Teoria de La Prueba Ucn

Departamento de Derecho privado
APUNTES DE TEORÍA DE LA PRUEBA

Profesor: Alexis Mondaca.
2008
I Generalidades
Concepto
Bajo el término “prueba” se entiende la demostración con la ayuda

de los medios autorizados por la ley de la exactitud de un hecho que sirve
de fundamento a un derecho, este es el concepto de Baudry-Lacantinerie en
su obra Tratado teórico y práctico de derecho civil.
También se entiende por prueba;
- El hecho de producirla o rendirla

- La expresión del resultado obtenido, por ejemplo; el demandante probó
su derecho.
- Los medios utilizados para demostrar la verdad de un hecho1.
En definitiva, siguiendo a Daniel Peñailillo, el sentido de la palabra

prueba es uno solo: establecer la verdad de una proposición. Explica este
mismo autor que en esta materia se aprecia una evolución desde lo
irracional hasta lo racional. Así es como en un primer momento, en
aquellas sociedades de escaso desarrollo cultural, los sistemas probatorios
se basaban en concepciones religiosas basadas en la existencia de un poder
sobrenaturales, piénsese, v.gr., en las ordalías o juicio de Dios, en cuya
virtud se forzaba al acusado a introducir una mano en el fuego o a
sumergirse por períodos prolongados en el agua, y si no moría o si no
resultaba con un daño de importante entidad, se concluía que Dios lo
consideraba inocente, por tanto no se le castigaba. Luego, con el paso del
tiempo aparecen sistemas probatorios en los que se aprecian elementos
1
VODANOVIC, Antonio, Manual de Derecho civil, parte preliminar y general, LexisNexis, cuarta
edición, Santiago, 2003, Tomo II, pág. 264 y 265.
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racionales, como su diseño por parte de un legislador y el raciocinio
judicial en la ponderación de las pruebas2.
Además se empieza a aprovechar los avances científicos y

tecnológicos, ello se aprecia en la utilización como medios que producen la
convicción del sentenciador, de grabaciones de audio y visuales, así ha
sucedido en nuestro sistema en materia procesal penal. En efecto, en el
CPP, se aceptan estos elementos dada la aplicación del principio de libertad
probatoria que impera en el proceso penal.
Importancia de la prueba
Sabemos que el derecho subjetivo no siempre se goza de una manera

pacífica, puede suceder que éste sea violado, en tal evento, puede
originarse una litis, esto es, un conflicto de intereses de relevancia jurídica
sometido a la decisión de un ente jurisdiccional.
Ante el juez no basta con sólo efectuar afirmaciones, sino que es

necesario demostrar la efectividad de la pretensión o excepción sostenidas.
Puede acontecer que la verdad y la justicia estén de nuestra parte en un
juicio, pero si no aportamos los elementos necesarios para formar la
convicción del tribunal, nuestras expectativas de obtener sentencia
favorable se verán frustradas, de modo tal que es comprensible la
relevancia de la afirmación “el derecho que no se prueba no existe”. Pero
no solamente es necesaria la prueba en un juicio, además ella es requerida
en otras instancias, según pasaremos a indicar a continuación.
Ámbito de aplicación de la prueba
La prueba se aplica en las siguientes materias:
1 Asuntos de naturaleza contenciosa, es decir, aquellos en que existe una

disputa entre partes, por ejemplo, una indemnización de perjuicios,
impugnación y reclamación de la filiación, nulidad del testamento, etc.
2
PEÑAILILLO, Daniel, La prueba en materia sustantiva civil, parte general, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, reimpresión de la primera edición, 2002, p. 5 y 6.
2 Asuntos no contenciosos o de la jurisdicción voluntaria, en esta clase de
asuntos no existe contienda entre partes dada la ausencia de un legítimo
contradictor, como sucede con la solicitud de posesión efectiva, la
declaración de muerte presunta, la guarda y aposición de sellos, el cambio
de nombre, etc.
3 Solicitudes ante organismos públicos, incluso ante particulares, por

ejemplo, para solicitar un beneficio provisional deberán acreditarse los
supuestos de hecho que lo hacen procedente.
4 En el ámbito contractual, para preconstituir una probanza, de ahí la

utilidad de que los contratos consten por escrito, incluso los consensuales.
Regulación normativa
La prueba se encuentra regulada en diversos textos legales, entre

ellos:
1 Código Civil, libro cuarto, título XXI, bajo el epígrafe De la prueba de

las obligaciones, art. 1698 a 1714. Se ha criticado la ubicación de estas
normas en el Código Civil, sosteniendo que se trata de normas generales,
por lo tanto, deberían ubicarse en el título preliminar.
2 Código de Procedimiento Civil, libro II Del juicio ordinario, en

particular, títulos IX, X y XI.
3 Otras fuentes normativas: Código Procesal Penal, Código Orgánico de

Tribunales, el cual contiene normas la escritura pública, Código de
Comercio, el que contiene normas sobre la prueba de las obligaciones
mercantiles y una serie de leyes, entre ellas, Ley Nº Ley 16.618 (ley de
menores), Ley Nº de juzgados de policía local, etc.
Principio dispositivo e Inquisitivo
En virtud del principio dispositivo el impulso procesal corresponde a

las partes, las cuales deben hacer avanzar el proceso mediante solicitudes,
teniendo el juez un rol pasivo, el cual, básicamente, debe examinar la
prueba rendida y dictar sentencia. Una muestra de lo anterior se aprecia en
materia procesal civil, si transcurren más de seis meses desde la última
notificación recaída en diligencia útil, puede el demandado solicitar la
sanción del abandono del procedimiento.
Lo contrario sucede con el principio inquisitivo, en el cual el

sentenciado tiene un rol activo en el impulso del proceso, dependiendo de
su actividad el progreso de la litis.
Materias que comprende la teoría de la prueba
La teoría de la prueba comprende el estudio de tres grandes materias:
1Peso o carga de la prueba “onus probandi”

2El objeto de la prueba
3Los medios probatorios
Parte primera: El onus probando, peso o carga de la prueba
Se trata de una carga, no de una obligación. El peso de la prueba

busca responder a la pregunta ¿Quién debe probar? ¿Quién tiene el peso de
probar?, La norma fundamental es el art. 1698, inc. primero; Incumbe
probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta, por
ejemplo, en un contrato de arriendo, si el arrendatario no cumple con su
obligación de pagar la renta, el arrendador debe proporcionar la prueba
necesaria para acreditar el incumplimiento contractual.
El fundamento del art. 1698, según Baudry-Lacantinerie, radica en la

necesidad de probar, por aquel que sostiene un hecho contrario al estado
normal o habitual de las cosas. Para el profesor Peñailillo3 es difícil
determinar el “estado normal de las cosas”, por lo tanto, el juez debe
analizar caso a caso la situación concreta de que se trate. Agrega que lo
normal es la libertad jurídica, es decir, que las personas no se encuentren
ligadas con un vínculo obligatorio, que los bienes sean detentados con
ánimo de dueño, y que las personas actúen de buena fe.
Existe un criterio moderno que clasifica los hechos para determinar

quién debe probar:
1 Hechos constitutivos: Son aquellos que producen el nacimiento de un

derecho o de una situación jurídica, por ejemplo; un contrato, un
testamento.
2 Hechos extintivos: Son aquellos que producen el fin de una situación

jurídica ya existente, por ejemplo; los modos de extinguir obligaciones,
como el pago y la novación.
3 Hechos impeditivos: Son aquellos que en el evento de acompañar a un

hecho constitutivo, impiden que produzca su efecto normal, por ejemplo; el
dolo y los vicios del consentimiento.
4 Hechos modificativos: Son aquellos que alteran el contenido o los efectos

de un derecho, por ejemplo; las modalidades y el pago parcial.
3
Ob. cit., p. 59.
El demandante debe probar el hecho constitutivo, los restantes deben
ser acreditados por el demandado. Lo anterior ha originado críticas, ya que
se señala que se beneficia al demandante, porque el demandado debe
probar los hechos extintivos, los impeditivos y los modificativos.
Excepciones a los principios sobre la carga de la prueba
Existen dos excepciones a la regla sobre onus probandi que establece

el C.C.: las presunciones simplemente legales y la alteración convencional
del peso de la prueba.
1 Presunciones simplemente legales
Son aquellas que dispensan de la prueba a la parte favorecida con

ellas, de forma tal que, de no mediar ellas, debería soportarse el peso o
carga de la prueba. Pero no impiden que la parte contraria pueda destruir el
hecho presumido legalmente.
Constituyen una excepción ya que el efecto que producen es alterar

el onus probandi, luego aquel que desea destruir la presunción, deberá
soportar la carga de la prueba.
2 Alteración convencional
En virtud de un acuerdo de voluntades se establece que aquella parte

a quien, en conformidad a los principios legales no correspondería probar,
asume voluntariamente la carga de la prueba.
Se ha discutido sobre la validez de estas alteraciones convencionales,

existiendo sobre el particular dos posiciones:
Para un sector de la doctrina, el acuerdo es válido, estiman que no se

está violando ninguna norma de orden público. Este acuerdo trataría sobre
preceptos renunciables establecidos en interés de las partes, luego sería sólo
otra de las tantas aplicaciones del principio de la renunciabilidad de los
derechos consagrado en el art. 12 del C.C., además, agregan que el C.C.
los permitiría en el 1547 en su inciso final, relativo a la prueba de la
diligencia o cuidado y del caso fortuito, y por lo prescrito en el 1558. Art.
1547, “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos
que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve
en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la
levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta
beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se
haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no
hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o
que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la
diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del
caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin
perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes”. Art. 1558, “Si no se puede imputar
dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable
de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de
no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su
cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da
lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes
podrán modificar estas reglas”.
Para la otra parte de la doctrina, estamos en presencia de normas de

orden público, por lo anterior, la alteración convencional no estaría
permitida. Vodanovic cita una jurisprudencia de la Corte Suprema del año
1909, en la que se indica que tales pactos cohíben la actividad judicial que
ha de ejercerse de acuerdo a normas legales y según un sistema procesal, y
no en virtud de un acuerdo de voluntad entre las partes. Por lo anterior, en
tales pactos habría un objeto ilícito, por lo que serían nulos de nulidad
absoluta.
Prueba del hecho negativo
Planiol afirma que toda proposición implica otra proposición que es

su antítesis, v.gr., la proposición A no es chileno, se acredita, probando
que perdió la nacionalidad o que es extranjero, agregando que lo que no se
podría probar es lo referente a una proposición vaga e indeterminada, como
por ejemplo; el señor A nunca ha estado en Santiago.
Parte segunda: El objeto de la prueba
El objeto de la prueba responde a la pregunta ¿Qué debe probarse?,

Se deben probar los hechos; los actos jurídicos y no el derecho.
El derecho no se prueba en razón de la presunción de derecho de

conocimiento de la ley del art. 8 del código civil, “Nadie podrá alegar
ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”.
Esta presunción de derecho se funda en el aforismo “iura novit

iura”, es decir, el juez conoce el derecho.
Que el derecho no se prueba es la regla general, la que reconoce dos

excepciones: la costumbre y el derecho extranjero.
1 La costumbre, debemos distinguir la prueba de la costumbre en materia

civil y en sede comercial.
En materia civil, la costumbre no constituye derecho sino en los

casos que la ley se remita a ella, según lo establece el art. segundo del C.C.
En el ámbito civil, la costumbre se prueba por todos los medios de pruebas
legales.
En el Derecho mercantil, la costumbre se prueba del modo que a

continuación se indica:
Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la

existencia de la costumbre, hayan sido dictadas conforme a ella.
Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el

juicio en el cual debe obrar la prueba.
2 El derecho extranjero, éste debe probarse mediante informe de peritos, el

Código Procedimiento Civil señala que podrá oírse el informe de los
peritos respecto a un punto de derecho, referentes a una legislación
extranjera, art. 411.
Hechos que no requieren prueba
No todo hecho deberá ser acreditado:
1 Hechos pacíficos, son aquellos no controvertidos, esto es, las partes los
aceptan sin contradicción, no existiendo controversia a su respecto.
2 Hechos públicos y notorios, son aquellos cuya existencia es conocida por

la generalidad de los ciudadanos de cultura media, en el tiempo y lugar en
el cual debe dictarse la sentencia del juicio respectivo, como por ejemplo;
Ricardo Lagos fue Presidente de la República. El C.C. no establece
expresamente que estos hechos no deban probarse, pero el CPC, en su art.
89 faculta al juez para resolver de plano aquellas peticiones fundadas en
hechos que constan en el proceso o que son de pública notoriedad.
3 Hechos presumidos, si el hecho se presume de derecho, no se admite

prueba en contrario, si el hecho es presumido legalmente, aquel amparado
por la presunción no debe soportar el peso de la prueba, recayendo éste en
aquel que quiere desvirtuar la presunción.
Parte III: Los Medios Probatorios
Son aquellos medios que las partes pueden emplear para producir la
convicción del juez.
Sistemas probatorios
Distinguiremos tres sistemas probatorios, para lo cual lo relevante es

el tipo de regulación legislativa respecto de los medios probatorios: su
enumeración, valor probatorio y oportunidad procesal en que deben
rendirse, o la ausencia de regulación y la consagración de un sistema de
libertad probatoria.
Existen tres sistemas probatorios; de la prueba legal o tasada, de la

prueba libre y mixto.
Sistema de la prueba legal o tasada
Como el propio nombre del sistema lo adelanta, la ley determina, en

forma taxativa, los medios probatorios a utilizar, su valor probatorio y la
oportunidad en que deben producirse.
Sistema de la prueba libre
En este sistema, y a diferencia del anterior, puede utilizarse cualquier

medio de prueba capaz de provocar la convicción del sentenciador y el juez
los aprecia valorándolos discrecionalmente.
Sistema mixto
Como una respuesta al sistema de la prueba tasada y al de la prueba

libre, surgen estos sistemas que implican una combinación de los anteriores
a fin de apalear la rigidez que implica la aplicación exclusiva de uno ellos.
Según explica Alessandri4, en nuestro ordenamiento rige el sistema

legal con las siguientes atenuaciones:
4
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado, p. 425.
A Apreciación comparativa de los medios probatorios; el juez resuelve
según su criterio, art. 428 del CPC.
B El valor probatorio de determinadas probanzas se determina, en ciertos

casos, por la convicción personal que éstos han provocado en el juez, así
sucede en el informe de peritos, testigos, presunciones.
Enumeración de los medios de prueba
Tanto el C.C., en su art. 1698, como el C.P.C., en el art. 341,

contienen enumeraciones de los medios de prueba.
1 Prueba instrumental
2 Testigos
3 Presunciones
4 Confesión de parte
5 Juramento deferido
6 Inspección personal de tribunal
7 Informe de peritos (establecido por el Código Procedimiento Civil)
Las diferencias entre las enumeraciones legales son las siguientes:
1 En el C.C. se menciona un medio probatorio actualmente derogado: el

juramento deferido.
2 El C.P.C. agrega un nuevo medio de prueba: el informe de peritos.
Clasificación de los medios probatorios
Los medios de prueba pueden clasificarse del modo que a

continuación se indica:
1 Prueba preconstituida o a priori y prueba a posteriori
La prueba preconstituida es aquella que se crea de antemano a la

existencia del litigio, por ejemplo; los contratos en general, como la
escritura pública de la compraventa de bien inmueble.
Prueba simple o a posteriori es aquella que se produce durante el
curso de la litis, por ejemplo; la confesión, testigos, entre otros.
2 Prueba plena, perfecta o completa y prueba semiplena, imperfecta o

incompleta
Prueba plena, completa o perfecta es la que produce por sí sola, sin

dejar duda alguna, la convicción del tribunal sobre la verdad del hecho
controvertido.
Prueba semiplena, imperfecta o incompleta, es aquella que por sí sola

no demuestra claramente el hecho, dejando dudas acerca de la verdad de él,
por tanto, no basta para lograr la convicción del tribunal, debiendo
recurrirse a otras probanzas para acreditar el hecho.
3 Pruebas orales y escritas
Según el modo de producción del medio probatorio se clasifican en

orales y escritas.
Las pruebas orales consisten en declaraciones efectuadas ante el juez,

como las declaraciones de los testigos y la confesión de parte.
Las pruebas escritas consisten en instrumentos otorgados por las

partes, como la prueba instrumental.
Prueba instrumental
Concepto
Instrumento, en general, es todo escrito o medio en donde se

consigna un hecho5. Documento, por su parte, es toda cosa idónea para
representar un hecho o la imagen de una persona o de un objeto, por lo
tanto, es documento una escritura pública, factura, fotografía o una
reproducción cinematográfica6.
Título e instrumento
Título es el acto o contrato de que da cuenta el instrumento. Este

último es sólo su prueba escrita7.
Clasificación de los Instrumentos
Los instrumentos se clasifican según su origen y según si son

exigidos por vía de solemnidad o de prueba.
1 Según su origen, pueden ser públicos y privados.
Esta clasificación será objeto de nuestro estudio más adelante.
2 Por vía de solemnidad o por vía de prueba
El instrumento puede exigirse por vía de solemnidad, en cuyo caso

su omisión acarreará la nulidad absoluta del acto o contrato, ya que se trata
de una solemnidad ad solemnitatem, esto es, constituye un requisito de
existencia del acto jurídico.
Además el instrumento puede exigirse por vía de prueba, en cuyo

caso, su ausencia provocará la inadmisibilidad de un medio probatorio, así
sucede con las limitaciones a la prueba testimonial.
5
DUCCI, Carlos, Derecho, p. 406.
6
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VONDANOVIC, Antonio, Tratado, p. 427.
7
Ibíd.
El instrumento público
Concepto
Se encuentra definido en el art. 1699 inc. 1º del C.C., “Instrumento

público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario”.
Se ha criticado esta definición legal ya que establece como sinónimo

“instrumento público” con “instrumento auténtico”, pero ello contraría el
tenor del inc. 2º del art. 17, “La forma se refiere a las solemnidades
externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y
autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se
exprese”. Otros, en cambio, sostienen que no existe tal contradicción, ya
que el origen etimológico de “auténtico” se refiere a producir la fe pública8.
Son ejemplos de instrumentos públicos: las sentencias judiciales, la

cédula nacional de identidad, el pasaporte, los decretos, las partidas del
Registro Civil, etc.
Requisitos del instrumento público
Los requisitos del instrumento público son los siguientes:
1 Autorización por el funcionario competente

2 Cumplimiento de las formalidades legales
1 Autorización por el funcionario competente
Debe ser autorizado por un funcionario público, es decir, personas en

quienes se radica la fe o confianza pública y que, por ello, pueden autorizar
instrumentos públicos, Según Carlos Ducci, ”pero para este efecto el
concepto de funcionario es mucho más amplio; no comprende sólo al
funcionario público sino a toda persona que ha recibido del poder público
la facultad de otorgar o autorizar instrumentos. Por lo tanto, no sólo tiene la
8
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado, pág. 429.
calidad aquí señalada el funcionario fiscal, sino también, por ejemplo, el
funcionario semifiscal, el municipal, etc.”9
La competencia del funcionario obedece a una doble perspectiva;

materia y territorio. Los funcionarios públicos actúan validamente dentro
de la esfera de las competencias que por ley están autorizados para ejercer,
luego el funcionario debe estar facultado para autorizar el instrumento de
que se trate.
Los funcionarios públicos ejercen en forma válida su competencia

dentro de determinados territorios jurisdiccionales, fuera de los cuales, son
incompetentes, piénsese por ejemplo en las normas de competencia relativa
del derecho procesal.
Puede suceder que un funcionario público ejerza su cargo en forma

aparentemente normal, y en tal carácter autorice instrumentos públicos,
pero no ha cumplido con uno de los requisitos necesarios para su
nombramiento, luego, en principio podríamos afirmar que todos los
instrumentos que ha autorizado son nulos, pero la jurisprudencia se ha
pronunciado sobre el particular, y aplicando la teoría de la apariencia y el
error común ha establecido que los instrumentos otorgados y/o autorizados
por este funcionario son válidos, ya que las personas no pueden saber la
irregularidad del nombramiento del funcionario público10, esta
interpretación es plenamente concordante con la seguridad jurídica como
fin del derecho.
2 Cumplimiento de las formalidades legales
En los instrumentos públicos deben observarse determinadas

formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico.
La escritura pública debe cumplir con una serie de formalidades

prescritas en el art. 403 y siguientes del COT, según analizaremos luego, el
Reglamento del Conservador de Bienes Raíces regula las inscripciones,
subinscripciones, copias y cancelaciones de los diversos títulos que se le
presenten, la ley nº 4.808 sobre Registro Civil establece las solemnidades
de las inscripciones, subinscripciones y copias que otorgue dicho servicio,
etc.
9
Ducci, Carlos, Derecho, p. 499.
10
Falta de instrumento público en los casos en que es requerido por la ley
En determinados casos los instrumentos públicos son exigidos por

vía de solemnidad de ciertos actos o contratos, como la escritura pública en
la compraventa de bienes inmuebles, o en la hipoteca la escritura pública y
la competente inscripción, en estos casos, su falta acarrea la nulidad
absoluta del acto jurídico y se mirarán como no ejecutados o celebrados, así
lo establece el inc. 1º del art. 1701, “La falta de instrumento público no
puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley
requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun
cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de
cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto
alguno.” Esta norma debe relacionarse con el art. 1713 relativo a la
confesión, por el cual, este medio probatorio no produce plena prueba si
por su medio se pretende suplir la falta de instrumento público en los casos
en que lo exige la ley.
Conversión del instrumento público nulo en privado
Según el inc. 2º del art.1701 “Fuera de los casos indicados en este

artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por
otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere
firmado por las partes”. Es decir, fuera de los casos en que la ley exige
instrumento público por vía de solemnidad de un acto o contrato, si aquel
es nulo por incompetencia del funcionario o por vicios de forma, podrá
valer como instrumento privado, en la medida que esté firmado, y por
tanto, tendrá el valor probatorio propio de los instrumentos privados.
La escritura pública
Concepto
Se encuentra definida en el art. 1699 inc. 2º, “Otorgado ante

escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama
escritura pública”, sabemos que la voz “notario” es el equivalente al
término “escribano” que utiliza la norma citada. El art. 403 del COT la
define del siguiente modo: “Escritura pública es el instrumento público o
auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el
competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público”.
Es decir, la escritura pública es una especie de instrumento público,

ella es la especie y el género es el instrumento público.
Requisitos de la escritura pública
Los requisitos de la escritura pública son:
1 Debe ser autorizada por un notario competente.

2 Debe incorporarse en un protocolo o registro público.
3 Debe otorgarse con las solemnidades legales correspondientes.
1. Debe ser autorizada por un notario competente
Según el art. 399 del Código Orgánico de Tribunales, los notarios

son “ministros de fe pública, encargado de redactar, autorizar y guardar en
su archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren. Deben dar a las
partes interesadas los testimonios que pidieren y practicar las demás
diligencias que la ley les recomiende”.
El notario debe ser competente tanto en la materia como en el

territorio, sobre esto último, la competencia del notario se extiende a la
comuna o agrupación de comunas en que ha sido designado.
2 Debe incorporarse en un protocolo o registro público
En el protocolo se deben insertar las escrituras, según el orden de

número que les corresponda según el repertorio, así lo establece el art. 429
del COT, En el protocolo queda la escritura original, llamada “matriz”, lo
que el notario entrega a las partes son copias autorizadas.
4 Debe otorgarse con las solemnidades legales correspondientes
Las solemnidades que deben observarse en las escrituras públicas

están señaladas en el art. 404 a 413 del COT, en conformidad al art. 404,
“Las escrituras públicas deben escribirse en idioma castellano y estilo claro
y en ellas no podrán emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos que los
de uso corriente, ni contener espacios en blanco. Podrán emplearse también
palabras de otro idioma que sean generalmente usadas o como término de
una determinada ciencia o arte. El notario deberá inutilizar, con su firma y
sello, el reverso no escrito de las hojas en que se contenga una escritura
pública o de sus copias”.
Resumiendo la normativa del COT, las principales solemnidades de

la escritura pública son:
1 Deben otorgarse en castellano, en estilo claro y preciso, sin abreviaturas

ni cifras, sin espacios en blanco.
2 Deben extenderse manuscritas o mecanografiadas.
3 Lugar y fecha de otorgamiento.
4 Individualización del notario y de las partes: nombre, estado civil,
profesión, nacionalidad, domicilio y cédula de identidad.
5 Firmados por las partes y por el notario, quien también rubrica y sella
todas las fojas. Si una parte no sabe firmar, otro firmará a su ruego, y al
lado se estampará la impresión del pulgar derecho, en su defecto, la del
pulgar izquierdo
6 La autorización del notario, en la práctica se concreta con la expresión
“doy fe”.
En relación al retiro de la firma de la escritura pública, ello no es

procedente si ya la ha suscrito el otro otorgante, esta situación la regula el
art. 406 inc. 2º del COT, “carecerá de valor el retiro unilateral de la firma
estampada en el instrumento si éste ya lo hubiere suscrito otro de los
otorgantes”.
Instrumentos públicos otorgados en el extranjero
Deben presentarse debidamente legalizados, esto es, debe constar su
carácter de público, y la firma de quien lo ha autorizado, de lo cual dará fe
el funcionario que corresponda según la legislación del país de que se trate,
art. 345 del CPC.
El valor probatorio del instrumento público
El Art. 1700 regula esta materia, “El instrumento público hace plena
fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a
la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En
esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes”. Para un debido
análisis del tema debemos distinguir, entre las partes y respecto de terceros.
El valor probatorio entre las partes:
Entre las partes el instrumento público hace plena fe; respecto del
hecho de haberse otorgado, respecto a su fecha, y en relación a las
declaraciones de las partes respecto al hecho de haberse formulado.
1 Respecto al hecho de haberse otorgado, según el art. 17 del C.C., la

autenticidad se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado por las
personas y de la manera que en el instrumento se expresa.
Dentro de este primer punto se encuentran las declaraciones del

funcionario público, a su vez debemos volver a distinguir entre las
declaraciones del funcionario que hacen plena fe y las que no producen
plena prueba.
Declaraciones del funcionario que producen plena prueba:
A Las referidas a actuaciones propias, v.gr, si declara haber dado lectura al

testamento.
B Las referidas ha hechos que ha percibido él mismo, v.gr., que el precio

de la compraventa ha sido pagado en el acto, que las partes han firmado la
escritura, etc.
C Aquellas relativas a hechos que ha comprobado por los medios que la

propia ley le suministra, por ejemplo; la identidad de las partes se acredita
con la correspondiente cédula de identidad o por la aserción firmada por
dos testigos.
Declaraciones del funcionario que no producen plena fe:
A Las que hace confiando en el dicho de otras personas, por ejemplo; la

nacionalidad, el estado civil, etc.
B Declaraciones que importan meras apreciaciones, v.gr, el testador estaba

en su sano juicio.
2 Respecto a su fecha, según Alessandri, la fecha es una modalidad de

otorgamiento, luego en esta parte el art. 1700 sería redundante11.
3 3 En relacion a las declaraciones de las partes, debemos distinguir ente el

hecho de haberse efectuado y la veracidad de las declaraciones.
El instrumento público produce plena fe entre las partes respecto al

hecho de haberse formulado las declaraciones, ya que ello queda cubierto
por la fe pública del funcionario que las ha percibido12.
Según el art. 1700, el instrumento público hace plena entre las partes
respecto a la verdad de las declaraciones.
Sobre este punto debemos distinguir entre declaraciones dispositivas

y declaraciones enunciativas.
Declaraciones dispositivas son aquellas que expresan el

consentimiento y especifican el objeto del acto o contrato con todas sus
modalidades, por ejemplo en un contrato de arriendo: se arrienda el
inmueble x, la renta será de $ 200.000, y se deberá pagar los días 28 de
cada mes, etc.
Las disposiciones enunciativas no constituyen el objeto del acto o

contrato, en ellas, las partes relatan hecho o actos jurídicos anteriores, por
ejemplo: la finca se encuentra gravada con un usufructo a favor de los hijos
del vendedor.
11
12
DUCCI, Carlos, p. 411.
En relación a las declaraciones dispositivas, la doctrina precisa que el
instrumento público produce plena fe respecto del hecho de haberse
formulado, pero no garantiza que sean sinceras, sin perjuicio de ello, dichas
declaraciones se presumen verdaderas, “hay una demostración de texto que
confirma la presunción de verdad o sinceridad que ampara las
declaraciones del instrumento, y es el artículo 429 del Código de
Procedimiento Civil, que en su último inciso dice que las reglas sobre
impugnación de la autenticidad de una escritura pública no se aplican
cuando se trata de impugnar la verdad de las declaraciones de la escritura,
lo que demuestra que tal verdad de las declaraciones se presume y que hay
que impugnarla. La presunción de verdad o sinceridad de las declaraciones
dispositivas de las partes resulta, pues, de la simple aplicación de las reglas
del “onus probandi”. No deriva en manera alguna de la fe pública, la cual
sólo ampara a las declaraciones del funcionario autorizante”13, es decir, lo
ordinario es que las declaraciones contenidas en un instrumento público
sean verdaderas, el que sostiene lo contrario, deberá soportar el onus
probandi.
Las partes pueden impugnar la sinceridad de las declaraciones

dispositivas, probando que no son sinceras, es decir, acreditando su
falsedad, para lo que necesitarán otro medio probatorio que produzca plena
prueba.
Las declaraciones enunciativas entre las partes, hacen plena fe

respecto al hecho de haberse formulado. En relación a su veracidad, ésta no
se presume, constituyen una confesión extrajudicial contra la parte que la
emite y carecen de valor probatorio respecto de terceros.
Respecto a las declaraciones enunciativas directamente relacionadas

con las declaraciones dispositivas, según el Art. 1706 del código civil; “El
instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente
enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o
contrato”, esto en razón del nexo existente entre las declaraciones, por
ejemplo el precio fue pagado con anterioridad a la fecha de la presente
escritura.
13
SANTA CRUZ, V. El instrumento público, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIX,
sección Derecho, p. 10, cit. por ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC,
Antonio, p.441.
Si bien es cierto, el art. 1706 señala “entre las partes”, la doctrina
señala que su valor probatorio también alcanza a terceros.
La doctrina precisa que dichas declaraciones se presumen

verdaderas, pero las partes pueden impugnar las declaraciones, probando
que no son sinceras, es decir, acreditando su falsedad, para lo que
necesitarán otro medio probatorio que produzca plena prueba.
Valor probatorio del instrumento público respecto de terceros
Respecto de terceros, el instrumento hace plena fe:
1 Respecto al hecho de haberse otorgado.

2 Respecto a su fecha.
3 Respecto al hecho de haberse formulado las declaraciones.
El problema se presenta respecto a la verdad de tales declaraciones, a

propósito de las declaraciones dispositivas, de una mera lectura del art.
1700, podría colegirse que sobre el particular, el instrumento público hace
fe sólo respecto de las partes. Ante ello la doctrina ha reaccionado, es así
como Hernán Larraín y Carlos Ducci señalan que existiría una presunción
de veracidad, no se trata de una presunción de derecho, razón por la cual
esta presunción de verdad subsiste mientras no se acredite lo contrario.
En relación a la veracidad de las declaraciones enunciativas, éstas no

tienen ningún valor probatorio respecto de terceros, pero sí el instrumento
público hace plena fe respecto de terceros del hecho de haberse formulado
las declaraciones enunciativas.
En definitiva, las partes no pueden invocar contra terceros la falsedad

de sus declaraciones, pero los terceros si pueden alegar la falsedad de tales
declaraciones, o sea, la simulación.
Impugnación del instrumento público
Alessandri señala que la impugnación del instrumento es la

refutación destinada a destruir el valor probatorio14.
14
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, p. 446
El instrumento público se puede impugnar por nulidad, falta de
autenticidad y por falsedad.
Impugnación por nulidad del instrumento
Esta causal implica la no observancia de los requisitos exigidos por

la ley para que el instrumento público tenga tal carácter, es decir, la
omisión de requisitos legales, ya la propia definición legal de instrumento
público exige como requisitos de éste el ser autorizado por funcionario
competente y el cumplimiento de determinadas formalidades, luego, la
ausencia de éstas, origina un motivo para su impugnación. Se trata de un
supuesto de nulidad absoluta, salvo que el propio legislador establezca otra
sanción o, derechamente, que no proceda la nulidad, como en el caso del
art. 1026 relativo a los testamentos privilegiados.
El instrumento público es un acto jurídico, por tanto, se le aplican las

normas generales de la nulidad.
Esta impugnación podrá promoverse tanto por las partes como por
terceros que tengan interés en la declaración de nulidad, ya sea por vía
principal o por vía de incidente.
Para acreditar los hechos en que se basa esta impugnación, se

admiten todos los medios legales de prueba, art. 355 del CPC.
Todo lo dicho es sin perjuicio de la conversión del instrumento

público nulo en privado.
Impugnación por falta de autenticidad
Procede esta causal de impugnación si el instrumento no fue

realmente otorgado y autorizado por las personas, y de la manera que en el
instrumento se señala, esto es, los hechos que atestigua el funcionario
público son falsos. Se ataca la falsedad de las declaraciones que producen
plena fe hechas por el funcionario público, quien ha faltado a la fe pública
que en razón de su cargo se le ha confiado.
Pueden hacer valer la impugnación, al igual que en el caso anterior,

tanto las partes como terceros.
Podrá iniciarse un juicio civil, ya sea por vía principal o incidental, o
un juicio criminal, en los que deberán acreditarse los hechos que provocan
la falta de autenticidad.
En principio, la falta de autenticidad se puede probar por cualquier

medio probatorio, art. 350 y 355 del CPC, pero el art. 429 del Código de
Procedimiento Civil, establece exigencias especiales para la prueba
testimonial respecto de las escrituras públicas, la concurrencia de cinco
testigos que reúnan las condiciones del artículo 384 del mismo código, que
acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al
otorgamiento o el escribano, o alguno de los testigos instrumentales ha
fallecido con anterioridad, o ha permanecido fuera del lugar en el día del
otorgamiento, y a los sesenta días subsiguientes.
Impugnación por falsedad de las declaraciones en él contenidas
En virtud de esta causal, se tacha de falsas, es decir, de no sinceras,

las declaraciones de las partes y no las de funcionario, ya que la falsedad de
éstas se ataca por la falta de autenticidad, lo mismo que el hecho de haber
formulado las partes las declaraciones según se ha explicado.
Si se impugna una declaración enunciativa, debe probarse que los

hechos a los que se refiere son falsos.
En el caso de las declaraciones dispositivas, debe probarse que no se

ha manifestado la voluntad verdadera, la que no concuerda con la voluntad
real de las partes, es decir, si la discordancia es consciente hay que probar
la simulación. Si la disconformidad entre la voluntad real y la voluntad
declarada no es deliberada, se trata de un error.
La falsedad de las declaraciones enunciativas la puede invocar las

partes, los terceros, dado que contra ellos no producen valor probatorio
alguno, no necesitan impugnarlas.
Respecto a las declaraciones dispositivas, pueden invocar la falsedad

de las declaraciones los terceros en contra de las partes, esto no se discute,
el problema se presenta respecto de la posibilidad de invocar las partes la
falsedad de sus propias declaraciones.
En lo que dice relación con la invocación de la falsedad de las
declaraciones de las partes, en contra de la otra parte, existen dos
posiciones que se contradicen.
Algunos sostienen que ello no es posible, en razón del tenor del art.
1700, por el cual el instrumento público, en lo relativo a la veracidad de sus
declaraciones no hace plena fe sino respecto de las partes, además esgrimen
como otro fundamento el tenor del art. 1876, inc 2º, “Si en la escritura de
venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en
contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud
de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores”.
Otros entienden lo contrario, ya que el art. 1700 establece que sobre

el punto en comento el instrumento público produce plena fe, pero ello no
equivale a que se presuma de derecho, luego las partes podrán acreditar la
no sinceridad de sus declaraciones. Agregan además que la norma del inc.
2º del art. 1876 se trata de un caso de excepción, y que la regla general
sería la contraria, esto es, sí pueden las partes invocar la falsedad de sus
declaraciones, excepción hecha, insisten, respecto a la declaración de
haberse pagado el precio en una escritura pública.
Respecto a si las partes pueden invocar la falsedad de sus

declaraciones en contra de terceros, ello no es posible.
Finalmente, el Código de Comercio, en relación a las sociedades

colectivas, prescribe que no se podrán impugnar el tenor de las escrituras
otorgadas para la formación y prueba de dicha sociedad, art. 350 y 353.
Instrumento privado
Concepto
Son aquellos otorgados por los particulares y por regla general, no

están sujetos a la observancia de ninguna formalidad.
Son ejemplos de instrumentos privados: una carta, un telegrama, el

cheque, el pagaré, la letra de cambio, etc.
Características del instrumento privado
Presenta el instrumento privado las características que a continuación

se indican:
1 No llevan en sí un sello de garantía, en razón de la no intervención de un

funcionario público, ello explica su falta de eficacia probatoria, salvo que
sea reconocido o mandado a tener por reconocido.
2 No están sujetos al cumplimiento de solemnidades solemnes, sólo en

forma excepcional son solemnes, como la letra de cambio, el pagaré y el
cheque.
En Francia se exige la formalidad de la multiplicidad o “formalidad del

doble”, es decir, debe redactarse en tantos originales como sean las partes
que tienen interés en el acto. Esta formalidad no se exige en nuestro país,
pero en la práctica es de frecuente aplicación, además de ser muy
conveniente.
3 Deben ser firmados por los otorgantes, éste es el gran requisito del
instrumento privado, si no hay firma, se tratará sólo de un borrador.
Por excepción, determinados instrumentos privados no necesitan ser

firmados, ello sucede con los asientos, registros, y papeles domésticos.
Forma de otorgar un instrumento privado
El instrumento privado puede ser otorgado por vía solemnidad, por

vía de prueba.
Si se otorga por vía de solemnidad del acto o contrato, su omisión

acarreará la nulidad absoluta, v.gr., el contrato de promesa tiene por
solemnidad que ésta conste por escrito, luego no exige necesariamente una
escritura pública, basta con un instrumento privado, art. 1554.
En el caso de ser exigido por vía de prueba, la sanción ante su

admisión es la inadmisibilidad de la prueba testimonial, según veremos en
su momento.
La particularidad del instrumento privado radica en el hecho de que

carece de autenticidad o pureza, por lo tanto, carece de valor probatorio en
sí mismo.
Instrumento privado firmado ante notario
Contrariamente a lo que vulgarmente se entiende, no todo

instrumento autorizado por un notario es un instrumento público, tampoco
la mera autorización notarial transforma el instrumento privado en público.
El cheque, la letra de cambio y el pagaré, si la firma del obligado se

encuentra autorizada por un notario, sigue siendo un instrumento privado,
pero estamos en presencia de un instrumento con mérito ejecutivo, esto es,
habilita al acreedor para iniciar un juicio ejecutivo, el que tiene por objeto
ejecutar al deudor, solicitándose el embargo en la propia demanda ejecutiva
con todas las ventajas que ello representa.
Valor probatorio del instrumento privado
Considerando que en su intervención no interviene un funcionario

público que actúe como tal, y que a consecuencia de ello no esté revestido
el instrumento privado de un sello de autenticidad, como sucede con el
instrumento público, el instrumento privado carece de valor probatorio,
salvo que sea reconocido o mandado a tener por reconocido.
Reconocimiento del instrumento privado
El CPC , en su artículo 346, establece las formas de reconocer un

instrumento privado: el reconocimiento puede ser expreso o tácito, y a su
vez, el reconocimiento expreso podrá ser judicial y extrajudicial15.
Reconocimiento expreso:
El reconocimiento expreso es judicial en el caso del nº 1 del art. 346

del CPC , “Cuando así lo ha reconocido en el juicio la persona a cuyo
nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace
valer”.
El reconocimiento expreso es extrajudicial, “Cuando igual

declaración se ha hecho en un instrumento público o en un juicio diverso de
aquel en que se hace valer”, art. 346, nº 2 del CPC.
Reconocimiento tácito
Esta especie de reconocimiento está regulada en el nº 3 del art. 346

del CPC, “Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se
alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su
presentación, debiendo el tribunal, para este efecto apercibir a aquella parte
con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de
dicho plazo”. Los instrumentos privados acompañados bajo el
apercibimiento del nº 3 del art. 346 del CPC se tendrán por reconocidos, en
forma tácita, si la parte contra quien se hace valer no los objeta, dentro de
seis días, ya sea por falsedad o por falta de integridad. Si se presenta la
correspondiente objeción se origina un incidente.
Instrumento privado mandado a tener por reconocido
Procede cuando exista una resolución judicial que declara la

autenticidad del documento, art. 346, nº 4 del CPC, “Cuando se declare la
autenticidad del instrumento por resolución judicial”.
Una vez acompañado el instrumento, la parte contraria alega su

falsedad o falta de integridad, luego se da origen a un incidente, esto es,
una cuestión accesoria al juicio principal que requiere de un
15
Ducci, Carlos, Derecho, p. 422.
pronunciamiento especial del tribunal. El tribunal dará traslado de la
objeción, y si existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos
podrá recibir el incidente a prueba, y finalmente deberá resolver el
incidente.
Si la sentencia acoge el incidente, el instrumento privado carecerá de

valor probatorio. Si la sentencia rechaza el incidente, mandará tener por
reconocido el instrumento, esta resolución es una sentencia interlocutoria
de primer grado ya que resuelve un incidente estableciendo derechos
permanentes a favor de una de las partes.
Una vez reconocido o mandado a tener por reconocido, el

instrumento privado tiene valor probatorio de escritura pública, es decir,
tendrá el valor probatorio de un instrumento público, luego debemos
distinguir entre las partes y frente a terceros.
Valor probatorio entre las partes: Una vez reconocido o mandado a

tener por reconocido, tiene el valor de una escritura pública, art. 1702, “El
instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha
mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos
por ley, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se
reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han transferido las
obligaciones y derechos de éstos”, esta norma debe relacionarse con el art.
1706, “El instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo
meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo
dispositivo del acto o contrato”.
En definitiva, debemos remitirnos a lo señalado respecto al valor

probatorio del instrumento público entre las partes.
Valor probatorio respecto de terceros: Para algunos el instrumento

privado carece de todo merito probatorio respecto de terceros, dado que el
art. 1702 se refiere únicamente al valor probatorio entre las partes, no
obstante, según Ducci, “Respecto de terceros, el instrumento privado no
tendrá jamás valor probatorio, por cuanto sería muy fácil, de aceptarse una
posición contraria, coludirse con el fin de perjudicarlos”16.
16
En contra opinan Alessandri, Somarriva y Vodanovic, para quienes
su valor probatorio es el mismo entre las partes y frente a terceros, ya que
lo normal se presume y lo anormal debe probarse, y lo normal es que las
declaraciones hayan sido formuladas por las partes y que sean sinceras, sin
perjuicio de la posibilidad de probar lo contrario17.
El profesor Claro Solar también estima que el instrumento privado

tiene valor probatorio respecto de terceros, señala que el art. 1702 se limita
a expresar que el instrumento privado reconocido o mandado a tener por
reconocido, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen
o se reputan haberlo suscrito y de las personas a quienes se han traspasado
las obligaciones y derechos de estos, sin hacer referencia alguna a terceros,
agrega que el art. 1703, al contrario, se refiere únicamente a los terceros al
expresar que la fecha de un instrumento privado no se cuenta sino desde los
días que respectivamente indica. De las dos disposiciones aludidas
anteriormente, concluye Claro Solar que el instrumento privado cuya
autenticidad está establecida, produce plena prueba, como si fuese escritura
pública, respecto de los firmantes y sus herederos, como respecto de
terceros, sin mas diferencia que para los firmantes y sucesores hace plena
prueba de su contenido y de su fecha mientras no se pruebe lo contrario, y
para los terceros hace solamente prueba de su contenido, pero no de la
fecha18.
Fecha del instrumento privado
Según el art. 1703 del Código Civil, “La fecha de un instrumento

privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de
alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en
un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que
haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente,
en el carácter de tal”, agrega, por su parte, el art. 419 del COT, “Sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1703 del Código Civil, la fecha de
un instrumento privado se contará respecto de terceros desde su anotación
en el repertorio con arreglo al presente Código”, es decir, el instrumento
privado adquiere fecha cierta respecto de terceros desde su protocolización.
17
Tratado, p. 456.
18
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones, T. XII, p. 711.
Para determinar la fecha del instrumento privado, debemos
distinguir, nuevamente, entre las partes y respecto de terceros.
Entre las partes, si el instrumento privado ha sido reconocido o

mandado tener por reconocido, su fecha será la que en él se ha indicado.
Respecto de terceros, considerando que las partes pudiesen modificar

o adulterar la fecha del instrumento en perjuicio de terceros, deben
aplicarse las ya citadas normas del art. 1703 del C.C. y 419 del COT,
norma esta última que se refiere a la protocolización.
La Protocolización
Se encuentra definida en el art. 415 del COT, “La protocolización es

el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a
pedido de la parte interesada.
La importancia de la protocolización ya ha sido señalada: el

instrumento privado adquiere fecha cierta respecto de terceros, además que,
al quedar archivado el instrumento en el registro de un notario, se facilita la
obtención de copias.
Asientos, registros y papeles domésticos
A ellos se refiere el art. 1704, se trata de escritos en los que se deja

constancia de un hecho, lo interesante es que pueden o no estar firmados,
“Los asientos, registros y papeles domésticos únicamente hacen fe contra el
que los ha escrito o firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda
claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en
la parte que le fuere desfavorable”, es decir, hacen fe contra el que los
escribió, pero son indivisibles.
Según el art. 1705, “La nota escrita o firmada por el acreedor a

continuación, al margen o al dorso de una escritura que siempre ha estado
en su poder, hace fe en todo lo favorable al deudor. Lo mismo se extenderá
a la nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al margen o al
dorso del duplicado de una escritura, encontrándose dicho duplicado en
poder del deudor. Pero el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en la
nota le favorezca, deberá aceptar también lo que en ella le fuere
desfavorable”, es necesario que estén escritas o firmadas por el acreedor.
Las contraescrituras
Concepto
Son instrumentos públicos o privados otorgados por las partes para

alterar o modificar, en todo o parte, lo expresado por ellas mismas en otro
instrumento19.
Se clasifican en públicas y privadas.
Efectos de las contraescrituras
Para analizar sus efectos debe distinguirse entre las partes y respecto
de terceros.
Efectos entre las partes
Entre las partes las contraescrituras sean públicas o privadas,

producen todos sus efectos en virtud del art. 1545, “Todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
Efectos respecto de terceros
Si la contraescritura es privada no produce efectos respecto de

terceros, inc. 1º del art. 1707, “Las escrituras privadas hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán
efecto contra terceros.”
Si la contraescritura es pública, para que produzca efecto respecto de

terceros debe tomarse razón de su contenido al margen de la escritura
matriz, cuyas disposiciones se alteran, y debe tomarse razón al margen del
traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. Si se omite cualquier
anotación, la contraescritura es inoponible a terceros, así lo dispone el inc.
2º del art. 1707, “Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas,
cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura
matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en
cuya virtud ha obrado el tercero”.
19
ALESSANDRI, Arturo, SOMARIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado, p. 467.
Valor probatorio de las contraescrituras
En consideración a que se trata de instrumentos públicos o privados

según corresponda, debemos remitirnos a lo señalado respecto al valor
probatorio de los instrumentos públicos y privados, respectivamente.
Los testigos
Concepto
Son terceros que declaran acerca de hechos sobre los que tienen
conocimiento, respecto de los cuales existe una controversia jurídica.
Clasificación de los testigos
Los testigos pueden clasificarse de varias maneras, nosotros sólo

analizaremos la clasificación que distingue entre testigos presenciales y
testigos de oídas.
Testigos presenciales son aquellos que declaran acerca de hechos que

han podido percibido por sus sentidos.
Testigos de oídas son aquellos que declaran respecto de hechos que

han conocido en virtud del dicho de otros.
Limitaciones a la prueba testimonial
El legislador mira con desconfianza a la prueba de testigos, conocido

es que se le denomina “la más deleznable de las pruebas”, las razones que
explican esta desconfianza son las siguientes:
1 Es natural que la memoria humana vaya modificando los hechos ya

acaecidos, empieza a ser difícil recordar los detalles de los sucesos y en
ocasiones, se agregan circunstancias que en realidad no acontecieron.
2 Sabido es que, en no pocas ocasiones, los testigos son falsos, preparados

por abogados inescrupulosos de forma tal de servir a sus actuales
necesidades de obtener a cualquier precio el triunfo en las litis de las que
forman parte. Bello estaba al tanto de lo anterior y en el mensaje de nuestro
código, al referirse a esta materia, expresa su deseo que en el futuro las
limitaciones a la prueba testimonial sean ampliadas, “No hay para qué
deciros la facilidad con que por medio de declaraciones juradas puede
impugnarse y hecharse por tierra los más legítimos derechos. Conocida es
en las poblaciones inferiores la existencia de una clase infame de hombres
que se labran un medio de subsistencia en la prostitución del juramento.
Algo tímidas parecerán bajo este punto de vista las disposiciones del
proyecto; pero se ha recelado poner trabas a la facilidad de las
transacciones, y se ha creído más prudente aguardar otra época en que,
generalizado por todas partes el uso de la escritura, se pueda sin
inconvenientes reducir a más estrechos límites la admisibilidad de la
prueba verbal”20.
No es admisible prueba de testigos en los siguientes casos:
1. No se admite la prueba de testigos respecto de las obligaciones que

deben constar por escrito, según lo establece el art. 1708, por tanto, preciso
es establecer en qué situaciones ello acontece;
A Deben constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o
promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias, así lo
establece el art. 1709 inc. 1º.
La norma se aplica a las obligaciones que emanan de los actos

jurídicos, por tanto, podrán probarse por todos los medios legales de prueba
los hechos de la naturaleza y los hechos jurídicos, dentro de éstos, resultan
especialmente relevantes, los delitos y cuasidelitos civiles.
No se discute que la norma se refiera a las obligaciones de dar, el

problema se presenta respecto a las obligaciones de hacer y no hacer, según
Ducci21, la mayoría de la doctrina entiende que la norma también incluye a
las obligaciones de hacer, ya que la promesa genera obligaciones de hacer,
en el mismo sentido Alessandri, “Así lo probaría el texto que habla de la
entrega o promesa de una cosa y no de la entrega o promesa de entrega”22.
En contra opina Claro Solar, para quien la norma debe circunscribirse a las
obligaciones de dar, porque en caso contrario, hubiese bastado que la
norma prescribiese que deben constar por escrito los actos o contratos que
valgan más de dos unidades tributarias.
B Actos y contratos cuya solemnidad consista en que deben constar por

escrito, como el contrato de promesa.
20
Mensaje del C.C.
21
22
2. No se admite prueba de testigos en cuanto adiciones o altere de modo
alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue
haberse dicho antes, o al tiempo, o después de su otorgamiento, inciso 2º
del Art. 1709, norma que agrega, “aun cuando en algunas de estas
adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la
referida suma. No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros
accesorios de la especie o cantidad debida”.
Lo anterior debe concordarse con el art. 1710, “Al que demanda una
cosa de más de dos unidades tributarias de valor no se le admitirá la prueba
de testigos, aunque limite a ese valor la demanda. Tampoco es admisible la
prueba de testigos en las demandas de menos de dos unidades tributarias,
cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crédito que
debió ser consignado por escrito y no lo fue”, de no existir esta norma,
entonces podría burlarse la intención del legislador de sancionar con la
privación de la prueba testimonial aquellos casos en que no se hizo constar
una obligación por escrito, correspondiendo su escrituración.
Excepciones a las limitaciones a la prueba testimonial
A continuación analizaremos situaciones en las que, no obstante la

no escrituración de un acto o contrato, debiendo procederse a ello, se
permite probar el hecho controvertido por medio de testigos, por ello se
habla de excepciones a las limitaciones de la prueba testimonial, ya que, si
se aplicasen las reglas generales, no serían admisibles los testigos.
Las excepciones están señaladas en el inc. 1º del art. 1711, y son: el

principio de prueba por escrito, la imposibilidad de obtener prueba escrita y
aquellos casos expresamente señalados por el legislador.
Principio de prueba por escrito
Está definido en el art. 1711 inc. 1º, parte final, “un acto escrito del
demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso”, el
inciso segundo del mismo artículo señala un ejemplo, “Así un pagaré de
más de dos unidades tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de
entregarse al deudor, no hará plena prueba de la deuda porque no certifica
la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se
supla esta circunstancia”.
El principio de prueba por escrito debe cumplir los requisitos que a
continuación se indican:
A Debe ser un escrito, esté firmado o no, puede tratarse de un instrumento

público o privado.
B Debe emanar de la parte contra quien se hace valer o de su representante.
C Debe hacer verosímil el hecho litigioso, es decir, debe haber ilación y

coherencia entre él y lo que se pretende probar23.
Imposibilidad de obtener prueba escrita
Esta segunda excepción se funda en el aforismo Nadie está obligado

a lo imposible. Existen dos especies de imposibilidad: la física y la moral.
La imposibilidad física implica que circunstancias materiales

imposibilitan la obtención de prueba escrita. La imposibilidad moral
obedece a razones de afecto o de costumbre.
Se ha discutido si el art. 1711 se refiere a ambas especies de

imposibilidades o sólo a la imposibilidad material. Debe entender que
ambas imposibilidades posibilitan la excepción, ya que no hay motivos
para excluir a la imposibilidad moral, además, ésta puede ser de igual o de
mayor entidad que la imposibilidad material.
Casos expresamente señalados por la ley
En determinadas situaciones, la propia ley ha establecido la

excepción. Así sucede en el comodato, el cual puede probarse por testigos,
cualquiera sea el valor de la cosa prestada, art. 2175, y en materia
comercial, en los negocios mercantiles se admite la prueba testimonial,
cualquiera que sea el importe la obligación, salvo los casos en que la ley
exija escritura pública, art. 128 del Código de Comercio.
Valor probatorio
23
Debemos distinguir entre los testigos presenciales y los testigos de
oídas.
El art. 384 del CPC se refiere a los testigos presenciales, “Los

tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los
testigos conforme a las reglas siguientes:
1 La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una
presunción judicial cuyo mérito probatorio será apreciado en conformidad
al artículo 426.
2 La de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias
esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus
dichos, podrá constituir plena prueba cuando no hay sido desvirtuada por
otra prueba en contrario.
3 Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias
con las de los testigos de la otra, tendrán por cierto lo que declaren aquellos
que, aun siendo menor en número, parezca que dicen la verdad por estar
mejor instruidos, o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o
por hallarse más conformes en sus declaraciones con otras pruebas del
proceso:
4 Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones
ciencia, de imparcialidad y de veracidad, tendrán por cierto lo que declare
el mayor número.
5 Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y
en número, de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más
crédito a los unos que a los otros, tendrán igualmente por no probado el
hecho.
6 Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una
misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarán
presentadas por ésta, apreciándose el mérito probatorio de todas ellas en
conformidad a las reglas precedentes”.
El art. 383 del CPC establece el valor probatorio de los testigos de

oídas, “Los testimonios de oídas, esto es, de testigos que relatan hechos que
no han percibido por sus propios sentidos y que sólo conocen por el dicho
de otras personas, únicamente podrán estimarse como base de una
presunción judicial. Sin embargo, es válido el testimonio de oídas cuando
el testigo se refiere a lo que oyó decir a alguna de las partes, en cuanto de
este modo se explica o esclarece el hecho de que se trata”.
Las Presunciones
Concepto
Alessandri enseña que “la presunción es el resultado de una

operación lógica mediante la cual, partiendo de un hecho conocido, se
llegue a aceptar como existente otro desconocido”24.
Carlos Ducci, por su parte, define lo que se conoce como los

presupuestos de la presunción, que son aquellos hechos o datos ciertos en
los que se fundamentará esta presunción25.
La presunción requiere una operación intelectual, un razonamiento,

resultado del cual se desprende la acreditación de un hecho hasta entonces
desconocido, pero su existencia se deduce a partir de hechos ya probados
en el juicio.
La presunción esta normada tanto en el Código de Procedimiento

Civil como en el Código Civil. En este último, es de especial relevancia, el
art. 47, norma que prescribe en su inc. 1º, “Se dice presumirse el hecho que
se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas”.
Clasificación de las presunciones
Las presunciones se clasifican en legales y judiciales.
1 Presunciones legales son aquellas que la ley establece, ésta infiere, de

ciertas circunstancias conocidas, un hecho nuevo o desconocido. A su vez
se subclasifican en simplemente legales y de derecho.
A Simplemente legales: Se encuentran reguladas en el art. 47, inciso 2 del

C.C., “Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la
presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal”. Son
aquellas que admiten prueba en contrario, su efecto propio es alterar el
onus probandi, luego, el favorecido con la presunción no debe soportar el
peso o carga de la prueba, que recae en la parte que intenta desvirtuar la
presunción.
24
25
A continuación indicaremos algunos ejemplos de presunciones
simplemente legales.
1 Art. 63, establece una presunción negativa de domicilio, “No se presume

el ánimo de permanecer, ni se adquiere, consiguientemente, domicilio civil
en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo
casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico o por
otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del
viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en
algún tráfico ambulante”.
2 Art. 64, establece una presunción positiva de domicilio, “Al contrario, se

presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar,
por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u
otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho
de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que
regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias
análogas”.
3 Art. 94 nº 5, sobre la muerte presunta, “Para toda restitución serán

considerados los demandados como poseedores de buena fe, a menos de
prueba contraria.”
4 Art. 700, “El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no

justifique serlo”.
5 Art. 707, “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley
establece la presunción contraria. En todos los demás deberá probarse.”
6 Art. 968 nº 5, establece una causal de indignidad, “El que dolosamente ha

detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el
mero hecho de la detención u ocultación”.
7 Art. 1739, relativo a la sociedad conyugal, establece en su inc. 1º, “Toda

cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos,
derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges
durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer
a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario”.
B Presunciones de derecho, son aquellas que no admiten prueba en
contrario, están reguladas en el art. 47, inciso final, “Si una cosa, según la
expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible
la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.”
Debe precisarse que no se requiere que en una norma se utilice la

frase sacramental,“se presume de derecho”, para que estemos en presencia
de una presunción de tal naturaleza. En otros casos el legislador utiliza
otras expresiones, como “no se admite prueba en contrario” , “quedarán a
salvo de toda reclamación”, o “no será oído”.
Algunos ejemplos de presunciones de derecho son;
1 Art. 8, “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya
entrado en vigencia”, varios sostienen que, más que una presunción de
derecho, se trata de una ficción jurídica.
2 Art. 76, “De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según

la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido
al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que
trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el
día del nacimiento.”
3 Art. 150 inc. 4º, relativo al patrimonio reservado de la mujer casada en

sociedad conyugal, “Los terceros que contraten con la mujer quedarán a
cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus
herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la
mujer fuera de los términos del presente artículo.”
4 Art.706 inc. final, “Pero el error en materia de derecho constituye una

presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.”
4 Art. 2510, regla 2º, sobre la prescripción extraordinaria, “Se presume en

ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título
adquisitivo de dominio.”
2 Presunciones judiciales
Son aquellas en que el razonamiento es efectuado por el juez, éste

partiendo de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, infiere o
deduce un hecho desconocido en el proceso.
Requisitos de las pruebas judiciales
En conformidad al art. 1712 inciso final del C.C., las presunciones

que deduce el juez deben ser graves, precisas y concordantes.
Graves, significa que partiendo del hecho conocido, se deduce el

hecho desconocido, de una forma necesaria y lógica, se llegua a este último
sin mayor esfuerzo.
Precisa, es decir, no deben ser vagas, difusas o susceptibles de

aplicarse a varias circunstancias.
Concordantes, es decir, debe existir armonía, en el sentido de que

entre las varias presunciones no se aprecie contradicción entre ellas26.
De lo anterior se desprende que según el C.C, en principio, se

necesitaría más de una presunción, pero en virtud de lo que señala el art.
426 inciso 2º del C.P.C., una sola presunción puede constituir plena prueba
cuando a juicio del tribunal tenga los caracteres de gravedad y precisión
suficientes para formar el convencimiento del juez. El C.P.C. es una norma
posterior al C.C., que lo ha modificado en el sentido indicado.
26
Confesión
Concepto
Es la aceptación por una de las partes de la efectividad de un hecho

alegado por la otra en la forma que ésta lo afirma.
Generalmente el hecho reconocido es perjudicial para las propias

pretensiones del confesante.
La confesión es denominada “la reina de las pruebas”.
Clasificación
La confesión admite varias clasificaciones, entre ellas:
1 Dependiendo si se realiza o no ante tribunal competente, la confesión se

clasifica en judicial y extrajudicial, nótese que si se presta en juicio, pero
antes un tribunal que carece de competencia para conocer del asunto, se
está en presencia de una confesión extrajudicial.
2 Confesión expresa y tácita, la confesión es expresa, si el hecho

reconocido se manifiesta en términos explícitos y directos. Es tácita o
presunta si ella se obtiene en virtud de una resolución judicial a petición de
parte, en razón de la no comparecencia del confesante, o si comparece se
niega a confesar o da respuestas evasivas.
3 Confesión provocada y espontánea, la confesión provocada recibe la

denominación de absolución de posiciones, es aquella que se presta previo
requerimiento del juez, a petición de la parte interesada, en los casos
previstos por la ley. Confesión espontánea es la efectuada de mutuo propio
por el confesante.
División de la confesión
Esta materia se encuentra regulada en el C.P.C.
Por regla general, la confesión es indivisible, es decir, el favorecido

con ella debe aceptarla, tanto en lo que le resulta positivo como en aquello
que le perjudica, sólo por vía de excepción se acepta su divisibilidad, pero
para ello debemos distinguir entre confesión pura y simple, calificada y
compleja.
1 Confesión pura y simple, es aquella por la cual se reconoce el hecho, sin

agregar ninguna otra circunstancia, esta confesión es indivisible, v.gr., sí
adeudo la renta del mes de junio ascendiente a $ 200.000.
2 Confesión calificada, aquella por la cual se reconoce el hecho, pero se

agregan circunstancias que modifican su naturaleza jurídica, esta especie de
confesión es indivisible, por ejemplo, recibí $ 200.000 de la demandante,
pero a título de donación y no a título de mutuo.
3 Confesión compleja, es aquella en que se reconocen varios hechos

ligados o no entre sí. Se divide en perjuicio del confesante en los casos del
Art. 401 del C.P.C:
A Si comprende hechos diversos enteramente desligados entre sí, esto es,

hechos sin ninguna conexión, esta confesión es divisible, v.gr., sí adeudo la
renta del mes de junio ascendiente a $ 200.000, pero no la he pagado ya
que, el demandante, a su vez, me adeuda $ 300.000 en razón de un contrato
de mutuo.
B Si se refiere a hechos ligados entre sí o que se modifican los unos a los

otros, pero el contendor justifica con algún medio legal de prueba la
falsedad de las circunstancias que según el confesante modifican el hecho
confesado, v.gr., sí adeudo la renta del mes de junio ascendiente a $
200.000, pero la pagué ayer al marido de la demandante mediante un vale
vista, esta confesión se puede dividir acreditando la falsedad del hecho de
haberse pagado con el vale vista.
Irrevocabilidad de la confesión
La confesión es irrevocable, esto es, una vez realizada, no puede ser

dejada sin efecto, salvo que se acredite que ella se prestó en razón de un
error de hecho, así lo establece el art. 1713 inc. 2º del C.C. en relación con
el art. 402 del CPC.
Valor probatorio
El valor probatorio de la confesión es variable. Debemos distinguir

entre confesión extrajudicial y judicial.
Confesión extrajudicial
A su vez, debemos distinguir varias situaciones:
Ningún valor probatorio: si es verbal y si se trata de aquellos casos

en que no se admite prueba testimonial, “no se tomará en cuenta”, art. 398
inc. 1º del CPC.
Base de una presunción judicial: confesión verbal en aquellos casos

en que la prueba de testigos es admisible, art. 398 inc. 1º del CPC.
Presunción grave: en los casos prescritos en el art. 398 inc. 2º,

cuando se presta a presencia de la parte contraria, ante un juez
incompetente, pero que ejerce jurisdicción, y si se rinde en juicio entre
otras partes.
Plena prueba: Si se ha prestado en otro juicio seguido entre las

mismas partes, si existen motivos poderosos para estimarlo así, art. 398 inc.
2º.
Confesión judicial
Su valor probatorio es el de plena prueba. Según el art. 1713 del

C.C., debe referirse a hechos personales del confesante, art., pero el CPC
ha modificado este artículo y ha ampliado el valor de plena prueba de la
confesión judicial a los hechos no personales, art. 399 y 400 del CPC.
Inspección personal del tribunal
Concepto
Es el reconocimiento o examen que realiza el tribunal de la cosa

litigiosa o del lugar de los hechos, a fin de determinar la verdad de un
hecho controvertido27.
Procedencia
Procede en los casos en que lo indica la ley y cuando el juez lo

ordena, por ejemplo, en virtud de una acción de demarcación y cerramiento
o a propósito de las servidumbres.
Desarrollo de la diligencia
El juez concurre al lugar correspondiente, podrán asistir a esta

diligencia los abogados de las partes de la litis, de lo obrado se levantará un
acta, en la cual se registrarán los hechos y las circunstancias materiales
producto de la observación del tribunal, dicha acta la firma el juez, y la
autoriza el secretario del tribunal.
Valor probatorio
Los hechos y circunstancias materiales que sean fruto de la propia

observación del juez o magistrado, y de los que se tome nota en el acta,
tienen el valor de plena prueba, de lo que se concluye la importancia de la
asistencia de los abogados de las partes a la práctica de la diligencia.
27
Los Peritos
Concepto
Prueba pericial es aquella que requiere el dictamen de un perito.
Perito es aquella persona que posee conocimientos especiales de una

determinada ciencia o arte.
Este medio probatorio no se encuentra mencionado en el inc. 2º del

art. 1698 del C.C., fue agregado por el CPC.
Procedencia
Su procedencia es obligatoria o facultativa.
Será obligatoria en aquellos casos en que lo ordene la ley, como en la

interdicción por demencia, art. 460, servidumbre de tránsito, art. 848, art.
1998 sobre el precio de la confección de una obra material.
Su procedencia será facultativa si en concepto del tribunal es

necesario el dictamen de una persona con conocimientos especiales de una
ciencia o arte, v.gr, según el art. 411 nº 2 del C.P.C., podrá oírse el informe
de peritos acerca de un punto referente a una legislación extranjera.
Valor probatorio de peritos
Se aplican las normas de la sana crítica, esto es, resolverá el tribunal

en conformidad a las reglas de la lógica y de la experiencia, art. 452 del
CPC.

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