ABREVIATURAS ------------------------------------------------------------------------ 8 INTRODUCCIN------------------------------------------------------------------------ 9

CAPITULO PRIMERO LA CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL

1.Breve resea de los regmenes matrimoniales ...........9 1.1.Regmenes de comunidad................................................................10

1.1.1.Comunidad universal.....................................................................10 1.1.2.Comunidad restringida...................................................................10 a.Comunidad restringida de gananciales....................................10 b.Comunidad restringida de muebles y gananciales...................11

1.2.Rgimen de separacin de bienes...................................................11 1.3.Rgimen de participacin en los gananciales..................................12

1.3.1.Comunidad diferida........................................................................12 1.3.2.Variante crediticia: ........................................................................12

1.4.Rgimen sin comunidad...................................................................13 1.5.Rgimen dotal...................................................................................13 2.Sociedad conyugal...................................................14 2.1.Concepto: .........................................................................................14 2.2.Administracin de la Sociedad Conyugal. .......................................15
2.2.1.Generalidades ...............................................................................15 2.2.2.Administracin de los bienes sociales. ..........................................16 b.Limitacin a la administracin del marido impuesta por la ley: la autorizacin de la mujer..............................................................18

b.1.Caractersticas de la autorizacin de la mujer......................19 b.2.Sancin frente a la falta de autorizacin...............................20 c.Casos en que la mujer puede intervenir directamente en la administracin de los bienes sociales..........................................21 2.2.1.Administracin de los bienes propios de la mujer casada en Sociedad Conyugal. ................................................................................23 a.Facultades del marido..............................................................24 b.Actos que el marido ejecuta por s slo....................................25 c.Actos que el marido no puede ejecutar por s solo...................26 c.2.Sancin frente a la falta de autorizacin...........................30 c.3.Actos celebrados por la mujer sobre sus bienes propios administrados por el marido...............................................................31 d.Administracin del patrimonio reservado de la mujer .............34 d.1Concepto, caractersticas y requisitos del patrimonio reservado...........................................................................................34 d.2Administracin del patrimonio reservado...........................35

1.La capacidad en general..........................................37 2.La mujer antes de la reforma introducida por la ley N 18.802 del ao 1989...................................................39 3.La historia fidedigna de la Ley N 18.802 que le otorg la plena capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal....................................................................42 4.Principales crticas a la reforma hecha al Cdigo civil por la Ley N 18.802...................................................49 4.1.Crtica a las disposiciones relativas a la administracin los bienes propios de la mujer.................................................................................49 4.2.Criticas relativas a la suspensin de la prescripcin a favor de la mujer.......................................................................................................50 4.3.Es realmente efectiva la plena capacidad que la ley N 18.802 le otorgo a la mujer casada en sociedad conyugal?..................................52 2

1.Sentido y alcance del principio de igualdad...............57 2.Igualdad entre hombre y mujer................................58 3.Informes de los organismos internacionales relativos a los derechos de las mujeres........................................64 3.1.Observaciones finales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales al tercer informe peridico de Chile sobre la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales................................................................................................65 3.2.Informe relativo al estado de situacin sobre el cumplimiento, por parte del Estado de Chile, de la Convencin sobre Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin hacia las Mujeres. Periodo 2003-2006.. 66 3.3.Informe sobre los derechos de las mujeres en Chile: la igualdad en la familia, el trabajo y la poltica..............................................................69 1.Antecedentes..........................................................73 2.Objetivos y contenido del proyecto...........................76 2.1. Objetivos..........................................................................................76 2.2. Modificaciones propuestas..............................................................77
2.2.1.Modificaciones al Cdigo Civil........................................................78 2.2.2.Modificaciones a la Ley N 4.808, sobre Registro Civil...................81 2.2.3.Modificaciones a la ley N 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias..............................................................81 2.2.4. Modificaciones a la ley N 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.....................................................................82 2.2.5. Modificaciones al Cdigo de Comercio..........................................82 2.2.6.Modificaciones al Cdigo de Procedimiento Penal..........................83 2.2.7.Modificaciones al Cdigo de Minera..............................................83

2.3.Artculos transitorios.........................................................................84 3

2.4.Anlisis del proyecto.........................................................................84

ABREVIATURAS

C.C. C.P.R. C. de C. p. pp. art. arts. inc. N CEDAW

Cdigo Civil Constitucin Poltica de la Republica Cdigo de Comercio Pgina Pginas Artculo Artculos Inciso Nmero Convencin para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las mujeres.

INTRODUCCIN Una de las leyes que ms controversia ha suscitado dentro del derecho de familia en nuestro pas, es la Ley N 18.802 de 1989, ya que hasta antes de su promulgacin la mujer casada en sociedad conyugal era considerada un incapaz relativo, al igual que el menor adulto y el disipador que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo, por lo cual para actuar deba hacerlo su marido en representacin de ella o ella misma pero con la debida autorizacin. Si bien esta incapacidad pudo ser justificada en una poca en que la mujer slo se dedicaba a las labores domsticas y, por regla general, careca de instruccin y de la experiencia necesaria para el manejo de sus intereses, no se explica en la actualidad, donde la mayora de las mujeres, se han educado e incorporado a las actividades econmicas y sociales, de igual manera que lo hace el hombre.1 Desde la dictacin de dicha ley, la mujer casada pas a ser plenamente capaz independiente del rgimen que rija entre los cnyuges, de manera que podra ejecutar o celebrar todo tipo de actos y contratos, y actuar judicialmente sin que sea necesaria la autorizacin de su marido o de la justicia en subsidio; sin embargo esta ley no estuvo ausente de crticas, esto porque si bien en la actualidad la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal es plenamente capaz, no puede ejercer los atributos de dicha capacidad le otorga, por lo cual no es cierto que puede celebrar libremente todo tipo de contrato, ya que si es que llegara a celebrar un contrato que obligue los bienes que conforman su haber propio, este acto ser nulo, en atencin a que es el marido el que debe administrar y disponer de dichos bienes.

ASMUSSEN BLANCO, Jacqueline. (1985). Incapacidad de la mujer casada.

Memoria para optar al grado de licenciado de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Universidad Catlica de Chile. Santiago. Chile. p. 24

Es por ello que la presente investigacin tiene por objeto realizar un anlisis de las normas que regulan esta capacidad jurdica que ostenta la mujer casada en sociedad conyugal, con el objeto de determinar si es efectiva o slo aparente dicha capacidad, en atencin a la discordancia que aun existe en esta materia con parte de la normativa civil vigente. Para estos efectos, las metodologas a utilizar sern la descriptiva y la dogmatica, exponiendo la normativa que regula la capacidad de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal y determinar el grado de coherencia con la dems normativa civil vigente, en esta materia. En lo que dice relacin con su estructura, esta investigacin se ha dividido en cuatro captulos, en los cuales se expone la situacin de la mujer casada en sociedad conyugal antes de la promulgacin de la Ley N 18.802; despus de su entrada en vigencia y en la actualidad; y por ltimo se analiza el nuevo proyecto de Ley que ingres a la Cmara de Diputados el 5 de abril de 2011, que tiene por objeto modificar el rgimen de sociedad conyugal. En el captulo primero se realiza una breve referencia a los regmenes matrimoniales para luego enfocarnos en el rgimen de sociedad conyugal, especficamente en lo que dice relacin con la administracin de los bienes sociales; los propios de la mujer; los del patrimonio reservado de sta misma y los bienes comprendidos dentro de los artculos 166 y 167 del Cdigo Civil. Luego en el segundo captulo, nos entraremos ms en lo relativo a la capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal, para esto primero expondremos que se entiende por capacidad y como era la situacin jurdica de la mujer antes de que se declarara su plena capacidad; luego continuaremos presentando la historia fidedigna de la Ley N 18.802, con el objetivo de 7

entender las razones de su contenido y redaccin; y por ltimo sealaremos las principales crticas de esta Ley en relacin con la capacidad de la mujer. El captulo tercero, el cual es ms bien breve, se centrara en el principio de igualdad, ya que creemos que la actual regulacin de la sociedad conyugal discrimina de manera arbitraria a la mujer, violando de esta forma el artculo 19 N 2 C.P.R., en este contexto en primer lugar expondremos el sentido y alcance del principio de igualdad consagrado en nuestra Carta fundamental, as como tambin temas referentes a la igualdad entre hombre y mujer de manera general, para cerrar con un grupo de informes relativos a los derechos de las mujeres efectuado por organismos internacionales. Finalmente, el captulo cuarto se refiere al nuevo proyecto de ley que tiene por objeto modificar el rgimen de sociedad conyugal, para esto primero examinaremos los antecedentes del proyecto, luego pasaremos a exponer los objetivos y el contenido del mismo, para finalizar con un anlisis de sus ventajas y desventajas.

CAPITULO PRIMERO LA CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL

1.

Breve resea de los regmenes matrimoniales

Los efectos del matrimonio no slo regulan los derechos y obligaciones relativos a las personas, sino tambin alcanzan al aspecto pecuniario y esto es natural y necesario a los fines del matrimonio, as los bienes que tenan los cnyuges al momento de casarse, los bienes que obtienen una vez casados, las deudas que cada cnyuge contrae durante y antes del matrimonio, como tantas otras cosas pecuniarias, requieren un estatuto jurdico.2 Somarriva nos seala que se acostumbra definir rgimen matrimonial como el estatuto jurdico que regla los intereses pecuniarios de los cnyuges entre s y en sus relaciones con terceros.3 Por otro lado, Lasarte, seala que se entiende por rgimen matrimonial al conjunto de reglas que pretenden afrontar, favoreciendo su resolucin, los problemas de ndole patrimonial que origine la convivencia matrimonial o la disolucin del matrimonio4 Estos regmenes matrimoniales varan segn el pas, sin embargo podemos reducirlos fundamentalmente a cinco: El rgimen de comunidad; el de separacin de bienes; el sin comunidad; el dotal y el de participacin en los gananciales.5 A continuacin haremos una pequea resea acerca de estos cinco:
2

FRIGERIO CASTALDI, Cesar (1995) Regmenes matrimoniales. Santiago: Editorial jurdica Conosur, SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (1963. Derecho de familia. Santiago: Editorial Nascimiento, p.

p. 9.
3

179. En este mismo sentido lo define Ramos Pazos como el estatuto jurdico que regla las relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y respecto de terceros. RAMOS PAZOS, Ren (2003) Derecho de familia. 4 ed. Santiago: Editorial jurdica de Chile, p. 129.
4

LASARTE, Carlos (2006) Derecho de familia: Principios de Derecho civil VI. 5 ed. Madrid: SOMARRIVA (1963) 179.

Marcial Pons Ediciones jurdicas y sociales S.A, p. 166.

5

1.1.

Regmenes de comunidad

Los regmenes de comunidad podemos clasificarlos en dos grandes grupos: Rgimen de comunidad universal y rgimen de comunidad restringida; este ltimo se sub-clasifica en comunidad restringida de gananciales y comunidad restringida de muebles y gananciales.

1.1.1. Comunidad universal

Es aquella que est formada por todos los bienes que aportaron los cnyuges al matrimonio, por los bienes que adquirieron en el matrimonio, por los bienes que aportaron por su trabajo personal, ms los frutos de todos estos bienes; la comunidad es administrada por el marido y a su disolucin se divide por mitades. Aqu podemos clasificar a la sociedad conyugal, la cual estudiaremos a profundidad ms adelante.

1.1.2. Comunidad restringida a. Comunidad restringida de gananciales

Aqu es necesario distinguir entre el haber de los cnyuges y el haber comn.

10

- Haber de los cnyuges: comprende los bienes inmuebles y muebles aportados al matrimonio; y los inmuebles y muebles adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia del matrimonio. - Haber comn: est conformado por los muebles e inmuebles adquiridos a titulo oneroso durante el matrimonio, producto del trabajo del marido y los frutos de stos y adems los frutos de los bienes propios de cada cnyuge. En este rgimen se forma una comunidad entre los cnyuges que es administrada por el marido y en la poca de disolucin, los gananciales (lo que se adquiere a titulo oneroso en el matrimonio, ms los frutos) se dividen por mitades entre los cnyuges.

b.

Comunidad restringida de muebles y gananciales

En este rgimen son sociales todos los bienes muebles, ya sean aportados o adquiridos durante el matrimonio a cualquier titulo, y adems todas las adquisiciones hechas a titulo oneroso durante la vigencia del matrimonio.

1.2.

Rgimen de separacin de bienes

La separacin de bienes se caracteriza porque cada cnyuge conserva la totalidad de los bienes que tena el momento de contraer matrimonio y que adquiera durante ste, y los administra libremente, como si fuera soltero y adems se hace dueo de todo lo que produzca durante el matrimonio. 11

La separacin de bienes puede ser total o parcial, ser total cuando comprenda todos los bienes de los cnyuges y ser parcial, cuando se refiera slo a algunos, conservndose la comunidad sobre el resto de los bienes.

1.3. 1.3.1.

Rgimen de participacin en los gananciales

Comunidad diferida

Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad. Pero a su extincin, el cnyuge que ha adquirido bienes de mayor valor, debe compensar al que ha obtenido menos. Terminado el rgimen se produce de ipso jure una comunidad que integran todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso por los cnyuges durante su mantencin, o sea, todas las ganancias que obtuvieron durante ese lapso. Estos gananciales se reparten por partes iguales, sin considerar para nada lo que cada uno aport a este fondo comn.

1.3.2. Variante crediticia:

En esta variante los cnyuges actan como separados durante la vigencia del rgimen. Al termino de ste, se comparan las ganancias obtenidas por los cnyuges, surgiendo un crdito a favor del cnyuge que obtuvo menos ganancias en contra del que gan ms, por un monto igual a la mitad del exceso de ganancias del segundo por sobre el primero. 12

1.4.

Rgimen sin comunidad

Es un rgimen intermedio entre el rgimen de comunidad y el rgimen de separacin de bienes. En este rgimen cada cnyuge conserva sus propios bienes, pero todos los bienes son administrados por el marido, salvo algunos que la ley les da el nombre de reservados, cuya administracin corresponde a la mujer. Dentro de los bienes reservados, encontramos los adquiridos por la mujer con su trabajo, los que los cnyuges aportan en las capitulaciones matrimoniales con el carcter de reservados y los que deja un tercero a la mujer, con la condicin de que los administre por s misma.

1.5.

Rgimen dotal

El rgimen dotal se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes, los bienes dotales y los bienes parafernales; los bienes dotales son aquellos que la mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que ste los utilice para solventar las necesidades de la familia; y los bienes parafernales, son aquellos que la mujer conserva en su poder, administrndolos y gozndolos. Tiene su origen en roma y aun se mantiene en algunos pases, como en Italia y Portugal, donde es un rgimen convencional. 6

RAMOS (2003) 134.

13

2. Sociedad conyugal 2.1. Concepto:

Ramos Pazos en su libro Derecho de Familia seala que se acostumbra definir a la sociedad conyugal como la sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio.7 En este mismo sentido Frigerio Castaldi, define sociedad conyugal sealando que: Es una sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por el hecho de contraer matrimonio a falta de pacto en contrario8 Por otro lado, Rodrguez Grez la define, como el rgimen patrimonial de bienes establecido en la ley, que se contrae por el slo hecho del matrimonio si no se pacta otro rgimen diverso alternativo, y que tiene por objeto consagrar una comunidad de gananciales entre los cnyuges9 Esta ltima definicin nos parece ms completa, ya que siempre es posible que a travs de una capitulacin matrimonial10, los cnyuges pacten separacin de bienes o participacin en los gananciales. La sociedad conyugal se forma de pleno derecho, sin necesidad de declaracin alguna de los cnyuges, cualquiera sea su nacionalidad, por el
7 8

RAMOS (2003) 137. FRIGERIO (1995) 23. RODRGUEZ GREZ, Pablo (1996) Regmenes Patrimoniales. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, Son convenciones por las cuales los esposos reglan sus intereses pecuniarios. Estas pueden

p. 53.
10

celebrarse antes del matrimonio o en el momento del matrimonio. Las primeras pueden contener todas las estipulaciones de ndole pecuniarias que los esposos estimen convenientes; en cambio las celebradas en el momento del matrimonio, slo pueden tener por objeto pactar el rgimen de separacin de bienes o el de participacin en los gananciales.

14

hecho de contraer matrimonio vlido celebrado dentro de Chile. Es decir la sociedad conyugal constituye, en Chile, el rgimen legal supletorio. En cuanto a la duracin de la sociedad conyugal, resulta importante sealar que esta principia al momento exacto de contraer matrimonio, sin poder pactarse su inicio antes o despus de la celebracin del matrimonio y finaliza por la concurrencia de algunas de las causales sealadas en el art. 176411 12

2.2.

Administracin de la Sociedad Conyugal.

2.2.1. Generalidades

De acuerdo al art. 1749, corresponde al marido, por el ser el jefe de la sociedad conyugal, la administracin los bienes sociales y los bienes de su mujer, sujeto siempre a las limitaciones que le impone la ley o que se hayan estipulado a travs de las capitulaciones matrimoniales. El marido, al trmino de la administracin, no estar obligado a rendir cuenta, pues l administra como dueo y jefe, no como mandatario. Esta administracin de denomina administracin ordinaria ya que, es la que normalmente operar en el rgimen de sociedad conyugal.
11

Art. 1764 CC: La sociedad conyugal se disuelve:

1. Por la disolucin del matrimonio; 2. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el ttulo Del principio y fin de las personas; 3. Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de bienes: si la separacin es parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; 4. Por la declaracin de nulidad del matrimonio; 5. Por el pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes, segn el Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723.
12

TRONCOSO

LARRONDE,

Hernn

(2010).

Derecho

de

familia.

13

Edicin.

Santiago:

LegalPublishing, pp. 139 - 140.

15

Por otro lado existe la administracin extraordinaria la cual se produce cuando la administracin la realiza un curador, que puede ser la mujer o un tercero en los casos que sta no quiera o no pueda tomarla. Se requerir un curador en los siguientes casos: 1) cuando el marido es declarado en interdiccin por cualquier causa; 2) cuando el marido sufre un impedimento de larga o indefinida duracin, como su desaparicin o ausencia y 3) cuando el marido es menor de edad. Debemos agregar un cuarto caso, que es el caso de que el marido sea declarado en quiebra, en este caso tambin operara la administracin extraordinaria, pero esta ser ejercida por el sindico de quiebra.13 A continuacin estudiaremos la administracin de los bienes sociales, de los bienes propios de la mujer y del patrimonio reservado de sta.

2.2.2. Administracin de los bienes sociales.

El cdigo original de 1855 no estableca ningn tipo de limitaciones a la administracin del marido respecto de los bienes sociales, stas recin comenzaron a surgir en 1952 con la Ley N 10.721 y se ampliaron con la Ley N 18.802 en 1989 y la Ley N 19.335 en 1994. Por esto, para Rodrguez Grez, seguir sosteniendo que el marido es seor y dueo de los bienes sociales no pasa de ser una reminiscencia histrica. No puede ya estimarse que es verdadero aquello de que durante la sociedad el marido administra los bienes libremente, puesto que son tantas las restricciones que se han ido configurando que dicha declaracin no pasa de ser eso: una mera declaracin a continuacin agrega que nadie puede desconocer que la mujer, gradualmente, se ha ido transformando en una coadministradora de los bienes
13

RODRGUEZ (1996) 148.

16

sociales, al extremo de que ella tiene injerencia, en este momento, en la mayor parte de los actos relevantes de administracin14

a.

Facultades del marido. Sin perjuicio de lo sealado anteriormente, nuestro Cdigo Civil,

en su art. 1749, seala que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales, sujeto, empero, a las restricciones impuestas en la ley y en las capitulaciones matrimoniales. Respecto a terceros el marido aparece como dueo de los bienes sociales. As, el art. 1750 en su inc. 1, nos seala que: el marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrn perseguir tanto los bienes de ste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido. y por lo tanto la mujer se ve privada de todo derecho sobre estos bienes sociales, mientras dure la sociedad15 En cuanto a las limitaciones, las capitulaciones matrimoniales, si bien pueden limitar las facultades del marido, resulta importante sealar que no se permitirn aquellas capitulaciones que desvirten el sentido de la ley, como por ejemplo una capitulacin que estableciera que la mujer coadministrar con el marido los bienes sociales, en este caso, sta sera nula por contravenir la ley, en especifico por ir en contra del art. 1717 del CC. 16 En cambio, un ejemplo de una capitulacin matrimonial que si est permitida, sera aquella que

14 15

RODRGUEZ (1996) 109. Art. 1752: La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la RODRGUEZ (1996) 110.

sociedad, salvo en los casos del artculo 145.

16

17

estableciera que la mujer dispondr de una determinada suma de dinero o de una determinada pensin peridica17 La limitacin que la ley le ha puesto al marido para administrar los bienes sociales, es la autorizacin de su mujer, para realizar ciertos actos de administracin, los cuales analizaremos a continuacin.

b. Limitacin a la administracin del marido impuesta por la ley: la autorizacin de la mujer.

El marido requiere autorizacin de la mujer para realizar los siguientes actos jurdicos: 1.- Enajenar voluntariamente los bienes races sociales; 2.- Gravar voluntariamente estos mismos bienes; 3.- Prometer enajenar o gravar los bienes races sociales; 4.- Dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, o la de los rsticos por ms de ocho. Incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido; 5.- Garantizar o caucionar obligaciones contradas por terceros; 6.- Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer; 7.- Disponer gratuitamente entre vivos de los bienes sociales, salvo el caso del art. 1735; y 8.- Aceptar o repudiar una asignacin referida a la mujer.18

17 18

RAMOS (2003) 193. TRONCOSO (2010) 181.

18

b.1.

Caractersticas de la autorizacin de la mujer

De acuerdo al art. 1749 inc. 7 y 8 la autorizacin de la mujer, debe contar con las siguientes caractersticas: 1.- Debe ser especfica. Esta es una exigencia establecida por la ley N 18.802, la cual vino a zanjar un problema que preocupaba bastante a la doctrina, en cuanto a s la autorizacin deba ser especfica o bastaba con una autorizacin genrica.19 Segn Rodrguez Grez que la autorizacin sea especifica significa que debe referirse precisamente al acto de que se trata. Por consiguiente, ella no puede ser genrica ni manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto que se ejecutar 20 2.- La autorizacin es solemne. La solemnidad puede consistir en que sea otorgada por escrito o por escritura pblica, cuando el acto para el cual se va a dar la autorizacin, requiera este tipo de solemnidad. As por ejemplo, si se quiere dar la autorizacin para que el marido venda un bien raz, esta autorizacin debe ser a travs de escritura pblica, porque la venta de un bien raz requiere escritura pblica. Esta tambin es una novedad que introdujo la ley N 18.802, ya que con anterioridad a sta, la autorizacin siempre deba ser otorgada a travs de escritura pblica. 3.- Se puede prestar personalmente o a travs de mandato. Este mandato debe ser especial y constar por escrito o por escritura pblica, segn sea el caso. Esto quiere decir, que si el mandato se otorga para una autorizacin que debe constar por escritura pblica, el mandato tambin debe cumplir con esta solemnidad 4.- Debe ser previa a la celebracin del acto. La autorizacin de la mujer debe ser anterior, coetnea o simultanea al acto que el marido pretende

19 20

RAMOS (2003) 198. RODRGUEZ (1996) 113.

19

celebrar, en ningn caso puede ser posterior, porque si lo fuera estaramos en presencia de una ratificacin. 5.- Puede suplirse por la autorizacin judicial, esto suceder si la mujer la negare sin justo motivo o estuviere impedida de prestarla. En el primer caso, la autorizacin podr ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citacin de la mujer. En el segundo caso, es decir cuando la mujer estuviere impedida de prestarla, se requiere que de la demora se siguiere perjuicio, de manera que el marido deber probar el impedimento de la mujer y que de no hacerse la operacin se seguirn perjuicios para la sociedad. En este caso se procede sin citacin de la mujer, por cuanto la mujer no puede comparecer ante un tribunal por encontrarse impedida.21

b.2.

Sancin frente a la falta de autorizacin

La regla general es que, la falta de autorizacin de la mujer cuando sta sea requerida, sea sancionada con nulidad relativa del acto jurdico, sin embargo existen ciertas excepciones, las cuales analizaremos a continuacin: 1.- As en el caso de que la mujer no autorice el arrendamiento o cesin de la tenencia de bienes races sociales por ms de cinco aos, tratndose de urbanos o ms de ocho aos tratndose de rsticos, la sancin, en este caso, ser la inoponibilidad del contrato en la parte que exceda los plazos mximos sealados, es decir cinco u ocho aos, segn corresponda, incluyendo las prrrogas. 2.- En el caso de que el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de terceros, la sancin corresponder en que el marido en este caso obligara slo sus bienes propios, por lo tanto el acto ser inoponible a la sociedad y a la mujer22
21 22

RAMOS (2003) 198. RODRGUEZ. (1996) 116.

20

c. Casos en que la mujer puede intervenir directamente en la administracin de los bienes sociales

Nos referimos a los casos en que la mujer participar directamente en la administracin de los bienes sociales y los obliga: 1.- Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia. Cuando la mujer realiza esta compra obliga al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia comn en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de sta. (Art. 137 inc. 2). 2.- La administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, cuando la mujer acta como curador. (Art. 138 inc. 1). 3.- Caso de impedimento del marido, que no sea de larga ni de indefinida duracin y que de la demora se siguiere perjuicio. En este caso la mujer puede intervenir y administrar tanto los bienes sociales como los propios del marido y de ella misma, con la autorizacin del juez, la cual deber darse con conocimiento de causa. Se requiere que no sea de larga ni indefinida duracin, porque si lo fuera, entraran a operar las reglas de la administracin extraordinaria. (Art. 138 inc. 2). 4.- Caso de la mujer que acta con mandato general o especial del marido. En este caso debemos distinguir si la mujer acta en representacin del marido o nombre propio. Si acta en representacin del marido obligar los bienes de ste y los bienes sociales, como si el marido contratara por s mismo, y slo se obligaran sus bienes propios cuando se probare que los contratos han 21

cedido en su utilidad, as lo seala el art. 1750 inc. 2 y 1751 inc. 1. En el caso que la mujer actu a nombre propio, slo obligara sus bienes propios. (Art. 1751 inc. 2 en relacin con el art. 2151). 5.- Un ltimo caso en que la mujer puede intervenir en la administracin de los bienes sociales, se extrae del art.1739, ya que en su incisos 4 y 5 establece que: tratndose de bienes muebles, los terceros que contraten a ttulo oneroso con cualquiera de los cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro cnyuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradicin del bien respectivo. No se presumir la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cnyuge en un registro abierto al pblico, como en el caso de automviles, acciones de sociedades annimas, naves, aeronaves, etc. Teniendo en cuenta estos incisos y en especial la frase quedarn cubierto de toda reclamacin, la mujer podra, por ejemplo, vender un piano a un tercero que se encuentre de buena fe, efectuando la correspondiente tradicin, y este acto no sera inoponible a la sociedad conyugal y por lo tanto el marido no podra reivindicar el bien, ya que se presume de derecho que los bienes le pertenecen a la mujer. Esto sucede porque el legislador intenta proteger al tercero que contrata con la mujer de buena fe, es decir que cree que los bienes le pertenecen a ella y no a la sociedad. Por consiguiente, para que opere esta situacin excepcional, se deben cumplir con los siguientes requisitos: a) Que se trate de bienes muebles; b) Que el tercero est de buena fe; c) Que se haya efectuado la tradicin del bien; y d) Que no se trate de bienes sujetos a inscripcin, ya que si el bien estuviere inscrito a nombre del marido, desaparecera la presuncin de buena 22

fe y el marido podra reivindicarlos, excepto en el caso de que el bien est inscrito a nombre de la mujer, ya que en este caso el tercero adquiriente queda a cubierto de toda reclamacin del marido (Art. 1739 inc. 5).23

2.2.1. Administracin de los bienes propios de la mujer casada en Sociedad Conyugal.

Durante la vigencia de la sociedad conyugal la administracin de los bienes propios de la mujer le corresponde al marido, conservando sta slo el dominio sobre ellos, estos bienes propios estn compuestos por: Los bienes races aportados por sta al matrimonio; Los bienes races adquiridos por ella durante el matrimonio a ttulo gratuito; Los aumentos y accesiones de sus bienes propios; Los bienes muebles excluidos de la sociedad conyugal mediante las capitulaciones matrimoniales; El conjunto de crditos y recompensas que la mujer puede hacer valer en contra de la sociedad al momento de la disolucin; y Los bienes inmueble debidamente subrogados a inmuebles o valores propios de la mujer.24

23 24

RAMOS (2003) 213 215. FRIGERIO (1995) 34 36.

23

a.

Facultades del marido

El marido posee menos facultades administrando los bienes propios de la mujer, de las que posee administrando los bienes sociales, lo cual tiene sentido teniendo en cuenta que este caso est administrando bienes ajenos, pero sin embargo posee facultades ms amplias que un simple administrador, ya que no tiene la obligacin, para gozar de estos bienes, de realizar inventario o caucin de conservacin, ni tampoco est obligado a rendir cuenta de su gestin, y slo debe responder por los daos que sufran estos bienes que provengan de culpa grave o dolo, y no de la culpa leve, como todo administrador responde. Sin embargo existen ciertos autores, que sealan que el marido en cierto modo rinde cuentas de su administracin. As don Fernando Fueyo nos seala que () no podra negarse que a la disolucin de la sociedad conyugal, cuando cobra vida plena el socio mujer, se realiza de hecho una especie de rendicin de cuentas, o al menos una serie de operaciones conjugadas tendientes o equivalentes a ese fin. Y en este instante el marido, que ha sido administrador casi omnipotente, necesita ineludiblemente abordar y presentar los abonos y los cargos, y cada uno de ellos fundarlos y justificarlos, en relacin con cada fondo econmico, sea social, de la mujer o suyo. Al resolverse todo lo tocante a recompensas, por otra parte, se est expresando lo que ha sucedido en materia de ingresos y de egresos, los cuales, efectuados de una manera diversa de la dispuesta por el derecho, da precisamente lugar a recompensas 25 Esta administracin del marido no incluye el usufructo de los bienes de la mujer, pues es la sociedad conyugal la que detenta el derecho especial de
25

FUEYO LANERI, Fernando (1959) Derecho civil: Derecho de familia. Santiago: Imp. Y Lito.

Universo S. A. vol. II. t. XI. p. 112. En este mismo sentido opina don Cesar Frigerio. FRIGERIO (1995) 61.

24

goce, que recae sobre los bienes sociales y los bienes propios de los cnyuges.26

b.

Actos que el marido ejecuta por s slo

Existen ciertos actos y contratos para los cuales el marido no requiere autorizacin de su mujer, estos son: 1.- Actos de mera administracin: estos son aquellos destinados a la conservacin, explotacin y aprovechamiento de estos bienes. As, por ejemplo, podr interrumpir prescripciones, contratar seguros, ejecutar mejoras menores, etc. 2.- Percepcin de capitales: el art. 1579 faculta al marido para recibir legtimamente lo que se le deba a la mujer, mientras est administrando sus bienes. As se encuentra facultado para recibir los pagos que se hacen a la mujer de todos los crditos adeudados a ella antes del matrimonio. Estos capitales, por tratarse de bienes muebles, ingresarn al haber relativo de la sociedad, pero si ellos se adeudan en razn del uso de los bienes propios de la mujer, ingresaran al haber absoluto, pues a ste haber ingresan los frutos de los bienes propios. 3.- Arrendamiento o cesin de la tenencia de bienes races: el marido est facultado para dar en arrendamiento estos bienes, siempre y cuando no
26

FUEYO (1959) 113.

25

exceda el plazo de cinco aos, en el caso de los bienes inmuebles urbanos y de ocho aos, en el caso de los bienes races rurales (incluyendo las prrrogas), ya que si se extiende ms all de estos plazo, el exceso ser inoponible a la mujer, como se explic anteriormente.27 4.- Adquisicin de bienes races: puede adquirir bienes races para su mujer, siempre que sean objetos de subrogacin con bienes propios de la mujer. Si no hubiere subrogacin, la adquisicin ser para la sociedad conyugal. 28 5.- Adquisicin de bienes muebles: puede adquirir bienes muebles para su mujer por el precio y condiciones que crea conveniente, siempre que se trate de bienes que deban ingresar al patrimonio de la mujer y no al de la sociedad.29

c.

Actos que el marido no puede ejecutar por s solo

Existen otros actos en que el marido necesariamente requiere la autorizacin de su mujer, estos son: 1.- Enajenar o gravar otros bienes de la mujer: a tenor del art. 1755 entendemos que el marido est facultado para
27 28

enajenar o gravar bienes

muebles de la mujer, siempre que cuenta con el consentimiento de sta, el cual

RODRGUEZ (1996) 127-128. Rodrguez Grez no comparte esta opinin y nos seala que De acuerdo a lo previsto en los

artculo 1733 y 1754, el marido no est facultado ni para vender los bienes propios de la mujer, ni para subrogarlos por otros bienes sin autorizacin (consentimiento) de la mujer. RODRGUEZ (1996) 128.
29

ROSSEL SAAVEDRA. Enrique (1994) Manual de derecho de familia. 7 ed. Editorial jurdica de

Chile, p.144.

26

podr ser suplido por el juez cuando la mujer est impedida de manifestar su voluntad. Si bien el art. 1755 no hace referencia expresamente a los bienes muebles, entendemos que se refiere a ellos al relacionarlo con el art 1754. 2.-. Enajenar o gravar bienes races de la mujer: conforme al art. 1754, no podr el marido enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con la voluntad de sta. En el caso de que la mujer est impedida de manifestar su voluntad, podr suplirse por el juez. 3.- Provocar una particin en que tenga inters la mujer: Segn el art. 1322 inc. 2 el marido no puede provocar la particin en que tenga inters su mujer sin el consentimiento de ella, el cual puede ser suplido por el juez cuando la mujer sea menor de edad o se encuentre impedida de prestarlo. Sin embargo no es necesaria la autorizacin de la mujer, cuando ha sido otro coparticipe el que la ha provocado.30 4.- Nombrar al partidor: a partir del art. 1326, entendemos que si es el juez el que designa el partidor, no cabra intervencin alguna de la mujer y deber someterse a su jurisdiccin. Pero si los comuneros designan al partidor, el marido no podr comparecer al acto sin autorizacin de su mujer o de la justicia en subsidio, en el caso de que la mujer sea incapaz o est impedida de manifestar su voluntad. Por ltimo sealar que este nombramiento no puede realizarlo el marido sin autorizacin de su mujer, ya que si lo llegara a hacer adolecera de nulidad el nombramiento y por consiguiente todo lo obrado por el partidor.

30

ROSSEL (1994).144 149.

27

5.- Subrogacin en los bienes de la mujer: en este caso nos referimos tanto a la subrogacin de inmueble a inmueble o de inmueble a valores, como se encuentra sealado en el art. 1733.31 c.1. Autorizacin de la mujer. Como se seal, el marido no puede realizar ninguno de estos actos sin contar con la autorizacin de su mujer. A continuacin analizaremos como se debe otorgar esta autorizacin y si puede o no ser suplida por la justicia En relacin a la enajenacin o gravamen de los bienes muebles de la mujer, el art. 1755 no hace referencia a la manera en que la mujer debe manifestar su voluntad, por lo cual concluimos que puede hacerlo de cualquier manera. En cuanto a la autorizacin supletoria del juez, se nos seala que esta operar cuando la mujer se halle impedida de manifestar su voluntad, entendemos que ella est impedida cuando es demente, est ausente o enferma. Sin embargo, nada se dice sobre si puede suplirse la autorizacin de la mujer en caso de negativa injustificada, por lo que debe concluirse que no es posible, es decir que la mujer se puede negar a la enajenacin de sus bienes muebles sin justificacin alguna. En el caso de la enajenacin o gravamen de bienes races de la mujer, el art. 1754 nos seala que la voluntad de la mujer puede manifestarse de dos formas, puede ser expresa, en cuyo caso debe constar en escritura pblica, o puede ser tcita, interviniendo la mujer de forma expresa y directamente de cualquier modo en el acto. En el caso de ser expresa, sta podr prestarse por medio de mandato especial que conste de escritura pblica.
31

RODRGUEZ (1996) 131- 132.

28

En cuanto a la autorizacin supletoria del juez, este mismo art. nos seala que podr suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando estuviese imposibilitada de manifestar su voluntad, y al igual que el caso anterior esta autorizacin supletoria no operara en caso de que la mujer negara su consentimiento. 32 Para provocar una particin en que tenga inters la mujer, basta con el consentimiento de la mujer, sin embargo el art. 1322, que regula esta materia, no nos seala la manera en que se debe prestar este consentimiento, por lo cual en este sentido seguiremos a Rodrguez Grez, quien nos seala que deber constar por escrito, ya que expresin proceder a la particin utilizada en este art. significa concurri al tribunal competente solicitando la designacin de un partidor y en consecuencia, deber acreditarse frente al juez que se cuenta con la autorizacin de la mujer para ejecutar esta actuacin.33 Para el caso del nombramiento del partidor la ley no seala la manera en que debe prestarse el consentimiento, pero creemos que se debe realizar por escrito, al igual que para provocar la particin. Este consentimiento de la mujer, puede ser suplido por el juez en el caso de que la mujer sea incapaz o est impedida de manifestar su voluntad. Por ltimo para el caso de subrogacin de los bienes de la mujer, la ley exige que el marido cuente con la autorizacin de la mujer, pero no nos seala
32

ROSSEL (1994) 144 148. En este sentido Cesar Frigerio, agrega que el marido puede

recabar dicha autorizacin judicial supletoria en el caso de negativa de la mujer a que aqul enajene o grave sus derechos hereditarios de ella. As se desprende del inciso tercero y del ltimo del artculo 1749. Pensamos que al referirse este artculo a los derechos hereditarios propios de la mujer y darles el mismo tratamiento jurdico que a los bienes sociales, la ley N 18.802 incurri no slo en un defecto de tcnica legislativa, sino en una aberrante inconsecuencia jurdica FRIGERIO (1995) 65.
33

RODRGUEZ (1996) 131.

29

como, ni donde debe constar esta autorizacin. Por lo cual estimamos que debe contenerse en los mismos instrumentos mediante los cuales se realiza la subrogacin o en un instrumento separado o anterior a ella. Adems creemos que se debe otorgar mediante escritura pblica, pues sin sta la subrogacin no se entiende perfeccionada. Rodrguez Grez, en este punto, hace referencia a quienes estiman que la subrogacin de bienes muebles procede, ya que la ley no exige que sean inmuebles, y nos seala que en este tipo de subrogacin no se requerira autorizacin de la mujer cuando los valores destinados a este efecto son de dominio de la mujer, entendiendo que el articulo 1727 N 2 dispone que no entran a comprender el haber social las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges destinados a ellos en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa del matrimonio.34

c.2.

Sancin frente a la falta de autorizacin

La sancin que la ley establece para el caso en que el marido ejecute alguna de estos actos sin contar con la autorizacin de su mujer, vara de acuerdo a la naturaleza del acto que se ejecute o celebre. La regla general se encuentra en el art. 1757 el cual nos seala que los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa. As en el caso que el marido grave o enajene un bien mueble de la mujer, la sancin ser la nulidad del acto o contrato; lo mismo ocurre en el caso

34

RODRGUEZ (1996) 132 133.

30

de que se grave o enajene un bien inmueble;35 cuando el marido provoca una particin en que tenga inters la mujer, la falta de consentimiento anula la particin; misma sancin se aplica en el caso de que el marido nombre al partidor;36 por ltimo, en el caso de que el marido realize una subrogacin de bienes inmuebles de la mujer sin la autorizacin de ella, la sancin consiste en que estos bienes ingresaran al haber social y no al patrimonio propio de la mujer.37

c.3.

Actos

celebrados

por

la

mujer

sobre

sus

bienes

propios

administrados por el marido.

Resulta necesario sealar que suerte siguen los actos que la mujer realiza, durante la vigencia de la sociedad conyugal, sobre sus bienes propios. Para determinar cul es la sancin aplicable en estos casos, primero debemos determinar si el inc. final del art. 1754 es una norma prohibitiva o no. Este inc. nos seala que: la mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculo 138 y 138 bis. Existen algunos que piensan que estamos frente a una norma prohibitiva y por lo tanto, la sancin sera la nulidad absoluta, lo cual implica que el acto ejecutado por la mujer, no podra sanearse por la convalidacin de las partes. As opina Court Murasso y afirma que el inc. final del art. 1754 es una norma prohibitiva, ya que en una situacin normal, impide a la mujer de manera
35

Rodrguez Grez opina que en este caso la sancin no sera la nulidad relativa, sino la ROSSEL (1994) 144 149. RODRGUEZ (1996) 136.

inexistencia porque no habra voluntad de la mujer. RODRIGUEZ (1996) 133- 134.

36 37

31

absoluta realizar los actos sealados en dicho art. y que los casos aludidos en los art. 138 y 138 bis resultan casos excepcionales que no alteran el carcter prohibitivo de la norma; por lo tanto la sancin aplicable en caso de infraccin, seria la nulidad absoluta. Adems agrega que en el caso de aceptarse la nulidad relativa como sancin, nos encontraramos frente al caso de un acto nulo relativamente que no puede ser saneado por ratificacin o convalidacin de las partes, o bien que esta quedara entregada a la sola voluntad de la mujer infractora, ya que en virtud del art. 1696, la convalidacin debe provenir de la parte o partes que puedan alegar la nulidad.38 Encontramos que concuerda con esta opinin don Hernn Troncoso, quien sostiene que: creemos ms acertada la opinin que estima que en este caso la sancin es la nulidad absoluta, fundada en que el inc. final del art. 1754 es una norma prohibitiva, porque los actos que en ella se sealan no pueden ser realizados por la mujer bajo ningn respecto o circunstancia, en situaciones normales, ya que el caso del art 138 es de excepcin.39 As tambin opina Rozas Vial, quien seala: si la mujer enajena un bien de su propiedad que administra el marido, o lo grava o lo da en arrendamiento o cede su tenencia, la sancin de esos actos es la nulidad absoluta, ya que el inc. final del art. 1754 es una disposicin prohibitiva.40 Por otro lado, existen algunos que estiman que no se tratara de una norma prohibitiva, si no una norma imperativa ya que no impide de manera
38

COURT MURASSO, Eduardo (2007) Obligaciones y contratos de la mujer casada en sociedad

conyugal: Responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. 2 ed. Santiago: LexisNexis, pp. 85 86.
39
40

TRONCOSO (2010) 195 196. ROZAS VIAL, Fernando (1990) Anlisis de las reformas que introdujo la ley N 18.802 en

relacin con la capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal y la salida de menores fuera del pas. Santiago: Editorial jurdica de Chile, p. 58. En este mismo sentido opina Ramos Pazos y Rossel Saavedra. Ramos. RAMOS (2003) 217. ROSSEL (1994) 149

32

absoluta la realizacin de los actos a que se refiere y adems agregan que la nulidad absoluta protege un inters pblico no comprometido en esta situacin, por lo tanto deberamos aplicar la regla del art. 1682 inc. 3, es decir sancionar con nulidad relativa. En este sentido opina Rodrguez Grez, quien sostiene que antes de la reforma de la ley N 19.335 dicha norma era indudablemente prohibitiva, pero luego de esta reforma que permiti que la mujer, sin ejercer la administracin ordinaria ni extraordinaria de la sociedad conyugal, ejecute actos o celebre contratos respecto de sus bienes propios, por la negativa injustificada del marido y previa autorizacin del juez, la norma pasa de ser prohibitiva a ser una norma imperativa, y por ende, la nulidad absoluta ha sido sustituida por la nulidad relativa.41 Por nuestra parte compartimos la opinin de aquellos que piensan que el inc. final de art. 1754 se trata de una norma prohibitiva y no imperativa y por lo tanto la sancin ser la nulidad absoluta. Con respecto a la constitucionalidad del art. 1754, creemos que implica una contravencin a la garanta de igualdad ante la ley y que adems existe un choque frontal con lo dispuesto en los pactos internacionales suscritos por Chile, ya que estas normas son de orden pblico y no pueden ser dispuestas por las partes. Sin embargo existen otros que consideran que aunque las limitaciones estn establecidas por ley, la mujer las ha aceptado al momento de contraer matrimonio y optar por el rgimen de sociedad conyugal. Adems, el derecho legal de goce que la ley le otorga al marido, y que busca hacer frente a las

41

RODRGUEZ (1996) 141.

33

necesidades de la familia, no permite considerar que las limitaciones correlativas sean injustificadas, arbitrarias o caprichosas. Considerando que la sociedad conyugal tiene claros sesgos de inconstitucional y que desde hace dcadas se viene manifestando con creciente fuerza el fenmeno de la igualdad de la mujer en el plano jurdico, estimamos que la conservacin de la sociedad conyugal es un bastin de discriminacin, por ms que se suavicen dichas diferencias. La correccin de dicha inconstitucionalidad implica el derrumbe de una de los pilares de la sociedad conyugal, cual es la exclusin de la mujer en la administracin: no es casual que el proyecto original que termin por consagrar al rgimen de participacin en los gananciales pretendiera originalmente suprimir a la sociedad conyugal y establecer el sealado rgimen como general y supletorio.

d. d.1

Administracin del patrimonio reservado de la mujer Concepto, caractersticas y requisitos del patrimonio reservado

Podemos definir al patrimonio reservado como: El conjunto de bienes que la mujer obtiene con los frutos de su trabajo separado del marido y por los bienes que con ellos adquiere, todos los cuales se presumen pertenecerle exclusivamente durante la sociedad conyugal, sin perjuicio de incorporarse al activo de sta si la mujer no renuncia a los gananciales. 42 Si bien nuestro Cdigo Civil no se refiere a l como patrimonio reservado, esta denominacin parece ser la ms adecuada, ya que es sta la que usa la doctrina nacional y adems as se le denomina en otros Cdigos, como el Alemn o el Suizo. Sin embargo tambin podra ser llamado peculio profesional o industrial de la mujer.

42

RODRGUEZ (1996) 193.

34

Este patrimonio presenta las siguientes caractersticas: a) existe slo respecto de la mujer, el marido no posee patrimonio reservado; b) slo tiene aplicacin en el rgimen de sociedad conyugal; c) existe de pleno derecho, ya que, se crea por el slo hecho de contraer matrimonio bajo el rgimen de sociedad conyugal y cumplirse los requisitos que la ley establece para su existencia; d) es una institucin de orden pblico; y, e) da origen a una separacin legal parcial de carcter especial, ya que durante la sociedad conyugal la mujer administra estos bienes y dispone de ellos libremente como si fuera separada de bienes, pero a su disolucin nace para la mujer el derecho de opcin, el cual le permite conservar los bienes del patrimonio reservado, renunciando a los gananciales, o bien aceptar los gananciales, en cuyo caso los bienes del patrimonio reservado entran a la particin.43 En cuanto a sus requisitos, es menester que la mujer ejerza o haya ejercido un oficio, empleo, profesin o industria; que la mujer obtenga por este trabajo una remuneracin; que la mujer realice este trabajo durante la vigencia de la sociedad conyugal; y que se trate de un trabajo separado del marido.44

d.2

Administracin del patrimonio reservado

La administracin de los bienes reservados corresponde exclusiva y excluyentemente a la mujer, sin que tenga el marido injerencia alguna en ella. La ley, para estos efectos, la considera separada de bienes, as lo seala el art. 150 inc. 2, el cual en su primera parte establece que: la mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del
43 44

TRONCOSO (2010) 215 216. RAMOS (2003) 276.

35

ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario... Sin perjuicio de lo anterior, existen casos en que estos bienes reservados sern administrados por el marido. Un primer caso, ser cuando la mujer le confiera un mandato para administrarlos; y en segundo lugar el marido administrar estos bienes, en caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez, siempre cuando l sea designado como su curador, sin embargo, si la mujer es menor de edad, administrar ella misma su patrimonio reservado, pero requerir autorizacin judicial para gravar o enajenar sus bienes races, y si la mujer es declarada en interdiccin por disipacin, segn el art. 450 inc. 145, el marido no podr ser su curador.46

e.

Administracin de los bienes comprendidos en los art. 166 y 167

del Cdigo Civil. El art. 166 comprende a las donaciones, herencias y legados hechos a la mujer con la condicin de que su administracin no la tenga el marido; y el art. 167 a los que la mujer administra separada del marido por convencin matrimonial. Estos bienes son administrados por la mujer con las mismas facultades que la mujer divorciada perpetuamente, es decir con absoluta independencia del marido. Si la mujer confiere poder al marido para administrar estos bienes, ste lo har como un simple mandatario.

45 46

Art. 450 inc. 1: Ningn cnyuge podr ser curador del otro declarado disipador. RAMOS (2003).284.

36

Si la mujer fuere incapaz, se le dar un curador, pero este en ningn caso podr ser el marido.47

CAPTULO SEGUNDO LA CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL.

1.

La capacidad en general.

47

RODRGUEZ (1996) 216 218.

37

El cdigo civil al referirse a la capacidad utiliza la expresin capacidad legal y la define desde el punto de vista del deudor en el art. 1445 inc. final, sealando que La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra. La doctrina suele definirla como la aptitud legal de una persona para ejecutar o celebrar por s misma un acto o contrato48 o bien como "la aptitud legal para adquirir derechos y ejercitarlos".49 De esta ltima definicin extraemos que la capacidad es de dos clases: capacidad de goce o capacidad jurdica y de ejercicio o de obrar. En cuanto a la capacidad de goce, podemos seala que gozar de un derecho es estar investido de l, ser su titular; y por otro lado, ejercer un derecho es ponerlo en prctica, realizar los actos jurdicos a que da opcin este derecho. La capacidad de goce es absoluta, es decir toda persona por el hecho de ser persona goza de derechos. La capacidad de goce es comn a todos los hombres y tiene un origen natural. En cambio, la capacidad de ejercicio requiere que para ejercer un derecho se tenga discernimiento, es decir, que este facultado para comprender el alcance de sus actos, y que no est declarado incapaz por la ley. Es decir que, por regla general, toda persona es capaz y slo sern incapaces aquellos que la ley as lo declare. El art. 1446 del C.C. establece que

48 49

COURT (2007) 21. ALESSANDRI Arturo; SOMARRIVA Manuel; VODANOVIC Antonio (1998) Tratado de Derecho Civil.

Partes Preliminar y General. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, t. II. pp. 250 251.

38

"toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces". La incapacidad puede ser clasificada en incapacidad absoluta e incapacidad relativa. La incapacidad absoluta impide ejecutar todo tipo de acto jurdico, el incapaz absoluto no puede ejercitar el derecho bajo ningn respecto ni ninguna circunstancia. Son absolutamente incapaces las personas sealadas en el art. 1447 inc. 1, a saber: los dementes, los impberes, y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito La incapacidad relativa permite la celebracin de ciertos actos jurdicos bajo determinados respectos y en determinadas circunstancias. Son relativamente incapaces las personas sealadas en el art. 1447, inciso 3, a saber: los menores adultos y los disipadores que se hallan bajo interdiccin de administrar lo suyo. Antes de la reforma introducida por la ley N 18.802, se encontraban incluidas dentro de esta enumeracin las mujeres casadas, no divorciadas a perpetuidad ni separadas totalmente de bienes.50 2. La mujer antes de la reforma introducida por la ley N 18.802 del ao 1989.

Bajo la vigencia del Cdigo original de Bello slo se conceban el rgimen legal de sociedad conyugal y el rgimen alternativo de separacin parcial. El rgimen de sociedad conyugal, se caracterizaba por una unidad en la gestin econmica que era entregada al marido, quien posea facultades ilimitadas en la administracin de todos los bienes, de manera que la mujer no tenia intrusin alguna.51
50

ALESSANDRI/SOMARRIVA/VODANOVIC (1998) 250 251.

39

Luego, ms adelante se introdujo el rgimen de separacin de bienes en 1952. As, para determinar si una mujer casada es o no capaz debamos distinguir bajo qu rgimen matrimonial estaba casada. Si estaba divorciada perpetuamente o separada totalmente de bienes era plenamente capaz, en cambio, si la mujer estaba casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, era considerada como incapaz relativa, as lo estableca el art. 1447 Inc. 3 del CC52, por lo cual la ley la dotaba de un representante legal, que era su marido,53 situacin que se reafirma con la existencia de la potestad marital. El art. 132 defina a la potestad marital como el conjunto de derechos y deberes que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer. La potestad del marido en cuanto a la persona de la mujer, se manifestaba principalmente, en el deber de obediencia que tena la mujer respecto de su marido, en la obligacin que tenia la mujer de seguir a su marido a donde quiera que ste traslade su residencia, en la existencia del domicilio legal de la mujer casada no divorciada, donde tuviera su domicilio voluntario el marido mientras ste reside en chile y la posibilidad que tena el marido para
51

DOMNGUEZ HIDALGO, Carmen (1999) La situacin de la mujer casada en el rgimen patrimonial Art.1447, Inc. 3: Son tambin incapaces los menores adultos, los disipadores que se hallen

chileno: mito o realidad en Revista Chilena de Derecho, Vol. 26 N1, pp. 88- 103.
52

bajo interdiccin de administrar lo suyo; y las mujeres casadas no divorciadas a perpetuidad ni separadas totalmente de bienes. Las separadas parcialmente de bienes son tambin incapaces en cuanto a los bienes no comprendidos en la separacin. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes
53

Art. 43. Son representantes legales de una persona el padre, la madre, el adoptante o el

marido bajo cuya potestad vive y su tutor o curador

40

solicitar al juez que prohba a la mujer el ejercicio de un empleo, oficio profesin o industria separado de l. En cuanto a los bienes de la mujer, la potestad marital se concretaba en la estructura misma de la sociedad conyugal y principalmente, en el hecho que el marido administra los bienes propios de la mujer y percibe sus frutos como jefe de la sociedad conyugal.54 La incapacidad de la mujer se extenda al mbito judicial como al extrajudicial, de manera que para actuar legtimamente, la mujer deba cumplir con ciertas formalidades habilitantes, as, deba actuar representada o autorizada por su representante legal o por la justicia en subsidio, cuando el marido se la negare sin justo motivo, y de ella se siga perjuicio a la mujer; o en caso de algn impedimento del marido, como el de ausencia real o aparente, cuando de la demora se siguiere perjuicio. En todos estos casos, es decir cuando actuara con autorizacin del marido o autorizacin judicial, la mujer obligaba los bienes sociales y los del marido, y excepcionalmente sus bienes propios, cuando la mujer obtuviere un beneficio particular del acto y slo hasta la concurrencia del beneficio obtenido, pero si actuaba autorizada por la justicia contra la voluntad del marido, slo obligaba sus bienes propios y los bienes sociales o propios del marido, hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren obtenido. La sancin para la mujer que incumpla estas formalidades, era que sus actos adolecan de la nulidad relativa, nulidad que poda ser saneada por el transcurso del plazo de cuatro aos y mediante la convalidacin o confirmacin del acto nulo, efectuado por el marido o por la propia mujer, ya que la

54

MERINO, Francisco; HBNER, Ana Mara; VERGARA, Sofa (1990) Cuadernos de anlisis jurdico:

Comentarios sobre la ley 18.802. Santiago: Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, p. 9.

41

incapacidad de la mujer, estaba establecida en beneficio de la misma mujer y del marido, 55 as lo estableca el art. 1684 en su inc. 256

3. La historia fidedigna de la Ley N 18.802 que le otorg la plena capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal.

Si bien la ley N 18.802 otorgo la ansiada plena capacidad a la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, es una de las leyes ms criticadas de nuestro pas en atencin a la falta de coherencia de las modificaciones que introdujo, a continuacin expondremos su historia fidedigna con el objeto de lograr encontrar una explicacin para tal situacin. El 5 de agosto de 1987 ingresa a trmite un proyecto de ley, originado en el Mensaje del Presidente la Republica, cuya materia es introducir modificaciones a los Ttulos VI y IX del Libro I y Titulo XXII del Libro IV del Cdigo Civil, y el artculo 49 de la ley N 16.618. En el mensaje que remite el Presidente de la repblica don Augusto Pinochet Ugarte se seala que la iniciativa de dicho proyecto se encuentra enmarcada en el propsito del Supremo Gobierno de mejorar la situacin jurdica de la mujer casada, sobre la base del principio constitucional de igualdad ante la ley, toda vez que la legislacin actualmente vigente en esta materia no se compadece con la evolucin de nuestras costumbres.57
55 56

COURT (2007) 13 16. Art. 1684, Inc. 2: La incapacidad de la mujer casada que ha obrado sin autorizacin del

marido o del juez en subsidio, habiendo debido obtenerla, se entiende establecida en beneficio de la misma mujer y del marido
57

Historia fidedigna de la ley N 18.802 que modifica el Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio y la

Ley N 16.618. p. 62.

42

Este proyecto parte de la base de mantener el rgimen de sociedad conyugal, como rgimen legal supletorio, as en el informe tcnico del Ministro de Justicia, don Hugo Rosende Subiare, seala que: lo ms adecuado para nuestro pas atendido su desarrollo social, nuestra tradicin y costumbres, es mantener por ahora el rgimen de sociedad conyugal. A continuacin expondremos punto a punto las modificaciones que pretenda establecer, en relacin con la capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal, este primer proyecto: - Se limita la potestad marital a los bienes de la mujer casada en sociedad conyugal, excluyendo a la persona de sta, por considerarlo anacrnico. - En lo referente a la sociedad conyugal, como se seal anteriormente, sta se mantiene, lo que significa que el marido administra los bienes sociales y los de la mujer, como si formaran un solo patrimonio. - Se remplaza el deber de proteccin que tena el marido respecto de la mujer y el deber de obediencia que tena sta para con l, por los deberes recprocos de respeto y proteccin. - Se elimina la obligacin de la mujer de seguir al marido adondequiera que trasladare su residencia y el derecho que tenia la mujer a que su marido la recibiera en su casa, y se consagra el derecho reciproco de ambos cnyuges a vivir en el hogar comn, salvo que asistan razones graves para no hacerlo. - Se amplan los actos respectos de los cuales el marido necesitan autorizacin de la mujer, agregando que necesitar la autorizacin de la mujer para constituirse en avalista, codeudor solidario o fiador respecto de las obligaciones contradas por terceros, como tambin para otorgar cualquiera otra clase de caucin respecto de estas mismas obligaciones.

43

Este proyecto fue estudiado por la Segunda Comisin Legislativa, la cual concluy que si bien lo que el proyecto pretende es mejorar la situacin jurdica de la mujer casada, sobre la base del principio de igualdad ante la ley consagrado en la Constitucin Poltica, esto no se ve reflejado en el proyecto, pues si bien aborda materias relacionadas con este tema y de gran importancia, deja el resto de las instituciones en que dicha materia est inserta en una situacin de incertidumbre e inestabilidad.58 Por todo la anterior, la comisin consider necesario que el Ejecutivo enviara un nuevo proyecto, as con fecha 6 de octubre de 1987, la Excma. Junta de Gobierno, acuerda que la Segunda Comisin legislativa, constituida en Comisin Conjunta, contine con el estudio del proyecto, sobre la base del texto que propondr al efecto la Primera Comisin Legislativa. El texto propuesta por la Primera Comisin Legislativa en la prctica se tradujo en dos nuevos proyecto unidos y luego de consultar y ser escuchadas las opiniones de los Decanos de las facultades de Derecho de las Universidades de Chile, Catlica de Santiago, Diego Portales, Central, Gabriela Mistral, Catlica de Valparaso, de Valparaso y de Concepcin; de las Comisiones legislativas y del Consejo Econmico Social, se crea y enva a la Excma. Junta de Gobierno, un proyecto sustitutivo consistente en dos proyectos de ley ntimamente relacionados entre s, a continuacin expondremos las partes novedosas que nos entregan estos nuevos proyectos, en relacin con el primero: El primer proyecto sustitutivo introduce modificaciones al Cdigo Civil, a la Ley de Menores (Ley N16.618) y a la Ley sobre Registro Civil; y sus objetivos centrales son las siguientes: - Se elimina el carcter de representante legal del marido respecto a la mujer.
58

Historia fidedigna de la ley N 18.802 que modifica el Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio y la

Ley N 16.618. p.137

44

- Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y el marido slo administra los bienes sociales, ya no los bienes de la mujer, como suceda anteriormente59 - Se elimina la necesidad, de autorizacin del marido, que requera la mujer para comparecer en juicio y se remplaza por la obligacin del marido de suministrar a la mujer los auxilios que necesite para sus acciones o defensas judiciales.

Se elimina la prohibicin que tenia la mujer para celebrar actos o

contratos sin autorizacin escrita del marido y se seala que en los actos y contratos celebrados por ella misma, se obligaran sus bienes propios y los que administra de acuerdo al art. 150. Adems se agrega que las compras que ella haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligaran tanto a los bienes sociales como a los del marido y a los propios de la mujer, pero slo hasta la concurrencia del beneficio particular. - En el art. 150 se elimina la posibilidad de que el marido le prohba trabajar a su mujer y se establece que: la mujer casada de cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria. - Se elimina la necesidad de autorizacin del marido para que la mujer separada de bienes, ejerza los cargos de tutora o curadora. - Se elimina a la mujer casada del inc. 4 del art. 209, el cual estableca que: la mujer casada y el disipador bajo interdiccin no necesitaran autorizacin de sus representantes legales ni de la justicia para repudiar - Se elimina al marido del inc. 1 del art. 338 y del art. 344, que se refieren a las tutelas y curaduras 60
59

El antiguo artculo 135 en su inciso primero estableca que por el hecho del matrimonio se

contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer, (). En este proyecto se elimina la frase y toma el marido la administracin de los de la mujer.

45

El segundo proyecto sustitutivo elimina a la sociedad conyugal como rgimen matrimonial supletorio y lo remplaza por el de participacin en los gananciales. En relacin a este proyecto sustitutivo doble, la Facultad de derecho de la Universidad Catlica de Santiago, se manifiesta conforme con l, y seala que: se limitan considerablemente las facultades del marido administrador, las que, en definitiva, sern las mnimas indispensables para cualquier administrador. Asimismo, cree conveniente la mantencin del rgimen de sociedad conyugal, dando la capacidad a la mujer, porque ser el sistema que ms conviene a sta ya que es la nica forma que protege a la mujer casada que no trabaja independiente de su marido.61 Diferente opinan las Profesoras Weinstein y Martinic, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, quienes sostienen que: el proyecto tiene ventajas innegables como el caso de la reajustabilidad de las recompensa y la mayor libertad para testar, pero, en general, no cambia fundamentalmente la situacin de incapacidad de la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal, no obstante existir aspectos en que su situacin mejora (potestad marital y patria potestad).62

60

Artculo 338: Las tutelas o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de

aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre, madre o marido, que pueda darles la proteccin debida. Artculo 344: Se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas que estn bajo potestad de padre, madre o marido, o bajo tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin separada
61

Historia fidedigna de la ley N 18.802 que modifica el Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio y la Historia fidedigna de la ley N 18.802 que modifica el Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio y la

Ley N 16.618. p. 762.

62

Ley N 16.618. p. 762 763.

46

En otro sentido, el profesor Barros Bourie, se manifiesta contrario a las modificaciones, ya que, a su juicio, es imposible compatibilizar debidamente el rgimen de sociedad conyugal con la plena capacidad de la mujer y cree que la nica solucin posibles es establecer una administracin conjunta (entre marido y mujer) en la sociedad conyugal o la implantacin del rgimen de participacin en los gananciales como rgimen legal. Luego de escuchar las diferentes opiniones, la Comisin Conjunta aprueba la idea de legislar acerca del primer proyecto y rechaza el segundo (el cual propona como rgimen alternativo y supletorio el de participacin en los gananciales), fundndose en que la ley debe regular aquellas situaciones jurdicas que expresan una necesidad real de la poblacin y, en el caso chileno, la gran mayora utiliza el sistema de sociedad conyugal. As la Comisin Conjunta propone un texto que sustituye l propuesto por el ejecutivo, pasando a ser ste el proyecto final. A continuacin expondremos las novedades que presenta este proyecto, en relacin a los dos anteriores, respecto de la capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal: - En cuanto a los derechos y deberes de los cnyuges, se dispone que los cnyuges estn obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales, es decir en el proyecto final se establece esta obligacin, que antes era slo del marido, para ambos cnyuges. Adems se agrega el deber del marido de proveer a su cnyuge de lo necesario para las acciones que sta intente contra l, en caso de estar casados en sociedad conyugal. - En este proyecto, la mujer ya no responde con sus bienes propios, por los actos y contratos celebrados por ella, pero ahora responde con los bienes que administre como separada parcialmente de bienes. En este mismo sentido tambin se eliminan los bienes propios, de aquellos con los cuales la mujer

47

responde, por las obligaciones contradas en el ejercicio de su patrimonio reservado. - Este proyecto rechaza la derogacin de la norma que regula las donaciones, herencias o legados hechos a la mujer con la condicin que no los administre el marido. - Suprime la mencin de la mujer casada entre el listado de incapaces relativos que pueden repudiar la legitimacin sin el ministerio de otro. - En cuanto a la subrogacin de inmuebles pertenecientes a uno de los cnyuges, se reemplaza la autorizacin judicial por el consentimiento directo de la mujer, en las subrogaciones que afecten inmuebles de su propiedad. - Se agrega la necesidad del marido de contar con autorizacin de su mujer, en caso de querer constituirse avalista o fiador de un tercero. - Se rechaza la derogacin de la norma que establece que la mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes de la sociedad - Se mantiene la prohibicin de gravar o enajenar los bienes races propios de la mujer, pero el marido ya no requiere autorizacin judicial, sino que requiere autorizacin de la mujer; asimismo prohbe a la mujer enajenar, gravar o arrendar los bienes de su propiedad que administre el marido. - Se mantiene la necesidad que tiene el marido de contar con la autorizacin de la mujer para enajenar o gravar bienes muebles de la mujer, que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie. - Rechaza la derogacin de la norma que prohbe al marido arrendar los bienes races de sus mujer por cierto lapso de tiempo, sin autorizacin, adems hace extensiva la prohibicin a la cesin de mera tenencia de tales bienes. - Elimina la referencia que se haca a la potestad marital, en el numeral 1 del art. 2509 que se refiere a la suspensin de la prescripcin extintiva, pero agrega a la mujer casada en sociedad conyugal en el numeral 2 de la misma norma, quedando el inc. 2 de dicha norma de la siguiente manera: Se suspende la prescripcin ordinaria, a favor de las personas siguientes: 1. Los 48

menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estn bajo potestad paterna , o bajo tutela o curadura; 2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta; 3. La herencia yacente63 - Este proyecto da carcter permanente a la norma que regla la situacin de que la mujer casada en sociedad conyugal deja de ser incapaz al entrar en vigencia la ley64, suprime la obligacin del marido de restituirle los bienes que deba estar obligado a devolver en especie y la mencin a los bienes propios de la mujer, en cuanto a responder por sus actos con ellos.65

4. Principales crticas a la reforma hecha al Cdigo civil por la Ley N 18.802. 4.1. Crtica a las disposiciones relativas a la administracin los bienes

propios de la mujer.

Si bien la Ley N 18.802 estableci que la mujer casada en sociedad conyugal pasara a ser plenamente capaz, dicha ley no modifico la administracin de este rgimen matrimonial, la cual en la actualidad es ejercida por el marido. De esta manera el marido administra los dos haberes que componen la sociedad conyugal: el haber absoluto y el haber relativo, pero adems el marido, como jefe de la sociedad conyugal, pasa a tener la administracin de los bienes propios de la mujer, sin que la mujer pueda

63

El antiguo Inc. 2 del Art. 2509 estableca que Se suspende la prescripcin ordinaria, a favor

de las personas siguientes: 1. Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estn bajo potestad paterna o marital, o bajo tutela o curadura; 2. La herencia yacente.
64 65

Dicha norma estaba establecida como norma transitoria en el proyecto anterior. Junta de gobierno. Secretara de Legislacin, Boletn N 876-07, Introduce modificaciones a

los Ttulos VI y IX de Libro I del Cdigo Civil, y el artculo 49 de la ley N16.618., Agosto 1989.

49

intervenir ms que para autorizar al marido a realizar ciertos actos que l no puede ejecutar sin dicha autorizacin. Como se sealo, para considerar a una persona como plenamente capaz es necesario que sta pueda ejecutar o celebrar por s misma un acto o contrato sin el ministerio o la autorizacin de otra persona. El art. 1754 inc. final al sealar que la mujer no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, nos da a entender que la mujer casada en sociedad conyugal sera incapaz ya que no puede obligar sus propios bienes. Con respecto a esto Court Murasso seala que el Cdigo en mltiples disposiciones identifica los trminos capacidad legal y libre administracin de bienes y esto es porque existe una evidente relacin entre la facultad de administrar bienes y la posibilidad de obligarlos y no obsta a esto que algunas veces el legislador, por diversos motivos, limite o restrinja la facultad de administracin y de disposicin de bienes de una persona plenamente capaz porque estas restricciones son siempre parciales, como ocurre por ejemplo en el caso del fallido. De ah que este autor afirma que no existen personas plenamente capaz que carezcan de la facultad de administrar sus bienes y de obligarlos por s mismas.66 Por lo mismo concluimos que la capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal, hoy en da, no es una capacidad efectiva y no lo ser hasta que se le permita administrar y disponer de sus bienes propios.

4.2.

Criticas relativas a la suspensin de la prescripcin a favor de la

mujer.

En este punto en primer lugar expondremos una breve resea acerca de la prescripcin.
66

COURT (2007) 23 -24.

50

El art. 2492 define conjuntamente la prescripcin adquisitiva y la prescripcin extintiva, sealndonos que La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin. As en virtud de este artculo podemos definir la prescripcin extintiva o liberatoria como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, concurriendo los dems requisitos legales, y la prescripcin adquisitiva o usucapin como un modo de adquirir las cosas ajenas por haber posedo durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. En cuanto a la suspensin de la prescripcin podemos definirla como una detencin momentnea en el curso de la prescripcin, sin extinguirla. La suspensin es un beneficio que la ley le otorga a ciertas personas no pueden defender de forma debida sus derecho, porque no tienen la aptitud necesaria, y la ley teme que sus representantes legales no tenga la suficiente diligencia para evitar que estos derechos sean menoscabados 67 El art. 2509 inc. 2 en su numeral 2 establece que la prescripcin se suspende a favor de la mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta.68
67

ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo (1937) Derecho Civil: De los bienes. Santiago: Editorial Zamorano Art. 2509 inc 2: Se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las personas siguientes:

y Caperan, t. II. p. 187.

68

1. Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura;

51

Resulta confuso que la Ley N 18.802 no haya derogado el numeral 2 del art. 2509, ya que como se sealo, este es un beneficio que salvo la situacin de la herencia yacente- la ley concede a los incapaces de ejercicio y dentro de estos ya no se encuentra la mujer casada en sociedad conyugal. La nica explicacin es que la capacidad que esta ley le otorgo a la mujer casada en sociedad conyugal, es una capacidad terica, es decir que la mujer paso a ser capaz slo porque la ley as lo dice y se mantuvo la suspensin de la prescripcin a favor de ella ya que el legislador est consciente de que no posee las facultades para defender sus derechos, pues es el marido el que debe hacerlo por ella.

4.3.

Es realmente efectiva la plena capacidad que la ley N 18.802 le

otorgo a la mujer casada en sociedad conyugal?

A partir de la dictacin de la ley N 18.802, la mujer casada en sociedad conyugal dej de ser incapaz69 y por lo tanto dejo de estar contemplada entre los incapaces relativos enumerados en el art.1447 del CC y se elimino la referencia al marido como representante legal del art 43 del CC, sin embargo esta ley ha recibido numerosas crticas, ya que si bien la mujer casada en sociedad conyugal se declar plenamente capaz, no se doto a sta de los atributos propios de la aptitud legal, ya que al no modificarse la
2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta; 3. La herencia yacente.
69

El Art 2 de la ley 18.802 dispone: A contar de la fecha de vigencia de esta ley, la mujer que

fue incapaz por estar casada en sociedad conyugal, dejar de serlo para todos los efectos del Cdigo Civil y dems Cdigos y leyes especiales y responder de sus actos con los bienes que administre de acuerdo con los artculos 150, 166 y 167

52

administracin ordinaria de la sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y ms importante an, de los bienes propios de cada cnyuge, queda entregada al marido por el hecho de ser considerado como jefe de la sociedad conyugal, como lo seala el art.1749 en su inc. 170, por otro lado se le prohibi a la mujer realizar por s sola un conjunto de actos relativos a sus bienes propios y por ltimo como regla general, no se le permite a la mujer obligar sus bienes propios en los actos o contratos que pueda ejecutar o celebrar. As la doctrina no ha dudado en sealar que la capacidad que con la reforma adquiri la mujer no le sirve de mucho desde que no se le da ninguna participacin ni en la administracin de los bienes sociales ni en la administracin de los bienes propios. Slo contina con la administracin de aquellos bienes que ya antes administraba. Nada ha ganado. 71 En este mismo sentido Merino, Hbner y Vergara, opinan que la capacidad en su real significacin no slo es la posibilidad de gestar personalmente una parte limitada de un patrimonio, sino todo el patrimonio; adems, la capacidad implica la potencialidad de poder comprometer en la gestin patrimonial todos los bienes del gestor, ya que de no ser as, de verse limitada la responsabilidad slo a ciertos bienes y no a todos, el derecho de prenda general sufre una mengua evidente que afecta las facultades de administracin y de disposicin de una persona en la realidad del trfico jurdico.72 El autor Court Murasso, seala que el hecho de haberse suprimido la representacin legal del marido y las formalidades habilitantes que le permitan actuar a la mujer, ha generado problemas jurdico de difcil solucin, entre los cuales el seala:
70

Art. 1749. Inc. 1: El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el

sociales
71 72

presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales. DOMNGUEZ (1999) 93. MERINO/HBNER/VERGARA (1990) 23.

53

Cul es el real alcance de la capacidad legal de la mujer casada en sociedad conyugal? Atendida la capacidad legal atribuida a la mujer y a la vez- las amplias limitaciones que la propia ley fija, Qu actos y contratos puede ejecutar o celebrar la mujer casada en sociedad conyugal? Qu bienes obliga cuando ejecuta un acto o celebra un contrato? Cmo debe actuar jurdicamente la mujer, para que sus actos sean vlidos? Cul es la sancin en caso de que la mujer actu respecto de sus bienes propios administrados por su marido?73 En este punto resulta relevante sealar que existen autores, dentro de los cuales encontramos a Claudia Schmidt Hott, que van ms all y afirman que el inc. final del art. 1754 CC74 sera inconstitucional, por atentar contra el derecho de igualdad ante la ley, consagrado en el art. 19 N2 de la CPR; del Pacto internacional de derecho econmicos, sociales y culturales; del Pacto internacional de derechos civiles y polticos; de la Convencin americana sobre derechos humanos y especialmente en contra de la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer.75 76 El autor Gonzalo Figueroa, nos seala, que segn su parecer el rgimen de sociedad conyugal actual, es discriminatorio respecto de la mujer casada y que en consecuencia sera inconstitucional, sealan que se discrimina a la
73 74

COURT (2007) 19. Art. 1754. Inc. Final: La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en

arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis.
75 76

RAMOS (2003) 218. En contra de esta opinin, encontramos a Rodrguez Grez, quien seala que las limitaciones

consagradas en la ley en relacin a los bienes propios de la mujer, si bien tienen carcter legal, han sido voluntariamente aceptadas por la mujer al momento de contraer matrimonio y optar por el rgimen de sociedad conyugal. RODRGUEZ (1996) 126.

54

mujer, ya que cuando sta contrae matrimonio bajo el rgimen de sociedad conyugal pierde el dominio de todos los bienes muebles que tena al momento de casarse y adems pierde la administracin tanto de sus bienes muebles como de sus bienes inmuebles y esto no slo ocurre con los bienes adquiridos antes de contraer matrimonio, sino que tambin ocurrir lo mismo con los bienes que se adquieren con posterioridad al matrimonio a ttulo gratuito, as este autor entiende que la discriminacin que se hace en perjuicio de la mujer que contrae matrimonio bajo el rgimen de sociedad conyugal es una diferencia arbitraria, y, en consecuencia inconstitucional por violar el art. 19 N 2 de nuestra Carta Fundamental, ya que se trata de una disposicin que escoge siempre al varn para administrar el patrimonio que antes de contraer matrimonio, lo administraba la mujer.77 Sin embargo, debemos tener en cuenta que el objetivo de la Ley N 18.802 era lograr la igualdad entre hombre y mujer, ya que se consideraba que la legislacin en materia de Derecho de Familia era anacrnica y ofensiva para la mujer, a quien colocara en un lugar secundario frente al marido 78, esto porque si bien en los tiempo que se dict el Cdigo Civil, la mujer requera una proteccin especial, en consideracin a que la principal misin de sta, se cumpla en el hogar, dedicndose exclusivamente a las labores domsticas y a la educacin y crianza de los hijos, careciendo, por lo general, de instruccin y de la experiencia para el manejo de sus intereses. En los aos en que se dict dicha ley el rol de la mujer en la sociedad haba cambiado, el nmero de mujeres que entraban en la vida universitaria y al mbito laboral haba aumentado notablemente y aun lo sigue haciendo, sin embargo tampoco se poda cerrar a los ojos al hecho de que incluso hoy en da, existe un gran nmero de mujeres que slo trabajan en los labores del hogar y para las cuales
77

FIGUEROA YAEZ, Gonzalo (1995) Persona, pareja y familia. Santiago: Editorial jurdica de Chile, ROZAS (1990) 13.

pp. 82 86.
78

55

el rgimen de sociedad conyugal resulta el ms adecuado, por ser el que mejor protege sus intereses, es por estas razones que se prefiri aquel proyecto que daba la plena capacidad a la mujer y mantena el rgimen de sociedad conyugal como rgimen legal. La Comisin Conjunta si bien tuvo presente que el principio de la plena capacidad de la mujer poda colisionar con la necesidad de unidad de administracin de los bienes sociales, no lo consider obstculo, ya que estim que las limitaciones a las cuales se encuentra sometida la mujer, son necesarias para el buen funcionamiento de la sociedad conyugal, pues sta requiere una unidad en la administracin, la cual recae sobre el marido en atencin a la idiosincrasia y costumbre de los chilenos.79

CAPTULO TERCERO PRINCIPIO DE IGUALDAD

79

ROZAS (1990) 17.

56

1. Sentido y alcance del principio de igualdad

La Constitucin Poltica de la Republica de 1980 en su art. 19 N 2 establece que La Constitucin asegura a todas las personas: 2.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias En cuanto a la frase En Chile no hay personas ni grupos privilegiados, resulta importante sealar que presenta algunas diferencias, con el precepto que consagraba el mismo derecho en la Constitucin de 1925, ya que esta ltima estableca la igualdad ante la ley y luego sealaba que en Chile no haba clases privilegiadas, se cambio en la Constitucin de 1980, la palabra clases por grupos, con la intencin de hacer esta frase ms extensa, en el sentido de que ya no slo se prohbe hacer distinciones en razn de clases social, sino, que tambin en virtud de fortuna, creencias, ideas, sexo, entre otras.80 Otra diferencia que encontramos entre la Constitucin de 1925 y la de 1980, es que la Constitucin de 1980 agreg un nuevo inc. final, el cual seala Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias. Esta frase se agrega para sealar que el mandato constitucional se encuentra dirigido tanto al legislador como a la autoridad, sin embargo la defensa ser diferente en cada caso, en el caso de que sea el legislador el que cause el agravio, se podr interponer recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y en cuando el que cause el agravio sea la autoridad en general, podr interponerse un recurso de proteccin.
80

URZUA VALENZUELA, Germn (1991) Manual de Derecho Constitucional. Santiago: Editorial

jurdica de Chile, p. 183.

57

La igualad ante la ley, a la que se refiere este precepto constitucional se trata de una igualdad jurdica que impiden que se establezcan excepciones que excluyan a unos de lo que se les concede a otros en iguales circunstancias.81 No se trata de una igualdad absoluta, si no que implica distinguir entre aquellos que se encuentran en distintas situaciones, por lo tanto no se prohbe que la ley otorgue tratamiento especial a ciertos sectores o grupo de personas, siempre que la regla obligue a todos los que estn en igual situacin. La igualdad no significa igualitarismo. Hay diferencias justas que deben tomarse en cuenta, para no incurrir en el trato igual de los desiguales.82 As, podemos sealar que si bien en la prctica, tanto el legislador como la autoridad se encuentran en la necesidad de establecer distintas diferencias entre las personas, stas no afectan el principio de igualdad, ya que lo que se prohbe son las distinciones arbitrarias, entendiendo estas como aquellas que no se fundan en la razn, en la justicia o no propendan al bien comn, es decir, aquellas que slo representan un mero capricho y carecen de una motivacin o fundamento racional.83

2. Igualdad entre hombre y mujer

Si bien, hoy en da el principio de igualdad entre hombre y mujer es reconocido tanto a nivel interno como internacionalmente, esto no siempre
81

VERDUGO, Mario; PFEFFER, Emilio; NOGUEIRA, Humberto (1994). Derecho constitucional. Santiago: BIDART CAMPOS, Grman (2006) Manual de la Constitucin reformada. Buenos Aires. Edicin. VERDUGO/PFEFFER/NOGUEIRA (1994) 215.

Editorial jurdica de Chile, t. I. p. 214.

82

Ediar, t. I. p. 141.
83

58

fue as, es ms a lo largo de la historia la mujer ha sido objeto de discriminaciones y ha tenido que luchar para conseguir que se reconozcan sus derechos. . En los inicios de la humanidad las mujeres fueron relegadas a funciones domsticas y excluidas de toda participacin social y poltica. En el Imperio Romano la mujer no tena existencia legal, slo exista el poder del pater familias, quien estaba dotado de ciudadana, era propietario absoluto, con derecho de vida y muerte sobre sus hijos y era considerado gran sacerdote. En Chile durante el siglo XIX, la mujer no formaba parte de la sociedad e hicieron falta varios aos para que la mujer se reconociera como parte de la sociedad y se le permitiera su derecho a voto, ya que: la insercin de la mujer en la poltica es dificultosa y lenta, porque debe transitar desde lo domstico, hacia lo pblico y ya validndose en lo pblico puede comenzar a transitar hacia la esfera poltica.84 Fue recin en 1949 cuando se les reconoci el derecho a voto a las mujeres y este hito fue la coronacin de un proceso muy largo y complejo, que supuso un cambio importante en la sociedad chilena, tanto desde el mundo masculino como desde el punto de vista femenino. Sin perjuicio de lo anterior, la mujer no slo se ha visto discriminada en el mbito social, sino tambin en otras reas, como por ejemplo en el mbito laboral, donde fue recin en el ao 1989 con la Ley N 18.802 que se elimin la facultad que posea el marido de solicitar al juez que le impidiera a la mujer trabajar. Hoy en da, aunque en menor medida, la mujer contina vindose
84

ERRZURIZ TAGLE, Javiera (2005) Discursos en torno al sufragio femenino en Chile 1865-1949 .

Instituto de Historia Pontificia Universidad Catlica de Chile. Historia, Voll. II. N 38. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0717-71942005000200002. [fecha de visita: 03 de febrero de 2012]

59

discriminada a travs de, por ejemplo, la baja posibilidad de alcanzar cargos de alto nivel o responsabilidad o en las deficientes remuneraciones en comparacin con el hombre. La igualdad entre hombre y mujer fue un tema bastante discutido en el pleno de la Comisin Ortzar, en las sesiones 94, 95 y 105, celebradas con fecha 12 y 16 de diciembre de 1974 y 11 de marzo de 1975, respectivamente. Este tema se discuti al momento de redactar el art. 19, especficamente el numeral 2, donde se cuestionaba si era necesario establecer especficamente que hombres y mujeres son iguales ante la ley y la manera en que esto deba ser redactado. En forma de resumen, a continuacin sealaremos la opinin de los distintos integrantes de la comisin: El seor Ovalle sealaba que: lo que se pretende evitar no es la distincin entre hombre y mujer, porque de todos modos va a ser necesario distinguir en esa materia, sino la discriminacin arbitraria entre hombre y mujer.85 Segn el seor Ovalle, el problema ha surgido, especialmente, en el rgimen de sociedad conyugal, donde la mujer ha tenido la calidad de incapaz; ha sido excluida de la admisin de ciertos cargos de forma arbitraria y se le han negado ciertos privilegios, de lo cual ha resultado una manifiesta desigualdad con el hombre. En virtud de esto, el seor Ovalle seala que desde el punto de vista constitucional, las discriminaciones no existen, y ellas se presentan en el orden legal, entonces se cuestiona si procede entrar a tratar en esta disposicin las
85

OVALLE QUIROZ, Jorge (1974) Actas oficiales de la comisin constituyente. t. III. Sesin 94. en:

Disponible Ortuzar.pdf [fecha de visita 07 de febrero de 2012] p. 344.

http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/Tomo_III_Comision_

60

desigualdades producidas en esta materia, o bien hacerlo donde realmente ha incidido el problema, que es en las relaciones de familia. Por otro lado, el seor Silva Bascuan expone, que segn su parecer: no es efectivo que sean iguales los derechos del hombre y de la mujer, porque la naturaleza no los ha hecho iguales a ambos () frente a una diferencia establecida por la naturaleza, no refleja la realidad expresar que son exactos los derechos del hombre y de la mujer, en circunstancias que estn, natural y jurdicamente, en situacin diversa86 El seor Guzmn, con el objeto de armonizar la igualdad entre hombre y mujer; las diferencias naturales entre ellos y el derecho de familia, propone redactar de la siguiente manera el precepto en cuestin: El hombre y la mujer gozan de iguales derechos, sin perjuicio de las distinciones que impongan sus diferencias naturales o el carcter de familia87. Con lo cual el seor Silva Bascuan, manifiesta su acuerdo: ya que porque por un lado se satisface la idea de proclamar la igualdad entre el hombre y la mujer, en cuanto no sea arbitraria, y por otro lado se reconoce la constitucionalidad de la legislacin y de todos los preceptos, que reconociendo las diferencias naturales de los sexos, den normas diferentes, precisamente, en resguardo del mejor desarrollo de la mujer.88

86

SILVA BASCUN, Alejandro (1974) Actas oficiales de la comisin constituyente. t. III. Sesin 94. en:

Disponible Ortuzar.pdf [fecha de visita 07 de febrero de 2012] p. 346.

87

http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/Tomo_III_Comision_

GUZMN ERRZURIZ, Jaime (1974) Actas oficiales de la comisin constituyente. t. III. Sesin 94. en:

Disponible Ortuzar.pdf [fecha de visita 07 de febrero de 2012] p. 346.

http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/Tomo_III_Comision_

61

El seor Ovalle se manifiesta contrario a la incorporacin de un inc. especfico sobre los derechos del hombre y la mujer y expresa que: al sealar las causas de distincin que puedan formularse entre el hombre y la mujer, se est dando lugar a que se planteen problemas cuando el fundamento de la distincin que se establezca, sean estas mencionadas diferencias naturales, ya que no por el hecho de ser diferencias naturales, pueden dejar de ser arbitrarias89. Adems a su parecer, la igualdad entre el hombre y la mujer ya est consagrada en el inc. 1 del N 2 del art. 19 que se refiere a la igualdad ante la ley. En otro aspecto, el seor Ovalle seala con respecto a las diferencias establecidas entre hombre y mujer, en materia de familia, que: en el matrimonio es necesario establecer algn rgimen que haga compatible el manejo de la familia misma con el hecho de que las partes que le dan origen sean dos, de modo que cualquier distincin que se haga sobre esta materia no va a ser arbitraria en la medida que a la mujer se le conserve el pleno respeto de su condicin humana90, Aade que de acuerdo con el progreso que ha tenido la mujer en Chile, muchas disposiciones del Cdigo Civil resultan absolutamente anacrnicas y adems, a su parecer, resultan inconstitucionales sea que se incorpore o no la disposicin que se quiere consagrar y que lo que correspondera en este caso sera modificar todo el Cdigo Civil, ya que aceptar

88

SILVA BASCUN, Alejandro (1974) Actas oficiales de la comisin constituyente. t. III. Sesin 95. en:

Disponible Ortuzar.pdf [fecha de visita 07 de febrero de 2012] p. 346.

89

http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/Tomo_III_Comision_ OVALLE QUIROZ, Jorge (1974) Actas oficiales de la comisin constituyente. t. III. Sesin 95. en:

Disponible Ortuzar.pdf [fecha de visita 07 de febrero de 2012] p. 356.

90

http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/Tomo_III_Comision_ OVALLE. (1974). 357.

62

la disposicin, como la propone el seor Guzmn, significara constitucionalizar algunos preceptos perfectamente anacrnicos. El seor Ortzar advierte que no participa de esa opinin, ya que estima que: el marido es el jefe natural de la familia y que en consecuencia debe ser l quien debe llevar la responsabilidad del hogar.91 Sin perjuicio de lo sealado, la Comisin no se pronunci acerca de un texto definitivo y el tema qued pendiente. En el anteproyecto de la Comisin Ortzar como en el del Consejo de Estado, aparece slo la regla propuesta por el profesor Evans.92 La Junta de Gobierno finalmente elimin el precepto. En el Tomo IV de su libro Tratado de Derecho Constitucional, Silva Bascuan, expresa que al afirmar la igualdad humana, la Constitucin condena la distincin entre hombre y mujer que no se desprenda indiscutiblemente de su diversa conformacin y de las funciones que la naturaleza les ha encomendado en la conservacin y formacin de la especie y en la mejor realizacin del fin de la sociedad familiar.93 Este mismo autor, adems seala que: para hacer efectiva la igualdad se requiere estar atento y abierto a los esclarecimientos y precisiones que emanen de los avances de las ciencias antropolgicas y sociales, que contribuyan a la mejor comprensin de la diferencia de los sexos en los
91

ORTZAR ESCOBAR, Enrique (1974) Actas oficiales de la comisin constituyente. t. III. Sesin 95. en:

Disponible Ortuzar.pdf [fecha de visita 07 de febrero de 2012] p. 358.

92

http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/Tomo_III_Comision_

La Constitucin asegura la igualdad ante la ley. En Chile no hay clase ni grupo privilegiados.

El hombre y la mujer tienen iguales derechos. Ni la ley ni autoridad alguna podrn efectuar discriminaciones arbitrarias.
93

SILVA BASCUN, Alejandro (1997) Tratado de Derecho Constitucional. 2 ed. Santiago: Editorial

jurdica de Chile, t. IV. p. 14.

63

trminos ms ineludibles. Slo de tal manera se podr separar adecuadamente la rbita as precisada, que es consecuencia de lo natural, de la que derive de creencias errneas, hbitos ancestrales, prejuicios infundados, leyendas, mitos, simples expresiones histricas y culturales, que han venido causando la vigencia de desigualdades, inferioridades y discriminaciones que no slo deben ser removidas, sino que deben generar una accin positiva encaminada a rectificar normas y costumbres, a fin de que hombres y mujeres queden en condiciones de propender al fortalecimiento de la familia y a la contribucin de ambos al progreso de la sociedad entera. 94

3. Informes de los organismos internacionales relativos a los derechos de las mujeres.

En este punto, expondremos los informes de tres organismos internacionales, los cuales a nuestro parecer son de bastante importancia en esta materia, sin perjuicio de que existan otros que de igual manera se han pronunciado sobre la misma.

94

SILVA (1997)14.

64

3.1.

Observaciones finales del Comit de Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales al tercer informe peridico de Chile sobre la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.95

A continuacin, expondremos slo las observaciones relativas a derecho de familia y ms especficamente aquellas que digan relacin con la discriminacin a la mujer y la igualdad entre sta y el hombre. Los principales motivos de preocupacin del Comit son: En primer lugar, al Comit le preocupa que, a pesar de que el Estado de Chile ha procurado promover la igualdad de gnero, los estereotipos culturales sobre el papel de ambos sexos siguen menoscabando el disfrute en pie de igualdad de los derechos econmicos, sociales y culturales por hombres y mujeres. Adems, el Comit observa que el art. 349 del C. de C.96 discrimina a las mujeres que no optan por el rgimen matrimonial de separacin de bienes.

95

COMIT

DE

DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES

CULTURALES (2004) Observaciones finales del Comit Disponible en:

de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Chile, 33 perodo de sesiones, E/C.12/1/Add.105. http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/docs/publications/CESCR-Compilacion(19892004).pdf [fecha de visita: 08 de febrero de 2012] pp. 63 79.
96

Art. 349. Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para

obligarse. El menor adulto y la mujer casada que no est totalmente separada de bienes necesitan autorizacin especial para celebrar una sociedad colectiva. La autorizacin del menor ser conferida por la justicia ordinaria, y la de la mujer casada por su marido.

65

A este respecto, el Comit formula las siguientes sugerencias y recomendaciones: En cuanto a la igualdad de gnero, el Comit recomienda a Chile que intensifique an ms los esfuerzos para promover la igualdad de gnero en todas las esferas de la sociedad, entre otras cosas dotando al Servicio Nacional de la Mujer del apoyo y los recursos necesarios para cumplir estos fines. En relacin al art. 349 del C. de C., el Comit recomienda al Estado Parte que dicho art. sea enmendado, de manera que logre garantizar que la mujer pueda ejercer sus actividades comerciales en igualdad de condiciones con el hombre.

3.2.

Informe relativo al estado de situacin sobre el cumplimiento, por parte del Estado de Chile, de la Convencin sobre Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin hacia las Mujeres. Periodo 20032006.97

A continuacin, exhibiremos un breve resumen del documento que contiene el estado de situacin del cumplimiento de la Convencin sobre Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin hacia las Mujeres, suscrito y ratificado por el Estado de Chile en el ao 1989.

97

CONVENCIN

SOBRE

ELIMINACIN

DE TODAS LAS

FORMAS

DE

DISCRIMINACIN

HACIA LAS

MUJERES (2006)

Coordinacin y edicin FRIES Lorena y LORENZINI Kena. Actualizacin ZAVALA Ximena. Disponible en: http://www.bcn.cl/carpeta_temas_profundidad/temas_profundidad.2007-1127.0456839556/documentos_pdf.2007-11-28.5243928218/archivos_pdf.2007-1128.9082437917/archivo1 [fecha visita 08 de febrero de 2012].

66

El informe est enfocado principalmente a temas de salud, trabajo, violencia, familia, participacin, mujeres rurales e indgenas, migracin, educacin, globalizacin, mecanismos de proteccin de los derechos humanos, y ratificacin de convenciones internacionales que tienen impacto en la vigencia de los derechos de las mujeres. Adems, a este informe se ha incorporado informacin correspondiente a la Lista de cuestiones y preguntas relativas a los informes peridicos presentados por Chile, nosotros slo nos limitaremos a exponer la parte relativa a la familia. El Comit seala ciertos puntos que son de su preocupacin, a saber: 1.- La obligacin de llamar a audiencia de conciliacin en materia de divorcio, ya que considera que contribuye a la sobredemanda y colapso de los actuales tribunales de familia, y adems no se ve necesidad de efectuarlas cuando los dos cnyuges estn de acuerdo o incluso cuando uno de los cnyuges demanda de divorcio a partir de que han transcurrido tres aos desde el cese de la convivencia efectiva. 2.- La existencia y mantencin de disposiciones legales que limitan el ejercicio del derecho a administrar de la mujer, en igualdad de condiciones que el hombre, los bienes propios o comunes en el matrimonio y en particular, la existencia de normas en el Cdigo Civil que consagran el rgimen de sociedad conyugal como el supletorio de la voluntad de las partes. 3.- La falta de reconocimiento legal de las uniones de hecho como formas legtimas de constitucin de familia. 4.La ausencia de seguimiento a las leyes que han mejorado la

situacin de las mujeres en Chile, en particular la Ley sobre pensiones alimenticias.

67

5.- La creciente renuncia del Estado de su potestad reguladora y el reconocimiento de estatutos legales coexistentes al interior del mismo territorio nacional. 6.- La insuficiente asignacin de recursos financieros, profesionales y administrativos para los Tribunales de Familia y que han llevado al colapso de los mismos en atencin a la demanda del pblico, que en su mayora se trata de mujeres. Adems, en cuanto a la Lista de cuestiones y preguntas relativas al examen de los informes peridicos presentados por Chile, se seala que es necesario indicar si actualmente se reconoce legalmente el estado civil de conviviente y si dentro de las uniones de hecho se protegen los derechos de la mujer, e indicar si se ha llevado a cabo la revisin de la legislacin relativa la edad mnima para contraer matrimonio, an si esta disposicin no se aplica en la prctica. Por ltimo, el CEDAW realiza las siguientes recomendaciones al Estado de Chile: 1.- Derogar la norma que obliga a realizar audiencia de conciliacin a las parejas que han activado demanda por divorcio por considerarla innecesariamente burocrtica. 2.- Derogacin de la sociedad conyugal como rgimen patrimonial en el matrimonio, o al menos su carcter supletorio. 3.- Hacer seguimientos y evaluaciones sobre el impacto que han tenido las leyes aprobadas y que contribuyen a mejorar la situacin de las mujeres en materia de derechos.

68

4.- Reconocimiento legal de las uniones de hecho, incluidas las uniones de hecho entre personas del mismo sexo, e igualar los derechos y obligaciones de stas y el matrimonio. 5.- Asignar mayores recursos financieros y humanos a los Tribunales de Familia, y rectificar aquellas prcticas de funcionamiento que contribuyen al colapso del sistema mediante la creacin de una comisin de emergencia, de manera que sean capaces de abordar la demanda que tienen.

3.3.

Informe sobre los derechos de las mujeres en Chile: la igualdad en la familia, el trabajo y la poltica.98

La Comisin Internacional de Derechos Humanos a travs de este informe seala la existente necesidad que tiene el Gobierno de chile de cerrar la brecha entre los compromisos asumidos por el Estado y la discriminacin en la ley y en la prctica que afecta a las mujeres en sus vidas diarias, para que as sea posible alcanzar la igualdad de gnero respecto del ejercicio, goce y disfrute de los derechos de familia, del empleo y de la participacin poltica. Asimismo, la Comisin seala que la democratizacin de la familia es vital para que las mujeres chilenas puedan tener una insercin y participacin igualitaria en la vida laboral y poltica del pas.

98

ORGANIZACIN

DE LOS ESTADOS AMERICANOS.

(2009). Informe sobre los derechos de las mujeres en

Chile: la igualdad en la familia, el trabajo y la poltica. Doc. 63. 27 marzo 2009. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/countryrep/ChileMujer2009sp/Chilemujer09v.sp.htm [fecha de visita 08 de febrero de 2012]

69

El anlisis y las recomendaciones contenidas en este informe se basan principalmente en las obligaciones regionales sobre derechos humanos asumidas voluntariamente por los Estados Americanos, principalmente en la Convencin Americana, la Declaracin Americana y la Convencin de Belm do Par. Las recomendaciones contenidas en este informe tienen tres objetivos especficos: - En primer lugar, estn orientadas a la adopcin de proyectos de ley, acompaados de medidas de implementacin y evaluacin y los recursos necesarios, para remediar diferencias basadas en el sexo que se encuentran consagradas en el texto y en la aplicacin del Derecho chileno. Dentro de esta categora podemos incluir a las normas de Derecho de familia, especficamente las relativas a la administracin de la sociedad conyugal. - En segundo lugar, las recomendaciones de este informen incitan a Chile a adoptar polticas pblicas, acciones afirmativas y programas destinados a reestructurar las concepciones estereotipadas que se tiene del rol de las mujeres en la sociedad y promover la erradicacin de patrones socioculturales discriminatorios que impiden su acceso pleno a la justicia. - Por ltimo, las recomendaciones tambin tienen por objeto que el Estado de Chile cree las condiciones necesarias para que las mujeres puedan utilizar el sistema de la administracin de la justicia familiar o penal para remediar actos de discriminacin y violencia sufridos, y reciban un trato digno por parte de los funcionarios pblicos. A continuacin, sealaremos las recomendaciones especficas que dio la Comisin en materia de familia y las recomendaciones generales. En materia de familia la Comisin recomienda: 70

1.- Tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo deben analizar mediante un estricto examen todas las leyes, normas, prcticas y polticas pblicas que establezcan en su texto diferencias de trato basadas en el sexo en la esfera familiar que afecten a las mujeres o que puedan tener un impacto discriminatorio contra stas. 2.- Aumentar la colaboracin entre el Poder Ejecutivo y Legislativo para agilizar la aprobacin del proyecto de ley encaminado a reformar el rgimen vigente de sociedad conyugal. 3.- Asignar mayores recursos financieros y humanos a los Tribunales de Familia, de manera que sean capaces de abordar la abundante demanda que poseen. 4.- Actuar con la debida diligencia para que todos los actos de violencia basada en el gnero sean objeto de una investigacin oportuna, completa e imparcial, as como la adecuada sancin de los responsables. 5.- Garantizar que todas las mujeres que sean vctimas de discriminacin tengan un acceso efectivo a recursos legales apropiados para remediar el dao sufrido. 6.- Agilizar la aprobacin de los proyectos de ley destinados a mejorar el abordaje de los casos de violencia intrafamiliar. 7.- Adoptar medidas inmediatas para garantizar una capacitacin en materia de derechos de las mujeres, para todos los funcionarios pblicos involucrados en el procesamiento de casos de discriminacin y violencia contra las mujeres, con el fin de que se apliquen las normas nacionales e internacionales para abordar los hechos de forma adecuada, y para que se

71

respete la integridad y la dignidad de las vctimas y sus familiares al denunciar estos hechos y durante su participacin en el proceso judicial. 8. Disear e institucionalizar programas de capacitacin destinados a

todos los funcionarios estatales involucrados en el seguimiento y supervisin de medidas de proteccin y medidas preventivas de actos de violencia contra las mujeres. Recomendaciones generales: 1.- Desarrollar programas educativos para los ciudadanos, desde una etapa formativa y temprana, para promover el respeto y la igualdad de las mujeres tanto en la vida privada y pblica, as como el respeto de sus derechos a la no discriminacin y a vivir libres de violencia. 2.- Garantizar que todos los proyectos de ley actualmente en discusin que promueven el respeto de los derechos de las mujeres en la familia, en la esfera de la participacin poltica y en el empleo, estn revestidos de medidas eficaces de implementacin y evaluacin, incluyendo el diseo de polticas pblicas multisectoriales y preventivas, una reglamentacin pertinente, asignaciones de recursos apropiadas para hacer de sus contenidos una realidad, y medidas de capacitacin y sensibilizacin para funcionarios pblicos. 3.- Adoptar polticas pblicas y programas destinados a reestructurar los estereotipos sobre el rol de las mujeres en la sociedad y en la familia, y promover la eliminacin de patrones socioculturales que disminuyen las oportunidades de las mujeres para incursionar en la vida poltica.

72

4.- Implementar las recomendaciones formuladas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y los organismos y mecanismos de seguimiento de las Naciones Unidas.

CAPTULO CUARTO NUEVO PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL CDIGO CIVIL Y OTRAS LEYES, REGULANDO EL RGIMEN PATRIMONIAL DE SOCIEDAD CONYUGAL 99

1. Antecedentes

Como se ha sealado, actualmente, la administracin de la sociedad conyugal se encuentra radicada en el marido. Dicha administracin recae sobre los dos haberes que la componen: el absoluto y el relativo.

99

MENSAJE

DEL

PRESIDENTE :

DE LA

REPUBLICA

CON EL QUE INICIA EL PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL CDIGO

CIVIL Y OTRAS LEYES , REGULANDO EL RGIMEN PATRIMONIAL DE SOCIEDAD CONYUGAL .

Boletn N 7567-07

Disponible

en

http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=7957&prmBL=7567-07

[fecha de visita 12 de febrero de 2012]

73

El haber absoluto est compuesto por todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en forma definitiva y que se dividen por mitades entre marido y mujer como gananciales, a la disolucin de la sociedad. El haber relativo est conformado por todos los bienes muebles que ingresan a la sociedad conyugal pero que al momento de la liquidacin de la misma se deben recompensar al cnyuge que los aport, no formando parte de los gananciales. As el marido administra, por ejemplo, la casa y los ahorros que la mujer tena antes de casarse o los dineros que hereda. Adems, el marido no slo administra los bienes sociales, sino que adems pasa a tener la administracin de los bienes propios de la mujer, como los inmuebles que tena antes de contraer matrimonio o que adquiere a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, quedando la mujer completamente inhabilitada para administrarlos. Sin embargo, ya hace un tiempo se ha sealado que estas normas que regulan la sociedad conyugal son altamente discriminatorias en contra de la mujer, lo cual no slo va en contra de garanta constitucional de igualdad ante la ley establecida en el art. 19 N 2 de nuestra CPR, sino que tambin va en contra de tratados internacionales ratificados por Chile, como son la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer; el Pacto internacional de derechos civiles y polticos; el Pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales; y la Convencin americana de derechos humanos. Como una clara manifestacin de esto, encontramos el caso Sonia Arce Esparza con Chile. Este es el caso de una mujer casada en sociedad conyugal, quien present una denuncia formal contra el Estado de Chile ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.

74

Sonia Arce contrajo matrimonio bajo el rgimen de sociedad conyugal y durante este matrimonio hered ciertos bienes inmuebles, que posteriormente tuvo la intencin de enajenar, sin embargo esta enajenacin se vio frustrada por no contar con la autorizacin de su marido, quien en esa poca se encontraba imposible de localizar. La solicitante sostuvo en su peticin que las reglas de administracin de la sociedad conyugal atentaban contra los derechos consagrados en los tratados internacionales sobre derechos humanos, particularmente la igualdad ante la ley, y que el hecho de solicitar una autorizacin judicial subsidiaria, que establece la ley en caso de que el marido se encuentre ausente, significaba precisamente someterse a esa discriminacin. 100 En la solucin amistosa alcanzada en el caso, el Estado de Chile, para poner trmino a la discriminacin legal implcita en el actual rgimen de sociedad conyugal en Chile, y que ha motivado el inicio de este caso, se compromete a dotar de urgencia que se estime la tramitacin legislativa del Proyecto de Ley que modifica el Cdigo Civil y leyes complementarias en materia de sociedad conyugal; adems se acuerda que junto con estas derogaciones, tambin es preciso erradicar las prcticas instaladas en organismos pblicos y privados basadas en esta discriminacin histrica, para lo cual Chile se compromete a elaborar y distribuir en forma permanente a la ciudadana, folletos que informen sobre los distintos regmenes patrimoniales en el matrimonio y a elaborar e implementar un programa de capacitacin dirigido a los/as funcionarios/as de todas las oficinas del Servicio de Registro Civil del pas sobre el mismo tema.101
100

GATICA R, Mara Paz (2011) El destino de la sociedad conyugal. En Anuario de Derechos ACUERDO (2007). Caso N 12.433 Sonia Arce Esparza v. Chile. Disponible

Humanos de la Universidad de Chile 2011, p. 171.

101

DE SOLUCIN AMISTOSA

en:

http://www.humanas.cl/wp-content/uploads/2003/10/Acuerdo_de_Solucion_Amistosa.pdf

75

Pese a todo lo sealado, se ha estimado que lo ms conveniente, para la actual sociedad chilena, es que se mantenga la sociedad conyugal como rgimen supletorio, ya que contempla ciertos beneficios favorables para aquellas mujeres que han destinado su tiempo slo al cuidado de los hijos y a las labores del hogar y que, por lo mismo, han reunido menores ingresos que el marido, las cuales, a pesar de que el nmero ha ido disminuyendo, siguen siendo un gran porcentaje de nuestro pas. En virtud de lo expuesto, 5 de abril de 2011, ingres a la Cmara de Diputados un proyecto de Ley que tiene por objeto modificar el rgimen de sociedad conyugal.

2. Objetivos y contenido del proyecto 2.1. Objetivos

A continuacin, expondremos los objetivos de este proyecto y las modificaciones que pretende establecer el proyecto a los distintos cuerpos normativos. El objetivo principal del proyecto es establecer la igualdad entre hombre y mujer en la sociedad conyugal. Para lograr este objetivo se propone derogar, en primer lugar la calidad de jefe de la sociedad conyugal del marido, y en segundo lugar, la calidad de administrador ordinario de la sociedad conyugal de ste; adems se propone sustraer los bienes propios de la mujer de la sociedad
[fecha de visita: 11 de febrero de 2012.]

76

conyugal de manera que la mujer pueda administrarlos por s misma, independiente de quien sea el administrador de la sociedad conyugal. Otro objetivo de este proyecto es modernizar y simplificar la sociedad conyugal, para que sta resulte ms beneficiosa para ambos cnyuges si es que trabajan; como para el cnyuge que se dedique al cuidado de los hijos y del hogar en comn; para los mismos hijos; y para los terceros que contratan sobre bienes sociales. Lo anterior se pretende lograr eliminando el haber relativo, con el fin de evitar que se generen recompensas y dejando a la sociedad conyugal con un slo haber: el social. Adems, respecto del resguardo al cnyuge que se ha dedicado al cuidado de los hijos y del hogar comn, se establecen reformas para asegurar que, en caso de que ste sea el administrador de la sociedad conyugal, cuente con bienes a administrar, con los cules pueda cubrir las necesidades de la familia y tambin que participe de las ganancias del cnyuge no administrador, eliminndole al conyugue no administrador la posibilidad de renunciar a los gananciales de la sociedad y quedarse con su patrimonio reservado.

2.2. Modificaciones propuestas.

Este proyecto no slo pretende modificar el Cdigo Civil, sino que adems se realizaran modificaciones a la Ley N 4.808 sobre Registro Civil, a la Ley N 14.908 sobre Abandono de familia y pago de pensiones alimenticias; a la Ley N 16.271 sobre Impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones; al Cdigo de Comercio; al Cdigo de Procedimiento Penal y al Cdigo de Minera.

77

2.2.1. Modificaciones al Cdigo Civil.

Una de las modificaciones ms importante que pretende establecer este proyecto, dice relacin con la administracin de la sociedad conyugal, as, el proyecto elimina el art. que designa al marido como jefe de la sociedad conyugal y como nico administrador ordinario de la misma, y en su reemplazo se faculta a los cnyuges para que elijan de comn acuerdo cul de ellos ejercer la administracin ordinaria. El acuerdo que confiere a uno de los cnyuges la administracin, se puede adoptar antes, durante o despus de la celebracin del matrimonio, lo que permite cambiar de administrador cuando los contrayentes o cnyuges lo estimen necesario. El proyecto seala que a falta de acuerdo sobre quin es el cnyuge administrador, se entender que ambos cnyuges cooadminsitran la sociedad. A fin de dar seguridad jurdica a los terceros, todo cambio en la designacin del administrador debe subinscribirse al margen de la inscripcin del matrimonio. Otra modificacin importante que pretende hacer este proyecto es que el cnyuge administrador slo administrar los bienes sociales, quedando los bienes propios sujetos a la administracin de sus dueos a total libertad. Con respecto a los bienes sociales, se elimina el haber relativo de la sociedad conyugal y la sociedad pasa a estar conformada por un slo patrimonio, integrado por aquellos bienes que actualmente componen el haber absoluto, a saber: los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio; todos los frutos, rditos, pensiones, 78

intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio; los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiere durante el matrimonio a ttulos oneroso; las minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges, durante la vigencia de la sociedad conyugal; y la parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se encuentra, si el tesoro es hallado en terreno social. Adems, dentro de los bienes sociales se incluir el aporte que debe hacer el patrimonio reservado del cnyuge no administrador a la sociedad conyugal, a fin de satisfacer las necesidades de la familia comn, en proporcin a sus facultades. Respecto a este patrimonio, se mantendrn las limitaciones establecidas para el administrador, como la prohibicin de enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los bienes races sociales sin autorizacin del otro cnyuge, o dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, o la de los rsticos por ms de ocho, entre otras. Adems se incluye al cnyuge no administrador como titular de la accin de separacin total de bienes en caso de mala administracin de la sociedad conyugal por parte del administrador. Por otro lado, los bienes propios, sern aquellos bienes inmuebles que los cnyuges tienen al momento de casarse y los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito durante el matrimonio, como tambin aquellos que en la actualidad ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, a saber: los dineros que los cnyuges aporten al matrimonio; los dineros que los cnyuges reciben a ttulo gratuito durante el matrimonio; los bienes muebles que los cnyuges aporten al matrimonio; los bienes muebles que los cnyuges adquieran a ttulo gratuito durante el matrimonio; la donacin remuneratoria mueble, cuando el servicio 79

prestado no da accin en contra de la persona servida; y los bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso durante la sociedad, cuando la causa o el ttulo de la adquisicin ha precedido a ella. Como se dijo, estos sern administrados libremente por cada cnyuge. En cuanto al patrimonio reservado, tambin encontramos una

modificacin de importancia, ya que como tanto marido como mujer pueden ser administradores de la sociedad conyugal, la titularidad del patrimonio reservado corresponder a cualquiera de los cnyuges que no sea el administrador. Sin embargo, todo lo dems correspondiente a este patrimonio, queda intacto. En caso de que los cnyuges acuerden cambio del administrador de la sociedad o ello se decreta judicialmente, el cnyuge que pasa a ser el nuevo administrador deja de tener el patrimonio reservado. En relacin a la administracin extraordinaria, si bien sta continua dndose en el caso de que el cnyuge que tenga la administracin de la sociedad conyugal sea declarado interdicto o se encontrare ausente, se agrega el requisito, que el otro cnyuge asumir la administracin de la sociedad conyugal, siempre que sea nombrado curador del cnyuge ausente o interdicto. Con la presentacin de la demanda de curadura y previa autorizacin judicial, se puede conceder la facultad de asumir provisoriamente la administracin de la sociedad conyugal, a fin de que el nuevo administrador pueda disponer de los bienes cuando de la demora se siguiere perjuicios, previo otorgamiento de garanta real o personal. En caso que el cnyuge obtuviere la administracin provisoria y dispusiere de los bienes sociales de mala fe, debe restituir doblados los bienes que hubiese dispuesto. 80

La administracin provisoria debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Otra modificacin, respecto a esta materia es que se deroga el requisito de solicitar autorizacin al juez para realizar aquellos actos que en la administracin ordinaria el cnyuge administrador debe pedirle autorizacin al cnyuge no administrador, esto respecto de los bienes sociales, ya que esta exigencia de autorizacin por parte del juez se mantiene para la disposicin de los bienes propios del otro cnyuge.

2.2.2. Modificaciones a la Ley N 4.808, sobre Registro Civil.

Se modificar esta ley permitiendo que se deje establecido que en el acto del matrimonio, los cnyuges podrn designar al cnyuge administrador, y que el oficial del Registro Civil debe manifestar a los contrayentes, que si nada dicen, se entendern casados en sociedad conyugal. Adems, se establece que en el libro de matrimonios debe inscribirse la identificacin del cnyuge administrador de la sociedad conyugal.

2.2.3. Modificaciones a la ley N 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.

A esta ley slo se le modifica el art. 19 en su numeral 2 donde se reemplaza la frase a la mujer por al cnyuge no administrador.

81

2.2.4. Modificaciones a la ley N 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.

Esta ley de igual forma recibe una pequea modificacin, donde se reemplaza la palabra marido por la frase cnyuge administrador el inc. 5 del art. 7.

2.2.5. Modificaciones al Cdigo de Comercio.

Se derogan los artculos 14 y 16 del Cdigo del Comercio 102 que actualmente impiden ser comerciante a la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal, por lo que le estar permitido ejercer dicha actividad sin necesidad de estar separada de bienes de su marido. Lo anterior viene a recalcar su plena capacidad y de igual manera la igualdad entre mujer y hombre, ya que este ltimo nunca se vio impedido de ser comerciante por el hecho de contraer matrimonio bajo el rgimen de sociedad conyugal, y ahora tampoco lo estar la mujer. Por estas razones se hace innecesario que el marido autorice a su mujer para celebrar el contrato de sociedad colectiva, por lo que se eliminan dicha exigencia del art. 349 del Cdigo en cuestin.

102

Art. 14 C. de C: La mujer casada no ser considerada como comerciante si no hace un

comercio separado del de su marido. Art. 16 C. de C: La mujer divorciada y la separada de bienes pueden comerciar, previo al registro y publicacin de la sentencia de divorcio y separacin o de las capitulaciones matrimoniales, en su caso, y sujetndose, adems, si fueren menores de dieciocho aos, a las reglas concernientes a los menores bajo guarda.

82

Finalmente, se modifican las normas contenidas en la Ley de Quiebras que hacen referencia al marido en cuanto administrador de la sociedad conyugal.

2.2.6.

Modificaciones al Cdigo de Procedimiento Penal.

A este libro normativo, slo se le hace una pequea modificacin, en el sentido de que el mandamiento de embargo decretado contra cualquiera de los cnyuges casados bajo rgimen de sociedad conyugal se puede trabar sobre los bienes de la sociedad conyugal o sobre los bienes propios del cnyuge deudor.

2.2.7. Modificaciones al Cdigo de Minera.

Actualmente, en materia de capacidad para adquirir derechos mineros, el art. 24 del Cdigo de Minera establece que: los menores adultos, las mujeres casadas en rgimen de sociedad conyugal y los disipadores sujetos a interdiccin podrn hacer pedimentos o manifestaciones sin necesidad del consentimiento o autorizacin de sus respectivos representantes legales. Esta norma slo se entiende justificada a travs de la antigua incapacidad relativa de la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal. La mujer casada, hoy en da y desde la dictacin de la Ley N 18.802, no necesita ser representada legalmente, puesto que es plenamente capaz, por lo que se elimina toda referencia a la misma que se encuentre contenida en dicho artculo.

83

2.3.

Artculos transitorios.

Finalmente el proyecto contiene dos artculos transitorios. El primero establece que los matrimonios celebrados con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, seguirn sometidos a las leyes vigentes al momento de su celebracin, sin perjuicio de ello, los cnyuges casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, podrn pactar la sustitucin del administrador de la sociedad, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1723 del CC, pero dicho pacto no perjudicar en caso alguno los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto de la mujer o el marido. El segundo art. seala la fecha de entrada en vigencia de la ley, la cual se establece 180 das despus de la fecha de su publicacin en el Diario Oficial.

2.4.

Anlisis del proyecto.

Luego de estudiar el proyecto, podemos determinar que ste representa un importante avance en la actual situacin de discriminacin contra las mujeres, creemos que con las diversas modificaciones que establece se cumplen los objetivos propuestos. As, se logra establecer una igualdad entre hombre y mujer dentro de la sociedad conyugal, lo cual viene a superar uno de los ms grande obstculos que existen para afirmar que en Chile hombres y mujeres son iguales ante la ley. En este sentido, nos parece realmente provechoso que se elimine la calidad de jefe de la sociedad conyugal del marido, ya que en primer lugar, resulta altamente discriminatorio que se le otorgue dicha calidad al marido, slo por el hecho de ser hombre y contraer matrimonio, adems creemos que el trmino cnyuge administrador 84

representa de mejor manera las funciones a cumplir, ya que debemos recordar que si bien nosotros estudiamos el matrimonio como una institucin civil, ste no slo persigue una mera utilidad comercial y para los cnyuges es mucho ms que eso, representa los sueos y esperanzas de dos personas que deciden unirse y compartir sus vidas, y en este sentido, no es correcto decir que uno de ellos es jefe del otro, por lo mismo apreciamos el hecho de que ambos cnyuges puedan elegir de comn acuerdo quin administrar la sociedad y que a falta de acuerdo, se entienda que ambos sern coadministradores. Por estas razones, destacamos la inclusin del art. 8 del proyecto, el cual establece que: en todas aquellas normas no modificadas especficamente por la presente ley, se entender que toda referencia hecha al marido en cuanto administrador de la sociedad conyugal se efectuar al cnyuge administrador de la misma, y que toda referencia hecha a la mujer casada en sociedad conyugal se entender hecha al cnyuge no administrador de sta. Respecto al hecho de que se elimine el haber relativo del patrimonio social, eliminando las recompensas, creemos que por un lado ser beneficioso, pues se simplificar el modo de liquidar la sociedad conyugal, el cual suele ser bastante tedioso, sin embargo, al disminuir los bienes que conforman el haber social se ver reducido ostensiblemente los bienes que contribuyen a solventar los gastos y necesidades familiares. Por otro lado, el hecho de que se le reconozca a cada uno de los cnyuges plena autonoma para administrar y disponer de su patrimonio propio, parece ser una de las modificaciones ms importantes del proyecto, ya que con ello se pone fin a la incapacidad jurdica de la mujer para disponer y administrar sus bienes, lo cual implicaba una discriminacin y violacin al principio de igualdad. Adems, nos parece mucho ms justo que cada cnyuge administre lo que le pertenece con total libertad. 85

En cuanto a la permanencia de patrimonio reservado, no nos parece adecuado, ya que si bien en la actualidad se justifica su existencia, debido a que la mujer se ve bastante desmejorada con la regulacin actual, si se llega a aprobar el proyecto en cuestin, el cnyuge no administrador contar con sus bienes propios para administrarlos con total libertad, por lo tanto no nos parece justo que adems cuente con un patrimonio reservado, sin perjuicio de ello, creemos que el hecho de que el cnyuge no administrador deba aportar al haber social, con su patrimonio reservado para satisfacer las necesidades de la familia comn, subsana en algn sentido, aunque no completamente, esta injusticia. As concluimos, que este proyecto viene a subsanar los mayores defectos que contempla nuestra regulacin en materia de familia, conjugando la plena capacidad jurdica de la mujer casada en sociedad conyugal y la igualdad entre sta y el hombre; con una correcta administracin de los bienes; la seguridad jurdica de terceros que contraten con los cnyuges y valorando el aporte que significa para la familia, el cuidado de los hijos. adems

86

CONCLUSIONES Como pudimos apreciar durante nuestra investigacin, a lo largo de la historia la mujer ha sido discriminada de distintas maneras, slo por el hecho de nacer mujer. Estas discriminaciones las encontramos tanto en una esfera social, como poltica y cultural, as por ejemplo, no debemos olvidar que durante el Chile del siglo XIX, la mujer no formaba parte de la sociedad y que durante mucho tiempo se encontr en una situacin de subordinacin respecto al hombre, confinada a las labores domsticas, a la crianza de los hijos y al cuidado del hogar, sin acceso a la educacin ni al mercado de trabajo. Dentro de este contexto, encontramos que tambin se ha visto discriminada en el rea familiar, donde por ejemplo, durante muchos aos la mujer que se casaba bajo el rgimen de sociedad conyugal, se encontraba obligada a obedecer al marido y a seguirlo a donde ste se trasladare, adems era considerada como un incapaz relativo para todos los efectos legales, de manera que para actuar en la vida jurdica, deba hacerlo a travs de su marido o autorizada por l o por la justicia en subsidio. Sin embargo en 1989, todo esto se elimina a travs de la Ley 18.802, la cual establece que el marido y la mujer se deben respeto y proteccin reciproca y adems consagra la plena capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal. Sin embargo, la capacidad jurdica de la mujer casada en sociedad conyugal, ha sido un tema bastante discutido, por el hecho de que la regulacin actual en materia de familia no refleja dicha capacidad, ya que si bien se derog la potestad marital; se elimino a la mujer del art. 1147 CC y se suprimi la calidad de representante legal del hombre, respecto a ella; la mujer an esta imposibilitada de administrar libremente sus bienes propios y si bien, antes de esta reforma, ella poda realizar ciertos actos o contratos que afectaran sus 87

bienes propios autorizada por su representante legal (el marido), hoy no puede realizarlos de ninguna manera, pues al no ser incapaz, no posee representante legal, as encontramos unos de los ms cuestionados artculos de nuestro CC, el art. 1754, el cual en su inciso final establece que: la mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido. Creemos que tal situacin, no se debe a un error del legislador de la poca, sino ms bien a una intencin positiva de este mismo y no lo juzgamos por ello, pues si bien l tena la intencin de evitar la discriminacin de la mujer y as consagrar la igualdad de sexos ante la ley, consideraba que la mujer todava no estaba preparada para salir a la vida jurdica de manera plena y que an requera de la proteccin de la ley, es tanto as que al redactarse la Ley 18.802 se decidi mantener la suspensin de la prescripcin en favor de ella. Sin embargo, la capacidad de la mujer casada no ha sido discutida slo por el hecho de que la regulacin actual no refleje esta plena capacidad, sino tambin porque algunos creen que el hecho de negarle a la mujer la posibilidad de administrar libremente sus propios bienes, sera una discriminacin arbitraria y por lo tanto se estara pasando a llevar uno de los principios ms importantes en materia de derechos fundamentales, que es el principio de igualdad ante la ley el cual se encuentra recogido por nuestra CPR y tambin por los distintos tratados internacionales ratificados por Chile, como por ejemplo la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin hacia las mujeres, entre otros. Teniendo en cuenta que la CEDAW en su art. 1 seala que: a los efectos de la presente Convencin, la expresin discriminacin contra la mujer denotar toda distincin, exclusin y restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades 88

fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. Creemos que claramente se est discriminando en contra de la mujer, ya que slo por el hecho de contraer matrimonio en sociedad conyugal, ella se ve privada de administrar parte de su patrimonio, lo cual no sucede con el marido ni tampoco con aquellas mujeres que han optado por otro rgimen legal. A esto se suma el hecho de que la sociedad conyugal es el rgimen supletorio en nuestro pas y que la mayora de las parejas que contraen matrimonio no se toman el tiempo de pensar bajo qu rgimen se estn cansando, ni qu consecuencias tiene esto para su patrimonio personal, por lo cual entramos extremadamente favorable para la sociedad chilena, que en el Acuerdo de solucin amistosa sobre el caso de Sonia Arce, el Estado de Chile se comprometa a elaborar y distribuir en forma permanente a la ciudadana, folletos que informen sobre los distintos regmenes patrimoniales en el matrimonio. Finalmente y en cuanto al nuevo proyecto de Ley que modifica el CC y otras leyes, regulando el rgimen patrimonial de sociedad conyugal, estimamos que si bien el proyecto puede inducir a algunos problemas, como por ejemplo, el hecho de que el haber social se vea muy disminuido y a consecuencia de esto, se dificulte la tarea del cnyuge administrador, creemos que por todo lo expuesto durante esta memoria, sta es una reforma que debi hacerse hace varios aos y, si es que se llegase a promulgar, sera muy ventajoso para las familias y especficamente para la mujer chilena.

89

BIBLIOGRAFA CITADA. LIBROS ALESSANDRI RODRGUEZ, ARTURO. (1937): Derecho Civil: De los bienes. Tomo

II, Editorial Zamorano y Caperan, Santiago ALESSANDRI Arturo, SOMARRIVA y Manuel, VODANOVIC Antonio (1998): Tratado

de Derecho Civil. Partes Preliminar y General. Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago. BIDART CAMPOS, Grman (2006): Manual de la constitucin reformada.

Tomo I, Editorial Ediar, Buenos Aires. COURT MURASSO, Eduardo (2007): Obligaciones y contratos de la mujer

casada en sociedad conyugal: Responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. 2 Edicin. Editorial LexisNexis, Santiago. FIGUEROA YAEZ, Gonzalo (1995): Persona, pareja y familia. Editorial

jurdica de Chile, Santiago. FRIGERIO CASTALDI, Cesar (1995): Regmenes matrimoniales. Editorial

jurdica Conosur. Santiago. FUEYO LANERI, Fernando (1959): Derecho civil: Derecho de familia.

Volumen II. Tomo XI. Imp. Y Lito. Universo S. A., Valparaiso. LASARTE, Carlos (2006): Derecho de familia: Principios de Derecho civil 90

VI. 5 Edicin. Marcial Pons Ediciones jurdicas y sociales S.A., Madrid.

MERINO, Francisco; HBNER, Ana Mara y VERGARA, Sofa (1990): Cuadernos

de anlisis jurdico: Comentarios sobre la ley 18.802. Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago. RAMOS PAZOS, Ren (2003): Derecho de familia. 4 edicin. Editorial

jurdica de Chile, Santiago. RODRGUEZ GREZ. Pablo (1996): Regmenes Patrimoniales.. Editorial

Jurdica de Chile, Santiago. ROSSEL SAAVEDRA. Enrique (1994): Manual de derecho de familia. 7

edicin. Editorial jurdica de Chile, Santiago. ROZAS VIAL, Fernando (1990): Anlisis de las reformas que introdujo la ley

N 18.802 en relacin con la capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal y la salida de menores fuera del pas. Editorial jurdica de Chile, Santiago SILVA BASCUN, Alejandro (1997): Tratado de Derecho Constitucional. 2

edicin. Editorial jurdica de Chile, Santiago. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (1963): Derecho de familia. Editorial

Nascimiento, Santiago. TRONCOSO LARRONDE, Hernn (2010): Derecho de familia. 13 Edicin.

LegalPublishing, Santiago.

91

URZUA VALENZUELA, Germn. (1991): Manual de Derecho Constitucional.

Editorial jurdica de Chile, Santiago. VERDUGO, Mario; PFEFFER, Emilio y NOGUEIRA, Humberto (1994): Derecho

constitucional. Tomo I. Editorial jurdica de Chile, Santiago.

REVISTAS DOMNGUEZ HIDALGO, Carmen (1999): La situacin de la mujer casada en el

rgimen patrimonial chileno: mito o realidad. Revista Chilena de Derecho, Vol. 26, N1. GATICA R, Mara Paz. (2011): El destino de la sociedad conyugal.

Anuario de Derechos Humanos de la universidad de chile. 2011, N7.

REVISTAS ELECTRNICAS ERRZURIZ TAGLE, Javiera. (2005): Discursos en torno al sufragio femenino

en chile 1865-1949. Instituto de Historia Pontificia Universidad Catlica de Chile. Historia Voll. II. N 38. Disponible en: [http://www.scielo.cl/scielo.php? script=sci_arttext&pid=S0717-71942005000200002] [fecha de visita: 03 de febrero de 2012]

92

DOCUMENTOS ELECTRNICOS Y PGINAS

WEB

Chile.

ACUERDO

DE SOLUCIN AMISTOSA.

Caso N 12.433 Sonia Arce Esparza v. en: [http://www.humanas.cl/wp-

Pg.

Disponible

content/uploads/2003/10/Acuerdo_de_Solucion_Amistosa.pdf] [fecha de visita: 11 de febrero de 2012.] ORGANIZACIN 27

AMERICANOS.

DE

LOS

ESTADOS

Doc. 63. Informe sobre los Disponible en:

derechos de las mujeres en Chile: la igualdad en la familia, el trabajo y la poltica. marzo 2009. [http://www.cidh.oas.org/countryrep/ChileMujer2009sp/Chilemujer09v.sp.htm] [fecha de visita: 08 de febrero de 2012].

MEMORIAS ASMUSSEN BLANCO, Jacqueline. (1985): Incapacidad de la mujer

casada. Memoria para optar al grado de licenciado de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Universidad Catlica de Chile. Santiago.

OTROS ACTAS
CONSTITUYENTE.

OFICIALES

DE

LA

COMISIN

(1974). t. III. Disponible:

[http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/Tom o_III_Comision_Ortuzar.pdf] [fecha de visita 07 de febrero de 2012]

93

COMIT

DE

DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES

CULTURALES.

(2004). Observaciones Disponible en:

finales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Chile, 33 perodo de sesiones, E/C.12/1/Add.105. http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/docs/publications/CESCRCompilacion(1989-2004).pdf [fecha de visita: 08 de febrero de 2012]

CONVENCIN

SOBRE LA ELIMINACIN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIN HACIA LAS MUJERES.

Coordinacin y edicin FRIES Lorena y LORENZINI Kena. Actualizacin ZAVALA Ximena. Disponible [http://www.bcn.cl/carpeta_temas_profundidad/temas_profundidad.2007-1127.0456839556/documentos_pdf.2007-11-28.5243928218/archivos_pdf.200711-28.9082437917/archivo1] [fecha visita 08 de febrero de 2012]. Historia fidedigna de la ley N 18.802 que modifica el Cdigo Civil, el en:

Cdigo de Comercio y la Ley N 16.618. p. 62. JUNTA

DE GOBIERNO.

SECRETARA

DE

LEGISLACIN. Boletn N 876-07, Introduce

modificaciones a los Ttulos VI y IX de Libro I del Cdigo Civil, y el artculo 49 de la ley N16.618., Agosto 1989. de Mensaje del Presidente de la Republica con el que inicia el proyecto de sociedad conyugal. Boletn N 7567-07 Disponible En:

ley que modifica el cdigo civil y otras leyes, regulando el rgimen patrimonial [http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=7957&prmBL=7567-07] [fecha de visita: 12 de febrero de 2012]

94

BIBLIOGRAFA CONSULTADA LIBROS TOMASELLO HART, Leslie. QUINTANILLA PREZ, Alavaro. (1981): Reformas al

rgimen matrimonial y de filiacin. Edeval, Valparaso. CAFFARENA JILES, Elena. (1944): Capacidad de la mujer casada en

DE

relacin con sus bienes. Imprenta Universitaria, Santiago. VELOSO VALENZUELA, Paulina. (2000): La justicia frente a los Derechos

Humanos de las Mujeres. Editorial Jurdica Conosur Limitada, Santiago. LON HURTADO, Avelino. (1979) La voluntad y la capacidad en los actos

jurdicos. 3 Edicin. Editorial Jurdica de Chile, Santiago. DOMNGUEZ GUILA, Ramn (2004) La prescripcin extintiva. Doctrina y

jurisprudencia. Editorial Jurdica de Chile, Santiago.

REVISTAS DOYHARCABAL CASSE, Solange (2001): Administracin de los bienes

propios de la mujer casada en sociedad conyugal en Revista de derecho, criminologa y ciencias penales, N3 2001 I.S.S.N. 0717-5027, Facultad de Derecho Instituto de criminologa Universidad San Sebastin, Concepcin.

95

MEMORIAS

Lewin Arroyo, Claudia. (1990): Reformas introducidas por la ley 18.802

en materia de derechos y deberes entre los cnyuges, filiacin y salida de menores al extranjero. Memoria para optar al grado de licenciado de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Universidad Catlica de Chile. Santiago. Chile Bustos Valenzuela, Jos Ignacio. (1991): La administracin de la

sociedad conyugal de acuerdo a las modificaciones introducidas por la ley 18.802. - Memoria para optar al grado de licenciado de la facultad de Derecho de la Universidad Chile. Universidad de Chile. Santiago. Chile ARZE SAFIAN, Luis felipe. (1998): Presencia de la discriminacin en la

administracin de la sociedad conyugal. Memoria para optar al grado de licenciado de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Universidad Catlica de Chile. Santiago. Chile.

96