo; pero no podrá excusarse de ésta".

El art. 516 dispone que la excusa del Nº 9º del art. 514, ya transcrito, "no podrá alegarse
para no servir la tutela o curaduría del hijo".

Por último, el art. 518 dispone:

"El que por diez o más años continuos haya servido la guarda de un mismo pupilo, como tutor
o curador, o como tutor y curador sucesivamente, podrá excusarse de

327
continuar en el ejercicio de su cargo; pero no podrá alegar esta excusa el cónyuge, ni un
ascendiente o descendiente".

La reforma a todos estos preceptos consistió en la eliminación de expresiones que hoy día no
corresponden con la nueva legislación: en el art. 514 se eliminó la expresión "legítimos" después
de la palabra "hijos"; en el art. 515 se hizo lo mismo con las expresiones "legítimos" o "naturales"
que el antiguo precepto contenía al referirse a los "hijos suyos" e "hijo suyo"; en el art. 516 se
eliminó la expresión "legítimo" o "natural" después de la palabra "hijo"; y en el art. 518 desapareció
la expresión "legítimo, ni un padre o hijo natural" después de la frase "ni un ascendiente o
descendiente". Todas, pues, son modificaciones derivadas del nuevo sistema de filiación.

DERECHOS SUCESORIOS

(La sucesión intestada y las asignaciones forzosas)

387. Enunciación. En el Volumen I, al hablar de los efectos de la filiación, señalamos que uno de
los más importantes se refiere a los derechos sucesorios. Sin embargo, la Ley de Filiación no
sólo modificó esta parte en lo relacionado con la igualación de los hijos (y, por ende, también de
los ascendientes y demás descendientes), sino que efectuó una cirugía mayor en que, como
veremos, suprimió la porción conyugal y transformó al cónyuge sobreviviente en legitimario.

Como consecuencia de lo señalado introdujo profundas transformaciones en materia de

sucesión intestada y asignaciones forzosas. Sin embargo, no procedió, como en materia de
filiación, al reemplazo total de los preceptos, sino que a introducirles modificaciones. Pero ellas
son de tal entidad que la sucesión intestada y las asignaciones forzosas cambian en forma
sustancial, por lo cual se tratan integralmente.

En un apéndice se señalan aquellas otras modificaciones que introdujo la Ley de Filiación, por
ejemplo, en los acervos, en las indignidades para suceder, en la aceptación y repudiación de
las asignaciones del cónyuge, en la partición, etc., y en que nos limitaremos a señalar y
explicar la modificación respectiva, sin tratar el capítulo íntegro.

Por razones obvias nos hemos guiado en este Volumen por nuestro Derecho Sucesorio. En cada
lugar hemos señalado la parte y números a que corresponde dentro del Derecho Sucesorio en su
5ª edición de la Editorial Jurídica de Chile del año 1996. En las partes tratadas en el Apéndice,
para lo no modificado, nos remitimos a la misma obra.

Hemos dividido este estudio en las siguientes partes:

Parte Primera: La sucesión intestada;

Parte Segunda: Las asignaciones forzosas;

Parte Tercera: Legítimas y mejoras;

Parte Cuarta: El desheredamiento;

Parte Quinta: La acción de reforma del testamento, y

Parte Sexta: Otras reformas de la Ley de Filiación.

328
PARTE PRIMERA:

LA SUCESION INTESTADA

388. Pauta. Trataremos esta parte dividida, a su turno, en los siguientes capítulos:

Capítulo Primero: La sucesión intestada en general;

Capítulo Segundo: El derecho de representación;

Capítulo Tercero: Los herederos abintestato y sus derechos en la sucesión, y

Capítulo Cuarto: Sucesión parte testada y parte intestada.

CAPITULO PRIMERO: LA SUCESION INTESTADA EN GENERAL

389. Enunciación. En este capítulo analizaremos la evolución histórica de la sucesión intestada y

su concepto y campo de aplicación.

390. Evolución histórica. La sucesión intestada ha experimentado una marcada evolución.

Primero, la Ley de Adopción Nº 7.613, de 21 de octubre de 1943, al darle al adoptado los mismos
derechos hereditarios del hijo natural, sin modificar el texto de los arts. 980 y siguientes, colocó a
este heredero abintestato en varios órdenes de sucesión, creando de paso una posible
contradicción, ya que no era legitimario, pero su concurrencia como hijo natural, que sí lo era,
podía llegar a vulnerar las asignaciones forzosas.

La Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, modificó el texto mismo del Título II del Libro III,
mejorando la situación hereditaria de los hijos naturales y del cónyuge sobreviviente.

La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, al suprimir la distinción entre hijos

legítimos e ilegítimos, tuvo que cambiar nuevamente las disposiciones de la sucesión intestada.

En ella las reformas fundamentales de esta ley se refieren a quienes son herederos abintestato,
personalmente o representados por su descendencia cuando tiene lugar este derecho, y como
concurren a la herencia, con una evidente simplificación en ambas materias.

Por último, la nueva Ley de Adopción Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999, en la línea de eliminar
las distinciones entre las distintas filiaciones, asimila a todos los adoptados a una sola categoría
que produce los mismos efectos de toda filiación determinada.

Ello significa una nueva modificación en la materia.

391. Concepto y aplicación. Después de dar las reglas aplicables a ambas sucesiones, el Código
trata, en el Título II del Libro III, arts. 980 y siguientes, las "Reglas Relativas a la Sucesión
Intestada". En esta parte nos ocuparemos, pues, de esta forma de suceder.

Podemos definir la sucesión intestada como aquella que regla el legislador. Y el

329
legislador regla la sucesión del causante en los tres casos que indica el art. 980:

1º Cuando el difunto no dispuso de sus bienes;

2º Cuando si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, y

3º Cuando la disposición no ha tenido efectos.

Analizaremos cada una de estas situaciones.

1º El difunto no dispuso de sus bienes.

Pueden presentarse en este caso varias posibilidades: en primer lugar, la más común de
aplicación de la sucesión intestada, esto es, cuando el causante no ha hecho testamento para
ningún efecto.

También se aplica la sucesión intestada cuando el causante ha hecho testamento, pero en él no

dispone de sus bienes. En efecto, es muy posible que el testador otorgue un testamento con otras
finalidades que no sean la disposición de sus bienes; en todo testamento cabe distinguir las
disposiciones y declaraciones del testador. Bien puede ser, entonces, que se haga testamento con
el solo objeto de efectuar en él declaraciones, como, por ejemplo, para nombrar partidor o albacea
o guardador por testamento, reconocer a un hijo, etc. Como el causante no ha dispuesto de sus
bienes, se aplica este primer caso del art. 980.

En tercer lugar, puede ocurrir que el testador se limite en su testamento a instituir legados;
en este caso, los herederos serán los intestados.

2º El difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho.

Es el caso de la nulidad del testamento por falta de algún requisito de forma o de fondo.

Como el testamento anulado no produce efectos, pasan a aplicarse las reglas de la sucesión
intestada, y

3º El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto.

Ello acontecerá si el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o indigno y,

en general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su asignación. En su
reemplazo concurrirán los herederos abintestato, salvo que operen el acrecimiento o la
sustitución.

Como se puede apreciar a través de los casos analizados, las reglas de la sucesión intestada
tienen un campo bastante extenso de aplicación, contrariamente a lo que podría pensarse a
primera vista.

392. En la sucesión intestada no se atiende al origen de los bienes, sexo ni primogenitura. Los
arts. 981 y 982 disponen que la ley no atiende para reglar la sucesión intestada al origen de los
bienes, al sexo ni a la primogenitura. No se hacen diferenciaciones al respecto.

Estos preceptos tienen una explicación histórica: en la legislación anterior el Código Civil, al reglar
la ley la sucesión del causante, se hacían diferencias entre los bienes adquiridos por el causante
de la línea paterna o materna y se les gravaba con reservas

330
y restricciones; también se hacían distinciones según el sexo del asignatario, y existía el derecho
de primogenitura.

El Código Civil suprimió todas estas arcaicas diferenciaciones y lo dijo expresamente para
manifestar el cambio de criterio en la legislación y evitar posibles dificultades.

CAPITULO SEGUNDO: EL DERECHO DE REPRESENTACION

393. Sucesión por derecho personal y por derecho de representación. El inciso primero del art.
984 dispone que "se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de
representación".

La sucesión puede ser directa o indirecta. La sucesión es directa cuando se sucede

personalmente, por uno mismo y sin intervención de otra persona. Se sucede indirectamente
en el derecho de transmisión y también en el de representación.

Por ejemplo, fallece el causante dejando a Pedro como hijo legítimo; Pedro sucede abintestato
personalmente, por sí mismo. En cambio, en el siguiente ejemplo se sucede por representación:
el causante tenía dos hijos, Pedro y Juan. Pedro, a su vez, tenía dos hijos, Diego y Antonio, nietos
del causante; Pedro fallece antes que su padre. El hijo Juan sucede personalmente, y los nietos
Diego y Antonio heredan en representación del hijo Pedro, su padre.

La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, introdujo una gran modificación en este
capítulo, ya que hasta su dictación la representación sólo operaba a favor de las descendencias
legítimas del heredero faltante. Al suprimir esa ley la distinción entre legitimidad e ilegitimidad,
ahora la representación opera a favor de todos los descendientes del representado.

394. Concepto del derecho de representación. El inciso segundo del art. 984 define la
representación como "una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si
éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder".

No hay que confundir este derecho de representación con la representación de que se habla en
los actos jurídicos, la cual consiste en que los actos o contratos celebrados por una persona a
nombre de otra van a producir sus efectos en el patrimonio de la persona en cuyo nombre se
actúa.

La representación en materia sucesoria existe desde el derecho romano y se funda en el deseo de

producir la igualdad entre los herederos, evitando que algunos de ellos resulten perjudicados. En
el ejemplo del número anterior acontecería, a no mediar la representación, que Juan, el hijo
sobreviviente, llevaría toda la herencia, y los nietos, Diego y Antonio, nada obtendrían, lo cual
evidentemente es una injusticia. Mediante el derecho de representación los nietos pasan a tener el
mismo grado de parentesco del representado y no son excluidos por los parientes de grado más
próximo. El hijo Pedro sobrevive en sus descendientes Diego y Antonio, y éstos, nietos del
causante, pasan a sucederlo en representación del hijo Pedro fallecido, repartiéndose entre ellos
la parte que en la herencia hubiera correspondido a su representado.

395. Personas que intervienen en la representación. Enunciación. En el derecho de

representación, como en el de transmisión, intervienen tres personas: 1) El primer causante; 2)
el representado, y 3) el o los representantes.

396. Requisitos para que opere el derecho de representación. Enunciación. Para que

331
opere el derecho de representación es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º. Debe tratarse de una sucesión intestada;

2º. Sólo opera en la línea descendente, pero no en la ascendente;

3º. Sólo opera en los órdenes de sucesión que contempla el art. 986, y

4º. Es necesario que falte el representado.

397. 1º. La representación sólo opera en la sucesión intestada. Razones y excepciones. El

derecho de representación, a diferencia de lo que ocurre con el de transmisión, que opera tanto
en la sucesión testamentaria como en la abintestato, se aplica únicamente a la sucesión
intestada. Ello resulta indiscutible en mérito a dos argumentos de texto legal:

1º. El art. 984, que lo define, está ubicado en el Título II del Libro III del Código, que se refiere
precisamente a la sucesión intestada, y

2º. El propio art. 984 comienza diciendo: "se sucede abintestato, ya por derecho personal,
ya por derecho de representación", etc.

Consecuencia de lo dicho es que por representación no se pueden adquirir legados,

asignaciones a título singular, pues el legado supone la existencia de un testamento en que se
le haya instituido.

Este principio de que el derecho de representación sólo opera en la sucesión intestada, tiene
dos excepciones, más aparentes que reales, las que en el fondo no hacen sino confirmar lo
dicho en el sentido de que sólo hay representación en la sucesión abintestato.

Son ellas:

1º. Asignación dejada indeterminadamente a los parientes.

El art. 1064, en su primera parte, dispone que "lo que se deje indeterminadamente a los parientes,
se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión
abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales".

Es cierto que en este caso existe testamento y opera la representación, pero ello no es sino una
consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesión intestada que hace el legislador para
interpretar la voluntad del testador manifestada en forma indeterminada. El solo hecho de que la
ley haya tenido expresamente que decir que se aplicaba el derecho de representación revela lo
afirmado: la representación no cabe en la sucesión intestada.

2º. En las legítimas.

Dice el art. 1183: "los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y
reglas de la sucesión intestada". Tampoco hay aquí propiamente una excepción al principio en
estudio, porque si en las legítimas opera el derecho de representación, es lisa y llanamente como
consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesión intestada.

332
398. 2º. La representación sólo tiene aplicación respecto de la descendencia del causante, pero
no opera en la línea ascendente de parientes. Del art. 986, que enumera los órdenes en los
cuales tiene lugar el derecho de representación y no menciona para nada a los ascendientes, se
desprende que en favor de éstos no opera la representación. El legislador la establece sólo en
favor de los descendientes del causante, pero no beneficia con este derecho a sus ascendientes.
Confirma lo dicho el inciso final del art. 989, el cual dispone que en el segundo orden de sucesión
(precisamente, de los ascendientes y del cónyuge sobreviviente) el ascendiente de grado más
próximo excluye al de grado más remoto.

De modo que si, por ejemplo, fallece una persona sin dejar descendencia, sobreviviéndole su
padre y los abuelos maternos (la madre había muerto con anterioridad), no se aplica el derecho
de representación, y el padre excluye totalmente de la herencia a los abuelos maternos; éstos no
concurren a la sucesión en representación de la madre, porque el derecho de representación
recibe aplicación sólo en la línea descendente, pero no en la ascendente.

399. 3º. Ordenes de sucesión en que opera la representación. El derecho de representación no

opera en todos los órdenes de sucesión, sino solamente en los dos casos del art. 986, según el
cual "hay siempre lugar a la representación":

1º. En la descendencia del difunto; dicho de otra manera, el nieto representa al hijo; y

2º. En la descendencia de los hermanos del difunto, lo que equivale a decir que el sobrino
representa al hermano fallecido y concurre a la herencia de su tío.

Concluye el precepto diciendo que "fuera de estas descendencias no hay lugar a la

representación". O sea, dicho a manera de síntesis, la representación opera en la
descendencia de los hijos y de los hermanos del causante.

Antes de la dictación de la Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, sobre Filiación, la

representación operaba en cuatro casos: en favor de la descendencia legítima del difunto; en
favor de la descendencia legítima del hijo natural; en favor de la descendencia legítima de los
hermanos legítimos; y en favor de la descendencia legítima de los hermanos naturales.

La gran modificación en el derecho de representación, pues, es que éste operaba sólo a favor de
la descendencia legítima del representado, y hoy, al suprimirse las diferencias en materia de
filiación, lo hace a favor de todos sus descendientes. Para estos efectos, por descendientes del
causante y del representado debe entenderse a todos los que tengan esa calidad jurídica, según
el examen que haremos al respecto al hablar de los herederos abintestato (Nos 411 y sgtes.).

400. La representación en la línea descendente es indefinida. El derecho de representación se

circunscribe a los dos casos señalados, pero dentro de ellos no tiene límites; puede ser tanto de
primero como de segundo o tercer grado, etc. Así lo pone de manifiesto el inciso final del art.
984: "se puede representar a un padre o madre, que si hubiese querido o podido suceder,
habría sucedido por derecho de representación". Es decir, se puede representar a la persona
que, a su turno, hubiere heredado por derecho de representación.

Por ejemplo, supongamos al causante, su hijo, nieto y bisnieto. Al fallecer el causante, han
muerto con anterioridad el hijo y el nieto. El bisnieto hereda por representación de segundo
grado: representa al nieto, quien de existir habría heredado en

333
representación del hijo del causante. Nuestra jurisprudencia ha declarado que este carácter
ilimitado de la representación opera tanto en la línea recta como en la colateral.

401. 4º. Debe faltar el representado. El cuarto requisito para que opere la representación es el
indicado: debe faltar el representado, y esto ocurre en los casos que indica el Código.

El más frecuente en que se entiende faltar el representado se presenta cuando éste ha fallecido
con anterioridad al causante.

En doctrina nadie discute que en tal evento opera la representación; pero, en cambio, no hay
acuerdo sobre si puede representarse a una persona viva.

En nuestro Código, sin embargo, no cabe discusión de ninguna especie, por cuanto el art. 987
señala expresamente a las personas a quienes se puede representar, mencionando al
ascendiente cuya herencia se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al desheredado y al que
repudió la herencia del difunto.

Por ello es que el inciso final del art. 984 habla del padre o madre que no hubiese querido o
podido suceder. Una persona no quiere suceder cuando repudia la herencia, y no puede hacerlo
cuando ha fallecido, cuando es indigna o incapaz de suceder, o cuando ha sido desheredada.

Respecto de la incapacidad, indignidad o desheredamiento, hay que relacionar el derecho de

representación con el art. 251, La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998,
reemplazó la referencia al art. 243 por el art. 251, por el cambio de numeración de los preceptos
respectivos efectuados por esa misma ley. relativo a los peculios (Nos 324 y sgtes.), como dijimos
en su lugar forman parte del peculio adventicio extraordinario (compuesto, como se sabe, por
aquellos bienes del hijo sobre los cuales el padre carece del derecho de usufructo y de
administración) los bienes que han pasado al hijo por incapacidad o indignidad del padre, o
porque éste fue desheredado. Lo sucedido en este caso es, precisamente, que ha operado el
derecho de representación, y los bienes del padre desheredado, indigno o incapaz han pasado al
hijo. Si el padre conservara el usufructo sobre estos bienes del hijo, la sanción impuesta por el
legislador en estos casos sería sólo parcial, pues abarcaría únicamente la nuda propiedad y no los
frutos; por ello, en estas situaciones, la ley también priva al padre del usufructo en los bienes del
hijo.

Y hay lugar a la representación en la indignidad, incapacidad y desheredamiento, porque no

es justo que los hijos carguen con las culpas de sus padres.

402. El derecho del representante emana directamente de la ley y no del representado.

Consecuencias de este principio. La representación, al contrario de la transmisión, que es una
aplicación de las reglas generales en materia sucesoria, es una ficción legal. Por ello es que
afirmamos que el derecho del representante no emana del representado, sino de la ley, la cual
supone al representante sucediendo directamente al causante en reemplazo del representado.
Este principio trae consigo varias consecuencias del más alto interés:

1º. La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de la indignidad. El art. 977
dispone que la herencia del indigno se transmite con el vicio de la indignidad; esto no es así en
el derecho de representación, porque el representante adquiere directamente del causante y no
es el representado quien le transmite su

334
derecho.

2º. El representante debe ser digno y capaz respecto del causante.

La indignidad e incapacidad del representante debe ser mirada en relación al causante a quien
hereda, y no al representado. El representante debe reunir los requisitos necesarios para suceder
respecto del causante, y no importa que no los llene con el representado.

3º. Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.

Así lo declara expresamente el inciso primero del art. 987. Por ejemplo, el nieto del causante ha
repudiado la herencia del hijo de éste (su padre); puede suceder a su abuelo por representación,
porque su derecho emana directamente de la ley, no de la herencia del representado.

Por ello el art. 520, Nº 2º, del Código de Procedimiento Civil, permite al que sucediendo por el
derecho de representación ha repudiado la herencia de la persona a quien representa y es
perseguido por el acreedor de ésta, oponerse a la ejecución por medio de una tercería.

403. Efectos de la representación. Se puede suceder a una persona por estirpes o por cabezas,
dice el art. 985 del Código Civil. Se sucede por cabezas cuando se hereda personalmente, y en
este caso, los asignatarios toman entre todos y por partes iguales la porción a que la ley los llame.

Cuando se sucede por derecho de representación, se hereda por estirpes, y todos los
representantes, cualquiera que sea su número, llevan dividida por partes iguales la porción del
representado.

Por ejemplo, el causante ha dejado una herencia de $ 3.000, y tres hijos; éstos suceden por
cabezas, correspondiéndole a cada uno $ 1.000. Pero si uno de los hijos es indigno y tiene dos
hijos, nietos del causante, éstos suceden por estirpes y llevan en conjunto los $ 1.000 que
correspondían al hijo indigno; a cada uno de los nietos toca una parte igual, o sea, $ 500.

El art. 985 dispone que "los que suceden por representación heredan en todos casos por
estirpes". Esto significa que se aplica siempre la representación aun cuando los herederos
pudieran concurrir por derecho propio, como lo ha declarado también nuestra jurisprudencia. Por
ejemplo, el causante deja un hermano, que ha fallecido antes que él, teniendo dos hijos, sobrinos
del causante. Estos podrían heredar por derecho propio, pero de acuerdo a la disposición en
estudio, suceden por estirpes. La importancia estriba en que como consecuencia de esto, los
sobrinos, sobrinos-nietos, etc., excluyen a todos los otros colaterales aunque de grado más
cercano (véase Nº
439).

404. Aplicación de la representación al impuesto de herencias. Sabemos que el impuesto de

herencias de la Ley Nº 16.271 es progresivo, según la cuantía de la asignación. Pues bien, el
artículo tercero de dicha ley aplica los principios de la representación a la determinación de la
tasa imponible cuando se sucede en virtud de este derecho.

En cuanto a la progresión por el monto imponible, en conformidad al inciso 2º del art.

3º de la Ley Nº 16.271, pagan el impuesto que habría correspondido al representado. De modo,
por ejemplo, que en el caso anterior, si son los sobrinos que suceden por

335
representación y los derechos del representado equivalían a $ 300, los sobrinos no pagan el
impuesto correspondiente a la asignación de cada cual ($ 150), sino que la tasa se determina
conforme al total (o sea, los $ 300), pagando cada sobrino la mitad del impuesto. La razón es
que el impuesto es progresivo en relación al monto imponible, y en virtud de la ficción de la
representación, los representantes ocupan la misma situación jurídica del representado, y deben
pagar el mismo impuesto que habría pagado éste.

405. El efecto retroactivo de las leyes y el derecho de representación. El art. 20 de la Ley sobre
Efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861, determina que "en las sucesiones forzosas o intestadas
el derecho de representación de los llamados a ellas, se regirá por la ley bajo la cual se hubiere
verificado su apertura". La representación es una ficción legal, y por ello constituye una mera
expectativa y no un derecho adquirido, quedando sujeta al cambio de legislación.

Agrega el precepto: "pero si la sucesión se abre bajo el imperio de una ley y en el testamento
otorgado bajo el imperio de otra se hubiere llamado voluntariamente a una persona que, faltando
el asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia por derecho de representación, se
determinará esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese derecho en la ley bajo la cual se
otorgó el testamento". En esta parte hay un llamamiento voluntario del testador y por ello se
sujeta a la ley vigente al tiempo de otorgarse el testamento.

406. Paralelo entre los derechos de representación y transmisión. La sucesión indirecta se

presenta en dos casos: en el derecho de transmisión y en el de representación. Pero entre
ambos derechos existen múltiples diferencias:

1º. Como lo dejáramos insinuado, la fundamental estriba en que en el derecho de transmisión el

legislador no hace sino aplicar las reglas generales, y la representación, en cambio, es una ficción
legal, y por ende, una excepción legal.

El transmitido adquiere su derecho, porque él va incluido en la herencia del transmitente. El

representante, en cambio, adquiere el suyo, porque la ley lo hace ocupar el lugar del
representado. De aquí emanan las restantes diferencias entre ambos derechos;

2º. El derecho del representante emana directamente de la ley, y el del transmitido, de su calidad
de heredero del transmitente o transmisor. De este hecho, consecuencia del anterior, derivan las
siguientes diferencias:

a) El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmitente o transmisor; el

representante debe serlo respecto del causante, no importando que no cumpla estos requisitos
respecto del representado.

b) En el derecho de transmisión, la herencia se transmite con el vicio de la indignidad, no así en

la representación;

c) El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la herencia del transmitente;

en cambio, se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.

3º. El derecho de transmisión se aplica tanto a la sucesión testada como a la intestada;

el de representación sólo a la abintestato;

4º. Se puede adquirir por transmisión tanto una herencia como un legado. Por representación
sólo se adquieren herencias, mas no legados, como consecuencia de

336
que este derecho sólo opera en la sucesión intestada;

5º. En el derecho de transmisión, el transmitente o transmisor debe haber sobrevivido al

causante; en la representación bien puede acontecer que el representado fallezca antes que el
causante, y

6º. Por transmisión puede adquirir una herencia cualquiera persona que invoque la calidad de
heredero del transmisor; en cambio, sólo pueden adquirir por representación las personas que
enumera el art. 986.

Como consecuencia de las diferencias señaladas, no hay posibilidad de colusión entre estos
derechos.

CAPITULO TERCERO: LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA

SUCESION

407. Quiénes son herederos abintestato. Ellos están enumerados en el art. 983, que dispone
que son llamados a la sucesión intestada:

1º. Los descendientes del difunto;

2º. Sus ascendientes;

3º. Su cónyuge sobreviviente;

4º. Sus colaterales;

5º. El adoptado, en su caso, y

6º. El Fisco.

No era ésta la enumeración que hacía el primitivo Código Civil. En efecto, este enunciaba
a:

1º. Los descendientes legítimos del difunto;

2º. Sus ascendientes legítimos;

3º. Sus colaterales legítimos;

4º. Sus hijos naturales;

5º. Sus padres naturales;

6º. Sus hermanos naturales;

7º. El cónyuge sobreviviente, y

8º. El Fisco.

Como advertimos, la primera modificación del precepto la efectuó la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de
1952, que intercaló entre el cónyuge sobreviviente y el Fisco otro heredero abintestato, que no
mencionaba el art. 983: el adoptado.

Hemos dicho que don Andrés Bello no contempló en el Código la institución de la

337
adopción, la cual fue introducida en nuestro país por la Ley Nº 5.343, del año 1934,
reemplazada por la Ley Nº 7.613, de 21 de octubre de 1943. El art. 24 de esta ley consideraba
al adoptado como heredero abintestato y señalaba sus derechos como tal, de modo que se
hacía notar la falta de éste en la enumeración del art. 983. La citada Ley Nº 10.271 vino a
suplir esta omisión.

El inciso segundo del precepto agrega que "los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la
ley respectiva", que es la citada ley de adopción. Debe tenerse presente, para evitar posibles
confusiones, que la mencionada ley no contemplaba como heredero abintestato al adoptante, lo
cual se justificaba, porque, conforme lo declara la propia Ley Nº 7.613, la adopción se estableció
en beneficio exclusivo del adoptado (art. 1º). La Ley Nº 10.271 no enmendó la expresión "padres
naturales" del primitivo Código, aunque ella misma limitó el derecho hereditario a los padres que
hubieran reconocido voluntariamente a los hijos, sin que esta limitación se reflejara en la
enumeración del art. 983. Hoy el problema desapareció, al eliminarse la distinción de las
filiaciones.

Al respecto hoy rige la actual Ley de Adopción Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999, que
estudiamos al tratar esta institución (Nos 151 y sgtes.) y volveremos sobre el punto al hablar del
adoptado como heredero abintestato (Nos 418 a 421).

Con la modificación de la Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, también hoy el

precepto habla de ascendientes, sin hacer distinción entre ellos, no obstante que los arts. 203 y
994 inciso 2º privan de derechos hereditarios a aquellos padres cuya filiación haya sido
determinada con su oposición y salvo que el hijo, alcanzada su plena capacidad, perdone esta
especie de indignidad (Nº 434).

Finalmente, la misma Ley de Filiación también modificó el precepto para adecuarlo a esta
eliminación de la distinción de filiaciones, afectando a la enumeración de los descendientes,
ascendientes y hermanos.

Ahí donde la ley hablaba de "descendientes legítimos" y "naturales", hoy sólo lo hace de
"descendientes"; donde decía "ascendientes legítimos" y "padres naturales", actualmente sólo
habla de "ascendientes", y donde mencionaba a los "colaterales legítimos" y "hermanos
naturales", ahora únicamente se refiere a los "colaterales".

408. Los órdenes de sucesión. Concepto y clasificación. La ley reglamenta la forma en que
concurren y son excluidos los herederos abintestato, es decir, sus derechos en la sucesión
intestada, a través de los llamados órdenes de sucesión.

Podemos definir los órdenes de sucesión como aquel grupo de parientes que excluye a otro
conjunto de parientes de la sucesión, pero que, a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de
parientes.

Debemos advertir, antes de entrar al estudio de los órdenes de sucesión, que esta materia es
hoy muy diferente a lo que fue en el Código primitivo. Las modificaciones tuvieron su origen
primero en la tantas veces citada Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, cuyo objeto fue mejorar
los derechos hereditarios de los hijos naturales y del cónyuge sobreviviente, en desmedro de
los que el Código asignaba a los ascendientes y hermanos.

Pero la mayor modificación se ha producido como consecuencia de la Ley de Filiación

Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998.

Antes de su dictación se distinguían los órdenes de sucesión regular, correspondientes

338
a la herencia del difunto que era hijo legítimo, de los órdenes de sucesión irregular, que
procedían cuando el causante no tenía esa calidad.

El Código sólo se preocupaba en el primitivo art. 983 del caso en que el difunto era hijo natural y
por ello el precepto está hoy derogado por la Ley de Filiación. El Código Civil no reglamentaba
específicamente la sucesión del causante que había sido hijo simplemente ilegítimo, pero ella se
concluía aplicando las reglas generales de la sucesión regular, adaptándolas a la situación
especial de esa filiación. Hoy ninguna de estas distinciones tiene lugar.

Pero también la Ley de Filiación mejoró los derechos del cónyuge sobreviviente, continuando así
la línea de la Ley Nº 10.271, que no hace sino recoger las tendencias actuales en la constitución
de la familia.

Habitualmente se les da a estos órdenes de sucesión la denominación del heredero que los
define y cuya ausencia nos hace pasar al siguiente. Estas denominaciones de uso corriente han
ido cambiando de acuerdo a la evolución histórica que hemos reseñado.

409. Enunciación de los órdenes de sucesión. Podemos distinguir hoy por hoy los siguientes
órdenes de sucesión:

1. De los descendientes;

2. Del cónyuge sobreviviente y de los ascendientes;

3. De los hermanos;

4. De los demás colaterales, y

5. Del Fisco.

Los examinaremos en las secciones siguientes.

Sección Primera: Primer orden: de los descendientes

410. Personas que lo componen. A él se refiere el art. 988, cuyo texto actual, tras las reformas
antes señaladas, dispone:

"Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge
sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos".

A este orden de sucesión se le seguirá llamando de los descendientes, por cuanto son éstos los
que determinan su aplicación. Con ellos concurren el cónyuge sobreviviente y el adoptado.
Destinaremos un párrafo a cada uno de estos herederos.

Párrafo Primero: Los descendientes

411. Enunciación. Decíamos que en primer lugar forman este orden de sucesión los
descendientes. Mientras haya un solo descendiente que concurra a la herencia, no se pasa a los
órdenes siguientes. De modo que, en principio, y salvo ciertas excepciones, los descendientes
excluyen a todos los demás herederos abintestato de la sucesión.

El Código actualmente habla de "los hijos". En el Código original se refería exclusivamente a los
hijos legítimos, dejando afuera a los llamados hijos naturales, y

339
con mayor razón, por cierto, a los simplemente ilegítimos.

Esta solución, que ya constituía un atraso a la época de dictarse el Código Civil, tardó casi cien
años en corregirse, pues fue la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, la que permitió su
concurrencia en el primer orden de sucesión, pero con una doble limitación: la porción del hijo
natural era la mitad de la que correspondía al hijo legítimo, pero además la porción de los hijos
naturales en conjunto no podía exceder de la cuarta parte de los bienes a repartirse de acuerdo a
las reglas de la sucesión intestada.

La disposición actual no hace distinción de ninguna especie entre los hijos y, en consecuencia, se
aplica a todos ellos, ya sea su filiación matrimonial o no matrimonial.

La única condición es que ella esté determinada en la forma establecida en los actuales
arts. 183 y siguientes del Código.

En consecuencia, dentro de la expresión "hijos" quedan incluidos:

1º. Los hijos de filiación matrimonial;

2º. Los hijos cuyos padres contraigan matrimonio;

3º. Los hijos de filiación extramatrimonial legalmente determinada;

4º. Los hijos cuya filiación fue determinada conforme a la antigua legislación;

5º. Los representantes de los hijos;

6º. No incluye, por cierto, a los hijos cuya filiación no esté determinada, lo que corresponde a la
antigua clasificación de hijos simplemente ilegítimos. En la anterior legislación los hijos
simplemente ilegítimos, reconocidos o no como tales, no tenían derechos hereditarios
abintestato; no eran herederos abintestato. En la sucesión de sus padres simplemente
ilegítimos, sólo tenían derecho a asignación forzosa de alimentos, en la forma que veremos
más adelante.

Sin embargo, el D.L. Nº 2.079, de 16 de diciembre de 1977, que contiene el texto actual de la Ley
Orgánica del Banco del Estado, contempla en su art. 37 derechos hereditarios de regular
importancia para los hijos ilegítimos en la sucesión abintestato de sus padres. Estos derechos se
refieren a los depósitos de ahorro que hasta la cantidad de cinco unidades tributarias mensuales
(originalmente, cinco sueldos vitales anuales de la Región Metropolitana (Santiago), o su
equivalente en moneda extranjera, corresponden a los hijos ilegítimos del causante a falta de
herederos testamentarios, cónyuge sobreviviente y legitimarios. Es decir, los hijos ilegítimos
excluyen de dichos depósitos a los herederos abintestato que sean colaterales del causante, y al
Fisco. La calidad de hijo ilegítimo se acredita en la forma que señala el precepto, bastando la
posesión notoria del estado, acreditada extrajudicialmente por el testimonio de personas que
merezcan fe al directorio del Banco.

También el art. 36 inciso 3º del D.F.L. Nº 2, de 1959, Plan Habitacional, contempla, en

condiciones muy semejantes a la anterior, derechos a los hijos ilegítimos sobre las cuotas de
ahorro para vivienda del padre ilegítimo, con un límite de 1.000 de estas cuotas.

Esta calidad de hijos ilegítimos hoy no existe en nuestra legislación, y se la denomina

"filiación no determinada" (Nº 26).

340
En virtud del art. 8º de la Ley de Filiación, el Presidente de la República quedó facultado para
modificar todas las disposiciones legales "que contemplen parentesco y categorías de
ascendientes, parientes, padres, madres, hijos, descendientes o hermanos legítimos, naturales o
ilegítimos" para adecuarlas a las nuevas disposiciones sobre filiación.

Recordemos que todos estos beneficios se mantienen de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2º
inciso 4º de la Ley de Filiación (Nº 11).

7º. Comprende algunas situaciones de la adopción.

En los números siguientes nos referiremos a los seis primeros casos. La situación del adoptado,
en sus diferentes variantes, la trataremos en un párrafo aparte.

412. 1º. Hijos de filiación matrimonial. Estos son los hijos nacidos durante el matrimonio de sus
padres en los términos señalados en los arts. 183 a 185.

Esta denominación corresponde a la que la antigua legislación denominaba "hijos legítimos".

Como hemos dicho, no obstante, los esfuerzos para eliminar esta distinción entre los hijos, se
impuso la tesis de mantener esta categoría, aunque hoy sus diferencias son muy menores con
respecto a las anteriores. Pero los efectos de la filiación son los mismos (Nº 25).

413. 2º. Hijos cuyos padres contraen matrimonio. El hijo de filiación matrimonial incluye también a
los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres y cuya filiación quede determinada en la
forma señalada en el inciso 2º del art. 185, esto es, por la celebración posterior del matrimonio,
siempre que la maternidad y paternidad estén determinadas en la forma señalada en el art. 186, o
se determine por sentencia dictada en juicio de filiación, subinscrita al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo (Nº 35).

Antes de la Ley de Filiación esta situación se conocía como del "hijo legitimado". Este nunca tuvo
ninguna diferencia en cuanto a sus derechos con el legítimo; el punto sólo tiene importancia
respecto a las distintas maneras en que se determina la filiación del hijo, pero no forma otra
filiación diferente ni produce efectos distintos, y sólo se la menciona para evitar dudas por el
cambio de legislación.

414. 3º. Hijos de filiación legalmente determinada. El primer orden de sucesión comprende
también a los hijos nacidos fuera del matrimonio de sus padres, pero cuya filiación haya quedado
legalmente determinada por el reconocimiento del difunto o por sentencia firme en el juicio de
filiación, según lo señalado en los arts. 186 y siguientes del Código.

Esto corresponde a lo que la legislación anterior llamaba "hijos naturales", distinción hoy
afortunadamente suprimida en nuestra ley.

Es importante precisar que conforme a esta legislación es posible que el reconocimiento que
determine la filiación del hijo haya sido efectuado en el propio testamento del causante (art. 187,
Nº 4º). También es importante destacar que este reconocimiento es irrevocable, lo que hace
excepción al principio de la revocabilidad del testamento (art. 189, inciso 2º) (Nos 40 y sgtes.).

341
En cuanto al juicio de filiación, el hijo puede reclamar su filiación no matrimonial mediante la
acción de reclamación de filiación no matrimonial, de acuerdo al art. 206 del Código (Nos 102 y
sgtes.).

415. 4º. Situación de los hijos cuya filiación quedó determinada antes de la vigencia de la Ley de
Filiación. En general, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes
del año 1861, arts. 18 al 21, la sucesión se rige por la ley vigente al tiempo de su delación (Nº 22).
Lo reafirman para estos efectos los arts. 1º y 2º transitorio de la Ley de Filiación, que después de
dar las reglas que analizaremos a continuación, dispone que "los derechos hereditarios se
reglarán por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión".

La misma Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes establece que los efectos del estado civil,
esto es, los derechos y obligaciones anexos a él, se rigen por la ley posterior. Entre los efectos
del estado civil están, por cierto, los derechos hereditarios.

Toda filiación, una vez determinada, opera retroactivamente a la época de la concepción. En los
Nos 198 y siguientes hemos visto los alcances de esta retroactividad. Nos remitimos a ellos.

De acuerdo al art. 1º transitorio de la Ley de Filiación, "todos los que posean el estado de hijo
natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, tendrán los derechos que ésta
establece", para agregar en el inciso final, como se ha dicho, que sus derechos sucesorios se
regirán por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión.

Dicho de otra manera, en las sucesiones abiertas después del 27 de octubre de 1999, los hijos
naturales tendrán los derechos hereditarios ya señalados, y las abiertas antes de esa fecha se
continúan rigiendo por el sistema que ya hemos referido del Código Civil, con sus modificaciones
anteriores a las nuevas Leyes de Filiación y Adopción.

El art. 2º transitorio de la misma ley reglamenta la situación de los que la antigua legislación
llamaba "hijos ilegítimos", y que hoy día se describen como "personas que no tienen una filiación
determinada". Estas personas pueden reclamarla conforme a las normas de la nueva ley, pero
su derecho hereditario se regirá por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión.

El art. 5º transitorio de la Ley de Filiación se refiere a los plazos para las acciones de
la filiación de estas personas y en su inciso final dispone que sus efectos patrimoniales sólo
regirán para el futuro.

En síntesis, en general, como lo examinamos latamente en el Nº 150 bis, según estos preceptos
transitorios, la nueva ley no altera la situación de las sucesiones abiertas antes de su vigencia.

416. 5º. Representantes del hijo. Incluye también este orden de sucesión a la descendencia de los
hijos, en virtud del derecho de representación que les reconoce el art. 986 (Nº 393).

De modo que puede haber fallecido el hijo, y si ha dejado descendencia, siempre se aplicará el
primer orden de sucesión, pues en virtud de la representación, los nietos pasan a ocupar el
lugar del hijo (su padre), y es lo mismo que si existiera éste.

417. 6º. Situación de los hijos cuya filiación no está determinada. Los hijos cuya filiación no está
determinada equivalen a la anterior denominación de "hijos ilegítimos",

342
suprimida en la actual legislación. Recordemos además que dentro de ellos todavía nuestra
legislación introducía una distinción entre los que habían obtenido un reconocimiento para el
solo efecto de demandar alimentos y los simplemente ilegítimos, sin reconocimiento alguno.

Todas estas distinciones han desaparecido, pero obviamente el hijo cuya filiación no está
determinada, no tiene derecho hereditario alguno, por esa sola razón.

Párrafo Segundo: El adoptado

418. Pauta. Al respecto también la situación hereditaria del adoptado se ha ido

modificando al ritmo de los cambios de legislación.

Veremos sucesivamente los siguientes aspectos:

1º. La evolución de la adopción en la legislación chilena. Referencia;

2º. Situación hereditaria de la adopción en la ley vigente, y

3º. Pactos para acogerse a los derechos de la nueva ley.

Nos referiremos a estos distintos aspectos en los números siguientes.

419. 1º. Evolución de la adopción en la legislación chilena. Referencia. Como decíamos en el

Volumen I (Nos 159 y sgtes.), la adopción fue introducida en nuestra legislación por la Ley Nº
5.343, reemplazada por la Ley Nº 7.313, hoy derogada por la Ley de Filiación. En aquélla, en su
art. 24, se asimilaba al adoptado en sus derechos hereditarios a los hijos naturales. Suprimida esta
nomenclatura, debe entenderse, para los efectos que se señalan en el número siguiente, como
hijo.

Fue la Ley Nº 10.271 la que introdujo al adoptado en la enumeración del art. 983, enumeración
que hoy se mantiene para los efectos que se señalan en el número siguiente.

La Ley de Filiación no se refirió para nada al adoptado, reservando esta situación para la Ley de
Adopción Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999, en que se derogan las otras leyes relativas a esta
institución (Nº 159).

En esta ley, el adoptado pasa a tener el estado civil de hijo de los adoptantes y extingue su
filiación de origen, y por ende no requiere ningún comentario especial, porque se considera
hijo y en tal sentido equivale a la adopción plena de la anterior Ley Nº 18.703 (Nº 193).

Importante sí es determinar cuál es la situación en que quedan los adoptados según las
legislaciones hoy derogadas.

1º. El adoptado de acuerdo a la Ley Nº 7.613 no adquirió estado civil, por lo cual, si no se hubiera
legislado expresamente a su respecto, habría quedado en una situación bastante dudosa al
derogarse pura y simplemente la Ley Nº 7.613.

Veremos en el número siguiente en qué situación queda este adoptado con la derogación
de la Ley Nº 7.613.

2º. La Ley Nº 16.346, de 20 de octubre de 1965, estableció la institución de la legitimación

adoptiva, en cuya virtud los legitimados adoptivos adquirieron "el estado

343
civil de hijos legítimos de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones".
En consecuencia, el legitimado adoptivo tenía y tiene los mismos derechos de herencia que los
descendientes legítimos, hoy simplemente descendientes. La ley en su art. 5º Nº 2º establecía
que los legitimantes adoptivos no son herederos abintestato del legitimado adoptivo.

Esta ley fue derogada por la Ley Nº 18.703, de 10 de mayo de 1988. Sin embargo, ello
obviamente no afecta a quienes obtuvieron el estado civil de legitimados adoptivos conforme a
sus disposiciones, de acuerdo al art. 3º de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes. Desde
luego, ellos no tienen problemas de ninguna especie, porque, según dijimos, adquirieron "el
estado civil de hijos legítimos de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y
obligaciones".

En consecuencia, estos son hijos y se cuentan entre tales sin ninguna diferencia con los demás
hijos.

3º. Respecto a los adoptados de acuerdo a la Ley Nº 18.703, de 10 de mayo de 1988, hoy
también derogada, hay que distinguir:

La Ley Nº 18.703 mantuvo la adopción de la Ley Nº 7.613, y estableció dos tipos más de
adopción: la simple y la plena. La simple no constituye estado civil (art. 12) y el adoptado
continúa formando parte de su familia de origen, en la cual conserva sus derechos y obligaciones
(art. 13 inciso final). En consecuencia, esta adopción no otorga derechos hereditarios.

La adopción plena, en cambio, equivale a la anterior legitimación adoptiva. Ella otorga la calidad
de hijo legítimo de los adoptantes y hace caducar los vínculos de la filiación de origen del
adoptado. En consecuencia, no hay duda que el adoptado tenía y tiene todos los derechos de hijo
legítimo, hoy simplemente hijo. Incluso, al igual que en la legitimación adoptiva, contará con un
certificado de nacimiento en que figura como hijo de los adoptantes.

420. 2º. Situación con la Ley de Adopción vigente. La Ley de Adopción Nº 19.620, de 5 de agosto
de 1999, se preocupó expresamente de la situación del adoptado conforme a la Ley Nº 7.613, o
adoptado simplemente de acuerdo a las disposiciones de la Ley
Nº 18.703.

Como dijimos, en su art. 45 dicha ley derogó todas las leyes anteriores a ella, esto es, la Ley Nº
7.613, la Ley Nº 18.703 y los artículos que aún estaban vigentes de la Ley Nº
16.618.

Sin embargo, de acuerdo a lo señalado anteriormente, los adoptados conforme a la Ley Nº 16.618
y en adopción plena según la Ley Nº 18.703 adquirieron el estado civil de hijos, y se gobiernan,
no obstante la derogación de esta ley, por el art. 3º de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las
Leyes del año 1861. En consecuencia, mantienen su estado civil de hijos, ahora sin calificativo en
virtud de la Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, pero sus derechos y
obligaciones se rigen por la ley nueva, esto es, por la actual legislación, que no efectúa
discriminación alguna entre los hijos.

Para los demás adoptados el inciso 2º estableció la siguiente regla:

"Los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley Nº 7.613 o a las reglas de la
adopción simple contemplada en la Ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción
previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria".

344
En consecuencia, los adoptados simplemente de la Ley Nº 18.703 no tienen derechos
hereditarios a menos que se sometan al procedimiento especial establecido en el mismo art. 45
de la Ley de Adopción y a que nos referiremos a continuación.

Respecto de los adoptados según la Ley de Adopción Nº 7.613, no obstante su derogación, se

mantienen los mismos derechos hereditarios anteriores a esta nueva legislación contemplados
en su art. 24, y que, dicho en términos generales, son los mismos de un hijo.

Dice el inciso 1º de la disposición:

"En la sucesión intestada del adoptante, el adoptado será tenido, para este solo efecto, como
hijo natural, y recibirá, en consecuencia, en los casos contemplados en los artículos 988, 989,
990, 991 y 993 del Código Civil, una parte igual a la que corresponda o haya podido
corresponder a un hijo natural".

El precepto ha quedado obviamente con problemas de redacción, que son los siguientes:

a) Habla de hijo "natural", que hoy no existe en nuestra legislación, por lo cual debe
entenderse que sus derechos hereditarios son simplemente los de hijo;

b) Se remite a los arts. 988, 989, 990, 991 y 993 del Código Civil. Los arts. 991 y 993 fueron
derogados por la Ley de Filiación, y hoy los hijos no concurren en los órdenes de los arts. 989
(de los ascendientes y el cónyuge) y 990 (de los hermanos), y

c) Los incisos 2º y 3º del art. 24 se ponen en el caso, respectivamente, de que el adoptado

concurra con ascendientes (legítimos, dice el art. 24), y cónyuge y que él concurra con
cónyuge y padres naturales en el caso del art. 993.

Como el adoptado concurre hoy día como hijo y el art. 993 está derogado, creemos que el
adoptado sólo concurre en el primer orden de sucesión. Confirma lo anterior la circunstancia de
que el reparto de la herencia a que se refiere el inciso 2º del art. 24, que comentamos, está
obviamente remitido a la antigua división del art. 989.

En efecto, da tres sextos para los ascendientes, dos para el cónyuge y uno para el adoptado, en
circunstancias que en virtud de la Ley de Filiación, el cónyuge lleva dos tercios y los
ascendientes sólo uno.

Creemos que todo ello se soluciona de acuerdo a la facultad que otorgó el art. 8º de la Ley de
Filiación al Presidente de la República para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado del
Código Civil y de otras leyes, entre ellas, las derogaciones tácitas producto de dicha ley.

Por último, queda vigente para estos adoptados y que no hagan uso del pacto a que se refiere
el art. 44 de la Ley de Adopción, el inciso final del art. 24, que dice:

"Lo dicho en este artículo no conferirá en ningún caso al adoptado la calidad de

legitimario".

Igualmente, respecto de este adoptado no operará el derecho de representación.

421. 3º. Pacto para acogerse a los derechos de la nueva ley. Referencia. Al tratar de la adopción
vimos este pacto y sus requisitos y efectos, por lo cual, para evitar

345
repeticiones, nos remitiremos a lo dicho en los Nos 161 y sgtes.

Sólo destaquemos que a los que se acogen a este pacto se les aplican los mismos efectos que el
art. 37 de la Ley de Adopción otorga a ésta, y en consecuencia, estos adoptados pasan a tener el
estado civil de hijos con todos sus derechos y obligaciones recíprocas, y entre ellos, los
hereditarios, en los mismos términos analizados en el presente párrafo.

Párrafo Tercero: El cónyuge sobreviviente

422. Enunciación. Siempre el cónyuge sobreviviente ha concurrido en el primer orden de

sucesión.

Disponen los incisos 1º a 4º del art. 988:

"Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiera también cónyuge
sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.

El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al doble de
lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota
del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningún caso la
porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte
de la mitad legitimaria en su caso.

Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria,

el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales.

La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 996".

Veremos a continuación sucesivamente lo siguiente:

1º. Evolución de la legislación respecto a los derechos hereditarios del cónyuge

sobreviviente; sus razones;

2º. Al cónyuge le corresponde una o dos legítimas rigorosas o efectivas;

3º. Al cónyuge le corresponde, de todas maneras, la cuarta parte de los bienes que se reparten
abintestato;

4º. Situación del cónyuge divorciado, y

5º. Situación del cónyuge anulado.

423. 1º. Evolución histórica. En el primitivo Código, el cónyuge sobreviviente era el único sucesor
que concurría con los descendientes legítimos, pero lo hacía por su porción conyugal. En efecto,
como hemos dicho, esta asignación tan especial del cónyuge sobreviviente variaba justamente
según si éste concurría con estos herederos privilegiados o no.

En el primer caso, equivalía a la legítima rigorosa de un hijo, y se pagaba de la mitad legitimaria.

En los demás casos, la porción conyugal era baja de la herencia, y equivalía a una cuarta
parte de los bienes (Nos 477 y sgtes.).

346
En ambos casos se imputaban a la porción conyugal todos los bienes del cónyuge
sobreviviente a cualquier título que los tuviera, esto es, ya sea que fueran bienes propios de
él o que correspondieran a gananciales de la sociedad conyugal en liquidación por el mismo
fallecimiento del causante, o a título testamentario.

Por ello se decía que la porción conyugal tenía un carácter alimenticio, y correspondía al cónyuge
pobre. La verdad es que estaba destinada principalmente a cubrir la situación del cónyuge
sobreviviente que no recibía suficientes gananciales, porque la mayor parte de los bienes del
difunto eran propios de éste y no pertenecían a la sociedad conyugal. Como consecuencia de
esto, el cónyuge sobreviviente al fallecimiento del causante tenía un brusco e injusto deterioro en
su situación económica.

Por otra parte, como una manera de reparar la incapacidad de la mujer casada, a partir de la
década del 30 se fueron introduciendo sucesivas reformas destinadas a corregir esta
situación. A ello obedeció la institución del patrimonio reservado de la mujer casada y la
facilidad para pactar separación de bienes.

Por estas razones y la mayor participación de la mujer en el trabajo, y también otras de índole
tributario, el régimen de separación de bienes fue adquiriendo una mayor difusión. En éste, a la
disolución del matrimonio por el fallecimiento de alguno de los cónyuges, el marido o mujer
separado de bienes sólo tenía en la sucesión de su cónyuge los derechos hereditarios que éste le
asignara por testamento, y si nada recibía por este capítulo, únicamente la porción conyugal, y
siempre que no tuviera bienes propios iguales o superiores a ella.

La introducción reciente del sistema de participación de gananciales, en virtud de la Ley Nº

19.335, de 23 de septiembre de 1994, no ha alterado mayormente el cuadro señalado, pues
este régimen ha tenido poca difusión, por las complejidades de que adolece.

La Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, encaró esta nueva realidad social, y mejoró la situación
del cónyuge elevando la porción conyugal a dos legítimas rigorosas, salvo que hubiera un solo hijo
legítimo personalmente o representado, en cuyo caso era igual a dicha legítima rigorosa.

La Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, siguió esta misma línea y fijó la porción conyugal en una
o dos legítimas rigorosas o efectivas del hijo legítimo, según la misma regla anterior (Nº 477).

Pero la Ley Nº 10.271 había además permitido que no se imputaran a la porción conyugal los
bienes que el cónyuge sobreviviente adquiría por alguna disposición testamentaria, con lo cual le
quitó gran parte de su carácter alimenticio a la institución. La citada Ley Nº 18.802 además
permitió que el cónyuge fuera asignatario de mejoras.

Todo ello hizo que se abriera camino la idea que finalmente se consagró, aunque en forma no
del todo feliz, en la Ley de Filiación.

Esta ley derogó la porción conyugal y le dio al cónyuge sobreviviente la calidad de legitimario,
lo que obviamente es adecuado, pero estableció para el cónyuge que concurre con hijos,
según veremos, una regla muy semejante a la que antes se aplicaba a los hijos naturales.

424. 2º. El cónyuge recibe una o dos legítimas. La primera regla para calcular la porción del
cónyuge es que su monto varía según si concurre con uno o más hijos.

347
Si lo hace con un solo hijo, ella es igual a la legítima rigorosa o efectiva del hijo.

Si concurren dos o más hijos, su porción equivale al doble de la legítima rigorosa o efectiva de
ellos.

En esto no hay modificación de la situación del cónyuge en este orden de sucesión en cuanto a la
cuantía de su asignación.

La gran diferencia es que ahora la recibe a título de heredero (legitimario), mientras que antes lo
hacía por concepto de porción conyugal. Esto, entre otros efectos, hace que hoy por hoy el
cónyuge sobreviviente no tenga que imputar a su porción conyugal sus bienes propios ni nada de
lo que reciba a título de gananciales o crédito en la participación de gananciales.

Esto constituye, por cierto, un beneficio considerable. Hoy el cónyuge concurrirá siempre con
una o dos legítimas, rigorosas o efectivas. Esto es igual si el cónyuge comparte la mitad
legitimaria o la herencia con sus propios hijos o con hijos sólo del causante.

Por ejemplo, si concurren el cónyuge y tres hijos del causante, el cónyuge se cuenta por dos y le
corresponden los dos quintos de la herencia y a cada uno de los hijos un quinto. En este caso se
trata de legítimas efectivas. Pero si sólo está sin disponer la mitad legitimaria, al cónyuge le
corresponden los tres quintos de ésta (o sea, tres décimos de la herencia) y a cada hijo un quinto
de la mitad legitimaria (esto es, un décimo de la herencia).

425. 3º. Al cónyuge sobreviviente corresponde siempre un cuarto de la herencia intestada. La Ley
de Filiación introdujo esta regla, que se parece a la que la ley Nº 10.271 impuso como limitante
para los hijos naturales, pero ahora como mínimo, de modo que el cónyuge llevará siempre, a lo
menos, una cuarta parte de la mitad legitimaria o una cuarta parte de la porción de la herencia
que esté intestada, si es más que la mitad legitimaria.

Esta regla se aplicará, en consecuencia, si el cónyuge concurre con más de seis hijos, porque
hasta ahí su herencia es igual o más que la cuarta parte que le garantiza el precepto.

En efecto, si el cónyuge concurre con seis hijos, como se cuenta por dos, la mitad legitimaria o la
herencia se divide por ocho y al cónyuge le corresponderán dos octavos, esto es, un cuarto, y si
concurren menos, siempre su porción será superior al cuarto garantizado.

Esta disposición es sumamente criticable y constituye en el fondo una forma de restablecer de

manera indirecta el privilegio de los hijos de filiación matrimonial sobre los extramatrimoniales.

En efecto, se supone que los primeros encontrarán los bienes que reciba el cónyuge
sobreviviente en la sucesión de éste, y en la cual nada recibirán los hijos no matrimoniales del
primer difunto. Pero esto lleva a una tremenda exageración, porque en una sucesión intestada en
que todos los bienes sean de la sociedad conyugal, el cónyuge sobreviviente tendrá asegurado el
62,5% de los bienes.

Lo grave es que esos cónyuge, no existiendo el divorcio en Chile, pueden estar separados de
hecho desde hace muchos años y en la formación del patrimonio es

348
posible que haya concurrido otra pareja, con la cual el difunto no pudo contraer matrimonio y ha
tenido hijos, que de la noche a la mañana perderán todo lo que tienen a favor de una cónyuge
sobreviviente que se quedó al acecho de la herencia.

Desgraciadamente el Senado rechazó una indicación para que en caso de separación prolongada
se disminuyeran los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente.

Veremos más adelante que en los demás órdenes de sucesión la existencia de las mejoras hace
que el cónyuge, si no concurren otros legitimarios, lleve a lo menos los tres cuartos de la
herencia, con lo que la libertad de testar en Chile, que ya era reducida, prácticamente ha
desaparecido.

Afortunadamente el caso es un poco rebuscado, porque hoy es más bien rara una sucesión
con tantos hijos.

Respecto de este cuarto garantizado, se pueden presentar las siguientes situaciones: a) Se está
repartiendo la mitad legitimaria. El cónyuge, a partir del séptimo hijo, llevará de todos modos a lo
menos la cuarta parte de la mitad legitimaria y el resto se dividirá por partes iguales entre los hijos.

Por ejemplo, si la mitad legitimaria son $ 90.000, ella se divide por nueve, en el caso propuesto,
pero con esto el cónyuge tiene $ 20.000, que se le suben a $ 22.500, que es la cuarta parte de
la mitad legitimaria, y el resto, o sea, $ 67.500, se reparte por partes iguales entre los siete hijos;

b) Es la herencia toda la que está intestada. La situación es la misma anterior y vale el mismo
ejemplo, sólo que en este caso el cónyuge recibe la cuarta parte de toda la herencia, esto es, $
45.000, y el saldo, de $ 135.000, se divide por partes iguales entre los siete hijos;

c) La sucesión es parte testada y parte intestada.

En este caso el art. 988 resolvió el problema, que, en cambio, era muy confuso en la reforma a la
Ley Nº 10.271 respecto de la limitación que tenían los hijos naturales para llevar en conjunto más
de la cuarta parte de la porción en que se aplican las reglas de la sucesión intestada.

A la sucesión parte testada y parte intestada nos referimos en el Capítulo IV (Nos 450 y sgtes.),
pero, en todo caso, en la parte testada se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el
remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales.

Por ejemplo, el causante otorgó testamento y dispuso de la cuarta de mejoras para un nieto.
Están intestadas las tres cuartas partes de la herencia, en el ejemplo anterior, $ 135.000, por lo
que al cónyuge le corresponderán $ 33.750, y el saldo, esto es, $ 101.250, se divide por partes
iguales entre los siete hijos.

426. 4º. Situación del cónyuge divorciado por su culpa. Enunciación. Hemos visto los derechos
que tiene el cónyuge en la sucesión intestada del difunto. Debemos tener presente que estos
derechos los pierde en caso de que hubiera dado lugar al divorcio por su culpa, pues el art. 994
dispone en su inciso 1º que "el cónyuge divorciado temporal o perpetuamente no tendrá parte
alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido, si hubiere dado motivo al divorcio por su
culpa". Concordaba este precepto con el art. 1173 del Código, hoy derogado, el cual disponía que
si el cónyuge

349
había dado lugar al divorcio por su culpa, perdía el derecho a la porción conyugal (ver
Nº 477).

Esta disposición es la traducción legal del adagio: "divorcio por culpa, herencia perdida".

Esta situación es equiparable a las causales de indignidad. Y es indignidad para suceder, pues
sólo se aplica a la sucesión intestada (y ahora, por ende, también a la legítima del cónyuge) (Nº
477); por esta razón no puede ser incapacidad, dado que el otro cónyuge puede perdonar la
causal, dejando al divorciado por su culpa las asignaciones testamentarias que desee. Como
fuente de indignidad para suceder, tiene eso sí esta algunas diferencias con las demás causales;
así la indignidad hace perder los derechos alimenticios en los casos del art. 968. El cónyuge
nunca pierde el derecho de alimentos (arts. 322, 174 y 175) (Nº 277).

El art. 994 se refiere a ambas clases de divorcio. El precepto ahora habla expresamente de
divorcio temporal o perpetuo, resolviendo así la duda que presentaba el primitivo art. 994. Fue la
Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, la que introdujo la aclaración, aunque de
todos modos se llegaba a la misma conclusión, porque el precepto no hacía distinciones, pero la
duda surgía porque el divorcio temporal no produce efecto en los bienes.

427. El cónyuge debe haber dado lugar al divorcio por su culpa. Nótese que el legislador priva
de derechos hereditarios abintestato al cónyuge que haya dado lugar al divorcio por su culpa; no
se trata del cónyuge en quien ha incidido la causal de divorcio. Así, por ejemplo, otorga derecho
a pedir el divorcio la enfermedad grave, contagiosa e incurable de uno de los cónyuges. El que
da lugar al divorcio por este motivo no cae bajo la sanción del art. 994, pues no ha dado origen
al divorcio por su culpa, aunque en él se haya presentado la causal.

428. El art. 994 no se aplica si ha cesado el divorcio. Es indiscutible que si el divorcio ha cesado
de producir sus efectos por cualquier causa antes del fallecimiento del causante, no cabe aplicar
el art. 994. Así, si los cónyuges se han reconciliado, recuperan sus derechos hereditarios, pues,
según el art. 29 de la Ley de Matrimonio Civil, cesan el divorcio y sus efectos por la
reconciliación de los cónyuges.

Igualmente, como el precepto abarca a ambas clases de divorcio, quiere decir que tratándose
del temporal, vencido el plazo por el cual éste ha sido decretado, no cabe aplicar la sanción en
estudio, pues ya no existe divorcio.

429. 5º. Situación del matrimonio nulo. El cónyuge cuyo matrimonio fue anulado, aunque éste
haya sido putativo, no tiene derechos hereditarios abintestato. La ley se puso en el caso del
divorcio, pero no contempló la situación del matrimonio nulo. Desde luego, en el matrimonio
simplemente nulo no cabe discusión alguna, pues es lo mismo que si no hubiera existido
matrimonio, y no puede haber derechos hereditarios abintestato entre los presuntos cónyuges.
Pero cabe preguntarse si acaso el matrimonio que fue nulo putativo, es decir, un matrimonio que,
a pesar de su nulidad, produce iguales efectos civiles al válido, da derechos hereditarios al
cónyuge sobreviviente cuyo matrimonio tuvo ese carácter en la sucesión abintestato del causante.

La respuesta debe ser negativa, porque el matrimonio putativo supone, para producir efectos, la
buena fe de los cónyuges; desde el momento que ésta cesa, el matrimonio deja de producir sus
efectos. Y esta buena fe es incompatible con la sola notificación de la demanda de nulidad, y con
mayor razón con la declaración misma de nulidad del

350
matrimonio.

Debemos concluir, entonces, que si anuló el matrimonio, y aun cuando éste fuera nulo putativo, el
cónyuge sobreviviente no tiene derechos en la sucesión abintestato del difunto.

Sin embargo, hay un caso de excepción que puede dar lugar a que el cónyuge sobreviviente,
cuyo matrimonio se ha anulado, tenga derechos hereditarios. En efecto, de acuerdo al art. 34 de
la Ley de Matrimonio Civil, con la redacción que le dio la Ley Nº 10.271, puede pedirse la nulidad
del matrimonio aun después de fallecido uno de los cónyuges si la causal es la de vínculo
matrimonial no disuelto. En tal caso el matrimonio así anulado puede ser putativo, y el cónyuge
sobreviviente concurrir a la herencia, pues esta clase de matrimonio nulo produce los mismos
efectos que el válido y el cónyuge sobreviviente pudo estar de buena fe al fallecimiento del
causante.

Si era el difunto el cónyuge bígamo, se producirá la curiosa situación de que concurrirán a la

herencia las dos cónyuges sobrevivientes (quienes evidentemente deberán dividir por mitades
sus derechos); esto fue lo que precisamente la Ley Nº 10.271 quiso evitar al permitir esta
declaración de nulidad post mortem, olvidándose desgraciadamente el legislador del matrimonio
putativo.

Sección Segunda: Segundo orden: de los ascendientes y el cónyuge sobreviviente

430. Enunciación. Dispone el art. 989 en sus dos primeros incisos:

"Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus

ascendientes de grado más próximo.

En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una para los
ascendientes. A falta de éstos, llevará todos los bienes el cónyuge, y, a falta de cónyuge, los
ascendientes".

De más está decir que su redacción corresponde a la Ley de Filiación, ya que antes también
contemplaba a los hijos naturales, y con ellos, al adoptado.

Hoy comprende sólo a estos dos herederos, ya que todos los hijos, incluido el adoptado, en los
casos señalados en los números anteriores, concurren en el primer orden de sucesión.

Lo llamamos de los ascendiente y del cónyuge, porque cualquiera de ellos que concurra a
la herencia impide que se pase al orden siguiente.

Al respecto hay que examinar las siguientes situaciones:

1º. Caso en que concurran cónyuge sobreviviente y ascendientes.

2º. Caso en que concurra sólo el cónyuge sobreviviente.

3º. Caso en que concurran sólo ascendientes.

4º. Situación de los ascendientes cuya filiación ha sido determinada judicialmente, y

5º. Situación del adoptante.

Veremos estas materias en los números siguientes.

351
431. 1º. Concurrencia de los ascendientes y del cónyuge sobreviviente. En tal caso, el cónyuge
sobreviviente lleva los dos tercios de la herencia y un tercio los ascendientes de grado más
próximo.

432. 2º. Caso en que sólo concurre el cónyuge. Si no hay ascendientes, el cónyuge lleva toda la
herencia, que es otra novedad de la Ley de Filiación, porque el cónyuge excluye a los hermanos.
Esto corresponde a la tendencia al mejoramiento de los derechos hereditarios del cónyuge y
también a la decadencia moderna de la familia patriarcal. Hoy el núcleo familiar está
fundamentalmente constituido por la pareja y su descendencia, que a su turno, cuando contrae
matrimonio, normalmente se establece por su cuenta, manteniendo aún en nuestro país estrechos
vínculos con sus ascendientes, pero más débil con los colaterales. Es raro encontrar familias en
que los hermanos y sobrinos vivan en el mismo hogar.

De nuevo la solución es profundamente criticable en el cónyuge separado de hecho por largo

tiempo y que al fallecimiento de su esposo o esposa se hace dueño de bienes en cuya obtención
no ha tenido nada que ver. Muchas veces para corregir esta obvia falla legal se recurre a la
simulación de adquirir bienes a nombre de la persona con quien se convive y ha formado hogar el
cónyuge separado, con los riesgos jurídicos consiguientes. La vida social siempre cobrará la
cuenta de las malas soluciones legales.

433. 3º. Caso en que sólo concurren ascendientes. Si sólo concurren ascendientes, ellos llevan
toda la herencia. El ascendiente de grado más próximo excluye a los otros, de manera que si
padres y abuelos sobreviven al causante, los padres excluyen a los abuelos, sin que opere la
representación en la línea ascendente.

De acuerdo al inciso final del precepto, habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo,
sucederá éste en todos los bienes.

434. 4º. Situación de los padres cuya filiación se determinó judicialmente. El art. 994 en su
inciso 1º reglamenta la situación del cónyuge divorciado por su culpa, y que vimos en el Nº 426.

El inciso 2º dispone:

"Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se
refiere el art. 203".

La disposición es una aplicación de este último artículo (Nº 203). Existe eso sí una incongruencia
entre los dos preceptos, ya que el art. 994 sólo se refiere a los padres, mientras el 203 habla del
hijo y sus descendientes, de manera que si se aplicara esta disposición, el abuelo con cuya
oposición se estableció la filiación del hijo no tiene derechos respecto del nieto. El art. 994 sería
especial, porque se refiere específicamente a los derechos hereditarios y, en consecuencia,
deberá primar sobre el art. 203. En caso contrario, además, sería una disposición superflua, ya
que se limitaría a aplicar lo dispuesto en el art. 203.

Hasta aquí el precepto establece la misma solución que la Ley Nº 10.271 había dado para los
padres naturales cuyo reconocimiento de sus hijos naturales se hubiera obtenido forzadamente
por sentencia judicial. Hoy se aplica a todos los padres cuya filiación ha sido determinada
judicialmente con su oposición. También hoy en día el hijo, alcanzada su plena capacidad,
puede perdonar esta especie de indignidad.

352
En efecto, el inciso final del art. 203 dispone que se restituirán al padre o madre los derechos de
que está privado, y por ende los hereditarios, por la remisión que el inciso
2º del art. 994 hace al art. 203, si el hijo manifiesta su voluntad de restablecerlos en ellos. El hijo
debe ser plenamente capaz y manifestar su voluntad por escritura pública o testamento (Nº 207).

En el primer caso el restablecimiento opera desde la subinscripción de la escritura pública al

margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable.

El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante y como
la ley aquí no dijo que será irrevocable, como lo señaló en el caso de la escritura pública, podría
entenderse que si el testamento es revocado, también se revoca el restablecimiento de los
derechos de estos padres. Sin embargo, esto podría salvarse de acuerdo a la tesis de que lo
revocable en el testamento son las disposiciones, pero no las declaraciones.

De más está decir que esta exclusión sólo se aplica al padre o madre, pero no afecta al hijo que
tuvo que determinar su filiación judicialmente.

Se explica la diferencia hecha por la ley, pues se considera que un padre a quien fue necesario
entablarle un pleito para que reconociera a su hijo, no es digno de suceder a éste.

En cambio, el hijo es heredero sea que su reconocimiento haya sido voluntario o forzado. No
milita respecto a él la razón antes señalada para hacer distinciones.

Igualmente la inhabilidad afecta únicamente al padre o madre cuya filiación fue establecida con
su oposición, pero no al otro progenitor en que no se aplique semejante situación.

Tampoco afecta a los demás ascendientes, aunque lo sean por el lado del padre o madre en
quien recae la inhabilidad.

Sin embargo, distinta solución dio el legislador para la legítima en el art. 182, creando así una
discordancia legislativa (Nº 476).

La Ley de Filiación se preocupó de la situación de aquellos padres cuya paternidad o maternidad

(a la sazón natural) fue establecida judicialmente de acuerdo a los Nos 2º,
3º y 4º del anterior art. 271 del Código. Como hemos dicho, la actual restricción
corresponde a esta distinción que efectuaba el Código.

Para despejar toda duda, la Ley de Filiación prefirió decirlo expresamente, y aquellos padres,
entonces llamados "naturales", tendrán "la calidad, obligaciones y derechos que esta ley atribuye
al padre o madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su
oposición". Dicho de otra manera, se considera que a estos padres su filiación fue determinada
judicialmente como si lo hubiera sido conforme a la ley actual. Entendemos por ello que también
rige, en consecuencia, el mecanismo del perdón del hijo. Recordemos que el inciso final del
precepto declara:

"Con todo, los derechos hereditarios se regirán por la ley vigente al tiempo de la apertura
de la sucesión".

435. 5º. El adoptante. El adoptante, en general, no ha sido considerado como heredero

abintestato del adoptado, porque la institución siempre se ha concebido en

353
beneficio de éste.

Ello fue muy claro durante la vigencia de la Ley Nº 7.613, ya que su art. 24 consideraba heredero
abintestato al adoptado, pero no al adoptante. La Ley Nº 10.271, según sabemos, enumeró al
adoptado en el art. 983 entre los herederos abintestato, pero, por la razón antes apuntada, no al
adoptante.

En el caso de la legitimación adoptiva de la Ley Nº 16.346, ésta, en su art. 5º Nº 2º, establecía

expresamente que los legitimantes adoptivos no eran herederos abintestato del legitimado
adoptivo.

En la adopción simple de la Ley Nº 18.703 no había derechos hereditarios para el adoptado,

y menos para el adoptante.

La adopción plena creaba una duda, porque otorgaba la calidad de hijo legítimo de los
adoptantes, haciendo caducar los vínculos de la filiación de origen del adoptado. Sin embargo,
como hemos dicho, la ley no enumeraba al adoptante entre los herederos abintestato.

Como hemos señalado, la Ley de Adopción Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999, en su art. 45

derogó todas las leyes sobre adopción anteriores a ella.

Ahora bien, esta ley crea dos tipos de problemas respecto del adoptante:

A. Si el adoptante es heredero abintestato, y

B. La situación de los adoptantes que lo sean en virtud de las leyes anteriores a la

actualmente vigente.

436. 5º.A. El adoptante como heredero abintestato del adoptado. Como hemos dicho, el art. 37
de la Ley de Adopción establece los efectos de la adopción, y confiere al adoptado el estado civil
de hijo de los adoptantes "con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley".
Al mismo tiempo declara extinguidos los vínculos del adoptado con su filiación de origen, para
todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio.

Estos efectos se producen desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la

sentencia que la constituye.

La ley no ha otorgado al adoptante expresamente la categoría de heredero abintestato y menos la

de legitimario. No está enumerado entre ellos en los preceptos respectivos del Código Civil.

Además ha dicho expresamente que es el adoptado el que adquiere el estado civil de hijo de los
adoptantes. A contrario sensu, quiere decir que el adoptante no adquiere el estado civil de padre
del adoptado. Por ende, no se le puede entender incluido en la expresión "ascendiente" cuando
la ley enumera los herederos abintestato y los legitimarios.

Sin embargo, entendemos que la ley, aunque imperfectamente, les ha otorgado semejante
calidad por las siguientes razones:

a) Porque si bien el precepto no le confiere al adoptante el estado civil de padre, sí que establece
que el estado civil de hijo del adoptado, se lo confiere la ley con todos los derechos y deberes
recíprocos establecidos en la ley. La palabra "recíprocos" está

354
referida tanto a los derechos como a los deberes y no excluye los hereditarios;

b) Antes bien, el art. 45 de la actual Ley de Adopción, ya comentado (Nos 160 y sgtes.), declara
que los adoptantes y adoptados conforme a la Ley Nº 7.613 o a la adopción simple de la Ley Nº
18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas
disposiciones "incluso en materia sucesoria", esto es, el adoptante no tiene derechos sucesorios.

Agrega la norma que ello puede ser modificado por el pacto de adopción que hemos comentado
en el Nº 161 y al cual nos referiremos también en el número que sigue.

La referencia que se hace a los derechos en materia sucesoria sin distinguir está
confirmando que ellos van involucrados en la nueva adopción.

Por otra parte, en tal evento sería absurdo que ellos se adquirieran en virtud de este pacto,
pero no los tuviera el actual adoptante, y

c) La tendencia de esta legislación es a otorgarles a todas las filiaciones iguales efectos,

terminando así las discriminaciones entre ellas.

Pareciera bastante ilógico que se mantuviera ésta en circunstancias que en la partida de

nacimiento del adoptado, el adoptante figurará como su padre.

Por todas estas razones, no obstante que el punto es dudoso, nos inclinamos por la afirmativa.

437. 5º.B. Pacto entre adoptante y adoptado. De los adoptados conforme a la legislación
anterior, ya hemos dicho que en la Ley Nº 7.613 no se otorga al adoptante la calidad de heredero
abintestato.

Por su parte, los legitimantes adoptivos de la Ley Nº 16.346 nunca tuvieron esta calidad, y
si nadie se la ha otorgado, no la han adquirido.

Respecto de la adopción simple de la Ley Nº 18.703, ellos tampoco tenían derechos

hereditarios, pero su situación ha cambiado, según lo que diremos a continuación.

Queda el problema de los adoptantes conforme a la Ley Nº 18.703, que hayan adoptado en forma
plena. Ello dependerá de la conclusión a que se llegue respecto de la adopción actualmente
vigente.

El adoptante de la Ley Nº 7.613 y el simple de la Ley Nº 18.703 tienen la posibilidad de otorgar el

pacto a que se refiere el art. 45 de la Ley de Adopción vigente, y que hemos tratado extensamente
en los Nos 161 a 163.

Este pacto le otorga a su adopción los mismos efectos de la actual. Si en ella tienen derechos
hereditarios, también los adquieren en virtud de este pacto.

Si la conclusión es a la inversa, tampoco la tendrán, no obstante este pacto.

Y por ello decíamos que si la conclusión es que sí tienen estos derechos, nos parece evidente
que igualmente les corresponderán al adoptante de la adopción plena de la Ley Nº 18.703, porque
si el legislador se los otorgó a los adoptantes simples de dicha ley, y a los de la Ley Nº 7.613, no
se refirió expresamente al adoptante pleno de la Ley Nº 18.703, porque estimó que éste los tenía.
Lo contrario significaría una discriminación injusta.

355
Sección Tercera: Tercer orden: de los hermanos

438. Aplicación de este orden. Contempla el tercer orden de sucesión el art. 990. Lo
denominamos de los hermanos, por ser éstos los que fijan el orden, pues mientras haya uno de
ellos nos quedamos en el tercer orden, y no se pasa a los siguientes.

Se aplica este orden a falta de descendientes, cónyuge sobreviviente y ascendientes; por ello el
art. 990 comienza diciendo: "si el difunto no hubiese dejado descendientes, ni ascendientes, ni
cónyuge", etc. Habiendo descendientes, tiene lugar el primer orden, y si hay ascendientes o
cónyuge, nos quedamos en el segundo. A falta de todos estos, se pasa al tercer orden.

En este tercer orden de sucesión concurren sólo los que le dan su denominación. Antes de la
reforma de la Ley Nº 10.271 se llamaba de los hermanos legítimos, pues ellos fijaban el orden.

En conformidad al art. 986 (ver Nº 399), la representación opera aquí en favor de la

descendencia de los hermanos, de manera que, como lo veremos, los sobrinos, sobrinos
nietos, biznietos, etc., excluyen a todos los otros colaterales, aunque haya uno solo de ellos.

De más está decir que esta es otra transformación profunda de la Ley de Filiación. Anteriormente
se pasaba a este orden a falta de descendientes y ascendientes legítimos y concurrían cónyuge
sobreviviente, hijos naturales y hermanos legítimos. Ahora los hijos naturales son simplemente
hijos y concurren y fijan el primer orden de sucesión, y el cónyuge sobreviviente excluye
totalmente a los hermanos, de acuerdo a lo ya señalado respecto a la evolución de la familia en la
actualidad.

439. Situación de los hermanos de doble o simple conjunción. Los hermanos pueden ser de
doble y simple conjunción. Son de doble conjunción aquellos que son hijos de un mismo padre o
madre; son hermanos de padre y madre, y, según el art. 41, se llaman hermanos carnales. Los
de simple conjunción son sólo hermanos ya por parte del padre o de la madre. Si son hermanos
por parte del padre, se llaman hermanos paternos, y si lo son por parte de la madre, maternos.

El inciso final del art. 990 contiene interesantes reglas al respecto. En principio, en la sucesión
toman parte no sólo los hermanos carnales, sino que también los solamente paternos o maternos.
Pero si concurren hermanos carnales y hermanos sólo paternos o maternos, la porción de estos
hermanos será la mitad de la del hermano carnal. No habiendo hermanos carnales, los hermanos
paternos o maternos llevarán toda la herencia o toda la porción hereditaria de los hermanos.

En la legislación anterior a la Ley de Filiación, los causantes que eran legítimos no transmitían
herencias abintestato sino a sus hermanos legítimos, pero no a los naturales. En cambio, el
causante que era hijo natural tenía por herederos a "aquellos de los hermanos que fueren hijos
legítimos o naturales del mismo padre, o de la misma madre o de ambos" (art. 993, inciso 5º).
Esta injusticia legislativa desaparece con la actual legislación, que no discrimina entre la filiación
matrimonial y la que no lo es.

Sección Cuarta: Cuarto orden: de los colaterales

440. Cuándo se pasa a este orden. Se refiere a este cuarto orden de sucesión el art.
992, y pertenece a los demás colaterales.

356
Dice el inciso primero del precepto: "a falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y
hermanos, sucederán al difunto los otros colaterales de grado más próximo, sean de simple o
doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive".

Por cierto que esta redacción deriva de la Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998,
que eliminó del precepto la referencia a los hijos naturales, dado que ya no existen categorías de
hijos. Quizás si hubiera sido más lógico poner al cónyuge antes que a los ascendientes, ya que
tiene mayores derechos hereditarios que éstos.

Al respecto hay que tener presente que, según lo ha declarado reiteradamente nuestra
jurisprudencia, no se aplica este orden mientras existan representantes de hermanos del
causante, aunque éste sea uno solo. Esto es, la representación excluye la aplicación del cuarto
orden de sucesión, aun cuando los hijos de los hermanos del causante pudieran concurrir por
derecho propio. Se aplica siempre la representación, y los sobrinos, sobrinos-nietos, etc., aun
cuando no concurran hermanos, excluyen a los demás colaterales.

441. Reglas conforme a las cuales suceden los colaterales. Los colaterales concurren a la
sucesión intestada del causante conforme al art. 992, esto es:

1º. Los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano.

Así lo señala el inciso 1º del precepto en estudio, como una consecuencia de que el derecho
de representación no tiene lugar en la línea colateral, sino en favor de la descendencia del
hermano y no más allá. No opera, pues, en este orden, según lo dicho en el número anterior.

Lo repite a mayor abundamiento el inciso final del art. 992: "el colateral o los colaterales
del grado más próximo excluirán siempre a los otros".

2º. Los derechos hereditarios de los colaterales no se extienden más allá del sexto grado.

Dice el mismo inciso: "hasta el sexto grado inclusive".

Los vulgarmente llamados primos en segundo grado son colaterales en sexto grado. Basándose
en esta disposición y otras del Código, hemos afirmado que el parentesco más lejano en la línea
colateral es el sexto grado, ya que más allá de él no hay derechos hereditarios (Nº 16).

3º. Se hacen distinciones entre colaterales de doble y simple conjunción.

La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, cambió el criterio del mero

Código Civil. Dice el inciso 2º del artículo 992 actual:

"Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte de
padre o por parte de madre, tendrán derecho a la mitad de la porción de los colaterales de doble
conjunción, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de
madre".

Realmente el cambio no tiene otra justificación que prolongar las distinciones entre los distintos
parientes, pero en todo caso armoniza con la situación de los hermanos.

357
La regla tercera antigua del art. 992 disponía exactamente lo contrario: que "los colaterales de
simple conjunción, esto es, los que son sólo parientes del difunto por parte de padre o por parte
de madre, gozan de los mismos derechos que los colaterales de doble conjunción, esto es, los
que a la vez son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre".

442. Los colaterales por afinidad no son herederos abintestato. Respecto al art. 992, se presenta
un problema sin mayor trascendencia y de fácil solución. El legislador dice que son herederos
abintestato los colaterales; cabe entonces preguntarse si cuando el legislador habla de colaterales
se refiere sólo al parentesco por consanguinidad o también al por afinidad.

El problema fue llevado a nuestros tribunales. Una persona, que era cuñado del difunto,
pretendió derechos hereditarios en la sucesión abintestato de éste, alegando que el art. 992, al
hablar de colaterales, no distinguía entre parientes por consanguinidad y por afinidad y, en
consecuencia, se aplicaba a ambas clases de parientes.

En sentencia de 31 de julio de 1951 la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió que los

parentescos en la sucesión intestada son por consanguinidad y no por afinidad.

La historia fidedigna del establecimiento de la ley, herramienta de hermenéutica legal que

autoriza el art. 19 del Código, así lo pone de manifiesto. El proyecto de 1841 hablaba
expresamente de los colaterales consanguíneos. Como se sabe, los trabajos de elaboración del
Código Civil se publicaban en "El Araucano" de la época, desde cuyas columnas Bello incitaba a
la opinión pública a pronunciarse respecto del proyecto. Don José María Guemes comentó
algunas disposiciones de éste, criticando precisamente esta expresión de colaterales
consanguíneos. Bello le encontró razón y suprimió la palabra consanguíneos reemplazándola en
el art. 1144 del proyecto de 1853 por la frase: "los afines no son llamados a la sucesión
abintestato".

El Código definitivo no contiene una declaración como la del citado art. 1144, pero, a pesar de
ello, hay que llegar a la misma conclusión, pues el legislador en todo momento discurre sobre la
base de la consanguinidad, y seguramente por ello estimó innecesario tal precepto. Así ha sido
siempre en las legislaciones.

Sección Quinta: Quinto orden: el Fisco

443. El Fisco como heredero abintestato. El quinto orden de sucesión está formado por el Fisco
como representante económico del Estado y de la colectividad en general. El art. 995 dispone que
"a falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos precedentes, sucederá el
Fisco". Este concurre como heredero si no hay otros sucesores abintestato.

Cuando no existen otros herederos abintestato, se habla de herencias vacantes; el Fisco concurre
entonces en las herencias vacantes (Nº 645).

En doctrina se discute el fundamento jurídico de los derechos hereditarios del Fisco, a falta de
otros herederos abintestato. Para algunos, el Estado sucede como heredero en las mismas
condiciones que cualquier heredero abintestato. Para otros, el Estado sucede porque, faltando los
herederos abintestato, los bienes de la herencia quedan sin dueño y pertenecen al Estado como
consecuencia de su poder soberano. Es indiscutible que nuestra legislación acepta la doctrina del
Estado como heredero (arts.
983 y 995). La jurisprudencia así lo ha declarado.

358
En los demás órdenes de sucesión, el Fisco está representado en la masa hereditaria por el
impuesto de herencia que establece la Ley Nº 16.271.

Nuestra Corte Suprema ha determinado que, disputada una herencia entre el Fisco y los
colaterales, éstos deben acreditar su parentesco.

Sección Sexta: Los extranjeros y la sucesión intestada

444. Los extranjeros tienen los mismos derechos que los chilenos en las sucesiones abintestato
abiertas en Chile. El Código Civil no hace diferencia alguna entre los chilenos y extranjeros en
materia de sucesión abintestato. Es lo que dispone el art. 997 al decir: "los extranjeros son
llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas
reglas que los chilenos".

El precepto citado no hace sino aplicar la regla general del art. 57, según el cual el Código
Civil no hace diferencia alguna entre chilenos y extranjeros respecto de los derechos que se
reglan en él, lo cual no dejó, por cierto, de ser una novedad a la época de su dictación.

445. Derechos de los chilenos en las sucesiones abiertas en el extranjero. Generalidades. Según
el art. 955, la sucesión se abre en el último domicilio del causante, y se rige por la ley del país en
que éste tuvo su último domicilio. Pues bien, puede acontecer que una persona fallezca teniendo
su último domicilio en el extranjero, pero dejando, en conformidad a nuestras leyes, herederos
chilenos. En este caso, se hace excepción al principio del art. 955 y los chilenos tienen en esa
sucesión, regida por la ley extranjera, los derechos que les reconoce la ley chilena.

Y ello es así, porque si la persona cuya sucesión se abre en el extranjero es chilena, rige el art.
15, según el cual los chilenos en el extranjero quedan sujetos a las leyes patrias en lo referente a
sus obligaciones civiles con su cónyuge y parientes chilenos. En consecuencia, si un chileno
fallece teniendo su último domicilio en el extranjero, su sucesión de acuerdo al art. 955 se rige por
la ley extranjera, pero el cónyuge y parientes chilenos tendrán los derechos que establece
nuestra legislación.

Y si la persona cuya sucesión se va a regir por la ley extranjera no es chilena, rige el art. 998 que
dispone expresamente que "en la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o
fuera del territorio de la república, tendrán los chilenos, a título de herencia, o de alimentos, los
mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de
un chileno. Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del
extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero. Esto
mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país
extranjero".

La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, eliminó del precepto la referencia a la

porción conyugal, como consecuencia de la supresión de esta institución.

En los números siguientes analizaremos este interesante precepto.

446. El art. 998 es una excepción al art. 955. Alcances. Como el art. 998, arriba transcrito, habla
del extranjero que "fallezca dentro o fuera de la República", etc., se ha pretendido que este
precepto hace excepción a la regla del art. 955, según la cual es el último domicilio del causante lo
que decide la ley aplicable a la sucesión. En conformidad a esta interpretación, si el extranjero
fallece en el extranjero, aunque haya

359
tenido su último domicilio en Chile, se aplica la ley extranjera, y viceversa.

Esta doctrina es profundamente errónea; el art. 998 hace excepción al art. 995 en el sentido de
que aplicándose la ley extranjera a una sucesión abierta fuera del país, una parte de ella, la
relativa a ciertos herederos chilenos, se rige por nuestro derecho. Dicho de otra manera, no se
aplica íntegramente la ley extranjera, como lo ordena el art. 995, sino que parcialmente. En lo
demás, el precepto debe ser entendido en armonía con los principios generales: si el extranjero
fallece en el extranjero teniendo su último domicilio en Chile, rige la ley chilena, y viceversa.

447. Situaciones que pueden presentarse en la sucesión de un extranjero. Respecto de la

sucesión de un extranjero, pueden producirse fundamentalmente dos situaciones:

1º. Que fallezca teniendo su último domicilio en Chile.

En este caso, no hay problema de ninguna especie, porque de conformidad al art. 955, se aplica
íntegramente la ley chilena, y los chilenos y extranjeros tienen los derechos hereditarios
reconocidos por la ley chilena (arts. 997 y 998).

2º. Que fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero.

Al respecto, hay que distinguir según si el extranjero deja o no parientes en Chile.

a) Si no hay herederos chilenos, rige también íntegramente el principio del art. 955, o sea, se
aplica la ley extranjera y ninguna otra que ésta.

Los derechos hereditarios de estos extranjeros pueden incluso hacerse efectivos en bienes
situados en Chile, con lo cual se hace una marcada excepción al art. 16 del Código, que
establece que los bienes ubicados en Chile se rigen por la ley chilena. Numerosos fallos han
declarado que procede cumplir en Chile las sentencias dictadas en materia sucesoria en países
extranjeros, si no perjudican los derechos de herencia chilenos.

Ahora bien, un extranjero no puede, asilándose en la ley chilena que le reconoce derechos
hereditarios, pretender hacerlos efectivos en bienes situados en Chile, si la ley extranjera no
reconoce tales derechos. Llegamos a esta conclusión porque el art. 998 hace excepción al art.
955 sólo en favor de los herederos chilenos, pero no de los extranjeros, y si bien el art. 997
dispone que los extranjeros tienen para la ley chilena los mismos derechos hereditarios que los
chilenos, el precepto se refiere expresamente a las sucesiones abiertas en Chile. En
consecuencia, un extranjero que según la ley del país en que se abre la sucesión no es
heredero, pero sí lo es conforme a la ley chilena, no puede hacer efectivos los derechos que
según ésta tendría sobre bienes situados en nuestro país, pues el art. 955 se lo impide. Así lo
declaró un fallo de nuestros tribunales.

b) Si el extranjero deja herederos chilenos, éstos tienen en su sucesión los derechos que les
reconoce la ley chilena, y no los de la legislación por la cual se está rigiendo la sucesión. Así lo
dispone el inciso primero del art. 998, ya transcrito.

Pero para que puedan hacerse efectivos estos derechos, en la práctica va a ser necesario que el
causante haya dejado bienes en Chile. Si no ocurre así, a la postre va a haber que estarse a lo
dispuesto por la ley extranjera, pues no se puede aspirar a que el art. 998 rija fuera de nuestro
país. Si la ley extranjera reconoce derechos hereditarios a los chilenos, se aplicará el principio del
art. 998, y si no lo hace así,

360
entonces esta protección a los herederos chilenos quedará sin aplicación práctica. Es por esta
razón que el inciso segundo del art. 998 establece una verdadera preferencia en beneficio de los
herederos chilenos, para que hagan efectivos los derechos que les reconocen las leyes patrias
en los bienes dejados por el causante en Chile, pudiendo pagarse en ellos todo lo que les
corresponda en conformidad a nuestras leyes en la sucesión del extranjero. Este mismo derecho
de preferencia tendrán los chilenos en la sucesión de un chileno, pues así lo establece el inciso
final del precepto. De modo que si un chileno fallece dejando bienes fuera del país, y la
legislación de este país pretende desconocer el derecho de los herederos chilenos, éstos tienen
preferencia para pagarse en los bienes ubicados en nuestro territorio.

Cabe preguntarse finalmente si acaso el Fisco queda comprendido dentro de la expresión

"chilenos" que utiliza el precepto, es decir, si no existiendo, según la ley chilena, otros herederos
abintestato de mejor derecho, pero sí según la ley extranjera, podrá hacer el Fisco efectivos sus
derechos en los bienes ubicados en Chile. Podría pensarse que el Fisco queda incluido en la
expresión "chilenos" del precepto, pues es un heredero abintestato como cualquier otro.

Pero ocurre que el art. 998 habla de los derechos que según las leyes chilenas les
corresponderían sobre la sucesión intestada chilena. ¿Y qué derechos les corresponden a los
chilenos en una sucesión de un chileno abierta en el extranjero?

Ello no está establecido en la sucesión intestada, sino que deriva de la regla más general ya
citada del art. 15 Nº 2º, que dispone que "a las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en
país extranjero? 2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero
sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos".

Como puede advertirse, la norma se limita al cónyuge y parientes chilenos, y el Fisco no tiene
ninguna de las dos calidades. De manera que en la sucesión de un chileno abierta en el
extranjero, el Fisco chileno no puede asilarse en el art. 15, y por ende, tampoco podrá hacerlo en
la sucesión de un extranjero. Sin embargo, ya no rigen los argumentos de orden público
internacional salvo casos muy puntuales, por ejemplo, de una propiedad fronteriza, porque los
demás los ha superado la globalización.

448. Caso en que la ley extranjera reconozca mayores derechos a los herederos chilenos que la
nuestra. Puede presentarse el caso en que la ley extranjera reconozca a los herederos chilenos
mayores derechos que la ley patria. Por ejemplo, puede suceder que la ley chilena diga que le
corresponde al cónyuge sobreviviente un cuarto de herencia, y la extranjera, la mitad. Al respecto,
es evidente que el cónyuge en el país en que se abre la sucesión puede hacer valer los derechos
que le reconoce la ley extranjera. Pero si hace efectivos sus derechos en bienes ubicados en
Chile, ¿deberá sujetarse a la ley chilena o podrá asilarse en la ley extranjera?

Para solucionar este problema, debemos recurrir al espíritu de la ley, que en este caso no fue
otro, indudablemente, que amparar a los herederos chilenos frente a las sucesiones abiertas en el
extranjero; evitar que a costa de bienes situados en Chile se desmejore la situación reconocida
por las leyes patrias a los herederos chilenos. Pero si, por el contrario, la ley extranjera es más
favorable que la nacional, parece lógico concluir que los herederos chilenos pueden renunciar a la
facultad establecida en el art. 998 y acogerse a la regla general del art. 955.

449. Situación en las sucesiones testamentarias. El precepto en estudio está ubicado

361
entre las reglas de la sucesión abintestato y comienza diciendo "en la sucesión abintestato de un
extranjero", etc. Pero de acuerdo con la doctrina unánime de los tratadistas, este precepto debe
aplicarse por analogía a las sucesiones testamentarias en lo que respecta a las asignaciones
forzosas de los sucesores chilenos, pues existen las mismas razones de protección en una y otra
sucesión.

Por otra parte, es, cuando menos, indiscutible que el precepto se aplica a las legítimas, pues el
art. 1184 determina que éstas se distribuyen según las reglas de la sucesión intestada, entre las
cuales figura el art. 998.

En caso de que el causante fallecido teniendo su último domicilio en el extranjero sea chileno, no
hay duda que los asignatarios forzosos chilenos poseen los derechos de la ley chilena, pues el
art. 15, ubicado en el Título Preliminar, es de aplicación general. Mayor razón hay para defender a
los chilenos si el causante era extranjero.

Los asignatarios testamentarios chilenos cuyos derechos sean desconocidos por una ley
extranjera deben tener el derecho de preferencia establecido en el inciso final del art. 998, por
aplicación analógica del precepto.

CAPITULO CUARTO: SUCESION PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA

450. Enunciación. En conformidad al art. 952, la sucesión puede ser de tres clases:
íntegramente intestada, totalmente testamentaria, y parte testada y parte intestada. El Código
en el art. 996 da algunas reglas respecto a esta última clase de sucesión, estableciendo:

1º. Cómo se divide la herencia;

2º. La situación de los que van a suceder a la vez por testamento y abintestato, y

3º. La situación de las asignaciones forzosas en estas herencias.

En los números siguientes estudiaremos estos tres aspectos del precepto.

451. 1º. Cómo se divide la herencia. El inciso primero del art. 996 dispone: "cuando en un mismo
patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones
testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas
generales".

Como se ve, la solución es muy simple; se aplica primero el testamento, y en lo que reste rigen
las reglas ya estudiadas sobre la forma de dividir las herencias abintestato.

452. 2º. Situación de los que suceden a la vez por testamento y abintestato. El inciso segundo del
art. 996 dispone que "los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la
porción que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener
toda la porción testamentaria, si excediere a la otra".

El precepto es algo difuso y frecuentemente se le interpreta mal. Se pone en el caso de que los
herederos designados en el testamento lo sean a la vez abintestato, es decir, vayan a concurrir
en la parte intestada de la herencia, y establece, en síntesis, que si la porción testamentaria es
inferior a la que les correspondería abintestato, los herederos testamentarios participan en la
sucesión intestada hasta completar la porción que les corresponda abintestato. Y si la porción
testamentaria excede a lo que

362
les correspondería abintestato, llevan siempre la primera.

Veamos un mismo ejemplo para explicar las dos situaciones: fallece el causante dejando
cinco hermanos como herederos, y una masa partible de $ 1.000. De no haber testamento, a
cada hermano le correspondería abintestato $ 200.

Pero supongamos que en el testamento el causante deja a los hermanos uno y dos, $
50 para cada uno. Estos hermanos uno y dos en el caso propuesto serán a la vez herederos
testamentarios y abintestato; como su porción testamentaria es inferior a lo que les corresponde
abintestato, deben completar esta cantidad, o sea, los $ 200. Es decir, los hermanos uno y dos
llevarán cada uno $ 50 por testamento y $ 150 abintestato. Los hermanos tres, cuatro y cinco
llevarán $ 200 cada uno. Es esta la forma en que se reparte la herencia.

Y el caso inverso: el causante en su testamento deja a los hermanos uno y dos $ 250 para cada
uno, sin decir nada al respecto de los otros hermanos. Los hermanos uno y dos conservan sus $
250, y los hermanos tres, cuatro y cinco concurrirán abintestato en los restantes $ 500, vale decir,
cada uno llevará $ 166,66.

El inciso final del precepto en estudio dispone: "prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del
testador, en lo que de derecho corresponda".

Así, en el ejemplo anterior, el testador puede decir: dejo $ 250 al hermano uno y otros tantos al
hermano dos, sin perjuicio de lo que les corresponda en la sucesión abintestato. En tal evento,
estos hermanos van a llevar íntegra la porción testamentaria, y van a concurrir también en la parte
intestada. O sea, que los $ 500 que se reparten de acuerdo con las reglas de la sucesión
abintestato se dividen entre los cinco hermanos, correspondiéndole a cada uno $ 100 por este
concepto. De modo que los hermanos uno y dos llevan en definitiva $ 350 cada uno, y los
hermanos tres, cuatro y cinco, $ 100 cada uno.

Una solución semejante contempla el art. 1198 para el pago de las legítimas. Se imputan para
la cancelación de éstas todos los legados y donaciones hechos a un legitimario, salvo que el
testador disponga que se imputen a mejoras (ver Nos 527 y sgtes.).

En el caso que nos preocupa, en realidad el Código invirtió los términos lógicos, pues exige
declaración expresa del testador para hacer compatible la sucesión testamentaria íntegra con la
abintestato íntegra. La solución debió haber sido la contraria, porque si el testador hace una
asignación testamentaria, es evidentemente con el deseo de favorecer a los herederos
nombrados en el testamento. La ley debió interpretar esta voluntad, de modo que en el ejemplo
citado los hermanos llevaran también su parte intestada, pudiendo el testador manifestar su
voluntad en contrario.

453. 3º. Primero se enteran las legítimas y mejoras. La Ley de Filiación Nº 19.585, de
26 de octubre de 1998, agregó un inciso final al art. 996, que dice:

"En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes
tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia".

Esta disposición tiene una explicación histórica y proviene de la antinomia manifiesta que existía
en el Código antes de la dictación de la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, entre el precepto
transcrito en el número anterior y el art. 1191, que establece la legítima efectiva.

363
Como veremos, las legítimas (o sea, la parte en la herencia que corresponde a los legitimarios o
herederos forzosos) pueden ser de dos clases: legítima rigorosa y legítima efectiva. La primera
es la que corresponde al legitimario dentro de la mitad legitimaria, y la efectiva es la legítima
rigorosa más el acrecimiento de la cuarta de mejoras, y/o de la parte de libre disposición, de que
el testador no dispuso o si lo hizo no tuvo efectos su disposición (ver Nos 495 y siguientes).

La contradicción se presentaba en las herencias parte testadas y parte intestadas, cuando

algunos de los herederos eran legitimarios y otros no. Valgámonos de un ejemplo para explicarla:
fallecía el testador, dejando hijo natural y cónyuge sobreviviente, y limitándose a decir en su
testamento: "dejo a mi hijo natural la mitad legitimaria", sin decir nada respecto de la otra mitad de
la herencia. Pues bien, aplicando en esta situación el art. 996, el hijo natural llevaba su mitad
legitimaria, y la otra mitad se dividía de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada, esto es,
mitad para el hijo natural y mitad para el cónyuge. El hijo natural llevaba tres cuartos de la
herencia y el cónyuge un cuarto.

Pero aplicando el art. 1191 resultaba que el hijo natural llevaba toda la herencia. Como heredero
forzoso llevaba la mitad legitimaria, y en virtud del acrecimiento, la mitad intestada se sumaba a la
legítima rigorosa y pasaba a formar la legítima efectiva; ésta correspondía íntegramente al hijo
natural, por no ser entonces el cónyuge legitimario.

Frente a esta antinomia legal, la Ley Nº 10.271 agregó un inciso final al art. 1191, que dice: "si
concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este
artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro". O sea, prefieren las
reglas de la sucesión intestada, primando el art. 996 sobre el art. 1191 en caso de conflicto. Este
último precepto se va a aplicar cuando todos los herederos sean legitimarios, pero concurriendo
legitimarios con quienes no lo sean, se aplica el art. 996, es decir, las reglas de la sucesión
intestada. De este modo desapareció definitivamente esa contradicción legal. Volveremos sobre
este punto al tratar el art. 1191, donde veremos que la reforma no fue del todo afortunada (ver
Nos 497 y 498), pues podía violarse con ella la cuarta de mejoras del hijo natural.

En efecto, el problema que había quedado solucionado respecto de las legítimas, podía repetirse
con las mejoras, e incluso en las mismas legítimas por la presencia del adoptado, que no era
legitimario. También el testador podía dejar sin disponer la parte de mejoras, y en ella hubieren
preferido las reglas de la sucesión intestada. Quedaba abierta pues, la posibilidad de burlar esta
asignación forzosa mediante este simple expediente. Como hoy todos quienes concurren en los
primeros dos órdenes son legitimarios y posibles asignatarios de mejoras, y a partir del tercer
orden ya no existen ni legítimas ni mejoras, el problema no puede presentarse. De todos modos,
para terminar con el conflicto, la Ley de Filiación introdujo este precepto en cuya virtud, sea cual
sea la situación, se completan las legítimas y mejoras y sólo después entran a aplicarse las reglas
anteriores. O sea, cualesquiera que sean los cálculos que se hagan, primero tienen que estar
pagadas las legítimas y mejoras.

PARTE SEGUNDA:

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

454. Pauta. Las asignaciones por causa de muerte pueden ser voluntarias o forzosas. Estas
últimas están tratadas en el Título V del Libro III del Código, arts. 1167 y siguientes, y han sido
objeto de una profunda transformación por la Ley de Filiación, especialmente respecto a quiénes
son legitimarios y quiénes pueden ser asignatarios de mejoras, derogándose además la porción
conyugal, todo lo cual repercute en casi

364
toda la institución.

En esta parte estudiaremos, en sendos capítulos, las asignaciones forzosas en general y los
alimentos que se deben por ley a ciertas personas. En la Parte Tercera trataremos las legítimas y
mejoras, en la Parte Cuarta veremos la acción de reforma al testamento, y en la Parte Quinta, el
desheredamiento.

CAPITULO PRIMERO: GENERALIDADES

455. Concepto de asignación forzosa. Las asignaciones forzosas constituyen una limitación a la
libertad de testar. El art. 1167, en su inciso primero, define las asignaciones forzosas como "las
que el testador es obligado a hacer; y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio
de sus disposiciones testamentarias expresas".

Las asignaciones forzosas están en íntima relación con el problema de la libertad de testar.

Las asignaciones forzosas significan lisa y llanamente que en nuestro país no existe libertad
absoluta de testar, pues ella está limitada precisamente por estas asignaciones que el testador
está obligado a efectuar, y que aun se suplen en contra de sus disposiciones expresas. Su
nombre da una idea muy exacta de la institución; son asignaciones forzosas, o sea, que
obligadamente deben hacerse.

Veremos sucesivamente:

1º. Cuáles son las asignaciones forzosas;

2º. Evolución de nuestra legislación;

3º. Aplicación de las asignaciones forzosas;

4º. Protección de las asignaciones forzosas;

5º. Pérdida de ellas, y

6º. Las asignaciones forzosas y la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

456. 1º. Cuáles son las asignaciones forzosas. Enunciación de ellas.

Las asignaciones que contempla nuestro Código son:

1º. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. Es decir, las asignaciones
alimenticias forzosas;

2º. Las legítimas, y

3º. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del

cónyuge.

En los capítulos siguientes iremos viendo una por una estas asignaciones forzosas.

457. 2º. Evolución histórica de las asignaciones forzosas en nuestra legislación. Esta es una
materia en la que más ha evolucionado nuestra legislación, incluso en la propia elaboración del
Código Civil.

365
En los números siguientes veremos:

A. Elaboración del Código;

B. Situación en el mero Código Civil;

C. La reforma de las Leyes Nos 10.271 y 18.802, y

D. La situación actual.

458. 2º.A. Elaboración del Código. El Código fue mucho más estricto en materia de
asignaciones forzosas que el proyecto de 1853. Este era más liberal en cuanto a la facultad
del testador de disponer libremente de sus bienes en dos sentidos:

1º. En el proyecto de 1853 no existía la cuarta de mejoras, que actualmente el testador debe
respetar a sus descendientes, cónyuge y ascendientes. El testador, en el proyecto de Bello, podía
disponer libremente de la mitad de la herencia, si existían legitimarios, y de la totalidad si no los
había.

La cuarta de mejoras fue introducida por la Comisión Revisora en favor de los descendientes
legítimos, y vino a significar una mayor limitación a la libertad de testar, pues existiendo tales
descendientes, el testador sólo podía disponer libremente de la cuarta parte de la herencia.

2º. En el Código actual la parte destinada a legítimas es una porción inmutable de la herencia: la
mitad de ella. En el proyecto de 1853 la legítima no era una parte fija de la herencia, como lo es
ahora, sino una cantidad variable: era la mitad de lo que correspondía a los legitimarios de
acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.

Fue también la Comisión Revisora del Código la que fijó la legitimaria en una cuota determinada
de la herencia (la mitad de ella), lo cual en definitiva se tradujo en una limitación más a la libertad
de testar.

459. 2º.B. Las asignaciones forzosas en el Código originario. El Código Civil contemplaba
cuatro asignaciones forzosas, de las cuales sólo una, los alimentos forzosos, no ha tenido
ninguna modificación, salvo las que provienen indirectamente de las reformas en materia de
alimentos.

El cónyuge sobreviviente no era legitimario, sino que concurría por su porción conyugal. A ella
nos referiremos al hablar de la situación del cónyuge en el Nº 477.

La división de la herencia variaba según la calidad de los herederos que concurrían. Si no había
descendientes legítimos, pero sí otros legitimarios (hijos naturales, ascendientes legítimos, padres
naturales), la herencia se dividía en dos mitades: una de ellas constituía la mitad legitimaria, que
se repartía entre los legitimarios conforme a las reglas de la sucesión intestada, y la otra era la
mitad de libre disposición, que, como su nombre lo decía, permitía al causante hacer el reparto
que quisiera de ella. El cónyuge sólo concurría por su porción conyugal si era "pobre", esto es, si
no tenía bienes, o los tenía en cuantía inferior a su porción conyugal.

Esta era baja general de la herencia (Nº 198) y de ella se deducían los bienes propios del
cónyuge.

Los descendientes legítimos excluían a todos los otros herederos, salvo el cónyuge

366
"pobre", quien concurría, pero sólo en la mitad legitimaria y llevando el equivalente a una
legítima rigorosa de cada hijo legítimo, y con deducción de sus bienes propios.

460. 2º.C. Leyes Nos 10.271 y 18.802. La Ley Nº 10.271, como se ha dicho, tuvo por objeto
acrecentar los derechos hereditarios del cónyuge y de los hijos naturales. Para lo primero
aumentó la porción conyugal, cuando el cónyuge concurría con descendientes legítimos, a dos
legítimas rigorosas del hijo legítimo, a menos que concurriera un solo hijo, en cuyo caso
equivalía a la legítima rigorosa de éste. Pero lo principal fue que la porción conyugal pasó a ser
compatible con las asignaciones testamentarias del causante a su cónyuge.

Respecto del hijo natural, la Ley Nº 10.271 lo hizo concurrir con los descendientes legítimos,
en los términos en los que ya nos hemos referido (Nº 414) y además lo convirtió en posible
asignatario de mejoras.

La Ley Nº 18.802 acentuó la misma línea y aumentó la porción conyugal, en caso de que el
cónyuge concurriera con descendientes legítimos, a una o dos legítimas rigorosas o efectivas, e
hizo que el cónyuge pudiera ser asignatario de mejoras.

Estas reformas por un lado aumentaron y por el otro disminuyeron la libertad del testador para
disponer de sus bienes. La aumentaron, por cuanto se amplió el número de personas entre las
cuales éste podía escoger para distribuir la cuarta de mejoras. La restringió, por cuanto, aun
cuando no claramente, la cuarta de mejoras también tenía que ser respetada por el testador
aunque no hubiera descendientes legítimos, pero sí hijos naturales y cónyuge sobreviviente.

461. 2º.D. La Ley Nº 19.585. La Ley de Filiación, de 26 de octubre de 1998, transformó

nuevamente el sistema, principalmente en los siguientes sentidos:

1º. Eliminó la porción conyugal, haciéndonos así caso a todos quienes sosteníamos que era
una institución arcaica, y le dio al cónyuge la calidad de legitimario.

2º. Se modificaron las legítimas rigorosas y efectivas, dado que ellas se distribuyen de acuerdo a
las reglas de la sucesión intestada. Por ende, las reformas aquí son una traducción de las que ya
estudiamos al tratar la sucesión intestada. Principalmente en cuanto a que ya no se hacen
diferencias entre los hijos, pero el cónyuge sobreviviente tiene derecho a lo menos a la cuarta
parte de la mitad legitimaria, o de la porción a la cual se apliquen las reglas de la sucesión
intestada, y

3º. La cuarta de mejoras también pasó a ser asignación forzosa en el orden de los ascendientes,
lo que se introdujo a última hora en el proyecto, dejando mal redactado el art. 1184.

En efecto, hoy, concurriendo legitimarios, siempre habrá cuarta de mejoras y nunca, por ende,
habrá mitad de libre disposición. Si no hay legitimarios, toda la herencia es de libre disposición,
pero si concurre uno solo, la parte de la cual el testador puede disponer sin restricciones es sólo
un cuarto.

Nuevamente, pues, al mismo tiempo se amplía y restringe la libertad de testar. El causante tiene
mayores márgenes para moverse en relación a las mejoras. Pero habiendo legitimarios,
cualesquiera que éstos sean, siempre la parte de libre disposición queda reducida a un cuarto.
Antes, en el primitivo Código, era un medio, salvo que hubiere descendientes, y luego, según
hemos visto, también si concurría el cónyuge.

367
462. 3º. Las asignaciones forzosas se aplican tanto en la sucesión testamentaria como en la
intestada. Por la sola lectura del art. 1167 podría creerse que las asignaciones forzosas sólo
tienen aplicación en la sucesión testada, pues nos dice que éstas son las que el testador es
obligado a hacer, etc., dando la idea de ser necesaria la existencia de un testamento para su
aplicación.

Pero en la realidad, las asignaciones forzosas también operan en la sucesión intestada, y si el

legislador se refirió sólo al caso del testamento, fue porque esa situación era la única en que
podían ser desconocidas las asignaciones forzosas por parte del causante.

463. 4º. Medios directos e indirectos con que el legislador protege las asignaciones forzosas. Las
asignaciones forzosas son de orden público y el testador debe respetarlas en su testamento. El
legislador otorga a los asignatarios forzosos una serie de derechos y medidas de protección para
defender y amparar sus asignaciones forzosas.

Estas medidas de protección son de dos clases: medios indirectos y medios directos. Entre la
medidas indirectas para amparar las asignaciones forzosas debemos destacar las siguientes:

1º. La interdicción por demencia o disipación.

El legislador al establecer la interdicción, sobre todo la del disipador, si bien toma en cuenta
principalmente la situación personal del interdicto, también lo hace con el fin de defender este
derecho eventual y futuro de los asignatarios forzosos en el patrimonio del interdicto, después de
su fallecimiento.

2º. La insinuación en las donaciones irrevocables.

Según el art. 1401, toda donación entre vivos superior a $ 0,02 que desee efectuar el donante,
requiere insinuación, esto es, autorización judicial. Esta autorización judicial se exige
precisamente en resguardo de las asignaciones forzosas. Sólo se autoriza la donación si el
patrimonio del donante es de tal fuerza que la donación no perjudicará el derecho futuro de los
asignatarios forzosos.

3º. Limitación de las donaciones por causa de matrimonio entre esposos.

El art. 1788 establece un límite a lo que los esposos pueden donarse entre sí por causa de
matrimonio; ello no puede exceder de la cuarta parte de los bienes que aporta al matrimonio el
esposo donante. Pues bien, ese máximo que puedan donarse por causa de matrimonio los
esposos es también el máximo de que pueden disponer libremente por testamento si existen
legitimarios.

4º. Los acervos imaginarios.

Los arts. 1185 a 1187 establecen el primero y segundo acervo imaginarios. Estos son la forma
indirecta más eficaz con que el legislador ampara las asignaciones forzosas de los legitimarios.
El primer acervo defiende a los legitimarios de donaciones hechas en vida por el causante a
otros herederos forzosos, y el segundo los protege frente a donaciones efectuadas a extraños.

5º. La prohibición de sujetar las legítimas a modalidades.

Finalmente, otro medio indirecto con que el legislador ampara a las asignaciones

368
forzosas y las legítimas, principalmente, está contemplado en el art. 1192, el cual dispone que "la
legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno". Esta
prohibición está inspirada en el respeto que el testador debe a las legítimas como asignaciones
forzosas, pues si fuere posible sujetarlas a gravámenes o modalidades, indirectamente podría el
testador llegar a violarlas.

Estos cinco son los medios indirectos principales con que el legislador ampara a las asignaciones
forzosas. Pero existe otro modo más eficaz y directo de defender las legítimas y las mejoras.
Consiste simplemente en que a pesar del testamento, se llevan a cabo dichas asignaciones
forzosas. Los asignatarios forzosos tienen derecho a pedir que se modifique el testamento en
toda la parte que perjudica sus asignaciones forzosas. Y este derecho se ejerce en virtud de la
acción de reforma del testamento que contempla el art. 1216. Esta acción corresponde a los
legitimarios si el testador en su testamento no les ha respetado las legítimas y mejoras.

Es el medio más eficaz de amparar estas asignaciones forzosas, pues mediante su ejercicio se
suplen ellas con perjuicio de las disposiciones del testador (Nos 564 y sgtes.).

464. 5º. Casos en que el testador no está obligado a respetar las asignaciones forzosas. Hemos
dicho que las asignaciones forzosas deben ser respetadas por el testador en su testamento, y si
no lo hace, se suplen con perjuicio de sus disposiciones testamentarias. Pero este respeto que el
testador debe a las asignaciones forzosas cesa desde el momento en que la actitud del
asignatario con el testador en vida de éste no lo hace acreedor a que se le mantenga su
asignación. Sería injusto que el testador tuviera que respetar las asignaciones forzosas aun
cuando el asignatario haya tenido una actitud ingrata con él. Por ello, en ciertos casos de
comportamiento poco digno de éste con el testador, el asignatario puede ser privado de su
asignación.

Y así, el legitimario puede ser desheredado. Según el art. 1207, el desheredamiento es la cláusula
testamentaria en que el testador priva al legitimario del todo o parte de su legítima, siempre que
concurra una causal legal que lo habilite para hacerlo. Las causales legales que autorizan para
privar al legitimario del todo o parte de su legítima están contempladas en el art. 1208, y todas
ellas corresponden a una actitud reprobable, ingrata, del legitimario con el testador (ver Nos 556 y
sgtes.).

El desheredamiento se constituye así en una verdadera válvula de escape para el principio

de la no libertad absoluta de testar imperante en nuestro Código.

Respecto al cónyuge sobreviviente, sólo tiene derecho a ella el que sea digno de suceder al
causante. En caso de indignidad, el cónyuge no tiene derecho a asignación forzosa. También la
pierde si ha dado lugar a divorcio por su culpa. Lo primero constituye una aplicación de las reglas
generales; lo segundo lo establece el art. 1182 inciso 2º (Nº 477).

Finalmente, en cuanto a los alimentos debidos por ley a ciertas personas, en conformidad al art.
324, ellos cesan en caso de injuria atroz (Nº 295).

Vemos entonces que si bien el legislador ampara por medios directos e indirectos las
asignaciones forzosas, ello es siempre que el asignatario forzoso se haga acreedor a esta
protección. En caso contrario, el testador puede privarlo de su asignación.

465. 6º. Las asignaciones forzosas y la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes. El art.
18 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861, determina que las

369
disposiciones testamentarias se rigen por la ley vigente a la época en que fallezca el testador. Y
agrega en el inciso segundo:

"En consecuencia, prevalecerán sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan la
incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legítimas, mejoras, porción
conyugal y desheredaciones".

Quiere decir que las leyes que modifican las asignaciones forzosas rigen desde su dictación para
todas las sucesiones abiertas con posterioridad a ellas. Esto ha adquirido importancia con la
dictación de las Leyes Nos 10.271, de 2 de abril de 1952; 18.802, de 9 de junio de 1989, y
19.585, de 26 de octubre de 1998, que, como hemos reseñado, modificaron en diversos aspectos
las asignaciones forzosas; quiere decir, entonces, que estas reformas rigen para todas las
sucesiones abiertas con posterioridad a sus vigencias, esto es, respectivamente: 2 de junio de
1952, 7 de septiembre de 1989 (salvo justamente las que se refieren a las asignaciones forzosas,
que rigieron, en general, desde la publicación de la Ley Nº 18.802 en el Diario Oficial; así lo
dispone el art. 5º de esta ley), y 27 de octubre de 1999.

Obviamente, la referencia del art. 18 a la porción conyugal hoy se aplica a su derogación.

De acuerdo a lo que dijimos en los Nos 150 bis y 198 y siguientes se resuelven los problemas
que pueden presentarse con las asignaciones forzosas a raíz de las modificaciones de la Ley
de Filiación.

CAPITULO SEGUNDO: ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS

PERSONAS

466. Alimentos voluntarios y forzosos. La primera asignación forzosa que trata el Código
son los alimentos forzosos, reglamentados en el párrafo 1º del Título V, artículos 1168 a
1171.

Antes de proceder al estudio de dichos preceptos, cabe recordar la distinción que hacíamos entre
alimentos voluntarios y forzosos (ver Nº 274). En efecto, los alimentos que tienen su origen en el
fallecimiento del causante, también pueden ser voluntarios o forzosos.

Los alimentos voluntarios no constituyen asignación forzosa de ninguna especie, pues en

conformidad al art. 1134, son un legado. La misma idea repite el art. 1171, el cual dice que las
asignaciones alimenticias en favor de personas que por ley no tienen derecho a alimentos, se
imputarán a la porción de bienes de la cual el difunto ha podido disponer libremente. De todo lo
cual se concluye que las pensiones alimenticias voluntarias establecidas en el testamento
constituyen un legado que se paga de la parte de libre disposición.

Distinta es la situación respecto de los alimentos forzosos, o sea, aquellos que por ley debía el
causante. Estos son una asignación forzosa, y por regla general constituyen una baja general de
la herencia, en virtud del Nº 4º del art. 959 (ver Nº 582 y la nota de pie de página). Pero si las
asignaciones que se dejan a alimentarios forzosos son mayores a lo que por ley corresponde, en
el exceso constituyen alimentos voluntarios, y por ello el inciso final del art. 1171 ordena que dicho
exceso se impute también a la parte de libre disposición.

467. Cómo se pagan las asignaciones alimenticias forzosas. Dice el art. 1168:

370
"Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa
hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes
de la sucesión".

La regla general es entonces que los alimentos forzosos graven la masa hereditaria; dicho de
otra manera, constituyan una baja general de la herencia; las asignaciones alimenticias forzosas
se deducen del acervo ilíquido como baja general de la herencia para determinar el acervo
líquido o partible.

Pero, como dice el precepto citado, nada obsta a que el testador imponga a uno o más herederos
la obligación de pagar esta asignación forzosa, de lo cual se deduce que en principio la obligación
alimenticia en los alimentos forzosos es intransmisible; no pasa
a los herederos, porque constituye una baja general de la herencia y la excepción se presenta
cuando el testador dispone lo contrario.

Ahora bien, cuando la asignación alimenticia forzosa constituye una baja general de la herencia,
para cumplirla, en la práctica se separa de la sucesión un capital con cuyas rentas se pagarán
dichas pensiones. Extinguida la obligación alimenticia, este capital separado de la sucesión para
cumplir con sus rentas la obligación alimenticia, deberá ser distribuido entre los distintos
herederos.

Por ejemplo, el testador estaba condenado por sentencia ejecutoriada a pagar una pensión
alimenticia de $ 50.000 mensuales a un hermano, y al fallecimiento del causante continuaba
vigente el derecho del hermano a cobrar dichos alimentos. Se separan entonces de la masa de
bienes capitales que produzcan esa renta para pagarla al hermano. Cesada la obligación
alimenticia, ese capital tendrá que repartirse entre los herederos a prorrata de los derechos de
cada cual en la herencia.

468. La asignación alimenticia forzosa corresponde a alimentos que por ley debía el causante.
Alcance de esta expresión. Los arts. 1167 y 1168 utilizan una expresión cuyo alcance se ha
prestado para discusiones. En efecto, hablan de alimentos que se debían por ley. ¿Qué ha
querido decir con esto el legislador? Al respecto, pueden presentarse cuatro situaciones, tres de
las cuales no merecen discusión, y una última de solución dudosa. Veamos cuáles son estos
distintos casos.

1º. Caso en que el causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar alimentos.

Es evidente que se deben por ley aquellos alimentos a que el causante fue condenado en vida por
sentencia ejecutoriada. Es el caso del hermano que veíamos en el número anterior.

2º. Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria los alimentos, sin haber sido
condenado por sentencia judicial a hacerlo.

También es indiscutible que si el causante, en forma voluntaria, sin necesidad de juicio, estaba
dando alimentos a la persona que por ley tenía derecho a exigirlos, estos alimentos constituyen una
asignación forzosa. En el ejemplo anterior, el hermano no demandó al causante, pues éste en
forma voluntaria le daba alimentos. Estos alimentos constituyen una asignación forzosa, pues se
debían por ley. Así lo ha reconocido la jurisprudencia.

3º. Caso en que el causante fue demandado en vida judicialmente por la persona que tenía
derecho a pedirle alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada sólo una vez fallecido el
causante.

371
Si el causante fallece mientras se seguía en su contra el juicio de alimentos y antes que la
sentencia quede ejecutoriada, lo cual ocurre con posterioridad a su defunción, la jurisprudencia
ha declarado igualmente que nos hallamos ante una asignación forzosa. Este caso es menos
claro que el anterior, pero igualmente indiscutible, porque las sentencias son meramente
declarativas de derechos y, en consecuencia, el derecho a los alimentos existía con
anterioridad; por tanto, estos alimentos los debía por ley el causante y constituyen una
asignación forzosa.

4º. Caso en que una persona teniendo un título legal para exigir alimentos del causante, no los
recibía ni los había demandado.

Finalmente, tenemos el caso extremo: al fallecer el testador existían personas con un título legal
para solicitar alimentos, las cuales no habían ni demandado en vida del causante, ni recibían de
éste el pago voluntario de la pensión.

El problema que se plantea es determinar si estas personas pueden demandar a los herederos
por dichas pensiones alimenticias, o, dicho de otra manera, si estos alimentos constituyen
también una asignación forzosa o no.

Hay quienes afirman que aun en este caso los alimentos se han debido por ley y, en
consecuencia, estamos en presencia de una asignación forzosa. Se interpreta así la expresión
"alimentos que se deben por ley" en la forma más liberal y amplia, y se incluye en ella el caso en
estudio. Quienes así piensan, se basan en el texto mismo de la ley, que no hace distinciones de
ninguna especie al respecto.

Sobre este punto la jurisprudencia fue vacilante en un comienzo, pero actualmente tiende a
uniformarse en el sentido de rechazar una interpretación tan amplia de esta asignación forzosa.

En realidad ella traería consigo enormes dificultades prácticas: en efecto, resultaría que nunca
los herederos podrían estar completamente a salvo de las personas que teniendo título legal
para demandar alimentos, no lo habían hecho valer en vida del causante, quienes en cualquier
momento podrían hacer efectiva su asignación forzosa. Los herederos tendrían que esperar los
plazos de prescripción para quedar libres de esta obligación, y aun más, de continuar la
situación de indigencia del presunto asignatario, ella nunca prescribiría. Por esto consideramos
acertada la opinión de nuestros tribunales de rechazar tan amplia interpretación de las
asignaciones alimenticias forzosas.

Claro que si el presunto alimentario, además del título que tenía contra el causante y no lo hizo
valer, posee uno personal en contra de los herederos, podrá exigirles alimentos, pero como
obligados personalmente, y no en virtud de una asignación forzosa.

469. Derogación del artículo 1169. El Código primitivo contemplaba en el art. 1169, hoy
derogado, una situación en que existía asignación forzosa de alimentos, a pesar de que el
causante no los debiera en vida. Disponía el precepto que:

"El hijo ilegítimo que fuere reconocido como tal en el testamento, podrá exigir a los herederos
aquellos alimentos a que sería obligado el testador si viviese; pero sin acción retroactiva. Lo
cual se entiende si el testador no le reconociere formalmente con la intención de conferirle los
derechos de hijo natural, o no tuviere efecto su reconocimiento en este sentido".

372
De modo que si el testador reconocía en el testamento a un hijo como simplemente ilegítimo o
natural, a pesar de que el causante no debía alimentos en vida a esta persona, siempre
estábamos en presencia de una asignación alimenticia forzosa.

La Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, derogó con justa razón este art. 1169, pues con la
reforma de dicha ley carecía ya de razón de ser. En efecto, en conformidad al Nº 1º del art. 271, si
el testador en el testamento reconocía a un hijo como suyo, aunque no lo hiciera con la intención
de conferirle los derechos de hijo natural, el hijo tenía esta calidad, pues la ley en referencia
suprimió dicha exigencia. Bastaba que se reconociera voluntariamente al hijo para que fuera
natural y no se exigía la intención de hacerlo con dicho preciso objeto.

Ahora bien, este hijo natural reconocido en el testamento era legitimario, y como tal tenía
derechos hereditarios, aun en concurrencia con los hijos legítimos. Teniendo estos derechos,
ya no necesitaba la facultad ínfima de cobrar alimentos, porque obtenía mucho más en
concepto de bienes hereditarios. Por esta razón la Ley Nº 10.271 derogó el art. 1169.

Hoy por hoy el hijo reconocido por testamento, según el actual art. 187, es hijo, y con mayor razón
el art. 1169 no se justifica y está derogado. Recordemos que de acuerdo al art. 2º transitorio inciso
4º de la Ley Nº 19.585, el hijo que haya adquirido alimentos en calidad de ilegítimo conforme a la
antigua legislación, los conserva hasta su expiración. En consecuencia, estos alimentos se deben
por ley para los efectos de esta asignación forzosa.

470. Los alimentos forzosos no se ven afectados por las deudas de la herencia. En conformidad
al art. 1170, los alimentos forzosos no se ven afectados en principio por las deudas o cargas que
graven el patrimonio del difunto. Eso sí que en tal caso los alimentos futuros podrán rebajarse
cuando parezcan desproporcionados a la fuerza del patrimonio del causante.

Quiere decir entonces que los alimentos que el causante debía en vida, permanecen inalterables
y no pueden ser rebajados ni pedirse restitución por ellos, ni aun a pretexto de que la herencia
está excesivamente gravada. Pero pueden disminuirse para el futuro, tomando en cuenta la
capacidad del patrimonio del causante.

El precepto está entonces en armonía en cuanto al fondo con el art. 1363; sin embargo, en
cuanto a su redacción presentan una pequeña contradicción. Dice, en efecto, el art. 1363 que los
legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley no entrarán a
contribución sino después de todos los otros. Por un lado, el art. 1170 nos dice que las
asignaciones alimenticias forzosas no se ven afectadas por las deudas de la herencia, y, por otro,
el art. 1363 dice que entran a contribución en último extremo. La conclusión es que armonizando
ambos preceptos, los alimentos sólo entran a contribuir respecto de los futuros, pero no se
afectan los devengados.

El art. 18, Nº 3º de la Ley Nº 16.271, declara exentas del impuesto de herencia "las asignaciones
que consistan en cantidades periódicas destinadas a la alimentación de personas a quienes el
causante esté obligado por ley a alimentar". Es el caso de las asignaciones alimenticias forzosas.
El Servicio de Impuestos Internos, si la pensión pareciere excesiva, podrá pedir a la justicia
ordinaria que determine cuál es la parte exenta del impuesto.

PARTE TERCERA:
LEGITIMAS Y MEJORAS

471. Reglamentación. Nos corresponde referirnos a las dos restantes asignaciones forzosas
indicadas en el art. 1167; las legítimas y mejoras, reglamentadas conjuntamente en el párrafo
tercero del Título V del Libro II, arts. 1181 y siguientes.

Lo haremos en los siguientes capítulos:

1º. De las legítimas en general;

373
2º. Clasificación de las legítimas;

3º. Los acervos imaginarios;

4º. Cómo se pagan las legítimas, y

5º. La cuarta de mejoras.

CAPITULO PRIMERO: DE LAS LEGITIMAS EN GENERAL

472. Concepto. El art. 1181, que encabeza el párrafo 3º del Título V define la legítima como
"aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas
legitimarios".

Según el art. 1167, las legítimas constituyen una asignación forzosa; son las asignaciones
forzosas más importantes y de mayor aplicación práctica. Como tales, las legítimas deben ser
respetadas por el testador, y si no lo hace, los legitimarios podrán intentar la acción de reforma
del testamento, pues aquélla es la característica fundamental de estas asignaciones.

Pero debe tenerse presente que no son términos sinónimos el de legitimario y el de asignatario
forzoso. Este concepto es más amplio; el de legitimario es más restringido. Quiere decir entonces
que el género es asignatario forzoso y la especie, legitimario. Todo legitimario es asignatario
forzoso, pero no todos éstos son legitimarios. Y así, el alimentario forzoso es asignatario forzoso,
pero no legitimario.

473. Los legitimarios son herederos. Tras haber definido en su inciso primero las legítimas, el
inciso segundo del art. 1181 agrega la siguiente declaración: "los legitimarios son por consiguiente
herederos".

Esta declaración quizás sea innecesaria, pues como a los legitimarios les corresponde una cuota
de los bienes del difunto, aplicando la regla general del art. 951 hubiéramos llegados a idéntica
conclusión aun sin ella. Si el Código lo dijo expresamente fue por las dudas que se podían haber
presentado.

Pues bien, quiere decir entonces que si la expresión asignatarios forzosos no es sinónima de
legitimarios, son términos que coinciden legitimarios y herederos forzosos. Es exactamente igual
entonces hablar de herederos forzosos y de legitimarios.

474. Enumeración de los legitimarios. Los herederos forzosos están indicados en el art. 1182.
"Son legitimarios:

1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;

374
2. Los ascendientes, y

3. El cónyuge sobreviviente".

El precepto ha sido modificado por las leyes Nos 10.271 y 19.585.

El Código original enumeraba a los hijos legítimos y a los naturales, personalmente o

representados por sus descendientes, a los ascendientes legítimos y a los padres naturales. Fue
en estos últimos legitimarios que la Ley Nº 10.271 introdujo una modificación, limitando la calidad
de legitimarios a los padres naturales "que hubieren reconocido al hijo con arreglo a los números
1º o 5º del art. 271". Dicho de otra manera, que hubieren reconocido al hijo voluntariamente,
distinción que hoy mantiene, como veremos en el número subsiguiente, la legislación actual.

Esta es consecuencia de la supresión entre nosotros de la distinción en materia de filiación, y

por ello el precepto sólo habla de hijos y ascendientes sin ningún apellido. La novedad es la
agregación en la numeración del cónyuge, como también lo comentaremos a continuación.

El artículo 1182 es un precepto taxativo. No existen más legitimarios que los

expresamente señalados como tales en dicho precepto.

La confirmación de lo que venimos diciendo nos la proporciona el art. 24 de la Ley de Adopción

Nº 7.613, el cual después de indicar los derechos hereditarios del adoptado, agrega en su inciso
final que ello no da a aquél la calidad de legitimario. Y no se la otorga porque los legitimarios son
únicamente los indicados en el artículo 1182.

Sin embargo, vimos en el Nº 435 cómo la actual Ley de Adopción ha introducido la duda respecto
del adoptante en cuanto a sus derechos hereditarios abintestato y como legitimario. Nos remitimos
a lo allí señalado.

Veremos a continuación la situación de cada uno de estos herederos.

475. 1º. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia. Este número primero del
art. 1182 nos anuncia algo que nos dirá expresamente el precepto siguiente: en las legítimas
opera el derecho de representación. En efecto, habla de los hijos personalmente o representados
por su descendencia. Queda dicho entonces que se aplica en las legítimas el derecho de
representación contemplado en el artículo 984.

Veremos a continuación que las legítimas se distribuyen de acuerdo a las reglas de la sucesión
intestada.

Además de los representantes, quedan incluidos en la calidad de hijos todos aquellos que tienen
esa condición de acuerdo a lo que expusimos en los Nos 411 y sgtes., a los cuales nos remitimos.

Todos ellos tienen hoy día los mismos derechos en la herencia, superándose así la circunstancia
en que primero los hijos legítimos excluían a los naturales, y luego, a raíz de la Ley Nº 10.271,
concurrían con ellos, pero en términos mejores.

476. 2º. Los ascendientes. Respecto de los ascendientes tampoco la ley hoy hace
distinciones entre legítimos y naturales.

Anteriormente, respecto de los legítimos, éstos eran legitimarios sin límite de grado en la línea
recta, pero sólo los padres naturales eran legitimarios, de acuerdo al viejo

375
aforismo de que el hijo natural no tiene abuelos.

Hoy no hay diferencias entre estos ascendientes, salvo la que contempla el inciso final del art.
1182, y que dispone:

"No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la
oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del art.
203".

Lo mismo ocurre en la sucesión intestada, por lo cual nos remitimos a lo dicho en el Nº

434.

En el fondo, se reproduce lo que disponía el antiguo art. 1182 Nº 4º, pero referido ya no a la forma
de reconocimiento, sino a la circunstancia de que la paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente con la oposición del respectivo padre o madre, y también hoy se
exceptúa el caso en que el hijo perdonó esta especie de indignidad del padre o madre. Para evitar
repeticiones, nos remitimos a lo dicho en el Nº 434.

De más está decir que esta exclusión sólo se aplica al padre o madre, pero no afecta al hijo que
tuvo que determinar su filiación judicialmente.

Se explica la diferencia hecha por la ley, pues se considera que un padre a quien fue necesario
entablarle un pleito para que reconociera a su hijo no es digno de suceder a éste.

En cambio, el hijo es legitimario sea que su reconocimiento haya sido voluntario o forzado.
No milita respecto a él la razón antes señalada para hacer distinciones.

Tampoco se producirá la exclusión si el hijo ha perdonado esta especie de indignidad. El precepto

se remite expresamente al inciso final del art. 203, lo que confirma lo señalado.

Sin embargo, el art. 1182 hace una diferencia muy desafortunada respecto a lo señalado
en aquel precepto y también a lo dispuesto por el art. 994 inciso 2º en materia de sucesión
intestada.

En efecto, en ésta la inhabilidad sólo afecta al padre o madre en que incide, pero no contagia a
los ascendientes de aquél, cuya filiación fue establecida judicialmente contra su oposición.

En cambio, aquí se señala que no serán legitimarios "los ascendientes del causante si la
paternidad o maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco" ha sido determinada
judicialmente en la forma señalada.

La discordancia legislativa no puede ser más evidente. Todos los demás preceptos relativos al
punto no afectan a los demás ascendientes, por la muy simple razón de que las sanciones son
siempre personales. Aquí en cambio se extiende hacia quienes nada han tenido que ver con lo
ocurrido.

Este problema no existía en la legislación anterior, dado que sólo los padres naturales podían ser
legitimarios. Ahora, en cambio, al igualarse las filiaciones aparece este punto y el legislador opta
por excluir también a estos ascendientes de quien fue obligado judicialmente con su oposición a
establecer la paternidad o maternidad.

376
El problema se complica, porque si bien en la sucesión intestada el legislador reparte y distribuye
los bienes, también se aplican normas de la legítima, como ser formación de los acervos
imaginarios, etc. Además que la sucesión puede ser parte testada y parte intestada, creando la
duda respecto de cuál norma se aplica.

Creemos que en tal caso deben primar las de la sucesión intestada, porque es la regla general,
de acuerdo al art. 203.

477. 3º. El cónyuge sobreviviente. Esta es también una gran novedad del precepto, pues
introduce por primera vez un nuevo legitimario en nuestra legislación, y pone fin, como ya se ha
señalado, a una institución engorrosa y cada vez más arcaica, como era la porción conyugal.

El cónyuge pasa a ser legitimario en los mismos términos que cualquier otro con las salvedades
expresamente establecidas en la ley y que iremos viendo en este capítulo.

Pero en todo lo demás se le aplican las mismas reglas que a todos los legitimarios, como ser, su
derecho a legítima efectiva, la formación de los acervos imaginarios, etc.

En consecuencia, el cónyuge sobreviviente ya no tiene que hacer ninguna imputación de sus

bienes propios a su porción legitimaria, y tiene la misma responsabilidad de todos los herederos.

Ya hemos comentado que con esto además se desconecta totalmente la herencia del cónyuge
del régimen matrimonial (Nos 422 y siguientes).

Da igual que esté casado bajo el régimen de sociedad conyugal, separación de bienes o
participación de gananciales, ya que no tienen importancia los bienes que esté recibiendo el
cónyuge por tal concepto en virtud del término del régimen matrimonial por el fallecimiento del
otro. Ellos no se imputan a su legítima, cualquiera que sea su origen.

Tampoco varía ésta según si hay hijos o no, en cuanto a la porción de la herencia de la cual se
paga su legítima. Dicho de otra manera, ya no es en caso alguno, baja general de la herencia
sino una legítima que se cancela como cualquier otra.

478. No es legitimario el cónyuge divorciado por su culpa. Así lo dispone el inciso final del art.
1182, que, tras señalar que el padre o madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada
judicialmente no es legitimario, agrega a renglón seguido:

"Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio perpetuo o
temporal".

Es el mismo principio que consagra el art. 994 en la sucesión abintestato: el cónyuge que ha
dado lugar al divorcio por su culpa pierde el derecho de suceder abintestato al otro cónyuge; lo
mismo dice entonces el art. 1182 respecto de la legítima. Estos dos preceptos son la
consagración jurídica del adagio que dice: divorcio por culpa, herencia perdida.

Todo lo dicho al comentar el art. 994 es aplicable al art. 1182 (ver Nos 426 y
siguientes).

Sin embargo, puede observarse que la redacción no es igual en ambos preceptos, pero la
idea es obviamente la misma.

377
Esta disposición reemplaza al art. 1173, hoy derogado, que establecía la misma regla para la
porción conyugal; igualmente perdía ésta el cónyuge que por culpa suya hubiera dado ocasión al
divorcio. La disposición actual corrigió también un problema que presentaba el art. 1173. Ella se
aplica a ambos divorcios, lo que se discutía durante la vigencia del art. 1173. Hoy el art. 1182
menciona expresamente a ambos.

Tampoco podríamos aplicar el art. 1182 si el divorcio cesó en sus efectos, ya sea por
reconciliación de los cónyuges (pues, en tal evento, en conformidad al art. 29 de la Ley de
Matrimonio Civil, cesan el divorcio y sus efectos), ya sea porque tratándose del divorcio temporal,
ha terminado por la llegada del tiempo. En efecto, supongamos que el divorcio temporal se
concedió por cinco años, y al fallecer el cónyuge causante ya había transcurrido dicho plazo; el
cónyuge sobreviviente, aunque hubiere dado lugar al divorcio por su culpa, tendrá derecho a
legítima.

Igualmente, es necesario tener presente que el divorcio debe haber sido decretado por culpa del
cónyuge sobreviviente; si el divorcio se produjo por culpa del cónyuge causante, el sobreviviente
conserva sus derechos a legítima. Tampoco se aplica el art. 1182 si la causal de divorcio incidió
en el cónyuge sobreviviente, pero el divorcio no fue culpa suya, porque son cosas distintas dar
lugar al divorcio por culpa, que la causal de divorcio se presente en alguno de los cónyuges. Así,
por ejemplo, si el divorcio se debió a enfermedad grave, contagiosa e incurable del cónyuge
sobreviviente (causal contemplada en el número 10 del art. 21 de la Ley de Matrimonio Civil), no
hay divorcio por culpa de éste, sino que solamente la causal de divorcio se presentó en él y, en
consecuencia, no pierde su derecho a legítima.

Finalmente, para que opere el precepto en estudio, el divorcio debe estar declarado al momento
del fallecimiento del otro cónyuge. La jurisprudencia ha determinado que si la sentencia se dicta
fallecido alguno de los cónyuges, no se pierde el derecho a herencia forzosa.

479. Situación del matrimonio nulo. Es el mismo problema que analizábamos al hablar de los
derechos abintestato del cónyuge sobreviviente (ver Nº 429). Desde luego, no hay cuestión si el
matrimonio fue simplemente nulo, porque en tal caso es lo mismo que si no hubiera existido
matrimonio.

La duda puede plantearse respecto del matrimonio nulo putativo, que, por haber sido contraído
de buena fe y con justa causa de error, produce los mismos efectos que el válido. Cabe
entonces preguntarse si el cónyuge cuyo matrimonio fue nulo putativo tiene o no derecho a
legítima.

La solución es la misma que dábamos para los derechos hereditarios abintestato: el cónyuge en
esta situación carece de todo derecho a legítima. En efecto, el matrimonio nulo putativo produce
sus efectos mientras dura la buena fe de los cónyuges; desde el momento en que ella cesa, el
matrimonio deja ya de producir efectos. Y declarado nulo el matrimonio, es imposible la existencia
de la buena fe; ella es incompatible con la
sola presentación de la demanda y su notificación, y con mayor razón con la
declaración misma de nulidad.

Debemos concluir, entonces, que si se anuló el matrimonio, y aun cuando éste fuera declarado
putativo, el cónyuge sobreviviente no tiene derecho a legítima, ni tampoco derecho en la
sucesión abintestato del cónyuge difunto. Pero también es aplicable a este caso la situación que
se plantea si el matrimonio se anula fallecido el causante por la causal de vínculo matrimonial no
disuelto, en que el matrimonio puede ser nulo putativo por estar el sobreviviente de buena fe al
tiempo de fallecer el cónyuge

378
causante. Se producirá la situación curiosa de concurrir dos cónyuges a la legítima, debiéndola
dividir por mitades.

480. La legítima se distribuye de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. Generalidades.
¿Qué ocurre con la legítima cuando concurren varios legitimarios de los señalados
anteriormente? La respuesta nos la da el art. 1183, el cual dispone que "los legitimarios
concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada".

De modo que la legítima se va a repartir entre los legitimarios de acuerdo con las reglas de la
sucesión intestada. Ahondaremos en esta norma que nos da el art. 1183 en los números
siguientes.

481. La legítima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella los herederos
abintestato. El art. 1183 no ha dicho que en la legítima concurran todos los herederos abintestato;
dispone otra cosa distinta: que la legítima corresponde a los legitimarios de acuerdo con las
reglas de la sucesión intestada. Vimos en otra oportunidad (Nº 473) que son nociones diferentes
herederos forzosos y herederos abintestato. Sólo los primeros concurren al pago de las legítimas.
Hacemos, desde luego, la advertencia para evitar posibles confusiones: la mitad legitimaria no se
divide entre todos los herederos abintestato, sean o no legitimarios, sino que éstos la distribuyen
entre sí de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.

En todo caso, hoy por hoy no concurren abintestato legitimarios con quienes no lo sean.

482. En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas de la sucesión
intestada. Excepciones. El precepto en estudio nos dice que los legitimarios concurren, son
excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. Sin embargo, lo
dicho sólo se aplica dentro de la mitad legitimaria. Los legitimarios en la cuarta de mejoras o en la
parte de libre disposición, no concurren de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.

La razón es que el testador puede repartir la cuarta de mejoras, después de las reformas de las
Leyes Nos 10.271, 18.802 y 19.585, entre sus descendientes, ascendientes y el cónyuge
sobreviviente, como mejor le plazca. Entonces si la cuarta de mejoras supone una expresa
manifestación de voluntad del testador, no cabe aplicar en ella las reglas de la sucesión
abintestato.

Lo propio ocurre con la parte de libre disposición: no van a jugar en ella las reglas de la
sucesión intestada, pues el testador puede disponer de esa porción a su arbitrio, puede dejarla
a quien quiera.

En conclusión, la norma del art. 1183 de que los legitimarios concurren de acuerdo con las reglas
de la sucesión intestada sólo se aplica a la mitad legitimaria; ellas operan sólo respecto de la
legítima rigorosa. El resto de la herencia se distribuye conforme a las disposiciones del testador.

Sin embargo, puede ocurrir que éste no disponga de la cuarta de mejoras y de la parte de libre
disposición, o si lo hace, que su disposición no tenga efecto. Entonces nos encontramos frente a
la legítima efectiva que establece el art. 1191, la cual se distribuirá entre los legitimarios, también
de acuerdo a la sucesión intestada. Pero esta situación es de carácter excepcional y se presenta
sólo cuando el testador no haya dispuesto de la parte de la herencia que podía distribuir
libremente o destinar a mejoras. Las reglas de la sucesión intestada se van a aplicar únicamente
porque la

379
herencia será parte intestada. Y en la porción de que el testador no dispuso concurrirán también
los demás herederos abintestato, pues, en conformidad al inciso final del art. 1191, sobre las
reglas de este precepto priman las de la sucesión intestada, debiendo en todo caso enterarse
previamente las asignaciones forzosas a quienes tengan derecho a ellas (Nº 452).

483. Análisis de la forma en que se divide la legítima de acuerdo con las reglas de la sucesión
intestada. Al respecto, no hay sino que aplicar las normas ya estudiadas al hablar de los
distintos órdenes de sucesión (ver Nos 408 y sgtes.) pero con la salvedad de que ellas tienen
lugar sólo respecto de los legitimarios.

Quiere decir que se pueden presentar las siguientes situaciones:

1. Concurren descendientes.

Si concurre cualquier hijo personalmente o representado, quedan excluidos los

ascendientes.

En este orden los descendientes se reparten la mitad legitimaria (o llevan la legítima efectiva)
por partes iguales.

Concurre con ellos el cónyuge sobreviviente, conforme a las siguientes tres reglas: a) Por
regla general, recibe el doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponde a cada
hijo;

b) Pero si hubiere un solo hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de
ese hijo, y

c) En ningún caso corresponderá al cónyuge menos de la cuarta parte de la mitad legitimaria

o de la porción de la herencia que se está repartiendo como legítima.

2. Si no concurre descendencia del causante, la legítima rigorosa o efectiva corresponderá al

cónyuge sobreviviente y a los ascendientes de grado más próximo, según las siguientes reglas:

a) Concurriendo cónyuge con ascendientes, la legítima rigorosa o efectiva corresponderá

en dos tercios para el cónyuge y un tercio para los ascendientes;

b) Si no hay ascendientes, corresponderá al cónyuge toda la mitad legitimaria y la legítima

efectiva, en su caso;

c) Si no hay cónyuge sobreviviente, corresponderá la legítima rigorosa o la efectiva, en su caso, al

ascendiente de grado más próximo, y si hubieren varios en esa situación, se divide por partes
iguales entre ellos.

Todo esto es consecuencia de las modificaciones que la Ley de Filiación introdujo en la sucesión
intestada y que repercuten en las legítimas, simplificando enormemente la situación, según lo
señalado anteriormente.

CAPITULO SEGUNDO: CLASIFICACION DE LAS LEGITIMAS

484. La legítima rigorosa y la legítima efectiva. Enunciación. Varias veces hemos tenido
oportunidad de decir que las legítimas pueden ser de dos clases: legítima rigorosa, a la que se
refiere el art. 1184, y legítima efectiva, que es la contemplada por

380
el art. 1191.

Nos corresponde hacer entonces el análisis ordenado y completo de los diferentes aspectos
esbozados con anterioridad de estas dos clases de legítimas, destinándoles sendas secciones.

Sección Primera: La legítima rigorosa

485. Concepto. La definición de legítima rigorosa puede ser deducida del inciso primero
del art. 1184, el cual dispone:

"La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el art. 959, y las agregaciones que
en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios,
según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su
legítima rigorosa".

En base a la frase final de este inciso, podemos definir la legítima rigorosa como aquella
parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad legitimaria.

486. Cómo se determina a cuánto asciende la mitad legitimaria. El precepto antes transcrito nos
señala la forma en que se calcula la mitad legitimaria. Esta es igual a la mitad de los bienes del
difunto, deducidas previamente las bajas generales de la herencia del art. 959, y efectuadas las
agregaciones ordenadas por la ley.

Quiere decir entonces que, antes de determinar a cuánto asciende la mitad legitimaria, se liquida
el acervo efectuando las bajas generales del art. 959. Si no existen agregaciones que efectuar, la
mitad legitimaria es la mitad del acervo líquido.

Estas posibles agregaciones son las indicadas en los arts. 1185 a 1187, o sea, las que forman los
acervos imaginarios. De modo que si existen dichas acumulaciones, para determinar la mitad
legitimaria, ellas deben ser agregadas al acervo líquido para formar ya el primero, ya el segundo
acervo imaginario. La mitad legitimaria será la mitad de dichos acervos. En síntesis, lo que nos
está diciendo la ley es que para calcular las legítimas rigorosas se parte del acervo líquido, del
primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario. El precepto comentado debe su
redacción actual a la Ley Nº 10.271; el inciso primero del antiguo art. 1184 contenía una
inexactitud, la cual afortunadamente no creaba mayores conflictos, pero que la ley citada optó por
corregir. Decía el primitivo precepto que "la mitad de los bienes previas las deducciones y
agregaciones indicadas en el art. 959 y las que en seguida se expresan", etc.

Parecía indicar el art. 1184 que el art. 959 contenía deducciones y agregaciones, cuando en
realidad él indica solamente las bajas generales de la herencia que son deducciones, pero en
ningún caso agregaciones. Las acumulaciones a que se refería el precepto son las de los arts.
1185 a 1187, como lo apuntáramos más arriba. Actualmente, el art. 1184 deja bien en claro la
situación al decir: "la mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el art. 959, y las
agregaciones que en seguida se expresan", etc. Las deducciones son, pues, las del art. 959, y
las agregaciones las que constituyen los acervos imaginarios.

487. La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes. Referencia. El art. 985 nos había
dicho que se puede suceder por cabezas o por estirpes (ver Nº 393). Se sucede por cabezas
cuando se hereda personalmente, en cuyo caso los asignatarios toman entre todos y por iguales
partes la porción a que la ley los llame. Se sucede por estirpes en el caso del derecho de
representación, y los representantes dividen

381
entonces entre sí por partes iguales la porción del representado.

Como una consecuencia de que, según el precepto anterior, en las legítimas se aplique el
derecho de representación, el inciso primero del art. 1184 nos dice que la mitad legitimaria se
dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la
sucesión intestada.

La mitad legitimaria se dividirá por cabezas cuando el legitimario concurre en ella personalmente,
y la división será por estirpes cuando el legitimario concurra en virtud del derecho de
representación. El Código fue, pues, muy exacto en esta parte al decir que la mitad legitimaria se
divide por cabezas o estirpes.

488. Forma de dividir el resto de la herencia: cuarta de mejoras y parte de libre disposición. En
otro lugar dejamos ya esbozada la forma en que se divide la herencia cuando existen legitimarios.
La mitad de ella constituye la mitad legitimaria en la forma que acabamos de ver. Nos
corresponde analizar cómo se divide el resto de la herencia, materia contemplada en los incisos
segundo y tercero del art. 1184.

Disponen dichos preceptos:

"No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la

mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio".
Deducida la mitad legitimaria, la mitad restante de la herencia recibe el nombre de mitad de libre
disposición. Así dice la ley, pero veremos que en esto hay un evidente error legislativo.

El inciso tercero y final dispone:

"Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas
deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea, la mitad del acervo,
para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido
favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no
legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio".

Este inciso final del precepto debe la redacción transcrita a las reformas de las Leyes Nos
10.271, de 2 de abril de 1952; 18.802, de 9 de junio de 1989, y su texto actual transcrito lo fijó la
Ley Nº 19.585 sobre Filiación.

En el Código original, para determinar la forma de dividir la herencia cuando concurrían

legitimarios, era necesario distinguir entre los descendientes legítimos y los demás herederos
forzosos. Existiendo tales descendientes, la herencia se dividía en cuatro partes: dos cuartas para
formar la mitad legitimaria, la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición. Concurriendo
otros legitimarios, la herencia se dividía por mitades: la mitad legitimaria y la de libre disposición.

Ello era así porque bajo la sola vigencia del Código Civil, la cuarta de mejoras podía
únicamente destinarse a beneficiar a los hijos legítimos y a sus descendientes legítimos (Nº
529).

En virtud de la modificación de la Ley Nº 10.271, en la cuarta de mejoras el causante pasó a poder

también beneficiar a sus hijos naturales o sus descendientes legítimos. Ello obligó a modificar el
art. 1184. Esta ley sólo cambió su inciso tercero, dando lugar a la discusión de si no concurriendo
descendientes legítimos, existía también cuarta de mejoras.

382
Ello, porque el inciso segundo, no modificado, siguió diciendo que en el caso de no haber
descendientes legítimos la mitad restante de los bienes sería la mitad de libre disposición.

Esto dio origen a la duda de si el testador estaba obligado a mejorar a sus hijos naturales o
descendientes legítimos de éstos, si no concurrían a su sucesión descendientes legítimos del
causante. Dicho de otra manera, si la cuarta de mejoras debía formarse de todos modos cuando
concurrían hijos naturales o sus descendientes legítimos. En nuestro Derecho Sucesorio siempre
nos habíamos inclinado por la tesis de que ésta fue una mera omisión de ellos del legislador de
1952 en el art. 1184. Nos remitimos al Nº 547, pero adelantamos que, a pesar de la mala
redacción del precepto, no nos cabe duda que con la reforma de la Ley Nº 10.271, la cuarta de
mejoras no sólo podía servir al testador para beneficiar a sus hijos naturales o a sus
descendientes legítimos, sino que estaba obligado a hacerlo, pudiendo, obviamente, repartirla
entre ellos como quisiera.

Y, en consecuencia, no habiendo descendientes legítimos, pero sí hijos naturales o

descendientes legítimos de éstos, la herencia también se dividía en cuatro partes. Así debió
decirlo el inciso segundo del art. 1184: dos cuartas que forman la mitad legitimaria, la cuarta de
mejoras y la cuarta de libre disposición.

Se trataría de un mero olvido o descuido de la Ley Nº 10.271, porque si se hubiera corregido el

inciso segundo, el inciso tercero habría estado bien redactado. En efecto, dicho inciso tercero
comienza diciendo que la herencia se divide en cuatro partes "habiendo tales descendientes". Si
en el inciso segundo se hubiere agregado a los hijos naturales y su descendencia legítima, ellos
habrían quedado comprendidos en la expresión "habiendo tales descendientes". Al no hacerlo,
ha permitido la discusión a que nos hemos referido y cuyos argumentos reseñamos en el Nº 547.

Por su parte, la Ley Nº 18.802 volvió a modificar el inciso tercero del art. 1184. No obstante que el
problema ya había sido discutido e incluso llevado a los tribunales, dicha ley no sólo no aprovechó
para aclarar el punto anterior respecto a los hijos naturales y su descendencia legítima, sino que
agregó una nueva posible discrepancia respecto al tema.

Dicha ley permitió en el art. 1195 que el cónyuge pudiera ser beneficiario de mejoras. Por ello,
también modificó al art. 1184 para señalar que al cónyuge también puede pertenecerle el todo o
parte de la cuarta de mejoras. El todo, si el testador así lo dispone, y una parte, en el mismo caso
y cuando ella acrecía a las legítimas rigorosas para formar las efectivas en el caso de que el
viudo o viuda concurría con descendientes legítimos. El precepto, con esta redacción, dejó
vigente el problema que ya hemos señalado de si existía cuarta de mejoras cuando concurrían
hijos naturales o descendientes legítimos de éstos, pero no lo hacían los descendientes legítimos
del causante; además, este precepto y los otros que se referían a la participación del cónyuge en
la cuarta de mejoras, permitieron la duda de si había cuarta de mejoras cuando concurre el
cónyuge, pero no hay descendientes del causante. Todo ello quedó definitivamente aclarado,
como lo insistiremos al tratar la cuarta de mejoras.

Desgraciadamente hoy el precepto quedó con otro error de redacción, fruto de que sólo a última
hora en el Senado se agregó a los ascendientes como asignatarios posibles de mejoras. En
consecuencia, hoy todos los legitimarios fijan la existencia de la cuarta de mejoras, y por ende,
nunca habrá mitad de libre disposición. O toda la herencia lo es o hay cuarta de libre disposición.
Desapareció de la legislación la mitad

383
de libre disposición, pero el inciso segundo del art. 1184 sigue refiriéndose a ella.

Sin embargo, no puede haber discusión alguna, dado el claro texto de las disposiciones de los
preceptos respectivos, como lo veremos en su oportunidad (Nos 548 y sgtes.).

489. Características de las legítimas rigorosas. Enunciación. Dicho a modo de enunciación, las
legítimas rigorosas presentan las siguientes características:

1º. Constituyen una asignación forzosa;

2º. No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravámenes;

3º. El testador puede indicar los bienes con que se van a pagar las legítimas, pero no tasarlos, y

4º. Tienen preferencia absoluta para su pago.

490. 1º. Las legítimas rigorosas constituyen una asignación forzosa. El art. 1167 enumera
precisamente las legítimas entre las asignaciones forzosas. Corrobora esta afirmación el inciso
final del art. 1226, que dispone: "se mirará como repudiación intempestiva y no tendrá valor
alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar
sin consideración a ella".

Este precepto condena la renuncia anticipada de las legítimas, porque, siendo ésta una
asignación forzosa, debe ser respetada a todo trance por el testador. En ellas está comprometido
el interés público y por esta razón el legislador no acepta su renuncia anticipada.

Por otra parte, el inciso final del art. 1226 no hace sino aplicar la regla general del art. 1463, que
prohíbe los pactos sobre sucesión futura. La autorización dada por el legitimario al testador para
que éste pueda testar sin considerar su legítima, es un pacto sobre el derecho de suceder a una
persona y, en consecuencia, adolece de objeto ilícito y su sanción es la nulidad absoluta.

491. 2º. La legítima no puede sujetarse a modalidad o gravamen alguno. Excepción. Así lo
dispone el inciso primero del art. 1192: "la legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo,
modo o gravamen alguno". Ya habíamos explicado el fundamento de esta prohibición. Si fuere
posible para el testador sujetar las legítimas a modalidades o gravámenes, en el hecho podrían
ser burladas estas asignaciones forzosas; a pretexto de condición, plazo, modo o gravamen, se
podría privar del todo o parte de su legítima a un heredero forzoso.

Esta norma del art. 1192 es excepcional en el derecho, porque la legítima es un acto patrimonial y
la regla general es que los efectos de los actos patrimoniales puedan ser modificados mediante
modalidades. La situación es diametralmente opuesta en los actos de familia, en los cuales la
regla general es que no tienen aplicación las modalidades. Los actos patrimoniales, en cambio,
siempre pueden sujetarse a modalidades. Sin embargo, la legítima, que es netamente
patrimonial, no puede quedar afecta a condición, plazo, modo o gravamen alguno. Por eso es que
este art. 1192, de gran aplicación práctica, es una marcada excepción a los principios jurídicos.
Pero, a su vez, esta regla de que la legítima rigorosa no puede sujetarse a modalidad o gravamen
alguno, tiene una importante excepción, contemplada en el art. 86 Nº 7º del D.F.L. Nº 3, de 1997,
Ley General de Bancos (que refundió en sus disposiciones la

384
antigua Ley Nº 4.827, de Comisiones de Confianza a los Bancos, y contiene el texto actualizado
de la Ley de Bancos). Dispone el precepto que pueden dejarse con la condición de ser
administrados por un banco los bienes que constituyen la legítima rigorosa, durante la
incapacidad del legitimario (Nº 346).

Quiere decir entonces que, a pesar de lo dispuesto por el art. 1192, es posible dejar la legítima
que corresponde a un incapaz en administración a un banco. En este evento, el inciso final del Nº
7º del art. 86 del D.F.L. citado dispone que "las facultades del banco con respecto a dichos bienes
serán las de un curador adjunto cuando no se hubiera establecido otra cosa en la donación o en
el testamento". Por regla general, entonces, el banco tiene las atribuciones de un curador adjunto.

Esta excepción fue establecida con muy buen espíritu y gran previsión. El testador ve que el
legitimario es incapaz y teme que el representante legal que tendría normalmente -ya sea padre
o madre- puede dilapidar los bienes del legitimario. Por eso la ley lo faculta para disponer que un
banco administre la legítima de un incapaz.

Pero debe tenerse presente que ello es sólo posible cuando el legitimario es incapaz. Y esta
incapacidad, como la ley no distingue, puede ser tanto absoluta como relativa. En ningún caso
podría dejarse en administración a un banco la legítima de una persona plenamente capaz. De
aquí, por ejemplo, que si la mujer estaba separada de bienes, no cabía aplicar esta excepción,
pues la mujer totalmente separada de bienes era y es plenamente capaz. De modo que si el
padre temía que el yerno dilapidara la fortuna dejada a la mujer, no podía recurrir a la
administración de un banco, por ser la mujer plenamente capaz.

Hoy en día, aun la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal es plenamente capaz y,
por ende, su legítima no puede sujetarse a la administración de un banco, salvo que adolezca de
alguna incapacidad personal por otra causa.

Recordemos además que, como lo vimos en el Nº 326, esta prohibición del art. 1192 no se
aplica al caso de que el testador prive al padre, madre o marido de la administración del derecho
legal de goce (usufructo legal) de los bienes que correspondan por legítima al hijo o mujer
casada bajo el régimen de sociedad conyugal.

492. 3º. El testador puede señalar las especies con que se va a pagar la legítima, pero no puede
tasarlas. Dispone el art. 1197:

"El que deba una legítima podrá en todo caso señalar las especies en que haya de hacerse su
pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas
especies".

El precepto faculta entonces al testador para indicar los bienes con que ha de pagarse la legítima.
Y así podrá decir el causante: es mi voluntad que la legítima de mi hijo Pedro se pague con el
fundo tal. Esta disposición es perfectamente válida.

Pero el testador no puede delegar en persona alguna esta facultad. En esta parte el precepto
no hace sino aplicar el carácter personalísimo de la facultad de testar, es decir, el principio de
que ésta no puede ser delegada en persona alguna, como lo indica el art. 1004.

Tampoco acepta la ley que el testador tase las especies con las cuales desea que se pague la
legítima. Si el causante pudiera tasar los bienes con que ha de pagarse la legítima, habría el
peligro de que indirectamente se burlase esta asignación forzosa;

385
bastaría para ello con indicar a las especies un valor exorbitante, que excediera en mucho su
valor real. Por eso el testador no puede indicar el valor de las especies con que se pagarán las
legítimas.

Sin embargo, veremos más adelante (Nº 576) que el testador está facultado para efectuar la
partición de sus bienes por acto entre vivos o por testamento. En efecto, dispone el art. 1318:

"Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por testamento, se pasará por ella en
cuanto no fuere contraria a derecho ajeno".

El problema que se presenta entonces es determinar si acaso puede el testador en tal caso tasar
los bienes que deben entregarse a los legitimarios.

Hay quienes han sostenido que no puede hacerlo, por cuanto el art. 1197 se lo prohíbe
expresamente. Pero en realidad semejante opinión significa, lisa y llanamente, privar al testador
de la facultad de hacer la partición de sus bienes si entre sus herederos existen legitimarios, pues
sin indicar el valor de aquéllos sería imposible efectuarla.

La interpretación más acertada es dejar a cada precepto su campo propio de acción. Si el

testador se limita a fijar las especies con las cuales han de pagarse las legítimas, se aplica el art.
1197 y, en consecuencia, dichas especies no pueden ser tasadas; pero si el testador efectúa la
partición, se aplica el art. 1318 y podría indicar el valor de dichos bienes. Pero, en tal caso, como
lo dice expresamente este precepto, sólo se pasará por dicha partición en cuanto no sea contraria
a derecho ajeno. Se deja a salvo, pues, con esta interpretación, el derecho de los legitimarios
perjudicados con la tasación hecha por el causante, quienes incluso podrían entablar la acción de
reforma del testamento.

Esta doctrina cuenta a su favor con un fallo de mayoría de nuestro más alto tribunal.

493. 4º. Las legítimas tienen preferencia absoluta para su pago. La legítima rigorosa está en
situación preferente para su pago. En una sucesión, del acervo líquido se pagan antes que nada
las legítimas. Así lo ponen de manifiesto los arts. 1189, 1193 y 1194, que analizaremos,
precisamente, al hablar del pago de las legítimas, y los cuales disponen, en síntesis, que si estas
asignaciones forzosas no alcanzan a pagarse en la mitad legitimaria, el déficit se saca de los
bienes restantes con preferencia a toda otra inversión. Ello se traduce, pues, en decir que las
legítimas tienen preferencia absoluta para su pago.

Reafirma este principio respecto de todas las asignaciones forzosas el inciso final agregado por
la Ley de Filiación al art. 996, en cuya virtud las reglas de este precepto para las sucesiones
parte testada y parte intestada, se aplican una vez enteradas las legítimas y mejoras.

494. Caso en que falte un legitimario sin dejar descendencia con derecho a representarlo. Se
pone en semejante evento el art. 1190, inciso primero, según el cual "si un legitimario no lleva el
todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado,
y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad
legitimaria, y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros".

El precepto se pone en el caso de que, por cualquier motivo legal, falte un legitimario y no tenga
descendencia con derecho a representarlo. Su parte acrece entonces a la de los restantes
legitimarios.

386
La disposición no hace sino aplicar las reglas generales de que los herederos dividen entre sí por
iguales partes la porción de la herencia a que son llamados, existiendo entre ellos derecho de
acrecimiento. El acrecimiento se produce aquí sólo dentro de la mitad legitimaria, es decir,
beneficia únicamente a los demás legitimarios.

Para que opere este acreditamiento deben concurrir dos requisitos o circunstancias:

1º. Debe faltar un legitimario.

La ley ha indicado en este caso cuándo se entiende faltar un legitimario: cuando es incapaz o
indigno, cuando ha repudiado la asignación o cuando ha sido desheredado.

Nótese que la ley dice:

"Si el legitimario no lleva el todo o parte de su legítima".

Al ponerse en el caso de que el legitimario no lleve parte de su legítima, el precepto se refiere

principalmente al desheredamiento. Lo corriente será que si el legitimario falta no llevará nada de
la legítima, pero puede suceder también que no lleve una parte de ella, precisamente en el caso
del desheredamiento, pues éste puede ser solamente parcial. Así lo deja en claro el art. 1207, que
lo define como la disposición testamentaria en la cual se ordena que un legitimario sea privado del
todo o "parte" de su legítima. Cuando el asignatario forzoso es privado de parte de su legítima, el
desheredamiento es parcial y la parte en que el legitimario ha sido desheredado se distribuye
entre los otros legitimarios y el cónyuge sobreviviente, de acuerdo con el art.
1190.

Otro caso en que el acrecimiento se refiere a parte de la legítima se presenta cuando un menor se
casa sin el consentimiento del ascendiente llamado por la ley a prestarlo. En tal evento, el
descendiente pierde la mitad de sus derechos hereditarios abintestato en la sucesión de todos sus
ascendientes (art. 114). En consecuencia, llevará la mitad de su legítima, y la otra mitad se
distribuirá entre los legitimarios restantes (Nº 259).

Otro caso en que operará el precepto se presenta en las situaciones del inciso 2º del art. 1182:
padres cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente, con su oposición y
cónyuges divorciados por su culpa (Nos 476 y 478).

2º. El legitimario que falta no debe dejar descendencia legítima con derecho a
representarlo.

Esta es la segunda exigencia legal para que pueda operar el acrecimiento del art. 1190. De modo
que si el legitimario incapaz, indigno, desheredado o que ha repudiado tiene descendencia legítima,
no existe acrecimiento. ¿Por qué? Porque, jurídicamente, en este caso no falta el asignatario. He
aquí, pues, la confirmación legal de que la representación excluye el acrecimiento, como lo
hiciéramos notar en otra oportunidad. Derecho Sucesorio, tomo II, Nº 415, pág. 315).

Obviamente este requisito sólo concurre si el legitimario faltante es descendiente, pero no si es

cónyuge o ascendiente, ya que la representación no opera respecto de estos legitimarios.

Concurriendo estas dos exigencias, tiene lugar el acrecimiento del art. 1190. Cabe entonces
preguntarse cómo se distribuirá la legítima en este caso. Ella se reparte entre los legitimarios que
realmente concurren, y con exclusión del legitimario que

387
falta. Por ejemplo, fallece el testador dejando tres hijos y cónyuge sobreviviente; el hijo uno falta
por indignidad. La mitad legitimaria se distribuye entonces entre los dos hijos restantes y el
cónyuge, de acuerdo con las reglas antes estudiadas.

El precepto debe su actual redacción a la Ley de Filiación, Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998.

Antes señalaba que este acrecimiento también beneficiaba al cónyuge en el caso del art. 1178
inciso 2º, esto es, cuando el cónyuge concurría por su porción conyugal con descendientes
legítimos, único caso en que participaba en la mitad legitimaria. Hoy el cónyuge es legitimario, y
por ende, no requiere mención expresa en el art. 1190.

Finalmente, debe tenerse presente una advertencia: en este caso, la legítima así aumentada no
pasa a ser legítima efectiva. La legítima continúa siendo rigorosa, pues el acrecimiento se
produce siempre dentro de la mitad legitimaria. La legítima pasa a ser efectiva cuando opera el
acrecimiento contemplado en el art. 1191, o sea, de la cuarta de mejoras y de libre disposición de
que el testador no dispuso, o si lo hizo, no tuvo efecto la disposición.

El art. 1190 confirma que no se trata de legítima efectiva al disponer que el todo o parte de la
mitad legítima del heredero forzoso que falta "se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a
formar las legítimas rigorosas de los otros". El art. 1190 tenía un inciso 2º que fue derogado por la
Ley Nº 18.802 y que decía:

"Volverán de la misma manera a la mitad legitimaria, las deducciones que, según el art. 1176,
se hagan a la porción conyugal, en el caso antedicho".

Hoy por hoy obviamente esta disposición es meramente histórica, dado que desapareció la
porción conyugal, pero en su momento tuvo importancia en relación con el debate que existía al
respecto desde el siglo pasado entre los juristas, José Clemente Fabres y Carlos Aguirre Vargas.

Sección Segunda: La legítima efectiva

495. Concepto. El art. 1191 dispone que:

"Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de que el testador ha podido
disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto o, si lo ha hecho, ha
quedado sin efecto la disposición. Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas
efectivas".

De modo que la legítima efectiva es la legítima rigorosa aumentada con la parte de mejoras y
la parte de libre disposición de que el testador no dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su
disposición.

496. La legítima efectiva corresponde hoy en día a todos los legitimarios. En el Código originario
la legítima efectiva no favorecía al cónyuge, ya que el art. 1191 tenía un inciso 3º que disponía
que el acrecimiento a que se refería el precepto no aprovechaba al cónyuge sobreviviente cuando
éste concurría con descendientes legítimos, único caso en que podía producirse el problema. En
efecto, en las demás situaciones, la porción conyugal era baja general de herencia. La Ley Nº
18.802, del año 1989, derogó este inciso 3º, porque la porción conyugal, cuando el cónyuge
concurría con descendientes legítimos, pasó a medirse por la legítima rigorosa o efectiva de los
hijos. Fue éste un mejoramiento que efectuó esta ley en los derechos hereditarios del cónyuge.

388
Hoy por hoy el cónyuge es un legitimario más, por cuya razón participa de la legítima efectiva en
los mismos términos que cualquier otro legitimario, y su legítima continúa midiéndose por la
legítima efectiva de los hijos en el caso de que concurra con ellos. Tengamos presente
igualmente que antes había una diferencia respecto de la porción que podía acrecer a la mitad
legitimaria, entre los descendientes y ascendientes.

En efecto, en el Código originario si no había descendientes legítimos, podían estar intestadas la

cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición. En el caso de los demás legitimarios, era la
mitad de libre disposición la que podía estar intestada. Como hemos visto, las sucesivas reformas
legales fueron estableciendo la cuarta de mejoras para los hijos naturales y hoy con la Ley de
Filiación existe cuarta de mejoras para todos los legitimarios. En consecuencia, actualmente el
acrecimiento sólo se refiere a que estén intestadas el todo o parte de la cuarta de mejoras y de la
cuarta de libre disposición.

497. Primacía de las reglas de la sucesión intestada. El inciso 3º del art. 1191 dispone:

"Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en
este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro"

Esta disposición fue agregada por la Ley Nº 10.271 y tiene una explicación histórica. Como ya lo
explicamos en otra oportunidad (Nos 452 y 453) en el solo Código Civil había una contradicción
entre los artículos 1191 y 996, ubicados en la sucesión intestada. Este último precepto nos dice
que en el caso de una sucesión parte testada y parte intestada, en la primera se aplica el
testamento, y en la otra, las reglas de la sucesión abintestato.

Pues bien, si el testador sólo dispone en su testamento de la mitad legitimaria, o de ésta y de

parte del resto de la herencia, la sucesión es parte testada y parte intestada. No había discusión
alguna, ni la hay, que en la parte testada debe aplicarse el testamento; así se desprende tanto
del art. 996 como del art. 1191. Pero en la parte intestada resultaba que, si aplicábamos el art.
1191 anterior a sus reformas, aquélla iba a corresponder íntegramente a los legitimarios y, en
cambio, según el art. 996, se distribuía entre los herederos abintestato, incluyendo a quienes no
fueren legitimarios.

Por ejemplo, el testador había dejado solamente hijo natural y cónyuge sobreviviente y en su
testamento dispuso de la mitad legitimaria para el primero. Resultaba entonces que, aplicando el
art. 1191, el hijo natural llevaba íntegra la herencia, pues acrecía a su mitad legitimaria la parte de
que el testador no había dispuesto (en términos del Código primitivo, la mitad de libre
disposición). Pero aplicando el art. 996, la mitad de libre disposición se distribuía entre los
herederos abintestato (en este caso eran solamente el cónyuge y el hijo natural),
correspondiéndole a cada uno la mitad de ella. El hijo natural llevaba en definitiva los tres cuartos
de la herencia, y el cónyuge el cuarto restante.

El inciso final del art. 1191 citado solucionó definitivamente la cuestión y dispuso que si concurren
legitimarios con quienes no lo son, prevalecen sobre el art. 1191 las reglas de la sucesión
intestada. O sea, prima el art. 996, y el hijo natural en el ejemplo anterior llevaba los tres cuartos
de la herencia, y el cónyuge un cuarto. El art. 1191 se aplicaba únicamente si todos los herederos
eran legitimarios.

Pero como también lo habíamos advertido con anterioridad, el precepto creó otro problema en
relación con la cuarta de mejoras del hijo natural que le otorgó la propia

389
Ley Nº 10.271.

En efecto, supongamos que lisa y llanamente en el ejemplo anterior el testador no había

dispuesto de la cuarta de mejoras. Como priman las disposiciones de la sucesión intestada, el
cónyuge dividía la cuarta de mejoras con el hijo natural por mitades, siendo que esta asignación
forzosa sólo podía corresponderles a los hijos naturales, pero no al cónyuge. Posteriormente, sí
pudo pertenecerle al cónyuge y este problema desapareció en su caso. Si no se había dispuesto
de la cuarta de mejoras y concurrían a la herencia intestada quienes no tenían derecho a ella, se
presentaba el problema señalado, por ejemplo, con el adoptado y los ascendientes legítimos.

Y así, si concurrían un hijo natural y el padre legítimo, y estaba intestada la cuarta de mejoras y
aceptando que la cuarta de mejoras era asignación forzosa cuando concurrían hijos naturales o
descendientes legítimos de éstos, aun cuando no lo hicieran los descendientes legítimos del
causante, se producía la incongruencia de que, aplicando las reglas de la sucesión intestada, lo
que no estaba dispuesto por testamento se distribuía por mitades, una para los ascendientes y
otra para el hijo natural.

Si el testador disponía de la cuarta de mejoras en su testamento, sólo podía dejarla al hijo

natural. En cambio, por aplicación de las reglas de la sucesión intestada, parte de la cuarta de
mejoras pasaba a pertenecer a quien no tenía derecho a mejoras.

Justamente esto, unido a la redacción del inciso 2º del art. 1184, era lo que había permitido
sostener que sólo había cuarta de mejoras cuando concurrían descendientes legítimos.
Volveremos sobre el punto al tratar esta asignación forzosa (Nº 547).

Y había más aún, problema que ya no sólo afectaba al hijo natural, sino a todos los legitimarios si
no había descendientes legítimos, porque éstos excluían de todos modos a cualquier otro
heredero. En efecto, el art. 996, como sabemos, ordena imputar a la porción que les corresponde
abintestato todo lo que los herederos reciban por testamento; en consecuencia, podría llegar a
pensarse que en el ejemplo anterior, como el hijo natural ha recibido su legítima por disposición
del testamento, deberá imputarla a la parte de mejoras que está intestada y, en consecuencia,
nada llevará por este capítulo. Sin embargo, consideramos que las cosas no podían llevarse a
tales extremos. Para evitarlo había que basarse en el hecho de que las legítimas son
asignaciones forzosas que se imponen incluso al testador, de modo que no por el hecho de que
éste las consigne expresamente en el testamento varía su situación legal. En consecuencia, no se
consideraban como asignaciones testamentarias para los efectos del art. 996 y no se imputaban a
las abintestato.

Decíamos en otras publicaciones Derecho Sucesorio, T. II, Nº 521, pág. 398. que no había sido
acertada la solución que dio al problema la Ley Nº 10.271 y que creíamos que la fórmula debía
ser que en la sucesión parte testada y parte intestada, primero se completaran las asignaciones
forzosas y el saldo se distribuyera conforme a las reglas de la sucesión intestada, imputándose lo
que los asignatarios forzosos reciban por este concepto a lo que les correspondía abintestato.
Sólo así se evitaba que el testador burlara la cuarta de mejoras por el simple expediente de no
disponer de ella.

Siguiendo esta idea, la Ley de Filiación agregó un inciso final al art. 996, que ya
comentamos (Nº 453).

Las reglas de la sucesión intestada sólo se aplican una vez enteradas las legítimas y mejoras.
Claro que hoy es difícil que se presente el problema, y la disposición obedece más bien a la razón
histórica señalada.

390
498. Síntesis de los principios que gobiernan las sucesiones parte testadas, parte intestadas.
Veamos entonces, a modo de resumen, cómo se distribuye actualmente una sucesión parte
testada y parte intestada. Desde luego, en la parte testada se aplicará el testamento. Pero
respecto de la parte intestada pueden presentarse las siguientes situaciones:

1º. Concurren solamente herederos abintestato que no son legitimarios.

En tal caso, la parte intestada se rige íntegramente por las reglas de la sucesión
abintestato.

2º. Concurren solamente legitimarios.

En esta situación opera íntegramente el acrecimiento contemplado en el art. 1191. La parte no

testada, ya sea la cuarta de mejoras, o la cuarta de libre disposición, según los casos, acrece a
las legítimas rigorosas, que pasan a ser efectivas.

3º. Concurren legitimarios con quienes no lo son.

En conformidad al inciso final del art. 1191, en la parte no testada se aplican las reglas de la
sucesión intestada. Veamos entonces las distintas situaciones que pueden presentarse:

a) Existen descendientes.

El único otro legitimario que puede concurrir en este evento es el cónyuge, pero no
hay problemas, pues le beneficia el acrecimiento del art. 1191. Hay lugar entonces a la formación
de las legítimas efectivas.

b) Concurren cónyuge y/o ascendientes.

En este caso tampoco hay problema de ninguna especie y la parte de libre disposición que quedó
intestada se distribuye de acuerdo a las reglas de esta forma de heredar,
1/3 para los ascendientes y los 2/3 para el cónyuge.

Si concurren sólo ascendientes o cónyuge sobreviviente, no se producen conflictos, porque les

corresponde toda la herencia.

c) No concurren legitimarios.

En tal caso tampoco hay ningún tipo de problemas, por cuanto se aplicarán las normas del art. 996
sin ninguna restricción.

Como puede apreciarse, el cuadro se simplificó enormemente y prácticamente no pueden

presentarse problemas de ninguna especie, porque hoy los legitimarios no concurren en
ningún orden con quienes no lo son, pero en todo caso si los hubiere, primarían las normas de
las asignaciones forzosas.

Lo único que puede generar problemas es la concurrencia del adoptado, pero en una situación
muy específica: que haya sido adoptado conforme a la Ley Nº 7.613 y no haya celebrado el
pacto a que se refiere el art. 45 de la actual Ley de Adopción (Nos
161 y sgtes.).

CAPITULO TERCERO: LOS ACERVOS IMAGINARIOS

391
499. Objeto de los acervos imaginarios. Hemos visto cómo el legislador ampara las legítimas
por medios directos -la acción de reforma del testamento- y por medios indirectos. Uno de
dichos medios indirectos más eficaces está representado por los acervos imaginarios, que
contemplan los arts. 1185, 1186 y 1187.

Los acervos imaginarios son dos: el primer acervo imaginario y el segundo acervo imaginario.
Ambos tienen por objeto amparar las legítimas de los herederos forzosos. El primero de ellos,
contemplado en el art. 1185, defiende al legitimario en presencia de donaciones irrevocables
hechas a otro legitimario.

Y el segundo acervo imaginario que contemplan los arts. 1186 y 1187 tiene por objeto amparar
las legítimas en presencia de donaciones irrevocables hechas a extraños. El menoscabo de las
legítimas deriva de donaciones hechas por el causante a personas que no eran legitimarios.

500. La denominación de acervos imaginarios no es del todo exacta. Razones. En toda

sucesión existen varios acervos: en primer lugar, el acervo común o bruto, caracterizado
porque los bienes del causante se confunden con los de otras personas, frecuentemente
pertenecientes a la sociedad conyugal. Deducidos estos bienes, nos queda el acervo ilíquido,
compuesto por aquellos bienes que pertenecen al causante, pero sin haberse efectuado aún
las bajas generales de la herencia que contempla el art. 959. Realizadas estas deducciones,
el acervo ilíquido pasa a ser acervo líquido o partible.

Pero también pueden presentarse en la sucesión los llamados acervos imaginarios destinados a
defender las legítimas de donaciones hechas en vida por el causante. En realidad, esta
denominación de acervos imaginarios no es del todo exacta. El primer acervo imaginario
contempla una institución interesante del derecho denominada colación, nomenclatura que el
propio Bello utilizó en los proyectos del Código, y después abandonó.

El segundo acervo imaginario contempla la acción de inoficiosa donación.

Estas denominaciones de primer y segundo acervo imaginario se deben a don Miguel Luis
Amunátegui, y se han vulgarizado tanto que, aun cuando constituyen una impropiedad de
lenguaje, es imposible ya desterrarlas.

Sección Primera: La colación o primer acervo imaginario

501. Concepto. El primer acervo imaginario está contemplado en el art. 1185, según el cual "para
computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al
acervo líquido todas las donaciones revocables o irrevocables hechas en razón de las legítimas o
mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega,
pero cuidando actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión".

Lo que ocurre en este caso es que el causante en vida hizo donaciones a los legitimarios. Como
estas donaciones están perjudicando a los demás legitimarios, estos bienes que han salido del
patrimonio del causante deben volver, aunque sea numéricamente, a él, para calcular las
legítimas y mejoras. Estos bienes tienen que colacionarse, agregarse a la masa de bienes
dejados por el causante, como si nunca hubieren salido de ella.

Por ello es que existe cierta impropiedad al decir el art. 1185 que estas donaciones se

392
acumulan "imaginariamente" al acervo líquido. La acumulación no es imaginaria, sino real; es
como si el causante tuviera un crédito en contra de los legitimarios a quienes hizo la donación.

Como hemos dicho, este art. 1185 contempla la institución de la colación que, dando un concepto
amplio de ella, es un acto por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesión, devuelve
a la masa partible las cosas con que el donante lo beneficiara en vida para compartirlas con sus
coherederos como si nunca las hubiere tenido. Esta es, precisamente, la situación contemplada en
el art. 1185.

502. Requisitos para que proceda la colación. Enunciación. La formación del primer acervo
imaginario depende de la concurrencia de dos circunstancias, a saber:

1º. Que al tiempo de abrirse la sucesión existan legitimarios, y

2º. Que el causante haya efectuado donaciones a uno o más de los legitimarios.
Concurriendo estos dos requisitos, que analizaremos en los números siguientes, procede la
formación del primer acervo imaginario.

503. 1º. Al abrirse la sucesión deben existir legitimarios. Es obvio que no procede la formación
de este primer acervo imaginario si no existen legitimarios al tiempo de fallecer el causante,
pues precisamente este acervo tiene por objeto defender los derechos de los herederos
forzosos.

Nos parece indiscutible que procede la formación del primer acervo imaginario cualquiera que sea
la clase de legitimarios que concurran a la sucesión. Sin embargo, el punto se había discutido.
Nunca se ha puesto en duda que hay lugar a la colación si existen descendientes entonces
calificados como legítimos. Cuando no existen tales descendientes, en el Código primitivo se
discutió el tema y hubo quienes en forma disidente opinaron que no procedía la formación del
primer acervo imaginario, basándose en que el art. 1185 ordena las acumulaciones contempladas
en él para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, y en el solo Código Civil
había cuartas únicamente tratándose de descendientes calificados de legítimos por la legislación
de la época.

Pero esta opinión ha permanecido aislada, pues existen poderosos argumentos en su contra,
principalmente, porque sería incomprensible que el legislador tuviera un criterio distinto con los
descendientes que con los ascendientes. Resultaría que el Código ampararía a un descendiente
en presencia de donaciones hechas a otros hijos, pero nada le importaría que existiendo
ascendientes el causante donare sus bienes a uno de ellos en perjuicio de los demás, que
también son legitimarios. Sería totalmente injusto e inaceptable.

Existían otros argumentos en favor de nuestra interpretación. En efecto, para la formación del
segundo acervo imaginario el legislador no distingue en absoluto en cuanto a la calidad de los
legitimarios que concurren; no se ve entonces por qué haría semejante distinción en la colación.
Además, el Código, al referirse más adelante al primer acervo imaginario (arts. 1189, 1193, 1198
y 1199), tampoco efectúa distinciones entre los legitimarios.

Por todas estas razones, concluíamos que basta para la formación del primer acervo imaginario
la concurrencia de legitimarios, no importa cuáles sean éstos. Así lo había resuelto la
jurisprudencia.

393
Hoy el tema está fuera de discusión, ya que por las sucesivas reformas legales, hoy en día
siempre hay cuartas cuando concurren legitimarios, cualesquiera que estos sean: descendientes,
ascendientes o cónyuge, porque en todos estos casos ellos tienen derecho a mejoras.

504. 2º. El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario. Es esta la característica
fundamental del primer acervo imaginario: que a un legitimario se le hayan hecho donaciones. Si
no existen tales donaciones, no cabe hablar de colación o primer acervo imaginario. En la
"Sucesión Legal", ob. cit. Nos 267 a 294, págs. 292 a
328, se tratan detalladamente dos situaciones que son las siguientes:

a) Los anticipos de legítimas, esto es, el concepto de que el causante puede pagar en vida la
legítima mediante donaciones imputables a ellas, lo que implica en cierto modo que si bien la
legítima sólo se concreta al fallecimiento del causante, en vida de éste existe aunque sólo sea
eventualmente, y

b) Distintos actos jurídicos que pueden ser imputables o no según su naturaleza jurídica.

Y a manera de enumeración, lo que debe acumularse para calcular este primer acervo imaginario
es:

1º. Las donaciones irrevocables hechas por el causante, respecto de las cuales no existe
problema alguno;

2º. Las donaciones revocables, siempre y cuando las cosas donadas hayan sido
entregadas al donatario en vida del causante;

3º. Los desembolsos hechos por el causante para el pago de una deuda de un legitimario
descendiente suyo, y

4º. Los legados, pero únicamente en el caso de que las cosas legadas hayan sido
entregadas al legatario en vida del causante.

Se suprimió la acumulación de las deducciones a la porción conyugal en el caso de la porción

conyugal complementaria por la derogación de esta institución (Nº 511).

Los tres últimos casos y el tema de la porción conyugal requieren de un mayor desarrollo,
cosa que haremos en los siguientes números.

505. Acumulación de las donaciones revocables. Decíamos que no existe discusión alguna en
orden a que todas las donaciones irrevocables hechas a un legitimario deben acumularse para
calcular el primer acervo imaginario. El art. 1185 ordena también colacionar las donaciones
revocables.

Pero, por la letra misma del precepto, es indiscutible que sólo se acumulan las donaciones
revocables cuando las cosas donadas han sido entregadas al donatario en vida del causante. Si
no ha habido entrega en vida del donante, no hay necesidad de acumular estas donaciones, pues
los bienes que comprende la donación están material, física y jurídicamente en el patrimonio del
causante. En cambio, si los bienes donados revocablemente fueron entregados al donatario,
materialmente faltan en la masa de bienes, y por esta razón deberán acumularse a ella.

El texto mismo de la ley no permite otra interpretación, pues dice que las donaciones se
acumulan según el estado de las cosas donadas al tiempo de la "entrega", lo cual

394
indica claramente que el legislador discurre sobre la base de haber sido entregadas las cosas
donadas al donatario en vida del donante. De no ser así, las cosas donadas están material y
jurídicamente en el patrimonio del causante y no procede acumulación de ninguna especie.

Ello no significa que estas donaciones no se tomen en cuenta para el pago de las legítimas. Como
están en el patrimonio del causante, deben imputarse para dichos efectos. Hacemos presente,
desde luego, que son cosas distintas acumular algo que imputarlo. Se acumula al patrimonio lo
que no está en él; es una operación destinada a determinar el monto de lo que se va a repartir. La
imputación consiste en cargar a lo que el legitimario debe recibir a título de legítima los beneficios
indicados por la ley. Por regla general, se imputan las mismas cosas que la ley ordena acumular,
pero ello no permite confundir ambas ideas. Todas las cosas que se acumulan para el pago de las
legítimas se imputan a la cancelación de la legítima correspondiente; pero hay cosas que se
imputan, pero no se acumulan, sino simplemente se toman en cuenta para determinar el acervo
partible. Se acumula lo que no está en el patrimonio del causante; lo que permanece en él sólo se
toma en cuenta. Tenemos, así, que para pagar la legítima se imputarán las donaciones
revocables, hayan sido entregadas o no las cosas donadas al donatario, y los legados en
análogas condiciones, pero no se acumulan las que no han sido entregadas, pues se hallan en el
patrimonio del causante a su fallecimiento. Al hablar del pago de las legítimas se comprenderá
mejor la idea que venimos desarrollando.

506. Sólo se acumulan las donaciones hechas en razón de legítimas o mejoras. El art. 1185 dice
que se acumulan al acervo líquido para calcular el primer acervo imaginario las donaciones "hechas
en razón de legítimas o mejoras".

Al respecto, se presenta el problema de determinar si deben acumularse o colacionarse las

donaciones hechas por el causante con cargo a la parte de libre disposición.

La Corte de Apelaciones de Santiago resolvió al respecto que no procede la acumulación de las

donaciones hechas a legitimarios con cargo a la parte de libre disposición. Este fallo tiene dos
fundamentos de gran peso: 1) la letra de la ley, que, como hemos visto, ordena la acumulación
de las donaciones hechas en razón de legítimas y mejoras, y no menciona a las efectuadas con
imputación a la parte de libre disposición, y 2) porque en estas donaciones hechas con cargo a la
parte de libre disposición para nada juega la calidad de legitimario del donatario. Pasa a ser un
extraño como cualquier otro, y estas donaciones hechas a legitimarios nunca pueden
considerarse como efectuadas en razón de legítimas o mejoras.

Concurriendo los requisitos legales, procedería en este caso aplicar el segundo acervo
imaginario, pues es lo mismo que si el legitimario fuese un tercero extraño. En ningún caso
procede la colación, pues las donaciones no son hechas en razón de legítimas o mejoras.

507. La acumulación de las donaciones irrevocables no aprovecha a la parte de libre disposición,

pero beneficia a ésta la de las revocables. Hay quienes opinan que esta acumulación de las
donaciones beneficia no sólo a la mitad legitimaria, y a la cuarta de mejoras, sino también a la
parte de libre disposición; se basan para ello en que el art. 1185 habla de computar las cuartas del
artículo precedente, dentro de las cuales queda comprendida, naturalmente, la de libre
disposición.

Pero en realidad es necesario efectuar previamente un distingo al respecto entre las

donaciones revocables y las irrevocables.

395
La acumulación de las donaciones irrevocables no puede nunca beneficiar a la parte de libre
disposición al tenor del art. 1199, según el cual "la acumulación de lo que se ha dado
irrevocablemente en razón de legítimas o de mejoras, para el cómputo prevenido por el art.
1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean
a otro título que el de legítima o mejora". Esta acumulación sólo aprovecha a los legitimarios y
mejoreros; luego no beneficia a los asignatarios de la parte de libre disposición.

Pero como el precepto se refiere únicamente a las donaciones irrevocables, quiere decir que
respecto de las revocables recupera su vigor el argumento del art. 1185; en consecuencia, la
acumulación de las donaciones revocables beneficiará a la cuarta de libre disposición.

508. Donaciones que no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario. Por expresa
disposición de la ley hay ciertas donaciones que no se acumulan para calcular el primer acervo.
Estos casos de excepción son:

1º. Los regalos moderados que se hacen según la costumbre y uso.

El art. 1188, tras disponer que sólo se acumula la parte de la donación que reste una vez
deducido el gravamen a que la asignación estaba afecta, agrega: "ni se tomarán en cuenta los
regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos días y casos, ni los dones manuales
de poco valor".

Por ejemplo, el hijo obtiene su título profesional y su padre le regala un reloj de marca;
este obsequio no se acumula para calcular el primer acervo imaginario.

2º. Los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio.

El inciso final del art. 1198 dispone que "tampoco se tomarán en cuenta para dichas
imputaciones los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros
regalos de costumbre".

Por ejemplo, se casa el hijo y el padre le obsequia un juego de cuchillería y un automóvil. Estos
obsequios no se acumulan para formar el primer acervo imaginario.

3º. Los gastos de educación de un descendiente.

El inciso penúltimo del mismo precepto dispone que tampoco se acumulan en caso alguno los
gastos de educación del descendiente, aunque el testador haya expresamente dispuesto que
se imputen al pago de la legítima.

509. Acumulación de los desembolsos hechos por el causante para pagar deudas de un
descendiente. Según el inciso primero del art. 1203, los desembolsos hechos por el causante para
el pago de las deudas de un legitimario que sea descendiente, se imputarán a su legítima,
siempre que ellos hayan sido útiles para el pago de dichas deudas.

Se entenderá que dichos desembolsos han sido útiles si con ellos se extinguió la deuda. Por
ejemplo, el padre en vida pagó diversas deudas de su hijo; ellas deben acumularse para calcular
el primer acervo imaginario, porque en el fondo constituyen verdaderas donaciones.

Como estos desembolsos se imputan a legítimas, debemos concluir que también se

396
acumulan, pues no están en el acervo.

La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, eliminó del precepto la referencia que
hacía a los "descendientes legítimos", "hijos naturales" y "descendientes legítimos de éstos",
como una consecuencia de la supresión de estas distinciones en materia de filiación. Hoy sólo se
habla de descendientes.

510. Los legados no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario. Excepción. Suele
afirmarse que deben acumularse en este primer acervo imaginario los legados hechos a un
legitimario en el testamento. Ello no es efectivo, porque los bienes legados están material y
jurídicamente en el patrimonio dejado por el causante. Y estando en dicho patrimonio, ¿qué se va
a acumular cuando la colación supone la existencia de bienes que no figuran en la masa
hereditaria?

Sólo procederá la acumulación de los legados cuando los bienes legados no estén materialmente
en el patrimonio del causante. Ello ocurrirá cuando hayan sido entregados en vida del testador a
los legatarios, pues en tal caso, en conformidad al art. 1141, estos legados anticipados
constituyen donaciones revocables. En este caso de excepción procede la acumulación del
legado, porque las cosas legadas fueron entregadas en vida del causante y materialmente
salieron de su patrimonio.

En los demás casos los legados no se acumulan al primer acervo imaginario, pues no existe qué
acumular, ya que los bienes están material y jurídicamente en el acervo de bienes. Ello no
significa que estos bienes no se tomen en cuenta para calcular la masa de bienes existentes; ya
hicimos presente la diferencia que existe entre estos dos conceptos, precisamente al tratar las
donaciones revocables. Además, los legados deben imputarse al pago de las legítimas, como se
verá más adelante (ver Nº 529).

511. Derogación de la porción conyugal. El último rubro que debía colacionarse al acervo
imaginario eran las deducciones a la porción conyugal en el caso de porción conyugal
complementaria a que se refería el art. 1176; así lo disponía el art. 1185 en la forma antes
transcrita.

Todo esto ha quedado derogado con la supresión de la porción conyugal, y la consiguiente

modificación del art. 1185. Como lo hiciéramos notar en otra oportunidad, el art. 1185 ordenaba
acumular estas deducciones al acervo líquido, o sea, ellas beneficiaban a todos los asignatarios.

Cuando había descendientes entonces legítimos, el inciso 2º del art. 1190 ordenaba agregarlas a
la mitad legitimaria. O sea, el precepto hacía excepción a la regla general del acervo imaginario.
En consecuencia, si concurrían descendientes entonces legítimos, las deducciones a la porción
conyugal "volvían" a la mitad legitimaria, o sea, sólo aprovechaban a los legitimarios. En cambio,
en los demás casos, ellas se acumulaban al acervo líquido. La razón de la diferencia era muy
lógica: en general, la porción conyugal es una baja general de la herencia, la quinta de ellas.
Pagada la porción conyugal, el acervo era líquido y a él se acumulaban las deducciones.

En cambio, concurriendo descendientes legítimos, la porción conyugal se pagaba con cargo a la

mitad legitimaria y, por eso, las deducciones "volvían" a ella.

Como posteriormente la porción conyugal, concurriendo descendientes legítimos, podía ser el

equivalente a la legítima rigorosa o a la legítima efectiva, la Ley Nº 18.802 derogó el inciso 2º del
art. 1190. En consecuencia, no habían excepciones a la norma del art. 1185, y las deducciones de
la porción conyugal en todos los casos se acumulaban al acervo líquido.

397
Sin embargo, se producía una notoria incongruencia si en definitiva el testador disponía de la
cuarta de mejoras y de la de libre disposición, en cuyo caso la porción conyugal se pagaba de la
mitad legitimaria. Si las deducciones se acumulaban a todo el acervo líquido, beneficiaban no
sólo a los legitimarios (con cargo a cuya porción en la herencia se pagó la porción conyugal), sino
a toda la herencia.

Todo esto ha quedado resuelto en la forma señalada en el texto.

512. La acumulación se verifica según el estado de las cosas donadas al tiempo de la entrega.
Para formar el primer acervo imaginario, las cosas donadas se colacionan conforme al estado que
ellas tenían al tiempo de la entrega de los bienes al donatario, y no por el que tenían al momento
de la apertura de la sucesión. La ley es lo suficientemente clara al respecto.

El precepto en esta parte experimentó una modificación por parte de la Ley Nº 19.585, de 26 de
octubre de 1998.

En efecto, el Código originalmente señalaba que la acumulación se producía por el

"valor? que las cosas donadas tenían al tiempo de la entrega.

Ello no tiene nada de extraordinario, dado que el Código Civil seguía el principio
nominalista.

La pérdida del valor adquisitivo del dinero había producido el efecto de disminuir la aplicación del
acervo imaginario, ya que por el tiempo transcurrido, dicho valor podía ser ínfimo.

Por ello, la modificación reemplazó la expresión "valor" por "estado" y agregó la expresión
"pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la
sucesión".

El sentido de la reforma es evidente, permitir que mediante este proceso, que no es exactamente
un reajuste conforme a los mecanismos que normalmente se utilizan, ya que la actualización debe
hacerse "prudencialmente", en todo caso se recupere, aunque sea parcialmente, el valor original
de lo donado.

Dicho de otra manera, no se reajusta automáticamente por IPC, sino que

considerando también otros posibles elementos.

Por otra parte, la palabra "estado" equivale a situación en que se encuentra una cosa, y por ende,
es una expresión mucho más amplia que el valor de ella, ya que puede incluir otros factores.

Sin embargo, la referencia descarta todos los hechos posteriores que pueden haber afectado,
física o jurídicamente a la cosa donada. Siempre la acumulación se va a medir en relación al
momento de la donación, pero haciéndose la actualización prudencial referida.

513. Ejemplo de formación de un primer acervo imaginario. Para mejor comprensión de la forma
en que se reparte la herencia, en el caso de ser procedente la formación del primer acervo
imaginario, conforme a las reglas dadas anteriormente, nos valdremos del siguiente ejemplo:
fallece el testador dejando un acervo líquido de $ 1.000 y cinco hijos. Las bajas generales de la
herencia, determinadas en conformidad al art. 959, suman $ 100. Al hijo uno se le hizo una
donación irrevocable de $ 50 y al

398
hijo dos una donación revocable por igual valor, que se le entregó en vida del causante. Veamos
entonces a cuánto asciende el primer acervo imaginario:

Acervo ilíquido $1.000

- Bajas generales $100

Acervo líquido $900

+ Donación revocable $50

+ Donación irrevocable $50

Primer acervo imaginario $1.000

Tenemos entonces que el primer acervo imaginario asciende a $ 1.000. Se divide este acervo en
la forma señalada por el art. 1184, o sea:

Mitad legitimaria $500

Cuarta de mejoras $250

Cuarta de libre disposición $250

Resultaría en esta forma que la cuarta de libre disposición se estaría beneficiando con la donación
irrevocable hecha al hijo uno, lo que no permite el art. 1199. Procede entonces descontarle la
parte en que se están aprovechando de esa donación; de ella, en el cálculo anterior, dos cuartos
benefician a la mitad legitimaria y un cuarto a la cuarta de mejoras y de libre disposición,
respectivamente. Quiere decir entonces que debemos descontar de la cuarta de libre disposición
la cuarta parte de $ 50, es decir, $ 12,50. Estos $ 12,50 deben distribuirse entre la mitad
legitimaria y la cuarta de mejoras en proporción de dos a uno (porque la mitad legitimaria es el
doble de la cuarta de mejoras). O sea, que la mitad legitimaria de esos $ 12,50 lleva $ 8,33 y la
cuarta de mejoras, $ 4,17. Tenemos entonces que la herencia queda distribuida así:

Mitad legitimaria $ 500 + $ 8,33 = $ 508,33

Cuarta de mejoras $ 250 + $ 4,17 = $ 254,17

Cuarta de libre disposición $ 250 - $ 12,50 = $ 237,50

La mitad legitimaria alcanza, entonces, a $ 508,33; corresponde dividirla entre los hijos; en
consecuencia, cada uno de ellos debe llevar $ 101,66.

A los hijos tres, cuatro y cinco, que no recibieron donaciones del causante y, por tanto, nada
deben imputar a sus legítimas, les entregamos en efectivo $ 101,66 a cada uno. Pero a los hijos
uno y dos el causante les donó $ 50 a cada uno, que deben imputar a sus respectivas legítimas
(art. 1198); por eso no les entregamos en efectivo a ellos los $ 101,66, sino solamente $ 51,66,
que sumados a los $ 50 que cada uno recibió en vida del causante, completan su legítima.

De este modo se ha evitado que en definitiva las legítimas de algunos legitimarios -en este caso,
los hijos tres, cuatro y cinco- sean lesionadas por donaciones hechas por el causante en vida a
otros legitimarios (los hijos uno y dos en el ejemplo).

399
Para quienes opinan que aún la acumulación de las donaciones irrevocables beneficia a la cuarta
de libre disposición, la mitad legitimaria, ascendente a $ 500, se distribuye dándoles en efectivo a
los hijos tres, cuatro y cinco $ 100 a cada uno, y a los hijos uno y dos, $ 50, los cuales, sumados
a lo que recibieron como donaciones, completan sus legítimas.

Sección Segunda: El segundo acervo imaginario

El segundo acervo imaginario

514. Generalidades. El segundo acervo imaginario está contemplado por los arts. 1186 y 1187,
precepto este último en el cual se consagra lo que jurídicamente recibe el nombre de acción de
inoficiosa donación.

Transcribiremos ambos preceptos para desarrollar su contenido a continuación. Dice el art.

1186: "si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y
el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el
del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue
también imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras".

Y el art. 1187 agrega: "si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el
difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas rigorosas, o la cuarta
de mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado,
procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto
es, principiando por las más recientes. La insolvencia de un donatario no gravará a los otros".

El segundo acervo imaginario va a proceder entonces en presencia de donaciones irrevocables

hechas a extraños. El objetivo de la formación de este segundo acervo imaginario es defender
las legítimas en presencia de donaciones hechas a personas que no son legitimarios.

515. Requisitos para que proceda la formación de este acervo. Enunciación. Sólo es
procedente la formación del segundo acervo imaginario cuando concurren las siguientes
circunstancias.

1º. Que al hacer el donante las donaciones existieran legitimarios;

2º. Que al fallecimiento del causante existan legitimarios;

3º. Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros, y

4º. Que estas donaciones resulten excesivas.

Analizaremos estos cuatro requisitos en los números siguientes.

516. 1º. Al hacerse las donaciones deben existir legitimarios. No cabe duda de ninguna especie
frente a la letra de la ley que sólo procede la formación del segundo acervo imaginario cuando al
momento de hacer las donaciones irrevocables a terceros el causante tenía ya legitimarios. Así
lo da a entender el encabezamiento del art. 1186, en conformidad al cual "si el que tenía a la
sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos", etc. Es decir, el causante debe tener
legitimarios al momento de hacer la donación irrevocable.

400
De modo que si el causante hizo donaciones irrevocables sin tener legitimarios, y con
posterioridad llega a tenerlos, no procederá la formación del segundo acervo imaginario, pues
cuando el donante hizo las donaciones no perjudicaba a nadie, ya que no existían legitimarios.

517. 2º. Deben existir legitimarios al fallecimiento del causante. El segundo requisito es que
existan legitimarios al fallecimiento del causante, pues el segundo acervo imaginario -como lo
dice el art. 1186- se forma para computar las legítimas y mejoras. Si no concurren legitimarios, no
existen estas asignaciones forzosas y no procede la formación del acervo imaginario.

A este respecto se presenta el problema de determinar si deben ser unos mismos los legitimarios
existentes al momento de hacerse las donaciones y los que concurren a la sucesión.

Don José Clemente Fabres opinaba que debían ser unos mismos los legitimarios en ambas
oportunidades, de modo que la formación de este segundo acervo imaginario no beneficiaria a
los legitimarios que no tenían el carácter de tales al momento de efectuarse las donaciones.

Sin embargo, el grueso de la doctrina no acepta esta interpretación y afirma que no importa
cuáles sean los legitimarios al tiempo de la donación y cuáles al fallecimiento del causante, pues
la ley solamente exige que existan legitimarios en ambos momentos.

518. 3º. El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a terceros. Debe tenerse
presente que este segundo acervo imaginario (a diferencia del primero) procede sólo en presencia
de donaciones irrevocables, dado que el art. 1186 habla de donaciones entre vivos.

Estas donaciones irrevocables deben haber sido hechas a extraños, porque si fueron efectuadas
a legitimarios, lo que procede es formar el primer acervo imaginario.

519. 4º. Las donaciones deben ser excesivas. Finalmente, para que sea posible la formación de
este acervo imaginario es necesario que las donaciones sean excesivas; se cumple este requisito
en el caso indicado en el art. 1186, a saber: cuando el valor de las donaciones exceda de la
cuarta parte de la suma formada por las donaciones y acervo. Se suman, entonces, el acervo y
las donaciones, y la cantidad que resulta se divide por cuatro. Si la cantidad resultante, efectuada
esta división, es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que éstas resultaron excesivas y
procede formar el segundo acervo imaginario.

Ahora bien, ¿a cuál acervo se hace esta suma de los valores donados? O, dicho de otro modo,
¿de qué acervo se parte para calcular el segundo acervo imaginario? Se partirá ya del acervo
líquido o del primer acervo imaginario. Se tomará como base éste cuando haya procedido su
formación en conformidad al art. 1185; si no, se partirá del acervo líquido.

520. Situaciones que pueden derivarse del principio de que las donaciones deben ser excesivas.
Enunciación. En relación con el principio de que para la procedencia del segundo acervo
imaginario las donaciones deben ser excesivas, pueden presentarse las siguientes situaciones:

1º. Que las donaciones no son excesivas, en cuyo caso ni siquiera procede la formación
del segundo acervo imaginario;

401
2º. Que las donaciones sean excesivas. Procede entonces la formación del segundo acervo
imaginario, y éste va a producir en definitiva el efecto de limitar la parte de libre disposición, o sea,
de disminuir ésta;

3º. Que las donaciones sean de tal modo excesivas que lleguen a lesionar las legítimas y
mejoras. No sólo procede en este caso la formación del segundo acervo imaginario, sino que
nace además la acción de inoficiosa donación.

En los números siguientes analizaremos estas tres situaciones a través de sendos ejemplos.

521. 1º. Las donaciones no son excesivas. Vamos a suponer el siguiente caso:

Acervo (que puede ser líquido o primero imaginario) $150

+ Donaciones irrevocables $50

Total $200

Se divide esta suma por cuatro, lo que nos da $ 50. En este caso, las donaciones no son
excesivas, porque lo donado irrevocablemente por el causante alcanzó la suma de
$ 50, cantidad a la que asciende también lo que pudo donar.

De modo que a pesar de existir legitimarios y haberse hecho donaciones irrevocables a terceros,
no procede formar el segundo acervo imaginario, pues las donaciones no son excesivas. Como
lo dice el art. 1186, el segundo acervo imaginario se forma sólo cuando hay un exceso en lo
donado.

Se diferencia entonces fundamentalmente del primer acervo imaginario, que procede en

presencia de toda clase de donaciones, sean o no excesivas, y con las solas excepciones
indicadas por la ley (ver Nº 504). En el art. 1185 se acumula toda donación revocable o
irrevocable hecha en razón de legítimas o mejoras. En el 1186 sólo el exceso de lo donado
irrevocablemente a extraños.

522. 2º. Las donaciones son excesivas. Veamos un ejemplo de esta situación:

Acervo (líquido o primero imaginario) $100

+ Donaciones irrevocables $60

Total $160

Dividimos esta suma ($ 160) por cuatro, lo que nos da un resultado de $ 40, cantidad a la cual
asciende lo que el causante legítimamente pudo donar.

Pero como en realidad donó $ 60, existe un exceso de $ 20 y procede entonces formar el segundo
acervo imaginario.

Ahora bien, ¿cómo se forma el segundo acervo imaginario? La respuesta la da el art.

1186: el exceso se acumula imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y
mejoras.

O sea, que en el caso propuesto, a los $ 100 del acervo líquido o primero imaginario
agregamos el exceso, que es de $ 20, con lo cual se forma un segundo acervo

402
imaginario de $ 120.

Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, se divide el acervo imaginario,
lo cual da el siguiente resultado:

Mitad legitimaria $60

Cuarta de mejoras $30

Cuarta de libre disposición $30

Total (segundo acervo imaginario) $120

Pero tenemos que realmente existen sólo $ 100; esta suma no alcanza al segundo acervo
imaginario, que es de $ 120. Aquí viene, precisamente, el objetivo de este acervo imaginario.

Las legítimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son, se pagan íntegramente. De modo,
entonces, que los $ 60 de la mitad legitimaria y los $ 30 de la cuarta de mejoras deben ser
cancelados totalmente. Quiere decir que de los $ 100 realmente existentes tenemos ya gastados
en dichas asignaciones forzosas $ 90; restan solamente $ 10, los cuales pasan a constituir la
cuarta de libre disposición.

Tenemos cumplido así el primer objetivo de este segundo acervo imaginario, que es reducir la
parte de libre disposición. En el ejemplo disminuye de $ 30 a $ 10, o sea, se reduce en $ 20,
cantidad a que asciende el exceso de lo donado. Se limita entonces la facultad de testar del
causante en la parte de libre disposición, pues ya dispuso en
vida de parte de lo que podía asignar libremente por testamento.

Y ¿qué ocurre con los legados con cargo a esta parte de libre disposición? Los legados deben
reducirse a la cantidad que en definitiva constituye la cuarta de libre disposición. Como no
alcanzarán a pagarse todos por haberse reducido dicha porción de la herencia, se cancelarán en
primer lugar aquellos que gozan de una causal de preferencia y luego los comunes, y si todos
son de igual categoría, se rebajan a prorrata.

523. 3º. Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las legítimas y mejoras.
La tercera situación que puede presentarse es la contemplada en el art. 1187: el exceso es de
tal magnitud que no sólo absorbe la parte de la herencia de la cual el difunto hubiera podido
disponer libremente, sino que menoscaba las legítimas rigorosas o las mejoras. Se forma
entonces el segundo acervo imaginario, para lo cual se procede en la misma forma anterior.

Supongamos el siguiente caso:

Acervo (líquido o primero imaginario) $120

+ Donaciones irrevocables $220

Total $340

Al igual que en los casos anteriores, dividimos esta cantidad por cuatro, lo cual nos da
$ 85. Esta suma fue la que el testador pudo libremente donar y, en cambio, lo donado realmente
alcanza a $ 220. El exceso es de $ 135. Sumamos, entonces, este exceso al acervo para
calcular el acervo imaginario, lo cual nos da $ 120 (acervo líquido o

403
primero imaginario) + $ 135 (exceso de lo donado) = $ 255, cantidad a la cual asciende
el segundo acervo imaginario.

Resulta entonces que el acervo imaginario es de $ 255; lo dividimos entonces en:

Mitad legitimaria $127,50

Cuarta de mejoras $63,75

Cuarta de libre disposición $63,75

Total (segundo acervo imaginario) $255

Sin embargo, sólo existen en efectivo $ 120; el exceso de lo donado ha resultado entonces
enorme. Con los $ 120 realmente existentes no hay caso de pagar parte alguna de la porción
de libre disposición; tampoco se alcanza a pagar la cuarta de mejoras y hasta la mitad
legitimaria se ve afectada y no puede ser satisfecha en su integridad. Para completar las
asignaciones forzosas faltan $ 63,75 de la cuarta de mejoras y $ 7,50 de la mitad legitimaria;
en total $ 71,25.

Se produce entonces el segundo efecto de este acervo imaginario, más radical que el anterior,
consistente en dar nacimiento a la acción de inoficiosa donación, que pasamos a estudiar en los
números siguientes.

524. La acción de inoficiosa donación. Esta acción la tienen los legitimarios en contra de los
donatarios cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que
menoscaban las legítimas rigorosas o mejoras, y que se traduce en la rescisión de dichas
donaciones. En el ejemplo anterior, no basta con limitar la parte de libre disposición, pues ni
siquiera existen fondos para pagar las asignaciones forzosas, o sea, la mitad legitimaria o la cuarta
de mejoras. Entonces el legislador otorga a los legitimarios un medio más radical para amparar
sus legítimas, que consiste simplemente en la rescisión de las donaciones irrevocables excesivas.

Ahora bien, ¿quiénes pueden ejercitar esa acción? Pueden intentarla tanto los legitimarios
como los beneficiarios con la cuarta de mejoras y, en contra de los donatarios para que
restituyan el exceso donado, a fin de completar el pago de las asignaciones forzosas.

¿Contra quién deberá dirigirse la acción? Según el art. 1187, la acción se intenta en contra de los
donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las
más recientes. Primero se persigue al donatario más nuevo, y sucesivamente a los más antiguos,
hasta que queden pagadas la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.

Por ejemplo, en 1930 el causante hizo una donación por $ 100; en 1940 hizo otra donación por
igual valor, y en 1950 donó $ 20. La donación que primero queda sin efecto es esta última. Y es
lógico que así sea, pues fueron las últimas donaciones las que perjudicaron las asignaciones
forzosas.

El art. 1187 concluye diciendo que "la insolvencia de un donatario no gravará a los otros".

Y el objeto de esta acción es dejar sin efecto las donaciones hasta completar el pago de las
legítimas y mejoras. En el ejemplo anterior se dejarán sin efecto donaciones por valor de $ 71,25
($ 63,75 de la cuarta de mejoras que no alcanzó a pagarse, más los $

404
7,50 de la mitad legitimaria que quedaron impagos). Quiere decir, entonces, que quedan sin
efecto la donación de $ 20 hecha por el causante en 1950, y $ 51,25 de la donación de 1940.

Concuerda con el art. 1187 el art. 1425, ubicado en las donaciones irrevocables, que dice
precisamente que se "rescinden las donaciones irrevocables en el caso del art.
1187".

525. Características de la acción de inoficiosa donación. La acción de inoficiosa donación

presenta los siguientes caracteres:

1º. Es una acción personal, pues sólo puede intentarse en contra de las personas obligadas,
en este caso, los donatarios, y

2º. Es una acción patrimonial de los legitimarios o beneficiados con la cuarta de mejoras para
solicitar que queden sin efecto las donaciones efectuadas en menoscabo de sus legítimas o
mejoras. En consecuencia, esta acción es:

a) Renunciable, pues su renuncia no la prohíbe la ley y está establecida en el solo interés del
legitimario o beneficiario con la cuarta de mejoras. La renunciabilidad de esta acción se
desprende entonces de la regla general del art. 12 del Código.

b) Transferible y transmisible. En consecuencia, se transfiere al cesionario de los legitimarios o

beneficiados con mejoras, porque éste pasa a ocupar la misma situación jurídica de estas
personas, y se transmite igualmente a los herederos de ellas.

c) Prescriptible, pues ésta es la regla general de las acciones.

La ley no ha señalado el plazo de prescripción de esta acción, por lo cual caben al respecto
dos soluciones:

En primer lugar, aplicar la regla general del art. 2515 para las acciones ordinarias, y concluir
que esta acción prescribe en cinco años.

En segundo lugar, podría sostenerse que como el art. 1425 antes transcrito califica esta acción de
rescisoria, cabría aplicar la regla del art. 1691 respecto de la acción de rescisión. En
consecuencia, el plazo para pedir la rescisión de las donaciones duraría cuatro años. En ningún
caso cabría aplicar la regla del art. 1427, en conformidad al cual la acción rescisoria concedida en
el art. precedente prescribe en cuatro años, porque el art. precedente es el art. 1426 (que se
refiere a la mora del donatario) y no el 1425. Quizás si sea éste un argumento en contra de la tesis
de aplicar el plazo de prescripción de cuatro años a la acción de inoficiosa donación.

La cuestión es discutible y ambas soluciones cuentan con buenos argumentos en su favor.

CAPITULO CUARTO: COMO SE PAGAN LAS LEGITIMAS EN LA SUCESION DEL

CAUSANTE

526. Enunciación. El problema de cómo se pagan las legítimas en la sucesión del causante
está en íntima relación con los acervos imaginarios -especialmente con el primero- que
acabamos de estudiar.

Al pagarse las legítimas es necesario formular un distingo fundamental, según si existían o

no imputaciones que hacer a las legítimas.

405
Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de ninguna especie, no hay nada que
imputarle a su legítima, y va a recibir entonces ésta en forma íntegra y en efectivo.

En cambio, si el legitimario ha recibido donaciones o asignaciones en el testamento, en este

caso procede imputar a las legítimas la parte que recibió por donaciones o legados.

Veremos entonces lo que debe imputarse a las legítimas para su pago, y las diferentes situaciones
que pueden presentarse al respecto.

Sección Primera: Cosas imputables a las legítimas

527. Cosas que deben imputarse para el pago de las legítimas. Enumeración. Cabe imputar a
las legítimas:

1º. Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario;

2º. Los legados dejados por el causante al legitimario en el testamento;

3º. Los desembolsos hechos por el testador para el pago de las deudas de ciertos
legitimarios.

En los números siguientes analizaremos estos diferentes rubros de imputaciones.

528. 1º. Donaciones revocables e irrevocables. Es el primer rubro de imputaciones que deben
hacerse a la legítima. Así lo ordena el art. 1198, inciso primero.

En conformidad al art. 1185, que establece la colación o primer acervo imaginario, estas
donaciones deben imputarse según el estado que tuvieron al tiempo de su entrega y no por el
que detentaban al momento de fallecer el causante, pero cuidando de actualizar prudencialmente
su valor a esta última época (Nº 494).

Cabe recordar aquí lo dicho en el número 529: para el pago de las legítimas se imputan todas las
donaciones revocables (así lo deja entender el art. 1198, citado, que habla precisamente "de
todas las donaciones"); para calcular el primer acervo imaginario se acumulan únicamente
aquellas que han sido entregadas en vida del causante.

529. 2º. Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario. Consagra esta
segunda imputación a las legítimas el mismo inciso primero del art. 1198, en conformidad al cual
"todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un
legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima".

Pasa, entonces, exactamente igual en este caso que en el de las donaciones revocables, o
sea, los legados, por regla general, no se acumulan, pero se imputan para el pago de las
legítimas.

La ley se refiere expresamente a los legados, a las asignaciones a título singular, pero nada dice
respecto de las herencias o asignaciones a título universal que puede haberle dejado el causante
en su testamento a un legitimario.

Por ejemplo, puede suceder que el testador deje en su testamento una porción de sus

406
bienes a un legitimario. Esta asignación a título universal ¿deberá imputarse para el pago de
las legítimas?

La jurisprudencia, en un fallo de mayoría, resolvió que no procede imputar a las legítimas las
asignaciones a título universal, porque el art. 1198 se refiere únicamente a los legados, pero no a
las asignaciones a título universal.

El fallo se atiene estrictamente a la letra de la ley, pero en realidad no se divisa por qué han
de aplicarse criterios distintos a una y otra situación. Existe no poca inconsecuencia en afirmar
que se imputan los legados, pero no las herencias.

Por otra parte, deben imputarse las donaciones revocables tanto a título universal como a título
singular. Las donaciones revocables a título universal constituyen una institución de herederos; la
ley, entonces, respecto a la imputación de las donaciones revocables, no hace distinción alguna
entre herencias y legados. Si estas herencias deben imputarse, no se ve por qué razón no ocurrirá
lo propio con la designación lisa y llana de heredero.

Por estas razones, y a pesar de la letra del precepto, que hace muy discutible el punto, nos
inclinamos a pensar que también deben imputarse las asignaciones a título universal.

530. 3º. Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de algún descendiente.
El tercer rubro que es necesario imputar para el cálculo de las legítimas está indicado en el art.
1203.

Dispone el precepto que "los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario,
que sea descendiente, se imputarán a su legítima; pero sólo en cuanto hayan sido útiles para el
pago de dichas deudas".

El precepto adquirió la redacción transcrita a raíz de la reforma de las Leyes Nos 10.271 y 19.585.
La primera amplió los legitimarios a que se refería el primitivo art. 1203. Este sólo hablaba de
descendientes legítimos. La ley del año 1952 agregó a los hijos naturales y su descendencia
legítima. Actualmente los desembolsos hechos por el causante para pagar las deudas de los
legitimarios se imputan a su legítima, cuando dicho legitimario sea descendiente, como una
consecuencia de la igualdad de las filiaciones y sus efectos.

Estos desembolsos se imputan a las legítimas siempre que hayan sido útiles para el pago de
las deudas, y se entiende naturalmente que el pago ha sido útil cuando extinguió la deuda, y
hasta el monto en que la extinguió.

Relacionando el art. 1203 con la cesión de derechos, la Corte Suprema resolvió que el cesionario
de un legitimario a quien el causante había pagado en vida determinadas deudas, debía aceptar
la imputación a la legítima cedida de las deudas pagadas en vida por el causante a dicho
legitimario que le cedió sus derechos. Nuestro más alto tribunal aplicó en este caso el principio de
que el cesionario de derechos pasa a ocupar la misma situación jurídica del cedente.

531. Cosas que no deben imputarse para el pago de las legítimas. Enumeración. Hemos
estudiado las imputaciones que deben hacerse para el pago de las legítimas. Nos corresponde
ahora examinar las cosas que por expresa disposición de la ley no se imputan para el pago de
las legítimas. Son ellas:

1º. Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente haya

407
imputado a la cuarta de mejoras.

2º. Los gastos de educación de un descendiente;

3º. Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre, y

4º. Los frutos de las cosas donadas.

532. 1º. No se imputan al pago de las legítimas los legados, donaciones y desembolsos para el
pago de deudas de un legitimario, cuando el testador expresamente ha manifestado que los hace
a título de mejoras. Hemos visto que, según el inciso primero del art. 1198, los legados y
donaciones revocables e irrevocables hechos a un legitimario se imputan a su legítima, pero el
mismo precepto agrega que no se imputarán a ésta cuando en la respectiva escritura de
donación, en acto posterior auténtico o en el testamento aparezca que el legado o donación ha
sido hecho a título de mejoras.

El precepto significa lisa y llanamente lo siguiente: que el legislador no presume las mejoras.
Como no las presume, toda donación o legado de que haga objeto el causante al legitimario
debe imputarse a su legítima. Pero es lógico que no se impute a su legítima si el testador dice, o
aparece de los términos del testamento, de la donación o en escritura pública, la intención de
aquél en orden a que el legado o donación se tengan como mejoras. En tal evento, el legitimario
recibe íntegra su legítima, y el legado o donación se tiene como mejoras.

La misma idea contiene el inciso segundo del art. 1203 respecto del pago hecho por el causante
en vida de las deudas de un legitimario que sea descendiente suyo; el testador puede declarar en
su testamento o por acto entre vivos su intención de que dichos gastos no se imputen a la
legítima del heredero forzoso. En este caso, dichos desembolsos se consideran como mejoras.
Por ejemplo, dice el testador: es mi voluntad que el pago de la deuda de $ 100 que hice a mi hijo
Pedro no se impute a su legítima. Los $ 100 se imputan, en tal caso, a mejoras.

El inciso final del precepto agrega que si el difunto, en el caso que comentamos, hubiere asignado
al mismo legitimario a título de mejoras alguna cuota de la herencia o una cantidad de dinero, los
desembolsos hechos por el causante para el pago de la deuda del legitimario y que se van a
imputar a la cuarta de mejoras por expresa disposición de aquél, se imputan a dichas
asignaciones, las cuales valdrán siempre como mejoras en lo que excedieren a dichos
desembolsos. Naturalmente que siempre primará al respecto lo dispuesto por el testador.

533. 2º. Los gastos de educación de un descendiente. Según el inciso segundo del art.
1198, tampoco se imputan para el pago de las legítimas los gastos de educación del legitimario
que fuere descendiente del causante. Aun más, el precepto dispone que dichos gastos no se
tomarán en cuenta ni para la computación de las legítimas, ni de las mejoras ni de la parte de
libre disposición, y aun cuando el testador los haya efectuado con la calidad de imputables.
Todo ello se traduce en que estos gastos de educación no se toman en cuenta para nada en la
herencia.

534. 3º. Las donaciones por matrimonio y de costumbre. El inciso final del art. 1198 dispone que
"tampoco se tomarán en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un
descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre".

Repite más o menos la misma idea del inciso final del art. 1188, en conformidad al cual

408
no se tomarán en cuenta para hacer las imputaciones en estudio los regalos moderados,
autorizados por la costumbre en ciertos días y casos, ni los dones manuales de poco valor.

Ya tratamos estos preceptos al estudiar las acumulaciones del primer acervo imaginario (Nº
532) y dábamos como ejemplo el obsequio de un reloj de marca que hacía el padre al hijo
recién recibido de profesional, y los regalos de un juego de cuchillería y automóvil al hijo que
contraía matrimonio.

535. 4º. Tampoco se imputan al pago de las legítimas los frutos de las cosas donadas.
Finalmente, no se imputan a las legítimas los frutos producidos por las cosas donadas. Así lo
dispone el art. 1205, según el cual "los frutos de las cosas donadas, revocable o irrevocablemente,
a título de legítima o de mejora, durante la vida del donante, pertenecerán al donatario desde la
entrega de ellas, y no figurarán en el acervo; y si las cosas donadas no se han entregado al
donatario, no le pertenecerán los frutos sino desde la muerte del donante, a menos que éste le
haya donado irrevocablemente y de un modo auténtico no sólo la propiedad, sino el usufructo de
las cosas donadas".

El precepto se pone en variadas situaciones. En primer lugar, la regla general es que los frutos de
las cosas donadas no se imputen para el pago de las legítimas si ellas han sido entregadas en
vida del donante al donatario. Y ello porque las imputaciones y acumulaciones no se hacen en
especies, sino según el estado de las cosas donadas al tiempo de la entrega. El legislador no
hace la colación, la acumulación en especie, sino que en valor y según el estado de las cosas
donadas al tiempo de la entrega, actualizadas prudencialmente y no al tiempo del fallecimiento del
causante. Por la entrega de las cosas donadas, el donatario se hizo dueño de ellas y, por tanto, a
él le pertenecen los frutos, conforme al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Pero si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario, como no se ha hecho éste dueño
de ellas, los frutos sólo le pertenecen desde la muerte del causante. Se sigue aplicando,
entonces, el principio de que las cosas se acumulan e imputan por su estado al tiempo de la
entrega.

Finalmente, este principio tiene una excepción, en el caso de una donación revocable en que se
haya donado no sólo la propiedad, sino el usufructo de las cosas donadas. En tal caso, los frutos
pertenecen al donatario desde la fecha de la donación y no se le imputan a su legítima, a pesar de
no haber existido entrega.

536. No se imputan a las legítimas sino las donaciones o asignaciones hechas al legitimario, pero
no las hechas a otros legitimarios. Excepción. El art. 1202 dispone que "no se imputarán a la
legítima de una persona las donaciones o las asignaciones testamentarias que el difunto haya
hecho a otra, salvo el caso del art. 1200, inciso 3º".

Es lógico y obvio que las donaciones y asignaciones hechas a un legitimario se imputen

precisamente a su legítima y no a la de otro legitimario. Pero este principio tiene una excepción en
el inciso final del art. 1200, que se pone en el caso de que un legitimario a quien se le ha hecho
donación o asignación llegue a faltar por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiación,
etc. En tal evento, dispone el precepto que si "el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de
esos modos, las donaciones imputables a su legítima se imputarán a la de sus descendientes".

El precepto citado no hace sino aplicar la ficción jurídica de la representación, en virtud de la cual
se supone que el representante pasa a ocupar la misma situación jurídica del representado. Como
consecuencia de ello, deberá soportar las mismas

409
imputaciones que se habrían efectuado a la legítima del representado si éste no hubiera llegado a
faltar. El primitivo inciso final del art. 1200 adolecía de una omisión que vino a salvar la Ley Nº
10.271, de 2 de abril de 1952. El se refería únicamente al descendiente legítimo que llegase a
faltar; pues bien, la representación opera en favor de las dos categorías de hijos existentes a la
sazón: los hijos legítimos y los entonces llamados "naturales". Sin embargo, la ley se ponía
únicamente en el caso de los descendientes legítimos, lo cual constituía un evidente vacío en la
legislación. Por ello la ley antes citada agregó a los hijos naturales en la disposición. Hoy, por
cierto, basta hablar de descendientes, como lo hace el art. 1200, inciso 3º, actual.

La Ley Nº 19.585 eliminó del precepto las referencias que hacía anteriormente al donatario
descendiente legítimo o hijo natural y a sus descendientes legítimos. La supresión de la
referencia a la legitimidad o calidad de hijo natural es consecuencia de la supresión de la
distinción entre estas categorías de hijos.

Sin embargo, con la eliminación de toda referencia a los donatarios descendientes la disposición
se amplió a todo legitimario, lo cual no es posible porque la representación sólo opera en este
caso a favor de los descendientes y no de otros legitimarios. Por ello, debemos entender de todos
modos que la expresión opera sólo en tal caso.

Sección Segunda: Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legítimas

537. Enunciación. Respecto al pago de las legítimas pueden presentarse las siguientes
situaciones:

1º. Que las imputaciones calcen perfectamente en la legítima;

2º. Que excedan la legítima e invadan la cuarta de mejoras o mitad de libre

disposición, según los casos;

3º. Que exista en la mitad legitimaria un déficit para completar la legítima del cónyuge
sobreviviente;

4º. Que excedan la legítima y cuarta de mejoras y afecten la cuarta de libre

disposición, y

5º. Que de todos modos no haya cómo pagar las legítimas y mejoras.

538. 1º. Caso en que las imputaciones calcen en la legítima. La primera y más simple de las
situaciones que pueden presentarse es que las donaciones y legados calcen perfectamente en
la legítima.

Por ejemplo, a Pedro le corresponden $ 100 por legítima, una vez calculado el primer acervo
imaginario. El testador le había hecho donaciones por $30. Como vimos en otra oportunidad, se
imputan a la legítima de Pedro lo que recibió por donaciones; en consecuencia, recibirá en
efectivo solamente $ 70, los que, unidos a lo donado, completan su legítima.

No hay problema de ninguna especie en este caso, porque lo que el legitimario tiene que
imputar a su legítima es inferior a lo que le corresponde por tal concepto.

539. 2º. Caso en que las imputaciones exceden las legítimas y afectan a la cuarta de mejoras, y
a la de libre disposición. Puede acontecer que las imputaciones que deben hacerse a las
legítimas excedan a lo que al legitimario le corresponde a título de tal. Por ejemplo, calculado el
primer acervo imaginario, a Pedro le correspondían por

410
legítima $ 100, y recibió donaciones por $ 120.

En esta situación, dos preceptos del Código, los arts. 1189 y 1193 inciso 1º disponen que este
exceso se imputará al resto de la herencia. Estos preceptos en el fondo consignan la misma regla:
que el exceso se saca con preferencia a toda otra inversión del resto de la herencia.

Dispone el art. 1189 que "si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a
la mitad del acervo imaginario" (o sea, la mitad legitimaria del acervo), "el déficit se sacará de los
bienes con preferencia a toda otra inversión".

Por su parte el inciso 1º del art. 1193 dispone que "si lo que se ha dado o se da en razón de
legítimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin
perjuicio de dividirse en la proporción que corresponda entre los legitimarios". O sea, es la misma
regla anterior, pero el exceso se saca de la parte de mejoras.

Veamos el siguiente ejemplo para aclarar la idea: al fallecer el causante deja dos hijos: Pedro y
Juan, y un acervo líquido de $ 70. El testador había donado revocablemente a Pedro $ 30 y, en
consecuencia, se forma un acervo imaginario de $ 100, que se distribuye en mitad legitimaria ($
50), cuarta de mejoras ($ 25) y cuarta de libre disposición ($ 25). A cada hijo le corresponde por
mitad legitimaria $ 25, pero como Pedro recibió $ 30 por donaciones, conserva dicha cantidad y
con ello queda pagada imaginariamente su legítima, pero con un exceso de $ 5. Juan recibe en
efectivo su legítima, o sea, $ 25, pues no tenía nada que imputar a ella. El exceso de Pedro ($ 5)
se le imputa a mejoras, y se le paga también imaginariamente.

La cuarta de mejoras queda reducida entonces a $ 20 (en efecto, en dinero existían $ 70, de ellos $
25 se pagaron a Juan en efectivo, y $ 25 constituyen la parte de libre disposición; restan entonces $
20, cantidad a que queda reducida la parte de mejoras por haberse tenido que pagar de ella
imaginariamente a Pedro $ 5).

El precepto agrega que, pagado el exceso con la imputación a la cuarta de mejoras, ésta se
dividirá en la proporción que corresponde entre los legitimarios.

Según esto, los $ 20 a que queda reducida la cuarta de mejoras se dividen en la proporción que
les corresponde entre Pedro y Juan, perteneciéndole a cada uno $ 10. Pero ello debe ser
entendido sin perjuicio de las disposiciones del testador. En efecto, éste puede haber asignado
toda la cuarta de mejoras a uno de los hijos o haberla distribuido entre ellos como desee. En este
caso deberá cumplirse el testamento. Otros autores dan una interpretación diversa a esta frase.
Proceden así: dividen la cuarta de mejoras íntegra por partes iguales. En el ejemplo, a Pedro y
Juan corresponden por mejoras $ 12,50. Juan recibe íntegros los $ 12,50, pues no tiene nada que
imputar a ellos. Pedro sólo recibe $ 7,50 en efectivo, pues debe imputar a mejoras los $ 5 de
exceso de su donación.

Cabe preguntarse por qué razón existen estas dos disposiciones en circunstancias que hoy
por hoy todos los legitimarios son asignatarios de mejoras y, en consecuencia, caben en la
disposición del art. 1193.

La razón es histórica, como en el Código sólo los descendientes entonces legítimos podían ser
asignatarios de mejoras, el art. 1193 contemplaba su situación y el art.
1189 la regla general para los legitimarios.

Incluso, si no cabía el exceso en las mejoras aun para los descendientes, el art. 1189

411
hacía que se aplicara también a ellos la imputación a la cuarta de libre disposición. Pero como
hoy todos los legitimarios pueden ser asignatarios de mejoras, perfectamente los dos
preceptos podrían refundirse en uno solo en que el déficit se imputara sucesivamente a la
cuarta de mejoras y luego a la de libre disposición.

540. 3º. Pago de la legítima del cónyuge sobreviviente. La Ley de Filiación modificó el art. 1193,
ya comentado, en dos sentidos:

a) En el inciso primero eliminó la referencia al cónyuge sobreviviente.

El precepto originariamente señalaba que la cuarta de mejoras, una vez pagado el déficit de las
legítimas, se dividía "por partes iguales entre los legitimarios, pero con exclusión del cónyuge
sobreviviente en el caso del art. 1178, inciso 2º". La Ley 18.802, de 9 de junio de 1989, como
consecuencia de la modificación de la legítima efectiva contemplada en el art. 1191, en el sentido
de que ella también favorecía al cónyuge sobreviviente cuando concurría con descendientes
legítimos, modificó la disposición del art. 1193 justamente en el sentido inverso al que tenía
anteriormente. Antes decía que el resto de la cuarta de mejoras se dividía por "partes iguales
entre los legitimarios con expresa exclusión del cónyuge sobreviviente". La reforma reemplazó la
expresión "por partes iguales" por "en la proporción que corresponda", ya que el cónyuge podía
estar llevando el doble que los legitimarios y no lo mismo.

Naturalmente que si sólo concurrían éstos, la proporción seguía correspondiendo "por partes
iguales", tal como lo decía el precepto antes de la reforma.

Al transformarse el cónyuge en legitimario, la disposición ya no tuvo para qué referirse

expresamente a él en esta parte, ya que concurrían en dicha cuarta de mejoras en su caso, en
dicha calidad.

Pero ello obligó a la otra modificación:

b) La Ley de Filiación agregó un inciso segundo del siguiente tenor:

"Si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porción
mínima que le corresponde en atención a lo dispuesto en el art. 988, la diferencia deberá
pagarse también con cargo a la cuarta de mejoras".

Recordemos que cuando el cónyuge concurre con descendientes lleva en general el doble de lo
que a éstos les corresponde por legítima rigorosa o efectiva en su caso, pero si concurre un solo
descendiente, su legítima es igual a la rigorosa o efectiva de éste.

Pero en ningún caso la porción que corresponde al cónyuge bajará de la cuarta parte de la
herencia o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.

Ahora no cabe duda que cuando esta cuarta parte no cabe en la mitad legitimaria, esto es, no hay
bienes suficientes para enterarla con cargo a ella, se paga con cargo a la cuarta de mejoras, y
como veremos a continuación, si aun así no puede pagarse, con cargo a la cuarta de libre
disposición.

Sin embargo, el precepto parece dar a entender que también en toda sucesión testada se aplica la
norma que el art. 988 determina para la intestada.

Dicho de otra manera, podría pensarse que el cónyuge de todos modos debe completar
una cuarta parte de la herencia, ya sea esta intestada o testada.

412
Obviamente, no es ése el sentido de la norma, puesto que la cuarta de mejoras y de libre
disposición pueden estar dispuestas en el testamento.

La referencia que hace el art. 988 a la mitad legitimaria así lo confirma.

En consecuencia, nos parece que el precepto se pone en el caso de que no haya bienes para el
pago de la porción del cónyuge, por aplicación de los acervos imaginarios u otra causa, y la
disposición le asegura esta cuarta parte de la mitad legitimaria.

541. 4º. Las imputaciones exceden las legítimas y mejoras y afectan la cuarta de libre
disposición. Hemos visto que si el exceso de lo donado va más allá de las legítimas, se imputa a
la cuarta de mejoras.

En este último caso puede acontecer que lo donado por el causante al legitimario no sólo cope
la cuarta de mejoras, sino que incluso vaya a afectar a la parte de libre disposición. En
conformidad al art. 1194, este exceso se saca de la parte de libre disposición con preferencia a
toda otra inversión.

Dispone el precepto que "si las mejoras (comprendiendo el exceso o la diferencia de que habla el
artículo precedente, en su caso), no cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario, este
exceso o diferencia se imputará a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de
libre disposición, a que el difunto la haya destinado".

Por esta razón es que decíamos anteriormente que las legítimas rigorosas tienen preferencia
absoluta para su pago, primero en la mitad legitimaria, luego en la cuarta de mejoras y
finalmente en la cuarta de libre disposición (arts. 1193 y 1194).

La Ley de Filiación modificó el precepto para agregar la referencia a "la diferencia" a favor del
cónyuge a que se refiere el art. 1193 y que hemos comentado en el número anterior.

542. 5º. Caso en que de todos modos no haya cómo pagar las legítimas y mejoras. El art. 1196
se pone en el caso de que, a pesar de todo, no exista lo suficiente para pagar las legítimas y
mejoras completas calculadas en conformidad a las reglas antes
vistas. Dispone el precepto que "si no hubiere cómo completar las legítimas y mejoras, calculadas
en conformidad a los artículos precedentes, se rebajarán unas y otras a prorrata".

Hay que tener cuidado en la interpretación de este precepto. De su solo tenor, demasiado amplio,
podría deducirse que si, por ejemplo, no hay cómo pagar las legítimas y mejoras por haberse
hecho donaciones excesivas a un legitimario, entonces deben rebajarse unas y otras a prorrata.
Por ejemplo, el acervo imaginario es de $ 100 y concurren dos legitimarios, a uno de los cuales se
hizo una donación por $ 90. No hay entonces cómo pagar la legítima del otro, que es de $ 25. El
legitimario que recibió donaciones debe restituir el exceso, en el ejemplo, los $ 5 que faltan para
pagar al otro legitimario. El resto de su donación se le imputa a su legítima, a mejoras y a la parte
de libre disposición, en conformidad a lo estudiado recientemente.

La interpretación contraria iría contra el objeto de la colación, que es defender a los legitimarios
de las donaciones hechas por el testador a algunos de ellos, y contra el art. 1206, que
precisamente se pone en el caso de que el donatario debe restituir un saldo.

413
Y ¿cuándo se aplica entonces el art. 1196? Cuando el donatario que debe restituir es insolvente.
También cuando es insolvente el donatario contra quien se dirige la acción de inoficiosa
donación. En estos casos y otros que pueden presentarse, no hay cómo pagar las legítimas y
mejoras y se rebajan unas y otras a prorrata. Nos parece ésta la única interpretación lógica del
precepto.

543. Casos en que el legitimario puede exigir un saldo o puede estar obligado a pagarlo él.
El art. 1206 se pone en dos situaciones:

1º. Que dentro de la herencia le corresponda al legitimario una parte superior a lo que ha recibido
por donaciones, en cuyo caso tiene derecho a exigir el saldo.

2º. Que dentro de la herencia le corresponda una parte inferior a la que ha recibido por
donaciones, en cuyo caso puede verse obligado a restituir un saldo.

544. 1º. Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad superior a la que ha
recibido por donaciones. La primera situación que puede presentarse es que, dentro de la
herencia, sea en la mitad legitimaria, sea en la parte de mejoras o en la de libre disposición, el
legitimario alcance a pagarse. Por ejemplo, le correspondían en la mitad legitimaria $ 100 y había
recibido donaciones por valor de $ 80.

El inciso primero del art. 1206 dispone que "si al donatario de especies que deban imputarse a
su legítima o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan las
mismas especies, tendrá derecho a conservarlas y exigir el saldo, y no podrá obligar a los demás
asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero".

Es lo que hemos visto al calcular el primer acervo imaginario: el donatario conserva las especies
donadas, y tiene derecho a exigir el saldo en efectivo, en el ejemplo, los $ 20. Lo que no puede
hacer es obligar a los demás asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en
dinero.

545. 2º. Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad inferior a lo que ha
recibido por donaciones. El inciso segundo del precepto se pone en el caso inverso del señalado,
es decir, que lo que cupiere en definitiva al legitimario en la herencia sea una cantidad inferior al
valor de las cosas donadas. Dispone:

"Y si le cupiere definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas especies, y estuviere
obligado a pagar un saldo, podrá a su arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o más de
dichas especies, y exigir la debida compensación pecuniaria por lo que el valor actual de las
especies que restituya excediere al saldo que debe".

Por ejemplo, el acervo líquido alcanzó la suma de $ 100 y el legitimario Pedro recibió donaciones
del causante por valor de $ 500. Hecho el pago de las legítimas y mejoras en conformidad a lo
estudiado anteriormente, siempre al legitimario le corresponderá una cantidad inferior a lo que ha
recibido por donaciones. Queda en este caso un saldo en contra suya y en favor de los demás
herederos.

El legitimario está obligado a pagar este saldo resultante en su contra y en tal evento el precepto
establece una forma curiosa de pago. Queda al arbitrio del legitimario que se ha excedido, pagar
este saldo en dinero o restituir una o más especies de entre las donadas.

Como la ley dice que la elección queda al arbitrio del legitimario, quiere decir que nos
encontramos ante un derecho absoluto en su ejercicio y, en consecuencia, no cabe

414
aplicarle la doctrina del abuso del derecho.

Si acaso el legitimario opta por restituir algunas de las especies que le fueron donadas, en el
fondo estamos en presencia de una dación en pago. Pero se trata de una dación en pago muy
particular, pues tendría el carácter de legal y forzada. Es una dación en pago legal, pues la
establece la ley, y forzada porque los otros asignatarios están obligados a aceptarla.

La situación es entonces muy semejante a la contemplada en el art. 1773, que establece en la

sociedad conyugal otro caso de dación en pago legal. El precepto citado se pone en el evento de
que con los bienes sociales no alcance a pagarse a la mujer un saldo que se le debía a título de
recompensa. En este caso, la mujer puede pagarse de dicho saldo con los bienes del marido.
Como se ve, al igual que en el art.
1206, existe una dación en pago de origen legal.

Finalmente, en el caso de que el legitimario pague el saldo en especies donadas, el art. 1206
establece que puede exigir la debida compensación pecuniaria, por lo que el valor de las
especies restituidas excediere al saldo que debe.

El precepto está diciendo, lisa y llanamente, que en esta restitución no se toma en cuenta el valor
de las cosas donadas al momento de hacerse la donación, sino el valor de ellas al momento de la
restitución de la especie. Y es lógico que así sea, pues el legitimario, por la donación, se hizo
dueño de las cosas donadas y a él pertenece también el aumento de valor experimentado por
éstas. las imputaciones y acumulaciones, como hemos tenido oportunidad de verlo, se hacen
conforme al estado de las cosas donadas al tiempo de la entrega al donatario. Y si el donatario
restituye la especie, devuelve algo que le pertenece y debe aprovechar el aumento de valor de las
mismas, el cual también le corresponde a él. Por eso se toma en cuenta en este caso el valor de
las cosas donadas al tiempo de la restitución, y de ahí que el legitimario pueda exigir la debida
compensación por el aumento de valor de las especies.

Sin embargo, no olvidemos que en virtud de la modificación de la Ley de Filiación, ahora se

permite, para calcular el acervo imaginario, reajustar prudencialmente el valor de lo donado (Nº
512). En consecuencia, ya no va a ser del legitimario todo el mayor valor adquirido por las
especies donadas. Pero ello no empece que para estos efectos del art. 1206 lo que se considera
es el valor al tiempo de la restitución que hace el legitimario.

546. Resolución de las donaciones hechas en razón de legítimas a quien al momento de fallecer
el causante no era legitimario. El art. 1200 dispone, en síntesis, que si se hace una donación a
título de legítima, la donación se resolverá si el donatario no es legitimario al momento de abrirse
la sucesión. La ley se pone en dos situaciones:

1º. Que se haya hecho una donación revocable o irrevocable a título de legítima a una persona
que al momento de fallecer el causante no era legitimario. Si el donatario no llega a serlo, queda
sin efecto la donación.

2º. Que se haga alguna de estas donaciones a título de legítima a una persona que al momento
de hacerse la donación era legitimario, pero después deja de serlo por incapacidad, indignidad,
desheredación o repudiación, o por haberle sobrevenido otro legitimario de mejor derecho. En tal
evento, también se resuelve la donación, salvo que el donatario sea descendiente del causante y
deja descendientes con derecho a representación, en cuyo caso las donaciones se imputan a la
legítima de los representantes, como lo dijimos en su oportunidad (Nº 536).

415
Quiere decir que las donaciones hechas en razón de legítimas se entienden efectuadas bajo la
condición de que el donatario sea legitimario al momento de fallecer el causante. Si ello no ocurre,
la donación queda sin efecto.

CAPITULO QUINTO: LA CUARTA DE MEJORAS

547. Personas a quienes el testador puede beneficiar con mejoras. Evolución histórica. El inciso 1º
del art. 1195 dispone: "De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución
que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o
más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros".

Las mejoras tienen su origen en el tercio de mejoras de la legislación española, donde debían
destinarse a beneficiar a los descendientes legítimos. Bello no era partidario de esta asignación
forzosa, que fue introducida por la Comisión Revisora del Código.

La disposición, en cuanto a las personas que pueden ser favorecidas con mejoras, ha
experimentado sucesivas reformas de las Leyes Nº 10.271, de 2 de abril de 1952; Nº 18.802, de
9 de junio de 1989, y Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998. En el Código originario, los
descendientes legítimos, fueran o no legitimarios, eran los únicos posibles beneficiarios de la
cuarta de mejoras. La primera de estas leyes permitió también que pudieran ser beneficiados con
mejoras los hijos naturales y sus descendientes legítimos. En la misma línea, la Ley Nº 18.802
permitió igualmente que el cónyuge sobreviviente pudiera ser beneficiario de mejoras. Ello dio
origen a los problemas de que ya hemos hablado y que desarrollaremos en los números
siguientes, respecto a si la cuarta de mejoras era asignación forzosa cuando no había
descendientes legítimos, pero concurrían a la herencia sus otros posibles beneficiarios.

La Ley Nº 19.585 modifica nuevamente el precepto, desde luego porque ya no existen las
distinciones dentro de la filiación, y con ello resuelve el problema anteriormente señalado, pero
además incorpora a los ascendientes entre los otros posibles beneficiarios, con lo cual hoy en día
los tres grupos de legitimarios pueden aspirar a ser mejorados.

Sin embargo, es posible siempre que el beneficiario de mejoras no sea legitimario. En efecto,
puede ser que el causante deje todo o parte de la cuarta de mejoras a un nieto, bisnieto, etc.,
aunque concurra a su herencia el hijo. Lo mismo puede ocurrir respecto a los ascendientes, ya
que la ley no exige que el ascendiente que es beneficiado con mejoras concurra a la herencia, y
así podría corresponderle la legítima al padre, y haberle el testador dejado el todo o parte de la
cuarta de mejoras al abuelo.

Ya hemos dicho que es bastante absurdo haber introducido a este legitimario en la cuarta de
mejoras, lo que solamente se explica por el afán de otorgar al causante la posibilidad de excluir
de esa parte de su herencia a su familia no matrimonial.

La cuarta de mejoras al igual que la porción conyugal, hoy ya suprimida de nuestra legislación,
son instituciones arcaicas que no se justifican. Cuando concurren asignatarios forzosos
calificados, como son los descendientes y el cónyuge sobreviviente, otras legislaciones amplían la
porción destinada a ellos, pero todos en la misma calidad de legitimarios.

548. La cuarta de mejoras en el orden del cónyuge y los ascendientes. Como decíamos, la
introducción de los hijos naturales, y luego del cónyuge como posibles

416
asignatarios de mejoras originó problemas, discutiéndose si existía cuarta de mejoras cuando no
concurrían descendientes legítimos. Esto es, algunos interpretaban que existiendo cuarta de
mejoras porque concurrían descendientes legítimos, el causante podía destinar el todo o parte de
ella en beneficio, primero de los hijos naturales y su descendencia legítima, y luego también del
cónyuge. Pero no concurriendo descendientes legítimos, no había cuarta de mejoras y, por ende,
el causante, aun teniendo otros legitimarios, podía disponer libremente de la mitad de la herencia
o mitad de libre disposición.

Mi opinión fue siempre que esa interpretación resultaba absurda y que, en consecuencia, la cuarta
de mejoras era asignación forzosa también en el orden de los hijos naturales, de su descendencia
legítima y del cónyuge sobreviviente.

Hoy no cabe duda que la cuarta de mejoras es asignación forzosa siempre que concurra un
legitimario, porque todos ellos pueden ser asignatarios de mejoras.

Ni siquiera el error con que quedó el inciso 2º del art. 1184 al hablar aún de mitad de libre
disposición (Nº 488) puede arrojar una duda al respecto, porque el precepto dice que ella existe
"no habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente ni ascendientes". Lo
que no se fijó el legislador es que ahora todos los legitimarios fijan la existencia de cuarta de
mejoras y cuarta de libre disposición.

Insistimos sí en que no es obligación del testador asignarle la cuarta de mejoras a un legitimario,

pudiendo recaer en algún ascendiente o descendiente que no sea legitimario, y que sin el
llamamiento del testador lisa y llanamente no concurriría a la herencia.

En efecto, el art. 1195 dice expresamente que el testador "podrá pues asignar a uno o más de
ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros". Además que ése ha sido siempre el sistema
de la cuarta de mejoras.

549. Forma en que el testador puede distribuir la cuarta de mejoras. Como hemos visto, la
contempla el art. 1195. Entre las personas que pueden ser beneficiadas con esta asignación
forzosa (descendientes, cónyuge sobreviviente y ascendientes), el testador puede elegir a su
arbitrio y libremente a quienes desea favorecer con mejoras. De modo que el testador puede dejar
la cuarta de mejoras íntegramente a su cónyuge sobreviviente, a un hijo, a un nieto o bisnieto, al
padre o madre, al abuelo o abuela, etc. También puede distribuirla entre ellos en la forma que le
plazca, ya haciéndolos participar a todos o excluyendo a algunos, etc. El testador, mientras
destine la cuarta de mejoras a un descendiente, al cónyuge, o a un ascendiente, tiene la más
absoluta libertad.

Aun más, el testador puede dejar la cuarta de mejoras tanto a descendientes o ascendientes
legitimarios como a quienes no lo sean. A este respecto, la situación no ha experimentado
modificaciones con las reformas al art. 1195. Y así, en el Código primitivo, si el causante tenía tres
hijos entonces legítimos, nietos y bisnieto, los hijos entonces legítimos eran los únicos legitimarios,
pero el testador podía dejar toda la cuarta de mejoras al bisnieto. Actualmente, si tiene, por
ejemplo, tres hijos, un nieto, un hijo no matrimonial y un bisnieto, nieto de este hijo no matrimonial,
éste que no es legitimario puede llevar toda la cuarta de mejoras, si el causante se la otorga;
quien puede dejarla también al nieto, aun cuando no sea legitimario. Si además concurre el
cónyuge sobreviviente, puede igualmente, después de la reforma de la Ley Nº 18.802, dejarle a
éste toda la cuarta de mejoras, prescindiendo de los demás posibles beneficiarios.

417
Tras la reforma de la Ley de Filiación tampoco cabe duda que el testador puede igualmente
dejarle la cuarta de mejoras a un ascendiente aunque estén excluidos de la legítima por existir
descendientes. No hay nada en la disposición que lo impida, y a la inversa, el precepto insiste,
después de numerar a los posibles asignatarios de mejoras, y entre ellos a los ascendientes, que
"podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros" sin
hacer distinción de ninguna especie.

El inciso 2º del precepto, que veremos a continuación, reafirma este concepto.

Todo lo dicho se traduce en afirmar que el testador puede distribuir a su arbitrio la cuarta de
mejoras entre el cónyuge sobreviviente, sus descendientes y ascendientes, sean o no
legitimarios.

550. Características de las mejoras. Enunciación. Las mejoras presentan las siguientes
características:

1º. Constituyen una asignación forzosa;

2º. No se presumen, y

3º. No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravámenes, salvo las

excepciones legales.

551. 1º. Las mejoras constituyen una asignación forzosa. Así lo dice expresamente el art. 1167,
de modo que el testador debe respetarla. Y del hecho de que las mejoras constituyan una
asignación forzosa se derivan las siguientes consecuencias:

1º. Que la favorece la formación de los acervos imaginarios en la forma que vimos en las
secciones anteriores, y

2º. Que si el testador dispone de la cuarta de mejoras en favor de otras personas que no sean
las indicadas por la ley, procede la acción de reforma del testamento. Así lo establece el art.
1220 (ver Nos 564 y sgtes.).

Incluso la ley actual solucionó una serie de casos conflictivos que el propio legislador había ido
creando en la institución.

552. 2º. Las mejoras no se presumen. El legislador no supone las mejoras; ellas necesitan de
una declaración expresa del testador. Así lo manifiestan claramente los arts. 1198 y 1203, en
conformidad a los cuales las donaciones, legados y desembolsos hechos por el causante para el
pago de las deudas de un descendiente, se imputan a las legítimas, salvo que del testamento o
de otros actos auténticos aparezca que la intención del testador fue imputarlos a mejoras (ver Nº
556). La jurisprudencia también ha resuelto que las mejoras no se presumen.

De este hecho se deduce una consecuencia de alto interés: las asignaciones de cuarta de
mejoras suponen que haya testamento, requieren una declaración de voluntad del testador. Como
la parte de mejoras supone testamento, no cabe aplicar a ella el art. 1183, el cual dispone que los
legitimarios concurren y son excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesión
intestada. La cuarta de mejoras, si hay testamento, no se distribuye de acuerdo con dichas reglas,
sino que corresponderá a los descendientes, ascendientes o al cónyuge expresamente
designados por el testador (ver Nº 505).

418
Ahora bien, si no hay testamento, entonces sí se aplicarán las reglas de la sucesión intestada,
pues en este caso la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición acrecen, se suman a la
mitad legitimaria y pasan a formar la legítima efectiva. Esta cuarta, que pudo ser de mejoras y
no lo fue, se divide entre los legitimarios, de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. En
este caso, no concurren a la cuarta de mejoras todos los descendientes, o ascendientes, en su
caso, sino que únicamente los que sean legitimarios.

Igual cosa ocurre si el que concurre es uno o más descendientes, el cónyuge o uno o más
ascendientes.

La otra consecuencia que deriva del principio de que las mejoras supongan necesariamente un
testamento, es que en ellas no opera el derecho de representación. Pero en caso de que no
exista testamento, como se aplican las reglas de la sucesión intestada, sí que hay representación.

553. 3º. Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o gravámenes. Excepciones.
Vimos al hablar de las legítimas rigorosas cómo éstas no pueden sujetarse a modalidades o
gravámenes; examinemos entonces la situación en que al respecto se encuentran las mejoras.

Las legítimas, según sabemos, admiten una sola modalidad y ningún gravamen; aquella
consiste en que un banco administre la legítima rigorosa durante la incapacidad del
legitimario.

Respecto de las mejoras, la ley en principio no ha excluido las modalidades, y sólo ha prohibido
los gravámenes establecidos en beneficio de personas a quienes el testador no podía beneficiar
con mejoras. Querrá decir entonces que todo gravamen que importe en cualquier forma violar las
mejoras como asignaciones forzosas será nulo.
¿Qué ocurre, en cambio, con las modalidades?

Debemos entender que ellas serán válidas siempre que no importen una violación de las mejoras
de los descendientes.

La ley reglamenta especialmente una modalidad a que puede sujetarse la mejora: la

administración de un banco, y, en tal evento, no es necesario que el asignatario sea incapaz.

Esta modalidad está establecida en el Nº 7º del art. 86 del DFL Nº 3 de 1997, Ley General de
Bancos (que refundió la Ley Nº 4.827 de Comisiones de Confianza de los Bancos, y contiene el
texto actualizado de la Ley de Bancos). Existe a este respecto una diferencia fundamental entre la
legítima rigorosa y las mejoras. La legítima rigorosa puede ser dejada en administración a un
banco únicamente cuando el asignatario, o sea, el legitimario, sea incapaz. Las asignaciones de
mejoras pueden dejarse en administración a un banco aun cuando el beneficiario sea
perfectamente capaz. Así se desprende claramente del texto el precepto citado, el cual dispone en
su inciso primero que se puede donar o dejar a título de herencia o legado cualquiera asignación a
"capaces o incapaces sujetos a la condición de que sean administrados por un banco". El inciso
segundo agrega que sólo se puede sujetar a esta condición la legítima rigorosa de un incapaz. O
sea, sólo se exige la incapacidad respecto de la legítima rigorosa, pero nada se dice en cuanto a
las asignaciones de mejoras. Rige para ellas, entonces, el inciso primero del precepto, que
expresamente se pone en el evento de que se dejen en administración a un banco las
asignaciones hechas a personas capaces o incapaces.

419
En esta situación, el banco tendrá las facultades y obligaciones de un curador adjunto, salvo que
el testador disponga otra cosa.

Existen también otras modalidades a las cuales pueden sujetarse las mejoras, siempre, como
decíamos, que ellas no importen una violación de esta asignación forzosa. Así, en conformidad a
los artículos del Código, se podrán dejar las asignaciones de mejoras al hijo de familia con la
condición de que no las administre o no tenga el goce de ellas el padre o madre, etc. (Nº 326).

En cuanto a los gravámenes, éstos sí que están prohibidos por la ley, salvo cuando estén
establecidos en beneficio de personas a quienes el testador podía beneficiar con mejoras. Dice al
respecto el inciso segundo del art. 1195: "los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta
de mejoras, serán siempre en favor del cónyuge o de uno o más de los descendientes o
ascendientes del testador".

Quiere decir entonces que los gravámenes impuestos a favor de descendientes del causante o
cónyuge son válidos, pero no los establecidos en beneficio de persona que no tiene derecho a
mejoras. Y es lógico que así sea, pues el testador puede disponer libremente de la cuarta de
mejoras, pero sólo en favor de sus descendientes, ascendientes y cónyuge. Si el testador pudo
dejarle al descendiente, ascendiente o cónyuge a quien se beneficia con el gravamen toda la
cuarta de mejoras, con mayor razón podrá favorecerlo en la forma dicha. Es la aplicación de la
regla jurídica de: "quien puede lo más puede lo menos". Como una consecuencia de la facultad
que tiene el testador de distribuir la cuarta de mejoras en la forma que desee, puede imponer a los
beneficiados con ella un gravamen en favor de otro posible beneficiario de ella.

Lo que no se puede hacer es favorecer con estos gravámenes a un extraño, pues entonces sí
que estaría destinado parte de la cuarta de mejoras a personas que no pueden ser beneficiadas
con ella. El testador debe en todo momento respetar la asignación forzosa que constituyen las
mejoras y, si pudiera establecer gravámenes en favor de otras personas que no sean su
cónyuge o descendientes o ascendientes suyos, estaría en el fondo burlando dicha asignación
forzosa.

Nos valdremos de sendos ejemplos para ilustrar la diferencia existente entre ambas situaciones:
verbigracia, el testador deja la cuarta de mejoras a su hijo Pedro, con la obligación de pagar una
pensión mensual de $ 100 a su hijo Juan, nieto del causante, mientras llegue a la mayor edad.
Este gravamen es perfectamente lícito, porque el nieto Juan pudo incluso ser destinatario de toda
la cuarta de mejoras. En cambio, si la obligación es de pagar una pensión anual a su tío Diego,
este gravamen no produce efectos, pues favorece a una persona que no tiene derecho a
mejoras.

554. Convención celebrada entre un legitimario y el causante para que éste no disponga de la
cuarta de mejoras. En conformidad al art. 1463 existe objeto ilícito y, por ende, nulidad absoluta
en las convenciones relativas al derecho de suceder a una persona celebradas en vida del
causante. Este principio tiene su excepción precisamente en el art. 1204.

Este precepto dispone que "si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su
cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes que a la sazón era legitimario, no
donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a
su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren
lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les
aprovechare".

420
Es, pues, ésta una marcada excepción al principio de la nulidad de los pactos sobre sucesión
futura, pues el cónyuge sobreviviente, o un descendiente o un ascendiente que sea legitimario
del causante, pueden en su beneficio comprometer a éste a no disponer de la cuarta de
mejoras.

El art. 1204 ha sido modificado por las Leyes Nos 10.271, 18.802 y 19.585.

Bajo la sola vigencia del Código Civil sólo podía celebrar este pacto un legitimario que fuera
descendiente legítimo del causante, porque sólo a éstos podía ser dejada la cuarta de mejoras.
Como hemos dicho (Nº 547), la Ley Nº 10.271 permitió que también fueren beneficiarios posibles
de la cuarta de mejoras los hijos naturales y sus descendientes legítimos. Y por ello esa ley
modificó igualmente el art. 1204, a fin de que el hijo natural o su descendiente legítimo que fuere
legitimario también pudieran celebrar este pacto.

La Ley Nº 18.802 permitió que también el cónyuge sobreviviente pudiera ser beneficiario de
mejoras, y por ello esa ley volvió a modificar el art. 1204.

Finalmente, también permite celebrar el pacto a un ascendiente que sea legitimario en virtud de la
Ley Nº 19.585.

Ahora cualquier legitimario puede celebrar la convención en estudio: ella está establecida en
beneficio de los descendientes, ascendientes o cónyuge del causante, que son los que pueden
ser beneficiados con mejoras, pero, como decíamos recién, al momento de celebrar el pacto
deben tener la calidad de legitimarios. Todo lo dicho se traduce en lo siguiente: sólo pueden
celebrar la convención en estudio los legitimarios, pero no cualquier beneficiario de mejoras.

Por ende, si hay algún descendiente, no puede un ascendiente celebrarlo. Pero sí si hay
cónyuge sobreviviente, mas no descendientes.

En cuanto a la forma de celebrar esta convención, ella es de carácter solemne, pues la ley exige
en el art. 1204 la escritura pública.

El objeto de este pacto es imponerle al testador una obligación de no hacer; la obligación que
nace de él para el causante es negativa: la de no distribuir, de no disponer de la cuarta de
mejoras por donaciones entre vivos o asignaciones por causa de muerte. No es que el causante
convenga con el legitimario en dejarle a él la cuarta de mejoras; semejante pacto no es posible,
pues quedaría incluido en la regla general del art. 1463. El pacto sólo puede tener por objeto
comprometer al testador a no disponer de la cuarta de mejoras a fin de que ésta corresponda a
quienes tienen derecho a ella de acuerdo a la ley. De este modo, quien celebra el pacto no podrá
ser excluido de la cuarta de mejoras.

Por ello, si el testador contraviene la obligación que se ha impuesto de no disponer del todo o
parte de la cuarta de mejoras por acto entre vivos o por causa de muerte, el legitimario del
causante que celebró el pacto tendrá derecho a que los asignatarios de mejoras le entreguen lo
que hubiera valido el cumplimiento de dicha promesa.

Por ejemplo, dividida la cuarta de mejoras, en caso de que el testador no hubiera dispuesto de
ella, le hubieran correspondido al hijo $ 100. Pero resulta que el testador dejó la cuarta de
mejoras, infringiendo la convención celebrada, a un nieto. El hijo puede pedirle al nieto los $ 100
que le habrían tocado si el causante hubiera respetado el pacto.

421
Por último, el inciso final del art. 1204 dispone que "cualesquiera otras estipulaciones sobre la
sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor". El
precepto en esta parte no hace sino volver a la regla general del art. 1463 en orden al objeto ilícito
de los pactos sobre sucesión futura. La única excepción que tiene este principio es precisamente
el pacto que acabamos de estudiar, pero no otra.

555. Resolución de las donaciones hechas a razón de mejoras a quien al momento de fallecer el
causante no tenía derecho a ellas. El art. 1201 establece, en síntesis, que se resolverá la
donación hecha a razón de mejoras a una persona que al fallecer el causante, por cualquier
motivo no tenga derechos a llevar asignación de mejoras. El precepto se pone en tres eventos:

1º. Que se haga a título de mejoras una donación revocable o irrevocable a una persona que se
creía descendiente o ascendiente del donante, y que no lo era realmente. La donación queda
entonces sin efecto.

2º. Que el donatario, descendiente o ascendiente falte por incapacidad, indignidad,

desheredación o repudiación. Igualmente se resuelve la donación.

Es ésta una situación muy semejante a la contemplada para las legítimas por el art.
1200 (ver Nº 569). Existe una condición de que el donatario tenga derecho a mejoras al
fallecimiento del causante.

El precepto fue modificado por las Leyes Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, y Nº 19.585, de 26 de
octubre de 1998, para ponerlo a tono con la reforma de la cuarta de mejoras. Antes se refería sólo
a los descendientes legítimos; posteriormente comprendió también a los hijos naturales o
descendientes legítimos de éstos, quienes también tenían derecho a mejoras. Hoy simplemente se
refiere a los ascendientes o descendientes, dada la actual situación de filiación.

3º. Que se haga una donación revocable a título de mejoras a una persona que se creía cónyuge y
no lo era, o ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad o repudiación. En tal evento también se
resuelve la donación.

Este tercer caso fue establecido por la Ley Nº 18.802 como una consecuencia de que el cónyuge
pasó a ser posible beneficiario de mejoras. Para ello agregó un inciso tercero y final del art. 1201.

El caso del cónyuge tiene dos diferencias con el de los descendientes: se refiere únicamente a las
donaciones revocables, porque entre cónyuges no existe la irrevocable, y no excluyó el
desheredamiento entre las causales de resolución, porque según lo veremos a continuación, éste
procede entre legitimarios, y el cónyuge al dictarse la Ley Nº 18.802 no tenía esta calidad, sino
que concurría a la herencia por su porción conyugal.

Por ello en buena técnica jurídica este inciso 3º debió ser eliminado al otorgar la Ley de Filiación
esta calidad de legitimario al cónyuge sobreviviente, y haberse incluido como norma general
igual para todos los legitimarios. La diferencia se justificaba solo cuando el cónyuge no lo era.

Igualmente, quedó una discordancia, porque este inciso 3º no menciona el desheredamiento

entre las causales por las cuales el cónyuge no concurre, en circunstancias que hoy el cónyuge,
como legitimario que es, puede ser desheredado.

422
Además, tanto los ascendientes como el cónyuge tienen una causa específica para quedar
excluidos de la herencia, que no menciona el precepto.

Respecto de los primeros, cuando la filiación del padre o madre ha sido determinada
judicialmente y no ha sido perdonada por el hijo (Nº 476), y en cuanto al cónyuge, cuando el
divorcio ha sido decretado por su culpa (Nos 477 y sgtes.).

Dado que donde existe la misma razón debe haber una misma disposición, nos parece evidente
que ella debe aplicarse también en estas situaciones.

PARTE CUARTA:

EL DESHEREDAMIENTO

556. Concepto y generalidades. Hemos dicho en varias oportunidades que las asignaciones
forzosas establecidas por el legislador -las cuales significan una limitación a la libertad de testar-
deben ser siempre respetadas por el testador. La legítima, como asignación forzosa que es, se
encuentra comprendida en dicha situación. Pero bien puede suceder que el comportamiento del
legitimario no lo haga digno de que se le respete su legítima. Entonces la ley concede una válvula
de escape al testador respecto de esta asignación forzosa, la cual está constituida precisamente
por el desheredamiento, que pasamos a estudiar.

Reglamentan esta institución los arts. 1207 y siguientes del Código; párrafo 4º del Título V del Libro
III. El legislador llama también a esta institución exheredación (art. 1190) y desheredación (art. 18
de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes).

El desheredamiento está definido en el art. 1207 como "una disposición testamentaria en que se
ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima".

557. Requisitos que deben concurrir para la eficacia del desheredamiento. Enunciación. De la
definición transcrita y de las demás disposiciones del párrafo en estudio se desprende que para
la validez del desheredamiento deben concurrir los siguientes requisitos:

1º. Que se efectúe por testamento;

2º. Que exista una causa legal de desheredamiento;

3º. Que se indique dicha causal en el testamento, y

4º. Que se prueben los hechos constitutivos de la causal.

558. 1º. El desheredamiento debe hacerse por testamento. El desheredamiento no puede

hacerse en otra forma que por testamento. Así se desprende de la propia definición del art.
1207, según la cual el desheredamiento es una disposición testamentaria.

Quiere decir, entonces, que el desheredamiento supone necesariamente la existencia de un

testamento en que se desherede al legitimario. No puede hacerse en ninguna otra forma, ni aun
por escritura pública.

559. 2º. El desheredamiento sólo procede en presencia de una causal legal. Para que tenga lugar
el desheredamiento, es fundamental la existencia de una causal legal que permita al testador
hacer uso de esta facultad; de no ser así, el testador podría burlar

423
las legítimas simplemente desheredando a sus legitimarios, cuando no desee que lleven dichas
asignaciones forzosas. Por ello la ley no permite desheredarlos, sino cuando concurren algunas
de las causales expresamente enumeradas por el art. 1208, que, para cumplir la finalidad
señalada, es precisamente taxativo. No hay otras causales que las indicadas por dicho precepto
que permitan desheredar a un legitimario.

En general, dichas causales corresponden a un comportamiento poco digno del heredero

forzoso, que no lo hace acreedor a que el testador le respete su legítima.

Para establecer las causales de desheredamiento, el precepto en referencia distingue entre

descendiente, ascendiente y cónyuge.

Los descendientes pueden ser desheredados por cualquiera de las cinco causales indicadas en el
art. 1208; los ascendientes y el cónyuge sólo por las tres primeras, que corresponden en términos
generales a las causales de indignidad, números segundo, tercero y cuarto del art. 968.

La Ley de Filiación, Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, modificó el precepto en varios

sentidos. Desde luego, eliminó la palabra "legítimo" al final del Nº 1º de dicho artículo, como
una consecuencia de los cambios que esta ley introdujo en esta materia. Veremos también,
que modificó el Nº 5º del precepto.

Pero obviamente la modificación más importante fue incluir al cónyuge entre los herederos
que pueden ser objeto de esta sanción.

En efecto, respecto del cónyuge no era procedente el desheredamiento, dado que ésta es una
institución propia de los legitimarios, y el cónyuge concurría por su porción conyugal. Por eso
mismo es que para el cónyuge existía y subsiste aún una causal específica de pérdida de la
herencia forzosa: haber dado lugar al divorcio por su culpa. La verdad es que las causales de
divorcio culpable se asemejan también a las de desheredamiento.

Sin embargo, al pasar a ser el cónyuge legitimario, quedó sujeto a todas las situaciones propias
de éstos, y entre ellas al desheredamiento, y el legislador prefirió en tal caso asimilarlo a los
ascendientes y no a los descendientes.

Estas tres causales comunes a todos los legitimarios son:

1º. Haber cometido el legitimario injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o
en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes;

2º. No haber socorrido al causante en el estado de demencia o destitución, pudiendo;

3º. Haberse valido de la fuerza o dolo para impedirle testar.

Las otras dos causales, propias ya de los descendientes, son:

4º. Haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo.

Esta causal del art. 1208 está en perfecta armonía con el art. 114 (Nº 259), en conformidad al
cual el que, teniendo menos de dieciocho años, se casare sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo, puede ser

424
desheredado no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos
los demás ascendientes. Este Nº 4º debe su actual redacción a la Ley Nº 10.271, de 2 de abril
de 1952, que suprimió de él la expresión "o de la justicia en subsidio", que contenía el art.
primitivo. En realidad, esta frase debió haber sido borrada del precepto por la Ley Nº 7.612, de
21 de octubre de 1943, que estableció que los ascendientes cuando niegan el consentimiento a
un menor para contraer matrimonio no están obligados a expresar causa. Los únicos obligados
a hacerlo son el oficial del Registro Civil y el curador general. De modo que en presencia de la
negativa de un ascendiente, el menor no tiene actualmente facultad de recurrir a la justicia en
subsidio. Por ello la frase citada carecía de razón de ser en el Código y fue suprimida con justa
razón por la Ley Nº 10.271.

5º. Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los
vicios o ejercido granjerías infames; a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la
educación del desheredado.

En realidad este número establece dos causales de desheredamiento:

a) Haber sido condenado por un delito que merezca pena aflictiva. La redacción actual de este
número citada en el texto se debe a la Ley de Filiación, Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998.

Anteriormente se refería a "delito a que se haya aplicado alguna de las penas señaladas en el Nº
7º del art. 267", eso es, de 4 años de presidio o reclusión.

La Ley Nº 10.271 había modificado al precepto en esta parte corrigiendo la cita que hacía al
número cuarto del art. 267 y que había quedado equivocada por la redacción dada al art. 267 por
la Ley Nº 5.521, de 19 de diciembre de 1943. La Ley Nº 10.271 corrigió la referencia haciéndola
acertadamente al número séptimo del precepto citado.

La Ley de Filiación obligaba a modificar el precepto, por cuanto el art. 267 ha pasado a ser el art.
270, cuyo Nº 3º equivale al antiguo art. 267 Nº 7º. Este precepto actualmente también se refiere a
la pena aflictiva, y en consecuencia se mantiene la armonía de ambas disposiciones, para todas
las situaciones semejantes (Nº 373).

b) Haberse entregado a los vicios o haber ejercido granjerías infames, a menos que el testador
haya descuidado la educación del desheredado.

560. 3º. Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda. El art. 1209, en su
primera parte, dispone que "no valdrá ninguna de las causas de desheredamiento mencionadas en
el artículo anterior, si no se expresa en el testamento específicamente".

El testador debe indicar entonces específicamente la causal por la cual deshereda al legitimario,
señalando los hechos que la constituyen. Naturalmente que no se exige al testador el
conocimiento del texto de la ley. Así, por ejemplo, no tendrá que decir que deshereda al
legitimario por la causal cuarta del art. 1208; basta con que indique los hechos constitutivos de la
causal, y así, en el ejemplo anterior, dirá el testador que deshereda a su hijo Pedro por haber
contraído matrimonio sin su consentimiento, estando obligado a obtenerlo.

561. 4º. Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben ser probados en
vida del testador o con posterioridad a su fallecimiento. Excepción. El mismo art. 1209, ya
citado, exige que los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento se prueben
judicialmente en vida del testador, o bien con

425
posterioridad a su fallecimiento. De no ser así, podrían ser burladas las legítimas, suponiendo
causales inexistentes para desheredar al legitimario.

Los hechos que constituyen la causal de desheredamiento deben, entonces, ser probados
judicialmente en vida del testador, o bien después de su fallecimiento. En tal caso, la prueba
corresponde a las personas interesadas en el desheredamiento.

Excepcionalmente, no es necesario probar los hechos constitutivos de la causal de

desheredamiento, en el caso contemplado en el inciso segundo y final del artículo 1209, en
conformidad al cual "no será necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare su
legítima dentro de los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión; o dentro de los
cuatro años contados desde el día en que haya cesado su incapacidad de administrar si al
tiempo de abrirse la sucesión era incapaz".

Como veremos poco más adelante (Nº 567), esta excepción se justifica plenamente. En efecto, la
acción por la cual el legitimario puede reclamar de un desheredamiento ilegal es la de reforma del
testamento, cuyos plazos de prescripción son precisamente los señalados en el art. 1209. Si la
acción de reforma ha prescrito, el legitimario no puede ya reclamar su legítima y lógicamente ya
no habrá necesidad de probar los hechos que constituyen la causal de desheredamiento.

562. Efectos del desheredamiento. Se refiere a esta materia el art. 1210. Para determinar los
efectos del desheredamiento, debe estarse, antes que nada, a lo que diga el testador en su
testamento.

En primer lugar, el desheredamiento podrá ser total o parcial, ya que es una cláusula
testamentaria por la cual se priva a un legitimario "del todo o parte de su legítima". Para
determinar si el desheredamiento es total o parcial debe estarse a lo que diga el testador.

Si el causante no limita expresamente los efectos del desheredamiento, éste se entiende total.
El desheredado no se ve privado sólo de su legítima, sino además de todas las asignaciones
por causa de muerte y de todas las donaciones que le haya hecho el desheredador al
desheredado.

Como se ve, entonces, la regla general es que el desheredamiento sea total y amplio, y sólo el
testador puede limitar sus efectos.

Sin embargo, los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos, salvo el caso de
injuria atroz (inciso final del art. 1210). La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998,
eliminó la expresión "necesarios", porque esa misma ley eliminó esta distinción entre los
alimentos que se deben por ley entre "necesarios" y
"congruos" (Nº 289).

Ello no es sino una consecuencia de la regla general del inciso final del art. 324, en conformidad
al cual cesa enteramente la obligación de prestar alimentos en caso de injuria atroz. La ley no ha
dicho en el desheredamiento cuándo debe entenderse que existe injuria atroz. Sin embargo, no
hay duda alguna de que se pierde el derecho de alimentos en presencia de las causales primera,
segunda y tercera del art. 1208. Así resulta de relacionar este precepto con los arts. 968 y 979 del
Código. El art. 979 dispone que el indigno pierde el derecho de alimentos en los casos del art.
968; quiere decir, entonces, que estas causales de indignidad son constitutivas de injuria atroz,
como lo señalamos en otra oportunidad. Ahora lo dice expresamente el art. 324 inciso 2º con la
redacción que le dio la Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998 (ver Nº 295). Pues bien, las tres
primeras causales de desheredamiento del art. 1208 equivalen a

426
las reglas segunda, tercera y cuarta del art. 968. Quiere decir entonces que en estos tres casos
existe injuria atroz y el desheredado pierde su derecho de alimentos.

563. Revocación del desheredamiento. Tal como las demás disposiciones testamentarias, el
desheredamiento puede ser revocado por el testador. Se refiere a esta materia el art. 1211, en
conformidad al cual esta revocación queda sujeta a las reglas de la revocación del testamento
(Nº 585). En consecuencia, la revocación del desheredamiento supone que el testador otorgue
un nuevo testamento en el cual deje sin efecto el desheredamiento hecho anteriormente.

Además, la revocación, como lo dice el art. 1211, podrá ser total o parcial, lo cual se justifica
plenamente, pues el desheredamiento mismo puede ser de cualquiera de esas dos clases.

Finalmente, el mismo precepto se encarga de advertir que el desheredamiento no se entiende

revocado tácitamente por haber intervenido reconciliación. Tampoco será admitido el
desheredado a probar que hubo de parte del testador intención de revocar el desheredamiento.
Todo ello como una consecuencia de que la revocación sólo puede hacerse por medio de una
disposición testamentaria.

PARTE QUINTA:

LA ACCION DE REFORMA DEL TESTAMENTO

564. Generalidades y concepto. Habíamos hecho presente que el legislador ampara las
asignaciones forzosas, y en especial las legítimas por medios directos e indirectos; el principal
medio indirecto de amparar las legítimas y mejoras está constituido por los acervos imaginarios.

La acción de reforma del testamento es el medio directo y eficaz que otorga el legislador a los
asignatarios forzosos para amparar y defender sus legítimas y mejoras.

Está establecida en el art. 1216, el cual en su primera parte dispone que "los legitimarios a
quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se
reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a
quienes se hubieren transmitido sus derechos)".

A base de las disposiciones citadas, podemos definir la acción de reforma del testamento como
aquella que corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en caso de que el testador en su
testamento no les haya respetado las legítimas o mejoras, según los casos, para pedir que se
modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas.

La acción de reforma del testamento difiere entonces fundamentalmente de la de nulidad del

mismo. La nulidad judicialmente declarada acarrea la ineficiencia de todo el testamento; la reforma
de éste deja subsistente en el testamento toda aquella parte que no perjudique las asignaciones
forzosas.

565. Características de la acción de reforma. Enunciación de ellas. La acción de reforma del

testamento presenta dos características de gran interés: 1º. Es una acción personal; 2º. Es una
acción patrimonial.

566. 1º. La acción de reforma del testamento es una acción personal. La acción de reforma
del testamento es personal, pues deberá intentarse en contra de los

427
asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones forzosas amparadas
por esta acción.

Por ejemplo, el testador tenía un hijo, Pedro, y otorga testamento en el cual instituye como
heredero universal a su amigo Juan. El legitimario Pedro deberá dirigir su acción de reforma en
contra de Juan, que fue instituido heredero universal en el testamento en perjuicio de su legítima.

En este aspecto la acción de reforma difiere de la petición de herencia, que corresponde a los
herederos desprovistos de la posesión de la herencia.

La acción de petición de herencia es una acción típicamente real, que puede dirigirse en contra
de cualquier persona que esté poseyendo la herencia a título de heredero. En cambio, la acción
de reforma es personal, pues debe intentarse en contra de los asignatarios instituidos en
perjuicio de las asignaciones forzosas.

La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que es perfectamente posible deducir ambas
acciones conjuntamente, es decir, entablar la acción de reforma y, como consecuencia de
ella, la de petición de herencia.

Y ello es perfectamente posible, pues no son acciones incompatibles entre sí; antes bien, la de
petición de herencia en ciertos casos nacerá como una consecuencia de la acción de reforma.

567. 2º. La acción de reforma del testamento es patrimonial. Consecuencias. La acción de

reforma del testamento es netamente patrimonial. Persigue un fin de carácter económico, un
beneficio apreciable en dinero. Esta característica trae consigo las consecuencias ya conocidas:

1º. La acción de reforma es perfectamente renunciable.

La acción de reforma será renunciada si el legitimario perjudicado con el testamento otorgado por
el testador acepta éste lisa y llanamente. No existe inconveniente alguno en ello, porque la acción
de reforma está establecida en el beneficio particular de los asignatarios forzosos. De acuerdo
con las reglas generales, la renuncia podrá ser expresa o tácita.

2º. La acción de reforma es transferible.

No existe duda alguna de que el cesionario a quien el legitimario cedió sus derechos hereditarios
puede intentar la acción de reforma del testamento en los mismos términos en que podía hacerlo
el legitimario cedente. Y ello porque el cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica del
cedente, y porque si la jurisprudencia, en la forma vista anteriormente, ha resuelto que si el
legitimario a quien el causante en vida pagó determinadas deudas cede sus derechos
hereditarios a un tercero, estos desembolsos deberán ser imputados a la legítima que recibe el
cesionario, es lógico también que este cesionario pueda intentar la acción de reforma del
testamento.

3º. La acción de reforma es transmisible.

El artículo 1216 consagra expresamente el carácter transmisible de la acción en estudio. En

efecto, el precepto, después de decir que los legitimarios a quienes el testador en su testamento
desconoce las legítimas tienen derecho a intentar la acción de reforma, agrega entre paréntesis:
"ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos". En consecuencia, la
acción de reforma es perfectamente

428
transmisible por expresa disposición de la ley.

La Corte Suprema tuvo ocasión de fallar el siguiente caso: un hijo fue desheredado en forma
ilegal por su madre. Falleció el hijo sin haber intentado la acción de reforma, dejando como
heredero a su padre. Este, como heredero del hijo, entabló la acción de reforma en contra del
testamento de la madre. Nuestro más alto tribunal, aplicando el art. 1216, reconoció que la acción
estaba bien intentada.

4º. La acción de reforma es prescriptible.

La acción de reforma del testamento es perfectamente prescriptible, y su prescripción,

contemplada en el art. 1216, presenta algunas particularidades. El precepto citado dispone que
los legitimarios podrán intentar su acción "dentro de los cuatro años contados desde el día en que
tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios".

De modo que dos son las circunstancias exigidas por la ley para que empiece a correr el plazo de
prescripción: 1º. Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en el cual se les
desconocen sus legítimas, y 2º. Que tengan conocimiento de su calidad de legitimarios.

Se plantea entonces al respecto la duda de saber a quién corresponderá probar el momento en

que ha comenzado a correr el plazo de prescripción: si a los legitimarios, o a los asignatarios
establecidos en perjuicio de sus asignaciones forzosas. El problema se presenta porque al actor
(en este caso, el legitimario) le corresponde probar los presupuestos de su acción, o sea, los
hechos en que funda ésta, y entre ellos podría considerarse incluido el plazo concedido por la ley
para intentar la acción de reforma. En efecto, el art. 1216 utiliza la expresión "dentro de", que
caracteriza los plazos fatales. Correspondería entonces a los legitimarios probar que se halla
vigente el plazo para intentar su acción, o sea, el momento en que tuvieron conocimiento del
testamento y de su calidad de legitimarios.

No nos parece ésta la interpretación correcta; es el caso de aplicar el art. 1698 (que a pesar de
estar tratado en el Libro de las Obligaciones es de carácter general), en conformidad al cual
corresponde probar la obligación o su extinción al que alega aquélla o ésta. O sea, dicho en
términos generales, corresponde probar sus alegaciones al que las hace. Tenemos, entonces,
que si el asignatario demandado por los legitimarios opone la excepción de prescripción, a él le
corresponderá probar que realmente ha existido prescripción, y para ello deberá acreditar el
momento en el cual los legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de tales.

Decíamos entonces que la acción de reforma prescribe en cuatro años, contados en la forma
antes vista. Estamos, en consecuencia, ante una prescripción especial de aquellas a que se
refiere el art. 2524. Pues bien, siendo una prescripción especial, no debería suspenderse en favor
de los incapaces, pues el precepto citado dispone que estas acciones corren en contra de toda
persona.

Sin embargo, la acción de reforma hace excepción a este principio, pues el inciso segundo del
art. 1216 establece que "si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración
de sus bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro años
contados desde el día en que tomare esa administración". Dicho de otra manera, a pesar de ser
ésta una prescripción de corto plazo, se suspende en favor de los incapaces, y no comienza a
correr sino desde que cesa la incapacidad.

429
Finalmente, en los plazos de prescripción establecidos en el art. 1216 tenemos la explicación del
art. 1209, en cuya virtud los hechos constitutivos de las causales de desheredamiento si bien
deben ser siempre acreditados en vida del testador o después de su fallecimiento, ello no es
necesario si el desheredado no reclama de su desheredamiento en el plazo de cuatro años
contados desde la apertura de la sucesión o desde que cesa la incapacidad. Los dos preceptos
están en perfecta armonía (ver Nº 561), porque la acción propia que tienen los legitimarios para
reclamar de un desheredamiento ilegal es la reforma del testamento. Pasado el plazo de cuatro
años indicado por la ley, ya no hay necesidad de acreditar las causales por las cuales se
desheredó al legitimario, pues éste ya no puede reclamar en contra de su desheredamiento.

568. El juicio de reforma del testamento. El juicio de reforma del testamento corresponde
iniciarlo a los legitimarios (art. 1216). Como la ley no le ha señalado una tramitación especial, se
sujeta a las normas del juicio ordinario, de lato conocimiento.

Ahora bien, para intentar la acción de reforma del testamento no es necesario que previamente
se entable un juicio para acreditar la calidad de legitimario, para, en seguida, dilucidado este
punto, entablar la acción de la reforma del testamento. En el mismo pleito, si se niega por el
demandado la calidad del legitimario, se discute este punto fundamental para que prospere la
acción de reforma. Y ésta será acogida o no, según si se logra acreditar la calidad del legitimario.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia.

Tampoco es necesario que se efectúe previamente la partición de los bienes para acreditar la
violación a las legítimas.

569. Objeto de la acción de reforma del testamento. Enunciación. Mediante el ejercicio de la

acción de reforma se puede solicitar, según los casos:

1º. La legítima rigorosa o la legítima efectiva, o

2º. La cuarta de mejoras.

Veremos también:

3º. La acción de reforma del cónyuge sobreviviente, ya que antes de la Ley de

Filiación, amparaba también la porción conyugal.

En los números siguientes analizaremos estos objetivos de la acción en estudio.

570. 1º. La acción de reforma puede perseguir la legítima rigorosa o la efectiva, según los casos.
El primer objetivo de la acción de reforma está indicado en el art. 1217, en cuya virtud "en
general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la
acción de reforma, es su legítima rigorosa, o la efectiva en su caso".

De modo que el objetivo menor de la reforma es solicitar la legítima rigorosa, pero también puede
servir para reclamar la legítima efectiva en su caso. El legitimario reclamará su legítima rigorosa
cuando sus derechos han sido desconocidos en favor de otros legitimarios de igual derecho, y la
efectiva, cuando han sido violados en favor de terceros extraños que no son legitimarios.

Por ejemplo, el testador tenía dos hijos, Pedro y Juan, y en el testamento instituye heredero
universal a Pedro y deja el legado de un automóvil a Juan. Este puede

430
intentar la acción de reforma del testamento, pues se ha violado su legítima, pero mediante ella
reclamará la legítima rigorosa, pero no la efectiva. Y ello porque Pedro está mal instituido como
heredero universal en la mitad legitimaria, pues de ella sólo le corresponde la mitad, pero no en el
resto de la herencia, ya que el testador podía dejarle íntegra la parte de mejoras y de libre
disposición; en esta parte no se reforma el testamento, y es por ello que Juan sólo puede reclamar
su legítima rigorosa.

En cambio, si en el mismo ejemplo el testador instituye heredero universal a su amigo Diego,

dejando sendos legados a sus hijos Pedro y Juan, éstos pueden reclamar mediante la acción de
reforma la legítima efectiva, pues les han sido desconocidas tanto su mitad legitimaria como la
cuarta de mejoras. En consecuencia, pueden exigir la mitad legitimaria aumentada con la cuarta
de mejoras, esto es, la legítima efectiva. Pero no pueden reclamar toda la herencia, por cuanto en
la cuarta de libre disposición Diego está bien instituido como heredero. En efecto, mediante la
acción de reforma jamás podrá reclamarse la parte de libre disposición, porque el testador puede
libremente destinarla a quien desee. La acción de reforma sólo procede cuando el testador no
respeta las asignaciones forzosas, y al disponer de la parte de libre disposición, nunca puede
estar violando las asignaciones forzosas.

Finalmente, en conformidad al inciso segundo del art. 1217, "el legitimario que ha sido
indebidamente desheredado, tendrá, además, derecho para que subsistan las donaciones entre
vivos comprendidas en la desheredación". Y ello porque en conformidad al art. 1210 el
desheredamiento deja sin efecto las donaciones hechas por el desheredador al desheredado. En
consecuencia, éste al reclamar de su desheredamiento mediante la acción de reforma, podrá
exigir dichas donaciones.

571. 2º. La acción de reforma puede perseguir la cuarta de mejora. En virtud del art.
1220: "si el que tiene descendientes, ascendientes o cónyuge de aquéllos o de éstos dispusiere
de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrán también derecho
los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte".

Esta es la redacción que le dieron al precepto las Leyes Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, y Nº
19.585, de 26 de octubre de 1998, para adecuarlo a la situación actual de la cuarta de mejoras. El
antiguo art. 1220 se refería solamente a los descendientes legítimos, después comprendió también
a los hijos naturales y su descendencia legítima, porque también se podía favorecer a estas
personas con mejoras.

La Ley Nº 18.802 otorgó al cónyuge la calidad de posible heredero de mejoras, pero no lo

incluyó en este precepto, sino en el siguiente.

La Ley de Filiación ahora determinó que todos los que son posibles asignatarios de mejoras
tienen derecho a la acción de reforma, y pueden intentarla, pero sólo si son legitimarios.

De modo que esta acción también sirve para amparar la cuarta de mejoras cuando el testador la
distribuye entre otras personas que aquellas a quienes por ley les corresponde. Por ejemplo, el
testador deja la cuarta de mejoras a su hermano Pedro, existiendo hijo, nieto y bisnieto. Procede
la acción de reforma del testamento, porque el hermano no puede ser beneficiario con la cuarta
de mejoras, que en el ejemplo debió ser destinada ya al hijo, al nieto o al bisnieto, o repartida
entre ellos.

Pero es necesario tener presente que en este caso la acción de reforma corresponde sólo a los
legitimarios y no a todas las personas que pueden ser beneficiadas de mejoras. Dicho de otra
manera, no pueden intentar la acción de reforma los

431
descendientes o ascendientes que pudieron ser favorecidos con la cuarta de mejoras y no lo
fueron, si no son legitimarios; sólo tienen este derecho los descendientes o ascendientes que
tuvieren esta última calidad. Y la razón de esto es muy sencilla, porque sin interés no hay acción, y
si queda sin efecto la disposición ilegal de la cuarta de mejoras hecha por el testador, se aplicarán
en esta parte las reglas de la sucesión intestada, y la cuarta de mejoras beneficiará
exclusivamente a los legitimarios, que excluyen a todo otro heredero.

En efecto, sigamos con el ejemplo que habíamos puesto; la acción de reforma en contra del
hermano de Pedro corresponde al hijo, pero no al nieto ni al bisnieto, porque, dejada sin efecto la
disposición, se aplican las reglas de la sucesión intestada, y el hijo excluye a sus propios
descendientes, o sea, al nieto y bisnieto del causante. Estos quedan fuera de la cuarta de
mejoras, sea que se cumpla el testamento y lleve la cuarta de mejoras el hermano Pedro, o ella
quede sin efecto y correspondan las mejoras al hijo, de acuerdo con las reglas de la sucesión
intestada. Por esta razón es que los descendientes si no son legitimarios no pueden intentar la
acción de reforma, cuando ella tiene por objeto perseguir la cuarta de mejoras que el testador
dispuso al margen de la ley.

572. 3º. La acción de reforma del cónyuge sobreviviente. Hoy por hoy la situación del cónyuge
sobreviviente frente a la acción de reforma del testamento es igual a la de cualquier otro
legitimario, tanto para reclamar la legítima rigorosa como la efectiva, y la cuarta de mejoras en su
caso.

Por ello, la Ley de Filiación, Nº 19.585, derogó el art. 1221. Este precepto en el Código original se
la otorgaba en amparo de la porción conyugal. La Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, según
hemos dicho, también se la había concedido en resguardo de la cuarta de mejoras.

573. La preterición. El art. 1218 contempla la situación de preterición, que consiste en haber sido
pasado en silencio un legitimario en el testamento. Dispone el precepto que "el haber sido pasado
en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima.
Conservará, además, las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado".

De modo que se entiende al preterido instituido como heredero en su legítima; la consecuencia

que de ello deriva en relación con el punto que estudiamos es que como en realidad el preterido
es instituido heredero, la acción que propiamente deberá intentar es la de petición de herencia y
no la de reforma del testamento. Porque el art. 1218 es imperativo y dispone que el preterido
deberá entenderse instituido heredero y, en consecuencia, será un heredero privado de la
posición. Aplicando estos principios, la Corte Suprema determinó que la acción del preterido no
prescribe en los cuatro años indicados en el art. 1216 para la acción de reforma del testamento,
sino en conformidad a los plazos de prescripción de la acción de petición de herencia, que
veremos en el Nº 685.

Ahora bien, mediante su acción, el preterido puede reclamar, según los casos, la legítima
rigorosa o la efectiva. Reclamará la primera si es preterido en beneficio de otro legitimario de
igual derecho, y la efectiva si es preterido en provecho de un extraño.

Sirven para estos efectos los ejemplos que dábamos anteriormente, con la variante de que en
este caso se silencia totalmente al legitimario. Por ejemplo, el testador tenía dos hijos, Pedro y
Juan, y en su testamento deja como heredero universal al primero, sin nombrar para nada a Juan.
Este ha quedado preterido y tiene derecho a reclamar

432
su legítima rigorosa, porque en el resto de la herencia Pedro está bien instituido como heredero
universal.

En cambio, si el causante en el mismo caso deja como heredero universal a su amigo Diego,
silenciando totalmente a sus hijos Pedro y Juan, éstos, que han sido preteridos -pues se les ignoró
totalmente en el testamento-, podrán reclamar la legítima efectiva, porque les correspondía en la
herencia la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, que sólo a ellos se les podía dejar.

PARTE SEXTA:

OTRAS REFORMAS DE LA LEY DE FILIACION

La Ley de Filiación introdujo en materia sucesoria otras reformas, muy puntuales, con distintos
objetivos, pero principalmente para corregir disposiciones que se referían al antiguo sistema
filiativo. Veremos esta parte dividida en los siguientes capítulos:

Capítulo Primero: Aceptación y repudiación de asignaciones de la mujer casada bajo el régimen

de sociedad conyugal.

Capítulo Segundo: Modificaciones a la partición, y

Capítulo Tercero: Otras modificaciones.

Los primeros dos aspectos tienen, por cierto, mayor complejidad y de ahí que les dedicamos un
capítulo especial a cada uno; las otras reformas son de menor entidad, y las agrupamos en un
solo capítulo.

Los veremos en ese orden.

CAPITULO PRIMERO: ACEPTACION Y REPUDIACION DE LA MUJER

CASADA BAJO EL REGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL

574. Situación de la mujer casada en sociedad conyugal. El art. 1225 dispone:

"El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal
para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo
dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 1749".

El Código Civil original disponía en el inciso 2º del art. 1236 que el marido no podía repudiar una
asignación deferida a su mujer sino con el consentimiento de ésta o de la justicia en subsidio.

Por su parte, el inciso final del art. 1225 permitía a la mujer aceptar o repudiar con autorización
judicial a falta de la autorización del marido. La Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, derogó
ambos preceptos, que si bien no lo decían expresamente, se referían a la mujer casada bajo el
régimen de sociedad conyugal, ya que la separada de bienes administraba libremente los suyos.
Suprimida por esa ley la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el régimen de sociedad
conyugal, el legislador estimó innecesaria la norma. Pero olvidó que el marido, no obstante esta
capacidad, conserva la administración de los bienes propios de la mujer casada bajo ese régimen
matrimonial. Se producía el obvio absurdo que el marido para ceder los derechos hereditarios de
la mujer, conforme a una modificación de la misma ley al art. 1749, requería el consentimiento de
la mujer. Y en cambio, podía sin él disponer de su herencia aceptándola o repudiándola. Por ello,
en nuestro Derecho Sucesorio

433
criticábamos duramente esta solución.

Ella ha sido corregida en la forma antes transcrita, y, en consecuencia, el marido hoy día no
puede aceptar o repudiar una asignación deferida a una mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal, sino con autorización de ella. Agrega la disposición que el consentimiento de
la mujer se prestará en los mismos términos señalados en los incisos finales del art. 1749 del
Código Civil, esto es, ella debe ser específica y otorgada por escrito o por escritura pública si el
acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo la mujer expresa y directamente de cualquier
modo en el acto. Puede también prestarse por mandato especial que conste por escrito o
escritura pública, según el caso.

Puede finalmente ser suplida por el juez con conocimiento de causa y citación de la mujer, si
ésta la negare sin justo motivo, y también en caso de algún impedimento de
la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro y siempre que de la
demora se siguiere perjuicio.

Igualmente se discute si la mujer puede aceptar o repudiar con la autorización del marido.

Por las razones allí señaladas, pensamos que sí puede hacerlo, y también que en caso de
negativa injustificada o impedimento del marido rigen los arts. 138 y 138 bis, porque son de
aplicación general.

Aun más, creemos que la mujer puede aceptar o repudiar por sí sola las asignaciones que se le
han deferido, porque es plenamente capaz. Es cierto que el art. 1749 señala que es el marido
quien administra estos bienes, y que los arts. 1754 a 1756, además del propio art. 1749,
reglamentan la enajenación o arrendamiento por largos plazos de estos bienes por parte del
marido. Pero ello se refiere lógicamente a las responsabilidades del marido y de la sociedad
conyugal por los actos de la mujer. Cuando el marido actúa, es obvio que hay responsabilidad de
la sociedad conyugal. Los actos expresamente reglamentados requieren la intervención del
marido, pero en los demás casos la mujer, que ahora es plenamente capaz, puede celebrar por sí
y ante sí estos actos, pero comprometiendo sólo sus patrimonios propios que administra
separadamente del marido. Así lo señala el art. 137 del Código: "los actos y contratos de la mujer
casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los
artículos 150, 166 y 167". En consecuencia, la mujer puede celebrar actos y contratos, pero en tal
caso responde con los patrimonios respecto de los cuales se la considera parcialmente separada
de bienes. La modificación del precepto por la Ley Nº 18.802 así lo confirma, ya que
anteriormente, dada la incapacidad de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, le
prohibía actuar sin autorización de su marido.

Con mayor razón podrá hacerlo con autorización marital, en cuyo caso, además,
compromete los bienes sociales.

Sin embargo, el art. 138 bis hace discutible esta conclusión, porque en caso de negativa
injustificada del marido, permite a la mujer la autorización judicial subsidiaria. Y si puede recurrir
al juez, es porque necesita la autorización del marido o del juez en subsidio.

CAPITULO SEGUNDO: MODIFICACIONES A LA PARTICION

575. Enunciación. En materia de partición, la reforma de la Ley de Filiación se refiere sólo al

derecho preferente del cónyuge a la "vivienda" familiar, en los términos que se

434
señalan a continuación. Ellos nos llevarán a referirnos a los siguientes aspectos en que
repercute esta reforma y que son:

1º. Partición hecha por el propio causante;

2º. Reglas de distribución de los bienes;

3º. Derecho preferente de adjudicación del cónyuge sobreviviente;

4º. Constitución del usufructo o uso de habitación en la partición;

5º. Las adjudicaciones parciales no requieren aprobación judicial aun cuando existan incapaces.

Los veremos en este orden en este capítulo.

576. 1º. Partición hecha por el propio causante. Dispone el artículo 1318 que "si el difunto ha
hecho la partición por acto entre vivos o por testamento se pasará por ella en cuanto no fuere
contraria a derecho ajeno".

De modo que el testador puede hacer la partición en dos ocasiones:

1º. Por acto entre vivos.

El legislador no sujetó, en este caso, la partición a solemnidad alguna. Hay quienes piensan que
ella deberá hacerse por escritura pública, pues si el legislador en el art. 1324 exige este requisito
para que el causante nombre partidor por acto entre vivos, con mayor razón se requerirá dicho
instrumento para hacer la partición. Pero como las solemnidades son de derecho estricto, es
preciso concluir que no se requiere escritura pública ni solemnidad alguna.

2º. Por testamento.

En tal caso la partición deberá cumplir las solemnidades propias de este acto jurídico. El precepto
transcrito concluye diciendo que se pasará por la partición hecha por el causante en cuanto no
fuere contraria a derecho ajeno. Esta frase quiere significar que el testador, al efectuar la partición,
no puede menoscabar las asignaciones forzosas y en especial las legítimas.

La Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, especificó un caso en que se considerará esta

partición como contraria a derecho. Agregó al precepto un inciso segundo, que dice a la letra:

"En especial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho

que el art. 1337, regla 10ª, otorga al cónyuge sobreviviente".

Esto se refiere a la norma que introdujo la misma ley en el art. 1337 como regla 10ª para los
efectos de otorgar al cónyuge sobreviviente un derecho preferente a adjudicación del inmueble
en que reside y a que nos referiremos en el Nº 578.

En otra parte hablamos ya del problema que se presenta en este caso en orden a si el testador, al
hacer la partición, puede tasar las legítimas. Para evitar repeticiones, nos remitimos a lo dicho en
el número 492. Naturalmente que si no hay legitimarios, el testador puede, libremente, tasar los
bienes que adjudica al hacer la partición.

435
Finalmente, en conformidad al art. 1342, la partición requiere aprobación judicial cuando tienen
interés en ella personas ausentes o sujetas a tutela o curaduría. Como este precepto es de
aplicación general, nos parece que aun la partición hecha por el causante también requiere esta
formalidad.

577. 2º. Distribución de los bienes. Generalidades. El objeto de la distribución es repartir los
bienes indivisos entre los comuneros hasta enterar la cuota de cada cual. En cuanto a la
distribución de los bienes comunes, el legislador da las siguientes reglas:

1º. En primer lugar, deberá estarse a la voluntad de las partes, con la excepción del derecho
del cónyuge a adjudicación preferente de la regla 10ª.

2º. A falta de acuerdo de éstas, entran a jugar las once reglas del art. 1337. En primer lugar, hay
que verificar si los bienes admiten o no cómoda división. En la primera situación, se aplican las
reglas 7ª, 8ª y 9ª del precepto.

3º. Si los bienes no admiten cómoda división, se sacan a remate.

4º. Reglas sobre la división de los predios.

5º. El cónyuge sobreviviente tiene un derecho preferente a adjudicarse el inmueble en que resida
y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, y su mobiliario.

6º. Constitución en la partición de usufructos, usos o habitaciones.

7º. Las adjudicaciones parciales no requieren aprobación judicial, aun cuando existan incapaces.

En los números siguientes analizaremos solamente estas tres últimas situaciones, únicas
afectadas por la reforma de la Ley de Filiación.

578. 3º. Derecho preferente de adjudicación del cónyuge sobreviviente. Como habíamos dicho,
la Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, introdujo un Nº 10 en el art. 1337, pasando el
antiguo Nº 10 a ser 11.

Dice la actual regla 10ª en su inciso 1º:

"10ª. Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con
preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y
que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece,
siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto".

En virtud de este precepto, el cónyuge sobreviviente tendrá este derecho preferente de

adjudicación sobre lo que fue la vivienda familiar y su mobiliario.

La norma tiene una doble justificación:

1º. La afectación de un inmueble como bien familiar y de los muebles que guarnecen el hogar,
reglamentada en los arts. 141 y siguientes del Código Civil. Esta institución fue introducida por
la Ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que modificó el régimen matrimonial,
introduciendo el de gananciales y también esta institución del patrimonio familiar.

436
Pues bien, de acuerdo al inciso final del art. 145, se puede pedir la desafectación de un bien de su
carácter de familiar si el matrimonio "ha terminado por muerte de alguno de los cónyuges". Agrega
el precepto que, "en tal caso? los causahabientes del fallecido deberán formular la petición
correspondiente".

Puede ocurrir, en consecuencia, que la familia del difunto se encuentre con que a su fallecimiento
termine la afectación de la casa en que vive como bien familiar, y que en la partición se le
adjudique a otro heredero o, peor aún, a un tercero extraño, con lo cual se les crea el problema
de pérdida del hogar familiar.

2º. Ello se agrava porque al aumentarse los derechos de la familia extramatrimonial y facilitarse
el establecimiento de la filiación, el legislador temió que estos herederos ajenos al hogar familiar
forzaran su venta o adjudicación a ellos, con las consecuencias correspondientes.

En toda la legislación sobre esta materia el legislador ha tratado de reforzar la situación del
cónyuge sobreviviente como una manera de prevenir que la concurrencia con los hijos
extramatrimoniales terminara creando una brusca alteración en la situación familiar.

Las reglas que rigen esta adjudicación preferente son las siguientes:

a) Se trata de un derecho del cónyuge sobreviviente de carácter preferente, esto es, no es

excluyente de otra solución, pero el cónyuge tiene esta preferencia para solicitar que en pago de
sus haberes se le adjudique la propiedad a que se refiere la disposición;

b) Se trata del inmueble en que el cónyuge reside y que sea o haya sido la vivienda principal
de la familia y del mobiliario que lo guarnece;

c) En consecuencia, los requisitos para que opere el derecho de preferencia son:

1) Respecto del inmueble y del mobiliario, que ellos formen parte del patrimonio del difunto.

Esto es obvio, ya que en caso contrario no estamos ante una adjudicación. Los bienes ajenos al
difunto no forman parte de su partición, y de ahí la norma.

2) Respecto del inmueble, deben concurrir copulativamente las dos condiciones, esto es, la
residencia del cónyuge en él y que el inmueble sea o haya sido la vivienda principal de la familia.

3) Respecto del mobiliario, se refiere al que guarnece el inmueble, de manera que no es cualquier
mobiliario, sino que exclusivamente aquel que guarnece el bien raíz y que cumpla los requisitos
señalados recientemente.

4) De acuerdo al inciso final de esta regla 10ª, este derecho del cónyuge sobreviviente no es ni
transferible ni transmisible, esto es, es un derecho personalísimo dado los objetivos que señala el
legislador. De manera que si el cónyuge fallece o cede sus derechos hereditarios, no traspasa
este derecho preferente de adjudicación.

En tal sentido, es una regla excepcional ya que lo normal es que los derechos sean
transferibles y transmisibles, y que se justifica por las razones que llevaron al legislador a
establecerlo.

437
En todo caso, se trata de un derecho renunciable, desde luego porque está establecido en el solo
beneficio del cónyuge, y porque el legislador excluyó expresamente la transmisión y transferencia.
Como nada dijo de la renuncia, obviamente ella es procedente.

5) El legislador ha previsto lo que ocurre si el valor total de dichos bienes excede su haber en la
herencia, en cuyo caso el cónyuge tiene derecho a pedir que sobre lo que no le sea adjudicado en
propiedad, se constituya a su favor un derecho de habitación y de uso, a que nos referiremos en el
número siguiente, y

6) Este derecho preferente del cónyuge opera en los casos en que la partición se efectúa sin
contar necesariamente con el consentimiento del cónyuge. Es decir, no lo otorga el legislador en
el caso de partición de común acuerdo, puesto que ahí depende meramente de la voluntad del
cónyuge acceder o no a esta adjudicación preferente.

En cambio, cuando la partición la hace el testador, ya hemos visto que ella será considerada
contraria a derecho si no respeta este derecho preferente del cónyuge (Nº 576).

579. 4º. Constitución de un usufructo, uso o habitación en la partición. La regla sexta del art.
1337 establece que "si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor
con el legítimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo,
habitación o uso para darlos por cuenta de la asignación".

Es un caso, entonces, en que estas instituciones tendrán su origen en la partición.

En la situación que veíamos en el número anterior del derecho preferente del cónyuge
sobreviviente a adjudicarse determinados bienes, la Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998,
estableció una forma especial de derecho de habitación y de uso en los incisos 2º y 3º del Nº 10
del art. 1337 que disponen:

"Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que
sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de
habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.

El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la

resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no
previsto, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto en el Título X del Libro II".

El legislador se pone en el caso de que en definitiva el derecho preferente del cónyuge no quepa
en su hijuela, y en ese evento le otorga el derecho a que sobre las cosas que no le sean
adjudicadas en propiedad se constituya en su favor derecho de habitación y de uso, según la
naturaleza de las cosas, esto es, según su carácter de inmueble o mobiliario.

El precepto no es de la mejor redacción y depara un par de dudas que es bueno despejar.

En primer lugar, creemos que este derecho del cónyuge no elimina la posibilidad de que de
todos modos se le adjudiquen los bienes y quede debiendo el alcance correspondiente, incluso
con hipoteca legal en su caso.

438
Dicho de otra manera, que este derecho del cónyuge no excluye ni es incompatible con las
demás normas de la partición.

En segundo lugar, la disposición habla de las "cosas que no le sean adjudicadas en propiedad" sin
otra especificación, pero obviamente entendemos que se refiere a las cosas referidas en el inciso
anterior, esto es, el inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia
y el mobiliario que lo guarnece que sean de patrimonio del difunto. Esto es lógico, por cuanto se
está operando justamente porque el valor de dichos bienes excede la cuota hereditaria del
cónyuge, y entonces lo que el legislador dijo es que, en lo que no le sea adjudicado de estos
bienes, se podrá establecer este derecho de uso y de habitación.

Este derecho de uso y de habitación será gratuito y vitalicio y queda sujeto a las normas que
reglamentan estos derechos en el Código Civil, esto es, al Título X del Libro II, arts. 811 a 819.
Especialmente, quedan sujetos a las limitaciones de este último precepto, esto es, son
intransmisibles a los herederos y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse.

Declara además la ley que el derecho de habitación, o sea, el que recae sobre una casa, no es
oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces.

A contrario sensu, aun no inscrito es oponible a terceros que no estén de buena fe, esto es,
que hayan sabido de la resolución constitutiva de estos derechos.

La institución tiene inspiración semejante a las normas del art. 147 del Código y del art. 11 de la
Ley Nº 14.908, de 5 de octubre de 1962, y que analizamos en el Nº 279 a propósito de los
alimentos.

Todas estas disposiciones tienen el mismo objeto, amparar el hogar común de la familia.

580. 5º. Las adjudicaciones parciales no requieren aprobación judicial, aun cuando existan
incapaces. En conformidad a la regla undécima y última del precepto en estudio, "cumpliéndose
con lo prevenido en los arts. 1322 y 1326, no será necesaria la aprobación judicial para llevar a
efecto lo dispuesto en cualquiera de los números precedentes, aun cuando algunos o todos los
coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administración de sus
bienes".

En otros términos, la disposición implica que, habiendo incapaces y si el representante legal para
solicitar la partición lo hizo con autorización judicial, y en este mismo caso el nombramiento de
partidor no hecho por la justicia fue aprobado por ésta, para hacer adjudicaciones parciales no se
requiere aprobación judicial.

La única modificación del precepto es que pasó a ser regla 11ª, por la intercalación de la Nº 10,
antes comentada, por la Ley de Filiación.

CAPITULO TERCERO: OTRAS MODIFICACIONES DE LA LEY DE FILIACION

581. Enunciación. Además de las ya señaladas, la Ley de Filiación efectuó otras modificaciones,
ya sea porque había que adecuarlas al nuevo ordenamiento en la materia, o porque el legislador
optó por hacerlas en consideración a lo ya señalado.

Ellas son las siguientes:

439
1º. En materia de acervos;

2º. En materia de indignidades para suceder;

3º. En materia de inventario solemne;

4º. En materia de revocación del testamento;

5º. En materia de donaciones;

6º. En materia de impuesto de herencia.

Los veremos en ese orden en los números siguientes.

582. 1º. Modificación en materia de acervos. En materia de acervos, como la Ley de Filiación
suprimió la porción conyugal, esta asignación desapareció como baja general de herencia en la
enumeración que de ellas hace el art. 959.

En efecto, el Nº 5º del art. 959, contemplaba como baja general de la herencia "la porción
conyugal a que hubiere lugar, en todos los órdenes de sucesión, menos en el de los
descendientes legítimos".

La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, como consecuencia de la supresión

de la porción conyugal, derogó este Nº 5º.

Hoy el cónyuge sobreviviente es heredero abintestato o legitimario en los términos que hemos
señalado (Nos 424 y 477) y su asignación se paga de la herencia como cualquier otra, y no como
baja general de ella. Como hemos dicho, en el Código Civil la porción conyugal se regía por
normas diferentes, según si el cónyuge concurría con hijos legítimos o no. En el primer caso se
calculaba según la legítima rigorosa (y, tras la reforma de la Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989,
según la efectiva, en su caso) y se pagaba con cargo a la mitad legitimaria.

En cambio en los demás órdenes de sucesión la porción conyugal equivalía a una cuarta
parte de los bienes y se pagaba como una baja general de la herencia.

Se criticaba al Código por incluir en sus Nos 4º y 5º del art. 959 dos asignaciones por causa de
muerte de carácter forzoso, como son las alimenticias forzosas y la porción conyugal, ya que
jurídicamente son cosas totalmente opuestas las bajas hereditarias y las asignaciones. Lo que el
Código quería decir es que tenían preferencia para su pago por su carácter alimenticio, que la
porción conyugal presentaba antes de la reforma a la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952. Hoy
sólo las asignaciones alimenticias forzosas permanecen como baja general de la herencia.

583. 2º. Modificaciones a las indignidades para suceder. En esta materia no hay sino una
modificación consecuencial de la Ley de Filiación.

El Nº 2º del art. 968 considera indigno al que "cometió atentado grave contra la vida, el honor o los
bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada".
Esta causal tiene parecidos fundamentos a la anterior del Nº 1 del art. 968, que es la ingratitud con
el causante. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que en los demás casos de indignidad, la
causal misma puede acreditarse en el respectivo juicio de indignidad; en cambio, en esta segunda
causal del art. 968, es necesario que en el juicio de indignidad se la pruebe mediante sentencia
criminal

440
condenatoria. Así lo pone de manifiesto la frase final del precepto: "con tal que dicho atentado
se pruebe por sentencia ejecutoriada".

La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, modificó este precepto del Código Civil
para eliminar la expresión "legítimos", como una consecuencia de la supresión de la arcaica
distinción que se hacía entre parientes legítimos e ilegítimos.

El art. 31 de la Ley sobre Adopción, Nº 7.613, dispone que, en lo relativo a las indignidades
para suceder, se considerará que entre adoptante y adoptado existe la relación de padre a hijo.
Esta ley fue derogada por la actual Ley de Adopción, Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999, pero
rige en materia sucesoria para los que fueron adoptados conforme a sus disposiciones, salvo
que se acojan a las actuales (Nos 161 y sgtes.).

Recordemos que las indignidades del art. 968 constituyen por disposición legal hoy en día
causales de injuria atroz para los efectos del derecho de alimentos (Nº 295).

584. 3º. Modificaciones al inventario solemne. Se trata de una reforma menor, consecuencia de
que ahora el cónyuge es un legitimario como cualquier otro.

Para confeccionar el inventario solemne debe citarse a todos los interesados conocidos y que
según la ley tengan derecho a asistir al inventario. A este efecto, el art. 1255, respecto del
inventario que se efectúa para gozar del beneficio en estudio, dispone que "tendrán derecho de
asistir al inventario el albacea, el curador de la herencia yacente, los herederos presuntos
testamentarios o abintestato, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo
acreedor hereditario que presente el título de su crédito. Las personas antedichas podrán ser
representadas por otras que exhiban escritura pública o privada en que se les cometa este
encargo, cuando no lo fueren por sus maridos, tutores, curadores o cualesquiera otros legítimos
representantes. Todas estas personas tendrán derecho de reclamar contra el inventario en lo que
les pareciere inexacto".

La Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, modificó el precepto eliminando la expresión "el

cónyuge sobreviviente", después de los herederos testamentarios o abintestato. La razón es que
hoy el cónyuge es heredero, cosa que no era tal con la porción conyugal. Suprimida ésta, no
tenía justificación una enumeración aparte para el cónyuge sobreviviente.

585. 4º. Revocación del testamento. Referencia. La reforma no incide en los preceptos mismos de
la revocación del testamento, sino en el concepto de que el reconocimiento del hijo por testamento
no es revocable.

Siempre se concluía así, en consideración a que lo revocable en materia del testamento son las
disposiciones y no las declaraciones del mismo. Como lo vimos en el Nº 53, hoy lo dice
expresamente el art. 186 Nº 4º. Nos remitimos a lo dicho en ese número para evitar repeticiones.

586. 5º. Modificaciones en materia de donaciones. Ver Derecho Sucesorio, tomo II, Nº
931, pág. 698; Nº 977, pág. 721, y Nº 982, pág. 722.

Las modificaciones de la Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, en materia de donaciones

son tres, y sólo tienen por objeto adecuar las disposiciones respectivas al nuevo régimen de
filiación.

Es así como se elimina la palabra "legítima" y "legítimos" en los arts. 1411 inciso 2º

441
(aceptación de la donación), 1424 (resolución de la donación), y en el art. 1431 (acción
revocatoria).

En virtud de esto:

1) La aceptación de una donación puede hacerla el donatario, por sí, por mandatario especial o
general o por intermedio de su representante legal. Pueden hacerlo también cualquier ascendiente
o descendiente del donatario, con tal que sea capaz de contratar y obligarse, y aunque no tenga ni
mandato general ni especial ni la representación legal del donatario.

La disposición anterior sólo concedía este derecho a los ascendientes y descendientes

"legítimos", y la Ley Nº 19.585 suprimió esta última expresión.

2) El art. 1424, se refiere a la resolución de la donación entre vivos, porque después de

efectuarla le haya nacido al donante uno o más hijos y establece que sólo procede cuando
expresamente se haya expresado, esto es, no es tácita.

Pues bien, el Código se refería al nacimiento de hijo legítimo, expresión esta última suprimida,
por razones obvias, por la Ley de Filiación, y

3) El art. 1431 establece que la acción revocatoria por ingratitud, establecida por el art.
1428, cuando el donante por haber perdido el juicio, o por otro impedimento, se hallare
imposibilitado de intentarla, podrán ejercerla a su nombre mientras viva, no sólo el guardador sino
cualquiera de sus descendientes o ascendientes o su cónyuge.

La Ley de Filiación suprimió la expresión "legítimos" después de la expresión "descendientes o

ascendientes", como consecuencia del nuevo Estatuto de Filiación.

587. 6º. Reforma en materia de impuesto de herencia. La Ley de Filiación estableció dos
modificaciones en materia de impuesto de herencia.

1) La Ley de Impuesto de Herencia establece una doble progresión para el cálculo del impuesto de
herencia a las asignaciones respectivas de acuerdo a la cuantía de ellas y a la mayor o menor
cercanía o ausencia de parentesco del asignatario con el causante. Por el primer capítulo, el art.
2º de la Ley Nº 16.271, de 10 de julio de 1965, establece la progresión de acuerdo a la cuantía de
la asignación, y en los incisos siguientes establece un sistema de exenciones y de recargos según
el parentesco del asignatario con el causante. Pues bien, el antiguo precepto en su inciso 2º
contenía una exención de 50 Unidades Tributarias (UT) anuales para las asignaciones por causa
de muerte y de 5 UT anuales para las donaciones que correspondían al cónyuge, y dicho en
términos generales, a los ascendientes o descendientes legítimos o naturales (que obviamente en
la legislación anterior llegaban sólo al padre e hijo natural), adoptante y adoptado.

Hoy, conforme a la legislación actual, la exención, que mantiene su cuantía, favorece "al cónyuge y
a cada ascendiente, o adoptante, o a cada hijo, o adoptado, o a la descendencia de ellos".

El precepto merece dos comentarios:

a) El primero, es que se refiere al adoptante y el adoptado, lo que viene desde la anterior

legislación, por lo cual no puede dársele ninguna connotación especial.

Respecto del adoptante, le será aplicable si es asignatario testamentario, y también si

442
era adoptante de la legitimación adoptiva o de la plena de la Ley Nº 18.703, para los efectos de
la sucesión intestada y asignaciones forzosas.

El adoptante de la Ley Nº 7.613 no tenía, en cambio, estos últimos derechos. Respecto del
adoptado, está en la misma situación para el efecto de ambas legislaciones y también de la Ley
Nº 7.613, cuyos derechos mantiene.

Nos remitimos a lo dicho al respecto en los Nos 160 y sgtes.

b) La disposición tiene una falla de redacción que también es de origen. Antes se refería a la
"descendencia legítima de ellos" y la Ley de Filiación eliminó la expresión "legítima", pero ¿a qué
se refiere la expresión "ellos"? ¿A todos los enumerados en los incisos respectivos o sólo a los
descendientes y a los adoptados?

La lógica indica que sólo a estos últimos, pero la redacción de la frase al no hacer distingos
podría entenderse referida a todos los enumerados en el precepto, lo que carecería de toda
razón de ser.

2) La segunda modificación se hizo al art. 26, que permitía disponer de ciertos beneficios
previsionales o bancarios por cuentas de ahorro hasta el monto de 5 UT anuales, en que la Ley
de Filiación eliminó la referencia a los hijos "legítimos", "naturales" y "simplemente ilegítimos", por
cuanto esta nomenclatura no corresponde a la legislación actual.

INDICE

Obras del autor Abreviaturas

usadas Prólogo

1. Pauta

LA FILIACION

2. Enunciación PARTE

PRIMERA INTRODUCCION

3. Pauta

Capítulo Primero

EVOLUCION DE NUESTRA LEGISLACION EN MATERIA DE FILIACION

4. Situación de la filiación en el Código Civil originario

5. Las reformas en materia de filiación. Enunciación

6. 1º. Las leyes del Matrimonio Civil y Registro Civil

7. 2º. Las reformas anteriores a la Ley Nº 10.271

443
8. 3º. Las reformas de la Ley Nº 10.271

9. 4º. La dictación de las Leyes Nos 19.585 y 19.620

10. Características principales de la reforma

11. Vigencia de la nueva ley

12. Textos refundidos del Código Civil y distintas leyes

Capítulo Segundo

EL PARENTESCO

13. Planteamiento

14. Concepto de parentesco

15. Clasificación: consanguinidad y afinidad

16. La línea y el grado

17. Obligación de escuchar a los parientes

PARTE SEGUNDA

CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LA FILIACION

18. Concepto

19. Tendencia a la igualación de los hijos

20. Igualdad de los hijos

21. Clasificaciones actuales

22. 1º. Hijos cuya filiación está determinada y no determinada

23. 2º. Hijos de filiación natural y adoptiva y de filiación asistida

24. Filiación asistida. Referencia

25. 3º. Filiación matrimonial y no matrimonial

PARTE TERCERA

DETERMINACION DE LA FILIACION

26. Planteamiento

27. Enunciación

28. Determinación judicial de la filiación. Referencia

444
29. Determinación de la filiación adoptiva. Referencia

Capítulo Primero

DETERMINACION DE LA MATERNIDAD

30. Determinación de la maternidad

Capítulo Segundo

DETERMINACION DE LA FILIACION MATRIMONIAL

31. Determinación de la filiación del hijo matrimonial

32. Matrimonio de los padres

33. 1º. Los hijos nacidos dentro del matrimonio y la presunción de paternidad

34. Aplicación de la presunción de paternidad

35. 2º. Matrimonio posterior de los padres

36. 3º. Situación del matrimonio disuelto y especialmente del nulo

37. 4 º. Situación del divorcio

38. 5º. Segundas nupcias de los padres

39. Determinación judicial de la filiación matrimonial. Referencia

Capítulo Tercero

DETERMINACION DE LA FILIACION NO MATRIMONIAL

40. Pauta

Sección Primera

Concepto y características

41. Reglamentación y aplicación

42. El reconocimiento de hijo

43. Características del reconocimiento. Enunciación

44. 1º. El reconocimiento es un acto unilateral

45. 2º. Hijos que pueden reconocerse

46. 3º. El reconocimiento es un acto solemne

47. 4º. El reconocimiento debe ser expreso, y en su caso, presunto

48. 5º. El reconocimiento no puede sujetarse a modalidades

445
49. 6º. El reconocimiento es irrevocable

Sección Segunda

Casos de reconocimiento

50. Los casos del reconocimiento voluntario. Enunciación

51. 1º. Reconocimiento mediante declaración formulada con ese preciso objeto

52. 1º A. Declaración formulada con el objeto de reconocer al hijo

53. 1ºB. Formas de efectuar el reconocimiento

54. 1ºC. Subinscripción del reconocimiento

55. 1ºD. Reconocimiento por mandatario o representante legal

56. 2º. Reconocimiento espontáneo, voluntario y presunto

57. 3º. El reconocimiento voluntario provocado

58. 3ºA. Quién puede citar al padre o madre

59. 3ºB. Tribunal competente

60. 3ºC. La citación del padre o madre

61. 3ºD. Actitudes del citado

62. Hijos reconocidos como naturales antes de la Ley Nº 19.585 93

Sección Tercera

Repudiación y nulidad del reconocimiento

63. Formas de dejar sin efecto el reconocimiento

64. Nulidad del reconocimiento

65. El reconocimiento puede ser repudiado

66. Requisitos de la repudiación. Enunciación

67. 1º. Quiénes pueden repudiar. Enunciación

68. 1ºA. Reconocimiento del hijo incapaz

69. 1ºB. Hijo reconocido fallecido. Situación de los herederos

70. Desacuerdo entre los herederos para repudiar el reconocimiento

71. Situación de los herederos si alguno o algunos son mayores de edad

446
72. La repudiación es personalísima

73. Los plazos de repudiación son de caducidad y no de prescripción

74. 2º. Que el hijo no haya aceptado expresa o tácitamente el reconocimiento del cual ha sido
objeto

75. 3º. La repudiación es solemne

76. Efectos de la repudiación

Capítulo Cuarto

DETERMINACION DE LA FILIACION ASISTIDA

77. Enunciación

78. 1º. Las técnicas de reproducción asistida. Referencia

79. 2º. Tendencias en la legislación

80. 3º. Determinación de la filiación asistida

81. 4º. Impugnación de la filiación asistida

PARTE CUARTA

LAS ACCIONES DE FILIACION

82. Enunciación Capítulo Primero

REGLAS GENERALES

83. Pauta

84. 1º. Investigación de la paternidad y maternidad

85. 1ºA. Los casos de investigación de la paternidad o maternidad establecidos por la

Ley Nº 10.271

86. 1ºB. Los casos del hijo ilegítimo con derecho a alimentos

87. 2º. Resguardos para evitar abusos

88. 2ºA. El juez tiene el derecho a no dar curso a la demanda

89. 2ºB. El juicio de filiación es secreto

90. 2ºC. Indemnización de perjuicios

91. 3º. Procedimientos y características de las acciones de filiación. Enunciación

92. 3ºA. Las reglas de procedimiento

447
93. 3ºB. La cosa juzgada en los juicios de filiación

94. 3ºC. Legítimos contradictores en los juicios de filiación

95. Juicio de filiación y juicio en que se discuten derechos emanados de la filiación

96. 3ºD. Las pruebas en juicios de filiación

97. Las pruebas periciales de carácter biológico

98. Negativa injustificada al peritaje

99. 4º. La posesión notoria del estado de hijo

100. 5º. Caso de concubinato y la excepción de vida disoluta de la madre

101. 6º. Subinscripción de la sentencia de filiación

Capítulo Segundo

LA ACCION DE RECLAMACION

102. Reglamentación

103. Concepto de la acción de reclamación

104. Características de la acción de reclamación

105. Legítimos contradictores en la acción de reclamación

106. 1º. Legítimos contradictores en la acción de reclamación de la filiación matrimonial

107. 2º. Legítimos contradictores en la acción de reclamación de la filiación no matrimonial

108. 3º. Situación de los herederos de los legítimos contradictores

109. 3ºA. Fallecimiento de los progenitores. Situación del hijo para iniciar o continuar una acción
en contra de sus herederos

110. 3ºB. Fallecimiento del hijo. Situación de sus herederos para iniciar o continuar la acción de
reclamación

111. 3ºC. Fallecimiento del hijo. Situación de los padres para iniciar o continuar una acción en
contra de los herederos

112. 3ºD. Fallecimiento de los progenitores. Situación de sus herederos para demandar
o continuar la acción ya intentada

113. Plazo de caducidad

114. Comparecencia por representante legal

448
115. Caso de la filiación determinada

116. Alimentos provisionales y caso del concubinato. Referencia

Capítulo Tercero

LAS ACCIONES DE DESCONOCIMIENTO E IMPUGNACION DE LA FILIACION

117. Pauta

Sección Primera

Las acciones de desconocimiento e impugnación en general

118. Concepto y reglamentación

119. Impugnación y desconocimiento

120. Procedimientos y características de la acción de impugnación

Sección Segunda

Impugnación de la filiación matrimonial

121. Impugnación de la filiación matrimonial

122. Impugnación de la paternidad matrimonial

123. Legítimos contradictores en la impugnación de la paternidad matrimonial

124. 1º. La acción de impugnación del padre

125. 2º. La acción de impugnación del hijo

126. 3º. La acción de impugnación de los herederos

127. Situación de los herederos en los demás casos

128. 4º. La acción de impugnación de los terceros

129. 5º. Situación de la madre en la impugnación de la paternidad matrimonial

130. 6º. Los ascendientes y la acción de impugnación

131. 7º. Comparecencia por representante legal

132. Las diferentes situaciones en la impugnación de la paternidad matrimonial que pueden

presentarse

133. Impugnación del matrimonio

Sección Tercera

Impugnación del reconocimiento

449
134. Impugnación y nulidad del reconocimiento

135. Legítimos contradictores en la impugnación de la paternidad no matrimonial

136. 1º. Impugnación del reconocimiento por el hijo

137. 2º. Impugnación de los herederos del hijo

138. 3º. Hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres

139. 4º. Impugnación de la filiación no matrimonial por terceros interesados

140. 5º. Impugnación del reconocimiento por la madre y el padre biológicos

141. 6º. Legitimados pasivos en la impugnación de la paternidad no matrimonial

Sección Cuarta

Impugnación de la maternidad

142. Impugnación de la maternidad

143. Legítimos contradictores en la impugnación de la maternidad. Enunciación

144. 1º. Impugnación del padre, madre e hijo supuestos y verdaderos

145. Ampliación del plazo para impugnar de las personas enumeradas por el art. 217

146. 2º. Legitimación activa de terceros

147. 3º. Situación de los herederos en la impugnación de la maternidad

148. 4º. Legitimados pasivos de la impugnación de la maternidad

149. Sanción a quienes hayan tenido parte en el fraude del falso parto o suplantación

Sección Quinta

Reclamación e impugnación conjuntas

150. Recapitulación del caso en que es necesario interponer conjuntamente las acciones
de reclamación e impugnación

Sección Sexta

Normas transitorias de la Ley de Filiación

150 bis. Acciones de filiación y cosa juzgada. Artículos transitorios Nos 5º y 6º de la

Ley de Filiación PARTE
QUINTA LA ADOPCION

151. Enunciación

450
Capítulo primero

LA ADOPCION EN GENERAL

152. Enunciación Sección

Primera Conceptos generales

153. Concepto

154. Protección del adoptado

155. Derechos del adoptado

156. Servicio Nacional de Menores (SENAME)

157. Los programas de adopción

158. Los registros relacionados con la adopción

Sección Segunda

Evolución legislativa de la adopción en Chile

159. Enunciación

160. Evolución de la adopción en la ley chilena

161. Pacto para acogerse a los derechos de la nueva ley

162. 1º. Los requisitos del pacto

163. 2º. Efectos del pacto para acogerse a la nueva legislación

164. Situaciones de las adopciones en trámite al dictarse la Ley Nº 19.620

Capítulo Segundo

REQUISITOS DE FONDO DE LA ADOPCION

165. Enunciación Sección Primera

Requisitos del adoptado

166. Enunciación

167. 1º. Adopción del menor cuyos padres lo entregan en adopción

168. Medidas que debe decretar el juez en el caso del menor cuyos padres manifiesten
su intención de darlo en adopción

451
169. Declaración de la madre anterior al nacimiento del hijo

170. 2º. Consanguíneo de los adoptantes

171. 3º. Caso del menor que ha sido declarado susceptible de ser adoptado

172. 3ºA. Procedencia de la declaración

173. 3ºB. Competencia y procedimiento

174. Otorgamiento del cuidado personal del menor

Sección Segunda

Requisitos de los adoptantes residentes en Chile

175. Enunciación

176. 1º. Estado civil del o los adoptantes

177. Por excepción pueden adoptar personas solteras o viudas

178. 2º. Exigencias de edades y diferencias de ellas

179. Intervención de terceros en la adopción. Sanciones

Sección Tercera

Requisitos de los adoptantes no residentes en Chile

180. Procedencia de la adopción por personas no residentes en Chile

181. Sanciones. Salida de menores del país. Referencia

Capítulo Tercero

PROCEDIMIENTO DE ADOPCION

182. La constitución de la adopción es siempre judicial

183. Competencia y reglas generales

184. La solicitud de adopción

185. Tramitación de la solicitud de adopción

186. Sentencia de adopción

187. Inscripción de la adopción

188. La reserva en la adopción

189. Procedimiento en caso de personas no residentes. Enunciación

452
190. Diferencias con el procedimiento para adoptantes residentes en Chile

Capítulo Cuarto

EFECTOS, IRREVOCABILIDAD Y NULIDAD DE LA ADOPCION

191. Enunciación

192. Evolución histórica de los efectos de la filiación

193. Los efectos de la adopción

194. Desde cuándo se producen los efectos de la adopción

195. La adopción es irrevocable. Su posible nulidad

PARTE SEXTA

LOS EFECTOS DE LA FILIACION

196. Enunciación

Capítulo Primero

EFECTOS DE LA FILIACION EN GENERAL

197. Pauta

Sección Primera

Desde cuándo produce efectos la determinación de la filiación

198. Efecto declarativo de la determinación de la filiación

199. Efecto retroactivo de la determinación de la filiación

200. 1º. Los derechos del hijo que está por nacer

201. 2º. Subsistencia de los derechos adquiridos y obligaciones contraídas antes de la

determinación de la filiación

202. 3º. Alcances de la retroactividad de la determinación de la filiación

Sección Segunda

Determinación judicial con oposición del padre o madre

203. Enunciación

204. Las reglas de la discriminación

205. 1º. Privación de derechos del padre o madre

206. 2º. El hijo mantiene todos sus derechos

453
207. 3º. Restablecimiento de los derechos del padre o madre por perdón del hijo

208. Los casos específicos de aplicación del art. 203. Referencia

209. Situación de los progenitores cuya filiación natural se estableció antes de la Ley de Filiación

Capítulo Segundo

EL ESTADO CIVIL DE HIJO, PADRE, MADRE, SU REGISTRO, PRUEBA Y

ACREDITACION

210. Enunciación

211. Estado civil de hijo, padre y madre

212. Determinación, prueba y acreditación del estado civil de hijo, padre y madre

213. La prueba por las partidas

214. Las inscripciones y subinscripciones en el Registro Civil

215. Inscripciones de actos ocurridos en el exterior

216. Autenticidad e impugnación de las partidas

217. Rectificación de partidas

218. 1º. Rectificación judicial de partidas

219. 2º. Rectificación administrativa de partidas

220. Errores, omisiones y hechos posteriores que posibilitan una rectificación de partida

221. Valor probatorio de la partida rectificada

222. Falta de las partidas. Medios supletorios para probar y acreditar la filiación.
Generalidades

223. 1º. Las modificaciones de la Ley de Filiación

224. 2º. Qué medios supletorios de prueba pueden utilizarse en la filiación

225. 3º. Cuándo puede recurrirse a los medios supletorios de prueba

226. 4º. Otras materias en relación con los medios supletorios de prueba del estado civil

Capítulo Tercero

LA FILIACION Y LAS RELACIONES DE FAMILIA NO PATRIMONIALES

227. Pauta

454
Sección Primera

Los principios generales

228. Enunciación

229. La autoridad paterna y su evolución

230. 1º. Obediencia y respeto a los padres

231. 2º. Derecho de los padres de corregir a los hijos

232. 3º. Educación de los hijos

233. 4º. Otros derechos y deberes. Referencia y pérdida de derechos

234. 5º. Derechos de los hijos

Sección Segunda

El cuidado personal de los hijos

235. La tuición o el cuidado personal de los menores

236. Legislación sobre el cuidado personal de los hijos

237. 1º. Cuidado de los hijos en la filiación matrimonial y no matrimonial

238. 2º. Situación del padre o madre cuya filiación se establece judicialmente contra su oposición

239. 3º. Situación de los padres que viven separados

240. 4º. El pacto de tuición

241. 5º. Resolución del juez a favor de uno de los padres

242. 6º. Inhabilidad física o moral de ambos padres

243. 7º. Situación de la persona casada y que tiene otros hijos fuera del matrimonio

244. 8º. El derecho a la relación personal entre padres e hijos

245. 9º. El juicio de tuición

246. Modificación de las resoluciones del juez

247. 10º. Salida de menores del país. Otros problemas internacionales

Sección Tercera

El derecho a usar los apellidos del padre y madre

248. Los apellidos

455
249. Rectificación de partidas para cambiar nombres y apellidos

250. 1º. Procedencia del cambio de nombres y apellidos

251. 2º. Quien puede solicitar el cambio y tramitación de la rectificación

252. 3º. Sentencia de rectificación y efectos del cambio

Sección Cuarta

Autorización para contraer matrimonio

253. Enunciación

254. Reformas de la Ley de Filiación

255. Distintas situaciones para el otorgamiento del consentimiento para contraer matrimonio

256. Cuándo se entiende faltar quien debe dar el consentimiento para el matrimonio

257. Forma de otorgar el consentimiento para el matrimonio

258. Justificación de la negativa

259. Sanciones del menor que se casa sin el consentimiento debido

Capítulo Cuarto

DEBER DE SOCORRO ECONOMICO Y ALIMENTOS

260. Pauta

Sección Primera

Del deber de socorro económico y su prestación directa

261. Del deber de socorro económico

262. Gastos de crianza, educación y establecimiento. En qué consisten

263. Quiénes se deben socorro en vida

264. Quién carga con los gastos de crianza, educación y establecimiento

265. 1º. Cuando existe sociedad conyugal entre los padres

266. 2º. Cuando no existe sociedad conyugal entre los padres

267. 3º. Otras situaciones que contempla la ley

268. Casos en que un tercero preste socorro al hijo

269. 1º. Caso del hijo abandonado

456
270. 2º. Caso del hijo ausente

271. 3º. Normas comunes a las dos situaciones anteriores

Sección Segunda

Los alimentos en la filiación

272. Enunciación

273. Concepto de los alimentos

274. Clasificación de los alimentos

275. Requisitos para la procedencia de los alimentos

276. 1º. Quiénes y de quiénes tienen derecho a alimentos

277. 1ºA. Alimentos entre cónyuges

278. 1ºB. Alimentos de los descendientes

279. 1ºC. Alimentos de los ascendientes

280. 1ºD. Alimentos a los hermanos

281. 1ºE. Donatario de donación cuantiosa

282. Orden de prelación alimenticia

283. 2º. Las condiciones del alimentario

284. ¿Debe el alimentario vivir separado del alimentante?

285. 2º. Las condiciones del alimentante

286. Características del derecho de alimentos

287. Características de las pensiones alimenticias atrasadas

288. Cuantía de los alimentos

289. Determinación de los alimentos

290. Inicio del pago de la pensión alimenticia

291. Fin de la obligación alimenticia

292. 1º. La cosa juzgada en materia de alimentos. Variación de las circunstancias que legitimaron
los alimentos

293. 2º. Alimentos obtenidos por dolo

294. 3º. Situación de hermanos y descendientes

457
295. 4º. La injuria atroz

296. El juicio de alimentos

297. Litis expensas en los juicios de alimentos

298. Medidas protectoras de la ley en favor del alimentario

299. 1º. Otorgamiento de medidas precautorias

300. 2º. Mérito ejecutivo y ejecución de las resoluciones

301. 3º. Pago de pensión alimenticia por retención

302. 4º. Pago de asignaciones familiares

303. 5º. Pago de pensión alimenticia a quien tenga al menor a su cargo

304. 6º. Apremios por no pago de la pensión alimenticia

305. 7º. Declaración de persona viciosa

306. 8º. Responsabilidad solidaria del concubino

307. 9º. Separación judicial de bienes

Capítulo Quinto

LA PATRIA POTESTAD

308. Concepto

309. Evolución

310. Pauta

Sección Primera

Los sujetos de la patria potestad

311. Pauta

312. 1º. Hijos sometidos a patria potestad

313. 2º. A quiénes corresponde ejercer la patria potestad. Enunciación

314. 2ºA. Generalidades respecto al ejercicio de la patria potestad

315. 2ºB. El pacto de la patria potestad

316. 2ºC. Suplencia del acuerdo de patria potestad. La regla general

317. 2ºD. Resolución judicial

318. 2ºE. Falta del padre o madre

458
319. 2ºF. Situación de los padres separados

320. 2ºG. Determinación judicial de la paternidad o maternidad con oposición del padre o
madre

321. 2ºH. Determinación legal de la paternidad o maternidad

322. 2ºI. Subinscripciones de los actos relativos a la patria potestad

Sección Segunda

Ejercicio de la patria potestad

323. Enunciación

Párrafo Primero

Los peculios del hijo

324. Planteamiento

325. 1º. Peculio profesional o industrial

326. 2º. Peculio adventicio extraordinario

327. 3º. Peculio adventicio ordinario

328. Situación particular de las minas

Párrafo Segundo

Derecho legal de goce o usufructo legal

329. El derecho legal de goce o usufructo legal. Denominación

330. Concepto

331. Derecho legal de goce y usufructo legal

332. Enunciación de los temas relacionados con el ejercicio del derecho legal de goce

333. 1º. Cómo se ejerce el derecho legal de goce

334. Derecho legal de goce, administración y representación legal del hijo.

Recapitulación

335. 2º. La inembargabilidad del derecho de goce

336. 3º. Responsabilidad que impone el derecho legal de goce. Referencia

337. 4º. A quién corresponde el goce cuando no lo tiene quien ejerce la patria potestad

Párrafo Tercero

459
Administración de los bienes del hijo

338. Evolución

339. Regla general: quien tiene el goce legal de los bienes del hijo los administra

340. 1º. Situación del peculio profesional

341. 2º. Situación en que se haya dispuesto la privación del goce o de la

administración de quien ejerce la patria potestad

342. 3º. Situación en que se haya impuesto la condición de que el hijo se emancipe

343. 4º. Situación en que se haya dispuesto que el goce de los bienes corresponde al hijo

344. 5º. Situación que se presenta por la exclusión de herencia o legado de quien ejerce la
patria potestad

345. 6º. Situación que se presenta en el caso de la privación de administración de los bienes

346. 7º. Administración de los bienes del hijo por un banco

347. 8º. Limitaciones que establece la ley en la administración de los bienes del hijo

348. 8ºA. Enajenación de bienes raíces

349. 8ºB. Donación de bienes del hijo

350. 8ºC. Arrendamientos por ciertos plazos

351. 8ºD. Aceptación y repudio de herencias o legados

352. 8ºE. Partición de bienes

353. 9º. Término y responsabilidad de la administración

Párrafo Cuarto

Representación legal del hijo

354. Incapacidad del menor de 18 años

355. Extensión de la representación legal

356. 1º. Actos extrajudiciales

357. 1ºA. Actos no autorizados por el representante legal

358. 1ºB. Actos autorizados por padres casados bajo el régimen de sociedad conyugal

359. 1ºC. Actos autorizados por padres casados bajo otro régimen matrimonial que el de
sociedad conyugal, o ninguno

460
360. 2º. Representación judicial del hijo

361. 2ºA. Las acciones del hijo contra terceros

362. 2ºB. Las acciones civiles de terceros contra el hijo

363. 2ºC. Las acciones criminales contra el hijo

364. 2ºD. Las acciones del hijo contra el padre o la madre

Sección Tercera

Suspensión de la patria potestad

365. Suspensión de la patria potestad y emancipación

366. 1º. Causales de suspensión de la patria potestad

367. 2º. Procedimiento de la suspensión de la patria potestad

368. 3º. Término de la suspensión de la patria potestad

369. 4º. Efectos de la suspensión de la patria potestad

Sección Cuarta

La emancipación

370. Concepto

371. Clases

372. 1º. Emancipación legal

373. 2º. Emancipación judicial

374. Subinscripción y prueba de la emancipación

375. Irrevocabilidad de la emancipación

376. Competencia y procedimiento

377. Efectos de la emancipación

Capítulo Sexto

EFECTOS DE LA FILIACION EN LAS GUARDAS

378. Enunciación

379. 1º. La guarda testamentaria

380. Privación del derecho a designar guardador por testamento

381. 2º. Guarda legítima

461
382. 2ºA. La regla general en la guarda de legítima

383. 2ºB. Normas especiales para la curaduría del disipador

384. 2ºC. Normas especiales para la curaduría del demente

385. 3º. Reglas particulares en el ejercicio de las guardas

386. 4º. Incapacidades y excusas

DERECHOS SUCESORIOS

(La sucesión intestada y las asignaciones forzosas)

387. Enunciación

PARTE PRIMERA

LA SUCESION INTESTADA

388. Pauta

Capítulo Primero

LA SUCESION INTESTADA EN GENERAL

389. Enunciación

390. Evolución histórica

391. Concepto y aplicación

392. En la sucesión intestada no se atiende al origen de los bienes, sexo ni progenitura

Capítulo Segundo

EL DERECHO DE REPRESENTACION

393. Sucesión por derecho personal y por derecho de representación

394. Concepto del derecho de representación

395. Personas que intervienen en la representación. Enunciación

396. Requisitos para que opere el derecho de representación. Enunciación

397. 1º. La representación sólo opera en la sucesión intestada. Razones y

excepciones

398. 2º. La representación sólo tiene aplicación respecto de la descendencia del causante,
pero no opera en la línea ascendente de parientes

399. 3º. Ordenes de sucesión en que opera la representación

462
400. La representación en la línea descendente es indefinida

401. 4º. Debe faltar el representado

402. El derecho del representante emana directamente de la ley y no del

representado. Consecuencias de este principio

403. Efectos de la representación

404. Aplicación de la representación al impuesto de herencias

405. El efecto retroactivo de las leyes y el derecho de representación

406. Paralelo entre los derechos de representación y transmisión

Capítulo Tercero

LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESION

407. Quiénes son herederos abintestato

408. Los órdenes de sucesión. Concepto y clasificación

409. Enunciación de los órdenes de sucesión

Sección Primera

Primer orden: De los descendientes

410. Personas que lo componen

Párrafo Primero

Los descendientes

411. Enunciación

412. 1º. Hijos de filiación matrimonial

413. 2º. Hijos cuyos padres contraen matrimonio

414. 3º. Hijos de filiación legalmente determinada

415. 4º. Situación de los hijos cuya filiación quedó determinada antes de la vigencia de la Ley de
Filiación

416. 5º. Representantes del hijo

417. 6º. Situación de los hijos cuya filiación no está determinada

Párrafo Segundo

El adoptado

463
418. Pauta

419. 1º. Evolución de la adopción en la legislación chilena. Referencia

420. 2º. Situación con la Ley de Adopción vigente

421. 3º. Pacto para acogerse a los derechos de la nueva ley. Referencia

Párrafo Tercero

El cónyuge sobreviviente

422. Enunciación

423. 1º. Evolución histórica

424. 2º. El cónyuge recibe una o dos legítimas

425. 3º. Al cónyuge sobreviviente corresponde siempre un cuarto de la herencia intestada

426. 4º. Situación del cónyuge divorciado por su culpa. Enunciación

427. El cónyuge debe haber dado lugar al divorcio por su culpa

428. El art. 994 no se aplica si ha cesado el divorcio

429. 5º. Situación del matrimonio nulo

Sección Segunda

Segundo orden: De los ascendientes y el cónyuge sobreviviente

430. Enunciación

431. 1º. Concurrencia de los ascendientes y del cónyuge sobreviviente

432. 2º. Caso en que sólo concurre el cónyuge

433. 3º. Caso en que sólo concurren ascendientes

434. 4º. Situación de los padres cuya filiación se determinó judicialmente

435. 5º. El adoptante

436. 5ºA. El adoptante como heredero abintestato del adoptado

437. 5ºB. Pacto entre adoptante y adoptado

Sección Tercera

Tercer orden: De los hermanos

438. Aplicación de este orden

464
439. Situación de los hermanos de doble o simple conjunción

Sección Cuarta

Cuarto orden: De los colaterales

440. Cuando se pasa a este orden

441. Reglas conforme a las cuales suceden los colaterales

442. Los colaterales por afinidad no son herederos abintestato

Sección Quinta

Quinto orden: El Fisco

443. El Fisco como heredero abintestato

Sección Sexta

Los extranjeros y la sucesión intestada

444. Los extranjeros tienen los mismos derechos que los chilenos en las sucesiones abintestato
abiertas en Chile

445. Derechos de los chilenos en las sucesiones abiertas en el extranjero.

Generalidades

446. El art. 998 es una excepción al art. 955. Alcances

447. Situaciones que pueden presentarse en la sucesión de un extranjero

448. Caso en que la ley extranjera reconozca mayores derechos a los herederos chilenos
que la nuestra

449. Situación en las sucesiones testamentarias

Capítulo Cuarto

SUCESION PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA

450. Enunciación

451. 1º. Como se divide la herencia

452. 2º. Situación de los que suceden a la vez por testamento y abintestato

453. 3º. Primero se enteran las legítimas y mejoras

PARTE SEGUNDA

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

454. Pauta

465
Capítulo Primero

GENERALIDADES

455. Concepto de asignación forzosa

456. 1º. Cuáles son las asignaciones forzosas. Enunciación de ellas

457. 2º. Evolución histórica de las asignaciones forzosas en nuestra legislación

458. 2ºA. Elaboración del Código

459. 2ºB. Las asignaciones forzosas en el Código originario

460. 2ºC. Leyes Nos 10.271 y 18.802

461. 2ºD. La Ley Nº 19.585

462. 3º. Las asignaciones forzosas se aplican tanto en la sucesión testamentaria como en la
intestada

463. 4º. Medios directos e indirectos con que el legislador protege las asignaciones forzosas

464. 5º. Casos en que el testador no está obligado a respetar las asignaciones forzosas

465. 6º. Las asignaciones forzosas y la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes

Capítulo Segundo

ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS

466. Alimentos voluntarios y forzosos

467. Cómo se pagan las asignaciones alimenticias forzosas

468. La asignación alimenticia forzosa corresponde a alimentos que por ley debía el causante.
Alcance de esta expresión

469. Derogación del art. 1169

470. Los alimentos forzosos no se ven afectados por las deudas de la herencia

PARTE TERCERA

LEGITIMAS Y MEJORAS

471. Reglamentación

Capítulo Primero

DE LAS LEGITIMAS EN GENERAL

472. Concepto

466
473. Los legitimarios son herederos

474. Enumeración de los legitimarios

475. 1º. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia

476. 2º. Los ascendientes

477. 3º. El cónyuge sobreviviente

478. No es legitimario el cónyuge divorciado por su culpa

479. Situación del matrimonio nulo

480. La legítima se distribuye de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.

Generalidades

481. La legítima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella los herederos abintestato

482. En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas de la sucesión
intestada. Excepciones

483. Análisis de la forma en que se divide la legítima de acuerdo con las reglas de la sucesión
intestada

Capítulo Segundo

CLASIFICACION DE LAS LEGITIMAS

484. La legítima rigorosa y la legítima efectiva. Enunciación

Sección Primera

La legítima rigorosa

485. Concepto

486. Cómo se determina a cuánto asciende la mitad legitimaria

487. La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes. Referencia

488. Forma de dividir el resto de la herencia: cuarta de mejoras y parte de libre disposición

489. Características de las legítimas rigorosas. Enunciación

490. 1º. Las legítimas rigorosas constituyen una asignación forzosa

491. 2º. La legítima no puede sujetarse a modalidad o gravamen alguno. Excepción

492. 3º. El testador puede señalar las especies con que se va a pagar la legítima, pero no puede
tasarlas

467
493. 4º. Las legítimas tienen preferencia absoluta para su pago

494. Caso en que falte un legitimario sin dejar descendencia con derecho a
representarlo

Sección Segunda

La legítima efectiva

495. Concepto

496. La legítima efectiva corresponde hoy en día a todos los legitimarios

497. Primacía de las reglas de la sucesión intestada

498. Síntesis de los principios que gobiernan las sucesiones parte testadas, parte intestadas

Capítulo Tercero

LOS ACERVOS IMAGINARIOS

499. Objeto de los acervos imaginarios

500. La denominación de acervos imaginarios no es del todo exacta. Razones

Sección Primera

La colación o primer acervo imaginario

501. Concepto

502. Requisitos para que proceda la colación. Enunciación

503. 1º. Al abrirse la sucesión deben existir legitimarios

504. 2º. El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario

505. Acumulación de las donaciones revocables

506. Sólo se acumulan las donaciones hechas en razón de legítimas o mejoras

507. La acumulación de las donaciones irrevocables no aprovecha a la parte de libre

disposición, pero beneficia a ésta la de las revocables

508. Donaciones que no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario

509. Acumulación de los desembolsos hechos por el causante para pagar deudas de un
descendiente

510. Los legados no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario. Excepción

511. Derogación de la porción conyugal

512. La acumulación se verifica según el estado de las cosas donadas al tiempo de la

468
entrega

513. Ejemplo de formación de un primer acervo imaginario

Sección Segunda

El segundo acervo imaginario

514. Generalidades

515. Requisitos para que proceda la formación de este acervo. Enunciación

516. 1º. Al hacerse las donaciones deben existir legitimarios

517. 2º. Deben existir legitimarios al fallecimiento del causante

518. 3º. El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a terceros

519. 4º. Las donaciones deben ser excesivas

520. Situaciones que pueden derivarse del principio de que las donaciones deben ser excesivas.
Enunciación

521. 1º. Las donaciones no son excesivas

522. 2º. Las donaciones son excesivas

523. 3º. Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las legítimas y mejoras

524. La acción de inoficiosa donación

525. Características de la acción de inoficiosa donación

Capítulo Cuarto

COMO SE PAGAN LAS LEGITIMAS EN LA SUCESION DEL CAUSANTE

526. Enunciación

Sección Primera

Cosas imputables a las legítimas

527. Cosas que deben imputarse para el pago de las legítimas. Enumeración

528. 1º. Donaciones revocables e irrevocables

529. 2º. Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario

530. 3º. Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de algún
descendiente

531. Cosas que no deben imputarse para el pago de las legítimas. Enumeración

469
532. 1º. No se imputan al pago de las legítimas los legados, donaciones y
desembolsos para el pago de deudas de un legitimario, cuando el testador
expresamente ha manifestado que los hace a título de mejoras

533. 2º. Los gastos de educación de un descendiente

534. 3º. Las donaciones por matrimonio y de costumbre

535. 4º. Tampoco se imputan al pago de las legítimas los frutos de las cosas donadas

536. No se imputan a las legítimas sino las donaciones o asignaciones hechas al legitimario,
pero no las hechas a otros legitimarios. Excepción

Sección Segunda

Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legítimas

537. Enunciación

538. 1º. Caso en que las imputaciones calcen en la legítima

539. 2º. Caso en que las imputaciones exceden las legítimas y afectan a la cuarta de mejoras, y
a la libre disposición

540. 3º. Pago de la legítima del cónyuge sobreviviente

541. 4º. Las imputaciones exceden las legítimas y mejoras y afectan a la cuarta de libre
disposición

542. 5º. Caso en que de todos modos no haya cómo pagar las legítimas y mejoras

543. Caso en que el legitimario puede exigir un saldo o puede estar obligado a pagarlo él

544. 1º. Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad superior a la que ha
recibido por donaciones

545. 2º. Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad inferior a la que ha
recibido por donaciones

546. Resolución de las donaciones hechas en razón de legítimas a quien al momento de fallecer
el causante no era legitimario

Capítulo Quinto

LA CUARTA DE MEJORAS

547. Personas a quienes el testador puede beneficiar con mejoras.

Evolución histórica

548. La cuarta de mejoras en el orden del cónyuge y los ascendientes

549. Forma en que el testador puede distribuir la cuarta de mejoras

470
550. Características de las mejoras. Enunciación

551. 1º. Las mejoras constituyen una asignación forzosa

552. 2º. Las mejoras no se presumen

553. 3º. Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o gravámenes.
Excepciones

554. Convención celebrada entre un legitimario y el causante para que éste no disponga
de la cuarta de mejoras

555. Resolución de las donaciones hechas a razón de mejoras a quien al momento de fallecer el
causante no tenía derecho a ellas

PARTE CUARTA

EL DESHEREDAMIENTO

556. Concepto y generalidades

557. Requisitos que deben concurrir para la eficacia del desheredamiento.

Enunciación

558. 1º. El desheredamiento debe hacerse por testamento

559. 2º. El desheredamiento sólo procede en presencia de una causa legal

560. 3º. Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda

561. 4º. Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben ser probados en
vida del testador o con posterioridad a su fallecimiento. Excepción

562. Efectos del desheredamiento

563. Revocación del desheredamiento

PARTE QUINTA

LA ACCION DE REFORMA DEL TESTAMENTO

564. Generalidades y concepto

565. Características de la acción de reforma. Enunciación de ellas

566. 1º. La acción de reforma del testamento es una acción personal

567. 2º. La acción de reforma del testamento es patrimonial. Consecuencias

568. El juicio de reforma del testamento

569. Objeto de la acción de reforma del testamento. Enunciación

570. 1º. La acción de reforma puede perseguir la legítima rigorosa o la efectiva, según los casos

471
571. 2º. La acción de reforma puede perseguir la cuarta de mejoras

572. 3º. La acción de reforma del cónyuge sobreviviente

573. La preterición

PARTE SEXTA

OTRAS REFORMAS DE LA LEY DE FILIACION

Capítulo Primero

ACEPTACION Y REPUDIACION DE LA MUJER CASADA BAJO REGIMEN DE SOCIEDAD

CONYUGAL

574. Situación de la mujer casada en sociedad conyugal

Capítulo Segundo

MODIFICACIONES A LA PARTICION

575. Enunciación

576.1º. Partición hecha por el propio causante

577.2º. Distribución de los bienes. Generalidades

578.3º. Derecho preferente de adjudicación del cónyuge sobreviviente

579.4º. Constitución de un usufructo, uso o habitación en la partición

580.5º. Las adjudicaciones parciales no requieren aprobación judicial aun cuando existan
incapaces

Capítulo Tercero

OTRAS MODIFICACIONES DE LA LEY DE FILIACION

581. Enunciación

582.1º. Modificación en materia de acervos

583.2º. Modificación a las indignidades para suceder

584.3º. Modificaciones al inventario solemne

585.4º. Revocación del testamento. Referencia

586.5º. Modificaciones en materia de donaciones

587.6º. Reforma en materia de impuesto de herencia

472