Apuntes de Teoría del Derecho, Luis Prieto Sanchís.

LECCION 17: EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ESPAÑOL

Que la regulación del sistema de fuentes se halle en el Código Civil responde a varios
motivos históricos… básicamente a que en la concepción jurídica del Estado liberal
europeo, la ley se presenta como la suprema fuente del Derecho, y dentro del
conjunto de leyes, el Código Civil aparece como heredero del derecho común; de ahí
que las normas del Título Preliminar del Código Civil no regulen propiamente materias
civiles, sino comunes a todo el ordenamiento jurídico.

La regulación de las fuentes del Derecho es una cuestión materialmente constitucional,

con independencia de que exista o no una constitución formal.

Una Constitución material es aquella norma que regula la creación de normas, es decir,
que regula las fuentes del derecho, y con ello, la organización del poder: ésta es la
jerarquía lógica o kelseniana que se atribuye a la Constitución; aunque ningún
documento reciba ese nombre, aunque la llamada Constitución sea en todo igual a
la ley, en sentido material Constitución es la norma normarum.

La Constitución como norma jurídica. Hay distintas clases de Constitución, pero al

distinción más elemental que cabe hacer gira en torno a su carácter obligatorio: hay
Constituciones obligatorias que vinculan a sus destinatarios, y Constituciones políticas,
retóricas o no normativas que carecen de fuera jurídica (función simbólica).

Este fenómeno responde a la fuerte carga emotiva y al prestigio histórico del

constitucionalismo: En vista de que casi ningún régimen político quiere prescindir de
una Constitución evocadora de una democracia política y de la defensa de los derechos
fundamentales, pero muchos también los que rehúsan someterse de un modo serio a
ningún criterio que condicione su actuación, el resultado es la promulgación de
solemnes textos vacíos de contenido o de fuerza normativa. Las Constituciones que
de hecho carecen de fuerza normativa o que no cumplen su papel de limitar el
ejercicio del poder suelen llamarse nominales o semánticas (Loewenstein).

La Constitución es la norma jurídica que organiza y limita el ejercicio del poder. Pero
con ello no finaliza la necesidad de establecer distinciones: primero, porque el poder se
puede organizar y limitar de muchas maneras; y segundo, porque la Constitución misma
es una norma y toda norma ha de ser hecha por alguien, presumiblemente por el poder
político. Comenzando por este segundo aspecto, una de las paradojas del
constitucionalismo es que el propio sujeto obligado resulta ser la fuente de la
obligación; dicho de forma muy simplificada, el poder crea la Constitución, pero
ésta nace con la vocación de limitar el ejercicio de poder.

Para obviar esta dificultad es necesario distinguir entre el poder constituyente, origen de
la Constitución, y los poderes constituidos, que son los llamados a cumplirla en el
ejercicio cotidiano de la política. El poder constituyente suele quedar encarnado en un
sujeto ideal, el pueblo, que –se supone– en ciertos momentos toma las riendas de su
destino y define las reglas básicas del sistema de conveniencia, limitando así las
actuaciones de los delegados o representantes, los poderes efectivos; mejor dicho, no es
que suela quedar encarnado, es que necesariamente el poder constituyente sólo puede
atribuirse al pueblo, a la soberanía popular, pues en otro caso, si se adscribe a cualquier
órgano político realmente existente, todo el edificio constitucional se derrumba.

Por supuesto, la imagen del poder constituyente del pueblo es una metáfora o
una ficción, pero no deja de tener su utilidad práctica si se quiere sostener que
los concretos poderes del Estado vienen sometidos al imperio constitucional. Un
imperio que se manifiesta a través de dos instrumentos: rigidez y supremacía.

RIGIDEZ: El texto constitucional no puede ser alterado o derogado por los órganos
estatales y en especial por el legislador. Cuando esto último ocurre, cuando la
Constitución puede ser modificada por la ley, se habla de flexibilidad. ¿Es la
Constitución Dominicana rígida o flexible?

SUPREMACÍA: Aunque a veces se confunden, rigidez y supremacía son cosas

distintas. Ambas tienen algo en común y es que se orientan a fortalecer el objetivo
básico de la Constitución, que es limitar el ejercicio del poder, pero operan de modo
diferente: la rigidez tiene que ver con las mayores o menores dificultades para
emprender la reforma del texto; la supremacía, en cambio, tiene que ver con la
pretensión de normatividad u obligatoriedad constitucional. De modo más simple:

La rigidez quiere ser el antídoto contra la reforma, mientras que la

supremacía lo es contra la violación del texto constitucional.

Una Constitución puede ser muy flexible, y sin embargo, conservar su cualidad de
norma suprema; y, a la inversa, una Constitución puede carecer de instrumentos que
aseguren su normatividad y, sin embargo, mostrarse sumamente rígida. Cuando se
reúnen ambas condiciones, como sucede en el Constitucionalismo Europeo de Post-
guerra, la constitución adquiere mayor firmeza y petrificación.

Al igual que la rigidez se plasma en reglas que dificultan la reforma del texto, también
la supremacía requiere de ciertos instrumentos de garantía. La garantía es el corolario de
la naturaleza de la Constitución como norma suprema, pero puede adoptar distintas
formas:

- Garantía difusa o no institucionalizada, que haga descansar la fuerza

constitucional en la opinión pública o en el derecho de resistencia,

- Garantía política, que confiere a ciertos órganos (Jefe de Estado, Senado)

facultades de control sobre el poder legislativo, pero sobre todo
 - Garantía judicial, que sencillamente supone concebir a la Constitución como
una norma cuya tutela corresponde a los jueces, tal y como sucede con las demás
normas.

…la garantía judicial representa un accidente histórico, pero con trascendencia

cualitativa

(…) La expresión “Estado Constitucional” sin ulteriores matizaciones resulta

escasamente significativa: Constituciones normativas y no normativas, mas o menores
rígidas o flexibles, mejor o peor garantizadas, preferentemente formales o sustanciales.
“La Constitucionalización no es un concepto bipolar, algo que se tiene o no se tiene,
sino una cuestión de grado, en el sentido de que cada ordenamiento puede estar más o
menos constitucionalizado, cada Estado constitucional puede serlo en mayor o menor
medida” (GUASTINI).

El constitucionalismo europeo de postguerra adquiere la versión más fuerte de

Constitución:

1. La Constitución ya no sólo limita al legislador en cuanto al modo de producción

del Derecho, sino además en su contenido, lo hace mediante “cláusulas
materiales implícitas”. Ejemplo dominicano, art. 74 CRD
2. El efecto de impregnación o irradiación: Los operadores jurídicos ya no acceden
a la Constitución a través del legislador, sino que lo hacen directamente y, en la
medida en que aquélla disciplina numerosos aspectos sustantivos, ese acceso se
produce de modo permanente, pues es difícil encontrar un problema jurídico
mediamente serio que carezca de alguna relevancia constitucional.

Otra singularidad del constitucionalismo contemporáneo es la forma de articular la

garantía jurisdiccional. En la tradición kelseniana, la justicia constitucional se
encomienda a un órgano especializado (Tribunal Constitucional), netamente separado
de la justicia ordinaria, actuando como legislador negativo, expulsando del sistema
jurídico las normas inconstitucionales mediante un juicio abstracto instado por sujetos
políticos calificados y al margen de cualquier conflicto o proceso concreto; los jueces
ordinarios, en cambio, aparecían sometidos de forma estricta a la ley, no pudiendo
desaplicarla en ningún supuesto.

Justo lo contrario ocurre en el sistema norteamericano, en donde el carácter garantizado

de las Constituciones actuales supone que sus preceptos pueden hacerse valer en
todo tipo de procesos y por todos los operadores jurídicos. De ahí el reproche de
“judicialismo” que con frecuencia se formula a esta versión más fuerte del
constitucionalismo.

En resumen, los elementos caracterizadores del constitucionalismo europeo de nuestros

días son:

1. El carácter normativo o fuerza vinculante de la Constitución, que “no es un

catecismo político o una guía moral dirigida al legislador virtuoso, sino una
norma como cualquier otra que incorpora la pretensión de que la realidad se
ajuste a lo que ella prescribe”,
2. La supremacía constitucional, condicionando la validez de los demás
componentes jurídicos a que su contenido se ajuste a lo exigido por la norma
suprema,
3. Aplicación directa, en donde no se requiere la interpretación de ningún otro acto
jurídico para desplegar su fuerza vinculante,
4. Garantía judicial, dejando competencia a los jueces ordinarios para resolver los
litigios a la vista de todo el ordenamiento jurídico, sin excluir la Constitución,
5. Presencia de un denso contenido normativo que tiene como destinatarios los
ciudadanos en sus relaciones con el poder y también con las modulaciones que
se quieran y que nacen de la propia Constitución, en sus relaciones de Derecho
privado; contenido normativo que está formado por principios, derechos y
directrices, que siempre que resulten relevantes están llamados a ser aplicados.
Pero sobre todo,
6. Rigidez constitucional: la mayor parte de las Constituciones contemporáneas
suelen presentar un cierto grado de rigidez e incluso con cláusulas de
intangibilidad.