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PRC5LOGO
El Derecho como un producto social, necesita marchar de acuerdo con la vida de los pueblos. Mas de algiin ejemplo encontramos en la historia juridica, de instituciones que no satisfaciendo las aspiraciones y necesidades del moment() caen en desuso, transformandose en letra muerta. El derecho es estatico, la vida dinamica. La codificaciOn de las reglas juridicas trae muchas veces como consecuencia que estas no se encuentran en el grado de adelanto y sociabilizaciOn de la humanidad. Por esta razOn periOdicamente vemos a las Naciones empeliadas en la reforma de sus cOdigos, como una obra que se impone imperiosamente, y despues que las actividades y la vida misma han marcado el rumbo que se debe seguir. La mayoria de las veces las leyes no hacen otra cosa que prestar su sand& y aprobaciOn a Instituciones y modos de vivir que en el hecho se encuentran en vigor. El siglo en que vivimos no ha escapado a esta regla y el fenOmeno se ha producido con rara uniformidad, notindose en todos los pueblos su inquietud juridica y su deseo de reformar sus legislaciones, poniendolas a compas de los adelantos y aspiraciones.

8 Asi, en el Viejo Continente, tenemos a Alemania, cuyo COdigo Civil, despues de 20 aiios de claboraciOn fue promulgado el 18 de agosto de 1896 y entrO en vigor el 1. 9 de enero de 1900. En Suiza el 1. de febrero de 1912 entra en vigencia el COdigo Federal de las obligaciones y el COdigo Civil, y no obstante, que son considerados unos de los COdigos mas completos, en marzo de 1928 se presentO un proyecto que introduce importances modificaciones en los titulos 24 a 33 del COdigo de las Obligaciones. Rusia, apenas triunfante de la revoluciOn se preocupa en modificar su legislaciOn; y asi el COdigo Civil dictado en 1922 entra en vigor el 1. 9 de enero de 1923. Es de notar que por circunstancias propias de este pais han separado la familia del resto del Derecho Civil, haciendo a aquella objeto de una codificaciOn aparte; lo cual aconteciO en 1918 para reformarla y dictar un nuevo COdigo el 9 de noviembre de 1926, que entra en vigor el 1.9 de febrero del ario siguiente. En Francia, si bien sigue rigiendo el COdigo de Napoleon, son tantas e innumerables las reformas que se han introducido, que probablemente si Bonaparte resucitara no reconoceria su COdigo. El gobierno Italiano, por ley de 30 de diciembre de 1923, esta autorizado para proceder a la reforma de los COdigos, y en virtud de esta autorizaeiOn, a fines de 1925 se presentO un proyecto de COdigo de Comercio; y en 1926 uno de Procedimiento Civil.

9-Constituye tambien un hermoso e interesante ensayo de reforma el proyecto de COdigo FrancoItalian de las Obligaciones cuyo texto fue aprobado en Paris en octubre de 1927. Dicho proyecto esti antecedido de una exposiciOn de motivos firmada par Colin, Capitant y Ripert en representaciOn de Francia ; y Ascoli y de Ruggiero en representaciOn de Italia. Kemal Pachi en su afin de occidentalizar su pals, adopta en 1926, como COdigo Civil de Turquia el COdigo Civil Suizo. En Belgica, si bien rige el COdigo de Napoleon, se haya notablemente reformado. Encontrindose entre las principales leyes la de 1908 que detog6 el articulo 340 del COdigo Civil (1) el cual prohibia la investigaciOn de la paternidad natural, aceptindola en ciertos casos; y la de 29 de Julio de 1921 y de 7 de abril de 1922 sobre legirimaciOn de hijos naturales. Ni aun paises tan conservadores coma Inglaterra han escapado a la corriente reformadora de las legislaciones. Asi tenemos que en 1926 se acepta la legitimaciOn de los hijos naturales par matrimonio subsiguiente de sus padres; y en 1927 se introduce la adopciOn. Instituciones ambas que haciendo una excepciOn a la legislaciOn universal no eran aceptadas por los ingleses con la consiguiente extralieza de los jurisconsultos. En Suecia, por ley 14 de junio de 1917 se refor(1) Cada vez que se cite un articulo sin indicarse a clue. cuerpo de leyes pertenece, debe considerarse que lo es del COdigo Civil.

10-ma radicalmente el derecho de familia. Aconteciendo igual cosa en Noruega, por leyes de 10 de abril de 1915 y 2 de abril de 1917. Rumania por ley 24 de marzo de 1906 modifica sustancialmente su COdigo Civil. Por Ultimo, tenemos que el COdigo Civil Austriaco ha sufrido numerosos cambios fracmentarios, y recientemente ha sido reformado en parte por importantes leyes publicadas en 1914 y en los alms sucesivos. Mientras tanto Hungria se encuentra empciiada en el estudio de un nuevo proyecto de Codigo Civil. Vemos, pues, que la renovaciOn del derecho privado en Europa ha sido profunda, no habiendo escapado a ella casi ninguna de las Naciones. Sin embargo, no se crea que esto solo haya acontecido en el viejo Continente ; pues aun los paises Asiaticos no han podido resistir a las corrientes renovadoras. Asi tenemos que el COdigo Civil Japones fue promulgado el 27 de abril de 1896 ; y en 1911 se hizo una revision cuidadosa y profunda del COdigo de Comercio. China, con el Ultimo principe reinante de la dinastia Tsing, a principios de este siglo, quizo reformar su COdigo Civil, pero con el advenimiento de la Republica (1911-1912) , el proyecto no fue tornado en consideraciOn ; hasta que el Gobierno establecido en Nanking elaborO un nuevo Codi go que ha sido promulgado entre el alio 1929 y el presente

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Finalmente, observemos que el reino de Siam ha publicado en los aiios 1923 a 1925, ties partes de los COdigos Civil y Comercial. El Continente Americano, por cierto, no ha silo una excepciOn al Asiatic y el Europeo, en lo que a la reforma de la legislaciOn se refiere. Pasemos revista a las diferentes Repliblicas y nos convenceremos de ello. En este sentido debemos enunciar primeramente a Mexico. El primer COdigo Civil de este pals entr6 en vigor el 1. de marzo de 1871 para ser reemplazado por otro en 1884. La ConstituciOn Politica de 1917 introdujo importantes modificaciones en lo relativo a las leyes agrarias y en la legislaciOn del trabajo. Posteriormente la ley de 12 de abril de, 1917, sobre relaciones familiares, que consta de 555 articulos, modific6 profundamente el COdigo de 1884. ;'or Ultimo el 3 0 de agosto de 1928, se promulg6 un nuevo COdigo Civil, que seglin el articulo primer de los transitorios entrari en vigencia en la fecha que fije el Ejecutivo, fecha que aim no se ha determinado. Este COdigo ofrece muchas novedades de gran interes, par lo cual con toda razOn Castin, lo ha calificado como un hermoso ensayo de derecho privado social. En el se reflejan las nuevas tendencias scciales del derecho; como lo prueban las siguientes palabras, del rnensaje del Presidente Calles, con que fue presentado a las Cimaras, eI cual refiriendose al objeto del nuevo COdigo dice: "Armonizar los intereses individuates con los sociales, corri.

12 giendo el excesivo individualismo que impera en el COdigo Civil de 1884". Brasil tiene un COdigo Civil dictado el 1. 9 de enero de 1916, modificado en 1919 por la ley de 15 de febrero que con toda justicia constituye un orgullo de ese pals. Venezuela ha dado muestras de su inquietud juridica al dictar en 1916 un COdigo Civil que vino a reemplazar al que regia desde el siglo pasado. Pero este nuevo COdigo no tuvo gran duraciOn, pues a su vez fue reemplazado por el de 13 de julio de 1922, que actualmente es el que se encuentra en vigor. Uruguay conserva su COdigo Civil del siglo 19; pero en 1914 se ordenO hater una nueva ediLiOn, en la cual se contemplaran las leyes que lo habian reformado. Entre las mas importantes de estas tenemos la que estableciO el divorcio cuya fecha es de 26 de octubre de 1907, completada por una de 11 de junio de 1910 y otra de 9 de setiembre de 1913; y la que aceptO la investigaciOn de la paternidad natural promulgada el 5 de setiembre de 1914. Ambas leyes han hecho de la legislaciOn Uruguaya una de las mis progresistas de America. Argentina se encuentra regida por un COdigo Civil dictado el siglo pasado, pero al cual se le han hecho modificaciones de importancia como son las introducidas por la ley de patronato de menores de 21 de octubre de 1919, que modificO la patria po-

13 testad; y la de 14 de setiembre de 1926 sobre los derechos civiles de Ia mujer. Agreguemos a esto que el COdigo de Comercio es de 1902 y el COdigo Penal de 1921. En Colombia con fecha 12 de junio de 1928 se dict6 la ley sobre derechos civiles de Ia mujer y Panama se encuentra regida por un Cdigo Civil dictado en 1916. Chile, no ha escapado a los aires reformatorios y son innumerables las leyes de importancia dictadas Illtimamente. Entre estas podemos citar la legislaciem del trabajo dictada desde 1924; la ley de quiebras; el decreto ley 328 sobre derecho de la nujer; el COdigo de Mineria del afio pasado; y como es sabido en la actualidad se trabaja activamente en la reforma del COdigo Penal y de los C6digos de Procedimiento. Comprobado el hecho que en el presente siglo, todas las Naciones del orbe, ya sean americanas, europeas o asiaticas, conservadoras o revolucionarias, grander o pequeiias ban reformado su legislaciOn, cabe hacerse una pregunta. iQue parts del derecho Civil ha lido mis afectada con esta revoluciOn juridica? Incuestionablemente el derecho de familia y ello por una razors muy lagica: Ia constituciOn de la familia y las relaciones que de ella surgen ha evolucionado grandemente desde los tiempos pasados hasta el presente, y Ia legislaciOn se ha visto en la necesidad de ponerse a compis de esta evoluciOn.

14 En cambio en el derecho de los bienes, la evoluciOn ha sido menor y por lo tanto la legislaciOn ha permanecido mas o menos estacionaria. El derecho de familia ha sufrido una verdadera metamorfosis. Asi por ejemplo, hoy dia aparece como algo absurdo Ia dependencia absoluta en que Ia mujer se encontraba respecto de su marido en el derecho romano. En todas las legislaciones, por el contrario, tarde o temprano se ha ido imponiendo la casi igualdad de derecho entre marido y mu jer. Otto aspecto del derecho de familia lo constituye la patria potestad. Respecto a su evoluciOn transcribimos is opinion del profesor Cosentini, quien se expresa asi: "Se puede decir que la concepciOn de la patria potestad ha sufrido una evoluciOn correspondiente a Ia evoluciOn de la familia. El antiguo derecho la consideraba como una especie de poder absoluto. Pero progresivamente ha sufrido restricciones; recibe en primer termino una restriction rational, pues fue sometida al control de la autoridad social. La mujer fue admitida a participar de todos los derechos y obligaciones de Ia patria potestad. En fin, se ha Ilegado a la concepciOn moderna que la comprende como un con junto de deberes mas que de derechos; de responsabilidades mis que de facultades, afirmando asi mis y que ella esti constituida no en interes del padre sino del hijo" (1). El divorcio aceptado hoy dia casi unanime(1) Le Droit de famille. p. 407.

15 mente ha sido una valiosa conquista contra las tradiciones. La organizackm de la tutela tiende a evolucionar hacia la protecciOn de los incapaces por el Estado, la cual sera siempre mas poderosa y eficaz que la de los particulares. No a otra directive obedece la creaciOn de los Tribunales de Tutela, que existen en algunos paises como por ejernplo en Alemania. Finalmente, otra parte del derecho de familia, que seem nuestra opinion es la de mayor importancia la constituye la filiacion, materia sobre la cual versara el presence trabajo, La filiaciOn tambien ha evolucionado radicalmente, y poco a poco va desapareciendo la irritante e in junta desigualdad entre hi jos legitimos e hijos naturales, que en otros tiempos constituyera dogma de fe. Esta metamorfosis sufrida por el derecho de familia hace que su estudio sea interesantisimo, y todo esfuerzo tendientc a que las legislaciones retrOgradas se reformen consultando la conquista de las legislaciones modernas es digno de aplauso. Otra circunstancia que hace aconsejable el estudio de esta parte del derecho es su gran aplicaciOn. Efectivamente, la parte del COdigo que se refieren al derecho de familia se aplica a todos los habitantes de una NaciOn. A todos interesa tener un padre y una madre y por consiguiente las relaciones faxniliares son de constante aplicaciOn. En cambio el derecho de los bienes constituiri tetra muerta Para la gran masa de los habitantes. Solo

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interesara a aquellos que tengan medios de fortuna para celebrar contratos, hacer testamentos, etc. Como deciamos anteriormente el presente estudio versari sobre la filiaciOn. En este prOlogo daremos un vistazo de con junto al estado en que se encuentra nuestra legislaciOn en esta materia dejando para la parte siguiente su estudio detallado. El COdigo Civil Chileno tenido como un modelo, es necesario reconocerlo que en lo relativo a la filiaciOn contiene graves errores tanto sociales como juridicos. El criterio eclectivo de D. Andres Bello, se descargO contra los hijos nacidos fuera de matrimonio, haciendolos victimas de delitos en los que no habian tenido la mas minima participaciOn. Los errores principales en esta parte del COdigo segfin nuestra opinion son: la prohibiciOn de la investigaciOn de la paternidad natural: la condeprimente y humillante en que se encuentran los hijos de daiiado ayuntamiento; los escasisimos dcrechos que otorga a los hijos naturales, no obstante que este estado solo puede adquirirse por voluntad de los padres; y fina 1 mente no haber esta blccido la adopciOn. Estos errores podemos calificarlos de sociales; los errores juridicos los expondremos a medida que estudiernos las disposiciones, ya que para darse cuenta de ello se requieren explicaciones y conocii itientos previos. Varios ban sido los intentos efectuados para rcformar nuestra legislaciOn en esta parte. Asi en 1912. D. RamOn Briones Luco presentO un proyecto a la Camara de Di putados en et cual se acep-

17 taba la investigaciOn de la patetnidad natural en ciertos casos; y D. Luis Claro Solar, en un proyecto de reforma del COdigo Civil que present6 al Senado, tocaba la situaciOn de los hijos naturales en los derechos sucesorios sobre los bienes de sus padres, estableciendo, que en la sucesiOn intcstada de estos, los hijos naturales no serian excluidos por los hijos legitimos sino que concurririan con ellos en cierta parte proportional. Ambos proyectos no llegaron a ser ley. Tenemos tarnbin el proyecto sobre adopciOn de que es autor el diputado D. Rafael Moreno Echavarria, el cual aprobado por la Camara joven ha pasado al Senado, y esperamos que pronto sea ley de la Repithlica. En la legislaciOn social dictada desde 1924 encontramos algunas conquistas de los hijos nacidos fuera del matrixnonio. Asi tenernos el articulo 14 de la ley de accidentes del trabajo, decreto ley N. 9 379 de 18 de marzo de 1925, que equipara los hijos ilegitimos a los legitimos para el efecto de las indernnizaciones que por accidentes se deben a sus padres. Igual cosa sucede en la ley de seguro obrero N. 4054. Por Ultimo, en la Caja Nacional de Ernpleados Piiblicos y Periodistas, haciendo una feliz excepciOn a las demos Cajas de PrevisiOn, equipara los hijos legitimos a los naturales para el goce del seguro. Asi lo establece el articulo 31 del decreto 1340 de fecha 6 de agosto de 1930 que organize esa Instituci6n.

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DE LA FILIACION Generalidades.
1. La filiaciOn es el lazo de descendencia, que existe entre dos personas, una de las cuales es el pade o madre de la otra (1) . Bajo este aspecto la filiaciOn es tanto un hecho juridico, como un hecho natural. Lo primero, porque de ella se derivan congecuencias de derecho y lo segundo, porque existiri en la realidad, no obstante que muchas veces el legislador no le presta su proteccien, y ella no se encuentra subordinada en su nacimiento a la existencia previa de un lazo juridico entre los progenitores. Esta conclusion tan racional que nadie puede desconocer es de sumo interes y nos ayudari a soiucionar muchos problemas que se present= en el estudio de la filiaciOn natural. 2. Seem su origen la filiaciOn puede ser legitima, natural y adoptiva. 3. La filiacian legitima es aquella en que los progenitores se encnentran ligados por un
(I) Ptaniol y. Ripert. 0. c. . 2. N. 709.

20 -vinculo al cual la ley le concede toda su eficacia, y por esta misma razOn, el legislador presta a esta ciase de filiaciOn su decidido apoyo, otorgindole el miximo de derechos. 4. La filiaciOn natural enlana del hccho nataral de la procreaciOn, independiente del vinculo que puede u nit- a los progenitores. A esta filiaciOn el legislador no concede toda su aprobaciOn, y la simpatia y benevolencia con que ella es mirada varia en las legislaciones segim el grado de humanidad en que se encuentran inspiradas. Vemos pues, claramente, que la distinciOn en tie ambas clases de filiaciOn solo obedece a la razOn de respetar y dar mayor importancia a la institution del matrimonio. AfirmaciOn que se comprueba con la existencia de la filiaciOn natural de dar wade ayuntamiento, que es mirada con tan males c jos por el legislador, precisamente porque los progenitores no habrian podido contraer matrimonio aunque lo hubieren deseado. Consecuencia de lo dicho es que paises como Rusia, donde el matrimonio de hecho tiene tanto valor como el matrimonio legal, ha desaparecido la nomenclatura de hijos legitimos y naturales, existiendo iinicamente hijos sin ninguna distinciOn.
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5. La principal diferencia que existe entre la filiaciOn legitima y la natural, son los mayores derechos que se derivan de la primera y la inferioridad en que se encuentra la segunda. A esta debe-

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I PARTE DE LA FILIACION LEGITIMA


CAPITULO 1.
ELEMENTOS DE LA FILIAC1ON LEGITIMA

7. Para que un hijo, se considere legitimo es 1:tecesario la concurrencia de los siguientes elementos: prim.ordialmente, la maternidad; una vez establecida esta, debe constatarse el hecho de que la mujer selialada como madre se encuentra casada; despues, por medio de las presunciones, debe deterrn;narse que la concepciOn se ha verificado durante el matrimonio; y una vez reunidos estos tres elementos, surge automaticamente el euarto: la paternidad mediante la aplicaciOn de la regla latina "Pater is est quern nuptias demostrant", la que traducida significa que el hijo nacido de una mujer easada y que es concebido durante el matrirnonio de esta, tiene por padre al marido. Examinaremos eada una de estos elementos separadarnente, empezando pot la maternidad.

8. Materniclad. La maternidad es el dementia basica de la legitimidad, sin estar ella esta

24 blecida no puede entrar a analizarse si concurren los Jemis elementos de la filiaciOn legitima, La maternidad se descompone en dos elementos: el parto, esto es, el hecho que la mujer haya dado a luz un hijo, y Ia identidad, es decir, que el hijo que pasa por suyo sea efectivamente el que ella clic:, a luz. 9. La prueba del primer hecho se efectila pot Ia partida de nacimiento, conforme a to establecido en los Arts. 304 y siguientes del C. C. En cuanto a la prueba de Ia identidad, ha sgido una cuesticin en nuestro derecho que gira alrecleclor del Art. 307, que dice textualmente: "Podrin rechazarse los antedichos documentos, man& conste su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma to persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretende aplicar". Borja (I) cree que este articulo dispensaria al que presentara la partida de probar la identidad y bajo esta inteligencia to hate objeto de su dura critica. Claro Solar (2), en cambio, cree que esta dispo$iciOn no ha modificado las reglas de la prueba, y la prueba de la identidad corresponderi al demandante o at dernandado, segtin sea la manera en quz se presenta la cuestiOn de estado discutida en Ia Afirmando que las partidas no bastan para probar el estado sino cuando no es discutida. la identidad personal de la persona a que esos documentos
(1) (2) 0. c. t, 5. 4 . N. 125. 0. c. t. 4. 9 , tsi.9 1947.

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refieren y de aquella a quien se pretende Esta ultimar que es la doctrina aceptada pot todos los jurisconsultos, es, sin Buda, la que ha seguido nuestro C6digo, n consecuencia, la identidad o no identidad deberi set probada pot el que trate de alterar la situaciOn existente. Por lo tanto, si un hijo reclarna su estado de bijo legitimo, del coal no esti en posesin, at exhibit la partida de nacimiento deberi acreditar la identidad par cualquiet media de prueba. Par el contrario, si el bijo, ademis de tenet su partida de nacimiento, se encuentra en posesin del estado de hijo legitimo y atguien pretende discutirselo, a este tocaria probar que Ia partida que aqua exhibe no es la supra. Esta interpretaciOn se refuerza con lo dispuesto en el Art. 293. En caso de qua no exista partida de nacimiento, Ia maternidad podri probarse valiendose de los undies supletorios de prueba del estado civil. cuales Eon: otros documentos autinticos, testigos y la pusesiOn de estado. Pero es de notar que pot estos medios no solo se prueba el hecho del nacirnie'nto, in tambien la identidad y aun Inas, la legitimidad del hijo. Pot el momenta no nos ocuparemos de la impugnaciOn de la maternidad, ello to baremos al estudiar las acciones de la filiaciOn Iegitima. 10. Matrimonio. Sefialibamos coma segundo element() de la legitirnidacl el matrimonio de los progenitores,

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Si el matrimonio es valid(); Ia cuestiOn no of rece dudas y este debeth probarse conforme a las reglas establecidas en el Titulo XVII del Libro I. Si el matrimonio es nulo o anulable la cuesLion se torna interesante y merece estudio. Recordemos que existen dos clases de matrimonios nulos: el que podriamos Hamar simplemente nulo y el nulo putativo, es decir, el celebrado con las solemnidades legates habiendo de parte de uno o de arnbos cOnyuges buena fe y junta causa de error. A esta clase de matrimonio los cOdigos en general conceden la virtud de considerar legitimos a los hijos concebidos en el, y tienen este calificativo cuando el matrimonio solo tenga el caracter de putativo para uno de los cOnyuges, pero el cOnyuge de =la fe no puede impetrar los derechos de padre legitimo quedando sometido en cambio a todas sus carps. Nuestro Gidigo sienta esta doctrina en el inciso 2. del Art. 179 al decir: "Lo es tambien el concebido en matrimonio putativo mientras produzca efectos civiles seem el Art. 122". De Ia letra de este articulo se desprende que la buena fe de los cOnyuges debe existir al moment() de la concepciOn, no bastando por lo tanto que ella haya existido al tiempo de la celebraciOn del matrimonio, si despues ha desaparecido. 11. En cuanto al matrimonio simplemente nulo, la mayoria de los cOdigos no dan la misma soluciOn y los hijos concebidos en el son considerados ilegitimos.

Esta sOluciOn' que se encuentra de acuerdo con los principios juridicos que rigen las nulidades em pieza a ser a bandonada par los legisladores. Efectivamente, los Arts. 69 del COdigo Espanol, 217 del COdigo Brasilero, 133 del COdigo Suizo y 344 del COdigo Mexicano, establecen que eI hijo concebido en matrimonio nulo tiene la calidad de legitimo independicntemente de la buena o mala fe de los cOnyuges. Cosentini en su Proyecto de &Selig Civil Panarnericano, Art. 117, se pliega a . esta opinion, la que creemos ache generalizarse. Probablemente se nos objetara que es poco juridica, pero a ello contestaremos con las palabras de nuestro prOlogo: en ciertos casos es necesario sacrificar los principios juridicos en holocausto de la justicia y de la equidad. Adetnis podemos argiiir que este misrno argument de la falta de lOgica juridica podria haccrse contra la soluciOn dada para el caso del ma trimonio putativo, pues n.o deja de ser absurdo que mientras un hi jo tenga la calidad de legitimo para su padre, este no goce de ninguno de .los derechos que como tal le corresponden, y sin embargo nadie combate esta soluciOn. 12. ConcepciOn. El tercer element de la legitimidad consiste en que el hijo sea concebido durante el matrimonio de sus progenitores. La concepciOn es un hecho misterioso de la naturaleza. Existe imposibilidad fisica de determinal con exactitud el momento en que ella se produ

28 ce. 'y ante esta imposibilidad los legisladores Para dcterminarla han recurrido a las presunciones. El plazo de gestaciOn aceptado por casi todas las legislaciones es de 180 dias como minima y 300 como maxima. Art. 240 C. Argentine', Art. 215 C. Uruguayo, Art, 213 C. Venezolano, Art. 338 C. Brasilero, Art. 108 C. Espaliol, Art. 312 C. Frances, Art. 324 C. Mexican, Art. 252 C. Suizo, Art. 313 C. Belga. En el COdigo Alemin existe una pequelia variance el minimum es de 181 dias y el miximo de :;02; y en el COdigo Peruano es de 183 dias el primer y de 305 el segundo. Nuestro COdigo ha seguido la opinion mas f,,eneralmente aceptada fijando los plazos de 180 y 300 dias en el Att. 76, y como una aplicaciOn de esta regla el inciio primero del Art. 180 dispone: "El hijo que nace despues de expirados los ciento ochenta dias subsiguientes al matrimonio se reputa concebido en el y tiene por padre al marido", y el Art. 185 en el mismo inciso a su vez agrega: "A peticiOn de cualquicra persona que tenga interes actualmente en ello, declarara el juez la ilegitimidad dc:1 hijo nacido despues de expirado los trescientos dias subsiguientes a la disoluciOn del matrimonio".
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13. En cuanto a 'la forma de contar los plaza-, ya citados se han producido controversias en las legislaciones que ban seguido a la francesa. En ellas se discute si el plazo se cuenta por dias o se cornprenden tambien las horas, y si se prescinde o no del dia en que fue celebrado o disuelto el matri-

29 -monio. En nuestro derecho dada Ia clarisima dispcsiciOn del Art. 76 la cuestiOn no se presenta: el pIazo se cuenta por dias no incluyendo el dia que se celebre o disuelva el rnatrimonio. 14. La presunciOn establecida por el Art. 76 y reproducida en los Arts. 180 y 185, es de derecho y conforme lo dispuesto en el Art. 47, inciso Ultimo no admite prueba en contrario. Ue manera que si un hijo nave a los 301 dias de disuelto eI rnatrimonio de sus padres, sera negitimo, no ohstante que su constituciOn acuse una gestaciOn mayor. Sin discusiOn el haberle dado el catheter de presunciOn de derecho a la citada regla es un error manifiesto, pues cientgicamente es perfectamentc posible que el periodo de gestaciOn sea mayor de 300 dias. Asi lo comprendi6 el Iegislador aleman, dando a esta regla solamente el catheter de presunciOn legal en e1 inciso segundo del Art. 1592 que a Ia letra dice: "Si se probare que el hijo ha lido concebido durante un periodo anterior a los 302 Bias que preceden al nacimiento, se reputara este periodo, epoca de la concepciOn en favor de la legitimidad del hijo". Inoficioso consideramos decir que esta disposiciOn mis de acuerdo con la ciencia que nuestro Art. 76 debe generalizarse en Codas las legislaclones. 15. Paternidad. Tenemos en consecuencia, que establecido que una mujer ha dado a luz

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un hijo, que esta mujer es casada, y que el nacimiento del hijo se ha efectuado despues de 180 dias de celebrado el matrimonio o antes de 300 de ese hijo tiene por padre al marido de su madre y tiene la calidad de hijo legitimo de sus progenitores. La paternidad a diferencia de la maternidad no puede probarse independientemente, sino que resulta una vez establecida los otros elementos de la legitimidad en virtud de la regla citada "pater is est quem nuptias. demostrant". La paternidad a diferencia de la maternidad que es un hecho material como decimos no es susceptible de prueba directa, por esto el legislador una vez mas se ha visto obligado a recurrir a presunciones. Sin embargo, la presunciOn "pater is est" solo tiene el caracter de legal y en consecuencia ciertas personas que despues veremos, son admitidas a probar que no obstante reunirse todas las condiciones que hacen aparecer al marido como padre del hijo de su mujer. no lo es en realidad. 16. Por los conceptos , vertidos creemos aparecera claramente que son cosas diversas la paternidad y la legitimidad. Naturalmente que no podri exigir legitimidad sin existir paternidad, pero por el contrario la falta de legitimidad no obsta a que la paternidad sea cierta. Recalcamos esta diferencia de conceptos que muchos autores y aim legislaciones no respetan, 17. Con respecto a la paternidad un hijo puede encontrarse en las siguientes situaciones:

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CAPITULO

ACCIONES DE LA FILIACION LEGITIMA 18. La materia de las acciones de la filiacin legitima presenta gran interest desgraciadamatte es un Canto oscura. Nos esforzaremos por explicarla y determinarla con la mayor fijeza y otactitud posible. La principal division de las acciones es en acciones de reclamaciOn de estado y acciones de impugnaciOn, desconocimiento o de contestaciOn de cstado. Esta Ultima recibe diferentes denominaciones segiin coal sea el element() de Ia Iegitimidad que se ataque. Si se ataca la paternidad, se denomina impugn.aciOn o desconocimiento de paternidad. Si se quiere destruir la paternidad toma el nombre de impugnacien de la paternidad. Y por Ultimo si se ataca el matrimonio o la concepciOn dentro de el, se conoce con el nombre de impugnacin de la legitimidad.
A. ACCIONES DE IMPUGNACION DEL ESTADO DE HIJO LEGITIMO

1. ImpugnaciOn a desconocimiento de Ia paternidad. 19. Los terminos impugnaciOn y desconocimiento de paternidad no son sinOnimos. En ambos se pretende destruir Ia paternidad, pero con una

34 ---diferencia: en la impugnaciOn a aquel que e jerce la


acciOn no le es suficiente con afirmar que el marido no es el padre, sino que debe demostrarlo. En cambio, en la acciOn de desconocimiento, como su nombre lo indica, basta que se niegue la paternidad sin necesidad de aducir ninguna prueba. Estudiaremos estas acciones, aplicandolas a los diferentes casos que sobre paternidad se pueden presentar y que indicamos en el N. 9 17. I.Hi jos concebidos y nacidos durante el matrimonio. 20. Causales de impugnaciOn. La PresunciOn de paternidad se basa en dos hechos: la cohabitaciOn de los cOnyuges y la fidelidad de la mujer, En consecuencia, el que quiera destruir la presunciOn debe atacar cualquiera de los elementos en que ella se funda. Asi lo establecen los Arts. 180 y 181 de nuestro COdigo. El primer() dice a la letra: marido, con todo podri no reconocer al hijo ccmo suyo, si prueba que durante todo el tiempo en que, segan el Art. 76, pudiera presumirse la concepciOn, estuvo en absoluta imposibilidad fisica de tener acceso a la mujer", y el 181 agrega: "El adulterio de la mu jer, aun cometido durante la epoca en que pudo efectuarse la concepciOn no autoriza por si solo al marido para no reconocer al hijo como suyo. Pero probado el adulterio en esa epoca se le admitira la prueba de cualesquiera otros

35 hechos conducentes a justificar que el no es el padre'. La disposiciOn del inciso segundo del Art. 180 es universal. Art. 317 C. Frances, Art. 108 C Espanol, Art. 325 C. Mexicano, Art. 1591 C. Alemin, Art. 246 C. Argentino, Art. 312 C. Belga, Art. 222 C. Peruano, Art. 254 C. Suizo, Art. 214 C. Venezolano, Art. 340 C. Brasilero. 21. La primera causal que se puede hacer al er Para inipugnar la paternidad, es la absoluta imposibilidad fisica deI marido de tener acceso a su rnujer durante el period() de Ia concepciOn. Nuestro COdigo a diferencia de otros, como el Frances, no sefiala los casos de imposibilidad sino que se limita a sentar Ia regla general, dejando en esta forma un gran poder de apreciaciOn al Juez. Como ejemplos de imposibilidad podemos citar la ausencia, enfermedad grave o prisinn del marido, y la impotencia, causal esta Ultima que algunos c6digos la contemplan expresamente. La imposibilidad fisica del marido de tener acceso a la mujer, es necesario que haya durado los 120 Bias en los cuales segiln el Art. 76 se presume la concepci6n, y Ia circunstancia de establecer si ha existido ono esta imposibilidad, es cuesti6n que queda sujeta a la apreciaciOn del Tribunal. El C6digo Alemin en su Art. 1591, sienta una regIa que parece ser mis amplia que la tradicional, manifestando: "El hijo no sera legitimo cuando seglin las circunstancias sea imposible que

36

la mujer to haya concebido del marido". Parecidos terrninos usa el Art. 253 del COdigo Suizo. 22. La otra causal de impugnaciOn viene a destruir el Segundo elemento en que basa la presuncicin de paternidad, la fidelidad de la mujer. Sin embargo, los COdigos estin de acuerdo en que el solo hecho del adulterio de la mujer, cometido durante el periodo en que se presume la concepciOn, no basta para que el marido pueda desconocer al hijo, sino que es necesario la concurrencia de otras circunstancias. Nuestro Art. 181, dice que una vez probado el adulterio se admitira la prueba de cualquiera otros hechos conducentes a justificar que d marido no es el padre. De manera que en este caso, no solo puede alegarse is imposibilidad fisica de que habla el Art. 180, sino otros hechos cuales serian, la edad avanzada del marido, su residencia en una habitaciOn separada, ocultamiento de parto, desinteligencia grave del marido con su mujer, etc. Esta causal tambien es admitida por la LegislaciOn Mundial. C. Frances Art. 313, C. Argentino Art. 252, C. Uruguayo Art. 218, C. Venezolano Art. 217, C. Belga Art. 313, C. Espatiol Art. 109, C. Ecuatoriano Art. 176, C. Colombiano Art, 215, C. Mexicano Art. 326. Sin embargo is mayoria de los ccidigos citados, siguiendo el frances, para que proceda la impugnaciOn adernis del adulterio exigen que haya ocultaciOn de parto.

37 El COdigo Brasilero en su articulo 343 se limita a decir que el adulterio de la mujer no basta para que cese la presunciOn de legitimidad del bijo. Par el contrario el Art. 346 del COdigo Tvlexirano solo exige para que el bijo pueda ser descono.cido el adulterio y Ia ocultaciOn del parto, sin necesidad de probar ninguna otra circunstancia. 23. Personas que pueden entabiar to action de impugnaciOn. Los COdigas estan acordes en conceder esta acciOn al marido mientras viva, y una vez fallecido, a ciertas personas que reiman los requisitos que en su oportunidad examinaremos. C. Trances Art. 312, C. Argentina Art. 256, C. Petuano Art. 222, C. Espafiol Art. 112, C. Brasilero Art. 344, C. Mexicana Art. 325, C. Aleman Art. 1593, C. Belga Art. 312, C. Venezolana Arts. 215 y 219, C. Suizo Art. 256, C. Uruguayo Arts. 215 y 221, C. Ecuatoriano Art. 177, C. Colombiano Art. 216. Nuestro C6digo sienta esta misma doctrina al decir en el Art. 182: "Mientras viva el marido nadie podth reclamar contra la legitimidad del bijo concebido durante el matrimonio sino el marido mismo". gen algunas dificultades relacianadas con Ia capacidad que este debe tener para entablar Ia acciOn. Algunos autores como Merlin, Demante, Detnolonfbe, Masse y Vergue, Beaudant, Fuzier Her-

24.

A raiz de este derecho del marido sur-

38 man (1), creen que el representante legal del marido incapaz puede intentar la acciOn. La Jurisprudencia Francesa se ha adherido a esta opinion (2). En cambio autores de la talla de Laurent, Planiol y Ripert, Aubry y Rau, Dalloz y Borja (3) , sosticnen la opiniOn contraria, admitiendo por to Panto que el incapaz pueda ejercitar personalmente la acciOn siempre que este en un intervalo lficido. Claro Solar, basandose en los autos 338, 390 y 456 de nuestro COdigo se ha plegado a esta opinion. Los cOdigos en general no contemptan la cuestiOn, excepcionalmente lo hacen el aleman y el mexicano. El primero de ellos en su articulo 1595 establece, que si el marido tiene capacidad limitada para contratar, (mayor de 7 afios, pero menor de edad), puede entablar la acciOn personalmente: pero si es incapaz puede ejercitar la acciOn el representante legal con aprobaciOn del Tribunal de Tutelas; agregando que si el representante legal no hubiere hecho la impugnaciOn en tiempo 'kit, puede hacerla por si mismo el marido despues de cesar su incapacidad, del mismo modo que si no hubiere tenido representante legal. El COdigo Mexicano dispone mas o menos lo mismo en el Art. 331, que dice: "Si el marido esta bajo tutela por causa de demencia, imbecilidad u otro motivo que lo prive de inteligencia, este derecho puede ser ejecutado por su tutor. Si este no lo ejecutare podri hacerlo el marido despues de haber
.

(1) (2) (3)

Citados por Claro Solar. 0. c. t. 2, N. 9 1173. Planiol y Ripert. 0. c. t. 2. N. 9 786. Cita anterior y Borja 0. c: t. 4 sob re Art. 182.

39 ----salido de la tutela, pero siemprc en el plazo antes designado, que se contara desde el dia en que legalmcnte se declare haber cesado el impedimento". Nosotros consideramos Ia opiniOn seguida por estos COdigos corno la mis lOgica y equitativa. Es de todo punto de vista racional distinguir si la incapacidad que afecta al marido ha llegado pasta comprometer su intelectualidad. Si esto ha sucedido, cozno por ejemplo en el caso del demente, el representante debe tener facultad para inten tar la acciOn; es la Unica forma de defender a quien, por su estado esti expuesto mis que nadie a que se le achaque una paternidad de que no es autor. Por el contrario, si no obstante Ia incapacidad, el marido conserva su raciocinio, coma par ejemplo el menor adult o el disipador, debe reconrxersele facultad para entablar la acciOn personalrncnte. 25. Una vez muerto el marido la au:km de impugnaciOn de la paternidad pasa a sus herederos, bajo la condiciOn de que el marido no hubiere reconocido al hijo coma suyo, o hubiere muerto antes de expirado el plaza que la ley le concede para entablar la acciOn sin haber hecho use de dia. La ley ha querido dejar casi exclusivamente en manos del marido esta acciOn, dada la naturaleza de los hcchos, pues nadie mejor que 61 podri saber si el hijo que pasa par suyo lo es efectivamente. Esta disposiciOn Ia encontramos tambien en todos los Ceidigos: C. Frances Art. 317, C. Peruano Art. 224, C. Brasilero Art. 345, C, Espatiol Art. 11 1

40-C. Venezolano Art. 219, C. Uruguayo Art. 221, C. Belga Art. 317, C. Suizo Art. 256, C. Argentine Art. 258, C. Alemin Art. 1598, C. Ecuatoriano Art. 179, C. Colombiano Art. 219. Nuestro COdigo consagra estos mismos principios en el Art. 184 que a la letra dice: "Si el marido muere antes de vencido el termino que le conceden las leyes para declarar que no reconoce al hijo coma suyo, podrin hacerlo en los mismos terminos los herederos del marido y en general toda persona a quien la pretendida legitimidad del hijo irrogare perjuicio actual. Cesara este derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en un testamento o en otro instrumento pablico". Este articulo contiene un error al decir en el inciso Segundo "si el padre" cuando en realidad debi6 decir "cl marido" (1) , y ademis es un tanto ambiguo al manifestar que los herederos podran hacerlo en los mismos terminos, habria sido preferible decir con los mismos requisitos o bajo las mismas condiciones. De la lectura del articulo se desprende que nuestro C6cligo no concede la acciOn tinicamente a los herederos del marido sino a todos los que tengan un inters actual en que se declare la ilegitirnidad. Igual disposiciOn existe en los COdigos Ale-

man y Suizo. Fuera del marido y de los herederos nuestro legislador haciendo una excepciOn a la legislaciOn mondial otorga esta acciOn a los ascendientes legi(l ) Cato Solar. Q. c. t. 2, N.';' 175,

41 timos del marido, aunque no tengan parte alguna en la sucesiOn de este (Art. 187) . Claro Solar piensa, y quizis con raz6n, que es pasta cierto punto immoral quc la acciOn de impugnaciOn de la paternidad puedan ejercitarla la madre del bijo o los hermanos de este, porque en el primer caso, la madre declara su propio adulterio, y en el segundo los bijos acusan de adithera a su madre, 26. Plazo Para intentar la aceitin de impugnaciOn de paternidad. Sobre este punto no hay uniformidad entre las legislaciones. Sin embargo, Codas establecen plazos relativamente cortos en el deseo de no dejar mucho tiernpo incierto el estado civil de las personas. El COdigo AIemin en su Art. 1594 fija el plazo de un afio contado desde que el marido supo el nacimiento del hijo, cualquiera que sea la persona que entable la acciOn. El C6digo Frances fija coma plazo un mes a ccntar desde el dia del nacimiento, si el marido se encontraba en el lugar en que esto se produjo; y de dos meses despues de la vuelta en caso de ausencia, y en igual plazo despues del descubrimiento del fraude en el caso que hubiese existido ocultaciOn del nacimiento (Art. 316). Los herederos tienen tambien el plazo de dos meses contados desde que el hijo entr6 en posesien de los bienes del marido o que los herederos scan tarbados en la posesian de ellos por el hijo (Art. 317).

4'? Los Arts, 218 y 219 del C. Venezolano, establecen las mismas reglas que el Frances, con la sola diferencia que en caso de ausencia del marido, fraude, fija tres meses en lugar de dos. y en caso gm el marido se encuentre en el lugar del nacimiento, establece un plazo de dos meses. En el COdigo Uruguayo el marido tiene un plazo de dos meses contados desde el nacimiento, y los herederos, de cuatro meses a partir, desde que el hijo entra en posesiOn de los bienes del padre (Art. 220). El COdigo Suizo en su Art. 256 establece el plazo anico de tres meses contados desde que se tuvo conocimiento del nacimiento del hijo. Pero en el Art. 257 fija una importance excepciOn, concediendo un nuevo plazo de tres meses si se estableciere que el marido fu fraudulentamente inducido a no desconocer al hijo. Iguales reglas que el COdigo Suizo establece el COdigo Brasilero en el Art. 178 .N. 3., reduciendo el plazo a dos meses. Sesenta dias desde el parto, para el marido, y dos meses desde que el hijo entra en posesiOn de los bienes, son los plazas fijados en los Arts. 254 y 258 del COdigo Argentino. El COdigo Epafiol en esta parte es muy minucioso. El Art. 113 textualmente dice: "La acciOn para impugnar la legitimidad del hijo debera ejercitarse dentro de los dos meses siguientes a la inscripciOn del nacimiento en el Registro Civil, si se hallare en. el lugar el marido, o en su caso cualquiera de sus herederos. Estando ausente, el plazo sera

43 de trey meses si residieren en Espana, y de seis si fuera de ella. Cuando se hubiese ocultado el nacimiento del hijo, el tirmino empezati a contarse desde que se descubra el fraude. Los Arts. 330 y 333 del COdiga Mexicana establecen el plazo Unica de sesenta dias Para el marido o los herederos, contados desde el nacimiento, desde el regreso del padre, desde que se descubra el fraude, o desde que se ponga al hijo en posesign de los bienes, seglin los casos. El C6diga ruano en sus Arts. 227 y 224 contiene id6nticas reglas. El C6diga Chileno fija el plaza de sesenta dias contados desde que el matido tuvo conocimiento del parto, y se presume que el marido tuvo este conocimiento inmediatamente si se encontraba en el Lugar del parto, o al momenta de su regreso si se hallare ausente, salvo que hubiere habido acultaciOn de parto (Art. 183). Los herederos, y demis personas interesadas y ascendientes legitimos del marido fierier' este mismo plazo a contar desde que supieron la muerte del padre, o desde el decreto de posesiOn provisoria en caso de desaparecimiento (Art. 186 y 187). 27. Es interesante dilucidar el punto si los plazas fijados por la ley para impugnar la paternidad son de caducidad o de prescripciOn del derecho. Los autores se inclinan a creer que se trata de caducidad (1). Cicu (2) dando par sentado este
(I) (2) Borja. 0. c. t. 4. 9 , p, 36. 0. c. p. 169.

44 hecho dice: "Elio implica el que no se verifique la suspension par incapacidad, ni Ia interrupciOn con :niciaciOn de nuevos terminos; que el transcurso del t6rmino puede ser acreditado de oficio por el juez; que no es preciso que se excepcione dicho transcurso; que no es posible la renuncia". De admitir esta teoria, se deriva que por la sola expiraciOn del plazo se extingue el derecho sin necesidad de alegarse, y pudiendo el juez declarar de oficio la extinciOn de la acciOn. Claro Solar (1) sostiene que en caso . de deriencia del marido el plazo no correria sino desde que recobra el use de sus facultades intelectuales. No consideramos que esta soluciOn se ajuste a derecho. Si admitimos que existe caducidad del derecho, la conclusiOn es absurda; y en caso de aceptar que bay prescripciOn, de acuerdo con el Art. 2524 de nuestro COdigo ella no se suspenderia. La conclusion anterior que ante las reglas establecidas en nuestro COdigo es perfectamente juridica, es repudiada por el COdigo Aleman, efectivamente el Art. 1593 acepta que el plazo de un afio para inyugnar Ia paternidad puede interrumpirse y suspenderse conforme lo establecido en los Arts. 203 y 206 del mismo COdigo. 28. Contra quien se dirige la action. La action de impugnacidin se dirige contra el hijo y Ia madre, y en caso que aqui' sea menor se le nombra un curador ad hoc. Es esta una regla de derecho universal. C. Aleman Art. 1596. C. Frances Art.
(1) 0. c. t. 2.o, No 1180.

45 318, C. Mexican Art. 336, C. Uruguayo Art. 221, C. Venezolano Art. 220, C Colombiano Art, 223, C. Ecuatoriano Art. 183, C. Belga, Art, 318, C. Chileno Art. 188. La mayoria de los COdigos a semejanza del inciso tercero del Art. 188 de nuestro COdigo, rechazan el testimonies de la madre contra la legitirnidad del hijo. C. Argentino Art. 255, C. Espanol Art. 109, C. Colombiano Art. 223. 29. Puede impugnarse la paternidad de un hijo que ha fallecido? Planiol y Ripert, basindose en el Art, 314 inciso tercero del C6cligo Frances se deciden por la afirmativa. El COdigo Alemin, anico C6digo que contempla el caso sostiene igual teoria en el Art. 1597. Con esto terminamos el estudio de la acciOn de impugnaciOn de la paternidad respecto del hijo concebido y nacido dentro del matrimonio. Hacemos notar que en este caso el hijo se ve ampliamente amparado par la presunciOn "pater is est" y por esta raz6n, hemos hablado a traves de nuestro estudio de action de impugnaciOn, lo cual equivale a decir que el marido no puede desconocer lisa y llanamente al hijo, sino que Para rechazarlo debe acreditar los hechos que indicamos mess arriba. 11.Hijos concebidos antes y nacidos durante el matrimonio. 30. En esta categori se encuentran los hijos nacidos antes de los ciento ochenta dins de celebrado el matrirnonio. Respect de ellos en el Derecho

46 Frances se ha discutido si son legitimos o legitimados. Asi tenemos que Toullier, Merlin, Proudhon, Demolombe, Laurent y Huc sostienen lo prtmero; en cambio Delvincourt, Zacharie, Baudry Lacantinerie (1) Planiol y Ripert ( 2) los consideran como legitimados. En nuestro COdigo la cuestiOn no se presenta, pues don Andres Bello, siguiendo las doctrinas de Delvincourt, optO por esta ultima opinion. COmas modernos, como el Aleman (Art. 1591) y el Suizo (Art. 255), los comprenden, por el contrario, entre los hijos legitimos, doctrina que es aceptada por el Derecho Inglis. 31. Ahora bien, yen que forma se puede reciamar de la paternidad de estos hijos? No habiendo lido concebidos durante el matrimonio, no se encuentran amparados por la presunciOn "pater is est". De manera que para atacar la paternidad, Basta con que el marido lo desconozca, y es natural que este hijo no se yea amparado por esa presu,nciOn, que, como sabemos, descansa, en la cohabitation de los cOnyuges, y es absurdo presumir la cohabitaciOn antes del matrimonio. En consecuencia, no es esta una action de impugnaciOn de paternidad, sino de desconocimiento o de denegaciOn de L misma. Asi lo han entendido varios legisladores, que hablan de que el marido puede desconocer o negar el hijo.
(1) (2) Citados por Clara Solar, t. 2. 9 , N. 9 121 0. c. 't. 2. 9 , N. 9 776,

47 32. Sin .embargo, el hecho de que el bijo haya nacido durance el matrimonio, pace que el legislador ;conga ciertas cortapizas al ejercicio de esta accin. Sobre el particular los COdigos concuerdan en no concederla al marido en los siguientes casos; si el marido, cuando contra el matrimonio, conocia el embarazo de la mujer; si firm6 el acta de nacimiento o expresO no saber hacerlo o consintiO que al hijo se le pusiera su apellido; y si el hijo no ha nacido viable. C. Frances, Art. 314; C. Espafiol, Art. 110; C. Peruano, Arts. 222 y 226; C. Mexicano, Art. 328; C. Uruguayo, Art 216; C. Venezolano, Art. 213; C. Brasilero, Art. 339 y C. Belga, Art. 314. De manera que, entablada por el padre la acciOn de desconocimiento, el hijo puede excepcionarse, alegando la concurrencia de alguna de las circunstancias indicadas, Pero, naturalmente, sobre recaer5. el "Onus probandi", es decir, a it le tocar acreditar la existencia de esas circunstancias. Vemos, pues, que, no obstante estas excepcioncs, la forma de atacar la paternidad de estos hijos por simple desconocimiento: el marido nada debe probar, sino que se limita a negar su paternidad, a diferenciar del caso del hijo que es concebido dutante el matrirnonio, caso en el cual, como vimos, el marido debe probar la imposibilidad fisica o moral de cohabitaci6n. 33. Todo lo dicho en cuando a plazos, capacida& y personas que pueden impugnar la pater-

48 nidad del hijo concebido durante et matrimonio, on aplicables al caso en estudio. 34. Intencionalmente, hemos dejado Para el final el examen de esta materia en nuestro COdigo, dado que sus disposiciones dejan mucho que desear rot falta de claridad y por los errores que contiene. Al redactar su COdigo don Andres Bello, se encontrO con la discusiOn suscitada en el Derecho Frances de considerar estos hijos como legitimos o legitimados y vimos que, en -el deseo de solucionar el conflicto, siguiendo a Delvincourt optO pot la segunda opinion. Fuera de los COdigos que se han inspirado en el nuestro, como el Ecuatoriano y el Colombiano no conocemos ninguno que en forma expresa declare que estos hijos son legitimados. En efecto, el Art. 206 en su primer inciso dice textualmente: "El matrimonio posterior legitima ipso iure a los hijos concebidos antes y nacidos en el . " Sin embargo, no obstante esta declaraeiOn formal a traves de los articulos, se dejan ver contradicciones por la aplicaciOn inconsciente que hace de las reglas del hijo concebido durante el matrimonio. El inciso segundo del articulo citado agrega: "El marido con todo podri reclamar contra la legitimidad, del hijo que nace antes de expirar los ciento ochenta dias subsiguientes al matrimonio". Aqui Encontramos la primera contradicciOn. Despues de decirnos que el hijo es legitimado, habla que el marido puede reclamar contra la legitimidad, luego patece considerar a estos hijos como legitimos y no como legitimados.

49 -----as adelante el articulo continua diciendo: "....si prueba que estuvo en absoluta imposibilidad fisica de tener acceso a la madre, durante todo el tiempo en que pudo presumirse la concepciOn segun las reglas generates". El solo encabezamiento de esta parte del articulo, "si prueba.", manifiesta una vez teas que a estos hijos los considera como legitimos, ya que para atacar Ia paternidad, le exige al marido Ia prueba de ciertos hechos, lo cual coma sabemos no sucede respecto de los hijos concebidos antes del matrimonio cuya paternidad se ataca por la cola denegaci6n. Confirma esta opinion la parte siguiente del articulo, la que rnanifiesta que el marido puede probar Ia imposibilidad fisica de tener atceso a la madre durante el tiempo en que pudo presumirse la concepci6n, segim las reglas legales. Repitiendo en esta forma Ia regla que para los hijos concebidos en matrimonio, nos habia dado el Art. 180. En otras palabras, a los bijos concebidos fuera de matrimonio pace aplicable la presunci6n "pater is est". El COdigo Suizo contiene una disposiciOn parecida a esta, pero de mucha legica. Dispone que el hijo concebido antes del matrimonio puede ser desccnocido por el marido sin necesidad de allegar ninguna prueba; pero si el bijo acredita que durante el periodo que se presume la concepciOn los c6nyuges cohabitaron, renace la presunciOn de legitirnidad. Siguiendo en el analisis del Art. 206 nos encontramos con el inciso 2. 9 que reza: "Pero aun sin esta prueba podra reclamar contra la legitimidad

--- 50 del hijo, si no tuvo conocimiento de la prefiez al tiempo de casarse, o si por actos positivos no ha manifestado reconocer al hijo despues de nacido". Este inciso incurre nuevamente en el error de emplear la expresiOn "legitimidad", y cae en el absurdo de exigir al marido la prueba de dos hechos negativos, como son, que el no tuvo conocimiento de la preiiez al tiempo de casarse y que por actos positivos no ha manifestado reconocer al hijo como suyo. Finalmente, el inciso 3. 9 termina diciendo: para que valga la reclamaciOn por parte del marido sera necesario que se hap en el plazo y forma que se expresan en el titulo precedente". Podemos, pues, concluir, sin temor de equivoLarnos, que los hijos concebidos antes de matrimonio, no obstante que el COdigo los llarne legitimados, los considera legitimos; conclusion esta que se rcbustece con lo dispuesto en el Art. 216, que dice: "La legitimaciOn del que ha nacido despues de celebrado el matrimonio no podri ser impugnada, sino por las mismas personas y de la misma manera que la legitimidad del concebido en matrimonio. De todo lo dicho se deduce que el Art. 206 necesita una reforma y nosotros, modestamente, aconsejamos que, sacindolo del Tit. VIII en que se encuentra, se le de la siguiente redacciOn: "El marido podri desconocer al hijo que nace dentro de los ciento ochenta dias de celebrado el matrimonio, salvo que se probare por el hijo que el marido tuvo conocimiento de la preiiez al tiempo de casarse, o que lo ha reconocido como hijo suyo expresa o tici"

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tamente". inc. 2. 9 : "No obstante esta prueba, el marido podri siempre desconocer al hijo si acredita que durante todo el tiempo en que, segftn las reglas legates, se presume la concepci6n estuvo en absoluta imposibilidad fisica de tener acceso a su rnujer". jos concebidos durante el matrimonio y nacidos una vez disuelto, o decretada que baya sido Ia separaciOn de cuerpos. 35. Estos hijos se encuentran ampliamente amparados por la presunciOn pater is est. En con-, secuencia la forma de reclamar contra la paternidad es Ia misma que vireos en el caso de los hijos concebidos y nacidos durante el matrirnonio. Aplicando las reglas relativas a la concepciOn que ya estudiamos, en esta categoria entran los hijos que nacen dentro de los 300 dias de disuelto el matrimonio, o desde que el juez ha autorizado a los cOnyuges para vivir separados en caso de divorcio o de separaclen de cuerpos. 36. Nuestro C6digo, inspirandose en las Partidas, establece en. los Arts. 191 a 195 y 198 diversas reglas tendientes a evitar suplantaciOn panto. Transcribiremos estos Arts. que por su ficil comprensiOn no requieren explicaciOn. Art. 191. "La mujer red& divorciada o que, pendiente el juicio de divorcio, esta actualmente separada de su marido, y que se creyere preflada to denunciari al marido dentro de los treinta dias de la separaciOn actual. Si la mujer hiciere esta de-

52 nunciaciOn despues de dichos treinta dias, valdri siempre que el juez, con conocimiento de causa, declarare que ha sido justificable o disculpable el reta,rdo". Art. 192. "El marido podri a consecuencia de esta denunciaciOn o sin ella, enviar a la mujer una compariera de buena razOn que le sirva de guarda, y ademis una matrona que inspeccione el parto; y la mujer que se crea prefiada estari obligada a recibirlas salvo que el juez, encontrando fundadas las objeciones de la mujer contra las personas que el marido haya enviado, elija otras para dicha guarda c inspecciOn. La guarda y Ia inspecLion serin a costa del marido; pero si se probara que Ia mujer ha procedido de rnala fe, pretendiendose embarazada sin estarlo, o que el hijo es adulterino, sera indemnizado el marido. Una y otra podrin durar el tiempo necesario para que no haya duda sobre el hecho y circunstancias del parto y sabre la identidad del recien nacido". Art. 193. "Tendri tambien derecho el matido para que la mujer sea colocada en el seno de una familia honesta y de su confianza; y la mujet que se crea prefiada deberi trasladarse a ella; salvo que el juez oidas las razones de la mujer y del marido tenga a bien designar otras". Art. 198. "Muerto el marido, la mujer slue se creyere embarazada podri denunciarlo a los que, no existiendo el pOstumo, serian Ilamados a suceder al difunto. La denunciaciOn deberi hacer de los treinta dIas subsiguientes a su coe nocimiento de la muerte del marido, pero pOdri

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justificarse o disculparse el retardo como en el caso del Art. 191 inciso 2. 9 . Los interesados tendril' los derechos que por los articulos anteriores se conceder' al marido en el caso de la mujer recien divorciada, pero sujeto a las mismas restricciones y cargas". El COdigo Ecuatoriano reproduce estas disposiciones en los Arts. 186, 187, 188 y 193; y el COdigo Colombiano en sus Arts. 235 a 227. El COdigo Argentino inspirindose en el nuestro, seem nota de Velez Sarsfield, establece en el Art. 249 que la mujer recien divorciada deberi denunciarlo al juez o al marido en el termino de treinta dias desde su separaciOn y este podri pedir las diligencias necesarias para asegurarse tarribien de que el parto es efectivo y ha tenido lugar en el tiempo necesario para que el hijo sea reputado legitimo. Esta disposicin la reproduce el Art. 223 del COdigo Uruguayo. IV.--Hijos concebidos y nacidos una vez disuelto el matrimonio. 3'7, En esta categoria quedan incluidos los hi jos que nacen trescientos dias despues de disuelto el matrimonio. Aplicando estrictamente los principios que fijan los plazos de concepciOn, ellos debian ser ilegitimos ipso jure, y no considerar al marl& como padre de elks. Sin embargo, la mayoria de las legislaciones en el deseo de proteger la legitimidad; siendo poco consecuente con sus propios principios, solo dan a los interesados derecho para atacar la legithnidad. C. Frances, Art. 315;

ndice

continuar

ir atrs

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ma. Fue necesario que se dictara una ley sobre el particular, lo cual sucediO el 18 de abril de 1886, que vino a zan jar la cuestiOn en el sentido que hemos manifestado. No estando amparado estos hijos por la presunciOn pater is est no cabe hablar de impugnaciOn de paternidad, sino de simple desconocimiento o de negaciOn de la misma. Al marido le bastara con decit que no es el padre, sin tener que acreditar ningun otro hecho. Los COdigos han equiparado este caso, al del hijo que nace despues de disuelto el matrimonio, y estableciendo, en consecuencia, que el padre puede dcsconocer al hijo que nace 300 dias despues de la separacicin legal o de hecho de los cOnyuges, porque en este caso, no cabe la menor duda que el hijo ha sido concebido durante la separaci6n. Cierto que el hijo nacido despues de los 180 dias de separados los cOnyuges y ante de los 300, segtin las reglas legales de la concepciOn, puede haber sido concebido durante la separaciOn, pero al mismo tiempo, segtin estas reglas, tambien puede considerarse que ha sido concebido mientras los cOnyuges permanecian unidos. Ante esta dificultad el legisiador tuvo que sentar una regla precisa y prefiriO la que favorecia mis a la legitimidad del hijo, principio que impera en todas las legislaciones. C. Frances, Art. 313, modificado por la ley de 18 de abril de 1886; C. Argentino, Art. 250; C. Mexicano, Art. 327; C. Peruano, Art. 222; C. Uruguayo, Art. 219; C. Venezolano, Art. 215 ; C. Espanol, Art. 211.

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41. El hijo una vez desconocido por el marido tiene, sin embargo, una defensa. Algunos c6digos, como el trances, argentino y venezolano, dique no puede ser desconocido en caso que haya habido reconciliaciOn entre los cOnyuges. Naturalmente que corresponde al hijo probar esa circunstancia. Otros COdigos, como el mexicano, el espafiol y el uruguayo son mas generico: se limitan a decir que una vez desconocido el hijo, puede admitirsele a probar que el marido es el padre. En una palabra: cuando renace la posibilidad de cohabitacin surge nuevamente la presunciOn de paternidad. 42. Nuestro C6cligo en esta materia es bastante oscuro y deja mucho que desear. El Art. 190 dice: "El concebido durante el divorcio temporal o perpetuo de los canyuges no tiene derecho para que el marido lo reconozca por suyo a menos de probarse que el marido por actos positivos le reconoci6 corn suyo o que durante el divorcio intervino reconciliaci6n privada entre los cOnyuges. Observernos que el Art. usa la expresiOn "el concebido durante el divorcio", no empleando la formula de la mayoria de los COdigos que, como sabemos, hablan del hijo que nace despues de 300 dias despues de la separaciOn, y ya conocemos cual es la raz6n de esta disposiciOn. Ateniendonos a la letra del Art. 190 debemos concluir que el hijo nacido despues de los 180 dias de la separaciOn se le aplica la regla que el contiene, porque segim el Art. 76, ese hijo se presume conce-

---- 58 --bido durante la separaciOn. De otra parte, a este mismo hijo se le podria aplicar el Art. 180, ya que segan las mismas reglas de is concepciOn se puede presumir que fue concebido antes de is separaciOn. Es de capital importancia saber cual regla se aplica, porque seem se le considere concebido antes de la separaciOn o despues de ella, la paternidad se atacar por impugnaciOn o por simple desconocimiento. Sin embargo, llegamos a creer que las palabras traicionaron a don Andres Bello. No seria aventurado sostener que quiso establecer la disposiciOn tal como aparece en la mayoria de los COdigos. Nos basamos para ello, en que el senor Bello, sefiala como fuente del Art. 190 en su proyecto de COdigo de 1853 el Art. 207 del COdigo de la Luisiana, que textualmente dice: "La legitimidad del hijo nacido 300 dias despues de la sentencia de separaciOn de habitaciOn y lecho, puede impugnarse a menos de probarse cohabitaciOn entre los cOnyuges; porque se presume que las partes ban obedecido a la sentencia de separaciOn". Aumenta aim Inas la oscuridad de estas reglas el Art. 196 que a la letra dice: "Aunque el marido tome todas las precauciones que le permiten los articulos precedentes, o sin ellas se prueben satisfactoriamente que el hecho y circunstancia del parto, le queda a salvo su derecho para no reconocer el hijo como suyo, con arreglo a los articulos 180 y 181, provocando el juicio de ilegitimidad en tiempo hibil". jNo es extrano que mezcle los Arts. 180 y 181 cuando acaba de hablar del hijo concebido durante el divorcio? Por momento podria creerse

59 que quiere reproducir el antiguo Art. 313 del COdigo Frances. Nosotros creemos que esta disposicin debe interpretarse en el sentido que ella se aplica a los hijos que nacidos durante el divorcio ban sido concebidos antes de la separaciOn de los cOnyuges. Cenfirma esta interpretaciOn el hecho de que el Art. 191 establezca que la mujer debe pacer la denuncia de la prefiez dentro de los 30 dias de la separaciOn y entonces el marido puede tomar las medidas que esos articulos indicant y si la mujer se siente embarazada no hay duds que el hijo ha sido concebido antes del divorcio. Interpretado en esta forma el articulo, la Unica que nos parece lOgica debemos concluir que su disposiciOn no es necesaria, pues repite la regla de los Arts. 179 y 180. En resumen: el pirrafo 2. del Titulo VII del Libra I de nuestro Cdigo deja mucho que desear, y modestamente nos atrevemos a recomendar que los Arts. 190 a 197 que son los contenidos en 61 sean reemplazados por los siguientes: 1. "El marido podri desconocer al hijo que nace despus de 300 dias de separados los canyuges, ya sea por la autorizaciOn judicial para que vivan separados o por la sentencia de divorcio temporal o perpetuo. Pero cesa este derecho si el hijo prueba que intervino reconciliacin privada entre los conyuges, o de cualquiera otra manera probare que el marido es su padre". 2. "La mujer reciin divorciada que se creyere embarazada debe denunciarlo al juez o al maddo, en el termino de 30 dias de su separaciOn; y es-

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to podra pedir las diligencias necesarias para aseguraise tambien de que el parto es efectivo, y ha tenido lugar en el tiempo necesario para que el hijo deba ser reputado legitimo". 43. Los COdigos, con excepciOn del Frances y el Venezolano, no contemplan la situation de los hijos que nacen una vez reconciliados los cOnyuges, o que la sentencia rechaza la demanda de divorcio. Estas legislaciones aplicando las reglas de la concepciOn disponen que el hijo nacido antes de los 180 das de esta fecha puede ser desconocido por el marido. Siendo por el contrario, amparado por la presunciOn pater is est el hijo que nace despues de los 180 dias a contar desde que los cOnyuges se han reconciliado o es pronunciada la sentencia que rechacc el divorcio.

VI.Hi jos concebidos antes de la celebraciOn del matrimonio y nacidos una vez disuelto.
44. En caso que rara vez se presentari en la practica no lo contemplan las legislaciones. Nosotros cremos que debe resol verse conforme a las reglas dadas para los hijos concebidos antes y nacidos durante el matrimonio. Nos remitimos, pues, a ellas.

VII.Conflicto de paternidades.
flicto de paternidades fijan reglas, prohibiendo a la inujer en caso de disoluciOn del matrimonio pasar a otras nupcias antes del parto si estuviere embara-

45. Los COdigos con el fin de evitar el con-

61 zada, o no habiendo seriales de preriez sin que trascurra cierto plazo. C. Frances, Att. 228; C. Argentina, Art. 236; C. Espariol, Art. 45; C. Chileno, Art. 128; C. Mexicana, Art. 158; C6digo Belga, Art. 228. Sin embargo, no obstante la probibiciOn, la mujer puede contract nuevas nupcias y puede darse el caso que tenga un hijo, el cual aplicando las reglas de la concepciOn se considere que ha sido concebido tanto en el primero coma en el segundo matrimonio. Asi por ejemplo, muere el marido el 1. 9 de enero, el 20 del mismo mes la mujer contrae segundo matrimonio, y da a luz un hijo el 1. 9 de agosto. El C6digo Frances guarda silencio sabre la cuesti6n, de aqul que los autorcs se encuentren divididos. Asi mientras algunos creen que habiendo dos presunciones ellas se neutralizan, quedando al criteria del juez declarar cual es el padre, otros, coma Laurent ban Ilegado a sostener que el hijo puede libremente elegir su padre entre los dos maridos. El C6digo Chileno da al juez la facultad de determinar la paternidad. El C6cligo Argentina en su Art 242 reputa concebido en el segundo matrimonio al hijo que nace despues de los 180 dias de su celebraci6n, aunque se este dentro de los 300 dias posteriores a la disoluci6n del primero. El C6digo Portugues, Art. 1234, establece que el segundo marido no puede desconocer al hijo que nace despuis de 180 dias de celebrado el ma-

trimonio, peva deja a salvo el derecho del hijo

62 alegar Ia paternidad del primer marido, en caso que le conviniere y pudiese probarlo. El COdigo Mexicano en la regla segunda del Art. 334, adopta el mismo principio del COdigo Argentine. Por ultimo, el COdigo Alemin, soluciona el conflicto en Ia forma mas lOgica, disponiendo en el Art. 1600 que el hijo se considera pertenecer al primer matrimonio cuando nace dentro de los 270 dias de su disoluciOn, y que pertenece al segundo si -dace despite's de este tiempo. Sin duda, esta disposiaon es digna de reproducirse en todos los COdigos, pues se encuentra de acuerdo con la duraciOn ordinaria del period() de la gestaciOn. Aplicando las reglas de la concepciOn puede presentarse otro conflicto de paternidad. El hijo que nace dentro de los 300 dias de disuelto el primer matrimonio y dentro de los 180 de celebrado el segundo isera legitimo del primero, o legitimado 0 se presume ser legitimo del segundo? El COdigo Argentina en el Art. 241 lo considera concebido en el primer matrimonio. Igual soludOn adopta el C6digo Mexicana en la regla prirnera del Art. 334. En el COdigo Alemin se soluciona el conflicto, aplicando las reglas que ya conocemos. 2,ImpugnaciOn de la maternidad.

46. La maternidad es el elemento basica, no solamente de la filiaciOn legitima, sine de toda filiaciOn. Por esta razOn los autores, cuando se trata

63 de reclamar o de impugnar este elemento de la fiiiaciOn, hablan en general de "acciOn de reclamaci6n" o "de impugnaciOn de estado". Efectivamente, si alguien reclama su estado de hijo legitimo, debe empezar por indicar qui m.ujer casada es su madre, y una vez determinada esta, la legitimidad fluye sofa, por medio de las presunciones de paternidad y de concepciOn que ya conocemos. 47. La maternidad puede ser impugnada en forma positiva y en forma negativa. Lo primero sucedera cuando un hijo reclama un estado diferente del que posee, para lo coal debe probar que la madre es otra persona de Ia que pasa por tal. La impugnaciOn se bath negativamente cuando se ataca en forma directa a Ia persona que pasa por madre. Los C6digos son un tanto oscuros en materia de impugnaci6n de la maternidad. El C6digo Francis en el inciso 2. 9 del Art. 322 se limita a deck que nadie puede contestar el estado de aquil que tiene conforme Ia posesiOn de estado con su titulo de nacimiento. Esta disposici6n la reprodujo el Art. 233 del C6cligo Peruano. Resulta, por lo tanto, que si un hi jo aparece como legitimo en el acta de nacimiento y es tenido como tal durante su vida, no podria impugnarse su maternidad. Esta disposiciOn es muy lOgica, porque si marchan de acuerdo el titulo y la posesiOn de estado, todo hace presumix que el estado sea verdadero. Sin embargo, esta premisa tiene su punto debit, pues bien puede suceder que haya existido suposiciOn o suplantaciOn de party. For esta raz6n, el C6cligo Italiano, que si-

64 gue tan de cerca al Frances, contempla esa excepciOn, admitiendo en esos casos que pueda impugnarse el estado y, por lo tanto, la maternidad. Igual disposiciOn contienen los COdigos Venezolano (Art. 223 y 224), Uruguayo (Art. 224) y Argentino (Art. 261). El COdigo Aleman, no se refiere directamente a la maternidad, pero no hay duda que ella se encuentra comprendida en la expresiOn "legitimidad", que usa el Art. 1596. 47 a. Los autores, en el silencio del legislador, deciden uniformemente que la acciOn de impugnaciOn de la maternidad puede ser intentada por todo el que tenga interes en ello, y en todo tiempo, es decir, que no esta sujeta a prescripciOn alguna. dc esta materia en el Tit. XV del Libro I, titulado "De la maternidad disputada", que, no obstante los esfuerzos de D. Andres Bello por defender su ubicaciOn, hay que reconocer que seria mas lOgico haberse ocupado de ella al tratar de los hijos legitimos. El Art. 293 dice: "La maternidad, esto es, el hccho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo, podri ser impugnada, probindose falso parto o suplantaciOn del pretendido hijo al verdadero". Como hace notar Claro Solar (1) la rcdacciOn de este articulo no es feliz, pues si una mujer es la verdadera madre del hijo que pasa por sumo, la maternidad no podria ser impugnada.
(1) 0. c. t. 2. 4 , N. 1382.

48. Nuestro COdigo se ocupa extensamente

Las causales para irnpugnar Ia maternidad van precisamente a atacar los elementas que Ia componen t es decir, la efcctividad del parto y Ia identiclad del hijo. Nuestro C6digo concede esta action primeramente al marido de la supuesta madre, y a la madre supuesta, para desconocer Ia legitimidad del hijo. (N. 9 I. del Art. 293). El plazo para impugnar es de diez alias contados desde la fecha del parto, pero puede subsistir d os afios ma's, si sale inopinadamente a luz un Indio incompatible con la rnaternidad putativa. (Art. 294). En segundo lugar, pueden impugnar la maternidad los verdaderos padres legitimos del hijo para conferirle' a el o a sus descendientes legitimos los . derechos de familia en la suya. Seria un caso de recIamaciOn de estado. Tambien concede Ia action a la verdadera madre, aunque ilegitima, para exigir alimentos al hijo. En cuanro at plazo en que prescribe la acci6n para estas personas, el Art. 294 hate aplicable la regla que ya vimos, es .decir, sefiala un plazo de diez alias de prescripciOn para ejercer dicha acciOn. Sin embargo, esta disposiciOn, es necesario armanizarla con el Art. 320 el cual establece que "prescripciOn ni fallo alguno entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado pod'ra oponerse a quien se presente coma verdadero padre o rnadre del que pasa por hijo de otras, a coma verdadero hijo del padre o madre que lo desconoce". Indudablemente las dos reglas son contradictorias. Nosotros creernos

----- 66 -iue debe aplicarse el Art. 320, quedando la regla del Art. 294, aplicable solamente al N. 9 1 del Art. 293. Fuera de estas personas, la ley, tomando en cuenta, no ya un inters de familia, sino pecunia rio, concede la acciOn a toda otra persona a quien la maternidad putativa perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesiOn testamentaria o ab intestato de los supuestos padre o madre. (Art. 295) . Concordamos con Claro Solar (1) en considerar defectuosa Ia redacciOn de este articulo, pues el propOsito del legislador no puede haber sido limitar Ia acciOn al caso en que se pueda alegar un derecho hereditario, y no otros derechos. Esto queda de manifiesto con la expresiOn usada en el Art. 230 del Proyecto de 1853 a "todo el que tenga inures actual o eventual en ello". Si en realidad se refiriO a los derechos hereditarios, como dice el citado autor, es por ser el caso mas frecuente. La acciOn de estas personas prescribe en sesenta Bias contados desde que el actor haya sabido el failecirniento de dichos padre o madre: pero transcurridos dos afios no se podra alegar ignorancia del fallecimiento. (Art. 295 inciso 2.Q y 3. 9 ). Aunque la ley no lo dice, no hay duda que la acciOn de impugnaciOn de la maternidad puede ser ejercitada pot el hijo que siempre sera el mas interesado. Los Arts. 290, 291 y 292 del COdigo Ecuatoriano y 335 a 337 del Colombiano transcri(1) 0. c. t. 2., N." 1388.

--- 67 --ben las disposiciones de nuestro COeligo que acabamos de analizar. 3.--ImpugnaciOn de la legitimidad. 49. Deciamos que las acciones tratan de des, truir la legitimidad, atacando el matrimonio o la coneepciOn dentro de el, recibian el nombre de "at.ciOn de ixnpugnaciOn de la legitimidad". Analicemos primeramente el case del inatrimania. Por esta causal se puede impugnar la legitimidad, alegando ya sea la no existencia del matrimonio, la nulidad de este, o Bien, negandole el catheter de putativo al que se tiene por tal. En los COdigas coma el Mexican, Espaiiol y Brasilero, en los cuales, seem vimos, la nulidad del matrimonio, no obsta a la legitimidad de los bijos, atin cuando no tenga el catheter de putative), solo puede alegarse para destruir la legitimidad la no existencia del vincula matrimonial. 50. Creemos que la causal en estudio podria invocarse par cualquiera persona que tuviera interes en contestar la legitimidad sin sujeciOn a ningiin plaza para su ejercicia. 51. Los COdigos por lo general no contemplan en forma separada la causal de impugnaciOn que estudiamos. Por excepciOn lo hacen los COdigos Argentina y Uruguayo. El primero dispone en su Art. 257: "Pero la legitimidad del hijo puede ser contestada par no haber habido matrimonio entre

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su padre o madre, o por scr nulo o haberse anulado el matrimonio, o por no ser concebido el hijo durante el matrimonio". Y el Art. 222 del segundo agrega; "La legitimidad del hijo, cuya madre no fuere dudosa puede ser contestada: o por no haber habido matrimonio entre sus padres; o por ser nulo o haberse anulado el matrimonio: o por no habet sido matrimonio putativo". 52. La impugnackm de la legitimidad por concepciOn fuera de matrimonio hasta cierto punto se confunde por la impugnaciOn de la paternidad. Asi al hijo que nace ciespues de 300 dias de disuelto el matrimonio o a contar desde el divorcio, al dcsconocersele su legitimidad, se Dace, ,porque. no ha sido concebido durante el matrimonio. De manera que en realidad poco importa que el marido sea o no padre de ese hijo, porque aim en el caso que lo fuera, este seria siempre ilegitirno, pues ha sido concebido fuera de matrimonia. Por esta razOn, Cosentini, como lo haciamos notar en paginas anteriores, cree que la legitimidad del hijo que nace desImes de 300 dias de disuelto el matrimonio, puede ser impugnada en cualquier tiempo, porque no se tiata de una cuestiOn de paternidad, sino de legitimidad. Esta soluciOn aceptada por el C. Mexicano, es rcpudiada por la mayoria de los COdigos. Estos no declaran que los hijos nacidos mas alla de 300 dias de disuelto el matrimonio sean ilegitimos ipso jure y fijan un plazo breve y perentorio para atacar el

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estado de hijo ilegitimo: todo en el deseo de favorecer Ia legitimidad. Algunas legislaciones, como Ia espaliola, Ia mexicana y la uruguaya, van todavia mas alli. Admiten que estos hijos puedan probar la paternidad del marido, haciendo en esta forma caso omiso del factor concepcian dentro del matrimonio. 53. El hijo concebido antes del matrimonio y nacido dentro de el, estrictamente debia ser ilegitimo. Sin embargo, algunos legisladores lo consideran como legitimado y otros, coma legitimo, por lo tanto, su legitimidad no puede impugnarse por haber sido concebido fuera de matrimonio. 54. Por Ultimo tenemos el hijo concebido y nacido antes del matrimonio. Respecto de el, consideramos que Ia accien de ilegitimidad por haber sido concebido fuera de matrimonio puede ser in' entada en cualquier tiempo y por cualquiera persona clue tenga interes en ello. Es este en realidad ci imico caso nitido y claro de la acciOn que estudiarnos.
:

B. ACCION DE RECLAMACION DE LA FILIACION LEGITIMA

55. Esta acciOn recibe tambien el nornbre de acciOn de reclamaciOn de estado, y Ia podemos definir como aquelta por Ia cual un hijo legitimo que no esta en posesiOn de su estado, es decir, de su calidad de hijo legitimo reclama este estado (I).
(1) Baudry Lacantintrie et Cheveaux. Les persones t, 3 N. 575:

--- 70 Se requiere, por lo tanto, que el hijo no este en posesiOn del estado de hijo legitimo, ya sea por no tener titulo, es decir, partida de nacimiento, o por no tener en el hecho la posesiOn de estado. Segfin Baudry Lacantinerie, la pretension del hi jo presenta los caracteres de una acciOn de reclamaciOn de estado en las hipOtesis siguientes: 1) Cuando el hijo no tiene ni titulo ni posesiOn de estado; 2) Cuando su titulo lo designa como nacido de padre o madre desconocido, siendo indiferente en este caso que tenga o no la posesiOn de estado que reclama; 3) Cuando su titulo le atribuye un estado diferente del que reclama, y de otra parte no tiene una posesiOn conforme a este titulo; 4) No teniendo titulo, posec un estado diferente del que reclama (1). 56. En principio, la acciOn de reclamaciOn dc estado corresponde al hijo; asi lo establece la casi unanimidad de los legisladores. C. Espanol, Art. 118; C. Uruguayo, Art. 225; C. Venezolano, Art. 227; C. Brasilero, Art. 350; C. Frances, Art. 328; C. Peruano, Art. 227; C. Argentine, Art. 293; C. Mexicano, Art. 247; C. Belga, Art. 328. 57. El hijo debera probar su ealidad de legitimo, Para lo cual deberi acreditar los diferentes elementos que constituye la legitimidad, empezando r or la maternidad y el matrimonio, pues como sal-emos los otros elementos surgen por la aplicaciOn
(1) Cita anterior y Laurent. 0. e. t. N:1 464.

-- 7/ ---de las presunciones que en su oportunidad estudiamos. La principal prueba que se puede aducir es la partida de nacimiento. A falta de esta recurrira a la posesiOn de estado, y en subsidio a Ia prueba testimonial. Pero los C6digos que han seguido al Frances exigen en este Ultimo caso que haya un principio de prueba por escrito o presunciones o indicios graves que pagan presumir la legitimidad. C. Franck, Art. 323; C. Peruano, Arts. 229 y 232; C. Mexican, Arts. 340 y 341; C. Espafiol, Arts. 115 y 116; C. VenezoIano, Art. 222, y C. Belga, Art. 323. 58. Nuestro C6digo lea cornetido un error al preferir para la prueba de la ftliaciOn Ia prueba de documentos autenticos o de testigos, a Ia posesiOn de estado (Art. 309). Creemos mis digna de fc la posesiOn de estado, que es un becho constante y permanente y de duraciOn nth a menos larga, a lo que pueda declarar un testigo o rezar un documento, afirmaciones que siendo el producto de un Inomento bien pueden no ser el reflejo de la verdad. Resulta mas absurdo todavia que la misma ley recelosa de la prueba testimonial, ya que la limita a los actor que contengan la entrega o prornesa de una cosa que valga mis de doscientos pesos (Art. 1709), la admita sin restricciOn en la prueba del estado de familia. Los COdigos extranjeros en las disposiciones cicadas, colocan a la prueba testimonial en Ultimo

72 termino, y todavia algunos no la nombran y exigen para su admisiOn las restricciones indicadas. 59. La acciOn del hijo para reclamar su estado tienc caracteristicas especiales. Primeramemc es imprescriptible. Asi lo manifiestan casi todos los legisladores. C. Frances, Art. 328; C. Espailol, Art 118: C. Argentine. Art. 268; C. Mexicano, Art. 347; C. Belga, Art. 328; C. Venezolano, Art. 2.27: C. Brasilero, Art. 350; C. Uruguayo, Art. 225; C. Peruano, Art. 227. En esta disposiciOn universal no existe sino aplicaciOn del principio tambien reconocido por Codas las legislaciones, que solo pueden prescribirse las cosas que estan en el comercio humano. Sin embargo, debemos observar, que si bien la accin de reclamaciOn de estado es imprescriptible, no tiene igual caricter la acciOn que tenga por objet, reclamar los derechos pecuniarios que se derivan de la calidad de hijo legitimo. Asi por ejemplo, una persona reclama el alio 1931 su filiaciOn y le es reconocida. Si el verdadero padre del reclamante habia fallecido el ario 1900, este hijo no tendria derecho a la herencia, porque la acciOn de peticiOn de herencia habria prescrito. (Art. 1269 de maestro (.6digo) Esta excepciOn la contemplan expresamente los COdigos Uruguayo y Argentino. en los Arts. 226 y 262 respectivamente.
-

59 a. Otra caracteristica de la acciOn de rectamaciOn de estado es su caricter irrenunciable. La

73 --cual no constituye sino una aplicaciOn del principio de legislaci6n mundial, reconocido por nuestro Codigo en el Art. 12, que solo pueden renunciarse los derechos que miren al interes individual del renunciante. Como en el caso anterior la irrenunciabilidad no alcanza a los derechos pecuniarios que sr e riven de Ia filiaciOn. 59 b. La acciOn de reclamaciOn de estado no puede ser sometida a compromisos ni puede recaer sobre ella una transaccian (Art. 2450). Pero como en los casos anteriores no habria inconveniente en transar sobre los derechos pecuniarios que del estado resulten. l'Itteden sustituirse los acreedores al hijo 60. en el ejercicio de su acciOn? Esta cuestiOn que no se presenta en nuestro de'echo por cuanto Ia sustituci6n solo procede en cams determinados, ha sido discutida entre los autorcs franceses; asi mientras Laurent (I) concede este derecho a los acreedores, Baudry Lacantinerie (2) se los niega. 61. Fuera del hijo. los COdigos comeden la acci6n de reclamaci6n de estado en ciertos casos a sus herederos. Los casos uninimemente aceptados son los siguientes: a) Si el hijo muere durante su menor edad o dentro de los cinco aiios de haberla abandonado.
(I) 0. c. (2) 0. c. N.9 470. NY 586.

74 b) Si el hijo muere despues de entablada la action, siempre que no se haya desistido formalmente de ella, o no hayan pasado tres afios desde el Ultimo acto de procedimiento. Los Arts. citados en el N. 9 59 de los diferentes COdigos contemplan la regla que acabamos de transcribir. Si el hijo muere cinco afios despues de llegar a su mayor edad y no ejerce la acciOn, la ley presume que ha renunciado, no a la acciOn, lo cual, como sabemos esti prohibido, sino a los beneficios pecuniarios que su estado le reportaria, y habiendo renunciado el causante los herederos carecen de la acciOn. 61 a. La acciOn de reclamaciOn de estado ejercitada por los herederos cambia completamente de fisonomia juridica. Pierde el catheter de interes moral que tenia en menos del hijo, para transformarse en una acciOn pecuniaria. De este distinto catheter se deduce las siguientes consecuencias: No pueden cjercer la acciOn los herederos si son indignos de suceder al hijo o repudian la herencia; la acciOn no es imprescriptible, solo puede ejercerse mientras haya derechos que reclamar; puede licitamente ser renunciada y ser objeto de una transaction o compromiso; y finalmente, los acreedores la pueden ejercitar a nombre de los herederos (1).

62. \list. quienes pueden ejercitar la acciOn de reclamaciOn, tOcanos averiguar contra quien se dirige.
( I ) Baudry Lacanrincrie. 0. c. t. 3 . 9 , N." 58S.

75 --Ella se entabla contra el padre o la madre, o en caso de fallecimiento de estos contra sus herederos. Esta solucj6n que nadie discute no la conLcmplan las legislaciones, solo por excepciOn lo hacen los C6digos Argentine y Uruguayo en Icz Arts. 260 y 285 respectivamente. 63. Habraa extrafiado quizi al lector que a turves del estudio de la acciOn de reclamaciOn de filiaciOn legitima no nos hayamos referido a nuestro cckljgo. Ello ha sido de intento, lo quisimos dejar para el ultimo, pues en esta parte nuestra legislaci6n difiere fundarnentalmente de la legislaciOn rnundial. El mitodo seguido por los legisladores en .:canto a la prueba del estado civil ha side generalmente tratar en particular cada medio de prueba al memento de ocuparse de los diferentes estados. Asi tenemos que el COcligo Frances destina el Titulo VII del Libre I a la filiaciOn, ocupandose en el pariafo I de la filiaci6n de los hijos, en el parrafo 2 de la prueba de la filiaciOn legitima. Don Andres Bello cambi6 de mitodo, destinando un titulo especial, el 17 del Libro I a la prueha de los diferentes estados civiles, ya sea de casada, viudo, de hijo legitimo, de hijo natural, etc.; omitiendo asi hablar de la prueba de cada estado al ocuparse de dia. Asi nos explicamos, porque nuestro CI:5(ljg no habla en el titulo de la filjacian de la acci6n de reclamaciOn de la filiaciin legitima. Para

encontrarla debemos recurrir al citado titulo XVII. Ahi nos hallamos con el Art. 320 que a la letra di-

ndice

II PARTE DE LA LE GITI MACION Generalidades. 64. Origenes. La legitimaciOn, coma Ia mayoria de las instituciones modernas, encuentra su origen en el Derecho Romano Antigua, y alcanza su forma definitiva en eI Derech Justinian. Baja este derecho, la legitimaciOn adquiere diferentes forrnas, siendo las mas importantes la legitimacin por subsiguiente matrimonio, la legitimadon par rescripto del Principe y Ia legitimaciOn por oblaciOn a la curia. Sabre todo las dos primeras, pues son formal de legitimaciOn que ban perdurado en el Derecho Moderno. La legitimaciOn par subsiguiente matrimonio fue creada por una constitution del Emperador Constantino del alio 335, renovada 150 alias mas tarde par ZenOn. Ambos la establecieron para los hijos nacidos con anterioridad a dichas constituciones. Mas tarde Anastasio la hizo extensiva a los hijos que nacieran en el futuro; pero su sucesor Justino, aboliO totalmente Ia InstituciOn, par conside 7 rar que con ella se fav,orecia el libertinaje.

78 -mente corresponde a Justiniano dar contornos definitivos a esta forma de legitimaciOn. Time inters sefialar las condiciones exigidas por este Emperador para que se verificara esta clase de legitimaciOn, porque ahi encontraremos el origen de los requisitos que exigen las legislaciones modernas. Ellos eran los siguientes: que la concubina fuese fibre; que el matrimonio no estuviese prohibido por las leyes en el momcnto de la concepci,:m; que se otorgare instrumento consignando la celebraciOn del matrimonio, para acreditar que la concubina pasaba a ser mujer legitima y para el Casz.N de existir hijos, miles de ellos se legitimaban; que el legitimado consintiera en la legitimaciOn pero bastaba como aceptaciOn la no oposiciOn del hijo a ser legitimado. La legitimaciOn por rescripto del Principe tuvo su origen en la Novella 74 de Justiniano (alio 538). Para otorgarse era necesario la concurrencia de las tres condiciones siguientes: debia solicitarlo el padre o el hijo cuando aquel hubiere dejado tal voluntad por testamento; contrariamente a lo esta131ecido por Justiniano en las otras formas de legitimaciOn, era necesario que el legitimante no tuviete descendencia legitima; y por Ultimo que no era posible el subsiguiente matrimonio por muerte de la madre, ausencia, etc. Finalmente, la legitimaciOn por oblaciOn a la curia creada con fines patriOticos, tuvo su origen con motivo que los cargos curiales constituian un gravamen pesado que todos rehuian, pues llevaban consigo la responsabilidad del cobro de las contri-

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CAPITULO I.

D1FERENTES CLASES DE LEGITIMACION


67. Las legislaciones contemporineas admiten dos clues de legitimaci6n: una que podemos Hamar de derecho pues es aceptada uninimeraente, tal es la legitimaciOn por subsiguiente matairnonio; y la otra, admitida solamente por algunos 05digos que denominaremos legitimaciOn por rescripto de la autoridad. Empezaremos nuestro estudio por la forma rues usual, es dear, la primera que hemos mencionado.
A. LEGITIMACION POR SUBSIGUIENTE MATRINIONIO

68. En esta clase de legitimaciOn, los COdigos estin acordes en exigir para que ella produzca efectos, dos condiciones: que el bijo que se desea legitimar haya sido reconocido coma natural pot ambos padres, y que estos contraigan matrimonio. Algunas legislaciones, pero no ya la unanimidad, requieren la aceptaciem por part's del hijo a que caste no sea adulterino o incestuoso. A su debido tiem pc) analizaremos tambien estos requisitos y discuti-

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remos la conveniencia de mantenerlos o supri

mirlos. 69. Matrimonio de los padres.--- Respecto de este requisito, solo surge una dificultad que metea estudiarse. jBasta el matrimonio putativo para la legitimaciOn? Doctrinariamente la cuestiOn es discutida. Potinier, llamado con justa razOn el padre de los juriswnsultos, cree que ese matrimonio no basta parr la legitimaciOn. Merlin, Troullier, Proudhon y Dalloz se han plegado a esta opinion, pero la gran mayoria de los autores se pronuncia en el sentido opuesto. Entre ellos Delvincourt, Duranton, Demolorribe, Demante, Marcade, Mourlon, Zacharie, Laurent, Hue y Planiol (1). Las legislaciones a este respecto podemos dividirlas en tres grupos: unas, como la francesa que no solucionan la cuesti6n y es precisamente por eso que se ha producido la divergencia entre los comentadores; otras en cambio, se pronuncian por la doctrina que sustenta la mayoria. C. Aleman, Art. 1721; C. Costarriquense, Art. 115; C. Mexicano, Art. 255: C. Espanol, Art. 69; C. Italiano, Art. 116; C. Peruano, Art. 170; C. Brasilero, Art. 217. Por tenemos un tercer grupo, que ha seguido la doctrina de Pothier, entre los cuales se cuenta el nuestro, Art. 203 y Ecuatoriano, Art. 197. Nosotros, de acuerdo con la mayoria de los tratadistas y de los legisladores, creemos debe modificarse el Art. 203 de nuestro COdigo, en el sen(1) Citados por Chu Solar o. c. t. 2. 9 . N. 9 1210,

83 tido de d.arle al matrimonio putativo to virtud de Icgitimar a los hijos. Es esta una soluciOn que se impone, los legisladores no deben escatimar medios para propender a la legitimidad de los hijos, cuando sea con sacrificio de los principios juridicos. 70. Reconocimiento de los bijos come naturales por ambos padres. Cue los hijos que se trata de legitimar sewn reconocidos como naturales por ambos padres, es el otro requisito exigido uninimeraente por las legislaciones para que la legitimaciOn produzca sus efectos. En cuanto a las formalidades del reconocirniento y condiciones que se exigent nos referimos a lo que mis adelante diremos al estudiar en particular los hijos naturales. No obstante advertiremos que el reconocimiento poco importa que sea forzado, aim esta claw de reconocimiento sirve para la legitimaci6n. 71. Un punto relacionado con el reconocimiento que presenta gran inter& para la IegitimaciOn, es el de determiner en que momento debe efectuarse para que el hijo se considers legitimado. La mayoria de los COdigos establecen que el reconocimiento puede hacerse en cuaIquier momento, ya sea antes o despues de celebrado el matrimonio. C. Venezolano, Art. 250; C. ItaIiano, Art. 197; C. Espanol, Art. 122; C. Mexican, Art. 355; C. Ecuatoriano, Art. 201; C. Colombiano, Art. 239.

84 Por el contrario otros COdigos como et nuestro establecen que el instrumento de legitimaciOn que en realidad equivale al reconocimiento. debe ser otorgado a mis tardar y con causa justificada dentto de los treinta dias de celebrado el matrimonio. (Art. 208). La misma doctrina sigue el COdigo Argentino en el Art. 317. La razOn que se da para inipedir la legitimaciOn despues del matrimonio, la verdad que no es muy convincente. Se dice que ello se prestaria a muchos abusos, pues se podrian hacer legitimaciones de hijos que no lo fueran en realidad, con el deseo de aprovecharse de las ventajas que ella produce: derechos sucesorios, derechos de alimentos, etc. Pew a esta objeciOn se le puede contestar, que si la legitimackin no corresponde a la realidad para que ella no perdure basta con que sea impugnada por los que tuvieron interes en ello. Asi lo comprendieron los legisladores colombiano y ecuatoriano, que no obstante haber adoptado nuestro COdigo casi en su totalidad, lo reformaron en esta parte, admitiendo que el instrumento se otorgue en cualquier moniento. asi tarnbiin lo comprendiO el legislador francL: clue en el primitivo Art. 331 del COdigo Civil solo admitia la legitimaciOn al momento de celebrarse el matrimonio. Posteriorxnente por ley de 13 de diciembre de 1915 se aceptc5 la legitimaciOn pos nuptia, exigiendose si una decision judicial que declare la legitimaciOn previa comprobaciOn de que el hijo que se trata de legitimar ha rand() despues de la celebraciOn del matrimonio la posesiOn de estado de hijo comftn.

85 --Fundados en estas razones nos atrevemos a insinuar la conveniencia de modificar el Art. 208 ue nuestro Cadigo, en el sentido de que el instrumento de legitimaciOn pueda otorgarse en cualquier tiempo. Sin embargo en la practica esta cuestiOn no tiene tanta importancia, pees el Art. 37 de la ley 4808 sabre Registro Civil exige al Oficial Civil que al momento en que se celebra el matrimonio, pregunte a los contrayentes en forma confidencial si tienen algunos hijos que deseen legitimar. 72. El COdigo Alemin nos ofrece particularidades en cuanto a esta ciase de legitimaciOn. Separandose de las legislaciones no exige como condiciOn indispensable para que ella se produzca el reeonocirniento de la paternidad (1) . En este COdigo celebrado el matrimonio de los padres, el hijo queda legitimado automiticamente y se reputara padre del hijo al rnarido de la madre que ha cobabitado con ella en el periodo en que se presume la concepciOn. Por lo tanto la legitimacin no depende de una declaraciOn expresa ni el consentimiento tacit() del padre, tiene lugar como dijimos de pleno derecho. El solo efecto que produce el reconocimiento del hijo par instrumento pliblico es presrmir la cohabitaciOn en el tiempo indicado. Establecen estas reglas los Arts. 1709 a 1722. El Cedigo Suizo en esta parte es muy parecido al Aleman, tarnpoco exige para la legitimaciOn
(1) No es.trafie al lector que no no refirarnos aI retorkochniento de la maxim, puts, comp clespnis verernos, en este COdigo la filiacin natural respect a la markt results del solo litchi) del nacirnicnto,
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el reconocimiento de los hijos. El Art. 258 de ese COdigo establece: "El hijo nacido fuera de matrimonio es legitimado de pleno derecho por el matrimonio de su padre y madre", y el Art. 259 agrega "El padre y la madre son obligados a declarar al Oficial del Estado Civil de su domicilio o del sugar de la celebraciOn, los hijos que han tenido juntos antes del matrimonio; esta declaraciOn se hace at momento de la celebraciOn o inmediatarnente despues. Los hijos son legitimados aim sin esta declaraciOn". La forma como se encuentra establecida la legitimaciOn en estos dos. paises, es un argumento mis Para desear la reforma de nuestro COdigo en el sentido de que el instrumento de legitimaciOn pueda otorgarse en cualquier tierrpo. Como lo manifestamos en paginas anteriores, favorecer por todos los medios la legitimidad de los hijos debe ser la orientaciOn de los legisladores en esta materia. 73. En la mayoria de las legislaciones la legitimaciOn por subsiguiente matrimonio se produce ipso jure, es decir, no requiere aceptaciOn del hijo. Excepcionalmente nuestro COdigo exige esta aceptaciOn pero solo respecto de una clase de legitimaciOn como despus tendremos ocasiOn de verb. Los COdigos Argentine, Ecuatoriano y Colombiano que estudiaremos junto con el nuestro exigen tambien esta aceptaciOn.

--- 8 7 De la legitimaciOn por subsiguiente matrimonio en el 05digo Chileno. 74. Nuestro UK:lig solo ieconoce como forma de legitimackm Ia par subsiguiente matrimonio. Como ella presenta ciertas particularidades le dedicaremos algunas piginas en especial. El COdigo Chileno acepta dos clases de legitimaciOn: la legitimaciOn ipso jure, y Ia que requiere aceptackm del hijo. 75. La primera forma se produce en dos casos: respecto a los hijos que concebidos antes nacen una vez celebrado el matrimonio, y de aquellos que reconocidos como naturales par ambos padres, estos con posterioridad contraen matrimonio valid. A la primera forma de legitimaciOn se refiere el Art. 206 que ya examinamos. Virnos como los autores franceses ante el silencio guardado por et legislador, discuten apasionadamente acaso estos hijos deben considerarse coma legitimos o legitimados, Anotamos tambien que la soluckm dada par los Cadigos Alemin y Suizo, era opuesta a Ia nues tra, pues consideran a estos como legitimos. La otra forma de legitimaciein ipso iure la contempla el Art. 207 que dice: "El matrirnonio de los padres legitima tambin ipso iure a los que uno y otro hayan reconocido coma hijos naturales de arnbos con. los requisitos legates".
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88 76. La legitimaciOn que podriamos Ilamar voluntaria exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1. 9 La celebraciOn del matrimonio entre los padres; 2. Que los padres designee por instrumento pUblico los hijos a quienes conceden el beneficio de la legitimaciOn; 3. Que el instrumento se otorgue al monento de celebrarse el matrimonio, o en caso de impediment grave dentro de los treinta dias siguientes; 4. Que eI instrumento piiblico se notifique a la persona que se trata de legitimar; 5. 9 Que el hijo acepte la legitimaciOn. Examinaremos cada uno de los requisitos separadamente, no deteniindonos en el primero, respecto del cual nada nuevo tenemos que agregar a lo dicho en el N. 9 69. 77. Los padres deben designar por instrumento pliblico los hijos que se trata de legitimar. En este caso el instrumento se exige en un doble earActer: ad solemnitatern y ad probationem. Tratindose de un hecho tan importante como es el estado civil de las personas, el legislador no podia menos

de exigir instrumento &brim que es el que le mercce, mayor fe. Que instrumento &Ma) es el exigido por el Art. 208? Antes de la dictaciOn del COdigo de Procedimiento Civil, los autores se inclinaban a creer, que

----- 89 este instrumento solo podia set una escritura blica (1). Pero can posterioridad con Ia dictaciOn del citado COdigo y de la ley 4808 no hay duds que aquel instrumento puede ser no solo escritura gablica, sino el acta de matrimonio o un testamento. Asi se desprende claramente del Art. 1005 del C de P. C. que dice: "Cuando were necesaria la aprobaciOn judicial para aceptar o repudiar la legitimaciOn, se pedira que la escritura piiblica, testa mento o acta de matrimonio en que se haya hecho dicha legitimaciOn.,.. etc." y los Arts. 37 y 38 de la ley 4808, se refieren expresarnente at acta de matrimonio. De los tres instrumentos citados, no hay Buda que el mas prictico para otorgar la legitimaciein es el acta de matrimonio, y frecuentemente se pace en ella. En cuanto al testamento, debemos reconocer que para este objeto presenta varios inconvenientes. Primeramente, este solo produce efecto una vez muerto el testador, con lo cual se dificuita la notificaciOn al que se trata de legitimar, y ademis recordemos que el testamento es un acto de una sofa persona. Por esta razor en la prictica solo se recurre a este medio de legitimaciOn en los matrimonios in extremis. No vemos inconveniente para que el instrumento pfiblico aludido se otorgue separadamente pot los cOnyuges. Sao se exige que en el instrumento se individualicen los hijos a quienes se desea legitimar.
Borja a. c. t. 4.n,N, 9 99, Ciato Solar o. c. t (i) N. 9 1251.

90 78. El instrumento pfiblico de legitimaciOn debe otorgarse al momento de celebrarse el matrimonio, a mis tardar dentro de treinta dias en caso de impedimentos graves. Esta exigencia la establece el Art. 208, inciso 3. 9 . Ya nos habiamos referido a esta disposiciOn. criticandola por el plazo que establece. La verdad que es dificil concebir un impedirnento grave que haga imposible la legitimaciOn al momento de celebrarse el matrimonio, si se considera que ella puede efectuarse como sabemos en el acta matrimonial. Por esta raz6n, la Corte Suprema ha llegado a fallar que la legitimaciOn es vilida ...nand el instrumento se otorga dentro de los rxeinta dias siguientes al matrimonio, aun cuando no se pruebe is imposibilidad de que habla el Art. 208. La sentencia aludida es de fecha 10 de noviembre de 1922 y aparece publicada en la Gaceta del mismo ano, segundo semestre, pagina 298 bajo el mimero 60. La Unica explicaciOn de este articulo es que haya estado en el inimo del legislador, exigir escritura pliblica. En este caso podria existir impedimenta grave; por ejemplo, si en el lugar dond ,e se celebra el matrimonio no zliste Notario. Asi lo fallO la Corte de Talca, en sentencia de 5 de setiembre de 1906, que puede consultarse en la R. de D. sr tomo 4. 9 , sec. Segunda, pdgina 36.
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79. El instrumento de legitimaciOn debe notificarse a la persona que se trate de legitimar, o a su representante legal segiin los casos.

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Asi lo establece el Art. 209. Para saber a quien debe notificarse es nece sari distinguir si la persona que se trata de legitimar tiene la libre administraciOn de sus bienes, o no. En el primer caso la notificacin se bace a el directamente. En el segundo, si se trata. de una mujer casada la notificacien debe bacerse al marido, y si esta bajo tutela o curaduria al guardador general o en defecto de este, a un curador especial. La 'ley no establece dentro de clue plazo ha de hacerse la notificaci6n, puede por lo tanto efectuarse en cualquier tiempo. ' De acuerdo con el Art. 50 del C. de P. C. creemos que esta notificaciOn debe hacerse personalmente. 80. La legitimaciOn debe ser aceptada par la persona que se trata de legitimar. En el estudio de este requisito es necesario
distinguir como en el caso anterior si el No tiene la libre administraciOn de sus bienes o no. Los que tienen la libre administracian de sus bienes pueden aceptar o repudiar libremente. La aceptaciOn puede ser expresa o ticita. Lo primer cuando ella consta de un instrumento pilblico lo segundo si de ja pasar noventa dias sin pronunciarse. En este caso la ley presume que acepta. (Art. 2 1 2) . Par el contrario la repudiaciOn jamas se presume, siempre debe constar por instrumento piiblico.

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Los incapaces, es decir los que estin sometidos a tutela o curatela o viven ba jo potestad a1, siguen reglas especiales en esta materia. Estas personas no pueden aceptar o repudiar l ibremente, sino con el consentimiento o ministe rio de su tutor o curador, el cual debe proceder con au torizaciOn judicial dada con conocimiono de causa (Art. 211) . Si se trata de legitimar una mujer casada, necesita autorizaciOn del marido, o de la justicia en subsidio, ya sea para aceptar o re pudiar. Otra caracteristica de las personas enunciadas, es que a diferencia de las que gozan de plena capa cidad, la aceptaciOn de la legitimaciOn nunca se presume. por lo tanto siempre sera expresa. Ade mis la aceptaciOn o repudiaciOn necesariamente debe constar por escritura pUblica y no pot- otro instz umento publico, asi se desprende del Art. 1007 del C. de P. C. que en su namero primer() dice: "En todo caso mandara el tribunal que se extienda la escritura pliblica de aceptaciOn o repudiaciOn, en conformidad al Art. 212 del COdigo Civil". Las diversas formas de legitimaciOn establecidas en nuestro COdigo y que terminamos de estudiar, existen igualmente en el COdigo Ecuatoriano, Arts. 196 a 211, y en el COdigo Colombiano, Arts. 236 a 249.

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B. LEGITIMACION FOR RESCRIPTO DE LA AUTORIDAD

81. En algunos paises fuera de la legitimadon por subsiguiente rnatriinonio, existe la legitiinacian por rescripto de la autoridad. La causa que, justifica esta forma de legitimadon, que como vivos existia en ci Derecho Romano, radica que en ciertos casos, la legitimacian pot subsiguiente tnatrimonio es itnposible, ya sea pot muerte de uno de los padres, matrimonio posterior, ausencia, etc. Entonces el legislador en el deseo de favorecer mas y mas la legitimidad, idea esta forma, que no exige la celebracian de matrimonio entre los padres, si bien maritiene la exigencia de que el hijo sea reconocido como natural. Debemos explicar porque a esta clase de legitimacian Ia hemos denominado por rescripto de Ia autoridad. Para que se produzca, algunos COdigos como el Italiano y el Espaliol, exigen un Decreto Real; otros en cam.bio como el Cadigo Venezolano requieren un Decreto de la Corte Suprema. Necesitabamos, pues una expresian generica que comprendiera ambas ideas, y creemos que Ia denominacian "por rescripto de la autoridad" cum.pie con ese objetivo. La clase de legitimacian que nos ocupa, que nosotros separnos, existe en Suiza, Espafia, Italia, Alemania, Venezuela, Austria y Holanda. Desgraciadamente la forma como se encuentra organizada en los diferentes paises es bastante diversa, lo cual nos impediri }lacer un estudio

94 --conjunto de las legislaciones. Nos vemos, pues, obligados a tratar cada legislaciOn en particular, aunque sea en sus rasgos generales. 82. De la legitimaciOn per rescripto de la antoridad en el COdigo Civil Suizo. Se ocupa de esta clase de legitimaciOn el Art. 260 del COdigo Suizo. La autoridad competente para declarar Ia legitimaciOn es el juez. Ella se produce respecto del hijo de personas que estando prometidas en matrimonio, este no ha podido celebrarse por Ia muerte de uno de los novios, o por la perdida de 11a capacidad requerida para contraerlo. La demanda de legitimaciOn puede ser intentada, ya sea por uno de los novios, o por el hijo mismo. En caso que la entablen aquellos solo se necesita el consentimiento del hijo, cuando es mayor. Para que el juez declare Ia legitimaciOn es necesario probar que los novios son los padres del reclamante ( I ) . 83. De la legitimaciOn por rescripto de la autoridad en d COdigo Civil Espanol y en el COdigo Civil Italiano. Se ocupan de esta clase de legitimaciOn los Arts. 125, 126 y 127 del COdigo Espanol. La autoridad que concede la legitimaciOn es el rey. Se puede obtener el bencficio de Ia legiti(1) Rossel y Mentha o c. t. L, N. 9 603.

95-maciOn cuando no ha silo posible Ia legitimaciOn por subsiguiente matrimonio. En este caso debe ser solicitada por los padres, o por uno de ellos; pero se exige que el padre o madre que la pida no tenga hijos legitimos ni legitimados por subsiguiente matrimonio ni descendientes de ellos, y que si es casado obtenga el consentimiento del otro cOnyuge. La legitimaciOn puede ser solicitada por el hijo, cuando habiendo fallecido el padre o la madre, Iran manifestado en su testamento o en instrument publico su voluntad de legitimarlo, pero se requiere que el padre sobreviviente no tenga la clase de hijos a que nos referimos pace tin momento. Las disposiciones que acabamos de analizar del C6digo EspaiioI, son las mismas del C6cligo Italiano, Arts. 198 y 199. 84, De la legitimaciOn par rescripto de la autoridad en el 0:Selig Civil Alem5n. Se ocupa de esta clase de legitimaciOn el C6digo Alemin en sus Arts. 1723 a 1740. Corresponde otorgar el beneficio de Ia legitimaciOn al Gobierno regional de calla estado (Art. 1723). Las condiciones prescritas Para la declaraciOn de Ia legitirnaciOn son: el hijo debe ser ilegitimo; debe solicitarla el padre acompaiiando el reconocimiento de su paternidad; el hijo debe consentir en la legitimaciOn, y si es menor de veintitin aiios se exige el consentirniento de su madre; si el padre se

-- 9 6 -hubiere casado, es tambien necesario el consentimiento de su cOnyuge: por Ultimo, se exige que los padres al momento de la concepciOn no tuvieten un impedimento dirimente para contraer matrimonio. Una vez llenados todos los requisitos anteriores la autoridad declara la legitimaciOn, declaraciOn que no puede estar sujeta a termino ni condiciOn. Pero es de notar, que esto constituye un acto gracioso del poder publico, porque el Art. 1734 autoriza el rechazo de la legitimaciOn, ,uando se cumplan todos los requisitos serialados. Tanto la demanda de legitimaciOn, como el consentimiento de las personas que deben prestarir, es necesario que consten en un acta judicial o notarial. 85. De la legitimaciOn por rescripto de la autoridad en el COdigo Civil Venezolano. Se ocupan de esta clase de legitimaciOn los Arts. 251 a 266 del COdigo Venezolano. A trayes de ellos se ve claramente que la fuente inspiradora ha sido el legislador alemin. Sus disposiciones concuerdan casi en su totalidad con las que acabamos de analizar, salvo algunas diferencias que pondremos de relieve. En el COdigo Aleman, poco importa para que ploceda esta legitimaciOn, que el padre tenga hijos legitimos o legitimados por subsiguiente matrimonio, o descendientes de unos u otros. En cambio el Art. 253 del COdigo Venezolano no la permire en estos casos.

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Vimos que en la legislaciOn alemana, la deciaratoria de legitimaciOn era una concesicin graciosa de Ia autoridad. For el contrario, en el COdigo Vcnezolano, llenados los requisitos, la Corte Suprema debe necesariamente declararla. En este ultimo COdigo se exige siempre Ia autorizaciOn de la madre, cualquiera que sea la edad del bijo, y en caso de negativa no puede darse por el Juez la autorizaciOn supletoria. En el COdigo Alernan, como sabemos, el consentimiento de la madre se exige solamente cuando el hijo es menor de 21 aiios, y en caso de negativa, este puede rccurrir ante el Tribunal de Tutelas. Pero la diferencia de mayor trascendencia entre am.bas legislaciones, y sobre la cual despues volveremos, es en cuanto a los efectos: en la legislacien alernana, el hijo legitimacro no entra en la familia del padre, en cambia, en la venezolana si.

86. Terminaremos este capitulo, hacienda un ligero anilisis de ciertas leyes, dictadas en Francia y Belgica, references a la legitimaciOn de los hijos cuyos padres perccieron en la guerra mundial de 1914. En Francia, se dictO esta ley el 7 de abril de 1917. Transcribimos el cornentario que sabre ella hacen los tratadistas Planiol y Ripert (1). "La condiciOn esencial de la legitimaciOn, dicers estos autores, el matrimonio dc los padres, ha parecido muy dura en presencia de las circunstancias de la guerra; un gran rnixnero de movilizados vivian en
(I) O.
C. t.

2. 9 , N. 9 953.

----- 98 concubinato y tenian hijos naturales, que se pro-. ponian legitimar por una regularizaciOn de su union. Muchos entre estos, fueron muertos sin babtr podido poner en ejecuciOn su proyecto de Inatrimonio. La ley del 7 de abril de 1917, tiene por objeto remediar este estado de cosas: ella permite bajo ciertas condiciones la legitimaciOn de hijos de movilizados muertos en la guerra o falle cidos a consecuencia de las heridas recibidas o de 2nfermedades contraidas o agravadas durante el arinisticio. Esta legitimaciOn exceptional no puede resultar sino de una sentencia a consecuencia de una instancia seguida por la madre, el hijo o su representante legal, o de uno de los ascendientes de los padres. Los parientes en linea recta, en su defect() los colaterales, y el Ministerio PUblico juegan el rol de demandante. Es necesario probar que los padres tenian la voluntad de casarse y de legitixnar a sus hijos. Este Ultimo element implica que el padre baya conocido la existencia de este hijo, o al menos "el embarazo de su cornpafiera", y terminan diciendo "la ley del 7 de abril de 1917 no tiene boy dia sino un interes retrospectivo, que es considerable. porque constituye una primera tentativa de vol.ver a la legitimaciOn sin rnatrimonio". La ley belga sobre esta materia se dictO el 29 de junio de 1921. El Art. 5 dispone: "La legitimaciOn se subordina a la prueba de la voluntad de los padres de casarse o de legitimar al hijo".
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CAPITULO 11

HIJOS QUE PUEDEN SER LEGITIMADOS


89. Pueden ser objeto de legitimaciOn los hijos naturales, es decir, aquellos que no provienen de matrimonio de sus padres. Por el contrario, los hijos legitimos no pueden ser objeto de 14;gitimaci6n. Con esta premisa podemos resolver algu.nos casos dudosos que se presentan. Asi par ejemplo un hijo nace dentro de los 300 dias de disuelto el matrimonio de sus padres. Con posterioriddd su madre contrae nuevas nupcias, y conjuntamente con su nuevo marido reconocen a este bijo como natural. En este caso el hijo quedaria como legitimo del primer matrimonio y no coma legitimado del segundo. Otro caso que puede prestarse a dudas, y que analizamos al estudiar los confiictos de paternidades, es el del hijo que nace dentro de los 300 dias de disuelto el primer matrimonio y dentro de los 180 dias de celebrado el segundo. Vimos que los C6digos Mexicano y Argenthief, finicos que contemplan el caso los consideran coma legitimos del primer matrimonio. 90. Las legislaciones estan acordes en permitir la legitimaciOn del hijo muerto, siempre que

102 deje descendientes. C. Suizo, Art. 260; C. Uruguayo, Art. 196; C. Mexican, Art. 358; C. Espanol, Art. 124; C. Alernin, Art. 1727; C. Venezolano, Art. 249; C. Brasilero, Art. 354; C. Argentino, Art. 316; C. Peruano, Art. 268; C. Colombiano, Art. 244; C. Ecuatoriano, Art. 206; C. Frances, Art. 332; C. Belga, Art. 332; C. Chileno, Art. 213. Esta uniformidad que es total en la legitimadem por subsiguiente matrimonio, tiene excepciones en la legitimaciOn por rescripto de la autoridad. En las legislaciones Alemana y Venezolana, los Arts. 1733 y 259 respectivamente, declaran en forma expresa que la declaratoria de legitimaciOn, Po puede hacerse despues de la muerte del hijo. 9 1 . Punto de gran importancia, y respecto del cual los legisladores sostienen ideas diversas, es el de considerar la posibilidad de legitimar los hijos adulterinos e incestuosas. En esta materia podemos pacer una division entre las legislaciones del siglo pasado y las del presente. Los Ceicligos dictados en el siglo 19, casi uninimemente rechazan la legitimaciOn de esta clase de hijos. Por ejemplo, C. Argentino, Art. 311; C. Espanol, Art. 119; C. Italian, Arts. 180 y 194; C. Peruano, Art. 266; C. Belga, Art. 331; C. Bolivian, Arts. 165 y 175. Par el contrario, los COdigos dictados en el siglo en que vivimos, aceptan que estos hijos puedan ser legitimados.

_ 103 _ Entre elks tenemos el Aleman, el Suizo, el Venezolano, el Mexicano y el Uruguayo. Ha ha bido, pues, una manifiesta evoluciOn, inspirada en el principio que los problemas de la filiacin se orientan en el moment() presence: favorecer en cuanto sea posible la legitimidad de los hijos. Esta evoluciOn es mas notoria aim, si consideramos que ells ha tenido lugar dentro de un mismo Iegislador. Asi tenernos que Mexico y Venezuela. donde los COdigos que rigieron el siglo pa sado no aceptaban Ia I egitimaciOn de estos hijos. En cambio, los dictados en 1928 y 1922 dark la soluciOn ontraria. Esta misma metamorfosis se ha producido en el COdigo Frances. El primitivo Art. 331 prohibia la legitimacian de los hijos adulterinos e incestuosos ; pero esta prohibiciOn hoy dia no existe. Pudiendo estos Altimos ser legitimados, y los adulterinos segim las leyes de 30 de diciembre de 1915 y 25 de abri 1 de 1924, en los siguientes casos: 1. Cuando han nacido del comercio adulterino de Ia madre, y han sido desconocidos por el marido o sus berederos ; 2.Q Cuando han nacido del comercio adulterino del padre o de la madre y se reputen concebidos en una epoca en que el padre y la madre tenian un domicilio distinto ; 3. Cuando ban nacido del comercio adulterino del marido, en todos los otros casos si no hay hijos o descendientes legitimos del matrimonio durante el coal el hijo adulterino ha sido comebido.

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Leyendo a Cosentini (1) , se desprende que en la legislaciOn Inglesa y en la Norte Americana, pueden legitimarse estos hijos. 92. En nuestra legislaciOn, los hijos adultemos y los incestuosos, conjuntamente con los sacrilegos, se comprenden bajo el nombre generic de hijos de dafiado ayuntamiento. Respecto a los hijos adulterinos, la prohibiciOn de legitimarlos es expresa. La consagra el Art. 205, que a la letra dice: "Los hijos concebidos en aduiterio no pueden ser legitimados pot el matrimonio posterior de los padres, aunque el uno de stos haya ignorado al tiempo de la concepciOn el inatrimonio del otro. Lo mismo sera aun cuando aquel de los padres que al tiempo de la concepciOn cstaba casado, haya creido entonces de buena fe y cor, justa mea de error, que el matrimonio anterior no subsistia". Esta disposiciOn tiara y terminante, solucionO de raiz la cuestiOn de si podian o no legitimarse los hijos adulterinos cuando los padres estaban de buena fe o tenian just() motivo de error. Son incestuosos segiin el Art. 38 los concebidos entre padres que se hay an en fa linea recta de consanguinidad o afinidad: entre personas que Sc hallen en el segundo grado transversal de consanguinidad o afinidad; y entre personas de las cuales una es hermana de un ascendiente de la otra. En cuanto a la legitimaciOn de estos hijos, no hay disposiciOn expresa que lo prohiba. Pero co.

( I) Droit de Famille p. 459.

105 mo el incesto implica retaciOn carnal entre parientes, resulta que no siempre pueden legitimarse estos hijos. Al efecto es necesario ver si de conformidad al Art. 5 de la ley de Matrimonio Civil, pueden vilidamente los padres contraer matrimonio. De acuerdo con esta disposiciOn, resulta, que los finicos hijos incestuosos que pueden ser legitimados, son los hijos de cuilacios y los que provienen de las relaciones habidas entre tics y sobrinos, y vice versa, pues, estas personas pueden celebrar matrimonio valid de acuerdo con la ley citada. Existe, pues, una anomalia entre el Art 38 del C. C. y el Art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil. Aplicando esas disposiciones resulta, que si dos cuflados tienen un hijo fuera de matrimonio este es incestuoso: en cambio, si los progenitores se encontraban unidos per vincula matrimonial es perfcctamente legitimo. Se hace per lo tanto necesario armonizar ambas disposiciones inspirindolas en una misma regla. Los hijos sacrilegos, esto es, los concebidos entre padres de los cuales alguno eta clerigo de Ordenes mayores, o personas ligadas per veto solemne de zastidad en Orden Religiosa, reconocida por la Iglesia CatOlica, pueden ser legitimados, por cuanco, la Ley de Matrim.onio Civil no prohibe el matrimonio entre estas personas. Resulta entonces, que el h& j de estas personas nacido fuera del matrirnonio es sacrilego, en cambio si los padres son casados es legitimo. Esta clase de hijos, solo admitida en el COdigo Ecuatoriano y en el Argentino, esta llamada

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CAPITULO 111

EFECTOS DE LA LEGITIMACION

94. A los hijos legitimados por subsiguiente matrimonio los legisladores estin acordes en equipararlos a los legitimos. C. Espatiol, Art. 122; C. Italiano, Art. 194; C. Frances, Art. 333; C. Suizo, Art. 263; C. Aleman, Art. 1736; C. Australiano, Art. 161; C. Belga, Art. 333; C. Holandis, Art. 332; C. Peruano, Art. 265; C. Uruguayo, Art. 231; C. Venezolano, Art. 248; C. Argentino, Art. 319; C. Mexicano, Art. 354; C. Ecuatoriano, Art. 207; C. Colombiano, Art. 245; C. Chileno, Arts. 202 y 214. 94 a. En cuanto a los hi jos legitimados por rescripto de la autoridad, no existe esta misma uniformidad de criterio respecto a los derechos de que ellos gozan. El C6digo Italiano, Art. 201, el C6cligo Suizo, Art. 262 y el COdigo Venezolano, Arts. 261 y 262, otorgan a los hijos legitimados en esta forma, los mismos derechos que los legitimados por subsiguiente matrimonio; es decir, se equiparan a los hijos legitimos.

--- 108 El Art. 127 del COdigo Espanol, refiriendose a los derechos que tienen estos hijos dice: "La legitimaciOn por concesiOn real da derechos al legitimado: 1. 9 A llevar el apellido del padre o de la inadre que lo hubiese solicitado; 2.`? A recibir allmentos de las mismas en la forma que determina el Art. 143; 3. 9 A la porciOn hereditaria que se establece en este COdigo". Los Arts. 844 y 939 fijan la porciOn a que Mace alusiOn el Art. antes citado. De comparar estos articulos con el Art. 134 y el 840 que fijan los derechos de los hijos naturales reconocidos, resulta que en la legislaciOn espanola los derechos de los hijos legitimados por concesiOn real, son identicos a los que se otorgan a aquellos. Esto que a primera vista parece una anomalia, creemos explicarla con el hecho, de que para la legitimaciOn por rescripto real no se exige que el hijo haya sido reconocido corno natural. Los efectos de la declaraciOn de legitimidad en el COdigo Civil Alemin fijados en los Arts. 1736 y 1737, son un termino niedio entre los de la legitimaciOn por subsiguiente matrimonio y los de la adopciOn. El hijo tiene frente al padre la condiciOn juridica de hijo legitimo, lleva su nombre y cae bajo su patria potestad, pero no entra en su familia. No hay entre el y los parientes del padre ninguna relaciOn de familia o de sucesiOn ( 1) . 95. Desde que moment() se producen los efectos de la legitimaciOn?
( I ) Code Civile alletnand annotte p. 499.

109 En la legitimacian par subsiguiente matrimonio la casi unanimidad de las legislaciones establecen que ello se produce desde el rnatrimonio, es decir no obra con efecto retroactivo. C. Espafiol, Art. 123; C. Peruano, Art. 267; C. Argentina, Art. 319; C. Italiano, Art. 197; C. Ecuatoriano, Art. 207; C. Colombiano, Art. 245; C. Uruguay, Art. 232; C. Venelozano, Art. 250; C. Mexicano, Art. 357 y C. Chileno, Art. 214. En el hecho que la legitimaciOn no obre con efecto retroactivo radica la Unica diferencia entre los hijos legitirnos y los legitimados. Estos mos hasta el momenta del matrimonio permanecen conio naturales y tienen par lo tanto los derechos de tales. Un punto que la mayoria de las legislaciones nn dilucidan es el de establecer desde que momenta se produce la legitimaciOn cuando el reconocimiento del bijo se efectila despues de celebrado el matrimonio. Solo hemos encontrado dos COdigos que solucionan la dificultad, baci6ndolo en forma diametralmente opuesta. El COdigo Mexicano fija coma fecha de la legitimaciOn el dia del matrimonio, y el COdigo Venezolano el dia del reconocimiento. Si dame's fe, a lo que dicers Rossel y Mentba, el Cdigo Suizo pace excepciOn a Codas las legislaciones. Pues segfin el decir de estos autores, en. el hijo se reputa legitimado desde el nacimiento. Esta rnisma soluciOn adopta Cosentini en su proyecto de COdigo Civil Pan American, Art. 244. Pero lo curioso, es que fundamenta esta soluciOn en el C. Mexicano, que com vimos en esta materia
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CAPITULO IV

DE LA 1MPUGNACION NUL1DAD DE LA LEGIT1MACION 96. Antes de estudiar la legislaciOn positiva mundiat en esta materia, creemos indispensable establecer cuando en doctrina existe nulidad y cuando impugnaciem. Impugnar, significa destruir alga que tiene exist encia y validez, Pero que no esta de acuerdo can la. realidad. Asi, en piginas anteriores, henios hablado de impugnaciOn de la paternidad, cuando tratibamos de demostrar que una persona que aparecia coma padre de otra no to era en realidad, Por el contrario, la anulaciOn supone la destrucciOn de un acto, atacindolo par faltarle requisitos para que este pueda producir efectos. Resulta entonces, que para poder hablar de impugnaciOn de un acto, este debe ser valido. debe reunir todos los requisites necesarios para la existencia del mismo. De otra forma tendriamos que se esta impugnando alga que no existe, lo cual evideritemente constituye un absurdo. Fijadas estas ideas podremos ficilmente dilucidar la cuestiOn que nos hemos propuesto.

112 Serin causales de impugnaciOn de la legitimaci6n, el hecho de no ser los padres que pasan por tales, los verdaderos progenitores del hijo. En otras palabras: Se ataca la legitimaciOn destruyendo la paternidad y la maternidad. Conforme a los principios de las legislaciones, la impugnaciOn en su ejercicio, se encuentra sometida a un plazo breve que no pasa de un ano. Las causales de nulidad, varian segiin los requisitos exigidos para que la legitimaciOn se produzca. Es necesario por lo tanto separar la legitirnaciOn por subsiguiente matrimonio, de Ia que se concede por rescripto de la autoridad. En la primera forma de legitimaciOn serin :.ausales de nulidad, la inexistencia del matrimonio o el hecho que este no sea vilido; o que el reconocimiento de los hijos como naturales no se hays Inch conforme a la ley. En ciertas legislaciones, como por ejemplo en la nuestra, puede atacarse la Iegitimacin alegando que el matrimonio es nulo aun cuando fuere putativo. Las causales de nulidad de la legitimaciOn por rescripto de la autoridad, variarin segtin los requisitos que se exijan para que ella se produzca. Asi por ejemplo, en el COdigo Espanol y en el Venezolano sera causa de nulidad el hecho que el padre tenga hijos legitimos y legitimados. En cambio en la legislaciOn alernana una legitimaciOn en estas condiciones seria perfectamente vilida. Juridicamente la acciOn de nulidad de Ia legt timaciOn, en cuanto a su ejercicio no esti sujeta a

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ningun plazo de prescripciOn, y puede entablarse


icor cualquiera que tenga interes en ello. 97. Estudiaremos ahora la cuestiOn que nos ocupa a la luz de la legislaciOn positiva mundial. Muchos COdigos ni siquiera mencionan esta inateria. Entre estos podemos sitar al COdigo Rano, al COdigo Frances, al COdigo Uruguayo, al COcligo Brasilero, at COdigo Mexicano y al COdigo Belga. Otras legislaciones abordan la cuestiOn, pero hay que decirlo; con bastante poca fortuna. Algunas contienen disposiciones vagas e incompletas, y otras confunden los casos de nulidad con los de impugnaci6n. Pasemos una rapids ojeada a algunas de ellas. El C6cligo Espanol en el Art. 128 dispone: "La legitimaci6n poclri ser impugnada por los que se crean perjudicados en sus derechos, cuando se otorgue a favor de los que no tengan la condici6n legal de hijos naturales, o cuando no concurran los requisitos senalados en este capitulo". Vemos que este articulo, llama impugnaciOn a lo que en realidad es nulidad, no menciona el matrimonio, y guarda silencio en cuanto al plazo Para entablar la acciOn. El articulo 321 del COdigo Argentine, se limita a decir quienes pueden impugnar la legitimaciOn, pero no sefiala las causales ni fija plazo alguno. El COdigo Suizo ha silo mas feliz que los anteriores. Su Art. 262 dispone: "Los herederos

114 presuntivos de los padres, y la autoridad competente del canton de origen del padre, pueden atacar la legitimaciOn en el plazo de tres meses a partii desde el dia que ban tenido conocimiento ; deben establecer que el hijo no ha nacido de sus pre tendidos padres". Esta disposiciOn, contempla en forma muy de acuerdo con los principios juridicos la action de impugnaciOn, pero nada dice de la nulidad. El COdigo Venezolano. en el articulo 265, clue por su ubicaciOn y antecedente del COdigo Ale man, parece referirse tInicamente a la legitimaciOn pot rescripto de la autoridad, dice textualmente : "1,a nulidad de la legitimaciOn declarada en conttavenciOn a los Arts. anteriores, puede alegarse por el hijo y por quien quiera que tenga interes en el lo". La expresiOn "declarada" que usa este articulo, nos confirma que solo se esta refiriendo a la legitimaciOn por subsiguiente matrimonio. Luego cste COdigo guarda silencio en cuanto a la impugnaciOn de esta clase de legitimaciOn. Silencio que es absoluto en lo que se refiere a la legitimaciOn por

subsiguiente matrimonio, pues nada dice acerca de su impugnaciOn y de su nulidad. 98. Intencionadamente hemos de jado para
final el estudio de nuestro COdigo. De cuantos hemos consultado es el que da mayor importancia a la cuestiOn que nos ocupa. Tratan de esta materia los articulos 216, 217 y 218.

---- 115 ---99, Distinguen estas disposiciones, los hijos concebidos antes del matrimonio y nacidos una vez celebrado, y aquellos que son legitimados par matrimonio celebrado con posterioridad al nacien to. Respecto de los primeros, el Art, 216 que ya conocemos, dice que na podrin ser impugnado sino por las mismas personas y de la misma manera que Ia legitimidad del concebido en matrimonio. Resulta por lo tanto, que la causal que pueden invccar es la absoluta irnposibilidad fisica del marido de tener acceso a su mujer durante el tiempo en que se presume la concepciOn. En cuanto a las personas que pueden pacer use de la acciOn tenemos; los herederos del marido, los ascendientes del mismo y en general toda persona a quien la legitimidad le causare perjuicio. Solo poimpugnar cuando el marido muera antes de los sesenta Bias a contar desde el nacimiento del hijo, y no haya reconocido a ste coma suyo. acciOn caduca en sesenta digs contados desde la muerte del padre. Fuera de estas personas, con forme a lo prescrito en el Art. 206 puede impugnar Ia legitimaciOn el marido, no solo par Ia causal indicada de la imposibilidad fisica, sino alegando que no tuvo conocimiento de la prefiez, a si par actos positivos no ha manifestado reconacer al hijo coma suyo. Las dos disposiciones analizadas, indiscutiblemente son incompletas. Guardan silencio respecto del caso que el matrimonio sea nulo o que el hijo que se trata de legitimar sea adulterino. En estos

116 casos. dado la ausencia de dispcsiciOn legal, impunemente los hijos quedarian legitimados, no obstante haber disposiciones expresas que exigen para la legitimaciOn matrimonio valid y que los hijos no sean adulterinos. 100. Respecto a los hijos nacidos fuera de matrimonio y legitimados por el que posteriormente contraigan sus padres rigen los Arts. 217 y 218. El primero de esos articulos, empieza diciendo: "En los demis casos podri impugnarse Ia legitimaciOn probando alguna de las causal siguientes": 1.uego la disposiciOn se esti refiriendo a la impugnaciOn y no a la nulidad. Analicemos las diferentes causales. Que el legitimado no ha podido tenor por padre al legitimante seem el Art. 76. Esta causal es clara de impugnaciOn, con ella se trata de destruir una legitimaciOn que no esti de acuerdo con la realidad. Igual cosa podemos decir de la segunda causal contemplada en este articulo, que trata de destruir la legitimaciOn atacando Ia maternidad, es decir, demostrando que el legitimado no ha tenido por madre a la legitimante. Pero, si nuestro legislador fue lOgico y se a justo a los principios juridicos en las causales exarninadas, no procediO con igual criterio y respeto a los principios de derecho en las causales restantes. En efecto, la causal tercera dice asi: Que el matrimonio no ha podido producir la legitimaciOn segun algunos de los Arts. 203, 204 y 205. En otras

117 calabras: que el rnatrirnonio que ha producido is legitimaciOn es nub() simplemente o ifulo putativo; o que el seudo hijo legitimado es adulterino. Con las explicaciones que limos al empezar el estudio de este capitulo, el lector se dara cuenta de la inconsecuencia del legislador. En realidad, en el caso que examinamos mal se puede hablar de impugnacian de algo que par el hecho de faltarle condiciones necesarias para su exisrencia, no ha nacido, es la nada. iC6mo podemos imaginar que se impugne una legitirnaciOn por falta de rnatrimonio? Dificilmente, porque mientras no exista matrimonio, no se puede hablar de legitimaciOn. No hay efecto sin causa. Otro tanto se puede deck si el hijo que se trata de legitimar es adulterino. Resalta mas todavia el absurdo del legislador, si tomamos en consideraciOn que la acciOn por esta causal la limita en su ejercicio a un plazo brevisimo, sesenta dias para ciertas personas, y trescientos para otras. De manera que expirados estos plazas, una legitimaciOn inexistente, surge y Loma valor. Min mis, el legislador llega al miximo de la ;nconsecuencia al fijar plazas diversos para atacar la legitimaciOn por causales que son necesarias para su existencia. Seria lo mismo que se hubiese establecido respecto de una compra yenta de bienes rakes que se celebrase por escritura privada, que ciertas personas pudiesen reclamar en un plazo de cinco afios, y otras en un plaza de treinta.

118 -La Ultima causal que el COdigo considera como de impugnaciOn, la constituye, que no se hay3, otorgado el instrumento de legitimaciOn en el moment del matrimonio, o en caso de impedimenta grave dentro de los treinta clias subsiguientes. En este caso como en el anterior, propiamente la legitimaciOn no existe, y en consecuencia mal puede impugnarse. Tanto es asi. que hasta cierto punto hay una contradicciOn entre este niimero cuarto del Art. 217 y el inciso final del 208, el cual da como sanciOn la nulidad, en caso que el instrumento no se otorgue dentro de los plazos legates. En resumen: el COdigo ha cometido un error, al selialar las dos Ultimas causales como de impugnaciOn. cuando en realidad lo son de nulidad, y su ejercicio no debiera someterse a ningfin plazo. Por esta razOn, los que como don Jose Clemente Fabres y Franco Ahumada (1) han estudiado esta cuestiOn, no han podido menos de dirigir severas criticas al legislador. Todavia podemos agregar, que si la intenciOn del legislador fue agrupar las causales por las que podia atacarse la legitimaciOn, se olvidO lamentablemente del caso que el hijo no hubiere sido reconocido como natural, a este reconocimiento no hubise producido efecto. Refiriindose a las personas que pueden entablar la acciOn de impugnaciOn y a los plazas a que deben sujetarse, el inciso Ultimo del Art. 217 dice: "No serin oidos contra la legitimaciOn sino los que prueben un interes actual en ello, y los ascen(1) 0. c. N. 9 87 y siguientes.

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III PARTS DE LA FILIACION NATURAL


NTRODUCCION

101. Generalidades. Al empezar nuestro estudio haciamos notar las diferencias existentes en-

tre Ia filiacion Iegitima y Ia filiacion natural. Veiamos que la prinera produce amplios efectos, en cambio, la segunda, estos son lirnitados, variando segun las diversas legislaciones. Ademas haciamos nntar que Ia filiacion legitima creaba un estado de familia, naciendo una relacion no solo entre padres e hi jos, sino entre este y los parien.tes de aquel. Por eI contrario, la filiacion natural solo crea una relacion aislada entre padre e hijo. Cuando es recono udo por ambos padres nacen dos relaciones aisladas, independiente una de otra. Pero en todo caso, Como tambien to dijimos, Ia filiacion natural constituye un hecho tanto juridico Como natural. Esto porque existe independientcmente del favor que le puede dispensar el legislador. Aqueilo porque es un hecho que produce consecuencias de derecho. 102. Modos de establecer Ia filiacion natural. Ante eI derecho, los actor y los hechos Para que produzcan sus efectos es necesario que sears pro

122 bados. La filiaciOn natural no escapa a esta regla, de manera que mientras no se encuentre establecida, le es indiferente al derecho. A diferencia de la filiaciOn legitima, la natural, por regla general, no puede ser establecida por la partida de nacimiento ni por la posesiOn de estado. El modo mis usual para acreditarla es por el reconocimiento que efectitan los padres, el cual puede ser voluntario o forzado. 103. Esta regla que hasta la dictaciOn del COdigo Alemin era absoluta y admitida por todos los legisladores empieza hoy dia a ser abandonada. La evoluciOn ha tenido lugar principalmente en cuanto a la filiaciOn natural materna. Los Codigos dictados en el siglo en que vivimos no exigen como condiciOn sine quanon para dar por establecida la filiaciOn respecto de la madre, el rezonociiniento voluntario o forzado que esta efectOe, La razOn de esta evoluciOn es bien clara: la relaciOn entre madre e hijo es siempre cierta, y en ca so de no serlo es muy facil acreditarlo. Resulta, entonces, demasiada rigidez de paste del legislador, aceptar imicamente como fuente de esta filiaciOn et reconocimiento. El COdigo originario de esta innovation es el Alemin. En el, con relaciOn a la madre no hay diferencia entre hijos legitimos e hijos naturales. Despues tenemos el Oidigo Suizo, que en el inciso 1. 9 del Art. 302 dice: "La filiaciOn ilegitima resulta respecto de la madre del solo hecho del nacimiento".

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En los COdigos latino-americanos clictados desde el alio 1900 pasta esta parte tambien se palpa esta evoluci6n. Asi tenemos que el C6digo Mexican en el Art. 360 contiene la misma disposiciOn del COdigo Suizo que acabamos de mencionar. El COdigo Venezolano, en el. Art. 241, manifiestamente influenciado por el COdigo Altman, declara que el hijo natural tiene respecto de la madre y sus parientes la misma condiciOn que el legitimo. Y el Art. 229 dice, que la maternidad natural se prueba con la partida de nacimiento si en ella se indica a la madre. Por ultimo, tenemos el COdigo Brasilerc r uyo Art. 356 reza: "Cuando la maternidad resultare de la acta del nacimiento del hijo la madre solo p-dra contestarla probando la falsedad del acta de las declaraciones que contiene". En los COdigos antiguos. como el Francis, el Italiano, el Belga, el Argentine, el Chileno, etc. subsiste la norma que la finica forma de establecer filiaciOn natural materna es par medio del reconocimiento voluntario o forzado que del hijo Naga la madre.
,

104. Respecto a la filiaciOn natural paterna la cuestiOn es diferente. Al estudiar la filiaciOn legitima vimos coma el legislador ilegaba a establecer la paternidad mediante presunciones. Y si hay incertidumbre para deterrninar la paternidad legitima, esta es mucho mayor para establecer la paternidad natural donde no existe matrirnonio. Par esta raz6n,

124 aim los COdigos que ban abandonado respecto a la filiacicin natural materna el principio que la Unica luente para establecerla sea el reconocimiento, ban mantenido esta regla en lo que a la filiaciOn paterna se refiere. Hace excepciOn a lo enunciado el COdigo Aleman. Este COdigo siguiendo el misrno criteria que en la paternidad legitima establece la paternidad natural por medio de presunciones. Al efeczo, el Art. 1717 manifiesta: "Se considerara padre del hijo natural al que haya cohabitado con la tnadre en la epoca de la concepciOn, a menos que haya cohabitado otro tambien en la misma epoca. Seguin el Art. 1718 el reconocimiento que el padre haga de su paternidad en documento autentico no proJuce otro efecto que privarlo de la "Exceptio pluriurn concubentium". 105. Hijos naturales. DefiniciOn y Hijos naturales, dando una definiciOn amplia podemos decir son aquellos nacidos de padres que no se encuentran ligados por vinculo matrimonial. 106. Seguin Gibbon (1) en el Derecho Romano el calificativo de natural se aplic6 a la prole ue la concubina. distinguiendose de los bastardos proveniente de adulterio, prostituciOn, incesto, a quicnes Justiniano concedi6 con repugnancia alimentos necesarios. En el derecho antiguo espaliol, el Ccidigo de don Alfonso el Sabio declara que es ipso jure hijo
(1) Cita& por Borja. 0. c. t. 50, pig. 5. note 1.

125
natural el de la barragana. Las leyes de Toro expresan que es hijo de esta naturaleza o bien el de la concubine unica y sola que habita en la misma casa del padre, o bien el que este hubiese reconocido, pew no determina como se efectiia el reconocimiento. 107. En los Cdigos donde la forma de establecer la filiaciein natural es el reconocimiento, se pueden distinguir dos clases de hijos naturzles: los que han lido objeto de reconocimiento, y los no reconocidos. Los hijos naturales pueden proceder de padres que al tiempo en que fueron concebidos, podrian, haber contraido matrimonio o tenian impedimento para ello. En el primer caso, reciben el nombre de hijos naturales simples, y una vez reconocidos hijos naturates reconocidos. En el segundo se conocen con el nombre de hijos adulterinos e incestuosos (1). Estos hijos, como despues veremos, no pueden ser reconocidos, y serin objeto de un capitulo especial de nuestro estudio, En resumen: los hijos naturales, esto es, los que no provienen de matrimonio, pueden s?.r de tres categorlas: hijos naturales simples, naturales reconocidos, y naturales adulterinos e incestuosos. 108. Los C4digos, por to general, no definen to que se entiende por hijo natural. Excepcio(I) No selialamos a los hijos sacrilegos, porcine es una cla. siiicaciOn llamacla a desaparecer. solo existe en Chile, Argentina y Ecuador.

126 ---nalmente, lo hacen los COdigos Espanol, Argentino y Peruano. Estos COdigos en sus Arts. 119, 311 y 236 respectivamente, en el fondo coinciden en la siguiente definiciOn: Son los hijos nacidos fuera de matrimonio, de padres que al tiempo de la concepciOn de aquellos pudieron casarse aunque fuera con dispensa. 109. Finalmente, veamos, que entiende nuestro COdigo por la clase de hijos que examinamos. El Art. 270 dice: "Los nacidos fuera de matrimonio, no siendo de dafiado ayuntarniento, podran ser reconocidos por sus padres o por uno de ellos, y tendran la calidad de hijos naturales, respecto del padre o madre que los haya reconocido". En esta materia, don Andres Bello fue bastante original. El mismo se encarga de decirlo en la anotaciOn que al margen del titulo XII hizo en el rroyecto de 1853, donde manifiesta: "Lo concerniente a los hijos naturales en este COdigo, es todo nuevo, respecto de nuestra legislaciOn". De manera que seem nuestro COdigo, hijos naturales son Ios que han obtenido reconocimiento de sus padres, y no otros. Por lo tanto, respecto de estos hijos el acto constitutivo del estado civil es el reconocimiento. Confirma esta apreciaciOn el Art. 1169, inciso 2. 9 que dice: "Lo cual se entiende si el testador no lo reconociere formalmente con la intencin de conferirle los derechos de bijo natural". Subrayamos la expreskm conferirle, pues ella manifiesta la omnipotencia del reconocimierito.

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CAPITULO I

DEL RECONOCIMIENTO DEL HIJO NATURAL


110. El reconocimiento, segim clefinkiOn, de Colin y Capitant, es una declaraciOn hecha por un hombre o por una mu jer con sujecian a ciertas forrnas prescritas para asegurar su seriedad y conservacian, y en la cual se hace constar eI lazo de filiacin que une el autor de la declaraciOn con un hijo natural". 111. Una de estos tratadistas, Ambrosio Colin, en un estudio publicado en la Revue Trim.estrelle de Droit Civil (1), hace notar que el reconocimiento de hijo natural puede considerarse en dos formas diversas. Como reconocimiento confesiOn, y como reconocimiento admisiOn. &pin la primera concep(ion, el reconocimiento no constituye sino un medio de prueba de la filiaciOn ya existente. De acuerdo con la segunda el reconocimiento juega un papel de mayor importancia, viene a ser et verdadero creador de la filiaciOn natural, antes que el se produzca ista no existe.
u point (1) De la protection de la desccndance de vue de la prueve de la filation (Revue 1902, pig, 256)

130 Nosotros, en discordancia con el citado jurisconsulto, y perclOn por nuestro atrevimiento, creernos mas lOgica la concepciOn del teconocimiento como simple medio de prueba, o confesiOn de un hecho existente. Consideramos que esta interpretaciOn esta mas de acuerdo con el catacter de hecho natural que hemos reconocido a esta filiaciOn. Sin embargo, a juzgar por las opiniones vertidas en la obra sobre Derecho Civil escrita por el citado autor en colaboraciOn con M. Henri Capitant, parece haber cambiado de criterio y simpatizar con la notion de reconocimiento confesiOn. Los legisladores, como lo hace notar Colin, llegan a conclusiones en las cuales consideran al reconocimiento en ambas concepciones. Pero la jurisprudencia francesa uninime nos acompalia al considerar el reconocimiento como un mero medio de prueba (1) . Nuestro COdigo, como comprenderi el lector a primera vista, opta francamente por la notion de reconocimiento admisiOn. Adoptando la concepciOn del reconocimiento confesiOn, se llega a conclusiones muy de acuerdo con la lOgica, que casi no resistimos a indkar, pero venciendo nuestra tentaciOn, en pro de la claridad y del orden en la exposiciOn, preferimos hared a medida del desarrollo de nuestro estudio.

(1)

0. c. t. 1

pig. 552.

131
HIJOS QUE PUEDEN SER RECONOCIDOS

112. Al igual que en la IegitimaciOn, el pun to mas interesante de este capitulo es el que se relaciona con el reconocimiento de los hijos adulterinos e incestuosos. Las legislaciones han silo mas severas con el reconocimiento de estos hijos que con su legitimacin. La opiniOn casi uninime de los COdigos, es adversa al reconocimiento. C. Suizo, Art. 304; C. haliano, Art. 180; C. Peruano, Art. 235; C. Brasher o, Art. 358; C. Venezolano, Art. 233; C. Espanol, Art. 119; C. Francis, Art. 335; C. Ecuatoriano, Art. 267; C. Belga, Art. 335; C. Chileno, Art. 270. Vemos que entre los COdigos citados, el Suizo y el Venezolano, que admiten la legitimaciOn de estos hijos, niegan el derecho para reconocerlos. El COdigo Mexicano y el Alernin, par exception admiten el reconocimiento de estos hijos sin restriccien alguna. El COdigo Uruguayo en el Art. 227, dispone que un hijo adulterino puede ser reconocido una vez disuelto el matrimonio, hajo cuyo imperio mein. El Art. 342 del COdigo Argentina deja de manifiesto el espiritu hurnanitario de Velez Sarsfield, pugs permite el reconocimiento de los hijos adulterinos, incestuosos y sacrilegos, pero los efectos de este. reconocimiento son muy limitados: solo da derecho al hijo para exigir alimentos hasty los 18 anos, y siempre que estuvieran imposibilitados para proveer a sus necesidades.

--- 132 113. J.Puede reconocerse a un hijo antes de nacer? Los autores casi uninimemente se pronuncian pot la afirmativa, exigiendo eso si, que el hijo at moment del reconocimiento se encontrase concebido (1). De las legislaciones que tratan de la cuestiOn Codas se pronuncian de is misma manera. C. Suizo, Art. 308; C. Italiano, Art. 181; C. Brasilero, Art. 357; C. Mexicano, Art. 364; C. Venezolano, Art. 234. 114. ,Puede reconocerse un hijo falleciclo? Como en el caso anterior, los jurisconsultos aceptan esta posibilidad (2). Los COdigos Venezolano, Brasilero y Mexicano son de esta misma opinion. El primero de ellos, ha ido mis le jos, acepta el reconocimiento del hijo, aun cuando no deje descendientes legitimos. La jurisprudencia francesa, basandose en is concepciOn del reconocimiento confesiOn, y ante el silencio guardado por el COdigo acepta la doctrina del COdigo Venezolano. 115. zPuede ser reconocido un hijo que anteriormente lo ha sido por otra persona? Ningun COdigo lo prohibe, por eso los autores creen que para ello no habria inconveniente
(1) Cicu o. c. p. 224; Planiol y Ripert o. c. t. 2. 9 , N. 9 825; Colin y Capitant o. c. t. 1. 9 p. 555: Borja o. c. t. 5. 9
, .

N. 9 5. (2)

Ver city anterior.

133 (.1). Evidentemente una vez producido arabos reconocimientos, uno podria set. impugnado, pues no scria posible que los dos estuvieran de acuerdo con la verdad. La Unica legislaciOn que se ref iere a este punto, es la Uruguaya. El Art. 240 del COcligo, dice: "Si alguno fuere reconocido como hijo natural pot mis de un hombre, como su padre, o par In as de una mujer como su madre, no habra prueba de paternidad o maternidad mientras que uno de estos reconocimientos contradictorios no fuere excluido por scntencia que cause ejecutoria. Se entenderi en tal caso, coma reconocimiento el que tuviere a su favor ms presunciones o probabilidades.

PERSONAS QUE PUEDEN RECONOCER

116. El reconocimiento debe emanar del padre a de la madre. Surge aqui un interesante problen-ia, acerca de la capacidad que debe tenet el reconociente. Aceptando el criterio que considera el reconocimiento como una confesiOn, la cuestin no ofrece dificultad, Puede hacerlo cualquiera persona que tenga comprensiOn de lo que hue. En realidad no dejaria de ser absurdo, que un individuo que ha si do capaz de engendrar un hijo, se le niegue capacidad Para reconocerlo. Por to tanto, el menov adulto, wan no emanci(1) Planiol y Ripen o. c, t.
N.9

827.

134 pado, puede efectuar el reconocimiento (1) . Es esta una conclusion que no sabemos cOmo, autor del prestigio de Laurent, Borja y nuestros connacionales ChacOn y Vera, pueden discutirla. Estos autores aplican las reglas de la declaraciOn de voluntad, comprendidas en el Art. 1445, de nuestro COdigo. Pero en realidad ese articulo es inaplicable. Hay que tomar en consideraciOn que el reconocimiento es un acto de una sofa persona, y todavia mas, que puede efectuarse en un testamento, y el menor adulto puede testar libremente. Por estas mismas razones es necesario concluir que la mujer casada puede libremente reconocer a un hijo natural. SoluciOn que se confirma con la disposiciOn del Art. 137 de nuestro COdigo, el cual reftriendose a la incapacidad de esta, solo habla de contratos y de actos patrimonial ?s. La generalidad de los autores aceptan este modo de pensar. El que se encuentra en interdicciOn por disipaciOn, indudablemente puede vilidamente efectuar el reconocimiento.
,

117. TOcanos examinar el caso del demente. Conforme con los principios sentados nos paicce que el reconocimiento kilo puede efectuarse por estas personas cuando estin en un intervalo lticido. Corno consecuencia del caricter personal que tiene el
(1) Planiol y Ripert o. c. t. 2Y, N. 9 830: Baudry Lacantinerie o. c. t. 3., N. 9 647; aro Solar o. c. t. 2., N. 1311: Colin y Capitant t. 1.', pig. 556.

135 --leconocimiento este, no podria efectuarse por el curador del demente. No nos olvidamos que al hablar de la acciOn de la impugnaciOn de la paternidad, eramos partidarios de conceder al curador del demente, la facultad de ejercer esta acciOn, no obstante tambien el caracter personal que esta tiene. Pero la razOn que dibamos para asi pettsarlo, era evitar que un intruso entrara en la familia del marido, razOn que en este caso no se presenta 118. Hasta el moment() hemos estudiado la cuesti6n a la luz de la doctrina y de los sano3 principios juridicos, Veamos ahora to que dice la legislaciOn positiva, La gran mayoria de los COdigos guarcian lo cual ha motivado las opiniones contradictorias de los autores. SOlo hemos encontrado el C6cligo Mexicano y el Ifruguayo que diluciden la cuestiOn. El primer de epos, en el Art, 362 prohihe al menor de edad reconocer a un hijo sin el consentimiento del que o de los que ejerzan sobre a la patria potestad o de la persona bajo cuya tutela se encuentre. A falta de esta, sin la autorizaciOn judicial. Y el Art. 372, refiriendose a la mujer casada exige para que pueda reconocer a hijo habido antes del matrimonio el consentimiento del marido. El C6digo Uruguayo solo se refiere al menor, manifestando en el Art. 235 que el menor no emancipado o habilitado de edad o casado, no puede reconocer a un hi jo natural.

136 119. Al principio que el reconocimiento solo puede emanar del padre o de la madre, lo que parece una axioma, pace excepciOn el COdigo Suizo, que en el Art, 303, establece que el reconocimiento, en caso de muerte o incapacidad perma nente del padre, puede efectuarse por el abuelo paterno. 120. Planiol y Ripen, con los cuales comulgamos, piensan que el reconocimiento, puede efectuarse por mandatarios. Es necesario un mandato especial y que se otorgue por instrumento autentico.
CARACTERISTICAS DEL RECONOCIMIENTO DE H1JOS NATURALES

121. El reconocimiento de hijos naturales es un acto que reline en si, una serie de caracteristicas que conviene hacerlas notar y estudiarlas para compenetrarse bien del alcance y fisonomia juridica de esta institution. Estas caracteristicas son: el reconocim iento es un acto solemne; es un acto individual del reconociente; es un acto unilateral; una vez producido es irrevocable; no admite modalidades; obra con efecto retroactivo en ciertos casos; y produce efectos erga omnes. Estudiaremos cada una de ella por separado.

137 El reconocimiento es un acto solemne. 122. Punto no discutido ni en la doctrina ni en las legislaciones, es el de exigir instrumento pftblico para otorgar el reconocimiento de los hijos naturales. Nada mas justificada que esta exigencia. Ella garantiza la seriedad del reconocitniento, la independ(ncia y libertad del reconocimiento, y queda una prueba preconstituida, sobre un hecho de tanta importancia en la villa, come es el estado civil. Las formas de reconocimiento mas comiinmente aceptadas son las siguientes: 1. 9 En el acta de nacimiento; 2. 9 En escritura pUblica; 3, 9 En una declaraciOn posterior ante el Oficial de Registro Civil; 4. 9 En un testamento, aun cuando sea privilegiado. Asi lo disponen: C. Suizo, Art, 303; C. Argentin, Arts. 366 y 367; C. Mexicano, Art. 369; C. Frances, Art. 334; C. Alernin, Art, 1718; C. Espanol, Art. 131; C. Italiano, Art, 181; C. Uruguay, Art. 233; C. Venezolano, Art. 232; C. Ecuatoriano, Art. 269; C. Peruano, Art. 238; C. Brasilero, Art. 357; C. Belga, Art. 334; C. Chileno, Art. 272. Los Cadigos Ecuatoriano, Argentine y Mexican en los articulos citados contempIan una forma especial de reconocimiento: la declaraciOn que hacen los padres ante el Juez, Esta forma de reconocimiento no obstante guardar silencio el C6digo Francis, es admitida par la Jurisprudencia y autores de

---- 138 ese pais. Indiscutible es una forma que no tiene por qui ser rechazada, desde el momento que cumple con las condiciones de seriedad y garantia, que han motivado al legislador para exigir documento autntico. Dentro de las diversas formas de reconocimiento que establece el legislador puede recurrirse a cualquiera, no siendo obligatorio recurrir a una determinada. Igualmente no es necesario usar frases sacramentales. Y no obstaria a la validez del reconocimiento, el hecho que 61 se verificara en un documento pitblico en forma incidental, como si por ejemplo se di jera: "Confiero poder especial a mi hijo natural X X para que me represente " 0 bien se efectuara el reconocimiento al pacer una donaciOn, o en el contrato de capitulaciones matrimoniales (1). Exigiendose el documento autentico como solemnidad de reconocimiento, se sigue que en caso de faltar, no podria probarse pot ningim otro medio la calidad de hijo natural, salvo la investigaciOn de la paternidad de que despues hablaremos. Sin embargo, los COdigos Uruguayo y Brasilero hacen excepciOn a esta regla. El primero de ellos en el inciso segundo del Art. 233 dice: "El reconociiniento ticito es el que resulta de la constataciOn ante Juez competente de la posesiOn notoria del estado civil de hijo natural de conformidad con los Arts. 44, 46, 47 y 48 del C. C. en lo que fueren aplicables". Y el Art. 184, inciso 2. 9 del COdigo Brasilero manifiesta: "La filiaciOn natural podri
(1) Planiol v Ripen o c, t. 2. 9 , N. 838.

139 tambiin ser probada Tor confesiOn espontinea de los ascendientes si de la filiaciOn no existe la prueba prescrita en el Art, 357" . 123. &Olin el Art. 272 de nuestro COdigo, el reconocimiento deberi hacerse por instrumento pliblico entre vivos o por acto testamentario. Al estudiar la nociOn de lo que debia entenderse por hijo natural, vimos como nuestro COdigo, apartandose de las legislaciones, solo consideraba como tales a los que habian sido reconocidos por su padre o madre, con Ia expresa intencin de conferirle los derechos de tal. Don Andres Bello ide6 esta categoria de hijos, dindoles coma fuente Unica y exclusiva de su filiaciOn, la voluntad de los padres. Por esta razOn, muchas de las conclusiones a que helms llegado, no han sido aceptadas par la Jurisprudencia Chilena. Asi tenemos que el reconocimiento incidental que se .pace en un documento autentico, no se le reconoce valor en nuestro de'echo. De acuerdo con este criterio, la Corte de Apelaciones de ConcepciOn, en sentencia de 18 de junio de 1918, publicada en la Gaceta de los Triburialcs del mismo alio, bajo el niimero 210, pagina 621, declar6 que no constituye reconocimiento de hijo natural el hecho que en una escritura palica se diga: "Confiero poder amplio para que mi hijo don Lautaro de Ia Jara me represente, etc.". La Corte de ApelaciOn de Valparaiso en sentencia de 3 de junio de 1 B98, publicada en la Gaceta del mismo atio, bajo el niimero 1073, dedar6
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--- 140
que el hecho que una madre comparezca a prestar su consentimiento para el matrimonio de una hija no es reconocimiento. La Corte Suprema, con un criterio, que par cierto aplaudimos, ha fallado que si una legitimaciOn no produce efecto por no ieunirse el consentimiento de la madre, esta tiene valor como reconocimiento de hijo natural respecto del padre. La sentencia es de fecha 8 de junio de 1911, y puede consultarse en la Revista de Derecho y Jurisprudencia 'Tomo 9. 9 , segunda parte, section primera, pigina 370. La Corte de Apelaciones de La Serena, desviandose un tanto de la tetra del Art. 272, pero con junta razOn, ha fallado que si llamado ante el Tribunal un padre ilegitimo a declarar si reconoce como hijo de tat naturaleza, y lo reconoce como natural vale este reconocimiento. 124. Se ha discutido en nuestro derecho si los oficiales de Registro Civil son competentes, para que ante ellos se otorgue el reconocimiento de hijo natural. Esta discusiOn, creemos ha desaparecido por la declaraciOn de la ley 4808 de 10 de febrero de 1930, que derogO la Ley de Registro Civil de 1884. Segfin el Art. 86 de esta ley solo podran autorizar reconocimiento, los Oficiales de Registro Civil de las Comunas donde no existe Notario.

141 El reconocimiento es un acto individual del reconociente. 125. Conforrne con esta caracteristica esta la conclusion a que llegamos, de que los incapaces podian efectuar el reconocimiento sin autorizaciOn de sus representantes legales. La finaciOn natural vimos que no produce relaciones de familia sino solamente relaciones aislada3 entre el hijo y el padre o madre que lo reconoce. Consecuencia de este principio y del catheter individual del reconocimiento, es que el reconocimiento efectuado por uno de los padres, no produce efecto respecto del otro. Algunos COdigos lo establecen expresamente. C. Frances, Art. 336; C. Mexicano, Alt, 366; C. Peruano, Art. 238; C. Italian, Art. 182. Esta disposiciOn se explica ficilmente si tomamos en consideraci6n, que la Unica prueba de la fi Iiaci6n natural es el reconocimiento, de manera que si el otro padre no lo ha reconocido, el reconocimiento que efectiia aquel, no puede ligar a este. 126. Punto sobre el cual los legisladores no estin de acuerdo es en el relativo a si el reconociente debe expresar la persona de quien o con quien bubo al bijo. La legislaciOn puede dividirse en tres grupos. Unos que guardan silencio sobre el particular. Entre istos tenemos las legislaciones francesa, italiana, brasilera y peruana. Otras, que facultan al reconociente pars que no expresen el nombre de dicha

142 persona, como por ejemplo, el Gidigo Chileno, Art. 272 y el COdigo Colombiano, Art. 325. Finalmente, tenemos un tercer grupo en los cuales existe prohibiciOn de indicar el nombre de la citada persona. C. Argentine, Art. 368; C. Mexicanc., Art. 370; C. Venezolano, Art. 235; C. Uruguay, Art. 236 y C. Espariol, Art. 132. Algunos de estos se contentan con establecer la prohibiciOn. Otros como el COdigo Mexicano y el Espanol, no contentos con la prohibiciOn, mandan tarjar de oficio las palabras que puedan revelar el nombre de dicha persona y aplican una sanciOn al funcionario que autorice un document con violadOn de esta prohibiciOn. El COdigo Espanol le impone una multa de 150 a 500 pesetas, y el Mexicano, es aim m5s severe, lo castiga con destituciOn del empleo o inhabilitaciOn para desempenar otro, por un trmino que no baje de dos ni exceda de cinco alios. En los paises donde la investigaciOn de la paternidad no es permitida se explica facilmente la disposiciOn que analizamos. Pero no es esta la tinica razOn de su existencia. Ella ha sido establecida para evitar los chantages que .podrian producirse, si fuera necesario declarar de quiet) o con quien se bubo el hijo. De otra parte al set obligatorio esta declaraciem traeria como consecuencia que muchas veces por circunstancias especiales no se efectuara el reconocimiento. Evidentemente que al no existir la obligaciOn de declarar el nombre de dicha persona, la prohibiciOn de reconocer los hijos adulterinos e incestuo-

143
sos pasa, a ser letra muerta. Esta misma observaciOn fne hecha por don Gabriel Ocampo a don Andres Bello, en la ComisiOn Revisora cle nuestro adigo, quien contestO: "Esta objeciOn ha sido prevista y discutida. Prevalecia sobre ella la consideraciOn de no obligar al padre a manchar con una flaqueza destionrosa el buen nombre de una mujer que no consiente en ello. Se presume, pees, que el hijo no es incapaz de ser reconocido, pero no se presume de derecho" (1). El catheter individual del reconocimiento no esta en pugna con el hecho que ambos padres puedan reconocer al hijo conjutitamente.

El reconocimiento es un acto unilateral. 127. Esta caracteristica es otra consecuencia de considerar el reconocimiento como una confesiOn de filiaciOn. De manera que al reconocerse al hijo no se le constituye un estado civil, sino que se le th:clara un estado ya existente. Asi considerado, esti de acuerdo con la mis estricta lOgica, no exigir el consentimiento del hijo para que el reconocimiento produzca sus efectos. A esta soluciem suck objetirsele, que al no exigir dicha aceptaciOn, el hijo puede ser victima de chantages, y de reconocimiento de parte de personas que no son sus padres, efectuado iinicamente con el deseo de perjudicarlo. Ficilmente se cornprenderi que esta objeciOn es bastante feble. En esos casos al hijo le quedaria abier(I) Borja
0.

c. t. 5. 9, N. 9 4.

144-to el camino para impugnar o entablar la acciOn de v'ilidad del reconocimiento. Y todavia para evitar estos abusos puede otorgarse al Juez, como sucede en algunas legislaciones, un poder discresional para privar al reconociente de ciertos derechos sobre el hijo, cuando lo juzgare necesario. 128. Las legislaciones en este punto se encuentran bastante divididas. Asi tenemos que no se requiere aceptaciOn par parte del hijo, en las legislacirmes peruana, francesa, argentine, italiana, belga, alemana, venezolana y suiza. En cambio el COdigo Mexicano en el Art. 375, si el hijo es mayor se exige su aceptaciOn, y si es menor la de su curador. El COdigo Uruguayo, Art. 238 concede para repudiar el reconocimiento el plazo de un ano, si es mayor de edad, y si es menor el mismo plaza a contar desde su mayor edad. El Art. 362 del COdigo Brasilero, manifiesta que el hijo mayor no puede set reconocido sin su consentimiento, y que el menor pueda impugnarlo pasta cuatro alias despues de efectuado. Esta misma disposiciOn contiene el Art. 133 del COdigo Espatiol. La regla es oscura, usa la expresiOn "impugnar", luego habria que estudiar las causales de impugnacicin. El COdigo Ecuatoriano, Art. 270 y el Colombiano, Art. 326, siguiendo al Art. 273 de nuestro COdigo, exigen que el reconocimiento sea notificado al hijo y aceptado par este. Por expreso mandato de estos articulos las reglas que estudiamos al tratar de

145 la notificaciOn y aceptaciOn de la legitimaciOn son aplicables a este caso. Nos referimos pues a ellas. 129. El hecho de exigir el consentimiento del hijo para que el reconocimiento produzca efecto, en ningfin caso le quita el catheter de un acto unilateral. Este consentimiento solo se exige para que produzca efecto, pero el reconocimiento es valid y existente desde el momento, que es otorgado por el padre o madre. Sostener que es necesario para que este exista, la aceptaciOn del hijo, equivale a darle el catheter de un acto bilateral, de un contrato. Esta opiniOn descabellada, no ha faltado quienes la hallan defendido. Para demostrar el error que ella encierra, basta con considerar, que si asi fuera, el reconocimiento podria sujetarse a modalidades, y dejarlo sin efecto por acuerdo entre padres e hijos, y estas soluciones son inaceptables.

El reconocimiento no admite modalidades.


130. Esta caracteristica es una consecuencia de ser el reconocimiento un acto de familia y no un acto patrimonial. No es por lo tanto una caracteristica especial, ya que todos los actor de aquella naturakza no pueden set sometidos a modalidades, pot ejemplo el matrimonio. De acuerdo con lo dicho, el reconocimiento no puede ser condicional tanto en cuanto su nacimiento como en su extinciOn. Tatnpoco podria sujetarse a un plazo para que

produjera o cesaran sus efectos. Igualmente al otor-

146 garse el reconocimiento no podrian limitarse o arnpliarse los derechos que correspondan a los padres o al hijo. Es otra consecuencia del catheter de acto de familia que el tiene, pues en estos los efectos son determinados por la ley. Supongamos que se efectile un reconocimiento 1)4.) condiciOn. J.Que suerte correria? Nosotros creemcs, que seria perfectamente valid y la condici6n se miraria como no escrita. Estariamos en presencia de una condiciOn legalmente imposible. De la misma manera la ampliaciOn o restriction de derechos que se hagan en un teconocimiento, no hace que este sea nulo, sino que imicamente estas clausulas no tendrian ningim valor. Algunos COdigos como el Argentine en su Art. 332, y el Brasilero en el Art. 361 y el Uruguayo en su Art. 239, consagran expresamente el catheter del reconocimiento que examinamos. El reconocimiento produce efectos erga omnes. 131. Una vez reconocido un hijo natural, pasa a tener tal catheter respecto de todas las personas. Consecuencia lOgica de ser. el reconocimiento declarativo de filiaciOn, y de estar contenido en un instrumcnto autentico, que hace respect de todas las personas. Evidentemente la circunstancia enunciada, no impide que pueda atacarse el reconocimiento alegando la no identidad de este con la persona que lo hace valer.

147 En ciertos casos el reconocimiento produce efectos retroacti vos. 132. Otra consecuencia de considerar el reconocimiento como un acto declarativo, es que produzca efectos retroactivos, es decir que rija las consecuencias de hechos sucedidos con anterioridad (1). Un ejemplo de esta retroactividad es el siguiente: Un padre reconoce a su hijo despues de su muerte, sabemos que le es permitido, tendria derecho a participar en la sucesicin quedada al fallecimiento de este. Cornpienderi el lector que en este ejemplo suponemos que no es necesario la aceptaciOn del hijo para que el reconocimiento produzca sus efectos y que se puede pacer muerto el hijo, aunque no deje descendencia. Sin embargo, los,autores franceses (2) estin de acuerdo que esta retroactividad no podria llegar pasta autorizar al padre o Ia madre de un hijo natural, que reconociera a este Ultimo despues de su matrimonio para solicitar la nulidad de este, alegando que se habia contraido sin su autorizaciOn. Hacemos presente que en el Derecho Frances, a diferencia dei nuEstro, el matrimonio que se contrae por un menor sin consentimiento de los que por Ia ley estin 113mados a prestarlo adolece de nulidad. El reconocimiento una vez efectuado es irrevocable. 133. Sienclo el reconocimiento la confesiOn de un hecho, es coma toda confesi6n, irrevocable y una vez hecha no puede retirarse arbitrariamente i.3).
(I) Colin y Capitant, o. c. t. 1. 9 , p. 557. (2) Cita anterior. (3) Colin y Capitant, o. c. t. 1. 9 . pig. 558.

148
No va contra este principio la circunstancia que 4 ieconocimiento pueda impugnarse, aun por el aural., pues la confesiOn es revocable cuando se funda en un error de becho. (Art. 392, C. de P. C.) . 134. Los autores estin acordes en considerar que el reconocimiento efectuado por acto entre vivc's es irrevocable. Pero discuten apasionadamente si el reconocimiento que se efectiia en un testamento caduca con la revocation de este. Jurisconsultos de tanto prestigio, como Laurent (1) , Planiol y Ripert (2) , Demolombe, Dalloz, Zacharie y Huc (3) opinan que la revocation del testamento lieva envuelta la caducidad del reconocimiento. De otra parte jurisconsultos de no menor talla como Baudry Lacantinerie (4) , Colin y Capitant (5), Clara Solar (6) , sostienen la opinion con traria. 135. Las razones dadas por ambas partes pa , demos resumirlas como signet Los partidarios de la revocabilidad argumentan: 1. 9 Las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables (Art. 1007). Antes que muera el testador, el testamento es un mero proyecto sin ningiin valor. 2. 9 Si produjera efectos el reconocimiento a
(1) (2) (3) (4) (5) (6) 0. c. t. 4. 9 . N. 9 85. 0. c. t. 2. 9 , N. 850. Citados por Clara Solar, 0. c. t. 2. 9 , N. 9 1333. 0. c. t. 3. 9 , N. 9 656. 0. c. t. 2. 9 , pig. 558 0. c. t. 2. 9 , N. 9 1332.

149 pesar de la revocaciem dejaria de Eer un acto libre y vol untario. 3. 9 El reconocimiento no podria producir efectos en villa del testador, porque seria darle efectos al testamento antes que este muriera, 4. 9 En derecho privado se puede hacer todo lo que no esti prof -libido, luego no habiendo prohibidon expresa para revocar el reconocimiento, este podr;a revocarse. 5. 9 Por ultimo se dice que se ha dejado la libertad de revocarlo para castigar los hijos de mala conducta. 136, Los sostenedores de la doctrina contraria argumentan como sigue: 1. 9 La ley distingue en un testamento entre las declaraciones y disposiciones. Asi aparece en forma nitida de los Arts. 1034, 1038 y 1039; y el Art. 999, solo declara revocable las disposiciones. Sevin el Art, 1016 debe indicarse en el testamento una serie de circunstancias como el nombre del testador y de su mujer si la tuviere, su nacionalidad, su edad, etc., etc., y nadie puede afirmar que estas declaraciones sean revocables. 2. 9 La revocabilidad del testamento es clara y admisible en cuanto a testamento, pero no en cuanto a instrumento pfiblico o autentico que es, el coal con forme las reglas del Art. 1701, hace plena prueba contra el que lo otorga, y en este caso el otorgante es el propio testador. 3. 9 El hecho que sea irrevocable no le quita al reconocimiento el caricter de libre y volunta-

150 rio, porque esta circunstancia ha existido at momcnto de efectuar el acto. 4. 9 La razOn de prictica y de protecciOn a los hijos naturales, aconsejan que el reconocimiento ea irrevocable. 137. Nuestra Jurisprudencia at igual que la francesa, admite que el reconocimiento es irrevocable aim cuando se revoque el testament() que lo coatiene. Ver s. 156, p. 68, Gaceta de 1864; s. 696, p. 336, Gaceta 1876; s. 47, p. 22, Gaceta 1878; s. 1197, p. 727, Gaceta de 1981; s. 2305, p. 1384, Gaceta de 1885; s. 828, p. 395, Gaceta 1869. La Corte Suprema en una sentencia de 27 de agosto de 1909, que aparece publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, segunda parte, primera secciOn, pigina 190, pace un estudio acabado de la cuestiOn. La sentencia que es brillante, fue redactada por el aquel entonces Presidente del Tribunal, don Gabriel Palma Guzman. No trepidamos en transcribir sus consideraciones dado el gran interes que ofrecen. Ellos son: 1.9 Que la cuestiOn debatida en este juicio tiene por objeto resolver si el que ha hecho el reconocimiento de un hijo natural en testamento puede o no revocarlo en uno posterior, para lo cual es menester examinar lo que es un testamento y en clue consiste el reconocimiento de un hijo natural; 2. 9 Que el Art. 999 del C. C. establece que el testamento es un acto mas o menos solemne en

151
que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despues de sus dias, conservando 1a facultad de revocar las disposiciones mientras viva; 3. 9 Que segfin esta definiciOn lo que constituye el testamento es el acto de disponer de los bienea para que 'tenga efecto despues de los dias del testador; 4. 9 Que Canto los preceptos del Art. 1001 coma los contenidos en los titulos III, IV y V del libro III del COdigo Civil, consecuente con la definiciOn hecha del testamento en el Art. 999, se refieren esencialmente y reglan las disposiciones que el testador pace para la distribucien de sus bienes despues de sus dias, sin que haya empleado la palalm a declaraciem cuando se trata de disposiciOn de bienes; 5. 9 Que en este concepto el Art. 1001 del C. C. establece que las disposiciones testamentarias on esencialmente revocables y autoriza al testador para disponer de sus bienes sin traba alguna; 6. 9 Que si bien el testamento tiene por objeto disponer de sus bienes para despues de los dias del testador, no por eso todo lo que el testador diga en el testamento debe entenderse que es una disposiciOn de bienes, pues otros preceptos legales autorizan y aun ordenan pacer declaraciones que no tienen por objeto disponer de los bienes y en este caso Ia declaraciOn que se Naga en el testamento, segfin la naturaleza de ella, tiene el caricter de irrevocabilidad, y no esta sujeta a Ia voluntad del testador. Asi el Art. 1010, dice; En el testamento se

--- 152 ---expresari el nombre y apellido del testador, el lugar de su nacimiento, la nacion a que pertenece, los nombres de las personas con quienes hubiere contraido matrimonio, de los hijos naturales del testador y de los hijos simplemente ilegitimos que tenga por suyos, etc. El testador que haya hecho estas declaraciones no podri revocarlas a su arbitrio; pues estas declaraciones que no importan otra coca que el reconocimiento de hechos que tienen su existencia, por haber asi acontecido, y no son suseeptibles de hacer desaparecer su existencia por la mera voluntad del testador; 7. 9 Que la diferencia que existe entre la facultad del testador que tiene de hacer sus disposidones despues de sus dias y el hecho de haber otras declaraciones tendientes a reconocer la existencia de hechos o reconocimiento de hijos naturales, no solo esti reconocida en el citado articulo, sino tamhien en el 1038 del C. C. al establecer los puntos eobre que han de deponer los testigos para poner por escrito un testamento verbal, ordena en el numet 0 tercero que expongan cuiles son las declaraciones y disposiciones testamentarias. Esta prescripciOn que reconoce que en el testamento pueden centenerse declaraciones y disposiciones testamentarias, establece de una manera bien marcada que no todo lo que el testador ha dicho en su testamento wine por objeto hacer disposiciones testamentarias revocables a su arbitrio, puesto que las declaraciones que contengan el reconocimiento de hechos que han existido no podrin dejar de existir aim cuando el testador pretenda revocar lo declarado. Asi por

153 ejemplo, reconocido por el testador el hecho que clofia Ascension Torres es su hija natural, no le es dado revocar la verdad de la declaraciOn, porque una vez declarado el estado civil de un hijo, produce inmediatamente sus efectos, aunque esti sujeto a la aceptaciOn o rechazo del hijo reconocido; 8. 9 Que aunque sewn el Art. 271 del C. C., el reconocimiento es un acto litre y voluntario del padre o niadre que reconoce, el hecho de ser irrevocable no quita ni amengua la libertad al padre para reconocer, que la pueda ejercer sin coacciOn alguna, Pero una vez reconocido y creado el estado civil de hijo reconocido, los derechos que se originan con el reconocimiento deben regirse tomando en consideraciOn los derechos de este; 9. 9 Que la autorizaciOn que el Art. 272 da al padre o madre para reconocer comp natural a un hijo, no le autoriza para dejarlo sujeto a revocaciOn el acto, sino que el propOsito de la ley no ha sido otro que equiparar el reconocimiento hecho en testamento aI que se pace en instrumento ptiblico. El legislador ha querido que el reconocimiento no quede sujeto a prueba sino que conste de una manera indubitada, y por esto ha permitido tambien que se haga en el testamento, que es un instrumento sujeto a solemnidades que revisten el reconocimiento de la solemnidad de los instrumentos ptiblicos. No se ve por otra parte porque el reconocimiento de un hijo natural, hecho en instrumento piiblico, es irrevocable y hubiera de serlo por haber sido hecho en un testament. En uno y en otro caso ambos son instrumentos publicos y dejan al reconocimiento

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rev estido de la seriedad necesaria para evitar la prueba de un estado civil que la ley ha querido de jar exclusivamente sujeto a la voluntad del padre o madre que reconoce. De modo que no apareciendo que ha sido atacada la libertad del testador al hacer el reconocimiento en el testament() de 23 de diciembre de 1904, no puede sostenerse que se ha infringido la disposiciOn del Art. 272 del COdigo Civil; 10. 9 Que de lo expuesto anteriormente resulta que no han sido infringidas las disposiciones de los Arts. 271 y 1001 del COdigo Civil, y mucho menos la del Art. 999 que se limita a definir lo que es un testamento, definiciOn que no ha sido contradicha, ni ha sido materia de discusiOn en el juicio". 138. Si consideramos el reconocimiento como dcciarativo de filiaciOn, segim nuestra opinion, aim en el caso del testamento, el reconocimiento es irrevocable. Si se le toma como constitutivo de estado civil, la cuestiOn es mis dudosa, pero aim en este caso creemos que debe clarse la misma soluciOn. Fuera de las razones ya dadas, podemos agregar que si el legislador hubiera querido dar la facultad de revocar el reconocimiento lo habria dicho expresamente, como lo hace para otros casos en los Arts. 1145, 1412 y 1136. 139. Nos queda aun por dilucidar una Ultima di ficultad. Si el reconocimiento es otorgado en un testamento abierto, habra necesidad de espe-

ndice

CAPITULO II

ACCIONES DE LA FILIACION NATURAL 141. La filiacicin natural, al igual que la legitima, tiene sus acciones propias, que tambien como en aquella, podemos clasificarlas en dos: acciones de reclamaciOn de estado, y de contestaciOn del mismo. Las primeras, en la filiaciOn natural, toma nombres especiales, y asi, segfin se trate de establecer Ia filiaciOn respecto al padre a Ia madre, se denominan aceiOn de investigacican de la paternidad y acciOn de investigaciOn de la maternidad. La mismo sucede con las acciones de contestaciOn de estado. En esta filiaciOn, toma el nombre sui generic de acciOn de nulidad o de impugnaciOn del reconocimiento. Empezaremos nuestro estudio por esta Ultima, Para de esa manera dejar completes el estudio del reconocimiento de bijos naturales, materia de la

coal nos hemos ocupado en piginas anteriores.

158
ACCIONES DE CONTESTACION DE LA FILlACION NATURAL

Nulidad e impugnaciOn del reconocimiento. 142. Doctrinariamente esta materia es de gran importancia. Trataremos de establecer cuando existe nulidad y cuando impugnaciOn del reconocimiento. Conforme lo manifestamos al hablar de la legitimaciOn, creemos que puede hablarse de impugnaciOn cuando el reconocimiento no este de acuerdo con la verdad, es decir, cuando el reconociente no es el verdadero padre o madre del reconocido. En otras palabras, la impugnaciOn del reconocimiento se traduce en impugnar la paternidad o la maternidad. 143. La nulidad del reconocimiento, segfin nuestra opinion, resulta de una combinaciOn de las reglas de la nulidad de los actos y contratos y de reglas propias del reconocimiento. Debemos advertir, que no es posible aplicar, lisa y llanamente, las reglas generates de la nulidad en los actos y contratos. Elio nos conduciria a errores manifiestos. Los actos de familia tienen reglas especiales, y asi como en el matrimonio no se aplican aquellas reglas de nulidad, tampoco tienen aplicaciOn en el reconocimiento, sino en ciertos casos. For de pronto, consideramos que en el recono-

cimiento la distinciOn de nulidad absoluta y relativa,

159

no tiene aplicaciOn, sino que solamente existe la primera. De ello nos convenceremos en seguida.
Aplicando las reglas de la nulidad de los actos y contratos tenemos que el reconocimiento sera nulo cuando es efectuado por un absolutamente incapaz, o en su otorgamiento no se cumple con la exigencia de hacerlo en un documento authitico. Recordemos que esta clase de documento se exige ad solemnitatem y ad probationem. Las reglas de nulidad por falta de objeto y causa o por su ilicitud, por razones ficiles de comprender no son aplicables al reconocimiento. El reconocimiento, sera igualmente nulo, cuando haya recaido en un hijo adulterino o incestuoso. La raz6n es muy clara. El legisla.dor prohibe que se efectfie eI reconocimiento de esta clase de hijos, y segun el Art. 10, los actos que la ley prohibe son nulos y de ningtin valor. 144. Estudiemos ahora las causales de nulidad relativa. Las principales son: la incapacidad relativa de los que celebran el acto, y la existencia de un consentimiento viciado por error, fuerza o dolo. La primera causal, no es aplicable al reconocimiento. Cuando estudiamos la capacidad exigida pata este acto vimos que los incapaces relativos podian ejecutarlo.
145. En el caso del consentimiento viciado la cuestiOn se torna mas escabrosa.

---- I 60 -Si el reconocimiento ha sido errOneo, para destruirlo no se necesita recurrir a la nulidad, sino que puede atacarse con la impugnaciOn, desde el moment que es un reconocimiento que no esta de acuerdo con la verdad, adolece de falsedad. ,Pero, el reconocimiento obtenido por fuerza o dolo, sera nulo? Aqui nos encontramos con una cuestiOn doctrinaria de gran interes. Para contestar la pregunta debemos dar una mirada retrospectiva. Vimos que el reconocimiento, podia considerarse como el acto constitutivo de Ia filiaciOn natural, o como una simple confesiOn de la inisma. Considerado en la primera forma, no hay duda que el reconocimiento estaria viciado, seria nulo. Pero, nosotros, a traves de nuestras piginas, nos hemos demostrado ardientes partidarios de la concepciOn del reconocimiento confesiOn. Nos permitiri el lector contestar la pregunta que nos hemos hecho, con las siguientes expresiones de los celebres jurisconsultos Colin y Capitant: "Nos parece muy dificil de admitir esta posibilidad que no se armoniza con el caricter puramente declarativo del reconocimiento. De dos cosas, una, o el reconocimiento arrancado por violencia o dolo es falso, o es la expresiOn de Ia verdad. Si es falso no podri anularse, pero si impugnarse conforme al Art. 389. Si es exacto importa poco la manera como el autor de la filiaciOn, haya Ilegado a proclamar la verdad. Una pretendida action de nulidad del reconocimiento por violencia o por dolo, no sera nunca, en

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1 61 --

el Condo, mas que una impugnaciOn de este reconocimiento. El individuo que Ia ejercite alegath siempre que se ernple6 el dolo o la violencia para hacerle reconocer un hijo que no es suyo. Con dificultad se cornprendera que su actitud se expresara asi. Este hijo es mio, per como yo lo reconoci bajo el imperio de una coaciOn, pretend anular mi reconocimiento. El litigante que presentara estas conclusiones, nos parece que por poca habilidad que tuviera su adversario, y con que se hiciera expedir por el Tribunal actas de las misrnas, terminaria pot reconocer a su hijo. En efecto, el reconocimiento, como verernos pronto, puede resultar de toda declaraciOn de forma autentica" ) Resumiendo lo dicho anteriormente tenemos que eI reconocimiento es impugnable cuando es (also. Es nulo cuando lo ejecuta un absolutamente incapaz, o no se otorga par document autentico, recae en un hi jo adulterino o incestuoso 146. Por las causales indicadas, el reconocimiento puede ser atacado por cualquiera persona que tenga interes en ello y en cualquier tiempo. Entre estas personas figura, en primer termino, el hijo. En los COcligos donde no se exige su aceptaciOn para que ei reconocimiento produzca sus efectos, es precisamente la Unica forma que este tiene para defenderse contra un reconocimiento (also hecho con fines de especulaci6n.
(1) 0. c. t. 1. 9 , pig. 56o.

162 Los autores discuten si el autor del reconocimiento podria impugnarlo. Los que niegan este derecho, lo hacen teniendo en consideraciOn el catheter irrevocable que este tiene. Pero, nosotros, como digimos en piginas anteriores, no encontramos que la facultad de impugnar vaya contra el principio de la irrevocabilidad. Muchas veces nadie tendri Inas interes en impugnar el reconocimiento que su autor. que puede haber sido victima de un error. 147. La legislaciOn mundial en esta materia no es del todo clara y precisa. El COdigo Frances, en el art. 339, se contenta con decir que el reconocimiento, puede ser impugnado por todos los que tengan interes. El COdigo Venezolano, Art. 238; Argentino, Art. 335 e Italiano, Art. 188, manifiestan que pueden impugnarlo el hijo y los que tengan interes. sin establecer tarnpoco las causales. El COdigo Espanol, un poco mas preciso, en el Art. 138, establece: "El reconocimiento hecho a favor de un hijo que no reilna las condiciones del parrafo II del Art. 119, o en el cual se haya faltado a las prescripciones de esta section, puede ser impugnado por aquellos a quienes perjudique. El COdigo Peruano, apartindose de las demas legislaciones, solo concede el derecho de impugnar el reconocimiento al padre o madre que no haya intervenido en el, y al hijo reconocido. El COdigo Mexicana concede la action de impugnaciOn, primeramente al hijo menor, y reserva

--- 163 --este derecho hasty dos aljos que este Ilegare a su mayor edad. Aelemis, a los terceros interesados, y al heredero que resulte perjudicado con el reconocimiento, pero deben hacerlo dentro del ano a contar desde el dia del fallecirniento del autor del reconocimiento. El Art. 378 de este COdigo contiene una disposiciOn digna de transcribirse, pues ella revela mas que ninguna otra el caricter social de esta legislaciOn. Ella es Ia siguiente: "La mujer que cuida o ha cuidado de la lactancia de un nifio, a quien le ha dado su nombre o permitido que lo lleve; que ptblicamente lo ha presentado coma hijo suyo, y ha proveido a su educaciOn y subsistencia, podra contradecir el reconocimiento que un hombre haya hecho o pretenda hacer de ese nifio. En ese caso, no se le pods separar de su lado, a menos que consienta en entregarlo o que fuere obligada a hacer Ia entrega por sentencia ejecutoriada. El termino Para contradecir el reconocimiento, sera el de sesenta dias, contados desde que tuvo conocimiento de el".
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148. Examinemos, finalmente, Ia materia que nos ocupa a la luz de las disposiciones de nuestro Codigo. Trata de ella el Art. 275. Don Andres Bello cometi6 el error de confundir las causales de nulidad y de impugnacin, error en el que ya haincurrido al ocuparse de la impugnacin de Ia legitimaciOn en el Art. 217. El Art. 275, empieza diciendo: "El reconocimiento, podra ser impugnado por Coda persona

I 04 ---

que pruebe interes actual en ello". Segim don Luis Claro Solar (1) , se refiere este articulo al interes pecuniario y no al interes meramente moral. Dandole esta interpretaciOn al articulo, en nuestra legislaciOn no seria posible que el reconocimiento fuera impugnado por el autor o por el hijo reconocido. Las causales de impugnaciOn son las siguientes: Que el hijo reconocido no ha podido tenet. por padre al reconociente, segfin el articulo 76. Nada tenemos que agregar a esta causal, ficilmente comprcnsible con las explicaciones dadas a traves de nuestro estudio. Igual cosa podemos decir de la segunda causal que reza: "Que el reconocido no ha tenido por madre a la reconociente, sujetandose esta alegaciOn a lo dispuesto en el titulo de La Maternidad Disputada. La tercera y cuarta causal, del Art. 275, son: "Haber sido concebido seglan el Art. 76, cuando el padre o madre estaba casado", y "haber side concebido en daiiado ayuntamiento, calificado de tal por sentencia ejecutoriada en los terminos del Art. 964". En otras palabras: estas causales se refieren a ser el hijo reconocido adulterino, incestuoso o sacrilego. Separa el primero de los segundos, porque, comp sabemos, respecto del primero ni siquiera admite que pueda ser legitimado. Respecto de los hi jos incestuosos y sacrilegos, exige para que sea posible la impugnaciOn, que el danado ayuntamiento haya sido calificado de tal,
(1) O. c. t. 2. 9 , N. 1349.

165 poi sentencia ejecutoriada en los tirminos del Art. 964, es decir, que una sentencia hays condenado, a los padres del hijo reconocido como natural, como reo del crimen de dariado ayuntamiento, y no hayan contraido matrimonio que produzca efectos civiles. Con esta exigencia el legislador ha hecho posible el reconocimiento de hijos cuyos padres sean entre si ascendientes y descendientes por afinidad, curiados, sobrinos y tios, porque la ley no considera que estas personas al cohabitar, cometan incesto, de manera que no puede existir la sentencia condenatoria a que se refieren los Arts. 275 y 964. Igual coca secede respect de los hijos sacrilegos, pues el C6digo Penal no castiga el sacrilegio y por lo tanto es material y juridicarnente imposible que exista sentencia condenatoria por este delito. Esta exigencia, unida a la facultad que tiene d teconociente de no revelar la persona con quien o de quien hobo al hijo que reconoce, pace que en la practica sea perfcctamente posible el reconociniicnto de hijos adulterinos, incestuosos y sacrilegos, obstante la prohibiciOn del legislador. La quinta causal de impugnaci6n contemplada en el articulo que estudiamos, es no haber otorgado el reconocimiento en la forma prescrita en el Art. 275, inc, es decir: si no se ha efectuado por instrurnento pfiblico o por testament. Como sabemos, esta circunstancia es causal de riulidad del reconocimiento, y, por lo tanto, no cabe hablar de impugnaciOn como err6neamente lo pace esta disposici6n.
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166 Punto que ofrece dudas en nuestra legislaciOn es el de saber si el Art. 218 se aplica a los hijos naturales. Este articulo, refiriendose a los hijos legitimados, dice que solo el supuesto legitimado o sus descendientes legitimos, pueden impugnar la legitimaciOn por haberse omitido la notificaciOn o aceptaciOn prevenida en los Arts. 209, 211 y 213. La duda nace con la disposiciOn del Art. 273 que dice; "El reconocimiento del hijo natural debe ser notificado y aceptado, o repudiado, de la misma manera que lo selia la legitimaciOn, segiin el titulo de los legitimados por matrimonio posterior a la concepciOn". Ciertamente, que de estarse a la letra estricta de los articulos, la respuesta serla negativa: Pero para nosotros son motivos de duda, primeramente que, como observamos, el Art. 218 encierra una repudiaciOn de la legitimaciOn, y con esta interpretaciOn se aplicaria a los hijos naturales. Ademis, observemos que en el pirrafo referente a estos hijos, el legislador nada dijo en cuanto a la impugnaciOn por falta de aceptaciOn del hijo. No sera porque crey6 haberlo dicho con la referencia que hace el Art. 274 al titulo de los hijos legitimados?

167 ---ACC1ONES DE RECLAMAC1ON DE LA F1L1ACION NATURAL


A. INVESTIGACION DE LA PATERNIDAD NATURAL

149. La investigacian de la paternidad natural es una materia que interesa, no solamente at derecbo, sino a la sociologia y a la moral. Por esto se ban ocupado de ella no solo los jurisconsultos, sino tambiin los sociOlogos y moralistas, y aiin la pluma de los novelistas no han permanecido indeferentes a tan interesante cuestiOn. Materia de una importancia suma, pues, establecida con una reglamentackin cuidadosa y bien estudiada, sera el mejor puntal hacia una solider organizaciOn de la familia, base celular de la sociedad. Por el contrario, su prohibician o mala reglamentaciOn constituyen motive de desquiciamiento y desorganizaciOn en el seno de Afortunadamente, los pueblos, comprendiendo la magnitud c importancia del problema, se han ocupado de ella con la dedicaciOn y entusiasmo que se merece. Asi tenemos, que son bien escasas las legislaciones del consorcio mundial que prohiben la investigaciOn, y estamos ciertos, que estos raros ejemplos pronto se borraran. 150. Las razones dadas contra la admisiOn de la investigaciOn son de escaso valor y faciltnente reputables. Se argumenta que estos juicios son escandalosos y perturbadores del orden social, y que, por

--- 168 lo tanto, no deben permitirse. El arguniento es infanta, porque si fuera decisorio, no podrian admitirse. no diremos los juicios por violaciOn, estupro, incesto, etc,. sino avan los de divorcio y desconocimiento e impugnaciOn de paternidad. Refiriendose a este caso Bonnecase (1) comparindolo con la investigaciOn de la paternidad natural, lace notar, con ameba razn, que en ambos, aparte del peso de la prueba que se encuentra invertido, no es sino et mismo problema que se plantea: este hombre e3 o no el padre de ese De otra parte, el peligro que estos juicios scan escandalosos se conjura ficilrnente con un buen procedimiento. con la prohibicicin de publicar las sentencias que recaigan en elks. Se argumenta tambien, que manteniendo la probibiciOn se protejen las costumbres impidiendo que las mujeres, con la axnenaza de cargar solar, con el fruto del amor scan vencidas por sus debilidades. Pero esto, no es efectivo, y muy por el contrario, la mujer, lejos de ser detenida por las consecuencias de su confianza ciega en las vanas promesas permanece mis expuesta que nunca a los ataques dirigidos contra su amor y sus debilidades. Asegurando la impunidad at seductor, escribe un novelista. la ley lo incita, en cierta manera, y lo provoca a seducir. (2) Se dice tambien. que permitiendo la investigaciOn, se va contra el matrimonio y se corre el peli(1) (2) 0. c. t. I.', N. 9 90. Cita a nterior.

169 gro de consagrar las uniones irregulares. Esta razOn no es tampoco de peso, porque nadie ha sostenido la equiparaciOn absoluta del hijo legitimo at hijo natural, siempre habri diferencias en homenaje a la instituciOn del matrimonio. Pot. Ultimo, se trae coma argumento para defender la prohibiciOn, la dificultad que existe para probar Ia paternidad. Contestarethos esta objeciOn con las palabras de M. Berenger, proponente de la ley francesa de 1912 que acept6 la investigaciOn. Fste jurista se pregunta: "ies admisible que las dificultades de establecer un derecho lo Kagan sacrificar?"; y agrega: "que en. razOn de las dificultades de la prueba, el legislador, y despus los jueces se muestren rigurosos en Ia apreciaciOn de las circunstancias traidas en. apoyo de una demanda, nada mas Iegitimo. Pero colocar un principio que jamas la prueba podra ser rendida con una evidencia suficiente para dar una convicciOn absoluta nos parece ezcesivo". (1) Vemos, pees, que as razones aducidas para mantener la prohibiciOn carecen por completo de valor. Enunciemos, en cambio, las poderosas razones que existen para aceptar la soluciOn contraria. Fernandez Pradel (2) resume los males que acarrea la prohibiciOn de investigaciOn en los siguientes-. aumento de Ia natalidad ilegitirna: mayor mortalidad infantil; aumento de los infanticidios; naci,

(F) Cita anterior, (2) Trabajo citado R. D. y J.

Parte, t. 14, p. 127:

'1 70 miento de criaturas sin vida; aumento de la criminalidad infantil; y disminuciOn de los matritnonios. Naturalmente que seria exagerado sostener que las calamidades enumeradas la razOn Unica, y determinante sea la prohibiciOn de investigaciOn, pero es necesario reconocer que si no es el Arlie factor, por lo menos es el de mayor importancia. 151. Con lo expuesto no extraiiari al lector que legisladores y jurisconsultos de todo el mundo sean entusiastas partidarios de la investigaciOn de la paternidad. Y no puede decirse que esto ocurra solamente en los paises europeos, o en los paises de origen Latino o sajOn. Asi tenernos que Huber, autor del COdigo Suizo, era un partidario decidido de esta teoria como se refleja por sus palabras siguientes: "Las experiencias recogidas en los estadOs que 'prohiben la investigaciOn de la paternidad son de otra parte decisivas. Y todo desaparece ante esta Unica consideraciOn: el hijo ilegitimo es un ser humano que debe poder reclamar los mismos derechos que los otros, y que nada nos autoriza hacerle sufrir la pena de una falta en la cual no tiene ninguna responsabilidad" (1) . El autor italiano Cicu, refiriendose al problema en su pais se expresa como sigue: "Desde la fecha de Ia publicaciOn del COdigo, el problema constituye la cuestiOn del dia, sin que a pesar de esto, y no obstante el parecer uninime de los juristas, sobre Ia necesidad de admitir la investigaciOn se haya Ile(l ) Ross y Mentha. 0. c. t. 3

N. 9 662

171 ,gado a una soluciOn satisfactoria, que hay que (leer, se adopte al Ilevar a cabo la esperada referma del C6digo". En la America Latina, entre otros, tenemos a Clovis Bevilaqua, uno de los principales redactores del C6cligo Brasilero de 1916, y a Velez Sarsfield, autor del COdigo Argentine, que son ardientes partidarios de aceptar la investigaciOn de la paternidad. 152. Antes de entrar a estudiar la cuestiOn a la luz de las legislaciones contemporaneas. creernos de inter& hater un rapid bosquejo del desarrollo histOrico que ha sufrido, sin entrar en muchos detalles que el conocerlos creemos no nos reportaria ninguna utilidad. Segfin Fernandez Pradel, (I) la bistoria de la investigation de la paternidad puede dividirse en ties periodos: El primero, que comprende desde los tiem pos de Roma hasta el final del siglo XV; el segundo, desde el siglo XVI hasta la revoluciOn francesa, y el tercero, desde dicha revoluciOn hasta nuestros Bias. En el primer period la in.vestigaciOn de la paternidad es desconocida. Los hijos ilegitimos no tenian derecho para reclamar de sus padres ni siquiera aliment. En el segundo period aparece la investigaciOn en la forma mas curiosa. No coma un dictad de la moral y de la conciencia, sino como una confiecuencia de la declinaciOn del poderio y e.mpobre( Estodso citad.

172 cimiento de los senores feudales. En efecto. a estos Ica cabia Ia obligaciOn de alimentar a los bastardos, pero influenciados pot las ideas de libertad que empezaban a germinar, y en el deseo de librarse de la carga alimenticia, los senores dotaron a los hospitales y comunidades para que se hicieran cargo de los bastardos. Estas dotaciones, como un resultado del empobrecimiento ya aludido, fueron desapareciendo, y entonces se hizo necesario que alguien cargara con la alimentaciOn de dichas personas, naturalmente se crey6 que Ia persona mas indicada era el padre. Y asi naciO el problema de la investigaciOn de la paternidad. En Francia, por primera vez, se pace rnenciOn de la investigaciOn de la paternidad en una coleccion de decretos del siglo XV, y en el siglo XVIII el problema reviste capital importancia. En Alemania. con la introducciOn del Derecho Romano, ocurrida en el siglo XV, entra en vigor la Novela 89 de Justiniano, hasta hacerse extensiva en 1538 a todos los hijos ilegitimos. Dicha Novela concedia a los hijos de concubina un credit alimenticio. En los tiempos de Isabel, en Inglaterra, encontramos, por primera vez, una legislaciOn sobrc la investigaciOn de la paternidad. Como una consecuencia de la guerra de las dos Rosas el pals quedO devastado y empobrecido. Ademis, los bienes de las Iglesias habian sido secularizados como un corolario de la reforma. Las parroquias, que carecian de recursos. idearon medios que fueron san-

173 cionados per la ley para exigir de los padres que alimentasen a sus hijos ilegitirnos. El derecho espafiol antigun concedia a los hijos espirreos derecho para exigir de sus padres alimentos necesarios, y, para ello, aquel debia recurrir ante la justicia demandando al que decla ser su padre. Asi lo establecia la Ley 7, Titulo XIX, Partida IV. El tercer .periodo que empieza con la revoludon francesa se caracteriza per la aceptaciOn cada dia mayor que va teniendo el principio de la investigaciOn. 153. Per ser el Derecho Frances une de los inspiradores del nuestro y en general de todos los latino americans, creemos de inter& !lacer una pequefia historia de dicha legislaci6n en esta materia. En el derecho antiguo Frances no existia restriccien alguna a la investigaciOn de la paternidad. Esto se explica con los escasos derechos que tenian los Nos ilegitimos: sale podian reclamar alimentos de su padre. La declaraciOn de la madre al memento de dar a luz bastaba para condenar at que ella sindicaba come autor de su embarazo a pagar los gastos del parte y primera sustentaci6n del hije. Est se resumia en el famoso adagio: "Creditur gine parturienti asserenti se pragnantum esse es aliquo". La aplicaciOn de esta maxima di6 lugar a bastantes abuses. Pero Ia afirmaciOn de Ia parturienta no bastaba para establecer Ia paternidad del dernandado, para ello era necesario un juicio espe

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vial en que se probara ampliamente la paternidad, El presunto padre podia rechazar la action mediante "la exceptio plurium concubentium". En el borrascoso period de la revoluciOn, motivo de especial estudio la situation de los basta.rdos. Desde 1786 Robespierre proponia se mejorara la situation de ellos. Todas las tentativas terminaron con la ley de 12 de Brumario del IL que no reconocia otra prueba de la paternidad natural que el reconocimiento voluntario del padre hecho en una acta autentica. Extratio parecera que en tiempos en que la libertad era el patrimonio de un pueblo, se dictara esta ley prohibitiva, pero ello tiene su explicaciOn: la legislaciOn revolucionaria influenciada por las ideas igualitarias, equipar6 los derechos de los hijos naturales con los de los legitimos, y entonces crey6 un deber mostrarse severo en cuanto a la prueba. Con razOn ban dicho Collin y Capiant: "Es una ley histOrica que las facilidides en materia de prueba de filiaciOn natural estin siempre en razOn inversa de las ventajas sociales atribuidas a los hijos ilegitimos". (1). El COdigo de Napoleon resolviO la cuestiOn de la investigaciOn de la paternidad en forma negatiVa. En ello tuvo gran influencia el Primer Consul con sus tan tristes caebres palabras: "La societe n'a pas d'interet a cc que des bastardes soient reconnus". Refiriendose al Art. 340 que contiene esta prohibiciOn. Fernandez Pradel hate este curios() comen(1) 0. c. t, 1. p. 557.

175 tatio: "Esta prohibiciOn calificada por Audiex "de maxima de hierro", no obedecia a la falta de inter& social en el reconocimiento de los bastardos, como afirmaba NapoleOn, sino al interes quc, segiin emieu, tenia el Primer Consul en formar sus ejercitos con individuos sin afecciones en un sentido determinado". La sola excepciOn que contenia el COdigo Francis en cuanto a 1a prohibici6n era el caso del rapto, en el cual era 'perrnitida la investigaciOn paternidad. Naturalmente a poco de dictado el COdigo, se dejO ver y sentir las perniciosas consecuencias del Art. 340,. y desde ese momento empez6 la campafia de opinion que demora un siglo en triunfar, pasta la dictaciOn de la ley de 1912, que derog6 el tan combatido principio, substituyindolo por la aceptaciein de la investigaciOn en ciertos casos. Autores como Delvincourt, Demolombe, Huc y Marcadi trataron de minar el riguroso principio que encerraba el Art. 340. Pero la evoluciOn Inas interesante es la que se produjo en la jurisprudencia. El principio que haciamos notar en nuestro prOlogo, que una disposiciOn arcaica tiene fatalmente que caer en' desuso, se dej6 ver claramente en esta maters. Los tribunales querian idear algan medio para combatir la iniquidad de la prohibiciein y asi naciO a partir de 1864, la teoria que podriamos llamar del delito de la maternidad ilegitima. Esta teoria aplicando el Art. 1382 que trata de los dclitos y cuasi delitos &rites, estableci6 que e1 autor

176 embarazo debia indemnizar a la madre de las consecuencias que se originasen, primeramente cuando habia intervenido seducciOn, y despues en todo caso. La teoria para revestirse de un ropaje de legalidad, para nada habla de la paternidad ilegitima, pero la verdad que es harto dificil por no decir imposible, tratar de investigar quien es el autor del embarazo, sin averiguar quien es el padre del hijo nacido de la mujer. Planiol y Ripert, refiriendose a la reforma del Art. 340, dicen: "La disposiciOn del antiguo Art. 340 no podia resistir a la critica. Era una de las peores disposiciones del COdigo Civil. Hombres de Tetras, filOsofos y economistas, juristas pertenecientes a los partidos tnzis opuestos se pusieron de acuerdo para pedir la reforma, y tanta agitaciOn acab6 pot arrastrar la opiniOn y decidir al legislador para intervenir, despues de una prolongada resistencia en el Senado". El origen de la ley de 11 de noviembre de 1912, que derog6 la prohibiciOn de la investigaciOn, la encontramos en dos proyectos: Una presentado por M. Berengcr al Senado el 16 de febrero de 1878, y otro por M. Rivet a la Camara de Diputados el 26 de mayo de 1883. Por esta razOn se considera a estos jurisconsultos como los autores de dicha ley. 154. Vista la resefia histOrica del problema, examinemos las legislaciones contemporaneas. Elias po&mos clasificarlas en tres grupos: uno que corn-

177 prende aquellas legislaciones que prohiben la investigaci,6n; otro en el cual incluiremos las que la aceptan, pero en casos determinados, ofreciendo estas variaciones segan las diferentes legislaciones; y un tercero, en el cual anotaremos aquellos paises era que es aceptada sin ninguna limitaciOn. y sin seiialamiento de casos especiales. 155. Primer Grupo.En el grupo que pro, bibe la investigaciOn tenemos el COdiga Italiano, Art. 189, salvo el caso de violaciOn o rapto, en el tiempo que se presume la concepci6n. Segall Cosentini, (1) en Italia se ha presentado una serie de proyectos en favor de la investigaciOn de la paternidad; entre estos podemos enunciar el de Morelli, en 1875; el de Gianturco, en 1892 y 1893: el de Sorane, en 1901; el Zanadelli, en 1902; el de Scialoja, en 1910, y el Meda, en 1914, 1920 y 1922. El COdigo Peruano, Art. 241; el COdigo Guatemalteco, Art. 233; el C6digo Boliviano, Art. 171, prohiben la investigaci6n. A estos, si creemos a Fernandez Pradel, debemos agregar el COdigo de Rumania, el de Haiti y el de Santo Domingo. Y nosotros, por razones que en ,su oportunidad expondremos, inclulmos en este grupo al COdigo Chilono y al Ecuatoriano. 156. Segundo Grupo.Este grupo de legislaciones lo comprenden aquellas que aceptan la investigaciOn en casts determinados. Entre estas exis(0 Le Droit de Emilie, p. 441.

178 ten diferencias: algunas son mas liberates que otras. Podemos enumerar las siguientes legislacioaes: espariola, portuguesa, francesa, belga, venezolana, colombiana, brasilera, uruguaya, costarriquense, hondurefia, panameria, mexicana y del principado de Monaco. Nos referiremos a cada una en particular. 157. COdigo Esparioi. Como vimos en la parte histOrica de nuestro estudio, la legislaciOn antigua espariola aceptaba la investigaciOn. Con posterioridad, en 1851, fue prohibida, volviO a permitirse en 1869, y en el Art. 135 deI COdigo Civil de 1878, actualmente en vigor, se acepta en los casos siguientes: cuando existe un escrito del padre, en que reconoce su paternidad; cuando el hijo tenga la posesiOn de estado de hijo natural; en los casos de violaciOn, estupro o rapto, que coincidan con la epoca de la concepciOn. 158. COdigo Portugues. El Art. 130 de este COdigo admite la investigacin en los mismos casos que el COdigo Espanol. 159. COdigo Frances. Como sabemos, el primitivo Art. 340 del COdigo NapoleOnico, prohibia la investigaciOn, pero la ley de 16 de noviembre de 1912 la acepta en los siguientes casos: a) En los casos de rapto o violaciOn, cuando la epoca del rapto o la violaciOn coincida con la de la concepciOn;

1 79 En los easos de seducciOn dolosa, abuso b) de autoridad, prornesa de matrimonio o esponsales y si existe un principio 'de prueba pox- escrito en los

trminos del Art 1347; c) Cuando existan cartas o cualquier otro escrito privado, emanado del presuntivo padre, de los cuales resulte una confesien inequivoca de paterni. dad; d) En el caso en que el pretendido padre y la madre hayan vivido en concubinato notorio durante el period legal de la concepciOn, y e) Cuando el supuesto padre ha proveido o participado al mantenimiento y a la educaciOn del hijo en calidad de padre. Respecto de la primers causal, al colocar la violaciOn al lado del rapto, el legislador no hizo otra cosa que cristalizar Ia opinion de Ia jurisprudencia, que habia adoptado esta solucin bajo la vigencia del COdigo. La ley no exige que haya sentencia condenatoria de violaciOn o rapto. La seducciOn, para que sea causal de investigaciOn, debe ser dolosa. Fuera de los casos sefialados

por la ley, que constituyen seducciOn dolosa, podemos incluir la poca edad de Ia seducida, su inex-

periencia a debilidad de espiritu. Muy criticada ha sido Ia exigencia de un principio de prueba por escrito, porque dificilmente Ia seducciOn constara en esa forma. La jurisprudencia

ha atenuado este error legislativo, siendo muy Jibe-

1 8 0 ----ral para calificar la concurrencia de esta circunstancia. ( 1) Los tribunales franceses ban vacilado en la interpretaciOn de la expresiOn concubinato notorio. Asi no falta quienes crean que existira esta causal, siernpre que haya relaciones entre un hombre y una mujer. En cambio, otros crean necesario que exista un hogar irregular que viva como matrimonio. Planiol y Ripert (2) interpretan esta causal exigiendo continuidad en las relaciones, y un cierto genero de vida, o al menos cierta actitud por parte de la mujer que haga verosimil su fidelidad. introducciOn de este Ultimo clemento, cs repudiada por Bonnecase (3). No obstante las vacilaciones, la jurisprudencia tiende a ser poco exigente. No requiere que is mujer viva con el presunto padre. La Ultima causal que autoriza la investigaciOn consagra en el hecho la posesiOn de estado de hijo natural. Finalmente, observemos, clue aUn cuando se acrediten las causales estudiadas, el juez puede no declarar la paternidad, si no tiene la seguridad absoluta. Asi se desprende de la forma como esta redactada la ley, que empieza diciendo: "la paternidad fuera del matrimonio puede ser judicialmente declarada".

(1) ( 2) (3)

Planiol y Ripert. 0. c. t. I.", N. 9 889. 0. c. t. 2. 9 , N. 9 904 0 c. t. I.. N. 9 151.

181 160. COdige Belga. En Belgica, desde 1807, rige el COdigo Frances, de manera que hasta el 6 de abril de 1908 rigid el prohibitive Art. 340 de ese COcligo, que ya conocemos. Con esa fecha, despues de varies proyectos presentados para reformar esa legislaciOn, come los de M. Laurent y M. Van Berchem, se dict6 una ley que acepta esta investigaciOn en los cases siguientes: si ha habido posesiOn de estado de hijo natural, y si durante el periodo legal de la concepciOn ha existido rapto con violencia, engaiio, amenaza, detenci6n; secuestraciOn arbitraria o violaciOn. Fucra de estos casos, come despues tendrernos ocasiOn de verlo, esta ley autoriza al hijo para exigir alimentos hasta los 18 aiios, al hombre que durante el periodo de la concepciOn ha tenido relaciones con su madre. 161. COclige Venezolano. El Art. 242 de este COdigo dice textualmente: "Queda prohibida Coda inquisiciOn acerca de la paternidad ilegitima, y ningim tribunal pedra admitir demanda o gestiOn sabre ella, salvo en case de rapt o violaciOn, cuando la epeca del rapto o la violaciOn coincida con la de ella". Este principio, a primera vista tan absolute sufre una equitativa excepciOn en el Art. 247, que reza: "En los cases en que se prohibe el reconocimiento no se permitira al hijo la inquisiciOn sabre la paternidad ni sabre la maternidad. Sin embargo.

ndice

continuar

ir atrs

184 3. 9 Cuando el padre haya reconocido por cscrito la paternidad que se reclama ; 4. 9 Cuando el pretendido padre haya vivido en concubinato notorio con la madre durante el periodo de la concepciOn ; 5." Cuando el padre haya provisto al man educaciOn y vestido del hi jo, de ma no. a pablica y continuada por un ano por lo menos, invocando su calidad de padre; 6. 9 En el caso de seducciOn de la madre :umplido con abuso de autoridad o con promesa de matrimonio en epoca contemporinea de la concepciOn y siempre que para el segundo caso exista principio de prueba por escrito. Llama la atenciOn la segunda causal contemplada en la ley, y que no hemos visto reproducida en otras legislaciones. Con ella se hace mas amplio y liberal el principio de la investigaciOn. 165. COdigo Costarriquense. De este Ccidigo se refiere a la investigaciOn de la paternidad el Art. 124, admitiendola en los siguientes casos: en el de rapto, en el que exista un escrito privado del padre en que reconozca inequivocamente su paternidad ; y cuando el hi jo ten. ga la posesiOn de estado de hi jo natural. 166. COdigo Hondurefio. El Art. 285 de este COdigo, acepta la investigaciOn en los mismos casos que el C6cligo sefialado nteriormente.

185 167. COdigo Panama, Este COdlgo en el Art. 222, acepta la investigaciOn, en el caso de rapto o cuando exista un escrito privado del padre en que confiese inequivocamente su paternidad. 168. C6cligo Mexican. El COdigo Mexicano de 1870 probibia la investigaciOn de la paternidad. Pero el COdigo de 1928, que aim no entra en vigor, en sus articulos !.82 y 383 la acepta en los siguientes caso s: 1. 9 En los de rapto estupro, o violaci6n, cuando la epoca del delito coincida con la de la concepciOn; 2. 9 Cuando el hijo se encuentre en posesiOn de estado de hijo del presunto padre; 3. 9 Cuando el hijo haya sido concebido dutante el tiempo, en qua la madre habitaba bajo el mismo techo con el pretendido padre viviendo marit almente; 4. 9 Cuando el hijo tenga a su favor un principio de prueba contra el pretendido padre. El nximero tercero contempia, el caso del concubinato, y el Art. 383, refiriindose a este caso contiene una disposiciOn qua una vez ma's pone de relieve lo avanzado de las ideas que contiene el (...,6digo. Dice asi: "Se presumen hijos del concubinario y de la concubina: 1. 9 Los nacidos despues de 180 dias contados desde qua comenz6 el concubinato; 2. 9 Los nacidos dentro de los 300 dias siguientes al dia en qua ces6 la vida comfin entre el

186 --cortcubinario y la concubina. Vemos como este articulo aplica al concubinato las misinas reglas que Para establecer la paternidad legitima. Haremos notar que en la cuarta causal, no exige que el principio de prueba sea escrito, sino que puede ser de cualquier clase. Con ello se pace mis liberal y posible la investigaciOn. 169. LegislaciOn del Principado de Monaco. En el diminuto Principado de MOnaco, se cl:ctO el 3 de Julio de 1907, una Ordenanza que acepta la investigaciOn de la paternidad: si hay un escrito del padre en que reconoce su paternidad; si el hijo tiene la posesiOn de estado de hijo natural; en caso de rapto o violaciOn de la madre y que coincida con la epoca de la concepciOn; yen el caso de seducciOn dolosa de Ia madre. 170. Resurniendo los casos en que las legislaciones de este grupo autorizan la investigactOn, podemos decir que son los siguientes: 1. 9 Rapto o violaciOn de la madre quz. ,:omzida con el periodo de Ia concepciOn. Esta causal la contemplan todas las legislaciones sin excepciOn. 2. 9 Concubinato entre la madre y el presunto padre. Por esta causal autorizan la investigaciOn los axligos Colombiano, Mexicano, Brasilero, Francs y Uruguayo. 3. 9 Cuando el hijo tiene la posesiOn de estado de hijo natural.

----- 1 8 7 ---Aceptan esta causal los COdigos Espanol, Pottugues, Belga, Costarriquense, Hondurefio, Mexi can y el del Principado de Monaco. Las legislaciones francesa y uruguaya, mando no Fabian expresamente de posesiOn de estado, la contemplan al autorizar la investiga cin cuando el padre en calidad de tai, ha contribuido al rnantenimiento y educaciOn del hijo. 4. 9 Cuando existe un acto escrito del padre ea que reconozca inequivocamente su paternidad. Contemplan esta causal los COdigos Espailot Pox tugues, Brasher, Frances, Uruguay, Costa rriquense, Belga, Venezolano, Italiano, Honclureiio, Panamefio, Mexican y el del Principado de MOnaco. 5. 9 Caso de seducciOn de la madre por el presunto padre. Autorizan la investigaciOn por la causal seftalada los COdigosances, Uruguayo y Belga. 6. 9 Caso en que la paternidad resulte de un juicio civil o criminal. Esta causal la reconocen los COdigos Italiano, Venezolano y el Proyecto de COdigo Civil de Brini para la Reptiblica de San Marino. 7. 9 Cuando la paternidad resulte de un trimonio deciarado nulo. Contemplan esta causal los COdigos Venezolano, Italiano y Brasilero. 8. 9 Caso en que el marido haya desconocido al hijo, obteniendo sentencia ejecutoriada a su favor.

138 -Solo sabemos que acepta esta causal la legislaciOn Uruguaya. 9. Caso de declaraciOn de la madre i'ajo juramento confirmado por testimonio y hechos objetivos. Aceptan esta causal la legislaciOn inglesa, la del Estado de Nevada de Norte America y la Da ncsa. El lector quizas se extraliara que hayamos serialado COdigos que no estan comprendidc en el gtupo de legislaciones que examinamos. En ha sido porque no obstante, establecer la mas absoluta libertad, contemplan expresamente algunos casos. 171. Tercer Grupo. Incluimos en este grupo aquellas legislaciones que aceptan la investigaciOn de la paternidad libremente y sin serial= los casos en que ella procede. Podemos selialar, aqui, los COdigos Aleman, Suizo, Argentine, Finlande:s, Canadiense, Austriaco, Danes, Ruso y la legislaciOn Inglesa y la de los Estados Unidos de Norte America. 172. El COdigo Aleman, como lo martifesta mos en otra oportunidad en el Art. 1717, dice que se presume padre del hijo natural, el que cohabitado con la madre en la epoca de la concepciOn. 173. El COdigo Suizo como lo estudiaremos posteriormente con mayor detenimiento, si se tia ta de exigir alimentos al padre, acepta la inves-

--- 189 tigaciOn en forma amplia en el Art. 307, contemplando el Art. 314 una disposiciOn identica a la Ape contiene el Art. 1717 del COdigo Alema'n. Pero la declaraciOn de paternidad con todos los efectos que ella acarrea, y que como despues yeremos son bastante amplios, solo la autoriza en los '5iguientes casos: 1. 9 Cuando el presunto padre habia prometido matritnonio a la madre; 2. 9 Cuando la cohabitaciOn ha silo un acto criminal o un abuso de autoridad. Asi lo establece el Art. 323. 174. El COdigo Sueco de 1744, accpta Ia investigaciOn sin restricciOn. Igual situaciOn existe en Finlandia a partir de una ley dictada en 1878. 175. El COdigo de Canada de 1866 permite que se acredite Ia paternidad ya sea por escrito o por testigos (Art. 232). 176. En el COdigo Austriaco, Art. 163, el simple hecho de la relaciOn sexual entre la madre y un hombre, es prueba de paternidad. 177. En Inglaterra, existe gran liberalidad para investigar Ia paternidad. Las leyes de 1825, ;1344, 1872, 1873 se han ocupado de ella. 178. En Dinamarca, por ley de 1908, se declara la paternidad en caso de presunciOn

190 grave, pero coma vimos, ella puede resultar de la sob confiesiOn de la madre. 179. La ley Escocesa, consagra tambien Ia investigaciOn de la paternidad cuando la madre, sea pot- testigo, o de otra manera, prueba las relaciones Intimas o simplemente actor de familiaridad tan acentuados que las relaciones sexuales se presuma. Esta prueba debe completarse con el juramento de la madre (1). 180. Los principios de Ia legislaciOn inglesa ban prevalecido en los Estadcs Unidos de Norte America, modificados por numerosas leyes m5s y mas favorables a los hijos naturales. La investigaciOn de Ia paternidad es admitida en casi todos los Estados de la Union. Asi tenemos Ia ley del Estado de Nevada de 1. 9 de marzo de 1883, que permite la investigaciOn acordando todos los medios de prueba, incluso el karamento de la madre.

181. El COdigo de la Familia de los Soviets de 1927, se ocupa de la prueba de la paternidad en sus Arts. 28 a 32. La paternidad puede resultar de la sola declaration de la madre. Esta Ia puede hacer aun durante el embarazo ante el Oficial del Registro Civil. Si en cl plazo de un mes, el presunto padre no hate oposiciOn, queda como verdadero padre del hijo.
(1) Cosentini. Lc Droit dc p. 435.

191 _ Eli caso que deduzca oposiciOn, debe probarse la paternidad en un juicio en el cual puede hacerse use de todos los medios de prueba. 182. Finalmente el C. Argentine en su Art. 312 establece: "Los hijos naturales tienen acciOn para pedir ser reconocidos par el padre a la rnadre, o para que el juez los declare tales cuando los padres ncgasen que son hijos suyos, admitiendoseles en la invcstigaciOn de la paternidad o maternidad todas las pruebas que se admiten para probar los hechos y que concurran a demostrar la filiaciOn natural. No habiendo posesiOn de estado, este derecho solo puede ser ejercido por los hijos durante Ia vida de sus padres". Una disposiciOn como Ia anterior, que figura en un C6cfigo dictado en 1869, no podra mend;; causar asombro al lector. COdigos de esa epoca no conocemos otro que baya sido tan humanitario con los hijos naturales como el Argentine. He aqui pees un gran merit, el cual se acrecienta si consideramos que Ia mayoria de las legislaciones, si bien son muy liberales para aceptar la investigaciOn de la paternidad, de acuerdo con la observaciOn formulada por Colin y Capitant, que a mayor facilidad de prueba, menores derechos, una vez establecida sofa otorgan al hijo un derecho alimenticio. En cambio, el Cadigo Argentine, no obstante, su liberaliclad otorga al hijo natural derechos que casi lo equiparan al hijo legilimo. Por esta disposiciOn, Velez Sarsfield se tiene ganado un puesto de honor entre los legisladores.

192 183. Para terminar estudiaremos el problema de la investigaciOn de la paternidad a la luz de las disposiciones del COdigo Chileno. Podemos decir que nuestro COdigo no la acepta. El Art. 282 concede al hijo el derecho para que el supuesto padre, sea citado ante el Juez a declarar bajo juramento si tree serlo. Citado el padre, pucden presentarse las situaciones siguientes: que no concurra a la citation, que concurra y que niegue ser el padre, o que reconozca su paternidad. En el primer caso, se repite la citaciOn, y si tampoco comparece, no estando imposibilitado para ello, en rebeldia se declara la paternidad. En la segunda situation, la sola negativa del presunto padre de reconocer al hijo, basta para terminar la diligencia judicial, y al hijo no le es permitido entrar a probar que e'_ hombre sin conciencia que lo desconoce es en realidad el autor de sus digs. Tenemos que en nuestro COdigo, la sola fuente de la filiaciOn natural e ilegitima que se acepta, es la declaraciOn del padre. Esta confesiOn puede ser express y tacita, espontinea y provocada. Por esta razOn, opinamos de acuerdo con ChacOn y Vera, que nuestra legislaciOn debe colocarse entre las que prohiben la investigaciOn. No vemos que el derecho del hijo a citar a su padre sea una investigaciOn, pues repetimos, la paternidad no va a resultar de la investigaciOn, sino de la confesiOn del padre, provocada si se quiere, pero confesiOn al fin.

1 9 3 --En el proyecto de C6digo de 1853, el legislador se mostrO mis liberal para admitir la investigaciOn, como se desprende del Art. 313 que decia: "Si eI demandado confesare que se cree padre o que en el tiempo en que pudo verificarse la concepci6n tenia trato ilicito con la madre, o si por escritura suya apareciera que ha mirado at hijo como suyo, o al menos que tenia trato ilicito con la madre, en eI tiempo en que la concepciOn fue posible, o si rehusara declarar, o si no compareciere pudiendo y habiendo repetido una vez la citaciOn, seri condenado a suministrar al hijo los alimentos necesarios para su precisa subsistencia, sin que valga alegar que la madre en aquel mismo tiempo tenia trato ilicito con otro hombre. Los efectos que produce la declaraci6n de paternidad, son bastante reducidos, se limitan a conceder al hijo un derecho alimenticio y todavia solamente a alimentos necesarios. Asi lo establecen los Arts. 280 y 285. El Art. 287, conternpla un caso de excepciOn en que el hijo ilegitimo puede exigir alimentos congraos. Se refiere al caso del rapto. Dice asi: "Si por cualesquier medio fehaciente se probare rapto y hubiere lido posible la concepciOn mientras estuvo la robada en poder del raptor, sera condenado este a suministrar al hijo, no solamente los alimentos necesarios para su precisa subsistcncia, sino en cuanto fuese posible los que competan al rango social de la madre. El hecho de seducir a una menor, ha ciendola dejar la casa de la persona a cuyo cuidado esta, es rapto, aunque no se ernplee la fuerza".

194 Este articulo ha dado motivo a discusiones to nuestro derecho. Consagra el un caso de investigation de paternidad? De acuerdo con los autores creemos que la respuesta debe ser negativa (1). .Primeramente, por la disposiciOn del Art. 284, que establece que no es admisible la indagaciOn de paternidad por otros medios que los expresados en los dos articulos precedentes. La redacciOn de este articulo no puede ser mis categOrica; se refiere a los Arts. 282 y 283; luego excluye al Art. 287. Ademis, don Andres Bello, at redactar este articulo, tuvo buen cuidado de apartarse del Art. 340 del COdigo Frances, que fue su modelo. Este articulo, hablaba, que en el caso del rapto, el rap tor podia ser declarado padre. Tenemos, pues, que el Art. 287 se refiere a la daciOn de alimentos independientemente de la declaraciOn de paternidad. Concordamos por to tanto con Claro Solar que critica una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que establece que para aplicar este articulo es indispensable que se haya declarado la paternidad, ya fuere por confesiOn expresa del padre o en su rebeldia. Los redactores del COdigo Penal, al ocuparse del Art. 370 de ese C6digo, intct pretaron errOneamente la disposiciOn que nos ocupa dindole el catheter de atributivo de paternidad. 184. Concebida en la forma en que esti la investigaciOn de la paternidad en nuestro COdigo,
(1) Opinan asi Borja y Claro Solar. Por la contraria Cood,

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no puede menos de hacerse acreedor de la mas dura y justificada critica. Creemos haber demostrado las ventajas que se derivan de aceptar la investigaciOn, entre otras la disminuciOn del nfimero de nacimiento de hijos ilegitimos, disminucin de la mortalidad infantil. Estos dos problemas alcanzan en Chile grandes proporciones, y la estadistica mundial nos da el triste honor de ser de los pueblos civilizados, los que marcharnos a la cabeza en natalidad ilegitima y mortalidad infantil. En nuestro pais, la cifra de la natalidad ilegitima es verdaderamente desconsoladora. Podemos calcular que en los tiltimos diet aiios fluctlia entre el 35 % y el 37 % Esta sola razOn debia ser suficiente para que los legisladores se preocuparan de estudiar una buena ley de investigaciOn de la paternidad, cuya influencia en la disminuciOn de la natalidad ilegitima seria enorme. Tenemos el ejemplo de Uruguay, que antes de dictarse la ley de 1914 que conocemos, el 25 % de los hijos que nacian eran ilegitimos, y segim el decir de Carrio (1) dude que la ley entr6 en vigor esta cifra ha disminuido notablemente. Hay mas atin: cuando se discutia en Francia la ley de 1912, uno de los fuertes argUmentos que aducian sus defensores era que la natalidad ilegitima aumentaba en forma alarmante, y tenemos entendido que solo alcanzaba a un 9 o 110 % nosotros con un 37 % permanecemos en la mayor inacciOn I La mortalidad infantil en nuestro pais hacc extragos. En una estadistica que tenemos a la visy

(1) O. c. p. 47.

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ta, nos arroja la cifra pavorosa que un 30 70 de los nacidos mueren antes de cumplir un ano de vida. En gran parte la razOn de ello esti en el dcFamparo en que se ven las madres solteras. Los donjuanes de profesiOn, saciado su instinto y deseo huyen del lado de la que va a ser madre, en busca de nuevas y faciles conquistas. Mis extrafio es aim, que en Chile no se haya dictado una ley que reglamente la investigaciOn de is paternidad, desde el moment() que los buenos resultados de estas leyes los estamos palpando en Naciones vecinas de un mismo origen y de iguales costumbres como son Uruguay y Argentina. Luego no se podra argumentar, que en rfuestro ambiente o en nuestras costumbrcs, una ley de esa naturaleza no seria fructifera. 185. Tomando en cuenta quizis todas estas consideraciones, el aquel entonces Diputado por Tarapaci, don RamOn Briones Luco, presenta en Kunio de 1916 a la Camara, un proyecto en que aceptaba la investigaciOn de la paternidad: 1. 9 En el caso de haber un escrito del padre en que la reconozca; 2.9 En el caso en que el padre hubiera prestado al hijo un con junto de atenciones que pagan presumir su calidad de padre; 3. 9 Cuando en la epoca de la concepciOn vivia en concubinato con la madre. Este proyecto adolecia de un grave defecto: una vez declarada la paternidad daba solo derecho a exigir alimentos at padre. Corrigiendo este error

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fundamental y otros menos importantes pudo llegar a ser una buena ley, Sin embargo, qued6 en los arcbivos de la Carrara, durmiendo el sumo de los justos. En suma: Chile mas que ningan otro pais, por sus problemas internos, necesita la dictaciOn de una ley que reglamente la investigaciOn de la paternidad. Es de esperar, que los legisladores, baciendose eco de los desamparadoc, a quienes falta et calor insustituible del bogar, ztborden cuanto antes el problema con serenidad y sin prejuicios.

186. Quien puede entablar la acci6n de investigaciOn de patemidad. Establecido los casos en que procede entablar la acciOn de investigaciOn, veamos a quien pertenece y contra quien debe intentarse. De las legislaciones, unas se pronuncian expresamente sobre la cuesti6n y otros guardan silencio. Respecto de quien puede intentar la acci6n, las legislaciones estin acordes en considerar que es personal del hijo. De manera que no podria ser eritablada por los parientes ni por ninguna persona que tuviera inters en que se declarase la paternidad. Francia, ley de 1912 ; Belgica, ley de 1908; Principado de Monaco, ley de 1907; Uruguay, ley de 1914; C. Suizo, Art. 307; C. Mexicano, Art. 388 ; C. Alemin, Art. 1712 ; C. Argentino, Art. 325 ; C. Brasilero, Art. 363. En las legislaciones francesa, belga, uruguaya y del Principado de Monaco, mientras el hijo es

198 menor de edad, puede ejercer la acciOn la madre Para ello tiene un plaza de dos aflos contados desde el alumbramiento, y si no la ejerce, la conserva el hijo hasta algunos aiios de llegado a su mayor edad. Un alio en Francia y Principado de Monaco, y cinco en Belgica y Uruguay. Estos legisladores tan previsores, olvidaron, sin embargo, contemplar el caso que el hijo siendo mayor, estuviera en interdicciOn. Podria ejercerla el curador o solo el hijo en los intervaloshkidos? El COdigo Suizo y el Aleman conceden tambien la acct.& a la madre. En las otras legislaciones el problema si el hijo en su menor edad, puede ejercer la acciOn, debe resolverse de acuerdo con las reglas generates. Nosotros conforme con nuestra doctrina creemos que el hijo aim menor, podria entablar la acciOn. 187. Contra quiet' se dirige la acciOn de investigaciOn. La acciOn, en primer termino, debe dirigirse contra el padre. Es este un principio aceptado por todas las legislaciones. Xna vez fallecido este, poctria dirigirse contra herederos? Las legislaciones no estan de acuerdo en la forma de solucionar el problema. La Ley Francesa, la Ley Uruguaya y la del Principado de Monaco guardan silencio, sin embargo, refiriendonos a la primera podemos adelan(1) 0. c. t. 2. 9 , N. 9 92.

199 tar, que Planiol y Ripert (1) se pronuncian por la a firrnativa. Los C6digos Suizo, Alernin y Brasilero solucionan expresamente en esta forma la cuestiOn. En cambia, los COdigas Espanol, Mexicano, Argentino y Belga, en principio la rechazan si bien la aceptan en ciertos casos. Veimoslos. El COdigo Espanol, concede la acciOn, muerto que sea el padre, cuando a esta fecha el hijo era menor, debiendo ejercitarla dentro de los cuatro arios de llegado a su mayor edad; o bien si con posterioridad aparecen documentos justificativos de la pa ternidad. El COdigo Argentina solo acepta que se ejerza la acciOn despues de muerto el padre. cuando el hijo en vida de este hubiera tenido la posesiOn de estado. Igual saluciOn da la ley Belga de 1908, Pero el hijo solo conserva un ono la acciOn a contar desde el fallecimiento del padre. El Cedigo ivlexicarto, de acuerdo con el Espanol, concede la acciOn despuis de muerto el padre, cuando en esta fecha el hijo era menor, y la conserva pasta cuatro afios de llegado a su mayor edad, 188. Nuestro COdigo en el Art. 281, concede la acciOn de investigaciOn al hijo, que siendo menor de edad, debe set- representado por un curador general o especial; y tambien si el hijo es impuber a cualquiera persona que probate haber cuidado de
(1) 0. c. t. 2. 9. N. 9 921.

200 --su crianza. Pueden entablar la action imicamente los hijos varones menores de 25 arios, salvo que siendo mayores, estuvieren imposibilitados para traba jar, y las mu jeres de cualquier edad (Art. 286) . La action solo puede dirigirse contra el padre y no contra sus herederos. Los COdigos Ecuatoriano y Colombiano, en sus Arts, 278, 283 y 320, respectivamente, como de costumbre siguen en esta materia muy de cerca al C6digo Chileno. 189. Existen ciertos casos en los cuales los legisladores declaran inaclmisible la acciOn de investigaciOn de paternidad. La generalidad de los C6digos niegan el derecho de investigar su paternidad a los hijos incestuosos y adulterinos. C. Italian, Art. 180; C. Venezolano, Art. 247; C. Espanol, Art. 139 y 140; C. Frances, Art. 342; C. Belga, Art. 342; C. Argentine, Art. 325. Esta regla constituye otra muestra del rigor con que el legislador ha tratado a estos hijos. Algunos COdigos inspirados en rnayores sentimientos de human idad, si bien niegan la acciOn para investigar la acciOn de paternidad, conceden sin embargo, acciOn para exigir alimentos. Entre estos tenemos el COdigo Venezolano, Espanol, Italiano. Nu estro C6digo, al igual que el Ecuatoriano y

201
el Colombian concede tambien la acciOn para exigir alimentos a esta clase de hijos. 190. Otras legislaciones seilalan como causal de inadmisibilidad de la acciOn el caso en que la madre haya observado rnala conducta notoria durante el period() de la concepciOn, o en esta misma 6poca haya cohabitado con otro hombre. Esta excepciOn conocida con el nombre de "exceptio plurium concubentium" o tambien con el de "exceptio plerium constupratorum", es contemplada por la ley Francesa de 1912, por la Ley Uruguaya de 1914, por la ley Belga de 1918, por la ley del Principado de Monaco de 1907, y por los COdigos Suizo, Art. 315 y Aleman, Art. 1717 (1). En cambio tenemos que el COdigo Austriaco en su Art. 158 rechaza expresarnente esta excepcien, opiniOn a que se ha plegado la Jurisprudencia Cane pica. El Cat:lig de la Familia de los Soviets de 1819, en el Art. 144, rechazaba tambien esta excepciOn cstableciendo una paternidad colectiva. Pero el COdigo actualmente vigente, dictado en 1927, aboli6 esta regla, estableciendo que en caso que la mujer hubiera cohabitado con varios hombres, to ca al juez determinar quin es el padre.
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191. Las Leyes francesa y uruguaya declaran tambien inadmisible la acci6n, cuando a la 6po,

(1) Sin embargo, en 1928, se present6 al Reinchstag un pro yea de reforma de C6digo. En el coal s abolida esta excepcian.

202 ca de la concepciOn, el presunto padre se encontraba en imposibilidad fisica de tener acceso a la madre. En la legislaciOn inglesa, no se admite la acciOn contra el padre cuando es menor de edad. Cosentini en su proyecto de COdigo Civil Pan Americano, fuera de las excepciones ya enumeradas, inspirandose en los Arts. 152 a 157 del COdigo ltico, agrega las siguientes: si la mujer ha sido la seductora; si la mujer ha pedido y obtenido una compensaciOn pecuniaria; y si la mujer ha privado al seductor del derecho de opciOn, ya sea casandose con otro o ya sea rehusando casarse con el. Estos casos de inadmisibilidad de la investigaciOn tienen por objeto evitar los chantages y abusos que pueden cometerse entablando la acciOn con el solo propOsito de provocar escandalos, o de llegar a una provechosa transacciOn pecuniaria. 192. A este mismo propOsito obedecen las disposiciones de las leyes francesa y uruguaya, que establecen severas penas para el demandante, cuando el demandado es absuelto en el juicio y el actor ha procedido con intenciOn dolosa. Nos tocaria estudiar las consecuencias que se siguen de la declaraciOn de paternidad. Pero de esta materia nos ocuparemos al hablar de los efectos de la filiaciOn natural, tema que constituye el tercer capitulo de esta parte de nuestro trahajo.

203
I3.-INVESTIGACION DE LA MATERN1DAD NATURAL

193. La maternidad es siempre cierta. Se descompone en dos heclios ficilmente cornprobables, como son el panto y Ia identidad del producto de este con el que reclaim la maternidad. Por esta razOn, su investigaciOn ha sido permitida desde antiguo y consagrada en todos los COdigos modernos. C. Frances, Art. 341; C. Suizo, Art. 307; C. Italiano, Art. 190; C. BrasiIero, Art. 364; C. Espanol, Art. 136; C. Peruano, Art. 241; C. Argentina, Art. 353; C. Chileno, Art. 293; C, Mexicand, Art. 385; C. Uruguayo, Art. 242; C. Venezolano, Art. 235; C. Portugues, Art. 114; C. Bolivian, Art. 173; C. Panameno, Art. 223; C. Belga, Art. 341. Sin embargo, los COdigos no estan de acuerdo en cuanto a la forma de probar la maternidad. El COdigo Frances, el Italian y el Belga repudian como medio de prueba de la maternidad natural Ia partida de nacimiento y la posesiOn de estado. Esta doctrina empieza a ser abandonada. Como sabemos en el C6digo Aleman y en el Suizo, la don natural materna resulta del solo hecho del nacimiento. El C6digo Mexican no excluye la partida de nacimiento y la posesiOn de estado como medio probatorio de Ia maternidad. Asi se desprende del articulo 385 que usa la expresiOn. "Puede probarse

por cualquiera de los medios ordinarios".

204 El COdigo Venezolano aborda francamente la cuestiOn, pronunciindose contra la doctrina francesa. En efecto, el Art. 229 indica que la maternidad natural puede probarse por el acta de nacimiento cuando en ella se indique el nombre de la madre, y el articulo 230 permite en forma expresa aducir como prueba la posesiOn de estado. El COdigo Argentine tambien acepta esta tima forma para acreditar la maternidad. 194. El COdigoleno en el articulo 289 inciso 2. 9 , establece expresamente que la partida de nacimiento no sirve para acreditar la maternidad. Esta situation, segue nuestra opinion, se encuentra hoy dia reformada por el articulo 32 de la Ley N. 4808 de 10 de febrero de 1930 sobre Registro Civil. Dice este articulo: "En la inscripciOn solo podri dejarse testimonio del nombre del padre o madre de un hi jo ilegitimo si uno de ellos o ambos to pidieren personalmente o por medio de mandatario constituido para este objeto por escritura piiblica". Esta declaraciOn, agrega el articulo "serviri de suficiente reconocimiento del hijo para los efectos del Titulo XIV del Libro I del COdigo Civil". De acuerdo con esta disposiciOn, tenemos que si en la partida de nacimiento se indica a pedido de la madre su nombre, la partida hace prueba de la maternidad. 195. Entre el COdigo Frances y los que se han inspirado en el, existe una gran diferencia con

205
la mayoria de las legislaciones. Dijimos que la maternidad suponia dos hechos: el alumbramiento, y la identidad del producto del parto con el que reclama is maternidad. En cuanto a la prueba de alumbramiento puede hacerse libremente por testigos. En cambio, para acreditar la identidad, el COdig Frances declara que solo podth hacerse use de la prueba testimonial cuando exista un principio de prueba por escrito o fuertes indicios de la maternidad. Este principio, del COdigo Frances, seguido por los COdigos Belga e Italian, no ha encontrado aceptaciOn en la mayoria de las legislaciones, las clue admiten esta clase de prueba libremente. 196. Como en el caso de la investigaciOn de la paternidad, la mayoria de las legislaciones, no admiten que se investigue la maternidad de los hijos aclulterinos e incestuosos. Algunos COdigos, sin embargo, como el Espanol, el Italiano, el Venezolano y el Chileno, acuerdan al hijo el derecho de investigar la maternidad, pero solo para el efecto de reclamar alimentos. Igualmente muchos C6digos declaran inadmisible la acci6n de investigaciOn contra una mu jer casada. C. Chileno, Art. 288; C. Ecuatoriano, Art. 285; C. Argentina, Art. 326; C. Mexicano, Art. 385.
.

197. En cuanto al plazo a que debe sujetarse el ejercicio de esta acciOn, la gran mayoria de las legislaciones guardan silencio; luego en ellas

206 tenemos que concluir que este derecho no caduca, es imprescriptible. Por excepciOn tenemos que el C6digo Mexican, el C6digo Espanol y el COdigo Argentino, establecen que solo puede entablarse en vida de la madre. Sin embargo, los dos primeros aceptan que pueda iniciarse una vez que esta haya fallecido, cuando el fallecimiento tiene lugar durante la minoridad del hijo, durando la action cuatro afios, a contar desde que este haya llegado a su mayor edad. El COdigo Argentino establece que pcdri hacerse use de la acciOn una vez fallecida la madre, siempre que en vida de esta, el hijo hubiere gozado de la posesiOn de estado.

198. Los COdigos no lo dicen, pero no hay


discusiOn que la acciOn de investigaciOn de la maternidad es personal del hijo, no pudiendo por lo tanto ejercerla los parientes o los que tuvieren interes en que declare la maternidad. Excqpcionalmente, el COdigo Mexicano concede el derecho a los descendientes del hijo. Si el hijo es menor podria entablar personalmente la acciOn? Los COdigos guardan silencio sobre el particular. Bien podria creerse que Para ello seria necesario dar al hijo un curador. En nuestro COdigo parece ser esta la soluciOn que se impone, dado la similitud entre este caso y el de la investigaciOn de la paternidad, donde el Att. 281 lo resuelve asi expresamente. Tampoco solucionan los COdigos la cuestiOn

de si la acciOn de investigaciOn, puede entablarse

207
contra los berederos de la rnadre. Se entiende en aquellas legislaciones donde Ia acciOn subsiste una vez que esta haya fallecido. El hecho que en ellas no se haya lirnitado el ejercicio de la acciOn mientras viva Ia madre, hace pensar que la respuesta debe ser afirmativa.
,

solver, comfin a la investigacian de Ia paternidad y la maternidad. Es el relativo a establecer el valor que tienen las sentencias que declaran una u otra filiaciOn. Asi, por ejemplo, si un hijo entabla la acciOn de investigaci6n, fundindose en la posesiOn de estado y pierde el juicio podria despuis reiniciarlo basindose en la existencia de un escrito del padre en que reconoce su paternidad? Creemos que la respuesta debe sr afirmativa, porque aim aplicando los principios mans rigurosos de la cosa juzgada, tendriamos que esta no existiria, por no exisfir identidad en la causa de pedir. Otra cuestiOn. Una sentencia declara la paternidad o maternidad de un hijo que resulta ser adulterino 6 incestuoso. jPodrian reclamar los padres contra esta paternidad o maternidad? Estimamos que en este caso deben aplicarse las reglas procesales. De manera que una vez ejecutoriada la sentencia declaratoria, no podria reclamarse contra ella en virtud de la autoridad de cosa juzgada de que goza entre las parses que ban silo litigantes. Por esta raz6n, consideramos muy acertada y recomendable Ia disposiCiOn de los Arts. 245 y 365 de los

199. Nos queda un punto interesante que re-

208 COdigos Venezolano y Brasilero, respectivamente, la cual establece que la demanda de paternidad o maternidad puede ser contestada por toda persona que tenga interes en ella. Lo dicho hasta el momento se refiere al efecto que produce la sentencia entre las pastes, pero contra terceros tiene fuerza de cosa juzgada? Los COdigos no resuelven la cuestiOn. La jurisprudencia francesa solo concede a estas sentencias efecto relativo (1) . De manera que no hay obsticulo para que un hijo que ha obtenido su filiaciOn paterna por sentencia judicial fiente a una persona, puede investigar la paternidad de otro hombre. Refiriendose a este caso, Planiol y Ripert (2) dicen: "La situation se parece a aquella que resulta de un doble reconocimiento, pero ella es mas grave, pues no es posible destruir la primera sentencia por una impugnaciOn como puede hacerse en el caso del reconocimiento". "Esta situation, agregan los jurisconsultos, constituye un argumento serio en favor de los autores que preconizan la autoridad absoluta de las sentencias de estado'. Nosotros somos partidarios de esta Ultima opiniOn, que nuestro COdigo acepta en los fallos que recaen en los juicios sobre paternidad o ma-. ternidad legitima (Art. 315) . Los adigos Venezolano y Brasilero en virtud de la disposiciOn citada, y de otra que esta(1) (2) Planiol y Ripert. 0. c. t. 2. 9 , N. 9 932. Cita anterior.

ndice

CA PlT111-0

EFECTOS DE LA FILIACION NATURAL


En las paginas .anteriores nos hemos ocupado de la forma como se establece la filiaciOn natural, ya sea por el reconocimiento voluntario que hacen los padres, o por el ejercicio de parte del hijo . de las acciones de investigacin de su paternidad o maternidad. Siguiendo el orden Igico, nos ocuparemos ahora de los efectos de la filiaciOn natural, es decir, de los derechos de los hijos naturales, ernpezando por pacer una pequefia resefia histOrica. 200. En el Derecho Romano Clasiko el hiJo natural, permanecia completarnente extrano a su padre, quien solo podria nombrarlo heredero en su testament, naciendole entonces el derecho de nom brarle un curador, para que le administrara los bienes. No podia ser legitimado por matrirnonio posterior de sus padres porque como vimos esta instituciOn naci6 en tiempo de Constantino, hacia el afio 335 antes de Cristo, Distinta era la situaciOn respecto de la madre a quien el hijo podia exigir alimentos, to mismo

212
que a su abuelo materno y el Pretor le concediO
la "bonorumm posesio undi cognati" en la sucesiOn de su madre. En este derecho es necesario llegar a Justiniano para encontrar un mejor tratamiento de estos hijos. Efectivamente este Emperador les concediO el derecho de heredar ab intestato a sus padres, pero cuando este tenia cOnyuge e hijos legitimos, solo les concedia un derecho alimenticio. 201. En el Derecho Germano Antigua, se deja ver la distinciOn de los hijos naturales respecto a su padre con su madre, distinciOn que a an boy dia ha perdurado en los paises de origen germanico. En efecto, en los primeros tiempos del matriarcado, el hijo nacido o no de matrimonio esti en la familia de su madre y jamas en la de su padre. Con la apariciOn del patriarcado la situaciOn de estos hijos cambia y se pace necesario distinguir si nacian de una uniOn entre personas de la misma o de desigual condiciOn social. En el primer caso el hijo sigue la condiciOn de su madre y es tratado como hijo legitimo, al padre no is liga ningtin lazo de parentezco y solo puede exigirle alimentos. Si el hijo nacia de una uniOn desigual, seguia la condiciOn del mas infeliz de SUS padres, y respecto al que no cargaba con el, no tenia derecho ni a exigirle alimentos. Posteriormente con la influencia del Derecho Romano y del Derecho CanOnico, la situaciOn de estos hijos mejorO notablemente.

-213 202. En el Derecho Antiguo Frances, los derechos del hijo natural eran muy pequefios. Solo pcdian exigir alimentos de sus padres y no tenian participaciOn en la sucesiOn ab intestato de ellos. La prueba de la filiaciOn paternz se hacia mediante el juramento de Ia madre, lo que di6 origen at adagio que ya conocemos "Creditur virgini " En Ia legislaciOn de la RevoluciOn la situaci6n de los hijos naturales mejor6 visiblemente. Se les otorgO derechos hereditarios en Ia sucesiOn de. sus padres, y se les concediO situaci6n expectable en Ia familia, pero de otra parte como sabemos, la filiathem natural solo podia resultar del reconocimiento espontineo de los padres. 203. En el Derecho Antiguo Espanol, por de pronto el hijo natural tenia derecho a que le den alimentos y educaciOn, no solo su padre o madre, sino sus ascendientes por ambas lineas. Ley 5, tit. 19, Partida 4. Adernis tenian derechos bereditarios. Habiendo hijos legitimos o legitimados eran excluidos tanto de la sucesiOn paterna como de la materna, pero a titulo de alirnento, podian dejarle segiin las leyes 9 y 13 de Toro pasta la quinta parte de sus bienes. Si el padre careciere de hijos o descendientes legitimos puede instituirlo heredero de todos sus bienes, aunque tenga ascendientes legitimos. Ley 10 de Toro, y Ley 6L tit. 20, Libro 10 de la Novisima RecopilaciOn. En igual situaciOn a la madre no le es facultaiivo sino obligatorio instituirlo heredero. Ley 5

214 de Toro. No pudiendo por lo tanto desheredarlo injustamente. Muriendo intestado el padre, le sucede el hijo natural a falta de hijos y descendientes legitimos, solo en la sexta parte de la herencia que debe partir con su madre. Leyes 8 y 9, tit. 13, Partida 6, y a falta de descendientes y ascendientes legitimos y de parientes colaterales hasta el cuarto grado inclusive, le sucede el hijo natural con prescindencia de Ia viuda y de los demis colaterales. Ley 13 de mayo de 1835. Muriendo intestada la madre, le sucede el hijo natural a falta de hijos y de descendientes legitimos, aunque aquella deje padre o madre u otros ascendientes legitimos; porque no habiendo legitimos descendientes, son los naturales herederos forzosos de la madre ex testamento y ab intestato (1). 204. En las legislaciones contemporineas la tendencia es otorgar mayores dcrechos a los hijos naturales, y sobre todo en muchas legislaciones, Ia filiaciOn natural ya no es como en la antigiiedad, un vinculo aislado entre el hijo y aquel de los padres que lo reconoce, sino que hasta cierto punto crea relaciones de familia. Manifestaciones de esta tendencia la encontramos en los COdigos qut otorgan al hijo natural derechos de sucesiOn en los bienes no solo de sus padres sino de sus abuelos, ya sears paternos o maternos; o que en subsidio de los
(1) Los datos sobre la IegislaciOn espaiiola ban sido sacados del Diccionario Razonado de LegislaciOn y Jurisprudencia de Eschricb. Flijos naturales, Parrafos IV a VIII, pig. 795.

215 ---padres, coma sucede en Mexico, otorgan a aquellos Ia patria potestad. En cuanto a los derechos que conceden las legislaciones a los hijos naturales existe mocha elasticidad. Algunas,. coma la legislaciOn sovietica lo equiparan totalmente al hijo legitimo. Asi lo rna-dp fiesta el Art. 25 del 054:lig de Familia de los Soviets de 1927, al establecer: "Los derechos redprocos de hijos y de padres tienen por fundamento, cl origen de sangre. Los hijos de padres no casados gozan de iguales derechos que los hijos nacidos de personas casadas. Otra legislaciOn muy zada en esta rnateria, como tendremos oportunidad de verb es la Mexicana. En el revers() de la rnedalla, desgraciadainente figura nuestra legislaciOn. De todas las comultadas, no hemos encontrado ninguna que se haya mostrado tan ingrata y mirado con tan malos ojos a esta close de hijos coma Ia legislaciOn chilena. Es un egoismo incomprensible de don Andres Bello; en el cual quizis se encuentra influenciado par la legislaciOn de Inglaterra, pals que tanto admiraba. No puede darse como disculpa de ello la epoca en que foe dictado el COdigo, porque otros contemporineos al nuestro se Ilan. mostrado mas humanitarios y piadosos con estos hijos dignos de cornpasiOn y listima. La severidad del COdigo Cbileno es tanto mis censurable desde el momenta en que la. finica forma de establecer la filaciOn natural que el reconcce, es el reconocimiento que efecttien los padres.

-216--acuerdo con la ley histOrica observada pot Colin y r",apitant de que hablabamos en piginas anteriores, siquiera el legislador dado is dificultad para establecer la filiaciOn, una vez establecida, podia haber otorgado derechos mas amplios. Pew no fue asi. La antipatia que le merecen estos hijos, la exterioriza doblemente, manifestindose estrictisimo en cuanto a la forma de establecer la filiaciOn, y otorgindole mezquinos derechos. 205. Al entrar al estudio de los derechos tine los COdigos modernos dan a los hijos naturales, debemos advertir que existen dos tipos de legislaciones, que llamaremos germinica y latina. En las de tipo germano, siguiendo las tradiciones de esos pueblos, es diferente la situaciOn del hijo natural frente a cada uno de sus padtes. Asi mientras las relaciones con la madre son equiparados a los hijos legitimos, frente al padre, solo tienen un derecho alimenticio. La legislaciOn tipo entre zstas, es la Alemana, cuyo Codigo Civil en el Art. 1705 establece: "El hijo natural, en sus relaciones con la madre y los ascendientes de esta tiene la posiciOn juridica del hijo legitirno" y cl Art. 1708, agrega: "El padre del hijo natural estara obligado a suministrarle alimentos hasta la edad de 16 altos...." Ademis de esta legislaciOn en este grupo podemos citar, las legislaciones Austriaca, Noruega, &nem Danesa y Venezolana que aunque de origen latino, su COdigo se ha inspirado grandemente en

ei

-- 217 En las legislaciones que hetuos llamado de tip() latino, por formarla pueblos de este origen, la situaciOn de estos hijos es la misnia respect() de ambos padres. Como ejemplo citarcrnos las legislaciones Francesa, Espanola, Italiana, Argentina, Chilena, etc., etc. Entrando a estudiar los efectos de la filiacin natural en particular, podemos decir que los mis Importantes dicers relaciOn: a) Con los derechos hereditarios que se le conceden a los hijos naturales; b) Con el derecho de alimentos; c) Con el matrimonio; d) Con la patria potestarl, y e) Con el derecho de IleA'ar el nombre de sus padres. Por la enumeracin comprenderi el lector que entre los derechos, unos son de caricter faziailiar, y otros patrimoniales. Abordarernos el estudio de calla uno de ellos en particular, iniciandonos con los derechos hereditarios que certesponden a estos hijos, tema que ofrece gran interes.
DERECHOS HEREDITARIOS DE LOS HIJOS MATURALES

206. Los rnayores o menores derechos hereditarios de los hijos naturales en la sucesiOn de sus padres y parientes, constituye el aspecto mas interesante del problema mas gen.erico, del grado de

igualdad o desigualdad en que ellos se encuentran en la familia comparados con les hijos legitimos.

21 8 ----

Muchos argumentos se ban dado por el establecimiento de la igualdad de dezzchos hereditarios entre ambos clases de hijos. Se dice en primer termin, que esta igualdad es de derecho natural. Desde el momento que ambos nacen del comercio que personas de diferentes sexos, deben tener pot su naturaleza, iguales derechos. Se agrega adernis, que constituye una injusticia pacer cargar a los hijos con la culpa de los padres. Asi tenemos que ei Senador Tolan, cuando se discutia en el Senado Frances, la ley que sabre sucesiOn se dictO en 1896, decia: "Re flexionad, bien vale la pena. Preguntaos si asimiiando en la sucesiOn del padre y de la madre at hijo legitimo el hijo natural, Uds. no harin la obra de justicia y d4 igualdad mas completa que se ha producido durante este siglo" (1). Sin embargo, algunos autores como Roguin, se encargan con mas o menos exit de rebatir los argumentos anteriores. Debemos reconocer con este actor que aquellas argurneritaciones son mas bien de catheter sentimental. Pero de otra parte nos preguntamos. tSe exigith que para defender la igualdad se aduzcan razones juridicas? Imposible, no las bay, por la muy sencilla razOn que es un problema social, de equidad y no juridico. Y en calla problema las razones que pueden aducirse son del mismo genero del problema que se trata de dilucidar. Roguin, con un criterio rettogrado y egoista defiende la idea que el hijo natural en pre(1) N. 9 i 27. Grin-land. p. 133 y citado pot Roguin. 0. c. t. 2..

219 sencia de hijos legitimos o de cOnyuge, solo debe tenor un derecho alimenticio, pero no derechos hereditarios. La mejor refutaciOn de esta idea, comp el mismo lo reconoce se encuentra en Ia evoluciOn de to legislaciOn mundial, que matcha hacia la igualdad de derechos entre hijos legitimos e hijos naturales. Sin embargo, nosotros consideramos, que Ia teoria de Ia igualdad de derechos no debe exagerarse. No somos partidarios de colocar en un mismo pie de igualdad a ambas clases de hijos. Necesaria mente deben existir mayores derechos en 13s bijos legitimos; lo contrario equivaidria al desquiciamiento y muerte del matrimonio, base de la familia. Seria lo mismo que admitir que el concubinato merece a Ia ley, tanto favor y aprobaciOn como el matrimonio. Nuestro acervo s2 confirma ampliamente con el ejemplo que al mundo da la legislaciOn de la Rusia Soviitica, cuyo C6digo dc la .Familia, establece que el matrimonio de hecho vale tanto como el legal. Con esta premisa forzosamente ha tenido que desaparecer la clasificaciOn y nomenclatura tradicional de hijos legitimos y naturales. En surna: todo lo que sea tender a aminorar las diferencias entre ambas clases de hijos, es loable, pero no llegando pasta la equiparaciOn con ipleta.
-

207. Entremos a estudiar Ios derechos hereditarios de estos hijos en las diversas legislaciones. Empezaremos ofreciendo al lector un cuadro restsmen de las principales legislaciones, indicando la

220 igualdad o desigualdad de derechos que elios tienen. scgtin se trate de su filiaciOn materna o paterna. Igualdad de derecho respecto de ambos padres. En este sistema el hijo natural tiene igual situation respecto a ambos progenitores. Jgualdad tanto para verse privado de los derechos, como para recibirlos. No conceden ningim derecho hereditario el Detecho Inglis, la antigua LegislaciOn Rusa y Sueca, y ciertos derechos suizos cantonales. En cambio conceden derechos las mayorias de las legislaciones, como ser la francesa, la italiana, la portuguesa, las legislaciones de la America Latina y algunas legislaciones de los Estados Unidos de Norte America. Desigualdad de derechos seglin que se trate de uno o de otro padre. Este sistema subdivide en dos: seem que haya una simple diferencia de derechos hereditarios, o que el hijo natural equiparado al legitimo respecto de la madre, no tenga ningim derecho, respecto del padre. En el primer grupo solo podemos citar a Dinamarca, donde el hijo natural reconocido. segim Lehr y Grimond, lleva la mitad del hijo legitimo cuando concurre con estos, y tespecto de la madre tiene los mismos derechos que este (1) . Roguin, seiiala tambien en este grupo a Noruega, pero el 10 de abril de 1915 se dictO una ley
(1) Esta afirmaciOn de Lehr y Grtmond. citados por Roo. c. N. 9 720. no mercce aIguna duda. en viand de una ley dicta& el 27 de mayo de 1908, en la cual parece que no se le da ningnn derecho hereditario en los bienes del padre.

221 que derog6 Ia de 1854 que establecia Ia diferencia. Par lo tanto en este pais boy dia el hijo natural tiene iguales derechos hereditarios respect de ambos padres. En el segundo grupo, tenernos a la legislaciOn Austriaca, Alernana, Rumana y algunos Estados de Norte America. Vista el cuadro general de las legislaciones, estudiemos los derechos que corresponden a los hijos naturales en las diferentes situaciones de hecho clue pueden presentarse. De acuerdo con Roguin, esrudiaremos primeramente con relaciOn a los bienes de la madre, y distinguiremos cuando el hijo natural concurre en Ia sucesiOn con descendientes legitimos, con los ascendientes de la madre o con los colaterales.

208. Derechos bereditarios de los bijos naturales en la sucesiOn materna, cuando concurre con descendientes legitimos. En el caso que el hijo natural concurra con los descendientes legitimos algunas legislaciones no le conceden ningun derecho hereditario, siendo totalmente excIuido por aquellos. Entre estas se encuentra nuestro COdigo (Art. 988), eI Derecho Can. 6nico, el Derecho Inglis, algunos Estados Norte Americanos, entre los cuales podemos sitar el Estado de New York. Desgraciadamente, como vemos, nuestro C6digo figura entre los pocos que no conceden derechos al hijo natural en concurrencia con los legitimos. Una muestra mis de la seeridad con que ha

222 tratado a aquellos. A fin de remediar esta injusticia, en 1915, don Luis Clara Solar, presentO al Senado un proyecto en el coal modifica el citado articulo. concediendo en este caso a los hijos naturales la mitad de los que le corresponderian a los le. gitimos. El proyecto no IlegO a set ley. Otras legislaciones, y que son la mayoria, en el caso que examinamos, concede at hijo natural un derecho rnenor que al hijo legitimo, pero no es excluido por este. Asi tenemos que en Franck', el Art. 758 reformado por la ley 25 de marzo de 1896, le concede al hijo natural la mitad de lo que le corresponde al hijo legitimo. Esta misma proporciOn establecen los Arts. 744, 1605 y 840 de los COdigos Italiano, Brasilero y Espanol respectivamente. En el COdigo Argentine, seem el Art. 3579 el hijo natural lleva la cuarta parte del hijo legitimo y segim el Art. 852 del COdigo Peruano lleva la quinta parte. Pero es del caso observar que en esta ultima legislaciOn, aun habiendo hijos legitimos, el hijo natural puede ser nombrado heredero universal. Asi lo establece el Art. 701. Por ultimo, tenemos un grupo de legislaciones en las cuales concurriendo el hijo natural con el hijo legitimo otorgan a ambers iguales derechos. Entre estas podemos enumerar los C6digos Alemin, Suizo, Austriaco y Rumano (1) en Europa; el Venezolano, Art. 813 y el Mexicans, Art. 1607 en America. A istos debemos agregar, la legislaciOn
(1) Alexandresco, N. 9 168, citado por Roguin, N. 9 757.

223
Sueca (Ley 14 de junio de 1917), y segen Lehr ,1) ma's de 20 estados de Norte America, y California si hemos de creer a Roguin.
209. El hijo natural concurre con los ascendientes de la madre. En las ,legislaciones en que el hijo natural es equiparado al legftimo Para seceder en los bienes de su madre, aquel excluye sus ascendientes maternos. Pero la mayoria de las legislaciones en este caso pace clue concurran ambos, pero en diferentes proporciones. Asi tenemos que eI Art. 3580 del COdigo Argentino divide la herencia por niitad entre los ascendientes y el hijo natural. Igual cosa establecen Ios Arts. 841 del COdigo Espaiiol y 892 del COdigo Peruano. El Art. 759 del COdigo Frances da al hijo natural las tres cuartas partes de la herencia. El COdigo Italiano en su Art. 745 otorga a estos hijos los dos tercios de la herencia, y el C6cligo Chileno la cuarta parte. Por ultimo tenemos el COdigo Brasilcro, Art. 1606 y el COdigo Portugues. Art. 1990, en los males el hijo natural excluye totalmente a los ascendientes de la madre. 210. El hijo natural concurre con los colaterales de la madre.-- En concurrencia, con los colaterales tenemos las legislaciones que equiparan at hijo natural con el legitimo, en las cuales naturalmente istos excluyen a los colaterales. Igual cosa
(1) Citado por Roguin,

224 sucede en los COdigos Italiano, Portugues. Espanol, Brasilcro, Peruano y Argentina. A esto debem(,s agregar el COdigo de Haiti y el de Costa Rica, segtin lo afirma Busseuil ( I) . La Ley Francesa de 1896, en este case, modificando al COdigo da a los hi jos las tres cuartas pares de la herencia. Nuestro COdigo divide la herencia en tres partes: una para el cOnyuge, otra para los colateI ales, y una tercera para los hijos naturales, si no hay cOnyuge la divide por mitad, Art. 990. 211. Los hijos naturales heredan a sus abuelos maternos? Las legislaciones en este punto son diversas. Asi tenemos algunas, entre las cuales la mayoria son aquellas legislaciones en que el hijo natural tiene iguales derechos frente a la sucesiOn de ambos padres, que no conceden al hijo natural ningint dcrecho. Podemos enumerar entre istas, el C6digo Frances, aiin despues de la dictacin de la ley de 1396, COdigo Italiano, Art. 749 ; COdigo Espanol, C6digo at:Agar, Peruano, Argentina y Chileno. Igual cosa sucede en el COdigo Austriaco, Art. 754, no obstante que como sabemos, este COdigo, t( specto de la madre, considers al hijo natural coma legitimo. En Norte America, Estado de Nueva York y en Suecia tampoco hereda el hijo natural a sus abuelos. Otras legislaciones, como el COdigo Neorlan.
( I ) Citado por Roguirt. I\1. 9 736.

225

dis, Art. 919 y el COdigo Portugues, Art. 1999 a


2005, conceden at hijo natural ciertos derechos en la sucesiOn de sus abuelos. Por Ultimo, no faltan legislaciones que en este caso equiparan al hijo natural con el hijo Asi acontece en los Cadigos Alernin, Suizo, Rumano, Venezolano, Mexicana. y segim Lehr (1) esta misma situaciOn existe en cinco Estados Norte Americanos, a saber: Illinois, Massachusetts. Pensilvania, Tennesse, Texas. 212. Derechos hereditarios en hijos naturales en la sucesian paterna. Vistos los derechos de sucesiOn que tienen to hijos naturales en los bienes de su madre nos Coca estudiar los que le corresponden en la sucesiOn paterna. Como vimos en paginas anteriores, las legislaciones de origen german, si bien equiparan el hijo natural al legitimo con respecto a su madre; frente a su padre solo le conccden un derecho alimenticio. Por esta razOn, en el estuclio de los clerecbos hereditarios del hijo natural frente a !i padre debernos distinguir tres clases de legislaciones: las que le niegan todo derecho, las que le conceden algunos y las que lo asirnilan a los hijos legitimos. 213. En el primer grupo forman el derecho Inglis, varias legislaciones de los Estados Norte Americanos, entre las cuales se cuenta la del Estado
(1) Citado por Roguin.

-- 226

de Nueva York; el Derecho Dinamarques, et Derecho Sueco, el Derecho Alemin, el Derecho Austriaco y el Derecho Venezolano. Estas legislaciones solo conceden al hijo frente a su padre un derecho alimenticio. Mis adelante estudiaremos como se halla reglamentado este detech en el COdigo Alemin. Elegimos este COdigo por ser un COdigo model. 214. En el segundo grupo, anotamos las legislaciones en las cuales los hijos naturales gozan de iguales derechos con relaciOn a ambos progenitores. En este caso los derechos de quo. gozan frente a la sucesiOn paterna son los mismos que tienen en la sucesiOn de la madre, por lo tanto, todo lo dicho en aquella ocasiOn es aplicable al presente caso. Debemos agregar al COdigo Suizo, que en caso de reconocimiento expreso del hijo natural o cuando se declare la paternidad en las situaciones previstas por el Art. 323, concurriendo con los hijos legitimos en la sucesiOn paterna ileva la mitad de lo que le corresponda a estos, excluyendo a lc s dernis herederos. Asi lo establece el Art. 461. 215. Por fin tenemos el tercer grupc. SOlo anotamos en el al adigo de Mexico, donde no existe ninguna diferencia entre lo5 hijos legitimos y los naturales, ya sea respecto de la sucesiOn paterna o materna. Con esto, esta avanzada legislaciO nos da una prueba de las ideas socialistas y de cquidad que ella contiene.

227
216. En cuanto a los derechos que ticnen los hijos naturales en Ia sucesiOn dc sus abuelos paternos, la rnayoria de los C6digos se los niega totalmente. Por excepci6n, el C6digo Rumano, el Nemlands, el Portugues y el Suizo le conceder ciertos derechos. El COdigo Mexicano, conforme a to que acabamos de decir, otorga en este caso al hijo natural los mismos derechos que time el hijo legitimo. La soluciOn del COdigo Mexican() 1a conternplaba el derecho francis de Ia revoluciOn, que como dijimos, influenciado por las ideas igualitarias otorgaba a los hijos naturales tantos derechos como a los legitirnos. Asi el C6digo llamado de la Convenci6n, que nunca fue aplicado en con junto en el Art. 42, Titulo HI, Libro II establecia: "Los hijos reconocidos por la ley (por sus padres conforme a la Icy) y rzs descendientes gozan de los misrnos derechos en la sucesi6n directas y colaterales que los hijos nacidos en el matrimonio" (1) . 217. Finalmentc, observe los que en algunas legislaciones, como la sueca, la noruega, y 14. danesa, los hijos naciclos de personas que se encontraban prometidas en matrimonio, son asimilados totalmente a los hijos legitimos, y, por lo tanto, ticnen los mismos derechos hereditarios que estos. En los paises donde no existe libertad de testar, los hijos naturales son legitimarios, y por lo tanto, herederos forzosos.

(1) Barazetti, dodo por Roguin, N. 9 775.

228
DERECHO DE ALIMENTOS DE LOS HLJOS NATURALES

218. En este capitulo es necesario distinguir cntre el derecho de alimento que corresponds al hijo contra su padre, en las legislaciones donde aquel se encuentra equiparado al hijo legitimo respecto de su madre. del derecho de alimento ordinario que le otorgan todas las legislaciones contra ambos padres. Vimos que en los COdigos de origen germano establecida Ia filiaciOn natural paterna solo daba derecho al hijo para exigir alimentos a su padre, En esta condiciOn se encuentra el COdigo Alemin, Austriaco, la LegislaciOn Sueca, Ia Danesa, y en cierto modo, la LegislaciOn Suiza y la Belga. 219. Nos ocuparemos primeramentz del COdigo Aleman. Contempla la obligaciOn alimenticia del padre los Arts. 1708, a 1714, que podemos resumer comp sigue: Los alimentos se deben hasta los 16 aflos y se regulan de acuerdo con la posiciOn social de la madre: en caso de imposibilidad del hijo para trabajar se deben hasta que cese la incapacidad (Art. 1708). El padre es la persona que en primer termino esta obligada a dar alimentos al hijo (Art. 1709) , ellos se pagan en dinero por trimestres anticipados (1710), y pueden exigirse aUn los correspondientes al tiempo pasado (Art. 1711) . El derecho de alimentos no se extingue por la muerte del padre y pertenece al hijo, aim cuando ague' haya mue-:to antes que el nazca. La action para exigir alimentos se extingue con la muerte del hijo, pero

229 el padre debe soportar los gastos de entierro. Los convenios que acerca de los alirnentos hagan padre e hijo son yalidos, siernpre que scan aprobados por el Tribunal de Tutelas, y que no encierre una renuncia gratuita de ellos para el porvenir. El Art. 1716, disposiciOn que fue introducida con posterioridad a la dictaciOn del COdigo, en el deseo de favorecer al hijo, y sobre todo para asegurar que la madre no se yea en la indigencia, establece que a instancia de esta, aun cuando sus derechos no corran peligro, podra decretarse que el padre pague a Ia madre o al tutor, inmediatamente desplies del nacimiento, Ia pension alirnenticia que deba suministrarse al hijo durance los tres primeros meses, 220. En Dinamarca, el 27 de mayo de 1908, se dict6 una ley que mientras equipara el hijo natural al legitimo en las relaciones maternas, solo da contra el padre un derecho alimenticio. Para que el padre no burle esta obligaciOn, la ley contempla rnedidas muy several, tales como que la madre puede compelerlo por todos cos medios y llegar pasta apresarlo. Ademis, la autoridad no permite que aquel abandone el territorio nacional mientras no deje suficientemente garantida et cumplimiento de su obligaciOn de mantener al hijo. 221. El COdigo Austriaco tambien solo otorga al hijo un derecho alimenticio.

230 ---222. En Suecia, el 14 de junio de 1917 se dictO una ley en este sentido. La obligaciOn alimenticia del padre dura hasta que el hijo cumpla 18 atios. 223. En el COdigo Suizo como vimos oportunamente, la declaraciOn de paternidad produce efectos diferentes segiin los motivos en que funcia. Cuando el hijo nace de personas que se eacontraban unidas por una promesa de matrimonio, o cuando la cohabitaciOn ha sido un acto criminal o tin abuso de autoridad, seglin el Art. 323 la pateritklad produce todos sus efectos. En consectie.ncia, el hijo natural tiene respecto de los bienes de six padre los derechos hereditarios que ya conocemos. Pero en los deltas casos, solo tiene derecho a alimentos. Asi lo establece el Art. 319. El monto de los alimentos se regla en consideraciOn a la posiciOn de los padres, se deben hasta que el hijo curnrla 18 ants y se pagan anticipados semestral o trimestralmente. 224. SituaciOn analoga a la cxaminada existc en la LegislaciOn Belga. Vimos que la investigaciOn de la paternidad, la ley de 1908 la permitia, en el caso que el hijo tuviera posesiOn de estado, y cuando hubier? existido cohabitaciOn criminal. Fuera de estos casos donde el hijo natural adquiere derechos hereditarios el Art. 340 b. del COdig Belga establece: "El hijo natural puede rectamar de aquel que ha tenido relaciones con su madre

231 el periodo legal de is concepciOn una aten.cin anual para su mantenimiento y educaciOn hasta la edad de 18 ailos cumplidos. La prueba de estas relaciones no puede resultar sino de algunas de las circunstancias siguientes: 1. 9 De su confesiOn en actos o escritos emanaclos del demandado; 2, 9 De su catheter habitual y notorio; 3. 9 De atentado al pudor consumado sin violencia sobre la persona de una nifia rnenor de 16 aiios cumplidos; 4. 9 De la seduceiOn de la madre por promesa de matrirnonio, maniobras fraudulentas o abuso de a utorid ad. El legislador Belga se ha mostrado egoista con Ios hijos naturales. Evidentemente en estos casos debia haberse concedido a estos hijos todos los de/echos de hijos naturales y no meramente un credit alimenticio.
,clutante

225. Debemos tambiin senalar aqui nuestro COtligo. Segall el Art. 280, el hijo ilegitimo, que no ha sido reconocido voluntariamente con las forrnaIidades legales, no podth pedir que su padre o madre le reconozca sino con el objeto de exigir alimen tos" . Reconocido el hijo, segiin las reglas que estudiamos en su oportunidad, puede exigir alimentos, pero solo pasta la edad de 25 afios si es hombre, salvo que tuviere alguna incapacidad fisica para trabajar. La mujer puede exigirlos, cualquiera edad que tenga. Art, 286.

232
226. Por ultimo, observemos que en la LegislaciOn Inglesa el hecho de constatar Ia paternidad o maternidad natural solo da al hijo un credito alimenticio. Establecida la pa ternidad, el padre esta obligaclo a dar al hijo cinco chelines semanales cualquiera que sea su posiciOn social o su fortuna pasta que cumpla 16 azios (1) . Finalmente, hacemos presente, que algunas legislaciones que no acepta el reconocimiento voluntario o forzado de los hijos adulterinos o incestuosos, permiten a istos exigir de sus padres alimentos. De esta materia nos ocuparemos at estudiar Ia filiaciOn adulterina e incestuosa. 227. Las legislaciones que al hijo natural le conceden derechos mis amplios, como por ejemplo derechos hereditarios, tambien establecen la obliga(iOn de los padres de dar alimentos a sus hijos naturales, y el correlativo derecho de estos para Asi lo establecen C. Espaiiol, Art 143; C. Mexicano, Arts. 303 y 389; C. Argentine,. Art. 331; Peruano, Art. 244 inciso 3. ; C. Italiano, Art. 186; C. Chileno, Art. 321; C. Ecuatoriano, Art. 01; C. C. Colombiano, Art. 411; C. Brasilero, Art. 397, etc., etc.
0

Efectos de la filiaciiin natural en el matrimonio. 228. La filiaciOn natural produce efixtos en el matrimonio, en cuanto a los impedimentos que se
1) Lehr. 0. e. Nos 205 a 207.

--- 233 -crcan para contraerlo las personas que se Mayan unidas por el parentesco natural. Asi tenemos que todas las legislaciones estin acordes en prohibir el matrimonio entre ascendientcs y descendientes naturales en toda Ia linea recta y sus afines, yen la linea colateral, algunas legislaciones hasta el segundo grado, otras hasta el tercero, y no faltan algunas que pagan Ilegar la probibiciOn hasta el cuarto grado. C. Argentine, Art. 166; C. Boliviano, Art. 92; C. Brasilero, Art. 183; C. Costarriquense, Art. 155; C, Guatemalteco, Art. 120; C. Hondurelio, Art. 99; C. Panamefio, Art. 93; C. Uruguayo, Art. 91; C. Frances, Arts. 91 y 92; C. Espafiol, Art. 84; C. Portugues, Art. 1073; C. Austriaco, Arts. 65 y 66; C. Alemin, Art. 1310; C. Suizo, Arts. 10 y 120; C. Italiano, Arts. 58 y 59; C. Peruano, Art. 142; C. Mexicano, Art. 156; C. Colombiano, Art. 140; Dinamarca ley de 1922, Inglaterra ley de 28 de agosto de 1907. Chilc. Art. 5.' , Ley de 1884. A estas citas podemos agregar las legislaciones de la totalidad de los Estados dc Norte America. Hacemos presence que el impediment.) rige tanto por el lado paterno coma por el materro, y atin en aquellas legislaciones, donde el solo elect que produce Ia paternidad natural es dar al hijo un derecho de alimentos.
)

229. El hijo natural menca- de edad, no puede contraer matrimonio sin el consentimiento de aquel de los padres que lo ha rcconocido. C. Argentin, Art, 167; C. Brasilero, Art. 183; C. Chi-

234

-----

leno, Art. 108; C. Suizo, Art. 98; C. Peruano. Art. 146; C. Espanol, Art. 46; C. Mexicano, Art. 149; C. Italian, Art. 63; C. Frances, Art. 138; C. Aleman, Art. 1305. En este Ultimo COcligo, el derecho de dar el disenso corresponde a la madre. Patna potestad. Estudiemos ahora, a quien corresponde la patria potestad de los hijos naturales. 230. En el Derecho Romano y en el Derecho Germano, donde el hijo natural vivia cerca de su madre. y permanecia casi extrano a su padre, naturalmente la patria potestad pertenecia a la primera. En el Derecho Moderno no hay uniformidad de criteria Eso nos obligari a estudiar la materia por separado en las legislaciones mas interesantes. cado por ley de 2 de julio de 1907, establece que la patria potestad sobre el hijo natural corresponde primero de los padres que lo reconoce, y si lo hacen simultineamente, al padre. Los derechos y deberes de esta patria potestad son iguales respecto a los hijos legitimos, con la sob diferencia que los padres no tienen la administraciem de los bienes del hijo. Contiene esta ley una disposiciOn que juzgamos de gran interes. Autoriza al Tribunal para conceder la patria potestad al padre que pot la ley no le corresponde, cuando asi lo juzgue necesario parn salvaguardiar los intereses del hijo.

231.

El COdigo Frances, Art. 383, modifi-

235 ---232. El COdigo Argentina en el Art 264, no comprende en Ia definition de patria potestad a las hijos naturales, pero la ley 10,903, tab y6 en ella, diciendo que correspondia a la madre o al que hubiere reconocido al hijo. Con la dictaciOn de esta ley, se discutiO acaso Labia quedado derogado el Art. 336 del C. C. que vegaba al padre Ia administraci6n de los bienes del hijo natural. Rebora dice, que la Jurisprudencia se habia inclinado por la afirmativa, y se muestra contrario a esta doctrina. Dice sabre el particular: "Contrariamente a lo que podria tat vez argumentar cualquier improvisado campe6n de una doctrina huinanitaria, la excIusiOn de la facultad d.e administrar resuelta pot el Art. 336 en cuanto a los padres naturales, es una regla que se inforrna en el interes del hijo natural" (I). No consideramos lOgica la opiniOn de Rebora. Pot de pronto en el caso gue el reconocimiento del hijo sea voluntario, nadie mAs indicado que el padre para administrar los bienes del hijo. En el caso del reconocimiento forzade creemos que Basta con de jar al Suez cierto pada discresional, para no conceder a los padres la patria potestad, cuando ctea que esta vendria a perjudicar los intereses del bijo. La duda que se habia planteado en la legislade ' Argentina acerca de si el Art. 336 habia sido derogado, fue resuelta expresamente pot Ia ley 11,357 de 14 de setiembre de 1926. El Art. 2.Q de ella dice: "La rnadre natural tiene la patria pa.

(I)

0. c., p. 425.

236
testad sobre sus hijos con Ia misma amplitud de derechos y facultades que la legitima. La tendra tambien el padre natural que voluntariamente hubiere reconocido a los hijos naturales". Como yemcs el legislador no siguiO la doctrina del citado auror, sino que se pronunci6 por la contraria, to ca41 por cierto aplaudimos. De las palabras del articulo transcrito parece desprenderse que cuando el padre ha reconocido a los hijos, la patria potestad cs ejercida de consuno por ambos padres. 233. El COdigo Suizo, en esta materia contiene reglas muy interesantes. En principio, el Art. 324 da la patria potestad a la madre, pero en los casos del Art. 323, que hay declaraciOn de paternidad, la autoridad tutelar decide a cual de los padres le corresponde. Segtin el Art. 327, Ia autoridad tutelar fija en cada caso los derechos que sobre los bienes del hijo coiresponderian al que ejerza la patria potestad. De rnanera que en principio esta ro lleva aparejado rtingidn derecho sobre los bienes del hijo.

nocido al hijo, pero cosa curiosa, no le da el usufructo sobre los bienes de este. Esto evidentexnente encierra una injusticia. Desde el momento que el padre debe cargar con la educaciOn y mantenimiento del hijo, nada mss ecuinime que tenga ese derecho.

a 279 concede la patria potestac.: al que haya reco-

234.

El COdigo Uruguayo en sus Arts. 275

_ 237 _ 235. El Art. 154 del COdigo Espanol concede la patria potestad al padre que reconoce, sin ninguna restrieciOn, es decir en iguales condiciones que respecto de los hijos legitimos. 236. El COdigo Peruano de la patria potestad a to madre, por lo menos asi parece deducirse del Art. 285. Igual cosa suede en el COdigo Venezolano, Art. 284. 237. El Cat:lig Alemin la conced2 a la madre. Pero le niega la facultad de representar al jo, por lo que es necesario nombrarle a este un curador. Art. 1707. 238. Par ultimo, estudiemos el COdigo Mexicano. En esta legislaciOn seem el Art. 415, si ambos progenitores ban reconocido al hijo y viven juntos, los dos ejercen la patria potestad. Si viven separados, de acuerdo con el Art. 380, al moment() de reconocerlo, convendrin cual de los dos ejerceri as patria potestad. Faltando este acuerdo el Juez decide lo que crea mas convenience a los intereses del hijo. Si el reconocirniento se efectda sucesivamente y los padres no viven juntos, la patria potestad la ejerce el primero que reconoce, sin perjuicio del acuerdo que pueda haber entre los padres. y siempre que el juez no crea convenien.te para los intereses del hijo modificar el convenio (Art. 381). A falta de los padres, ejerce la patria potestad, en primer termino el abuelo o la abuela paterna. y en

---- 238 -absidio los abuelos maternos, ( Arts. 414 y 418) Como lo hicimos notar en pAginas anteriores, esta uitima disposiciOn, es una demostraciOn que la filiaciOn natural crea no solamente relaciones aisladas entre el hijo y sus padres, sino tambien rekciones cue familia. 239. Nuestro COdigo, hactendo excepciOn a la legislaciOn mundial, distingue en la patria potestad, el catheter material y el catheter moral. Incluyendo en la primera solamente lo que dice relaciOn con los bienes, es decir, el derecho de usufructo, la facultad de administrar los bienes del hijo, y la de representarlo judicial y extra judicialmente. Se ccupa de ella el Titulo X dc: Libro I. Los otros derechos, que dicen relaciOn con la persona del hijo, coxno ser: deber de correction y castigo, deber de educarlos, elecciOn de piofesiOn, etc., etc., los desglosa de la patria potestad. Se ocupa de ellas en el Tit. IX y este con junto de derechos recibe comimmente el nombre de autoridad raterna. Concebida en esta forma la patria potestad. los padres no la tienen sobre sus hijos naturales. El Art. 240 que Ia define, nos dice que ella es el conjunto de derechos que Ia ley da al padre legitimo sobre sus hi jos no emancipados. En consecuencia, en la legislaciOn chilena, los padres naturales no tienen la administraciOn de les bienes de sus hijos, ni el usufructo sobre ellos, y no tienen la facultad de representarlos judicial y extrajudicialmente.

239 En cambio, los derechos derivados de Ia autoridad paterna corresponde al padre o madre natural que Maya reconocido al hijo, en la rnisma forma que los del padre legitirno, salvo claro las excepciones incompatibles con el caracter de la filiaci6n natural. Trata de estos derechos el Titulo XIII del Libro I del COdigo Civil.

El Nombre.
240. Otro de los efectos que produce Ia filiaciOn natural una vez reconocida voluntaria o forzadamente, es el derecho del hijo a llevar el nombre de familia del padre o madre que lo reconoce. 241. En el COdigo Suizo el hijo Ileva el nombre de su madre, asi lo establece el Art 324. Salvo el caso en que lucre declarada la paternidad (Art. 323), pues entonces Loma el nombre del padre. 242. En Esparia, el Art. 134 del C6digo, refiriindose a los derechos de los hijos naturales Serbia en primer te'rmino: "Llevar el apellido del que 13 reconoce". Igual disposiciOn conternpla el articulo 381 del Cedigo Mexican. 243. Los articulos 237 y 185 de los COdigos Venezolano e Italian respectivamente, establecen que el hijo lleva el nombre de aquel de los padres que lo reconoce, y si es reconocido por ambos, el del padre.

240 244. En la LegislaciOn Francesa antes de que dictara la Ley de 2 de julio de 1907, en caso de reconocimiento simultineo o sucesivo de ambos padres, tomaba el nombre del padre. Con la dictaciOn de esa ley algunos autores como Colin y Capitant (1) creen que en caso que el reconocimiento se produzca en esa forma, siempre tomara el nombre del padre, aunque lo haya reconocido con posterioridad a la madre. En cambio, Planiol y Ripert (2) opinan que si la madre lo reconoce primer. el hijo conserva el nombre cie esta. 245. El Art. 176 del COdigo Alernin establece que el hijo neva el nombre de su madre, y si 1sta se casa conserva el nombre que tenia antes del matrimonio, salvo que el marido consienta en dark al hijo su nombre. 246. En Suecia la Ley de 14 de junio de 1917, establece que el hijo neva el nombre de la madre; salvo que sus progenitores se hallaren gados por promesa de matrimonio, en cuyo caso puede llevar el nombre del padre. 247. La Ley Danesa de 17 de mayo de 1908 establece que el hijo natural lleva el nombre materno. 248. En el Principado de Monaco la Ordenanza de 3 de julio de 1907 eqableciO que el hi(2)
(1) 0. c. t. 2. 9 p. 682. 0. c. t. 1. 0 , N.') 90.
,

241 jo Ueva el nombre del padre o rnadre que lo reconoce. 249. La mayoria de los COdigos Latino Americanos guardan silencio en cuanto al derecho de llevar el nombre de sus padres que tiene el hijo. Pero la cosa no nos parece de gran importancia desde el memento que al inscribir el hijo en el Registro Civil, generalmente se expresa el nombre de sus padres. 249 a. Finalmerite, sefialaremos como efecto del establecimiento de la filiaciOn natural respecto al hijo, la posibilidad que existe, de ser este legitiraado pot el matrimonio que contraigan sus pad res. Efectos del reconocimiento forzado de la paternidad natural con respecto a la madre. 250. Por razones de metodo, hasta el memento no nos habiamos referido a ciertos derechos que algunas legislaciones otorgan a la madre del hijo natural contra el padre. Asi tenemos el articulo 1715 del COdigo Aleman que establece: "El padre deberi reembolsar a la madre los gastos de alurnbramiento y los de su mantenciOn durante las seis primeras semanas posteriores al parto. Si por consecuencia del embarazo o del alumbramiento fuese necesario facer otros gastos, debera abonar tambien los que resulted. La madre podri exigir el total ordinario de gastos sin tenet en cuenta los que realmente se hayan

242 Este derecho corresponderi a la madre aCin cuando el padre haya muerto antes del nacimiento del hijo aunque este haya nacido muerto. El derecho se ptcscribiti por cuatro aii.os. comenzando is presa'pciOn al terminar las seis semanas siguientes al nacimiento del hijo". Por la lectura del articulo cornprender3 el lectc r que se trata de una acciOn de indemnizaciOn de per juicios. Habria existido aim sin esta disrosiciOn. maxim en presencia de los articulos 825, 847 y 1300 del COdigo. Su establecimiento solo obedece al deseo del legislador de garantizar su existencia. Es una acciOn trasmisible activa y pasivamente, y puede ser cedilla o dada en prend a. 251. En el COdigo Suizo, la madre una vez declarada la paternidad tarnbin tiene derecho a ciertas prestaciones. Liebe ser indemnizada por el inarido seglin el Art. 317, de los gastos del parto, de su subsistencia cuatro semanas antes y cuatro semanas despus del nacimiento, y dernis gastos ocasionados por el embarazo y el parto. Ademis el articulo 318 concede a la madre el derecho de exigir una suma de dinero a titulo de reparaciOn moral, cuando el padre le habia prome tido matrimonio, cuando la cohabitaciOn ha sido un acto criminal o un abuso de autoridad, o la madre era menor a la 6poca de la concepciOn. 252. En la legislaciOn Belga, la Ley de 1908, que derogO el articulo 340 del COdigo Civil, cstablece en el Art. 340 c. : "En los casos previstos

ndice

CAPITULO IV

DE LA FIL1ACION NATURAL ADULTERINA E 1NCESTUOSA

256. Los legisladores no definen lo que se entiende por hijos incestuosos y adulterinos. Nuestro COdigo lo pace por excepciOn. Definiciones que insertamos en okra parte de nuestro estudio, y que no bay por Canto para que repetir. No nos referiremos a la filiaciOn sacrilega porque Ia de legislacinn mundial solo la contemplan nuestro COdigo, el Ecuatoriano y el Argentino. Son reminiscencias del derecho espaiiol antiguo que hoy dia no tiene razOn de ser, maximo en Chile con motivo de Ia dictaciOn de la ConstituciOn Politica de 1925 que estableciO la separaciOn de la igiesia y del Estado. En cuanto a los hijos incestuosos, recordemos la inconsecuencia que haciamos notar existe en nuestra legislaci6n, que de acuerdo con el COdigo Civil los hijos de tios y sobrinos o de cmiados son incestuosos. En cambia la Ley de Matrimonio Civil permite el matrimonio entre estas personas, y, en consecuencia, los hijos nacidos de 61 son legitimos.

246 257. Hagamos un poco de historia de la situaciOn de los hijos adulterinos o incestuosos a tray& de las legislaciones antiguas. En el Derecho Romano, como sabemos, eran hijos naturales los nacidos del concubinato, de ese matrimonio de grado inferior que existia en Roma. Los otros hijos nacidos fuera de matrimonio eran denominados "vulgo concepti" entre los cuales quedaban incluidos los de danado ayuntamiento puso a estos hijos la primeras incapacidades. Eran les nee) derecho de alimento, posteriormente les concediO, con no poca repugnancia. 258. En Grecia estos hijos eran trat2dos con el mismo rigor que los extranjeros. Carecian de derechos civiles, no podian ejercer ningfin derecho de familia, ni ser admitidos a ningiin empleo pUblico y se encontraban excluidos de las ceremonias religiosas. Finalmente, no tenlan ningim derecho de sucesiOn respecto de sus padres, ni podian siquiera solicitar alimentos. 259. En el Derecho Espanol Antiguo sabe mos que hijos naturales eran los nacidos de barraganas. Los demis recibian la denominaciOn de espiireos. Sobre ellos Escriche dice: "El hijo espiireo se suele decir tambien bastardos, como igualrnente tambien fornecino. Los hijos espAreos se subdividen en incestuosos o habidos entre parientes, adulterinoF o provenientes de adulterio, sacrilegos o naci-

247 dos de elerigos de orden sacra, frailes o monjas profesas y manceres o hijos de soltera o viuda que se prostituye a muchos. Los hijos incestuosos, los adulterinos habidos entre casado y soltera, y los sacrilegos se llaman hijos de dafiado ayuntamiento, ex damnato coitu; y los adulterinos habidos entre mujer casada y hombre que no es su marido, este a no este casado con otra, se denominan hijos de vedada y punible ayuntamiento, ex damnato et punibilis coitu". Todos estos hijos en general el Unica derecho que teniln era exigir alimentos necesarios. 260. En la Edad Media nada avanth la condition de estos hijos. Es preciso Ilegar al periado de la Revolucian Francesa para encontrar su vindication. El derecho de bastardia fue suprimido el 13 de abril de 1791, y Ia Ley del 12 Bruxnario alio 2 equipar6 a los hijos adulterinos e incestuosos a los demis hijos naturales, pudiendo, en consecuencia, ser reconocidos, y su situation juriclica era casi Ia misma que la de los hijos legitimos, 261. Las legislaciones modernas, sale o bonrosas excepciones, como la Alemana, la Mexicana, la Inglesa, Ia Austriaca, la Norteamericana, tratan a estos hijos con extrema dureza y rigor. Manifestaciones de esta antipatia son las prohibiciones de ser reconocidos estos hijos coma naturales y de ser legitimados. Afortunadamente, como vimos en paginas anteriores, este ultimo pri.ncipio cmpieza a set.
,

248

abandonado. Sobre ambas prohibiciones nos re.mitimos a lo dicho en los mimeros 91 y 112 de est, estudio.
262. Sin embargo, las legislaciones que pro. hiben reconocer o legitimar estos hijos, no les niegan el derecho de exigir alimentos de sus padres. El articulo 139 del COdigo Espailol dice: "Los hi jos ilegitimos en quien no concurra la condiciOn legal de sus naturales, solo tendrin derecho a exigir de sus padres alimentos conforme al Art. 143". Y el Art. 140 agrega: "El derecho de alimentos da que habla el articulo anterior solo podra ejercitarse: 1. Si la paternidad o maternidad se inf;ere dc un sentencia firme, dictada en proceso criminal o civil; 2. 9 Si la paternidad o maternidad resulta de un document indubitado del padre o de la madre en que expresamente reconozca la filiaciOn: 3,": Respecto de la madre, siempre que se pruebe cum plidamente el hecho del parto y la identidad del hijo. El COdigo Frances en su articulo 762 concede a los hijos adulterinos derecho de exigir alirnentos a sus padres. El COdigo Italiano en el articulo 193. concede igualmente a estos hijos derecho de alimento cuando la paternidad o maternidad resulte indirectamente de una sentencia civil o penal; si la paternidad o maternidad resulta de un matrimonio nulo; o si resulta por declaraciOn expresa por escrito de los progenitores.

249 El articulo 247 del C6cligo Venezolano reproduce esta disposiciOn, El C6digo Argentino otorga a los hijos de dafiado ayuntamiento derecho de exigir alimento a sus padres en caso que hayan sido reconocidos voluntariamente, pero solo hasta los dieciocho afios. Finalmente, recordenios que en laG legislaciones Chilena, Colombiana y Ecuatoriana, se puede indagar paternidad en la forma que conocemos, aCin por los hijos adulterinos e incestuosos. 263. Tratadistas de todos los paises han levantado su voz para protestar por la situaciOn desigual y deprimente en que se encuentran los hijos adulterinos o incestuosos en casi todas las legislaciones. Claro Solar dice: "Es ncesario, pies, revisar nuestra legislaciOn, inspirandose un poco mas en ,este derecho del hijo que ha sido desconocido y sacrificado al intere's real entendido de la sociedad y de la familia". Laurent, el celebre jurisconsulto belga., en un proyecto de reforma del COdigo de su, patria, equipara totalmente los hijos adulterinos e incestuosos a los demis hijos naturales. Cosentini hace notar que el progreso legislativo ha afirmado mas y mas la necesidad de eliminar una desigualdad juridica contraria al orden y a la moral. Es evidente que las legislaciones Alemana, Austriaca y Mexicana, al elevar la concliciOn de es-

ndice

INDICE
Vibliografi a Pr6logo DE LA FILIACION Generalicla des. 1. 2. 3. 4. 5. 6. Definicin ClasificaciOn FiliaciOn legitima . FiliaciOn natural . . Diferencias entre ambas claws de filiaciOn FiliaciOn adoptive 1. 4 Pane. Capital I.. ELEMENTOS DE LA FILIACION LEGITIMA B. 9. 30. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. EnumeraciOn de estos elementos Materniclad . Prueba de la maternidad Matrirnonio. Caso del matrimonio putativo Caso del matrimonio simplemente nulo : : Forma de costar los plazas de la concepciOn La presuncien del Art. 76 es de derecho. En el CZ digo Alernin solo es legal Paternidad. No es susceptible de prueba directs Diferencia entre paternidad y legitimiclad Diferentes situaciones en que puede encontrarse un hijo con respect a la paternidad . 23 23 24 25 26 27 2S 29 29 3D 30 19 19 19 20 20 21. 3 7

252
Capitulo A.CCIONES DE LA FILIACION LEGITIMA
18. Las acciones pueden ser de impugnaciOn y de recta maciOn. Diferentes clases de is primera 33

A.Acciones de impugnaciOn del estado de hijo legitimo. 1. ImpugnaciOn o desconocimiento de la paternidad. 19. Los terminos impugnaciOn y desconocimiento no son sinOnimos jos concebidos y nacidos durante el matrimonio. 20. Causales de imp ugnaciOn 2I. Imposibilidad fisica 22. Imposibilidad moral. Adulterio Personas que pueden entablar la action de impug 23. naciOn Que capacidad debe tenet- el marido para entablar 24. la action' 25. Una vez muerto el marido. la action para a sus he Plazo para intentar la action de impugnaciOn 26. La action de impugnaciOn iPrescribe o caduca 27. iContra quien se dirige la action? . 28. Puede irnpugna rse Ia paternidad de un hi io fa 29. Itecido ? . . 34 35 36 37 37 39 41 43 44 45 33

ILHijos concebidos antes y nacidos du rante el matrimonio. iEstos hijos son legitimos o legitimados ? 30. fCOmo se reclama de la paternidad de estos hijos? 31. 32. Excepciones que puede oponer el hijo at desconocimiento de su padre . . . . Personas que pueden entablar la ...cciOn y plazas pa. ... . . . . ra hacerlo 34. Estudio de est os hijos en la IegislaciOn chilcna. lists del Art. 206 del C. C. 45 46 47 47 48

11L

Hi jos concebidos durante el matrimonio y nacidos una vez disuelto. n decretada que haya sido Ia separaciOn de cuerpos.
Mantra de reclamar de la paternidad de estos hijos Arts. 191 a 195 y 198 del Cddigo Civil Chileno

35. 36.

51 51

- 253 --IV.--Hijos concebidos y nacidos una vez disueito d matrimonio.


37. Estos hijos no son ipso lure ilegitimos . 38, Manera de reclamar contra la paternidad de estos 39. Personas que pueden entablar la action y plazos pa 55 V. Hi jos concebidos durante la separaci6n legal de los cOnyuges. 40. Estos hijos no estin amparados por 1a regla pater
.

53
54

55 41. 42. 43. Excepciones que .puede porter el hijo una vez desconacido

Anilisis de la situation de estos hijos en nuestro C6digo. Estudio de los Arts. 190 y 196. Proyecto 57 SituaciOn del hijo concebido una vez reconciliado los c6nyuges o desechada la demanda de divorcio 60

VI.-1-lijos concebidos antes Lie la celebraciOn del matrimonio y nacidos una vez disuelto. 44. Reglas que se aplican a estos hijos . 60

VII.Conflicts de paternidades. 45. SoluciOn que dan del problerna 121 diversas legisla . 2. impugnaciOn de la maternida,d. 46. La rnaternidad es el elemcnto basica de Coda filiaciOn 47. Disposiciones de las diferentes legislaciones sobre esto maieria 47 a. Que personas y en clue plazo pueden impugnar la , . , . . maternidad , 48, Estudio de esta materia en eI COchgo Chileno 3. Imp ugnaciOn de la legitimidad. 49. 50. 51. 52. ImpugnaciOn por faita de matrimonio Quienes pueden hacerlo y en que plaza Lo que dicen las legislaciones al respects ImpugnaciOn Por baberse efectuado la concepciOn Nera del matrimonio . . 53. Caso del hijo concebido antes y nacido durante ei . . matrimonio 67 67 67 68 69 60

63 64 64

- 254 54. Caro del hijo concebido y nacido antes del matri69 B.AcciOn de ReclatnaciOn de la filiaciOn legitirna. 55. 56. 57. 58. 59. 59 a. 59 b. 60. Cuando proctde ? . iA quien corresponde ? . .... Medios de prueba que el hijo puede aducir Anilisis del Art. 309 de nuestro COdigo La acciOn deI hijo es imprescriptible Es irrenunciable Sobre ella no puede transigirse Pueden sustituirse los acteedo re s en la acciOn
Cd-

69 70 70 71 72 72 75 73 73 74 74 75

61. La acciOn tambiin pertenece a los herederos . 61 a. En rnanos de Jos herederos fa ardet, cambia de 62. 63.

Contra quien se dirige la acciOn . . La acciOn de reclamaciOn de est ado en nuestro . . . COdigo .... . II Parte. DE LA LEGITIMACION Generalidades.

64. 65. 66.

Origenes . . . . DefisticiOn Objetivo y fines de esta institution DIFER.ENTES CLASES DE LEGITIMACION

77 79 79

67.

Puede ser por matrimonio subsiguientc de los padres, y per rescripto de la autoridad A.Letigimacin por subsiguien te matrimonio.

81

68. Condiciones que se exigen para que ella obre .... . 69, iBasta el matrimonio putativo para que se produzca . . . la legitimaciOn ? 70. Reconocimiento de los hi jos como naturales . 71. En qui momento debe efectuarse el reconocimiento 72, El COdigo Alernan y el COdigo Suizo no exigen para que se produzca la legitimaciOn, el reconocimien-

81 82 83 83 85 86

to

73. La legitimaciOn zrequiere aceptaciOn del hijo?

- 255 De La legitintati6n por subsiguiente marrimonio era it Cidigo Civil Claileno. 74. 75. 76. 77. 78. 79. 80. Diferentes clases de legitimatiOn que contempla aidigo Chileno De Ia legitimation ipso iure Requisitos de la legitimaciOn voluntaria Los padres deben designar pot instrumento pUblito , , los hi jos que se trata de legitimar Epoca en que debe otorgarse el instrumento de Iegitimacion El instrumento de legitimaciOn debe notificarse a la . persona que se va a legitimar .... .. La legit' maciOn debe ser aceptada 13.LegitimatiOn por rescripto de la autoridad. 81. 82. 83. 84. 85. 86. 87. 88. Cuando procede. En qui legislaciones se contempla De Ia legitimatiOn por rescripto de Ia autoridad en De Ia legitimation por rescripto de Ia autoridad en .. ei C. C. Espaliot y en el C. C. Italiano De la legitimaciOri por rescripto de Ia autoridad en. De la Legitimation por rescripto de la autoridad en. el C. C. Venezolano Leyes francesa y belga dictadas a raiz tie la guerta . . , . de 1914 sobre legitimaciOn Ley de Nueva Zelandia de 9 de febrero de 1922 ConclusiOn . Capitulo FILMS QUE PUEDEN SER LEGITIMADOS 89. 90. 91. 92. 93. Pueden legitimarse los hijos naturales . 101 Puede legitimarse tin hijo muerto? . . . 101 De Ia legitintatiOn de hijos adulterinos e incestuosos 102 De Ia legitimation de estos b ijos en el COdigo 104 106 Capitulo III. EFECTOS DE LA LEGITHAACION 94. Efettos de Ia legitimaciOn por subsiguiente mat ri107 93 87 87 88 88 90 90 91

94 95 96 97 99 99

25o
a. Efectos de Ia legitimaciOn por rescripto de la autoridad . . . 95. dDesde qui mornento se producen los efectos de la legitimaciOn ? CapItulo IV. DE LA IMPUGNACION Y NULIDAD DE LA LEGITIMACION En doctrina, cuando hay nulidad y cuando impugnaciOn . . 1 I 1 97. AnAlisis de las diversas legislaciones en esta materna 113 98, Analisis de Ia legislaciOn chilena . 114 99. Caso del hijo nacido durante el matrimonio 115 100. Caso del hijo nacido fuera del matrimonio 1I6 3, 3 Parte, DE LA FILIACION NATURAL In trodu4ciOn. 101. 102. 103. 104. 105. 106. 107. 108. 109. Generalidades . . . . 05mo se establece la filiaciOn natural La filiaciOn natural materna en las legislaciones Alemana, Suiza. Mexicana y Venezolana resulta del solo hecho del nacimiento . . . La fillaciOn natural paterna solo resulta del reconocimiento. ExcepciOn COdigo AlemSn, Art. 1717 .... .... . .... . Hi jog naturales. DefiniciOn . En el Derecho Romano y en el Espanol antiguo Clasificacin de los hijos naturales . Los COdigos, generalmente rio dicen qui se entiende por estos hijos . Qu6 entiende el Cadigo Chikno por hijos naturales Cap ludo 1. DEL RECONOCIMIENTO DEL ULM NATURAL 110. 111. j Que cs el reconocimiento? Reconocimiento confesiOn misiOn I29 y rcconocimien to ad 123 121 121 122 I23 124 124 125 125 1 76 96.
'7 4

108 108

Hijos que pueden sex reconocidos. 112. El reconocimiento de hijos adulterinos e incestuosos 131 113. iPuede reconocerse a un hijo antes de nacer? . 132

-257--114. 115. P uede reconocerse a un hijo fallecido? 132 j P uede reconocerse a un hijo que ya ha sido ob jejet de un reconocimiento? . .... 132 Personas que pueden reconocer. 116. 117. 118. 119. 120. Debe emanar del padre o de la madre. Capacidad cue 134 Caso del demente . .... 134 La cuestiOn de la capacid ad a la luz de las legislaciortes 135 En ei COdigo S uizo en elutes casos puede efectuar el reconocimiento el abuelo pate rno . , / 36 El reconocimiento puede efectuarse por mandatarios 136 Caracteristicas del reconocimiento. En umeraciOn En un acto solemne. 122. 123. 124. COmo se e fecal a el reconocimiento? .... 13 7 aim se efecttia el reconocimiento en la legislaciOn. chilena. Jurisprudencia 139 Los Oficiales del Regis tro Civil j son coinpetentes para a utoriza r reconocimiento? 140 Es un acto individual del reconociente. 125. 126. El reconocimiento solo produce efecto respect del padre que reconoce El reconoeiente idebe expresar de qui& o con quieu hubo al hijo? LegislaciOn comparada Es un acto unilateral. 127. No se exige el consentimiento del hijo para que el , reconocimiento produzca efecto 143 128- Este primeipio acepttado por a lgunas legislaciones es repudiado por otras .... 144 129. El hecho de exigir acep tacit:in del hijo no le quit a el catheter de unilateral al reconociente 145 No admite inodalidades. 130. No puede s jetarse a plazo o condiciOn, ni modifica rse sus efectos 145 141 141

121.

136

- 258 --Product tfectos erga octanes. 131. RazOn de ello En ciertos casos produce efectos retroactivo. 132. Opinion de los autores franceses Una vez efectuado es irrevocable. 133. 134. 135. 136. 137. 138. 139. 140. 147 Razoa de ello /El reconocimiento efectuado en un testamento caduca con la revocaciOn de Este?. CuestiOn discutida 148 Razones de los que defienden la revocabilidad .... 148 Argumentoe de los sostenedores de la opirti6n con149 150 Jurisprudencia chilena 154 Nuestra opiniOn Si el testamento es abierto idesde cuando produ.... 154 ce efecto el reconocimiento? Las legislaciones ante el problerna de irrevocabili. .... 155 dad del reconocimiento Cap itulo IL ACCIONES DE LA FILIACION NATURAL 141. .... iC uales 44111 ellas?....................................17
.

146

....

147

ACCIONES DE CONTESTACION DE LA FILIACION NATURAL


Nulidad e intpugnaei6n del reconocimiento. 142, 143. 144. 145. 146. 147. 148. / Cuando hay impugn acin........................158 / Cuindo nulidad? No cabe distinguir entre nulidad absoluta y relativa 158 . La incapacidad relativa del reconociente no es cau15% Caso del consentimiento viciado .... 159 Quienes pueden impugnar o decir de nulidad, y en 161 La cuestiOn de la nulidad e impugnaciOn a luz de las legislaciones . .... 162 Anil Isis de esta cuestiOn en is legislacian chilena ... 163

- 2 5 9 -ACCIONES DE RECLAMACION DE LA FILIACION NATURAL A.-InvestigaciOn de is paternidad. 149. 150. 151. 152. 153. 154. 155. 156. .... 167 Importaucia del problems , Razones en pro y en contra del principio de la inLa opinion uninime de los jurisconsuItos es favo.... 170 rable al principio de Ia investigaciOn DesarroIlo histOrico de la investigaciOn de la pa-.... Desarrollo histOrico del Derecho Francis en esta 173
167

ClasificaciOn de las legislaciones contemporineas .... 176 Primer grupo. Probiben la in vestigaciOn - . .... .... 177 Segundo grupo. Aceptan Ia investigaciOn en ciertos 177 casos , ... .... .... .... .... .... ... 178 157. LegislaciOn espafiola .... .... 178 158. LegislaciOn portuguesa . 178 159. LegislaciOn francesa ... , 181 160. LegislaciOn belga . .. .... 181 161. LegislaciOn venezolana , . 182 162. LegislaciOn colombiana ..... 183 163. LegislaciOn brasilera .. ..... ..., 183 164. LegislaciOn uruguaya ... 184 165. Legislation costa rriquense 184 166. Legislation bondurefia .... 167. LegislaciOn lianarnelia .... 185 185 168. LegislaciOn mexicana .... 186 169. LegislaciOn del Principado de Monaco .... ..., ...., 170. Resumen de los diversos casos en que se acepta Ia investigaciOn ... , .... .... .... .... .,...... 186 171. '.fiercer grupo. Acep tan la investigaciOn sin restric - 0.1.11 ai +-

172. LegislaciOn Alemana .. 173. LegislaciOn Suiza 174. LegislaciOn Sueca 175. LegislaciOn del Canada 176. Leg islac iOn A ustriaca 177. LegislaciOn Inglesa 178. LegisIaciOri Danesa 179. LegislaciOn Escocesa 180. LegislaciOn Norte Americana 181. LegislaciOn Russ 182. LegislaciOn Argentina ....

...

ktlf *1

411,.

189 189 189 189 189 190 190 190 191

188 188 188

260 183. 184. 185. 186. 187. 188. 189. 190. 191. 192. El problema de la investigaciOn en el COdigo 192 Critica de nuestra. legislacien .... 194 Proyecto de reforma do don Ram6n Barros Luco 196 j Quien puede entablar la acciOn de investiganiOn ? 197 Contra quien se dirige? .... 198 Art. 281 del COdigo Chileno .... 199 Los hijos adulterinos e incestuosos no pueden en tablar la acciOn , .,.. 200 De la exceptio plurium concubentium .... 201 Otras excepciones . .... . 201 Algunas legislaciones establecen penas cuando el actor es vencido en el juicio y ha obrado de mala fe 202

B.Investigaci6n de Ia paternidad de la maternidad natural. 193. 194. 195. 196. 197. 198. 199. Forma de probar is maternidad natural. En algunas legislaciones ella resulta del solo hecho del na203 Art. 289, inciso 2. del COdigo Chileno, de toga do por el Art. 32 de la ley 4808 .... 204 La identidad del parto en el COdigo Frances no se puede probar librernente por testigos .... 204 Los hijos adulterinos e incestuosos no pueden investigar su maternidad -.. 205 lEn que plazo debe entablarse la acciOn ? .... 205 La acci6n es personal del hi jo 206 Valor de las sentencias que declaran la paternidad maternidad natural .... .... 207 Capitulo III. EFECTOS DE LA FILIACION NATURAL 200. 201. 202. 203. 204. 205. En el Derecho Romano .... . En el Derecho Germano .... En el Derecho Antiguo Frances , En el Derecho antiguo EspaiioI .... Los derechos de los hijos naturales en las legislaciones contemporineas son muy elisticas. Legislation Sovietica y Chilena .... Dos clases de legislaciones: tipo latina y tipo germanico. Derechos hereditarios de los hijos naturales. 206. Debe- existir igualdad de Derechos entre bijos legi.... 217 timos y naturales? 211 212 213 213 214

261 207.

208.
209. 210. 212. 213. 214. 215. 216. 217.

Cuadro resumer' de los derechos heritarios de los .... 219 hijos naturales en las diferentes Legislaciones Derechos bereditarios de los hijos naturales en la sucesi6n materna cuando concurre con descendientes 221 El hijo natural concurre con los ascendientes de la 223 El hijo natural concurre con los colaterales de la 223 Derechos hereditarios de los hijos en la sucesiOn 225 Legislaciones que no conceden ningun derecho .... 225 Legislaciones que conceden ciertas derechos 226 Legislaciones que lo equiparan al hijo legitimo 226 Derechos hereditarios de estos hijos en la sucesiOn de sus abuelos paternos 227 Hi jos nacidos de esponsales 227 Derechos de aliment de los hijos naturales.

218. 219. 220. 221. 222. 223. 224. 225. 226. 227.

DistinciOn COdigo Alemin Leg islaciOn Danesa COdigo Austriaco . I-egislaciOn Sueca LegislaciOn Suiza LegislaciOn Belga . LegislaciOn Chilena LegislaciOn Inglesa Derecho de alirnentos ordinarios Efectos de la filiaciOn natural en el matrimonio.

228 228 229 229 230 230 230 231 232 23 2

228. 229.

Impedimen to P a ra contraer matrimonio entre los parien tes naturales 233 Disenso para contraer matrimonio de estos hijos . . 233 Patria Potestad.

230. 231. 232. 233. 234. 235. 236. 237.

En el Derecho Romano y en el Germano Leg islaci6n Francesa ..., .... .... .... ..... LegislaciOn Argentina .... Legislacian Suiza ..,. .. , . .... .... .... LegislaciOn Uruguaya .... Legislaci6n Espanola . .... ., .. ..., Legislation Peruana y Venezolana ..., Legislaci6n Alemana .... ... .... ...

234 234 235 236 236 237 237 23,7

262 .... 237 238

238. 239.

LegislaciOn Mexicana .... LegislaciOn Cbilena El Nombre.

240. Es otro efertto de la filiaciOn natural 241. LegislaciOn Suiza 242. LegislaciOn Espanola y Mexicana 243. LegislaciOn Venezolana . 244. Legislacidn Francesa 245. LegislaciOn Alemana 246, LegislaciOn Sueca 247. LegislaciOst Danesa 248. LegislaciOn del Principado de Monaco 249. LegislaciOn Venezolana 249 a. Establecida la filiaciOn natural, es posible

... ... ....

239 239 239 239 240 240 240 240 240 241 241

la

legi-

Efectos del recOnotimiento forzado de la paternidad natural respecto a la madre. 250. 251. 252. 253. 254. 255. COdigo AIemin ... COdigo Suizo .... LegislaciOn Belga .... LegislaciOn Sueca .... Legislac Val Danesa .... .. LegislaciOn Venezolana .... Capitulo IV. DE LA FILIACION NATURAL ADULTERINA E INCESTUOSA 256. 257. 258. 259. 260. 261. 263. 1Que se entiende por estos hijos SituaciOn de estos hijos en el Derecho Romano En el Derecho Griego En el Derecho Espanol antigun En la Edad Media y en la RevoluciOn Francesa En las legislaciones modernas Algunas legislaciones conceden a estos hijos derecho de aliment ... ... Palabras finales . 245 245 245 246 247 247 248 249 241 242 242 243' 243 243

262.

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