(Del momento constituyente al momento constitutivo)

IDÓN MOISÉS CHIVI VARGAS

1
Índice General
PARTE I
CONSTITUCIONALISMO Y DESCOLONIZACIÓN: APORTES AL NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO
Introducción.
1. Constitucionalismo: los márgenes del colonialismo liberal
2. Constitucionalismo y Descolonización: El Saber Jurídico Plurinacional
Bibliografía general

PARTE II
ANÁLISIS DE LOS INFORMES DE MAYORÍA Y MINORÍA DE LA COMISIÓN JUDICIAL EN LA ASAMBLEA
CONSTITUYENTE
Introducción.
1 Reforma Judicial: Estado de la Cuestión
a) América Latina.
b) Bolivia.
2 Elementos para una reinterpretación de la reforma judicial
3 La Justicia: herencia colonial y procesos contemporáneos.
4 Reforma Judicial, Pluralismo Jurídico y Administración de Justicia en el contexto latinoamericano.
5 De las reformas a las políticas judiciales…
6 El estado del debate en la comisión Número 6: Judicial.
Capítulo I: Análisis global y comentarios generales
1. Por su denominación:
2 Por su estructura institucional.
3 Por su nivel jerárquico
4 Por su conformación, número, denominación y duración de funciones
5 Por los acuerdos logrados
6 Por sus deficiencias implícitas
Capitulo II: Análisis de los artículos por unanimidad, mayoría y minoría
1. Sección Primera: Comentarios al Informe de la Comisión aprobado por Unanimidad
2. Sección Segunda: Comentarios al Informe de la Mayoría (MAS-MBL)
3. Sección Tercera: Comentarios al Informe de la Minoría (PODEMOS-MNR)
Capitulo III: Consensos y articulaciones posibles
Conclusiones
Bibliografía General

PARTE III
EL “ÓRGANO JUDICIAL” EN EL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA
Introducción.-
1.- La Jurisdicción Ordinaria, herencia colonial y marco constituyente del desarrollo normativo.
1.1.- América Latina.-
1.2. La Justicia Boliviana a la luz de la crítica descolonizadora…
1.3.- Persistencia Colonial en el Poder Judicial: datos contemporáneos
2.- Nueva Constitución Política del Estado y la descolonización judicial
2.1. Elección por voto directo.
2.2.- La des-abogadización del control disciplinario.-
2.3.- Tribunal Constitucional Plurinacional: Conformación y atribuciones
2.3.1.- Acción popular:
2.3.2.- Acción de cumplimiento:
3.- La Jurisdicción Indígena Originaria Campesina en la Bolivia del siglo XXI.
Conclusiones

PARTE IV
LA JURISDICCIÓN INDÍGENA ORIGINARIA CAMPESINA: ENTRE MOMENTO CONSTITUYENTE Y MOMENTO
CONSTITUTIVO
Presentación
1 Estado Plurinacional y Jurisdicción Indígena: pluralidad y pluralismo

2
2 La jurisdicción ―indígena originaria campesina‖: las ventajas de mirar la realidad y… no morir en el
intento.
2.1 Jurisdicción indígena (I): Una mirada al horizonte colonial
2.1.1.- Quipus legislativos…
2.2.- Juan de Betanzos (1551) acciones prohibidas por el Inca quien:
2.3.- Pedro Cieza de León (1553) acciones prohibidas:
2.5 Cronista anónimo (1593) acciones prohibidas y procedimientos de averiguación
2.6 Relación Anónima (ordenanzas)
2.7.- Recopilación de las Leyes de Indias o el pluralismo jurídico colonial.
2.8.- ¿Y el siglo XIX?
3. Jurisdicción indígena (III): el largo siglo XX…
3.1.-. ―Justicia Comunitaria‖: vida pasión y muerte de un concepto…
4. Jurisdicción Indígena Originaria Campesina. Bases de su construcción conceptual.
4.1 Del constitucionalismo como mascara del colonialismo, a la descolonización
constitucional...
4.2 Igualitarismo Jurisdiccional en Bolivia: Pluralidad y Pluralismo en clave constitucional
5. Jurisdicción Indígena Originaria Campesina: Bases para una Ley de Deslinde Jurisdiccional.
5.1.- Jurisdicción Indígena Originaria Campesina: Bloque material de Constitucionalidad.
5.1.1 La Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas ONU
5.1.2 El Convenio 169 de la OIT
5.1.3 La Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, CAN,
[Guayaquil, 26 de Julio del 2002]
5.1.4 La Nueva Constitución Política del Estado
5.2.- El Bloque de Constitucionalidad y la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina.
6. Bases para la Ley de Deslinde Jurisdiccional.-
7. El anteproyecto de Deslinde Jurisdiccional: Una propuesta que no fue vista
Conclusiones.

PARTE V
NUEVA CONSTITUCIÓN: ELEMENTOS PARA SU DESARROLLO NORMATIVO
1 Genocidio: Estado, Derecho y Constitucionalismo emancipatorio...
2 La Transición Constitucional.
3 "Constitucionalismo": Máscara del colonialismo.
4 La Nueva Constitución Política del Estado
5 Constitucionalismo emancipatorio y desarrollo normativo.

PARTE VI
CODIFICACIÓN PENAL Y PUEBLOS INDÍGENAS EN BOLIVIA Y AMÉRICA LATINA
Presentación.
1. Tratamiento penal de los indígenas: (1900-1997)
1.1 Bautista Saavedra
1.2. Julio Salmón
1.3. Manuel López Rey y Arrojo
1.4. José Medrano Ossio
1.5. Manuel Duran Padilla.
1.6. Hugo Cesar Cadima.
1.7. Huascar Cajias.
1.8. Fernando Villamor Lucia
1.9 Benjamín Miguel Harb
1.10. Alejandro Colanzi Zeballos
1.11 René Blatmann Bauer.
2. Tratamiento penal del indígena: inimputabilidad y semiimputabilidad (Banzer 1973)
2.1. El análisis criminológico.
2.2. El análisis dogmático.
2.2.1 La inimputabilidad y la semi-imputabilidad de los ―indígenas‖ en el Código Penal
Banzer.
2.2.2 La imputabilidad y la inimputabilidad en la doctrina.
a) El sistema biológico (llamado también siquiátrico).

3
 b) El sistema psicológico
c) El sistema mixto
d) El sistema jurídico
2.2.3 La ―semi - imputabilidad‖
2.3 Balance general
3. Tratamiento penal de los indígenas: El error de comprensión culturalmente condicionado (1997)
3.1. El ―error de prohibición‖
a) La posición de Alejandro Londoño:
a.1) Abstracto error de prohibición
a.3) La falsa suposición de la no exigibilidad de una conducta
b) Para Zaffaroni el error de prohibición puede ser:
b.1) Directo
b.2) Indirecto
b.3) De comprensión
b.4) Error culturalmente condicionado
3.2 El error de comprensión culturalmente condicionado.
4. América Latina: Colonialidad de los sistemas penales.
4.1 El laberinto: Perú, Colombia, Nicaragua y Panamá
4.2 Perú 1991
4.3 Colombia 2000
4.4. Nicaragua 2007
4.5 Panamá 2008
5. Análisis y comentarios: el método comparativo en cuestión
5.1 Perú:
5.2 Colombia:
5.3 Nicaragua:
5.4 Panamá:
6 América Latina: Producción intelectual sobre el tratamiento penal del indígena
Bibliografía General

PARTE VII
¿QUÉ CÓDIGO PENAL PARA UN ESTADO PLURINACIONAL COMUNITARIO?: LINEAMIENTOS GENERALES PARA LA
CODIFICACIÓN PENAL EN BOLIVIA
Presentación
Capítulo I: Breve historia crítica de la codificación penal en Bolivia 1825- 2008
1. Emergencia de Bolivia y el sistema punitivo.
2. Las primeras respuestas prácticas: El Código Criminal de 1834.
3. El siglo XX y la fuerza del positivismo.
4. Proyecto de Código Penal del Dr. Julio Salmón
5. Proyecto oficial de Código Penal del Dr. Manuel López Rey Arrojo.
6. Encubriendo el positivismo: El anteproyecto del Código Penal de 1964.
7. La doctrina de seguridad nacional: Banzer y el Código Penal de 1972.
8. Las modificaciones de 1997: el finalismo en acción…
Capitulo II: Lineamientos generales para la codificación penal plurinacional
1. ―Estado Social de Derecho‖ y codificación penal.
2. Garantismo penal Latinoamericano
2. La Descolonización y lo ―Plurinacional Comunitario‖ (elementos para su desarrollo normativo)
4 Genocidio: Estado, Derecho y Constitucionalismo emancipatorio…
5. La Transición Constitucional
6 ―Constitucionalismo‖: Máscara del colonialismo.
7 La Nueva Constitución Política del Estado Plurinacional.
8. Constitucionalismo emancipatorio y desarrollo normativo.
9. Codificación penal Plurinacional: lineamientos generales.
10. Nueva Constitución: principios garantistas y codificación penal.
11. El proceso de codificación penal y el campo jurídico en Bolivia.
12. Prudencia, ―arte” y ―humanitas‖ en la codificación penal.
Bibliografía General

4
Parte VIII
DESCOLONIZACIÓN Y DESPATRIARCALIZACIÓN EN BOLIVIA: CONSTRUCCIÓN DEL MARCO CONCEPTUAL
Sobre el método en cuestión…
1 Descolonización y Despatriarcalización: recorridos y contrafuertes…
2 Descolonización y Despatriarcalización: El Horizonte estatal
3 Descolonización y Despatriarcalización: El desarrollo normativo
5 Descolonización: entre la estrategia y la táctica en el Estado
a) Descolonización en sentido estratégico e histórico
b) Descolonización en sentido táctico…
6 Despatriarcalización: el mundo intelectual.
7 Políticas Públicas en Descolonización y Despatriarcalización.
7.1 Políticas contra el racismo
7.2 Políticas en materia de despatriarcalización
7.2.1 Anteproyecto de Ley de Equivalencia Constitucional.
7.2.2 Programa: ―Matrimonios colectivos desde nuestra identidad‖
7.2.3 Censo Nacional para la aplicación del artículo 338 de la CPE.
7.2.4 Anteproyecto de ley del Nuevo Sistema de Filiación Civil.
7.2.5 Anteproyecto de Ley del Nuevo Código de las Familias.
7.2.6 Proyecto de base normativa para la descolonización y despatriarcalización del
Código Penal Plurinacional
8. Despatriarcalización: precisiones conceptuales
Bibliografía general

5
PARTE I
CONSTITUCIONALISMO Y DESCOLONIZACIÓN: APORTES AL NUEVO CONSTITUCIONALISMO
LATINOAMERICANO

Introducción.
1. Constitucionalismo: los márgenes del colonialismo liberal
Uno de los temas centrales de nuestro tiempo es el debate doctrinal y político sobre la
‗constitución escrita‘1 (dominante en la tradición jurídica latinoamericana), tanto como
instrumento jurídico o como programa político de una formación social históricamente
determinada y del modelo constitucional que le corresponde2.
Aunque el debate ha recibido una inusitada atención en el ámbito académico, gran
parte de los trabajos no logran desprenderse de su matriz teórica liberal y de la pesada
herencia colonial que la acompaña, por ello creemos necesario ingresar a este punto
acercándonos ―teóricamente‖ a la: ‗Constitución Política del Estado‘.
¿Qué es una constitución? es una pregunta que puede recibir las más variadas
respuestas, o pueden pasar por tramas intelectuales diversas, y esquemas de análisis
que las más de las veces responden a percepciones políticas por lo general
contrapuestas3.
Lo cierto es que los vientos de cambio que se viven en el país exigen reflexiones cada
vez más críticas, y obviamente menos condescendiente con una línea de esclavización
liberal o neoliberal.
Toda ‗constitución‘ tiene su historia particular pero esta se encuentra condicionada por
el grado de desarrollo económico de la sociedad donde se gesta, a la vez que depende
de condiciones internas y externas de la nación a la cual se haga referencia, no existe
por ello un modelo de constitución escrita que sea valedera ―universalmente‖, aunque la
misma constitución no ha estado exenta de sufrir las inclemencias de los datos políticos
universales, tales como la segunda guerra mundial que consolida al constitucionalismo

1
El término ―constitución‖ fue usado por primera vez -en el sentido actual- por Cicerón (de República, I,
40). Posteriormente se designaron a las leyes imperiales como Constituciones (V. Ulpiano, Digesto, I,3,
1,2). Este uso fue recogido por la Iglesia y permaneció durante toda la Edad Media. La significación
actual de la palabra como la totalidad de las normas fundamentales de la comunidad, también las no
escritas, no aparece hasta el siglo XVII, siendo el siglo XIX donde se afirma en el sentido Liberal que hoy
conocemos.
2
Para un mejor comprensión véase la diferencia entre las ultimas constituciones Latinoamericanas
(Colombia, Perú, Ecuador, Venezuela) y la que se tiene en Cuba o aquella que fue de la Unión Soviética,
los límites del liberalismo llegan hasta los Derechos Humanos, mientras que en contrapunto los países
que rompieron con el liberalismo jurídico encuentran en la economía planificada la base de la dignidad
del ser humano.
3
Un trabajo sumamente enriquecedor en cuanto a una noticia crítica sobre el ‗constitucionalismo‘ nos la
ofrece Karl MARX en su: Crítica del Programa de Gotha. donde realiza una respuesta demoledora al
apego constitucional mostrado por Ferdinand Lasalle, Marx señala que “El derecho (la Constitución) no
puede ser nunca superior a la estructura económica ni al desarrollo cultural de una sociedad por ella
condicionado (...) En primer lugar vienen las pretensiones del Gobierno (Estado) y de todo lo que va
pegado a él, pues el gobierno es el órgano de la sociedad para el mantenimiento del orden social; detrás
de él las distintas clases de propietarios privados con sus pretensiones respectivas”. Ediciones en
Lengua Extranjera Pekín, República Popular de China (1875/1979), págs. 11-19. Ferdinand Lassalle es
autor, a su vez, de un trabajo clásico en el constitucionalismo del siglo XIX, ¿Qué es una Constitución?
Edit. Temis, Bogotá, (1869/1996).

6
como saber especializado y el derecho constitucional como matriz de los ordenamientos
jurídicos nacionales.4
Lo que hoy conocemos como ―constituciones‖ son diversas formas sistemáticas (orden
de capitulo, títulos, libros, etc.) que representan modelos particulares de existencia
nacional y varias tendencias que hacen al ser histórico de un país, por ello Loewenstein
señala que:
Una constitución ‗ideal‘ no ha existido jamás, y jamás existirá. No es tan solo el
hecho de que una constitución no pueda adaptarse nunca plenamente a las
tensiones internas, en constante cambio, de las fuerzas políticas y de los
intereses pluralistas, sino que no existe ningún ‗tipo ideal‘ de constitución en
diferentes estados de desarrollo, y sus individualidades nacionales están
demasiado diferenciadas para que pueda darse un modelo constitucional
aplicable a todos por igual. Y es esta multiplicidad la que produce esa dificultad
metodológica de una sola teoría general de la constitución, así también como su
inagotable incentivo. Desde un punto de vista puramente teórico (...) una
constitución ideal sería aquel orden normativo conformador del proceso político
según el cual todos los desarrollos futuros de la comunidad, tanto de orden
político como social, económico y cultural, pudiesen ser previstos de tal manera
que no fuese necesario un cambio de normas conformadoras. Cada constitución
integra, por así decirlo, tan solo el statu quo existente en el momento de su
nacimiento, y no puede prever el futuro; en el mejor de los casos, cuando esta
inteligentemente redactada, puede intentar tener en cuenta desde el principio
necesidades futuras por medio de apartados y válvulas cuidadosamente
colocados.5
Entonces no hay una constitución ideal, sino que todas las constituciones tienen su
―propia historia‖ como sus ―propias características‖ y su ―propio territorio‖ nacional de
aplicación, pero insistimos una vez más ¿Qué es una constitución?, dejemos que sea
Loewenstein quien nuevamente nos responda:
―[La constitución es] un sistema de normas establecidas o de reglas
convencionales, las cuales regulan las relaciones entre los detentadores y los
destinatarios del poder, así como la respectiva interacción de los diferentes
detentadores del poder en la formación de la voluntad estatal. Cada sociedad
estatal, cualquiera sea su estructura social, posee ciertas convicciones
4
Luigi FERRAJOLI señala al respecto: ―(…) la tesis que voy a defender es que en la segunda mitad de
nuestro siglo ha tenido lugar un cambio de paradigma en el Derecho positivo de las democracias
avanzadas, que impone una revolución epistemológica en las ciencias penales y, en general, en la
ciencia jurídica en su conjunto (…) Tal cambio de paradigma en la estructura del Derecho positivo se ha
producido en Europa, sobre todo después de la Segunda Guerra Mundial, gracias a las garantías de la
rigidez de la constitución introducidas con la previsión de procedimientos especiales para su revisión,
además del control de la legitimidad de las leyes por parte de tribunales constitucionales‖ Cfr. Sobre el
papel cívico y político de la ciencia penal en el Estado constitucional de derecho. En. Nueva
Doctrina Penal, 1998/ ps. 63-72
5
Cfr. LOEWENSTEIN, Karl; Teoría de la constitución. Edit. Ariel, Barcelona, 1970, (2ª edición), Pág.
164, este ensayo monumental es un clásico en Derecho Constitucional, aunque los presupuestos sobre
los que se elaboró responden al espíritu de la guerra fría, el ensayo sigue siendo un valioso documento
de consulta sobre todo porque expresa con meridiana claridad los esquemas mentales de una burguesía
ilustrada y preocupada por reproducir su dominio a través de lo que Max Weber denomina como ‗dominio
legal con administración burocrática‟, el propio Loewenstein es discípulo del Marx de la burguesía, como
se conoce a Weber.

7
 comúnmente compartidas y ciertas formas de conducta reconocidas que
constituyen [...] su ‗constitución‘
la historia del constitucionalismo no es sino la búsqueda por el hombre político de
las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder, así
como el esfuerzo de establecer una justificación espiritual, moral o ética de la
autoridad, en lugar del sometimiento ciego a la facilidad de la autoridad
existente‖6
Si por un lado encontramos respuesta desde una vertiente weberiana, veamos ahora lo
que dice un conocido constitucionalista español y que traduce de modo fiel, el ámbito
general de la enseñanza universitaria cuya raíz liberal es la visión la dominante en
estas tierras:
―[toda constitución] es un cuerpo normativo [...] un conjunto de principios jurídicos
normativizados [...] la constitución es un ‗orden jurídico‘ mas que, estrictamente,
una norma [que] tiene características peculiares:
a) La Constitución al tiempo que norma jurídica, es un proyecto de futuro que se
autoasigna la comunidad nacional y a cuya realización se encomienda en gran
parte el Estado [...]
b) La Constitución es la norma suprema del Estado [...]
c) [es] un cuerpo normativo con un primordial fin político, pues se dirige a
disciplinar, ordenar y regular el ejercicio del poder en un determinado contexto
social.
d) es una norma axiológica, define los valores superiores sobre los que se ha de
nuclear el ordenamiento jurídico
e) [es una norma] cuyo objetivo es conseguir la unidad política del Estado7.
En un sentido similar se pronuncia el constitucionalista colombiano Alejandro Martínez
Caballero, quien señala que la Constitución:
―[...] se presenta como un sistema preceptivo que emana del pueblo como titular
de la soberanía en su función constituyente. Así los preceptos se dirigen tanto a
los diferentes poderes y órganos del Estado establecidos en la Carta
Fundamental, como a todas las personas [...] quienes están obligadas a
cumplirlas.
a) la Constitución define el sistema de fuentes formales del Derecho [...]
b) la Constitución es la expresión de una pretensión fundacional configuradora de
un sistema jurídico [...]. Es un instrumento jurídico político [...] al diseñar la
estructura del Estado se determina su organización y funcionamiento, pero al
señalar los derechos y deberes consagra normas jurídicas que le corresponde
aplicar no solamente al legislador, sino a todas las autoridades de la República,
sean jurisdiccionalmente o administrativas. Esta es la diferencia fundamental con
la vieja concepción Francesa que consagraba únicamente a la ley, como

6
Ibidem. pág. 150
7
Cfr. de FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco su: Reflexiones en torno a la interpretación de la
constitución. En: Interpretación Constitucional: una aproximación al debate. Sucre: Edit. Tribunal
Constitucional. 1999, págs. 4,5-6.

8
 expresión del poder legislativo, el carácter de norma jurídica ya que la
Constitución era un mero portador de un sistema político que estaba dirigida al
congreso y que no podía ser invocada ante las autoridades administrativas o
jurisdiccionales, por cuanto requerían la mediación de la ley.8
Ni duda cabe, la ideología liberal ha ganado una gran batalla; la de legitimar su verdad
política como la única valedera, tanto que hoy es imposible hablar de un Estado
democrático9, de sus garantías individuales, derechos humanos, poderes del Estado y
límites del mismo, sin tocar el tema de la Constitución Política, en efecto;
Desde un punto de vista histórico (...) el constitucionalismo y en general el
constitucionalismo moderno es un producto de la ideología liberal.
¿Cuál es la esencia, el telos de una constitución escrita?. Por lo pronto le
corresponde una función de orden [Ordungsfunktión] al fijar las reglas de juego
según las cuales, por una parte se desarrolla el proceso político - que es sino la
lucha por el poder político en el Estado-, y por otra, se forma la voluntad estatal
obligatoria. Pero por otro lado la constitución promueve la libertad de los
destinatarios del poder o ciudadanos al establecer las normas que distribuyen las
funciones estatales entre los diferentes detentadores del poder -la famosa
técnica de la separación de poderes.10
La ‗Constitución escrita‘, tradición que siguen la mayoría de los países
latinoamericanos, es el eje de discusión en el momento presente, aunque siempre bajo
el manto teórico de los modelos de desarrollo que se dan en Europa o los Estados
Unidos, sin embargo de ello, los procesos de descolonización constitucional son –en el
caso Boliviano- parte de un nuevo constitucionalismo latinoamericano, tal como lo
afirman Roberto Vicciano y Rubén Martínez11, pero este es un tema que retomaremos
más adelante.
La descolonización constitucional es –entonces-, un proceso en marcha, tarea en la
cual algunos trabajos recientes están pretendiendo hacer en la práctica lo que en teoría
se conoce como ―descolonización del saber jurídico‖12.

8
Cfr. La Constitución como norma jurídica. En: Derechos Humanos y Justicia Constitucional (memoria
del Seminario Internacional sobre Derechos Humanos y Justicia Constitucional realizado en Sucre del
11,12 de Mayo del 2000), Sucre: Edit. Tribunal Constitucional, 2000, pág. 69.
9
―El Estado constitucional se basa en el principio de la distribución del poder. La distribución del poder
existe cuando varios e independientes detentadores del poder u órganos estatales participan en la
formación de la voluntad estatal. Las funciones que les han sido asignadas están sometidas a un
respectivo control a través de los otros detentadores del poder; como está distribuido, el ejercicio del
poder político está necesariamente controlado.‖ Cfr. Loewenstein; Op. cit. 50.
10
Cfr. Loewenstein; Op. cit. pág. 151
11
Cf. El proceso constituyente venezolano en el marco del nuevo constitucionalismo
latinoamericano. Mimeo, 2007.
12
Walter MIGNOLO nos señala con acierto que: “La colonialidad del poder implicó la colonialidad del
saber, y la colonialidad del saber contribuyó a desmantelar (a veces con buenas intenciones) los
sistemas legales Indígenas y también (nunca con buenas intenciones) a desmantelar la filosofía y la
organización económica indígena” En: Indisciplinar las ciencias sociales. Geopolíticas del conocimiento y
colonialidad del poder. Perspectivas desde lo Andino.m Editado por C. Walsh, F. Schiwy y S. Castro-
Gómez. Quito; UASB/Abya Yala. Disponible en: http://www.campus-oei.org/salactsi/walsh.htmm
(4/11/05)

9
Resumiendo podemos señalar que el constitucionalismo, tanto como disciplina teórica
así como análisis fáctico de la tecnología de poder13 , ha logrado un estatus científico
cuya importancia solo es posible comprender en-y-a-través de los hechos políticos.
En ese contexto el momento actual nos plantea el desafío de construir un nuevo modelo
constitucional, abre la posibilidad de introducir una normativa que es parte del
„sentimiento constitucional‟ en la ciudadanía y que no ha sido racionalizado
suficientemente por los detentadores del poder.14
Si la constitución trata de recoger ese sentimiento constitucional que la ciudadanía tiene
en la memoria histórica pero que no ha sido recogido por el Estado, conviene realizar
tal tarea, con ello habremos iniciado el desafío constitucional de abrir la Ciencia del
Derecho a la Política Jurídica15, habremos iniciado la discusión epistemológica e
histórica de la descolonización.
Nuestra Constitución Política del Estado, nos muestra un recorrido histórico cuya
trascendencia es imposible dejar de lado, pues la profundidad histórica tiene la virtud de
mostrar una arqueología de los discursos normativos16 que se expresan en la
Constitución Política del Estado17.
El desarrollo histórico de Bolivia, tiene un profundo sentido de dramatismo jurídico, su
difícil constitución como un Estado moderno, su atravesada historia caudillesca y
dictatorial ha dejado en la memoria nacional un escenario traumático a la vez que
aleccionador.
Nuestras constituciones hasta el presente no expresan los ‗intereses nacionales‘ si esos
intereses son vistos desde los destinatarios del poder, los detentadores se han olvidado

13
Cfr. Loewenstein. opus. cit. pág. 52.
14
El citado autor nos señala: ―Con la expresión „sentimiento constitucional‟ [Verfassungsgefühl] se toca
uno de los fenómenos psicológico sociales y sociológicos de existencialismo político mas difíciles de
captar. Se podría describir como aquella conciencia de la comunidad que trascendiendo a todos los
antagonismos y tensiones político partidistas, económico sociales, religiosos o de otro tipo, integra a
detentadores y destinatarios del poder en el marco de un orden comunitario y obligatorio, justamente la
constitución, sometiendo el proceso político a los intereses de la comunidad [....] el sentimiento
constitucional, puede ser fomentado a través de la educación y construcción de una memoria histórica
nacional” Ob. Cit. pág. 60
15
Esta frase ha sido utilizada por el profesor español Jesús GONZÁLES AMUCHÁSTEGUI en su: La
Crisis de la dogmática jurídica. En: Modernas Tendencias del Derecho en América Latina. Edit.
GRIJLEY, Lima, 1997, pág. 145.
16
El discurso jurídico es -si vemos las cosas con calma- un discurso verdad y por ello es un discurso
poder, verdad y poder se entrelazan dando como resultado práctico una ‗voluntad de poder‘. Cfr. de
FOUCAULT, Michel; Las palabras y las cosas. Edit. Siglo XXI, México, 1993 (22ª edición). De otro lado
todo lenguaje jurídico hace o pretende hacer referencia a la realidad imponiendo una ‗verdad/realidad‘
que siendo invisible se muestra como parte del mundo sensible, la Constitución como un Lenguaje
jurídico da lugar a que sus declaraciones jurídicas sean vistas como verdades tangibles. Cfr. de KARL
OLIVECRONA; Lenguaje Jurídico y realidad. Edit. Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política.
México, 1995 (3ª edición). Puede verse también de JESÚS MARTIN BARBERO su: Discurso y Poder.
Edit. Época, Quito, 1978.
17
Rene ZAVALETA señala al respecto que ―[...] aunque la cuestión nacional sea como universalidad una
sola, cada país latinoamericano vive una parte de ella como su núcleo problemático. Para nosotros, los
bolivianos al menos, la formación del Estado nacional y de la nación misma es algo no concluido en
absoluto. el carácter que tendrá nación o la forma revelación de la nación en el Estado, he ahí el
problema en torno al que se libran todas las luchas políticas e ideológicas‖ Cf. Notas sobre la cuestión
Nacional en América Latina. En: El Estado en América Latina. Edit. Los Amigos del Libro, Cbba. - La
Paz, 1990, pág.45.

10
que la soberanía reside en el pueblo, para hacer residir la soberanía en una casta
oligárquica especializada en el manejo burocrático del Estado18, o lo que podríamos
denominar desde la sociología organizacional, genealogías familiares en el poder, por
ello es que se puede afirmar -políticamente- que nuestra Constitución Política del
Estado ha servido y sirve aún a intereses que no son populares, aquí nace la
separación entre lo ‗Nacional Popular‘ y lo ‗oligárquico en desplazamiento‘19.
Si bien los principios doctrinales del derecho nos ofrecen lo que ‗es‘ la constitución, no
nos dicen lo que ‗no‘ es y para quien y que intereses ‗esta diseñado‘, pero ello lo
podremos ver con calma más adelante.
Ni duda cabe, la historia del constitucionalismo en Bolivia, ha estado plagada de tramas
cuyos desenlaces no siempre fueron favorables a las mayorías nacionales como
expresión del colonialismo interno.
Los ‗arquitectos criollos de la independencia‘20 no tenían la menor intención en romper
con su herencia colonial, el ‗contrato social‘ emergente de la revolución
independentista21 no fue el fruto de condiciones políticas favorables, por el contrario, los
dueños alejados del poder, volvieron a ser nuevos dueños herederos de la visión
antinacional, profundamente racista y esencialmente colonial. El liberalismo del siglo
XIX, los gobiernos militares de los setenta y fundamentalmente los gobiernos
neoliberales de los ochenta y noventa en nuestro país, son la evidencia empírica del
fracaso oligárquico, de su desplazamiento político.
2. Constitucionalismo y Descolonización: El Saber Jurídico Plurinacional
Si pensamos que la Constitución es solo esa vieja y conocida definición universitaria
que mencionamos en el acápite anterior, no habremos avanzado en el propósito de
inaugurar una nueva episteme de lo que es el derecho constitucional y por supuesto el
constitucionalismo.
Aún si nos quedáramos con la vieja definición Lasalleana: La Constitución es la suma
de los factores de poder (Ferdinand Lasalle 1860)22, no haríamos más que
esclavizarnos ante un constitucionalismo en desprestigio, en crisis epistemológica.
Ni los soportes liberales clásicos, ni el constitucionalismo keynesiano o el
neoliberalismo en su versión transnacionalizada de la constitución para la Unión
Europea, pudieron dar respuesta a este agotamiento discursivo y político, sin duda, es
un nuevo tiempo…
Entonces nos encontramos ante el poder sintetizado en un discurso jurídico
efectivamente poderoso, pero que no se muestra como tal, sino todo lo contrario.

18
Cfr. de SANDOVAL, Isaac; Historia de Bolivia. Edit. C.E.U.B. La Paz, 1987, del mismo autor; Las crisis
políticas y el militarismo. Edit. Siglo XXI, México, 1987.
19
Utilizamos esta categorización para establecer con claridad lo que ocurre en la Bolivia del siglo XXI o
era Morales
20
Cfr. PLATT, Tristan; ―La experiencia andina de liberalismo boliviano entre 1825 y 1900: raíces de la
revolución de Chayanta durante el siglo XIX‖. En: Resistencia, rebelión y conciencia campesina en los
andes. Edit. IEP, Lima, 1990 (Steve Stern comp.). Vease también del mismo autor; Liberalismo y
etnocidio en los Andes del Sur (mimeógrafo).
21
Cfr. FRANCOVICH, Guillermo; La filosofía en Bolivia. Edit. Juventud, La Paz, 1987. pág. 63
22
Jorge Lazarte, en varias intervenciones en la Comisión Visión de País, afincó gran parte de sus
argumentos sobre la construcción de un texto constitucional en la frase citada: suma de los factores de
poder.

11
En este contexto, si la Asamblea Constituyente tiene como misión resolver la crisis de
una forma de dominio23,
Cómo construir texto constitucional, si se tiene certeza de que el constitucionalismo
contemporáneo es una falacia que ha permitido la reproducción del capital24, el
colonialismo interno25, el régimen patriarcal26, una tecnología de subjetivación del/a
ciudadano/a27, y la sociedad disciplinaria28 en escala ampliada, tomando en cuenta
=además=, su enorme poder sobre los imaginarios colectivos contemporáneos?29 y por
si fuera poco, entrampado en una ―miseria formalista‖30 perniciosa a la creatividad
política en nuestras tierras.
La constitucionalización de los procesos históricos, no se detienen por los
cuestionamientos que razonablemente o no, se hacen los críticos del derecho31, sino
por la materialidad de los hechos32, y es que Bolivia esta viviendo un proceso del cual

23
Aquella que inaugurada la república dio continuidad a la herencia colonial, cimentó las bases de un
dominio oligárquico provinciano y dio pie para el mayor esclavismo contemporáneo que conocemos como
neoliberalismo.
24
Cfr. ALTHUSSER, Louis; Para leer el Capital. México: Siglo XXI, 1986.
25
Cfr. CLAVERO, Bartolomé; El Orden de los Poderes: Historias Constituyentes de la Trinidad
Constitucional. Madrid. Tortta, 2006. El mismo autor haciendo referencia al constitucionalismo indigenista
nos dice lo siguiente: ―Por América Latina existe ya una larga historia de políticas indigenistas que han
resultado tan fallidas desde el punto de vista de los Estados como contraproducentes e incluso lesivas
para los indígenas […]‖ Cfr. Geografía Jurídica de América Latina: Derecho Indígena en Constituciones
no Indígenas‖. Pág. 261. Así también de Anne Sophie BERCHE, Alejandra María GARCÍA y Alejandro
MANTILLA: Los Derechos en Nuestra Propia Voz Pueblos Indígenas y DESC: Una lectura intercultural.
Bogotá: Textos de Aquí y Ahora. 2006. para una caracterización del colonialismo interno y su
funcionamiento jurídico puede verse de GONZALEZ CASANOVA, Pablo; Sociología de la Explotación.
México: Siglo XXI. 1969
26
Cfr. BROWN, Wendi & Patricia WILLIAMS; La Critica de los Derechos. Bogotá: Universidad de los
Andes – Instituto Pensar – Siglo del Hombre. 2003. Para una reflexión sobre el lenguaje masculinizado
del Derecho véase: Módulo Instruccional de Género. Sucre - La Paz: Ministerio de Desarrollo Sostenible
– Viceministerio de la Mujer – Instituto de la Judicatura, 2004. Para una visión del feminismo radical
véase de PAREDES, Julieta; Asamblea Feminista. s/n/t, abril 2005
27
Beatriz GONZÁLEZ STEPHAN, ―Economías fundacionales. Diseño del cuerpo ciudadano‖, en: B.
González Stephan (comp.), Cultura y Tercer Mundo. Nuevas identidades y ciudadanías. Editorial Nueva
Sociedad, Caracas, 1996. Desde una critica a la colonialidad. Santiago CASTRO=GÓMEZ nos señala
que ―La función jurídico-política de las constituciones es, precisamente, inventar la ciudadanía, es decir,
crear un campo de identidades homogéneas que hicieran viable el proyecto moderno de la
gubernamentabilidad. Cf. Ciencias sociales, violencia epistémica y el problema de la “invención del
otro”. En La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales Perspectivas
latinoamericanas. Edgardo LANDER (Compilador). CLACSO, 2000, pág. 149
28
Cfr. De FOUCAULT, Michel; Vigilar y Castigar. México, Siglo XXI, 1986 (19ª edición). Así también del
mismo autor: La Verdad y las Formas Jurídicas. Barcelona: GEDISA, 2005. (10ª reimpresión), o su
Defender la Sociedad. México: Fondo de Cultura Económica, 2003
29
Cfr. NINO, Santiago nos señala casi ingenuamente “[…] el constitucionalismo en su sentido mas pleno
es un fruto exótico que florece solo en escasos lugares y en condiciones verdaderamente
excepcionales.‖.Véase: Fundamentos de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Astrea, 1993, Pág. 1.
Véase también de HABERMAS, Jürgen: Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998.
30
Esta frase la recogemos de COLOMER VIADEL, Antonio; Introducción al Constitucionalismo
Contemporáneo. Madrid: Ediciones de Cultura Hispánica. 1990, pág. 76.
31
Cfr. Derecho y Sociedad en América Latina: Un debate sobre los estudios jurídicos críticos. Mauricio
GARCÍA VILLEGAS y Cesar RODRÍGUEZ (Editores) Bogotá: ILSA - Universidad Nacional. 2003
32
―La igualdad ante la ley, la neutralidad de las normas son la forma mas refinada de racismo, la forma
mas depurada del mayor mito contemporáneo: el Derecho‖. Cfr de Peter FITZPATRICK su: La mitología
del Derecho Moderno. Siglo XXI, México, 1998.

12
no podemos evadirnos sin traicionar la propia historicidad de la Asamblea
Constituyente33.
Entonces, las tareas son varias, pero todas llegan a un lugar común, la
Constitucionalización de la realidad y su programación política para la refundación del
país jurídicamente hablando; vale decir su Descolonización Constitucional34.
En todo este contexto conviene cómo funciona la descolonización, cómo se construye
un nuevo discurso constitucional, y con ello los nuevos arreglos institucionales que el
país requiere para el sobrellevar el siglo XXI?
Los Poderes Ejecutivo y Legislativo al entrar en su tratamiento han desarrollado
diversas variantes de materialización. El ejecutivo en el Plan Nacional de Desarrollo; el
legislativo mediante las leyes de Nacionalización y Descolonización; mientras que el
Poder Judicial vive aún, una resaca señorial - colonial, vestido de ropaje demo/liberal35.
Por el lado constituyente la descolonización de la constitución es un proceso en
marcha, una tarea cuyas urgencias no encuentran eco en los ―dueños neoliberales del
saber‖, estos últimos cacarean ideas vencidas por los hechos políticos, ideas cuyos
orígenes son en esencia la reproducción del colonialismo en tiempos de globalización.
La ―constitución‖ ha sido el instrumento por el cual, los hijos de los españoles heredaron
el colonialismo de sus padres, los hijos de los españoles se adueñaron del país con la
Constitución en sus manos, al hacerlo dejaron de lado a los descendientes de los
primeros habitantes de estas tierras, por eso la constitución se hizo sin nosotros…
contra nosotros.
Como en aquel tiempo, el presente tiene a los mismos actores solo que en condiciones
diferentes, pero la pregunta vale: ¿repetimos la historia o la construimos a mano y sin
permiso?

Poco se ha escrito sobre la relación entre la ―continuidad colonial‖ y la constitución

política. Primero por la escasa información que los ―constitucionalistas‖ bolivianos nos
brindan sobre los orígenes de la constitución de 1826, y segundo por el largo silencio
histórico de los mismos al explicar las reformas constitucionales y sus soportes
políticos. La ―constitución‖ y los ―constitucionalistas‖, sus teorías lejanas de la realidad,
las glosas de una vieja constitución, han sido cómplices por mentir y por callar, por
mentirle a la historia verdadera, por callar lo evidente.
Desde el inicio de la vida republicana, la Constitución, ―copiada‖ por masculinos,
blancos, propietarios, letrados, con dinero de por medio o la fuerza de las armas,
dispuso la negación de la única mayoría nacional: La mayoría indígena36.
Negando nuestras formas gubernativas, la propiedad colectiva como soporte del
individual; el manejo de los recursos naturales; la participación en la vida política del

33
VERDESOTO, Luís; El Proceso Constituyente en Bolivia -A horcajadas entre la nación y sus partes-.
La Paz, Plural, ILDIS. 2005. Véase también: Refundar Bolivia para Vivir Bien. La Paz: Movimiento Al
Socialismo, 2006.
34
Cfr. CLAVERO, Bartolomé ; Derecho Indígena y Cultura Constitucional en América. México: Siglo XXI.
35
Revisar la declaración reciente sobre la legalidad o ilegalidad del poder judicial

13
país; la distribución de los bienes en tiempos de bonanza y pobreza; la administración
territorial del equilibrio.
Negándose el comer juntos, soñar juntos, negando la propia cultura y su transmisión de
generación en generación, negando nuestros saberes y sus prácticas sociales
colectivas, dejaron de lado un dato político sustancial: LO PLURINACIONAL.
Aquellas declaraciones imaginativas de la igualdad, la legalidad y la fraternidad, son la
más grande mentira de la humanidad, la mayor hipocresía de los Estados Nación, y la
mayor grosería en contra del pensamiento. Aquellas declaraciones bonitas, junto con la
soberanía y sus símbolos patrióticos, unidas a unos ―derechos‖ que nunca se cumplen,
fueron -y siguen siéndolo- un chaleco de fuerza que nos impide una ruptura con la
colonialidad persistente.
El lenguaje jurídico, particularmente el constitucional, vestido de neutralidad y asepsia
política, encubre la realidad con una terrible miseria formalista.
El lenguaje de los juristas -particularmente el de los constitucionalistas-, es la
representación más grosera del colonialismo intelectual, negándose a pensar con
cabeza propia, los constitucionalistas se han refugiado en la glosa trivial –disfrazada
con palabras rimbombantes- o en el ―corta y pega‖ de citas plagiadas de autores
extranjeros, con preferencia de habla hispana. Reproduciendo infamias ajenas nuestros
constitucionalistas, logran estatus académico ―oficial‖.
La colonialidad del pensamiento constitucional en tierras americanas, es simple de
recorrer: la simplicidad estriba en que el constitucionalismo no piensa con cabeza
propia, acude a las ―vacas sagradas‖ de las ciencias sociales, en todas sus versiones,
neoliberales multiculturalistas, libertarios neoliberales, ejecutivos del pensamiento,
etcétera. Por su parte gran parte de los científicos sociales, critican ácidamente a los
abogados, pero no cuestionan a la Constitución Política del ―Estado‖, tanto así que la
convierten en el escenario preferido de sus batallas académicas
Así pues el constitucionalismo contemporáneo heredero de las malas costumbres
coloniales encubre sus verdaderos sentidos de poder en frases bonitas. Para convertir
a los indios levantiscos en buenos salvajes en tiempos de globalización. Negando la
realidad, su potencial creativo y transformador, los constitucionalistas de este tiempo y
el de otros, niegan la posibilidad de usar la ley como instrumento descolonizador. La ley
por sí sola no lo hace, pero ayuda a transformar la realidad, la ley es como un cuchillo,
depende de quien lo usa y con qué filo quiere cortar.
La descolonización es precisamente la construcción contraria de lo que ocurre en la
colonialidad, no derrumbando paredes ni pateando puertas, sino comprendiendo su
funcionamiento, aprendiendo de sus soportes y sometiéndolo a una profunda crítica
social. La descolonización no es la receta de un intelectual brillante, sino la síntesis de
la resistencia política de los pueblos indígenas, convertida en estrategia de
movilización, cuestionamiento al conocimiento dominante con sus prácticas sociales y
estatales. La descolonización es también, una forma táctica en la producción de
conocimiento propio; una forma táctica en la forma de pensar y sentir, de hacer gestión
pública en lo estatal desde la experiencia organizativa de nuestros movimientos
sociales y gobiernos indígenas. La descolonización en Bolivia, ya no es solamente un

36
Debate constituyente en 1826 revisar actas del redactor…

14
proceso de resistencia, sino un momento donde su despliegue y ejercicio tiene un
origen absolutamente concreto: Jiwasa [nosotros].
La descolonización en Bolivia se desarrolla desde lo indígena, desde los que lograron
imponer -en situación de guerra- la única forma pacífica de transformación nacional.
Esa transformación vía Asamblea Constituyente, tiene un solo objeto de trabajo cuyos
destinatarios son los sujetos que la hicieron posible, y lo hicieron con demasiados
muertos por delante, no todos pelearon por la constituyente, ni están en la Asamblea
todos los que deberían, sino incluso quienes la negaron.
Se tiene certeza de que el constitucionalismo contemporáneo es una falacia que ha
permitido la reproducción ampliada del capital, el colonialismo interno, el régimen
patriarcal y la sociedad disciplinaria en escala universal, tomando en cuenta que su
despliegue discursivo se muestra como neutral, aséptico, racional, lógico y además
―científico‖.
Se tiene certeza también que el constitucionalismo contemporáneo, esta lleno de
políticas indigenistas en desprestigio, tanto por lo que prescriben en todo el continente,
como por las inconsecuencias de su desarrollo normativo también en todo el continente,
y peor aún por la forma en que los constitucionalistas se han convertido en el núcleo de
reproducción ideológica de todo lo descrito arriba: un derecho incipientemente
postcolonial.
Como en el principio, el final cuenta con los mismos actores, unos defendiendo lo
individual oligárquico, y los otros tratando de salvar al país de la catástrofe social, unos
defendiendo la sociedad de privilegios y los otros construyendo a mano una sociedad
de iguales, de verdaderamente hermanos.
¿Cómo hacer texto constitucional en todo este escenario?
La única respuesta es la descolonización constitucional, la creación de un nuevo saber
jurídico y político que responda a la realidad para su transformación permanente, pero
ese saber no puede salir de mentes brillantes sino de la movilización indígena y
popular, de la capacidad de construcción política de los constituyentes como
mandatarios de los primeros y de la posibilidad de su impregnación en el tejido social
mayoritario allá donde se gestan las definiciones políticas.
El constitucionalismo, mascara del colonialismo puede subvertirse y es en la
constituyencia indígena -como lugar material- donde sucede lo realmente importante, lo
realmente verdadero, aquello que no puede ser ignorado.
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17
PARTE II
ANÁLISIS DE LOS INFORMES DE MAYORÍA Y MINORÍA DE LA COMISIÓN JUDICIAL EN LA
ASAMBLEA CONSTITUYENTE
Introducción.
La Asamblea Constituyente producto político de una inmensa movilización nacional
indígena y popular, con casi un centenar de muertos y varios cientos de heridos en la
Guerra del Gas (octubre del 2003), resultado también de un largo proceso de
resistencia que atraviesa y supera la historia republicana con actores diversos y
complejos en su composición, pero que tienen un eje común, el cuestionamiento de la
colonialidad persistente.
Esta asamblea constituyente, experiencia inédita en la historia del país, ha dado lugar a
más de un encuentro fructífero, consensos políticos no visibles hoy, y –obviamente- los
inefables desencuentros en varios ejes de discusión que hacen a su debate.
Obviamente, los temas que hacen, que dan lugar a esta Asamblea, son diversos, pero
tienen un lugar común, la crisis y agotamiento de las formas de dominación estatal en
su forma neoliberal.
Así y todo, la Asamblea, es quizá, la única salida pacífica en situación de guerra, la
única salida que puede viabilizar y canalizar los encuentros y pactos sociales de nuevo
cuño, que emerge de las comunidades, desde los barrios populares, que esta siendo
observada por los sindicatos en todas sus dimensiones laborales, y que es puesta a
prueba cotidianamente por las fuerzas conservadoras que se resisten a perder
privilegios de orden señorial.
Vivimos tiempos donde la Asamblea sintetiza la crisis, pero a la vez es la expresión
misma de su resolución histórica, es el lugar que comprime la crisis del Estado en su
relación con la sociedad, sintetiza los conflictos históricos y da lugar a su vez, a la
restitución de derechos conculcados históricamente. Es pues, el lugar de reconstitución
política, de nacimientos y muertes anunciadas.
En los hechos ya, las Comisiones de la Asamblea Constituyente -comenzando por la de
Visión de País, han tenido que enfrentar dos posicionamientos claramente
diferenciados, que se convirtieron en los ejes ordenadores del debate: por un lado la
Visión Plurinacional y por el otro la Visión Uninacional.
La comisión Número 6, dedicada a la discusión de la crisis judicial y su resolución
constitucional no ha estado exenta de este panorama general.
La administración de justicia como el lugar de mayor tensión entre ciudadanos y
Estado, es a su vez, un campo de lucha, donde se juegan procesos políticos de corto,
mediano y largo aliento. Un campo de lucha donde los resultados dependen en gran
medida de las premisas que las sustentan y de las urgencias que las dieron lugar en el
debate.
La problemática que oferta este tercer Poder del Estado, es una de las que mayor
atención ha recibido en los debates académicos, las políticas públicas y las acciones
institucionales, sin embargo gran parte de estos trabajos adolecen de un déficit, la
colonialidad como categoría de análisis.
América Latina está transitando ya cuatro décadas de reforma judicial, las evaluaciones
de la primera generación (reformas normativas sustantivas de los setenta) y la segunda

18
(reformas procesales e institucionales de los noventas), arrojan resultados poco
alentadores, tanto para la cooperación internacional como los propios destinatarios del
proceso en cuestión.
El debate constituyente permitió esclarecer, que gran parte de los problemas del Poder
Judicial, no son resultado de la buena o mala voluntad de los circunstancialmente
―Operadores de Justicia‖ -y el gobierno judicial que lo acompaña-, sino que existe por
encima de ellos, toda una cultura inquisitorial, aristocrática y monárquica, que sólo
puede admitir una categoría de referencia política para su análisis: la colonialidad
persistente.
Como es de suponerse, las posiciones frente a los hechos, revelan hacia donde se
marcha: o el país se mantiene en la vieja tradición o da un salto hacia el futuro a mano
y sin permiso, esa es la cuestión esencial.
En ese contexto, el Informe por Mayoría (26 artículos), plantea una revolución política
de lo que es el Poder Judicial, al menos en el ámbito regional latinoamericano, una
revolución que solo es posible comprender desde una perspectiva crítica y pluralista del
derecho constitucional. Las propuestas en el sistema de conformación de los órganos
jurisdiccionales, de control de garantías y control disciplinario, proponiendo el voto
como forma de constitución de lo que hasta hoy conocemos como poder judicial, la des-
abogadización del control disciplinario, un Tribunal Constitucional donde las
organizaciones indígenas tendrán la posibilidad de contar con representantes ante esa
instancia y un proceso de descentralización urbana que pone en cuestionamiento la
vieja tradición asentada en las Cortes concentradas de Distrito, representan, en
conjunto, lo plurinacional y sus consecuencias en la Administración de Justicia,
consecuencias que hoy en el papel, superan ampliamente el panorama regional
constitucional relativo a disposiciones que afectan directamente a las naciones
indígenas, originarias y comunidades campesinas, que superan incluso a la propia
Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas aprobada muy
recientemente.
Por su lado el Informe de Minoría (26 artículos) reformula el procedimiento de
selección, elección y designación, manteniendo el dispositivo congresal de designación
a la par de filtros de selección más refinados, aunque en lo que respecta al Consejo de
la Magistratura se establece una conformación des-abogadizada mediante voto
cualificado institucional, todo ello en conjunto, denuncia un marcado neo-
institucionalismo poco comprendido y peor aplicado. Cabe destacar, sin embargo, que a
pesar de todo, la propuesta se nutre de vientos plurales, al menos en algunos
momentos de su texto, se nutre de las demandas sociales aunque con respuestas poco
atinadas a la misma realidad de referencia, avanza en la constitución de un poder
judicial generador de paz social, aunque al mismo tiempo se queda en la lógica del
buen deseo y nada más…
En el marco de los resultados por consenso (12 artículos), se puede decir que la
inclusión de la acción popular en casos de derechos colectivos y la acción de
cumplimiento son un salto en la historia del control de garantías constitucionales, que
merece destacarse, porque es la muestra más palpable de que, aún con los conflictos
que vemos todos los días, la Asamblea Constituyente ha dado pasos positivos en lo
que podemos denominar: Políticas Judiciales como forma superior de las reformas
judiciales.

19
Evidentemente la construcción de Políticas Judiciales, ha sido y será aún un tema en
construcción, tanto para la Mayoría como para la Minoría.
Y es que las políticas judiciales, rebasan con creces, las modificaciones institucionales
realizadas en la reforma constitucional del 94 y nos auguran un panorama prometedor
en lo que respecta a un nuevo modelo judicial en Bolivia.
Si pensamos que es posible aún, un modelo judicial en función de las urgencias que
tienen los más necesitados y no de un gremio que se auto-seduce de profesionalismo,
si tan solo se hiciera un modelo judicial propio de un país en proceso de
descolonización, habremos contribuido a una nueva mentalidad del conflicto y el cómo
de su gestión, habremos logrado que la justicia recupere su verdadero sentido
generador de paz social y no solo de apropiación estatal del conflicto muchas veces
inefectiva e insuficiente.
El presente documento parte de un estado de la cuestión sobre el panorama de las
reformas judiciales en América latina y Bolivia, establece en ese contexto las
consecuencias de la colonialidad en la independencia judicial, el acceso a la justicia, la
pluralidad jurídica. Realiza un breve diagnóstico partido en dos escenarios de reflexión.
Revisa los aportes del derecho internacional a los debates sobre administración de
justicia en países plurales y finalmente un estado del debate de la comisión judicial en
la asamblea constituyente, todo ello con el objetivo de entablar la relación íntima entre
colonialidad, reforma judicial y políticas judiciales.
En un primer capítulo pasamos revista a un balance general del informe final de la
Comisión Judicial, donde se puede apreciar, mediante gráficos comparativos, los
posicionamientos y resultados constitucionales, esto nos abre a un primer momento de
reflexión sobre que mensajes se darán, desde las fuerzas de mayoría y minoría, a un
eventual referéndum, con ello llegamos a establecer la limitación mayor de ambos
documentos, limitación que en el fondo, no recupera los mensajes de la realidad en la
construcción institucional de un posible poder judicial.
En un segundo capítulo continuamos con el análisis de los resultados por unanimidad,
mayoría y minoría, resaltando sus consecuencias políticas e institucionales en todos los
casos que así lo ameriten.
Finalmente revisamos los nexos posibles, las articulaciones de salida al debate en
cuestión.
Sin duda, los horizontes teóricos del presente trabajo se encuentran marcadamente
influenciados por las vertientes críticas del derecho que constituyen hoy por hoy, el
marco de referencia en la construcción de políticas judiciales.
Los resultados expuestos aquí, no son imparciales, ni mucho menos, se parte
exactamente del lugar desde donde se predica, desde un profundo cuestionamiento al
sistema de micropoderes liberales que se encuentran en el edificio normativo que
define la estructura intima del Poder Judicial, un poder que a su vez, y no nos
cansamos de insistirlo, está marcado a sangre y fuego por la colonialidad persistente y
que encuentra en la descolonización su partera innovadora, su resignificación
institucional, desde la realidad y no contra ella, como solía hacerse. Se parte de la
convicción de que todavía es posible un país para todos, como síntesis de todos.

20
1 Reforma Judicial: Estado de la Cuestión
b) América Latina.
40 años de reforma judicial en América Latina, ponen en evidencia el gran problema de
nuestros sistemas judiciales: su pesada herencia colonial.37
Una herencia, que no debe ser entendida ni confundida con la reproducción simple de
mecanismos coloniales, sean estos institucionales y organizacionales, que para el caso
da lo mismo, sino más bien como dispositivos excesivamente complejos y que encubren
la colonialidad en envases atractivos como, modernización, tecnología y globalización,
además de un largo etc., de argumentos que hoy por hoy han entrado en desuso, tanto
en el lenguaje político como en lo cotidiano.
Sin duda, los estudios sobre reforma judicial en nuestros países son escasos, a ello se
une un marcado acento descriptivo y apego a las líneas institucionales de las agencias
financieras que apoyan estos estudios38, en general se nos plantea que:

37
Para un panorama amplio sobre Colonialidad, saberes jurídicos y sistemas de justicia véase: Binder
(2007); VJDH -República de Bolivia (2006); Chivi (2006); Rodríguez (2005); Orellana (2004). Para el caso
específico de colonialismo y constitucionalismo véase de Bartolomé Clavero (1995; 2003; 2006; 2007).
En general sobre Colonialidad del Saber y construcciones políticas: La colonialidad del saber:
eurocentrismo y ciencias sociales. Perspectivas latinoamericanas. De Edgardo Lander (Comp.) Bs. As.:
CLACSO, 2000. En esta monumental obra escriben: Santiago Castro-Gómez, Fernando Coronil, Enrique
Dussel, Arturo Escobar, Edgardo Lander, Francisco López Segrera, Walter D. Mignolo, Alejandro Moreno
y Aníbal Quijano. Para una comprensión política de colonialidad y plurinacionalismo puede verse de
Jorge Enrique Gonzalez (ed.) su: Nación y Nacionalismo en América Latina. Bogotá: Consejo
Latinoamericano de Ciencias Sociales, 2007, y muy especialmente el capítulo de Fernando Vizcaino
―Estado Multinacional y Globalización‖. págs. 29-64. Así mismo puede consultarse de Erhard Denninger y
Dieter Grimm su Derecho Constitucional para la Sociedad Multicultural. Madrid: Trotta, 2007, en este libro
se evidencia las limitaciones del derecho constitucional anclado en el liberalismo, sea cual fuere su
versión (clásico, de bienestar y neoliberal), de ahí se pasa revista a las experiencias más recientes de
constitucionalismo en países diversos y pluriculturales.
38
Trabajos pioneros en este sentido ya los encontramos desde inicios de los noventa, puede verse por
ejemplo: Justicia y Desarrollo en América Latina y el Caribe. Seminario patrocinado por el Banco
Interamericano del Desarrollo. San José de Costa Rica, 1993, Washington D.C., o también: La justicia
más allá de nuestras fronteras experiencias de reformas útiles para América Latina y el Caribe. Christina
Biebesheimer / Carlos Cordovez (edit.), Washington D.C.: Banco Interamericano de Desarrollo, 1999;
Hammergren, Linn: Quince años de reforma judicial en América Latina: dónde estamos y por qué no
hemos progresado mas. 2000; Carrillo Flores; Los retos de la Reforma de la Justicia en América Latina.
2000; y Felipe SAÉZ, La naturaleza de las reformas judiciales en América Latina 2000. En: Reforma
Judicial en América Latina: Una tarea inconclusa. Disponible en
http://www.oas.org/Juridico/spanish/adjusti.htm este sitio es de la Organización de Estados Americanos.
Para una posición neoinstitucionalista puede verse de Linn Hammergren ¿Hemos llegado?: El desarrollo
de estrategias empíricas para la reforma judicial. Revista del CLAD: Reforma y Democracia. No. 23. (Jun.
2002). Caracas, Venezuela. Para una visión sobre la independencia judicial y la incidencia de la
cooperación internacional en ella, véase de Margaret Popkin. Iniciativas para mejorar la Independencia
Judicial en América Latina: una perspectiva comparativa. En: Pautas para la promoción de
independencia judicial e imparcialidad (marzo 2002). Washington D.C. USAID- Due Process of Law
Foundation DPLF)/Fundación para el Debido Proceso Legal. 2002. Disponible en www.dpfl.org. Para una
perspectiva de la reforma judicial desde la sociedad civil y la incidencia en ella véase de AA. VV;
Sociedad Civil y Reforma Judicial en América Latina., Massachussets Due Process of Law Foundation
(DPLF)/Fundación para el Debido Proceso Legal, National Center for State Courts (NCSC)/Centro
Nacional para Tribunales Estatales, Octubre 2005. Disponible en www.dplf.org. Finalmente un trabajo
realmente enriquecedor de este panorama general: Justicia un vínculo pendiente entre Estado,
Ciudadanía y Desarrollo. Carlos CORDOVEZ (Editor), Washington D.C.: Banco Interamericano de
Desarrollo-INECIP, 2007.

21
 La reforma judicial se percibe desde hace mucho tiempo como una condición
previa para la consolidación de la democracia y del desarrollo sustentable en
Latinoamérica. La mayor parte de los países de la región inició la última década
del siglo XX con instituciones judiciales débiles, ineficientes y políticamente
vulnerables. Pocos fueron capaces de lograr un equilibrio adecuado con el poder
ejecutivo, garantizar el respeto pleno de los derechos humanos y civiles básicos,
promover un entorno conducente al desarrollo económico, especialmente para la
inversión nacional e internacional, y proporcionar a sus ciudadanos los
elementos esenciales de la seguridad. Contaban con códigos penales
anticuados, tribunales con estructuras organizativas y presupuestarias
insuficientes, jueces y funcionarios judiciales y policiales mal remunerados e
inadecuadamente capacitados, procedimientos jurisdiccionales que demostraban
niveles mínimos de transparencia y condiciones penitenciarias generalmente
deplorables.
Muchos países de la región reconocieron estos problemas. Con el estímulo y el
respaldo de la comunidad internacional iniciaron programas y proyectos para la
renovación integral de sus sistemas e instituciones judiciales. Estas iniciativas
han sido de muy diversa índole, y van desde reformas constitucionales, cambios
estructurales en la administración de justicia, la sanción de nuevos códigos
civiles y penales hasta esquemas menos ambiciosos que tienen por objeto
efectuar mejoras técnicas a los sistemas existentes.
El proceso de reforma de los últimos 40 años atravesó diversas etapas, yendo
desde los ajustes de tipo mecanicista de los años 60 dirigidos a mejorar el
suministro de servicios judiciales hasta los enfoques sistemáticos que se
aplicaron en décadas subsiguientes.
La última ola de reformas, que resultó ser también la más concentrada, comenzó
a mediados de la década de 1990 poco después de la consolidación de los
sistemas democráticos formales en el hemisferio occidental. Durante esta etapa
el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), el Programa de
Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), instituciones no gubernamentales y
países donantes, entre los que se cuenta a EE.UU. a través de su Agencia para
el Desarrollo Internacional (USAID), aportaron cerca de mil millones de dólares
en concepto de ayuda financiera para las iniciativas de reforma del sistema de
administración de justicia. Las mencionadas contribuciones se aplicaron a
proyectos de largo plazo con términos de ejecución de al menos diez años, por lo
que muchos de ellos continúan desarrollándose‖39 (énfasis nuestro)

39
Cfr. Peter De Shazo y Juan Enrique Vargas; Reforma Judicial en América Latina: Resultados. Santiago
de Chile-Washington D.C.: CSIS Americas Program y Centro de Estudios Judiciales de las Américas,
2006, pág. 3. Para una visión comparativa de la reforma judicial en la región véase también: Reporte
sobre el Estado de las Reformas Judiciales en las Américas 2002-2003;2004-2005 y 2005-2006. En:
Revistas Sistema Judiciales. Santiago de Chile: CEJAS-INECIP; asimismo véase: En busca de una
Justicia Distinta. Luis Pasará (Comp.). Mexico D.F.: UNAM, 2004, aquí escriben: Mauricio Duce (Chile);
Hector Fix =Fierro (México); Linn Hammergrem (Perú); María Teresa Zadeck (Brasil); Rogelio Pérez
Perdomo (Venezuela); Alfredo Fuentes Fernández (Colombia); Álvaro Fernandino (Acceso a la Justicia);
Margaret Popkin (Independencia Judicial); Juan Enrique Vargas Viancos (Eficiencia Judicial); Roberto
Mac Lean ¨(Visión de Conjunto); de Germán Burgos: Reforma Judicial en América Latina: Tiempo de
balances. El mencionado autor señala con certeza que: ―Las reformas judiciales iniciadas masivamente
en América Latina, están costando mucho a nuestras poblaciones, por lo demás cada vez más

22
Una vertiente, menos descriptiva, más reflexiva con lo resultados, menos complaciente
con los datos estadísticos y que pone en cuestionamiento los intereses políticos de
quienes propugnan la reforma judicial (el cómo lo hacen y para qué lo hacen), ha sido
poco fructífera en estas tierras, a pesar de contar con los adalides de la Reforma
Procesal Penal y Judicial en América Latina40 entre sus miembros.
En esta línea de pensamiento las tesis presentadas por Cesar Rodríguez -para el caso
colombiano- son ilustrativas además de útiles para una perspectiva regional, señalando
que:
―(…) los proyectos contemporáneos de reforma judicial en (…) Latinoamérica
hacen parte de una ‗segunda generación‘ de programas de transformación de las
instituciones legales, que tiene una afinidad directa (aunque también diferencias
importantes) en relación con una primera generación de programas de derecho y
desarrollo (law and development), que tuvo su auge hace cuatro décadas.
En segundo lugar, muestro las tensiones internas de los programas de reforma
judicial y de fortalecimiento del Estado de derecho. Sostengo que ellas revelan, a
su vez, las tensiones existentes dentro del ideal liberal del Estado de derecho,
entre la protección igualitaria de las garantías democráticas, por un lado, y la
protección de la propiedad privada y la libertad de mercado, por el otro.
En tercer lugar, al hacer un balance de los programas de reforma judicial en la
práctica, mantengo que éstos han tendido a privilegiar la cara del Estado de
derecho que promueve el mercado —por ejemplo, a través del relieve puesto en
la reforma a la justicia civil y penal para aumentar la seguridad de los contratos y
reforzar el orden público—, antes que los componentes del Estado de derecho
que buscan garantizar el acceso igualitario a la justicia y la sujeción de todos los
ciudadanos y gobernantes a la ley‖41
De estos dos posicionamientos podemos establecer que la reforma judicial se
encuentra en arenas movedizas, entre las urgencias del mercado y las urgencias de los
mayoritarios, al medio encontramos =como siempre= la realidad maquillada, la verdad
silenciada y el elogio ritual de los procedimientos.
Sin embargo, y a pesar de los autores de uno y otro lado, es posible señalar que,
ambas perspectivas tienen una agenda común de los problemas que hacen a la
administración de justicia en la región y que se sintetiza en:

empobrecidas, de forma tal que los asuntos de la administración de justicia son temas tan importantes
que no pueden dejarse en manos solo de los jueces, abogados, o como empieza a ser dominante, de la
banca multilateral”. Disponible en: http://www.ilsa.org.co/IMG/html/bb.html Desde otra perspectiva:., así
también de Schavarstein, Leonardo: Repensar la reforma judicial en América Latina. Foro Nacional
―Estrategias para el mejoramiento de la administración de justicia de Honduras‖. Noviembre 1994. para
un modelo de reforma judicial por parte del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo [PNUD]
véase: Manual de políticas publicas para el acceso a la justicia América Latina y el Caribe. Bs. As.
INECIP, Ediciones del Instituto, 2005.
40
Cf. De Alberto Binder; De las Repúblicas Aéreas al Estado de Derecho. Bs. As. Ad Hoc. 2003;
Justicia= ¿Poder Judicial?: necesidades y alternativas de cambio. En: Cuadernos de Reflexión Nro 1.
Vicepresidencia de la República de Bolivia, 2007; Luís Pasará; Reformas del sistema de justicia en
América Latina: Cuenta y Balance. (mimeo) 2004.
41
Vid. César A. Rodríguez Garavito; Globalización, reforma judicial y Estado de derecho en
Colombia y América Latina: el regreso de los programas de derecho y desarrollo. Disponible en:
http://www.djs.org.co/pdf/libros/cr_reformaJudicial.pdf.

23
 Independencia Judicial
Acceso universal igualitario
Reclutamiento y promoción en base a los meritos
Organización y gestión administrativa del despacho
Asignación de recursos y autarquía presupuestaria
Introducción de mecanismos alternativos de resolución de conflictos42
Estas seis líneas de trabajo, han marcado -y dirigen aún- las agendas de la reforma
judicial en América Latina.
Cómo podrá notarse, el tema de la colonialidad (los saberes jurídicos y judiciales, sus
prácticas institucionales y sociales), están lejos de considerarse como parte de los
grandes problemas que tienen nuestros sistemas de justicia, y que de modo reciente
Binder y otros están comenzando a ver como uno de los lugares conflictivos clave, en
asumirlo como el núcleo mismo de la problemática judicial43.
Y ello no es para extrañarse, sino más bien para constatar que un déficit en los estudios
referidos a la reforma judicial consiste en agarrar el objeto de investigación y los sujetos
interactuantes, al margen del hecho colonial.
b) Bolivia.
Sin duda, el caso Boliviano, es un paradigma del olvido cuando de estudios sobre la
reforma judicial se trata.
En efecto, existe escasa información disponible sobre el estado de situación del sistema
de justicia en Bolivia en el proceso previo de la reforma constitucional de 199444, menos
aún de los logros, avances y perspectivas de diez años de reforma judicial luego de la
modificación constitucional de 1994-9545.
Uno de los primeros informes del cual se tiene noticia, es el encargado a la abogada
costarricense Sonia Navarro y publicado por el Ilanud46, otro posterior fue elaborado por
la cooperación española a principios del 2000, denominado Proyecto de Reforma

42
Cf. En busca de una Justicia Distinta. Luís Pasará (Comp.). México D.F.: UNAM, 2004
43
Alberto Binder señala al respecto que: ―(…) si vemos los 200 años de historia independiente que
hemos tenido, ninguno de los países nos hemos podido sacar de encima el modelo colonial, inquisitorial
de la administración de justicia (…) me parece que esta época es una enorme oportunidad para que
pongamos en cuestión ese modelo y lo echemos debajo de una vez por todas…‖ En: Cuadernos de
Reflexión Nro. 1, Poder Judicial = ¿Justicia?: Necesidades y alternativas de cambio. Vicepresidencia de
la República, 2007, pág. 7
44
Cf. Estudio sectorial sobre el Poder Judicial en Bolivia. informe presentado a la Corte Suprema de
Justicia. La Paz, Bolivia, 7 de diciembre. San José de Costa Rica: ILANUD. 1988; Así también: Estudio
del funcionamiento del sistema penal en Bolivia. la paz, Bolivia. ILANUD, 1992,
45
Esta reforma constitucional, establece pautas al diseño institucional del sistema de justicia en Bolivia, el
Tribunal Constitucional, el Consejo de la Judicatura y el Tribunal Agrario Nacional son el resultado de
este proceso que modifica sustancialmente un orden de atribuciones, mas no así una cultura jurídica
interna. La reforma procesal penal de la segunda mitad de los noventa y su consolidación en el primer
año del siglo XXI, si bien ha tratado de romper el monopolio del modelo inquisitorial por la oralidad, ha
visto caer sus propias promesas en un mar de desaciertos procesales atribuibles a maniobras propias de
abogados o en su caso a decisiones vinculantes del Tribunal Constitucional.
46
Navarro Solano, Sonia. Lineamientos de la modernización administrativa del poder judicial: Caso
Bolivia. Proyecto de Reformas Judiciales. Escuela Judicial de Costa Rica, ILANUD. Sucre, Bolivia. s/f

24
Judicial en Bolivia47, el mismo año un reporte sumamente importante fue elaborado por
Eduardo Rodríguez Veltzé48, ya al filo del 2003 se tiene un breve reporte de Julio Cesar
Torrico donde se establece que:
―Las reformas judiciales emprendidas en Bolivia tienden a lograr una justicia
oportuna, que abandone la lentitud, la incertidumbre y la inaccesibilidad. Por eso,
los esfuerzos han estado particularmente dirigidos a transparentar y dinamizar la
gestión judicial, generando mecanismos de control y despacho de causas
capaces de satisfacer las demandas de justicia de la comunidad en su conjunto
en todas las materias.
Las iniciativas asumidas por el Estado boliviano -en general- y el Poder Judicial -
en particular han tenido su origen en el orden normativo-procesal, la
promulgación de leyes y reglamentos que hicieron posible que las tareas
encomendadas en el aspecto jurisdiccional propiamente dicho, en el control
constitucional y el administrativo, financiero y disciplinario, permitieran construir
una estructura y organización político-institucional que devuelva, con gran
esfuerzo, la credibilidad ciudadana en el sistema de administración de justicia.
Las iniciativas de reforma han sido dimensionadas desde la perspectiva de los
recursos humanos, reconociéndose a la capacitación judicial como una
herramienta de gestión organizacional que permite desarrollar procesos de
mejoramiento cualitativo de los operadores del sistema.
La pretensión a lograr es que sus destinatarios realicen su trabajo en óptimas
condiciones, con capacidad de generar -a través de sus decisiones, basadas en
el principio de independencia judicial-mecanismos emergentes de la
interpretación jurídica, que garanticen la convivencia pacífica y la paz social, a
través de una gestión judicial eficiente, que en nuestros días, adquiere mayor
importancia y fortalecimiento con un sistema de carrera en proceso de formación
y consolidación.
El congestionamiento de causas, una de las características del sistema de
administración de justicia boliviano, se plasmaba en un despacho judicial carente
de respuestas concretas a problemas concretos. Se comenzó a pensar en que el
servidor judicial era mejor en la medida en que despachaba más causas, sin
importar en absoluto la dirección de solución del conflicto jurídico; se carecía de
argumentación y fundamentación.
Por ello, el descongestionamiento de los despachos judiciales -desde mi
perspectiva- es implementado desde tres líneas estratégicas:
a) Se están poniendo en práctica de manera paulatina reformas para favorecer
mecanismos que permitan la resolución alternativa de conflictos, tomando en
cuenta casos que pueden ser resueltos sin la intervención de una autoridad
jurisdiccional. Así han surgido los Centros de Conciliación Judicial, en
funcionamiento actualmente en Cochabamba (5) y en Oruro (1) y cuyos

47
Disponible en:
http://www.maec.es/NR/rdonlyres/D2523016-F539-4D6C-BF37-4F6E0ED07AB8/0/12EvaProyecto
deReformaJudicialenBolivia.pdf
48
Informe sobre Independencia Judicial en Bolivia. Disp. en:
http://www.dplf.org/jit/span/la_jit01/la_jit01_bo.htm. Agosto 2000

25
 resultados en proceso de evaluación permitirán emitir criterios para su
sostenibilidad.
b) La aplicación de salidas alternativas vigentes en el Código de Procedimiento
Penal (Ley Nº 1.970) que en su contenido propiamente procesal, pretende la
aplicación de soluciones prontas y oportunas a algunos conflictos jurídicos en el
orden penal, sujetos a determinadas condiciones y cuyo fin es precisamente
evitar el juicio oral, público, continuo y contradictorio, lo que limita también una
arbitraria selección de casos para su resolución por otros órganos encargados de
la investigación (Policía y Ministerio Público), propios de un sistema inquisitivo,
en el que eran perceptibles las formas anormales de terminación o conclusión del
proceso.
c) La creación de las Centrales de Citaciones y Notificaciones (también en el
orden penal), que desconcentran el sistema de comunicación de resoluciones a
las partes, las encargan a funcionarios enteramente administrativos, dejando al
juez y su personal el trabajo del despacho en asuntos enteramente
jurisdiccionales.
En otro orden de cosas, se está generando un sistema de información judicial
que permite que el ciudadano, por sí mismo y sin necesidad de acudir al órgano
jurisdiccional, pueda obtener información sobre el estado de sus trámites.
Democratizar la información, permite una gestión de control de plazos y
oportunidad en el orden alegatorio de intereses vinculados a una determinada
resolución. Estos mecanismos actualmente se han implementado en la Excma.
Corte Suprema de Justicia y en el Tribunal Constitucional, con resultados
positivos. En materia penal, la gestión judicial se ve fortalecida en nuestros días,
en el marco del proceso de reforma procesal penal, con la utilización y
sistematización racionalizada de la tecnología audiovisual para el registro
administrativo de las audiencias de juicio, habiéndose optimizado –en
consecuencia- la legalidad de datos del registro y evitando que los despachos
judiciales desarrollen actividades que paulatinamente fueron tomando mayor
tiempo del previsto en aspectos accesorios a los jurisdiccionales.
La gestión judicial, en nuestros días, con la implementación de los sistemas
informáticos de distribución, asignación y control de causas -a través del IANUS-
no solamente ha transparentado por completo la arbitrariedad en la distribución
de las causas sino que, además, ha tomado en cuenta la secuencia integral de
los actos procesales para el registro y control de las causas. El Poder Judicial a
través de sus órganos, ha sido el impulsor y sostenedor financiero de los
procesos de reforma que, día a día, adquieren una mayor consolidación, aunque
también se ha obtenido el financiamiento externo de agencias de cooperación
internacional para el logro de estos objetivos‖ 49

49
La cita arriba mencionada es todo el reporte, sin duda que no representa en mucho los, problemas,
avances y perspectivas hasta ese momento.
Disponible en:
http://www.cejamericas.org/sistemas-judiciales/dossier.php?revista=5&idioma=espanol&secc=
107&TemaNiv2=107. Revista Sistema Judiciales. Nro. 5 Septiembre del 2003, Santiago de Chile.

26
El 2003 Daniel Mogrovejo y Ritcher, nos muestran un panorama más amplio sobre el
sistema de justicia y el Consejo de la Judicatura50
Se cuenta también con estudios sobre la reforma procesal penal que nos ilustran
parcialmente el avance general de la reforma en la justicia penal, habida cuenta
además que es precisamente en la zona penal donde la relación estado y ciudadano se
tensiona de tal manera que se convierte en un termómetro de la democracia51.
Respecto a informes cuantitativos se cuenta con un documento que nos mapea los
servicios de justicia52, aunque el mismo no establece líneas de análisis cualitativo que
nos ayuden a una interpretación más prospectiva de los datos.
El debate constituyente, puso en tapete de discusión el sistema de justicia, Leticia
Lorenzo53 y Carlos Alarcón54 en el trayecto los órganos jurisdiccionales, disciplinarios,
de jurisdicción constitucional y agraria y los de apoyo, cada uno por su lado prepararon
propuestas para la Asamblea Constituyente, en orden de aparición podemos citar los
siguientes:
Cuadro N° 1

Proponente a la Asamblea Fecha

Constituyente

Ministerio Público Agosto 2006

Tribunal Constitucional Septiembre 2006

Tribunal Agrario Nacional Septiembre 2006

Consejo de la Judicatura Septiembre 2006

Poder Judicial en la Nueva Octubre 2006

Constitución

Fuente: Elaboración propia. 2007.

El Poder Ejecutivo ha elaborado dos documentos, la primera del Viceministerio de
Justicia y Derechos Humanos55 y la Segunda compilada por el Viceministerio de
Coordinación Gubernamental, ambas fueron presentadas ante la Asamblea
Constituyente en su comisión judicial.

50
Vid. ―Informe sobre el Consejo de la Judicatura en Bolivia‖ (págs. 111=158). En: Consejos de la
Magistratura: Los consejos de la magistratura de Argentina, Bolivia, El Salvador, Paraguay y Perú. Bs.
As. Revista Pena y Estado, Revista latinoamericana de política criminal.
51
Cfr. de Elizabeth Morató: La Reforma Procesal Penal: Un proceso, varias visiones. Compañeros de las
Américas, Abril 2004, La Paz.
52
RED DE PARTICIPACIÓN Y JUSTICIA; Mapa de Servicios de Justicia en Bolivia. Compañeros de las
América, USAID, La Paz: 2006.
53
Cf. Refundar Bolivia: Refundar la Justicia. En: Reflexiones para el debate constituyente. La Paz:
Vicepresidencia de la República, 2007
54
Cf. La justicia constitucional en Bolivia. En: Análisis y Opinión. La paz, 2007.
55
Cfr. Viceministerio de Justicia y Derechos Humanos; Revolución Judicial para Vivir Bien. Mimeo, agosto
2006, de la misma Cartera los folletos; Nacionalizar la Justicia Descolonizando el Derecho. Nros. 1 y 2;
diciembre 2006 y enero 2007 respectivamente

27
No debemos olvidar que la cooperación internacional tiene mucho que ver en los
procesos de reforma judicial, pues han sido ellos precisamente quienes marcaron la
agenda de intervención institucional, USAID, como la GTZ, la AECI, el Banco Mundial y
el Banco Interamericano de Desarrollo56.
El PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO - REGIONAL BOLIVIA, ha publicado
un extenso informe relativo al proceso constituyente, donde encontramos elementos de
análisis acerca de la justicia, los jueces y el crimen, que nos muestran un panorama
descriptivo de la opinión ciudadana y el sistema de justicia, obviamente los resultados
nos muestran un panorama crítico sobre el poder judicial en Bolivia, a la vez que una
opinión publica favorable para la jurisdicción indígena57.
b.1 Elementos para una reinterpretación de la reforma judicial
Desde el momento mismo de iniciada la vida republicana, el sistema de justicia nació
atrapado en las costumbres coloniales, tal como lo atestigua el Decreto de 15 de
diciembre de 1825 en el que se disponía la ―Creación de una Corte Superior de Justicia
en La Paz con las mismas atribuciones que las antiguas audiencias‖, por si ello fuera
poco, el Decreto de 21 de diciembre del mismo año establece ―Que se observe en La
República la Ley de 9 de octubre de 1812 y demás decretos de las cortes españolas
sobre la administración de justicia‖.
El proceso codificador hasta su consolidación con los Códigos Santa Cruz en la primera
mitad del siglo XIX, es la constatación más palpable de lo mencionado. 58
Este momento constitutivo del Poder Judicial evidencia tres hechos:
 La continuidad colonial en el nivel institucional (Decreto de 15/XII/1825)
 La adopción acrítica de un modelo normativo extraño a nuestra realidad, como
es el modelo español (Decreto de 21/XII/1825)
 El desconocimiento olímpico de las formas indígenas en la resolución de
conflictos.
La fuerza del positivismo a fines del siglo XIX, muestra con elocuencia extrema la
dependencia jurídica de las elites, la Convención Nacional de 1899 y el posicionamiento
público de los juristas del siglo señalado, evidencian con abundancia, la visión racial y
cultural sobre cómo debe tratarse jurídica y judicialmente a los pueblos indígenas, a los
pobres del campo y la ciudad.
La primera mitad del siglo XX se prodigó en comisiones codificadoras, en anteproyectos
de Códigos que –por lo general-, respondían a un derecho extraño y lejano de nuestra
realidad, paradójicamente -por ese mismo tiempo- tuvo que ser un pensador español
quien volcó su mirada a los pueblos indígenas, Manuel López Rey y Arrojo, en 1942 59,

56
Cfr. de Ángel Allan y Julio Faundez: La Reforma Judicial en América Latina: El Rol del Banco
Interamericano de Desarrollo. Disponible en: http://www.cejamericas.org/sistemas-
judiciales/muestrapagina.php?revista=0&idioma =espanol&secc=408&TemaNiv2=402
57
Cf. El Estado de la opinión: Los bolivianos, la Constitución y la Constituyente. La Paz: PNUD, 2007.
págs. 93-103.
58
Para un panorama más amplio sobre el siglo XIX puede verse de Renato CRESPO: Apuntes para una
historia del derecho en la época republicana. En: Revista Jurídica. UMSS, Cochabamba, Año II, Nros.
87=90, diciembre de 1959.
59
Manuel, LÓPEZ REY; Proyecto oficial de Código Penal. Comisión Codificadora Nacional., La Paz, 1946

28
quien no solo hizo estudios sobre las posibilidades del tratamiento penal sino que
además incursiono en los ámbitos de la sucesión y su tratamiento en el anteproyecto
oficial de código civil.
La década de los cincuenta y el proceso de campesinización forzada muestran una
nueva época de viejas mañas. Los MNRristas se adueñaron de la justicia y la
convirtieron en su cómplice60 y centro de reproducción partidaria del poder político.61
La década de los sesenta se conformaron comisiones codificadoras que dejaron todo
su trabajo a la dictadura de Hugo Banzer Suárez, después del derrocamiento de la
Asamblea Popular con J. J. Torres Gonzáles.
Los Códigos Bánzer -a través de sus ―comisiones coordinadoras‖62-, pusieron en
evidencia, la utilización del derecho penal para consolidar un régimen dictatorial,
demostrando -una vez más- la dependencia de teorías jurídicas ajenas a nuestra
realidad -el técnico jurídico-, de un diseño institucional remozado en prácticas
inquisitoriales actualizadas y útiles para una concepción del derecho aséptico a la
reflexión política, encasillada en un administrativismo absurdo y cómplice de la Doctrina
de Seguridad Nacional que aún hoy tiene efectos devastadores en el sistema judicial,
así como en el de la enseñanza universitaria.63
La década de los noventa, es testigo de una intensa reforma jurídica y judicial64, con la
promulgación extensiva de códigos, leyes y decretos que nos muestran, una nueva
forma de uso del derecho: la legalidad en falso.
El modelo neoliberal, adoptado por aquellos que gobernaban el país, profundizó la
dependencia a extremos inadmisibles, la Ley fue usada en grados insospechados para
beneficiar a las transnacionales. A título de globalización, se cambió la Constitución
Política del Estado y se instituyó un nuevo diseño institucional del Poder Judicial.65

60
Cf. De Fernando VILLAMOR LUCÍA; La Codificación Penal en Bolivia. La Paz: Popular, 1978
61
Comunicación personal del Profesor Raúl Basualto Caro (Oruro, agosto 2007.
62
Podríamos señalar que esta es la primera generación de reformas normativas en Bolivia y que tuvo
efectos en las prácticas sociales de juzgados y cortes… las promulgaciones de los códigos, penal, civil,
comercial, de familia, de procedimiento penal, procedimiento civil abren las puertas al mercado y
privilegian al capital privado, al mismo tiempo que dar seguridad jurídica a la Doctrina de Seguridad
Nacional.
63
El Tecnicismo Jurídico, sigue siendo el sostén ideológico con el cual, los constitucionalistas
contemporáneos defienden el Estado Legal, más no -en rigor- Constitucional. Nacido en la primera
década del siglo XX y consolidado en la segunda guerra mundial, el tecnicismo jurídico se convirtió en un
interesante discurso usado por burocracias académicas y judiciales, era lo máximo que se podían permitir
elites burocráticas que no conocían los tribunales constitucionales, pues estos surgieron después de la
segunda guerra mundial. En el modelo tal como los conocemos hoy, lo básico de esta tendencia es que
renuncia ferozmente de la reflexión filosófica y se queda con un normativismo absurdo donde nada esta
fuera de la Ley y todo se encuentra dentro de ella.
64
Lo que podemos denominar como la segunda generación de reformas judiciales con alto énfasis en la
protección del capital transnacional y la modificación de las reglas procesales en materia de seguridad
pública.
65
Las modificaciones al Código Penal (1997) asentado en un finalismo poco comprendido menos aún
puesto en práctica, la reforma del Código Procesal Penal basado en la oralidad y que hoy se encuentra
en crisis, la promulgación de la Ley de Arbitraje y Conciliación y con ello de nuestra sujeción a los
tribunales internacionales de arbitraje evidencian que el modelo neoliberal, mezclaba seguridad pública
con protección de los capitales transnacionales, la modificación constitucional y la introducción del
Tribunal Constitucional, el Consejo de la Judicatura, la Judicatura Agraria y el Defensor del Pueblo nos

29
Es en esta década, precisamente, donde se ponen en evidencia los mecanismos
contemporáneos de dominación colonial y que vienen de la mano de la cooperación
internacional66, ONGs internacionales con aliados locales, Universidades, Colegios de
Abogados y el propio Poder Judicial.
182 años de vida republicana y el sistema de justicia en Bolivia, al igual que la región no
ha logrado emanciparse de la colonialidad persistente.
Resumiendo, si vemos con atención el largo siglo XIX, los datos del siglo XX
particularmente las décadas de los setenta y noventa, reflexionamos sobre los logros,
los avances y los aprendizajes, podemos llegar a una sola conclusión, la colonialidad
está presente, no ausente.
El Poder Judicial es el destinatario de ese ejercicio, pero a su vez el mismo Poder
Judicial como núcleo problemático, reproduce casi intuitivamente viejos habitus
coloniales actualizados y menos perceptibles, pero coloniales al fin.
No todo fue hecho desde nosotros, más bien deberíamos decir que, ni siquiera
marcamos la agenda nosotros, sino que ya llegaron paquetes normativos de reformas
apropiadas para el país como ser:
Independencia Judicial
Justicia Constitucional
Selección, Administración y disciplina judicial
Acceso a la Justicia
Formación y Carrera Judicial
Gestión Judicial y seguimiento informatizado
Apertura, consolidación, mejoramiento y profundización de la reforma procesal
penal.
Arbitraje y Conciliación.
Apertura de la reforma de la justicia civil, comercial y administrativa
Pluralidad Jurídica
Justicia de Paz

muestran un panorama bastante amplio de lo que ocurrió en ese momento de juridificación neoliberal y el
cómo de su funcionamiento institucional.
66
Comunicación personal de Bartolomé Clavero, Jorg Stippel y Raquel Irigoyen en ocasión del Seminario
sobre Descolonización y Estado Plurinacional, Sucre: Abril 25 del 2007; al respecto Trubeck señala que:
―Los rumores de su muerte fueron exagerados. Hoy en día, el negocio de la reforma jurídica en los países
en desarrollo es muy boyante, hasta el punto de superar incluso los sueños más ambiciosos de los
pioneros de la [primera generación] de derecho y desarrollo. Agencias como el Banco Mundial, que antes
se dedicaban principalmente a construir carreteras y embalses y a promover el equilibrio
macroeconómico, hoy proclaman la importancia del “Estado de derecho” (rule of law) y gastan miles de
millones de dólares en reformar los sistemas jurídicos de países tan diversos como Albania, Argentina,
Bangladesh o Bolivia‖ (2006:34). Citado por Rodríguez Garabito en su ―Globalización, reforma judicial y
Estado de derecho en Colombia y América Latina: el regreso de los programas de derecho y desarrollo.
Mimeo, 2006.

30
 Judicialización de los Derechos Humanos 67
Como se puede advertir, la agenda de la cooperación internacional, es con creces una
de las más abultadas del país – y el continente- sin embargo los resultados, o son poco
alentadores, o no han logrado despegar desde sus viejos cimientos.
Es tiempo de repensar la reforma judicial, ya no desde la bitácora del norte, sino desde
nosotros mismos, de nuestras viejas raíces, de nuestra facultad para inventar el
futuro…
b.2 La Justicia: herencia colonial y procesos contemporáneos.
¿Cuáles son los problemas que hacen a la administración de justicia en Bolivia? Esta
pregunta ha merecido diversas respuestas, en diferentes momentos y desde momentos
políticos particulares. Aquí mostramos dos visiones que pretenden establecer una
síntesis de la crisis estructural en la administración de justicia, síntesis que en muchos
lugares se aproximan sensiblemente.
El primer diagnóstico parte de una visión global que pone en cuestionamiento la
colonialidad –como eje articulador del sistema en su integridad- y el segundo es un
diagnostico general aprobado por las dos fuerzas políticas que son materia de este
documento (MAS y PODEMOS), veamos:
Cuadro N° 2
PERSISTENCIA COLONIAL EN EL PODER JUDICIAL

a. Corte Suprema
En la conformación b. Tribunal Constitucional
monoétnica del c. Consejo de la Judicatura
poder judicial68
d. Tribunal Agrario
e. Cortes de Distrito
f. Juzgados de Instancia

a) Con evidencia suficiente de cuoteo ―partidario‖ de los cargos

jerárquicos en todas sus instancias de decisión jurisdiccional
En el sistema de que afecta la Independencia Judicial.
selección,
b) Control de promoción sujeto a redes sociales, parentales y
promoción,
de compadrazgos.
evaluación y
disciplina judicial c) Evaluación débil y casi inexistente o que funciona solo en
casos de denuncia de parte
d) Disciplina judicial debilitada y sujeta a mecanismos menos
judiciales en su investigación, procesamiento y sanción.

67
Entrevista con Renato Pardo Angles, Ex Viceministro de Justicia y Derechos Humanos, (10 de agosto
de 2007), estos elementos fueron corroborados con el actual director general del mismo Viceministerio,
Nelson Cox Mayorga. Así mismo una comunicación personal del Prof. Bartolomé Clavero en la jornada de
cooperantes externos en Bolivia realizado por el PNUD en la ciudad de la paz, 25 de abril del 2007.
68
Se hace referencia a lo mono-étnico, como una categoría que explica el déficit intercultural en su
entramado institucional.

31
 a) Evidente diseño de parcelas políticas.
b) Bajos niveles de coordinación entre los órganos que
componen el Poder Judicial
En la estructura
orgánica y c) Bajos niveles de coordinación entre el Poder Judicial y
funcional los órganos estatales de apoyo a la función jurisdiccional.
d) Relaciones de autonomía altamente profundizadas entre
distritos judiciales y en su relación con la Corte Suprema
de Justicia.

a) Normativa y Sistemática más compleja de lo necesario69.

b) Dispersión normativa y fragmentación reglamentaria70.
En el diseño
normativo y c) Lenta en su movimiento procesal y menos transparente en
prácticas sus acciones.
institucionales d) Evidente ineficacia instrumental de sus sentencias por la
falta de consistencia doctrinal y legal de su base
argumentativa.

b) Desigual distribución de jueces por jurisdicción territorial

urbana y rural.
c) Desigual distribución por materias en los distritos judiciales
En el diseño d) Deficiente organización interna del despacho.
organizacional
e) Con evidentes grados de sujeción no deseada de los
funcionarios de apoyo jurisdiccional y administrativo en
relación a sus estructuras jerárquicas.
f) Con un sistema de selección, formación y capacitación
judicial reproductor de habitus sociales perversos.

a) Excesivamente propenso a la corrupción mimetizada de

―impulso procesal‖ en varios fragmentos de poder
(Secretarios, Auxiliares, Oficiales de Diligencias,
supernumerarios, amanuenses) que da lugar a una
En las prácticas dramática falta de acceso a la justicia.
perversas b) Costos excesivos e irracionales de los valores, tasas y
aranceles judiciales, así como las del Ministerio Público y la
Policía.
c) Falta de uniformización de los procedimiento entre un distrito
judicial y otro, particularmente en la interpretación de las
sentencias del tribunal constitucional.

69
La tradición española que es la raíz de nuestra sistemática, tiene el pecado de haber heredado la peor
tradición jurídica europea: prusiana y francesa.
70
Para una constatación solo véase la normativa que acompaña a la Ley de Participación Popular, o la
dispersión de los tipos penales en distintos y disímiles cuerpos legales. Cf.

32
 Fuente: ELABORACIÓN PROPIA 2007.
Si este primer escenario grafico resulta dantesco, veamos ahora lo que dicen los
diagnósticos realizados por la Comisión Judicial de la Asamblea Constituyente:
Cuadro N° 3
Corte Suprema y Cortes Superiores

DEBILIDADES FORTALEZAS

 Distanciamiento con la sociedad.  Presentación de

propuestas a la
 Altos Niveles de Retardación de justicia
asamblea
 Excesiva influencia política partidaria en la designación constituyente…
de cargos
 Altos Niveles de Corrupción
 Denuncias de nepotismo
 Procesos Judiciales no transparentes
 Falta de Accesibilidad
 Incumplimiento del principio de gratuidad
 Incumplimiento del principio de independencia
 Procedimientos ritualistas y formalistas
 Falta de formación de operadores judiciales en
interculturalidad
 No existe control disciplinario a Ministros de la Corte
Suprema.
 El control disciplinario es flexible y discrecional en
relación a los funcionarios de la Corte Suprema.
 Falta de Control Social Ciudadano.
 Magistrados y Jueces no cumplen el principio de
especialidad
 Insuficiente de presupuesto, insuficiencia de Jueces.
 No han tenido la capacidad de evolucionar de acuerdo
a la dinámica social
 Dualidad y falta de dedicación exclusiva a la función
judicial.
 Desconocimiento de la Justicia Comunitaria.
 Incumplimiento de la norma existente respecto a la
diversidad cultural

33
 Fuente: COMISIÓN JUDICIAL 2007.
Cuadro N° 4
Tribunal Constitucional

DEBILIDADES FORTALEZAS

 Tribunales de Habeas Corpus y  Atribución del Tribunal

Amparo tienen un nivel actual de Constitucional de revisar fallos
mora procesal pasados en la autoridad de cosa
juzgada, cuando se vulneren
 Número de miembros en la
derechos fundamentales y
actualidad, ya es insuficiente
garantías constitucionales.
 Falta socialización a la población de
 Aprobación por parte de la
logros y procedimientos (que la
población
gente conozca)
 Cumplimiento de sus funciones
 El Tribunal Constitucional, en
algunas oportunidades, se ha  Responsabilidad en su función
convertido en un legislador positivo.
 Ante vacíos, contradicciones e
 Formación de los magistrados en la imprecisiones legales, ha
generado jurisprudencia
 Ausencia de formación de los
magistrados con contenido  Constitucional.
intercultural y pluralismo jurídico
 Da imagen positiva al Poder
(MAS – MBL).
Judicial
 Ausencia de visión intercultural
 Ejerce el Control Constitucional.
completa (PODEMOS).
 Existe cumplimiento de plazos.

Fuente: COMISIÓN JUDICIAL 2007.

Cuadro N° 5
Consejo de la judicatura

DEBILIDADES FORTALEZAS

 El sistema de preselección y selección de  Se han iniciado procesos

Vocales Jueces y funcionarios judiciales es de formación y
lento, politizado y no transparente capacitación para
administradores de
 Excesivo número de funcionarios
justicia.
administrativos en relación a los
administradores de justicia  Se han iniciado procesos
de información relativos
 Excesiva burocratización en su estructura
al manejo administrativo-
orgánica
económico.

34
  Sistema disciplinario Ineficiente  Las funciones de los
Ministros y Vocales se
 Insuficiencia legal para sancionar con
han determinado
destitución de sus funciones a los Jueces,
exclusivamente
Vocales y Ministros
 a acciones
 Tribunales Sumariantes Disciplinarios no
jurisdiccionales y no
garantizan la imparcialidad al estar
administrativas ni
conformados por sus pares (otros jueces)
disciplinarias.
 Sentimiento de la población es que ha
fracasado en el cumplimiento de su función
 Ausencia de coordinación entre el Consejo de
la Judicatura y la Corte Suprema de Justicia
 El Presidente de la Corte Suprema, al tener
dualidad de funciones, al ser también
Presidente del Consejo de la Judicatura, no
coordina correctamente entre ambas
Instituciones, favoreciendo la mayor de las
veces a la Corte Suprema que es su
 Institución de Origen
 Procesos de licitaciones y manejo
administrativo no transparentes (fluidez de
información con la sociedad y sistemas de
control)

Fuente: COMISIÓN JUDICIAL 2007.

Cuadro N° 6
Judicatura agraria

DEBILIDADES FORTALEZAS

 Limitada cantidad de competencias y atribuciones otorgadas  Creación del

por la Constitución y la Ley. Tribunal Agrario.
 No se han buscado mecanismos idóneos para que la justicia  Implementación
agraria sea accesible en los conflictos de tierras. del proceso oral
mixto agrario,
 Falta de especialidad de los jueces agrarios para la resolución
redujo la
de conflictos de tierras (área rural).
retardación en
 Jueces Agrarios en su mayoría tienen su recinto en las esta materia.
ciudades y no en el área rural donde suceden los conflictos
Especialización del
 La acción de la judicatura agraria no llega a las comunidades Derecho Agrario
 Los Jueces Agrarios no hablan los idiomas del lugar.
 Excesiva onerosidad en los procesos agrarios

35
  Desconocimiento de los Jueces y Vocales agrarios del sistema
indígena agrario

Fuente: COMISIÓN JUDICIAL 2007.

Este diagnóstico preparado por la Comisión Judicial es la base sobre la cual el
Movimiento Al Socialismo aliado con el MBL por un lado, y la agrupación ciudadana
Poder Democrático y Social aliado con el MNR por el otro, prepararon sus propuestas
de articulados para tratar la cuestión judicial.
2. Reforma Judicial, Pluralismo Jurídico y Administración de Justicia en el
contexto latinoamericano.
En el contexto constitucional un brevísimo recorrido nos muestra el siguiente panorama
normativo regional: Panamá (1971), Nicaragua (1986), Brasil (1988), Colombia (1991),
El Salvador (1992), Guatemala (1992), México (1992, 2001), Paraguay (1992), Perú
(1993), Argentina (1994), Bolivia (1994) y Ecuador (1994, 1998), Venezuela (1999) y
nuevamente Bolivia (2004) con el reconocimiento de ―sujeto electoral‖ a los Pueblos
Indígenas.71. Algunas de estas constituciones (Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala,
México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú y Venezuela) han reconocido, en mayor o
menor medida, las costumbres jurídicas o ―derecho consuetudinario‖ indígena,
estableciendo normas para su consideración por el derecho estatal y/o para su
desarrollo a través de sistemas de jurisdicción indígena, mas no para que la misma
justicia formal de impregne de las experiencias indígenas en su administración de
justicia interna.
Una excelente síntesis crítica de los retos y desafíos que el constitucionalismo
latinoamericano tiene con los pueblos indígenas y su administración de justicia nos la
ofrece el profesor Bartolomé Clavero quien señala que asistimos al desprestigio de las
políticas indigenistas de los Estados en materia de constitucionalización de los
derechos indígenas, a una especie de retirada táctica pero no así a una salida
estratégica pluralista, intercultural y plurinacional, por ello ―el indigenismo de Estado se
halla profundamente desprestigiado. De ahí procede [...] el viraje constitucional [...] al
que se asiste durante estos últimos años‖72
Siglo XXI, en el Seminario Internacional sobre Pueblos Indígenas y Administración de
Justicia realizado en Madrid del 12 al 14 de noviembre del 2003 concluyó y recomendó
que:
9. Los expertos expresaron su preocupación respecto de la discriminación y
del racismo que sufren los pueblos indígenas en la administración de justicia e
identificaron las siguientes causas:
[…]

71
Hecho, que a decir del Prof. Bartolomé Clavero, es UN derecho partido en DOS Cfr. Retablo
Constitucional de Derecho Indígena: Ecuador, Venezuela, Bolivia, México, 2006 (documento que me
fue enviado por correo electrónico) pero se puede acceder a él, en la siguiente dirección:
http://alojamientos.us.es/derecho/clavero/retablo.pdf
72
Cfr. Geografía Jurídica de América Latina: Derecho Indígena entre Constituciones no
Indígenas enviado por el mismo correo y que se lo puede encontrar en la siguiente dirección:
http://alojamientos.us.es/derecho/clavero/retablo.pdf

36
 d) La existencia de sistemas de administración de justicia
culturalmente inapropiados que ofrecen una participación
limitada de los pueblos indígenas en los cuerpos de policía, como
abogados o jueces o como funcionarios dentro del sistema de
justicia;
[…]
i) Subordinación del derecho y la jurisdicción indígena a la
jurisdicción nacional o federal, así como limitación de la
autoridad indígena a conocer de casos menores;
j) Falta de puesta en práctica de mecanismos y procedimientos
adecuados mediante los cuales los sistemas jurídicos indígenas
sean reconocidos y complementen a los sistemas nacionales de
justicia;
k) No reconocimiento de las decisiones tomadas por las autoridades
indígenas, por parte de los órganos del Estado;
l) Falta de reconocimiento de las leyes indígenas así como de la
cultura y las tradiciones jurídicas indígenas, por parte de jueces y
otros operadores judiciales;
m) Debilidad de los sistemas jurídicos indígenas para tratar nuevas
situaciones, incluyendo cuestiones legales de niños y mujeres.
10. Se manifestó especial preocupación ante el hecho que en muchas
ocasiones la discriminación contra los pueblos indígenas en la administración de
justicia puede ser indirecta y resultado de la aplicación de leyes aparentemente
neutrales pero que tienen un impacto desproporcionado sobre los pueblos
indígenas.
11. También se expresó preocupación por los incidentes de violencia contra
indígenas por parte de la policía y en los centros penitenciarios. Se observó que
en muchos Estados existe también una ausencia de protección y reconocimiento
constitucional o legal de los derechos de los pueblos indígenas y que esto es un
factor que contribuye a la vulnerabilidad de los pueblos indígenas en los sistemas
de justicia.
El Derecho Internacional Público se renueva y recibe aires frescos en la relación
pueblos indígenas, administración de justicia formal con la aprobación de la Declaración
Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas en las Naciones Unidas donde se
establece que:
Artículo 34
Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener
sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad,
tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o
sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de
derechos humanos.

37
3. De las reformas a las políticas judiciales…
El paso de REFORMAS JUDICIALES a POLÍTICAS JUDICIALES73, significa en realidad el paso
de modelos de mejoras administrativas y procesales, rediseños del despacho,
informatización de la información judicial –el sorteo de expedientes y el seguimiento del
juicio y los resultados jurisprudenciales, etc.-, a modelos de gestión del/os conflicto/s
acorde/s con las urgencias de la realidad, políticas judiciales que ven y van más allá a
la mera conversión cosmética de la institucionalidad judicial74
Pensar la justicia desde la descolonización, significa un replanteamiento crítico a la
geopolítica del conocimiento jurídico75, sus entendimientos sociales y sus prácticas
institucionales.
Las políticas judiciales, son procesos de programación constitucional de un sistema de
justicia, que abordan directamente los problemas de independencia judicial, acceso a la
justicia, la pluralidad jurídica, todo lo mencionado implica la búsqueda por resolver una
vieja tensión entre el modelo monárquico –vertical y rehén de la designación partidaria -
y la decisión democrática y popular –elección y concreción de mayorías y minorías-,
esto último implica un desafío sustancial de tres datos políticos de mayor envergadura:
Estado de Derecho (imperio de la ley), Democracia (la legitimidad del voto) y la
República (separación de poderes) 76
Las políticas judiciales tal como las entendemos desde la crítica a la colonialidad, son
un paso adelante a las reformas judiciales porque parten de un cuestionamiento
profundo a la manipulación maniquea de las mismas, porque parten de la constatación
de que es urgente un régimen de verdad adecuado a la realidad de donde emerge.77
El cuadro que sigue muestra el trayecto de las reformas a las políticas judiciales
Cuadro n 7

Reforma Constitucional Reformas Judiciales

1994 = 95

Asamblea Constituyente Políticas Judiciales

2006 = 2007

4. El estado del debate en la comisión Número 6: Judicial.

La Comisión Judicial ha recibido algo más de cuatrocientas cuarenta y ocho
propuestas, de ellas 268 se refieren específicamente al Poder Judicial, este indicador

73
Binder 2006, 2007
74
Para un debate sobre este punto cf. Lo trabajado en sistema judiciales desde la sociología
organizacional y los neoinstitucionalistas en América Latina.
75
En definitiva, estos vienen a ser los propósitos prácticos de los planteamientos teóricos desarrollados
desde el primer capítulo del trabajo.
76
Para Binder estos tres componentes de las naciones contemporáneas son vitales a la hora de
emprender proyectos globales de articulación de la justicia.
77
Foucault señala al respecto “Cada sociedad tiene su régimen de verdad, su política general de la
verdad es decir, los tipos de discursos que acoge y hace funcionar como verdaderos o falsos, el modo
como se sancionan unos y otros, las técnicas y procedimientos que están valorizados para la obtención
de la verdad, el estatuto de quienes están a cargo de decir lo que funciona como verdadero”. Cf. Un
dialogo sobre el Poder. Madrid Alianza. Pág. 143.

38
nos muestra que la ciudadanía tiene enorme interés sobre lo que pueda salir como
resultado del proceso constituyente, es evidente por ello que no es posible pensar en
un nuevo país dejando de lado este debate y obviamente su constitucionalización78.
Si algo se tiene en claro es que la crisis del poder judicial, si bien es un tema poco
debatido en los círculos cercanos a ese mismo poder del estado, no es menos cierto
que la crítica social, es cada vez más fuerte de lo que se piensa desde los datos que las
encuestas nos ofrecen.
La saturación del mercado legal, la mercantilización de las sentencias y resoluciones
judiciales y no judiciales, el déficit de derechos cumplidos son solo algunos de los datos
que nos exigen pensar con absoluta calma por donde se debe caminar.
El debate de la comisión, desde sus inicios ha estado orientado por cinco preguntas
que representan -en el fondo- las preocupaciones centrales en todo proceso de
construcción política del poder judicial, a saber
b) ¿Cómo incorporar el principio del pluralismo jurídico?
c) ¿Cómo promover el acceso a la justicia?
d) ¿Cómo garantizar la independencia judicial?
e) ¿Cómo incorporar mecanismos de control social?
f) ¿Cómo garantizar la participación ciudadana?79
Esta cinco preguntas, acompañan y no por casualidad los grandes temas del debate
contemporáneo sobre las políticas judiciales del siglo XXI.
Es precisamente en ese contexto en el cual la comisión judicial tuvo que moverse, girar
en ejes diferentes, aunque a momentos las fuerzas políticas tuvieron que ceder, cada
uno a su turno, posiciones, significados y significaciones implicitas.
El detalle de los artículos aprobados es el que sigue80
Cuadro N 8

ÓRGANO MAYORÍA MINORÍA UNANIMIDAD

JURISDICCIONAL

JUSTICIA ORDINARIA 11 arts. 14 arts.

CONTROL 5 arts. 5 arts.

ADMINISTRATIVO
DISCIPLINARIO
CONSEJO DE LA
MAGISTRATURA

JUSTICIA 6 arts. 4 arts.

COMUNITARIA

78
Cf. Informe Final de la Comisión Judicial. Sucre, 13 de Julio, 2007 pág. 13
79
Ibidem. Pág. 13
80
Ibid. Pág. 19

39
TRIBUNAL 2 arts. 2 arts. 7 arts.
CONSTITUCIONAL

TRIBUNAL AGRARIO 2 arts. 1 art. 5 arts.

Y AGROAMBIENTAL

TOTAL 26 26 12
FRACCIONADO

TOTAL GENERAL 64 ARTICULOS APROBADOS

CAPITULO I: ANALISIS GLOBAL Y COMENTARIOS GENERALES

Sin duda, entre los informes de mayoría y minoría, MAS y PODEMOS respectivamente,
se destacan elementos clave que ponen frente a frente las propuestas constitucionales,
y es que ambas parten de visiones diferentes.
De este modo es posible entrar ahora a una lectura general de los informes de mayoría
y minoría
1. Por su denominación:
El Informe de Mayoría denomina a este Poder como ―Función Judicial‖. Sobre la
designación de este Poder del Estado, existe un debate abierto entre los clásicos y los
neo-institucionalistas. Para los primeros es conveniente mantener la denominación de
PODER JUDICIAL o en su caso la noción de SISTEMA, por representar en los
imaginarios políticos la esencia misma de la división de poderes y su ejercicio en
conjunto. Para los segundos es construir otro imaginario que vaya formando la idea de
GESTIÓN, como medida del ejercicio real y material de su existencia.81
Desde el derecho comparado, en los países del área sólo Colombia y Ecuador abren
una línea de ruptura con la corriente dominante, al establecer el nombre de RAMA
JUDICIAL o FUNCIÓN JUDICIAL respectivamente. En contraste, la Constitución
italiana, establece el nombre de MAGISTRATURA.
En el siguiente Cuadro se muestra las denominaciones en los países de la región
andina:
Cuadro N° 9
DENOMINACIÓN PODER JUDICIAL

Poder Judicial
Bolivia
(Constitución Política Reformada en 1994, Parte Segunda, Título
Tercero)

Poder Judicial
Chile
(Constitución Política de 1980, Capítulo VI)

81
Cf. Lorenzo, 2006:25

40
 RAMA JUDICIAL
Colombia
(Constitución Política de 1991, Título VIII)

FUNCIÓN JUDICIAL
Ecuador
(Constitución Política de 1998, Título VIII)

Poder Judicial
Perú
(Constitución Política de 1993, Título IV, Capítulo VIII)

PODER JUDICIAL Y SISTEMA DE JUSTICIA

Venezuela
(Constitución Política de 1999, Título V, Capítulo III)

Fuente: www.cajpe.org
La disyuntiva estriba entonces en la idea de sustituir la noción Poder Judicial, por la de
Órgano Judicial o Función Judicial, en todo caso nos encontramos ante la posibilidad de
modificar el imaginario decimonónico de PODER JUDICIAL.
2 Por su estructura institucional.
Los informes de Mayoría y Minoría, establecen dos estructuras funcionales que reflejan
su nivel de comprensión de la crisis en la justicia boliviana, ambos nos plantean una
estructura organizacional marcadamente diferenciada, la mayoría implementa un
modelo estructural donde la función judicial concentra inclusive la Jurisdicción
Constitucional, aunque desconcentra al Consejo de la Judicatura, por su lado el informe
de minoría desconcentra tanto al Tribunal Constitucional como el Consejo de la
Magistratura, veamos:
Cuadro N° 10

FUNCION JUDICIAL (MAS) ORGANO JUDICIAL (PODEMOS)

• Tribunal Supremo de Justicia  Tribunal Supremo de Justicia

• Tribunal Constitucional  Tribunal Agrario Nacional
Intercultural
 Tribunales Departamentales
• Jurisdicción Indígena, Originaria y
Campesina  Tribunales Vecinales

• Tribunales y Jueces
Especializados

Órganos Autónomos

MAS PODEMOS

 Consejo de la Magistratura  Tribunal Constitucional

41
  Consejo De La Magistratura.

Fuente: Elaboración propia. 2007.

3 Por su nivel jerárquico
En lo que respecta a los niveles jerárquicos, la diferencia sustancial estriba en la
ubicación de la justicia comunitaria en un cuadro general de jerarquías, mientras que
para la mayoría, esta tiene igual jerarquía que el tribunal supremo de justicia o la justicia
constitucional, en el imaginario de la minoría este es solo un componente inferior que
coadyuva en la resolución de conflictos.
A partir de ello es posible comprender las consecuencias políticas en la construcción
normativa del texto constitucional en lo que a estructura funcional se refiere.
Resalta también que la descentralización de la justicia adquiere dos propuestas: a) la
primera donde se establece que los jueces de instrucción se desconcentren en los
barrios peri urbanos y la segunda con la creación de los jueces vecinales.
Estas dos miradas representan esquemas mentales sino contrapuestos, abiertamente
diferenciados.
Y ello es así y no de otra forma, porque un estado en transición tiene dificultades
propias de ese dato de poder, y la pregunta estriba en si se modifican sustancialmente
los esquemas de dominio y las relaciones de poder, o se las reforma de manera tal que
solo resulte una suerte de cosmética institucional.
ESTRUCTURA JERÁRQUICA Y SISTEMA DE DESCENTRALIZACIÓN
CUADRO N 11

Fuente: Elaboración propia. 2007.

42
4 Por su conformación, número, denominación y duración de funciones
El cuadro siguiente refleja los posicionamientos de la mayoría y minoría para la
conformación de los órganos jurisdiccionales, como se puede notar, la diferencia
sustancial estriba en: a) elección por voto o designación congresal; b) conformación
corporativa popular o cualificada institucional82, c) carrera judicial o designación
congresal, d) número de integrantes (titulares y suplentes), e duración en el puesto y
mecanismos de remoción revocatoria de mandato o proceso disciplinario
El cuadro muestra además que un primer nivel de consenso ha sido precisamente la
composición del Tribunal Constitucional y el Tribunal Agrario y Agroambiental.
FORMA DE CONFORMACIÓN, DENOMINACIÓN, NÚMERO Y DURACIÓN DE FUNCIONES

Cuadro N° 12

INFORME DE INFORME DE MINORÍA UNANIMIDA

ÓRGANO
MAYORÍA D

Elegidos por voto Elegidos por el Congreso 2/3

–

9 MAGISTRADOS 18 MINISTROS, son elegidos

titulares y 9 y designados por el consejo
suplentes/ de la judicatura, 9 mediante
sistema de carrera judicial,
1 por departamento
los restantes serán
con mayoría
Tribunal nombrados por el congreso
simple.
Supremo de nacional por 2/3 de los votos.
Justicia
6 años de ejercicio Duran en sus funciones 6
años

Destitución por Destitución por consejo de la

revocatoria de magistratura.
mandato

VOTO de ternas Los MAGISTRADOS son COMPUEST

presentadas por el nombrados por el Congreso O de 9
Tribunal Consejo de la Nacional con 2/3 de sus titulares y
Constitucion Magistratura, y de miembros. nueve
al ternas (4) suplentes
Intercultural presentadas por las (18) dos por
organizaciones departamento
indígenas. .

82
Denominamos de esta forma al planteamiento de PODEMOS.

43
 Duraran en
Destitución por Destitución por consejo de la
sus funciones
revocatoria de magistratura
6 años sin
mandato
reelección.

VOTO/ Está integrado por 9

miembros denominados
5 por
CONSEJEROS,
representación
corporativa, 2 por la AMABOL
duran en sus 2 por el CONALBO
funciones 6 años 1 por el CEUB
Se denominan 1 por las universidades
MAGISTRADOS privadas
Consejo de 1 por la Confederación de
la Profesionales
Magistratura
1 por CEPB
1 por la COB
Elegidos por voto en sus
organizaciones, excepto la
COB que tiene que realizar
congreso extraordinario con
el 60% de sus afiliados, todo
bajo control de la corte
electoral.

VOTO de ternas COMPUEST

presentadas por el O por 5 o 7
Consejo de la ―MAGISTRA
Magistratura, Con DOS‖
Tribunal la modalidad de Duraran en
Agro- composición del sus funciones
ambiental Tribunal 6 años sin
Constitucional (4) reelección.
por ternas de las
organizaciones
indígenas.

Designados por los 50 % por carrera judicial,

Magistrados del 50% de ternas presentadas
Tribunal Tribunal Supremo por el Consejo de la
Departament de Justicia de Magistratura ante el congreso
al ternas presentadas nacional.
por el Consejo de
la Magistratura, de
acuerdo a las
44
 necesidades
demográficas.

Fuente: Elaboración propia. 2007.

5 Por los acuerdos logrados
En la comisión se lograron dos acuerdos centrales, uno referido al tribunal
constitucional y el otro en referencia a la Jurisdicción Agraria y Agroambiental, veamos:
Cuadro N° 13

Tribunal Conformación; Requisitos; Tiempo de funciones; Atribuciones;

constitucion Carácter de las Sentencias; Organización
al

Jurisdicción Principios; composición; requisitos; tiempo de funciones;

agraria y atribuciones
agroambient
al

Fuente: Elaboración propia. 2007

Si se observa con cuidado los cuadros comparativos, se puede establecer con
meridiana claridad, los modelos y horizontes epistémicos de ambas propuestas.
6 Por sus deficiencias implícitas
No queda duda, también de que ambos informes desconocen la cara real de los
sistemas de resolución de conflictos con los que ya cuenta el país, el modelo usado por
ambas fracciones de la comisión parten de un mapa constitucional ―cerrado‖, es decir
de un modelo que no contempla las otras formas de resolución de conflictos
implementados a lo largo de los noventa, ya sea por iniciativa del poder ejecutivo, los
gobiernos municipales, la policía nacional o la misma sociedad organizada.
MAPA CONSTITUCIONAL CERRADO
Cuadro N 14

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL
CORTE SUPREMA TRIBUNAL CONSEJO DE LA
AGRARIO
DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL JUDICATURA
NACIONAL

CORTES
SUPERIORES DE
DISTRITO

Como podrá verse, este modelo cerrado no toma en cuenta los otros componentes que
se tienen en instancias no jurisdiccionales pero que tienen que ver con el acceso a la
justicia, veamos:

45
 SERVICIOS DE ACCESO A LA JUSTICIA NO CONSTITUCIONALIZADOS
Cuadro Nº 15

DEPENDENCIA JERÁRQUICA NOMENCLATURA COBERTURA NACIONAL

PODER EJECUTIVO / Defensa Pública 3% del país

MIN. JUSTICIA
Centros Integrados de Seis en El Alto (LP)
Justicia Uno en Caranavi (LP)
Uno en Chimoré (CBBA)
Uno en el Plan 3000 (SCZ

POLICÍA NACIONAL Unidades de 80 oficinas en 9

Conciliación Ciudadana departamentos
y Familia
Brigadas de Protección 34 oficinas en 9
a la Familia departamentos y 28
municipios

GOBIERNO MUNICIPAL Servicios Legales 114 en 326 Municipios

Integrales (SLIMS)
Defensorías de la Niñez 199 de un total de 326
y la Adolescencia (DNA) municipios

SOCIEDAD CIVIL Centros de Conciliación 28 oficinas en 9

departamentos

Fuente: Datos del MINISTERIO DE JUSTICIA a marzo del 2007

Con estos cuadros es posible advertir, que no todo es como se piensa
constitucionalmente, sino que existe un desarrollo institucional que acompaña el acceso
a la justicia desde vertientes institucionales que, como el propio Poder Ejecutivo, los
Gobiernos Municipales, la Policía Nacional o la Sociedad Civil, tienen un espacio propio
de acción y resolución de conflictos.
Es precisamente este escenario que ya nos oferta, nuevos modelos institucionales que
pueden acoplarse con lo existente, por ejemplo es posible constitucionalizar los Centros
Integrados de Justicia, no solo porque su existencia real, sino porque estas mismas ya
cuentan con respaldo normativo en rango de Ley de la Republica, y junto a ello una
enorme experiencia práctica en la resolución de conflictos emergentes en zonas de alta
conflictividad social y menores ingresos económicos.
Sin embargo de ello, a pesar de los logros que se tiene con los CIJs, es menester
recordar que la creación de estos centros, no fue inocente ni casual, pues como se
puede observar en el cuadro de arriba es constatable que su ubicación espacial tiene
un profundo sentido político de control a los movimientos sociales y el narcotráfico.
Dicho de otra forma, la ubicación de estos centros de justicia, que vienen de la mano de
la cooperación norteamericana no responden a las demandas de la conflictividad
46
social, sino a las demandas de quienes ponen la base económica para su
funcionamiento.
Con ello es posible afirmar que los mecanismos contemporáneos de dominación
colonial muestran aún dolorosas experiencias para la dignidad y la soberanía nacional.
CAPITULO II: ANALISIS DE LOS ARTICULOS POR UNANIMIDAD, MAYORÍA Y
MINORÍA
El presente capitulo realiza un recorrido por los artículos, de los informes de mayoría,
minoría y un informe previo de artículos aprobados por unanimidad.
Una valoración inicial, permite establecer que los Informes representan estrategias de
construcción y visiones políticas diferenciadas, ya que el MAS-MBL se encuadra en lo
―plurinacional‖ y PODEMOS-MNR en lo ―uninacional‖.
Estos posicionamientos de los partidos con representación constituyente en la Comisión
Judicial, ha marcado profundamente los textos propuestos, aspecto que refleja sus
programas políticos, los unos desde una opción de ejercicio gubernamental y los otros
desde una franca oposición a la gestión.
Conviene destacar, que unos tratan de dar pasos gigantescos en la consolidación de la
Bolivia Plurinacional en la administración de jusficia, mientras que los segundos, se
limitan a modificar la hermenéutica institucional, en franco rechazo a las propuestas del
MAS83.
En muchos lugares de la sistemática presentada en los informes se mantienen
artículos, parágrafos e incisos de la constitución vigente, lo cual nos hace obviar su
comentario y concentrarnos en las novedades constitucionales que hacen a los
informes mencionados84.
1. Sección Primera: Comentarios al Informe de la Comisión aprobado por
Unanimidad
Los artículos aprobados por unanimidad que se comentan a continuación corresponden
a la Sub Comisión Tribunal Constitucional, Consejo de la Judicatura y Tribunal Agrario.

1) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ART. El Tribunal Constitucional es el encargado de velar por la
supremacía de la Constitución Política del Estado; ejerce el control de la
constitucionalidad y precautela por el respeto y vigencia de los derechos
fundamentales y garantías constitucionales. Goza de independencia
funcional y orgánica del órgano judicial.

Las atribuciones básicas que le dan sentido de existencia al Tribunal Constitucional se

reflejan en este artículo que lo establece como órgano de cierre, del ejercicio
jurisdiccional.

83
Además de un institucionalismo mal entendido
84
Para confrontar lo expuesto aquí, véase de AA.VV. La Constitución Política del Estado comentario
crítico. La Paz, Konrad Adenauer Stiftung. 2003, págs. 231 al 257.

47
Al parecer la idea es la de dotar al Tribunal Constitucional de una marcada
independencia de la Corte Suprema de Justicia, tendencia dominante en la tradición
latinoamericana85, con algunas excepciones claro está86.
Sin embargo conviene hacer notar que la mayoría no advierte las consecuencias
políticas sobre su propio informe ya que en su texto de propuestas, el Tribunal
Constitucional es parte del Órgano Judicial y no separado de él.
La ubicación constitucional del Tribunal Constitucional, responde a una forma concreta
de ejercicio del control jurisdiccional, si hablamos de un liberalismo abierto y
ciudadanías de baja intensidad, es importante que los mecanismos de control
constitucional no estén dentro del Poder Judicial, sino fuera y por encima de él, tal
como sucede en el caso ecuatoriano.
Si por el contrario se trata de un sistema político donde se privilegia los derechos de las
mayorías y la consolidación de un programa político nacionalizador, es necesario que el
control constitucional este dentro del poder judicial en calidad de sala, así se corre
menos riesgos de usar la constitucionalidad de las leyes como argumento de objeción
para planes económicos y políticos de transformación social, tal como ocurre en el caso
venezolano.

Art. CONFORMACIÓN
El Tribunal Constitucional está integrado por nueve magistrados y nueve
suplentes, designados por cada departamento, oriundos del lugar. Los
Magistrados suplentes no recibirán remuneración y asumirán funciones
en caso de muerte, renuncia u otros motivos establecidos en esta
Constitución. Su organización estará regulada por una ley específica.

La conformación de los miembros del Tribunal uno por departamentos, muestra y

genera legitimidad regional, más no nacional, pues la conformación del Tribunal
Constitucional depende de un grado de legitimidad mayor que el común por las tareas
que desempeña, tanto como por las decisiones políticas que toma.
ART. REQUISITOS
Para ser Magistrado del Tribunal Constitucional se requieren los mismos
requisitos que para ser Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia.
Es decir, que en el caso del informe de mayoría son las condiciones para ser electo,
mientras que en el caso de la minoría el proceso de selección previo y la designación
congresal, en ambos casos el artículo que establece los requisitos no ameritaba mayor
debate, pues se adecua a las dos situaciones mencionadas.
Art. TIEMPO DE FUNCIONES.
El tiempo de duración en el ejercicio de sus funciones de manera
exclusiva, incompatible con cualquier otro cargo público o privado

85
Para un modelo autónomo del Tribunal Constitucional puede verse el artículo 275 de la
Constitución ecuatoriana o el 159 de la Constitución Española.
86
En el caso de un modelo de pertenencia al Poder Judicial véase el artículo 262 donde la
jurisdicción constitucional es atribución de una sala del Tribunal Supremo de Justicia.

48
 remunerado, será de 6 años improrrogables, sin que pueda ser reelecto
sino después de un mismo tiempo de cesación de sus funciones.
En los informes generales, se puede establecer que ambas fracciones parten de lo ya
establecido en la constitución vigente en relación a la reelección pasada una gestión tal
como lo establece el artículo 119, parágrafo V.

ART. ATRIBUCIONES
A) Conocer en única instancia, los asuntos de puro derecho sobre la
inconstitucionalidad de leyes, decretos y cualquier género de
resoluciones no judiciales. Si la acción es de carácter abstracto, sólo
podrán interponerla el Presidente de la República, cualquier Senador
o Diputado o el Defensor del Pueblo.
B) Conocer en única instancia los asuntos de puro derecho sobre
demandas de inconstitucionalidad, que presenten los ciudadanos,
contra leyes decretos y cualquier género de resoluciones no
judiciales que atenten a sus derechos.
C) Los conflictos de competencias y controversias entre los órganos
Públicos, la Corte Nacional Electoral, los Departamentos y los
Municipios.
D) Los recursos contra tributos, impuestos, tasas, patentes, derechos o
contribuciones creados, modificados o suprimidos en contravención
a lo dispuesto en esta Constitución.
E) Los recursos contra resoluciones del órganos Legislativo o una de
sus cámaras, cuando tales resoluciones afecten a uno o más
derechos y garantías concretas, cualesquiera sean las personas
afectadas.
F) Los recursos directos de nulidad interpuestos en resguardo del
artículo xx de esta Constitución.
G) La revisión de los recursos de Habeas Corpus, Habeas Data, Amparo
Constitucional, Acción Popular, referido a los derechos colectivos y
Acción de cumplimiento, lo que no impedirá la aplicación inmediata y
obligatoria de la Resolución de primera instancia aplicables también
a la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina.
H) Absolver consultas del presidente de la república, del presidente de
la (asamblea plurinacional)(Congreso), del presidente del Tribunal
Supremo de Justicia, y de las autoridades indígenas, originarias,
campesinas sobre la constitucionalidad de proyectos de Ley,
Decretos o Resoluciones, aplicables a un caso concreto. La opinión
del Tribunal constitucional es obligatoria para el órgano que efectúa
la consulta.
I) La constitucionalidad de tratados o convenios con gobiernos
extranjeros u organismos internacionales.
J) La inconstitucionalidad respecto al procedimiento en la reforma de la

49
 Constitución.
K) Dirimir los conflictos de competencia entre jurisdicción indígena
originaria campesina y jurisdicción ordinaria.
L) Revisar, sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada cuando se
han vulnerado derechos y garantías.

El artículo mantiene gran parte de las disposiciones que se tienen en la constitución

vigente, con ligeras modificaciones en algunos de ellos, pero incorporando figuras cuya
importancia no podemos dejar de lado, veamos:
En este articulado se excluye al Ministerio Público en la interposición de acciones de
carácter abstracto y remedial para dar coherencia técnica y política al texto en cuestión.
En cuanto a las atribuciones, al incorporar las acciones populares y de cumplimiento,
Bolivia podría adquirir una presencia constitucional importante en la protección de los
derechos humanos, particularmente de los derechos colectivos87, los casos de
Colombia y el Brasil son ilustrativos al respecto.
El inciso H apertura la consulta sobre la constitucionalidad de proyectos de Ley,
Decretos o Resoluciones, a las organizaciones indígenas, originarias y campesinas
que profundizan el espíritu pluralista de la asamblea constituyente.
El que este órgano sea el encargado del control de constitucionalidad de la jurisdicción
indígena se enmarca en lo que dispone en este mismo caso el Informe de Mayoría,
aspecto que es positivo, aunque desde nuestra perspectiva tenemos reparos aún sobre
este posicionamiento, pues como lo hemos demostrado en otro lugar, la falta de una
formación intercultural de los magistrados del tribunal constitucional actual ha dado
lugar a una impresionante reducción práctica del articulo 171 parágrafo III de la
constitución vigente, donde se disminuye a la autoridad indígena, originaria o de
comunidades campesinas a extremos inaceptables desde una perspectiva consecuente
con la constitución política tal cual se encuentra en la actualidad88.
Un ejemplo de lo mencionado son las Sentencias del Tribunal Constitucional que nos
ejemplifican de modo preciso qué es lo que debe cambiar en el país, tenemos una lista
de sentencias que hacen ver un panorama normativo folklórico de los derechos
indígenas, restricciones aquí y allá, las Autoridades Originarias, Campesinas e
Indígenas y sus Resoluciones Judiciales –asentadas en sendas Actas- solo son una
foto de recuerdo para turistas de la cooperación internacional, y no la prenda de

87
Para una introducción a estas figuras puede verse de Beatriz Londoño su artículo Las acciones
populares en Colombia avances y perspectivas. En Derechos Humanos y Acción Defensorial. Revista
Especializada del Defensor del Pueblo de Bolivia. Año 2, Nro. 2, 2007. págs. 71 al 91. Desde la
perspectiva que en el Brasil se tiene de esta figura puede verse de José Reinaldo de Lima Lopes su: Da
efetividade dos directos económicos, culturais e sociais. En Directos Humanos visóes contemporáneas.
Brasil 2001. AJPD. Págs. 91 al 106. Para un antecedente de la acción de cumplimiento véase la
Constitución Política de Colombia en su artículo 87 donde se establece que Toda persona podrá acudir
ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso
de prosperar la acción la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.
88
Cf. Justicia Indígena: Los Temas Pendientes. La Paz, Azul Editores, 2006

50
garantía en eso que llamamos Justicia. Al menos esa es la impresión que uno tiene al
recorrer las Sentencias Constitucionales referidas a Justicia Comunitaria89.
ART. CARÁCTER DE LAS SENTENCIAS
Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe recurso ulterior
alguno.
La sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, decreto o
cualquier género de resolución no judicial, hace inaplicable la norma
impugnada y surte plenos efectos respecto a todos. La sentencia que se
refiera a un derecho subjetivo controvertido se limitará a declarar su
inaplicabilidad al caso concreto.
Salvo que la sentencia disponga otra cosa, subsistirá la vigencia de la
norma en las partes no afectadas por la inconstitucionalidad.
Las sentencias del tribunal constitucional se mantienen tal como están en la
constitución vigente, aunque aquí se borra la prescripción que establece la
irretroactividad de la sentencia.
ART. ORGANIZACIÓN
Una Ley Orgánica determinara su organización, funcionamiento,
condiciones para la admisión de recursos y procedimientos.
Se mejora la redacción del artículo 121 parágrafo IV de la constitución vigente
estableciendo una ley orgánica y no una ley reglamentaria como base normativa de su
institucionalidad.
Y este detalle, aparentemente sin mayor relevancia, en realidad tiene un sentido político
pues no puede dejarse a un reglamento algo que pertenece a una Ley.

JURISDICCION AGRARIA Y AGROAMBIENTAL

ART.- El Tribunal Agrario y Agroambiental es la máxima y última
instancia de la Justicia agraria, forestal y ambiental. Es una Institución
especializada, dependiente orgánicamente del Órgano Judicial y
administrativamente del (Control Disciplinario Administrativo de
Justicia), (Consejo de la Magistratura). Su organización y funcionamiento
se establecen en la ley orgánica y se rige por los siguientes principios:
a) Función Económica Social.- Es el empleo sostenible de los recursos
naturales renovables, en beneficio de la sociedad, el interés colectivo y el
de su beneficiario o propietario.
b) Integralidad.- Por el cual se establece que los derechos de los sujetos

89
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0295/2003-R, Sucre, 11 de marzo de 2003 (Uyuni)
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0313/2004-R, Sucre, 10 de marzo de 2004 (Sucre)
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1017/2004-R, Sucre, 29 de junio de 2004 (La Paz)
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1008/2004-R, Sucre, 1 de julio de 2004 (La Paz)
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1103/2004-R, Sucre, 16 de julio de 2004 (Chuquisaca)
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1472/2004-R, Sucre, 13 de sept. de 2004 (La Paz)
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1567/2004-R, Sucre, 28 de sept. de 2004 (Cbba.)
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0661/2005-R, Sucre, 14 de junio de 2005 (Oruro)

51
 sociales, e individuales sobre los recursos naturales renovables debe
interpretarse en relación con sus connotaciones, sociales, económicas,
culturales, históricas y conocimientos tradicionales.
c) Desarrollo sostenible.- Principio por el cual los recursos naturales
renovables son aprovechables por las actuales generaciones con el fin
de mejorar la calidad de vida y la productividad, sin poner en riesgo la
satisfacción de las necesidades de las generaciones futuras.

En aquí tenemos novedades interesantes, pues la judicatura agraria adquiere un nuevo

espesor jurisdiccional, el de solucionar conflictos en materias agraria, medio ambiente,
forestal y de aguas.
Es cierto que un país con una diversidad cultural, territorial, en recursos naturales no
renovables como el agua, una diversidad biológica y biogenética tan grande como la
nuestra exigen un órgano jurisdiccional especializado en su tratamiento.
Los principios que la regulan: función económica social, integralidad y desarrollo
sostenible, deberían incorporarse a una Ley Ordinaria.
Art. COMPOSICIÓN.-
Está compuesto por (5)(7) Magistrados organizados conforme a una ley.
La falta de decisión sobre el número de componentes de la jurisdicción agraria y
agroambiental, pone en tela de juicio las variables que se usan al momento de constituir
un órgano jurisdiccional, y esto vale para todos los casos, pues la variable
departamental que sostienen el tribunal supremo de justicia como el tribunal
constitucional no es una directriz válida para la construcción constitucional de un Poder
del Estado.

Art. REQUISITOS.-
Para ser Magistrado del Tribunal Agrario y Agroambiental se requieren
las siguientes condiciones:
a) Ser boliviano de origen.
b) Tener la edad mínima de 35 años
c) Tener título de Abogado en provisión nacional.
d) Tener especialidad en la materia
e) Haber ejercido con idoneidad, ética y honestidad la Judicatura Agraria
durante 7 años.
f) O haber ejercido la profesión libre o cátedra universitaria durante 10
años.
g) Estar inscrito en el Registro Electoral, y
h) No haber sido condenado a pena corporal, no tener pliego de cargo
ejecutoriado, ni tener sanción de destitución del (Consejo de la
Magistratura) (Control Disciplinario Administrativo de Justicia)

52
En cuanto a los requisitos, podría incorporarse el manejo de idiomas indígenas
(aymara, quechua o guaraní) que sean de uso en el lugar donde se desempeñan las
funciones.
Sabemos que el problema mayor que sufren los juzgados agrarios es su baja
productividad judicial, no porque no hayan casos, sino por su ubicación en los
imaginarios indígenas y la excesiva falta de formación intercultural de los juzgadores,
ambos extremos hacen que la productividad judicial de estos juzgados sea
relativamente baja,
La actual Constitución adolece de varias falencias de redacción técnica en su
sistematica y estructura, por ello es que los constituyentes han tenido que adoptar la
unicidad jurisdiccional para trasladar este órgano del estado que se encuentra en la
parte de régimen agrario de la constitución vigente a la de función u órgano judicial del
informe constituyente por unanimidad.
Art. TIEMPO DE FUNCIONES.-
El tiempo de duración en el ejercicio de sus funciones de manera
exclusiva, incompatible con cualquier otro cargo público o privado
remunerado, será de 6 años improrrogables, sin que pueda ser reelecto
sino después de un mismo tiempo de cesación de sus funciones.
La duración en funciones responde al mismo criterio que las de los otros órganos, con
ello se pretende no generar coincidencias con la elección de los otros dos Poderes del
Estado ya que ello podría dar lugar a una serie de distorsiones en el voto ciudadano.

ATRIBUCIONES DEL TRIBUNAL AGRARIO Y AGROAMBIENTAL

ARTICULO.- Son atribuciones del Tribunal Agrario:
1. Resolver los recursos de nulidad y casación en las acciones reales,
agrarias, forestales y de aguas, elevadas por los jueces agrarios
conforme a ley.
2. Resolver en última instancia los conflictos y controversias relativos a
la gestión del medio ambiente, en el marco del desarrollo sostenible.
3. Resolver en última instancia los conflictos y controversias sobre
derechos de uso y aprovechamiento de los recursos naturales
renovables; hídricos, forestales y de biodiversidad.
4. Conocer y resolver en (última instancia), los recursos de nulidad y
casación, provenientes de demandas sobre actos que atenten a la
fauna, flora, agua y medio ambiente. Asimismo practicas que ponen en
peligro el sistema ecológico y la extinción de especies o actos que
sometan a los animales a la crueldad.
5. Conocer y resolver en única instancia, las demandas de nulidad y
anulabilidad de títulos ejecutoriales.
6. Conocer y resolver en única instancia, los procesos contenciosos
administrativos, que resulten de los contratos, negociaciones,
concesiones, otorgación, distribución, redistribución de derechos de
aprovechamiento de los recursos naturales renovables y demás actos

53
 y resoluciones del gobierno central, del sistema regulatorio, de los
Gobiernos Departamentales en materia agraria, forestal y de aguas;
conforme a ley.
7. Organizar los juzgados agrarios y agroambientales en todo el país.
8. Las demás atribuciones que señale la ley.

En lo que respecta a sus atribuciones el conjunto de artículos lo que hacen es

consolidar un modelo de justicia agraria y agroambiental dentro del Poder Judicial, pero
no en calidad de Sala =tal como lo pretendía la Corte Suprema de Justicia= sino como
un órgano especializado en la materia.
La judicatura agraria recupera de este modo atribuciones que la justicia ordinaria las
retenía en su ámbito y ello podría incidir favorablemente en la generación de paz social
en la problemática tensión entre propietarios de tierra y los que no la poseen o la
poseen de modo insuficiente, entre los que explotan recursos naturales y los dueños
históricos de los mismos.
2. Sección Segunda: Comentarios al Informe de la Mayoría (MAS-MBL)
El informe de mayoría parte de una estructura conceptual sostenida en la visión
plurinacional y en la descolonización como modelo político de emancipación nacional,
veamos:
ARTÍCULO 1.- BOLIVIA SE CONSTITUYE EN UN ESTADO UNITARIO PLURINACIONAL
COMUNITARIO, LIBRE, INDEPENDIENTE, SOBERANO, DEMOCRÁTICO, SOCIAL,
DESCENTRALIZADO Y CON AUTONOMÍAS TERRITORIALES, SE FUNDA EN LA PLURALIDAD Y
EL PLURALISMO POLÍTICO, ECONÓMICO, JURÍDICO, CULTURAL Y LINGÜÍSTICO.

ARTÍCULO 6.- EL ESTADO TIENE COMO FINES Y FUNCIONES ESENCIALES:

a) CONSTITUIR UNA SOCIEDAD JUSTA Y ARMONIOSA, CIMENTADA EN LA
DESCOLONIZACIÓN, CON PLENA JUSTICIA SOCIAL, SIN EXPLOTADOS NI
90
EXPLOTADORES CONSOLIDANDO LAS IDENTIDADES PLURINACIONALES .

Es en este marco general que deben comprenderse los articulados de la mayoría, pues
de aquí se desprenden las consecuencias en la construcción de la Función Judicial.
Capítulo I
Marco General
Art .- La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano, titular
de la soberanía popular y se sustenta en los principios de:
a) Pluralismo jurídico.- El reconocimiento de la coexistencia de
sistemas normativos en un mismo espacio geopolítico (disenso-
unidad jurisdiccional).
b) Interculturalidad.- Consiste en el reconocimiento y dialogo de la
diversidad social, económica, política, jurídica y cultural del país
estableciendo condiciones que respondan a esta realidad.

90
Informe de Mayoría Visión de País

54
 c) Equidad.- Se funda en la búsqueda del equilibrio entre la norma y la
justicia.
d) Igualdad Jurídica.- Todos los ciudadanos y ciudadanas deben ser
juzgados y juzgadas, sin establecer distinciones de ninguna
naturaleza.
e) Independencia.- La justicia no será sometida a otro órgano de poder.
Los tribunales y jueces, son independientes en la administración de
justicia, y solo se somete a esta Constitución Política del Estado y la
Ley.
f) Seguridad Jurídica.- Como garantía de la aplicación objetiva de la ley.
g) De servicio a la sociedad.- La administración de justicia debe ser de
fácil acceso, ágil, oportuna y de relación más directa con la
población.
h) Los delitos de lesa humanidad, genocidio, traición a la patria, actos
de corrupción por autoridades electivas del órgano ejecutivo son
imprescriptibles.
Introducir principios rectores en la administración de justicia es un dato que merece
remarcarse pues, la gran mayoría de los textos constitucionales de la región olvidan
olímpicamente este detalle, dando por obvio un marco general que regule el ejercicio
jurisdiccional.
En el marco del constitucionalismo clásico, no era necesario establecer principios, estos
se derivaban directamente de datos básicos como la igualdad, la fraternidad y la
solidaridad, luego, con el tiempo se incluyen la gratuidad y la celeridad, como caras
conquistas del liberalismo. Sin embargo, con la emergencia de jurisdicciones
diferenciadas, por la creciente especialización de los problemas que se ponen en su
conocimiento, es una urgencia política contar con reglas generales para el ejercicio
jurisdiccional, sea del ejercicio jurisdiccional ordinario, del constitucional o del agrario.
Los principios rectores del ejercicio jurisdiccional adquieren relevancia, no tanto por la
descripción de reglas básicas para los componentes de la administración de justicia,
sino por las implicaciones políticas que ello supone en el marco de la descolonización y
de la edificación de un Estado Plurinacional.
Si bien el pluralismo jurídico es una válvula de construcción jurídica que reconoce la
coexistencia de diversos sistemas jurídicos en un solo Estado, hoy está en
cuestionamiento su propia denominación primaria.
Para los críticos del RECONOCIMIENTO, este concepto denota una actitud de políticas
indigenistas en desprestigio, y a la cual nos han tenido acostumbrados las elites
políticas no indígenas; una especie de manoseo de las identidades culturales y sus
propias culturas, entendiéndose por culturas todos los ámbitos de vida, incluidas las
formas gubernativas no estatales.
Desde esta vertiente se pretende sustituir la noción de pluralismo por pluralidad, pues
esta segunda acepción representaría el imaginario colectivo de los propios indígenas,
una respuesta a la geopolítica del conocimiento, harto dominante en estas tierras.

55
Así pues PLURALISMO debería sustituirse por PLURALIDAD, en estricta sujeción a los
debates dominantes en el seno de las mismas organizaciones indígenas.
Si la interculturalidad aparece para reforzar el primero, y como consecuencia del debate
político al interior de la Comisión, en realidad no hace más que desmejorar la idea
principal.
Dicho de otra forma, la pluralidad es el concepto mayor y la interculturalidad una
derivación de la misma, entonces la forma de este principio debilita la fuerza política de
la primera, en todo caso lo ideal sería que ambas se encuentren en un solo articulado.
De todas formas, el solo hecho de colocar a la justicia indígena en igualdad de
condiciones que los otros órganos de ejercicio jurisdiccional supera ampliamente lo
desarrollado en el contexto latinoamericano como puede notarse en el anexo 2 de este
documento.
La equidad tiene diferentes acepciones en el campo de las ciencias sociales, de hecho
en la ciencia del derecho, implica la idea de género como eje articulador de la
construcción normativa. En la idea del articulado, se soporta en la concepción de
generar condiciones de igualdad entre lo que prescribe la norma y lo que se espera de
la justicia como valor axiológico.
La igualdad jurídica tiene la intención de establecer la igualdad no sólo formal, sino
también la material en un proceso judicial, y esto es difícil de lograr sino se cuenta con
un Estado fuerte y que concentre la riqueza producida socialmente.
Independencia judicial, se puede establecer con claridad lo que conocemos como
independencia externa e interna del ejercicio jurisdiccional. En gran parte de la región,
los estudios sobre reforma judicial, señalan con amplitud la debilidad de los sistemas de
justicia, con respecto a la influencia de los otros poderes del Estado, pero también esta
misma debilidad se encuentra en el régimen jerárquico propio de los poderes al interior
de su institucionalidad, por ello la exigencia de generar condiciones de independencia
externa e interna, un avance en ese sentido ha sido la consolidación de los consejos de
la judicatura y/o magistratura, como mecanismo que refuerza la independencia judicial,
sin embargo los resultados no fueron los esperados, de hecho en nuestro país, el
desempeño del consejo de la judicatura, ha merecido más críticas que elogios.
Los ciudadanos y ciudadanas, tienen la urgencia de contar con mecanismos que les
garantice seguridad jurídica, entendida esta como el conjunto de dispositivos que
aseguran a ciudadanos y ciudadanas un proceso judicial transparente y ecuánime en
sus resoluciones, entonces el juez tiene la obligación de generar convicción en la fuerza
de sus sentencias.
La última prescripción de este artículo debiera estar en la parte de derechos, deberes y
garantías ya que se trata de un imperativo político y de derechos humanos.
Art .- I La función judicial es única se ejerce a través de la Jurisdicción
Constitucional por el Tribunal Constitucional Intercultural, la jurisdicción
ordinaria por el Tribunal Supremo de Justicia, tribunales departamentales,
tribunales, jueces, por la jurisdicción indígena originaria campesina a
través de las autoridades originarias y por las jurisdicciones especializadas
a través de los tribunales y jueces especializados.

56
 II La organización, atribuciones y funcionamiento de los Órganos de
Administración de Justicia ordinaria y especializadas se determinaran en la
ley orgánica respectiva
Siendo la unidad jurisdiccional un elemento político básico de la administración de
justicia, es dable que la construcción constitucional la recupere en su sentido correcto,
de allí a su descripción organizacional es ya otro paso que el mismo artículo se encarga
de mostrarnos, entonces aquí viene el desplazamiento del Estado Plurinacional, con
sus consecuencias en la composición del Tribunal Constitucional y los órganos que la
componen, pero además incorpora a la jurisdicción indígena en la unicidad
jurisdiccional, hecho que es relevante en la materia, se pasa de las reformas
indigenistas a las políticas judiciales plurinacionales.
La igualdad jerárquica de la justicia indígena, originaria y campesina, con la ordinaria,
agraria, constitucional, y contencioso administrativa, deja las políticas indigenistas y
recupera, rescata la realidad al lugar que le corresponde, sin duda este hecho dará
mucho que hablar y escribir en estas tierras.
Efectivamente, este paso constitucional rompe el molde latinoamericano, lo subvierte en
el fondo mismo de su liberalismo comunitarista y con ello acompaña por adelantado la
prescripción 34 de la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas,
aprobada recientemente en la ONU, donde se establece que los pueblos indígenas
tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus
propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y cuando
existan costumbres o sistemas jurídicos de conformidad con las normas internacionales
de derechos humanos fundamentales
El segundo parágrafo de este artículo nos remite a una ley de desarrollo constitucional,
que va a tener serios inconvenientes a la hora de construir su institucionalidad, ello
dependerá de la capacidad de los mismos movimientos indígenas para lograr impregnar
a los sistemas institucionales tradicionales su propia institucionalidad, practicas sociales
y procedimientos.
El hecho de que el diseño constitucional de la mayoría atraviese la vertiente
latinoamericana, es síntoma de que se ha iniciado un nuevo constitucionalismo, un
nuevo aparato discursivo que corresponde a la realidad, un discurso jurídico que no
sale y aparece subrepticiamente, sino que responde a las profundas pulsiones sociales
que, hoy por hoy son el eje de la descolonización91.
CAPITULO II
JURISDICCIÓN ORDINARIA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
Art. La jurisdicción ordinaria será regulada por los principios procesales de
gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad,
honestidad, legalidad, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, debido proceso.
Se incorpora la garantía procesal de doble instancia en todos los procesos
judiciales, excepto en materia penal y en los casos expresamente
señalados por una ley especial.

91
Latino América vivió durante mucho tiempo escamoteada de un régimen de verdad, alejada de su
propia realidad, forzadamente aproximada a verdades ajenas, obligada a reproducir regimenes de verdad
política no propias, no adecuadas para un eventual programa de transformación política también.

57
 La jurisdicción ordinaria no reconoce fueros, privilegios o tribunales de
excepción. Los miembros de las Fuerzas Armadas se encuentran sujetos a
la jurisdicción ordinaria, creándose la jurisdicción Militar para delitos de
naturaleza castrense regulados por una Ley.
A la definición que ya se tiene en la Constitución vigente se le añaden otros principios
procesales, que representan una nueva visión constitucional de la justicia y que bien
podrían entenderse como una búsqueda de la conciencia constitucional en los
ciudadanos, tal como lo planteara Karl Lowenstein, pero además como una
construcción subjetiva de los elementos que hacen a la función judicial.
La oralidad tiene que ser entendida aquí, como un combate contra el modelo
inquisitorial, elemento clave en la continuidad colonial en nuestros sistemas de justicia,
no sólo como un principio procesal tal como se encuentra en la literatura dominante
sobre reformas judiciales, particularmente en la reforma procesal penal.
Se puede denominar a los delitos de naturaleza castrense como delitos en el ejercicio
profesional o la función pública, como una fórmula más adecuada de referirse no sólo a
la justicia militar sino también a la de la policía y de otros órganos del Estado que
contienen enormes posibilidades de ejercer violencia legal, y por tanto condiciones de
vulnerabilidad en una probable comisión de delitos en el ejercicio profesional o la
función pública.
Art. TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.- Es el máximo Tribunal de Justicia,
contencioso administrativo de la jurisdicción ordinaria. Está compuesto por
nueve magistrados titulares y suplentes, elegidos, uno por cada
Departamento. Se organizará internamente por Salas especializadas. Los
asuntos que deba conocer cada Sala se definirán por Ley.
Producida una acefalía o impedimento temporal de un Magistrado (a)
asumirá funciones el Magistrado (a) suplente de acuerdo al régimen de
suplencias y reemplazos determinados expresamente por Ley.
Destaca en este artículo la nueva denominación, desplazándose de este modo la
noción de CORTE SUPREMA DE JUSTICIA por la de TRIBUNAL SUPREMO DE
JUSTICIA.
En la tradición constitucional boliviana puede encontrarse al Supremo Tribunal de
Justicia como un antecedente en la Constitución de 1868 artículo 78, más
recientemente la acepción venezolana en su artículo 253.
En ambos casos no se deja de lado, las nociones implícitas, los datos de poder que se
esconden detrás de estas palabras, aparentemente inocentes pero que contienen una
gran dosis de discurso poder de saber poder. Pues como nos lo recuerda Farit Rojas, el
conjunto de palabras de describen a la administración de justicia, no hacen mas que
poner en evidencia el origen aristocrático de este poder del Estado, y como se puede
ver, no es fácil liberarse de esa forma de pensar, aun con uso extensivo del
pensamiento crítico.
Art. ATRIBUCIONES DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA:
a).- Actuar como tribunal de casación y nulidad, en los casos expresamente
señalados por Ley.

58
 b).- Desempeñar las funciones de tribunal supremo, contencioso
administrativo, conforme a las reglas que señale una ley.
c).- Dirimir conflictos de competencias suscitadas, entre los tribunales
departamentales, conforme a procedimiento.
d).- Conocer, resolver y solicitar en única instancia la extradición de un
extranjero (en territorio nacional, o viceversa).
e).- Juzgar como tribunal colegiado en única instancia al Presidente de la
República, Vice- presidente, por delitos cometidos, vinculantes al ejercicio
de su mandato, previa autorización de la Asamblea Plurinacional por dos
tercios de votos, a requerimiento fundado del Fiscal General de la Nación,
cuando exista indicios de responsabilidad penal. El Fiscal General,
formulara acusación si estima que la investigación proporcionó,
fundamento para el enjuiciamiento, ante el Pleno del Tribunal Supremo de
Justicia, cesando del ejercicio de sus funciones. Su juzgamiento será de
manera oral pública continua e ininterrumpida en única instancia.
Los delitos comunes cometidos por estas altas autoridades serán juzgados
por la justicia ordinaria sin fueros ni privilegios.
f).- Juzgar en única instancia a los Ministros de Estado, Defensor del
Pueblo, Contralor General de la República, Prefectos, por delitos cometidos
en el ejercicio de sus funciones, bajo el mismo procedimiento para el
Presidente y Vice Presidente de la República, sin que se requiera la
autorización de la Asamblea Plurinacional.
g) Designar de las ternas presentadas por el Control Disciplinario
Administrativo de justicia a los Vocales de los Tribunales Departamentales
h).- Preparar y presentar proyectos a la Asamblea Plurinacional de reformas
judiciales sustantivas, adjetivas que será de tratamiento obligatorio de este
órgano de poder.
i).- Conocer y resolver casos de revisión extraordinaria de sentencia.
j).- Otras atribuciones expresamente señaladas por una Ley.
El artículo en cuestión contiene una estructura mucho más amplia que la actual,
incorporándose temas cuya naturaleza pertenecen a una ley orgánica.
El inciso e) al establecer en su párrafo segundo que los delitos cometidos por altas
autoridades en la vía ordinaria sin ningún tipo de privilegio, da un paso adelante en el
procesamiento de ciudadanos y ciudadanas, que pretenden tener algún tipo de
privilegios por el solo hecho de haber sido investidas de responsabilidades estatales de
alto rango, esto ha sido, y es aún, un aprendizaje político en América Latina con
presidentes que tuvieron que salir huyendo de sus casas presidenciales o palacios de
gobierno.
En el inciso h), convendría replantear el concepto de ―reformas‖ por ―políticas
judiciales‖, como un paso adelante en el mandato constitucional, para el propio Poder
Judicial, los poderes ejecutivo y legislativo.

59
 Art.- SELECCIÓN, ELECCIÓN DE MAGISTRADOS.- Los Magistrados serán
elegidos mediante voto popular sobre la base de la participación
ciudadana, que garantice la legalidad, legitimidad e idoneidad en el
desempeño de sus delicadas funciones. El control disciplinario
administrativo de la justicia efectuara una preselección de los postulantes,
por cada Departamento y remitirá a la Corte Nacional Electoral la nomina de
los precalificados, para que este proceda al sufragio electoral en cada
Departamento. Resultando elegido el que hubiera obtenido, simple mayoría
de votos, debiendo el Presidente de la República suministrarle posesión en
su cargo.
La elección por voto popular ha tenido desigual fortuna entre los estudiosos de la
reforma judicial, de hecho, pocas son las voces en América latina, que propugnan la
elección por voto directo de los jueces.
Varias son las objeciones que se hacen a la pretensión de conformar los Tribunales
mediante la elección, sin duda muchas de ellas se fundan en razones cuya importancia
no se puede dejar de lado. Uno de los problemas de inicio es el temor de que los jueces
al estar elegidos por voto, tendrán por fuerza que reconocer ese hecho a sus electores,
situación con la que se fractura la independencia judicial y se pervierte el ejercicio
jurisdiccional.
Se teme que la votación por los jueces este sometido a la inclemente campaña
proselitista, que los baldes y kilos de azúcar, primen sobre la decisión social y
conviertan al Juez en rehén de la presión social, se piensa así que la elección popular
puede convertir a los jueces en políticos, corrompiendose la naturaleza técnica de la
función judicial. 92
Para todas estas interrogantes que se perciben en varios documentos de quienes han
hecho la vieja reforma judicial, ensayamos las siguientes respuestas:
 El primer tema es la independencia del poder judicial, si los jueces son elegidos
se refuerza sustancialmente la independencia de este Poder del Estado, la
legalidad se pone en compañía de la legitimidad. Por ello es posible señalar que
tal como se encuentra la situación del Poder Judicial en América Latina la
convierte en un ―Poder Rehén‖ de los otros dos poderes del Estado.
 Las democracias más avanzadas han demostrado con creces que la única forma
de pagar el rescate del poder rehén es la consolidación del voto popular en su
conformación93.
 El temor de que los jueces hagan campaña, de si los más carismáticos puedan
acceder a estos espacios, es sólo un imaginario que rompe de entrada con la
credibilidad en los seres humanos y los profesionales en general, pues toda
posibilidad proselitista puede ser controlada con los mismos dispositivos que
tiene el Código Electoral. El Código Electoral, tiene la posibilidad de contar con

92
Comunicación personal con Bernardo Wayar (La Paz, enero del 2007).
93
La Constitución Política de Suiza señala en su artículo 143 que ―Todo ciudadano o ciudadana con
derecho a voto, podrá ser elegido para el Consejo Nacional, el Consejo Federal y el Tribunal Federal‖.
Mas adelante en su artículo 188 establece que ―A la hora de la elección de los jueces del Tribunal
Federal la Asamblea cuidará de que todas las lenguas estén representadas‖.

60
 dispositivos específicos que impidan el proselitismo electoral, penando la acción
prohibida con la anulación directa del postulante infractor.

6 Art.- REQUISITOS PARA SU ELECCIÓN.- Para ser miembro del

Tribunal Supremo de Justicia se requiere:
a) Ser boliviano de origen y ciudadano en ejercicio.
b) Tener la edad mínima de 35 años
c) Tener título de Abogado en provisión nacional.
d) Haber desempeñado, con honestidad, ética y buen crédito, el
ejercicio de las funciones judiciales por 10 años, o haber ejercido el
mismo tiempo, la profesión de abogado, o la cátedra universitaria.
e) Estar inscrito en el Registro Electoral, y
f) No haber sido condenado a pena corporal, no tener pliego de cargo
ejecutoriado, ni tener sanción de destitución del Consejo del Control
Disciplinario Administrativo de Justicia.
Durante la pre-selección y elección de los Magistrados, cuando se
encuentren en funciones jurisdiccionales no podrán pertenecer a
partidos políticos o agrupaciones ciudadanas.

El inciso f), debería complementarse con el planteamiento de que este requisito no se

aplica a los casos donde los delitos juzgados fueron de carácter político o de naturaleza
culposa, tal como se establece en la Constitución colombiana en su art. 232 inciso 394.
Por la confusa redacción de la Constitución vigente, es plausible esta nueva forma de
regulación, pues nos permite una idea más clara sobre los requisitos para ser miembro
del Tribunal Supremo de Justicia.
Art.- INCOMPATIBILIDADES.- No podrán ser designadas autoridades
judiciales quienes tengan relación de parentesco hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad con sus similares en los Tribunales
Departamentales del mismo distrito, o en cargos electivos de los órganos de
las funciones ejecutivas y legislativas.
Sin duda, uno de los temas cuyo debate ha estado en el limbo, es la perversidad de las
tribus judiciales como lo plantea Alberto Binder, América Latina en general y Bolivia en
particular tiene verdaderas genealogías en el poder judicial.
Art.- TIEMPO DE FUNCIONES.- El tiempo de duración en el ejercicio de sus
funciones de manera exclusiva, incompatible con cualquier otro cargo
público o privado renumerado, será de 6 años, improrrogables, sin que
puede ser reelecto si no después del mismo tiempo de cesación de sus
funciones.

94
Art. 232. Para ser Magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema y del Consejo de Estado se
requiere:
[…]
3) No haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos
políticos o culposos.

61
 No podrán ser removidos de sus funciones, sino por resolución emergente
de un proceso disciplinario por faltas gravísimas o por revocatoria de
mandato.
Nos parece que este tema no debería tratarse en la Constitución Política, ya que puede
estar perfectamente en una Ley Orgánica, pues el tema de cuantos años uno puede ser
juez, tiene que tratarse desde diferentes perspectivas, puede ser que la reelección se
contemple o no.
Art.- TRIBUNALES DEPARTAMENTALES.- Su funcionamiento y composición
estará determinada por una ley expresa y tiene jurisdicción departamental.
Los requisitos para ser Vocales del Tribunal Departamental son los mismos
requisitos determinados para los miembros del Tribunal Supremo, con
excepción de la edad que será de 30 años y el ejercicio de la judicatura,
profesión de abogado o cátedra universitaria por 6 años.
Aquí lo único que se hace es rebajar los requisitos para ser Tribunal Departamental, su
inclusión está vinculada a la idea del sistema de voto directo tanto para el Tribunal
Supremo de Justicia así como para los Tribunales Departamentales. No se aclara si
serán elegidos mediante voto o con el modelo de carrera judicial.
Art.- TRIBUNALES Y JUECES DE INSTANCIA.- Los tribunales y jueces de
partido y de instrucción asumirán competencia, en materia anticorrupción,
laboral, civil, penal, familiar, minero, tributario, administrativo, coactivo,
niñez y adolescencia y otras materias conforme a ley. Los jueces de
instrucción funcionaran de manera obligatoria en lugares peri urbanos para
hacer accesible el sistema de justicia, priorizando la conciliación como
sistema alternativo de resolución de conflictos. Los ciudadanos (as) podrán
participar, en la administración de justicia, conformando tribunales
colegiados, mediante el instituto del juez ciudadano.
La redacción del artículo tiene como propósito destacar no sólo las materias que
competen a los jueces de instancia, sino y paralelamente, la ubicación territorial de los
mismos, planteando así una descentralización espacial de los Juzgados, algo similar
existe con los Tribunales Vecinales en Colombia o casas de justicia en Bolivia.
Es importante también señalar que la consolidación del ejercicio de Juez Ciudadano es
sólo parte de un proceso mucho mayor de políticas judiciales que se tienen en la
región95
CAPITULO III
CONTROL DISCIPLINARIO ADMINISTRATIVO DE LA JUSTICIA
CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
Art.- El Control disciplinario administrativo de la justicia- Consejo de la
Magistratura es un órgano autónomo encargado del régimen disciplinario,
de control administrativo-financiero y formulación de políticas de gestión del
sistema de justicia ordinaria, especializada y del Ministerio público.

95
Cf. la constitución venezolana en su articulo

62
El Consejo de la Judicatura fue incluido en la Constitución Política del Estado de 12 de
agosto de 1994, como un órgano administrativo y disciplinario del Poder Judicial, con
amplias funciones y atribuciones en áreas relativas a Política de Desarrollo y
Planificación, Económica y Financiera, Recursos Humanos, Infraestructura, Disciplinaria
y de Control Reglamentaria Coordinación e Información.
La reforma que debía suponer un descongestionamiento, desconcentración y lucha
contra la corrupción judicial se ha traducido en un fracaso ya que el Consejo no ha
logrado cumplir a cabalidad las funciones y atribuciones que la Ley No.1817 de 22 de
diciembre de 1997 le señala.
La corrupción aún persiste, tampoco se ha superado la retardación de justicia, por el
contrario, se ha creado una nueva instancia burocrática, ineficiente y abusiva.
Frente a estos datos, el debate constituyente, replantea la denominación de CONSEJO
DE LA JUDICATURA a CONTROL DISCIPLINARIO Y ADMINISTRATIVO DE LA
JUSTICIA - CONSEJO DE LA MAGISTRATURA.
Con ello se pretende devolver a este órgano su verdadera dimensión de control
disciplinario y administrativo, no solo en lo que respecta a los órganos jurisdiccionales
de la función judicial, sino y también con el Ministerio Público y la jurisdicción
especializada.
Dicho de otra forma, lo que se nos plantea es un proceso de concentración de poder en
un órgano autónomo, desabogadizado y conformado corporativamente.
Art.- Composición y elección
Bajo el principio de control de la justicia; debe depender de la voluntad y
decisión del pueblo boliviano; conformado por 5 personas, designadas de
forma corporativa regulada por ley expresa.
La excesiva profesionalización del ejercicio jurisdiccional en manos de una sola
disciplina académica -a de los abogados- ha distorsionado la idea de justicia por el
normativismo y el procesalismo ritual, la idea de celeridad por tramites interminables, la
gratuidad por costos judiciales cada vez más imposibles de pagar.
La única forma de enfrentar esta distorsión perversa es la paulatina
desprofesionalización del ejercicio jurisdiccional, ello no implica necesariamente una
estridente falta de seguridad jurídica como señalan otras voces, pues de hecho, con los
jueces legos en los tribunales de sentencia en materia penal, el ejercicio jurisdiccional
de las autoridades indígenas y los sistema de conciliación que ya tenemos en el país,
nos muestran una experiencia suficiente para su profundización.

Art. ATRIBUCIONES.-
1.- Es responsable del control disciplinario de los Magistrados, Vocales
Jueces, Ministros de la Corte Constitucional, Fiscal General de la
República, con facultades de cesación del cargo por faltas disciplinarias
gravísimas, expresamente señalados en un reglamento específico.
2.- Controla la administración económica financiera, y los bienes de la
jurisdicción ordinaria.
3.- La facultad de evaluar el desempeño en el ejercicio de sus funciones

63
 de los administradores de justicia, personal de apoyo y Ministerio
Público.
4.- Elaborar auditorias jurídicas y de gestión financiera, efectuar
estudios técnicos y estadísticos de la jurisdicción ordinaria.
5.- Preselección de los postulantes a los cargos de los Magistrados del
Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Constitucional Intercultural,
Tribunal Agrario y Agroambiental, Fiscal General de la República, en
base al criterio de imparcialidad, idoneidad, transparencia, paridad y
alternancia de género.
6.- Preselección y elección de ternas de designación de los miembros
del tribunal de apelación de justicia. Preselección y selección de los
jueces de partido y de instrucción de la jurisdicción ordinaria.
7.- Selección, elección, administración control disciplinario del personal
de la jurisdicción ordinaria y especializadas.
II La carrera judicial será promovida mediante una ley orgánica que
determinara la forma y elección aplicable solo a los jueces de instancias

Este articulo pone en evidencia la concentración de poder que mencionamos arriba,

pero ello es así precisamente por su propia naturaleza jurisdiccional y administrativa,
pues ya era inadmisible que el Ministerio Público por su lado, y el Poder Judicial por el
suyo realizaran procesos de selección, carrera judicial y control administrativo
disgregados, en una verdadera especie de estancos políticos privados y autónomos.
Debemos destacar en este artículo la preocupación demostrada por la cuestión de
género, el inc. 5 marca aquí otro punto de partida para un debate poco visible en las
comisiones que hacen a la asamblea constituyente, la preselección que toma como
base la alternancia y la paridad de género, los debate actuales sobre la composición de
los poderes judiciales en la región recomiendan que al menos la mitad de los juzgados
de instancia, que es donde se tiene la mayor carga procesal, debiera estar compuesta
por juezas en base a criterios de carrera judicial, no solo en lo que concierne a los
niveles jerárquicos de distrito y suprema.
La responsabilidad del control disciplinario y la facultad de cesar de sus cargos por
faltas disciplinarias gravísimas se suma a las auditorias jurídicas96 como parte
sustancial de su accionar97.
La preselección de ternas para postulantes a los diversos órganos de la función judicial,
constituye el punto crítico de este artículo.
Por otra parte, si bien la cesación del cargo importa una especie de sanción que
renueva los aires de confianza en el Consejo de la Magistratura tan debilitada en sus
atribuciones hoy, no es suficiente para el programa que se le asigna. Sin duda la
administración económica, es un tema sensible para cualquier sistema judicial y ello
requiere de especialización administrativa.
96
Entre las propuestas del ministerio de justicia se cuenta con la figura de las auditorias del proceso
como medida de seguimiento, control y evaluación al ejercicio jurisdiccional
97
En la misma propuesta se tiene la BAJA PROFESIONAL como sanción penal que se une a la decisión
administrativa, claro está que en la propuesta ministerial la baja profesional importaba la suspensión
temporal nunca definitiva del ejercicio profesional.

64
La evaluación mediante ―auditorias jurídicas‖ al ejercicio jurisdiccional merece
destacarse puesto que esta es una de las grandes aspiraciones de las democracias
contemporáneas, tanto para la valoración del desempeño profesional así como el
mecanismo de control de la eficiencia y eficacia judicial.
La atribución de actuar sobre el Ministerio Público, es una cualidad que merece
destacarse en el proceso de institucionalización de este órgano de apoyo a la actividad
jurisdiccional.
Acerca de la carrera judicial, parece adecuado que el desarrollo constitucional tenga
este dispositivo específico para la conformación de los jueces de instancia, pues aclara
que estos ingresan a esos cargos como parte del sistema de carrera judicial, nosotros
pensamos que la carrera judicial debiera implicar a los jueces cautelares, instrucción,
partido, sentencia y tribunales de sentencia, de ahí los vocales de distrito y los ministros
de la suprema ser elegidos por voto popular, como una forma equilibrada de
conformación del poder judicial.

Art. REQUISITOS PARA SU ELECCIÓN.- Para ser miembro del control

disciplinario administrativo de justicia, deberán cumplir con los mismos
requisitos que para ser elegidos magistrados, con excepción del título en
provisión nacional de abogado, ejercicio de la judicatura, abogacía, cátedra
universitaria. Cuya duración de sus funciones, será de 6 años
improrrogables no pudiendo ser reelegíos.
Una ley expresa determinara sus funciones, estructura a nivel nacional y
departamental.
Podemos advertir rápidamente un componente relevante, la desabogadización de este
órgano parte de la función judicial, como se sabe, la única disciplina académica que
tiene su propio poder del Estado es la de los abogados, esto ha generado una serie de
perversidades institucionales, tales como la conformación de consorcios, genealogías
familiares, clanes y compadrazgos que generan sensación de inseguridad jurídica y
bases materiales de desigualdad judicial, la conformación del Consejo de la
Magistratura con ciudadanos de alta confianza social representa un paso adelante en
las políticas judiciales.

Art. PRESUPUESTO.- La jurisdicción ordinaria y especializada tiene

autonomía económica y administrativa. El Presupuesto General de la
Nación asignará una partida anual, centralizada en el Tesoro Judicial. El
Órgano encargado del régimen económico financiero será una gerencia
administrativa dependiente del control disciplinario administrativo de
justicia, que no está facultado para crear o establecer tasas ni derechos
judiciales
Para muchos la independencia judicial, está ligada a su independencia económica,
aunque esto puede parecer relativo, no deja de tener importancia, pero convendría que
una Ley Orgánica pueda establecer la obligatoriedad de que sea el Consejo de la
Magistratura, mediante estudios presupuestarios, requerimientos infraestructurales para
el ejercicio jurisdiccional, estudio de requerimientos para la creación de nuevos

65
juzgados en ciudades y capitales de provincia, y creación de ítems para jueces en
materias de mayor crecimiento en la demanda social, la que presente su presupuesto al
Congreso de la República.

CAPITULO IV
SUBCOMISION JUSTICIA COMUNITARIA
Art. JURISDICCION INDIGENA ORIGINARIA Y CAMPESINA;
A través de sus autoridades, los Pueblos Indígenas Naciones Originarias
y Campesinas ejercen funciones jurisdiccionales y de competencia,
aplicando sus principios, valores culturales, normas y procedimientos
propios.

Sin duda uno de los temas cuya importancia es imposible dejar de lado, es la de la
justicia comunitaria, tal como hoy se la conoce. Aquí es donde se plasma políticamente
lo que sucede materialmente, aquí es el lugar donde la plurinación encuentra su lugar
constitucional.
Los grandes debates sobre acceso a la justicia y pluralidad judicial encuentran un lugar
de concreción constitucional que rompe el molde liberal y neocolonial latinoamericano,
Y es este artículo, precisamente uno de los lugares clave del nuevo constitucionalismo
latinoamericano, de las nuevas formas para construir los arreglos institucionales
liberales, de su complementariedad con formas de poder estatal monoétnicos
históricamente dominantes y que hoy encuentran su punto de quiebre histórico con las
formas gubernativas indígenas que en la resistencia histórica también, se proponen
consolidar un programa de descolonización cuya característica central es el
acoplamiento y la profundización de los mismos.

Art. Son atribuciones de la jurisdicción indígena originaria campesina

las siguientes:
a) Conocer todo tipo de asuntos que vulneren bienes jurídicos indígenas
realizados por cualquier persona dentro de su ámbito territorial.
b) Decidir en forma definitiva y ejecutar sus resoluciones.
c) Pedir y recibir apoyo de organismos especializados del Estado sin
perder su jurisdicción.
d) Proponer ternas ante las instancias correspondientes para el
nombramiento de los miembros del Tribunal Constitucional
Intercultural.

La cuestión de materias que componen la jurisdicción indígena es uno de los lugares

donde tempranamente la literatura antropológica dio su veredicto, la amplitud de la
jurisdicción indígena se constituye -para la racionalidad procesal ordinarum- en un
ejemplo de atraso cultural, por el contrario desde la organizaciones indígenas, es
precisamente esta amplitud la que permite la solución de conflictos con eficacia social.
El apoyo que el Estado tiene que brindar al sistema de justicia es algo que ya sucede
en realidad, tanto la policía, como la fiscalía tienen en sus cuerpos reglamentarios la
exigencia de apoyar a la jurisdicción indígena.

66
La proposición de ternas debieran realizarla las organizaciones indígenas y no como
establece el inciso d) lo cual nos parece un exceso y desconocimiento de las
estructuras organizacionales de las naciones indígenas, originarias y comunidades
campesinas.

Art. La jurisdicción indígena originaria campesina tiene competencias

para actuar:
a) Contra las personas que vulneren normas jurídicas propias.
b) Contra quienes atenten bienes jurídicos ubicados dentro de su
territorio.
c) Respecto a temas definidos de acuerdo a su propio derecho y
principios.
d) En la resolución de conflictos entre pueblos indígenas naciones
originarias y campesinas y entre sus miembros

La cuestión de la competencia personal ha sido uno de los lugares donde el debate se

dio con mayor intensidad, tanto en las organizaciones indígenas, como en la academia,
una fracción importante de las organizaciones, particularmente las del oriente, hacen
hincapié en la competencia sobre no indígenas que hayan vulnerado bienes jurídicos
del lugar, la otra particularmente la del occidente, no ve el asunto de esa manera, de
hecho no ha habido mayor debate sobre el tema.
Desde nuestro punto de vista, la competencia personal de la jurisdicción indígena, se
extiende precisamente hasta la persona que haya vulnerado normas y costumbres
indígenas, siendo o no indígena.
Art. La jurisdicción indígena originaria y campesina respeta los valores y
derechos fundamentales establecidos en la presente Constitución,
interpretados interculturalmente.
Los límites de la jurisdicción indígena, estima el artículo, se encuentran en los derechos
humanos, debiendo ser estos interpretados interculturalmente, esto abre una compuerta
de inseguridad que no podemos soslayar, es importante colocar dispositivos que
impidan el retorno de sanciones vencidas en la historia.
Sin embargo debiera incluirse en este artículo, la obligatoriedad de guardar observancia
a los instrumentos internaciones de derechos de los pueblos indígenas como leyes de
control y límites al ejercicio jurisdiccional indígena y no solo los derechos fundamentales
que se encuentran en la constitución política.
Art. Las decisiones de la jurisdicción indígena no serán revisadas por la
jurisdicción ordinaria por el principio de igual jerarquía establecida en esta
Constitución. Toda autoridad pública o particular debe acatar las
decisiones de la jurisdicción indígena.
El carácter definitivo de la jurisdicción indígena, consolida el principio procesal de única
instancia, como forma de acelerar la resolución de conflictos y hacer que la justicia sea
pronta y no extensiva en sus plazos procesales. La constitucionalización del
cumplimiento obligatorio de sus resoluciones, pone una válvula de contención a la
pretensión de las partes perdidosas en un conflicto, de acudir ante un juez ordinario,

67
que de hecho se ha dado en varios casos, así se consolida el principio de que no puede
haber dos juicios por el mismo asunto.
Art. El Tesoro General del Estado asignará una partida anual para los
procesos de administración de justicia indígena originaria campesina.
Si la justicia indígena es parte de un servicio que la familia tiene que hacer con la
comunidad, lo más racional es que esta sea apoyada por el Estado, no en el sentido de
pagar a las autoridades originarias, campesinas o indígenas, sino como forma de
fortalecimiento de la jurisdicción indígena en los niveles infraestructural y de traslado98.
SUBCOMISIÓN: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, CONSEJO DE LA
JUDICATURA Y TRIBUNAL AGRARIO
1) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Art. Los Magistrados serán elegidos por voto popular, sobre la base de la
participación ciudadana que garantice la legalidad, legitimidad e idoneidad
en el desempeño de sus delicadas funciones. El control administrativo y
disciplinario de la justicia efectuara una preselección de los postulantes,
cuatro de los cuales deberán ser propuestos por los pueblos indígenas
originarios y comunidades campesinas ante el Control Administrativo
Disciplinario de Justicia, quienes remitirán a la Corte Nacional Electoral la
nómina de los precalificados para que este proceda al sufragio universal.
Una ley determinará la elección departamental o nacional
Estamos convencidos que la elección directa es el núcleo del debate, el grado de
legitimidad depende del grado de confianza social, la histórica sujeción del poder
judicial a los otros poderes, la ha convertido en rehén del poder global, este hecho no
ha estado ausente en la conformación de los Tribunales Constitucionales de la región,
Perú o Venezuela no parecen ser los mejores ejemplos de su eficacia institucional, de
su sentido de certeza y verdad constitucional en sus fallos. Pero además la
particularidad de su composición con miembros indígenas propuestos por sus
organizaciones, marcan un hito en la historia, acompañando claro está el modelo de
conformación del Tribunal Constitucional del Ecuador.
Aunque no se encuentra con claridad, parece ser que la redacción del artículo en su
prescripción final nos remite a la apertura de los Tribunales Constitucionales
Departamentales.
PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Art.- Los Magistrados (as) se regirán bajo al mismo sistema de
prohibiciones e incompatibilidades establecidas para los miembros del
Tribunal Supremo.
Este artículo cierra el capítulo referido al tribunal constitucional, para ello nos remitimos
a las consideraciones expuestas en el capítulo referido al tribunal supremo de justicia.

98
Personalmente no estoy de acuerdo con la figura, pues rompe la noción de servicio que las mismas
autoridades originarias tienen de su posición temporal, pues del servicio depende el nivel de prestigio
social que adquiero como autoridad y que repercute en mi posición posterior como miembro común de
mayor thaqui.

68
 ELECCION.-
Art.- Los Magistrados del Tribunal agrario y agroambiental serán
designados por voto popular de acuerdo al procedimiento y modalidad de
elección de los Magistrados del Tribunal Constitucional.
En este artículo se puede advertir rápidamente el mecanismo de conformación del
Tribunal Agrario y Agroambiental, cerrando de este modo la línea general de
posicionamiento político de la mayoría en la asamblea constituyente, ello implica que
en este caso, las organizaciones indígenas podrán presentar candidatos indígenas para
la conformación de este Tribunal, cosa que merece destacarse pues, se sella así la
conformación monoétnica de los órganos jurisdiccionales, particularmente aquellos que
tienen cercanía a las urgencias de las naciones indígenas, originarias y comunidades
campesinas.
PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES DEL TRIBUNAL AGRARIO
AGROAMBIENTAL
Art.- Se regirán bajo el sistema de prohibiciones e incompatibilidades
establecido para los miembros del Tribunal Supremo de Justicia.
Con esta prescripción final se cierra un modelo constitucional sostenido por la
plurinacionalidad y la descolonización de los saberes jurídicos y judiciales.
3. Sección Tercera: Comentarios al Informe de la Minoría (PODEMOS-MNR)
Varias veces hemos escuchado que a la minoría no le interesan los cambios, este
recorrido artículo por artículo evidencia con creces tal afirmación, como veremos
adelante la visión uninacional parte de un institucionalismo mal comprendido y peor
aplicado99
La propuesta del Informe de Minoría señala presenta como Título ―Órgano Judicial‖.
Estructura Orgánica
Artículo 1.-
I. La potestad de juzgar emerge de la soberanía popular y se ejerce, a
nombre de la Nación Boliviana, por el Tribunal Supremo de Justicia,
el Tribunal Agrario Nacional, los Tribunales Departamentales de
Justicia, tribunales y jueces y jueces vecinales.
II. La organización, atribuciones y funcionamiento de los tribunales y
juzgados de la República se determinan en la ley orgánica respectiva.
Sería más correcto afirmar que la potestad de juzgar es un atributo del soberano y que
su administración se delega al Poder Judicial.

99
Esta vertiente de construcción práctica ha estado de moda en las reformas judiciales de la región
agotándose en extremo tal que actualmente gran parte de los académicos y prácticos de las reformas
han dejado de lado tal base teórica. Para el PNUD La corriente institucionalista se centra en la
maquinaria del ámbito público de la administración de justicia. En esta concepción el tratamiento, así
como el diagnóstico, se circunscribe al sistema preexistente de cortes y tribunales abordando reformas de
cara a su mayor capacitación, a su reorganización y a una mayor dotación de recursos materiales y
humanos para mejorar su rendimiento, y de esta manera ampliar su alcance y aumentar su eficacia. Cf.
Manual de Políticas Públicas para el Acceso a la Justicia. New York , PNUD, 2007. pág. 7

69
Por otra parte, es una propuesta que en la conformación de su estructura excluye al
Tribunal Constitucional, pero afirma la conformación de ―jueces vecinales‖ como
innovación operativa en la estructura jurisdiccional, por la redacción puede inferirse que
también existirían tribunales vecinales, lo cual no le vendría mal a las políticas de
acceso a la justicia.

Artículo.- Rigen en el Órgano Judicial las siguientes disposiciones:

I. La facultad de conocer y fallar en la vía ordinaria, contencioso
administrativa y agraria, de hacer ejecutar los fallos, corresponde
a los tribunales y jueces establecidos por esta Constitución y por
ley, bajo el principio de unidad jurisdiccional.
II. No pueden establecerse, por ningún motivo, tribunales o juzgados de
excepción.
III. Los jueces son independientes en la administración de justicia y no
están sometidos sino a la Constitución y a las leyes. No podrán ser
destituidos de sus funciones sino previa sentencia condenatoria o fallo
del órgano disciplinario ejecutoriado.
IV. El Órgano Judicial es independiente de los otros órganos del Estado,
tiene autonomía económica y administrativa. El Estado anualmente,
asignará a favor del Órgano Judicial como mínimo el 3% del
Presupuesto General de la República, recursos que serán administrados
por el Consejo de la Magistratura.
V. El ejercicio de la judicatura es incompatible con toda otra actividad
pública o privada remunerada. Los jueces y magistrados tienen la
obligación de prestar ayuda gratuita a los fines educativos que persigue
la sociedad para compartir sus experiencias y conocimientos.
VI. La administración de justicia es gratuita al ser un servicio del Estado
a los ciudadanos bolivianos, por tanto, bajo ningún concepto se podrá
realizar ningún tipo de cobro, en ninguna de las etapas o instancias
procesales; salvo los servicios anexos que presta el Órgano Judicial,
que no supongan administración de justicia.
VII. El sistema oral mixto se implementará en todos los procedimientos
judiciales, los cuales se regularán por leyes especiales.
VIII. La especialidad de los ministros, magistrados y jueces, la
publicidad, celeridad, transparencia, accesibilidad, eficiencia,
inmediación y probidad en los juicios son condiciones esenciales de la
administración de justicia.
IX. Se reconoce la mediación, la conciliación y el arbitraje como medidas
y procedimientos alternativos para la resolución de conflictos y
controversias, los mismos que serán regulados por ley expresa.

El parágrafo I del articulado mantiene la estructura del artículo 116 parágrafo III de la
constitución vigente, modificando la noción de fallar en vez de juzgar.

70
El parágrafo II del mismo modo corresponde al II de la constitución vigente
El parágrafo III es una copia modificada del parágrafo IV de la constitución vigente.
El parágrafo IV es una modificación del parágrafo VI de la constitución vigente con la
incorporación de un monto asignado en el 3 por ciento
El parágrafo V modifica el carácter de excepcionalidad del ejercicio de la cátedra
sumada a la del ejercicio jurisdiccional, aunque al mismo tiempo abre la posibilidad de
continuar desarrollando labores académicas ad honores.
El parágrafo VI hace hincapié en la gratuidad de la justicia, modificando
sustancialmente el parágrafo X de la constitución vigente, aunque al mismo tiempo abre
la posibilidad de que se abran costos en los servicios anexos.
El parágrafo VII es una innovación en los mecanismo procesales de forma oralizada100,
que conviene rescatar pues evidencia con plenitud la orientación teórica del documento
de la minoría, un institucionalismo remozado pero carente de fuerza explicativa interna.
El parágrafo VIII, incluye la obligación de que los operadores de justicia tengan
especialidad en el campo de su competencia, es decir una especialidad, esto nos deja
un margen de incertidumbre, será que para ser juez en lo civil se tiene que tener
especialidad en civil, asumiendo que especialidad es un grado académico por debajo
de la maestría, no sería mejor asumir niveles académicos que partiendo de la maestría
lleguen hasta el doctorado. Junto a ello se mezclan atributos del Juez, con reglas del
proceso, convendría una mejor redacción en sentido de que ambos casos se
encuentren claramente establecidos en el texto constitucional.
El parágrafo IX, incorpora a la mediación, conciliación y arbitraje en rango
constitucional, este dato tiene una profunda connotación política, aunque poco percibida
por los reformadores, de no ser por los propios propugnadores no daríamos con la
razón de su insistencia regional, se trata en lo fundamental de consolidar el arbitraje
internacional como mecanismo de resolución de disputas entre estados y empresas
transnacionales101, pero usando la carnada de los mecanismos alternativos de
resolución de conflictos MARC.
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
Artículo 3.- El Tribunal Supremo de Justicia es la máxima instancia de la
justicia ordinaria y contencioso administrativa, de la República. Su
organización y funcionamiento se establecen en la ley orgánica, además de
las disposiciones siguientes:
I. Se compone de dieciocho Ministros, que se organizan en salas
especializadas, con sujeción a la ley.

100
Como lo habíamos mencionado en el análisis al documento por mayoría, es deseable dejar de pensar
la oralidad solo como principio procesal, sino y ante todo, como la compuerta a la descolonización del
sistema judicial, de sus prácticas institucionales y sus prácticas sociales.
101
Un panorama completo sobre legislación comparada, caballos de Troya e intereses transnacionales
encubiertos se puede encontrar en la pagina web. www.funsolon.org . Es evidente que siendo Caballos
de Troya no siempre se muestren con su verdadero rostro, sino con aquel que enmascara su identidad,
debido a ello en la constitución venezolana en su articulo 257 párrafo segundo establece que La ley
promoverá el arbitraje, la conciliación la mediación y cualesquiera otros medios alternatgivos para la
solución de conflictos.

71
 II. Para ser Ministro del Tribunal Supremo se requieren las siguientes
condiciones:
a) Ser boliviano de origen;
b) Tener título de Abogado en provisión nacional;
c) Haber ejercido con idoneidad la judicatura, durante diez años al menos;
d) O haber ejercido la profesión o la cátedra universitaria por lo menos
durante diez años;
e) Tener 35 años cumplidos como mínimo.
f) Estar inscrito en el registro electoral, y
g) No haber sido condenado a pena corporal, no tener pliego de cargo
ejecutoriado, ni haber sido sancionado con destitución por el Consejo de la
Magistratura.
III. Los Ministros son elegidos y designados por el Consejo de la
Magistratura, en los siguientes términos:
a) Nueve Ministros conforme a las normas de la carrera judicial, uno por
cada uno de los departamentos;
b) Los restantes provendrán de cada uno de los departamentos, serán
nombrados por el Congreso Nacional, por 2/3 de votos del total de sus
miembros, de ternas numeradas del Consejo de la Magistratura, dichas
ternas serán el resultado de calificación curricular y convocatoria pública.
Desde la recepción, el Congreso tiene 30 días de plazo para realizar el
nombramiento, caso contrario de forma automática se designará al primero
de la terna.
IV. Desempeñan sus funciones por un período personal e improrrogable
de seis años, computables desde el día de su posesión, pudiendo ser
reelegidos solamente para un nuevo periodo.
V. El Presidente del Tribunal Supremo de Justicia es designado por la
Sala Plena por dos tercios de votos del total de sus miembros. Ejerce sus
funciones por un período de dos años.
VI. La Sala Plena es el órgano máximo de deliberación del Órgano Judicial.
VII. Tiene su sede en la ciudad de Sucre.
VIII. La jurisdicción militar se ejerce en el ámbito estrictamente castrense
por delitos descritos en el código penal Militar
Este articulo mantiene la esencia del 117 de la constitución vigente, para evidencia tal
extremo vayamos por partes.
El artículo 3 en su descripción general hace referencia a la naturaleza del Tribunal
Supremo de Justicia como máxima instancia ordinaria, y contencioso administrativa tal
cual se encuentra en la constitución vigente.
El parágrafo I modifica el número de componentes de doce a dieciocho ministros.

72
El parágrafo II establece los requisitos para ser ministro, poniendo de manera explicita
todos los requisitos que en la constitución vigente se encuentran implícitos en el art.
117 parágrafo III. En este inciso recomendamos la excepción en los casos de delitos
políticos o de carácter culposo tal como lo establece la Constitución colombiana102.
El parágrafo III establece la modalidad de conformación del Tribunal Supremo de
Justicia, destacándose las siguientes características
a. Nueve ministros en base a la carrera judicial y a través del consejo de la
magistratura
b. Nueve ministros elegidos por cada departamento
El parágrafo IV establece seis años de duración en el cargo, en la actual constitución el
artículo 117 parágrafo IV establece diez años de desempeño jurisidiccional.
El parágrafo V establece la conformación de la presidencia del Tribunal Supremo de
Justicia por designación para un periodo de dos años, la constitución vigente en el art.
117 parágrafo V tiene el mismo tratamiento exceptuando la regla de dos años de
mandato.
El parágrafo VI incorpora la figura de SALA PLENA como órgano máximo de
deliberación.
El parágrafo VII disgrega el tema de la sede que en la constitución vigente se encuentra
en el parágrafo I del artículo 117.
El parágrafo VIII entra al tratamiento de la jurisdicción militar, no podemos dejar pasar
por alto que esta jurisdicción debe ser nominada como delitos en el ejercicio de
funciones públicas, pues de lo contrario se mantiene la vieja idea de una jurisdicción
castrense y un código penal militar y un procedimiento procesal penal militar, que solo
sirvió para encubrir delitos comunes, juicios discrecionales y bajo la lógica corporativa
dominante en el seno de esta institución, los delitos en la función pública pueden
contemplar no solo los temas castrenses, sino también los de la policía y otros órganos
auxiliares que tienen enorme potencial de uso de la violencia y por lo tanto de incurrir
en delitos comunes.
Artículo 4.- Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:
1ª Representar al Poder Judicial;
2ª Resolver los recursos de nulidad y casación en las materias de su
competencia, conforme a ley;
3ª Resolver, en única instancia, las causas contencioso-administrativas
que resulten de los contratos, negociaciones, concesiones y demás actos y
resoluciones del gobierno nacional y del sistema regulatorio, conforme a
ley;
4ª Resolver, en revisión las causas contencioso-administrativas que
resulten de los contratos, negociaciones, concesiones y demás actos y

102
Articulo 232, Para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo del Estado se
requiere…
3. No haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos
políticos o culposos

73
 resoluciones de los gobiernos departamentales y municipales, conforme a
ley.
5ª Dirimir las competencias que se susciten entre los Tribunales
Departamentales de Justicia;
6ª Fallar en los juicios de responsabilidad contra el Presidente de la
República, (Vicepresidente), Jefe de Gabinete, Ministros de Estado y
Gobernadores o Prefectos de Departamentos, por delitos cometidos en el
ejercicio de sus funciones, previa autorización del Congreso Nacional por
2/3 de votos del total de sus miembros. El juicio se realizará en forma
contradictoria, oral y pública. La acusación será sostenida por el Fiscal
General de la República; la etapa preparatoria estará a cargo de la Sala
Penal y si ésta se pronunciare por la acusación, el juicio se sustanciará por
las demás Salas, sin recurso ulterior.
7ª Fallar en única instancia en las causas de responsabilidad penal
seguidas contra el Procurador General, Contralor General, Vocales de los
Tribunales Superiores de Distrito, Defensor del Pueblo, Vocales del
Tribunal Nacional Electoral, Consejeros de Regulación, Superintendentes,
Defensor Público, y Defensor del Consumidor por delitos cometidos en el
ejercicio de sus funciones. La etapa preparatoria estará a cargo del Fiscal
General de la República y el juicio oral en manos de la Sala Penal. Mediante
ley especial se determinara el procedimiento.
8ª Conocer los demandas de revisión extraordinaria de sentencia.
9ª Las demás atribuciones que señale la ley.
10 Resolver los recursos de extradición
Al igual que en los casos anteriores la propuesta constitucional mantiene la estructura
previa que se encuentra en la constitución vigente.
El inciso 1 del artículo 4 es la misma que el inciso 1 del articulo 118, con la salvedad de
que aquí se evidencia el descuido de mencionar PODER JUDICIAL, cuando en este
mismo informe se modifica el nombre por el de ORGANO JUDICIAL.
El inciso 2 del mismo artículo mantiene la atribución de resolver los recursos de
casación y nulidad que se encuentran también en el inciso 3 del artículo 118.
El inciso 3 responde a la definición constitucional del inciso 7 del artículo 118 de la
constitución vigente.
El inciso 4 deriva la misma concepción a los ámbitos prefecturales y municipales.
El inciso 5 recupera en todo el inciso 4 de la constitución vigente.
El inciso 6 mantiene la estructura del inciso 5 de la constitución vigente. Sería
importante establecer con mayor claridad si hablamos de gobernadores o prefectos,
ambas denominaciones tienen valores semánticos y políticos que las alejan
operativamente, pero además es ocioso colocar todos los dispositivos de contención e
eventuales juicios a los prefectos, cuando la tendencia es tratar estos temas como
delitos comunes y procedimientos también comunes.
El inciso 7 mantiene la estructura del inciso 6 de la constitución vigente.

74
El inciso 8 incorpora la atribución de conocer los recursos de revisión extraordinaria de
sentencia que obviamente dará lugar a una carga procesal enorme.
El inciso 9 nos remite a una ley orgánica.
El inciso 10 incorpora a manos del Tribunal Supremo de Justicia los recursos de
extradición en grado de resolución.
Artículo 5 .- En los casos de recursos de nulidad y casación, las Salas del
Tribunal Supremo de Justicia tendrán la facultad de seleccionar los casos
que quieran conocer, buscando dar prioridad a los de relevancia social,
interés público y en los cuales se quiera uniformar jurisprudencia o ésta no
exista.
Esta facultad discrecional puede convertirse en un peligroso instrumento de
manipulación política y administrativa, hecho que generaría mas inseguridad ciudadana
hacia el poder judicial, pues no conviene tener la llave de acero para determinar que
causas y cuáles no, entran al laberinto de las decisiones del Tribunal Supremo de
Justicia. Tendríamos consecuencias imprevisibles en su desarrollo.
Tribunales Departamentales de Justicia
Artículo 6.- En las capitales de Departamento se constituirán los Tribunales
Departamentales de Justicia, estarán compuestos por Vocales cuyo
número guarda relación con la densidad demográfica y el movimiento
judicial de los departamentos sobre los cuales tienen jurisdicción. Se
organizarán por Salas especializadas y tendrán jurisdicción en todo el
Departamento.
Esto no es más que la modificación de nombre, de lo que hoy conocemos como Cortes
Superiores de Distrito en Tribunales Departamentales.
Artículo 7.- Son atribuciones de los Tribunales Departamentales de Justicia:
1ª Conocer y resolver los recursos de apelación y casación, elevados
por los tribunales, jueces de materia y jueces vecinales, conforme a ley;
2ª Resolver, las causas contencioso-administrativas que resulten de los
contratos, negociaciones, concesiones y demás actos y resoluciones de
los gobiernos departamentales y municipales, conforme a ley.
3ª Las demás atribuciones que señale la ley.
En la constitución vigente no se hace un desarrollo minucioso sobre las cortes
superiores de distrito, pues ello ya corresponde a una ley orgánica que contenga y abra
las atribuciones específicas de esta categoría tribunalicia.
Artículo 8 .-
I. Para ser Vocal de los Tribunales Departamentales de Justicia se
requieren las siguientes condiciones:
a) Ser boliviano de origen;
b) Tener título de Abogado en provisión nacional;
c) Haber ejercido con idoneidad la judicatura, durante cinco años al menos;

75
 d) O haber ejercido la profesión o la cátedra universitaria por lo menos
durante diez años;
e) Tener 35 años cumplidos como mínimo.
f) Estar inscrito en el registro electoral, y
g) No haber sido condenado a pena corporal, no tener pliego de cargo
ejecutoriado, ni haber sido sancionado con destitución por el Consejo de la
Magistratura.
II. Los Vocales son designados, en los siguientes términos:
a) El 50% de los Vocales conforme a las normas de la carrera judicial;
b) Los miembros restantes, serán designados por el Tribunal Supremo de
Justicia de ternas elevadas por el Consejo de la Magistratura, ternas que
deberán ser resultado de concursos de méritos y exámenes orales de
competencia públicos, realizados por el Consejo de la Magistratura.
El artículo en cuestión, desarrolla minuciosamente los requisitos para ser vocal de los
tribunales departamentales de justicia, la novedad estriba en que el ejercicio
jurisdiccional de base es de cinco años y no la capacidad intelectual del postulante,
pues para comprobar ello el postulante tiene que haber ejercido la cátedra al menos
diez años, esto es la prueba más elocuente de cómo se piensa conformar el órgano
judicial en base a ciertos criterios que disfrazados de requisitos meritocráticos encubren
una vieja práctica de reclutamiento organizado desde el mismo poder.
Tribunales y Jueces
Artículo 9 .- Las competencias y jurisdicción de los Tribunales y jueces,
serán definidas en la Ley Orgánica respectiva. Tienen jurisdicción
provincial. El Consejo de la Magistratura dispondrá su número guardando
relación con la densidad demográfica y el movimiento judicial de las
provincias sobre las cuales tienen jurisdicción
Como puede advertirse, el trabajo de construcción constitucional de la minoría se
entrampa en una minuciosidad ociosa para un texto constitucional.
Artículo 10.- Para ser miembro de un Tribunal o Juez de Materia se
requieren las siguientes condiciones:
a) Tener título de Abogado en provisión nacional;
b) Haber ejercido la profesión o la cátedra universitaria por lo menos
durante cuatro años;
c) Estar inscrito en el registro electoral, y
d) No haber sido condenado a pena corporal, no tener pliego de cargo
ejecutoriado, ni haber sido sancionado con destitución por el Consejo de la
Magistratura.
e) Otras establecidas por las Leyes especiales.
III. Los Miembros de Tribunales y Jueces de Materia son designados, en los
siguientes términos:

76
 a) El 50% conforme a las normas de la carrera judicial;
b) Los miembros restantes, serán designados por los Tribunales
Departamentales de Justicia de ternas elevadas por el Consejo de la
Magistratura, ternas que deberán ser resultado de concursos de méritos y
exámenes orales de competencia públicos, realizados por el Consejo de la
Magistratura.
En este artículo nos remitimos a las observaciones planteadas en el análisis del
documento de mayoría.
Cabe una puntualización general, la idea de conformar toda la estructura institucional
en un 50 por ciento por carrera judicial y el otro cincuenta por ciento por la estructura de
poder inmediatamente superior, no es más que la reproducción de viejas formas de
reclutamiento político de jueces adherentes al esquema dominante.
Jueces Vecinales
Artículo 11 .- Son atribuciones de los jueces vecinales:
1ª Conocer solicitudes de Mediación y Conciliación
2ª Conocer y resolver querellas por delitos de acción privada.
3ª Conocer y resolver procedimientos familiares señalados por ley.
4ª Conocer y resolver acciones ejecutivas para el cobro de obligaciones
5ª Conocer y resolver conflictos de peleas y riñas.
6ª Conocer y resolver demandas por daños y perjuicios.
7ª Conocer y resolver interdictos civiles.
8ª Conocer y resolver conflicto de linderos
9ª Otros establecidos por ley.
Estos detalles pertenecen más a una Ley Orgánica y no a una norma constitucional,
además la experiencia regional latinoamericana en el tratamiento de jueces vecinales,
es solo para la resolución de pequeños contratos y problemas de vecindad, temas en
los cuales no se requiere de asesoramiento de abogados, sino más bien la mediación
como eje articulador en la resolución de conflictos.
Los temas de menor valor económico y menos potencial ofensivo (penas inferiores a
dos años) podrían ser tratados en esta instancia vecinal.
Pero los delitos de acción privada, o los temas en materia de familia cuya complejidad
es mayor no pueden ser dejados al arbitrio del juez vecinal, tal como lo hace la
propuesta.
Artículo 12.- Rigen para los jueces vecinales las siguientes disposiciones:
I. Los Jueces Vecinales dependen funcional y orgánicamente del Órgano
Judicial y económicamente del Consejo de la Magistratura, durarán
en sus funciones 2 años pudiendo ser redesignados por un periodo
solamente. No integrarán el sistema de carrera judicial del Órgano
Judicial.

77
 II. Percibirán remuneración, equivalente a la mitad del sueldo de un Juez.
III. Las partes podrán recurrir ante el Juez Vecinal de manera verbal o
escrita, y no será requisito la asistencia de un abogado.
IV.Las resoluciones de los jueces vecinales serán en única y última
instancia, cuando las partes en forma previa de mutuo acuerdo lo
acepten. Las resoluciones se podrán apelar ante el Tribunal
Departamental de Justicia.
V. Los procedimientos ante los Jueces Vecinales serán sumarísimos y sin
formalidades, precautelando que las partes tengan el derecho al
debido proceso y a una defensa amplia e irrestricta.
VI.Tendrán su asiento de funciones en los municipios, barrios y
comunidades. En las ciudades capitales no podrán funcionar en el
mismo lugar que los tribunales departamentales de justicia
La posibilidad de un salario que sea la mitad a la del juez ordinario, nos parece un
exceso, sería recomendable que estos jueces vecinales no ganen salarios, sino un
emolumento extraordinario por caso resuelto en conformidad de las partes en conflicto.
Las resoluciones deberían tener carácter de cosa juzgada, siendo estas inapelables,
pues de lo contrario, se está generando la doble instancia para temas cuyo valor no es
importante para el Estado.
Artículo 13.- Para ser Juez Vecinal se requieren las siguientes condiciones:
a) Tener prestigio moral y ético.
b) Estar inscrito en el registro electoral, y
c) No haber sido condenado a pena corporal, ni tener pliego de cargo
ejecutoriado.
El prestigio moral y ético debe ser el núcleo del ejercicio jurisdiccional, asumimos olvido
por parte de los constituyentes de la minoría no haberlo mencionado en los requisitos
para ser miembro del Tribunal Supremo de Justicia, el Tribunal Constitucional o el
Consejo de la Magistratura.
Artículo 14.- Los Jueces Vecinales son designados y capacitados por el
Consejo de la Magistratura de ternas de las Juntas Vecinales.
Este sistema de elección lejos de asegurar vínculos ciudadanos con el ejercicio
jurisdiccional lo único que hace es reproducir en micro escalas, los grados de sujeción
indeseada ante el consejo de la magistratura.

CONTROL DISCIPLINARIO ADMINISTRATIVO DE LA JUSTICIA

CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
ARTÍCULO.- El Consejo de la Magistratura tiene a su cargo la
administración, el régimen disciplinario y gestiona la carrera judicial y
administrativa del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional y el
Ministerio Público, Tribunal agrario. Su organización y funcionamiento
se regulan en la ley orgánica respectiva.

78
Este artículo bien podría ser parte de los consensos con el informe de la mayoría, pues
no hay diferencias insalvables, sino más bien puentes o vías de salida.

Articulo
I. El Consejo de la Magistratura. Estando integrado por 9 miembros
denominados Consejeros, designados:
 Dos por la Asociación de Magistrados y Jueces de Bolivia.
 Dos por el Colegio Nacional de Abogados.
 Uno por las Universidades Públicas.
 Uno por las Universidades Privadas acreditadas.
 Uno por la Confederación de Profesionales de Bolivia.
 Uno por la Federación de Empresarios Privados de Bolivia.
 Uno por la Central Obrera Boliviana, y
Los representantes de la Asociación de Magistrados y Jueces de Bolivia,
Colegio Nacional de Abogados, Universidades Públicas, Universidades
Privadas, Confederación de Profesionales de Bolivia y Federación de
Empresarios Privados, serán elegidos por voto directo y secreto, al
interior de cada institución, únicamente de entre sus afiliados,
organizado por el Órgano Electoral. El representante de la Central
Obrera Boliviana será designado por el Congreso Nacional
extraordinario de trabajadores, convocado al efecto, en el que participen
y voten cuando menos el 60 % de las organizaciones afiliadas. La
convocatoria, composición y funcionamiento del Congreso, serán
supervisadas por el Órgano Electoral.
II. Para ser Consejero se requiere ser Boliviano de Origen, estar inscrito
en el Registro Electoral y no haber sido condenado a pena corporal, ni
tener pliego de cargo ejecutoriado.
III. El Presidente del Consejo es designado por la Sala Plena por 2/3 del
total de sus miembros. Ejerce sus funciones por un periodo de 2 años.
IV. Desempeñan sus funciones por un periodo de 6 años, computables
desde el día de su posesión, pudiendo ser reelegidos solamente
pasando un periodo.
V. Tiene su sede en la ciudad de Sucre.

Uno puede notar rápidamente que este modelo de conformación del Consejo de la
Magistratura denuncia una marcada visión gremial, pero además de un corporativismo
institucional a todas luces marcado por la lógica del capital.
La composición si bien trasluce un pluralismo social, está conformada de tal modo que
los sectores sociales no sean ni siquiera la mitad de los componentes.
Otro detalle que podemos observar es que el artículo en cuestión pone a la COB como
expresión representativa de los trabajadores, cuando todos sabemos que la COB está
sumida en un crisis de la cual no puede recuperarse aún, todos sabemos también que

79
la vanguardia de los movimientos sociales, se encuentra precisamente en los
indígenas, originarios y comunidades campesina, porqué el informe de minoría no los
toma en cuenta en la conformación del Consejo de la Magistratura.
Estamos de acuerdo, con que los miembros no sean necesariamente abogados, pero el
artículo en cuestión visto desde adentro nos muestra un panorama predominante de
abogados y representantes de la empresa privada, en claro desequilibrio social de su
composición.
ARTÍCULO.- Se implementa el Tribunal Sumariante Disciplinario compuesto
por 3 miembros en cada Distrito Judicial, además de 3 integrantes a nivel
nacional, fiscalizadores de los 9 miembros del Tribunal Sumariante. Su
funcionamiento estará regida por la ley.
Nos parece una buena idea las de los Tribunales Sumariantes, aunque esto debería ser
parte de una Ley Orgánica.
ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
ARTÍCULO.- Son Atribuciones del Consejo de la Judicatura:
1.- Proponer ternas al Congreso Nacional, para el nombramiento del
Tribunal Supremo de Justicia.
2.- Proponer al Tribunal Supremo de Justicia ternas para la designación de
Vocales de los Tribunales Superiores de Justicia.
3.- Proponer ternas al Congreso Nacional para la designación de
Magistrados del Tribunal Constitucional.
4.- Proponer ternas al Congreso Nacional para la elección de Vocales del
Tribunal Agrario Nacional.
5.- Proponer nóminas a los Tribunales Superiores de Distrito para la
designación de Jueces, Notarios y Registradores de Derechos Reales.
6.- Gestionar la Carrera Judicial y Administrativa y ejercer poder
disciplinario sobre los Ministros, Vocales, Jueces y funcionarios judiciales,
de acuerdo a ley.
7.- Fijar las políticas administrativas del Poder Judicial.
8.- Aprobar el presupuesto judicial, estableciendo periódicamente los
límites para el gasto en personal administrativo y de apoyo.
9.- Aprobar la creación y supresión de nuevos juzgados y otros servicios
del ramo.
10.- Controlar, Supervisar y Fiscalizar el funcionamiento del Órgano
Judicial en su conjunto.
11.- Los Magistrados solo pueden ser destituidos por delitos cometidos en
el ejercicio de sus funciones, cuyo conocimiento será del Congreso
Nacional en juicio de responsabilidades.
12.-Las demás atribuciones que señale la ley.

80
Este artículo refleja de cerca el modelo de designación de todo el Poder Judicial, no
puede ser de otro modo, el Consejo de la Magistratura es el filtro de entrada de toda la
estructura funcional del sistema judicial, que va desde la conformación del Tribunal
Supremo de Justicia, de los Tribunales Departamentales, el Tribunal Constitucional,
Vocales del Tribunal Agrario Nacional y jueces de instancia. Pero además gestiona la
carrera judicial y eso aumenta enormemente su poder de decisión sobre la estructura
funcional todo el órgano judicial y el tribunal constitucional.
Pero veamos que hay entre la constitución vigente y la propuesta
Los incisos 1 y 2 del informe de minoría es la desagregación del inciso 1 del artículo
123 de la constitución vigente.
Los incisos 3 y 4 amplían la facultad de proponer ternas ante el congreso nacional para
la conformación del Tribunal Constitucional y el Tribunal Agrario y Agroambiental.
El inciso 5 reproduce el inciso 2 del artículo 123 de la constitución vigente.
El inciso 6 de la minoría modifica la base del inciso 3 del artículo 123 de la constitución
vigente, modificando administración del escalafón judicial, por el de gestión de la
carrera judicial.
El inciso 7 determina como atribución que este es el órgano encargado de fijar las
políticas administrativas del Poder Judicial.
Los incisos del 8 al 12 no corresponden a un texto constitucional, su lugar viene a ser
una ley orgánica.
ARTÍCULO.- Existen tres Salas en el Consejo:
1.- La Sala de Gobierno, con 3 Consejeros, encargada de gestionar la
Carrera Judicial y Administrativa y de procesar los concursos y demás
procedimientos de designación de Jueces y Magistrados.
2.- La Sala Disciplinaria es responsable de la jurisdicción disciplinaria. Se
encuentra integrada por 3 miembros.
3.- La Sala Administrativa integrada por el Presidente del Consejo y por 2
Presidentes de las otras dos Salas.
Esta conformación interna brinda varios inconvenientes serios, pues si por un lado se
apuesta por la desabogadización por el otro, ya se tiene la idea contraria, veamos la
sala de gobierno que tiene la facultad de procesar los concursos y demas
procedimientos de designación de jueces y magistrados habrá de recaer por gravitación
en profesionales abogados, el igual que la sala disciplinaria, cosa que no ocurrirá con la
sala administrativa pues esta se compone por el presidente del Consejo y por los otros
dos presidentes de las salas mencionadas.
SUBCOMISION JUSTICIA COMUNITARIA
ARTÍCULO 1.- Las autoridades naturales de las comunidades indígenas
originarias y campesinas, que guarden unidad de etnia, origen, idioma y
costumbre practicados de generación en generación y relación con un
territorio ancestralmente heredado, podrán ejercer funciones de
administración y aplicación de normas propias como jurisdicción especial,
en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean

81
 contrarias a esta Constitución y las leyes y respeten los derechos
fundamentales.
Este artículo es una excelente pieza que expresa de modo sucinto y sintetiza
políticamente las formas contemporáneas de valoración colonial. No es posible que
después de haber tenido un modelo constitucional de ―reconocimiento‖ como es el art.
171 de la constitución vigente pasemos a uno más perverso aún, pues el criterio de
jurisdicción especial, disminuye notablemente la propuesta indígena, en sentido de
igualdad de jerarquías en el ejercicio jurisdiccional.
ARTÍCULO 2.- Será aplicable solamente a los miembros de la comunidad.
Las competencias y atribuciones serán establecidas por ley especial.
La competencia personal se reduce a la imagen de un reservorio indígena, similar al
régimen norteamericano de reservaciones y con ello a una forma velada de
discriminación por criterio cultural de pertenencia.
ARTÍCULO 3.- El Tribunal Constitucional es el único órgano encargado de
velar por el control de la constitucionalidad. En los recursos
constitucionales relacionados a las violaciones de la constitución, las leyes
y los derechos fundamentales en comunidades indígenas, originarias y
campesinas, el tribunal podrá convocar en calidad de Ad Hoc a una
autoridad natural de la comunidad donde se presentó el conflicto, para que
integre sala en la resolución del recurso, debiendo el mismo ser elegido de
acuerdo a los usos y costumbres de su comunidad, para resolver el caso
específico para el cual fue convocado.
Desde un punto de vista estrictamente técnico es inadmisible la propuesta de control
constitucional planteado por este Informe, pues convierte al Tribunal Constitucional no
en el garante de los derechos constitucionales, sino en el juez y verdugo de las
autoridades indígenas y originarias, así como de las comunidades campesinas.
Además muestra un desconocimiento enorme, al plantear la conformación de la Sala
para la resolución, con una autoridad indígena elegida de acuerdo a sus usos y
costumbres, esto es hasta risible, pues los hechos ocurren de otra forma, no tal como la
piensan los autores del artículo en cuestión.
Debe tomarse en cuenta además que gran parte de las sentencias constitucionales
emitidas hasta el momento, desconocen desdeñosamente el sistema de autoridades
indígenas en el altiplano, valles y oriente, y pero aún disminuyen notablemente las
disposiciones del art. 171 de la Constitución vigente en lo relativo a la jerarquía de las
autoridades indígenas, como encargados de resolver los conflictos de forma alternativa.
ARTICULO. 4.- El Consejo de la Magistratura asignara una partida anual
para apoyo logístico y mantendrá un registro de las autoridades naturales,
de las comunidades indígenas originarias y campesinas, las cuales deberán
informar anualmente de sus actividades.
Esto rompe sensiblemente la autodeterminación de las organizaciones indígenas y
fractura su estructura orgánica, por ello no es conveniente constitucionalizar un modelo
de control y supervisión sobre el ejercicio jurisdiccional indígena, salvo que las mismas
organizaciones así lo determinen.

82
 SUBCOMISON TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, CONSEJO DE LA
JUDICATURA Y TRIBUNAL AGRARIO
Art. I) Los magistrados del Tribunal constitucional serán nombrados por el
Congreso Nacional, por 2/3 de votos del total de sus miembros, respetando
la prelación de las ternas numeradas propuestas del Consejo de la
Magistratura, dichas ternas serán el resultado de calificación curricular y
convocatoria a exámenes de competencias públicos. Desde la recepción, el
Congreso tiene 30 días de plazo para realizar el nombramiento, caso
contrario de forma automática se designará al primero de la terna.
II. El Presidente del Tribunal Constitucional es elegido por 2/3 de votos del
total de sus miembros, ejerce sus funciones por 2 años y de acuerdo a ley.
III. La ley reglamentará la organización y funcionamiento del Tribunal
Constitucional, así como las condiciones para la admisión de los recursos,
sistemas de selección de casos de revisión y sus procedimientos.
Como lo habíamos señalado, el modelo de conformación de los tribunales vía
designación congresal con voto cualificado, y de ahí para abajo en la misma lógica
actual, es uno de los puntos centrales del debate, su resolución dependerá de una
intensa fase de negociación o de los imaginarios sobre la justicia en Bolivia que pueden
concretarse en un referéndum.
ARTICULO.- En los casos de revisiones de los recursos de Amparo
Constitucional, Habeas Corpus, Habeas Data y Acción de Cumplimiento, el
Tribunal Constitucional tendrá la facultad de seleccionar los casos que
debe conocer, con prioridad a los de relevancia social, interés público y en
los cuales se quiera uniformar jurisprudencia o ésta no exista. No obstante
en casos de notoria violación de la doctrina y jurisprudencia del propio
Tribunal, éste tendrá la obligatoriedad de revisar dicha resolución.
En este artículo se deja de lado la acción popular en el caso de violaciones de derechos
colectivos, como una clara muestra de la orientación política de la minoría, pero además
de ello se deja a la discrecionalidad de los tribunos y aquí surge una pregunta, quien
logrará que el Tribunal Constitucional revise sus resoluciones si es este precisamente el
órgano de cierre del sistema de derechos y garantías.

CAPITULO III
CONSENSOS Y ARTICULACIONES POSIBLES
Sin duda, el proceso constituyente ha sido pensado desde una vertiente deliberativa
que de lugar a consensos políticos en la definición del texto constitucional, si bien ello
en un primer momento ha encontrado eco en las fuerzas políticas parte del proceso
constituyente, esto ha sido diluido sensiblemente en este último periodo, a pesar de
estos datos, los informes de la Comisión Judicial nos permiten las siguientes
posibilidades:
PROPUESTAS PARA GENERAR CONSENSOS CLAVE
CUADRO N 16
83
TEMÁTICA PROPUESTA PROPUESTA CONSENSO POSIBLE
INFORME MAYORÍA INFORME MINORÍA

LA DENOMINACIÓNDE FUNCIÓN ÓRGANO El PODER

ESTE PODER DEL JUDICIAL JUDICIAL JUDICIAL
ESTADO concentra al
sistema de justicia,
los órganos
correspondientes y
las funciones que
esta constitución les
asigna.

PRINCIPIOS La pluralidad VIII. La Son Principios

RECTORES jurídica, la especialidad de Rectores deL
interculturalidad, los ministros, PODER JUDICIAL
equidad, magistrados y La pluralidad
igualdad jurídica, jueces, la jurídica, la
independencia, publicidad, interculturalidad,
de servicio a la celeridad, equidad, igualdad
sociedad y la transparencia, jurídica,
seguridad jurídica accesibilidad, independencia, de
eficiencia, servicio a la
inmediación y sociedad y la
probidad en los seguridad jurídica.
juicios son
condiciones Son principios
esenciales de la procesales para el
administración ejercicio
de justicia. jurisdiccional del
PODER JUDICIAL
IX. Se reconoce
la mediación, la El debido proceso,
conciliación y el la gratuidad,
arbitraje como oralidad, publicidad,
medidas y celeridad,
procedimientos transparencia,
alternativos para accesibilidad,
la resolución de eficiencia,
conflictos y inmediación y
controversias, probidad en los
los mismos que juicios, la fuerza en
serán regulados la convicción de las
por ley expresa. sentencias.
Se reconoce como
medios alternativos
para la resolución

84
 de conflictos la
mediación,
conciliación y el
arbitraje.

LA INDEPENDENCIA Para el MAS solo Para PODEMOS El Tribunal

FUNCIONAL Y el consejo de la el consejo de la Supremo de
ORGÁNICA DEL judicatura goza magistratura y el Justicia, el Tribunal
TRIBUNAL de tribunal Constitucional, el
CONSTITUCIONAL Y independencia constitucional Tribunal Agrario y
CONSEJO DE LA orgánica gozan de Agroambiental, la
MAGISTRATURA autonomía jurisdicción indígena
orgánica y y los jueces
funcional. vecinales
componen la
estructura del
PODER JUDICIAL

LAS ATRIBUCIONES Son atribuciones del

DE LOS ÓRGANOS Tribunal Supremo
JURISDICCIONALES de Justicia, el
(TRIBUNAL SUPREMO Tribunal
DE JUSTICIA, Constitucional, el
CONSEJO DE LA Tribunal Agrario y
MAGISTRATURA, Agroambiental las
TRIBUNAL AGRARIO que la ley determine
NACIONAL) por mandato de
esta constitución.

LA CONFORMACIÓN selección selección El Consejo de la

DESABOGADIZADA corporativa corporativa Magistratura estará
DEL CONSEJO DE LA mediante voto mediante voto conformado por
MAGISTRATURA popular institucional ciudadanos y
cualificado ciudadanas que
gocen de confianza
social. La ley
determinará los
procedimientos de
selección.

EL NÚMERO DE La composición
COMPONENTES EN EL numérica de los
TRIBUNAL órganos que hacen
CONSTITUCIONAL, EL al PODER
CONSEJO DE LA JUDICIAL será de
MAGISTRATURA, EL diez y ocho en
TRIBUNAL todos los casos,

85
CONSTITUCIONAL Y EL tomándose como
TRIBUNAL AGRARIO Y indicador base a
AGROAMBIENTAL dos por
departamento.

EL TIEMPO DE Seis años en Seis años en La duración en

DURACIÓN EN todos los casos todos los casos. funciones en los
FUNCIONES. órganos del PODER
JUDICIAL, es de
seis años en todos
los casos.

EL CONTROL DE Mediante el Mediante el La revisión de los

CONSTITUCIONALIDAD Tribunal Tribunal fallos de la
DE LA JURISDICCIÓN Constitucional Constitucional jurisdicción indígena
INDÍGENA Intercultural con una solo admiten al
autoridad Tribunal
indígena ad hoc, Constitucional de
como parte del base plurinacional.
tribunal de
resolución

LA INCORPORACIÓN Descentralización Creación de los Los jueces

DE LOS JUECES de los juzgados jueces vecinales vecinales y la
VECINALES Y LA de instrucción en descentralización
DESCENTRALIZACIÓN barrios de los juzgados de
DE LOS JUZGADOS DE periurbanos instrucción son
INSTRUCCIÓN mecanismos
constitucionales de
acceso a la justicia.

Como se puede ver, estos textos tratan de abrir vías de salida para los conflictos más
sensibles, acudimos para ello, no a un justo medio entre una propuesta u otra, sino en
percibir los temores de cada fuerza política, ya que son esos temores, añadido a
desconocimientos históricos los que hacen ver una opción contrapuesta a la otra, el
tema de la elección más que jugar con la idea de mitad a mitad, requiere explicitarse
desde los temores sobre un posible proselitismo que genere a su vez inseguridad
jurídica de quienes buscan justicia, o la conformación de un tribunal constitucional de
modo intercultural que más bien es la respuesta exacta a un proceso de profundización
de la interculturalidad iniciado en el siglo pasado, o la jerarquía de la justicia comunitaria
con la justicia vecinal, pues ambas son independientes interna y externamente, lo que
les da condiciones de igualdad con el resto de las jurisdicciones, con matices más o
menos, estas son las vías de salida que hallamos en el camino.
TEMAS ANTAGÓNICOS Y NEXOS DE ARTICULACIÓN
CUADRO N 17

Temática Propuesta Propuesta Nexo de

acoplamiento/

86
 Informe mayoría Informe articulación
minoría

La El Tribunal Supremo
conformación de Justicia, el
vía electoral o Tribunal
vía congreso Constitucional, el
nacional del Consejo de la
Tribunal Magistratura y el
Supremo de Tribunal Agrario
Justicia. Nacional, serán
conformados por
elecciones directas,
La controlados por la
conformación Corte Nacional
vía electoral o Electoral‖
vía congreso El código electoral,
nacional del prohibirá
Tribunal expresamente toda
Constitucional forma de proselitismo
importando el
La incumplimiento de la
conformación misma, la eliminación
intercultural directa del postulante
del Tribunal y/o candidato hallado
Constitucional culpable‖
La ley electoral
establecerá la forma
y procedimientos
para el tratamiento
electoral de cada
órgano.

La jerarquía La justicia indígena,

de la justicia originaria y de
comunitaria. comunidades
campesinas, es igual
en jerarquía a todas
las formas de
resolución de
conflictos.

La imposibilidad de acuerdos se debe en lo fundamental a la visión de los movimientos

sociales, que son –en el fondo- quienes marcan la agenda de transformaciones
constitucionales del MAS.
Como se verá, existen menos conflictos y mayores posibilidades de consensos, pues
los temas de fondo, tienen y tendrán todavía un largo debate tanto en la academia,
como en los escenarios políticos.
87
 Si vemos con atención los cuadros que se tienen en la parte de los comentarios
generales, se puede establecer con absoluta claridad que existen temas cuya
importancia para uno y otro informe son innegociables, veamos como ejemplo, no es
posible tener una salida negociada en lo que respecta a elección popular o elección
congresal del tribunal constitucional y del Tribunal Constitucional, o voto popular y voto
cualificado institucional para el caso del Consejo de la Judicatura.
Otro punto crucial es la conformación intercultural del Tribunal Constitucional, en la
lógica uní-nacional este punto es innegociable, más aún cuando esta viene
acompañada de voto popular y directo.
Finalmente, la jerarquía asignada a la justicia comunitaria en uno y otro informe
representan -en realidad-, el lugar donde ambos programas encuentran su mayor punto
de enfrentamiento, por un lado el MAS adopta una posición coherente con las
aspiraciones de las organizaciones indígenas y de modo consecuente plantea su
igualdad jerárquica, que es correspondiente con el imaginario plurinacional103, por el
otro PODEMOS mantiene de forma disimulada el programa indigenista104 establecido
por las elites políticas del siglo pasado.
En los casos mencionados hemos pretendido realizar una articulación que sea base de
discusión en el seno de la Asamblea Constituyente.
CONCLUSIONES
Que Bolivia está enfrentando un escenario político conflictivo y complejo a la vez, nadie
lo duda.
Que las esperanzas en la Asamblea Constituyente parecen diluirse en sectores,
anteriormente proclives a ella, es algo que vemos y sentimos todos los días.
Cabe pensar sin embargo, en qué camino le quedaría al país, ir a un enfrentamiento
fratricida, cuando este país en situación de guerra decidió por un escenario como la
asamblea constituyente, todo parece indicar que las voces más agoreras, se quedaran
en eso, en voces y nada más.
En ese contexto, el trabajo desarrollado por la Comisión Judicial, nos enseña que la
construcción de un país, puede encontrar cauces profundos cuando atreve a mirarse en
su interior, cuando es capaz de aceptar su realidad y de ahí construir el futuro.
La Comisión Judicial de la Asamblea Constituyente nos ha enseñado que Bolivia tiene
un reto, administrar su Justicia desde las vertientes de la realidad, de indígenas,
originarios y campesinos, pero también de juntas vecinales y sus jueces o la posibilidad
de la desconcentración del ejercicio jurisdiccional.
Sin duda, todos los temas confluyen en tres ejes interdependientes, con variantes más
o menos:
a) La independencia judicial
b) El acceso a la justicia.
c) La pluralidad jurídica
103
Para mayor comprensión puede verse el Manifiesto de la Cumbre Social del lunes 10 de septiembre en
Sucre. Disponible en: www.cejis.org
104
Se entiende por ―indigenismo‖, el programa político de reivindicaciones, elaborado desde no-indígenas o
sin participación de los involucrados en tales programas.

88
En este marco cuatro son los temas más relevantes entre un informe y otro:
a) Elección por voto directo o vía congresal pasando por filtros de selección.
b) Conformación del órganos de control y disciplina judicial mediante voto popular o
voto cualificado institucional
c) Composición y autonomía orgánica y funcional del Tribunal Constitucional y el
Consejo de la Magistratura.
d) Jerarquía de la Justicia indígena, originaria y campesina: igual o subordinada.
¿Cómo lograr acuerdos entre estas dos visiones?, desde nuestra perspectiva, todo
pasa por asumir que Bolivia es diversa y que lo plurinacional es una apuesta
descolonizadora, hecho que no implica indianizar la justicia, ni colocar ponchos y ojotas
a los jueces y los procedimientos, sino que es la batalla final de una guerra iniciada con
la oralización del sistema procesal penal y que nos ha ayudado a descubrir que el
verdadero problema es la colonialidad del sistema de justicia, de su institucionalidad y
organización interna, de sus habitus y practicas procesales.
En definitiva, la búsqueda de una nueva justicia pasa por asumir los consensos, desde
una mirada abierta y comprometida con la realidad, con las urgencias de los
ciudadanos y ciudadanas y no de un gremio que se auto seduce de profesionalismo,
con la exigencia de contar con jueces cerca del conflicto y no lejanos a él.
Los informes en cuestión presentan esos dos escenarios
Las dos opciones están en los informes, esperamos que sea el lector, desde los
artículos, los comentarios y las propuestas, quien diga su palabra.
Septiembre, 2007

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SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1472/2004-R, Sucre, 13 de sept. de 2004 (La Paz)
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1567/2004-R, Sucre, 28 de sept. de 2004 (Cbba.)
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0661/2005-R, Sucre, 14 de junio de 2005 (Oruro)

PARTE III
EL “ÓRGANO JUDICIAL” EN EL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA
Introducción.-
Hace mucho tiempo vengo sosteniendo que el problema principal del sistema judicial
en Bolivia y por extensión en América Latina, no es lo que las agencias de cooperación
nos hacen ver, y menos lo que los propios auto-diagnósticos judiciales señalan.
En el primer caso, las agencias de cooperación solo ven problemas en formación de los
operadores, corrupción institucional, ineficiente personal de apoyo, tecnología
inadecuada, etc., lo que incidiría claramente en la falta de ―acceso a la justicia‖.

94
En cuanto a los auto-diagnósticos, estos señalan que el problema mayor es el
presupuestario y, en escala descendente, la formación judicial, los sistemas de
selección de jueces; todos ellos problemas en el ―acceso a la justicia‖.
Sin duda, estas dos miradas han sido las que marcaron las agendas de modernización
de los sistemas de administración de justicia en América Latina desde hace casi
cincuenta años.
La oleada neoliberal no hizo más que reforzar estructuras coloniales con barniz de
modernización, los resultados después de gastar una obscena cantidad de millones de
dólares en la región, son evidentes en la distancia: las reformas judiciales neoliberales
son un fracaso que le han costado mucho a nuestros pueblos.
Epistemológicamente hablando -en todo el proceso de reformas judiciales-, se perdió
de vista un dato que viene de la profundidad histórica: los orígenes de los sistemas
judiciales en América Latina.
Y es que los sistemas judiciales contemporáneos están pagando caro su herencia
colonial institucional (estructuras subjetivas e institucionales colonizadas, colonizadoras
y colonizantes) y las lógicas cotidianas de una elite atrapada en el tutelaje anglo-euro-
céntrico.
Estos datos de poder son un déficit enorme en los estudios contemporáneos sobre la
administración de justicia en América Latina.
Ergo, los sistemas de administración de justicia en América Latina ofrecen un excelente
campo de lucha para comprender el funcionamiento de la colonialidad institucional, el
orden de saberes y, por supuesto, la solución de sus problemas más recurrentes.
Bolivia –pasada la asamblea constituyente-, está enfrentando un nuevo tiempo político,
sin recetas de por medio, sabiendo que un nuevo estado es la base de un nuevo
derecho y una nueva institucionalidad. Bolivia está enfrentando el reto de descolonizar
el Estado desde el Estado; descolonizar el derecho y las prácticas judiciales.
O se mantiene a los poderes judiciales en calidad de rehenes de los otros poderes o
enfrentamos sinceramente el reto de su verdadera independencia política.
O se asume la igualdad jerárquica de la jurisdicción indígena originaria campesina con
las demás jurisdicciones o todo lo que se habla de pluralismo y pluralidad son una
verdadera hipocresía.
El problema no somos nosotros los indígenas, el problema está en el lugar donde
estuvo desde su nacimiento: en la justicia liberal y sus saberes, en sus prácticas
perversas e indolentes ante el sufrimiento ajeno.
Ahí está la cuestión inicial de una larga lucha por la justicia.
1.- La Jurisdicción Ordinaria, herencia colonial y marco constituyente del
desarrollo normativo.
1.1.- América Latina.- 40 años de reforma judicial en América Latina, ponen en
evidencia el gran problema de nuestros sistemas judiciales: su pesada herencia
colonial.105

105
Para un panorama amplio sobre Colonialidad, saberes jurídicos y sistemas de justicia véase:
Rodríguez Veltze (2009), Binder (2007); VJDH -República de Bolivia (2006); Chivi (2006); Rodríguez

95
Una herencia, que no debe ser entendida ni confundida con la reproducción simple de
mecanismos coloniales, sean estos institucionales y organizacionales, que para el caso
da lo mismo, sino más bien como dispositivos excesivamente complejos y que encubren
la colonialidad en envases atractivos como, modernización, tecnología y globalización,
además de un largo etc., de argumentos que hoy por hoy han entrado en desuso, tanto
en el lenguaje político como en el técnico de la ―reformas‖ judiciales.
Sin duda, los estudios sobre reforma judicial en nuestros países son escasos, a ello se
une un marcado acento descriptivo y apego a las líneas institucionales de las agencias
financieras que apoyan estos estudios, en general se nos plantea que:
―La reforma judicial se percibe desde hace mucho tiempo como una condición
previa para la consolidación de la democracia y del desarrollo sustentable en
Latinoamérica. La mayor parte de los países de la región inició la última década
del siglo XX con instituciones judiciales débiles, ineficientes y políticamente
vulnerables. Pocos fueron capaces de lograr un equilibrio adecuado con el poder
ejecutivo, garantizar el respeto pleno de los derechos humanos y civiles básicos,
promover un entorno conducente al desarrollo económico, especialmente para la
inversión nacional e internacional, y proporcionar a sus ciudadanos los
elementos esenciales de la seguridad. Contaban con códigos penales
anticuados, tribunales con estructuras organizativas y presupuestarias
insuficientes, jueces y funcionarios judiciales y policiales mal remunerados e
inadecuadamente capacitados, procedimientos jurisdiccionales que demostraban
niveles mínimos de transparencia y condiciones penitenciarias generalmente
deplorables.
Muchos países de la región reconocieron estos problemas. Con el estímulo y el
respaldo de la comunidad internacional iniciaron programas y proyectos para la
renovación integral de sus sistemas e instituciones judiciales. Estas iniciativas
han sido de muy diversa índole, y van desde reformas constitucionales, cambios
estructurales en la administración de justicia, la sanción de nuevos códigos
civiles y penales hasta esquemas menos ambiciosos que tienen por objeto
efectuar mejoras técnicas a los sistemas existentes.
El proceso de reforma de los últimos 40 años atravesó diversas etapas, yendo
desde los ajustes de tipo mecanicista de los años 60 dirigidos a mejorar el
suministro de servicios judiciales hasta los enfoques sistemáticos que se
aplicaron en décadas subsiguientes.
La última ola de reformas, que resultó ser también la más concentrada, comenzó
a mediados de la década de 1990 poco después de la consolidación de los
sistemas democráticos formales en el hemisferio occidental. Durante esta etapa
el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), el Programa de
Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), instituciones no gubernamentales y
países donantes, entre los que se cuenta a EE.UU. a través de su Agencia para
el Desarrollo Internacional (USAID), aportaron cerca de mil millones de dólares
en concepto de ayuda financiera para las iniciativas de reforma del sistema de

(2005); Orellana (2004), Estella Nagle (2003). Para el caso especifico de colonialismo y
constitucionalismo véase de Bartolomé Clavero (1995; 2003; 2006; 2007). En general sobre Colonialidad
del Saber y construcciones políticas: La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales.
Perspectivas latinoamericanas. Edgardo Lander (Comp.) Bs. As.: CLACSO, 2000.

96
 administración de justicia. Las mencionadas contribuciones se aplicaron a
proyectos de largo plazo con términos de ejecución de al menos diez años, por lo
que muchos de ellos continúan desarrollándose‖106
Una vertiente, menos descriptiva, más reflexiva con los resultados, menos complaciente
con los datos estadísticos y que pone en cuestionamiento los intereses políticos de
quienes propugnan la reforma judicial (el cómo lo hacen y para qué lo hacen), ha sido
poco fructífera en estas tierras, a pesar de contar con los adalides de la Reforma
Procesal Penal y Judicial en América Latina entre sus miembros107.
En esta línea de pensamiento las tesis presentadas por Cesar Rodríguez -para el caso
colombiano- son ilustrativas además de útiles para una perspectiva regional, señalando
que:
―(…) los proyectos contemporáneos de reforma judicial en (…) Latinoamérica
hacen parte de una ‗segunda generación‘ de programas de transformación de las
instituciones legales, que tiene una afinidad directa (aunque también diferencias
importantes) en relación con una primera generación de programas de derecho y
desarrollo (law and development), que tuvo su auge hace cuatro décadas.
En segundo lugar, muestro las tensiones internas de los programas de reforma
judicial y de fortalecimiento del Estado de derecho. Sostengo que ellas revelan, a
su vez, las tensiones existentes dentro del ideal liberal del Estado de derecho,
entre la protección igualitaria de las garantías democráticas, por un lado, y la
protección de la propiedad privada y la libertad de mercado, por el otro.
En tercer lugar, al hacer un balance de los programas de reforma judicial en la
práctica, […] éstos han tendido a privilegiar la cara del Estado de derecho que
promueve el mercado —por ejemplo, a través del relieve puesto en la reforma a
la justicia civil y penal para aumentar la seguridad de los contratos y reforzar el
orden público—, antes que los componentes del Estado de derecho que buscan
garantizar el acceso igualitario a la justicia y la sujeción de todos los ciudadanos
y gobernantes a la ley‖108
De estos dos posicionamientos, se puede establecer que la reforma judicial se
encuentra en arenas movedizas, entre las urgencias del mercado y las urgencias de los

106
Cfr. Peter De Shazo y Juan Enrique Vargas; Reforma Judicial en América Latina: Resultados. Santiago
de Chile-Washington D.C.: CSIS Americas Program y Centro de Estudios Judiciales de las Américas,
2006, pág. 3. Para una visión comparativa de la reforma judicial en la región véase también: Reporte
sobre el Estado de las Reformas Judiciales en las Américas 2002-2003;2004-2005 y 2005-2006. En:
Revistas Sistema Judiciales. Santiago de Chile: CEJAS-INECIP; asimismo véase: En busca de una
Justicia Distinta. Luis Pasará (Comp.). Mexico D.F.: UNAM, 2004, Germán Burgos señala con certeza
que: ―Las reformas judiciales iniciadas masivamente en América Latina, están costando mucho a
nuestras poblaciones, por lo demás cada vez más empobrecidas, de forma tal que los asuntos de la
administración de justicia son temas tan importantes que no pueden dejarse en manos solo de los jueces,
abogados, o como empieza a ser dominante, de la banca multilateral”. Véase su Reforma Judicial en
América Latina: Tiempo de balances.. Disponible en: http://www.ilsa.org.co/IMG/html/bb.html.
107
Cf. De Alberto Binder; De las Repúblicas Aéreas al Estado de Derecho. Bs. As. Ad Hoc. 2003;
Justicia= ¿Poder Judicial?: necesidades y alternativas de cambio. En: Cuadernos de Reflexión Nro 1.
Vicepresidencia de la República de Bolivia, 2007; Luís Pasará; Reformas del sistema de justicia en
América Latina: Cuenta y Balance. (mimeo) 2004.
108
Vid. César A. Rodríguez Garavito; Globalización, reforma judicial y Estado de derecho en Colombia y
América Latina: el regreso de los programas de derecho y desarrollo.
Disponible en: http://www.djs.org.co/pdf/libros/cr_reformaJudicial.pdf.

97
mayoritarios, al medio encontramos -como siempre- la realidad maquillada, la verdad
silenciada y el elogio ritual de los procedimientos.
Sin embargo, y a pesar de los autores de uno y otro lado, es posible señalar que,
ambas perspectivas tienen una agenda común de los problemas que hacen a la
administración de justicia en la región y que se sintetizan en:
i) Independencia Judicial; ii) Acceso universal igualitario; iii) Reclutamiento y
promoción en base a los meritos; iv) Organización y gestión administrativa del
despacho; v) Asignación de recursos y autarquía presupuestaria; vi) Introducción
de mecanismos alternativos de resolución de conflictos; vii) Implementación del
pluralismo jurídico para minorías culturales109
Estas siete líneas de trabajo, han marcado -y dirigen aún- las agendas de la reforma
judicial en América Latina.
Cómo podrá notarse, el tema de la colonialidad (los saberes jurídicos y judiciales, sus
prácticas institucionales y sociales), están lejos de considerarse como parte de los
grandes problemas que tienen nuestros sistemas de justicia, y que de modo reciente
Binder (2007), Zaffaroni (2008), Rodríguez Veltzé (2009) y otros están comenzando a
ver como uno de los lugares conflictivos clave, en asumirlo como el núcleo mismo de la
problemática judicial110.
Y ello no es para extrañarse, sino más bien para constatar que un déficit en los estudios
referidos a la reforma judicial consiste en agarrar el objeto de investigación y los sujetos
interactuantes, al margen del hecho colonial.
1.2. La Justicia Boliviana a la luz de la crítica descolonizadora…
Desde el momento mismo de iniciada la vida republicana, el sistema de justicia nació
atrapado en las costumbres coloniales, tal como lo atestigua el Decreto de 15 de
diciembre de 1825 en el que se disponía la ―Creación de una Corte Superior de Justicia
en La Paz con las mismas atribuciones que las antiguas audiencias‖, por si ello fuera
poco, el Decreto de 21 de diciembre del mismo año establece ―Que se observe en La
República la Ley de 9 de octubre de 1812 y demás decretos de las cortes españolas
sobre la administración de justicia‖.
El proceso codificador hasta su consolidación con los Códigos Santa Cruz en la primera
mitad del siglo XIX, es la constatación más palpable de lo mencionado. 111
Este momento constitutivo del Poder Judicial evidencia tres hechos:
 La continuidad colonial en el nivel institucional (Decreto de 15/XII/1825)

109
Cf. En busca de una Justicia Distinta. Luís Pasará (Comp.). México D.F.: UNAM, 2004
110
Alberto Binder señala al respecto que: ―(…) si vemos los 200 años de historia independiente que
hemos tenido, ninguno de los países nos hemos podido sacar de encima el modelo colonial, inquisitorial
de la administración de justicia (…) me parece que esta época es una enorme oportunidad para que
pongamos en cuestión ese modelo y lo echemos debajo de una vez por todas…‖ En: Cuadernos de
Reflexión Nro. 1, Poder Judicial = ¿Justicia?: Necesidades y alternativas de cambio. Vicepresidencia de
la República, 2007, pág. 7
111
Para un panorama más amplio sobre el siglo XIX puede verse de Renato CRESPO: Apuntes para una
historia del derecho en la época republicana. En: Revista Jurídica. UMSS, Cochabamba, Año II, Nros.
87=90, diciembre de 1959.

98
  La adopción acrítica de un modelo normativo extraño a nuestra realidad, como
es el modelo español (Decreto de 21/XII/1825)
 El desconocimiento olímpico de las formas indígenas en la resolución de
conflictos.
La fuerza del positivismo a fines del siglo XIX, muestra con elocuencia extrema la
dependencia jurídica de las elites, la Convención Nacional de 1899 y el posicionamiento
público de los juristas del siglo señalado, evidencian con abundancia, la visión racial y
cultural sobre cómo debe tratarse jurídica y judicialmente a los pueblos indígenas, a los
pobres del campo y la ciudad.
La primera mitad del siglo XX se prodigó en comisiones codificadoras, en anteproyectos
de Códigos que –por lo general-, respondían a un derecho extraño y lejano de nuestra
realidad, paradójicamente -por ese mismo tiempo- tuvo que ser un pensador español
quien volcó su mirada a los pueblos indígenas, Manuel López Rey y Arrojo, en 1942 112,
este académico no solo hizo estudios sobre las posibilidades del tratamiento penal sino
que además incursiono en los ámbitos de la sucesión y su tratamiento en el
anteproyecto oficial de código civil.
La década de los cincuenta y el proceso de campesinización forzada muestran una
nueva época de viejas mañas. Los MNRristas se adueñaron de la justicia y la
convirtieron en su cómplice113 y centro de reproducción partidaria del poder político.114
La década de los sesenta se conformaron comisiones codificadoras que dejaron todo
su trabajo a la dictadura de Hugo Banzer Suárez, después del derrocamiento de la
Asamblea Popular con J. J. Torres Gonzáles.
Los Códigos Bánzer -a través de sus ―comisiones coordinadoras‖ 115-, pusieron en
evidencia, la utilización del derecho penal para consolidar un régimen dictatorial,
demostrando -una vez más- la dependencia de teorías jurídicas ajenas a nuestra
realidad -el técnico jurídico-, de un diseño institucional remozado en practicas
inquisitoriales actualizadas y útiles para una concepción del derecho aséptico a la
reflexión política, encasillada en un administrativismo absurdo y cómplice de la Doctrina
de Seguridad Nacional que aún hoy tiene efectos devastadores en el sistema judicial,
así como en el de la enseñanza universitaria. 116

112
Manuel, LÓPEZ REY; Proyecto oficial de Código Penal. Comisión Codificadora Nacional., La Paz,
1946
113
Cf. De Fernando VILLAMOR LUCÍA; La Codificación Penal en Bolivia. La Paz: Popular, 1978
114
Comunicación personal del Profesor Raúl Basualto Caro (Oruro, agosto 2007.
115
Podríamos señalar que esta es la primera generación de reformas normativas en Bolivia y que tuvo
efectos en las prácticas sociales de juzgados y cortes… las promulgaciones de los códigos, penal, civil,
comercial, de familia, de procedimiento penal, procedimiento civil abren las puertas al mercado y
privilegian al capital privado, al mismo tiempo que dar seguridad jurídica a la Doctrina de Seguridad
Nacional.
116
El Tecnicismo Jurídico, sigue siendo el sostén ideológico con el cual, los constitucionalistas
contemporáneos defienden el Estado Legal, más no -en rigor- Constitucional. Nacido en la primera
década del siglo XX y consolidado en la segunda guerra mundial, el ―tecnicismo jurídico‖ se convirtió en
un interesante discurso usado por burocracias académicas y judiciales, era lo máximo que se podían
permitir elites burocráticas que no conocían los tribunales constitucionales, pues estos surgieron después
de la segunda guerra mundial. En el modelo tal como los conocemos hoy, lo básico de esta tendencia es
que renuncia ferozmente de la reflexión filosófica y se queda con un normativismo absurdo donde nada
está fuera de la Ley y todo se encuentra dentro de ella.

99
La década de los noventa, es testigo de una intensa reforma jurídica y judicial117, con la
promulgación extensiva de códigos, leyes y decretos que nos muestran, una nueva
forma de uso del derecho: la legalidad en falso.
El modelo neoliberal, adoptado por aquellos que gobernaban el país, profundizó la
dependencia a extremos inadmisibles, la Ley fue usada en grados insospechados para
beneficiar a las transnacionales. A título de globalización, se cambió la Constitución
Política del Estado y se instituyó un nuevo diseño institucional del Poder Judicial.
Es en esta década –precisamente-, donde se ponen en evidencia los mecanismos
contemporáneos de dominación colonial y que vienen de la mano de la cooperación
internacional118, ONGs internacionales con ONGs útiles de aliados locales,
Universidades, Colegios de Abogados y el propio Poder Judicial.
Al lado de una oenegización de la problemática judicial se formaron empresas
corporativas para resolver esa misma problemática, curiosa forma de resolver los
problemas sin tener la mínima intención de resolverlos… las lógicas del antidesarrollo
diría André Gunder Frank
Resumiendo, si vemos con atención el largo siglo XIX, los datos del siglo XX
particularmente las décadas de los setenta y noventa, y los anuncios de esta primera
etapa del siglo XXI reflexionamos sobre los logros, los avances y los aprendizajes,
podemos llegar a una sola conclusión, la colonialidad está presente, no ausente.
182 años de vida republicana y el sistema de justicia en Bolivia, al igual que la región no
ha logrado emanciparse de la colonialidad persistente, de su naturaleza de rehén
político de los otros poderes. No ha logrado emanciparse de su colonialidad interna
El Poder Judicial es el destinatario de ese ejercicio, pero a su vez el mismo Poder
Judicial como núcleo problemático, reproduce casi intuitivamente viejos habitus
coloniales actualizados y menos perceptibles, pero coloniales al fin.
No todo fue hecho desde nosotros, más bien deberíamos decir que, ni siquiera
marcamos la agenda nosotros, sino que ya llegaron paquetes normativos de reformas
apropiadas para el país como ser:
i) Independencia Judicial; ii) Justicia Constitucional; iii) Selección, Administración
y disciplina judicial; iv) Acceso a la Justicia; v) Formación y Carrera Judicial; vi)
Gestión Judicial y seguimiento informatizado; vii) Apertura, consolidación,
mejoramiento y profundización de la reforma procesal penal; viii) Arbitraje y
Conciliación; ix) Apertura de la reforma de la justicia civil, comercial y
117
Lo que podemos denominar como la segunda generación de reformas judiciales con alto énfasis en la
protección del capital transnacional y la modificación de las reglas procesales en materia de seguridad
pública.
118
Comunicación personal de Bartolomé Clavero, Jorg Stippel y Raquel Irigoyen en ocasión del
Seminario sobre Descolonización y Estado Plurinacional, Sucre: Abril 25 del 2007; al respecto Trubeck
señala que: ―Los rumores de su muerte fueron exagerados. Hoy en día, el negocio de la reforma jurídica
en los países en desarrollo es muy boyante, hasta el punto de superar incluso los sueños más
ambiciosos de los pioneros de la [primera generación] de derecho y desarrollo. Agencias como el Banco
Mundial, que antes se dedicaban principalmente a construir carreteras y embalses y a promover el
equilibrio macroeconómico, hoy proclaman la importancia del “Estado de derecho” (rule of law) y gastan
miles de millones de dólares en reformar los sistemas jurídicos de países tan diversos como Albania,
Argentina, Bangladesh o Bolivia‖ (2006:34). Citado por Rodríguez Garabito en su ―Globalización, reforma
judicial y Estado de derecho en Colombia y América Latina: el regreso de los programas de derecho y
desarrollo. Mimeo, 2006.

100
 administrativa; x) Pluralidad Jurídica; xi) Justicia de Paz, y: xii)Judicialización de
los Derechos Humanos.
Como se puede advertir, la agenda de la cooperación internacional, es con creces una
de las más abultadas del país – y el continente- sin embargo los resultados, o son poco
alentadores, o no han logrado despegar desde sus viejos cimientos.
Es tiempo de repensar la crisis judicial, su reforma y políticas públicas, ya no desde la
bitácora del norte (de los nortes en sentido estricto), sino desde nosotros mismos, de
nuestras viejas raíces, de nuestra facultad para inventar el futuro…
1.3.- Persistencia Colonial en el Poder Judicial: datos contemporáneos
¿Cuáles son los problemas que hacen a la administración de justicia en Bolivia? Esta
pregunta ha merecido diversas respuestas, en diferentes momentos y desde momentos
políticos particulares. Aquí mostramos una visión que pretende establecer una síntesis
de la crisis estructural en la administración de justicia, su síntesis de matriz colonial y
existencia contemporánea.
Persistencia Colonial en el Poder Judicial

g. Corte Suprema
En la conformación h. Tribunal Constitucional
monoétnica del poder
judicial i. Consejo de la Judicatura
j. Tribunal Agrario
k. Cortes de Distrito
l. Juzgados de Instancia

1. Con evidencia suficiente de cuoteo ―partidario‖ de los cargos

jerárquicos en todas sus instancias de decisión jurisdiccional
En el sistema de que afecta la Independencia Judicial.
selección, 2. Control de promoción sujeto a redes sociales, parentales y de
promoción,
evaluación y
compadrazgos.
disciplina judicial 3. Evaluación débil y casi inexistente o que funciona solo en
casos de denuncia de parte
4. Disciplina judicial debilitada y sujeta a mecanismos menos
judiciales en su investigación, procesamiento y sanción.

1. Evidente diseño de parcelas políticas.

2. Bajos niveles de coordinación entre los órganos que
componen el Poder Judicial
En la estructura 3. Bajos niveles de coordinación entre el Poder Judicial y los
orgánica y funcional órganos estatales de apoyo a la función jurisdiccional.
4. Relaciones de autonomía altamente profundizadas entre
distritos judiciales y en su relación con la Corte Suprema de
Justicia.

101
 1. Normativa y Sistemática más compleja de lo necesario.

En el diseño
2. Dispersión normativa y fragmentación reglamentaria.
normativo y 3. Lenta en su movimiento procesal y menos transparente en sus
prácticas acciones.
institucionales
4. Evidente ineficacia instrumental de sus sentencias por la falta
de consistencia doctrinal y legal de su base argumentativa.

1. Desigual distribución de jueces por jurisdicción territorial

urbana y rural.
2. Desigual distribución por materias en los distritos judiciales
En el diseño 3. Deficiente organización interna del despacho.
organizacional
4. Con evidentes grados de sujeción no deseada de los
funcionarios de apoyo jurisdiccional y administrativo en
relación a sus estructuras jerárquicas.
5. Con un sistema de selección, formación y capacitación judicial
reproductor de habitus sociales perversos.

1. Excesivamente propenso a la corrupción mimetizada de

―impulso procesal‖ en varios fragmentos de poder (Secretarios,
Auxiliares, Oficiales de Diligencias, supernumerarios,
amanuenses) que da lugar a una dramática falta de acceso a
En las prácticas la justicia.
perversas 2. Costos excesivos e irracionales de los valores, tasas y
aranceles judiciales, así como las del Ministerio Público y la
Policía.
3. Falta de uniformización de los procedimiento entre un distrito
judicial y otro, particularmente en la interpretación de las
sentencias del tribunal constitucional.

2.- Nueva Constitución Política del Estado y la descolonización judicial

La Nueva Constitución Política del Estado Plurinacional, plantea -al menos en el ámbito
regional latinoamericano-, una revolución institucional, al lado de una reformulación
política desde la ―Descolonización del Derecho‖, concepto desconocido en el ámbito
académico local, aunque presente ya en los debates internacionales, veamos:
2.1. Elección por voto directo.
Mucho se ha discutido políticamente y muy poco académicamente sobre el ―sufragio
universal‖ como forma de conformación del Órgano Judicial en su vertiente liberal (Arts.
182 Jurisdicción Ordinaria, 187 Jurisdicción Agroambiental, 194-I Consejo de la
Magistratura y 198 Tribunal Constitucional Plurinacional).

102
De hecho, los cuestionamientos siguen y suman, sin embargo existe una poderosa
razón que ha llevado la voluntad del constituyente por esos senderos y es que no había
otra salida, la única forma de frenar la feria de cuoteos partidarios y cuoteos familiares,
de una vez y para siempre era la forma de conformación de este por voto directo y
universal119.
La decisión del constituyente, parte de la siguiente reflexión: ―A mayor grado de
soberanía popular en la elección de los Jueces, mayor grado de independencia judicial,
calidad e imparcialidad en la decisión jurisdiccional‖120.
Este principio no nace en el aire, sino que es parte de un proceso de comprensión de
cómo funcionan los mecanismos coloniales en el poder judicial, ello permitió establecer
que uno de los mecanismos de perversión del judicial, fue precisamente su cuoteo
partidario y las genealogías familiares en su constitución formal.
En un cuestionario reciente planteado al profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, este conocido
jurista respondió:
“No discuto el principio: un Juez debe resultar de la soberanía popular y
cuanto más directo sea, mejor. En teoría todo bien. El problema que veo es
práctico ¿cómo van a hacer para evitar la campaña cuando los medios al servicio
del nazi croata [en referencia a Branco Marinkovic] ese que tienen les salga a
insultar y calumniar a los candidatos? Esa es la pregunta. Aquí cuando a
Kirchner se le ocurrió proponerme para la Corte, abrió una opción de
impugnaciones públicas y toda la derecha se largó en una campaña publicitaria
en mi contra, sumamente costosa (calculo que les costó 300.000 dólares) que
me obligó a una respuesta por todos los medios durante cuatro meses, en que
estaba todos los días en la primera plana de todos los diarios. Los medios son
muy tramposos en eso y a la gente, cuando la insultan, no se le puede exigir que
se calle, son candidatos a jueces y no muñecos de parque de diversiones para
que les tiren piedras. En eso veo el problema. De cualquier manera, es
interesante probar: en América Latina nunca se hizo una experiencia de elección
directa de jueces. Veamos cómo sale”121
Además, para mirar en el marco de los instrumentos internacionales de derechos
humanos, los ―Principios básicos relativos ala independencia de la judicatura‖ adoptado
por el séptimo congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de
1985, y confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de
noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985, señala lo siguiente en su
numeral 10: “Las personas seleccionadas para ocupar cargos judiciales serán personas
íntegras e idóneas y tendrán la formación o las calificaciones jurídicas apropiadas.
Todo método utilizado para la selección de personal judicial garantizará que este
no sea nombrado por motivos indebidos. En la selección de jueces, no se hará
discriminación alguna por motivo raza, color, sexo, religión opinión política o de otra
119
En abril del 2006 el Movimiento Al Socialismo presentó un documento que lleva por título ―Para vivir
bien‖ donde se marca la agenda del debate constituyente en el tema de la elección por sufragio directo
de los Magistrados en la Jurisdicción Ordinaria, Agroambiental, Constitucional y el Consejo de la
Magistratura.
120
Comunicación personal de Rebeca Delgado (Expresidenta de la Comisión Judicial Nº 6 de la
Asamblea Constituyente en Bolivia)
121
Comunicación personal (febrero del 2009)

103
índole, origen nacional o social, posición económica nacimiento o condición; el
requisito de que los postulantes a cargos judiciales sean nacionales del país de que se
trate no se considerara discriminatorio”.
Como puede verse, ni siquiera un instrumento específico sobre independencia judicial
prohíbe la conformación del Órgano Judicial mediante voto directo, así que la vía
Boliviana constituye una revolución copernicana en materia de independencia judicial.
2.2.- La des-abogadización del control disciplinario.-
Sin duda este ha sido el paso más grande que se ha dado en el orden constituyente, y
su resultado constitucional. El empeño en desabogadizar el Consejo de la Magistratura
nace de una evidencia: el fracaso de su modelo inicial implementado en la oleada de
reformas judiciales en Bolivia.
La desabogadización del control disciplinario fractura toda una historia larga donde el
gremio de abogados tenga todo un Poder del Estado para ellos mismos, caso que ha
preocupado a numerosos académicos propios y ajenos al gremio.
Sin duda, los mecanismos de control, administración y disciplina judicial, merecerán un
debate mayor en la elaboración de la Ley del Consejo de la Magistratura.
Pero que la desabogadización es un avance en su mejoramiento y desempeño practico,
no ha merecido duda ni por parte del mismo poder judicial, de salida…
2.3.- Tribunal Constitucional Plurinacional: Conformación y atribuciones
Sin duda, desde una perspectiva estrictamente vinculada con la calidad decisional del
Tribunal Constitucional, el modelo de la constitución boliviana para la conformación
mixta de esta jurisdicción de cierre constitucional con profesionales abogados que
hayan pasado cargo de autoridad indígena y abogados constitucionalistas, es un
avance decisivo en la construcción del Estado Plurinacional, vía control de
―constitucionalidad‖ y control de ―convencionalidad‖ de los derechos humanos
individuales y de sujetos colectivos.
En cuanto a las atribuciones, al incorporar las acciones populares y de cumplimiento,
Bolivia podría adquirir una presencia constitucional importante en la protección de los
derechos humanos, particularmente de los derechos que hacen a los sujetos
colectivos122, los casos de Colombia y el Brasil son ilustrativos al respecto.
2.3.1.- Acción popular: “[son] aquellas en las que cualquier persona perteneciente a un
grupo de la comunidad está legitimada procesalmente para defender al grupo afectado
por unos ciertos hechos comunes, con lo cual simultáneamente, protege su propio
interés, obteniendo en ciertos casos, un beneficio económico adicional en su favor,
constituido por las recompensas que la ley otorga en algunas ocasiones [dichas
acciones] son hoy el mecanismo procesal jurídico más importante del derecho anglo-

122
Para una introducción a estas figuras puede verse de Beatriz Londoño su artículo Las acciones
populares en Colombia avances y perspectivas. En Derechos Humanos y Acción Defensorial. Revista
Especializada del Defensor del Pueblo de Bolivia. Año 2, Nro. 2, 2007. págs. 71 al 91. Desde la
perspectiva que en el Brasil se tiene de esta figura puede verse de José Reinaldo de Lima Lopes su: ―Da
efetividade dos directos económicos, culturais e sociais‖. En: Directos Humanos visóes contemporáneas.
Brasil 2001. AJPD. Págs. 91 al 106. Para un antecedente de la acción de cumplimiento véase la
Constitución Política de Colombia en su artículo 87 donde se establece que: ―Toda persona podrá acudir
ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso
de prosperar la acción la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”.

104
sajon, con las cuales el público en general puede enfrentar los daños colectivos
producidos por la acción u omisión de grandes centros de poder económico‖123
2.3.2.- Acción de cumplimiento: “[E]s la acción destinada a brindarle a un particular la
oportunidad de exigir de las autoridades la realización del deber omitido. La acción se
concreta en una facultad radicada en cabeza de todos los individuos, que les permite
procurar la vigencia de las leyes y actos administrativos, con el objeto de dar aplicación
a uno de los principios del Estado de Derecho, cual es el de la efectividad de los
postulados, derechos y garantías ciudadanas y en suma, del principio de la justicia
material‖124
3.- La Jurisdicción Indígena Originaria Campesina en la Bolivia del siglo XXI.
La Jurisdicción Indígena Originaria Campesina, que se encuentra en los artículos 191,
192 y 193 de la Nueva Constitución Política del Estado125, instrumentos internacionales
de derechos humanos y que junto a otras disposiciones supranacionales de derecho
comunitario y de la misma Constitución hacen al ―bloque de constitucionalidad‖.126
Un bloque que, -para decirlo metafóricamente – ―amarra‖ la jurisdicción indígena
originaria campesina en los ―marcos políticos liberales‖ de los derechos humanos y sus
principios materiales y procesales en materia de justiciables.
A pesar de ello un logro importante es la noción de igualdad jerárquica entre la
jurisdicción indígena originaria campesina y la ordinaria (Art. 179-II), este hecho
igualitario marca una distancia enorme con la tradición latinoamericana sobre
jurisdicción indígena y reconocimientos estatales, al menos en lo que se ha visto
durante el siglo XX y se ve todavía en pleno siglo XXI. De todos modos la política de
reconocimientos, políticas indigenistas en desprestigio en toda América latina, se
encuentran hoy en retirada o como mínimo tratando de seguir el camino trazado en
Bolivia.
Por otra parte, la Constitución incorpora un principio de reserva legal, encargándole al
futuro Órgano Legislativo Plurinacional la elaboración de una Ley de Deslinde
Jurisdiccional donde se establezca:
a) Los límites de la competencia material de las autoridades indígenas originarias
campesinas (sean estos límites generales o restrictivos especiales), y;
b) Los mecanismos de coordinación y cooperación con todas las demás
jurisdicciones (las constitucionalmente establecidas y los que puedan crearse
más adelante).
En síntesis, puede decirse que
 El igualitarismo jurisdiccional entre la jurisdicción ordinaria y la indígena
constituye una parte importante en el proceso de descolonización del derecho

123
Sarmiento Palacio, citado por Julio Cesar Rodas en su Constitución y Derecho Ambiental, Bogotá:
Temis, 2001, pág. 186.
124
Vid. de Julio Cesar Rodas su Constitución y Derecho Ambiental, Bogotá: Temis, 2001, pág. 216
125
Disponibles en http://www.laconstituyente.org/files/Libros/nuevacpebolivia.pdf?download.
126
Art. 8, Convenio 169 de la OIT, Arts. 34 y 35, Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas
(ONU), Art. 38, Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, Arts. 120(1) y
203(8) y (11), Nueva Constitución Polítical del Estado, Bolivia.

105
 liberal y su institucionalidad de matriz colonial (art. 179-II Constitución Política del
Estado Plurinacional);
 En el caso de la Constitución Plurinacional Comunitaria de Bolivia, las
autoridades indígenas al aplicar sus principios, valores culturales, normas y
procedimientos propios (Art. 190(I)) tienen que tomar como reglas de aplicación
previas, las garantías materiales y garantías procesales que se encuentran en
las normas de derechos humanos en vía de igualdad y no de supremacismo
cultural, ni de un lado ni del otro (Arts. 119(II)). De este modo el debido proceso
legal en la jurisdicción indígena originaria campesina es – al igual que en la
jurisdicción ordinaria – el lugar donde un justiciable hace valer sus derechos y
defiende sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal e
igualdad material. Como se sabe, el debido proceso es un medio para asegurar
la solución justa de una controversia y no el fin mismo del proceso, es un medio
para garantizar los derechos de las partes y no un mecanismo de impunidad;
 La aplicación de la jurisdicción indígena a personas no indígenas no procede,
sólo se aplica a miembros de la comunidad (Art. 191(II)) y sólo en su jurisdicción
territorial, no existiendo por tanto la extraterritorialidad (Art. 191(II)). Su
cumplimiento estricto y de mayor calidad está en manos del proceso de
fortalecimiento (Art. 192(III)); y
 la jurisdicción indígena originaria campesina está sometida a control
constitucional por dos vías: a) por vía de consulta de las mismas autoridades
indígenas originarias campesinas (Arts. 202-8) y; b) por conflicto de
competencias entre jurisdicciones (Art. 202(11)).
El bloque de constitucionalidad en su conjunto evidencia la generosidad y la ciudadanía
de alta intensidad del movimiento indígena originario campesino en Bolivia. Uno de los
principios rectores emergentes del ‗bloque de constitucionalidad plurinacional‘ es el
derecho al debido proceso. Ese derecho comprende el derecho a ser juzgado por
tribunales competentes, independientes e imparciales, la presunción de inocencia, el
derecho a la defensa y la asistencia letrada, el derecho a ser informado sobre el motivo
de la detención y el derecho a la ―acción de libertad‖). Otros principios rectores son el
principio de jurisdicción, lo cual determina que el lugar del hecho define la acción
jurisdiccional de la autoridad indígena, la garantía de ejecución legal de la pena por
parte de autoridad indígena originaria campesina (y no por otra), y la garantía de
cooperación y coordinación jurisdiccional entre la indígena originaria campesina y las
otras jurisdicciones.
El ruido mediático producido por casos aislados de excesos en la aplicación de las
sanciones por parte de autoridades indígenas, son eso: casos aislados que además
han recibido inmerecidamente una amplificación política perversa por parte de la
derecha boliviana. En relación a los ―chicotazos o azotes‖, tenemos que esperar una
modulación jurisprudencial a nivel interno, pues la doctrina constitucional comparada no
es consistente al respecto. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional colombiano no los
considera como pena, sino como ―expiación‖ y ―purificación‖127.
Los sistemas judiciales latinoamericanos están pagando caro no haber incluido entre
sus variables de auto-diagnóstico la pesada herencia colonial. La descolonización del

127
ST-523/97 (Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz)

106
derecho y la nacionalización de la justicia128 constituyen, por separado y en conjunto, un
marco estratégico que inaugura un proceso emancipatorio del sistema judicial.
La Jurisdicción Indígena Originaria Campesina en su diseño constitucional, explicita la
convivencia democráticamente radical entre dos modelos para lograr la paz social.
Tengo que repetirlo de modo insistente: nosotros los indígenas no somos el problema.
El problema de la justicia está en otro lugar, está en la jurisdicción ordinaria. Es esta
jurisdicción la que merece una atención muy particular, por sus resultados y por los
dolores que nos genera… Dolores que deben ser resueltos de una vez, por la dignidad
humana y la de la Madre Tierra.
Conclusiones:
América Latina está transitando ya cuatro décadas de reforma judicial, las evaluaciones
de la primera generación (reformas normativas sustantivas de los setenta) y la segunda
(reformas procesales e institucionales de los noventas), arrojan resultados poco
alentadores, tanto para la cooperación internacional como los propios destinatarios del
proceso en cuestión.
El debate constituyente en Bolivia permitió esclarecer que, gran parte de los problemas
del Judicial, no son resultado de la buena o mala voluntad de los circunstancialmente
―Operadores de Justicia‖, sino que existe por encima de ellos, toda una cultura
inquisitorial, aristocrática y monárquica, que sólo puede admitir una categoría de
referencia política para su análisis: la colonialidad institucional
Si pensamos que es posible aún, un modelo judicial en función de las urgencias que
tienen los más necesitados y no de un gremio que se autoseduce de profesionalismo, si
tan solo se hiciera un modelo judicial propio de un país en proceso de descolonización,
habremos contribuido a una nueva mentalidad del conflicto y el cómo de su gestión,
habremos logrado que la justicia recupere su verdadero sentido generador de paz
social y no solo de apropiación estatal del conflicto muchas veces inefectiva e
insuficiente.
Los resultados expuestos aquí (colonialidad institucional y de los saberes normativos, el
voto directo para la conformación del Órgano Judicial, la desabogadización del Consejo
de la Magistratura, la composición y atribuciones del Tribunal Constitucional y el
igualitarismo de la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina con las otras
jurisdicciones), no son imparciales, ni mucho menos, se parte exactamente del lugar
desde donde se predica, desde un profundo cuestionamiento al sistema de
micropoderes liberales que se encuentran en el edificio normativo que define la
estructura intima del Poder Judicial, un poder que a su vez, y no nos cansamos de
insistirlo, está marcado a sangre y fuego por la colonialidad persistente y que encuentra
en la descolonización su partera innovadora, su resignificación institucional, desde la
realidad y no contra ella, como solía hacerse.
Como dijo el Vicepresidente Álvaro García Linera, en la Bolivia del siglo XXI, “[…] es
posible construir un país para todos, como síntesis de todos”.

128
Esta fue la frase con la que el Presidente Evo Morales inauguró la Asamblea Constituyente el 6 de
agosto del 2006

107
PARTE IV
LA JURISDICCIÓN INDÍGENA ORIGINARIA CAMPESINA: ENTRE MOMENTO CONSTITUYENTE Y
MOMENTO CONSTITUTIVO

Presentación
Sin duda, la amnesia del derecho moderno estriba en un olvido histórico, en el olvido de
su origen. Y es que el Estado y el Derecho ―modernos‖ le deben su existencia a un acto
colonial y terriblemente dramático: El genocidio de las indias ayer
El genocidio primero, el del colonialismo español encuentra su envase normativo en
una pieza de arqueología jurídica: la Recopilación de las Leyes de Indias.
El genocidio segundo: el liberal vino ya con envase de derechos, vino en Constitución y
Códigos y… se quedó.

108
Las estructuras estatales y los saberes jurídicos contemporáneos, le deben al genocidio
primero su existencia. Este detalle es algo que se olvida olímpicamente, desde las
construcciones normativas actuales, desde la enseñanza universitaria y la investigación
académica.
Para peor, la globalización del derecho no solo lo evade intencionalmente, sino que la
encubre. Por lo que dice, por lo que calla, por lo que anuncia y por lo que ignora.
Evadiendo e ignorando el genocidio primero, la globalización del derecho ha tratado de
poner frenos a los procesos emancipatorios que hoy se abren por toda América Latina.
Procesos emancipatorios, que se han forjado en la resistencia antineoliberal, procesos
que han encontrado una enorme generosidad histórica de los pueblos indígenas
representados en las constituyentes de Bolivia y Ecuador muy recientemente, Abiertos
los tiempos y la historia en comunión consigo misma, iniciaron procesos igualitarios que
no son obra de gracia de espíritus abogadiles, sino resultado de esperanzas qu
e vienen de muy lejos y que se convirtieron en fuerza material, y de ahí, en letra
constitucional y programa de país.
Estos procesos igualitarios son tales, por su sentido común y no por otra cosa, y la
Justicia, particularmente la nuestra -la de los primeros habitantes de estas tierras-, es
hoy el lugar donde la historia republicana desarrolla su redención, su renovación y
desarrollo igualitario en el marco de los Derechos Humanos, de todos los humanos,
humanas, indígenas y no indígenas.
Somos entonces, y nuestra jurisdicción indígena lo es, la muestra de que más allá de la
compatibilización de ―justicias‖, es posible desarrollar coexistencias jurisdiccionales en
beneficio de la Paz Social y la construcción de solidaridades individuales y colectivas,
entre diversos y diferentes.
Estos procesos igualitarios, son un tiempo intenso, de preguntas fuertes y respuestas
muchas veces raquíticas...
Hasta el presente los estudios jurídicos referidos a los saberes normativos indígenas y
los procedimientos no oficiales para su aplicación, han dado como resultado ajustes
institucionales de orden ―paralelo‖ entre Estado y Pueblos Indígenas que luego han sido
constitucionalizados en gran parte de América Latina. Constitucionalizados y dejados
en el olvido...
A pesar de ello, el panorama es preocupante cuando entramos a revisar la producción
constitucional relativa a Pueblos Indígenas y Administración de Justicia. Es en este
campo de lucha donde el vacío en el conocimiento es notoriamente sensible,
preocupante y denunciante.
Por su lado, las organizaciones indígenas del continente y el mundo, después de un
cuarto de siglo en peregrinaje logran -en septiembre del 2007- la Proclamación de la
Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas convertida en el primer
instrumento internacional de Derechos Humanos cuyas disposiciones son vinculantes y
de obligatorio cumplimiento para los Estados tal como lo dispone en su articulo 42.
La citada Declaración establece –además-en su articulo quinto: ―Los pueblos indígenas
tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, JURÍDICAS,
económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar

109
plenamente si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural de los
Estados‖.
Por tanto la Declaración tiene como eje central el Derecho a la Cultura Propia en
condiciones de igualdad que el Derecho Estatal, este dato no debe comprenderse como
paralelismo jurídico sino como ―pacto de coexistencia radicalmente democrática entre
saberes y prácticas institucionales propias y validas para cada ámbito de vida”.
Este aspecto escasamente percibido, constituye el centro de gravitación para resolver
equívocos permanentes, de enfrentamientos pocas veces fructífero entre juristas y
cultores de otras ciencias sociales; de enfrentamientos conceptuales entre líderes
indígenas, decisores políticos y la comunidad académica.
No mirar este hecho ha generado un problema mucho más grande aún: por un lado los
teóricos de las ciencias sociales no han enfrentado adecuadamente el funcionamiento
real de las diferencias y lugares comunes entre culturas jurídicas y el cómo de su
normativización en un mismo Estado. Mientras que por su lado los juristas no logran
construir un horizonte teórico que ayude a conciliar las diferencias y los lugares
comunes en conflicto, hecho que se da de esa forma debido -en gran parte-, al
horizonte liberal o neoliberal de sus matrices informativas, soportes epistemológicos y
desconocimiento -culposo- de la realidad.
Juristas de enorme prestigio en el mundo indígena, por sus contribuciones al dialogo
entre derechos, pagan costos enormes por este pecado original, elaborando y
desarrollando proyectos normativos que reproducen la colonialidad del derecho, con
todas las consecuencias que ello implica para los pueblos indígenas.
En un acto de rebelión y emancipación contra toda forma de pensamiento
homegeneizante, en un acto de comunión con la realidad real, conocimiento y
comprensión de la misma, Bolivia y Ecuador han dado pasos fundantes en eso que
algunos teóricos del Derecho, han venido ha denominar como constitucionalismo
plurinacional.
A no dudarlo, en Bolivia estamos viviendo un tiempo político emancipatorio,
emancipatorio del tutelaje doctrinal anglo-euro-céntrico, emancipatorio por el desafío de
crear derecho desde la realidad y no al revés, complementario por comprender que los
saberes ajenos tienen sus propios ámbitos de validez que también son nuestros.
Lo sabemos, la ley por sí sola no cambia la realidad, pero es una poderosa ayuda para
su transformación en beneficio de la dignidad humana.
El presente documento está dirigido a lectores que transitan en los pasillos de las
cortes, de abogados que ocupan un lugar en un campo de lucha, donde decir la verdad
del derecho, es cuestión de vida o muerte, de libertad o prisión. Un campo de lucha
donde el lenguaje de los indígenas puede ser bienvenido, pero no por ello aceptado sin
pagar sus costos, el pluralismo no puede ser tal sino va acompañado de la pluralidad.
También está dirigido a las Autoridades Indígenas Originarias Campesinas, que en el
tiempo presente, no solo pueden recuperar el pasado, sino construir nuevas formas de
ejercicio jurisdiccional, defendiendo sustancialmente la dignidad humana, tenemos la
autoridad histórica de nuestro lado.
Es en este lugar donde los fantasmas vistos por los opinologos de derecha se esfuman
en el éter, opinólogos que por lo general con científicos idiotas, por conveniencia

110
política o por lucro mercachifle. Claro está que el documento no cierra el debate, sino
que es solo parte de uno mayor: desarrollo constitucional desde el Estado Plurinacional
Comunitario.
1 Estado Plurinacional y Jurisdicción Indígena: pluralidad y pluralismo
Las Asambleas Constituyentes en Bolivia y Ecuador, son con mucho, el ejemplo de que
es posible construir derecho alejados de las sacrosantas formulas principistas de
naturaleza kantiana, para aproximarnos a las exigencias de la realidad, particularmente
a la realidad de pueblos indígenas, como señala Bartolomé Clavero:
―[…] tengamos presente que el derecho internacional de derechos indígenas es
parte integrante del derecho internacional de derechos humanos, una parte
necesaria porque, con las fuertes secuelas del colonialismo, el racismo y el
supremacismo, la humanidad indígena viene sufriendo discriminación y hasta
exclusión en el beneficio de los derechos. Por esto se ha hecho necesaria la
Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
una declaración que, si les distingue, es para cancelar su discriminación.
Ecuador y Bolivia son los primeros Estados en responder constitucionalmente a
la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Haciéndolo a su
letra y a su espíritu, establecen un sistema ya dispuesto a reconocer y capaz de
garantizar los derechos humanos y las libertades fundamentales en un pie
efectivo de igualdad‖129
La jurisdicción indígena originaria campesina, tal como se dispone en blindaje
constitucional de la Constitución Boliviana, se asienta en las políticas de
descolonización, asumiendo mandato político del artículo 9º de la misma Constitución.
Esta misma jurisdicción está en pie de igualdad con la jurisdicción ordinaria, ciertamente
es algo que merece la atención de académicos, hacedores de leyes y diseñadores de
políticas públicas.
Es la concreción de la pluralidad y el pluralismo como estrategia de pensamiento y
materialización legal.
Pluralidad, porque es el saber propio de los ―indígena originarios campesinos‖, saber
que proviene de matrices coloniales, de saberes anteriores a la conquista, de ordenes
en el conocimiento que privilegia lo colectivo y esto mismo es el origen de la
individualidad.
Pluralismo, porque es el saber de los no indígenas, pero que ven y sienten la
diversidad, la exuberancia de las diferencias culturales, y la convierten en parte de sus
reflexiones científicas, y políticas públicas, o desarrollo legal. Es un saber que, pensado
desde el igualitarismo, es generoso en sus proposiciones generales, aunque –en
ocasiones- equivoco en sus aplicaciones particulares.
2 La jurisdicción “indígena originaria campesina”130: las ventajas de mirar la
realidad y… no morir en el intento.

129
Cfr. Bartolomé Clavero: Ecuador y Bolivia: Nuevas constituciones y Derecho Internacional de
Derechos Indígenas. Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas.
Disponible en: www.clavero@us.es abril 2009
130
Para evitarnos discusiones bizantinas, sobre este chorizo de denominación, como lo sugiere Xavier
Albó, y parar en seco tal afirmación sin sentido, nos remitiremos a un estudio realizado por las Naciones

111
Mirar la realidad, equivale aquí, a constitucionalizar la realidad. Es cuestión de método,
o más bien en defensa del método, tal como lo plantearía René Zavaleta, en ocasión de
presentar las hipótesis de su trabajo ya conocido: ―Lo Nacional Popular en Bolivia‖.
Efectivamente, si algo se hizo en el primer tramo del proceso constituyente boliviano, es
partir de la realidad, sintiendo sus urgencias, haciendo de esas urgencias los mensajes
de transformación programática por vía constitucional.
En el presente acápite hacemos un recorrido por el horizonte colonial o el pluralismo
jurídico propio del conquistador, no presentamos por -razones de espacio- los datos
dejados por Waman Puma de Ayala, pues ya lo hicimos en otro lugar.131
2.1 Jurisdicción indígena (I): Una mirada al horizonte colonial
Un déficit en los estudios sobre la justicia indígena, ha sido precisamente la revisión del
horizonte colonial, vale decir del momento de hibridación entre un modelo de justicia
precolonial [el ejercido durante el Tawantinsuyu] y la imposición del modelo español,
este proceso dio como resultado a la Recopilación de las Leyes de Indias.
¿Cómo hicieron los españoles de la invasión temprana para contar con información
sobre lo prohibido, su sanción y los mecanismos de averiguación con que contaban los
indígenas?
Tal pregunta solo puede responderse de una manera: a través de las informaciones de
los cronistas españoles y no españoles, los cronistas eran una especie de historiadores
que acompañaban a los conquistadores y detallaban día a día los hechos de la
conquista, a su vez registraban todo lo que concernía a los intereses de la Corona.
Muchos de estos cronistas, dejaron un legado importante sobres las formas de vida
cotidiana de los colonizados, sobre la historia de sus elites y sobre las formas de su
justicia.
En el presente acápite recorremos crónicas donde se detalla, las acciones prohibidas o
pecaminosas, que agravian a la ley del dios Sol o Inca
Vemos también como la legislación colonial recoge la legislación del inca y la acoge en
sus ordenanzas constituyéndose así las formas primigenias de lo que hoy
denominamos de modo equivoco como ―justicia comunitaria‖.
Naturalmente, al no ser nuestro oficio el de historiadores del periodo colonial, la
interpretación se la dejamos al lector, no sin recomendar, que no siempre es facil
comprender el pasado con los lentes del presente.

Unidas donde se contiene la siguiente definición: ―Son comunidades, pueblos y naciones indígenas los
que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se
desarrollaron en sus territorios. Se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora
prevalecen en esos territorios o en parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la
sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus
territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de
acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales‖.
(Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de las Naciones Unidas,
Estudio del Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas, Doc. ONU
E/CN.4/Sub.2//1986/7/Add.4, párr. 379 [1986]) citado por James Anaya en su: Los pueblos indígenas en
el derecho internacional. Madrid: Trotta, 2005, pág. 24
131
Para ver la referencia directa: El primer corónica y buen gobierno. Por Felipe Guaman Poma de Ayala
(1612). Edición crítica de John V. Murra y Rolena Adorno. México: Siglo XXI, 1988.

112
2.1.1.- Quipus legislativos…
Sin duda, las fuentes de los cronistas fueron la elite ilustrada del imperio inca,
conocidos como Quipucamayoc, quienes a través de la lectura de los quipus dieron a
conocer a los ―cronistas‖ las modalidades de la justicia del inca.
Los quipus no solo eran un mecanismo de control numérico, sino también la forma
mediante la cual la nemotecnia se expresaba en toda su nitidez y fuerza.
Dejemos que sean los mismos cronistas quienes nos indican las funciones de los
quipus:
La existencia de Quipus legales viene de tres fuentes de la época, Polo de Ondegardo,
el Padre José de Acosta, y el mismo Pedro Cieza de León
Polo de Ondegardo
En aquella ciudad –dice refiriéndose al Cuzco- se hallaron muchos oficiales
antiguos del Inga asi de religión como del gobierno y otra cosa que no pudiera
creer sino la viera, que por hilos y nudos se hallan figuradas las leyes y
estatutos, así de lo uno como de lo otro y las sucesiones de los reyes y tiempo
que gobernaron y hallose que todo lo que esto tenía a su cargo no fue poco y
aún tuve alguna claridad de los estatutos que en tiempo de cada uno se había
puesto.” (Porras, 1963: 121-122)
Padre José de Acosta
“son quipus unos memoriales o registros hechos de ramales en que diversos
ñudos o diversos colores significan diversas cosas. Es increible lo que en este
modo alcanzaron porque cuando los libros pueden decir, de historia, leyes, y
ceremonias y cuantas de negocio todo eso suplen los quipus tan admiran...
porque para diversos géneros, como la guerra de gobierno de tributo, de
ceremonia, de tierras habia diversos quipus y ramales; y en cada manejo de
estos tantos ñudos, nudicos e hilillos atados unos colorados, otros verdes, otros
azules, otros blancos y finalmente tantas diferencias que así como nosotros de
veinticuatro letras guiándolas de diferentes maneras, sacamos tanta infinidad de
vocablos, asi estos de sus ñudos y colores sacaban innumerables significaciones
de cosas.” (Porras, 1963: 123)
Pedro Cieza de León:
“los orejones antiguamente, se mandava por todos los pueblos y provincias de
reyno de perú que los señores principales y sus delegados supiesen cada año
todos los hombres y mujeres que avian nacido... mandaba asentar en los quipos
por la cuenta de sus nudos ... y en esto avia gran verdad y sertidumbre sin en
nada aver fraude y engaño. Y entendido esto sabía el señor y los gobernadores
los indios que destos eran proves y las mujeres que eran viudas y otras muchas
cosas”
Como se habrá notado, puede deducirse que existían una especie de quipus
legislativos, donde se registraba las leyes que tenían en el tawantinsuyo, fue a partir de
este registro detallado y solo conocido por los quipucamayocs, que los cronistas
pudieron acceder a un conocimiento que luego fue parte de las idolatrías exterminadas
en el tiempo del genocidio primero.

113
Entonces cronistas y quipucamayocs, constituyen el soporte por el cual se puede
acceder a una idea mas completa de la justicia de ayer que todavía podemos ver hoy,
no en su integridad sino en su versión mas contemporánea, mas propia de los tiempos
que corren.
Vayamos pues por los retazos escritos que nos dejaron los cronistas y recordemos los
informes etnográficos contemporáneos, recordemos a su vez que estas piezas
arqueológicas dejadas por los cronistas constituyen en sí, la Justicia del Inca.
2.2.- Juan de Betanzos (1551) acciones prohibidas por el Inca quien:
“Ordenó y mandó que si alguno fuese tomado hurtado en tierras do al maíz
estuviese verde o seco que el tal fuese desnudo en cueros ansi hombre como
mujer la cual ropa llevase el que ansi le tomase hurtando mandando que cada
uno tuviese sus guardas en las tierras.
Ordenó y mandó que si alguno hurtase a otro cualquier cosa que fuese poca que
mucha cantidad que el tal ladrón fuese gravemente atormentado y a su dueño de
la tal cosa hurtada le fuese vuelta la tal cosa con el doble y si no tuviese el ladrón
con que lo pagar ni tuviese por ello que fuese dado el tal ladrón al señor cuya la
cosa era por perpetuo servidor suyo y no por esclavo porque entre ellos no se
usaba tener esclavos con que tratasen y contratasen si no servidores perpetuos
ellos y los descendientes destos tales lo eran de los hijos de los tales señores a
los cuales les mandó y averiguándose ser mentira que no le hubiese hurtado que
por la tal mácula que le hubiese puesto haciéndole ladrón no lo siendo que el tal
que ansi le hubiere informado al sin culpa diese dos tanto que la cosa que la
pedía que la había hurtado valiese y que si no tuviese otro tanto que le pagar el
infamador al infamado que el tal infamado entrase en la casa del infamador y lo
tomase todo lo que se hallare públicamente y que allí le hiciese desdecir delante
de todos de lo que ansi le había levantado y que le hiciese allí delante de todos
un sacrificio con lo cual fuese restituido en su honra.
Ordenó e mandó que si alguno levantase a otro testimonio y que por el tal
testimonio viniese infamia al que ansi era levantado que probándose ser mentira
este tal testimonio que al que tal testimonio levantase muriese por ello.
Ordenó e mandó que quien dijese mentira al Ingá en cualquier cosa que con él
hablase o nueva que le trujese que muriese por eso.
Ordenó y mandó que la mujer que se hallase que hubiese sido adúltera casada o
mamacoma como se le probase muriese apedreada de todos fuera de la ciudad
en cierto sitio que para ello señaló que era en la junta de los dos arroyos que van
por la ciudad del Cuzco y como no se le probase que el que tal testimonio
levantase muriese por ello en el mismo lugar e de la tal muerte que la tal había
de morir.
2.3.- Pedro Cieza de León (1553) acciones prohibidas:
Como la cibdad del Cuzco era lo más prencipal de todo el Perú y en ella residían
lo más del tiempo los reyes, tenían en la misma cibdad muchos de los
prencipales del pueblo, que eran entre todos los más avisados y entendidos,
para sus consejeros; porque todos afirman que antes que yntentasen cosa
ninguna de ynportancia, lo comunicavan con estos tales, allegando su parecer a
los más botos; y para la gobernación de la cibdad y que los caminos estuviesen

114
 seguros y por ninguna parte se hiziesen ningunos e ynsultos ni latrocinios, de los
más reposados déstos nonbravan para que sienpre anduviesen castigando a los
que fuesen malos y para esto andavan sienpre mucho por todas partes. De tal
manera entendían los Yngas en prove[e]r justicia que ninguno osava hazer
desaguisado ni hurto. Esto se entiende quanto a lo tocante a los que andavan
hechos ladrones o forcavan mugeres o conjuravan contra los reyes, porque en lo
demás, muchas provincias ovo que tuvieron sus guerras unos con otros y del
todo no pudieron los Yngas apartallos dellas.
En el río que corre junto al Cuzco se hazía la justicia de los que allí se prendían o
de otra parte trayan presos, adonde les cortavan las cabecas y les davan
muertes de otras maneras, como a ellos le agradava. Los motines y
conjuraciones castigavan mucho y más que todo los que eran traydores y tenidos
ya por tales, los hijos de mugeres de los quales eran aviltados y tenidos por
afrentados entre los mismos.
En cosas naturales alcancaron mucho estos yndios, así en el movimiento del sol
como en el de la luna; y algunos yndios dezían que avía cuatro cielos grandes y
todos afirman quel aciento y silla del gran Dios Hacedor del mundo es en los
cielos. Preguntándoles yo muchas vezes si alcancan quel mundo se a de
acabar, se reyen y sobre esto saben poco: y si algo saben, es lo que Dios
permite quel Demonio les diga. A todo el mundo llaman “Pacha” conociendo la
buelta quel sol haze y las crecientes y las menguantes de la luna. Contaron el
año por ello, al cual llaman “guata” y los hazen de doze lunas, teniendo su
quenta en ello. Y usaron de unas torrezillas pequeñas, que oy día están muchas
por los collados del Cuzco algo ahuzadas para por la sonbra que sol hazía en
ellas entender en las sementeras en lo que ellos más sobre esto entienden. Y
estos Yngas miravan mucho en el cielo y en las señales dél, lo qual tanbién
pendía de ser ellos todos tan grandes agoreros. Quando las estrellas corren,
grande es la grita que hazen y el mormullo que unos con otros tienen.
2.4.- Fernando Santillán (1563) procedimientos de averiguación:
“Para averiguar cualquier debate ó delito que se imponía á alguna era, ponerle
en presencia del juez á él y á todos los que podian ser testigos, en aquella
causa, y allí le convencían sin que pudiese negarlo, ó parescia su inocencia, y si
el tal indio era mal inclinado y de mal vivir dabanle tormento; y si confesaba, era
castigado, y si no, en cometiendo otro delito, quedaba convencido en todos y era
sentenciado á muerte, siendo en casos graves, ó hurto, ó fuerza; y una de las
principales causas porque los indios alababan la gobernación del inga, y áun los
españoles que algo alcanzan della, es porque todas las cosas susodichas se
determinaban sin hacerle costas” (Santillan, 1979: 30)
2.5 Cronista anónimo (1593) acciones prohibidas y procedimientos de
averiguación
“La manera de confesarse era junto á un rio, y el confesor cogia con la mano un
gran manejo de heno ó esparto y lo tenia en la mano derecha, y en la izquierda
una piedra pequeña dura atada a un cordel ó encajada en el hueco hechizo de
algun palo manual, y sentado, llamaba al penitente, el cual venia temblando y se
postraba ante él de pechos, y el confesor le mandab levantarse y sentarse;
exhortábalo a que dijese verdad y no escondiese nada, porque él como adivino

115
ya sabia poco mas o menos lo que podia haber hecho. Con esto no osaba el
penitente esconder cosa. La confesión habia de ser auricular secreta, y el ichuri o
confesor guardaba el secreto natural grandemente, por que si se le probase que
habia descubierto pecados que alguno que hubiese sido su penitente y los habia
oido en confesión, moria por ello sin remedio” (Anónimo, 1979: 165-166).
“Intención de hacer algun motín, ó mostrar algún deseo de pecar con alguna
virgen ó casada ó mujer comun... ó alguna dama de la reina... ñusta... tambien
declaraban los deseos é intenciones de hurtar. Y asi, lo que dicen algunos que
no declaraban los pecados interiores. Acabado de decir el penitente, si via el
confesor que habia descubierto todo su pecho no curaba de sacarle más sino
que le exortaba á la enmienda ala adoración de sus dioses, y a la obediencia del
gran Vilahoma ó del inga... pobre ó rico, una misma penitencia le daba conforme
á los pecados que habia oido...” (Anónimo, 1979; 167).
[Ordenanzas]
“Que en el comer sean moderados y templados, y mucho más en el beber, y si
alguno se embriagase de manera que pierda el juicio, que sea por la primera vez
conforme al juez pareciere, y por la segunda, desterrados, y por la tercera,
privados de sus oficios, si son magistrados, y echados a las minas. Esta ley se
guardó á los principios con rigor... despues se relajó la ejecucion los ministros de
justicia eran los primeros que más bebian, no habia castigo; porque los amautas,
eran como letrados y sabios dellos, interpretaban las leyes... entre cenca, que es
encalabriarse y calentarse, y hatun machay, que es embriagarse hasta perder el
juicio...”
“Todo género de homicidio que se hiciese fuera de guerra, sea punido y
castigado con pena de muerte natural, en esta forma: quien mata a su padre ó
madre, que muera y sea hecho cuartos; lo mismo si matare á sus abuelos ó
hijos; quien mataré algun niño ó niña, muera despeñado ó apedreado... quien á
otro particular del pueblo, que muera ahorcado”
“Quien mata á algun ministro del rey, conociendo que era tal, ó á algun ministro
de los dioses; ó á alguna virgen aclla, que muera arrastrado o asaeteado. Quien
matase á su mujer por odio, sin culpa della, ó sin saber que tenia culpa de
adulterio, que muera ahorcado y hecho cuartos; lo mismo la mujer si matare á su
marido.”
“Quien matare á su mujer hallándola en adulterio, que sea desterrado por un
cierto tiempo. Lo mismo si matare al adúltero con quien adulteró su mujer, pero
que el tiempo del destierro o pase de un año.”
“Quien fuere causa de que alguna mujer preñada de tres meses para arriba,
muera o malpara, dándole hierbas ó golpes, ó de cualquier manera, que muera
ahorcado ó apedreado.”
“Quien matare al rey ó reina ó príncipe heredero, muera arrastrado ó asaeteado y
sea hecho cuartos, su casa derrumbada y hecha muladar; sus hijos sean
perpetuamente bajos, de vil condición y (n)o puedan tener cargo ninguno
honroso en el pueblo ni en la guerra, y todo esto hasta la cuarta generación. Y lo
mismo los traidores;... se arrepintiesen y pidieren perdon y se metiesen debajo
del estandarte del inga, vuelva en su gracia real y no parezca nada de los dicho.”

116
 “El adúltero y la adúltera sean castigados con pena de muerte; y el marido, si
hallare á su mujer en tal delito, denuncie luego, para que se le cumpla de justa
venganza; lo mismo la mujer... denuncie dellos, para que mueran.”
“Quien forzare doncella y la deshonrare, que muera apedreado. Y si ella quisiera
casarse (sic) con él, que no muera, sino que se case luego. Quien forzare
casada, que muera ahorcado. Quien cometiere estupro con alguna doncella
consintiendo ella, que sean azotadoa y trasquilados y puestos á la vergüenza, y
el sea desterrado y conducido á las minas, y ella á guardar algun templo; y si
quisieren casarse, sean solamente azotados y se casen luego; más si el casado
y tiene hijo y mujer sirvan á la comunidad y ella á algun templo ó á las acllas.”
“Quien tuviere cuenta con su propia hija, que mueran entre ambos despeñados...
pero si fue forzada y violada, que muera el padre, y ella sea puesta para que
sirva siempre á las acllas; y si alguno la pidiese por mujer, que se case...”
“Los incestos con los tios y sobrinos, ó con primos y primas en segundo grado, ó
afines en primer grado sean ambos castigados con pena de muerte de horca ó
apedreados...”
Quien cometiere el pecado de sodomía, que muera arrastrado y ahorcado, y
luego sea quemado con todos sus vestidos, y los mismo si se juntare con alguna
bestia.”
“Si los grandes señores cometieren algunos destos delictos, por donde
merecieren morir, que los gobernadores y consejos hagan la veriguación y
información, y la sentencia quédese para el rey, y cuando los tales murieren por
su delicto, sean degollados en la plaza o donde el rey pareciere; y si fuesen
señoras ilustres ó sus hijas, merecieren morir, sean degolladas dentro la cárcel.”
“Quien fuese alcahuete para que se cometan estupros ó incestos... que muera
por ellos ahorcado. Y lo mismo la hechiceria que diere hierbas para que se amen
y se junten. Quien fuere alcahuete de adulterios que esté en la cárcel perpétua, ó
sea condenado á minas ó á las tierras o partes de la comunidad.”
“Quien hurtare cosa de comer ó de vestir, ó plata ó oro, sea examinado si hurto
forzado de la necesidad y pobreza y si se hallare que si, no sea el tal ladrón
castigado sino que tiene el cargo de proveedor, con privación de oficio porque no
tuvo cuidado... y désele al tal ladrón lo que hubiere menester de ropa y comida y
tierras y casa que si dende adelante hurtare, que hade morir. Si se averiguase
que hurtó de vicio ó por ser haragan y ocioso, que muera ahorcado, y si fuese
hijo de señor, muera degollado en la cárcel.”
2.6 Relación Anónima (ordenanzas)
lro: “Que todos los subiectos al imperio de los ingas hablen una misma
lengua general, y esta sea la quichua del Cuzco, y la depriendan por lo
menos,.... los que han de gobernar ó administrar justicia”.
2do: “Que en todos los pueblos haya de todo a oficios y oficiales y
maestros..., aquí tejedores de lana, ahí de algodón, acullá plateros...
canteros...”.
3ro: “Que para el tiempo de barbechar, sembrar, segar.... regar las tierras, así
comunes como de particulares, nadie se excuse, sino que salga con su

117
arado, y que desde el rey hasta el más bajo ciudadano se ocupe de la
labranza... a sus tiempos...”.
4to: “Que se miren las tierras para qué planta ó semilla tienen más virtud, y
no se siembre allí más de aquella semilla ó planta... desta manera en todo lo
demás”.
5to: “Que se conozcan las inclinaciones y habilidades de los mochachos, y
conforme a ella (sic) sea empleados, cuando llegasen á edad madura... á la
guerra y mostraren valor, se hagan soldados... aunque lo más común y
ordinario sea que cada uno siga el oficio de su padre”.
6to: “Que en todas las provincias haya uno o más depósitos y alhóndigas,
donde se guarde todo el bastimento necesario... para tiempo de hambre, de
esterilidad, de guerras, para dar a cojos, ciegos, tullidos, ciudad y huérfanos,
y que de esto no pueda aprovecharse el rey ni los señores”.
7mo¨”que hubiese depósito de ganado de la tierra, que sirviese, lo primero,
para los sacrificios; lo segundo, para las necesidades de la república, lo
tercero, para socorrer á los pobres, lisiados y viudas y huérfanos”.
8vo: “Que en cada pueblo se dividan las tierras, a cada vecino cierta medida,
y a los propios y comunidades tanta, y que estas comunidades no se pueda
meter el rey ni los eñores y si se metiere el rey por alguna causa justa, sea
para bien de tal provincia, acabada la necesidad vuelva la comunidad á sus
juros proprios”.
9no: “Que cada uno se vista y adorne conforme a la cualidad que tiene, el
plebeyo como plebeyo y el noble como noble, y que ninguno se vista del
género de ropa y tarje y labor que se visten los reyes, sino fuese hijo ó hija ó
pariente del rey, ó... particular privilegio para ello”.
10mo: “Que en el comer sean moderados y templados, y mucho más en el
beber, y si alguno se embriagase de manera que pierda el juicio, que sea por
la primera vez conforme al juez pareciere, y por la segunda desterrados, y
por la tercera, privadas de sus oficios, si son magistrados, y echados a las
minas. Esta ley se guardo a los principios con rigor... después se relajó la
ejecución... los ministros de la justicia eran los primeros que más bebían... no
había castigo; porque los amautas, eran como letrados, y sabios dellos,
interpretaban las leyes...entre cenca, que es encalabriarse y calentarse, y
hatun machay, que es embriagarse hasta perder el juicio...”.
11ro: “Todo género de homicidio que se hiciere fuera de guerra, sea punido y
castigado con pena de muerte natural, en esta forma: quien mata a su padre
ó a su madre, que muera y sea hecho cuartos, lo mismo si matare á sus
abuelos ó hijos, quien mataré algún niño ó niña, muera despeñado ó
apedreado... quien á otro particular del pueblo, que muera ahorcado”.
12ro: “ Quien mata á algún ministro del rey, conociendo que era tal, ó algún
ministro de los dioses: ó á alguna virgen aclla que muera arrastrado y
asaeteado. Quien matase a su mujer por odio, sin culpa della, ó sin saber
que tenía culpa de adulterio, que muera ahorcado y hecho cuartos, lo mismo
la mujer si mataré a su marido”.

118
13ro: “Quien mataré a su mujer hallándola en adulterio, que sea desterrado
por cierto tiempo, lo mismo si matare al adúltero con quien adulteró su mujer,
pero que el tiempo del destierro no pase un año”.
14to: “Quien fuere causa de que alguna mujer preñada de tres meses para
arriba, muera ó malpara, dándole hierbas ó golpes, ó de cualquier manera.
que muera ahorcado ó apedreado”.
15to: “Quien mataré al rey ó reinas ó príncipe heredero, muera arrastrado a
asaeteado y sea hecho cuartos, su casa derrumbada y hecha muladar, sus
hijos sean perpetuamente bajos, de vil condición y (n)o puedan tener cargo
ninguno honroso en el pueblo ni en la guerra, y todo esto hasta la cuarta
generación. Y lo mismo los traidores;... se arrepintiesen y pidieren perdón y
se metiesen debajo del estandarte del inga, vuelva en su gracia real y no
padezca nada de lo dicho”.
16to: “El adúltero y la adúltera sean castigados con pena de muerte; y el
marido si hallare a su mujer en tal delito, denuncie luego, para que se le
cumpla la justa venganza; lo mismo la mujer denuncie dellos, para que
mueran”.
17mo: “Quien forzare doncella y la deshonrare, que muera apedreado. y si
ella quisiera casarse (sic) con él, que no muera si no que se case luego.
Quien forzare casada, que muera ahorcado. Quien cometiere estupro con
alguna doncella consintiendo ella, que sean azotados y trasquilados y
puestos a la vergüenza y él sea desterrado y conducido á las minas, y ella á
guardar algún templo; y si quisieron casarse, sean solamente azotados y se
casen luego, más si el casado y tiene hijo y mujer sirvan a la comunidad y
ella á algún templo ó a las minas”.
18vo: “Quien tuviese cuenta con su propia hija, que mueran entrambos
despeñados... pero si fue forzada y violada, que muera el padre, y ella sea
puesta para que sirva... siempre a las acllas y si alguno le pidiere por mujer,
que se case”.
19no: “Los incestos con los tíos y sobrinos, ó con primos y primas en
segundo grado, ó afines en primer grado, sean ambos castigados con pena
de muerte de horco ó apedreados...”.
20mo: “Quien cometiere el pecado de sodomía, que muera arrastrado y
ahorcado y luego sea quemado con todos sus vestidos, y lo mismo si juntare
con alguna bestia”,
21ro: “ Si los grandes señores cometieren algunos destos delitos, por donde
merecieren morir, que los gobernadores y consejos hagan la averiguación y
información, y la sentencia quédese para el rey, y cuando los tales murieren
por su delicto, sean degollados en las plazas ó donde el rey pareciere, y si
fuesen señoras ilustres ó sus hijas, y merecieren morir, sean degollados
dentro la cárcel”.
22do: “Quien fuese alcahuete para que cometan estupros ó incestos... que
muera por ellos ahorcado. Y lo mismo la hechicera que diere hierbas para
que e amen y se junten. Quien fuere alcahuete de adulterios que éste en la

119
 cárcel perpetua, ó sea condenado á minas ó a las tierras ó partes de la
comunidad”.
23ro: “Quien hurtare cosa de comer ó de vestir. ó plata ó oro, sea
examinado si hurtó forzado de la necesidad y pobreza, y si hallare que si, no
sea el tal ladrón castigado, sino que el tiene el cargo de proveedor, con
privación de oficio porque no tuvo cuidado... y désele al tal ladrón lo que
hubiere menester de ropa y comida y tierras y casa... que si dende adelante
hurtare, que ha de morir. Si se averiguase que hurtó por vicio ó por haragán y
ocioso, muera ahorcado, y si fuese hijo de señor, muera degollado en la
cárcel”.
24to: “Haya en cada pueblo un juez contra los ociosos y haraganes, que los
castigue y haga trabajar” (Anónimo: 1879, 198-205).
2.7.- Recopilación de las Leyes de Indias o el pluralismo jurídico colonial.
Como se puede advertir, el proceso de hibridación de la ley del inca con la ley de la
corona, es un proceso que duro, al menos un siglo.
Conviene destacar que después de un largo forcejeo entre los intelectuales de la
Corona, hubo fuerte tensión, pues la dispersión de ordenanzas favorecía al
incumplimiento de las mismas, eso que hoy llamamos fetichismo normativo, ya lo
tenemos en el siglo XVI, por ello es que la Corona ordena elaborar una Recopilación de
las leyes de los Reinos de las Indias, este proceso culminó en 1680. En lo que respecta
a nuestra indagación baste con ver las siguientes disposiciones:
“La ley IV-T. I-L. II “Ordenamos y Mandamos que las leyes y buenas
costumbres que antiguamente tenían los indios para su buen gobierno y
policía y sus usos y costumbres observados y guardados después que son
cristianos y que no se encuentren con nuestra sagrada religión ,. ni con las
leyes de este libro y las que han hecho y ordenado se guarden y ejecuten
Ley V “Deseando la conservación y acrecentamiento de nuestra Indias y
conversión de los naturales de ellas a nuestra Fe Católica y para su buen
tratamiento hemos mandado juntar en esta recopilación todo lo que esta
ordenado y dispuesto en favor de los Indios y añadir todo lo que ha parecido
necesario y conveniente. Y porque nuestra voluntad es que se guarde y
particularmente las leyes que fueran en favor de los indios. inviolablemente...”
: manda ejecutar dichas leyes aun en el caso de apelación de las mismas.
Ley XXII-T. I.L.V “Los gobernadores y justicias reconozcan con particular
atención la orden y la forma de vivir de los indios, policía y disposición de los
mantenimientos y avisen a los virreyes y audiencias y guarden sus buenos
usos y costumbres en lo que no fueran contra nuestra sagrada religión, como
esta ordenado por la Ley IV-T. I-l.II

120
Como puede advertirse, ya tempranamente, el proceso de conquista construye un
universo normativo adecuado a los intereses coloniales, pero a su vez un ejemplo
extraordinario de pluralismo jurídico en el siglo XVI.
El investigador peruano Atilio Sivirichi nos añade que el derecho indígena pudo subsistir
gracias a:
“1º La famosa carta de Isabel la Católica al gobernador de la Española,
declarando a los Indios “Vasallos libres de la Corona de Castilla”
2º la cláusula del testamento de la misma Soberana en que declara que no
se consiente ni se de lugar a que: “los indios y moradores de las dichas islas
y tierra firme ganadas y por ganar reciban agravio alguno en sus personas y
bienes debiendo ser justamente tratados y los agravios remediados los
agravios recibidos. (...) mandamos a los virreyes, presidentes, audiencias,
gobernadores y justicias reales y encargamos a los obispos y prelados
eclesiásticos que tengan esta cláusula muy presente y guarden lo dispuesto
por las leyes que en orden a la conversión de los naturales y a su cristiana y
católica doctrina enseñanza y buen tratamiento estén dadas”
3º La Bula “Veritas ipsa” expedida por el Pontífice Paulo III (1537) que
declaro a los indios seres racionales en los términos siguientes: “Algunos
ministros deseosos de satisfacer codicias y deseos afirman continuamente
que los indios de las partes occidentales y los del mediodía, y las demás
gentes que en nuestros tiempos han llegado a nuestra noticia, han de ser
tratados y reducidos a nuestro servicio como animales brutos, a título de que
son inhábiles para la fe católica (...) Queriendo proveer en estas cosas
remedio conveniente (...) determinamos y declaramos que los dichos indios y
todas las demás gentes que de aquí en adelante a noticia de los cristianos,
aunque estén fuera de la Fe de Cristo, no están privados, ni deben serlo, de
su libertad, ni del dominio de sus bienes y que no deben ser reducidos a
servidumbre”
4º Las Leyes de Indias que se dictaron reconociendo la capacidad jurídica
de los indios y otorgándoles la libertad como Vasallos de la Corona de
España”132
Por su parte otro investigador peruano, Jorge Basadre, nos señala que las costumbres
indígenas permanecieron bajo el dominio colonial en tres formas:
1º la influencia en la mita y el tributo
2º la facultad real de la validez de la costumbre indígena en todo lo que no
fuera contra la religión o la ley
3º la validez del derecho ―indio‖ aún contra la legislación colonial pero no en
contra de la religión en instituciones tales como la propiedad o el derecho de
sucesiones en materia de familia, propiedad sobre la tierra, o propiedad
individual, etc.133
Tal estado de situación es lo que hoy conocemos como tregua pactada o pacto de
reciprocidad, la vigencia de las Repúblicas de Indios y Repúblicas de Españoles
132
Cfr. Derecho Indígena Peruano de SIVIRICHI, Atilio, Kuntur, Lima, 1946, Pág. 79
133
Cfr. Jorge Basadre, Historia del derecho peruano. Citado por Atilio Sivirichi. Op. Cit. Pág. 94

121
establecía una situación de empate gubernativo, donde las autoridades indígenas
tenían derechos sino iguales, similares en jerarquía a los de la autoridad colonial, y en
el caso de ejercicio judicial éste se expresaba en la primacía de la autoridad indígena
por sobre la colonial.
Las Reformas Borbónicas (1765) son -con mucho- causa fundamental de la quiebra
colonial y la reanimación de los derechos políticos indígenas expresados en los
levantamientos de 1780-81 en el Bajo y Alto Perú, pero su derrota llega como llegan la
victoria de los colonizadores: con toda su violencia fáctica y simbólica.
Las reformas borbónicas negaban a las elites indígenas su carácter de gobierno
territorial y expresión política de representación ante la Corona, desconocían los datos
básicos que suponía la estructura de Pueblos de Indios y Pueblos de Españoles, y que
en el fondo quebraban duramente un esquema de administración colonial -sino
equilibrada-, por lo menos con mecanismos de reconocimiento a la territorialidad y
formas gubernativas indígenas134 a ello se une la presión tributaria que hicieron estallar
la insurrección general de 1780-1781
El cerco a La Paz liderizado por Tupac Katari135, la toma militar de Oruro por Jacinto
Rodríguez y los indígenas de Paria y Carangas136, la crisis del gobierno colonial en
Potosí generado por los hermanos Tomas y Damaso Katari137, son la expresión
movilizada de una sociedad fracturada en sus cimientos.
Entre 1781 y 1820 la crisis del gobierno colonial se profundiza llegando a extremos
insostenibles138, los procesos independentistas se dan cada vez con mas fuerza, los
ejércitos de San Martín y Simón Bolívar concentran -en la primera década del siglo XIX-
la fuerza necesaria para consolidar la independencia de las colonias139, pero un dato
que por lo general pasa desapercibido es que la propia España se encontraba en una
crisis galopante que le impedía ver las dimensiones políticas de lo que ocurría en sus
―colonias‖.
2.8.- ¿Y el siglo XIX?
La situación colonial, cuya herencia quedará marcada a sangre y fuego en el ejercicio
jurisdiccional de los pueblos indígenas y en el diseño liberal y republicano iniciado con
las guerras de la independencia por toda América Latina, perdurará a lo largo del siglo
XIX, viviran así extrañados entre sí, unos con visos de adaptación los otros con visos
duros de adopción, nacerán las justicias en periodo republicano.
No por resistencia obstinada de las autoridades indígenas y el mundo circundante, sino
por obra y gracia de unas elites que miraron lo indio, como lo inferior y se
desentendieron de ser nación, para quedar solo como Estado.
Un Estado precario y sumamente dependiente.

134
Carlos Mamani Condori, comunicación personal.
135
Cfr. Choque, Roberto; Los caciques frente a la rebelión de Tupac Katari en La Paz. En: Historia y
Cultura Nº 19, 1991, Sociedad Boliviana de Historia, La Paz. Así también vease de Mª Eugenia del Valle
de Siles su Historia de la Rebelión Indígena de Tupac Katari 1781-1782. Don Bosco, 1990, La Paz.
136
Cfr. Cajias, Fernando; así también el magnifico trabajo de Marcos Beltran A., Capítulos de la Historia
Colonial de Oruro. La República, La Paz, 1925
137
Cfr. Platt, Tristán; Estado Tributario y Ayllu Andino. IEP, Lima, 1982
138
Cfr. Arnade, Charles; La dramática insurgencia de Bolivia. Juventud, La Paz, 1964.
139
Cfr. Arze, René; La participación popular en la guerra de la independencia de Bolivia. Quipus, La Paz,
1987

122
¿Qué papel jugaron las autoridades indígenas en la construcción de un orden jurídico
que, contemporáneo con el liberalismo desdibujado y una republica señorial altamente
patrimonialista, se erigió en la forma principal de resolución de conflictos y construcción
de paz social?, es la pregunta que seguramente tendremos que responder con urgencia
para contar con una base histórica sólida y no quedarnos en la etnografía y el debate
normativo, que por otra parte ya han sufrido un desgaste profundo, a lo largo de los
últimos años.
El siglo XIX -por lo mencionado-, constituye un escenario propicio para indagar en la
inexistencia estatal, persistencia de la Autoridad indígena y la consolidación de un
orden jurídico igualitario indígena recompuesto y paralelo al orden jurídico estatal, orden
jurídico que hoy ha puesto en cuestionamiento la uninación monocultural y su sistema
jurídico fallido, precario a las urgencias de la realidad. Pero eso es ya parte de otra
investigación…
3. Jurisdicción indígena (III): el largo siglo XX…
En el siglo XX la cuestión indígena adquiere notoriedad en el mundo…
La presentación del Proyecto de Ley de Creación del Patronato Nacional de Indígenas
por el Honorable A. Saavedra a fines de los años veinte en Bolivia, el envío del Jefe
Deskaheh de la Nación Cayuga en 1923 a la Liga de las Naciones ―[P]ara que informara
sobre las infracciones perpetradas por el Gobierno canadiense de los tratados que
había suscrito con los Cayuga. En 1925 los Maori de Aotearoa (Nueva Zelanda)
enviaron a W.T. para que denunciara el incumplimiento por parte del gobierno de
Nueva Zelanda del tratado de Waitangi‖140. Y, a finales de los cuarenta, la presentación
por un representante de Bolivia ante la ONU sobre la problemática de la cuestión
indígena, habiendo recibido por ello, sendas reprimendas de parte de los delegados de
Perú y México141 son hitos que no se pueden perder de vista.
La revolución del 52 iniciará un proceso de campesinización forzada (sindicalización
MNRista) a la vez que la desaparición paulatina de las Autoridades Originarias, porque
éstas constituían una rémora en su proyecto de mestizaje cultural, propio de los planes
integracionistas iniciados ya en los veinte por varios países de la región142, frente a ello
las Autoridades Originarias en un acto de respuesta política mimetizan su legitimidad
detrás de un orden representativo aceptado por los mestizos.
En la década de los sesenta los indígenas se encuentra suficientemente organizados y
enviaban más delegaciones a la ONU, hasta que en 1972 la ONU designo a Martínez
Cobo a elaborar un informe sobre la situación de los pueblos indígenas, informe que
entrego a principios de los ochenta, es esta década que los ve reaparecer con toda su

140
Vid. ―El reto de ejecutar la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas‖ de
Victoria Tauli – Corpuz. En: La Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas. Barcelona: Punto
y Seguido. alterNativa Intercambio con Pueblos Indígenas. 2008, pág. 9.
141
Cf. Clavero, Bartolomé; Derecho Indígena y Cultura Constitucional en América. México. Siglo XXI.
1994
142
Instituto Indigenista Interamericano que tendrá a su cargo una acción académica que permitirá ―ver‖:
primero las falencias del sistema de justicia formal en relación a los indígenas tratados por ella, y
segundo conformar cuerpos legales que tomen el tratamiento jurídico especial para los indígenas
considerados en situación de inferioridad social y minoridad psicológica, un segundo momento se inicia
cuando el Instituto Interamericano Indigenista rompe su esquema lineal de desarrollo y se prodiga en
pensar la realidad indígena como un lugar donde son los mismos indígenas quienes deciden el sistema
de justicia del cual son depositarios

123
fuerza reivindicativa, retomando el camino iniciado al momento mismo de la conquista:
la restitución de los derechos conculcados.
Esta misma década es una época especialmente particular porque la globalización de la
economía recibe como contrapartida la globalización del derecho -en la versión no
deseada por las transnacionales- y es en este preciso lugar donde ―acceso a la justicia‖
y ―pluralismo jurídico‖ adquieren una fuerza política reivindicativa que no puede dejarse
de lado en el análisis, se inicia en efecto: ―[...] el surgimiento de una coalición
transformativa, transnacional, compuesta por ONG indígenas y no indígenas, que han
estado llamando la atención de la opinión pública mundial hacia las violaciones de los
derechos históricos de los indígenas‖143.
Este hecho -sin embargo- es parte complementaria de un debate igualmente complejo
en el derecho estatal donde el acceso a la justicia se convierte en un poderoso
instrumento de las mayorías para cuestionar los efectos del modelo neoliberal al mismo
tiempo que la justicia indígena cuestiona en los cimientos la existencia misma del
sistema formal de justicia y su núcleo ideológico liberal, dejando así al Poder Judicial y
su Sistema de Justicia desnudo ante dos vertientes de cuestionamiento, una enorme
población que reclama acceso a la justicia –como promesa incumplida del liberalismo- y
otra igualmente enorme población que hace prevalecer su propia justicia, como forma
de desplazamiento político de un sistema de justicia extraño al cuerpo social indígena.
Un resultado práctico de estos debates lo encontramos en el ―Ante Proyecto de Ley
Agraria Fundamental‖ preparado por la Confederación Sindical Única de Trabajadores
Campesinos de Bolivia (CSUTCB) el año ¡1984!, donde se establece que:
―Art. 17. Las controversias de naturaleza civil, agraria, como las faltas y delitos
originados entre miembros de las comunidades serán resueltas o sancionadas
en forma definitiva por los órganos internos de gobierno de la comunidad según
sus costumbres, creencias y valores socioculturales. La forma de ejercicio de
estas atribuciones será regulada a través de la correspondiente reglamentación.
Estas costumbres y tradiciones deberán también ser tomadas en cuenta
por los tribunales de justicia ordinarios y especiales cuando se juzguen
casos en los que estén involucrados comunarios‖
Este artículo precisaba la jurisdicción ―extensiva‖ y ―definitiva‖ de las resoluciones
tomadas por las Autoridades Indígenas, Campesinas y Originarias, adelantándose
media década a las disposiciones del convenio 169 de la OIT:
En 1985 se realiza un evento en la ciudad de La Paz, auspiciado por la Comisión
Andina de Juristas donde se sugieren como temas de análisis la tierra/territorio, usos y
costumbres y especial referencia a cuestiones penales y estado plurinacional, en
efecto:
“SUGIEREN que como posibles temas a ser abordados con [...] enfoque
interdisciplinario:
Los Derechos Consuetudinarios, Usos y Costumbres en grupos andinos,
amazónicos y de los llanos, énfasis en los derechos referidos a la tierra/ territorio

143
Cf. De Souza Santos, Boaventura; La globalización del derecho: los nuevos caminos de la regulación
y la emancipación. ILSA, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional de
Colombia, Bogotá, 1999. Pág. 152

124
 y a cuestiones penales. Descripción y visión prospectiva en torno a la
conveniencia / inconveniencia de su codificación, registro, etc.
- Normas sustantivas y procesales del derecho consuetudinario que vienen
siendo utilizados por algunos de los aparatos formales del Estado.
- Relación cosmovisiones/derecho: Límites en la aceptación de escalas de
valores diferenciadas en torno al proyecto de un Estado Nacional multiétnico y
pluralista.
- La administración de Justicia en el mundo andino y amazónico. Se busca
analizar y formular propuestas tanto en lo que respecta al funcionamiento real de
instancias que pertenecen al aparato del Estado teniendo funciones
jurisdiccionales (Juzgados de Paz, por ejemplo) como en lo que se refiere a
mecanismos en la propia base (justicia comunal, por ejemplo).
- Percepción campesina sobre la legalidad. 144
Por la misma época hace su aparición el boletín indianista ―Chitakolla‖ donde se
expresan las primeras voces indígenas en la discusión de la formación discursiva del
Derecho en países coloniales y a su vez la difusión del avance de los Derechos de los
Pueblos Indígenas en el seno de las Naciones Unidas145, el Convenio 169 adquiere
resonancia ya desde inicios de los noventa pero en especial desde 1992146.
En los noventa, el mundo entero entra a un nuevo terreno fascinante de los
planteamientos indígenas y con ello a la peligrosidad política de sus propuestas147.
En Bolivia los noventa se inauguran con la marcha por el Territorio y la Dignidad (1991)
el debate sobre los quinientos años de descubrimiento/conquista/saqueo o invasión
(dependiendo del gusto) del Abya Yala (lengua kuna que describe al continente futuro),
la misma década ve al katarismo en el poder con Víctor Hugo Cárdenas de
vicepresidente, ve también la cúspide del modelo neoliberal, su dominio total y con ello
el inicio de su debacle que tiene un punto político preciso: la Reforma Constitucional del
94-95 y la pluriculturalidad constitucional en clave de reconocimiento de la Justicia
Indígena aunque en un lenguaje lleno de ambigüedades.
La región no se salva, en 1994 los zapatistas entran en escena y abren un nuevo
horizonte: el de las autonomías indígenas en los municipios rebeldes y que hasta hoy
tienen el control de la justicia indígena, sedimentando mucho mas el debate sobre

144
Cfr. Por el Imperio del Derecho. Boletín de la Comisión Andina de Juristas, Nº 8, Agosto de 1985,
Seminario ―Derecho: Mundo Andino y Amazonía‖ La Paz Bolivia Págs. 16-19
145
Chitakolla. Boletín, Nº 46, Junio de 1990, La Paz. Tema del mes: Derechos Indios, Derechos
Humanos. Págs. 4-18
146
En diversos países se realizan publicaciones comentando el citado Convenio, dando pautas de su
aplicación o realizando procesos de sensibilización para su ratificación en sus respectivos países, pero
también son las mismas organizaciones indígenas quienes exigen a sus profesionales a conocer y
explicar este Convenio y llevarlo a las comunidades, en el caso del autor, fue precisamente en ese
momento donde ingresa a la discusión indígena y su vivencia practica, así como sus construcciones
políticas.
147
Esto -sin lugar a dudas- ha repercutido en el ámbito constitucional latinoamericano, varios países
tienen textos constitucionales cuyos diseños responden -en realidad- al grado de presión política y
capacidad de negociación de los propios movimientos indígenas (Colombia, Perú, Ecuador y Venezuela
son casos representativos e ilustrativos porque sus reformas fueron parte de Asambleas Constituyentes).
Para mayor profundidad conviene revisar los trabajos de Raquel Irigoyen, Bartolomé Clavero, Silvina
Ramírez en: www.alertanet.org.

125
autonomías jurisdiccionales conseguidas por los Pueblos Indígenas de la Costa
Atlántica allá por la Nicaragua de la revolución Sandinista y la Constitución Política de
1985.
En el plano local, tratamiento particular merece el Taller de Historia Oral Andina donde
se iniciará un proceso de reflexión multidisciplinaria sobre la pertinencia, resistencia
histórica y persistencia de lucha anticolonial en el seno de las Autoridades Originarias y
su sentido territorial que son el Ayllu y la Marka, iniciando así el proceso de
reconstitución de Ayllus y que hoy se conoce como CONAMAQ proceso además que ha
llegado a un punto culminante con la reconstitución de Ayllus en países como Perú o
Ecuador, Argentina y Chile, logró principal de un proceso iniciado hace dos décadas en
el altiplano de Bolivia, los resultados contemporáneos nos hacen ver que éste es el
período de quiebre en un eje discursivo, en prácticas sociales y dominios de saber que
hoy adquieren resonancia en diversos ámbitos académicos así como de debate
político148
3.1.-. “Justicia Comunitaria”: vida pasión y muerte de un concepto…
Poco se ha escrito sobre el concepto ―Justicia Comunitaria‖, vale la pena -por ello-
aclarar que este concepto es el resultado final de un proyecto encarado por el Ministerio
de Justicia a inicios del 95 bajo el rótulo de ―Proyecto de Reforma Judicial‖ convenio de
crédito 2705-BO del 21 de abril de 1995, del gobierno de Bolivia y la Asociación
Internacional de Fomento donde se encararon estudios y propuestas de
institucionalización de la Justicia Tradicional o comunitaria149.
El autor del concepto –que es el mejor ejemplo de políticas públicas erráticas en
Bolivia- fue el conocido intelectual Ramiro Molina quien señalaba:
―El gobierno Boliviano, a través del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
llevó a cabo entre 1996 y 1998 el Proyecto Justicia Comunitaria con el objetivo
de elaborar un Anteproyecto de Ley para el reconocimiento del Derecho
Consuetudinario vigente en los pueblos indígenas y las comunidades
campesinas del país [...] El Proyecto Justicia Comunitaria tuvo dos fases: En la
primera fase el Proyecto se abocó a realizar cuatro estudios de caso basados en
trabajos de campo en distintas regiones del país, buscando obtener con ellos
ilustrar y comprender las prácticas de justicia comunitaria en diferentes contextos
socio culturales‖ 150
El concepto acuñado pretendía contener elementos que atrapen a la realidad y la
describan, por ello el citado autor nos dice de modo explícito:
―[…] en nuestros términos ―justicia comunitaria‖ […] tiene la ventaja de remitir
no solo a las instituciones y prácticas de resolución de conflictos sino también a
los contextos socioculturales que los definen, haciendo referencia

148
La relación de intelectuales aymaras que inician este proceso de desplazamiento práctico y teórico se
puede personificar en Carlos Mamani Condori, Maria Eugenia Choque, Ramón Conde, Juan Félix Arias,
Silvia Rivera, sin duda una experiencia de lejos inédita tanto porque rompe el modelo de ―investigador -
objeto de investigación‖, tanto porque en su producción teórica apela al ―colonialismo‖ como categoría
central en el análisis de los ―campos de saber‖ y su conversión en campos de lucha.
149
Vid. Justicia Comunitaria: Derecho Consuetudinario. (Vol. 9) Ramiro Molina Rivero, La Paz: Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos, Banco Mundial, 1999 p. 6.
150
id. p. 11

126
 fundamentalmente a la especificidad de la organización sociopolítica
comunitaria...‖ 151
Sin embargo este concepto no es definitivo sino que puede ser tomado como punto de
partida en la comprensión de la justicia indígena o de sistemas interlegales, en efecto
Ramiro Molina nos lo dice con toda claridad: ―[L]a justicia comunitaria es un campo de
acción específica que deberá ser inicialmente definida, aunque solamente sea como
referencia conceptual‖152
Sin duda, la mayor concentración del debate estuvo signada por las definiciones que el
Ministerio de Justicia y el Comité Nacional de Implementación del Nuevo Código
Procesal tuvieron en sus manos, la vacatio legis declarada para el Código Procesal
Penal tuvo como fin establecer un proceso de difusión y consolidación del NCPP y con
ello la difusión de la Justicia Comunitaria como concepto homogenizante.153
Las investigaciones de la década de los noventa (CEJIS, CASDEL, PROADE) como
parte de consultorías elaboradas por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, las
investigaciones publicadas por el mismo ministerio y posteriormente publicadas en diez
volúmenes (1998), la investigación realizada por Marcelo Fernández en 1998 y
publicada el 2000, los proyectos desarrollados en el contexto de la Red de Participación
y Justicia se separan parcialmente o se adhieren a la definición dominante de Justicia
Comunitaria -quedando como detalle obvio- que gran parte de las investigaciones caen
en la descripción etnográfica, olvidando que las etnografías sin profundidad histórica y
apreciación política del presente son solo eso: etnografías y no materiales para el
diseño de políticas públicas viables.
Compañeros de las Américas, USAID, el Programa Ciudadanos Trabajando por la
Justicia y la Red de Participación y Justicia tuvieron que enfrentar -en gran parte- todo
el proceso de capacitación e implementación154, en el camino se percataron que la
Justicia Comunitaria encuentra su contrapunto más alto con los sucesos de Ayo Ayo
donde ésta figura antes benévola y benigna de la justicia en pueblos indígenas adquiere
nuevas connotaciones perversas e ilegales que aún hoy perduran, siendo lo de Sica
Sica un contrapunto demasiado alto dato que sin embargo ya fue anunciado en un
estudio coordinado por Elizabeth Morató155.
El Informe de Desarrollo Humano 2004 del PNUD hace especial énfasis en al libertad
cultural156, donde el Acceso a la Justicia Plural, Justicia Indígena y Derecho
Consuetudinario son componentes esenciales en la Construcción de Democracias
Multiculturales, dándose por sentado que la aceptación de tradiciones y costumbres no
es necesariamente la permisibilidad para dar continuidad a sanciones o costumbres
violatorias de los Derechos Humanos, la aceptación o adopción de una memoria
151
Ibidem p. 36
152
Ibidem p. 40
153
Asumiendo -como lo dijimos arriba- la versión comunitarista neoliberal.
154
Vid. Conociendo el Nuevo Código de Procedimiento Penal. Red Participación y Justicia, Mayo 2004,
(2ª edición) especialmente las pags. 83-91, La Paz
155
Para la citada autora: ―Los llamados pactos de silencio vinculan a autores con no autores de hechos
extremos reñidos con los mandatos de la Constitución Política del Estado, en una complicidad de
encubrimiento que también atenta contra toda forma de administración imparcial de justicia‖ esta
apreciación se adelanta en mucho a lo que ocurrió en Ayo Ayo junio 2003. Cfr. La Reforma Procesal
Penal: Un proceso, varias visiones. Compañeros de las Américas, Abril 2004, La Paz, Pág. 36
156
Cfr. Informe sobre Desarrollo Humano 2004. PNUD, Mundi Prensa, Madrid, 2004, especialmente
páginas 57-59

127
histórica, lengua o identidad indígena no es necesariamente una cuestión de culto
político para retornar a la tradición.
Como se dice arriba, en todo este proceso poco esfuerzo se hace para cuestionar los
soportes epistemológicos del concepto ―Justicia Comunitaria‖, menos aún de sus
soportes materiales, las mismas instituciones encargadas de su proceso de difusión no
proponen cuestionamientos al concepto, hasta que el concepto se cae, lo de Ayo Ayo
el 2004 y Sica Sica el 2008, ponen en evidencia un malentendido de dimensiones que
nos recuerdan al colonialismo más radical sólo comparable a lo dicho y establecido por
los penalistas de la primera mitad del siglo XX157.
Una excepción es la investigación realizada por Rene Orellana (2005) que desde la
sociología y la antropología del Derecho inicia un abordaje que ayuda -en mucho- a la
clarificación de conceptos estableciendo campos normativos y campos judiciales como
escenarios complementarios y de interlegalidad con la normatividad Estatal, y que bien
pueden servir para ir construyendo conceptualmente aquello que ocurre materialmente,
los puentes entre justicia indígena y justicia estatal.
Dicho de otro modo, existen prácticas jurídicas y judiciales indígenas que se conectan
directamente con la normatividad y judicialidad estatal, pero éstas dependen del grado
de autonomía que las comunidades deciden tener con los órganos representativos del
Estado, la conceptualización de ―campos‖, pone en evidencia que los estudios
realizados hasta ahora, pierden de vista las nociones de orden y disciplinamiento que
se practican en las comunidades indígenas y que si vemos con atención los datos
etnográficos muestran una enorme experiencia histórica así como la capacidad de
inventar derecho, y con ello de hacer jurisprudencia, así lo testimonia al menos, la
Nueva Constitución Política del Estado.
4.- Jurisdicción Indígena Originaria Campesina. Bases de su construcción
conceptual.
4.1 Del constitucionalismo como mascara del colonialismo, a la
descolonización constitucional...
Si pensamos que la Constitución es solo esa vieja y conocida definición universitaria, no
habremos avanzado en el propósito de inaugurar una nueva episteme de lo que es el
derecho constitucional y por supuesto el constitucionalismo y su desarrollo normativo.
Aún si nos quedáramos con la definición Lasalleana: La Constitución es la suma de los
factores de poder (Ferdinand Lasalle 1860), no haríamos más que esclavizarnos ante
un constitucionalismo en desprestigio, en crisis epistemológica.
Ni los soportes liberales clásicos, ni el constitucionalismo keynesiano o el
neoliberalismo en su versión transnacionalizada de la constitución para la Unión
Europea, pudieron dar respuesta a este agotamiento discursivo y político, sin duda, es
un nuevo tiempo.
A estas alturas –pasada la asamblea constituyente-, se tiene certeza de que bajo el
manto del constitucionalismo contemporáneo se ha escondido legalmente la

157
En radio Panamericana, las declaraciones de ciudadanos de a pie, llegaban a extremos de señalar a
los indígenas de ―salvajes‖, ―primitivos‖, ―alcohólicos‖, ―inadaptados‖, ―incapaces‖ y etc. etc. que conviene
recordar para establecer las bases del planteamiento que nos proponemos adelante.

128
reproducción del capital y del capitalismo158; de la colonialidad en todas sus formas159;
la consolidación del patriarcalismo160; una tecnología de subjetivación del/a
ciudadano/a161, y; la sociedad disciplinaria en escala planetaria162, tomando en cuenta –
además-, su enorme poder sobre los imaginarios colectivos contemporáneos?163 y por
si fuera poco, vive y se desarrolla entrampado en una ―miseria formalista‖ perniciosa a
la creatividad política en nuestras tierras164.
Poco se ha escrito sobre la relación entre la ―continuidad colonial‖ y la constitución
política. Primero por la escasa información que los ―constitucionalistas‖ bolivianos nos
brindan sobre los orígenes de la constitución de 1826, y segundo por el largo silencio
histórico de los mismos al explicar las reformas constitucionales y sus soportes
políticos. La ―constitución‖ y los ―constitucionalistas‖, sus teorías lejanas de la realidad,
las glosas de una vieja constitución, han sido cómplices por mentir y por callar, por
mentirle a la historia verdadera, por callar lo evidente.
La colonialidad del pensamiento constitucional en tierras americanas, es simple de
recorrer: la simplicidad estriba en que el constitucionalismo no piensa con cabeza
propia, acude a las ―vacas sagradas‖ de las ciencias sociales, en todas sus versiones,
neoliberales multiculturalistas, libertarios neoliberales, ejecutivos del pensamiento,
etcétera. Por su parte los científicos sociales, critican ácidamente a los abogados, pero

158
Cfr. Althusser, Louis; Para leer el Capital. México: Siglo XXI, 1986.
159
Cfr. Clavero, Bartolomé; El Orden de los Poderes: Historias Constituyentes de la Trinidad
Constitucional. Madrid: Trotta, 2006. El mismo autor haciendo referencia al constitucionalismo indigenista
nos dice lo siguiente: ―Por América Latina existe ya una larga historia de políticas indigenistas que han
resultado tan fallidas desde el punto de vista de los Estados como contraproducentes e incluso lesivas
para los indígenas […]‖ Cfr. Geografía Jurídica de América Latina: Derecho Indígena en Constituciones
no Indígenas‖. Pág. 261. Así también de Anne Sophie Berche, Alejandra María García y Alejandro
Mantilla: Los Derechos en Nuestra Propia Voz Pueblos Indígenas y DESC: Una lectura intercultural.
Bogotá: Textos de Aquí y Ahora. 2006. para una caracterización del colonialismo interno y su
funcionamiento jurídico puede verse de González Casanova, Pablo; Sociología de la Explotación. México:
Siglo XXI. 1969
160
Cfr. Brown, Wendi & Patricia Williams; La Critica de los Derechos. Bogotá: Universidad de los Andes –
Instituto Pensar – Siglo del Hombre. 2003. Para una reflexión sobre el lenguaje masculinizado del
Derecho véase: Módulo Instruccional de Género. Sucre - La Paz: Ministerio de Desarrollo Sostenible –
Viceministerio de la Mujer – Instituto de la Judicatura, 2004. Para una visión del feminismo radical véase
de Paredes, Julieta; Asamblea Feminista. s/n/t, abril 2005
161
Beatriz González Stephan, ―Economías fundacionales. Diseño del cuerpo ciudadano‖, en: B. González
Stephan (comp.), Cultura y Tercer Mundo. Nuevas identidades y ciudadanías. Editorial Nueva Sociedad,
Caracas, 1996. Desde una critica a la colonialidad. Santiago Castro-Gómez nos señala que ―La función
jurídico-política de las constituciones es, precisamente, inventar la ciudadanía, es decir, crear un campo
de identidades homogéneas que hicieran viable el proyecto moderno de la gubernamentabilidad. Cf.
Ciencias sociales, violencia epistémica y el problema de la “invención del otro”. En La colonialidad del
saber: eurocentrismo y ciencias sociales Perspectivas latinoamericanas. Edgardo Lander (Compilador).
CLACSO, 2000, pág. 149
162
Cfr. de Foucault, Michel; Vigilar y Castigar. México, Siglo XXI, 1986 (19ª edición). Así también del
mismo autor: La Verdad y las Formas Jurídicas. Barcelona: GEDISA, 2005. (10ª reimpresión), o su
Defender la Sociedad. México: Fondo de Cultura Económica, 2003
163
Cfr. Nino, Santiago nos señala casi ingenuamente “[…] el constitucionalismo en su sentido mas pleno
es un fruto exótico que florece solo en escasos lugares y en condiciones verdaderamente
excepcionales.‖.Véase: Fundamentos de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Astrea, 1993, Pág. 1.
Véase también de Habermas, Jürgen: Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998.
164
Esta frase la recogemos de Colomer Viadel, Antonio; Introducción al Constitucionalismo
Contemporáneo. Madrid: Ediciones de Cultura Hispánica. 1990, pág. 76.

129
no cuestionan a la Constitución Política del ―Estado‖, tanto así que la convierten en el
escenario preferido de sus batallas académicas.
La descolonización es -precisamente- la construcción contraria de lo que ocurre en la
colonialidad, no derrumbando paredes ni pateando puertas, sino comprendiendo su
funcionamiento, aprendiendo de sus soportes y sometiéndolo a una profunda crítica
social.
Como en el principio, el final cuenta con los mismos actores, unos defendiendo lo
individual oligárquico, y los otros tratando de salvar al país de la catástrofe social, unos
defendiendo la sociedad de privilegios y otros construyendo a mano una sociedad de
iguales, de verdaderamente hermanos.
Sin duda, Bolivia ha iniciado un momento político que no puede comprenderse desde
los lentes monoculturales y uninacionales del constitucionalismo liberal, travestido como
―moderno‖.
Y es que el constitucionalismo tradicional es insuficiente, ha sido históricamente
insuficiente para explicar sociedades colonizadas, no ha tenido la suficiente claridad a
la hora de explicar la ruptura con las metrópolis europeas y la continuidad de relaciones
típicamente coloniales en sus respectivas sociedades a lo largo y ancho de lo siglos
XIX, XX y parte del XXI...
Es en este contexto donde conviene detenerse para explicar la Nueva Constitución
Política de Bolivia, comencemos por el principio...
Artículo 1.- Nueva Constitución Política de Bolivia
Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional
Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural,
descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el
pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso
integrador del país.
El artículo primero de la Nueva Constitución Política del Estado sintetiza el programa de
Estado en este siglo XXI, comprime el nuevo mapa institucional, define la nueva
organización territorial, estructura las formas de economía que gozan de protección
estatal y –principalmente-, define un sistema de estabilidad política que privilegia al ser
humano –en su dimensión individual y colectiva; genero y generacional; cultural y
política. Por ello es sumamente importante desglosar este artículo para tener claridad
en la carta de navegación que nos dejaron quienes hicieron carne y responsabilidad del
mandato popular.
¿Qué es un Estado Plurinacional Comunitario?. Es la pregunta que nos hacemos
cuando comenzamos a leer la Nueva Constitución Política del Estado y nos tropezamos
con el Artículo 1º
Sin duda, responder a esta pregunta parece una tarea demasiado compleja. Pero no es
así.
Quién puede negar que Bolivia está conformada por 36 naciones indígenas catalogadas
como tales en los registros oficiales y particulares de ONGs y agencias de cooperación
internacional (BID, BM. FMI). Nadie…

130
Quien puede negar que debido a la inexistencia del Estado en las áreas rurales, sus
habitantes (indígenas, originarios o campesinos) tuvieron que dotarse de mecanismos
institucionales propios y efectivos. Tuvieron que mantener mecanismos que viniendo
del periodo precolonial se mezclaron con prácticas coloniales de los españoles y aún
hoy persisten, aunque reconceptualizadas por la propia visión de los pueblos indígenas
o que fueron reconceptualizadas desde una apreciación por la vida en común, en
colectivo, porque solo así era posible sobrevivir a un Estado hostil, un Estado
eurocéntrico o norteamericanizado...
Alguien conoce que los indígenas, originarios y campesinos estén planteando
conformar 36 "mini Estaditos". Nadie
De que se trata:
La constitucionalización de la realidad, se da en cuatro escenarios políticos:
a) Lo plurinacional, como la constitucionalización de las formas gubernativas
propias de los pueblos indígenas originarios campesinos, constitucionalización
de sus economías, sistemas jurídicos, medicina, educación y reproducción
cultural.
b) Lo comunitario, como la constitucionalización de la redistribución de la riqueza
social producida en el país, redistribución que tiene como misión construir una
sociedad igualitaria y con justicia social: Vivir Bien[165].
c) La Descolonización, como fin esencial del Estado en Economía, Política y
Sociedad.
d) La democracia igualitaria, vista como un paso cualitativamente superior de la
democracia participativa, encuentra en la Nueva Constitución Política su
correlato legal de primer orden.
Así, constitucionalización de la realidad, redistribución de la riqueza social entre los
comunes, la descolonización del Estado y la Sociedad y principalmente la construcción
de una Democracia Igualitaria, constituyen los ejes de referencia de la Nueva
Constitución Política.
La descolonización no es la receta de un intelectual brillante, sino la síntesis de la
resistencia política de los pueblos indígenas, convertida en estrategia de movilización,
cuestionamiento al conocimiento dominante con sus prácticas sociales y estatales.
La descolonización es también, una forma táctica en la producción de conocimiento
propio; una forma táctica en la forma de pensar y sentir, de hacer gestión publica en lo
estatal desde la experiencia organizativa de nuestros movimientos sociales y gobiernos
indígenas.

165
La tesis principal de lo ―comunitario‖ podría sintetizarse como: “aquel conjunto de valores, criterios y
normas de gestión pública que Sociedad y Gobierno movilizan, institucionalizan y adoptan para crear
riqueza y asegurar empleo productivo a toda la fuerza de trabajo disponible generando ingresos de vida
digna para eliminar, por este camino, manifestaciones de exclusión, pobreza e indigencia”. Cfr. Manuel
Figueroa: La tesis de las tres economías. Sucre: mimeógrafo.

131
El constitucionalismo, mascara del colonialismo fue subvertido y fue en la constituyencia
indígena, nacional y popular, como lugar material- donde sucedió lo realmente
importante, lo realmente verdadero, aquello que no puede ser ignorado.
4.2 Igualitarismo Jurisdiccional en Bolivia: Pluralidad y Pluralismo en clave
constitucional
Tiempos nuevos, la realidad del proceso constituyente en Bolivia es todavía poco
conocida por el continente.
Es en este contexto que Bolivia está viviendo un tiempo político y jurídico emancipatorio
del tutelaje doctrinal anglo-euro-céntrico, emancipatorio por el desafío de crear derecho
desde la realidad y no al revés, donde la cooperación y la coordinación de los saberes y
sus prácticas institucionales son materia, no de enfrentamientos, sino el lugar preciso
para un deslinde de los equívocos permanentes, tal cual lo establece la Nueva
Constitución Política Boliviana.
Por ello el presente documento toca este problema, desde una perspectiva
plurinacional, vale decir desde una concepción que deja de lado las ―políticas de
reconocimiento‖, para entrar de lleno en eso que hoy denominamos en Bolivia y
Ecuador: Políticas de descolonización.
Y descolonización debe entenderse -en lo judicial-, como procesos de coordinación y
cooperación entre saberes y prácticas jurídicas existentes en un mismo espacio estatal,
aunque todos con un mismo fin: Paz Social.
Debe entenderse también como la voluntad inequívoca de los pueblos indígenas de
lograr óptimos políticos entre pueblos indígenas y Estados No Indígenas. El Estado
Plurinacional es como lograr una foto completa del país, sin excluidos ni excluidores…
Estos procesos de cooperación y coordinación, requieren de una gran dosis de voluntad
democrática entre la autoridad jurisdiccional ordinaria y la autoridad indígena; de
mecanismos de apoyo en la solución de conflictividad compleja y altamente sensible; de
mecanismos de cooperación en la investigación de la verdad histórica; de la posibilidad
de que la prueba pueda ser valorada desde perspectivas múltiples y no
unidimensionales; que la resolución en ambos mecanismos sea una resolución efectiva,
no solo para las partes sino para la comunidad en su conjunto, en apego estricto a los
Derechos Humanos Individuales y Colectivos.
La democracia igualitaria, vista como un paso cualitativamente superior de la
democracia participativa, encuentra en la Nueva Constitución Política su correlato legal
de primer orden.
Pero esta democracia igualitaria, solo es posible mediante mecanismos de
descolonización institucionales desde adentro del mismo Estado, Descolonizar el
Estado desde el Estado...
El nuevo derecho que programa la Constitución Política encuentra sus raíces en la
resistencia indígena y esa resistencia no se ha hecho con ayuda del conocimiento
jurídico tradicional, al contrario el nuevo derecho emerge desde vertientes clandestinas
pero fuertemente reales.
El nuevo derecho, aquel que se sostiene en lo ―Plurinacional Comunitario‖ es el punto
de ruptura con la regulación, domesticamiento y disciplinamiento social y el punto de
partida de la emancipación y la acción rebelde de individuos y colectvidades.

132
La igualdad jurisdiccional entre unos y otros, constituye el punto de partida de la
descolonización en la Justicia ―oficial‖, es su lugar de redención con las aspiraciones de
paz social... y de relación respetuosa con la madre naturaleza.
Y es un punto de partida, donde la autonomía jurisdiccional indígena – como eje previo-
, esta preñada de cooperaciones y coordinaciones que vienen de mandato
constituyente y constitucional.
5.- Jurisdicción Indígena Originaria Campesina: Bases para una Ley de
Deslinde Jurisdiccional.
A estas alturas ya sabemos que un principio de reserva legal aceptado en la Nueva
Constitución Política es el aplicado al ejercicio de la Jurisdicción Indígena Originaria
Campesina.
¿Cuáles son los soportes que desde la academia debemos tomar en cuenta para la
construcción política de esta Ley de Deslinde Jurisdiccional?
Esta es la pregunta por la cual parte el presente apartado del documento.
Y la pregunta puede responderse esencialmente por el componente normativo que da
pie a condiciones de igualdad jurisdiccional. Dicho de otro modo estableciendo un
bloque de constitucionalidad que viabilice sin discriminación de ninguna naturaleza: a)
El Derecho al Derecho y la Justicia Propias, y, b) Límites de Derechos Humanos al
ejercicio del Derecho al Derecho y la Justicia Propias.
5.1.- Jurisdicción Indígena Originaria Campesina: Bloque material de
Constitucionalidad.
―El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios
internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho
Comunitario, ratificados por el país‖ señala parte del parágrafo II del artículo 410 en la
Constitución Política del Estado, es importante por ello no dejar ningún resquicio
normativo para una interpretación constitucional adecuada a la voluntad del
constituyente.
a) La Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas ONU
[Ley de la República N° 3760 de 7 de Noviembre de 2007]
Artículo 3
Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese
derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su
desarrollo económico, social y cultural.
Artículo 4
Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen
derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus
asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus
funciones autónomas.
Artículo 34
Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus
estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones,

133
 procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de
conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.
Artículo 35
Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar las responsabilidades de los
individuos para con sus comunidades.
b) El Convenio 169 de la OIT
[Ley N° 1257 de 11 de Julio de 1991]
Artículo 8
1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse
debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.
2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e
instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos
fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán
establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en
la aplicación de este principio.
3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los
miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los
ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.
Artículo 9
1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con
los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los
métodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la
represión de los delitos cometidos por sus miembros.
2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones
penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la
materia.
Artículo 10
1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a
miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características
económicas, sociales y culturales.
2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.
Artículo 11
La ley deberá prohibir y sancionar la imposición a miembros de los pueblos
interesados de servicios personales obligatorios de cualquier índole,
remunerados o no, excepto en los casos previstos por la ley para todos los
ciudadanos.
Artículo 12
Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus
derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por
conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo

134
 de tales derechos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros
de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos
legales facilitándoles, si fuese necesario, intérpretes u otros medios eficaces.
c) La Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos,
CAN,
[Guayaquil, 26 de Julio del 2002]
Artículo 38.
Reconocen, igualmente, que los pueblos indígenas y comunidades de
afrodescendientes, dentro del marco de las legislaciones nacionales y de la
normativa sobre derechos humanos, tienen derecho a mantener y desarrollar sus
identidades y costumbres en lo cultural, espiritual, político, económico y jurídico;
a la propiedad y posesión de las tierras o territorios que tradicionalmente ocupan;
a no ser desplazados de ellos y a retornar en caso de serlo; a conservar sus
propias formas de organización social, ejercicio de la autoridad y administración
de justicia; a desarrollar y mantener su patrimonio cultural tangible e intangible; y
a la protección de sus conocimientos ancestrales colectivos y al ejercicio de sus
prácticas tradicionales.
d) La Nueva Constitución Política del Estado
Artículo 1. Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho
Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático,
intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad
y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del
proceso integrador del país.
Artículo 2. Dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena
originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza
su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su
derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus
instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta
Constitución y la ley.
Artículo 9. Son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que
establece la Constitución y la ley:
1. Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la
descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social,
para consolidar las identidades plurinacionales.
[…]
4. Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes
reconocidos y consagrados en esta Constitución.//
[…]
Artículo 14. I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con
arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin
distinción alguna.
II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón
de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura,
135
nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o
filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de
instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de
igualdad, de los derechos de toda persona.
III. El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación
alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta
Constitución, las leyes y los tratados internacionales de derechos humanos.
IV. En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la
Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban.
[…]
Artículo 15. I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física,
psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos,
degradantes o humillantes. No existe la pena de muerte.
[…]
Artículo 21. Las bolivianas y los bolivianos tienen los siguientes derechos:
1. A la autoidentificación cultural.
[…]
CAPÍTULO CUARTO
DERECHOS DE LAS NACIONES Y PUEBLOS INDÍGENA ORIGINARIO
CAMPESINOS
Artículo 30. I. Es nación y pueblo indígena originario campesino toda la
colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica,
instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la
invasión colonial española.
II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las
naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes
derechos:
1. A existir libremente.
2. A su identidad cultural, creencia religiosa, espiritualidades, prácticas y
costumbres, y a su propia cosmovisión.
4. A la libre determinación y territorialidad.
5. A que sus instituciones sean parte de la estructura general del Estado.
[…]
14. Al ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde a su
cosmovisión.
15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a
través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y
garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el

136
 Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los
recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.
[…]
Artículo 32. El pueblo afroboliviano goza, en todo lo que corresponda, de los
derechos económicos, sociales, políticos y culturales reconocidos en la
Constitución para las naciones y pueblos indígena originario campesinos.
Artículo 98. I. La diversidad cultural constituye la base esencial del Estado
Plurinacional Comunitario. La interculturalidad es el instrumento para la cohesión
y la convivencia armónica y equilibrada entre todos los pueblos y naciones. La
interculturalidad tendrá lugar con respeto a las diferencias y en igualdad de
condiciones.
II. El Estado asumirá como fortaleza la existencia de culturas indígena originario
campesinas, depositarias de saberes, conocimientos, valores, espiritualidades y
cosmovisiones.
III. Será responsabilidad fundamental del Estado preservar, desarrollar, proteger
y difundir las culturas existentes en el país.
Artículo 108. Son deberes de las bolivianas y los bolivianos:
1. Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes
2. Conocer, respetar y promover los derechos reconocidos en la Constitución.
3. Promover y difundir la práctica de los valores y principios que proclama la
Constitución.
4. Defender, promover y contribuir al derecho a la paz y fomentar la cultura de
paz.
[…]
Artículo 115. I. Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los
jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.
II. El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia
plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones.
Artículo 119. I. Las partes en conflicto gozarán de igualdad de oportunidades
para ejercer durante el proceso las facultades y los derechos que les asistan, sea
por la vía ordinaria o por la indígena originaria campesina.
II. Toda persona tiene derecho inviolable a la defensa. El Estado proporcionará a
las personas denunciadas o imputadas una defensora o un defensor gratuito, en
los casos en que éstas no cuenten con los recursos económicos necesarios.
Artículo 120. I. Toda persona tiene derecho a ser oída por una autoridad
jurisdiccional competente, independiente e imparcial, y no podrá ser juzgada por
comisiones especiales ni sometida a otras autoridades jurisdiccionales que las
establecidas con anterioridad al hecho de la causa.
II. Toda persona sometida a proceso debe ser juzgada en su idioma;
excepcionalmente, de manera obligatoria, deberá ser asistida por traductora,
traductor o intérprete.

137
Artículo 121. I. En materia penal, ninguna persona podrá ser obligada a declarar
contra sí misma, ni contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado o
sus afines hasta el segundo grado. El derecho de guardar silencio no será
considerado como indicio de culpabilidad.
II. La víctima en un proceso penal podrá intervenir de acuerdo con la ley, y tendrá
derecho a ser oída antes de cada decisión judicial. En caso de no contar con los
recursos económicos necesarios, deberá ser asistida gratuitamente por una
abogada o abogado asignado por el Estado.
Artículo 122. Son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no
les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que
no emane de la ley.
TITULO III
ORGANO JUDICIAL Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL
CAPITULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 178. I La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se
sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica,
publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad,
equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y
respeto a los derechos.
II Constituyen garantías de la independencia judicial:
1. El desempeño de los jueces de acuerdo a la carrera judicial
2. La autonomía presupuestaria de los órganos judiciales.
Artículo 179. I. La función judicial es única. La jurisdicción ordinaria se ejerce por
el Tribunal Supremo de Justicia, los tribunales departamentales de justicia, los
tribunales de sentencia y los jueces; la jurisdicción agroambiental por el Tribunal
y jueces agroambientales; la jurisdicción indígena originaria campesina se ejerce
por sus propias autoridades; existirán jurisdicciones especializadas reguladas por
la ley.
II. La jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena originario campesina gozarán
de igual jerarquía.
III. La justicia constitucional se ejerce por el Tribunal Constitucional Plurinacional.
IV. El Consejo de la Magistratura es parte del Órgano Judicial.
CAPÍTULO CUARTO
JURISDICCIÓN INDÍGENA ORIGINARIA CAMPESINA
Artículo 190. I. Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán
sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y
aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios.
II. La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el
derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la presente
Constitución.

138
Artículo 191. I. La jurisdicción indígena originario campesina se fundamenta en
un vínculo particular de las personas que son miembros de la respectiva nación
o pueblo indígena originario campesino.
II. La jurisdicción indígena originario campesina se ejerce en los siguientes
ámbitos de vigencia personal, material y territorial:
1. Están sujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o
pueblo indígena originario campesino, sea que actúen como actores
o demandado, denunciantes o querellantes, denunciados o
imputados, recurrentes o recurridos.
2. Esta jurisdicción conoce los asuntos indígena originario
campesinos de conformidad a lo establecido en una Ley de
Deslinde Jurisdiccional.
3. Esta jurisdicción se aplica a las relaciones y hechos
jurídicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de la
jurisdicción de un pueblo indígena originario campesino.
Artículo 192. I. Toda autoridad pública o persona acatará las decisiones de la
jurisdicción indígena originaria campesina.
II. Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdicción indígena originario
campesina, sus autoridades podrán solicitar el apoyo de los órganos
competentes del Estado.
III. El Estado promoverá y fortalecerá la justicia indígena originaria campesina. La
Ley de Deslinde Jurisdiccional, determinará los mecanismos de coordinación y
cooperación entre la jurisdicción indígena originaria campesina con la jurisdicción
ordinaria y la jurisdicción agroambiental y todas las jurisdicciones
constitucionalmente reconocidas.
CAPITULO SEXTO
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL
Artículo 202. Son atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, además
de las establecidas en la Constitución y la ley, conocer y resolver:
[…]
3. Los conflictos de competencias entre el gobierno plurinacional, las
entidades territoriales autónomas y descentralizadas, y entre éstas.
[…]
6. La revisión de las acciones de Libertad, de Amparo Constitucional,
de Protección de Privacidad, Popular y de Cumplimiento. Esta
revisión no impedirá la aplicación inmediata y obligatoria de la
resolución que resuelva la acción.
[…]
8. Las consultas de las autoridades indígenas originario campesinas
sobre la aplicación de sus normas jurídicas aplicadas a un caso
concreto. La decisión del Tribunal Constitucional es obligatoria.

139
 […]
11. Los conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena originaria
campesina y la jurisdicción ordinaria y agroambiental.
[…]
TERCERA PARTE:
ESTRUCTURA Y ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL ESTADO
CAPÍTULO SÉPTIMO
AUTONOMÍA INDÍGENA ORIGINARIA CAMPESINA
Artículo 289
La autonomía indígena originaria campesina consiste en el autogobierno como
ejercicio de la libre determinación de las naciones y los pueblos indígena
originario campesinos, cuya población comparte territorio, cultura, historia,
lenguas, y organización o instituciones jurídicas, políticas, sociales y económicas
propias.
Artículo 296. El gobierno de las autonomías indígena originario campesinas se
ejercerá a través de sus propias normas y formas de organización, con la
denominación que corresponda a cada pueblo, nación o comunidad, establecidas
en sus estatutos y en sujeción a la Constitución y a la Ley..
Artículo 304
I. Las autonomías indígena originario campesinas podrán ejercer las siguientes
competencias exclusivas:
[…]
8. Ejercicio de la jurisdicción indígena originaria campesina para la aplicación de
justicia y resolución de conflictos a través de normas y procedimientos propios de
acuerdo a la Constitución y la ley.
[…]
21. Participar, desarrollar y ejecutar los mecanismos de consulta previa, libre e
informada relativos a la aplicación de medidas legislativas, ejecutivas y
administrativas que los afecten.
[…]
QUINTA PARTE
JERARQUÍA NORMATIVA Y REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN
TÍTULO ÚNICO
PRIMACÍA Y REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN
Artículo 410. I. Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos
públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la
presente Constitución.
II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y
goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de

140
 constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales
en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario,
ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la
siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:
1. Constitución Política del Estado.
2. Los tratados internacionales
3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas
orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e
indígena
4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de
los órganos ejecutivos correspondientes.
5.2.- El Bloque de Constitucionalidad y la Jurisdicción Indígena Originaria
Campesina.
Como puede advertirse, no es suficiente establecer un núcleo concentrado sobre la
Jurisdicción Indígena Originaria Campesina, sino de comprender el bloque
constitucional del cual está compuesto, los principios que viabilizan el ejercicio del
derecho humano para pueblos e individuos indígenas y los límites al ejercicio del
mismo.
La idea central en el debate político, sobre la jurisdicción indígena originario campesina,
días previos a la concertación congresal (21 de octubre del 2008) para viabilizar el
Referéndum Dirimitorio y Aprobatorio (fijado para el 25 de enero del 2009), fue sin duda
alguna: la cuestión de los límites de juzgar que debería tener una Autoridad Indígena
Originaria Campesina.
Dicho de otra forma ¿Qué pueden juzgar los indios?, es la pregunta fundamental que
separa las aguas en derechas e izquierdas, en indios y no indios, para los primeros, la
respuesta es rápida, se puede juzgar todo (de hecho así se redactó la Nueva
Constitución aprobada en Oruro en Noviembre del 2009), para los segundos, la figura
varía, pues ellos consideran que las Autoridades no pueden juzgar todos los casos, sino
solo una determinada cantidad de hechos, no mencionan –por supuesto- que es lo que
no puede juzgarse, o que casos no pueden ser de conocimiento de la autoridad
indígena….
Si vemos con atención, el bloque de constitucionalidad propuesto podremos dar cuenta,
que la jurisdicción indígena originaria campesina, está rodeada por todas las garantías
constitucionales que tiene un justiciable en relación a otro, y cuando digo todas las
garantías estoy haciendo referencia tanto a materiales, como formales.
Dicho de otro modo: los instrumentos internacionales de derechos humanos, tienen una
batería de disposiciones que ordenan los aspectos materiales (derecho sustantivo) y los
aspectos formales de un justiciable (derecho adjetivo), en materia de jurisdicción
indígena originaria campesina, se tiene la misma cualidad política, las Autoridades ya
sean Indígenas, Originarias o Campesinas, tienen mandato constitucional asumido
desde las organizaciones, para desarrollar y aplicar estrictamente los principios y
garantías esenciales de un ―juicio‖ en un Estado de Derecho, de Derecho Plurinacional
Comunitario para el caso Boliviano. Estos principios son regla constitucional vinculante

141
a la jurisdicción indígena originaria campesina, no hay donde perderse, pero veamos
cuales son las garantías de un enjuiciado en la mencionada jurisdicción:

Jurisdicción Indígena Originaria Campesina

Principios Rectores emergentes del “Bloque de Constitucionalidad”

PRINCIPIOS MATERIALES PRINCIPIOS FORMALES

De legalidad Debido proceso

De irretroactividad
De mínima intervención
De protección de bienes jurídicos
De racionalidad de las penas
De culpabilidad
De proporcionalidad de la pena
De primacía de los Derechos Humanos,
del Derecho Internacional Humanitario y
los principios constitucionales.
De protección a la víctima
De respuesta razonable y en base a la
dignidad humana.
De interculturalidad como condición de
iguales
o Derecho a ser juzgado por tribunales
competentes, independientes e
imparciales
o Presunción de inocencia
o Derecho a la defensa y la asistencia
letrada
o Derecho a ser informado (motivo de la
detención)
o Derecho al Habeas Corpus
*Garantía Jurisdiccional, principio de
juicio legal o principio de
jurisdiccionalidad (la autoridad
indígena originaria campesina)
*Garantía de ejecución o principio de
ejecución legal de la pena.
*Garantía de cooperación y
coordinación jurisdiccional.

Como se puede advertir, el procedimiento jurisdiccional indígena originario campesino,

está sujeto al cumplimiento de estos principios, pues constituyen el Bloque de
Constitucionalidad, como señala Susana Albanese en relación al debido proceso legal
señala que: ―Para que exista debido proceso legal es preciso que un justiciable pueda
hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones
de igualdad procesal con otros justiciables… El proceso es un medio para asegurar… la
solución justa de una controversia‖166

166
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-16/99. 1 de octubre de 1999. El
derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso
legal. Párr. 117. Citado en: La internacionalización del derecho constitucional y la constitucionalización
del derecho internacional. En: El control de Convencionalidad. AA.VV. (Susana Albanese, Coord.),
Buenos Aires: EDIAR, 2008. Pág. 19.

142
Vayamos por una pregunta sencilla, puede una autoridad indígena sonar con
chicotazos a un miembro que ha cometido una acción prohibida por la comunidad?
No, ya que: ―Existe un régimen jurídico internacional de prohibición absoluta de todas
las formas de tortura, tanto física como psicológica, régimen que pertenece hoy día al
dominio del ius cogens. La prohibición absoluta de la tortura es completa e inderogable
aún en las circunstancias más difíciles tales como la guerra, amenaza de guerra, lucha
con el terrorismo y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de emergencia,
conmoción o conflicto exterior, suspensión de garantías constitucionales, inestabilidad
política interna u otras emergencias o calamidades públicas‖167
Otro caso, ¿la jurisdicción indígena puede violentar los principios materiales de
legalidad y de irretroactividad?. No, ni siquiera con una interpretación intercultural de
la jurisdiccionalidad pueden violentarse estos dos principios rectores del ejercicio
jurisdiccional, además: ―En un estado de derecho los principios de legalidad e
irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus
respectiva competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio del poder
punitivo en el que se manifiesta, con máxima fuerza, una de las más graves e intensas
funciones del Estado frente a los seres humanos: la represión‖.168
Las voces agoreras y detractoras de esta jurisdicción, ha sido voces de idiotas con un
micrófono al frente.
De este modo, llegamos a una primera aproximación.
¿Si asumimos taxativamente los principios materiales y formales de un proceso judicial,
sea cual fuere este, indígena o no indígena, sustentados en instrumentos
internacionales de derechos humanos, puede la autoridad indígena violentarla
arguyendo derechos indígenas?, no simple y llanamente no.
Somos parte de un pacto social, que ha puesto la jurisdiccionalidad indígena en
complementariedad con los principios universales que regulan el ejercicio jurisdiccional,
esta complementariedad constitucional, no es vista por los expertos en cuestiones
judiciales, aunque ciegos ante la misma constitución. No hay peor ciego que aquel que
no quiere leer…
6.- Bases para la Ley de Deslinde Jurisdiccional.-
Dice la constitución:
//Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus funciones
jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus
principios, valores culturales, normas y procedimientos propios // Esta jurisdicción

167
Corte IDH. Caso Tibi c. Ecuador. 7 de septiembre de 2004. párr. 143; caso de los Hermanos Gómez
Paquiyauri. párr. 112; caso Maritza Urrutia, párr. 92. Citado en: La internacionalización del derecho
constitucional y la constitucionalización del derecho internacional. En: El control de Convencionalidad.
AA.VV. (Susana Albanese, Coord.), Buenos Aires: EDIAR, 2008. Pág. 20
168
Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros. 2 de febrero de 2001, párr. 107. Asimismo. Corte EDH. Caso
S.W. y C.R. c. Reino Unido 22 de noviembre de 1995; Caso Kokkinakis c. Grecia, 25 de mayo de 1993;
Caso Ecer y Zeyrec c. Turquia, 27 de febrero de 2001, en este último se recuerda que el artículo 7 de la
Convención (principio de legalidad e irretroactividad) ―…consagra de manera general el principio de
legalidad de los delitos y de las penas y prohibe, en particular, la aplicación irretroactiva del derecho
penal cuando opere en detrimento del acusado‖ párr. 30. Citado en: La internacionalización del derecho
constitucional y la constitucionalización del derecho internacional. En: El control de Convencionalidad.
AA.VV. (Susana Albanese, Coord.), Buenos Aires: EDIAR, 2008. Pág. 22

143
conoce los asuntos indígena originario campesinos de conformidad a lo establecido en
una Ley de Deslinde Jurisdiccional // La Ley de Deslinde Jurisdiccional, determinará los
mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena originaria
campesina con la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción agroambiental y todas las
jurisdicciones constitucionalmente reconocidas.
Tenemos entonces que la Ley de deslinde tiene programado establecer:
a) Límites en la competencia material de la jurisdicción indígena originaria
campesina.
b) Mecanismos de cooperación y coordinación entre las jurisdicciones
indígena originaria campesina y la jurisdicción ordinaria, agroambiental y
todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas.
a) Hasta donde pueden juzgar los indígenas, o que casos pueden conocer las
Autoridades Indígena Originaria Campesinas, ha sido la pregunta que ha merecido tres
tipos de respuesta.
1.- Conocer y resolver todos los casos por fuera de la legislación penal.
2.- Conocer y resolver todos los casos, incluidos los que se encuentran
regulados penalmente
3.- Conocer y resolver todos los casos, incluidos los que se encuentran
regulados penalmente, pero en cooperación decisional con juez ordinario.
Estas tres tendencias, marcan el debate actual, ¿cuál es la que los indígenas vemos
como propio de un Estado Plurinacional Comunitario?
Ninguna, en realidad lo que nos interesa es afirmar que: a) Una vez que se ha asumido
el bloque de constitucionalidad con todas sus consecuencias en lo material y lo formal,
no se requiere establecer límites a la competencia material de las Autoridades
Indígenas Originarias Campesinas, de hecho todas las reglas de derechos humanos
referentes a pueblos indígenas, en materia de competencias no cierran el paso, sino
que aperturan el mismo (Cfr. Convenio 169 y Declaración de Derechos de los pueblos
indígenas de la ONU).
Por lo tanto, intentar recortar la capacidad de la Autoridad Indígena es negar la
jurisdiccionalidad indígena originaria campesina, es una política etnocida planteada por
ciertos genios malignos en el acuerdo congresal y sin tomar en cuenta la voluntad de la
humanidad indígena.
Raquel Irigoyen dice al respecto:
―[s]i bien el nuevo texto ha introducido párrafos que no estaban en la versión
original y que aparentemente buscarían reducir el alcance de su competencia
personal y territorial, y dejar a una ley de deslinde la competencia material (texto
abajo), sin embargo, por la misma forma imprecisa que han sido redactados, y
debiéndose leer la Constitución conjuntamente con la Declaración y el Convenio
169 de la OIT, cabría interpretar
a) que si bien el proyecto explicita que la jurisdicción indígena "se fundamenta
en un vínculo particular de las personas que son miembros de la respectiva
nación o pueblo" y dispone que "tales miembros estén sujetos a dicha
jurisdicción" (el Convenio 169 también dice que se debe respetar los métodos de

144
 control de delitos que los pueblos aplican a sus miembros), ello no
necesariamente prohíbe a la jurisdicción indígena a intervenir respecto de
personas no indígenas que afecten bienes jurídicos indígenas (en particular
dentro de sus territorios), pues tales pueblos, además del usar la jurisdicción
indígena para reproducir sus patrones culturales con sus miembros, tienen el
derecho de usar la misma para proteger su integridad frente a posibles
agresiones de terceros a sus bienes jurídicos (personas, territorios, etc.) de
acuerdo a su propio derecho consuetudinario, como lo vienen aplicando y como
lo puedan desarrollar.
b) Al decir que "la jurisdicción indígena se aplica dentro de su jurisdicción",
podría interpretarse que es de perogrullo. La jurisdicción indígena, que es un
concepto abstracto, puede abarcar tanto el territorio de las comunidades y
pueblos indígenas, como otros espacios territoriales que se consideren "su
jurisdicción", por ejemplo, por ser las tierras que ocupan o utilizan de alguna
manera, como ha hecho la jurisprudencia colombiana respecto de territorios
compartidos con no indígenas incluso, o, como plantea la LOPCI de Venezuela,
que la jurisdicción indígena se aplica incluso fuera de su territorio comunal
cuando se trata de hechos entre indígenas, no es dentro de su territorio, pero sí
es su jurisdicción.
Dado que la Constitución no reduce la competencia territorial al territorio de una
comunidad o pueblo, sino a "su jurisdicción" esta podría interpretarse de modo
amplio.
c) en cuanto a la materia, al indicarse que deberá darse una Ley de deslinde
jurisdiccional, cabe anotar que esta solo puede darse mediando participación y
consulta a los pueblos indígenas, lo cual reduce el posible impacto negativo que
podría pretender una reducción de competencias material.
Si bien el proyecto introduce la obligación de la jurisdicción indígena de
" respeta[r] el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás derechos y
garantías establecidos en la presente Constitución"
Cabe interpretar dichos derechos y garantías bajo el principio constitucional del
pluralismo cultural y jurídico, esto es, bajo la conceptualización y
contextualización cultural que los pueblos tienen de dichos derechos, por lo que
no necesariamente ello significa que el derecho de defensa significa abogado y
que las garantías son las que corresponden a un sistema de justicia formal.
Creo que con estas notas, podríamos ir elaborando una interpretación progresiva
para neutralizar posibles interpretaciones restrictivas.
Y afirmar siempre el derecho de los pueblos a participar y ser consultados
respecto de cualquier norma de desarrollo constitucional que les vaya a afectar.
Ello incluye por supuesto no solo la ley de Deslinde, sino el Código penal y otras
normas afines...‖169
Sin duda el aporte de Raquel Irigoyen, es valioso para comprender de una buena vez
por todas, que cualquier medida administrativa o legislativa que afecte a los pueblos

169
Comunicación personal de Raquel Irigoyen con el autor del presente documento vía correo
electrónico.

145
indígenas tiene que ser consultado previamente a los mismos, así está en el Convenio
169 y del mismo modo en la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas.
La competencia material de las Autoridades Indígenas Originarias Campesinas, no
puede sufrir restricciones de ninguna naturaleza, ya que afectaría directamente, al
principio de Libredeterminación y Autogobierno del cual son titulares.
Siguiendo con la reflexión, toca ahora marcar las líneas prácticas para establecer los
mecanismos de cooperación y coordinación, entre jurisdicciones, que partiendo de la
humanidad indígena originaria campesina se conecta con otras jurisdicciones.
Vayamos al Vocabulario Jurídico, para tener claridad con lo que viene por delante:
a) Cooperación: ―Acción conjunta y coordinada de dos o más Estados (o de
Estados y personas privadas) en un determinado ámbito […] con el propósito de
obtener resultados comunes en uno o varios sectores de la vida internacional.
Dicha cooperación puede llevarse a cabo, bien sea en contexto del cumplimiento
de un tratado o de una organización internacional, o bien por fuera de todo
marco contractual o institucional‖170
b) Coordinación: ―Acción de coordinar o el resultado de esa acción. Se refiere tanto
la ordenamiento (previo) destinado a relacionar y ordenar los elementos que son
complementarios, como al ensayo y esfuerzo por armonizar aquellos elementos
que son designados‖.
Si vemos los contenidos de las palabras cooperación y coordinación, llegamos a la
conclusión de que, la Ley de Deslinde Jurisdiccional debería tratar la cooperación como
mecanismo de apoyo entre la jurisdicción indígena y no indígena, y coordinación como
los pasos previos de esa cooperación.
Dicho de otra forma, la cooperación es la acción conjunta, y la coordinación las formas
de esa acción conjunta.
6.- El anteproyecto de Deslinde Jurisdiccional: Una propuesta que no fue vista
Para una mejor comprensión de lo dicho veamos ahora, una idea de anteproyecto de
Ley de Deslinde Jurisdiccional.
Ante proyecto de ley de Deslinde Jurisdiccional
Art. 1 (Jurisdicción Indígena Originaria Campesina)
I. La jurisdicción indígena originaria campesina, integra el Órgano judicial y
se regula por su igualdad jerárquica con las jurisdicciones: ordinaria y
agroambiental.
II. Su estructura funcional se rige por las formas internas de ejercicio
gubernativo tradicionales y aquellas desarrolladas por las organizaciones
indígenas existentes en el país.
Este articulo hace referencia a la realidad organizacional que actualmente existe en
Bolivia, el criterio base que se tiene es el de autoadscripción identitaria, de este modo
se puede ver con absoluta claridad que indígenas, originarios y campesinos son
formas identitarias que tienen una memoria política, visión programática y propuesta
de país diversa.

170
Cfr. Vocabulario Jurídico. (Bajo la dirección de Gérard Cornu) Bogotá: Temis, 1995. Pág. 228

146
Desechamos la idea de una sola justicia y se asigna la diversidad de jurisdicciones
adoptadas vía asamblea constituyente como eje de referencia, su igualdad jerarquica
solo lo es en referencia a las jurisdicciones ordinaria y agroambiental, el control de
garantías se ejerce mediante el Tribunal Constitucional Plurinacional.
Art. 2. (SUSTENTO HISTORICO Y NORMATIVO)
Se sustenta en la Libredeterminación y Autogobierno de los Pueblos que se
encuentra en diversos instrumentos de Derecho Internacional Público relativos a
los Derechos Humanos y los Derechos de los Pueblos Indígenas y la NCPE.
La libredeterminación y el Autogobierno constituyen el sustento fundamental de los
derechos indígenas, así como en general de los Derechos Humanos. (Gross Spiell
1989), tanto el Convenio 169 de la OIT, como la Declaración de Derechos de los
Pueblos Indígenas por parte de la ONU constituyen el bloque de constitucionalidad de
los derechos humanos a los cuales se remite el artículo en cuestión.
Art. 3 (PRINCIPIOS RECTORES)
Son Principios Rectores de la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina:
I. La descolonización, coexistencia, complementariedad y equidad en su
persistencia histórica, construcción y desarrollo al interior de las
organizaciones indígenas.
II. Ejercicio jurisdiccional de mujeres y hombres en iguales condiciones y
validez de sus res0luciones.
III. Igualdad en la acción de la justicia comunitaria para el tratamiento de
hombres y mujeres sujetos a su jurisdicción.
Los principios rectores constituyen el asentamiento epistemológico, un orden de
saberes que orientan el espíritu de la Ley, en el caso presente se trata de asentar la
descolonización como horizonte normativo, la complementariedad como táctica de
construcción y la equidad como proceso social programático, todo esto se sostiene en
el articulo noveno de la Nueva Constitución Política del Estado.
La igualdad tanto para ejercer jurisdicción como para ser sujeto de la misma está ya
consolidada con el principio de igualdad ante la ley, pero se trata de desarrollar
normativamente el principio en la acción de la jurisdicción indígena originaria
campesina.
La igualdad jerárquica constituye el eje donde el ―acceso a la justicia‖ como derecho
humano y las atribuciones jurisdiccionales como medios para lograr paz social, se
interrelacionan y confluyen de modo paradigmático.
Art.4 (AUTORIDAD INDÍGENA ORIGINARIA CAMPESINA)
I. La Autoridad Indígena es la que ejerce mandato y gobierno propio en los
territorios del Oriente y Chaco del territorio boliviano.
II. La Autoridad Originaria es aquella que ejerce mandato y gobierno propio
en los territorios de Ayllus y en aquellos donde el proceso de
reconstitución esta en marcha.

147
 III. El dirigente sindical es aquel que habiéndose emancipado de la hacienda
tiene su propia organización sustentada en el sindicato campesino cuya
representatividad es acción social delegada.
En este artículo se especifica la naturaleza de las autoridades que ejercen jurisdicción
en un sentido mas descriptivo, tal y como sucede actualmente.
Como señalamos líneas arriba, indígena, originario y campesino, son categorías
sociales que identifican la memoria política de cada una de ellas.

Art. 5 (SUJETOS SOMETIDOS A ESTA JURISDICCIÓN)

Son sujetos de la jurisdicción indígena los miembros; hombres y mujeres de los
Pueblos Indígenas, Originarios y Comunidades Campesinas sin excepción
alguna.
En realidad, ya las normas de origen colonial establecían la posibilidad de juicio a
terceros en los pueblos de indios, aunque esto no parece verosímil en su aplicación,
constituye un antecedente válido en su normativización.
De acuerdo con varios intelectuales, los sujetos de la Jurisdicción Indígena pueden
ser todos aquellos que al momento de la acción se encuentran en la jurisdicción de la
autoridad indígena, ya luego las mismas autoridades verán si se remite a la
jurisdicción ordinaria o asumen el caso.
Art. 6 (DERECHO APLICABLE)
Las autoridades de los pueblos indígenas, originarios y comunidades
campesinas aplicaran su derecho interno tradicional, restituido o
jurisprudenciado.
Hace referencia al derecho que se usa, que puede usarse o que puede crearse en las
lógicas territoriales de referencia.
En gran parte de la zona de Ayllus (La Paz, Potosí, Oruro, Cochabamba, Sucre y parte
de Tarija) la jurisprudencia oral, es dominante, pero a su vez el proceso de
reconstitución de Ayllus en la zona cercana al Lago Titicaca, Valles Altos de
Cochabamba está emergiendo un modelo de prácticas jurídicas y judiciales que se
expresan como procesos en marcha, como algo que está siendo creado.
Art. 7 (COMPETENCIAS)
Competencia Material: La jurisdicción indígena tiene competencia sobre todas
las materias o el mandato que representaren.
¿Cuáles son las materias de su atención?. Todas las materias sin discriminación.
Art. 8 (LIMITES EN SU APLICACIÓN)
La justicia de los pueblos indígenas, originario y comunidades campesinas tiene
como límite de aplicación el bloque de constitucionalidad de derechos humanos
de acuerdo al 410 de la Nueva Constitución Política del Estado.
En el orden normativo, los límites se constituyen por el bloque de
constitucionalidad entre la Nueva Constitución Política del Estado, la
Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas y el Convenio 169 de la OIT.

148
Los límites en la aplicación de la Justicia Comunitaria, se rigen por la dignidad de los
seres humanos, su integridad física y esencialmente la protección de la vida como
bien fundamental de las personas.
Este artículo pretende constituirse en la prenda de garantía social y política, para evitar
la manipulación grosera que se hace del linchamiento y la tortura, que se mimetiza tras
el concepto Justicia Comunitaria
Art. 9 (CONTROL DE GARANTÍAS)
El control de garantías de las decisiones que emanen de la jurisdicción
indígena, así como los conflictos de competencia están sujeta al Tribunal
Constitucional Plurinacional.
El artículo asume en todos sus extremos la directriz de la Nueva Constitución Política
del Estado, así el órgano de cierre del control constitucional tiene una nueva atribución.
Art. 10. (CONTROL DE CONVENCIONALIDAD)
El control de convencionalidad se encuentra en manos del Tribunal
Constitucional Plurinacional, como órgano de cierre en el control del
cumplimiento del Convenio 169 de la OIT.
Esta nueva figura pretende mecanismos de control y seguimiento al cumplimiento del
Convenio 169 de la OIT que en Bolivia es ley de la Republica y junto a velar por el
cumplimiento de la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas, que como lo
señala Bartolomé Clavero, es el primer instrumento de su especie que especifica su
vinculatoriedad en el desarrollo de los Estados Nación.
Art. 11 (COORDINACIÓN Y COOPERACIÓN)
Los niveles de coordinación y cooperación entre la justicia indígena y la
ordinaria se sustentan en la construcción de Paz Social, siendo esto ultimo la
base del igualitarismo jurisdiccional.
a) Mecanismos de coordinación que se sustentan en el pleno respeto de los
derechos humanos y los derechos fundamentales, establecidos en los
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos.
b) Mecanismos de cooperación que se establecen a partir de la
interculturalidad y el dialogo de saberes de las jurisdicciones.
Art. 12 FORTALECIMIENTO DE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA
ORIGINARIA CAMPESINAS
I. El Estado deberá establecer políticas publicas para el fortalecimiento de la
jurisdición indígena, originaria y de comunidades campesinas, entre las
que se deberá contemplar la reforma de las mallas curriculares en
primaria, secundaria, educación superior y la formación de Jueces. Estas
políticas deben diseñarse con participación de los pueblos indígenas,
originarios y comunidades campesinas en el marco de un diálogo
intercultural amplio.
II. En el marco del fortalecimiento de la jurisdicción indígena, se debe promover
el ejercicio gubernativo de la mujer indígena en todas sus dimensiones y
expresiones organizativas.

149
El anteproyecto visibiliza el horizonte de políticas públicas en educación secundaria y
universitaria, tema que también se descuida en otros anteproyectos.
Es importante incidir en la formación educativa, pues de esta manera se consolida un
modelo de pluralidad jurídica de base social, tal como lo plantea Boaventura de
Soussa Santos.
Se hace hincapié, en el ejercicio gubernativo de la Autoridad Mujer Indígena, como
ejercicio programático de construcción de una sociedad de iguales.
La ley no transforma el mundo, pero nos ayuda a hacerlo.
Art. 13. DISPOSICIONES FINALES.
Primera.- Mientras se actualicen los sistemas normativos estatales al nuevo
marco descolonizador señalado en el artículo 9 inc. I de la NCPE, el Ministerio
de Justicia a través de los Viceministerios correspondientes tendrá a su cargo
la elaboración de Políticas Públicas sobre saberes jurídicos indígenas y su
tratamiento curricular en el sistema de educación superior, formación de
jueces, fiscales, y defensa pública.

Segunda.- El Poder Ejecutivo en estrecha colaboración con las organizaciones

indígenas, originarias campesinas, serán los responsables de sistematizar la
tradición jurídica, sus desarrollos contemporáneos y su proposiciones futuras,
para ello podrán solicitar la cooperación del Sistema Universitario Publico,
Organizaciones No Gubernamentales de carácter académico e instituciones
financieras, en el marco de la descolonización y la solidaridad internacional.
Conclusiones.
El nuevo derecho que programa la Constitución Política encuentra sus raíces en la
resistencia indígena y esa resistencia no se ha hecho con ayuda del conocimiento
jurídico tradicional, al contrario el nuevo derecho emerge desde vertientes clandestinas
pero fuertemente reales. El nuevo derecho, aquel que se sostiene en lo Plurinacional
Comunitario es el punto de ruptura con la regulación social y el punto de partida de la
emancipación social.
Es posible señalar con toda certeza que el desarrollo normativo programado en la
Constitución parte de una lucha frontal contra la colonialidad del poder y el saber,
contra el capitalismo organizado desde el centro en detrimento de las periferias, contra
las relaciones sociales típicamente coloniales en nuestras sociedades.
Lo emancipatorio del desarrollo normativo, debe entenderse entonces, como un
―proceso en marcha‖, no hay recetas ni libros señeros, no se tiene moldes ni
escaparates que oferten los resultados.
De hecho, no se tiene un modelo acabado, estamos en manos de la creatividad, las
urgencias de la realidad y la poderosa influencia de la demagogia desparramada sin
escrúpulos por los políticos esos que necesitan cinco minutos para propaganda.
Por tendencias de la historia, en materia de desarrollo normativo, tenemos entre manos
un gran desafío, ser creativos ante las urgencias de la dignidad del ser humano y las
exigencias de sociedades donde los excluidos son siempre los que menos derechos
gozan y son indígenas.

150
La Ley de Deslinde jurisdiccional en escena…
El principio de reserva legal en materia de jurisdicción indígena originaria campesina,
utilizado en los acuerdos congresales de octubre 2008 y con ello viabilizar el
Referéndum Dirimitorio y Aprobatorio para enero del 2009, es nomás una de las
evidencias de la colonialidad del pensamiento en nuestras elites políticas.
Esta pieza constitucional pasará a la historia, como un ejemplo a no seguir.
Sin duda, podemos decir mucho más, pero lo más importante esta en sintetizar que:
a) Hay suficientes evidencias históricas para comprender los horizontes de la
colonialidad en el sistema judicial y su insuficiencia para tratar asuntos de
indígenas y sus propios asuntos.
b) Existe suficiente evidencia histórica para señalar que el pluralismo y la pluralidad
no son temas nuevos, vienen ya desde el momento mismo de iniciada la
conquista.
c) Hoy, y lo afirmamos enfáticamente, la jurisdicción indígena originaria campesina,
no es una forma alternativa de resolución de conflictos, sino parte componente
del Órgano Judicial, con todo lo que ello implica en el respeto de los principios
material y formales en el ejercicio de la jurisdicción, principios que además son
parte de nuestro bloque de constitucionalidad y del cual, la jurisdicción indígena
originaria campesina no puede rehuir.
d) Lo que no podemos admitir, es que los legisladores le quieran colocar chalecos
de fuerza a la jurisdicción, y aquí hablamos no solo de la indígena originaria
campesina, sino de todas las jurisdicciones habidas y por haber. No se puede
―medir‖ la jurisdicción indígena originaria campesina, sin temer que ocurra lo
mismo en las otras jurisdicciones.
e) Entonces, cooperación y coordinación son mecanismos para afianzar la Paz
Social, y ello solo es posible desde la interculturalidad y el dialogo de saberes.

151
PARTE V
NUEVA CONSTITUCIÓN: ELEMENTOS PARA SU DESARROLLO NORMATIVO
Sin duda, Bolivia ha iniciado una dura crítica a la Colonialidad del Poder, una crítica que
no proviene solo y exclusivamente de las academias, sino de la resistencia al modelo
neoliberal, al cual conocimos y contra la cual hicimos lo que hicimos... y lo hicimos en
la calle, en el bloqueo, en la marcha o la huelga.
La crítica a la naturaleza colonial en Bolivia, proviene de la intuición política y capacidad
organizativa de los más humillados en la toda la historia de Bolivia: los pueblos y
personas indígenas originarios campesinos.
"Nada pasa en Bolivia sin los indios" dice un ya viejo graffiti en Oruro, y tiene razón, el
cuestionamiento al modelo neoliberal, nos ayudó a comprender que no era solo ese
modelo el peor, sino que toda la historia de Bolivia, estaba cimentada en la continuidad
colonial, que se fueron los padres, pero se quedaron los hijos, y se quedaron con las
mismas mañas, pero con un arma poderosa bajo el brazo: La Constitución Política.
Así que gran parte de la historia de Bolivia es la continuidad del colonialismo con barniz
constitucional. Modelos normativos, diseños institucionales y proyectos de vida, fueron
atrapados en la matriz colonial, en una jaula de hierro cuyos barrotes fueron
invisibilizados o encubiertos por las elites en Bolivia.
Solo de este modo se explica su larga duración como poder intocable. Las pesadas
exclusas coloniales fueron convertidas en cortinas de un palacio de la democracia como
es el Legislativo; en soportes institucionales modernizados colonialmente como es el
Ejecutivo; y en una modernidad judicial siempre esquiva a los más pobres, como
constituye el Judicial.
Pero junto a todo ello, la verdadera fuerza, la espina dorsal de todo este embrollo se
hallaba en el miedo de los pobres a apropiarse del voto, de hacerlo suyo y con ello de
inaugurar un nuevo sentido en la historia. El momento en que los pobres de apropian
del voto, descolonizan la democracia, y de ahí a la descolonización general es ya
cuestión de cumplimiento programático constitucional
Bolivia, nunca más será la misma, nunca más el voto será el rehén de los poderosos,
sino arma de los más humildes. Bolivia ha comprendido que con el voto no solo se elige
presidente, vicepresidentes, diputados, senadores, prefectos y consejeros; alcaldes y
concejales, sino también Juzgadores y Juzgadoras, pero que además con el voto puede
revocárseles el mandato y echarlos del lugar donde fueron ungidos.
Pero más allá, Bolivia ha logrado, voto mediante, un sentido de auto-conocimiento
poderoso, históricamente indudable en su despliegue: enfrentar la colonialidad del
poder, en el lugar donde históricamente se erigió: El capitalismo de forma colonial.
Así descolonización y nacionalización constituyen dos ejes de acción que llevan la
lucha descolonizadora a su fin esencial, a su fin político: Democracia Igualitaria.
Ahí se encuentra el desafío principal de los futuros asambleístas, dar continuidad a la
descolonización, profundizar su conocimiento y su desmantelamiento para construir una
sociedad de iguales, de verdaderamente hermanos...
Así pues el desafío principal no es hacer leyes, al fin y al cabo eso se hace nomás, sino
de hacerlas con un contenido programático específico, bajo un manto epistemológico

152
propio y una finalidad histórica concreta, lo demás -como dice la Biblia-, viene por
añadidura...
El objeto del presente documento es ese, aproximar al lector o lectora, a algunas ideas,
que en nuestro criterio, constituyen los soportes del constitucionalismo emancipatorio, y
las posibilidades de dignificación humana que se abren a partir de ello...
1. Genocidio: Estado, Derecho y Constitucionalismo emancipatorio...
Sin duda, la amnesia del derecho moderno estriba en un olvido histórico, en el olvido de
su origen. Y es que el Estado y el Derecho "modernos" le deben su existencia a un acto
colonial y terriblemente dramático: El genocidio de las indias ayer
El genocidio primero, el del colonialismo español encuentra su envase normativo en
una pieza de arqueología jurídica: la Recopilación de las Leyes de Indias.
El genocidio segundo: el liberal vino ya con envase de derechos, vino en Constitución y
Códigos y... se quedó.
Las estructuras estatales y los saberes jurídicos contemporáneos, le deben al genocidio
primero su existencia. Este detalle es algo que se olvida olímpicamente, desde las
construcciones normativas actuales, desde la enseñanza universitaria y la investigación
académica.
Por si fuera poco, la globalización del derecho no solo lo evade intencionalmente, sino
que la encubre. Por lo que dice, por lo que calla, por lo que anuncia y por lo que ignora.
Evadiendo e ignorando el genocidio primero, la globalización del derecho ha tratado de
poner frenos a los procesos emancipatorios que hoy se abren por toda América Latina.
Procesos emancipatorios, que se han forjado en la resistencia antineoliberal, procesos
que han encontrado una enorme generosidad histórica de los pueblos indígenas
representados en las constituyentes de Bolivia y Ecuador muy recientemente.
Abiertos los tiempos y la historia en comunión consigo misma, iniciaron procesos
igualitarios que no son obra de gracia de espíritus abogadiles, sino resultado de
esperanzas que vienen de muy lejos y que se convirtieron en fuerza material, y de ahí,
en letra constitucional y programa de país.
En un acto de rebelión y emancipación contra toda forma de pensamiento
homegeneizante, en un acto de comunión con la realidad real, conocimiento y
comprensión de la misma, Bolivia y Ecuador han dado pasos fundantes en eso que
algunos teóricos del Derecho, han venido ha denominar como constitucionalismo
emancipatorio.
Efectivamente, en Bolivia estamos viviendo un tiempo político emancipatorio,
emancipatorio del tutelaje doctrinal anglo-euro-céntrico, emancipatorio por el desafío de
crear derecho desde la realidad y no al revés, complementario por comprender que los
saberes ajenos tienen sus propios ámbitos de validez que también son nuestros. Lo
sabemos, la ley por si sola no cambia la realidad, pero es una poderosa ayuda para su
transformación en beneficio de la dignidad humana.
2. La Transición Constitucional.
A no dudarlo, Bolivia está viviendo un periodo de transición constitucional[1], complejo a
la vez que exigente, pero fundamentalmente, poco comprendido en su dimensión
política.
153
Es increíble ver como la línea política "descolonizadora" emergente de la Constitución
Política y planteada por el Presidente Morales[2] -en innumerables ocasiones públicas-,
se diluye en propuestas que no tienen el más mínimo criterio político sensato a la vez
que coherente con la democracia igualitaria[3].
Dicho de otra forma: para construir la "sociedad de iguales" necesitamos un amplio
proceso de descolonización constitucional pero para ello es necesario saber que:
"La Constitución de Bolivia de 2009 es la primera Constitución de las Américas
que sienta bases para el acceso a derechos y poderes de todas y todos
adoptando con resolución una posición íntegra y congruentemente
anticolonialista, la primera que rompe de una forma decidida con el tracto
típicamente americano del colonialismo constitucional o constitucionalismo
colonial desde los tiempos de la independencia".[4]
Entonces, en el proceso de transición constitucional se trata de enfrentar la colonialidad
en el núcleo mismo de su generación, emisión y reproducción permanente: El Estado
como aparato administrativo e ideológico, como aparato que disciplina, ejerce control y
dominación a la vez que domesticación social y adormecimiento político.
En el Plan Nacional de Desarrollo se hace abordaje del tema en cuestión pero con la
experiencia adquirida hasta ese momento político (2006-2007), veamos:
"La propuesta de la nueva institucionalidad del Estado Boliviano consiste en
asumir su descolonización desde sus mismas estructuras, prácticas y discursos.
La composición colonial del aparato estatal y la urgencia de desmontar todos los
mecanismos explícitos e implícitos que connotan y denotan esta colonialidad se
debe a que está impregnada en la estructura del Estado y en su funcionamiento
cotidiano [...] La Institucionalidad política y la constitución del poder ejecutivo
tienen base colonial, por lo tanto es necesario desmontar el colonialismo
cambiando la institucionalidad estatal por una nueva" (Cfr. PND: 20)
Transitar [pasar] del Estado colonial y neoliberal al Estado Plurinacional requiere un
diseño estatal en función de su propia "descolonización", es decir: Descolonizar el
Estado desde el Estado.
3. "Constitucionalismo": Máscara del colonialismo.
Si pensamos que la Constitución es solo esa vieja y conocida definición universitaria, no
habremos avanzado en el propósito de inaugurar una nueva episteme de lo que es el
derecho constitucional y por supuesto el constitucionalismo y su desarrollo normativo.
Aún si nos quedáramos con la vieja definición Lasalleana: La Constitución es la suma
de los factores de poder (Ferdinand Lasalle: 1860), no haríamos más que esclavizarnos
ante un constitucionalismo en desprestigio, en crisis epistemológica.
Ni los soportes liberales clásicos, ni el constitucionalismo keynesiano o el
neoliberalismo en su versión transnacionalizada de la constitución para la Unión
Europea, pudieron dar respuesta a este agotamiento discursivo y político, sin duda, es
un nuevo tiempo.
A estas alturas -pasada la asamblea constituyente-, se tiene certeza de que bajo el
manto del constitucionalismo contemporáneo se ha escondido legalmente la
reproducción del capital y del capitalismo[5]; de la colonialidad en todas sus formas[6];
del patriarcalismo en sus miles de versiones[7]; una tecnología de subjetivación del/a

154
ciudadano/a[8], y; la sociedad disciplinaria en escala planetaria[9], tomando en cuenta -
además-, su enorme poder sobre los imaginarios colectivos contemporáneos?[10] Y,
por si fuera poco, vive y se desarrolla entrampado en una "miseria formalista" perniciosa
a la creatividad política en nuestras tierras[11]. Poco se ha escrito sobre la relación
entre la "continuidad colonial" y la constitución política. Primero por la escasa
información que los "constitucionalistas" bolivianos nos brindan sobre los orígenes de la
constitución de 1826, y segundo por el largo silencio histórico de los mismos al explicar
las reformas constitucionales y sus soportes políticos.
La "constitución" y los "constitucionalistas", sus teorías lejanas de la realidad, las glosas
de una vieja constitución, han sido cómplices por mentir y por callar, por mentirle a la
historia verdadera, por callar lo evidente.
La colonialidad del pensamiento constitucional en tierras americanas, es simple de
recorrer: la simplicidad estriba en que el constitucionalismo no piensa con cabeza
propia, acude a las "vacas sagradas" de las ciencias sociales, en todas sus versiones,
neoliberales multiculturalistas, libertarios neoliberales, ejecutivos del pensamiento,
etcétera.
Por su parte los científicos sociales, critican ácidamente a los abogados, pero no
cuestionan a la Constitución Política del "Estado", tanto así que la convierten en el
escenario preferido de sus batallas académicas.
La descolonización es -precisamente- la construcción contraria de lo que ocurre en la
colonialidad, no derrumbando paredes ni pateando puertas, sino comprendiendo su
funcionamiento, aprendiendo de sus soportes y sometiéndolo a una profunda crítica
social.
Sin duda, Bolivia ha iniciado un momento político que no puede comprenderse desde
los lentes monoculturales y uninacionales del constitucionalismo tradicional, conocido
como "moderno".
Y es que el constitucionalismo tradicional es insuficiente, ha sido históricamente
insuficiente para explicar sociedades colonizadas, no ha tenido la suficiente claridad a
la hora de explicar la ruptura con las metrópolis europeas y la continuidad de relaciones
típicamente coloniales en sus respectivas sociedades a lo largo y ancho de lo siglos
XIX, XX y parte del XXI
4. La Nueva Constitución Política del Estado
Es en este contexto donde conviene detenerse para explicar la Nueva Constitución
Política de Bolivia.
Artículo 1.- Nueva Constitución Política de Bolivia
Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional
Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado
y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico,
jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país.
El articulo primero de la Nueva Constitución Política del Estado sintetiza el programa de
Estado en este siglo XXI, comprime el nuevo mapa institucional, define la nueva
organización territorial, estructura las formas de economía que gozan de protección
estatal y -principalmente-, define un sistema de estabilidad política que privilegia al ser
humano -en su dimensión individual y colectiva; genero y generacional; cultural y

155
política. Por ello es sumamente importante desglosar este artículo para tener claridad
en la carta de navegación que nos dejaron quienes hicieron carne y responsabilidad del
mandato popular.
¿Qué es un Estado Plurinacional Comunitario?. Es la pregunta que nos hacemos
cuando comenzamos a leer la Nueva Constitución Política del Estado y nos tropezamos
con el Artículo 1º
Sin duda, responder a esta pregunta parece una tarea demasiado compleja. Pero no es
así.
Quién puede negar que Bolivia esta conformada por 36 naciones indígenas catalogadas
como tales en los registros oficiales y particulares de ONGs y agencias de cooperación
internacional (BID, BM. FMI). Nadie...
Quien puede negar que debido a la inexistencia del Estado en las áreas rurales, sus
habitantes (indígenas, originarios o campesinos) tuvieron que dotarse de mecanismos
institucionales propios y efectivos. Tuvieron que mantener mecanismos que viniendo
del periodo precolonial se mezclaron con practicas coloniales de los españoles y aún
hoy persisten, aunque reconceptualizadas por la propia visión de los pueblos indígenas
o que fueron reconceptualizadas desde una apreciación por la vida en común, en
colectivo, porque solo así era posible sobrevivir a un Estado hostil, un Estado
eurocéntrico o norteamericanizado...
Alguien conoce que los indígenas, originarios y campesinos estén planteando
conformar 36 "mini Estaditos". Nadie
De que se trata:
La constitucionalización de la realidad, se da en cuatro escenarios políticos:
a) Lo plurinacional, como la constitucionalización de las formas gubernativas propias
de los pueblos indígenas originarios campesinos, constitucionalización de sus
economías, sistemas jurídicos, medicina, educación y reproducción cultural.
b) Lo comunitario, como la constitucionalización de la redistribución de la riqueza
social producida en el país, redistribución que tiene como misión construir una sociedad
igualitaria y con justicia social: Vivir Bien[12].
c) La Descolonización, como fin esencial del Estado en Economía, Política y
Sociedad.
d) La democracia igualitaria, vista como un paso cualitativamente superior de la
democracia participativa, encuentra en la Nueva Constitución Política su correlato legal
de primer orden.
e) La democracia paritaria como eje de reconducción del Estado patriarcal y de sus
horizontes de proyección normativos.
Así, constitucionalización de la realidad, redistribución de la riqueza social entre los
comunes, la descolonización del Estado y la Sociedad y principalmente la construcción
de una Democracia Igualitaria, constituyen los ejes de referencia de la Nueva
Constitución Política.
Pero esta democracia igualitaria, solo es posible mediante mecanismos de
descolonización institucionales desde adentro del mismo Estado y -obviamente- por
fuera del mismo.
156
Así, el legislativo, el ejecutivo, el judicial y el electoral, tienen en sus manos su propia
descolonización para construir una sociedad de iguales.
La sociedad de iguales no puede hacerse con declaraciones de derechos cada vez más
extensas, sino como obligaciones estatales de primer orden.
Estas obligaciones estatales, no puede realizarse en el vacío, sino en base a una
economía nacionalizada, con fuerte presencia del Estado.
La democracia igualitaria, tiene como condición previa: lo plurinacional comunitario.
En este camino el blindaje constitucional de nuevo cuño, no tiene recetas. Lo nuevo es
parte de un proceso que viene construyéndose, y se lo hace desde perspectivas que
aún siendo diferentes, tienen la enorme capacidad de mirar democracia como
referencia política y no como arma de destrucción.
Así, en todo este escenario, la diversidad cultural y su correlato constitucional han
logrado una posición envidiada por el constitucionalismo eurocéntrico, han logrado
consolidar una noción olvidada por el liberalismo escapista: sociedad de iguales en todo
el sentido de la palabra.
¿Cuáles son sus consecuencias en el desarrollo normativo?
Sin duda, que aquí tenemos que tomar nuestras previsiones. La constitución
sancionada el 25 de Enero de este año inaugura un nuevo marco jurídico, poco
trabajado aún, de hecho el debate sobre desarrollo normativo, a pesar de las urgencias
que ello implica en un Estado en transición, es escaso o en su caso poco
perceptible.[13]
Por ello conviene que nos detengamos en el concepto plurinacional comunitario, desde
la visión de sus impulsores en la comisión Visión de País de la Asamblea Constituyente,
veamos:
"[...] el Estado Plurinacional es "un modelo de organización política para la
descolonización de nuestras naciones y pueblos, reafirmando, recuperando y
fortaleciendo nuestra autonomía territorial, para alcanzar la vida plena, para vivir bien,
con una visión solidaria, de esta manera ser los motores de la unidad y el bienestar
social de todos los bolivianos, garantizando el ejercicio pleno de todos los derechos".
[...] Nuestra decisión de construir el Estado Plurinacional basado en las autonomías
indígenas, originarias y campesinas, debe ser entendida como un camino hacia nuestra
autodeterminación como naciones y pueblos, para definir nuestras políticas
comunitarias, sistemas sociales, económicos, políticos y jurídicos, y en este marco
reafirmar nuestras estructuras de gobierno, elección de autoridades y administración de
justicia, con respeto a formas de vida diferenciadas en el uso del espacio y el territorio"
[14].
Por su parte algunos académicos, ya desde antes de la misma asamblea constituyente,
fueron trabajando el concepto de plurinacionalidad con posicionamientos no
necesariamente coincidentes aunque con una referencia en común: el circulo de
estudios epistemológicos "La Comuna"[15].
Oscar Vega sintetizará las ideas de este círculo estableciendo que el Estado
Plurinacional se constituye en un "eje articulador democrático, garantía constitucional
para los procesos de descentralización, desconcentración y descolonización"[16].

157
La percepción de que Bolivia es una sociedad multicivilizatoria[17], multisocietal[18] y,
yuxtapuesta[19], apunta a un modelo Estatal que recoge la realidad y la
constitucionaliza.
Desde otra vertiente, lo "plurinacional comunitario" pone en pie de igualdad los
derechos individuales con los colectivos, los de género con los generacionales, los de
indígenas y no indígenas, los culturales y los políticos, la naturaleza con el ser
humano...
Para la consecución de la democracia igualitaria, establece que los recursos son de
propiedad social, de propiedad del pueblo boliviano. Y que por lo tanto solo su
redistribución igualitaria puede generar condiciones de justicia social.
Para todo ello se ha propuesto dos vías de transformación: desde el Estado, desde la
sociedad, Fernando García Yapur nos dice que[20]:
"La idea de Estado plurinacional se remonta a reivindicaciones de los movimientos
indígenas de las tierras bajas que a finales de los ochenta emergieron con gran fuerza,
para luego constituirse en una propuesta generalizada del movimiento campesino e
indígena de todo el país. La idea en su origen estuvo vinculada a las demandas de
territorio y autonomía para los pueblos y naciones indígenas de las tierras bajas, en el
sentido de defender y proponer un nuevo marco institucional donde se reconozcan las
formas de autogobierno, territorio, cultura e identidad propias. A la fecha esta propuesta
expresa la "visión de país" de los movimientos sociales e indígenas y del MAS en la
Asamblea Constituyente. La propuesta en el fondo presupone una revisión histórica de
nuestra sociedad y una transformación radical de la organización horizontal y vertical
del Estado.
Y agrega mas adelante:
"Respecto a lo primero, se abre la posibilidad de que la democracia, como sistema de
incorporación de la sociedad en los procesos de decisión colectiva, sea el principio
básico de la conformación y legitimidad de los poderes públicos. Con ello, en realidad
se quiebra la idea estática de que sólo pueden existir tres poderes del Estado
(legislativo, ejecutivo y judicial) y la inmanencia fáctica de las disposiciones legales;
pues se sostiene que el Estado y su red institucional se organizan sobre la base del
reconocimiento radical de la pluralidad de fuentes y formas de poder y gobierno que la
sociedad construye sobre si misma [...]
Así, en suma el Estado plurinacional en lo que concierne a la estructura horizontal del
poder es la expresión de un Estado radicalmente democrático, ya que no existe un
fundamento último que de cuenta a la organización institucional del Estado que no sea
la voluntad plural de la sociedad para afirmar sus propias reglas y procedimientos de
gobierno...
Respecto a lo segundo, la organización vertical del Estado plurinacional, es quizás el
ámbito más radical de la propuesta, pues implica el tema del territorio y/o el espacio,
locus, donde se ejerce el poder y la autoridad. Supone en otras palabras el
reconocimiento de las formas de afirmación de las identidades colectivas, la diferencia,
así como la superación de la exclusión y discriminación étnica-cultural, de clase y de
género.
[e]l proyecto de Estado plurinacional no se enmarca en el campo de el capitalismo
como modelo de sociedad a seguir e imitar, implica la construcción de uno nuevo,

158
basado en el respecto y la defensa de la vida como principio rector. De esta forma, el
Estado plurinacional está orientado a redistribuir la riqueza producida para la
consecución continua de igualdad y justicia, esto es, el vivir bien. En otras palabras, un
Estado que defiende y garantiza la igualdad de los miembros de su comunidad en el
marco de la pluralidad y las diferencias culturales.
Pensar desarrollo normativo e institucional desde estos datos, ya es un problema
mayúsculo, todo un desafío...
La idea de Estado Plurinacional puede leerse en clave de desarrollo normativo
constitucional de la siguiente forma:
Artículo 1.- Nueva Constitución Política de Bolivia
Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional
Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado
y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico,
jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país.
Por tanto:
Bolivia constituye su Estado en:
o Unitario (núcleo pétreo)
o Social de Derecho (vertiente social de la matriz liberal)
o Plurinacional (Constitucionalización de las naciones y pueblos indígena originario
campesinos y su prexistencia colonial[21])
o Comunitario (eje de redistribución de la riqueza social como bien común)
o Libre (caracterización histórica y política)
o Independiente (que no está sujeto a ninguna potencia extranjera)
o Soberano (Que puede tomar decisiones en base a la voluntad del pueblo)
o Democrático (se sustenta en el voto liberal)
o Intercultural (que se ejerce en calidad de iguales culturalmente hablando)
o Descentralizado (un sistema de gobierno que descentraliza el poder estatal, aunque
bajo control del gobierno central)
o Con autonomías (delega facultades legislativas a gobiernos departamentales de
base igualitaria)
Bolivia se funda en:
o La pluralidad (la forma en que nosotros vemos la diversidad)
o El pluralismo (la forma en que los ajenos ven nuestra diversidad)
Ø Político (relaciones de poder político)
Ø Económico (relaciones económicas)
Ø Jurídico (estructuras judiciales y saberes jurídicos)
Ø Cultural (saberes culturales)
Ø Lingüístico (manejo idiomático)

159
Esta estructura constituye el punto de partida para el desarrollo normativo, pero a esto
tiene que añadirse, tal como arriba lo planteamos, la constitucionalidad de la
descolonización como función estatal hacia adentro y hacia fuera del mismo Estado.
Para ello la siguiente batería de artículos sirven como ejes de referencia inexcusables
para el desarrollo normativo:
Artículo 8.
I. El Estado asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural:
ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón),
suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi
maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble).
II. El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad,
solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia,
equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación,
bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los
productos y bienes sociales, para vivir bien.
Artículo 9. Son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece
la Constitución y la ley:
1. Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin
discriminación ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades
plurinacionales.
2. Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la protección e igual
dignidad de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades, y fomentar el
respeto mutuo y el diálogo intracultural, intercultural y plurilingüe.
3. Reafirmar y consolidar la unidad del país, y preservar como patrimonio histórico y
humano la diversidad plurinacional.
4. Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes
reconocidos y consagrados en esta Constitución.
5. Garantizar el acceso de las personas a la educación, a la salud y al trabajo.
6. Promover y garantizar el aprovechamiento responsable y planificado de los
recursos naturales, e impulsar su industrialización, a través del desarrollo y del
fortalecimiento de la base productiva en sus diferentes dimensiones y niveles, así como
la conservación del medio ambiente, para el bienestar de las generaciones actuales y
futuras.
Como podrá advertirse, en estos artículos se pone especial en principios que tienen que
ser promovidos desde el Estado:
Ø ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón),
Ø suma qamaña (vivir bien),
Ø ñandereko (vida armoniosa),
Ø teko kavi (vida buena),
Ø ivi maraei (tierra sin mal) y
Ø qhapaj ñan (camino o vida noble).

160
Pero al mismo tiempo se incorpora valores como la [[22]]:
Ø unidad,
Ø igualdad,
Ø inclusión,
Ø dignidad,
Ø libertad,
Ø solidaridad,
Ø reciprocidad,
Ø respeto,
Ø complementariedad,
Ø armonía,
Ø transparencia,
Ø equilibrio,
Ø igualdad de oportunidades,
Ø equidad social y de género en la participación,
Ø bienestar común,
Ø responsabilidad,
Ø justicia social,
Ø distribución y redistribución de los productos y bienes sociales,
... para Vivir Bien.
Como cierre de esta parte se establece constitucionalmente que son fines "esenciales"
del Estado:
1. Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin
discriminación ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades
plurinacionales.
2. Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la protección e igual
dignidad de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades, y fomentar el
respeto mutuo y el diálogo intracultural, intercultural y plurilingüe.
3. Reafirmar y consolidar la unidad del país, y preservar como patrimonio histórico y
humano la diversidad plurinacional.
4. Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes
reconocidos y consagrados en esta Constitución.
5. Garantizar el acceso de las personas a la educación, a la salud y al trabajo.
6. Promover y garantizar el aprovechamiento responsable y planificado de los
recursos naturales, e impulsar su industrialización, a través del desarrollo y del
fortalecimiento de la base productiva en sus diferentes dimensiones y niveles, así como

161
la conservación del medio ambiente, para el bienestar de las generaciones actuales y
futuras.
Estos artículos constituyen el marco epistemológico general[[23]] para el desarrollo
normativo, de lo institucional estatal, de la construcción de ciudadanía, de la legislación
ordinaria, de la legislación sustantiva y adjetiva, de las políticas económicas, de las
políticas públicas, de todo lo que implica construir país.
Las ruinas heredadas del modelo estatal neoliberal, son todavía grandes esclusas
ideológicas que impiden ver -con claridad- los mensajes de la NCPE. El derecho como
saber y como tecnología discursiva de verdad y verdad poder, se encuentra recluida en
un constitucionalismo tradicional que niega su realidad y evade su posibilidad de
transformación.
5. Constitucionalismo emancipatorio y desarrollo normativo.
Sin pretender agotar el debate, conviene de inicio, ir estableciendo algunas pautas
generales de la Nueva Constitución y su horizonte político.
Si lo "Plurinacional" es la constitucionalización de la realidad excluida, vale decir la
indígena originaria campesina y lo "Comunitario" es la redistribución de la riqueza social
que produce el país, ¿qué consecuencias tendrá en su desarrollo constitucional?
En líneas generales el potencial epistemológico de la Nueva Constitución no se agota
en lo literalmente expuesto, sino en la programación política del mismo.
Esto puede aclararse, ya no desde la formación tradicional del derecho, sino y
precisamente de su crítica política y epistemológica.
El nuevo derecho que programa la Constitución Política encuentra sus raíces en la
resistencia indígena y esa resistencia no se ha hecho con ayuda del conocimiento
jurídico tradicional, al contrario el nuevo derecho emerge desde vertientes clandestinas
pero fuertemente reales. El nuevo derecho, aquel que se sostiene en lo Plurinacional
Comunitario es el punto de ruptura con la regulación social y el punto de partida de la
emancipación social, con la construcción de la igualdad material o democracia
igualitaria.
Para lograr esa democracia se requiere una visión general de las ciencias sociales, y es
que éstas fueron atrapadas, en la sola y exclusiva idea de "regulación social", que
deviene directamente en la perpetuación del capitalismo y no en su quiebre y/o
superación política.
Efectivamente como lo plantea Boaventura de Soussa Santos[24]:
"Dentro del proyecto de la modernidad podemos diferenciar dos formas de
conocimiento. De una parte, el conocimiento como regulación social, cuyo punto
de ignorancia es denominado caos y cuyo punto de conocimiento es llamado
orden. De la otra. El conocimiento como emancipación, cuyo punto de ignorancia
es llamado colonialismo y cuyo punto de conocimiento es denominado
solidaridad"
En otro lugar, el mismo autor nos aclara que[25]:
"La tensión entre regulación social y emancipación social forma parte de dos de las
principales tradiciones teóricas de la modernidad occidental, el liberalismo político y el
marxismo. Las diferencias entre ellas son significativas, mientras que el liberalismo

162
político confina las posibilidades de emancipación al horizonte capitalista, el marxismo
concibe la emancipación en un horizonte post capitalista"
Este conocimiento -dice Boaventura de Soussa Santos-, como emancipación solo es
posible, sí se enfrenta a tres desafíos:
a. Del monoculturalismo al multiculturalismo...
b. La profesionalización del conocimiento es necesaria, pero únicamente en
cuanto la aplicación del conocimiento compartido y desprofesionalizado sea también
viable en aras de la solidaridad
c. De la acción conformista a la acción rebelde como marco de acción
social.
El primer desafío, ha encontrado respuestas en clave de Plurinacional, al menos en las
constituciones de Bolivia y Ecuador.
El segundo desafío, ha logrado incorporarse en diversos lugares de la constitución
(Educación, Consejo de la Magistratura, Saberes Indígenas en igualdad jerárquica que
los saberes académicos, etc.)
El tercer desafío plantea la construcción de una subjetividad altamente politizada y no
adormecida, y la constitución entrega esa misión no solo a la educación primaria sino y
también a la universitaria.
En este contexto la descolonización es la misión fundamental de los programas
normativos y ello es así porque:
"Desde el siglo XV el capitalismo no es pensable sin el colonialismo, ni el colonialismo
es pensable sin el capitalismo.
Aunque mutuamente constituidos, capitalismo y colonialismo no deben ser
confundidos. El capitalismo puede desarrollarse sin el colonialismo como una relación
política, tal como la historia lo demuestra, mas no puede desarrollarse sin el
colonialismo como relación social, esto es: la colonialidad del poder y del saber"
Ahora es posible señalar con toda certeza que el desarrollo normativo programado en la
Constitución parte de una lucha frontal contra la colonialidad del poder y el saber,
contra el capitalismo organizado desde el centro en detrimento de las periferias, contra
las relaciones sociales típicamente coloniales en nuestras sociedades.
Lo emancipatorio del desarrollo normativo, debe entenderse entonces, como un
"proceso en marcha", no hay recetas ni libros señeros, no se tiene moldes ni
escaparates que oferten los resultados.
De hecho, no se tiene un modelo acabado, estamos en manos de la creatividad, las
urgencias de la realidad y las posibilidades igualitarias que ofrece un modelo económico
y político que privilegia al ser humano individual y colectivo.
Por tendencias de la historia, en materia de desarrollo normativo, tenemos entre manos
un gran desafío, ser creativos ante las urgencias de la dignidad del ser humano y las
exigencias de sociedades donde los excluidos son siempre los que menos derechos
gozan...
Transformar Bolivia, no pasa por marcar copiar pegar, como se esta estilando en
algunos lugares donde los hacedores de políticas públicas, los asesores de

163
legisladores, los políticos que se van y que vienen, sueñan el proceso de cambio o su
inviabilización....
Transformar Bolivia, pasa por transformar los modelos normativos, diseños
institucionales y proyectos de vida, que todavía hoy constituyen una jaula de hierro
colonial, aunque travestida de moderna.
Por ello, los lugares donde el desarrollo normativo encuentra su desafío emancipatorio
constituyen una trípode política sustancial a toda democracia igualitaria:
a) Modelos Normativos (Desarrollo legislativo)
b) Diseños Institucionales (construcción de institucionalidad y burocracia)
c) Proyectos de vida (óptimo social de dar y no pedir)
Sin duda, los legisladores tienen entre manos y cerebros una gran responsabilidad:
Cimentar en las leyes de desarrollo útiles para la Patria plurinacional comunitaria
autonómica.
El mensaje igualitario es entonces que, tanto los modelos normativos, como los diseños
institucionales y los proyectos de vida, hagan su giro copernicano privilegiando al ser
humano y no al capital, privilegiando la dignidad de los bolivianos y bolivianas,
dignificando la Patria Nueva...
Finalmente, transformar Bolivia pasa por la cuestión económica. Efectivamente, si la
economía sigue rindiendo pleitesía al capitalismo, todo lo que se haga en materia de
normatividad, institucionalidad y proyectos de vida, serán vanos esfuerzos estatales,
mucha buena voluntad y poca efectividad en economía política.
La única forma de salvar a la humanidad del desastre capitalista es luchando contra el
capitalismo, lo dijo el Presidente Evo Morales, y existe mucha humanidad que cree
firmemente en ello, aunque en ello también se les vaya la vida...
La única forma de salvar la Pachamama del desastre global, es luchando contra el
capitalismo, eso esta claro, muy claro, demasiado claro como para pasarse por alto el
detalle en materia de desarrollo normativo, diseño institucional y proyectos de vida.

[1] Agarro aquí la idea de Giussepe de Vergotini pero en un sentido instrumental: "la
transición constitucional como vehículo de la descolonización" Cfr. Las transiciones
constitucionales. Bogotá: Temis - Universidad Externado de Colombia, 2002. (1ra.
Edición 1998)
[2] Frases como "Descolonizar el Derecho y Nacionalizar la Justicia", "Descolonizar el
Estado desde el Estado", "Descolonizar la economía", "Descolonizar la ONU" son
recurrentes en el planteamiento discursivo del Presidente, hecho que por supuesto no
es una casualidad sino esencialmente la concentración del programa político
constitucional.
[3] La democracia igualitaria es la superación de la democracia representativa del siglo
XIX y la participativa del siglo XX, por una democracia donde la igualdad material es el
centro de la actividad estatal, la igualdad formal se echa en el baúl de la historia
hipócrita del constitucionalismo moderno

164
[4] Cfr. De Clavero, Bartolomé: "Bolivia entre Constitucionalismo Colonial y
Constitucionalismo Emancipatorio" (inédito) Mayo 2009
[5] Cfr. Althusser, Louis; Para leer el Capital. México: Siglo XXI, 1986.
[6] Cfr. Clavero, Bartolomé; El Orden de los Poderes: Historias Constituyentes de la
Trinidad Constitucional. Madrid: Trotta, 2006. El mismo autor haciendo referencia al
constitucionalismo indigenista nos dice lo siguiente: "Por América Latina existe ya una
larga historia de políticas indigenistas que han resultado tan fallidas desde el punto de
vista de los Estados como contraproducentes e incluso lesivas para los indígenas [...]"
Cfr. Geografía Jurídica de América Latina: Derecho Indígena en Constituciones no
Indígenas". Pág. 261. Así también de Anne Sophie Berche, Alejandra María García y
Alejandro Mantilla: Los Derechos en Nuestra Propia Voz Pueblos Indígenas y DESC:
Una lectura intercultural. Bogotá: Textos de Aquí y Ahora. 2006. para una
caracterización del colonialismo interno y su funcionamiento jurídico puede verse de
González Casanova, Pablo; Sociología de la Explotación. México: Siglo XXI. 1969
[7] Cfr. Brown, Wendi & Patricia Williams; La Critica de los Derechos. Bogotá:
Universidad de los Andes - Instituto Pensar - Siglo del Hombre. 2003. Para una
reflexión sobre el lenguaje masculinizado del Derecho véase: Módulo Instruccional de
Género. Sucre - La Paz: Ministerio de Desarrollo Sostenible - Viceministerio de la Mujer
- Instituto de la Judicatura, 2004. Para una visión del feminismo radical véase de
Paredes, Julieta; Asamblea Feminista. s/n/t, abril 2005
[8] Beatriz González Stephan, "Economías fundacionales. Diseño del cuerpo
ciudadano", en: B. González Stephan (comp.), Cultura y Tercer Mundo. Nuevas
identidades y ciudadanías. Editorial Nueva Sociedad, Caracas, 1996. Desde una critica
a la colonialidad. Santiago Castro-Gómez nos señala que "La función jurídico-política
de las constituciones es, precisamente, inventar la ciudadanía, es decir, crear un campo
de identidades homogéneas que hicieran viable el proyecto moderno de la
gubernamentabilidad. Cf. Ciencias sociales, violencia epistémica y el problema de la
"invención del otro". En La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales
Perspectivas latinoamericanas. Edgardo Lander (Compilador). CLACSO, 2000, pág.
149
[9] Cfr. de Foucault, Michel; Vigilar y Castigar. México, Siglo XXI, 1986 (19ª edición). Así
también del mismo autor: La Verdad y las Formas Jurídicas. Barcelona: GEDISA, 2005.
(10ª reimpresión), o su Defender la Sociedad. México: Fondo de Cultura Económica,
2003
[10] Cfr. Nino, Santiago nos señala casi ingenuamente "[...] el constitucionalismo en su
sentido mas pleno es un fruto exótico que florece solo en escasos lugares y en
condiciones verdaderamente excepcionales.".Véase: Fundamentos de Derecho
Constitucional. Buenos Aires: Astrea, 1993, Pág. 1. Véase también de Habermas,
Jürgen: Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998.
[11] Esta frase la recogemos de Colomer Viadel, Antonio; Introducción al
Constitucionalismo Contemporáneo. Madrid: Ediciones de Cultura Hispánica. 1990,
pág. 76.
[12] La tesis principal de lo "comunitario" podría sintetizarse como: "aquel conjunto de
valores, criterios y normas de gestión pública que Sociedad y Gobierno movilizan,
institucionalizan y adoptan para crear riqueza y asegurar empleo productivo a toda la

165
fuerza de trabajo disponible generando ingresos de vida digna para eliminar, por este
camino, manifestaciones de exclusión, pobreza e indigencia". Cfr. Manuel Figueroa: La
tesis de las tres economías. Sucre: mimeógrafo.
[13] De hecho lo que esta ocurriendo en este tiempo de transición es que los espíritus
del pasado pugnan por no ser echados del escenario político, mientras que desde el
lado popular, lo plurinacional pugna por consolidarse en una cancha poco conocida
aún.
[14] MAS, Informe de la Mayoría: "Por un Estado Unitario Plurinacional Comunitario y la
autodeterminación de naciones originarias, pueblos indígenas y campesinas". Comisión
Visión de País. Asamblea Constituyente. Julio, 2007.
[15] Álvaro García Linera, Luís Tapia Mealla y Raúl Prada constituyen un núcleo
intelectual que ha realizado una ya sustanciosa y nutrida cantidad de publicaciones
desde escenarios diferenciados: la academia, la función publica, la asamblea
constituyente, y los escenarios de la función publica post constituyente.
[16] Cfr. Reflexiones sobre la transformación pluralista. En: En: La transformación
pluralista del Estado. Álvaro García Linera - Luis Tapia Mealla - Raúl Prada Alcoreza. La
Paz: Muela del Diablo, 2007 Págs. 21-88, Pág. 13.
[17] Cfr. "Estado Plurinacional: Una propuesta democrática y pluralista para la extinción
de la exclusión de las naciones indígenas". En: La transformación pluralista del Estado.
Álvaro García Linera - Luis Tapia Mealla - Raúl Prada Alcoreza. La Paz: Muela del
Diablo, 2007 Págs. 21-88
[18] Cfr. "Una reflexión sobre la idea de Estado Plurinacional". En: Observatorio Social
de América Latina. Año III, N° 22, Septiembre de 2007. Págs. 47-61
[19] Cfr. "Articulaciones de la complejidad". En: La transformación pluralista del Estado.
Álvaro García Linera - Luis Tapia Mealla - Raúl Prada Alcoreza. La Paz: Muela del
Diablo, 2007. Págs. 202-270
[20] Cfr. "Estado Plurinacional". Documento interno de la REPAC, 2007. Véase también
de Martínez Dalmau, Rubén su: El proceso constituyente Boliviano en el marco del
nuevo constitucionalismo latinoamericano. La Paz: Enlace - Oxfam Gran Bretaña, 2008
[21] Naciones Unidas contiene la siguiente definición: "Son comunidades, pueblos y
naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades
anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios. Se
consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos
territorios o en parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad
y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones
sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada
como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales
y sus sistemas legales". (Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección
a las Minorías de las Naciones Unidas, Estudio del Problema de la Discriminación
contra las Poblaciones Indígenas, Doc. ONU E/CN.4/Sub.2//1986/7/Add.4, párr. 379
[1986]) citado por James Anaya en su: Los pueblos indígenas en el derecho
internacional. Madrid: Trotta, 2005, pág. 24

166
[22] Un desarrollo de estos conceptos puede verse en el reciente Decreto Supremo de
Organización del Poder Ejecutivo. Gaceta Oficial de la Republica de Bolivia. Febrero
2009.
[23] En el sentido en que Tomas Khun le da sistemática a las revoluciones científicas.
Para profundizar el tema véase de Noguera, Albert su: Constitución, plurinacionalidad y
pluralismo jurídico en Bolivia. La Paz: Enlace - Oxfam Gran Bretaña. 2008
[24] Cfr. "En búsqueda de un nuevo paradigma crítico". En: Conocer desde el Sur: Para
una cultura política emancipatoria. La Paz: Plural, CLACSO - CIDES - UMSA, 2008.
Pág. 28.
[25] Véase: "De lo post moderno a lo poscolonial y más allá de ambos". En: Conocer
desde el Sur: Para una cultura política emancipatoria. La Paz: Plural, CLACSO - CIDES
- UMSA, 2008. Pág.

167
PARTE VI
CODIFICACIÓN PENAL Y PUEBLOS INDÍGENAS EN BOLIVIA Y AMÉRICA LATINA
Presentación.
Hasta el presente los estudios jurídicos referidos a los saberes normativos indígenas y
los procedimientos no oficiales para su aplicación, han dado como resultado ajustes
institucionales de orden ―paralelo‖ entre Estado y Pueblos Indígenas que luego han sido
constitucionalizados en gran parte de América Latina.
A pesar de ello, el panorama es preocupante cuando entramos a revisar la producción
relativa a Pueblos Indígenas, Derecho Penal y Códigos Penales. Es en este campo de
lucha donde el vacío en el conocimiento es notoriamente sensible, preocupante y
denunciante.
Vacío que se explica en dos razones: a) Las políticas comunitaristas pluri-
multiculturales o de indigenismo neoliberal dominantes en América Latina, y; b) La
excesiva preocupación por la compatibilización de procedimientos estatales e indígenas
en la resolución de conflictos, mas no en la de los saberes específicos sobre conductas
prohibidas, permitidas, sancionadas o en su caso premiadas por los mismos.
Por su lado, las organizaciones indígenas del continente y el mundo, después de más
de veinte años de peregrinaje logran -en septiembre del 2007- la Proclamación de la
Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas convertida en el primer
instrumento internacional de Derechos Humanos cuyas disposiciones son vinculantes y
de obligatorio cumplimiento para los Estados tal como lo dispone en su artículo 42.
La citada Declaración establece –además- en su artículo quinto: ―Los pueblos indígenas
tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, JURÍDICAS,
económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar
plenamente si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural de los
Estados‖.
Por tanto la Declaración tiene como eje central el Derecho a la Cultura Propia y en
condiciones de igualdad que el Derecho Estatal, este dato no debe comprenderse como
paralelismo jurídico sino como ―pacto de coexistencia radicalmente democrática entre
saberes y prácticas institucionales propias y validas para cada ámbito de vida”.
Este aspecto escasamente percibido, se constituye en el centro de gravitación para
resolver equívocos permanentes, de enfrentamientos pocas veces fructífero entre
juristas y cultores de otras ciencias sociales; de enfrentamientos conceptuales entre
líderes indígenas, decisores políticos y la comunidad científica.
No mirar este hecho ha generado un problema mucho más grande aún: por un lado los
teóricos de las ciencias sociales no han enfrentado adecuadamente el funcionamiento
real de las diferencias entre culturas jurídicas y el cómo de su normativización en un
mismo Estado. Mientras que por su lado los juristas no logran construir un horizonte
teórico que ayude a conciliar las diferencias y los lugares comunes en conflicto debido,
en gran parte, al horizonte liberal de sus matrices informativas. Incluso juristas de
enorme prestigio en el mundo indígena por sus contribuciones al dialogo entre
derechos, pagan costos enormes por este pecado original, elaborando proyectos
normativos que reproducen la colonialidad del derecho.
A no dudarlo, en Bolivia estamos viviendo un tiempo político emancipatorio.

168
Emancipatorio del tutelaje doctrinal eurocéntrico, emancipatorio por el desafío de crear
derecho desde la realidad y no al revés, complementario por comprender que los
saberes ajenos tienen sus propios ámbitos de validez que también son nuestros.
Lo sabemos, la ley por sí sola no cambia la realidad, pero es una poderosa ayuda para
su transformación en beneficio de la dignidad humana.
Con todo, lo que hacemos es construir una vista panorámica en dos sentidos, la
primera que se ocupa del debate dominante: la relación compatibilizada de la Justicia
Ordinaria con la Indígena Originaria y Campesina. La segunda que trata un debate
mucho menos visible, casi ignorada en los estudios andinos: el tratamiento dogmático y
penal de los indígenas.
Esto es así, porque recupera nuestras preocupaciones ya en el conocimiento de casos
concretos sometidos a juicio, como la constante reflexión sobre el saber penal y sus
consecuencias en el momento de emitir sentencias.
1. Tratamiento penal de los indígenas: (1900-1997)
Ingresar al estudio histórico acerca del tratamiento penal que debe otorgarse a los
―indios‖, nos permite encontrar en diversos ―registros ideológicos‖171, una variedad de
versiones, desde los que plantean su eliminación física, hasta los que piden una
paulatina ―incorporación‖ a la sociedad Boliviana (léase a la Civilización). El Darwinismo
Social, el positivismo Lombrosiano, el indigenismo civilizador serán utilizados como
discursos legitimantes de estas intensiones, para concluir con un integracionismo -aún
no explícito- de la actual Constitución Política del Estado (Arts. 1 y 171) y que a no
dudarlo tuvo sus efectos en la reforma penal de 1997.
En todo, esta historia estará signada por una profunda revisión del carácter señorial de
nuestras clases dominantes, reflejada en su discurso acerca del indio, y su
consecuencia, tanto en los ―proyectos‖ como el código penal en actual vigencia.
1.1 Bautista Saavedra
―Con el triunfo de la revolución federal de 1899, el positivismo pasó a tener ascendencia
oficial en el país‖172, en efecto, Zavaleta nos señala con razón que la revolución federal
dio lugar a que el Darwinismo social se convertiría en la ideología interior del estado
oligárquico.
Saavedra -en lo criminológico- es uno de los que asume esta corriente editando en
1901 su ―Compendio de Criminología‖, a la vez que se constituye en abogado
defensor de los indígenas implicados en el célebre proceso ―Mohoza‖, el ―defensor‖, a la
postre se convirtió en el Masacrador de Jesús de Machaca (1921) donde la represión,
―cuesta la vida a varios de centenares de indios‖173.
El liberalismo, y su consolidación en el poder, constituye el plano final de la derrota
sufrida por el ejército de Zarate Willca y por ende su enjuiciamiento. Bautista Saavedra
―defensor‖ de los indios, señala en la audiencia de 12 de octubre de 1901 lo siguiente:

171
Denominamos ―registros ideológicos‖ a la producción intelectual de los penalistas donde expresan sus
criterios acerca de los ―indios‖, y como estos criterios se expresan a través de la dicotomía, inferioridad-
superioridad, es fácil deducir que esto último es, un criterio ideológico.
172
Francovich, Guillermo; La Filosofía en Bolivia. La Paz: Juventud, 1987, p. 217
173
vide. Barnadas.

169
 ―El indio guarda pues una intensa aversión hacia sus opresores, su odiosidad se
halla acumulada a través de muchas épocas y siglos enteros […] y si este,
agotado el sufrimiento, se rebela contra sus opresores […] entonces hay que
aplastarlo como a un animal peligroso, como a un rebelde indomable […] Si una
raza inferior colocada frente a otra superior tiene que desaparecer […] hemos de
explotar a los indios aymaras y quechuas en nuestro provecho o hemos de
eliminarlos porque constituye un obstáculo o rémora en nuestro progreso
hagámoslo así franca y enérgicamente […] porque una raza degradada como la
aymara, que quien sabe esta próxima a llegar a sus últimas fases de su
desaparición, no podrá jamás sobreponerse a una raza superior […] he citado
textualmente […] palabras del célebre Ferry, para apoyar mi argumentación, y
para que no se crea que las ideas vertidas en defensa de los acusados, son
puras elucubraciones, sin fundamento científico […]‖174.
Si esto se planteaba en 1901 veamos ahora lo que el mismo autor afirma en 1913: los
indios mantienen ―[L]a defensa colectiva compacta contra agresiones extrañas, aún
subsiste en el ayllu como concepción conservatríz que nos recuerda esa irritabilidad
fisiológica, de los primitivos grupos para mantener por medio de la guerra […] la
integridad tribal‖175 y acerca de la justicia añade: ―El aymara siente recóndito horror a la
intervención de la justicia moderna […] no ha podido comprender jamás las ventajas del
sistema de los castigos expiatorios […]‖176.
Exponente del positivismo y estudioso de las obras de Ferry no podía sino seguir la
huella de los ―racistas‖, con base ―científica‖ -Ferry, Lombroso, Garofalo y Gumplowics-
se dio origen así, el famoso estereotipo de la ―lucha de razas‖ que se encuentra en gran
parte en el discurso de las élites, ―era preciso usar al indio como instrumento de
―progreso‖ criollo o concluir de una vez con la misión civilizadora de su exterminio‖177
1.2. Julio Salmón
Julio Salmón es una especie de ―ruptura parcial‖ con el discurso de Bautista Saavedra,
pues señala que: ―[…] el indio ha perdido su personalidad psíquica, moral y económica.
Siendo parte al momento un elemento nulo en la sociedad y la democracia‖178.
Las palabras reflejan la ideología, el prejuicio acerca del indio, señalar que es ―un
elemento nulo‖, ―sin personalidad psíquica‖, para la ―sociedad y la democracia‖, es la
muestra de que el indio era considerado el aspecto negativo de la sociedad boliviana.
Frente a este hecho el ―remedio‖ propuesto por Salmón es, ―recuperar‖ la capacidad
psíquica y económica ―mediante un sistema bien meditado y ejecutado, de modo que su
orientación y medidas, estén dirigidas al mismo fin. El Código Penal es uno de esos
medios, y por eso el proyecto establece el artículo 147 para protegerlo de cualquier
servidumbre‖179, este aspecto paternalista es digno de destacar ya que muestra una
sinceridad profunda al tratar un problema del indio, aunque -y como no podía ser de

174
cfr. Saavedra, Bautista; El Ayllu. La Paz: Juventud, 1987, p. 135-157
175
Saavedra, Bautista; op, cit., pp. 113-114 (s/n)
176
Ibid., p. 114.
177
Rivera, Silvia; Apuntes para una historia aymara p. 151
178
Salmón, Julio; Proyecto de código penal boliviano. Arno. Hnos., La Paz, 1936, citado por Villamor,
Fernando; EN: Codificación Penal en Bolivia. p. 177
179
ibid. pp. 177-178

170
otro modo- el discurso siga teniendo -en el fondo-, la pretendida misión civilizadora de
los letrados frente a los iletrados indios.
1.3. Manuel López Rey y Arrojo
Este profesor señalaba que:
―[…] una de las cuestiones más importantes que planteaba la redacción del
proyecto era la condición penal del indio […] en Bolivia existen varias clases de
indios, desde el altiplánico al verdadero selvático‖180. Por lo tanto se debe, ―[…]
implantar en las leyes aquellos preceptos que signifiquen la estimativa social,
psicológica y jurídica, estimativa que debe figurar en lo fundamental en la parte
general del código‖181
Lo anterior implica ya, un punto de diferencia con Julio Salmón, éste último incluía el
tratamiento penal de los indígenas (aunque con un espíritu critico) en un código
civilizador.
López Rey admite la ―inferioridad‖ de los indígenas cuando señala que:
―[…] el problema penal de este -haciendo referencia a los indígenas (n/r)- puede
[…] ser resuelto, siguiendo dos tendencias doctrinales […] una que propugna […]
una legislación penal de índole protectora y de parte de una incapacidad general
del indio, de su inimputabilidad, sometiéndolo exclusivamente a medidas de
seguridad […] de un positivismo general a base todavía de Ferry y Lombroso [en
alusión al trabajo de Medrano Ossio expresado en su La responsabilidad penal
de los indígenas] Frente a la anterior tesis ―proteccionista‖, se halla la otra
tendencia que aún partiendo de otra situación de inferioridad del indio, no cree
que sea absoluta […] es preferible la seguridad (sic)‖182.
Para López Rey, de todos modos los indígenas son ―inferiores‖, pero éste autor,
continúa aseverando que ―[S]i bien el indio, en general, no se halla identificado con la
total cultura boliviana […] se halla sin embargo con los factores universales de esa
cultura nacional […] se halla formando parte de -un- segundo círculo cultural de índole
especial y que en cierto modo constituye una subcultura‖183.
Para nosotros subcultura es en todo caso una cultura, pero de calidad inferior que esta
dentro de una cultura superior184
Veamos el modelo normativo desarrollado por el citado penalista:
―Sección tercera.- Ausencia de culpabilidad: Art. 20 (Inimputabilidad) Son
inimputables:
1) (Incapacidad penal) (. . .)
2) (Minoridad penal) El menor de 16 años.
Los menores de edad cometen un delito o contravención quedan sujetos a la
jurisdicción especial sobre los mismos.

180
López Rey, Manuel; Proyecto Oficial de Código Penal. La Paz: Publicaciones de la Comisión
Codificadora Nacional de Bolivia, 1943, p. XIX.
181
ibid. p. XXIX.
182
ibid. p. XXX.
183
ibid. p. XXXII, (s/n)
184
Cfr.: Zaffaroni, Eugenio Raúl; Criminología: apuntes desde un margen. Bogotá: Temis pp. 181-189

171
 El indio que por haber pasado toda su vida o la mayor parte de ella en un medio
cultural notoriamente inferior al que deba estimarse como mundo configurador
de la realidad empírico-espiritual Boliviana, no puede racionalmente
considerársele como formando parte de la dicha realidad. Quedará sujeto a las
medidas de seguridad oportunas.
Si la integración fuese parcial deberá considerársele como semi-imputable,
sometiéndosele a medidas de seguridad sino fuera susceptible de penas.
El indio notoriamente selvático será considerado en todo caso como inimputable
o sometido a las medidas de seguridad adecuadas‖185
Se podrá notar en la cita anterior una distinción entre los indios selvícolas y los semi-
selvícolas o -en términos de López Rey- ―semi-imputables‖ (criterio que después será
incorporado en el Código Penal de 1973 cuyo antecedente es el proyecto de 1964).
1.4. José Medrano Ossio
Quizá el punto de mayor irracionalidad en la elaboración del discurso penal para los
indígenas, sea expresada por este autor, quien en 1941 publica su obra:
Responsabilidad penal de los indígenas, que dio lugar -como el mismo lo reconoce- a
que el Segundo Congreso Latinoamericano de Criminología recomendara la ―tutela‖
para el indígena delincuente en base a su inimputabilidad.
Hagamos un recorrido por el pensamiento de este autor, en primer lugar es necesario
conocer la postura epistemológica de Medrano Ossio y será él mismo quien se
encargue de hacerlo cuando señala ―[…] los conceptos de libertad, de indiferencia y de
responsabilidad moral no pueden imponerse mas en la actualidad, por que constituyen
el resultado de un lejano pensamiento metafísico, del que ya se ha despojado casi por
completo la humanidad civilizada, para ingresar a un periodo científico‖186.
Se puede decir con seguridad que Medrano Ossio pertenece a la generación de los
positivistas radicales, puesto que desdeña el pensamiento metafísico, contraponiendo a
su vez el periodo científico, como etapa superior, cabe aclarar sin embargo que en un
intento de diferenciación, critica las, ―exageraciones de los positivistas‖187, aunque,
como puede notarse, sin mucho éxito.
Con respecto a los indígenas señala lo siguiente:
―[...] viven al margen de las actividades sociales y políticas […] no participa (sic)
de los beneficios de la civilización; es un INADAPTADO a todos los artificios de
la sociedad actual porque padece de una timidez congénita y de una tristeza
absoluta […] Tiene una absoluta INCAPACIDAD para darse cuenta de la
realidad […] esta dominado por el fanatismo de las ideas religiosas degeneradas
[…] sus facultades mentales han quedado paralizadas […] la coca y el alcohol
han hecho estragos en su organismo y han debilitado sus funciones psíquicas,
en especial su inteligencia […] perturbaciones que son en el de carácter
permanente‖188.

185
Lopez Rey; op. cit. p. 8 (s/n)
186
Medrano Ossio, José; Responsabilidad penal de los indígenas. Potosí: Imp. P. Universidad Autónoma
Tomás Frías (resp.) 1941, pp. 11-12
187
ibid. p. 13
188
ibid. pp. 33-34 (s/n)

172
Como se habrá visto, estas líneas parecen haber salido de la pluma de Alcides
Arguedas y de su agudo pesimismo racial plasmado en su Pueblo Enfermo,
continuando podemos leer aún lo siguiente:
―El indígena huye de la civilización como de la muerte, porque la ciudad lo asusta
[…] se cree un eterno perseguido, un eterno culpable […] ese complejo
sentimiento de culpabilidad muchas veces lo impulsa al crimen (sic) […] resuelto
a acabar su existencia en manos del blanco […] los individuos dE la clase
indígena van (sic) al delito debido a su INADAPTACIÓN […] sumando a su vez
cierta INCAPACIDAD MENTAL por falta de medios educativos […] Por ello debe
ser considerado inimputable, y la pena infecunda debe ser sustituida por medios
psicopedagógicos […] será suficiente declarar al indígena […] un ser
INCORPORADO definitivamente a la sociedad actual CIVILIZADA […] será
suficiente declarar al indígena sujeto en estado peligroso‖189
El discurso penal de Medrano Ossio pretendía que una gran parte de la población sea
declarada sujeto en estado peligroso, por ende que la sociedad inicie la ―tutela‖ legal de
los indios.
Por otra parte la ―línea directriz‖ que hace el segundo Congreso Latinoamericano de
Criminología acuerda: ―Recomendar a los países americanos que al emprender la
reforma de sus legislaciones penales, tengan muy en cuenta el factor indígena, sobre
todo en aquellas naciones en que este elemento étnico es muy numeroso, procurando
la adopción de una legislación TUTELAR que tienda preferentemente a su
incorporación a la vida civilizada‖190. Cabe destacar que en este Congreso, tuvo una
―memorable‖ actuación el citado autor.
Medrano Ossio -años más tarde- en un intento de réplica al Proyecto López Rey busca
negar sus afirmaciones indicando que la inferioridad a la cual hacia referencia era: ―la
inferioridad jurídica‖191, y esto ya es una falacia si revisamos el texto anterior en su
integridad.
1.5. Manuel Duran Padilla.
Estudioso agudo, a la postre miembro de la comisión Codificadora de 1962-64, es uno
de los que polemiza con López Rey. En su obra ―La Reforma Penal en Bolivia‖, tiene un
subtítulo dedicado especialmente al indígena, donde señala que el problema del indio
ha sido tratado ―[…] generalmente a base de pura imaginación, de observaciones
superficiales o llevados de un humanitarismo exagerado […]‖192.
En efecto el supuesto ―cientificismo‖ de quienes se habían ocupado del problema
indígena, era desenmascarado por un jurista cuyas proyecciones rompían con el
horizonte que planteaban tanto López Rey como Medrano Ossio.
Sin embargo, Durán mismo no puede escapar a la ideología señorial cuando apunta
que:

189
ibid. pp. 33-34 (s/n).
190
ibid. pp. 57-58 (anexo: Recomendaciones al Congreso)
191
Medrano Ossio, José; Reforma integral del Derecho Penal Boliviano. Potosí: Imp. Universitaria,
Universidad Autónoma Tomás Frías, 1955, p. 34.
192
Durán P. Manuel; La Reforma Penal en Bolivia. Sucre: Imprenta Tipográfica Salesiana. Universidad
Mayor de San Francisco Xavier-Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales (Resp.), 1946, p. 51.

173
 ―[…] no se ha hecho un estudio serio acerca del indio ni una investigación sobre
sus verdaderas características psicológicas […] si se tiene en cuenta que el indio
es en general un introvertido y parece vivir en una perpetua abstracción dentro
de su mundo interior, lo que hace muy difícil conocer su personalidad real.
Tampoco se sabe mucho acerca de la influencia del medio que pesa y ha pesado
cruelmente sobre él desde varios siglos atrás‖193.
Esto último es la clara muestra de como el racismo se introyecta en las personas, la
―tristeza absoluta‖ de Alcides Arguedas había sido sustituida por la ―perpetua
abstracción‖ de Duran Padilla.
En lo que respecto a su criterio ―penal‖ el Duran señala que:
―[…] propugnar una legislación protectora para que el indio […] contribuiría a
acentuar el sentimiento de inferioridad de esa clase social […] y constituirá
además un factor negativo en el propósito de lograr la afectiva
INCORPORACIÓN del indio a la vida nacional‖.194
El proyecto civilizador, se convierte ya en una constante en el discurso penal, el Dr.
Duran está de acuerdo con López Rey en: ―[…] contemplar la situación del indio […] en
la Parte General‖195, y esto se hará precisamente en el Proyecto de 1964 y que no fue
modificado por la comisión coordinadora de 1972.
1.6. Hugo Cesar Cadima.
Penalista orureño, que responde al momento post-revolucionario, tiene en sus manos la
responsabilidad de tratar el problema del indio dentro de un nuevo contexto político
dominado por el Nacionalismo Revolucionario, un nacionalismo que no puede romper
con el positivismo.
Por ello H. Cesar Cadima reconoce que: ―El nuevo planteamiento consiste en buscar el
problema indígena en el problema de la tierra‖196, esto es sumamente importante,
puesto que representa una muestra de cómo la revolución de 1952 había impactado en
el discurso penal, generando a su vez otro eje ideológico.
Sin embargo H. Cesar Cadima se mantiene en el criterio que ―con la reforma agraria, de
cuya aplicación y cumplida ejecución depende ahora la efectiva INCORPORACIÓN del
indio a la vida nacional y a la CIVILIZACIÓN‖197.
En el aspecto penal propone lo contrario de los Dres. López Rey, Medrano Ossio y
Manuel Duran cuando señala: ―[…] no creemos que sea necesario considerar al indio
como a un sujeto inimputable o peligroso ya que ello importaría admitir su pretendida
anormalidad natural o una inferioridad biológica‖198 esto último es solo una escapada
teórica, por que la pretensión central es ―incorporar al indígena a la civilización‖, como el
mismo lo escribe.
1.7. Huascar Cajias.

193
ibid. p. 52.
194
ibid. p. 53.
195
ibid. p. 54
196
Cadima, Hugo César; Criminología. Oruro: Universitaria, Universidad Técnica de Oruro, (Vol. I),
Oruro, 1954, p. 285.
197
ibid. P. 235.
198
ibid. p. 286.

174
Al igual que en el caso anterior, el Dr. Cajias se encuentra en la sociedad del 52, en la
perplejidad de la readecuación teórica, dentro de una sociedad donde aún el
positivismo no es desplazado del todo.
Cajias señala con respecto al problema indígena que:
―Se han destacado dos posiciones extremas: La de aquellos que ven en el
indígena una radical incapacidad para asimilar los modelos de una alta cultura y
a esa deficiencia individual atribuyen el atraso, el alcoholismo, la criminalidad y
el analfabetismo; y la de aquellos que encuentran sólo en razones sociales la
causa de los males que el indio sufre y que el provoca […] las persona que
quieren pagar el tema con rigor científico, se mantienen en un justo medio
aceptable‖199
El justo medio significa para Cajias aplicar el estudio de la criminalidad negra
norteamericana porque puede servir ―para resolver los problemas criminológicos
planteados de la criminalidad indígena Boliviana‖200.
El justo medio significa aceptar la inferioridad innata (Lombroso) y la inferioridad por
causas sociales (Garófalo), en efecto, el citado penalista apuntará que:
―Si bien la situación social inferior puede ser consecuencia de la inferioridad
individual innata […] han intervenido también factores sociales bastantes, para
explicar aquella inferioridad […] el indio es con indeseable frecuencia es
alcohólico, que se embriaga con regularidad y frecuencia; el campesino se
emborracha hasta perder la conciencia inclusive‖201.
La borrachera es el factor social que acompaña el factor innato, esto es, el justo medio
―aceptable‖ para comenzar el análisis del tratamiento penal básico para los indígenas,
según H. Cajias.
1.8. Fernando Villamor Lucia
Modificado el código penal en 1973 y puesto en vigencia, se adopta las figuras de
inimputabilidad y semi-imputabilidad como solución al tratamiento penal del indígena en
Bolivia, por ello Villamor Lucía realiza sus comentarios a estos artículos.
Este autor a diferencia de los anteriores, denuncia el carácter excluyente, del Código de
1972 con estas palabras; ―El Código penal Boliviano en 1972 adquiere un carácter
clasista‖202.
En efecto, el Código -cualquier Código penal del mundo- tiene un carácter de clase, es
elaborado por determinadas clases en función de sus propios intereses, pero lo que nos
llama la atención es la siguiente afirmación: ―[….] no es en realidad, el aspecto
privilegiado de los indios, sino la situación desfavorable de los blancos‖.203
Es decir los ―blancos‖ se encuentran ahora en una ¡situación desfavorable!, nada mas
paradójico, nada más irreal, el interés de fondo de Villamor Lucia esta en los impuestos
de los indígenas hacia el erario nacional como él mismo lo reconoce: ―Este afán
proteccionista y de supuesto trato privilegiado hacia el indígena hace que en materia
199
Cajías, Huascar; Criminología. La Paz: Juventud, 1972, 3ª de. p. 167.
200
ibid. p. 160.
201
ibid. p. 174-175.
202
Villamor, Fernando; Codificación Penal en Bolivia. La Paz: Juventud. p. 314
203
ibid. p. 314.

175
tributaria, el campesinado este libre del pago de impuestos, ¡Y constituye mas del 50%
de la población!‖.204
Cómo es posible que el citado autor llegue a esta conclusión, cómo es posible que
hable de ―trato privilegiado‖, es importante traer a colación algo planteado por Zavaleta
cuando señala que; ―Una sociedad no adquiere sino los conocimientos que giraba en
torno a la pregunta verdadera (salvo las que se refieren al perfeccionamiento de su
dominación) sino que se dedica ya a organizar falsas respuestas, respuestas
ideológicas‖205
En lo que respecta el criterio de solución Villamor Lucia plantea que para el tratamiento
del indio selvático pueda aplicarse el artículo 16 del Código Penal, y para el caso de los
indios a que hace referencia el artículo 18, párrafo segundo, puede aplicarse el artículo
37 del Código Penal, ―[…] en consecuencia la incapacidad resultante de su
inadaptación del medio cultural Boliviano puede ser analizado en el artículo citado (él 37
del C.P.). Esta es una realidad nacional no contemplada en el Código Penal Boliviano
que a nuestro juicio -dice el autor- debería tenerse presente […]‖206
1.9 Benjamín Miguel Harb
Penalista y constitucionalista, profesor de varias generaciones, autor de textos varias
veces reeditados, señala en el caso de la inimputabilidad para los indios selváticos que
―esta causa no se encuentra en otras legislaciones ni en la doctrina penal, es cuestión
de enfoque, tal vez influidos por las corrientes que señalan que no se pueden exigir
imputabilidad a sectores de población que culturalmente no están asimilados o
incorporados a la vida nacional‖207,
Y al referirse al párrafo segundo del art. 18 del Código Penal apunta que ―se considera
como semi-imputables o imputable disminuido al indígena incapacitado por su
inadaptación al medio ambiente y a su falta de instrucción208 en esto último no hace
mas que repetir lo señalado por el código, líneas abajo sin embargo a modo de
comentario apunta: ―No olvidemos que nuestros pueblos indígenas tienen sus propias
culturas, con sus valores distintos de los valores de las personas que viven en las
ciudades. Esto determina que no capten en su verdadera dimensión los valores
jurídicamente protegidos por las leyes‖209.
Benjamín Miguel nos indica que existe una separación entre los pueblos indígenas y
que estos últimos no pueden ―captar‖ las leyes.
En otro texto, el citado autor dirá -de manera explícita- que la cultura Boliviana a la que
se hace referencia el Código Penal no es más que la ―cultura criolla‖210, en criterio
nuestro el Dr. Benjamin Miguel Harb, acepta la redacción del Código sin elaborar
objeciones de profundidad.
1.10. Alejandro Colanzi Zeballos

204
ibid, p. 315
205
Zavaleta, René; Clases sociales y conocimiento. Cochabamba: Los Amigos del Libro. 1988, Pág. 155
206
Villamor, Fernando; op. cit. pp. 314-315.
207
Miguel Harb, Benjamín; Código Penal: Parte General (Vol. I). Juventud, La Paz, 1990. 3ª Ed. Pág. 245
208
ibid. p. 145.
209
ibid. p. 246.
210
Miguel Harb, Benjamín; Código Penal Boliviano. Loa Amigos del Libro. La Paz 1992 . De. 4ª, p. 37.

176
Los criterios de este penalista son, el punto de ruptura con el discurso positivista, en el
inicio de la crítica del Código Penal de nuestro país.
Sobre el tema de los indígenas señala lo siguiente: ―[…] en el problema indígena, el
aspecto relacionado con lo criminológico y penal ha sido tratado como un tema
periférico‖211.
El reacomodo social inaugurado en 1986, con el neo-liberalismo a cuestas, trae como
consecuencias, la emergencia de ―nuevas unidades de vida‖212 que exigen del Estado
mayor atención a sus problemas. La perplejidad de conocimiento se refleja en una falta
de explicación a muchos problemas que ya se tenían por resueltos.
El ―re-conocimiento‖ de las ―otredades‖ genera una crisis de conocimiento, un vacío que
urgía ser llenado, pero ¿con que?, es la pregunta neurálgica, y Colanzi acierta al
señalar que en el Derecho Penal se tiende a hegemonizar a las sociedades, en efecto:
―Si analizamos las principales obras producidas en el mundo occidental
industrializado […] y más específicamente (obras) del Derecho Penal, veremos
que se persigue un objetivo común y real, el cual tiende a la homogeneidad
social, claro que como una sociedad única de mercado y como ello también de
consumo […] esa economía […] es imperialista económicamente y eurocentrista
CULTURALMENTE‖213.
Por otro lado, en lo que concierne a las posibles soluciones aceptadas por Colanzi
salen a relucir tres:
a) La propuesta de Alessandro Baratta, ―el respecto a las autonomías
culturales‖214.
b) La propuesta de Gladys Yrureta, ―la solución directa y total (. . .) los grupos
indígenas no integrados a la civilización occidental, no deben ser regidos por
leyes ajenas a su cultura, elaboradas por el hombre civilizado y, que tampoco
deben ser sometidos a la jurisdicción del estado que las domina‖215, es una
solución política.
c) La propuesta de Eugenio Raúl Zaffaroni, ―quien se inclina por las exención de
pena en razón de un error de conocimiento y de comprensión‖216, seria la
solución doctrinal.
Colanzi plantea rescatar estas alternativas ya que la propuesta del Código Banzer
permitía ―tutelar‖ a la mayoría indígena, imponiéndole aquello que los normales
consideren conveniente217.

211
Colanzi, Alejandro; Reflexiones penales y Criminológicas. Universitaria, Universidad Autónoma Gabriel
René Moreno, Santa Cruz de la Sierra, 1991, p. 81.
212
Se entiende por ―nuevas unidades de vida‖ a los movimientos que surgen y se consolidad en el seno
de la sociedad civil, por ejemplo los movimientos por la igualdad de los derechos del hombre y de la
mujer, los movimientos generacionales, los movimientos de los pueblos indígenas, etc., para una mejor
comprensión véase: La transformación del mundo. Ed. Siglo XXI-Universidad de las Naciones Unidas
(ONU), México, 1985.
213
Colanzi, Alejandro; op. cit. p. 82.
214
Baratta, Alessandro; ―Requisitos mínimos del respeto de los derechos humanos‖. EN: CAPITULO
CRIMINOLÓGICO, Nª 13, Edyluz, Maracaibo, 1986, p. 85.
215
Yrureta, Gladys; El indígena ante la ley penal. Caracas: Universidad Central de Venezuela (UCV),
1981, p. 116.
216
Colanzi, Alejandro; op. cit. p. 101.

177
1.11 René Blatmann. Bauer.
Las modificaciones de 1997 tuvieron consecuencias en el Código Penal Banzer del 72,
el tratamiento de inimputable y semiimputable se modifica, hasta hacer desaparecer al
indígena.
Blattmann señala en la exposición de motivos lo siguiente: ―En la hipótesis del indio
selvático existía una regulación discriminatoria y estigmatizante al considerarlo un
sujeto inimputable. La solución apropiada de estos casos obedece a otros principios
como los que definen el error de prohibición culturalmente condicionado‖218
Más adelante veremos en que consiste esta solución.
2. TRATAMIENTO PENAL DEL INDÍGENA: INIMPUTABILIDAD Y
SEMIIMPUTABILIDAD (Banzer 1973)
El ―proceso civilizatorio‖, inaugurado en los discursos penalistas en casi setenta años
de debate en el siglo XX, obtuvo su respuesta jurídico-penal a lo largo de la trayectoria
de las ―comisiones codificadoras‖, y -obviamente- en el Código Penal de 1972, donde -
aceptando las recomendaciones de López Rey, Medrano Ossio y Manuel Duran Padilla-
se ―convierte‖ al indígena en inimputable (para el caso de los indígenas del Oriente) y
semi-imputables (para el caso de los indígenas del altiplano y valles), a los primeros se
los define como ―selváticos‖, a los segundos de ―inadaptados‖ al medio cultural
Boliviano, podríamos plantear la pregunta del siguiente modo: ¿fue la inimputabilidad y
la semi-imputabilidad, la solución adecuada para el tratamiento penal de los indígenas?
para responder a ello partiremos de dos puntos de vista:
a) El análisis criminológico y;
b) El análisis dogmático.
2.1. El análisis criminológico.
Aunque gran parte de la tradición criminológica. permanece aún bajo el manto
positivista, la criminología crítica ha logrado generar brechas y abrir cauces de
exploración, que dieron lugar al cuestionamiento de la existencia de la propia
―criminología‖ como ciencia, sin embargo el estado de la cuestión, es que la
criminología crítica tiende de manera central al cuestionamiento de los sistemas
penales en efecto, para Zaffaroni:
―La criminología es el saber, que nos permite explicar cómo operan los controles
sociales punitivos de nuestro margen periférico, qué conductas y actitudes
promueven, qué efectos provocan y cómo se los encubre en cuanto ello sea
necesario o útil para proyectar alternativas a las soluciones punitivas, alternativas
menos violentas que las existentes y más adecuadas al progreso social‖219
Por otro lado tenemos la definición de Lola Aniyar de Castro quien señala:

217
En documentos recientes Colanzi reitera la raíz eurocéntrica de la codificación penal, y propone
salidas teóricas y programáticas que más adelante podremos ver.
218
Código Penal de 1997. Se ha convertido en mala costumbre que la mayoría de las disposiciones
legales sean publicadas sin las exposiciones de motivos, por lo cual, alguna soluciones como la del ―error
de prohibición culturalmente condicionado‖ son prácticamente desconocidas por los juristas tanto en la
academia como en el foro profesional.
219
Zaffaroni, Eugenio Raúl; Criminología: apuntes desde un margen. Bogotá: Temis, 1988 p. 20-

178
 ―La criminología es la actividad intelectual que estudia los procesos de creación
de las normas penales y de las personas sociales que están en relación con la
conducta desviada; los procesos de infracción y de desviación de esas normas y
la reacción social, formalizada o no, que aquellas infracciones o desviaciones
hayan provocado: su proceso de creación, su forma y contenido, y sus
efectos‖220.
Estas dos definiciones nos llevan hacia el campo de la ―sociología jurídico-penal-
aunque: ―[…] no hay ninguna contradicción epistemológica al afirmar al mismo tiempo
que la única criminología científica posible es la sociología jurídico penal, y que la única
sociología jurídico-penal posible es la criminología crítica‖221, esto nos demuestra
finalmente que la criminología crítica nos propone el desmantelamiento del trasfondo
ideológico subyacente en la criminología tradicional que se basa en el paradigma
―etiológico‖.
Toca realizar ahora, el ―desmantelamiento criminológico‖ de nuestro código cuando se
refiere a los indios selváticos y a los inadaptados ―al medio cultural Boliviano‖.
Los artículos en cuestión señalan:
a) Inimputabilidad: Es inimputable ―El indio selvático que no hubiere tenido ningún
contacto con la civilización‖. Pero que entendemos por civilización? o, que se debe
entender por este concepto?, todo el trasfondo nos lleva a pensar históricamente, ya
que este concepto ha sido usado ampliamente por -precisamente- los países
imperialistas en detrimento de ―sus‖ colonias.
Por ejemplo en 1895 Otto Von Bismark, Canciller de Alemania decía lo siguiente: ―todos
los gobiernos aquí presentes comparten el deseo de asociar a África con la
civilización‖222 la civilización debe entenderse como el modelo de sociedad establecido
en Europa o los EE:UU:, lo demás, lo periférico, no es parte de lo ―civilizado‖, o en otros
términos y aplicado este criterio en la propia periferia, el concepto ―civilizado‖ hace
denotar lo urbano como parámetro de civilización y lo rural y su población como
parámetro de incivilizado -léase atrasado-. Como es de esperar, esta falsa dicotomía no
funciona sin tener un elemento mediatizador (las teorías sobre la inferioridad racial
elaboradas en Europa a fines del siglo XIX y que se introyecta en la conciencia de los
sujetos como verdad natural, aun en pleno siglo XXI.
Podemos concluir señalando que: el Código al hablar de ―civilización‖ no hace más que
mostrar su carácter ―evolucionista‖.
b) Semi-imputabilidad: ―El Juez procederá en igual norma, cuando el agente sea
indígena cuya incapacidad derive de su inadaptación al medio cultural Boliviano y de su
falta de instrucción‖ (Código Penal, Art.: 18 parr.: 2º).
Encontramos aquí un concepto clave: la INADAPTACIÓN, este concepto tiene una
carga ideológica definitivamente evolucionista en efecto ―El concepto de adaptación
llega […] a partir de Darwin […] mediante la adaptación, la selección natural, resuelve el

220
Aniyar de Castro, Lola; Criminología de la Liberación. Zulia: LUZ, Universidad del Zulia, 1977, p.65
221
Baratta, Alessandro; citado por; Martínez Mauricio, ¿Qué pasa en la criminología moderna?, Temis,
Bogotá, 1990, p.125. Zulia, 1977, p.65
221
Baratta, Alessandro; citado por; Martínez Mauricio, ¿Qué pasa en la criminología moderna?, Temis,
Bogotá, 1990, p.125.
222
vide: La discriminación racial. Barcelona: Molino. Barcelona, 1985. (Colección ―Polémica‖) Nª 8, p. 17.

179
conflicto de la naturaleza, manteniendo sólo las variaciones favorables y extinguiendo
las negativas‖223.
En otros términos la selección se realiza a través de ―la supervivencia del más fuerte‖,
para ello es necesario una constante adaptación a las condiciones exigidas por los más
fuertes adaptarse a morir, ―Así entendida la adaptación es un mecanismo de opresión
del que manda en perjuicio de los que tienen una posición de dependencia‖224.
Del análisis de estos dos conceptos -civilización e inadaptación-, podemos concluir que
en la redacción del Código, lo único que se hizo fue plasmar un estereotipo ideológico
con respecto a los indígenas, estereotipo que aún perdura en algunos sectores de la
sociedad Boliviana.
2.2. El análisis dogmático.
La dogmática debe ser entendida como, “[L]a disciplina que se preocupa de la
interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales y opiniones
científicas en el ámbito del Derecho Penal‖225.
Por su parte Zaffaroni hace el siguiente planteamiento en cuanto a la ciencia del
derecho penal entendiéndola como:
“[…] la construcción discursiva que interpreta las leyes de contenido punitivo
(leyes penales) para tratar de proveer a la jurisdicción de límites ciertos para el
ejercicio de su poder decisorio y de modelos y opciones no contradictorias para
los conflictos que el poder de las restantes agencias selecciona para someterlos
a su decisión, del modo que socialmente resulte menos violento‖226.
En este acápite realizamos entonces un recorrido por la doctrina acerca de la
inimputabilidad y la semi-imputabilidad, pero con un sentido crítico, con la ―necesidad
de un realismo Latinoamericano en el derecho penal y la Criminología‖227.
2.2.1 La inimputabilidad y la semi-imputabilidad de los “indígenas” en el Código
Penal Banzer.
El tratamiento penal de los indígenas que incurran en la comisión de algún delito recoge
la tradición -dejada por los autores que se estudia en el anterior punto- de la fórmula
que excluye la ―capacidad psicológica‖ de culpabilidad por inimputabilidad o por semi-
imputabilidad, la pregunta es ¿fue esta fórmula dogmática la solución adecuada para el
tratamiento penal de los indígenas?
Para responder a esa cuestionante es necesario aclarar algunos conceptos que -en
nuestro criterio- son claves, por que muestran de manera precisa el contenido jurídico -y
sus efectos- a su vez que la utilización que nuestros penalistas hacen de ella con
referencia a los ―indígenas‖.
2.2.2 La imputabilidad y la inimputabilidad en la doctrina.

223
Araóz, Raúl; Quinientos años de conflicto: estrategias de supervivencia de los pueblos originarios.
CEDIPAS. Oruro, 1992, p.22.
224
ibid., p. 23.
225
Roxín, Claus; Política Criminal y estructura del delito. PPU. Barcelona, 1992, p.35.
226
Zaffaroni, Eugenio Raúl; En busca de las penas perdidas. Temis, Bogotá, 1993, p. 167.
227
Prólogo de Zaffaroni a: Reflexiones penales y criminológicas. de Colanzi, Alejandro.

180
El concepto ―inimputabilidad‖ deviene de imputabilidad y esta categoría tuvo una
travesía por las diversas ―escuelas penales, que a continuación detallamos.
Así por ejemplo, imputabilidad para ―los clásicos‖ no es otra cosa que ―poner una cosa
cualquiera en la cuenta de alguien‖228, basándonos en el libre albedrío y la
responsabilidad moral. Para esta ―escuela‖229: ―El delincuente es un individuo normal y
moralmente libre que en nada difiere del no delincuente‖230, y que por lo tanto los
inimputables están por ―fuera del derecho penal‖231.
Para la escuela positivista: ―[…] ni los conceptos imputabilidad e inimputabilidad están
llamados a ocupar lugar alguno en un sistema en el cual el hombre se ve arrastrado al
delito por anormalidad biológica o factores sociales, pues quien delinque lo hace
impulsado por su constitución particular atávica, o lo hace determinado por causas
sociales, que harían malla por igual que en normales o anormales‖232, por eso es que
esta escuela niega la distinción entre imputables e inimputables existiendo solo el
―grado de posibilidad‖ de que un sujeto incurra en delito, se pone la mira en su
―peligrosidad‖.
Para la escuela técnico-jurídica, imputabilidad, es la capacidad penal, ―nexo sociológico
entre el hecho y el sujeto agente‖233, la capacidad de entender y de querer234.
Por ultimo para la escuela finalista la imputabilidad ―es la capacidad de culpabilidad […]
la capacidad de comprensión y de la determinación de la voluntad (...). Solo la suma de
los dos elementos constituye la capacidad de culpabilidad‖235, para Zaffaroni es, ―la
ausencia de un impedimento de carácter psíquico para la comprensión de la
antijuricidad‖236.
La inimputabilidad, siendo el aspecto negativo de la imputabilidad, debe estudiarse a
través de sus ―causas‖ que a su vez son señalados por los ―métodos‖ para determinar la
inimputabilidad de un sujeto.
Cuatro son los criterios más conocidos para determinar las causas de inimputabilidad
que a continuación detallamos.
a) El sistema biológico (llamado también siquiátrico).
Este sistema otorga amplias facultades al siquiatra forense para determinar la
inimputabilidad de un sujeto, ―basta el diagnostico de cualquier enajenación mental
dada por el médico para determinar la inimputabilidad‖237, por lo tanto lo único que se
puede hacer en la Ley penal es colocar ―una serie descriptiva de cuadros nosológicos

228
Carrara, Francesco; Programa de Derecho criminal. Vol. l, Temis, Bogota, 1971, p.34.
229
El denominativo de ―escuela clásica‖, es un adjetivo impuesto por Enrico Ferry, en realidad no puede
hablarse de ―escuela clásica‖, sino, de una doctrina penal dispersa, influida por el Iluminismo de fines del
siglo XVIII y principios del XIX.
230
Del Rio, Raymundo;Explicaciones de Derecho Penal, Nascimento, Santiago, 1945, p.259.
231
Darío, Hernán; Tratamiento jurídico penal de los indígenas en Colombia. Bogotá: Temis, 1988. p.7
232
ibid. p. 8
233
ibid. p. 11
234
Ferreyra, Francisco; op.cit. p. 324
235
Welzel, Hans; El nuevo sistema en el derecho penal, Ariel, Barcelona, 1964. p. 95.
236
Zaffaroni, Eugenio Raul; Teoría del delito. p. 586
237
Miguel, Harb, Benjamin: Código Penal: Parte General. p. 419

181
en los cuales como consecuencia necesaria se clasificaran a las personas no
imputables238.
b) El sistema psicológico
Este criterio hace énfasis en los elementos volitivos e intelectivos del sujeto ―debe
atenderse a la capacidad del sujeto para comprender los fines que se propone con su
acción‖239, en los hechos es te criterio es de difícil aplicación.
c) El sistema mixto
Este sistema reúne los elementos de los dos anteriores pues, ―exige el diagnostico de
anormalidad que dan los médicos psiquiatras como la manifestación de la misma en el
momento de consumarse el acto‖240.
d) El sistema jurídico
Consiste en la valoración que el juez debe hacer de la capacidad del sujeto para
comprender la ilicitud de sus comportamiento o para determinar de acuerdo con esa
comprensión‖241, obviamente esta valoración se refiere al informe del perito psiquiatra.
2.2.3 La “semi - imputabilidad”
Se trata de un supuesto de culpabilidad disminuido, en efecto así lo reconoce Benjamín
Miguel, aunque en el código Banzer se presenta como ―media-imputabilidad‖, que en
criterio nuestro era un error dogmático, puesto que, ―parece claro que las capacidades
intelectuales son por su propia naturaleza graduables y que se encuentran
efectivamente según los individuos y las circunstancias‖242.
En efecto, no es posible establecer una ―media-imputabilidad‖, dado que los sujetos
presentan, en todos los casos, características diferentes y circunstancias del hecho
también diferentes.
2.3 Balance general
En líneas generales, es posible afirmar, que el tratamiento penal de los indígenas en el
Código Banzer ―buscaba‖ incorporar a los indios a la civilización, readaptarlos al medio
socio-cultural ―Boliviano‖, y lo Boliviano seria en fin de cuentas lo ―criollo‖ como lo
reconoce Benjamín Miguel243.
Pero esto solo puede ser posible ―asimilando‖ al indígena a una figura jurídica que
opere como discurso legitimador de la supuesta inferioridad de los mismos.
La INIMPUTABILIDAD, como concepto jurídico habla de desarrollo mental incompleto
(minoría de edad o retardo mental), la embriaguez crónica que dan lugar a la ―tutela‖ de
los sujetos en ―estado peligroso‖, con ello, no se ha hecho más que asimilar a los
indígenas en un estereotipo perverso y degradante.
De este modo establecemos que el eje-operador de la doctrina penal con respecto a los
indígenas es la inadaptación a la civilización, debido a una disminuyente de la
capacidad y que por lo tanto son inimputables o semi-imputables.
238
Ferreyra, Francisco; op. cit. p. 324
239
ibid. p. 324
240
Miguel,Harb, Benjamín; Código Penal: Parte General p. 422
241
Reyes Echandía, Alfonso; La imputabilidad.. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1984. p.98.
242
Muñoz, Francisco; Teoría general del delito Temis, Bogotá, 1990. p. 157
243
Miguel Harb, Benjamín. Código Penal Boliviano. p. 37

182
Con los antecedentes expuestos puede afirmarse que ni la imputabilidad, ni la semi-
imputabilidad, fueron las fórmulas jurídicas adecuadas para el tratamiento jurídico penal
de los indígenas, por que conllevan en su formulación una carga valorativa
―evolucionista‖, acorde con un ―proceso civilizatorio‖, encarado por las élites criollas en
desmedro de los grupos no blancos de nuestro país.
En este contexto es que –para la reforma del Código Penal el año 1997- se buscó, una
solución jurídica que no tenga un criterio ―evolucionista‖ y llego el error de prohibición
culturalmente condicionado.
3. Tratamiento penal de los indígenas: El error de comprensión culturalmente
condicionado (1997)
Pasada la dictadura y después de la traumática experiencia de la UDP, los gobiernos
posteriores vieron la necesidad de dotar a la justicia penal un nuevo rostro que sea más
democrático y además coherente con el Estado de Derecho adecuado al
neoliberalismo.
El discurso del Autoritarismo Penal del Código Banzer fue cuestionado en sus
cimientos, pero solo como una forma de justificar modificaciones sistemáticas.
Delante de las modificaciones procesales penales, su puso la modificación del Código
Penal. Su debate fue y es aún materia pendiente en nuestras universidades, su
conocimiento teórico dificulta su puesta en práctica y finalmente, su horizonte de
seguridad pública está hoy en entredicho.
El contexto internacional de ese tiempo, establece además un nuevo proceso de
homogenización jurídico penal, tal como lo reconoce el Prof. René Blattmann:
―La reforma al Código Penal se inspiró en las fuentes más representativas del
Derecho Comparado, entre las que se tomó en cuenta entre otras, la legislación
penal de Alemania, Suiza, Austria, España, Argentina y Colombia, por ser las
más actualizadas y de recientes reformas, incluyendo el Código Penal Tipo para
Latinoamérica y los proyectos de Guatemala y Paraguay […] también se
consideraron los Pactos y Recomendaciones internacionales sobre la lucha
contra la corrupción y la delincuencia organizada‖244
El soporte epistemológico de estas modificaciones se encuentra en la Escuela Finalista,
uno de sus consultores externos fue precisamente el Prof. Guntër Stratenwerth.
Una excelente síntesis de esta escuela penal plantea que:
―Según el concepto final de acción el tipo es objetivo y subjetivo, y la culpabilidad
es puro juicio de reproche, en cuento a la acción, no es suficiente la simple
voluntariedad de la conducta, sino que es necesario indagar el contenido de esa
voluntad que siempre es final, no solo en las acciones licitas sino también en las
ilícitas. Quiere decir lo anterior que la dirección de la voluntad tiene un fin
mentalmente anticipado, junto a la selección de los medios y la consideración de
los efectos concomitantes y su ejecución con dirección a un fin‖245

244
Cf. República de Bolivia - Ministerio de Justicia; Memoria Gestión 94-97 (área penal) informe interno
del Ministerio de Justicia. Min. Justicia, La Paz, 1998, Pág. 41. Véase especialmente las modificaciones al
Código Penal.
245
Yucaman, Miguel; Nueva estructura del delito y del tipo en el nuevo Código Penal Colombiano. Temis,
Bogotá, 1986, Pág. 6 (Serie de Monografías Jurídicas)

183
Podemos señalar que la construcción sistemática del finalismo responde a una larga
tradición de formular al derecho penal desde una propuesta democrática y además
liberal, el propio Hanz Welzel al formular teóricamente esta sistemática sabía que se
estaba enfrentando a todas las construcciones anteriores que habían servido de
soporte al totalitarismo jurídico de su país, la Alemania Nazi, al respecto Guillermo Villa
señala que ― (...) el finalismo es una forma de limitación del poder legisferante y de sus
consecuencias para la teoría General del Delito (...) Welzel no tenía solo una pretensión
sistemática: su objetivo ante todo político, ¿cómo hacer para que quien detente el poder
no haga lo que le venga en gana?, ¿cómo, para que quien domina muchas veces solo
parapetado en la fuerza y el temor, no haga todo aquello que el poder de la metralleta y
el hierro quieran sustentar?, ¿existen límites al poder legisferante?, ¿Existen límites al
poder, y concretamente a la función punitiva?‖246
Al comentar estas modificaciones al Código Penal Fernando Villamor Lucía señala que:
―Esta reforma parcial incluyó en la parte General consideraciones de la teoría
finalista del delito y mantuvo casi intacto el sistema de la parte especial. En
consecuencias hay una yuxtaposición de dos sistemas: el finalista y el causalista.
Hubo demasiada prisa de los redactores del proyecto (...) En su precipitada
carrera no pararon mientes en incluir tipos penales como el articulo 185 ter., que
se aleja de todo tecnicismo jurídico penal ya que incluye como tipo penal la
creación de la unidad de investigaciones financieras. No define delito ni
establece pena. En la ligereza y para no agregar mas artículos al Código que se
reformaba se han hecho inclusiones con los nombres de ―bis‖, ―ter‖ ―quater‖ de
esta manera resulta ser un Código que ha sufrido un remiendo y no tiene
precisión científica‖247.
En relación al tratamiento penal de los indígenas el mismo Blattmann establece con
toda claridad que:
―En la hipótesis del indio selvático existía una regulación discriminatoria y
estigmatizante al considerarlo un sujeto inimputable. La solución apropiada de
estos casos obedece a otros principios como los que definen el error de
prohibición culturalmente condicionado‖248
Qué es el ―error de prohibición culturalmente condicionado‖, es la pregunta que ahora
tratamos de responder.
3.1.- El “error de prohibición”
Esta figura puede conceptualizarse como: ―La inexibilidad de la posibilidad de
comprensión de la antijuricidad proveniente de error‖249. Esta figura jurídica tiene sus

246
Villa, Guillermo; Fundamentos Metodológicos de la Nueva Teoría del Delito. Temis, Bogotá, 1991,
Págs. VIII-XIX
247
Cf. Necesidad de una Reforma Integral del Código Penal. En: Memoria del Primer Encuentro Nacional
de Ciencias Penales, Criminológicas y de los Derechos Humanos. Mimeógrafo, Universidad Técnica de
Oruro
248
Código Penal de 1997. Se ha convertido en mala costumbre que la mayoría de las disposiciones
legales sean publicadas sin las exposiciones de motivos, por lo cual, alguna soluciones como la del ―error
de prohibición culturalmente condicionado‖ son prácticamente desconocidas por los juristas tanto en la
academia como en el foro profesional.
249
Zaffaroni; Eugenio Raúl; Teoría del delito P. 601

184
antecedentes en los trabajos de Graf Zu Dohna, ―quien puso los mojones de esta
división que hoy prevalece en la doctrina y es la mayormente acogida‖250.
El error de prohibición consiste en: ―el error que recae sobre la antijuricidad del hecho,
con pleno conocimiento de la realización del tipo (por consiguiente con dolo). El autor
sabe lo que hace pero cree erróneamente que esta permitido no conoce la norma
jurídica o no la conoce bien (la interpreta mal) o supone erróneamente que concurre
una causa de justificación‖251.
Hasta aquí podría pensarse que entre error de hecho, error de derecho y error del tipo y
error de prohibición no hay mucha diferencia, sin embargo, como apunta el mismo
Welzel, ―error de hecho y error de derecho, por un lado y error sobre el tipo y error de
prohibición, por el otro, son (...) dos parejas de conceptos completamente diferentes.
Hay errores de derecho que son errores sobre el tipo; por ejemplo el error sobre
caracteres normativos del tipo, como el carácter ajeno de la cosa; y hay errores de
hecho que son errores de prohibición; el error sobre los presupuestos objetivos de una
causa de justificación‖252.
Por otra parte, se han ensayado, en la doctrina, varias formas de subclasificación del
―error de prohibición‖ entre ellos tenemos:
a) La posición de Alejandro Londoño:
a.1) Abstracto error de prohibición
Es la creencia errónea que la acción es irrevelante para el derecho por ignorar la
existencia de la prohibición o por que se cree erróneamente que la norma no tiene o ha
pedido su vigencia por la manifiesta oposición de ella a un ordenamiento jurídico
superior (Constitución Política del Estado) o porque cree que la ley ha sido derogada253.
a.2) Concreto error de prohibición
Es la acción donde el autor presupone que existe una situación fáctica, que si existiera
realmente justificaría la conducta254
a.3) La falsa suposición de la no exigibilidad de una conducta
―El sujeto cree que en su obrar concurren circunstancias que harían inculpable su
conducta, en caso de existir realmente255.
b) Para Zaffaroni el error de prohibición puede ser:256
b.1) Directo
―No se comprende en forma exigible la norma prohibitiva... (sobre la normatividad)‖.
b.2) Indirecto
―Se supone que hay circunstancias de hecho que de existir justificarían la conducta...
(sobre la permisión)‖.

250
Londoño, Alejandro; El error en la moderna teoría del delito. Bo0gotá: Temis, 1982. p. 25
251
Welzel; Hans; op. cit. pp. 66-67
252
ibid. p. 116
253
cfr. Londoño, Alejandro: op. cit. pp. 66-67
254
idib. p. 57
255
ibid. p. 68
256
Cfr.: Zaffaroni, Eugenio Raúl; Teoría del delito. passim

185
b.3) De comprensión
―En que pese al conocimiento, no se puede exigir la comprensión -internalización- de la
antijuricidad, siendo la comprensión; el más alto nivel de captación humana‖.
b.4) Error culturalmente condicionado
―Proviene de una completa formación cultural diversa (...) o sea, con un sistema cerrado
y completo de valoraciones y pautas, diversas del jurídico‖. Es decir que este tipo de
error proviene por la pautas de conducta de comunidades diferentes a las ―normales‖ de
la sociedad mayor. En el caso de Bolivia, las comunidades indígenas practicaban aun
sistemas de control social alternativos a las leyes estatales.
b.4.1 Vencibilidad e invencibilidad del error
a) Vencibilidad.- El error de prohibición cuando es vencible, puede eliminar la
culpabilidad, se suscita ―cuando el autor actúa con dudas sobre su conducta‖, en
nuestro criterio no se puede absolver a alguien que haya obrado dudando y que haya
dado como resultado un injusto antijurídico.
b) Invencibilidad.- Cuando el error de prohibición es invencible ―elimina la
culpabilidad‖257, dando lugar a la absolución por falta de culpabilidad.
3.2 El error de comprensión culturalmente condicionado.
Con la ―fusión‖ del error de comprensión y el error culturalmente condicionado, se da
lugar a una figura jurídica, que hoy goza de aceptación en algunos códigos de la región.
Vale la pena preguntarse hasta qué punto está fórmula no-evolucionista, respeta el
hecho de ser diferentes, sin abrir compuertas de ―inseguridad jurídica‖ a -nosotros- los
indígenas, porque de entrada brinda seguridad jurídica a los juzgadores.
Creemos que el error de comprensión culturalmente condicionado es una buena
fórmula, pero es necesario señalar también que la determinación del error de
comprensión culturalmente condicionado está en manos de un Juez. O sea será un
Juez con formación en derecho penal mono-cultural, con costumbres y habitus poco
proclives a vivir cotidianamente la tensión entre saber indígena y saber urbano
occidental.
Dada su inocuidad evidente, su inaplicabilidad real en los conflictos jurídico penales,
conviene preguntarse:
¿Será por eso, que los indios solo valemos una recomendación en la exposición de
motivos y no merecemos el espacio necesario en la Ley, que es algo menos que un
vacío legal pero igual de inefectivo?,
¿Será por ello que la Ley no funciona?.
O simplemente estamos ante un hecho evidente de neocolonización por error de
comprensión doctrinal frente a la realidad.
Por esta y otras razones tenemos el convencimiento de que esta figura no asume el
derecho a la cultura propia como base mínima en el dialogo de saberes penales.

257
Villa Guillermo; Fundamentos metodológicos de la nueva teoría del delito. Bogotá: Temis, 1991, p. 44.

186
4. América Latina: Colonialidad de los sistemas penales.
La colonización iniciada con la invasión española da pie a relaciones de dominio que
aún hoy son perceptibles, no solo en los imaginarios colectivos no indígenas sino
también en los indígenas.
El ―Protector de Naturales‖, la condición de ―miserable indio‖258, las ―Leyes de Indias‖ y
sus ―Recopilaciones‖ son solo una muestra de lo que podemos traer a recuento para
ver cómo la juridicidad/judicialidad colonial fue construyéndose de diversos modos.
Un excelente documento para conocer el desplazamiento discursivo del colonialismo
jurídico, es precisamente la Recopilación de Leyes de Indias, donde se construye una
esfera de lo prohibido a los indios, aquí se encuentra una primera referencia a la
―miserabilidad de los naturales‖, y su similitud procesal con los ―menores de edad, las
viudas y los huérfanos‖, y esto es determinante, no tanto por ser una excelente pieza de
arqueología jurídica, sino que desnuda las relaciones de dominio tempranamente
instauradas en las colonias, según René Paúl Amry:
―Solórzano en su Política Indiana los califica de ―incapaces‖ y los asemeja a los
rústicos, miserables y menores de edad259 conceptos jurídicos que se remontan
al derecho romano. También los compara con las mujeres. Algunas referencias
de Solórzano dejan entrever que el trato favorable sólo se concedía
transitoriamente y terminaría cuando los indígenas estuvieran ―más capaces de
razón‖ o tuvieran mayor firmeza en la fe.260 A pesar de ello, perduró a lo largo de
la época colonial.261
De este modo es posible comprender un primer hecho, la colonialidad jurídica tiene sus
raíces en un momento muy temprano de la invasión, en ello tanto pueblos de indios
(reducciones) o las misiones, ambos como procesos de evangelización, fueron
receptores de moldes de comportamiento y control social elaborados o en su caso
recuperados de la misma costumbre indígena, pero inducidos en las elites indígenas
como leyes inalterables que aún hoy podemos observar en gran parte de América
Latina.
Así pues, la Recopilación de las Leyes de Indias, es el primer Cuerpo Jurídico
Latinoamericano que se adelanta con mucho a los Códigos Tipo que conocemos en
estas tierras.
Sin duda este hecho ha marcado profundamente las historias de las américas que
hacen al continente.

258
Cfr, Gonzáles, Gorki; La miserabilidad del indio en el siglo XVI. Ponencia al X Congreso
Latinoamericano de Derecho Romano. Lima: 12, 13, 14 y 15 de agosto de 1996 (mimeógrafo)
259
Solórzano y Pereyra Juan, Política Indiana, Madrid, Reed. Biblioteca de autores españoles, 1072, lib.
2, Cap. 4, párr. 27
260
Idem. lib. 2. Cap. 4. párr. 27
261
Amry, op. cit. pág. 16

187
Los ―procesos de codificación‖262 y su resultado final: los ―Códigos‖263, no son hechos
que se dan en el vacío, por el contrario responden exactamente a determinadas
condiciones históricas y en esencia a la historia misma del poder264.
El análisis hace énfasis en dos lugares comunes: economía y colonialidad, en el primer
caso asumimos que: El contexto económico, los cambios en la sociedad afectan su
sistema penal y de ahí que las reformas (penales) que se observan coincidan
generalmente con las condiciones económicas del momento‖265. En el segundo
asumimos que el conocimiento penal su producción como ―verdad‖266, reproducción,
circulación y efectos de poder responden a la persistencia colonial267 que es -en el
fondo- el núcleo esencial de las distintas ―formas estatales‖268 que se han suscitado en
nuestras agitadas historias nacionales y que hoy se presentan en un estado de ―crisis‖.
Si bien, los cambios en los sistemas penales Europeos responden esencialmente a dos
factores a) los económicos, y; b) los sistemas de control y disciplinamiento269, en el
caso latinoamericano las elites locales eligen trasladar conceptos y categorías ajenas a
nuestra realidad.
Esta ―importación‖ de los sistemas de ideas tiene una profunda razón política y es que:
―[…] la adopción de determinadas ideologías externas por las clases dominantes
de los países subdesarrollados cumple básicamente dos funciones principales: a)
en primer lugar, levantar toda una superestructura que legitime su relación de
clase dominante local en el centro dominante internacional: y b) luego ya en el
orden interno legitimar su propia posición dominante, al operar como instrumento
de dominación y medio de distinción con relación a las clases y grupos
subordinados‖270.

262
Los ―procesos de codificación‖ responden al reordenamiento normativo producto de las guerra de la
independencia resueltas a lo largo del siglo XIX para Perú, Colombia y Nicaragua y el siglo XX para el
caso de Panamá.
263
Todo Código es: ―Un conjunto ordenado y metódico de leyes que rigen una materia en particular‖ (Cf.
Diccionario Larousse 2003)
264
Para Foucault: ―La cuestión del poder se simplifica cuando se plantea únicamente en términos de
legislación o de Constitución; o en términos de Estado o de aparato de Estado. El poder es sin duda más
complicado, o de otro modo, más espeso y difuso que un conjunto de leyes o un aparato de Estado. No
se puede comprender el desarrollo de las fuerzas productivas propias del capitalismo, ni imaginar su
desarrollo tecnológico, si no se conocen al mismo tiempo los aparatos de poder‖ Cf. "El ojo del poder",
Entrevista con Michel Foucault. En: Bentham, Jeremías: "El Panóptico", Ed. La Piqueta, Barcelona, 1980.
Traducción de Julia Varela y Fernando Alvarez-Uría.
265
Rusche Kircheimer; Pena y estructura social. Temis, Bogotá. 1984, 2º De, p.18.
266
"La verdad se debe entender como un sistema de procedimientos ordenados para la producción,
regulación, distribución y operación de declaraciones... 'La verdad' está vinculada en una relación circular
con sistemas de poder que la producen y la sostienen..." (Foucault 1991), Saber y verdad. Madrid: La
Piqueta.
267
Vid. de Foucault, Michel; Vigilar y Castigar. Siglo XXI, México.
268
Se entiende por ―forma estatal‖ a las características que adquiere una forma del aparato del Estado
dentro del modelo de regularidad propio del modo de producción capitalista, es así que tanto el
liberalismo, el capitalismo de Estado, las dictaduras o, por último, el modelo neoliberal, son solo “formas
estatales” diferentes entre sí, pero comunes al modo de producción capitalista, cfr.: Zavaleta, René;
Clases sociales y conocimiento. Los amigos del libro, La Paz, 1988. y ―Lo Nacional Popular en Bolivia‖.
Siglo XXI, México, 1986. p. 9.
269
Vid. de Michel Foucault, La Verdad y las Formas Jurídicas.
270
Vasconi, Tomás; Dependencia y superestructura, y otros ensayos. UCV , Caracas, 1870. p. 36

188
De la guerra de la emancipación podía esperarse cambios en la movilidad social y la
emergencia de nuevos grupos o estratos sociales. Sin embargo, y como no podía ser
de otro modo, los cambios emergentes no afectaron de modo sustancial la composición
social-colonial, lo que se había suscitado, era que el control del Estado pasó de manos
de la Corona a manos de los criollos ―[…] lo que impulsa a la revolución emancipadora
es el conjunto de reivindicaciones que presenta una burguesía dispuesta a tomar el
poder, a autodeterminarse, a controlar no sólo el poder económico, sino también el
político, el aparato del Estado, única garantía de sus aspiraciones generales de
clase‖271 el control del aparato del Estado, el poder de autodeterminarse, no estuvieron
separados de la debilidad del criollaje que vivía y vive aún en un mundo señorial y
altamente patrimonialista.
Obviamente si una clase se constituye bajo el manto de un viejo orden, aunque una
nueva forma estatal, contiene en su seno una ideología articulada272, donde el racismo
juega -por lo menos en gran parte de América Latina del Siglo XIX- un papel
preponderante en la explotación de las neocolonias: ―el racismo y la discriminación
corresponden a la psicología típicamente coloniales.273
En síntesis podríamos señalar que la adopción tanto de doctrinas, como de cuerpos
punitivos estuvo signada por los siguientes aspectos:
a) La incorporación violenta de América Latina a la economía capitalista, siendo
una región con extensas zonas precapitalistas.
b) El hecho anterior exigía de las nuevas naciones, globalizar sus relaciones de
producción con un ordenamiento jurídico acorde a las nuevas relaciones
sociales imperantes.
c) La lumpenburguesía emergente de la revolución emancipadora, era
dependiente tanto económica, como culturalmente, de las metrópolis
capitalistas.
d) Las características señaladas arriba dieron lugar a una fácil adopción de
doctrinas y cuerpos punitivos elaborados en los países centrales, deformando
y confundiendo las escuelas penales así como sus conceptos.
e) El pesimismo racial, como parte de la ideología articulada, tiene
repercusiones teóricas y prácticas en la elaboración de doctrinas y cuerpos
punitivos.
f) A su vez, el prejuicio racial es esencial a la explotación capitalista, por su
papel excluyente en la movilidad ocupacional y movilidad política de los
grupos indígenas de América Latina274 buscando perpetuar el dominio de las
élites blancas y de los grupos urbanos ilustrados.

271
Vitale, Luís; Interpretación marxista de la historia de Chile. P.L.A., Santiago, 1969. p. 165
272
Denominamos ideología articulada a los elementos ideológicos de una determinada sociedad, que
responden a las necesidades del capital y de su reproducción, en este sentido, Gramsci propone que:
―todo acto o ideología orgánica debe ser necesaria a la estructura‖. Citado por Huges Portelli EN:
Gramsci y el bloque histórico. Siglo XXI, México, 1989. 15º Edición, p. 49
273
González, Pablo; Sociología de la explotación. Siglo XXI, México, 1967. p. 237
274
Cfr. : Gonzáles, Pablo; op. cit. p. 238

189
En una extensa cita pero que resume con mucho la colonialidad de los Códigos
Penales, Zaffaroni nos dice:
―1. En América Latina se han seguido tendencias contradictorias en su
codificación. Si se prescinde de los ensayos locales que no tuvieron éxito
legislativo como el Proyecto de Manuel de Vidaurre para el Perú, al parecer de
1812, en sus orígenes fueron adoptados como modelos el código español de
1822 en el Salvador, México, Ecuador y Bolivia, y el Código Napoleón en Haití y
República Dominicana. Bolivia siguió con ese texto hasta 1973 y Haití y
Dominicana siguen hasta el presente con el texto francés. En un segundo
momento se extendió el modelo de código español de 1848-1850-1870, salvo
Ecuador, que adoptó el código belga, la Argentina que siguió el código bávaro y
Paraguay que imito el modelo argentino, para apartarse del mismo con un texto
muy defectuoso en 1910, que fue reemplazado en 1997. Con posterioridad
llegaron los códigos europeos de segunda generación: el italiano de Zanardelli -
hasta hoy vigente en Venezuela- y el suizo, que impacta en el código peruano de
1924, Brasil sancionó su primer código penal en 1830, que fue la única obra
original traducido al francés y que se tuvo en cuenta en Europa: el código
español de 1848 recibió su clara influencia. En 1890, la República Velha
sancionó el segundo código penal brasileño, con influencia del italiano Zanardelli,
injustamente criticado por la doctrina positivista dominante. El desorden
legislativo posterior determinó que se adoptase sobre su base una Consolidacao
y luego, a partir de un proyecto oficial, se elaborase el código penal de 1940
(llamado código Vargas), con claro sello del código de Rocco de 1930, que ya
había desembarcado en Uruguay con el código de Irureta Goyena de 1933.
2. Desde 1963 se fue elaborando el llamado código penal tipo latinoamericano
como texto redactado sobre base tecnocrática (cuidadas definiciones dogmáticas
incorporadas al texto legal) y cuyas penas combinan retribución con
neutralización, penas y medidas, conforme a la doble vía y al sistema vicariante,
todo de un modo peligroso y muy poco limitador. El código tipo fue seguido por
varios países centroamericanos y Panamá. También se conoce su huella en el
código de Bolivia (Código Banzer), que reemplazó al viejo código español de
1822, y más lejanamente, en el código brasileño de 1969, que se mantuvo con
vigencia suspendida hasta su derogación. Se apartaron del mismo el código
colombiano de 1980 y el del 2000, la reforma brasileña de 1984, el código
peruano de 1991, el paraguayo de 1997 y las reformas parciales argentina de
1984 y uruguaya de 1985, Venezuela continua con un texto que sigue muy
fielmente al código de Zanardelli aunque, al igual que Bolivia, mantiene leyes de
estado peligroso sin delito, Ecuador reformó su código en 1938 pero mantiene la
estructura del código belga y, por lo tanto, no reconoce las medidas. Algo
análogo sucede con el código chileno, que sigue al español de 1870, México
sancionó un código propio en el siglo XIX, el llamado Código de Martínez de
Castro o Código Juárez y, después de la Revolución, puso en vigencia un texto
de corte positivista, hasta que en 1931 se sancionó un código que combina
elementos del español de 1970, del de Rocco, del argentino y del proyecto Ferri
reformado con sentido más garantizador. Cuba se orientó hacia el positivismo
con su Código de Defensa Social de 1936; después de la Revolución mantuvo su
vigencia con reformas, hasta que en 1979 fue reemplazado por un código
terriblemente severo, reformado en 1987 con contenidos más mesurados.

190
 3. Este mosaico de códigos, que refleja la influencia heterogénea de textos
europeos de diferentes épocas, da lugar a una notoria disparidad en la
planificación de la criminalización secundaria, que no parece tener importancia
práctica porque las posibilidades de realización son limitadísimas. En
Latinoamérica el disciplinamiento industrial no tiene mucho sentido y, en la
práctica, renace la idea de guerra con la búsqueda ilimitada y la supresión del
enemigo, muy cercana al mercantilismo preindustrial, llevada a cabo por
agencias ejecutivas con escaso control judicial autonomizadas y que constituyen
un factor de poder que limita al político. Una vieja tradición deja la criminalización
secundaria de las clases subalternas al arbitrio de agencias policiales
deterioradas, a las que se les garantiza autonomía de recaudación ilícita, lo que
distorsiona todo el funcionamiento de los sistemas penales de la región. Esta
tradición autoritaria se agrava en los últimos años, por efecto de la considerable
ampliación de segmentos sociales excluidos del sistema productivo, como
resultado de la polarización de riqueza que provocan las llamadas políticas de
globalización.
4. A estos códigos se agrega en toda la región una legislación penal especial que
suele superar ampliamente la materia codificada y que se amontona en la vieja
forma de las recopilaciones u ordenanzas coloniales, aunque no conservan la
pureza de lengua ni la elegancia de éstas. Se produce un grave proceso de
descodificación de la legislación penal. Entre estas leyes cabe mencionar, por el
particular desarrollo en los últimos lustros, las llamadas leyes antidrogas, con
sanciones y normas procesales que ignoran todos los límites constitucionales e
internacionales.
Como podrá advertirse, la colonialidad de la codificación penal ha sido una constante,
que ha tratado de ser corregida con Códigos más ―propios‖ y ―más auténticos‖, pero con
un problema de entrada, concebir que la colonialidad acabó en los procesos
independentistas, cuando en realidad nuestros países, están marcados por el hecho
colonial.
Las leyes tienen un sentido en un país colonizador y otra en un país colonizado: ―la
cualidad amnésica de los orígenes del derecho moderno evita una paradoja importante.
Un derecho occidental avanzado, dedicado en su apoteosis a la libertad y a su
igualdad, se vuelve totalmente despótico cuando es enviado al resto del mundo en los
procesos de colonización que se realizaron desde fines del siglo XV hasta comienzos
del siglo XX‖275
Es en este contexto que revisamos los Códigos de Perú, Colombia, Nicaragua y
Panamá. Como lo habíamos señalado anteriormente, la selección se realizó, porque
son estos códigos, los que contienen referencia explicita al tratamiento penal.
4.1 El laberinto: Perú, Colombia, Nicaragua y Panamá
Ya sabemos que la colonialidad de nuestros sistemas penales ha sido una constante en
la creación jurídica latinoamericana y ello vale para los países objeto de este trabajo,
sin embargo no es posible entrar al tratamiento comparativo sin antes haber indagado,
al menos de modo general en las características que son comunes en nuestros Estados

275
Cfr de Peter Fitzpatrick su: La mitología del Derecho Moderno. Siglo XXI, México, 1998. Pág. 113

191
y que son patrimonio histórico de la conformación de los Estados Nación
latinoamericanos.
Al respecto veamos lo que nos dice Héctor Díaz – Polanco:
―En relación con la conformación de los Estados nacionales en América Latina y
su respectiva composición socio-cultural interna, por ejemplo, al menos llaman la
atención dos peculiaridades. En primer lugar, un hecho que puede causar
sorpresa en propios y extraños: la preocupación temprana y reiterada, que en
algunos casos alcanza el rango de obsesión política, por el carácter “incompleto”
o “inauténtico” de la nación misma, dada la persistencia de los grupos étnicos. Y
en segundo término, como corolario del anterior, la búsqueda afanosa de las
fórmulas que permitan “completar” o “integrar” a sociedades cuyo tejido es socio-
culturalmente heterogéneo, esto es, la observación de tal heterogeneidad como
un estigma, como un defecto de la nación que debe ser superado.
En tal tesitura, en muchos países del continente un tema reiterado de ideólogos y
pensadores ha sido el de la heterogeneidad étnica como baldón ignominioso y,
en contrapartida, el planteamiento de la homogeneidad nacional como una meta
necesaria y deseable.
Cuando las élites criollas dirigen los movimientos libertarios, todavía no se
conforman plenamente las nacionalidades como identidades colectivas, con clara
vocación de autodeterminación, especialmente en aquellos países con fuerte
heterogeneidad sociocultural. Ello tendrá consecuencias importantes, por lo que
se refiere al papel nacional de las élites y del Estado emergente, de lo que nos
preocupamos más adelante. 276
Como podrá advertirse, esta forma de conformación de los Estados nacientes, no fue
una cosa aislada de un país muy particular sino un hecho general en Latinoamérica,
desde México hasta Tierra de fuego. Perú y Colombia desde memorias y liderazgos
políticos muy similares, Nicaragua y el nacimiento de Panamá con historias políticas
distintas pero con rasgos muy similares en lo que nosotros denominamos ―señorialismo‖
cargado de patrimonialismo. 277
Estas características son parte del capital histórico que nuestras naciones, sus elites y
los soportes sociales de esas elites, detentan en sus imaginarios colectivos.
No es posible comprender la contemporaneidad de nuestras naciones sin ver este
detallito, no es posible establecer la colonialidad sin mirar señorialismo y
patrimonialismo.
Una buena teoría del derecho, depende y en gran medida, de una buena teoría del
Estado, y esta emerge, no de las preguntas del investigador, sino de las preguntas que
generan los hechos, como diría René Zavaleta, no es tanto hacerse preguntas uno
mismo, sino buscar las preguntas de los hechos. Este estado de predisposición, solo

276
Díaz-Polanco, Héctor. AUTONOMÍA REGIONAL la autodeterminación de los pueblos indígenas
Editorial, Siglo XXI. Segunda Edición 1996. pág. 17-18
277
“[…] los patrimonialistas, disponen de una clase dirigente enriquecida de larga data, aristocratizada y
con experiencia en la administración del poder político (...) los regímenes patrimonialistas se apoyan en
una clase amplia con fuerza política reivindicativa. Díaz Arenas, Pedro Agustín. ESTADO Y TERCER
MUNDO: El Constitucionalismo. Editorial, TEMIS. Santa Fe de Bogotá-Colombia. Tercera Edición 1997.
pág. 352

192
es posible, indagando de modo diferente aquello que parece normal, regular, natural y/o
racional.
Para la codificación penal latinoamericana, es normal pensar a los indígenas como
carentes de capacidad, por lo tanto sujetos de privilegios sin autonomía por delante,
con todo conviene ahora, mirar el presente:
4.2 Perú 1991
ARTICULO 15
El que por cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el
carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será
eximido de responsabilidad penal, cuando por igual razón, esa posibilidad de halla
disminuida se atenuará la pena
4.3 Colombia 2000
ARTICULO 33:
―Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no
tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa
comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o
estados similares. No será inimputable el agente que hubiere preordenado su trastorno
mental. Los menores de dieciocho (18) años, estarán sometidos al Sistema de
Responsabilidad Penal Juvenil‖
ARTICULO. 69:
―Son medidas de seguridad: (4) La reintegración al medio cultural propio‖
ARTICULO. 73:
Cuando el sujeto activo de la conducta típica y antijurídica sea inimputable por
diversidad sociocultural, la medida consistirá en la reintegración a su medio cultural,
previa coordinación con la respectiva autoridad de la cultura a la cual pertenezca. Esta
medida tendrá un máximo de diez años y un mínimo que dependerá de las necesidades
de protección tanto del agente como de la comunidad. La cesación de la medida
dependerá de tales factores. Se suspenderá condicionalmente cuando se establezca
razonablemente que no persisten las necesidades de protección. En ningún caso el
termino señalado para el cumplimiento de la medida podrá exceder el máximo fijado
para la pena privativa de la libertad del respectivo delito
4.4. Nicaragua 2007
ARTICULO. 20. Leyes penales especiales.
[…]
Los delitos y las faltas cometidos por miembros de los pueblos indígenas y
comunidades étnicas de la Costa Atlántica en el seno de ellas y entre comunitarios,
cuya pena no exceda de cinco años de prisión, serán juzgados conforme al derecho
consuetudinario, el que en ningún caso puede contradecir a la Constitución Política de
Nicaragua. No obstante, queda a salvo el derecho de la víctima de escoger el sistema
de justicia estatal al inicio mismo de la persecución y con respeto absoluto a la
prohibición de persecución penal múltiple.
[…]

193
4.5 Panamá 2008
Sección tercera:
Delitos contra los derechos colectivos de los pueblos indígenas y sus
conocimientos tradicionales
ARTICULO 268. Se impondrá pena de cuatro a seis años de prisión a quien:
1. Reproduzca, copie o modifique íntegra o parcialmente una obra protegida por el
Derecho Colectivo de los Pueblos Indígenas y sus Conocimientos Tradicionales.
2. Almacene, distribuya, exporte, ensamble, instale, fabrique, importe, venda, alquile o
ponga en circulación de cualquier otra manera reproducción ilícita de una obra
protegida por el Derecho Colectivo de los Pueblos Indígenas y sus Conocimientos
Tradicionales.
3. Usurpe la paternidad de una obra protegida por el Derecho Colectivo de los Pueblos
Indígenas y sus Conocimientos Tradicionales.
ARTÍCULO 269. Se impondrá pena de cuatro a seis años de prisión a quien, fabrique o
ensamble, comercialice o haga circular un producto amparado por el Derecho Colectivo
de los Pueblos Indígenas y sus Conocimientos Tradicionales, sin el consentimiento de
los titulares del derecho.
La misma sanción se impondrá a quien use un procedimiento, modelo o dibujo
industrial, amparado por el Derecho Colectivo de los Pueblos Indígenas y sus
Conocimientos tradicionales, sin el consentimiento de los titulares del derecho.
5. Análisis y comentarios: el método comparativo en cuestión
En el mundo de los juristas, el método preferido para análisis y estudios es el
―comparativo‖, es decir ―comparar‖ una serie de normas clasificadas regionalmente,
doctrinalmente, o a través de sus resultados prácticos, ello es así porque la búsqueda
de la uniformidad normativa hace que los juristas, tengan que construir ―un‖ derecho
nacional con la información de ―otros derechos extranacionales‖, no otra cosa significa
la existencia de ―Códigos Tipo para América Latina‖ que por lo general son
desarrollados en Alemania, Italia y España, René David señala con razón:
―El jurista (...) debe estar en condiciones de situar su propio derecho
nacional en el marco de los sistemas jurídicos contemporáneos, del
mismo modo que, gracias a sus estudios históricos, debe poder
encuadrarlo en su perspectiva histórica‖278
Por su parte Fix-Zamudio plantea que:
―la importancia del método comparativo debe destacarse en tanto que
mientras los enfoques sociológicos, político y económico del contenido
de las normas jurídicas y del medio social en el cual se establecen y se
aplican, deben considerarse(...) como instrumentos accesorios o
complementarios -aún cuando no por ello menos necesarios- del
conocimiento jurídico en sentido estrictamente en el campo de la
278
Cf. David, René; ―Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos‖. Edit. Jurídica Aguilar, París,
1968, pág. XI. Por su parte el ya citado Hector Fix-Zamudio señala que ―el derecho comparado es un
instrumento de conocimiento del Derecho, y por tanto un método jurídico que no puede aplicarse
indiscriminadamente‖ opus. cit. pág. 260.

194
 investigación, el derecho comparado es un método de carácter
estrictamente jurídico y por lo tanto debe utilizarse en forma directa para
el estudio del derecho‖279
Este método comparativo, merece especial importancia, ello es así por que los
procesos de jurídificación son parte de decisiones transnacionales y
transnacionalizadas280,
En ese sentido el análisis comparativo del número de: a) pueblos, b) peso demográfico,
c) Constitución, y; d) Código Penal nos dan un panorama esclarecedor del laberinto
penal, esto unido a las transparentación de los índices de calidad legislativa por país
nos dan un mensaje absolutamente claro: la colonialidad no es la misma en cada país,
tiene sus variantes, comprende memorias políticas, comprende conformación de elites,
grados de penetración del capital transnacional e ideologías que las acompañan.
En conjunto podemos decir que el laberinto es solo en tanto y en cuanto, existen al
menos normas penales que hacen referencia explicita a los indígenas.
5.1 Perú:
Cuenta con 72 pueblos indígenas, una población de 8.500.000 indígenas que nos dan
un peso demográfico del 32.3 %, y con una calidad legislativa indígena del 66%, una
producción intelectual referida a los pueblos indígenas que pasa el promedio
latinoamericano.
Dicho de otra forma se puede pensar que Perú tiene un estado de predisposición
favorable a los pueblos indígenas, en ese contexto su Código Penal (1991) ha adoptado
el ―error de comprensión cultural‖ y este puede ser invencible que exime la
responsabilidad penal, o vencible atenuando la responsabilidad penal.
Para muchos la fórmula de error de comprensión no es la más adecuada así lo
plantean: José Hurtado Pozo281, y Julio Galdos Armaza282 y José Cerezo Mir283
Aunque su Constitución Política abre compuertas para el ejercicio jurisdiccional de las
Rondas Campesinas, siempre y cuando no violen los derechos fundamentales.
5.5 Colombia:
Cuenta con 81 pueblos indígenas, que hacen a 892.631 habitantes y cuyo peso
demográfico sobre el total del país es del 2.9%, su índice de calidad legislativa es del
78% la mas alta de América Latina, lo que nos da como resultado una enorme

279
Opus. cit. Págs. 67- 68
280
No es casual que en América Latina se tenga, ―Códigos Penales Tipo‖, Códigos de Procedimiento
Penal Tipo‖…
281
Hurtado Pozo, José; Impunidad de la persona con patrones culturales distintas. Disponible en:
www.defensoriapenal.cl/archivos/1062106657.pdf
282
2004 Armaza Galdos, Julio; El condicionamiento cultural en el Derecho Penal Peruano. En:
Legitima defensa, error de comprensión y otros aspectos negativos del delito. Arequipa: Adrus. 2004. pp.
209
283
Según el citado autor: ―Esta figura requiere sin embargo a mi juicio, un estudio mas profundo desde el
punto de vista dogmático, pues su deslinde del error de prohibición y del autor por convicción no es tarea
fácil y su regulación en el código penal peruano plantea muchas dudas […] vide: Jose Cerezo Mir ―La
regulación del error de prohibición en los Códigos penales Español y Peruano‖ En: Libro Homenaje al
Profesor Raúl Peña Cabrera. Lima: ARA Editores, 2006, pág. 230

195
producción intelectual y calidad de sentencias constitucionales que son las mas
comentadas y tomadas en cuenta por los tribunales constitucionales de la región.
Su Código penal (2000) establece la ―inimputabilidad por diversidad sociocultural‖,
donde los procesados tienen que ―ser reintegrados al medio cultural propio‖ como
―máximo por 10 años‖ que ―dependerá de las necesidades del agente y de la
comunidad‖.
Aunque se ha admitido la ―inimputabilidad de los indígenas‖, la corte constitucional ha
declarado la inexquibilidad de los medios de reintegración, abriendo al mismo tiempo el
tratamiento por vía del ―error de prohibición culturalmente condicionado‖284.
Su Constitución Política reconoce la jurisdicción indígena en tanto esta no vulnere los
principios constitucionales y las leyes de la republica.
5.6 Nicaragua:
Cuenta con 9 pueblos indígenas, 443.847 habitantes que hacen a un 8.6 por ciento del
total nacional, con un índice de calidad legislativa que bordea el 57%, producto de la
Revolución Sandinista, que fue la primera en otorgar la libredeterminación a los pueblos
indígenas de la Costa Atlántica, (Miskitos) durante el gobierno de Daniel Ortega y
sostenida en la Constitución de 1987, y que fue modificada sustancialmente por lo
gobiernos de Violeta Chamorro (1995) y Arnoldo Alemán (2000).
Su Código Penal (2007) establece que, los delitos que no excedan de cinco años de
prisión pueden ser juzgados entre ellos y entre comunitarios de acuerdo a su derecho
consuetudinario que en ningún caso puede contradecir a la Constitución Política, sin
embargo la víctima puede escoger el sistema de justicia que mas le parezca
conveniente con pleno cuidado de que no haya persecución penal múltiple.
Esta garantía de aplicación penal se aparta de la disputa dominante en la doctrina para
acercarse más al modelo constitucional, solo que estableciendo los limites del ejercicio
jurisdiccional indígena (en casos donde la pena de prisión no exceda de cinco años) y
posibilitando por parte de la víctima el sistema jurisdiccional que mas le parezca
conveniente.
Es un caso típico de autonomías recortadas, que a nombre de protección de la víctima
se cercena el máximo de autogobierno de las comunidades de la Costa Atlantica.
5.7 Panamá:
Cuenta con 6 pueblos indígenas, una población que asciende a los 285.231, dando
como peso demográfico el 10.0%, un índice de calidad legislativa que bordea el 53% el
más bajo de los países parte de este estudio.
Su Código Penal (2007/2008), va más allá de su par nicaragüense, deja de lado el
tratamiento penal de los indígenas, para proteger penalmente ―obras‖ y ―productos‖
amparados por los ―derechos colectivos y sus conocimientos tradicionales‖ las penas en
el caso de las obras van de cuatro a seis años de prisión en el caso de las ―obras‖ y de
cuatro a seis años a los ―productos‖ amparados por los derechos colectivos.
Veamos en qué consisten esas obras y productos:

284

196
 Régimen Especial de Propiedad Intelectual sobre los
Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas
LEY No. 20 De 26 de junio de 2000
(Publicada en la Gaceta Oficial No. 24.083 de 27 de junio de 2000)
Del régimen especial de propiedad intelectual sobre los derechos colectivos de
los pueblos indígenas, para la protección y defensa de su identidad cultural y de
sus conocimientos tradicionales, y se dictan otras disposiciones.
LA ASAMBLEA LEGISLATIVA
DECRETA:
Capítulo I Finalidad
Artículo 1. Esta Ley tiene como finalidad proteger los derechos colectivos de
propiedad intelectual y los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas
sobre sus creaciones, tales como invenciones, modelos, dibujos y diseños,
innovaciones contenidas en las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, petroglifos
y otros detalles; además, los elementos culturales de su historia, música, arte y
expresiones artísticas tradicionales, susceptibles de un uso comercial, a través
de un sistema especial de registro, promoción y comercialización de sus
derechos, a fin de resaltar los valores socioculturales de las culturas indígenas y
hacerles justicia social.
Artículo 2. Las costumbres, tradiciones, creencias, espiritualidad, religiosidad,
cosmovisión, expresiones folclóricas, manifestaciones artísticas, conocimientos
tradicionales y cualquier otra forma de expresión tradicional de los pueblos
indígenas, forman parte de su patrimonio cultural; por lo tanto, no pueden ser
objeto de ninguna forma de exclusividad por terceros no autorizados a través del
sistema de propiedad intelectual, tales como derecho de autor, modelos
industriales, marcas, indicaciones geográficas y otros, salvo que la solicitud sea
formulada por los pueblos indígenas. Sin embargo, se respetarán y no se
afectarán los derechos reconocidos anteriormente con base en la legislación
sobre la materia.
Capítulo II Objetos Susceptibles de Protección
Artículo 3. Se reconocen como vestidos tradicionales de los pueblos indígenas,
aquellos utilizados por los pueblos kuna, ngöbe y buglé, emberá y wounaán,
naso y bri-bri, tales como:
1. Dule mor. Consiste en el uso combinado de la vestimenta con que las mujeres
y los hombres kunas identifican la cultura, historia y representación de su pueblo.
Está compuesto por el morsan, saburedi, olassu y wini.
2. Jio. Consiste en el uso combinado de la vestimenta con que las mujeres y los
hombres emberás y wounaán identifican la cultura, historia y representación de
su pueblo. Las mujeres usan la wua (paruma), boró barí, dyidi dyidi, kondyita,
neta, parata kerá, manía, sortija, kipará (jagua), kanchí (achiote) y kera patura.
Los hombres utilizan las mismas piezas, con excepción de la paruma; y, además,
la orejera, pechera, amburá y andiá.

197
 3. Nahua. Consiste en el vestido con que las mujeres ngöbes y buglés identifican
la cultura, historia y representación de su pueblo. Este vestido es de una sola
pieza, amplio y cubre hasta las pantorrillas; es confeccionado con telas lisas de
colores llamativos, adornado con aplicaciones geométricas de tela de colores
contrastantes e incluye un collar amplio confeccionado con chaquiras285.
Como puede advertirse, el Código Penal de Panamá ya no se concentra en el
tratamiento penal de los indígenas, sino en la protección penal de sus obras y
productos, estos –de acuerdo la ley arriba vista, pueden ser registrados en esferas
estatales para su protección penal.
En este caso nos encontramos con un panorama legislativo penal que vale la pena
tomar en cuenta, pues a pesar de ser uno de los países con más baja calidad legislativa
en cuanto a la aprobación de instrumentos internacionales de derechos humanos
relativos a pueblos indígenas, su código penal, remonta diversos escenarios y se pone
en la delantera para proteger los ―Derechos Colectivos‖.
6. América Latina: Producción intelectual sobre el tratamiento penal del
indígena
Si este es el panorama penal, veamos ahora el panorama de producción intelectual, ya
que ello es un dato aleatorio que nos permite observar, con mayor profundidad los
grados de colonialidad penal, que hemos presenciado en el laberinto descrito líneas
arriba:
Producción intelectual sobre el tratamiento penal del indígena286
Perú:
1948 Ponce de León, Francisco; Situación jurídico penal de los aborígenes
peruanos. Cuzco: s/e
1950 Solano, Susana; El indígena y el poder penal. Miranda, Lima, 1950.
1980 Ballón Aguirre, Francisco. Etnia y represión penal. Lima: CIPA
1991 Se promulga el Código Penal
1995 Yrigoyen Fajardo, Raquel; Un nuevo marco para la vigencia y desarrollo
democrático de la pluralidad cultural y jurídica: documento de reflexión.
Lima: desfaciendo entuertos/Comisión episcopal de Acción Social. 1995.
1997 Peña Cabrera, Raúl; El error de prohibición y el error culturalmente
condicionado de los arts. 14 (segundo párrafo) y 15 del Código Penal
peruano. En: De las Penas, Homenaje al Profesor Isidoro Benedetti.
David Baigun et. al (eds.), Buenos Aires: Lexis Nexis, 1997. pp 379-397
2001 Francia Sánchez, Luís; Sistema Penal y Pluralismo Jurídico. Lineamientos
para interpretar la legislación peruana. Disponible en:
www.geocities/alertanet/foros2b.html.

285
Disponible en: http://www.prodiversitas.bioetica.org/20pan.htm
286
Con datos de: René Paul Amry, Rosembert Ariza, Daniel Bonilla y Raquel Irigoyen.

198
2002 Francia Sánchez, Luís (Comp.); Selección de sentencias que apelan al
error culturalmente condicionado (Art.15 del CP del Perú). Disponible en:
www.geocities.com/alertanet
xxxy Hurtado Pozo, José; La Ley importada
2004 Armaza Galdos, Julio; El condicionamiento cultural en el Derecho Penal
Peruano. En: Legitima defensa, error de comprensión y otros aspectos
negativos del delito. Arequipa: Adrus. 2004. pp. 209 y ss.
2003 Hurtado Pozo, José; ―Articulo 15 del Código Penal Peruano: ¿incapacidad
de culpabilidad por razones culturales o error de comprensión
culturalmente condicionado?”. En: Aspectos fundamentales de la parte
general del Código Penal Peruano, Anuario de Derecho Penal 2003.
Hurtado Pozo, José (Dir.) y Meini Méndez Ivan (Coord.). Lima: Fondo
Editorial de la Pontifica Universidad del Perú, 2003. pp. 357-380
2005 Hurtado Pozo, José; Impunidad de la persona con patrones culturales
distintas. Disponible en:
www.defensoriapenal.cl/archivos/1062106657.pdf
2005 Hurtado Pozo, José; El indígena ante el Derecho Penal; caso peruano. En:
La Ciencia Penal en el Umbral del siglo. Moreno Hernández, Moisés
(Coord.), México:
Colombia:
1914 Duke, Rafael; Los indígenas ante el Derecho Penal. Medellín: Imprenta
oficial de Medellín, 1914
1916 Duke, Rafael; Los indígenas ante el Derecho Penal. Bogotá: Revista
Jurídica - Órgano de la Sociedad Jurídica de la Universidad Nacional Nros.
68-69. 1916. pp. 181-195
1983 Roldan Ortega, Roque y Flores Esparragoza, Alfonso (Eds). Fuero
Indígena Colombiano. Bogotá: Ministerio de gobierno, Dirección General
de Integración y Desarrollo de la Comunidad, División de Asuntos
Indígenas, 1.983
1988 Benítez Naranjo, Hernán Darío. Tratamiento jurídico penal del indígena en
Colombia. Bogota: Temis.1988
1990 Roldan Ortega, Roque (Ed.); Fuero Indígena Colombiano. Bogotá:
Presidencia de la Republica, 1990
1994 Roldan Ortega, Roque y Gómez Vargas, Jhonn Harold (Eds.); Fuero
Indígena Colombiano. Bogotá: Ministerio de Gobierno, Dirección General
de Integración y Desarrollo de la Comunidad, División de Asuntos
Indígenas (3ª edición). 1994
2000 Se promulga el Código Penal
2000 Sánchez Botero, Esther y Jaramillo Sierra, Isabel Christina; La jurisdicción
especial Indígena. Bogota: Procuraduría General de la Nación, Instituto del
Estudio del Ministerio Publico. 2000

199
 2004 Sánchez Botero, Esther; Derechos Propios. Bogotá: Procuraduría General
de la Nación. 2004
2007 Sánchez Botero, Esther; ―Marcar, copiar, pegar. Perspectiva crítica acerca
de los impactos negativos que se generan sobre los sistemas de derecho
propio de los pueblos indígenas por la implementación de programas de
acceso a la justicia impartidos por parte de la cooperación internacional,
las organizaciones no gubernamentales y las iglesias, entre otras
instituciones: Una experiencia desde Colombia‖. Ponencia presentada en
el Taller Diversidad, y Administración de Justicia. Santa Cruz (Bolivia)
Comisión Andina de Juristas. AECI.
Panamá:
2004 Valiente López, Aresio; Panamá, Caso controversial de castigo físico.
Disponible en: www.alertanet.org/F2b-Avaliente-pa.htm
2004 Valiente López, Aresio; Derechos de los pueblos indígenas en Panamá.
Disponible en: www.oit.org.cr/unfp/publicaciones/panamá.pdf
2007 Se promulga el código penal
Nicaragua:
1997 Gonzáles Pérez, Miguel; Gobiernos pluriétnicos. La Constitución de
regiones autónomas en nicaragua. Mexico DF.: Plaza &Valdez, 1997
2008 Entra en vigencia el Código Penal
Podrá notarse en este último cuadro, la constelación de la palabra y la escritura en el
desarrollo teórico, no es para menos, el código penal del 91 en el Perú dio lugar a un
debate prolífico sobre la fórmula del error aplicable a los indígenas, del mismo modo en
Colombia se abre una compuerta de discusión a raíz de la aprobación de su Nueva
Constitución el 91, y su Código Penal el 2000, mientras que Nicaragua y Panamá
muestran datos sumamente reducidísimos sobre este mismo debate.
Si el Estado tiene algo que ver, ha sido precisamente en el caso colombiano, y aquí es
notoria la influencia del Tribunal Constitucional y sus sentencias referidas al tratamiento
penal de la diferencia cultural.
Si los intelectuales tienen algo que ver, el caso peruano es paradigmático, pues en este
país ha sido el Estado el ausente de las preocupaciones en el tratamiento penal de los
indígenas, dando lugar como contrapartida a una dogmática refinada del texto penal.
Nicaragua y Panamá, son el ejemplo de cómo el Estado ve a los indígenas, sus datos
constitucionales, penales, poblacionales y de producción intelectual, no son otra cosa
que un muestrario del laberinto penal.

200
Parte VII
¿QUÉ CÓDIGO PENAL PARA UN ESTADO PLURINACIONAL COMUNITARIO?: LINEAMIENTOS
GENERALES PARA LA CODIFICACIÓN PENAL EN BOLIVIA

Presentación
El presente documento pretende mostrar al lector, una visión histórica sobre la narrativa
penal boliviana, vista esta como cuestión política, no solamente normativa y doctrinal.
De este modo, su utilidad se amplía en sus contornos prácticos, en su rol de base
política para el proceso de codificación penal que Bolivia está enfrentando desde 2008.
La aprobación de la Constitución Política del Estado, plurinacional, comunitaria y
autonómica, exige del penalismo boliviano y latinoamericano una revisión del
garantismo penal y su profundización en bien de la dignidad de las personas, los
pueblos y la Madre Tierra.
Ya Zaffaroni, con su acostumbrada crítica a las teorías jurídicas europeas y
anglosajonas, lo había advertido tempranamente, las constituciones de Bolivia y
Ecuador reclaman, una renovación en profundidad de la ciencia jurídica, una
renovación en su visión de lo que es ―el Derecho‖, lo que son ―los Derechos‖ y los
titulares de su protección.
De este modo se puede comprender preguntas inquietantes como: a) ¿desde dónde
debemos mirar al Derecho Penal?, y; b) ¿hacia dónde nos conduce un proceso de
codificación penal en el marco de un Estado Plurinacional Comunitario y Autonómico?.
Sin duda, la codificación penal, está todavía en construcción y mirar el camino recorrido,
nos permite visualizar problemas antes ausentes, hoy latentes, como la descolonización
de la justicia tal como lo replantean Boaventura de Soussa Santos y Mauricio García, la
descolonización del lenguaje de derechos de las Naciones Unidas, tal como nos lo
sugieren Darren Zook, Bartolomé Clavero, Evo Morales y Pablo Solón al interior de la
misma ONU y la descolonización del derecho penal, como lo hemos estado sugiriendo
de modo permanente desde hace ya más de un lustro y Zaffaroni lo ha estado
construyendo desde los años setenta al menos en el contexto latinoamericano.
Problemas más prácticos aún, como la urgencia de contar con un título relativo a los
Delitos contra la Madre Tierra, Pachamama en lengua de nuestros mayores, un Titulo
especial de Delitos de corrupción, otro de protección penal de los Derechos colectivos
de los pueblos indígenas originarios campesinos; de reformulación del delito de aborto y
la eliminación de figuras penales como aquel de matrimonio entre víctima y victimario
de un delito de violación o el abuso deshonesto (como si hubiera abuso honesto), entre
tantos otros.
El presente documento visualiza, además, el campo político del campo jurídico penal en
el sentido en que Bordieu plantea de estos dos escenarios de lucha específicos.
La relación entre ambas representa la vigencia de un conflicto irresuelto, un conflicto
político entre demagogia punitiva (muy de moda en Latinoamérica) y Estado de Social
de Derecho Plurinacional Comunitario, entre Estado de Policía autoritario y Estado
Democrático.
Como dice el profesor Luigi Ferrajoli la discusión de la codificación penal “[a]demás de
reforzar la legitimación democrática, será la ocasión para una reflexión racional, no

201
condicionada por los miedos y las alarmas demagógicas, sobre los fundamentos ético-
políticos del Derecho Penal y sobre el profundo nexo que liga su rol de garantía de los
derechos fundamentales y la calidad de la democracia y el estado de derecho‖(2008)
Bolivia, tiene un escenario inmejorable para construir un Código Penal dignificatorio y
libertario, dignificatorio de los derechos humanos y los derechos fundamentales,
dignificatorio de la democracia, dignificatorio de la Madre Tierra. Bolivia tiene la
posibilidad de contar con algo mejor que el Derecho Penal.
Latinoamérica, a no dudarlo, constituye un lugar donde el derecho penal encuentra
nuevas raíces y compromisos anunciados con las personas y pueblos, pero, y esto no
puede pasar desapercibido: de un profundo compromiso con la Madre Tierra…
Capítulo I: Breve historia crítica de la codificación penal en Bolivia 1825- 2008
Presentación
El presente capítulo, pretende poner en evidencia el tutelaje eurocéntrico de la
codificación penal en Bolivia, explorando políticamente la narrativa penal y partiendo
por el viejo Código Criminal Santa Cruz (1838) y sus reformas. La codificación
banzeriana de 1972-73, hasta las reformas operadas al Código Penal en 1997 pasando
-claro está- por los distintos proyectos presentados entre esos tres periodos
constitutivos.
Los ―procesos de codificación‖ y su resultado final: Los ―Códigos‖, entendidos estos
como ―un conjunto ordenado y metódico de leyes que rigen una materia en particular‖
(Diccionario Larousse) no son hechos que se dan en el vacío, por el contrario
responden exactamente a determinadas condiciones históricas y en esencia a la
historia misma del poder, y en el caso presente, a la historia del poder penal, historia no
que no es nada inocente por supuesto.
Para Michel Foucault:
“[...] la cuestión del poder se simplifica cuando se plantea únicamente en
términos de legislación o de Constitución; o en términos de Estado o de aparato
de Estado. El poder es sin duda más complicado, o de otro modo, más espeso y
difuso que un conjunto de leyes o un aparato de Estado. No se puede
comprender el desarrollo de las fuerzas productivas propias del capitalismo, ni
imaginar su desarrollo tecnológico, si no se conocen al mismo tiempo los
aparatos de poder‖ 287
El presente trabajo hace énfasis en dos lugares comunes: economía y colonialidad, en
el primer caso asumimos que: ―El contexto económico...los cambios en la sociedad
afectan su sistema penal y de ahí que las reformas (penales) que se observan
coincidan generalmente con las condiciones económicas del momento‖288.
En el segundo afirmamos que el conocimiento penal, su producción como ―verdad‖289,
su circulación y efectos de poder responden a la persistencia colonial290 que es -en el

287
Foucault, Michel: "El ojo del poder", Entrevista con Michel Foucault. En: Bentham, Jeremías: "El
Panóptico", Ed. La Piqueta, Barcelona, 1980. Traducción de Julia Varela y Fernando Álvarez-Uría.
288
Rusche & Kircheimer: Pena y estructura social. Temis, Bogotá. 1984, 2º De, p.18.
289
Foucault, M. (1991) Saber y verdad. Madrid: La Piqueta. "La verdad se debe entender como un
sistema de procedimientos ordenados para la producción, regulación, distribución y operación de

202
fondo- el núcleo esencial de las distintas ―formas estatales‖ que se han suscitado en
nuestra agitada historia nacional y cuya genealogía ha sido descuidada olímpicamente
en los estudios jurídicos regionales.
Persistencia colonial, que vista como colonialidad, puede ser entendida como los
mecanismos de dominio contemporáneos, mecanismos que son variados, diversos,
discursivos y lingüísticos, políticos y científicos, políticos y jurídicos, y un largo etcétera
de formas, no es algo que pueda ser medido, cuantificado y puesto en la balanza para
ser pesado. Aunque sus expresiones menos inocentes suelen ser arma letal en manos
de políticos y empresarios nativos.
La colonialidad, se muestra o se encubre, en el caso del saber penal y su expresión los
códigos, ha tenido la virtud del camaleón (no mostrarse -al menos muy oficialmente-), y
la decencia de la honestidad (aceptar el tutelaje al cual han estado sometidos). Las
voces disidentes, aquellas que tuvieron vocación nacionalista, sí es que las hubo, no
tienen presencia o fueron archivados en la bancada de los olvidos.
La colonialidad, no es algo inocente, aunque se muestre como racional, lógico, natural y
hasta científicamente aceptable tal como nos los ofertaron criminólogos y penalistas de
fines del siglo XIX y principios del XX, aunque su presencia es muy actual, muy
perversa, muy en el siglo XXI...
Por tanto la colonialidad del saber jurídico, particularmente del penal, como derivado del
constitucional (al menos desde que su supremacismo cultural fue tomado como tal),
tiene la virtud de mostrarnos –panorámicamente- su funcionamiento histórico, sus
mecanismos de reproducción y circulación, a su vez que algunos principios tácticos
para su descolonización.
Vayamos pues a los fines de la empresa propuesta.
1. Emergencia de Bolivia y el sistema punitivo.
Es cierto que los cambios en el sistema penal operados en Europa responden
esencialmente a dos factores a) los económicos y b) los sistemas de control y
disciplinamiento adecuados a su desarrollo tecnológico. En el caso boliviano -y que se
comparte con gran parte de los países latinoamericanos- las elites locales eligen
trasladar conceptos y categorías ajenas a nuestra realidad, esta ―importación‖ tiene una
razón política:
a) ―[...] la adopción de determinadas ideologías externas por las clases
dominantes de los países subdesarrollados cumple básicamente dos
funciones principales:
b) en primer lugar, levantar toda una superestructura que legitime su relación
de clase dominante local en el centro dominante internacional, y;
c) luego ya en el orden interno legitimar su propia posición dominante, al
operar como instrumento de dominación y medio de distinción con relación
a las clases y grupos subordinados‖291.

declaraciones... 'La verdad' está vinculada en una relación circular con sistemas de poder que la
producen y la sostienen..."
290
Foucault, Michel; Vigilar y Castigar. Siglo XXI, México. La verdad y las formas jurídicas. La Piqueta.
Así también de Walter Mignolo su: “Descolonización y De-colonización del Pensamiento Histórico”.
291
Vasconi, Tomás; Dependencia y superestructura, y otros ensayos. UCV, Caracas, 1870. p. 36

203
Esto último es demostrable, sólo a partir de una revisión histórica de la conformación
del Estado Boliviano y sus características socio-políticas en el momento de la
independencia, ya que es en este momento que la República de Bolívar (hoy Bolivia)
ingresa al contexto internacional capitalista, es decir, se ―incorpora‖ de un modo violento
al modo de producción capitalista dominante en la Europa del Siglo XIX‖292
La República de Bolívar nace sobre estructuras pre capitalistas donde la economía de
mercado y el aparato productivo son extremadamente débiles.
Por las características de las regiones, se presenta una economía rural dispersa,
―coronada por núcleos locales terratenientes‖293, en efecto, como señala Heraclio
Bonilla: ―Dada la fragilidad de la estructura productiva, la presencia de la economía
(boliviana) en el mercado mundial, fue muy precaria. Su principal rubro de exportación
lo constituían el oro y la plata, seguido de muy lejos por la corteza de quina y la
explotación del estaño‖294.
Como contrapartida Inglaterra, a la sazón convertida en Imperio, exportaba hacia
Bolivia mercancías (capital comercial) y préstamos económicos (capital usurario), no
olvidemos que, ―cerca de un 70% corresponden a las importaciones procedentes de
Gran Bretaña (...) el saldo corresponde a las procedentes de Francia, Alemania y
Holanda‖295, Inglaterra exportaba capitales, como lo hacía con cualquier otro país
latinoamericano, pero, esta exportación tenía intencionalidades concretas: la
constitución de Bolivia como fuente de materias primas, y mercado-colonia, es decir,
acelerar el proceso de difusión del capitalismo, globalizando las relaciones coloniales
de dominación y producción típicamente coloniales296.
De la guerra de la independencia podía esperarse cambios en la movilidad social y la
emergencia de nuevos grupos o estratos sociales, sin embargo, y como no podría ser
de otro modo, los cambios emergentes no afectaron de modo sustancial la composición
social-colonial, los españoles se fueron, pero quedaron los hijos para hacer
exactamente lo mismo, solo que con cobertura constitucional en república democrática
y en situación de iguales que nunca lo son, al menos hasta los cincuenta del siglo
siguiente.
El control del Estado pasó de manos de la Corona a manos de los criollos ―...lo que
impulsa a la revolución emancipadora es el conjunto de reivindicaciones que presenta
una burguesía dispuesta a tomar el poder, a autodeterminarse, a controlar no sólo el
poder económico, sino también el político, el aparato del Estado, única garantía de sus
aspiraciones generales de clase‖297 el control del aparato del Estado, el poder de
autodeterminarse, no estuvieron separados de la debilidad del criollaje que vive un
mundo señorial.

292
Cueva, Agustín; El desarrollo del capitalismo en América Latina. Siglo XXI, México, 1982, 6º De.
pp.31, 47. Así también de Figueroa, Víctor; Reinterpretando el subdesarrollo. Siglo XXI, México, 1986, pp.
196-223
293
Almaráz, Sergio; El poder y la caída, el estaño en la historia de Bolivia. Los amigos del libro, Cbba.,
1996. p.
294
Bonilla, Heraclio; Un siglo a la deriva, Ensayos sobre el Perú Bolivia y la guerra. IEP, Lima 1980. p.
113
295
Ibid., p. 114
296
Así también: Gunder Franck, Andre; Capitalismo y subdesarrollo en América Latina. Siglo XXI. México
1978
297
Vitale, Luís; Interpretación marxista de la historia de Chile. P.L.A., Santiago, 1969. p. 165

204
Nacer con un criollaje señorial débil, tuvo sus consecuencias, pues estas, nunca
lograron consolidarse como clases nacionales. Su sicología dependiente, reproducía los
discursos elaborados en Europa, principalmente en Inglaterra y Francia con absoluta
―falta de vocación nacionalista‖ (Figueroa, 1986:212), como apunta Zavaleta:
―Los doctores dos caras eran el único grupo dirigente del que podía disponer el
Alto Perú y por eso la república nace decadente (...) desde el principio la
oligarquía boliviana no sirvió ni siquiera como oligarquía y hasta hoy ha sido lo
que podríamos llamar una oligarquía ―birlocha‖ aprisionada en su propia
sensualidad, adormecida en su falta de sentido de la historia (...) Santa Cruz
representa el único sentido de crear una república oligárquica con un sentido
válido de los intereses nacionales‖298.
Al nacer en estas condiciones, la elites, no podían sino reproducir el viejo sistema bajo
nuevas formas, ―las metas y aspiraciones de los criollos se cumplen a cabalidad‖ 299,
efectivamente el criollaje aquel que devino de la colonia y se quedo como grupo
dirigente, se apropia de la victoria independentista y reproduce el colonialismo.
En efecto, si bien es cierto que el estado nacional boliviano nace bajo las consignas del
iluminismo de la Revolución Francesa, todos los complejos culturales habrían de
impedir la constitución de una república burguesa, con sus valores democráticos y su
cultura, debido a las características precapitalistas de la nueva nación, y esto afectará,
también, el ordenamiento jurídico que habría de constituirse en la región.
En síntesis, podríamos señalar que la adopción tanto de doctrinas, como de cuerpos
punitivos ajenos a nuestra realidad estuvo signada por los siguientes aspectos:
a) La incorporación violenta de América Latina a la economía capitalista, siendo
una región con extensas zonas precapitalistas.
b) El hecho anterior exigía de las nuevas naciones, globalizar sus relaciones de
producción con un ordenamiento jurídico acorde a las nuevas relaciones
sociales imperantes.
c) La lumpenburguesía emergente de la revolución emancipadora, era
dependiente tanto económica, como culturalmente, de las metrópolis
capitalistas.
d) Las características señaladas arriba dieron lugar a una fácil adopción de
doctrinas y cuerpos punitivos elaborados en los países centrales, deformando
y confundiendo las escuelas penales así como sus conceptos.
e) El pesimismo racial, como parte de la ideología articulada, tiene
repercusiones teóricas y prácticas en la elaboración de doctrinas y cuerpos
punitivos.
f) A su vez, el prejuicio racial es esencial a la explotación capitalista, por su
papel excluyente en la movilidad ocupacional y movilidad política de los
grupos indígenas de América Latina buscando perpetuar el dominio de las
élites blancas y de los grupos urbanos ilustrados.
2. Las primeras respuestas prácticas: El Código Criminal de 1834.

298
Zavaleta, René; El desarrollo de la conciencia nacional. Edición rústica, 1968, p. 20
299
Sandoval, Isaac; Historia de Bolivia. CEUB, La Paz. 1987. p.184

205
La elaboración del primer Código Criminal se dio durante el gobierno del Mariscal
Andrés de Santa Cruz, en pleno período de acomodación del Alto Perú al liberalismo,
donde se establece -como lo señala Zaffaroni- un ―sistema disciplinario (...) entre
terrorista-eliminatorio (propio) del Código Napoleónico‖300, de este modo Santa Cruz
tuvo en sus manos la responsabilidad de realizar la Codificación Penal, y no podía
hacerlo sino bajo las condiciones imperantes en ese momento histórico.
El aporte del español Facundo Infante fue de una importancia que aún no ha sido del
todo esclarecida301 puesto que fue éste penalista uno de los inspiradores y mentores
del Código Criminal Santa Cruz, donde Cesar Beccaria y Jeremy Bentham constituyen
el eje ideológico del punitivismo burgués de fines del Siglo XVIII y principios del Siglo
XIX.
En Bolivia la cosa no era bastante diferente, baste recordar solamente que el examen
de graduación de un abogado a principios del siglo XIX y después de la guerra de la
independencia, pasaba precisamente por la presentación oral de los principios y
formalidades sustentados por los autores de referencia, tal como lo testimonia el
reglamento de graduación de la Universidad San Francisco Xavier en el año 1826302
―[...] cuando la Europa capitalista incorpora a América Latina a su sistema
industrial metropolitano, como una gigantesca provincia agro-minera, dota a su
vez, a nuestro continente, de un stock jurídico y político compuesto de piezas
que servirán para crear una ficción de aquella sociedad rica y evolucionada pero
que no puede funcionar por sí misma, pues ese sistema ha dejado su
mecanismo, su cuerda, su fuerza motriz, en Europa. Nos ha enviado sólo la
parte de afuera, el envase pintado‖303
El discurso jurídico de fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX estaba asentado en
la limitación de los poderes del soberano (príncipe) y la extensión de poderes de los
sectores ilustrados de la burguesía, frente al poder omnipotente del Príncipe.
Beccaria en 1.764 publicará una obra cuyos alcances en el discurso jurídico-penal, aún
hoy perduran, la obra se intituló ―DEI DELLITI Y DELLE POENA‖ (del delito y de la
pena) donde se sientan las bases de lo que se debe entender por delito (teoría del
delito), por pena (teoría de la pena) y cual debe ser el procedimiento (teoría del
proceso).
En otro lado del continente europeo se comenzaba a diseñar, lo que posteriormente
habría de conocerse como prisión, convirtiéndose la pena privativa de libertad, en el
castigo típico de la sociedad capitalista, su autor: Jeremy Bentham.
En efecto:
―Gran Bretaña tomó la delantera en la acumulación capitalista [...] de inmediato
se lanzó por las sendas de un sistema penal que eliminaba a las personas que
obstaculizaban sus planes imperiales (acumulación de capital) y que disciplinaba

300
Zaffaroni, Eugenio Raúl; Criminología, Apuntes desde un margen. Temis, Bogotá, 1988. p. 105
301
Jiménez de Azúa, Luis: Códigos penales Iberoamericanos. Andrés Bello, Caracas, 1946. p. 10. Así
también: Villamor, Fernando; La codificación Penal en Bolivia. Juventud, La Paz, 1978. p. 142
302
Cfr. Actas y Reglamentos de la Universidad Mayor de San Francisco Xavier que puede encontrarse en
el Archivo Nacional de Bolivia (ANB).
303
Ramos, Jorge Abelardo; Historia de la nación latinoamericana. T. II, Peña Lillo (editor), Bs. As., 1973.
p. 74

206
 para el trabajo a las restantes. En esta política disciplinaria encajaban los
discursos de Howard y de Jeremy Bentham‖304.
Sus efectos, en nuestro margen, tendrían dimensiones distintas que Zaffaroni sintetiza
de excelente manera, es decir que la recepción de la ideología punitiva contractualista
tuvo en su caso:
a) La eliminación física del enemigo en las luchas por la hegemonía;
b) El control masivo de marginados mediante la incorporación forzada a las
fuerza armadas;
c) La eliminación física de los marginados que se volvían peligrosos, o su
utilización con fines intimidatorios;
d) En épocas posteriores (segunda mitad del siglo XIX), la construcción de
cárceles que casi nunca funcionaron de manera disciplinarista;
e) El sometimiento de campesinos a formas de control social punitivo privado
(en manos de terratenientes)305
¿Cuál era el discurso que servía como hilo conductor al código criminal Santa Cruz?, en
una apretada síntesis podría decirse que la escuela clásica (soporte informativo) en su
pretensión de limitar el poder punitivo del príncipe se estructura con elementos
pautadores legitimantes, cuyo orden teórico que se sintetiza en los siguientes principios
formales:
a) El derecho de castigar debe ser limitado por la necesidad estricta de la
defensa común. La aplicación de la pena por consiguiente, debe obedecer a
criterios de manifiesta utilidad.
b) En la aplicación de las penas se debe respetar la personalidad humana, por
medio de un tratamiento digno y adecuado.
c) La pena de muerte no es admisible porque viola elementales derechos del
individuo que este no ha delegado al Estado.
d) El juez al aplicar la ley penal, no puede apartarse de la letra de la norma.
e) El procedimiento penal debe garantizar los derechos del sindicado por medio
de la publicidad del juicio, de la abolición de la tortura y de los juicios por
sospecha.
f) El criterio para medir la pena debe ser el daño social producido por el delito
ya que éste es un criterio seguro, y cualquiera otro que se instituya solo
constituiría una fuente de abusos‖306
Beccaria, Filangieri, Bentham, Howard, se constituyen en los soportes informativos de lo
que en 1.831 (la primera ocasión del Código Criminal Santa Cruz) y 1.834 (la
promulgación definitiva) para que Santa Cruz aprobará este cuerpo normativo.
i) Reformas al Código Criminal de 1.834.
Cuando hacemos referencia a la ―reformas‖, lo hacemos en dos sentidos:

304
Zaffaroni; op cit. p. 105
305
Ibid. p. 127
306
Estrada, Federico; Derecho Penal: Parte general. Temis, Bogotá, 1986. p. 23

207
 a) Las reformas introducidas en el Código Criminal de manera expresa y;
b) Los proyectos presentados con el fin de sustituir o mejorar el código criminal
Santa Cruz, que, como es sabido, tuvieron infructuosos resultados hasta 1972
(el código penal ―Banzer‖ ve la Luz en una situación social bastante
compleja).
Del primer caso, las principales reformas fueron: la ley de 3 de noviembre de 1.840, Ley
de 6 de Noviembre de 1.840, Ley de 3 de Noviembre de 1.883, Ley de 19 de Diciembre
de 1.905, Ley de 29 de Agosto de 1.907, Ley de 1 de Diciembre de 1.914, Ley de 16 de
Septiembre de 1.916, Ley de 15 de abril de 1.932, Ley de 31 de Diciembre de 1.940,
Ley de 23 de Diciembre de 1.949, Decreto Ley de 3 de Enero de 1.956, Ley de 5 de
Enero de 1,961, Ley de 10 de Enero de 1.962 al respecto Villamor Lucía señala que ―El
código Penal puesto en vigencia el 6 de Noviembre de 1.834, no tuvo muchas reformas.
Se dictaron leyes especiales, que aclararon algunos artículos, otras limitaron las penas
y el tiempo de duración de éstas, derogaron algunas figuras delictivas y, por último,
establecieron nuevos tipos penales‖ (Villamor, 1978:129)
Del segundo caso, tenemos las siguientes comisiones codificadoras: a) Proyecto de
Código penal de Julio Salmón; b) Proyecto oficial del Código Penal de López Rey y
Arrojo c) Anteproyecto de Código Penal Boliviano de 1.964 y finalmente el Código Penal
Banzer con modificaciones realizadas en 1997.
A continuación, pasaremos a realizar un recorrido por la historia, para ubicar el contexto
en que se dan lugar a las mencionadas ―Comisiones‖, y en nacimiento del Código
vigente desde 1.972, ya que en criterio nuestro, son éstas comisiones las que nos
pueden orientar en el conocimiento de la teoría penal en Bolivia, pues los ―proyectos‖
expresan en su fondo ideológico, las relaciones sociales y el grado de conflicto que
éstas alcanzaban en una sociedad atrapada en su dependencia económica y el
colonialismo interno.
3. El siglo XX y la fuerza del positivismo.
Durante gran parte de la dramática constitución del Estado-nación, Bolivia, el poder
político estuvo delegado a jefes militares y/o dictadores civiles, que hacen de
intermediarios entre los grupos terratenientes y comerciantes en relación con los
artesanos.
El intento de hacer de Bolivia ―un estado moderno, es en suma, una operación
demasiado onerosa, que deja indiferentes tanto a los de „arriba‟ como a los de „abajo‟
[...]la conquista de un orden estable se revela extremadamente difícil. La dificultad
deriva de un nuevo clima económico, que no favorece a quienes dominaron economía y
sociedad antes de 1.810‖307.
La debilidad congénita de la clase dominante emergente, hace que una vez anulada la
tributación indígena, en 1.825 por los decretos bolivarianos, ésta sea repuesta
inmediatamente convirtiéndose en el mayor ingreso que recibe el fisco entre 1.835 y
1.865, tributos que ascienden a, ―cerca del ochenta por ciento del erario nacional‖308

307
Halperin, Tulio; Historia contemporánea de América Latina. Revolucionaria, La Habana, 1990. pp 201-
203
308
Ibid, p. 201

208
En síntesis, los ―indígenas‖ mantenían al Estado, era la preparación republicana para
mantener y reproducir de manera constante el sometimiento de los mismos.
El dato mayor, sin embargo, podemos encontrarlo en la expropiación de tierras de
comunidad por Mariano Melgarejo (1.869 - 1.871) como la primera gran ofensiva contra
las tierras de la comunidad, pero sin grandes beneficios para el erario nacional aunque
sí, para los compradores de tierras.309
Por otra parte, la guerra del Pacífico, en 1879, cuyo desenlace era predecible ―por que
no existía el óptimo social (...) es decir la relación fluida entre estado y sociedad‖310 que
Chile sí contenía en el seno de su sociedad, dio lugar a una serie de cuestionamientos,
que desembocarían en la toma de poder por la oligarquía de la plata (primera
manifestación estatal burguesa, asentada sobre la explotación de la plata).
El cheque contra el cheque y el billete contra el billete, habían arrebatado el control del
Estado a intermediarios cuya estabilidad no era posible exigirles, y la estabilidad era
necesaria para la explotación del mineral, que iría a parar a industrias europeas, pero la
extracción de los minerales no se podía seguir realizando sobre bases preindustriales,
era necesario implementar maquinarias, y transporte, el mineral debe ser trasladado a
los puertos y con ello se inicia la construcción de los ferrocarriles.
El ―mago‖ Baptista, Gregorio Pacheco, Aniceto Arce serían quienes emprenderían la
aventura capitalista -aunque- sin mucho éxito por que: ―los capitalistas mismos tenían
depositados sus ilusiones no en los valores burgueses, sino en los símbolos
señoriales‖311 (Zavaleta, 1986:110), por ello es que importar industrias y maquinarias no
implican necesariamente, importar ideología, se puede tener tecnología de punta, con
una mentalidad absolutamente pre-burguesa, señorial.
En 1.899 el Partido Liberal, con ayuda de las huestes de Zárate Willca derrocaron al
último gobernante de la plata, Severo Fernández Alonzo, la causa había sido la Ley de
Radicatoria, donde Chuquisaca y La Paz a través de sus actuantes políticos se
peleaban por un símbolo, ―la capitalía‖, en este enfrentamiento (cuya raíz se encuentra
en el fraude realizado por el Partido Conservador, en detrimento de los liberales)
pierden los conservadores, pero pierden más los indígenas que habían apoyado -
paradójicamente- a los liberales.
En efecto ―si bien los rebeldes participaron en una primera fase en el bando liberal, no
tardaron en desarrollar objetivos autónomos, no siempre planteados en forma
explícita‖312
El hecho de plantearse objetivos autónomos hizo que el Partido Liberal ―elimine‖
físicamente a la masa indígena, acentuándose las contradicciones entre las deprimidas
comunidades y las élites blancas urbanas, en quienes: ―El devastador temor a toda
multitud de indios es quizá el más central ancestral de los sentimientos de los sectores
que se identifican como no indígenas en Bolivia‖313

309
Rivera, Silvia; Apuntes para una historia de las luchas campesinas en Bolivia. En: Historia política de
los campesinos latinoamericanos, Vol. III; Pablo Gonzáles: Com., Siglo XXI, México, 1985. p. 148. Así
también de: Halperín, Tulio; op cit. p. 291
310
Zavaleta, René: Lo nacional popular en Bolivia. Siglo XXI, México, 1986. p. 95
311
Ibidem. Pág. 110
312
Silvia Rivera. Op. Cit. Pág. 149
313
Ibid. Pág. 145

209
Pero el partido liberal encarnaba una visión ideológica: el positivismo, el positivismo se
convierte en América Latina en la bandera de muchos gobiernos, en México, según
Francisco Sagasti: “El positivismo fue considerado un invalorable instrumento para el
mantenimiento del orden y el Partido Liberal vio en la implantación del positivismo un
medio de sustituir a la iglesia, pero sin alterar fundamentalmente la estratificación social
del país‖314
En el caso de nuestro país, el positivismo adquirió carta de ciudadanía, puesto que:
―con el triunfo de la revolución liberal de 1899, pasó el positivismo a tener
ascendiente oficial en el país. La influencia del positivismo se hizo sentir en la
instrucción pública, en las instituciones, en la vida moral e intelectual, (...)
comenzó el estudio objetivo de las realidades nacionales, sobre la base del
determinismo naturalista (espenciarismo) que caracteriza al positivismo (...) en
las facultades de Derecho se oficializó la enseñanza de la sociología y se
difundieron las obras de Lombroso, Ferry y Garófalo‖315
En el fondo esta adopción del positivismo realizada por gran parte de las elites en
América Latina, busca la solución de sus problemas internos en los avances de los
países centrales, Perú y Bolivia encontraron en el mismo (es decir en la adopción del
positivismo) la doctrina que habría de fortalecerles después de la gran catástrofe
nacional que sufrieron en su guerra contra Chile316.
El positivismo juega el papel de eje legitimador de las clases dominantes que niegan su
historia, su pasado, y quieren realizar su futuro en el pasado europeo, y es
precisamente el Positivismo que tendrá una presencia enorme en los trabajos de
penalistas como Medrano Ossio, Bautista Saavedra, Julio Salmón, y aún en trabajos de
los años 60 y 70 como los Dres. Cadima y Cajías, por ello, prestamos singular atención
a esta corriente, pues, ―los países latinoamericanos necesitan de la ley y el orden
internamente, pero sobre todo para incorporarse al sistema económico internacional‖
(Del Olmo, 1986: 129).
Este hecho puede ser verificado en, cómo los gobiernos de nuestro país muestran
cierta predisposición, para reformular nuestros códigos, sólo en determinados períodos
(que logren o no ese cometido, es ya otro problema).
4. Proyecto de Código Penal del Dr. Julio Salmón
Este proyecto nace bajo el auspicio del Gral. José Luis Tejada Sorzano quien había
sido colocado en el poder después del histórico ―corralito de Villamontes‖, que derrocó
al gobierno al ―Metafísico del Fracaso‖: Daniel Salamanca, ―En fecha 25 de Febrero de
1.935, el gobierno de (Tejada Sorzano) encargó al Dr. Julio Salmón, la redacción de un
anteproyecto de Código Penal‖ (Villamor, 1978:171), entre el 11 y el 22 de Febrero de
1.935 se libró la batalla de Villamontes, en medio de una intensa actividad diplomática
llevada a cabo por Saavedra Lamas buscando el cese de hostilidades.
En pleno conflicto, con la guerra a cuestas, una de las primeras cosas que hace el
liberal Tejada Sorzano, es ordenar la redacción de un Código Penal, la guerra parecía
no guardar importancia por la casta oligárquica que ya comenzaba a comprender su

314
véase: Flores, Carlos y Galindo, Gladys; Ciencia y conocimiento. USTA, Bogotá, 1988. p. 167
315
Francovich, Guillermo; La filosofía en Bolivia. Juventud, La Paz, 1987, 3º Ed. p. 80
316
Zea, Leopoldo; El pensamiento Latinoamericano. Ariel, Barcelona, 1976. p. 80

210
destino, o por mejor decir, el destino ya sabía lo que tenía que hacer con la casta
oligárquica- señorial.
Podría decirse que el acto bélico era sólo un momento mal planteado, la ―guerra de los
soldados desnudos‖ después de todo, no había significado, sino, el desmantelamiento
de un aparato ideológico en el seno de la clase dominante, desmantelamiento, que por
otra parte, no se hubiera producido sin la guerra.
El racismo, el odio congénito de las clases dominantes hacia los indios, había hecho
que la guerra sólo sirviera para aniquilar indios, en efecto, ―el indio andino era
trasladado desde el altiplano al Chaco como bestia y luego echado sin entrenamiento al
combate. Rara vez fue utilizado un número suficiente con relación a un momento táctico
dado. Aunque en el curso de la guerra Bolivia movilizó cerca de 250.000 hombres
contra 140.000 paraguayos, sus fuerzas rara vez tuvieron superioridad numérica
(efectiva)‖317.
No es posible comprender, desde un punto de vista lógico, que siendo Bolivia un país
que más recursos humanos podía movilizar en el conflicto, no lo haya hecho, eso va
contra toda lógica, quizá valga la explicación que Zavaleta (1986:250) da al respecto
cuando señala que: ―diezmar hombres sin razones evidenciaba una ansiedad secreta
de suprimirlos, lo que estaba en la lógica del Darwinismo social‖
Es en ese contexto bélico, que el Proyecto del Dr. Julio Salmón ve la luz, pero más
atrás existían otras razones que obligaban a la oligarquía señorial a plantearse un
ordenamiento punitivo distinto al del Mariscal Andrés de Santa Cruz, no debemos
olvidar que entre los años 1.880 -1.914. América Latina se transforma en un
componente importante en el comercio mundial y una de las más significativas fuentes
de materias primas, ―a estos índices de crecimiento se agrega la producción de estaño
en Bolivia que pronto pasa a convertirse en primer exportador de este mineral‖318.
En el Continente Europeo habían desarrollado doctrinas jurídicas de acuerdo su
―desarrollo industrial‖ y sus nuevos requerimientos disciplinaristas. Había llegado la hora
del imperialismo, el ―orden‖ y el ―progreso‖ son las máximas de este nuevo período, al
cual nuestras oligarquías se encaminarían y adecuarían muy tempranamente.
En efecto, los cambios en el capitalismo central repercutieron en la ideología liberal
periférica, era necesario redefinir ideológicamente el ―liberalismo‖ y dotarle de un nuevo
contenido:
―había que racionalizar las desigualdades y reformular el concepto de libertad. El
racismo jugó un papel central: los pobres eran pobres porque eran
biológicamente inferiores. Y ésta afirmación podía hacerse en ese momento
apoyándose en la ciencia. La superioridad -tal como lo formulaba el
evolucionismo- era resultado de la selección natural transmitida genéticamente.
Los seres inferiores (léase no- propietarios) estaban obligados a la obediencia y
sumisión por su inferioridad‖ (Del Olmo, 1986: 30).
La reconfiguración de la sociedad capitalista en su fase imperialista obliga a los países
latinoamericanos a reconceptualizar sus sistemas normativo-punitivos para incorporarse
al nuevo orden económico dominante en el mundo, donde EE.UU. y Europa llevan,
indudablemente, una gran ventaja.
317
Zook H, David; citado por: Zavaleta, René; Lo nacional popular... p. 250.
318
Sandoval, Isaac: Las crisis políticas y el militarismo. Siglo XXI, México, 1989, 15º De. p. 134

211
La burguesía necesitaba ―satánizar‖ a los proletarios, y otros grupos sociales que se
convertían en algo así como lo ―malo‖, lo ―antiestético‖, ―feo‖, ―indisciplinado‖ y
huelguista, ―el Colón de este descubrimiento fue un médico veronés graduado en
Génova: Cesare Lombroso (1.835-1.908), quién lo expuso en 1.876, en su famoso
―L‟uomo delinquente”, que fue perfeccionado y aumentado en sucesivas ediciones
hasta 1.900, cuya edición culmina con un atlas que muestra una enorme colección de
gente fea, realmente horrible, y en algunos casos caricaturesca‖ (Zaffaroni, 1988:161).
Los soportes sobre los cuales se cimentaría el Proyecto Salmón, indudablemente
serían la ideología jurídica positivista, como lo señala Villamor Lucía, ―con referencia a
la corte doctrinaria, el proyecto es de corte positivista, aunque en forma mal entendida
el proyectista la denomina de Defensa social‖ (Villamor, 1978:161), a su vez éste
proyecto está cimentado en los modelos de los Códigos penales, Argentino de 1922.,
inspirado en el proyecto de Ferry (seguidor y alumno de Lombroso).
Villamor Lucia afirma lo siguiente: ―nosotros hemos cotejado el proyecto de Bolivia
(haciendo referencia al Proyecto Salmón) y el Código Penal argentino de 1.921 y
podemos aventurarnos a afirmar que el proyectista ha seguido la sistemática y
estructura del mencionado código‖319 en otros términos que el ―proyecto‖ es una copia
de su similar argentino.
¿Pero en qué consiste el positivismo jurídico? Dado que el positivismo en criminología
era consecuencia del desarrollo del capitalismo, el pensar dogmático fue afectado, a tal
punto que se construyó toda una escuela cuyo pensamiento consiste en: ―la corriente
(...) conforme a la cual todo sistema jurídico se construye a partir de la propia voluntad
humana, impuesta por medio de la ley. El orden natural o moral no cuentan para lo
jurídico, y nada es superior a la ley‖320
Este criterio permite que la ley acepte cualquier contenido, para justificar el papel
omnipotente del Estado, pues, ésta se convertiría en el resultado de la voluntad
general, y es este hecho precisamente el que hace que el positivismo sea una teoría
hueca para convertirse en la expresión máxima de un Estado absoluto -como lo fueron
el fascismo italiano, el nazismo alemán o el franquismo español-, por ello es que el
positivismo jurídico-penal, tenga una dependencia extrema de la criminología, (a tal
punto de señalar, que sería la criminología la ciencia que se ―tragaría‖ al derecho penal)
Ferry y Garófalo fueron los encargados ideológicos de justificar la barbarie totalitaria de
los países mencionados arriba, cabe recordar también que Ferry se encargó de pasear
sus teorías por América, durante la celebración del centenario de su fundación321
5. Proyecto oficial de Código Penal del Dr. Manuel López Rey Arrojo.
Dado que el proyecto Julio Salmón no pudo convertirse en Ley de la República, y fue
dejada en el olvido, un nuevo intento se realiza en 1941, durante el Gobierno del Gral.
Enrique Peñaranda, en el mes de Septiembre, se dicta un decreto Supremo que ordena
la redacción de anteproyectos de códigos nacionales, entre ellos el código penal,
―tomando por bases los principios fundamentales de la Constitución Política del Estado
(...) consultando, además, las conclusiones establecidas por la jurisprudencia nacional,

319
Ibid. p. 174
320
Ferreyra, Francisco; Teoría general del delito. Temis, Bogotá, 1988. p. 2
321
Cfr. Estrada, Federico; op cit. p. 27. Así también de Zaffaroni, Eugenio Raúl; Teoría del delito. Ediar,
Bs. As., 1973. p. 73 de igual modo en su: Criminología...

212
aplicando los principios de la ciencia del Derecho al medio que la legisla.‖ (Villamor,
1978: 167)
El profesor López Rey había llegado a Bolivia debido a las circunstancias políticas de
su país de origen (España), el Franquismo y la guerra civil hicieron que muchos
intelectuales vinieran por América Latina, podemos mencionar a Pedro Dorado
Montero, Luis Jiménez de Azúa, y otros, López, había llegado con un carácter
claramente democrático y anti-totalitarista, en efecto, el positivismo -para este autor- dio
lugar a una ―despersonalización del hombre, un rebajamiento del mismo que hace que
éste quede reducido a la categoría de simple cosa‖322.
El proyecto se inclinaba doctrinalmente por la ―Filosofía de los valores‖, que en nuestro
medio es más conocida como la ―Escuela de Baden‖, en efecto, López Rey señala: ―El
proyecto se inclina por la filosofía de los valores rechazando el positivismo jurídico
penal‖ (López Rey, 1943: XXI), las bases epistemológicas de esta escuela se pueden
sintetizar del siguiente modo:
a) La naturaleza (el objeto) es ininteligible por que carece de sentido y de valor;
b) Es el conocimiento el que da a la realidad un sentido o valor de verdad;
c) El método de conocimiento determina o constituye su objeto, el método crea
el objeto,
d) Por el contrario, el hombre, la historia y la cultura poseen siempre una
referencia a valores y con esto un sentido;
e) Los fenómenos jurídicos hacen parte de los culturales y están referidos al
valor, el valor, sin embargo, no está en las cosas mismas, sino un sentido que
el hombre les da, de suerte que, el conocimiento de éste las transforma.323
En efecto, si comparamos la síntesis anterior con lo que dice López Rey no queda lugar
a dudas, veamos: ―El derecho penal existe y existirá siempre en cuanto es y será
expresión empírico-cultural de un ordenamiento humano, de ahí que el delito sea un
concepto también empírico-cultural (...) la, referencia al valor es obtenida conforme a
una idea fin, partiendo siempre de una realidad‖ (López Rey, XXI).
Podría decirse que López Rey fue un penalista cuyas convicciones democráticas le
hicieron comprender, muy temprano, las falacias del mismo orden democrático-burgués,
al rechazar la ―Teoría pura del Derecho‖ de Hans Kelsen, se da cuenta que, incluso los
gobiernos despóticos podían estructurar un orden legal, sin necesidad de cambiar la
Constitución, o que por el contrario se puede utilizar la Constitución para estructurar un
orden legal despótico como se dio en el caso Alemán324.
Toca ahora referirnos al proceso histórico, indicamos en el anterior punto, que la
necesidad de cambiar los sistemas punitivos tiene por referente, los cambios en el
orden económico que se dan en la economía mundial, pues, el hecho de que en esos
momentos se de en Europa un conflicto bélico de grandes dimensiones donde dos
formas estatales, ―la corporativista‖ (en todas sus variantes, desde el fascismo, hasta el
nazismo) y las democráticas (las potencias aliadas), se disputan el control de nuevos

322
López Rey, Manuel; Proyecto oficial de Código Penal.. Publicaciones de la comisión codificadora
nacional de Bolivia, 1943, Vol. 1, p.XXI.
323
vide. Fernández, Juán; Derecho Penal fundamental. T. I. Temis, 1989. p.246
324
vide. Radbruch, Gustav, citado por: Zaffaroni, Eugenio Raúl; Teoría del delito. p. 33

213
mercados y además se disputan fuentes de materias primas, era sólo una continuación
de las necesidades imperialistas, se enfrentaban Alemania (con ejército sustentado por
la burguesía Alemana) Italia (en pleno período de Fascismo) y el Japón (donde se
había logrado un desarrollo industrial, para esa época muy importante), y por el otro
lado se encontraban EE.UU. (convertida en un imperio por el control que logra
consolidar con respecto a América Latina) y Gran Bretaña, poco a poco desplazada del
control de los mercados de la India, por la presencia italiana, la pelea se da entre dos
formas de pensar el capitalismo, sin romper ningún vínculo ideológico con ella, el ―Eje‖
planteaba el dominio de una forma estatal totalitaria e intolerante de explotación de los
pueblos subdesarrollados, y los segundos se planteaban la explotación de los pueblos
bajo una nueva demarcación imperial aunque con democracias controladas,
obviamente, la segunda forma era la mas racional y coherente, por ello la segunda
guerra mundial significó sólo la ―defensa de las democracias occidentales‖ y en ese
juego entró la ex URSS.
Por otro lado, en Bolivia las consecuencias de la guerra del Chaco, mantenían en una
situación de conflicto al país, la emergencia de grupos de izquierda y su presencia en la
lucha política estaban desmantelando el aparato ideológico oligárquico señorial.
Los gobiernos del socialismo militar habían recurrido nuevamente al mito de los códigos
y la constitución para intentar mostrar al país y a los imperios, que Bolivia se estaba
―modernizando‖.
El proyecto lamentablemente no pudo ver la luz y al igual que el anterior fue archivado,
en la biblioteca del Congreso, pero sin duda fue un proyecto que sembró mucha
polémica, pues, como lo habíamos señalado antes, López Rey no aceptaba las tesis
positivistas y en nuestro país era, esa corriente, la que imperaba entre los juristas. era
en otros términos la moda que justificaba la posición dominante de la oligarquía
gobernante, y del cual los ―socialistas militares‖ no podían prescindir, ellos mismos eran
parte de esa oligarquía, eran sólo funcionarios de la ―rosca‖.
6. Encubriendo el positivismo: El anteproyecto del Código Penal de 1964.
La Revolución nacional de 1.952 había desmoronado las bases de la sociedad
oligárquica y ―rosquera‖, cimentando la sociedad que hoy se conoce como ―el Estado
del 52‖, este nuevo Estado es sólo una forma estatal capitalista su proyecto mismo era
pequeño burgués, las reivindicaciones políticas eran democrático-burguesas.
En efecto: la nacionalización de las minas, la reforma agraria, el voto universal, servían
para cumplir las tendencias sociales dominantes en ese momento: la acumulación de
capital a nivel nacional; la ampliación de la influencia del capital a los centros
productivos en especial al campo; la concentración de fuerza de trabajo libre
jurídicamente para ser sometida a la producción con el fin de satisfacer las nuevas
demandas del capital nacional e internacional, se habían logrado expresar de manera
política y en la acumulación histórica en la memoria de los trabajadores (del campo y
de la ciudad).
Era irracional que existiendo un mercado urbano, un mercado asentado en las minas,
que existiendo fuerza de trabajo concentrada en el campo con la categoría de esclavos
(pongos) se pueda construir una sociedad moderna, exigencia del propio capital
industrial fundamentalmente imperialista, por ello es que el departamento de Estado de
los EE.UU., no hicieron ninguna intervención en nuestro país, pues ellos - el
Departamento de Estado - sabían que el MNR no era -y no podía serlo-

214
Antiimperialista325, por ello es que el operador económico del Estado del 52 es el
―capitalismo de estado‖ desarrollado por Keynes en la crisis que sufrió EE.UU. en 1.929.
El Capitalismo de Estado es sólo una forma más de comprender y resolver los
problemas propios del modo de producción capitalista, por ello los gobiernos del MNR
solo podían mover las leyes referidas al carácter social del Estado, y no era necesario -
todavía- remover las leyes punitivas y las leyes civiles, para no generar ordenamientos
jurídicos que puedan cuestionar (en el fondo) el carácter capitalista de nuestro país, sin
embargo, dentro del poder dual que se constituyó en Bolivia, el MNR va asentando su
poder político y de convocatoria bajo diversas formas y es precisamente en el tercer
período del MNR (1.962) cuando por Decreto Nº 06038 de 23 de Marzo apelando a las
―Necesidades reales de la sociedad Boliviana creadas por la Revolución Nacional‖
cuestiona a los Códigos Santa Cruz, aspirando a su vez que los nuevos códigos a
crearse se conformen sobre, ―las bases y principios que informan a la Constitución
Política del Estado, a las transformaciones sociales, políticas y económicas operadas
en nuestro medio y a las nuevas orientaciones de la ciencia jurídica‖326.
El mito de los códigos otra vez presente y otra vez, el mismo desenlace, la ―nueva
burguesía‖ fomentada por el MNR había aprendido la lecciones enseñadas por la vieja
oligarquía, -aunque algo había de verdad en su proclama-, existían nuevas condiciones,
y a su lado, viejas ambiciones señoriales. La casta oligárquica comprendió que la
revolución era sólo un accidente, y que las viejas heridas pueden curarse y más aún
cobrarse la derrota con creces.
Los nuevos códigos no podían responder a los intereses de los indígenas ni de los
trabajadores, por el contrario los nuevos Códigos, sólo podían ser una forma más
perfeccionada de la acumulación capitalista, en nuestro margen subdesarrollado y
dependiente.
El soporte teórico o doctrinal de este proyecto se encuentra en el tecnicismo-jurídico327
esta ―escuela‖ es una de las últimas secuelas del positivismo - jurídico cuyo formalismo
raya en la irracionalidad dogmática, por ello es la más fina y sutil en su discurso
punitivo, veamos sus características:
a) La ley lo contiene todo y lo dice todo, en su lenguaje escrito cada problema se
resuelve en la ley y solamente en ella. A nadie le es permitido cambiar en ella
una sola coma.
b) La ley por sí sola contiene todo lo científico-jurídico que es aplicable a cada
caso. En sus textos, están las respuestas y bastan con aplicarlas.
c) El juez se limitará a su análisis como quiera que en ella hallará todo lo que
necesita saber.

325
Cfr. Dávalos, María: Las condiciones de la revolución socialista en Bolivia. Qhananchari, La Paz, 1.988
pp. 10-12.
326
Cfr. Proyecto de Código Penal, presentado por la Comisión Codificadora en 1964, La Paz, 1964. Min.
Informaciones. Así también de Villanor, Fernando; op cit. pág. 218.
327
Miguel Harb, Benjamín; Código Penal Boliviano. Los amigos del libro, La Paz, y.992, 4º de., pág.11

215
 d) Cualquier incursión que éste haga por los terrenos de la biología o de la
metafísica, no ayudará al derecho aunque si contribuirá para la información
cultural del Juez328.
Se puede advertir con nitidez que la característica central es el formalismo, que no
permite ningún resquicio, por donde pueda introducirse una concepción filosófica pues
el único objeto de estudio permitido es la norma jurídica vigente, para concluir
podríamos señalar con Ferreyra lo siguiente: ―de estos principios nació un positivismo
fetichista e intolerable‖329.
Siguiendo el camino de los proyectos anteriores, el proyecto de 1962, presentando en
1.964 no puede ver la luz y constituirse en ley de la República, precisamente por los
cambios en el orden político en la administración del Estado, Barrientos, mediante un
golpe de Estado asciende al poder y con ello el proyecto baja los oscuros salones de la
bibliotecas particulares tanto de los proyectistas, como de quienes seguían de cerca
este hecho.
7. La doctrina de seguridad nacional: Banzer y el Código Penal de 1972.
Este Código, tiene un dramático recorrido entre los gobiernos de Ovando, Torres y
finalmente el entonces Coronel Hugo Banzer Suárez, hecho que Villamor Lucia relata
del siguiente modo:
―El anteproyecto del Código Penal presentado en 1.964 no fue sometido a
consideración legislativa en el Congreso Nacional, por las diferentes
circunstancias políticas que atravesó el país, el 27 de agosto de 1.970, el
gobierno presidido por el Gral. Alfredo Ovando Candia, nombró una Comisión
Revisora de los Anteproyectos de Códigos. La misma que apenas tuvo un mes
de trabajo, ya que el mes de octubre del mismo año otro golpe de estado, dio fin
con el gobierno del Gral. Ovando, tronchando (sic) de esta manera, los afanes de
la Comisión nombrada por este Presidente el siguiente gobierno presidido por el
Gral., Juan José Torrez G.., prosiguiendo con el anhelo de dotar al país de una
legislación acorde con los ―principios modernos‖ nombró al profesor de Derecho
constitucional, Dr. Alipio Valencia Vega para que redactará previamente un
proyecto de reforma a la Constitución Política del Estado, en el entendido de que
los anteproyectos, antes de ser promulgados, deberían estar acordes con los
principios constitucionales. Pero no se cristalizó este anhelo, ya que a los nueve
meses de la subida al poder del Gral. Torrez, se produjo un nuevo golpe de
estado que puso en el poder al Gral. (sic) Hugo Banzer Suárez; quedando
nuevamente truncada la aprobación de una Nueva Constitución Política. Pero los
anteproyectos estaban ahí, en el papel de estudios, y el deseo de una reforma en
la legislación era unánime. Por ello el gobierno presidido por el nuevo presidente
Banzer, mediante Decreto Supremo de fecha 28 de enero de 1.972 nombró una
Comisión Coordinadora de Códigos‖330
Pareciera ser, ésta cita, una versión aceptable, pero nosotros nos ratificamos en lo
anteriormente señalado, son los cambios en la economía de una sociedad las que
determinan los cambios en su economía jurídica.

328
Cfr. Maggiore, Guiuseppe. Arturo Rocco y el método jurídico. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1.961, (trad. de
Fernando Vaggiano), p. 12 ss.
329
Ferreyra, Francisco; op cit. p. 4
330
Villamor, Lucía. Op. Cit. Pág. 256

216
Estos cambios son imposibles de comprender si es que no se estudian a su vez los
cambios en la forma estatal, es así que en 1.971 -con el golpe de Banzer- se construye
una forma estatal de carácter fascista, en contraposición a lo que Torrez había logrado
estructurar: la ―Asamblea Popular‖.
Quedarnos en una visión a-histórica de las causas que dieron lugar a la promulgación
del Código Penal ―Banzer‖, sería una traición a la memoria, pues este Código si bien
tiene sus orígenes en el proyecto de 1.964, no se promulga por las razones hasta ahora
aceptadas.
En nuestro criterio la burguesía se ve en la urgencia de modificar constantemente su
aparato ideológico, (por ende su estructura jurídica), el hecho de que en Bolivia no se
hayan suscitado cambios notables en la normatividad penal entre 1.834 y 1.972
responde más bien a la imposibilidad de la oligarquía de poder constituir un estado
democrático-burgués (se tiene en la Constitución principios liberales pero la realidad de
nuestra formación económico-social, es que aún mantiene rasgos pre-capitalistas,
hecho que da lugar a que se mantengan estructuras jurídicas anacrónicas e
intemporales).
Con la revolución de 1.952 ―se avanza en esa perspectiva se destruyen los grandes
feudos con la reforma agraria, se nacionaliza la minería, se logra el voto universal y la
igualdad ante la ley. Aunque eso sucede son muchos los campos en que dicho avance
no se da (a nivel económico y a nivel ideológico), como tampoco se consolida el
ESTADO NACIONAL deseado‖331.
Para 1.971 la situación no era muy distinta, aunque debe reconocerse que el avance
democrático de los trabajadores había sobrepasado los límites impuestos por la
burguesía del MNR, la ASAMBLEA POPULAR como expresión de este avance, ponía
en peligro a las clases dominantes, Torres, sucumbió ―al momento de ir más allá de los
límites, teóricos del nacionalismo revolucionario‖ (Sandoval, 1984:211).
Es cierto que Torres pretendió cambiar la codificación a nuestro país, pero es cierto
también que el contenido de clase de los códigos iba a estar marcado por el avance de
los trabajadores, cosa contraria a lo que iba a pasar durante Ovando Candia o lo que
pasó definitivamente durante Banzer, no es casual que Torres -mediante la Asamblea
Popular- se propusiera no sólo cambiar los códigos, sino la misma Constitución Política
del Estado.
Por el contrario, Banzer nace bajo el protectorado de ―Las Fuerzas Armadas de los
EE.UU., Brasil y Argentina (...) En la composición de clases y como fuerza política
importante hace su aparición en el escenario político nacional boliviano la burguesía
agroindustrial del departamento de Santa Cruz‖332.
Banzer se convierte así en la expresión política de la burguesía trans-nacional dentro
de un proceso de ―fascistización‖, para romper el poder dual establecido en ese
momento, ―por eso el Estado de la burguesía se vio obligado a sustituir de un modo
fulminante su esquema de paz entre las clases‖ 333.

331
Colanzi Z, Alejandro; Reflexiones penales y criminológicas. Universitaria (UAGRM - Universidad
Autónoma Gabriel René Moreno), Santa Cruz de la Sierra, 1.991, p. 22.
332
Colanzi. Op. Cit. Pág. 33
333
Zavaleta, René; El poder dual. Los amigos del Libro, Cbba, 1987. p. 141

217
El golpe era el único camino que le quedaba a la burguesía, el fascismo por su lado fue
impulsado en Latinoamérica por el país ―más democrático del mundo‖, los EE.UU.
Por las razones anotadas Banzer no iba a dictar un conjunto de cuerpos legales sino en
la medida de las necesidades de la burguesía, existía un proceso de readecuación
legal, susceptible de acomodarse a cualquier régimen, el código penal de 1872 recibió
la bendición de la Doctrina de Seguridad Nacional (Colanzi, 1991:72 y 99)334
8. Las modificaciones de 1997: el finalismo en acción…
Pasada la dictadura y después de la traumática experiencia de la UDP, los gobiernos
posteriores vieron la necesidad de dotar a la justicia penal un nuevo rostro que sea mas
democrático y además coherente con el Estado de Derecho adecuado a un
neoliberalismo económico harto dramático en sus consecuencias, el discurso del
Autoritarismo Penal del Código Penal Banzer fue cuestionado en sus cimientos, pero
solo como una forma de justificar modificaciones sistemáticas.
El contexto internacional, establece además un nuevo proceso de homogenización
jurídico penal, tal como lo reconoce el Prof. René Blattman: ―La reforma al Código Penal
se inspiró en las fuentes más representativas del Derecho Comparado, entre las que
se tomó en cuenta entre otras, la legislación penal de Alemania, Suiza, Austria, España,
Argentina y Colombia, por ser las más actualizadas y de recientes reformas, incluyendo
el Código Penal Tipo para Latinoamérica y los proyectos de Guatemala y Paraguay (…),
también se consideraron los Pactos y Recomendaciones internacionales sobre la lucha
contra la corrupción y la delincuencia organizada‖335
El soporte epistemológico de estas modificaciones se encuentra en la Escuela Finalista,
uno de sus consultores externos fue precisamente el Prof. Gunther Stratenwerth.
Una excelente síntesis de esta escuela penal plantea que:
―Según el concepto final de acción el tipo es objetivo y subjetivo, y la culpabilidad
es puro juicio de reproche, en cuanto a la acción, no es suficiente la simple
voluntariedad de la conducta, sino que es necesario indagar el contenido de esa
voluntad que siempre es final, no solo en las acciones licitas sino también en las
ilícitas. Quiere decir lo anterior que la dirección de la voluntad tiene un fin
mentalmente anticipado, junto a la selección de los medios y la consideración de
los efectos concomitantes y su ejecución con dirección a un fin‖336
Podemos señalar que la construcción sistemática del finalismo responde a una larga
tradición de formular al derecho penal desde una propuesta democrática y además
liberal, el propio Hanz Welzel al describir teóricamente esta sistemática sabía que se
estaba enfrentando a todas las construcciones anteriores que habían servido de
soporte al totalitarismo jurídico de su país, la Alemania Nazi.
Al respecto Guillermo Villa señala que:

334
Martínez, Mauricio; ¿Qué pasa en la criminología moderna?. Temis, Bogotá, 1.990 pp. 55-56.
335
Cf. Republica de Bolivia - Ministerio de Justicia; Memoria Gestión 94-97 (área penal) informe interno
del Ministerio de Justicia. Min. Justicia, La Paz, 1998, Pág. 41. Véase especialmente de las
modificaciones al Código Penal.
336
Yucaman, Miguel; Nueva estructura del delito y del tipo en el nuevo Código Penal Colombiano. Temis,
Bogotá, 1986, Pág. 6 (Serie de Monografías Jurídicas)

218
 ― (...) el finalismo es una forma de limitación del poder legisferante y de sus
consecuencias para la teoría General del Delito (...) Welzel no tenía solo una
pretensión sistemática: su objetivo era ante todo político, ¿cómo hacer para que
quien detente el poder no haga lo que le venga en gana?, ¿cómo, para que quien
domina muchas veces solo parapetado en la fuerza y el temor, no haga todo
aquello que el poder de la metralleta y el hierro quieran sustentar?, ¿ existen
límites al poder legisferante?, ¿Existen límites al poder, y concretamente a la
función punitiva?‖337
Al comentar estas modificaciones al Código Penal el Profesor Fernando Villamor Lucía
nos señala que:
―Esta reforma parcial incluyó en la parte General consideraciones de la teoría
finalista del delito y mantuvo casi intacto el sistema de la parte especial. En
consecuencias hay una yuxtaposición de dos sistemas: el finalista y el causalista.
Hubo demasiada prisa de los redactores del proyecto (...) En su precipitada
carrera no pararon mientes en incluir tipos penales como el articulo 185 ter. que
se aleja de todo tecnicismo jurídico penal ya que incluye como tipo penal la
creación de la unidad de investigaciones financieras. No define delito ni
establece pena. En la ligereza y para no agregar mas artículos al Código que se
reformaba se han hecho inclusiones con los nombres de ―bis‖, ―ter‖ ―quater‖ de
esta manera resulta ser un Código que ha sufrido un remiendo y no tiene
precisión científica‖338
No es posible señalar –simple y llanamente- que la adecuación sea equivoca, errónea,
de mala comprensión a los libros señeros, sino que todo responde a un fenómeno
político mucho más complejo y de larga duración en la estructura histórica de las elites
en Bolivia.
El neoliberalismo como sustento de la decadencia del Derecho Penal y extremo
perverso del colonialismo interno, contribuyó en gran medida a la expansión del
neopunitivismo, la construcción mediática del criminal nato y la concreción teórica del
derecho penal del enemigo, sin ambages ni pretextos.
Las ilusiones de un sistema penal democrático, participativo, con control social y
solvente en sus decisiones jurisdiccionales, son hoy materia pendiente y que exige un
diagnóstico en profundidad, no de los costos económicos, sino de la colonialidad del
sistema jurisdiccional y de su base normativa.
Conclusiones
Ni duda cabe, desde el inicio mismo de la codificación penal, nuestras elites fueron
tempranamente cooptadas por la colonialidad externa y con ello mantener relaciones de
dominio típicamente coloniales.
El siglo XIX, testigo del Código Criminal Santa Cruz, el siglo XX testigo de códigos
penales propios del positivismo, la filosofía de los valores, el dogmatismo y la doctrina

337
Villa, Guillermo; Fundamentos Metodológicos de la Nueva Teoría del Delito. Temis, Bogotá, 1991,
Págs. VIII-XIX
338
Cf. Necesidad de una Reforma Integral del Código Penal. En: Memoria del Primer Encuentro Nacional
de Ciencias Penales, Criminológicas y de los Derechos Humanos. Mimeógrafo, Universidad Técnica de
Oruro

219
de seguridad nacional, termina con el neopunitivismo penal traducido en la reforma de
1997 con un finalismo poco comprendido y peor aún puesto en practica.
El tutelaje anglo-eurocéntrico, no solo ha minado la capacidad creadora de ―nuestros
penalistas‖ que como se ha podido advertir son muy escasos o casi inexistentes,
aunque este ultimo juicio sea apresurado, no deja de tener sentido de verdad.
La construcción histórica del penalismo en Bolivia, es un tema ausente en los estudios
de historia del Derecho, aunque no por ello un asunto irrelevante.
En tiempos donde la descolonización del derecho se viene con toda la fuerza del
constitucionalismo plurinacional, tal como nos lo advierten Bolivia y Ecuador, exigirá de
los penalistas no solo un conocimiento adecuado de los principios penales y procesal
penales, sino y fundamentalmente los mensajes del programa constitucional.
Capitulo II: Lineamientos generales para la codificación penal plurinacional
1. Estado Social de Derecho y codificación penal.
El presente acápite tiene la intención de explorar las consecuencias de la noción
Constitucional de Estado Social de Derecho en el ámbito del derecho penal, para tener
claridad en, cómo ello fue acogido en la codificación penal.
En este contexto es importante recordar que, como lo afirma Santiago Mir Puig, la
noción ―Estado Social de Derecho‖339 ha tenido efectos ―generosos‖ en la codificación
penal, tanto en lo que respecta a la protección de los derechos humanos, como en el
establecimiento de los límites al jus puniendi del Estado340, construyendo la idea de
ultima ratio. El mismo autor en una extensa cita nos da un panorama mas completo de
la idea en juego, veamos341:
―La función del Derecho penal en el Estado social y democrático de
Derecho
―[L]a fórmula sintética de "Estado social y democrático de Derecho". Acogida
en la propia Constitución alemana de la postguerra, sirve de punto de arranque a
la Constitución española de 1978 (art. 1, 1).
El Derecho penal de un tal Estado habrá de asumir varias funciones, correlativas
a los distintos aspectos que en él se combinan. En cuanto Derecho penal de un
Estado social, deberá legitimarse como sistema de protección efectiva de los
ciudadanos, lo que le atribuye la misión de prevención en la medida –y sólo en la
medida– de lo necesario para aquella protección. Ello ya constituye un límite de
la prevención. Pero en cuanto Derecho penal de un Estado democrático de
Derecho, deberá someter la prevención penal a otra serie de límites, en parte

339
Para un abordaje más integral sobre esta categoría constitucional puede verse de Iñaki Rivera su
artículo ―Principios orientadores del constitucionalismo social‖. En: Política Criminal y Sistema Penal:
Viejas y nuevas racionalidades punitivas. Barcelona: Anthropos, 2005. Págs. 157 – 213
340
Cfr. Mir Puig, Santiago; Los límites del ius puniendi. En: Libro homenaje al Profesor Raúl Peña
Cabrera. Lima: ARA Editores. 2006. Pág. 65.
341
Santiago Mir Puig; Derecho penal: Parte General. Barcelona: Reppertor, 2007. passim. Del mismo
autor también puede verse su El Derecho Penal en el Estado Social y democrático de derecho.
Barcelona: Ariel Derecho, 1980. En el mismo sentido de Roberto Bergalli (coord.) Sistema Penal y
Problemas Sociales. Barcelona: Editorial Tirant Lo Blanch. 2003. En contra de las funciones preventivas
generales y especiales planteadas por Mir Puig, ver de Zaffaroni y otros, su Derecho Penal: Parte
General. Buenos Aires: EDIAR, 2007

220
herederos de la tradición liberal del Estado de Derecho y en parte reforzados por
la necesidad de llenar de contenido democrático el Derecho penal.
Importará, entonces, no sólo la eficacia de la prevención (principio de la máxima
utilidad posible), sino también limitar al máximo sus costos (principio del mínimo
sufrimiento necesario) de forma que resulte menos gravosa la protección que
ofrece el Derecho penal del Estado social y democrático de Derecho que la que
supondrían otros medios de control social ilimitados (como la venganza privada o
pública) o desprovistos de garantías (como actuaciones policiales incontroladas,
condenas sin proceso legal adecuado, medidas preventivas antedelictuales), o
que otras formas de Derecho penal autoritario.
[...] Lo dicho basta aquí para poner de manifiesto que nuestro modelo de Estado
aconseja decidir la alternativa básica de retribución o prevención en favor de una
prevención limitada que permita combinar la necesidad de proteger a la
sociedad no sólo con las garantías que ofrecía la retribución, sino también con
las que ofrecen otros principios limitadores.
Sólo una prevención así limitada podrá desplegar un efecto positivo de
afirmación del Derecho propio de un Estado social y democrático de Derecho, y
sólo así podrán conciliarse las exigencias antitéticas de la retribución, la
prevención general y la prevención especial en un concepto superior de
prevención general positiva.
La función del Derecho penal se manifiesta en la función de la pena y de la
medida de seguridad, pero no se agota en ello. El Derecho penal no sólo se
integra de las normas que prevén penas o medidas (normas secundarias), sino
también de las normas que prohíben los delitos a los ciudadanos (normas
primarias).También en éstas habrá de reflejarse la función del Derecho penal:
también ellas tendrán la función de prevención limitada que corresponde al
Derecho penal de un Estado social y democrático de Derecho. Al prohibir los
delitos, las normas primarias perseguirán motivar al ciudadano para que no
delinca, en lo que deberán respetar ciertos límites que la doctrina penal tiene en
cuenta al exigir determinados requisitos mínimos en el concepto de delito y en
particular en la teoría de la antijuricidad como infracción de la norma (primaria).
Ello no cabría en una concepción puramente intimidatoria de la prevención
general, pero sí como aspecto de la prevención general positiva. También la
teoría del delito, y no sólo la de la pena, deberá basarse, pues, en la función de
prevención limitada que corresponde al Derecho penal del Estado social y
democrático de Derecho"
La teoría del delito en el Derecho penal de un Estado social y democrático
de Derecho
1. [...] cada modelo de Estado exige una particular concepción del Derecho penal
y de su función. La imagen del Estado social y democrático de Derecho debe
ofrecer el punto de partida para determinar la función del Derecho penal, pero
ésta a su vez debe servir de base no sólo de la teoría de la pena, sino también
de la teoría del delito. Si el modelo de Estado debe determinar una concepción
del Derecho penal, ésta ha de ofrecer el soporte de sus dos componentes
básicas, la pena y el delito: Estado, Derecho penal, pena y delito se hallan en
una estricta relación de dependencia. La teoría del delito constituye, en efecto, la

221
 determinación de las fronteras mínimas de lo que puede ser prohibido y penado
por el Derecho penal, y da respuesta a la pregunta de cuáles son los elementos
que deben concurrir, como mínimo y con carácter general, para que algo sea
jurídico-penalmente prohibible y punible. La contestación a este interrogante ha
de depender, por tanto, de la función que se atribuya al Derecho penal y de los
límites que se impongan de modo general a su ejercicio.
2. El entendimiento del Derecho penal de un Estado social como medio de
prevención, al servicio de la protección efectiva de los ciudadanos, supone
atribuir a las normas que castigan con una pena el delito (normas secundarias)
la función de crear expectativas que motiven en contra de la comisión de delitos.
Pero la función de prevención que corresponde al Derecho penal de un Estado
no sólo social, sino también democrático y de Derecho, ha de estar sujeta, como
sabemos, a ciertos límites. El principio de legalidad impone, por una parte, que el
delito se determine con la suficiente precisión: el delito ha de estar
específicamente tipificado; y, por otra parte, exige que el delito constituya
infracción de una norma primaria. El principio de exclusiva protección de
bienes jurídicos obliga a concebir el delito como un ataque a un bien jurídico-
penal, cuando dicho ataque no esté justificado por la necesidad de
salvaguardia de otro bien jurídico prevalente. El principio de culpabilidad (en
sentido amplio) exige que dicho ataque pueda imputarse objetiva, subjetiva y
personalmente a su autor en determinadas condiciones. Finalmente, el carácter
de ultima ratio del Derecho penal ha de condicionar la punibilidad del hecho a
que manifieste una suficiente gravedad y necesidad de pena. Estos son los
elementos que trata de articular en un sistema la teoría del delito, sistema no
sólo dotado, en cuanto tal, de valor científico y práctico, sino también legítimo en
la medida en que es el resultado de una evolución que ha ido recogiendo las
exigencias que la concepción del Estado dominante en nuestro ámbito de cultura
impone al Derecho penal."
Como hemos visto, el autor pone marcado énfasis en demostrar su tesis principal: El
Estado Social de Derecho tiene efectos concretos en la codificación penal,
particularmente en la española.
Luego de la reforma constitucional del 78 en España –heredera del constitucionalismo
social alemán-, esta vino a llegar por tierras americanas y fue aquí donde, algunos
constitucionalistas adoptaron la noción de ―Estado Social de Derecho‖ como dato
político beneficioso para los derechos sociales y colectivos de nuestros países
(Colombia en 1991, Perú en 1993, Ecuador 1998, Venezuela 1999)342
Y del constitucionalismo se pasó al penalismo, veamos su desarrollo latinoamericano.
La investigadora venezolana Elsie Rosales afirma que343:
―[...] el derecho penal y la legislación dependiente del mismo debe someterse
tanto constitucional como jurídicamente al modelo de Derecho Penal propio de
un Estado Democrático o, en palabras de la novel constitución venezolana, al
Estado democrático social de derecho y de justicia (art.2°). Lo que exige la

342
La ilusión duro poco tiempo, pues, lo social de las constituciones -chocaba y de frente- con los
modelos neoliberales impuestos por la misma época.
343
Cfr. ―Sistema Penal y Reforma Penal‖. En: Capitulo Criminológico, Vol. 32 N° 4, Maracaibo, octubre
2004. Universidad Central de Venezuela.

222
 adscripción a los principios del derecho penal contemporáneo de signo
garantista. Esta teoría penal con semblanza democrática y el sistema de
garantías orientado a la limitación y contención del control penal se entrecruzan,
en su dimensión constitucional garantista, con la responsabilidad que tiene el
Estado de brindar tutela judicial efectiva que corresponda con el resguardo de
bienes jurídicos precisos penalmente protegidos contra ataques relevantes‖ (c/n)
A la vez que nos recomienda tomar en cuenta algunos principios orientadores para la
codificación penal344:
o Principio de legalidad (tipicidad estricta, reserva legal, lex previa,
irretroactividad)
o Principio del bien jurídico protegido
o Principio de subsidiariedad
o Principio de derecho penal de acto
o Principio de culpabilidad
o Principio de racionalidad, necesidad y proporcionalidad de la respuesta
punitiva
No compartimos, en todo, la postura de la investigadora, sin embargo, nos sirve como
muestra, para comprender de qué modo se ven los efectos de la noción constitucional
Social de derecho en los procesos de codificación penal. La misma autora en otro lugar
nos dirá que: ―Una teoría penal consecuente con su destino, reconocería de inmediato
que su misión es contener y limitar el poder penal cuando éste interviene en la
conflictividad social más dura (relevancia jurídico penal, lesividad e insignificancia), con
miras a ofrecer una respuesta menos violenta, pacificadora. Si eso se lograra sería más
que suficiente, no haría falta nada más. Otra tarea no le es propia‖345.
Desde Costa Rica, pero en el mismo sentido, Mario Zamora Cordero nos señala:
―La amenaza de que el Derecho Penal pueda ser utilizado como antítesis de las
tesis democráticas que componen su núcleo central, sirve para hacer un llamado
para el ejercicio de un debate social comprometido sobre un tema crucial para el
desarrollo y consolidación de la Democracia en las sociedades latinoamericanas
de transición, en las que el Derecho Penal, surgido del Estado Social y
Democrático de Derecho, debe prefijar la pauta para ver al infractor (Justicia
con rostro humano) y sobre todo incidir sobre las causas que generan y
promueven la comisión de infracciones en nuestras sociedades a partir de la
desigualdad y la inequidad social que les sirven como caldo de cultivo; y, en cuya
resolución, descansan también las respuestas que servirán como mecanismos
efectivos, justos y democráticos de contención del creciente fenómeno de
inseguridad ciudadana que enfrentan la mayor parte de las naciones del
subcontinente latinoamericano‖346

344
Ibidem.
345
Cfr. ―Sistema penal y estado constitucional en Venezuela‖. En: Capitulo Criminológico. V.33, N°
4, Maracaibo oct. 2005
346
Cfr. ―La Construcción del Enemigo en el Derecho Penal del Enemigo a Nivel Latinoamericano: ¿Bases
Para El Surgimiento de una penalidad de nuevo cuño?‖. En: www.derechopenalonline.org Costa Rica,
2006

223
Gabriel Ignacio Anitua, en una síntesis valiosísima nos dirá que el Estado Social de
Derecho de la Constitución española ha tenido las siguientes consecuencias
principistas en la codificación penal vía política criminal347:
o El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos
o Principio de legalidad y sus garantías procesal penales
o Principio de la acción material
o Principio de la intervención mínima
o Principio de culpabilidad
o Principio de proporcionalidad mínima
o Principio de humanidad y respeto a la dignidad humana
Todos estos principios tienen la misión de afianzar: ―el derecho penal mínimo, el
derecho penal de la Constitución, no es sólo el programa de un derecho penal más
justo y eficaz, es también un gran programa de justicia social y de pacificación de los
conflictos‖.
Para el caso Paraguayo, el Prof. José Ignacio González Machi nos señala que348:
―Desde el origen mismo del derecho penal, la sanción penal se conecta con el
modelo de Estado, pues evidentemente el sistema punitivo de una concepción
autoritaria o totalitaria del Estado, no es lo misma que de un Estado de Derecho.
[...] en Paraguay, constituido en un moderno Estado de Derecho Social, pluralista
y democrático, se deroga la aplicación de la pena de muerte (Art. 4° de la CN);
se prohíbe la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes [Art. 5° de la
CN]; no se admite la prohibición de libertad por deudas [Art. 13 de la CN],; el
objeto de las penas se circunscribe a la prevención general y especial positiva, y
se prescriben las penas de confiscación de bienes y el destierro [Art. 20 de la
CN] se respetan las libertades constitucionales de religión, culto e ideología [Art.
24]; de la expresión de la personalidad [Art. 25]; de expresión de prensa [Art.
26]; del ejercicio del periodismo [Art. 29]; de reunión y manifestación [32]; de
objeción de conciencia [Art. 37]; de asociación [Art. 42]; etc., limitando cualquier
forma de sanción penal, que no sea jurídicamente admisible.
En el Código de 1997, las sanciones se distinguen en penas o medidas. Las
penas se diferencian en principales, complementarias y adicionales [Art. 37]. Las
principales son la privación de libertad y la multa. Las complementarias son: la
pena patrimonial y la prohibición de conducir. Las adicionales son: la
composición y la publicación y la publicación de la sentencia. Por su parte las
medidas [Art. 72] pueden distinguirse por sus efectos restrictivos, entre privativas
de libertad y no privativas; y por su objeto, entre medidas de vigilancia, de
mejoramiento o de seguridad. Estas pueden aplicarse antes que las penas, o
conjuntamente con ellas, posteriormente [Art. 75]

347
Gabriel Ignacio Anitua ―Los principios constitucionales para una política criminal del Estado social y
democrático de derecho‖. En: Política Criminal y Sistema Penal: Viejas y nuevas racionalidades punitivas.
VV.AA. Barcelona: Anthropos, 2005, Págs. 289 - 303
348
Cfr. ―La reforma del Código Penal en Paraguay‖. En: Reforma Penal y Política Criminal. Buenos Aires:
EDIAR, 2007. Págs. 44 – 45.

224
Hasta aquí hemos podido recorrer panorámicamente, las consecuencias jurídico
penales de la noción ―Social de Derecho‖ en diversos países, España y su constitución
del 78 por ser la matriz de lo que hoy se conoce como Constitucionalismo
Latinoamericano349.
2. Garantismo penal Latinoamericano
Sin duda, que el debate Estado Social de Derecho y codificación penal ha tenido
enorme influencia en países donde la configuración estatal -vía constitución- adopta esa
caracterización.
La Argentina, que no tiene esa nominación política ha logrado -sin embargo-, construir
un Proyecto de Código Penal mucho más generoso con la dignidad humana desde el
garantismo penal350.
En ello coincidimos con el malogrado Juan Bustos Ramírez, para quien el Proyecto de
Código Penal de la Nación Argentina351, es un ―modelo para exportar‖.
Una breve aproximación a este proyecto nos hace destacar varios componentes de su
contenido.
En la parte general:
a) Pone énfasis en la consideración de los principios de orden político criminal
como son: la legalidad, lesividad, culpabilidad, proporcionalidad y humanidad
b) Establece la posibilidad de que el Juez pueda apartarse de los mínimos
legales o prescindir de ellas en casos de insignificancia.
c) Marca el establecimiento de mecanismos de compensación de la prisión
preventiva.
d) Incorpora una decidida posición para establecer que el derecho procesal
penal como inseparable de su fuente material, de ahí que todo lo relativo al
ejercicio de acciones se encuentra en este proyecto.
e) Orienta el establecimiento de un régimen de prisión, multa e inhabilitación
como penas principales, limitadas temporalmente en veinticinco años y
excepcionalmente ante crímenes contra la humanidad en treinta años. A la
par de estas, se configura un sistema de alternativas a las penas (trabajo a
favor de la comunidad).
f) Incorpora el principio de vulnerabilidad del imputado en la determinación de la
pena, previa consideración especial del Juez.
g) Adopta sanciones concretas en relación de las personas jurídicas, exigiendo
que haya tenido derecho a la defensa en juicio.
349
Cfr. de Ricardo Haro; ―Algunas reflexiones sobre la influencia de la Constitución española de 1978 en
el constitucionalismo latinoamericano (en conmemoración del 25º aniversario: 1978-2003)‖. En: Anuario
de Derecho Constitucional Latinoamericano. Montevideo: Konrad Adenauer-Stiftung E.V. 2005. Pág. 57.
Según el mencionado autor, los siguientes países habrían recibido la influencia de la constitución
española de 1978 ya sea vía reforma ordinaria o Asamblea Constituyente: Chile 1980; El Salvador de
1983 y reformas de 1991-92; Guatemala de 1985; Brasil de 1988; Colombia de 1991; Costa Rica de
1993; Argentina de 1994; Perú de 1993; Bolivia de 1994; Nicaragua de 1995; Uruguay de 1997; Ecuador
de 1998, Venezuela de 1999 y México de 2001.
350
Cfr. de Luigi Ferrajoli su Razón y Derecho: Teoría del Garantismo Penal. Madrid: Trotta, 1995.
351
Puede verse el anexo 2 ―Código Penal de la Nación Argentina‖

225
 h) La amnistía procede en todos los casos, salvo en los delitos de genocidio,
tortura y desaparición forzada de personas.
En la parte especial:
a) La estructura parte por los delitos contra la humanidad y se sigue por los
delitos contra la persona.
b) Se establece la no punibilidad por aborto practicado dentro de los tres meses
contados desde la concepción (este fue el motivo por cual el proyecto
presentado el 2006 fracaso en su intento de ser convertido en ley de la
república, por ello Zaffaroni recomienda dejar de lado los temas de
sensibilidad en la opinión pública y concentrarse en aquellos cuya urgencia no
es la de los políticos demagogos)
c) Se sanciona también la violación a los derechos laborales.
Si bien el proyecto no pudo ver la luz de su materialidad, no deja de ser uno de los
mejores ejemplos a seguir en los procesos de codificación que se tiene por América
Latina.
Y ello no solo en la parte general, sino también en la ―especial‖.
Puede decirse que el proyecto abortado –ya que no pudo convertirse en ley- se lo debe
precisamente al asunto de aborto, paradojas en el derecho penal352.
Daniel Erbetta en relación a este anteproyecto nos señala que353:
―Toda reforma supone problemas vinculados a su diseño y también a su
implementación. En cualquier caso, cualquiera de ellos demanda un doble nivel
de análisis; uno referido a la legitimidad (y con ello a los principios de limité que
condicionan la producción legislativa); el otro, referido a su eficacia y con ello al
impacto u operatividad sobre el grupo o ámbito de problemas sobre los que se
proyecta.
Como presupuesto necesario, y en orden al nivel de legitimidad se ha reparado
esencialmente en la búsqueda del más alto grado de compatibilidad
constitucional, en el convencimiento que la legitimidad de las normas que
describen una acción penalmente prohibida y habilitan la aplicación de una pena
queda condicionada, de inicio, por el respeto a los principios y normas
constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos.
En orden a la eficacia, cabe señalar que también hay un problema de legitimidad
aun cuando hipotéticamente pudiera sostenerse que la tortura es eficaz, su
regulación resultaría ilegitima. En cualquier caso, la tortura solo ha sido eficaz
para profundizar las injusticias y la afectación de derechos. En la inquisición no
existían las absoluciones, tampoco las condenas sin confesión. Todos los
acusados eran condenados y todos los condenados, para que la sociedad
quedara tranquila, habían confesado.

352
En conversación con el Prof. Zaffaroni, pude advertir que la mejor política penal, planteada en
lenguaje de código puede fracasar por los miedos inducidos desde los medios de comunicación, la iglesia
y los demagogos del punitivismo extremo y populista‖
353
Cfr. ―Fundamentos de la necesidad de la reforma. Filosofía y lineamientos generales del Anteproyecto
de reforma integral argentino‖. En: Reforma Penal y Política Criminal. AA.VV. Buenos Aires, Ediar, 2007.
Pags. 126-127

226
 En el nivel de la eficacia, se ha reparado en los datos de la realidad, procurando
no confundir política penal, con política de seguridad, ni mucho menos con
estrategias específicas de prevención del delito. El incremento punitivo, las
penas desproporcionadas, las agravantes irracionales, no solo son
constitucionalmente objetables, sino que carecen de impacto en la reducción del
delito y, peor aún terminan –a mediano o largo plazo- convirtiéndose en garantía
de impunidad, ya por la tendencia natural de los jueces a no aplicar penas
absurdas (buscando en una decisión de mérito no incriminante o en el beneficio
de la duda el atajo para eludir se aplicación) o bien mediante la declaración de su
inconstitucionalidad.
Aumentar las penas es algo sencillo y de escaso costo. Sin embargo, una política
criminal (y en el caso, una política penal) debe considerar la capacidad de
respuesta del sistema penal y, en especial, del servicio de justicia penal para
intervenir en el conjunto de situaciones problemáticas o conflictivas. Y aún
cuando la intervención penal es políticamente necesaria para un determinado
grupo de problemas, está comprobado que –por ejemplo- la incidencia de la
justicia penal en la reducción del delito es muy pobre‖
El anteproyecto de código penal argentino, ha resuelto todos estos ámbitos de modo
satisfactorio, otra cosa es que no se haya convertido en ley.
El título de este acápite resalta el garantismo penal, y su mejor ejemplo viene a ser
precisamente el anteproyecto argentino, en el caso del Ecuador este se encuentra aún
en discusión, pues solo llegaron a dar término de debate a la Parte General354, pero de
todos modos se reconoce la huella de su similar argentino.
A contra ruta y como modelo de ejemplo a no seguir, tenemos el anteproyecto de
Código Penal para Chile donde se mantiene el positivismo y se afinca en el derecho
penal del enemigo, incurre en un simbolismo extremo, en una especie de inflación
normativa y derecho penal de persecución a los pueblos indígenas Mapuche, una
especie de criminalización de la protesta social, muy similar a la preparada por la
doctrina de seguridad nacional de los setenta, en suma, constituye una amenaza
Codificada a la dignidad y antítesis de las tesis democráticas que componen su núcleo
central355, va en contra de una democracia de alta intensidad, como no los sugiere el
prof. Boaventura de Soussa Santos.
Bolivia, como se sabe, ha iniciado una reforma penal de naturaleza ―integral‖356, su
primer documento –en borrador- de la parte general, responde al garantismo penal 357.

354
Anteproyecto de Código Penal del Ecuador. Por: Dres. Ernesto Albán Gómez, Efraín Torres Chávez,
Arturo Donoso C., Milton Román Abarca Alfonso Zambrano Pasquel (presentación del proyecto de código
penal parte general redactado por la pequeña comisión designada por la Excma. Corte Suprema de
Justicia del Ecuador).
355
―Materiales de Discusión presentados a la Comisión Foro Penal, Parte General‖. Política Criminal. Nº
1, D2, p. 1-223. Versión refundida de los materiales de discusión de las unidades 1 a 5, con las
observaciones recibidas y las conclusiones arribadas en las sesiones de la Secretaría Técnica y del Foro
Penal Elaborado por Jean Pierre Matus Acuña y Héctor Hernández Basualto. Secretaría Técnica. 2005.
Para la Parte especial véase ―Materiales de Discusión presentados a la Comisión Foro Penal, Parte
Especial‖. Polít. crim. nº 1, D3, p. 1-269.
356
A diferencia de la reforma ―parcial‖ de 1997.
357
Primer documento. Borrador de la parte general conforme a las resoluciones adoptadas en la reunión
de Santa Cruz de la Sierra (14 al 16 de febrero de 2008).

227
Se denomina ―integral‖, porque los mandatos constitucionales emergentes de la Nueva
Constitución Política del Estado, exigen un nuevo marco político decisional sobre la
función del código penal, y de la pena...
Está por verse cómo el proceso de codificación se apropia de su fuente constitucional, y
cómo ésta se erige en bloque de refuerzo al Estado Social de Derecho en clave
constitucional de ―Plurinacional Comunitario‖.
De hecho, el desarrollo normativo que se tiene en proyecto, no puede eludir a la nueva
Constitución, sino atrincherarse en ella. ¿Es posible pensar un codificación penal que
no caiga en un burdo retribucionismo o penalismo de emergencia?, definitivamente sí,
eso es lo que se pretende hacer desde lo Plurinacional Comunitario.
Para un panorama general del garantismo penal y su sistema de límites podemos ver
de Zaffaroni, para quien los principios son358:

A. Principios que derivan de la exigencia de legalidad

[a) legalidad formal
[b) irretroactividad
[c) máxima taxatividad legal e interpretativa
[d) respeto histórico al ámbito de lo prohibido

B. Principios contra groseras disfuncionalidades con los Derechos Humanos

[a) Lesividad
[b) Humanidad
[c) Trascendencia mínima
[d) prohibición de doble punición
[e) buena fe y pro homine

C. Limites derivados del principio republicano de gobierno:

[a) principios de acotamiento material:
 proscripción de grosera inidoneidad de la criminalización
 proscripción de la grosera inideoneidad del poder punitivo
 Limitación máxima de la respuesta contingente
[b) principio de superioridad ética del Estado
[c) principio de saneamiento genealógico
[d) principio de culpabilidad
 exclusión de la imputación por mera causación
 principio de exigibilidad

358
Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia. Alejandro Slokar; Manual de Derecho Penal: Parte General.
Buenos Aires: EDIAR, 2007. Pág. 97

228
Desde una perspectiva próxima a la anterior, Alberto Binder nos plantea el siguiente
esquema359:
A. Principios que limitan la construcción de la ilicitud penal:
o Principio de exterioridad: entre el derecho penal de acto y el derecho penal de autor.
o Principio de legalidad
o Principio de lesividad y la relevancia social de la acción y de la omisión
o Principio de ilicitud personal: la concurrencia de personas en un mismo hecho
B. Principios que excluyen la ilicitud penal
o Principio de la proporcionalidad y la relevancia de la ilicitud
o Principio de autotutela
o Principio de coherencia del sistema normativo
C. Principios que excluyen o limitan la responsabilidad penal
o Principio de culpabilidad
o Principio de atribución personal

o Principio de advertencia suficiente

o Principio de corresponsabilidad social
D. Principios que limitan o excluyen la aplicación de la pena
o Principio de legalidad de las penas
o Principio de proporcionalidad y las penas prohibidas
o Principio de utilidad del castigo
Como se ha podido advertir, el garantismo penal, tiene carta de ciudadanía en nuestros
países, Ecuador luego de la aprobación de una nueva constitución está en camino de
elaborar un nuevo código penal. No se puede tener una constitución y esperar en el
tiempo al código penal.
De hecho, es posible que Bolivia encare, desde la UNASUR, el primer proceso de
integración normativa para códigos penales emancipatorios. Venezuela ha dado pasos
cuya experiencia no podemos dejar de lado. Argentina tiene la oportunidad de retomar
el debate y Ecuador es la mejor aliada que Bolivia puede tener, pues su Constitución
Política, al igual que la nuestra, declara la plurinacionalidad como eje de su artículo
primero.
3. La Descolonización y lo “Plurinacional Comunitario” (elementos para su
desarrollo normativo)
Sin duda, Bolivia ha iniciado una dura crítica a la Colonialidad del Poder, una crítica que
no proviene solo y exclusivamente de las academias, sino de la resistencia al modelo
neoliberal, al cual conocimos y contra la cual hicimos lo que hicimos… y lo hicimos en
la calle, en el bloqueo, en la marcha o la huelga.

359
Cfr. Introducción al Derecho Penal. Buenos Aires: AD HOC, 2004.

229
La crítica a la naturaleza colonial en Bolivia, proviene de la intuición política y capacidad
organizativa de los más humillados en la toda la historia de Bolivia: los pueblos y
personas indígenas originarios campesinos.
―Nada pasa en Bolivia sin los indios‖ dice un ya viejo graffiti en Oruro, y tiene razón, el
cuestionamiento al modelo neoliberal, nos ayudó a comprender que no era solo ese
modelo el peor, sino que toda la historia de Bolivia, estaba cimentada en la continuidad
colonial, que se fueron los padres, pero se quedaron los hijos, y se quedaron con las
mismas mañas, pero con un arma poderosa bajo el brazo: La Constitución Política.
Así que gran parte de la historia de Bolivia es la continuidad del colonialismo con barniz
constitucional. Modelos normativos, diseños institucionales y proyectos de vida, fueron
atrapados en la matriz colonial, en una jaula de hierro cuyos barrotes fueron
invisibilizados o encubiertos por las elites en Bolivia.
Solo de este modo se explica su larga duración como poder intocable. Las pesadas
exclusas coloniales fueron convertidas en cortinas de un palacio de la democracia como
es el Legislativo; en soportes institucionales modernizados colonialmente como es el
Ejecutivo; y en una modernidad judicial siempre esquiva a los más pobres, como
constituye el Judicial.
Pero junto a todo ello, la verdadera fuerza, la espina dorsal de todo este embrollo se
hallaba en el miedo de los pobres a apropiarse del voto, de hacerlo suyo y con ello de
inaugurar un nuevo sentido en la historia. El momento en que los pobres de apropian
del voto, descolonizan la democracia, y de ahí a la descolonización general es ya
cuestión de cumplimiento programático constitucional
Bolivia, nunca más será la misma, nunca más el voto será el rehén de los poderosos,
sino arma de los más humildes. Bolivia ha comprendido que con el voto no solo se elige
presidente, vicepresidentes, diputados, senadores, prefectos y consejeros; alcaldes y
concejales, sino también Juzgadores y Juzgadoras, pero que además con el voto puede
revocárseles el mandato y echarlos del lugar donde fueron ungidos.
Pero más allá, Bolivia ha logrado, voto mediante, un sentido de auto-conocimiento
poderoso, históricamente indudable en su despliegue: enfrentar la colonialidad del
poder, en el lugar donde históricamente se erigió: El capitalismo de forma colonial.
Así descolonización y nacionalización constituyen dos ejes de acción que llevan la
lucha descolonizadora a su fin esencial, a su fin político: Democracia Igualitaria.
Ahí se encuentra el desafío principal de los futuros asambleístas, dar continuidad a la
descolonización, profundizar su conocimiento y su desmantelamiento para construir una
sociedad de iguales, de verdaderamente hermanos…
Así pues el desafío principal no es hacer leyes, al fin y al cabo eso se hace nomás, sino
de hacerlas con un contenido programático específico, bajo un manto epistemológico
propio y una finalidad histórica concreta, lo demás -como dice la Biblia-, viene por
añadidura…
4 Genocidio: Estado, Derecho y Constitucionalismo emancipatorio…
Sin duda, la amnesia del derecho moderno estriba en un olvido histórico, en el olvido de
su origen. Y es que el Estado y el Derecho ―modernos‖ le deben su existencia a un acto
colonial y terriblemente dramático: El genocidio de las indias ayer

230
El genocidio primero, el del colonialismo español encuentra su envase normativo en
una pieza de arqueología jurídica: la Recopilación de las Leyes de Indias.
El genocidio segundo: el liberal vino ya con envase de derechos, vino en Constitución y
Códigos y… se quedó.
Las estructuras estatales y los saberes jurídicos contemporáneos, le deben al genocidio
primero su existencia. Este detalle es algo que se olvida olímpicamente, desde las
construcciones normativas actuales, desde la enseñanza universitaria y la investigación
académica.
Por si fuera poco, la globalización del derecho no solo lo evade intencionalmente, sino
que la encubre. Por lo que dice, por lo que calla, por lo que anuncia y por lo que ignora.
Evadiendo e ignorando el genocidio primero, la globalización del derecho ha tratado de
poner frenos a los procesos emancipatorios que hoy se abren por toda América Latina.
Procesos emancipatorios, que se han forjado en la resistencia antineoliberal, procesos
que han encontrado una enorme generosidad histórica de los pueblos indígenas
representados en las constituyentes de Bolivia y Ecuador muy recientemente.
Abiertos los tiempos y la historia en comunión consigo misma, iniciaron procesos
igualitarios que no son obra de gracia de espíritus abogadiles, sino resultado de
esperanzas que vienen de muy lejos y que se convirtieron en fuerza material, y de ahí,
en letra constitucional y programa de país.
En un acto de rebelión y emancipación contra toda forma de pensamiento
homegeneizante, en un acto de comunión con la realidad real, conocimiento y
comprensión de la misma, Bolivia y Ecuador han dado pasos fundantes en eso que
algunos teóricos del Derecho, han venido a denominar como constitucionalismo
emancipatorio.
Efectivamente, en Bolivia estamos viviendo un tiempo político emancipatorio,
emancipatorio del tutelaje doctrinal anglo-euro-céntrico, emancipatorio por el desafío de
crear derecho desde la realidad y no al revés, complementario por comprender que los
saberes ajenos tienen sus propios ámbitos de validez que también son nuestros. Lo
sabemos, la ley por si sola no cambia la realidad, pero es una poderosa ayuda para su
transformación en beneficio de la dignidad humana.
5. La Transición Constitucional
A no dudarlo, Bolivia está viviendo un periodo de transición constitucional360, complejo a
la vez que exigente, pero fundamentalmente, poco comprendido en su dimensión
política.
Es increíble ver como la línea política ―descolonizadora‖ emergente de la Constitución
Política y planteada por el Presidente Morales361 -en innumerables ocasiones publicas-,

360
Agarro aquí la idea de Giussepe de Vergotini pero en un sentido instrumental: ―la transición
constitucional como vehículo de la descolonización‖ Cfr. Las transiciones constitucionales. Bogotá: Temis
– Universidad Externado de Colombia, 2002. (1ra. Edición 1998)
361
Frases como ―Descolonizar el Derecho y Nacionalizar la Justicia‖, ―Descolonizar el Estado desde el
Estado‖, ―Descolonizar la economía‖, ―Descolonizar la ONU‖ son recurrentes en el planteamiento
discursivo del Presidente, hecho que por supuesto no es una casualidad sino esencialmente la
concentración del programa político constitucional.sd

231
se diluye en propuestas que no tienen el más mínimo criterio político sensato a la vez
que coherente con la democracia igualitaria362.
Dicho de otra forma: para construir la ―sociedad de iguales‖ necesitamos un amplio
proceso de descolonización constitucional pero para ello es necesario saber que:
―La Constitución de Bolivia de 2009 es la primera Constitución de las Américas
que sienta bases para el acceso a derechos y poderes de todas y todos
adoptando con resolución una posición íntegra y congruentemente
anticolonialista, la primera que rompe de una forma decidida con el tracto
típicamente americano del colonialismo constitucional o constitucionalismo
colonial desde los tiempos de la independencia‖.363
Entonces, en el proceso de transición constitucional se trata de enfrentar la colonialidad
en el núcleo mismo de su generación, emisión y reproducción permanente: El Estado
como aparato administrativo e ideológico, como aparato que disciplina, ejerce control y
dominación a la vez que domesticación social y adormecimiento político.
En el Plan Nacional de Desarrollo se hace abordaje del tema en cuestión pero con la
experiencia adquirida hasta ese momento político (2006-2007), veamos:
―La propuesta de la nueva institucionalidad del Estado Boliviano consiste en
asumir su descolonización desde sus mismas estructuras, prácticas y discursos.
La composición colonial del aparato estatal y la urgencia de desmontar todos los
mecanismos explícitos e implícitos que connotan y denotan esta colonialidad se
debe a que está impregnada en la estructura del Estado y en su funcionamiento
cotidiano [...] La Institucionalidad política y la constitución del poder ejecutivo
tienen base colonial, por lo tanto es necesario desmontar el colonialismo
cambiando la institucionalidad estatal por una nueva‖ (Cfr. PND: 20)
Transitar [pasar] del Estado colonial y neoliberal al Estado Plurinacional requiere un
diseño estatal en función de su propia ―descolonización‖, es decir: Descolonizar el
Estado desde el Estado.
6 “Constitucionalismo”: Máscara del colonialismo.
Si pensamos que la Constitución es solo esa vieja y conocida definición universitaria, no
habremos avanzado en el propósito de inaugurar una nueva episteme de lo que es el
derecho constitucional y por supuesto el constitucionalismo y su desarrollo normativo.
Aún si nos quedáramos con la vieja definición Lasalleana: La Constitución es la suma
de los factores de poder (Ferdinand Lasalle: 1860), no haríamos más que esclavizarnos
ante un constitucionalismo en desprestigio, en crisis epistemológica.
Ni los soportes liberales clásicos, ni el constitucionalismo keynesiano o el
neoliberalismo en su versión transnacionalizada de la constitución para la Unión
Europea, pudieron dar respuesta a este agotamiento discursivo y político, sin duda, es
un nuevo tiempo.

362
La democracia igualitaria es la superación de la democracia representativa del siglo XIX y la
participativa del siglo XX, por una democracia donde la igualdad material es el centro de la actividad
estatal, la igualdad formal se echa en el baúl de la historia hipócrita del constitucionalismo moderno
363
Cfr. De Clavero, Bartolomé: ―Bolivia entre Constitucionalismo Colonial y Constitucionalismo
Emancipatorio‖ (inédito) Mayo 2009

232
A estas alturas –pasada la asamblea constituyente-, se tiene certeza de que bajo el
manto del constitucionalismo contemporáneo se ha escondido legalmente la
reproducción del capital y del capitalismo364; de la colonialidad en todas sus formas365;
del patriarcalismo en sus miles de versiones366; una tecnología de subjetivación del/a
ciudadano/a367, y; la sociedad disciplinaria en escala planetaria368, tomando en cuenta –
además-, su enorme poder sobre los imaginarios colectivos contemporáneos?369 Y, por
si fuera poco, vive y se desarrolla entrampado en una ―miseria formalista‖ perniciosa a
la creatividad política en nuestras tierras370. Poco se ha escrito sobre la relación entre la
―continuidad colonial‖ y la constitución política. Primero por la escasa información que
los ―constitucionalistas‖ bolivianos nos brindan sobre los orígenes de la constitución de
1826, y segundo por el largo silencio histórico de los mismos al explicar las reformas
constitucionales y sus soportes políticos.
La ―constitución‖ y los ―constitucionalistas‖, sus teorías lejanas de la realidad, las glosas
de una vieja constitución, han sido cómplices por mentir y por callar, por mentirle a la
historia verdadera, por callar lo evidente.
La colonialidad del pensamiento constitucional en tierras americanas, es simple de
recorrer: la simplicidad estriba en que el constitucionalismo no piensa con cabeza
propia, acude a las ―vacas sagradas‖ de las ciencias sociales, en todas sus versiones,

364
Cfr. Althusser, Louis; Para leer el Capital. México: Siglo XXI, 1986.
365
Cfr. Clavero, Bartolomé; El Orden de los Poderes: Historias Constituyentes de la Trinidad
Constitucional. Madrid: Trotta, 2006. El mismo autor haciendo referencia al constitucionalismo indigenista
nos dice lo siguiente: ―Por América Latina existe ya una larga historia de políticas indigenistas que han
resultado tan fallidas desde el punto de vista de los Estados como contraproducentes e incluso lesivas
para los indígenas […]‖ Cfr. Geografía Jurídica de América Latina: Derecho Indígena en Constituciones
no Indígenas‖. Pág. 261. Así también de Anne Sophie Berche, Alejandra María García y Alejandro
Mantilla: Los Derechos en Nuestra Propia Voz Pueblos Indígenas y DESC: Una lectura intercultural.
Bogotá: Textos de Aquí y Ahora. 2006. para una caracterización del colonialismo interno y su
funcionamiento jurídico puede verse de González Casanova, Pablo; Sociología de la Explotación. México:
Siglo XXI. 1969
366
Cfr. Brown, Wendi & Patricia Williams; La Critica de los Derechos. Bogotá: Universidad de los Andes –
Instituto Pensar – Siglo del Hombre. 2003. Para una reflexión sobre el lenguaje masculinizado del
Derecho véase: Módulo Instruccional de Género. Sucre - La Paz: Ministerio de Desarrollo Sostenible –
Viceministerio de la Mujer – Instituto de la Judicatura, 2004. Para una visión del feminismo radical véase
de Paredes, Julieta; Asamblea Feminista. s/n/t, abril 2005
367
Beatriz González Stephan, ―Economías fundacionales. Diseño del cuerpo ciudadano‖, en: B. González
Stephan (comp.), Cultura y Tercer Mundo. Nuevas identidades y ciudadanías. Editorial Nueva Sociedad,
Caracas, 1996. Desde una critica a la colonialidad. Santiago Castro-Gómez nos señala que ―La función
jurídico-política de las constituciones es, precisamente, inventar la ciudadanía, es decir, crear un campo
de identidades homogéneas que hicieran viable el proyecto moderno de la gubernamentabilidad. Cf.
Ciencias sociales, violencia epistémica y el problema de la ―invención del otro‖. En La colonialidad del
saber: eurocentrismo y ciencias sociales Perspectivas latinoamericanas. Edgardo Lander (Compilador).
CLACSO, 2000, pág. 149
368
Cfr. de Foucault, Michel; Vigilar y Castigar. México, Siglo XXI, 1986 (19ª edición). Así también del
mismo autor: La Verdad y las Formas Jurídicas. Barcelona: GEDISA, 2005. (10ª reimpresión), o su
Defender la Sociedad. México: Fondo de Cultura Económica, 2003
369
Cfr. Nino, Santiago nos señala casi ingenuamente ―[…] el constitucionalismo en su sentido mas pleno
es un fruto exótico que florece solo en escasos lugares y en condiciones verdaderamente
excepcionales.‖.Véase: Fundamentos de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Astrea, 1993, Pág. 1.
Véase también de Habermas, Jürgen: Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998.
370
Esta frase la recogemos de Colomer Viadel, Antonio; Introducción al Constitucionalismo
Contemporáneo. Madrid: Ediciones de Cultura Hispánica. 1990, pág. 76.

233
neoliberales multiculturalistas, libertarios neoliberales, ejecutivos del pensamiento,
etcétera.
Por su parte los científicos sociales, critican ácidamente a los abogados, pero no
cuestionan a la Constitución Política del ―Estado‖, tanto así que la convierten en el
escenario preferido de sus batallas académicas.
La descolonización es -precisamente- la construcción contraria de lo que ocurre en la
colonialidad, no derrumbando paredes ni pateando puertas, sino comprendiendo su
funcionamiento, aprendiendo de sus soportes y sometiéndolo a una profunda crítica
social.
Sin duda, Bolivia ha iniciado un momento político que no puede comprenderse desde
los lentes monoculturales y uninacionales del constitucionalismo tradicional, conocido
como ―moderno‖.
Y es que el constitucionalismo tradicional es insuficiente, ha sido históricamente
insuficiente para explicar sociedades colonizadas, no ha tenido la suficiente claridad a
la hora de explicar la ruptura con las metrópolis europeas y la continuidad de relaciones
típicamente coloniales en sus respectivas sociedades a lo largo y ancho de los siglos
XIX, XX y parte del XXI
7 La Nueva Constitución Política del Estado Plurinacional.
Es en este contexto donde conviene detenerse para explicar la Nueva Constitución
Política de Bolivia.
Artículo 1.- Nueva Constitución Política de Bolivia
Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional
Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural,
descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el
pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del
proceso integrador del país.
El artículo primero de la Nueva Constitución Política del Estado sintetiza el programa de
Estado en este siglo XXI, comprime el nuevo mapa institucional, define la nueva
organización territorial, estructura las formas de economía que gozan de protección
estatal y –principalmente-, define un sistema de estabilidad política que privilegia al ser
humano –en su dimensión individual y colectiva; género y generacional; cultural y
política. Por ello es sumamente importante desglosar este artículo para tener claridad
en la carta de navegación que nos dejaron quienes hicieron carne y responsabilidad del
mandato popular.
¿Qué es un Estado Plurinacional Comunitario?. Es la pregunta que nos hacemos
cuando comenzamos a leer la Nueva Constitución Política del Estado y nos tropezamos
con el Artículo 1º
Sin duda, responder a esta pregunta parece una tarea demasiado compleja. Pero no es
así.
Quién puede negar que Bolivia está conformada por 36 naciones indígenas catalogadas
como tales en los registros oficiales y particulares de ONGs y agencias de cooperación
internacional (BID, BM. FMI). Nadie…

234
Quien puede negar que debido a la inexistencia del Estado en las áreas rurales, sus
habitantes (indígenas, originarios o campesinos) tuvieron que dotarse de mecanismos
institucionales propios y efectivos. Tuvieron que mantener mecanismos que viniendo
del periodo precolonial se mezclaron con practicas coloniales de los españoles y aún
hoy persisten, aunque reconceptualizadas por la propia visión de los pueblos indígenas
o que fueron reconceptualizadas desde una apreciación por la vida en común, en
colectivo, porque solo así era posible sobrevivir a un Estado hostil, un Estado
eurocéntrico o norteamericanizado...
Alguien conoce que los indígenas, originarios y campesinos estén planteando
conformar 36 "mini Estaditos". Nadie
De que se trata:
La constitucionalización de la realidad, se da en cuatro escenarios políticos:
e) Lo plurinacional, como la constitucionalización de las formas gubernativas
propias de los pueblos indígenas originarios campesinos, constitucionalización
de sus economías, sistemas jurídicos, medicina, educación y reproducción
cultural.
f) Lo comunitario, como la constitucionalización de la redistribución de la riqueza
social producida en el país, redistribución que tiene como misión construir una
sociedad igualitaria y con justicia social: Vivir Bien371.
g) La Descolonización, como fin esencial del Estado en Economía, Política y
Sociedad.
h) La democracia igualitaria, vista como un paso cualitativamente superior de la
democracia participativa, encuentra en la Nueva Constitución Política su
correlato legal de primer orden.
i) La democracia paritaria como eje de reconducción del Estado patriarcal y de
sus horizontes de proyección normativos.
Así, constitucionalización de la realidad, redistribución de la riqueza social entre los
comunes, la descolonización del Estado y la Sociedad y principalmente la construcción
de una Democracia Igualitaria, constituyen los ejes de referencia de la Nueva
Constitución Política.
Pero esta democracia igualitaria, solo es posible mediante mecanismos de
descolonización institucionales desde adentro del mismo Estado y –obviamente- por
fuera del mismo.
Así, el legislativo, el ejecutivo, el judicial y el electoral, tienen en sus manos su propia
descolonización para construir una sociedad de iguales.
La sociedad de iguales no puede hacerse con declaraciones de derechos cada vez más
extensas, sino como obligaciones estatales de primer orden.

371
La tesis principal de lo ―comunitario‖ podría sintetizarse como: ―aquel conjunto de valores, criterios y
normas de gestión pública que Sociedad y Gobierno movilizan, institucionalizan y adoptan para crear
riqueza y asegurar empleo productivo a toda la fuerza de trabajo disponible generando ingresos de vida
digna para eliminar, por este camino, manifestaciones de exclusión, pobreza e indigencia‖. Cfr. Manuel
Figueroa: La tesis de las tres economías. Sucre: mimeógrafo.

235
Estas obligaciones estatales, no puede realizarse en el vacío, sino en base a una
economía nacionalizada, con fuerte presencia del Estado.
La democracia igualitaria, tiene como condición previa: lo plurinacional comunitario.
En este camino el blindaje constitucional de nuevo cuño, no tiene recetas. Lo nuevo es
parte de un proceso que viene construyéndose, y se lo hace desde perspectivas que
aún siendo diferentes, tienen la enorme capacidad de mirar democracia como
referencia política y no como arma de destrucción.
Así, en todo este escenario, la diversidad cultural y su correlato constitucional han
logrado una posición envidiada por el constitucionalismo eurocéntrico, han logrado
consolidar una noción olvidada por el liberalismo escapista: sociedad de iguales en todo
el sentido de la palabra.
¿Cuáles son sus consecuencias en el desarrollo normativo?
Sin duda, que aquí tenemos que tomar nuestras previsiones. La constitución
sancionada el 25 de Enero de este año inaugura un nuevo marco jurídico, poco
trabajado aún, de hecho el debate sobre desarrollo normativo, a pesar de las urgencias
que ello implica en un Estado en transición, es escaso o en su caso poco perceptible.372
Por ello conviene que nos detengamos en el concepto plurinacional comunitario, desde
la visión de sus impulsores en la comisión Visión de País de la Asamblea Constituyente,
veamos:
―[...] el Estado Plurinacional es “un modelo de organización política para la
descolonización de nuestras naciones y pueblos, reafirmando, recuperando y
fortaleciendo nuestra autonomía territorial, para alcanzar la vida plena, para vivir
bien, con una visión solidaria, de esta manera ser los motores de la unidad y el
bienestar social de todos los bolivianos, garantizando el ejercicio pleno de todos
los derechos”.
[...] Nuestra decisión de construir el Estado Plurinacional basado en las
autonomías indígenas, originarias y campesinas, debe ser entendida como un
camino hacia nuestra autodeterminación como naciones y pueblos, para definir
nuestras políticas comunitarias, sistemas sociales, económicos, políticos y
jurídicos, y en este marco reafirmar nuestras estructuras de gobierno, elección de
autoridades y administración de justicia, con respeto a formas de vida
diferenciadas en el uso del espacio y el territorio” 373.
Por su parte algunos académicos, ya desde antes de la misma asamblea constituyente,
fueron trabajando el concepto de plurinacionalidad con posicionamientos no
necesariamente coincidentes aunque con una referencia en común: el circulo de
estudios epistemológicos ―La Comuna‖374.

372
De hecho lo que esta ocurriendo en este tiempo de transición es que los espíritus del pasado pugnan
por no ser echados del escenario político, mientras que desde el lado popular, lo plurinacional pugna por
consolidarse en una cancha poco conocida aún.
373
MAS, Informe de la Mayoría: ―Por un Estado Unitario Plurinacional Comunitario y la autodeterminación
de naciones originarias, pueblos indígenas y campesinas‖. Comisión Visión de País. Asamblea
Constituyente. Julio, 2007.
374
Álvaro García Linera, Luís Tapia Mealla y Raúl Prada constituyen un núcleo intelectual que ha
realizado una ya sustanciosa y nutrida cantidad de publicaciones desde escenarios diferenciados: la

236
Oscar Vega sintetizará las ideas de este círculo estableciendo que el Estado
Plurinacional se constituye en un ―eje articulador democrático, garantía constitucional
para los procesos de descentralización, desconcentración y descolonización‖375.
La percepción de que Bolivia es una sociedad multicivilizatoria376, multisocietal377 y,
yuxtapuesta378, apunta a un modelo Estatal que recoge la realidad y la constitucionaliza.
Desde otra vertiente, lo ―plurinacional comunitario‖ pone en pie de igualdad los
derechos individuales con los colectivos, los de género con los generacionales, los de
indígenas y no indígenas, los culturales y los políticos, la naturaleza con el ser
humano...
Para la consecución de la democracia igualitaria, establece que los recursos son de
propiedad social, de propiedad del pueblo boliviano. Y que por lo tanto solo su
redistribución igualitaria puede generar condiciones de justicia social.
Para todo ello se ha propuesto dos vías de transformación: desde el Estado, desde la
sociedad, Fernando García Yapur nos dice que379:
―La idea de Estado plurinacional se remonta a reivindicaciones de los
movimientos indígenas de las tierras bajas que a finales de los ochenta
emergieron con gran fuerza, para luego constituirse en una propuesta
generalizada del movimiento campesino e indígena de todo el país. La idea en su
origen estuvo vinculada a las demandas de territorio y autonomía para los
pueblos y naciones indígenas de las tierras bajas, en el sentido de defender y
proponer un nuevo marco institucional donde se reconozcan las formas de
autogobierno, territorio, cultura e identidad propias. A la fecha esta propuesta
expresa la ―visión de país‖ de los movimientos sociales e indígenas y del MAS en
la Asamblea Constituyente. La propuesta en el fondo presupone una revisión
histórica de nuestra sociedad y una transformación radical de la organización
horizontal y vertical del Estado.
Y agrega más adelante:
―Respecto a lo primero, se abre la posibilidad de que la democracia, como
sistema de incorporación de la sociedad en los procesos de decisión colectiva,
sea el principio básico de la conformación y legitimidad de los poderes públicos.
Con ello, en realidad se quiebra la idea estática de que sólo pueden existir tres
poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial) y la inmanencia fáctica de las

academia, la función pública, la asamblea constituyente, y los escenarios de la función pública post
constituyente.
375
Cfr. Reflexiones sobre la transformación pluralista. En: En: La transformación pluralista del Estado.
Álvaro García Linera – Luis Tapia Mealla – Raúl Prada Alcoreza. La Paz: Muela del Diablo, 2007 Págs.
21-88, Pág. 13.
376
Cfr. ―Estado Plurinacional: Una propuesta democrática y pluralista para la extinción de la exclusión de
las naciones indígenas‖. En: La transformación pluralista del Estado. Álvaro García Linera – Luis Tapia
Mealla – Raúl Prada Alcoreza. La Paz: Muela del Diablo, 2007 Págs. 21-88
377
Cfr. ―Una reflexión sobre la idea de Estado Plurinacional‖. En: Observatorio Social de América Latina.
Año III, N° 22, Septiembre de 2007. Págs. 47-61
378
Cfr. ―Articulaciones de la complejidad‖. En: La transformación pluralista del Estado. Álvaro García
Linera – Luis Tapia Mealla – Raúl Prada Alcoreza. La Paz: Muela del Diablo, 2007. Págs. 202-270
379
Cfr. ―Estado Plurinacional‖. Documento interno de la REPAC, 2007. Véase también de Martínez
Dalmau, Rubén su: El proceso constituyente Boliviano en el marco del nuevo constitucionalismo
latinoamericano. La Paz: Enlace – Oxfam Gran Bretaña, 2008

237
 disposiciones legales; pues se sostiene que el Estado y su red institucional se
organizan sobre la base del reconocimiento radical de la pluralidad de fuentes y
formas de poder y gobierno que la sociedad construye sobre si misma [...]
Así, en suma el Estado plurinacional en lo que concierne a la estructura
horizontal del poder es la expresión de un Estado radicalmente democrático, ya
que no existe un fundamento último que de cuenta a la organización institucional
del Estado que no sea la voluntad plural de la sociedad para afirmar sus propias
reglas y procedimientos de gobierno...
Respecto a lo segundo, la organización vertical del Estado plurinacional, es
quizás el ámbito más radical de la propuesta, pues implica el tema del territorio
y/o el espacio, locus, donde se ejerce el poder y la autoridad. Supone en otras
palabras el reconocimiento de las formas de afirmación de las identidades
colectivas, la diferencia, así como la superación de la exclusión y discriminación
étnica-cultural, de clase y de género.
[e]l proyecto de Estado plurinacional no se enmarca en el campo de el
capitalismo como modelo de sociedad a seguir e imitar, implica la construcción
de uno nuevo, basado en el respecto y la defensa de la vida como principio
rector. De esta forma, el Estado plurinacional está orientado a redistribuir la
riqueza producida para la consecución continua de igualdad y justicia, esto es, el
vivir bien. En otras palabras, un Estado que defiende y garantiza la igualdad de
los miembros de su comunidad en el marco de la pluralidad y las diferencias
culturales.
Pensar desarrollo normativo e institucional desde estos datos, ya es un problema
mayúsculo, todo un desafío...
La idea de Estado Plurinacional puede leerse en clave de desarrollo normativo
constitucional de la siguiente forma:
Artículo 1.- Nueva Constitución Política de Bolivia
Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional
Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural,
descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el
pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso
integrador del país.
Por tanto:
Bolivia constituye su Estado en:
o Unitario (núcleo pétreo)
o Social de Derecho (vertiente social de la matriz liberal)
o Plurinacional (Constitucionalización de las naciones y pueblos indígena
originario campesinos y su prexistencia colonial380)

380
Naciones Unidas contiene la siguiente definición: ―Son comunidades, pueblos y naciones indígenas los
que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se
desarrollaron en sus territorios. Se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora
prevalecen en esos territorios o en parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la
sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus

238
 o Comunitario (eje de redistribución de la riqueza social como bien común)
o Libre (caracterización histórica y política)
o Independiente (que no está sujeto a ninguna potencia extranjera)
o Soberano (Que puede tomar decisiones en base a la voluntad del pueblo)
o Democrático (se sustenta en el voto liberal)
o Intercultural (que se ejerce en calidad de iguales culturalmente hablando)
o Descentralizado (un sistema de gobierno que descentraliza el poder
estatal, aunque bajo control del gobierno central)
o Con autonomías (delega facultades legislativas a gobiernos
departamentales de base igualitaria)
Bolivia se funda en:
o La pluralidad (la forma en que nosotros vemos la diversidad)
o El pluralismo (la forma en que los ajenos ven nuestra diversidad)
 Político (relaciones de poder político)
 Económico (relaciones económicas)
 Jurídico (estructuras judiciales y saberes jurídicos)
 Cultural (saberes culturales)
 Lingüístico (manejo idiomático)
Esta estructura constituye el punto de partida para el desarrollo normativo, pero a esto
tiene que añadirse, tal como arriba lo planteamos, la constitucionalidad de la
descolonización como función estatal hacia adentro y hacia fuera del mismo Estado.
Para ello la siguiente batería de artículos sirven como ejes de referencia inexcusables
para el desarrollo normativo:
Artículo 8.
I. El Estado asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad
plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas
ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida
buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble).
II. El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad,
libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía,
transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género
en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución
y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien.

territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de
acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales‖.
(Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de las Naciones Unidas,
Estudio del Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas, Doc. ONU
E/CN.4/Sub.2//1986/7/Add.4, párr. 379 [1986]) citado por James Anaya en su: Los pueblos indígenas en
el derecho internacional. Madrid: Trotta, 2005, pág. 24

239
 Artículo 9. Son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que
establece la Constitución y la ley:
1. Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la
descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social,
para consolidar las identidades plurinacionales.
2. Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la protección e igual
dignidad de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades, y
fomentar el respeto mutuo y el diálogo intracultural, intercultural y
plurilingüe.
3. Reafirmar y consolidar la unidad del país, y preservar como patrimonio
histórico y humano la diversidad plurinacional.
4. Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes
reconocidos y consagrados en esta Constitución.
5. Garantizar el acceso de las personas a la educación, a la salud y al
trabajo.
6. Promover y garantizar el aprovechamiento responsable y planificado de
los recursos naturales, e impulsar su industrialización, a través del
desarrollo y del fortalecimiento de la base productiva en sus diferentes
dimensiones y niveles, así como la conservación del medio ambiente, para
el bienestar de las generaciones actuales y futuras.
Como podrá advertirse, en estos artículos se pone especial en principios que tienen que
ser promovidos desde el Estado:
 ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas
ladrón),
 suma qamaña (vivir bien),
 ñandereko (vida armoniosa),
 teko kavi (vida buena),
 ivi maraei (tierra sin mal) y
 qhapaj ñan (camino o vida noble).
Pero al mismo tiempo se incorpora valores como la [381]:
 unidad,
 igualdad,
 inclusión,
 dignidad,
 libertad,
 solidaridad,
 reciprocidad,

381
Un desarrollo de estos conceptos puede verse en el reciente Decreto Supremo de Organización del
Poder Ejecutivo. Gaceta Oficial de la República de Bolivia. Febrero 2009.

240
  respeto,
 complementariedad,
 armonía,
 transparencia,
 equilibrio,
 igualdad de oportunidades,
 equidad social y de género en la participación,
 bienestar común,
 responsabilidad,
 justicia social,
 distribución y redistribución de los productos y bienes sociales,
... para Vivir Bien.
Como cierre de esta parte se establece constitucionalmente que son fines ―esenciales‖
del Estado:
1. Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la
descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social,
para consolidar las identidades plurinacionales.
2. Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la protección e igual
dignidad de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades, y
fomentar el respeto mutuo y el diálogo intracultural, intercultural y
plurilingüe.
3. Reafirmar y consolidar la unidad del país, y preservar como patrimonio
histórico y humano la diversidad plurinacional.
4. Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes
reconocidos y consagrados en esta Constitución.
5. Garantizar el acceso de las personas a la educación, a la salud y al
trabajo.
6. Promover y garantizar el aprovechamiento responsable y planificado de
los recursos naturales, e impulsar su industrialización, a través del
desarrollo y del fortalecimiento de la base productiva en sus diferentes
dimensiones y niveles, así como la conservación del medio ambiente, para
el bienestar de las generaciones actuales y futuras.
Estos artículos constituyen el marco epistemológico general[382] para el desarrollo
normativo, de lo institucional estatal, de la construcción de ciudadanía, de la legislación
ordinaria, de la legislación sustantiva y adjetiva, de las políticas económicas, de las
políticas públicas, de todo lo que implica construir país.

382
En el sentido en que Tomas Khun le da sistemática a las revoluciones científicas. Para profundizar el
tema véase de Noguera, Albert su: Constitución, plurinacionalidad y pluralismo jurídico en Bolivia. La Paz:
Enlace – Oxfam Gran Bretaña. 2008

241
Las ruinas heredadas del modelo estatal neoliberal, son todavía grandes esclusas
ideológicas que impiden ver –con claridad- los mensajes de la NCPE. El derecho como
saber y como tecnología discursiva de verdad y verdad poder, se encuentra recluida en
un constitucionalismo tradicional que niega su realidad y evade su posibilidad de
transformación.
8. Constitucionalismo emancipatorio y desarrollo normativo.
Sin pretender agotar el debate, conviene de inicio, ir estableciendo algunas pautas
generales de la Nueva Constitución y su horizonte político.
Si lo ―Plurinacional‖ es la constitucionalización de la realidad excluida, vale decir la
indígena originaria campesina y lo ―Comunitario‖ es la redistribución de la riqueza social
que produce el país, ¿qué consecuencias tendrá en su desarrollo constitucional?
En líneas generales el potencial epistemológico de la Nueva Constitución no se agota
en lo literalmente expuesto, sino en la programación política del mismo.
Esto puede aclararse, ya no desde la formación tradicional del derecho, sino y
precisamente de su crítica política y epistemológica.
El nuevo derecho que programa la Constitución Política encuentra sus raíces en la
resistencia indígena y esa resistencia no se ha hecho con ayuda del conocimiento
jurídico tradicional, al contrario el nuevo derecho emerge desde vertientes clandestinas
pero fuertemente reales. El nuevo derecho, aquel que se sostiene en lo Plurinacional
Comunitario es el punto de ruptura con la regulación social y el punto de partida de la
emancipación social, con la construcción de la igualdad material o democracia
igualitaria.
Para lograr esa democracia se requiere una visión general de las ciencias sociales, y es
que éstas fueron atrapadas, en la sola y exclusiva idea de ―regulación social‖, que
deviene directamente en la perpetuación del capitalismo y no en su quiebre y/o
superación política.
Efectivamente como lo plantea Boaventura de Soussa Santos383:
―Dentro del proyecto de la modernidad podemos diferenciar dos formas de
conocimiento. De una parte, el conocimiento como regulación social, cuyo punto
de ignorancia es denominado caos y cuyo punto de conocimiento es llamado
orden. De la otra. El conocimiento como emancipación, cuyo punto de ignorancia
es llamado colonialismo y cuyo punto de conocimiento es denominado
solidaridad‖
En otro lugar, el mismo autor nos aclara que384:
―La tensión entre regulación social y emancipación social forma parte de dos de
las principales tradiciones teóricas de la modernidad occidental, el liberalismo
político y el marxismo. Las diferencias entre ellas son significativas, mientras que
el liberalismo político confina las posibilidades de emancipación al horizonte
capitalista, el marxismo concibe la emancipación en un horizonte post capitalista‖
383
Cfr. ―En búsqueda de un nuevo paradigma crítico‖. En: Conocer desde el Sur: Para una cultura política
emancipatoria. La Paz: Plural, CLACSO - CIDES – UMSA, 2008. Pág. 28.
384
Véase: ―De lo post moderno a lo poscolonial y más allá de ambos‖. En: Conocer desde el Sur: Para
una cultura política emancipatoria. La Paz: Plural, CLACSO - CIDES – UMSA, 2008. Pág.

242
Este conocimiento -dice Boaventura de Soussa Santos-, como emancipación solo es
posible, sí se enfrenta a tres desafíos:
a. Del monoculturalismo al multiculturalismo...
b. La profesionalización del conocimiento es necesaria, pero únicamente en
cuanto la aplicación del conocimiento compartido y desprofesionalizado sea
también viable en aras de la solidaridad
c. De la acción conformista a la acción rebelde como marco de acción social.
El primer desafío, ha encontrado respuestas en clave de Plurinacional, al menos en las
constituciones de Bolivia y Ecuador.
El segundo desafío, ha logrado incorporarse en diversos lugares de la constitución
(Educación, Consejo de la Magistratura, Saberes Indígenas en igualdad jerárquica que
los saberes académicos, etc.)
El tercer desafío plantea la construcción de una subjetividad altamente politizada y no
adormecida, y la constitución entrega esa misión no solo a la educación primaria sino y
también a la universitaria.
En este contexto la descolonización es la misión fundamental de los programas
normativos y ello es así porque:
―Desde el siglo XV el capitalismo no es pensable sin el colonialismo, ni el
colonialismo es pensable sin el capitalismo.
Aunque mutuamente constituidos, capitalismo y colonialismo no deben ser
confundidos. El capitalismo puede desarrollarse sin el colonialismo como una
relación política, tal como la historia lo demuestra, mas no puede desarrollarse
sin el colonialismo como relación social, esto es: la colonialidad del poder y del
saber‖
Ahora es posible señalar con toda certeza que el desarrollo normativo programado en la
Constitución parte de una lucha frontal contra la colonialidad del poder y el saber,
contra el capitalismo organizado desde el centro en detrimento de las periferias, contra
las relaciones sociales típicamente coloniales en nuestras sociedades.
Lo emancipatorio del desarrollo normativo, debe entenderse entonces, como un
―proceso en marcha‖, no hay recetas ni libros señeros, no se tiene moldes ni
escaparates que oferten los resultados.
De hecho, no se tiene un modelo acabado, estamos en manos de la creatividad, las
urgencias de la realidad y las posibilidades igualitarias que ofrece un modelo económico
y político que privilegia al ser humano individual y colectivo.
Por tendencias de la historia, en materia de desarrollo normativo, tenemos entre manos
un gran desafío, ser creativos ante las urgencias de la dignidad del ser humano y las
exigencias de sociedades donde los excluidos son siempre los que menos derechos
gozan…
Transformar Bolivia, no pasa por marcar copiar pegar, como se está estilando en
algunos lugares donde los hacedores de políticas públicas, los asesores de
legisladores, los políticos que se van y que vienen, sueñan el proceso de cambio o su
inviabilización….

243
Transformar Bolivia, pasa por transformar los modelos normativos, diseños
institucionales y proyectos de vida, que todavía hoy constituyen una jaula de hierro
colonial, aunque travestida de moderna.
Por ello, los lugares donde el desarrollo normativo encuentra su desafío emancipatorio
constituyen una trípode política sustancial a toda democracia igualitaria:
a) Modelos Normativos (Desarrollo legislativo)
b) Diseños Institucionales (construcción de institucionalidad y burocracia)
c) Proyectos de vida (óptimo social de dar y no pedir)
Sin duda, los legisladores tienen entre manos y cerebros una gran responsabilidad:
Cimentar en las leyes de desarrollo útiles para la Patria plurinacional comunitaria
autonómica.
El mensaje igualitario es entonces que, tanto los modelos normativos, como los diseños
institucionales y los proyectos de vida, hagan su giro copernicano privilegiando al ser
humano y no al capital, privilegiando la dignidad de los bolivianos y bolivianas,
dignificando la Patria Nueva…
Finalmente, transformar Bolivia pasa por la cuestión económica. Efectivamente, si la
economía sigue rindiendo pleitesía al capitalismo, todo lo que se haga en materia de
normatividad, institucionalidad y proyectos de vida, serán vanos esfuerzos estatales,
mucha buena voluntad y poca efectividad en economía política.
La única forma de salvar a la humanidad del desastre capitalista es luchando contra el
capitalismo, lo dijo el Presidente Evo Morales, y existe mucha humanidad que cree
firmemente en ello, aunque en ello también se les vaya la vida…
La única forma de salvar la Pachamama del desastre global, es luchando contra el
capitalismo, eso está claro, muy claro, demasiado claro como para pasarse por alto el
detalle en materia de desarrollo normativo, diseño institucional y proyectos de vida.
Ahora es posible señalar con toda certeza que el desarrollo normativo programado en la
Constitución parte de una lucha frontal contra la colonialidad del poder y el saber,
contra el capitalismo organizado desde el centro en detrimento de las periferias, contra
las relaciones sociales típicamente coloniales en nuestras sociedades.
Lo emancipatorio del desarrollo normativo, debe entenderse entonces, como un
―proceso en marcha‖, no hay recetas ni libros señeros, no se tiene moldes ni
escaparates que oferten los resultados.
De hecho, no se tiene un modelo acabado, estamos en manos de la creatividad, las
urgencias de la realidad y la poderosa influencia de la demagogia punitiva
desparramada sin escrúpulos por los políticos esos que necesitan cinco minutos para
propaganda.
Por tendencias de la historia, en materia de codificación penal, al menos tenemos el
garantismo como un punto de partida, ya veremos que ocurre adelante.

244
9. Codificación penal Plurinacional: lineamientos generales.
Según la propuesta realizada por el Profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, los lineamientos
generales de la codificación penal en Bolivia deberían tratar los siguientes temas:385
1. Principios generales386
2. Adecuación al derecho internacional.
3. Justicia Comunitaria y Pluralismo Cultural.
4. Penas privativas de libertad.
5. Negligencias
6. Concursos
7. Parte Especial
8. Medidas de seguridad
Estos lineamientos han sido materializados en el Primer documento. Borrador de la
parte general conforme a las resoluciones adoptadas en la reunión de Santa Cruz de la
Sierra - 14 al 16 de febrero de 2008 (ver anexo 1).
Lo que falta ahora, es ver cómo se desarrolla la construcción de los tipos penales que
se encuentran en pleno estudio387.
Zaffaroni con su acostumbrada forma de sintetizar las ideas nos recuerda frente a este
panorama que: ―Humanitas o la dignidad del ser humano, la centralidad de éste como
persona, el respeto a su esencia es una perpetua búsqueda en el Derecho [...] Nuestra
ciencia esta siempre del lado de Humanitas y no perdona a sus traidores‖388, para
añadir en otro lugar que: ―Hoy directamente el in dubio pro libertate y el marco
constitucional e internacional son las únicas reglas que pueden salvarnos de la
explosión catastrófica...‖389.
Con ello el autor nos pone en alerta para no pensar que la sola modificación
constitucional pueda ayudarnos a resolver todos los problemas, pues los penalistas
podemos ayudar a suspender algunos conflictos, pero no resolverlos.
Slokar nos señala con certeza ―[...] el fortalecimiento del Estado de Derecho deberá
llevar en la mano respuestas jurídicas e institucionales que permitan reducir el sistema
penal a dimensiones controlables de modo de racionalizar su intervención‖[390].

385
Cfr. Consideraciones previas para la elaboración de un nuevo código penal para la república de
Bolivia. Diciembre del 2007. (s/n/t), mimeo.
386
En el informe de Villamor Lucía se determina como principios generales: Legalidad; Proporcionalidad;
Humanidad, e; Igualdad. (Cfr. Propuesta y fundamentos de las bases de lineamientos para implementar
la estrategia de Reforma Integral al Código Penal Boliviano. Informe al Viceministerio de Justicia y
Derechos Humanos, 25 de enero del 2008)
387
Aquí conviene ver los trabajos del Dr. Ángel Villarroel y las Dras. Cecilia Rocabado y Ximena
Prudencio.
388
Cfr. ―Humanitas en el Derecho Penal‖. En: Reforma Penal y Política Criminal. Buenos Aires: EDIAR,
2007, Págs. 249/257
389
Cfr. ―El arte de la legislación penal‖. En: III Seminario Internacional de actualización de Derecho Penal.
La Paz: ABCJP. 2007
390
Cfr. ―La reciente política legislativa penal en Argentina‖. En: Reforma Penal y Política Criminal. Buenos
Aires: EDIAR, 2007, Pág. 167

245
Las relaciones entre política y derecho penal, son entonces relaciones que nos
introducen a la relación entre, violencia, poder y conflicto [391], como lo señala el mismo
Slokar ―El cruce del Derecho penal, con la política no es pequeño, sino enorme: un
sistema que programa decisiones del poder es un programa político y por ende, cada
discurso penal tiene una inevitable lectura y consecuencia política‖[392], aquí entonces el
político es teórico y el teórico es político.
Lo que conviene recordar entonces es que el Estado (como lugar donde se concentra el
poder, se configura los tipos de violencia que ejercerá sobre los cuerpos y la forma de
ejercicio de ese poder) tiene la obligación mayor de ser ―un instrumento al servicio de la
paz, la justicia, la convivencia y la felicidad, de quienes lo inventaron y no un aparato de
opresión y violencia al servicio de unos pocos que les gustaría verlo, sin limites a su
exclusivo servicio‖[393]
La codificación penal en este contexto tiene que ser vista como un campo problemático
que no se resuelve con la sola elaboración de proyectos tentativos, pues de todos
modos el campo de decisiones políticas será siempre un lugar problemático y
conflictivo, y ahí los legisladores no siempre tienen Humanitas o arte, pues la
propaganda televisiva tiene más poder que una voz sensata.
Binder señala con razón que ―Una renovación de la dogmática penal no se realiza
inventando o abandonando categorías o moviendo los niveles de la teoría del delito
como en un juego lógico, sino introduciendo nuevas perspectivas fundamentales, que
nazcan del dialogo con la realidad del poder, el conflicto y la violencia‖394.
10. Nueva Constitución: principios garantistas y codificación penal.
Sin duda, la parte general del Código Penal en el lugar relativo a los principios
generales establece el horizonte de proyección de la parte especial, y ello es así porque
en esta parte se proyecta, se diseña y define la naturaleza política de la parte especial,
mas Estado de Derecho depende del horizonte de proyección que imprimen los
principios de la Parte General395, veamos entonces los principios garantistas y la base
constitucional que las acompañan396.
―Artículo 1.- El presente Código se aplicará con estricta observancia de los
siguientes principios397:
1º.- (Legalidad estricta) No constituye delito ni contravención ninguna conducta
que no esté expresa y estrictamente prevista como tal en una ley anterior, ni se
sancionará con otra pena que la establecida legalmente para ella. Por ley se

391
Cfr. Alberto Binder; Introducción al Derecho Penal. Buenos Aires: AD HOC, 2004. Pág. 32. Se sugiere
una lectura del capítulo 1 de este libro.
392
Cfr. ―La reciente política legislativa penal en Argentina‖. En: Reforma Penal y Política Criminal. Buenos
Aires: EDIAR, Pág. 149.
393
Binder, Alberto; op. cit. Pág. 32
394
Cfr. Alberto Binder; Introducción al Derecho Penal. Buenos Aires: AD HOC, 2004. Pág. 30.
395
En un documento anterior habíamos sugerido la posibilidad de convertir la pluralidad en el eje
articulador de los principios limitadores del poder penal, hoy somos mas moderados en nuestra
pretensión.
396
Estos principios son los que definen la creación de la norma penal (criminalización primaria) como en
su aplicación material (criminalización secundaria), en ello estriba la importancia de su estudio y reflexión
permanente, estos principios se encuentran detallados en la propuesta de Parte General (ver anexo 1)
397
Con sombra los artículos constitucionales de referencia.

246
entiende la que ha sido dada mediante el procedimiento consignado al efecto en
la Constitución Política de la República.
Art. Artículo 116 (NCPE). I. Se garantiza la presunción de inocencia.
Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la
más favorable al imputado o procesado.
II. Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al
hecho punible.
Artículo 114 (NCPE). I. Queda prohibida toda forma de tortura,
desaparición, confinamiento, coacción, exacción o cualquier forma de
violencia física o moral. Las servidoras públicas y los servidores públicos o
las autoridades públicas que las apliquen, instiguen o consientan, serán
destituidas y destituidos, sin perjuicio de las sanciones determinadas por
la ley.
II. Las declaraciones, acciones u omisiones obtenidas o realizadas
mediante el empleo de tortura, coacción, exacción o cualquier forma de
violencia, son nulas de pleno derecho.
2º.- (Legalidad de consecuencias penales) Nadie será sometido a medida de
seguridad u otra análoga que no se hallare señalada en la ley con anterioridad al
hecho o que lo estuviese para supuestos distintos de los estrictamente señalados
para aquél por el cual se aplique.
Artículo 118 (NCPE). I. Está prohibida la infamia, la muerte civil y el
confinamiento.
II. La máxima sanción penal será de treinta años de privación de
libertad, sin derecho a indulto.
III. El cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las
medidas de seguridad están orientadas a la educación, habilitación e
inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos.
3º.- (Normas supremas) Ningún tribunal aplicará una ley penal que contradiga
las normas constitucionales ni los tratados internacionales ratificados por la
República ni interpretará ninguna ley penal en forma contraria a estas normas.
Todo tribunal revocará de oficio o a petición de parte cualquier decisión fundada
en una ley de esa naturaleza.
Artículo 13 (NCPE). I. Los derechos reconocidos por esta Constitución
son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos.
El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos.
II. Los derechos que proclama esta Constitución no serán
entendidos como negación de otros derechos no enunciados.
III. La clasificación de los derechos establecida en esta Constitución
no determina jerarquía alguna ni superioridad de unos derechos sobre
otros.
IV Los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea
Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que
prohíben su limitación en los Estados de Excepción prevalecen en el

247
 orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución
se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de
derechos humanos ratificados por Bolivia.
4º.- (Culpabilidad y co-culpabilidad) No hay pena sin culpabilidad y en la
medida de ésta. La culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena. Para
determinar el reproche de culpabilidad se tendrán en cuenta también las
posibilidades reales que la sociedad haya ofrecido al infractor para comportarse
de otra manera.
Artículo 8 (NCPE). I. El Estado asume y promueve como principios ético-
morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas
flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien),
ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin
mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble).
II. El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad,
inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto,
complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de
oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar
común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los
productos y bienes sociales, para vivir bien.
Artículo 9 (NCPE). Son fines y funciones esenciales del Estado,
además de los que establece la Constitución y la ley:
1. Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la
descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia
social, para consolidar las identidades plurinacionales.
2. Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la
protección e igual dignidad de las personas, las naciones, los
pueblos y las comunidades, y fomentar el respeto mutuo y el diálogo
intracultural, intercultural y plurilingüe.
3. Reafirmar y consolidar la unidad del país, y preservar como
patrimonio histórico y humano la diversidad plurinacional.
4. Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y
deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución.
5. Garantizar el acceso de las personas a la educación, a la salud y al
trabajo.
6. Promover y garantizar el aprovechamiento responsable y
planificado de los recursos naturales, e impulsar su industrialización, a
través del desarrollo y del fortalecimiento de la base productiva en sus
diferentes dimensiones y niveles, así como la conservación del medio
ambiente, para el bienestar de las generaciones actuales y futuras.
5º.- (Derecho penal de acto) Para establecer el delito y la pena no se tomarán
en cuenta criterios de peligrosidad, reproche de personalidad ni otros
análogamente incompatibles con la dignidad y autonomía de la persona.

248
 Artículo 14 (NCPE). I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad
jurídica con arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por
esta Constitución, sin distinción alguna.
II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación
fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de
género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso,
ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o
social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u
otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos de toda persona.
III. El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin
discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos
establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales
de derechos humanos.
IV. En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo
que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no
prohíban.
V. Las leyes bolivianas se aplican a todas las personas, naturales o
jurídicas, bolivianas o extranjeras, en el territorio boliviano.
VI. Las extranjeras y los extranjeros en el territorio boliviano tienen
los derechos y deben cumplir los deberes establecidos en la Constitución,
salvo las restricciones que ésta contenga.
6º.- (Legalidad de las omisiones) Las infracciones penales pueden cometerse
por omisión sólo en los casos especialmente señalados por la ley.
7º.- (Ofensividad e insignificancia) No hay delito sin una lesión significativa
para algún bien jurídico o sin ponerlo en peligro efectivo.
8º.- (Exclusión de responsabilidad objetiva) No hay infracción penal sin dolo o
culpa respecto del resultado delictivo como de cualquier elemento de agravación.
En materia penal no hay responsabilidad objetiva.
9º.- (Imprescriptibilidad) No prescriben las acciones y las penas en los casos
en que así lo dispone el derecho internacional convencional o consuetudinario.
Artículo 111 (NCPE). Los delitos de genocidio, de lesa humanidad, de
traición a la patria, crímenes de guerra son imprescriptibles.
Artículo 112 (NCPE). Los delitos cometidos por servidores públicos que
atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico,
son imprescriptibles y no admiten régimen de inmunidad.
10º.- (Humanidad, personalidad y proporcionalidad) Cuando una pena en el
caso concreto resultase cruel, inhumana o degradante, trascendiese muy
gravemente a terceros inocentes o fuese notoriamente desproporcionada, los
jueces la evitarán o morigerarán, aun cuando estuviese prevista en la ley y no
revistiese ese carácter en abstracto.

249
 Artículo 15 (NCPE). I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la
integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá
tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe la pena
de muerte.
II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a
no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en
la sociedad.
III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir,
eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda
acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana,
causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el
ámbito público como privado.
IV. Ninguna persona podrá ser sometida a desaparición forzada por
causa o circunstancia alguna.
V. Ninguna persona podrá ser sometida a servidumbre ni
esclavitud. Se prohíbe la trata y tráfico de personas.
11º.- (Pluriculturalidad) Toda duda acerca de los límites de la competencia de la
justicia comunitaria será decidida a favor de la jurisdicción que mejor resuelva el
conflicto, respete el pluralismo cultural y conserve o restablezca la paz social.
Artículo 98 (NCPE). I. La diversidad cultural constituye la base esencial
del Estado Plurinacional Comunitario. La interculturalidad es el
instrumento para la cohesión y la convivencia armónica y equilibrada entre
todos los pueblos y naciones. La interculturalidad tendrá lugar con respeto
a las diferencias y en igualdad de condiciones.
II. El Estado asumirá como fortaleza la existencia de culturas
indígena originario campesinas, depositarias de saberes, conocimientos,
valores, espiritualidades y cosmovisiones.
III. Será responsabilidad fundamental del Estado preservar,
desarrollar, proteger y difundir las culturas existentes en el país.
12º.- (Irretroactividad de la ley penal) Todo delito o contravención se
sancionará con arreglo a las leyes vigentes en el momento de su comisión o en
el que ésta haya comenzado.
Se aplicará retroactivamente y de oficio toda ley posterior más favorable
hasta el momento en que se agote cualquier efecto jurídico del delito o de la
condena. Si entre el momento del delito y este agotamiento se sucediesen más
de dos leyes, siempre se aplicará la más benigna. En caso de duda no se
resolverá sin antes escuchar al interesado.
No se excluyen de este régimen las leyes temporales ni las excepcionales.
Artículo 123 (NCPE). La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá
efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine
expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en
materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia
de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos

250
 por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los
casos señalados por la Constitución.
Artículo 116 (NCPE). I. Se garantiza la presunción de inocencia. Durante
el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más
favorable al imputado o procesado.
II. Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho
punible.

13º.- (Valores culturales) La responsabilidad penal en todos los casos se

establece tomando en cuenta la cosmovisión y los valores culturales de los
protagonistas del conflicto.
Artículo 119 (NCPE). I. Las partes en conflicto gozarán de igualdad de
oportunidades para ejercer durante el proceso las facultades y los
derechos que les asistan, sea por la vía ordinaria o por la indígena
originaria campesina.
II. Toda persona tiene derecho inviolable a la defensa. El Estado
proporcionará a las personas denunciadas o imputadas una defensora o
un defensor gratuito, en los casos en que éstas no cuenten con los
recursos económicos necesarios.

14º.- (Ultima ratio) En cualquier caso el tribunal privilegiará la reparación y

seguridad de las víctimas y aplicará la pena de prisión en la medida
estrictamente necesaria.
Artículo 121 (NCPE). I. En materia penal, ninguna persona podrá ser
obligada a declarar contra sí misma, ni contra sus parientes
consanguíneos hasta el cuarto grado o sus afines hasta el segundo grado.
El derecho de guardar silencio no será considerado como indicio de
culpabilidad.
II. La víctima en un proceso penal podrá intervenir de acuerdo con
la ley, y tendrá derecho a ser oída antes de cada decisión judicial. En caso
de no contar con los recursos económicos necesarios, deberá ser asistida
gratuitamente por una abogada o abogado asignado por el Estado.
11. El proceso de codificación penal y el campo jurídico en Bolivia.
Bolivia, no nos cansamos de repetirlo, está enfrentando el desafío de generar desarrollo
normativo desde un Estado que se constituye como ―Unitario Social de Derecho
Plurinacional Comunitario‖.
Y es que, como nos lo enseña la historia, la transición constitucional, de un modelo
político a otro, es un problema práctico que merece abundante atención teórica.
El desarrollo normativo, no es un tema que puede tomarse a la ligera, todo lo contrario,
de la base epistemológica en su construcción, dependerán los resultados normativos.
De hecho, en este momento, dos modelos de desarrollo normativo pugnan por
imponerse: a) regulación social, y; b) emancipación social.

251
¿Qué implica esto en un proceso de codificación penal en un campo jurídico de
transición?[398]
Decididamente, las urgencias del poder no son las mismas que las de la academia, la
teoría no es una preocupación política central en los tiempos que corren.
Bolivia, al estar inmerso en un programa bastante dinámico en sus urgencias políticas,
encuentra preguntas fuertes y respuestas raquíticas.
Pero ello no puede significar que acudamos a una visión escapista y de evasión a la
realidad. Y es que la realidad requiere que pongamos en el lugar adecuado, el
pensamiento penal y su respectiva codificación.
Ello es realizable solo en la medida en que el poder puede contenerse, debe
contenerse de su aspiración de arbitrariedad y discrecionalidad.
Es un sueño que seguramente, tiene mucho de idealismo, pero acaso no fue Marx
quién hablo de convertir los sueños en fuerza material...?
El combate contra el colonialismo interno y externo en el caso de sociedades como la
Boliviana, constituye la batalla en el corazón mismo del capitalismo periférico.
Así pues, lo plurinacional comunitario, no es categoría de adorno en el articulo primero
de la Nueva Constitución, como afortunadamente lo han advertido Eugenio Raúl
Zaffaroni, Bartolomé Clavero, Jean Ziegler, Raquel Irigoyen, Rosembert Ariza, Marco
Aparició, entre muchos otros intelectuales progresistas y latinoamericanistas.
Como señala Bordieu en ―[...] el campo jurídico se desarrolla una lucha por el
monopolio del derecho a decir el derecho‖399
Desde nuestra perspectiva, diversos agentes sociales, pugnan por imponer un modelo
de derecho penal y codificación adecuado a sus propios intereses:
Tenemos en un primer bloque:
o La cooperación internacional: GTZ, USAID400
o La Corte Suprema de Justicia que ya ha iniciado sus debates sobre el nuevo
Código Penal con la cooperación de la GTZ.
o El Colegio Nacional de Abogados (no esta en el debate)
o La asociación de magistrados de Bolivia (no esta en el debate)
o Las facultades de Derecho (que no están en el debate)
o La policía nacional
En segundo bloque:

398
Coincidimos con Bordieu cuando señala que la codificación en un primer escenario:“[...] liga
continuamente el presente al pasado [...] garantiza también que [...] el futuro será la imagen del pasado,
que las transformaciones y las adaptaciones inevitables serán pensadas y habladas en el lenguaje de la
conformidad con el pasado” Cfr. “Elementos para una sociología del campo jurídico‖. En: La fuerza del
Derecho. Pierre Bordieu – Gunther Teubner. Bogota: Siglo del Hombre Editores. 2000. Págs. 208-209.
399
Cfr. “Elementos para una sociología del campo jurídico‖. En: La fuerza del Derecho. Pierre Bordieu –
Gunther Teubner. Bogota: Siglo del Hombre Editores. 2000. Págs.
400
Aquí tenemos que ver, con cautela, los objetivos de la cooperación internacional, no solo en el sentido
de desarrollo de proyectos y cumplimiento de objetivos, sino como opera la descolonización en los
horizontes de proyección entre institucionalidad estatal e institucionalidad de la agencias de cooperación.

252
 o Movimientos sociales en el debate político
o La estructuración de un amplio proceso de deliberación social entre quienes
sufren el ejercicio de poder punitivo del Estado (privados de libertad)
o Las preocupaciones de las relaciones de Género, Poder Punitivo y Estado.
o Las preocupaciones de las relaciones entre poder punitivo estatal y niños en
situación de conflicto con la ley
o Las preocupaciones sobre defensa de los derechos humanos (Defensor del
Pueblo y la Asamblea Permanente de Derechos Humanos).
o Las preocupaciones de las agencias internacionales de Derechos Humanos
(Alto Comisionado de las Naciones Unidas)
Un tercer bloque estaría compuesto por:
o Asambleístas del MAS
o Asambleístas de la oposición
o Órgano Ejecutivo (Ministerios relacionados con la gestión de la conflictividad)
Este campo jurídico, en Bolivia, se libra entre quienes plantean propuestas afincadas en
la demagogia punitiva (más penas, más duras, más cárceles, más ejemplificación, pena
de muerte, penas por encima de la tasa constitucional máxima, etc., etc., etcétera).
Están también quienes, pretenden posicionar un efecto limitado de la Nueva
Constitución, una especie de ―gatopardismo penal‖ que pretende cambiar para que
nada cambie (al menos las voces de los judiciales van en ese sentido).
En realidad, el campo jurídico o puede ser construido estatalmente o dejarse llevar por
la fuerza de la gravitación social, en todo caso, lo que no podemos olvidar es que la
pugna por imponer un modelo, pasa por determinar si profundizamos el Estado de
Derecho en su versión Social de Derecho Plurinacional Comunitario, o cedemos paso al
Estado de Policía401.
Lo segundo no es una opción, sería un acto de traición a la revolución democrática y
cultural...
12. Prudencia, “arte” y “humanitas” en la codificación penal.
Aproximarnos al Estado de Derecho ideal, como lo sugiere Zaffaroni, adquiere en
Bolivia, una opción histórica imperdible: lo Plurinacional Comunitario.
Aquí más que detenernos en consideraciones éticas, debemos establecer un modelo de
reflexión política que no le ceda ni un milímetro a las tentaciones del estado de policía.
Por ello prudencia como moderación y cordura; arte como técnica de contención al
estado de policía, y; humanitas como compromiso con la dignidad del ser humano,
constituyen -en conjunto- las condiciones de la codificación penal previa a la actividad
constitucionalmente encargada a la Asamblea Legislativa Plurinacional.

401
Cfr. Zaffaroni, Aliaga, Slokar. Derecho Penal: Parte General. Buenos Aires: EDIAR, 2007.

253
En ese contexto de previsiones, nos enfrentamos a un momento de transición política
donde lo viejo se resiste a morir y lo nuevo no acaba de nacer [402], por ello debemos
pensar profundamente en el proceso de cambio, no como panacea de logros
inmediatos, sino ante todo como caminos por andar, muchos de los cuales no tienen
receta alguna.
Como señala Alejandro Alagia:
―En la sociedad de clases [y con profundos rasgos señoriales –añadido nuestro-]
los derechos son límites al poder, por eso imposible crear con los derechos una
teoría de la justicia del derecho penal. Pero aún en una situación revolucionaria
que intenta resignificar la función de los aparatos de estado con la sociedad no
podrían prescindirse de límites al poder punitivo porque la especial situación de
transición a una nueva organización de la autoridad no podría reducir los
conflictos hasta el punto de echar mano a otras soluciones alternativas al castigo
centralizado.
Es decir, más derechos equivalen a más límites al poder punitivo y esto es lo
relevante a considerar en un contexto de transición [...] y que de él únicamente
se sabe que es un límite no sólo a la explotación sino también a la formas más
inusitadas de violencia institucional: al uso del castigo bajo la creencia mítica de
con ello se evita la disolución de la sociedad‖403.
Los derechos y las garantías de la NCPE reducen el arbitrio del poder punitivo y sus
agencias, pero a la vez establecen un máximo de protección estatal de los derechos en
todas sus dimensiones, incluidos los de la Pachamama o madre tierra.404.
Este hecho implica andar con ―prudencia‖ los procesos de la codificación penal, y es
que en Bolivia tenemos que enfrentar un campo jurídico, altamente contaminado por la
ideología neoliberal, pariente cercana del derecho penal del enemigo. No solo en filas
de la oposición política, sino y fundamentalmente entre los juristas y la policía (de estos
últimos no se podía esperar otra cosa por su naturaleza institucional y entrenamiento
profesional)
Cuales, son entonces las medidas a tomar en cuenta?
a) Nutrirse del ―garantismo penal‖ como línea de partida en la codificación penal, como
al menos ya se tiene en el proyecto de Parte General preparado por el Viceministerio de
Justicia y Derechos Fundamentales405, como señala Zaffaroni ―[...] el código debe ser

402
Toda ―transición‖ implica riesgos y oportunidades, pero la clave aquí se encuentra en no cederle
espacios a las perversiones del Estado de policía (autoritario).
403
Comunicación personal vía email (3 de marzo de 2009)
404
Eugenio Raúl Zaffaroni señala en un texto señero: ―Y lo más importante es que, al reconocerle a la
naturaleza el carácter de sujeto de derechos, adquiere ésta la condición de tercero agredido cuando se la
ataque ilegítimamente y, por ende, habilita el ejercicio de la legítima defensa en su favor (legítima
defensa de terceros). Sentadas, colocación de obstáculos al avance de maquinarias de desmonte, etc.,
serán conductas lícitas en la medida en que sean defensivas de agresiones ilegítimas a la naturaleza. [...]
Una nueva jurisprudencia deberá iniciarse, cuyas consecuencias prácticas son de momento difíciles de
prever, pero lo cierto es que no responderá a los criterios que hasta el presente se vienen manejando. La
incorporación de la naturaleza al derecho constitucional en carácter de sujeto de derecho abre un nuevo
capítulo en la historia del derecho‖. Cfr. ―La naturaleza como persona: Pachamama y Gaia”. Inédito,
2009
405
Ver anexo 1

254
claro y preciso en cuanto a los límites del poder punitivo que habilita‖406. Desde este
punto de vista los principios generales son407:
1º.- (Legalidad estricta)
2º.- (Legalidad de consecuencias penales)
3º.- (Normas supremas)
4º.- (Culpabilidad y co-culpabilidad)
5º.- (Derecho penal de acto)
6º.- (Legalidad de las omisiones)
7º.- (Ofensividad e insignificancia)
8º.- (Exclusión de responsabilidad objetiva)
9º.- (Imprescriptibilidad)
10º.- (Humanidad, personalidad y proporcionalidad)
11º.- (Pluriculturalidad)
12º.- (Irretroactividad de la ley penal)
13º.- (Valores culturales)
14º.- (Ultima ratio)
Si vemos con atención este bloque de principios generales y comparamos con la
propuesta de los Profesores Zaffaroni, Alagia y Slokar en el ―Manual...”, no queda lugar
a dudas, se cumplen a cabalidad, incorporándose en términos mucho más explícitos la
fuerza epistemológica de lo Plurinacional Comunitario408 en clave de Justicia
Comunitaria que deberá entenderse constitucionalmente como ―Jurisdicción indígena
originaria campesina‖.
b) Descolonización mental: Al respecto Zaffaroni señala: ―Un tema respecto del cual no
es posible utilizar la experiencia europea es el de la justicia comunitaria y el
reconocimiento del pluralismo cultural‖409 (cursivas nuestras)
Todo ello viene a ser la base de la discusión de la parte general con sus indudables
consecuencias en la construcción de los tipos penales que se incorporarían en la parte
especial del Código.
Primer bloque de urgencias desde la NCPE.
Protección penal de:
[a) Los derechos fundamentales.
[a.1) la integridad, la seguridad física, psicológica y sexual

406
Consideraciones previas para la elaboración de un nuevo código penal para la Republica de Bolivia.
Diciembre del 2007. (s/n/t), mimeo.
407
Tratamos este tema en el apartado relativo a la Nueva Constitución Política, el garantismo y la
codificación penal (supra)
408
Para una mayor profundidad en la idea, puede verse ―Pueblos Indígenas, Estado Plurinacional y
Codificación Penal‖. Viceministerio de Justicia y Derechos Humanos – GTZ, 2008 (Inédito)
409
Consideraciones previas para la elaboración de un nuevo código penal para la República de Bolivia.
Diciembre del 2007. (s/n/t), mimeo.

255
 [a.2) al agua y la alimentación
[a.3) a la educación
[a.4) a la salud
[a.5) al hábitat y vivienda adecuados
[a.6) a los servicios básicos
[b) Los derechos civiles y políticos
[c) Los derechos de las naciones indígena originario campesinos
[c.1) conocimiento tradicional[410]
[c.2) actividad transnacional en pueblos indígenas[411]
[d) Los derechos sociales y económicos
[d.1) el derecho al medio ambiente412
[d.2) derecho a la salud
[d.3) derecho al trabajo
[d.2) derechos a la propiedad
[d.4) derechos de la niñez, adolescencia y juventud
[d.5) derechos de las familias
[d.6) derechos de las personas adultas mayores
[d.7) derechos de las personas con discapacidad
[d.8) derechos de las personas privadas de libertad
[d.9) derechos de las usuarias y los usuarios y de las consumidoras y los
consumidores.
[e) derecho a la educación
Este primer bloque se complementa con un segundo que contiene las siguientes
preocupaciones:
[a) Corrupción funcionaria, corrupción pública y privada413

410
Un interesante balance se realiza en el estudio de Andressa Caldas: Regulación Jurídica del
conocimiento tradicional: La conquista de los saberes. Bogotá: ILSA, 2004
411
Cfr. de Alejandro Teitelbaum su: Al margen de la ley: Sociedades transnacionales y derechos
humanos. Bogotá, ILSA- Observatorio Social de empresas transnacionales, megaproyectos y Derechos
Humanos. 2007. Así también de Esther Anaya, Salvador Herencia y Giovanni Martota Thorne; Empresas
y Derechos Humanos: Aplicando la responsabilidad social empresarial con un enfoque de Derechos.
Lima: Comisión Andina de Juristas. 2007. Erika González, Kristina Sáez y Jorge Lago; Atlas de la energía
en América Latina y El Caribe: las inversiones de las multinacionales españolas y sus impactos
económicos sociales y culturales. Barcelona: OMAL - Paz y Dignidad, 2008.
412
Aquí hacen énfasis varios autores dado que la nueva constitución establece los derechos de la
naturaleza como ser igual a los seres humanos.
413
José Sáez Capel tiene sugerentes trabajos al respecto Cfr. Seguridad, proceso penal y derechos
humanos en América Latina y el Caribe. Chubut: Universidad Nacional de la Patagonia de San Juan
Bosco. ILANUD, 2004, Sáez Capel, José (coord.). Así también puede verse del mismo autor su ―Algunas

256
 [b) Discriminación, racismo414 y violencia415
[c) Violencia intrafamiliar y maltrato infantil416
[d) Incumplimiento de obligaciones de asistencia familiar
[e) Incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos en el
código penal417
[f) Delitos contra la libertad sexual418
[g) Delitos socioeconómicos contra los consumidores
[h) Crimen organizado
[i) Torturas, degradación de la humanidad y penas crueles
[j) Protección penal de los mensajes por correo electrónico
[k) Tráfico ilícito de drogas y soberanía nacional
[l) Delito de extorsión y secuestro express
[m) Delitos contra el derecho de sufragio.
[n) Delitos contra el honor cometidos a través de la prensa419
[o) Delitos tributarios
[p) Criminalización de la protesta social en el régimen neoliberal
Esta nominación no significa en ningún caso, una estructura jerárquica de los conflictos
jurídicos y penales, sino más bien una aproximación rápida a los problemas que se
presentan y que son materia de preocupación por parte de los operadores de justicia y
los juristas.
Desde una perspectiva más teórica, pero con indudables consecuencias prácticas,
conviene realizar una indagación sobre:

reflexiones críticas en torno a la corrupción pública y privada‖. En: III Seminario Internacional de
actualización de Derecho Penal. La Paz: Academia Boliviana de Ciencias Jurídico Penales, 2007.
414
Para Zaffaroni, convendría eliminar el concepto racismo por el de ―odio‖, tal como se encuentra en la
Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. (comunicación personal 3 de marzo 2009). En el Defensor
del Pueblo se ha elaborado una interesante propuesta de modificación del Código Penal para el
tratamiento de la discriminación y el racismo. Este problema constituye por muchas razones un lugar que
no puede ser descuidado bajo ningún motivo. Sobre el tema Eugenio Raúl Zaffaroni recomienda tomar
precauciones, pues al ser un tema sensible, puede ser manejado desde la prensa comercial como una
revancha de los indígenas frente a los no indígenas.
415
Existe una abundante bibliografía, por todos de Rodolfo Stavenhagen su: LOS PUEBLOS INDÍGENAS
Y SUS DERECHOS: Informes Temáticos del Relator Especial sobre la situación de los Derechos
Humanos y las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indígenas del Consejo de Derechos Humanos
de la Organización de las Naciones Unidas. México: UNESCO, 2008
416
Este problema constituye por muchas razones un lugar que no puede ser descuidado bajo ningún
motivo. Sobre el tema Eugenio Raúl Zaffaroni recomienda tomar precauciones, pues al ser un tema
sensible, puede ser manejado desde la prensa comercial como manto político.
417
Cfr. de Esther Anaya, Salvador Herencia Carrasco y Giovanni Martota Thorne: Propuestas
internacionales en una nueva Constitución Política de Bolivia. Lima: Comisión Andina de Juristas. 2008.
En el caso nuestro el trabajo de Cecilia Rocabado.
418
Cfr. El documento de Ximena Prudencio.
419
Cfr. de Javier Augusto De Luca: Libertad de prensa y delitos contra el honor: Delitos contra el honor
cometidos a través de la prensa. Buenos Aires: AD HOC, 2006.

257
 [a) El carácter ideológico de las normas jurídicas y la función del saber penal
en sociedades de raíz colonial (el caso Bolivia)
[b) Estudio sobre el aparato represivo: policía y sistema penitenciario
[c) Propiedad social y protección penal en un Estado de transición
[d) La constitución de las empresas comunitarias y el cuidado del medio
ambiente
[e) La participación ciudadana en la construcción de la normatividad penal:
problemas y perspectivas desde la idea de ―control social‖
Como podrá advertirse, existe una enorme exigencia de ideas que complementen y
refuercen el desarrollo estrictamente normativo, pues como todos sabemos, cortar,
copiar pegar, comparar y promediar tasas penales, no son precisamente la mejor forma
de crear derecho, sino el lado perverso de la codificación.
La prudencia, el arte y la humanitas del proceso que está en marcha, constituyen la
base de un nuevo tiempo en la codificación penal.
Nuestro tiempo...
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266
PARTE VIII
DESCOLONIZACIÓN Y DESPATRIARCALIZACIÓN EN BOLIVIA: CONSTRUCCIÓN DEL MARCO
CONCEPTUAL

Bolivia, país ubicado en el centro del corazón de América, en pleno siglo XXI ha
decidido enfrentarse a un orden criminal que organiza el mundo al estilo del coliseo
romano, donde mueren los que menos tienen, y festejan los que nada pierden…
Un orden criminal donde los indígenas y las mujeres son víctimas permanentes de
políticas estatales desde el inicio mismo de la independencia allá por 1825, y no solo en
Bolivia, América Latina toda. De hecho todos los países que nos encontramos al lado
sur del planeta tierra provenimos -en menor o mayor grado-, de pasados coloniales
harto dramáticos para el presente de nuestras tierras y que de no enfrentarlos, el futuro
de nuestros hijos no solo está en riesgo, sino que simplemente el futuro ya no será.
Hasta no hace más de una década, Bolivia era sinónimo de golpes militares, de
narcotráfico y de neoliberalismo ejemplarmente aplicado.
Democracias del voto que no decide, democracias del voto escamoteado por acuerdos
congresales, con nombres rimbombantes y resultados vergonzantes.
Se cruzaron ríos de sangre como se cruzaron derechas con izquierdas arrepentidas de
su izquierdismo, para acabar en lo que siempre fueron: lobos disfrazados de ovejas.
―Capitalistas sinvergüenzas‖ los llamaría una vieja canción en homenaje a Cesar Lora y
que se refiere a los oportunismos en todas sus clases y versiones…
De hecho podríamos señalar que, si en un periodo de la historia de Bolivia democrática,
tenemos que buscar al orden colonial con toda su fuerza racista, no hay duda alguna, la
era neoliberal se convierte en modelo de estudio para comprender los profundos
mecanismos de dominación colonial, tanto los que provienen del pasado como los que
provienen del presente económico mundial.
Efectivamente la era neoliberal desde agosto de 1985 hasta diciembre del 2005420
constituye un periodo de la historia, cuya actualización perversa de la pesada carga
colonial recibirá nombres ridículos como ―modernización del Estado‖. Iniciará también
un momento de control y dominación imperial vergonzosa ante la historia democrática,
a la vez que se expandirá notablemente el papel de los medios de comunicación
privados que reproducirán cínicamente los intereses de las transnacionales y sus
aliados locales. Al mismo tiempo que la oenegización de la realidad reemplazará
arteramente a las obligaciones sociales del Estado.
Eso fue la era neoliberal, democracias arrodilladas, soberanías paralíticas, economías
que no lo eran, medios mentirosos, oeneges tan neoliberales como el mismo estado, de
hecho la concomitancia entre unas y otras podía observarse en los directorios de las
oeneges y las altas autoridades del Estado y las altas autoridades del Estado y los
directorios de las oeneges.
Desde enero del 2006, el mundo conoce a Bolivia, por tener el primer Presidente
Indígena, y estamos orgullosos de ello, pero no es suficiente, el mundo tiene que

420
Víctor Paz Estensoro 1985-1989; Jaime Paz Zamora 1989-1993; Gonzalo Sánchez de Lozada 1993-
1997; Hugo Banzer Suárez/Jorque Quiroga 1997-2002; Gonzalo Sánchez de Lozada 2002-2003; Carlos
Mesa Gisbert 2003-2004 y 2004-2005 Eduardo Rodríguez Veltzé

267
conocer a Bolivia, por las razones políticas más profundas, por la forma en que se
enfrenta al capitalismo salvaje, a los mecanismos de dominación colonial
contemporáneos, al patriarcalismo institucionalizado.
Sin duda también, el mundo conoce a Bolivia por la férrea defensa de la Madre Tierra
en foros internacionales, con sus victorias y sus retrocesos.
Un Presidente que ha logrado la declaratoria del agua como un Derecho Humano en el
seno de las Naciones Unida constituye una victoria política, a la vez que un fuerte
avance en el orden jurídico internacional, en beneficio de un mundo que se aproxima
peligrosamente a las guerras por el agua…
Al mismo tiempo el mundo conoce a Bolivia, por haber iniciado una victoria democrática
en la constitución de sus máximas instancias judiciales, reunidas todas en el Órgano
Judicial. De este modo, el Tribunal Supremo de Justicia, la Jurisdicción Agroambiental,
el Consejo de la Magistratura y el Tribunal Constitucional Plurinacional representan hoy
en día el logro mayor de la amplificación democrática del país, y ganó el país, gano la
identidad de mujer y gano la identidad indígena.
Así pues, Bolivia, está atravesando un quiebre epistemológico de enorme importancia
para la historia política del país.
Y es un quiebre que proviene del pensamiento indígena, del pensamiento de mujer
indígena, de la mujer del pueblo…
Que proviene de una memoria larga y de una memoria corta, a la vez que de memorias
que no distinguen entre pasado largo y corto, porque la memoria es insurreccional y no
tiene tiempos académicos, solo tiempos rebeldes…
Y se vino con dos conceptos que generan polémica, que dan lugar a escritos generosos
algunos, otros no tanto: Descolonización y Despatriarcalización.
Son conceptos que tienen institucionalidad estatal a pesar de… y no por favor de…
Que han logrado impregnarse en los imaginarios colectivos, y constituirse como parte
de aquello que los teóricos llaman los sentidos comunes de una sociedad
Que han logrado generar disponibilidad social para convertirse en hechos nacionales.
Es decir que son parte de un momento constitutivo de la sociedad boliviana.
Que han puesto en serio cuestionamiento a la propia institucionalidad estatal actual, no
solo del Ejecutivo, sino del Legislativo, del Electoral, del Judicial, además de Municipios
y gobernaciones
Que han desnudado también, los límites epistemológicos del tutelaje anglo-euro-
céntrico para explicar sociedades cuya movilización y organización política pasan por
las decisiones de los mayoritarios y mayoritarias de nuestras tierras, particularmente de
aquellos que son los herederos de los primeros habitantes…
Sin duda, son dos conceptos cuya fuerza política, requiere explicarse, desde una visión
cercana a su desarrollo, del cómo se fueron convirtiendo en fuerza programática y
horizontes de visibilidad.
Sobre el método en cuestión…
No es fácil historiar un presente marcado por la transición, pues los datos pueden ser
muy próximos, como lejanos pueden ser sus horizontes de realización…

268
De hecho, y en defensa del método, solo es posible hablar del presente en tanto se
tiene cierta certeza de sus posibilidades reales de materialización estatal, y no al
revés…
Por cierto, no es el único modelo de abordaje, se puede establecer al menos cuatro
ángulos de selección: por la acumulación en el seno de la clase, por la memoria larga
de esa acumulación, por la concreción en tanto estrategia insurreccional, así como
coyuntura de despliegue factico de poder desde la insurgencia social.
Estos cuatro modelos de abordaje presentan a su vez, ofrecimientos analíticos nada
desdeñables a la hora de tratar de ―aprehender‖ lo político y el conocimiento social de lo
político: la territorialidad y la temporalidad.
Así pues el método de abordaje es o son más bien, estrategias políticas de
conocimiento social que no están separadas del lugar de enunciación, es decir de la
memoria política que las hace posible.
Y esa memoria social, sólo es verdadera partiendo del testimonio como instrumento de
lucha, como ejercicio práctico de la liberación individual, en campo político colectivo a la
vez que emancipatorio.
En fin el testimonio, como método cualitativo a la vez que forma política, es el
mecanismo para hacer que la memoria no quede en el olvido.
Escribir sobre la descolonización desde un enfoque testimonial, implica recordar
narrativamente los procesos y tiempos políticos con los cuales tienen que enfrentarse
los autores, no es tarea fácil, de hecho el proceso de selección de recuerdos tiene dos
vértices: su potencial epistemológico, como su debilidad metodológica.
Potencial epistemológico en tanto se convierte en un mecanismo para escribir desde la
cercanía o la autoría de los hechos Esta potencialidad ha sido exitosa en procesos
políticos que pretenden recuperar la verdad histórica de cauces siempre esquivos a esa
misma verdad. Debilidad metodológica en tanto la memoria selecciona recuerdos de un
modo donde la subjetividad tiene primacía por sobre el conjunto de elementos
concatenados. Sin embargo esta debilidad es pequeña frente al potencial
epistemológico.
Ha sido precisamente la memoria, el testimonio, lo que nos ha permitido a los
ninguneados de la historia, recuperar nuestro propio pasado y proyectarlo como
referencia de aprendizajes políticos para transformas el presente.
El olvido como estrategia de derechas y de izquierdas coloniales fueron fructíferas, en
tierras que provienen de matrices coloniales, y lo fueron, porque el olvido deja en la
nada las victorias de los pobres, pues la historia de las emancipaciones son siempre
historias rebeldes.
El olvido como estrategia del colonizador, privilegia el recuerdo de las elites
oportunistas para hacer la historia a su imagen y semejanza.
El testimonio como estrategia del colonizado, reconstruye el pasado, yergue al presente
y prepara la insurrección del pensamiento, la memoria se pone contra la nada.
4 Descolonización y Despatriarcalización: recorridos y contrafuertes…
Los estudios sobre el ―colonialismo interno‖ desarrollados por Pablo Gonzales
Casanova para el caso mexicano (1969) fueron tratados con anterioridad por Fausto

269
Reynaga421 (60s y 70s), y posteriormente a 1969 por Silvia Rivera, María Eugenia
Choque, Carlos Mamani, Esteban Ticona, Tomas Huanca, Ramón Conde (+), Reynaldo
Conde (+), Roberto Choque422, Marcelo Fernández, entre otros miembros del Taller de
Historia Oral Andina (THOA) que impulsaron dos vertientes políticas, la una Katarista
vía sindicato campesino (Silvia Rivera y Esteban Ticona) y la otra el movimiento de
autoridades originarias (Carlos Mamani y María Eugenia Choque), en ambos casos la
historia les dio la razón, tanto el movimiento campesino como el de autoridades
originarias lograron consolidarse como proyectos políticos de largo aliento.
Por otro lado, los estudios sobre ―descolonización‖ de estos mismos autores, son en
cambio, escasos al momento de abordar las cuestiones prácticas de la academia y la
política, por ello Silvia Rivera, María Eugenia Choque, Carlos Mamani, y Esteban
Ticona, quienes a través de diversos trabajos nos hacen ver la riqueza epistemológica
de la descolonización, que partiendo de la historia se extiende hasta las ciencias
sociales. En ese sentido la experiencia del Taller de Historia Oral Andina (THOA), es
invaluable en emprendimientos académicos desde la historia, pasando por la
antropología, la sociología, hasta desembocar en el Derecho.
Con ese potencial epistemológico es imposible no pensar en resultados políticos, pues
sabemos que desde el 93 Silvia Rivera, anunciaba de cuando en cuando, lo que hoy
está viviendo Bolivia: gobierno indígena
Carlos Mamani y María Eugenia Choque partiendo de la reconstitución del Ayllu
perfilaban la idea de un gobierno de autoridades originarias, gobierno de Mallkus y
Hilakatas…
Así construcción académica con acción política verán sus resultados el 2005 y hoy
seguimos en ese proceso de construcción entre academia y política.
Desde los ochenta los campesinos (Federaciones Departamentales de Campesinos y
Confederación Nacional), los originarios (Consejo de Ayllus de Jach‟a Carangas en
Oruro, Federación de Ayllus de Sur de Oruro, Federación de Ayllus del Norte Potosí;
Federación de Ayllus de la Provincia Ingavi en La Paz entre otros) y los indígenas
agrupados en la Central de Indígenas del Oriente Boliviano, han visibilizado un
horizonte de poder, asentado en sus mismas organizaciones, sin intermediarios
extraños a su propia memoria política…
Si vemos con atención la historia democrática de Bolivia, pero particularmente aquella
que hace a la historia de las relaciones entre mineros y campesinos, podremos
visibilizar rápidamente que la derrota estratégica de la ―Marcha Minera por la Vida y la
Dignidad‖ del año 1986 se convertiría en el reto -estratégico también- para que los
campesinos sean la vía para la toma del poder, y no la izquierda partidaria, o mirando
más atrás, encontrar en noviembre de 1979, -periodo al cual René Zavaleta le dedica
todo un libro-, como el momento constitutivo de la democracia ampliada, donde el
horizonte simbólico de la toma del poder se encuentra en las masas campesinas. O tal
vez partiendo del momento de mayor crisis del sindicalismo minero en el año 1989
explicarnos el proceso de acumulación política en la memoria corta de campesinos,

421
Existe una buena cantidad de estudios sobre la relación del argelino Frantz Fanon con el indianista
Fausto Reynaga, lamentablemente esa misma cantidad de estudios están generalmente en inglés, para
Bolivia Pedro Portugal junto a Jorge Viaña constituyen quizá las únicas referencias a citar sobre la
relación Fanon – Reynaga.
422
Roberto Choque llego a ser el primer Viceministro de Descolonización en febrero del 2009.

270
originarios e indígenas que hoy descubren los anuncios de ese año, como el horizonte
político del Pachakuti.423
1986, 1989, 1992 constituyen por ello ciclos políticos de asedio al neoliberalismo en el
mundo de las construcción discursiva, pero no solo ello, constituyen también el tiempo
donde la estrategia guerrillera cede su paso a las tácticas democráticas, tal como lo
atestiguan documentos políticos que circularán entre los años previos a la constitución
del MAS (véase por ejemplo al EGTK424, CNPZ425, MRTA426. FAL Zarate Willca427,
todos estos últimos ensayos de estrategia guerrillera convocadas por el fracaso como
factum histórico, todos ellos hoy están en el olvido, como dato de su irreparable destino
político)
Desde el 2000 Bolivia ingresa en un periodo de aceleración de la crisis política y el
propio neoliberalismo entra en agotamiento social y devaluación en su legitimidad,
producto entre otras cosas del incumplimiento económico, la corrupción el sistema de
pasanaku428 en la composición de los gobiernos, quienes con un 30% o menos
inclusive se hacían de la silla presidencial en base a acuerdos poco honrosos con la
democracia y definitivamente lejos del voto popular.
Eran los tiempos donde el movimiento campesino por el lado de Felipe Quispe, Alejo
Veliz y Evo Morales intuía la toma del poder, el asedio al neoliberalismo ya había
adquirido consistencia de programa político.429
En el lado de la Autoridades Originarias del Consejo Nacional de Ayllus y Markas del
Qullasuyo desde el 2001 la descolonización era la referencia central para el
planteamiento de la Asamblea Constituyente430.
La marcha por la Asamblea Constituyente el 2002, logrará que esta demanda entre en
la agenda política pública, su realización material era inevitable, y se vino la crisis

423
De hecho en la historia del movimiento obrero, el año 1989 en el Congreso Nacional de la Central
Obrera Boliviana, el movimiento campesino pondrá en duda la dirección por decreto de los mineros, a la
vez que cuestionará duramente a la izquierda colonial, colonizada, y colonizante. Este congreso
representa para muchos intelectuales de izquierda -aunque no tanto para los indianistas-, el momento
clave donde el movimiento obrero, como expresión del desarrollo monocultural y el movimiento
campesino como expresión de lo plurinacional (casi veinte años atrás!!!), pondrán en mesa de discusión
política el debate sobre la descolonización, con una frase sencilla pero contundente: “Bolivia es un
Estado sin naciones, y los indios somos naciones sin Estado”.
424
Ejército Guerrillero Tupak Katari, liderazido por Felipe Quispe Huanca, y del cual Álvaro García Linera
era parte.
425
Comisión ―Néstor Paz Zamora‖ asesinados en la toma de la casa de seguridad donde se encontraban
con el rehén Jorge Londsdale.
426
Movimiento Revolucionario ―Tupac Amaru‖, proveniente de su similar peruano
427
Fuerzas Armadas de Liberación ―Zarate Willca‖.
428
Forma de acceso definido por turnos, por ese tiempo, el MNR, MIR y la ADN se habían puesto de
acuerdo para controlar el gobierno, gane quien gane, de forma ordenada y por turnos, por ello el voto
ciudadano, simplemente era una ilusión y nada más.
429
Por ese mismo tiempo, Félix Cárdenas, Francisca Alvarado, Sandro Canqui e Idon Chivi, inician la
recolección de firmas pidiendo Asamblea Constituyente en los ayllus de Jach‟a Carangas (150 ayllus y 12
Markas, constituyendo la mitad del departamento de Oruro), al mismo tiempo Félix Cárdenas –en uno de
sus tantos viajes internacionales como dirigente campesino- accederá a Walter Mignolo y Aníbal Quijano
entre muchos otros, es decir tendremos entre manos su ―Eurocentrismo y Ciencias Sociales‖.
430
En Junio del 2001 en representación de Jach‟a Carangas designan a Idón Chivi como asesor político
del CONAMAQ siendo el Jiliri Mallku Faustino Zegarra quien dará un fuerte respaldo a la consolidación
de la descolonización como eje de trabajo ideológico, por supuesto Carlos Mamani y María Eugenia
Choque apoyaran ese debate político.

271
general que arrancando en febrero del 2003 concluirá en octubre del 2003 con la
expulsión de Sánchez de Lozada y la huida de su gabinete hacia los EEUU, no sin
antes casi un centenar de muertos.
El 2004, con Carlos Mesa en el gobierno, se abrirá un intenso debate sobre la
caracterización del país y la naturaleza política de la Asamblea Constituyente, donde ya
el tiempo era propicio para la reflexión teórica, ahí Félix Cárdenas escribe en el
Juguete Rabioso, “De la Bolivia Colonial a la Asamblea Constituyente”. Por su parte
Idón Chivi publicará “Nacionalidades Indígenas y Asamblea Constituyente”431,
documentos donde se denuncia de modo explícito que el problema principal de
nuestras sociedades latinoamericanas es el colonialismo interno y que la
descolonización es su solución, ya se anunciaba en ese contexto la descolonización de
la constitución política.432
El 2004 – 2005 ya son los tiempos de consolidación política para lograr la victoria
democrática en las urnas y se lo hizo.
El 2006 se preparan sendos documentos preparatorios para la Asamblea Constituyente
y la inauguración del mismo se da el 6 de agosto.
El 2007 la asamblea constituyente recién inicia su trabajo, debido a las trabas
colocadas por la oposición en la elaboración del reglamento de debates y los dos
tercios como escenario democrático general.
Ciertamente la palabra descolonización circulará en todos estos escenarios, mas no
como categoría de sustancia constitucional, sino como referencia directa a las formas
del poder en manos indígenas, de hecho, la enorme cantidad de reflexiones teóricas
sobre el cómo gobernar desde el poder indio, se resumirá en la palabra
descolonización.
“Descolonización de la educación, descolonización de la historia, descolonización del
Estado…”, como lo diría Félix Cárdenas en su discurso del 9 de marzo del 2007 en la
Asamblea Constituyente, durante la presentación de la Visión de País de las 16 fuerzas
partidarias, en efecto:
“(La)…Descolonización (es) a todo nivel, hay que cumplir con el imperativo de
Fausto Reynaga que dice descolonización ¡ya!, descolonización educativa,
descolonización religiosa, descolonización de todas las instituciones del Estado,
la descolonización en la educación, es fundamental, porque, el maestro puede
ser tronquista, marxista, socialista, comunista pero al final el maestro es correa
de la transmisión de la ideología imperial, eso es lo que hay que descolonizar,
educación desde nuestra identidad y no se trata de mejores sueldos, la religión
en la descolonización debe ser un tema práctico, por eso en La Paz desde hace
dos años ya hay matrimonios aymaras, que no van donde el cura para pedir
permiso y vivir juntos hacer matrimonio, familia y comunidad, hay matrimonios
aymaras en serie, hace dos meses que lo hacen con sacerdotes desde nosotros
mismos, o sea la descolonización no es teoría es práctica, mi hijo se llama INTI,
lo voy a bautizar en este mes de Marzo en la religión aymara con sacerdotes

431
Publicado originalmente en www.indymedia.org gracias a Claudia Espinoza.
432
Sobre la publicación existe un video elaborado por Cecilia Quiroga y difundido por Qh‟ana en formato
de DVD.

272
 aymaras, frente a autoridades originarias aymaras y voy a luchar para que este
Estado reconozca esa forma de bautizo”
Será en este preciso momento de la historia, que la palabra descolonización adquiere
sustancia política constitucional, y pasará de las ciencias sociales a la Constitución
Política, se convertirá en una función esencial del Estado.
Será el momento en que el esfuerzo del Presidente Evo Morales, para consolidar el
concepto descolonización como eje político de su aparato discursivo logrará su propia
victoria.
Fue el Presidente Evo Morales, quien desde el 2006 va incidiendo en la idea de
descolonización como fórmula política del proceso de cambio, en efecto si hacemos un
recorrido de su desplazamiento discursivo, en la inauguración de la Asamblea
Constituyente señaló que “En Bolivia la Asamblea Constituyente iba a descolonizar el
derecho y nacionalizar la justicia”, el 6 de agosto del 2006, en la Asamblea General de
las Naciones Unidas, señalo también que en “Bolivia la Asamblea Constituyente, estaba
descolonizando el derecho para nacionalizar la justicia”, el 2007 al celebrar el primer
año de la Asamblea Constituyente, el Presidente, Evo Morales volvió a insistir con la
misma idea, y de ahí pasó a consolidar el mensaje en variados escenarios
institucionales, gestión pública (el Plan Nacional de Desarrollo por ejemplo), la gestión
municipal, la transparencia institucional y la lucha anticorrupción, la revalorización de la
cultura y la identidad en los matrimonios colectivos, la eliminación del burocratismo en
el servicio público, y una infinidad de ocasiones donde el Presidente realiza incidencia
con el concepto433.
Por su propio lado el entonces Ministro de Educación Félix Patzi (2006-2007) al mismo
tiempo que se desarrollaba la Asamblea Constituyente, iniciaba un plan nacional de
dialogo sobre la nueva ley de educación Avelino Siñani – Elizardo Pérez, con un
concepto clave: Descolonización de la Educación.
Sin duda, la descolonización ya había logrado densidad política que atravesaba los
umbrales de las iglesias, ponía en cuestionamiento el orden colonial racista y patriarcal
y al hacerlo, proponía un nuevo modelo educativo, igualitario y democrático entre
indígenas y no indígenas, entre hombres y mujeres.
Intuitivamente al inicio, pero académicamente al mismo tiempo, la descolonización
exigía un nivel cada vez más preciso de explicación, y ello sucedía no siempre en las
aulas universitarias, sino y casi por lo general, en la fuerza de la movilización, pues, los
años 2007, 2008 fueron, no hay duda alguna, el tiempo donde el orden colonial se
expresaba con toda su nitidez y toda su violencia, la agresión racista a los
constituyentes indígenas en Sucre durante los años 2006 y 2007, la arremetida racista
en Cochabamba en enero del 2007, la agresión al mercado campesino en Tarija en
noviembre del 2007, la constante persecución a los ―collas‖ (migrantes de los
departamentos de Oruro, La Paz, Chuquisaca, Cochabamba y Potosí) en Santa Cruz,
Beni y Pando durante el 2007 y 2008, y que culminó con el genocidio en su versión de

433
Los discursos del presidente están en internet, donde puede hacerse un recorrido por el
desplazamiento discursivo de la descolonización y su naturaleza de política pública y transformación
institucional.

273
masacre sangrienta en ―El Porvenir‖ en septiembre del 2008, constituyen los momentos
de mayor arrebato racista en contra de los ―collas‖ y los ―indios‖434.
Enero del 2009, congreso orgánico del MAS en Oruro, se determina la creación de un
Ministerio sin cartera de Descolonización, para ―[…] desmontar el viejo esquema liberal
capitalista‖ 435.
En febrero del mismo año se crea el Viceministerio de Descolonización, un
Viceministerio que adquirirá configuración institucional y tareas de estado recogiendo
los aportes realizados por el entonces Viceministro de Desarrollo de Culturas Pablo
Groux, Félix Cárdenas e Idón Chivi en sus atribuciones. En la gestación institucional
tuvieron mucho que ver, Rebeca Delgado (Viceministra de Coordinación
Gubernamental, ex constituyente del MAS) y Ximena Centellas (Directora de Gestión
Pública).
Para Febrero del 2010, luego de una primera etapa viceministerial a cargo de Roberto
Choque, Félix Cárdenas es nombrado Viceministro de Descolonización, inaugurándose
de ese modo una nueva etapa, a partir de ese momento se inicia un ajuste institucional,
con la creación de la Unidad de Despatriarcalización y un ajuste programático con la
elaboración de un Plan Estratégico Viceministerial, en ambos casos, la fuerza
conceptual fue el eje de convergencia entre los diseños de gabinete y los esfuerzos
materiales.
Así que después de contar con publicaciones referenciales y sin muchas
preocupaciones teóricas, se diseña una Unidad de Despatriarcalización (fines de
marzo del 2010), se decide a su vez –inicialmente- invitar a las ex constituyentes, Elisa
Vega, Irene Mamani, Marcela Choque y Nelida Faldin, como componentes de esta
nueva Unidad, finalmente se convoca a Esperanza Huanca, quien había sido parte de
la Comisión Visión de País, junto al Viceministro Félix Cárdenas.
Esta primera convocatoria había dado los resultados esperados, se constituye la
unidad, aunque por los procedimientos administrativos, recién ve la luz con base legal
el 4 de agosto del 2010, bajo la firma de la Ministra Zulma Yugar y los Viceministros
Félix Cárdenas y Miguel Peña Guaji (ex constituyente también)
A partir de ese momento se inicia un periodo de gestación conceptual, no bajo los
parámetros del feminismo, sino a partir de la identidad indígena, esta decisión política
coherente con todo lo avanzado en torno a la descolonización, por supuesto, no cayó
bien muy bien a algunos sectores feministas que reproducen mitos antropológicos
retruécanos y racismos encubiertos.

434
Este es el momento, donde, Aníbal Quijano se constituirá en el eje conceptual de referencia, ya que él
señala que la colonialidad del poder, del saber y del ser, se sostienen en dos columnas: Racismo y
Patriarcado (Cfr. La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales. Perspectivas
latinoamericanas. Buenos Aires: CLACSO, julio de 2000. Edgardo Lander comp.). De ahí a comprender
la descolonización como lucha contra el racismo y la despatriarcalización como lucha contra el sistema
patriarcal, no es una cuestión muy difícil de desarrollar, lo difícil estuvo en hallar las separación del
horizonte local, con la de Quijano, y ese horizonte local, demostrará con creces que tanto la
descolonización como la despatriarcalización, son palabras en castellano, para explicar dos horizontes
emancipatorios que emergen de la Pachamama, se prolongan por la identidad indígena, y no al revés. Es
decir no planteamos despatriarcalización para mejorar el feminismo, sino para hacerlo explotar en su
colonialidad racista. No planteamos descolonización para un nuevo modelo de lucha contra el racismo,
sino para denunciarlo en su colonialidad igualmente racista.
435
Resolución Nª 008/09, Oruro, 11 de enero del 2009. VII Congreso Nacional del MAS – IPSP.

274
De hecho podemos decir aquí, que el feminismo en sus diferentes versiones, no
constituyen para la despatriarcalización ni pesadilla ni consuelo, sino variantes sociales
que reproducen sus orígenes y pagan las consecuencias en los resultados prácticos.
Así que en torno a la Unidad de Despatriarcalización se iniciaron escritos, debates, y
colección de recomendaciones a las indígenas y los indígenas en particular. Y está bien
que sea así, pues la descolonización así como la despatriarcalización responden a un
horizonte indígena que tiene en la Pachamama su paradigma político fundamental y ello
por lo general da respuestas necesarias a las urgencias de la realidad de mayoritarias y
mayoritarios del país, no a la de los libros solamente.
En el 2010 un aprendizaje sumamente importante, es el de los tipos de relación con la
cooperación internacional, (OXFAM América, OXFAM Quebec; GTZ hoy GIZ; PNUD;
IDEA Internacional; ABC, entre otras), pero con todas ellas uno aprende a ―discernir
políticamente‖ como lo recomienda el Vicepresidente Álvaro García Linera436. Es decir
separar la paja del trigo, las oeneges nos son malas en sí mismas, el riesgo está en
oenegizar la realidad y perder de vista la cuestión política que se encierra detrás de
ellas.
5 Descolonización y Despatriarcalización: El Horizonte estatal
Pasar del Estado colonial (decadente) al Estado Plurinacional (en construcción),
reclama, a estas alturas, desfacer entuertos…
Y es que, la realidad política de Bolivia en el siglo XXI, está configurando –de modo
pausado pero muy creativo- un nuevo campo semántico, nuevas categorías políticas
unidas a las más variadas interpretaciones, estamos ante un campo semántico
explosivo, donde las categorías circulan por los cuerpos y explosionan el orden
conservador, pero a veces también queda aturdido por esa misma explosión.
Por ello es muy importante -aunque no determinante-, explicitar el orden del discurso y
las cuestiones prácticas que las acompañan, ya que las palabras suelen ser venenos,
calmantes o explosivos, tal como en alguna ocasión lo señaló Louis Althusser
Así que, lograr una comprensión mínima de lo que significan descolonización y
despatriarcalización en el marco de las políticas públicas guarda una importancia
particular muy sensible, porque lo que se hace en el Estado son eso: políticas públicas.
Es en este campo de lucha, donde se tejen una serie de presuposiciones perversas
sino erráticas, las más de las veces confusas en lo teórico y peor en lo práctico -y que
constituyen en el fondo-, las tensiones propias de un momento transicional, un
momento donde las contingencias de lo político se tejen en los pasillos de la ética
militante o la traición propia del resentimiento arribista.
Así pues, en un marco constitucionalista emancipatorio a la vez que plurinacional,
asuntos políticos como Descolonización y Despatriarcalización, deben indagarse desde
los horizontes estatales aprendiendo de los horizontes sociales, y no al revés… tal
como lo han demostrado octubre del 2003 y diciembre del 2010, aunque ambos
episodios no tienen ninguna vinculación uno con el otro, pero que enseñan las lógicas
diferenciadas entre un modelo neoliberal y un modelo plurinacional, es decir entre
genocidio y Vivir Bien…

436
Cfr. Oenegismo enfermedad infantil del derechismo. La Paz: Vicepresidencia del Estado Plurinacional.
2011

275
De este modo debemos asumir que la descolonización es el ajayu (espíritu) del
proceso, y la despatriarcalización la q‟amasa (energía) del proceso.
Y es que ambos conceptos contienen el sentido solidario y comunitario, de un programa
político cuyos alcances todavía no han sido definidos por este momento de transición
constitucional, pero sus ya abundantes contornos visibles señalan –en definitiva-, que la
dignidad humana no corre ningún peligro…
La refundación de Bolivia como Estado Plurinacional, exige –entonces-, un amplio
proceso de modulación teórica que -por supuesto- tiene profundos alcances prácticos.
Dicho de otra forma, es tiempo de que las cuestiones prácticas resuelvan las reflexiones
teóricas y ello solo puede hacerse recuperando las cuestiones teóricas desarrolladas en
tiempos de la resistencia al neoliberalismo.
Ese y no otro, es el camino del despliegue efectivo de la fuerza emancipatoria del
Estado, al fin y al cabo el Estado es como un cuchillo y el cuchillo jamás tiene culpa del
crimen.
Por ello es que el liberalismo –y el neoliberalismo- ocultaron histórica y abiertamente, la
fuerza emancipatoria del Estado, mostrándolo como una maquina en sentido de
voluntad general a la vez que leviatán universal.
Fue este el modo, en que el Estado se convirtió en un ente todopoderoso y que solo
puede ser destruido por la sociedad (en su sentido abstracto), ese es el mito y déficit
analítico que se tiene –en algunos sectores- sobre el Estado, una especie de
anarquismo postmoderno.
El Estado ni es un ente sobrenatural, ni es el leviatán, es solo una hechura humana y su
suicidio como maquinaria colonial y patriarcal (con todo lo que ello implica), es el fondo
práctico de la descolonización y la despatriarcalización.
Por ello es que descolonización como despatriarcalización, son dos conceptos que han
merecido diferentes niveles de atención, por parte de agencias gubernamentales y no
gubernamentales, por parte de académicos, legisladores y hacedores de políticas
públicas, porque son conceptos fuertes que nos remiten a la profundización del proceso
de cambio.
Y si el Estado no es el Poder ¿qué es?...
6 Descolonización y Despatriarcalización: El desarrollo normativo
Normativamente, la descolonización y la despatriarcalización tienen un amplio abanico
de obligatoriedad estatal en envase normativo, es decir en la zona del Derecho que
genera una verdad y un saber poder.
Partiendo desde el Plan Nacional de Desarrollo (D.S. 29272 de 12 de septiembre de
2007 aunque trabajado desde el 2006 por un equipo técnico compuesto por delegados
políticos y técnicos de los 16 ministerios existentes en ese tiempo).
Desde el 2006 fue desarrollado como materia constitucional en las Comisiones Visión
de País y Educación, dando como resultado expreso la programación histórica en tanto
base fundamental y función esencial del Estado (Art. 9º inc. 1), además de núcleo de la
educación (art. 78, inc. I).
De ahí al Decreto Supremo de Organización el Órgano Ejecutivo de febrero del 2009
que en su artículo 3º de los Principios, inciso h) establece que la Descolonización

276
ordena que ―las políticas públicas deben estar diseñadas en base a los valores,
principios, conocimientos y prácticas del pueblo boliviano, por lo que las acciones de las
servidoras y servidores públicos deben estar orientadas a preservar, desarrollar y
proteger y difundir la diversidad cultural con dialogo intracultural, intercultural y
plurilingüe‖
En el mismo Decreto, artículo 114 se establece el Viceministerio de Descolonización y
en el 116 sus atribuciones como parte del Ministerio de Culturas en plural (no ―cultura‖
en singular) es todo un proceso, que tiene que ver –en lo organizacional-con la decisión
del Congreso Nacional del MAS realizado en la ciudad de Oruro (enero del 2009), cuya
comisión política recomendó a la plenaria la construcción de un Ministerio de
Descolonización, y que fue aprobada como parte de las Resoluciones Congresales del
MAS (Nº008/09), mensaje que fue recibido por el gabinete ministerial con diferentes
visiones, unas propugnando su conversión en ―jefaturas de unidad‖ dependientes del
Ministerio de Culturas (algo similar a lo que sucede con las unidades de transparencia)
o en su caso un Viceministerio de Descolonización. Como se sabe, gano la segunda
opción, refrendada, claro está por el Decreto Supremo que mencionamos arriba.
El segundo concepto, (Despatriarcalización) no tiene una base de referencia normativa
en la Constitución Política del Estado en forma explícita, pero de modo implícito se
advierte un paquete de 25 artículos que sin mencionar la palabra despatriarcalización,
contienen un programa político de largo aliento y profundidad, en materia de
obligaciones estatales, pero que además –vale la pena recordarlo- estos artículos
fueron recortados en su potencia política por los acuerdos congresales del 2008, pues
la Constitución aprobada en Oruro, era mucho más generosa en obligaciones estatales
y proyecciones normativas despatriarcalizadoras para su desarrollo legislativo. Con
todo, no deja de ser un paquete que viabiliza una enorme potencia política de la
despatriarcalización a nivel general, entre economía, política y sociedad…
Entre el 2008 y el 2009 se aprueban dos instrumentos normativos, que recuperan tanto
descolonización, como despatriarcalización como ejes referenciales de los derechos
humanos y los derechos de género, estos son: Plan Nacional de Acción de Derechos
Humanos (D. S. Nº 29851, de 10 de diciembre de 2008), y el Plan Nacional de Igualdad
de Oportunidades (D.S. Nº 29850 de 10 de diciembre del 2008)
Documentos legales que recuperan con mucho, el perfil extraviado de los Derechos
Humanos: La Descolonización y la Despatriarcalización.
Normativamente también y mediante Resolución Ministerial Nº 130 de 4 de agosto del
2010 se crea la Jefatura de Unidad de Despatriarcalización, dentro de la Dirección
General de Administración Pública Plurinacional del Viceministerio de Descolonización
(Ministerio de Culturas).
Entonces construir la normativa estatal, incorporando estructuras internas impensables
hacia cinco años atrás, es hoy un dato que irá sucediendo a lo largo y ancho de todo el
país, tal como lo podremos ver más adelante, y se realiza como base normativa, es
decir como la verdad del derecho que genera poder, solo que una verdad
emancipatoria, un derecho liberador y un poder que representa el suicidio del orden
colonial y patriarcal.
Pero además y desde la Ley de Educacion ―Avelino Siñani - Elizardo Pérez‖, contiene
en su seno, la despatriarcalización como mensaje programático y político de alta
intensidad, veamos:

277
 Artículo 3. (Bases de la educación). La educación se sustenta en la sociedad, a
través de la participación plena de las bolivianas y los bolivianos en el Sistema
Educativo Plurinacional, respetando sus diversas expresiones sociales y
culturales, en sus diferentes formas de organización. La educación se
fundamenta en las siguientes bases:
1. Es descolonizadora, liberadora, revolucionaria, anti-imperialista,
despatriarcalizadora y transformadora de las estructuras económicas y
sociales; orientada a la reafirmación cultural de las naciones y pueblos
indígena originario campesinos, las comunidades interculturales y
afrobolivianas en la construcción del Estado Plurinacional y el Vivir Bien.
Artículo 4. (Fines de la educación).
(…)
6. Promover una sociedad despatriarcalizada, cimentada en la equidad de
género, la no diferencia de roles, la no violencia y la vigencia plena de los
derechos humanos.
5 Descolonización: entre la estrategia y la táctica en el Estado
Este concepto que se encuentra en el núcleo duro de la constitución en forma de bases
fundamentales y, como fin esencial del Estado, debe leerse en dos dimensiones
políticas: a) como orden estratégico, y; b) como pasos tácticos…
c) Descolonización en sentido estratégico e histórico
La descolonización solo puede ser definida históricamente, tanto como históricamente
es su realización material.
Dicho de otra forma, solo asumiendo que el proceso de colonización no ha culminado,
sino que solo se ha refinado política, jurídicamente e institucionalmente a lo largo de
estos quinientos diez años de ―historia moderna‖, es posible hablar de la
descolonización en tanto definición histórica dinámica y no estática, tal como lo plantea
Álvaro García Linera.
Entonces la definición estratégica de Descolonización, se encuentra en la misma
constitución política en su artículo 9º: es un fin esencial del Estado para:
i) constituir una sociedad justa y armoniosa,
ii) sin discriminación, ni exclusión,
iii) con plena justicia social,
iv) para consolidar las identidades plurinacionales”
Dicho de forma operativa, todo lo que se haga desde la institucionalidad del Estado en
términos de políticas públicas y que vaya dirigida a cumplir este fin esencial complejo y
combinado de cuatro partes, se llama descolonización, pues se enfrenta directa y
estratégicamente a las políticas coloniales, liberales y neoliberales.
Toda la energía individual y colectiva de la institucionalidad estatal destinada a construir
dignidad a las personas y pueblos, es la forma práctica de enfrentar a la vieja
hipocresía liberal, donde la ley dice una cosa y en la realidad sucede otra, donde el
diseño estatal se plantea mejorar la vida y sucede todo lo contrario, donde los

278
funcionarios dicen deberle al pueblo su existencia y en realidad le dan palo al pueblo y
no solo eso, además lo masacran de modo sangriento,
Todo el enfrentamiento estatal contra la vieja hipocresía liberal de base colonial, para
construir dignidad, se denomina políticamente como DESCOLONIZACIÓN.
d) Descolonización en sentido táctico…
Efectivamente, la descolonización no puede quedarse en un baúl histórico para que en
algún futuro lejano se realice materialmente, no, nada de ello, por tanto, el Estado -con
toda su institucionalidad- tiene la misión de:
i) Visibilizar el proceso de colonización como problema ideológico central
ii) Desestabilizarlo en cuanto políticas públicas o modelos normativos,
ideológicamente concebidos, y;
iii) Pasar a su transformación histórica revolucionaria.
Claro está, que estos pasos tácticos no pueden ser una secuencia ordenada y
jerárquica de primero a tercero, sino que dependen de las circunstancias históricas en
que se desenvuelven una al paso de la otra.
8 Despatriarcalización: el mundo intelectual.
Estamos a enero del 2012, ya ha pasado más de un año de la creación estatal de la
Unidad de Despatriarcalización ¿Qué ha ocurrido en el mundo de las intelectualas?
Una producción primicial sobre el concepto en términos de quiebre epistemológico está
en: ―PROPUESTA DE TRATAMIENTO DE LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN EL
MARCO DE LA NUEVO CÓDIGO PENAL DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA‖ (Chivi, Idón;
IPAS: diciembre del 2009), acompañado casi de inmediato por ―DESCOLONIZACIÓN Y
DESPATRIARCALIZACIÓN EN LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO: HORIZONTES
EMANCIPATORIOS DEL NUEVO CONSTITUCIONALISMO PLURINACIONAL‖ (Junio del 2010), en
una segunda edición del texto mencionado ya se presenta como añadido, la historia de
la Unidad de Despatriarcalización con sus objetivos iníciales en su desarrollo
programático (Octubre del 2010), el texto fue apoyado por el Centro de Promoción de la
Mujer ―Gregoria Apaza‖ (CPMGA) de la ciudad de El Alto. Los autores Amalia Mamani e
Idón Chivi rastrean en el documento los horizontes despatriarcalizadores de la nueva
Constitución Política del Estado, su fuerza emancipatoria en materia de políticas
públicas emergentes del texto constitucional, en el texto no se encuentra un concepto
acabado de despatriarcalización, sino que se hace referencia a un eje de acción
programático que parte por la visibilización, luego la puesta en crisis o desestabilización
rematando en la transformación del orden patriarcal (p. 35), que sustenta al orden
colonial, y este a su vez sostiene el orden criminal del mundo globalizado.
Para diciembre del 2010 aparece un trabajo de Dunia Mokrani Chávez, cuyo título es:
EMPODERAMIENTO DE LAS MUJERES DESDE LA DESPATRIARCALIZACIÓN Y LA DESCOLONIZACIÓN
(La Paz: Solidaridad Internacional, 2010), donde la autora luego de una revisión de los
feminismos en Bolivia, los aportes del proceso de cambio al debate feminista, entra en
consideraciones donde la despatriarcalización y la descolonización constituyen un
proceso de subversión (p.15) a la vez que emancipatorio (p.17) hace una revisión crítica
al feminismo hegemónico y entra en consideraciones del ―proceso de cambio‖ donde es
el mismo Estado el que impide que políticas descolonizadoras y despatriarcalizadoras

279
sean efectivamente emancipatorias (p. 30), sin duda es un trabajo que merece leerse
críticamente.
Un último trabajo colectivo es el presentado por Chavez, Mokrani, Quiroz que lleva
como título: DESPATRIARCALIZAR PARA DESCOLONIZAR LA GESTIÓN PÚBLICA y cuya autoría
corresponde a Patricia Chávez, Tania Quiroz, Dunia Mokrani y María Lugones (La Paz:
Vicepresidencia del Estado Plurinacional, 2011). Este documento para el debate
originalmente se llamaba ―Despatriarcalizar para descolonizar Descolonizar para
Despatriarcalizar‖, cambió de nombre en el proceso de edición, aunque la oferta del
segundo título es eso, solo una oferta incumplida, pues no hay nada que haga ver la
despatriarcalización y la gestión pública como campo de lucha, como lugar de
tensionamientos y creación despatriarcalizadora.
Lejos del formato libro, existen otros trabajos que conviene citarlos, aunque solo sea
para tener un panorama general de trabajos locales.
Un documento que conviene revisar en profundidad para descubrir el racismo
intelectual es uno que está circulando en internet437, y que habla de la descolonización
y la despatriarcalización como un dato de poder que no debe ―esencializarse
indigenísticamente‖.
El documento de marras titula ¿A PRUEBA LAS MUJERES O EL PROCESO DE CAMBIO?, y es
coordinado por: Patricia Chávez León, Dunia Mokrani Chávez, Isabella Margerita
Radhuber y Tania Quiróz Mendieta, donde se señala de modo expreso lo siguiente: ―es
importante plantear que la despatriarcalización y descolonización, como tareas
políticas, que requieren de acciones prácticas, no tienen por qué responder a un
contenido único, ni definido de antemano, sino que debe construirse desde el lugar que
se ocupa y desde experiencias de lucha concretas. Las diversas luchas individuales y
colectivas de mujeres por hacer frente a la victimización, a los esencialismos
culturales, al racismo que niega el valor a su historia y experiencia, deben hacer frente
a un tipo de articulación para responder a la fragmentación y al esencialismo
identitario, de manera activa, con posicionamientos, que no nacen de soluciones o
direcciones establecidas a priori‖ (p. 1).
Se descubre rápidamente la línea política del dossier, enfrentarse al esencialismo
indígena que sería propugnado por el gobierno (hecho del cual no hay evidencia plena),
pero además el documento finaliza diciendo: ―el horizonte que queremos dibujar con
estas reflexiones es que, si se aspira a una sociedad justa e igualitaria, es decir, a un
proceso de democratización profunda del Estado y de la sociedad, esto presupone
condiciones materiales y simbólicas de igualdad, así como espacios y formas de
participación y decisión respecto a la organización de la sociedad en su conjunto, lo que
es en términos prácticos una democracia entre géneros‖ (p. 3).
Nada de descolonización y nada de despatriarcalización, solo un ―proceso de
democratización profunda del Estado‖ es decir de las formas liberales del Estado. Hasta
aquí llegaron con el texto, ¿quienes escriben en este dossier?: Luis Tapia Mealla con

437
El sitio es: http://saludpublica.bvsp.org.bo/textocompleto/bvsp/boxp68/mujeres-proceso-cambio.pdf
Vaya sorpresa, el sitio es de una biblioteca virtual del propio gobierno, y allí se señala que: ―El portal de la
Biblioteca Virtual en Salud Pública-Bolivia, reúne fuentes de información especializadas en temáticas de
Salud Pública tanto en soporte físico como en formato electrónico. Su objetivo es brindar acceso de
calidad a la información científico-técnica en salud al personal que trabaja en esta área en sus diferentes
niveles y situaciones.

280
―Un camino de despatriarcalización‖; Katerin Brieger Valencia con ―Las mujeres y el
Estado Plurinacional‖: Maria Elena Burgos con ―La representación paritaria de las
mujeres‖; Rosario Aquim Chavéz con ―El patriarcado, condición de posibilidad de la
colonialidad de género (la falacia de la descolonización)‖; Raúl Prada con su
―Genealogía de la dominación masculina‖; Nancy Fraser con ¿Quién cuenta como
sujeto en la justicia?; Helena Argirakis con ―El Gobierno de los hombres solos‖; Pilar
Uriona Crespo con ―¿Deconstrucción identitaria o construcción de la memoria?‖;
Chantal Mouffe con ―algunas consideraciones sobre una política feminista‖.
En general el documento recorre un laberinto discursivo que al no querer decirlo dice:
los indios están escamoteando la lucha de las mujeres, y lo están haciendo con indias
al lado.
El documento de Pilar Uriona quien en un trabajo de consultoría encargado por ONU
Mujeres y que lleva como título ―CONCEPTUALIZACIÓN DEL ENFOQUE DE
DESPATRIARCALIZACIÓN‖ (2011) desarrolla una amplia revisión del concepto patriarcado,
diferenciando las corrientes teóricas feministas que partiendo desde el feminismo
liberal, llegando hasta el feminismo descolonizador, aunque muy alejada de las
precisiones que con el mismo concepto realiza Boaventura de Soussa Santos en su
Refundación del Estado. Un documento que ofrece mucho pero no llega a su fin… que
además maneja las citas con una desinformación preocupante, solo como ejemplo la
cita 1 hace referencia a las tareas de la Unidad de Despatriarcalización, solo que esas
tareas no están en la Resolución Ministerial que se cita, la resolución ministerial solo
hace referencia a la creación de la Unidad de Despatriarcalización, el texto referencial
está en el libro ―Descolonización y Despatriarcalización en la Nueva Constitución
Política del Estado‖438.
En coordinación con el PNUD, la Coordinadora de la Mujer, ha llevado a cabo una serie
de talleres en siete departamentos (julio 2011), presentando tres consultorías, un
documento elaborado por Jenny Ibernegaray Ortiz cuyo título es: ENTRE EL DISCURSO Y
LA PRÁCTICA: DILEMAS DE LA DESPATRIARCALIZACIÓN EN EL PROCESO DE CAMBIO, este texto
va acompañado de otro elaborado por Moira Rimassa Paz titulado
DESPATRIARCALIZACIÓN DESDE LAS ALTURAS Y DE BAJAS CALORÍAS, finalmente el grupo se
completa con Marisol Guzmán con un documento titulado: LOGROS, DILEMAS Y DESAFÍOS
DEL PROCESO DE DESPATRIARCALIZACIÓN.

El análisis del ―paquete‖, nos arroja los siguientes resultados:

 Casi nula información primaria relevante que refleje los logros y los desafíos de
la Unidad de Despatriarcalización, lo que da como consecuencia suposiciones,
más no evidencias académicas.
 Insuficiente manejo formal de las fuentes.
 Se denota un posicionamiento académico frente a la Unidad de
Despatriarcalización que raya en el racismo intelectual.
 Se trasluce un posicionamiento político cercano al Movimiento Sin Miedo.
Desde otras vertientes, Julieta Paredes y Victoria Aldunate, realizan un abordaje menos
complejo, más simple pero robusto en su textura teórica y posicionamiento político en
su ―CONSTRUYENDO MOVIMIENTOS‖ (La Paz: Solidaridad Internacional, 2010) un texto que
438
Cfr. Página 35

281
merece verse por sus planteamientos metodológicos, su horizonte feminista
comunitario, y su profundo compromiso vivencial como estrategia de realización social.
Sin duda un esfuerzo teórico y práctico que debe recuperarse desde la acción estatal.
Jimmy Tellería Huayllas, en un documento titulado REFLEXIONES SOBRE EL TRABAJO EN
MASCULINIDADES, (La Paz: Solidaridad Internacional. 2011) nos aproxima a lo que en los
noventa se denominó trabajo de género desde la masculinidad, para hacer referencia a
que los debates de género y sus cuestiones prácticas no solo son cuestiones de
mujeres sino también -y obviamente- de hombres, el texto desarrolla de modo poco
organizado una matriz vivencial del autor y su experiencia en genero y masculinidades,
agrediendo al parecer sin proponérselo y con absoluto desconocimiento de la realidad,
a la Unidad de Despatriarcalización (Vid p. 42)
Para finalizar este brevísimo estado del arte, dos reflexiones políticas provenientes de
la academia, como dos reflexiones académicas provenientes de la política.
a) Política y academia:
Primero: Sin duda la creación de la Unidad de Despatriarcalización dentro del
Viceministerio de Descolonización, ha generado una nueva institucionalidad, soportada
por un nuevo modelo jurídico y cuyo horizonte de proyección en la construcción de
proyectos de vida, requiere ajustes programáticos emancipatorios (Héctor Díaz-
Polanco)
Segundo: Pero además la Unidad de Despatriarcalización está enfrentando en el
terreno de lucha estatal, una ampliación de su espectro institucional, pues ha resultado
ser una nueva semántica institucional emancipatoria, exigente de creación e
insurgencia en la construcción de las políticas públicas.
b) Academia y política:
Primero: el desarrollo teórico sobre la despatriarcalización en Bolivia, está en sus
comienzos, pero ha dado lugar a un método de la sospecha que unido al racismo
intelectual, desvalora los logros, agrede a las políticas en actual desarrollo, se feminiza
el debate cayendo en un falso mujerismo.
Segundo: Las construcciones teóricas nos están mostrando que nos espera un largo
camino por recorrer, haciendo más que conocimiento sobre la despatriarcalización,
procesos de despatriarcalización hacia adentro del ser y no solo en las políticas
públicas. ¿Cómo se hace eso? No hay recetas de por medio, estamos en manos de la
creatividad revolucionaria…
No hay duda, el concepto ―despatriarcalización‖ ha tenido un recorrido exitoso en los
pasillos académicos, los proyectos, los casilleros institucionales y los grafitis…
Pero además, el concepto ha podido escabullirse en la discursividad académica
feminista y ―aparecer teóricamente (no explícitamente sino implícitamente)‖ como un
nuevo feminismo, más remozado, más indígena, más colectivista, más comunitario,
pero solo como nuevo feminismo, pero… descolonizador.
Y no es ni feminismo descolonizador, ni la descolonización del feminismo, es
despatriarcalización y punto (.)
9 Políticas Públicas en Descolonización y Despatriarcalización.

282
 Las cuestiones prácticas de la descolonización y la despatriarcalización, nos obligan a
explicitar el marco general de algunos programas que el Viceministerio de
Descolonización, está desarrollando a dos años de su creación.
Sin duda, si se busca un mapa de políticas públicas que constituyen atribuciones
especificas del Viceministerio, esta se encuentra en el Decreto Supremo Nº 29894 de
Organización del Órgano Ejecutivo de 9 de febrero del 2009439.
Este instrumento normativo contiene, a no dudarlo, las bases iniciales de la
descolonización en cuanto acto estatal, es decir en cuanto políticas públicas.
Y las políticas públicas son en realidad, el despliegue material de la Constitución
Política del Estado condensadas en su artículo primero y todos aquellos referentes a los
derechos y garantías de bolivianos y bolivianas.
Pero estas políticas públicas no se hacen en el vacío, sino que se articulan por el
proceso de descolonización como fin esencial del Estado para constituir una sociedad
justa y armoniosa, sin discriminación ni exclusión y con ello consolidar las identidades
plurinacionales, es decir consolidar el Estado Plurinacional.
Cuando se dice que la colonialidad del poder se sustenta en dos bloques
multidimensionales, racismo y patriarcalismo, es el momento en que los procesos
emancipatorios han llegado a un grado de madurez suficiente, como para enfrentarlos
en el terreno práctico en el terreno fértil de la política revolucionaria, y esa fue la
decisión del Viceministerio de Descolonización en su ajuste programático.
Para nosotros al menos, la descolonización no es el género ni la despatriarcalización la
especie, pues ambas constituyen marcos operativos estratégicos de similar importancia
en la construcción de: a) un nuevo modelo de formulación de políticas públicas y b) la
construcción de un perfil de servidor público acorde al modelo de formulación de
políticas públicas.

439
Artículo 116.- (Atribuciones del Viceministerio de Descolonización) Las atribuciones del Viceministerio
de Descolonización en el marco de las competencias asignadas al nivel central por la Constitución
Política del Estado, son las siguientes:
a) Coordinar con Ministerios y entidades territoriales autónomas la implementación de programas y
proyectos de descolonización.
b) Proponer e implementar políticos de gestión pública plurinacional.
c) Fomentar la participación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades
interculturales y afrobolivianas, en la Administración Pública del Estado Plurinacional.
d) Implementar políticas y acciones de revalorización de los conocimientos y saberes ancestrales de las
naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y afrobolivianas.
e) Incentivar la eliminación de prácticas basadas en el señorialismo, patrimonialismo, patriarcalismo,
racismo y burocratismo.
f) Desarrollar políticas para la prevención y erradicación del racismo y la intolerancia cultural.
g) Promover la interculturalidad como instrumento de desarrollo que genere expresiones culturales
compartidas, adquiridas en base al respeto mutuo y de la convivencia social armónica.
h) Implementar programas de formación en idiomas oficiales del Estado Plurinacional.
En rigor de verdad, los incisos a), b), e), f) son el resultado de la incidencia que Félix Cárdenas y los
autores del presente documento logramos en los debates del Viceministerio de Coordinación
Gubernamental en la construcción del Viceministerio de Descolonización, para los incisos c) y, d) estimo
que son el resultado de las propuestas previas dentro del propio Viceministerio de Desarrollo de Culturas,
aunque para todo el sistema de atribuciones puede verse nuestro documento ―MINISTERIO DE
TRANSICIÓN CONSTITUCIONAL Y DESARROLLO DE CULTURAS‖ elaborado a solicitud de Rebeca
Delgado, a la sazón Viceministra de Coordinación Gubernamental.

283
Enfrentar la construcción de políticas públicas desde la descolonización y la
despatriarcalización, constituye un acto político que realizado desde el Estado, es una
voluntad de poder que se desparrama como ideología dominante.
Así pues con esta larga presentación por capítulos, pasemos ahora a ver nuestros
desarrollos institucionales, que reflejan en gran medida, los avances institucionales y
los ajustes programáticos del Viceministerio de Descolonización:
Si asumimos que la colonialidad se sustenta en el racismo y el patriarcalismo, la
descolonización es un enfrentamiento franco y directo contra el racismo y el
patriarcalismo.
Dicho de otra forma el Estado tiene la misión de diseñar políticas públicas en dos
frentes de lucha:
a) Racismo,
b) Patriarcalismo
¿Cómo se ha hecho eso en la Bolivia del siglo XXI?
7.1 Políticas contra el racismo
a) Desarrollo legal contra el racismo
Bolivia tiene poderosas razones para enfrentar el racismo en todos sus terrenos, y nada
mejor que contar con instrumentos legales precisos tanto en lo declarativo como en lo
procedimental.
En ello el Viceministerio de Descolonización, ha entregado todos sus esfuerzos tanto en
la elaboración de la Ley Nº 045 ―Contra el Racismo y toda forma de Discriminación‖,
como en su Decreto Supremo reglamentario Nº 0762.
Instrumentos que implementan procesos de prevención, educación, y sanción en los
ámbitos educativos, administrativos, policiales, militares, medios de comunicación y las
políticas económicas.
Proyectos en ejecución:
Pero no solo eso, estos dos instrumentos están acompañados de un ―Diagnóstico
Nacional contra el Racismo y la Discriminación‖ que visibiliza las consecuencias
económicas, sociales y políticas del racismo en sectores históricamente ninguneados.
Con los resultados del diagnóstico se tiene previsto preparar el primer ―Plan Nacional
de Acción Contra el Racismo y toda Forma de Discriminación‖.
Todo este proceso se realiza a través del Derecho de Consulta establecido por el
convenio 169 y la Declaración de Derechos de Pueblos Indígenas, así que los
resultados son producto de consultas departamentales, y su sistematización será
devuelta a los mismos interesados.
Creación de nueva institucionalidad para la lucha contra el racismo.
Pero además, la Ley Nº 045 crea el Comité Nacional Contra el Racismo y toda forma de
Discriminación, entidad que tiene la misión de desarrollas iniciativas en materia de
políticas públicas, así como desarrollar proyectos de ley en la materia.
Actualmente se está trabajando en la creación de un Centro Internacional Contra el
Racismo y toda forma de discriminación.

284
Educación y capacitación post gradual.
Por otro lado, en la lucha contra el racismo, se está desarrollando un ―Primer Diplomado
en Descolonización y Gestión Pública‖, donde las vertientes teóricas confluyen con las
cuestiones prácticas desarrolladas desde el mismo Estado.
Reglamentación de la ley de Educación “Avelino Siñani – Elizardo Pérez”
Como producto de un Convenio entre el Ministerio de Educación y el Ministerio de
Culturas, el Viceministerio de Descolonización tiene la responsabilidad de trabajar el
Reglamento del Instituto de Lenguas y Culturas así como desarrollar propuestas para el
currículo regionalizado, sin duda, un espacio de ejercicio de la descolonización en la
educación que oferta enormes potencialidades.
Festival Stop racismo.
Este evento realizado el 24 de mayo de cada año, representa la indignación que se
siente luego de recordar los terribles acontecimientos ocurridos en Sucre un 24 de
mayo del 2008, sin duda algo que la memoria se niega a olvidar.
9.2 Políticas en materia de despatriarcalización
Desde la creación de la Unidad de Despatriarcalización, se ha desarrollado una serie de
iniciativas, que luego de un proceso de precisión técnica y política fueron cualificados
para su tratamiento como programas o como proyectos, veamos:
7.2.1 Anteproyecto de Ley de Equivalencia Constitucional.
Este anteproyecto establece que el sistema de designaciones en cargos jerárquicos de
decisión política en los Órganos Ejecutivo, Legislativo, Judicial y Electoral, las entidades
territoriales como las Gobernaciones, los Municipios y las Autonomías Indígenas, tienen
que darse de modo paritario, es decir con participación 50% - 50%, y representación
plurinacional.
Este anteproyecto representa un ejercicio práctico de la despatriarcalización que
arranca de la misma Constitución Política del Estado (art. 172, inciso 22) donde se
establece que la designación de ministras y ministros debe darse considerando la
conformación paritaria y con representación plurinacional.
7.2.2 Programa: “Matrimonios colectivos desde nuestra identidad”
Este programa se sostiene en cuatro componentes:
Primero: Históricamente la iglesia mantuvo una especie de secuestro al acceso de
autoridad originaria indígena campesina, para ejercer el cargo es requisito base el
matrimonio por lo católico, aunque ya en Bolivia desde 1911 el matrimonio civil, es el
único reconocido por parte del Estado.
Segundo: El liberalismo y el neoliberalismo, reconocen a la familia como núcleo de la
sociedad, pero al mismo tiempo la abandona a su suerte. A contra ruta el
constitucionalismo plurinacional, reconoce a las ―familias‖ como núcleo de la sociedad,
pero además obliga al Estado a garantizar su desarrollo económico y social. Ello solo
es posible evaluar desde un modelo se seguimiento, monitoreo, capacitación y
evaluación de las familias que decidan este paso.
Tercero: La modificación normativa pasa de la familia a ―las familias‖, es decir se deja
en el pasado el modelo familiar de base patriarcal, para dar paso a un modelo familiar
de base plurinacional, donde la violencia intrafamiliar, las obligaciones domésticas y las
285
obligaciones con los hijos dejan su soporte masculinizado, no por otro feminizado, sino
por la igualdad en la convivencia, la expansión de la solidaridad y comunidad tanto en
las labores domésticas como en la relación con los hijos.
Cuarto: En las comunidades los recién casados reciben ayuda para construir su
vivienda, a ello se denomina ―el casado casa quiere‖, en este programa el Estado es la
―gran comunidad‖, que al igual que en las comunidades andinas ayuda a construir una
vivienda a las parejas de este programa (300 contrayentes).
El programa se sustenta en Convenio Biministerial entre el Ministerio de Culturas, y el
Ministerio de Obras Públicas.
7.2.3 Censo Nacional para la aplicación del artículo 338 de la CPE.
La cuantificación del trabajo en el hogar para su inclusión en las cuentas públicas es un
mandato del 338 al Estado Plurinacional, en esta tarea están el Instituto Nacional de
Estadística, el Viceministerio de Igualdad de Oportunidades y el Viceministerio de
Descolonización. Realizar esta cuantificación nos permitirá un amplio proceso de
despatriarcalización de las tareas domésticas al interior de las nuevas familias. De
hecho un primer ejercicio de esto censo se realizará con las parejas del programa
―Matrimonios colectivos desde nuestra identidad‖.
El artículo 172 inciso 22 junto al 338 de la CPE, son considerados por académicos
internacionales como verdaderos procesos de despatriarcalización estatal y social.
7.2.4 Anteproyecto de ley del Nuevo Sistema de Filiación Civil.
Partiendo de la experiencia que se perfila del programa ―Matrimonios Colectivos desde
nuestra identidad‖ se ha decidido trabajar con exclusividad ministerial un anteproyecto
modificatorio del actual sistema de registro civil, tanto en lo que concierne a la filiación
del nacido, como la filiación del matrimonio.
En el primer caso, se implementará un sistema convencional en el orden de los
apellidos y ello puede darse a sola decisión de los padres, y una vez que el filiado
llegue a su mayoría de edad, este a sola voluntad puede decidir el orden o al supresión
de uno de los apellidos, sin que ello importe consecuencia alguna en materia de
sucesiones. A esto se le denomina la ruptura del derecho de eternidad de la progenie
por línea paterna.
En el segundo caso, la filiación del matrimonio civil, solo puede realizarse con
participación exclusiva de oficial del Registro Civil, la modificación plantea que la
celebración también pueda darse por todas las autoridades constitucionalmente
establecidas, como son las autoridades originaria indígena campesina.
7.2.5 Anteproyecto de Ley del Nuevo Código de las Familias.
Si algún lugar representa el núcleo reproductor de la familia patriarcal, no es la familia
en sí misma, sino los dispositivos que la constituyen como tal.
En este caso, el Código de las Familias plantea una ruptura sustancial con el modelo
heterosexual de varón, mujer e hijos. Por uno cuya amplitud permita el establecimiento
legal de otros modelos de familia, no necesariamente de gays o lesbianas, sino todo
modelo donde el afecto, la solidaridad y la comunidad primen por sobre la visión
heterosexual de base patriarcal.

286
Con ello el nuevo modelo de familias, que partiendo del modelo clásico dominante, se
expanda a otras formas no convencionales en lo heterosexual.
7.2.6 Proyecto de base normativa para la descolonización y despatriarcalización
del Código Penal Plurinacional
Sin duda, la codificación penal, está todavía en construcción y mirar el camino recorrido,
nos permite visualizar problemas antes ausentes, hoy latentes, como la descolonización
de la justicia, la descolonización del lenguaje de derechos de las Naciones Unidas y la
descolonización del derecho penal.
Problemas más prácticos aún, como la urgencia de contar con un titulo relativo a los
Delitos contra la Madre Tierra, Pachamama en lengua de nuestros mayores, un Titulo
especial de Delitos de corrupción, otro de protección penal de los Derechos colectivos
de los pueblos indígenas originarios campesinos; de reformulación del delito de aborto y
la eliminación de figuras penales como aquel de matrimonio entre víctima y victimario
de un delito de violación o el abuso deshonesto (como si hubiera abuso honesto), entre
tantos otros.
El proceso de codificación representa además la tensión entre el campo político del
campo jurídico penal, la relación entre ambas representa la vigencia de un conflicto
irresuelto, un conflicto político entre demagogia punitiva (muy de moda en
Latinoamérica) y Estado de Social de Derecho Plurinacional Comunitario, entre Estado
de Policía autoritario y Estado Democrático.
Bolivia, tiene un escenario inmejorable para construir un Código Penal dignificatorio y
libertario, dignificatorio de los derechos humanos y los derechos fundamentales,
dignificatorio de la democracia, dignificatorio de la Madre Tierra. Bolivia tiene la
posibilidad de contar con algo mejor que el Derecho Penal.
Latinoamérica, a no dudarlo, constituye un lugar donde el derecho penal encuentra
nuevas raíces y compromisos anunciados con las personas y pueblos, pero, y esto no
puede pasar desapercibido: de un profundo compromiso con la Madre Tierra…
8. Despatriarcalización: precisiones conceptuales
Con todo lo señalado, es conveniente ahora, precisar el concepto y explicar su
potencial epistemológico, desarrollarlo en su amplitud político y su capacidad de marcar
el horizonte de la gestión pública.
Al fin y al cabo un concepto pretende sintetizar la realidad no para explicarla en sí
misma, sino para convertirse en un martillo y transformar esa realidad, modificarla en su
sustancia esencial.
Un concepto puede, al decir de Louis Althusser, modificar nuestra percepción de la
realidad, y al hacerlo modificar nuestra capacidad humana de transformar la realidad, y
eso es un hecho contingente, dinámico, que depende de las circunstancias históricas y
de los avances en el propio conocimiento humano.
¿Qué puede significar despatriarcalización, cuando esta palabra se piensa desde la
identidad indígena?
Despatriarcalización no es ni más ni menos, que la erradicación del machismo, pero no
desde cualquier lugar, sino desde la identidad indígena y la identidad indígena tiene un
núcleo vital: Pachamama.

287
Si ello es así pasemos ahora a describir el concepto en su formulación interna.
Si despatriarcalizar es erradicar el machismo, eso significa que el Estado tiene la
responsabilidad de diseñar políticas públicas (acciones, actividades, proyectos,
programas y/o políticas estratégicas) para acabar con el patriarcado en tanto sistema de
dominio social y político.
Pero eso se puede hacer desde las recomendaciones del paquete normal de
regularidad capitalista mundial, es decir desde las recomendaciones de las Naciones
Unidas (CEDAW, Beijing, El Cairo entre otros mecanismos normativos con
consecuencias materiales para cada Estado).
También se puede erradicar el machismo, desde políticas públicas locales, como ser
mecanismos educativos, preventivos y sancionatorios de conductas patriarcales, tal
como se tiene en la ley Nº 045 ―Contra el racismo y toda forma de discriminación‖.
Pero la despatriarcalización no se agota ahí, sino que busca su propio horizonte de
comprensión desde la identidad indígena, y es desde ahí donde se organiza el quiebre
epistemológico.
¿Cómo erradicar el machismo desde la identidad indígena?, es precisamente la
pregunta referencial para comenzar una nueva ruta crítica en la construcción de
políticas públicas.
En una primera trayectoria el Viceministerio de Descolonización, había definido como
despatriarcalización, las acciones tendientes a visibilizar, denunciar y erradicar el
patriarcado. No estaba mal, sino que había una confusión técnica, se perdía de vista el
horizonte estratégico y se concentraba en las cuestiones tácticas. Es decir se perdía en
el horizonte político y se ponía demasiado cerca del activismo estatal.
Hoy el panorama es diferente, erradicar el machismo desde la identidad indígena,
significa partir de la Pachamama, pasar por la lógica del Chacha Warmi y concretar su
trayectoria en todas las ―calles de la vida‖.
Dicho de otra forma, la Pachamama constituye el eje espiritual y político que le ha
permitido al mundo pan-andino, la resistencia a la agresión colonial, republicana y
neoliberal y eso se conoce como Taqui Onkoy (movimiento espiritual).
Pero ello solo fue posible, porque la deidad matriarcal, no se muestra en tanto poder de
control y dominación, vigilancia y castigo, sino como maternidad y protección, como
vida y reproducción humana, como armonía y felicidad.
No es mirar con los dos ojos, como se acostumbra señalar desde voces como las de
Xavier Albó, o Javier Medina, sino mirar desde el territorio indio, desde la Tierra en su
versión de madre, desde su formulación como territorio, como espacio de convivencia
entre las personas, los pueblos y la Pachamama.
Es decir partimos de mirar la vida desde el Aransaya y el Urinsaya, esta formulación
nos permite entender la idea de Chacha Warmi, no desde un reduccionismo biológico,
sino desde la idea de Jaq‟e, es decir de persona en sentido de par político y de par
político en sentido de comunidad.
Entonces la despatriarcalización es la construcción de políticas públicas para erradicar
el machismo, partiendo de la idea de que esta construcción de responsabilidad del
Jaq‟e (Chacha Warmi), para afectar todas las calles de la vida (nacimiento, rutucha,

288
machaq ciudadano, jaq‟e chawi y la muerte), el patriarcado está en todos estos
momentos de la vida.
Trasladar este concepto hacia la gestión pública, pasa por cambiar la idea de
reproducción vía fotocopia simple, por la de creación compleja tomando como base la
identidad indígena.
Es decir, no dar continuidad a los modelos básicos para disminuir el patriarcado,
modelos que vienen además, en envases anglo-euro-céntricos y que los diferentes
niveles de gobierno (gobierno central, gobernaciones y municipios), adoptan
acríticamente o adoptan forzando la realidad al modelo y no el modelo a la realidad.
De ahí a pensar políticas públicas diferenciadas de los moldes, para por valorizar el
saber indígena, la pedagogía, las formas nutricionales, los modelos de cuidado a los
niños, las formas compartidas de responsabilidad social en relación a las labores del
hogar.
Dicho de forma política, quebrar el soporte epistemológico dependiente, por crear
recuperando el saber invisibilizado que está en la vida cotidiana y que pasa por nuestro
lado, sin que los operadores de políticas públicas se percaten siquiera de ello.
Entonces despatriarcalización puede entenderse, como el mecanismo para diseñas
políticas públicas destinadas a la erradicación del machismo, pero no desde los
modelos básicos copiados de sus originales anglo-euro-céntricos solamente, sino
partiendo desde la potencia de la identidad indígena, la identidad que tiene como su
núcleo vita a la Pachamama.
Pachamama, Chacha Warmi, Jaq‟e, Aransaya – Urinsaya, son los conceptos que
explican la despatriarcalización no desde el saber intelectual anglo-euro-céntrico, sino
desde la versión indígena de paridad, no como saber biológico, sino como estructura de
vida, todo es par, nada es ch‟ulla, lo ch‟ulla no permite hacer el th‟aki, solo lo par hace
th‟aki.
Resumiendo, tanto descolonización como despatriarcalización, son palabras en
castellano para que el mundo no indígena entienda las preocupaciones, que siendo
comunes, no se enfrentan del mismo modo, como por ejemplo pasa con la pretensión
de erradicar el patriarcado.
Podemos enfrentar el patriarcado desde diversos lugares, en diferentes formas, pero
siempre será insuficiente, porque tiene un déficit de realidad, particularmente de una
realidad que proviene de la resistencia política al orden colonial.
Eso marca la diferencia. Ese es el quid de la cuestión.
Por ello, se afirma que no hay descolonización sin despatriarcalización, no se está
acudiendo a una construcción discursiva solamente, sino que se está expresando ante
todo la urgencia de pensar con cabeza propia, desde la cotidianidad hasta las políticas
públicas, pensar desde la experiencia acumulada de siglos la idea de paridad social y
en todas las formas tecnológicas del poder, su formulación y el perfil de quienes son
encargados de ello.

289
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
Brown, Wendi & Patricia Williams;
La Crítica de los Derechos. Bogotá: Universidad de los Andes - Instituto Pensar - Siglo
del Hombre. 2003.
Facio, Alda;
―Hacia otra teoría crítica del Derecho‖ En: Las fisuras del patriarcado, Reflexiones sobre
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